Heymann-Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht): Band 2 §§ 105-237 [3rd newly revised edition] 9783110434248, 9783110438147

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Großkommentare der Praxis

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Heymann

Handelsgesetzbuch | Großkommentar 3., neu bearbeitete und erweiterte Auflage herausgegeben von Norbert Horn, Peter Balzer, Georg Borges, Harald Herrmann Zweiter Band §§ 105 bis 237 Bearbeiter: Volker Emmerich: §§ 105–108 Jochen Hoffmann/David Bartlitz: §§ 109–130b Robert Freitag: §§ 131–144; 159; 160 Matthias Peetz: §§ 145–158 Georg Borges: §§ 161–177a Ulrich Wackerbarth: §§ 230–237; Anh PartGG Redaktor: Georg Borges Sachregister: Christian Klie

III

Professor Dr. Peter Balzer, Rechtsanwalt in Düsseldorf, Honorarprofessor an der Universität Siegen Akademischer Rat a.Z. Dr. David Bartlitz, Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg Professor Dr. Georg Borges, Universität des Saarlandes Professor Dr. Volker Emmerich, Universität Bayreuth, Richter am OLG Nürnberg a.D. Rechtsanwalt Dr. habil. Christian Förster; Frankfurt a.M. Professor Dr. Robert Freitag, Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg Wiss. Mitarb. Dr. Oliver Froitzheim, LL.M., Universität zu Köln Professor Dr. Martin Henssler, Universität zu Köln Professor Dr. Harald Herrmann, Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg Rechtsanwalt Danny Hinkelthein, LL.M. oec., Nürnberg Professor Dr. Jochen Hoffmann, Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg Professor Dr. Norbert Horn, Universität zu Köln Oberregierungsrat Dr. Christian Körber, Bayrische Staatskanzlei, Nürnberg Professor Dr. Stefan Kröll LL.M., Bucerius Law School, Rechtsanwalt in Köln Professor Dr. Jan Lieder, LL.M., Universität Freiburg i.Br., Richter am OLG Schleswig Professor Dr. Marco Mansdörfer, Universität des Saarlandes Akademischer Rat a.Z. Dr. David Markworth, Universität zu Köln Akademischer Rat a.Z. Dr. Dirk Michel, Universität zu Köln PD Dr. Michael F. Müller, LL.M., Akademischer Oberrat a.Z., Universität Bayreuth Steuerberater Dr. Werner Nägel, Bamberg Rechtsanwalt Dr. Matthias Peetz, Bamberg Rechtsanwalt Dr. Stefan Roth, Nürnberg Professor Dr. Andreas Schlüter, Generalsekretär des Stifterverbands für die Deutsche Wissenschaft, Essen Akademischer Rat a.Z. Dr. Bernd Scholl, Dipl.-Kfm., Universität zu Köln Professor Dr. Michael Stöber, Christian-Albrechts-Universität zu Kiel Professor Dr. Christoph Teichmann, Julius-Maximilians-Universität Würzburg Prof. Dr. Ulrich Wackerbarth, Fernuniversität in Hagen Zitiervorschlag: z.B. Heymann/Borges HGB, § 161 Rdn. 298

ISBN 978-3-11-043814-7 e-ISBN (PDF) 978-3-11-043424-8 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-043399-9 Library of Congress Control Number: 2018967605 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2020 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Satz/Datenkonvertierung: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: Hubert & Co. GmbH und Co. KG, Göttingen www.degruyter.com

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Vorwort

Vorwort Vorwort Vorwort https://doi.org/10.1515/9783110434248-202 Die 3. Auflage bringt den bewährten Kommentar auf den neuesten Stand. Die umfangreiche Fortentwicklung des Handelsrechts seit Erscheinen der Vorauflage machte intensive Neubearbeitungen in vielen Bereichen erforderlich, beginnend mit der Einleitung (Band 1) und sich fortsetzend in allen Bänden, z.B. im Bankvertragsrecht (Band 4). Neue Akzente setzt die dritte Auflage u.a. durch Aufnahme einer Kommentierung des Partnerschaftsrechts (Band 2) und des UNKaufrechts (Band 4), ferner durch die vom Steuerrecht weitgehend losgelösten Schwerpunkte im Rechnungslegungsrecht und in der Bilanzpublizität (Band 3). Der Herausgeberkreis wurde erweitert um Peter Balzer, Georg Borges und Harald Herrmann. Jeder Mitherausgeber hat die Redaktion eines der vier Bände übernommen, unbeschadet der gemeinsamen Verantwortung für das Gesamtwerk. Auch der Kreis der Autoren wurde erweitert und verjüngt. Der Bearbeitungsstand für Band 2 ist der 1. Juli 2019. Köln, Düsseldorf, Saarbrücken, Nürnberg

Mai 2019 Norbert Horn, Peter Balzer, Georg Borges, Harald Herrmann

V https://doi.org/10.1515/9783110434248-202

Vorwort

VI https://doi.org/10.1515/9783110434248-202

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis https://doi.org/10.1515/9783110434248-203 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Vorwort | V Abkürzungsverzeichnis | XIX Bibliographie | XXXI

Handelsgesetz ZWEITES BUCH Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft ERSTER ABSCHNITT Offene Handelsgesellschaft ERSTER TITEL Errichtung der Gesellschaft § 105 Offene Handelsgesellschaft | 1 A. Bedeutung | 2 B. Merkmale der OHG | 2 I. Gesellschaftsvertrag | 2 II. Umwandlung, Verschmelzung, Spaltung | 8 III. Inhalt des Gesellschaftsvertrages | 8 C. Gesellschafter | 12 I. Einheitlichkeit der Mitgliedschaft | 12 II. Minderjährige | 13 III. Ehegatten | 15 IV. Gesellschaften | 16 V. Treuhand | 17 VI. Unterbeteiligung | 20 VII. Nießbrauch | 21 D. Fehlerhafte Gesellschaftsverträge | 23 I. Überblick | 23 II. Voraussetzungen | 24 III. Ausnahmen | 26 IV. Rechtsfolgen | 29 V. Gesellschafterwechsel, Vertragsänderungen | 30 E. Anhang – Die OHG als abhängiges Unternehmen | 35 I. Einleitung | 35 II. Einfache Abhängigkeit | 36 III. Faktische Konzerne | 38 IV. Vertragskonzerne | 39 V. Sonstige Unternehmensverträge | 40 § 106 Anmeldung im Handelsregister | 41 I. Überblick | 41 II. Anmeldepflicht | 42 III. Zuständiges Gericht | 43 IV. Inhalt | 43 V. Verfahren | 47 VII

Inhaltsverzeichnis

§ 107 Anmeldung von Änderungen | 48 I. Überblick | 48 II. Die einzelnen Fälle des § 107 | 49 § 108 Anmeldung durch alle Gesellschafter | 51 I. Überblick | 51 II. Anmeldepflichtige Personen | 52 III. Bevollmächtigung Dritter | 53 IV. Zeichnung im Rechtsverkehr | 54 ZWEITER TITEL Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander § 109 Gesellschaftsvertrag | 55 I. Vertragsfreiheit im Innenverhältnis | 57 II. Treuepflicht | 60 III. Gleichbehandlungsgrundsatz | 64 IV. Actio pro socio | 67 V. Ein- und Austritt von Gesellschaftern | 71 VI. Verfügungen über die Mitgliedschaft | 73 § 110 Ersatz von Aufwendungen und Verlusten | 77 I. Zweck | 78 II. Verhältnis zum Auftragsrecht | 78 III. Persönlicher Anwendungsbereich | 79 IV. Aufwendungsersatz | 80 V. Ersatz von Verlusten | 83 VI. Verpflichteter | 86 VII. Inhalt des Anspruchs | 89 VIII. Geschäftsführervergütung | 90 § 111 Zinspflicht | 92 I. Zweck | 92 II. Die einzelnen Fälle | 92 III. Dauer und Höhe der Verzinsung | 94 IV. Weitergehende Ansprüche (Abs. 2) | 94 § 112 Wettbewerbsverbot | 95 I. Überblick | 96 II. Zweck | 96 III. Verhältnis zum Kartellverbot | 97 IV. Verpflichteter | 98 V. Dauer | 100 VI. Umfang des Verbotes | 101 VII. Ausnahmen | 104 VIII. Geschäftschancenlehre | 105 § 113 Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot | 107 I. Überblick und ergänzende Anspruchsgrundlagen | 108 II. Schadensersatzanspruch | 109 III. Eintrittsrecht | 110 IV. Unterlassungsanspruch | 116 V. Geltendmachung (Abs. 2) | 116 VI. Verjährung | 117 VIII

Inhaltsverzeichnis

§ 114 Geschäftsführung | 119 I. Überblick | 120 II. Begriff | 120 III. Befugnis und Verpflichtung zur Geschäftsführung | 122 IV. Rechtsstellung der Geschäftsführer | 122 V. Leistungsstörungen und Haftung | 125 VI. Abweichende Regelungen | 129 § 115 Geschäftsführung durch mehrere Gesellschafter | 134 I. Überblick | 135 II. Einzelgeschäftsführung | 135 III. Widerspruchsrecht | 135 IV. Gesamtgeschäftsführung | 142 § 116 Umfang der Geschäftsführungsbefugnis | 144 I. Überblick | 145 II. Gewöhnliche und ungewöhnliche Handlungen | 145 III. Zustimmungsbeschluss | 148 IV. Prokura | 149 § 117 Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis | 151 I. Überblick | 151 II. Anwendungsbereich | 152 III. Wichtiger Grund | 153 IV. Verfahren | 154 V. Neuordnung der Geschäftsführung | 157 VI. Abweichende Vereinbarungen | 158 § 118 Informationsrechte der Gesellschafter | 159 I. Überblick | 160 II. Beteiligte | 160 III. Dauer | 161 IV. Informationsrechte der Gesellschafter: Einsicht und Auskunft | 161 V. Ausübung der Rechte aus § 118 | 162 VI. Umfang | 164 VII. Abweichende Vereinbarungen | 166 § 119 Gesellschafterbeschluss | 167 I. Überblick | 169 II. Gesellschafterbeschluss | 170 III. Stimmrecht | 177 IV. Mehrheitsbeschlüsse | 180 § 120 Gewinn und Verlust | 185 I. Überblick | 185 II. Normgeschichte | 186 III. Regelungsgegenstand | 186 IV. Jahresabschluss (Abs. 1) | 187 V. Aufstellung des Jahresabschlusses (Abs. 1) | 187 VI. Inhaltliche Anforderungen an die Aufstellung (Abs. 1) | 188 VII. Feststellung des Jahresabschlusses (Abs. 1) | 191 VIII. Kapitalisierung der Ergebnisanteile (Abs. 2) | 193 § 121 Verteilung von Gewinn und Verlust | 196 I. Überblick | 196 II. Normgeschichte | 197 III. Vordividende | 197 IX

Inhaltsverzeichnis

IV. Der restliche Jahresgewinn | 198 V. Gewinnanspruch | 199 VI. Verlustbeteiligung | 199 § 122 Entnahmen | 200 I. Überblick | 200 II. Normgeschichte | 201 III. Anwendungsbereich | 201 IV. Das Entnahmerecht im Allgemeinen | 201 V. Unzulässige Entnahmen | 202 VI. Das Entnahmerecht in Höhe von 4% des letzten Kapitalanteils (Abs. 1 Hs. 1) | 203 VII. Das Gewinnentnahmerecht (Abs. 1 Hs. 2) | 204 VIII. Keine Verminderung des Kapitalanteils (Abs. 2) | 205 IX. Abweichende Vereinbarungen | 205 DRITTER TITEL Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten § 123 Wirksamkeit im Außenverhältnis | 207 I. Überblick | 207 II. Normgeschichte | 208 III. Anwendungsbereich | 209 IV. Entstehung der Gesellschaft | 209 V. Eintragung im Handelsregister | 210 VI. Geschäftsbeginn | 211 VII. Abweichende Vereinbarungen | 212 § 124 Rechtliche Selbständigkeit; Zwangsvollstreckung | 212 I. Überblick | 213 II. Normgeschichte | 213 III. Rechtsstatus der OHG | 214 IV. Rechtsstellung | 215 V. Pflichten | 217 VI. Stellung im Zivilprozess | 217 VII. Zwangsvollstreckung | 220 § 125 Vertretung | 220 I. Überblick | 221 II. Normgeschichte | 222 III. Rechtsnatur | 222 IV. Selbstorganschaft | 222 V. Ausübung der Vertretungsmacht | 224 VI. Einzelvertretungsmacht | 225 VII. Gesamtvertretungsmacht | 227 VIII. Ermächtigung einzelner Gesamtvertreter | 229 IX. Handeln ohne Vertretungsmacht | 230 X. Passivvertretung | 231 XI. Unechte Gesamtvertretung | 231 XII. Wissenszurechnung | 232 XIII. Eintragung im Handelsregister | 233 § 125a Geschäftsbriefe | 233 I. Überblick | 234 II. Normgeschichte | 234 X

Inhaltsverzeichnis

III. Anwendungsbereich | 234 IV. Begriffe | 235 V. Erforderliche Angaben | 236 § 126 Umfang der Vertretungsmacht | 236 I. Überblick | 237 II. Normgeschichte | 238 III. Der regelmäßige Umfang der Vertretungsmacht | 238 IV. Grundlagengeschäfte | 240 V. Beschränkungen der Vertretungsmacht | 241 § 127 Entziehung der Vertretungsmacht | 244 I. Überblick | 244 II. Normgeschichte | 245 III. Anwendungsbereich | 245 IV. Verbindung der Entziehungsklagen | 246 V. Verfahren | 247 VI. Eintragung im Handelsregister | 247 VII. Abweichende Vereinbarungen | 247 VIII. Niederlegung der Vertretungsmacht | 247 § 128 Persönliche Haftung | 248 I. Überblick | 249 II. Normgeschichte | 250 III. Anwendungsbereich | 250 IV. Haftungsmodell | 251 V. Haftungsumfang | 253 VI. Inhalt der Haftung | 255 VII. Die Gesellschafter als Gesamtschuldner | 259 VIII. Die Gesellschafterhaftung im Insolvenzverfahren | 259 IX. Die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters | 261 X. Abweichende Vereinbarungen | 267 § 129 Einwendungen des Gesellschafters | 267 I. Überblick | 268 II. Normgeschichte | 268 III. Anwendungsbereich | 269 IV. Einwendungen der Gesellschaft | 269 V. Rechtskrafterstreckung | 270 VI. Verjährung | 270 VII. Ausgeschiedene Gesellschafter | 271 VIII. Persönliche Einwendungen | 271 IX. Gestaltungsrechte | 272 X. Zwangsvollstreckung | 273 § 130 Haftung des eintretenden Gesellschafters | 274 I. Überblick | 274 II. Normgeschichte | 274 III. Anwendungsbereich | 274 IV. Rechtsfolgen | 275 V. Prozessuales | 276 VI. Abweichende Vereinbarung | 276 § 130a Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gesellschaft | 277 I. Überblick: Entwicklung und Anwendungsbereich | 278 II. Mittelbare organschaftliche Vertreter als Normadressaten | 281 XI

Inhaltsverzeichnis

III. IV.

Zahlungsverbot bei Insolvenzreife (Abs. 1) | 282 (Schadens-) Ersatzpflichten (Abs. 2) | 286

VIERTER TITEL Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern § 131 Auflösungsgründe | 289 I. Grundlagen | 291 II. Auflösung der Gesellschaft (Abs. 1, Abs. 2) | 292 III. Ausscheiden eines Gesellschafters (Abs. 3) | 297 IV. Erlöschen der Gesellschaft | 315 § 132 Kündigung eines Gesellschafters | 320 I. Allgemeines | 320 II. Sachlicher Anwendungsbereich | 320 III. Unbefristeter Gesellschaftsvertrag | 320 IV. Kündigungserklärung | 321 V. Rechtsfolge | 321 VI. Abweichende Abreden | 321 § 133 Auflösung durch Gerichtsentscheidung | 322 I. Grundlagen | 323 II. Auflösungsklage aus wichtigem Grund und außerordentliches Recht zur Austrittskündigung | 324 III. Sachlicher Anwendungsbereich | 325 IV. Einzelheiten der Auflösungsklage gem. § 133 | 325 V. Außerordentliche Austrittskündigung | 328 § 134 Gesellschaft auf Lebenszeit und fortgesetzte Gesellschaft | 329 I. Allgemeines | 329 II. Gesellschaftsvertrag auf Lebenszeit | 329 III. Konkludente Fortsetzung der Gesellschaft | 330 § 135 Kündigung durch Privatgläubiger | 330 I. Allgemeines | 330 II. Voraussetzungen des Kündigungsrechts | 332 III. Kündigungsrecht, Kündigung, Kündigungsfolgen | 333 IV. Abweichende Abreden | 333 §§ 136–138 (weggefallen) | 334 § 139 Fortsetzung mit den Erben | 334 I. Normzweck und -genese | 336 II. Grundlagen der Rechtsnachfolge von Todes wegen in den Gesellschaftsanteil | 337 III. Einzelerläuterungen zu § 139 | 349 IV. Sonstige gesellschaftsvertragliche Gestaltungen für den Todesfall | 363 § 140 Ausschluss eines Gesellschafters | 366 I. Allgemeines | 366 II. Anwendungsbereich | 367 III. Materielle Anforderungen an die Ausschließung | 368 IV. Gerichtliches Ausschließungsverfahren gem. § 140 | 368 V. Abweichende Abreden | 370 VI. Ausschließung im Rahmen von Sanierung und Insolvenz | 372 §§ 141–142 (weggefallen) | 373 XII

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§ 143 Anmeldung von Auflösung und Ausscheiden | 373 I. Einführung | 374 II. Anwendungsbereich | 374 III. Eintragungspflicht | 374 IV. Antragstellung und Eintragung | 375 V. Folgen fehlender und fehlerhafter Eintragung | 376 § 144 Fortsetzung der Gesellschaft nach Insolvenz | 376 I. Allgemeines | 377 II. Anwendungsbereich und Tatbestandsvoraussetzungen | 377 III. Beschluss über die Fortsetzung | 377 IV. Anmeldung und Eintragung | 378 V. Rechtsfolgen | 378 FÜNFTER TITEL Liquidation der Gesellschaft Vorbemerkungen zu §§ 145–158 | 379 I. Allgemeines | 379 II. Geschichtliche Entwicklung | 379 III. Insolvenz | 380 § 145 Notwendigkeit der Liquidation | 380 I. Allgemeines | 380 II. Liquidation | 381 III. Andere Art der Auseinandersetzung | 384 § 146 Bestellung der Liquidatoren | 385 I. Geborene Liquidatoren | 386 II. Gekorene Liquidatoren | 387 III. Vergütung der Liquidatoren | 390 § 147 Abberufung von Liquidatoren | 390 I. Abberufung | 391 II. Abberufung durch Beschluss | 391 III. Abberufung durch das Gericht | 392 IV. Rechtsfolgen der Abberufung | 393 V. Beendigung aus anderen Gründen | 393 § 148 Anmeldung der Liquidatoren | 394 I. Allgemeines | 394 II. Anmeldung durch die Gesellschafter | 394 III. Eintragung von Amts wegen | 395 § 149 Aufgaben der Liquidatoren | 395 I. Allgemeines | 396 II. Aufgaben der Liquidatoren | 396 III. Vertretung der Gesellschaft | 400 § 150 Mehrere Liquidatoren | 401 I. Allgemeines | 402 II. Gesamtgeschäftsführung und Gesamtvertretung | 402 III. Abweichende Bestimmung | 403 IV. Erteilung von Sonderbefugnissen | 403 V. Passivvertretung | 404 § 151 Vertretungsmacht der Liquidatoren | 404 I. Beschränkung des Umfangs der Befugnisse | 404 II. Erweiterung der Befugnisse | 404 XIII

Inhaltsverzeichnis

§ 152 Weisungsgebundenheit | 405 I. Allgemeines | 405 II. Weisungsrecht | 405 III. Abweichende Bestimmungen | 406 § 153 Unterschrift | 406 I. Allgemeines | 406 II. Liquidationsfirma | 407 III. Namensunterschrift | 407 IV. Rechtsnatur | 407 § 154 Bilanzen | 407 I. Allgemeines | 407 II. Eröffnungsbilanz der Liquidation | 408 III. Schlussrechnungslegung der Liquidation | 408 IV. Zwischenbilanzen der Liquidation | 409 § 155 Verteilung des Gesellschaftsvermögens | 409 I. Allgemeines | 409 II. Verteilung des Gesellschaftsvermögens | 410 III. Aussetzung der Verteilung | 412 IV. Ausgleich unter den Gesellschaftern | 412 § 156 Innenverhältnis der Gesellschafter | 413 I. Allgemeines | 413 II. Regelung | 413 § 157 Anmeldung des Erlöschens der Gesellschaft; Geschäftsunterlagen | 414 I. Allgemeines | 414 II. Anmeldung des Erlöschens der Firma | 414 III. Verwahrung der Bücher und Papiere | 416 IV. Recht auf Einsicht und Benutzung der Bücher und Papiere | 416 § 158 Andere Art der Auseinandersetzung | 416 I. Allgemeines | 417 II. Regelung | 417 SECHSTER TITEL Verjährung. Zeitliche Begrenzung der Haftung § 159 Verjährung der Ansprüche gegen einen Gesellschafter | 419 I. Grundlagen | 419 II. Anwendungsbereich | 422 III. Einzelheiten der Sonderverjährung | 424 IV. Vertragsfreiheit | 426 § 160 Haftung nach Ausscheiden | 426 I. Grundlagen | 427 II. Anwendungsbereich | 427 III. Fristbeginn und -lauf | 429 IV. Rechtsfolge | 429 ZWEITER ABSCHNITT Kommanditgesellschaft § 161 Kommanditgesellschaft | 431 I. Allgemeine Merkmale der KG | 435 II. Entstehung der KG | 443 XIV

Inhaltsverzeichnis

§ 162

§ 163

§ 164

§ 165

§ 166

§ 167

§ 168

§ 169

§ 170

§ 171

XV

III. Der Gesellschaftsvertrag | 447 IV. Die Gesellschafter der KG | 459 V. Besondere Beteiligungsformen | 482 VI. Beirat, Aufsichtsrat | 485 VII. Auflösung und Beendigung der KG | 491 VIII. Kapitalgesellschaft & Co. KG | 493 IX. Die Publikums-KG | 519 X. Investmentkommanditgesellschaft | 556 Anmeldung im Handelsregister | 573 I. Anmeldung der KG (Abs. 1) | 574 II. Eintragung und Bekanntmachung (Abs. 2) | 579 III. Eintragung und Bekanntmachung von Veränderungen (Abs. 3) | 581 Innenverhältnis der Gesellschafter | 585 I. Dispositives Recht der Innenbeziehungen | 585 II. Grenzen der Vertragsfreiheit | 586 III. Gesellschafterbeschlüsse | 588 Geschäftsführung | 594 I. Die gesetzlichen Geschäftsführungsrechte | 595 II. Vertragliche Geschäftsführungsrechte | 603 III. Stimmrechtsregelungen | 605 Wettbewerbsverbot | 610 I. Das gesetzliche Wettbewerbsverbot | 611 II. Vertragliches Wettbewerbsverbot | 615 Informationsrechte der Gesellschafter | 616 I. Die gesetzlichen Informationsrechte des Kommanditisten | 617 II. Das ordentliche Informationsrecht (Abs. 1) | 621 III. Das außerordentliche Informationsrecht (Abs. 3) | 626 IV. Weitere Auskunftsrechte | 630 V. Kontrollrechte in besonderen Konstellationen | 632 VI. Vertragliche Regelung der Kontrollrechte | 636 Gewinn und Verlust | 638 I. Zweck und Systematik | 639 II. Der maßgebliche Jahresabschluss | 640 III. Gewinngutschrift (Abs. 2) | 644 IV. Verlustbeteiligung (Abs. 3) | 646 V. Abweichende Vereinbarungen | 647 Gewinn- und Verlustverteilung | 651 I. Gesetzlicher Verteilungsschlüssel | 651 II. Vereinbarter Verteilungsschlüssel | 656 Gewinnauszahlung | 660 I. Systematik | 661 II. Entnahmerecht (Abs. 1 S. 1) | 661 III. Keine Gewinnrückzahlung (Abs. 2) | 672 Vertretung der Gesellschaft | 674 I. Organschaftliche Vertretung der KG | 674 II. Sonstige Vertretungsmacht des Kommanditisten | 675 III. Haftung der KG für den Kommanditisten | 676 Haftung des Kommanditisten | 676 I. Systematische Einordnung und Normzweck | 678 II. Die Haftung des Kommanditisten | 678

Inhaltsverzeichnis

III.

Haftungsbefreiung durch Leistung der Einlage (Abs. 1 Hs. 2) | 689 IV. Haftung des Kommanditisten in der Gesellschaftsinsolvenz | 700 V. Treuhandverhältnisse | 707 VI. Besonderheiten bei der Kapitalgesellschaft & Co. KG | 708 § 172 Haftungsumfang | 709 I. Die Haftsumme (Abs. 1–3) | 710 II. Rückgewähr der Einlage (Abs. 4) | 715 III. Zulässige Gewinnentnahme und Scheingewinne (Abs. 5) | 723 IV. Kapitalaufbringung bei der GmbH & Co. KG (Abs. 6) | 726 § 173 Haftung bei Eintritt als Kommanditist | 727 I. Die Haftung bei Eintritt | 728 II. Einzelne Eintrittstatbestände | 730 III. Sonstige Beteiligungsveränderungen | 734 § 174 Herabsetzung der Einlage | 735 I. Herabsetzung der Einlage | 735 II. Die Haftung des Kommanditisten | 736 § 175 Anmeldung der Änderung der Einlage | 736 I. Systematische Einordnung | 737 II. Anmeldung und Eintragung von Änderungen der Haftsumme | 737 III. Kein Registerzwang (S. 3) | 738 § 176 Haftung vor Eintragung | 738 I. Normzweck und Anwendungsbereich | 739 II. Die unbeschränkte Haftung vor Eintragung (Abs. 1 S. 1) | 740 III. Gesellschaften ohne Handelsgewerbe (Abs. 1 S. 2) | 744 IV. Haftung bei Eintritt (Abs. 2) | 747 V. Die GmbH & Co KG | 750 § 177 Tod des Kommanditisten | 751 I. Überblick: Rechtsfolgen des Todes eines Gesellschafters | 752 II. Abweichende Vereinbarungen | 753 III. Die Vererbung des Gesellschaftsanteils | 754 § 177a Geschäftsbriefe; Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung | 761 I. Allgemeines | 761 II. Angaben auf Geschäftsbriefen (§ 125a) | 762 III. Pflichten in der Insolvenz (§ 130a) | 762 §§ 178–229 (weggefallen) | 763 DRITTER ABSCHNITT Stille Gesellschaft § 230 Stille Gesellschaft | 765 I. Allgemeine Kennzeichnung der stillen Gesellschaft | 767 II. Die wesentlichen Elemente der stillen Gesellschaft (Abs. 1) | 770 III. Abgrenzung von ähnlichen Verträgen | 774 IV. Der Gesellschaftsvertrag | 775 V. Rechte und Pflichten des Geschäftsinhabers | 780 VI. Rechte und Pflichten des Stillen | 782 XVI

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VII. Die atypische stille Gesellschaft | 785 VIII. Die stille Beteiligung mit Eigenkapitalcharakter | 787 IX. Die mehrgliedrige stille Gesellschaft; Publikumsgesellschaften | 790 X. Unterbeteiligung | 794 § 231 Gewinn und Verlust | 799 I. Der Beteiligungsmaßstab für Gewinn und Verlust (Abs. 1) | 799 II. Ausschluss der Verlustbeteiligung | 800 III. Ausschluss der Gewinnbeteiligung | 801 § 232 Gewinn- und Verlustrechnung | 801 I. Berechnung von Gewinn und Verlust (Abs. 1) | 802 II. Auszahlung des Gewinnanteils (Abs. 1 Hs. 2 und Abs. 3) | 803 III. Begrenzung der Verlustbeteiligung (Abs. 2) | 804 § 233 Informationsrechte des stillen Gesellschafters | 804 I. Das gesetzliche Kontrollrecht des Stillen | 805 II. Vertragliche Regelungen | 808 § 234 Auflösung und Tod des stillen Gesellschafters | 809 I. Auflösung und Beendigung der stillen Gesellschaft | 810 II. Kündigung (Abs. 1 S. 1) | 811 III. Tod des Stillen (Abs. 2) | 814 IV. Weitere Auflösungsgründe | 815 V. Veräußerung, Verschmelzung, Formwechsel und Spaltung | 817 VI. Auflösung von Unterbeteiligungen | 818 § 235 Auseinandersetzung | 819 I. Der Auseinandersetzungsanspruch des Stillen (Abs. 1) | 820 II. Die Durchführung der Auseinandersetzung | 821 III. Die schwebenden Geschäfte (Abs. 2, 3) | 824 IV. Atypische stille Gesellschaft | 825 V. Unterbeteiligungsverhältnis | 826 § 236 Insolvenz des Inhabers | 826 I. Der Stille als Gläubiger in der Insolvenz des Inhabers (Abs. 1) | 827 II. Der Stille als Schuldner im Insolvenz des Inhabers (Abs. 2) | 830 III. Stille Beteiligung mit Eigenkapitalcharakter | 831 IV. Insolvenz des Stillen | 833 V. Anfechtung nach § 136 InsO | 833 VI. Unterbeteiligung | 835 § 237 (aufgehoben) | 835 Anhang: PartGG | 837 §1 Voraussetzungen der Partnerschaft | 837 I. Allgemeine Kennzeichnung der Partnerschaftsgesellschaft | 838 II. Die wesentlichen Elemente der Partnerschaftsgesellschaft | 840 III. Beschränkungen der Berufsausübung (Abs. 3) | 844 §2 Name der Partnerschaft | 845 I. Allgemeines | 845 II. Name mindestens eines Partners | 846 III. Rechtsformzusatz | 846 IV. Berufsbezeichnung | 846 V. Sonstige Namenszusätze | 847 VI. Namensfortführung | 847 §3 Partnerschaftsvertrag | 848 XVII

Inhaltsverzeichnis

§4 §5

§6

§7

§8

§9

§ 10

§ 11

Anmeldung der Partnerschaft | 849 Inhalt der Eintragung, anzuwendende Vorschriften | 850 I. Das Partnerschaftsregister (§ 5 Abs. 2, PRV, FamFG) | 850 II. Die Anmeldung (§ 4) | 850 III. Prüfung durch das Registergericht (§ 4 Abs. 2 S. 2) | 852 IV. Eintragung und Publizität (§ 5 Abs. 1, Abs. 2) | 852 Rechtsverhältnis der Partner untereinander | 853 I. Geltung des Berufsrechts (Abs. 1) | 853 II. Innenverhältnis | 853 Wirksamkeit im Verhältnis zu Dritten, rechtliche Selbständigkeit, Vertretung | 854 I. Wirksamwerden der Partnerschaft (§ 7 Abs. 1) | 855 II. Partei- und Rechtsfähigkeit (§ 7 Abs. 2) | 855 III. Vertretung (§ 7 Abs. 3) | 856 IV. Prozess- und Postulationsfähigkeit (§ 7 Abs. 4) | 856 V. Angaben auf Geschäftsbriefen (§ 7 Abs. 5) | 857 Haftung für Verbindlichkeiten der Partnerschaft | 857 I. Haftung der Partnerschaft und der Partner | 859 II. Die Partnerschaftgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartG mbB, § 8 Abs. 4) | 864 Ausscheiden eines Partners, Auflösung der Partnerschaft | 870 I. Übersicht | 871 II. Auflösung der Partnerschaftsgesellschaft | 871 III. Ausscheiden eines Partners | 871 IV. Anteilsübertragung | 873 V. Die Fortsetzung der Partnerschaft mit den Erben der Partner (Abs. 4) | 873 VI. Eintragungspflichtige Vorgänge | 873 Liquidation der Partnerschaft, Nachhaftung | 874 I. Allgemeines | 874 II. Besonderheiten bei der Partnerschaft | 875 III. Nachhaftungsbegrenzung (Abs. 2) | 875 Übergangsvorschriften | 876 I. Der PartG vorbehaltene Namenszusätze (Abs. 1 S. 1) | 877 II. Weitere Übergangsvorschriften (Abs. 2, Abs. 3) | 878

Sachregister | 879

XVIII

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis https://doi.org/10.1515/9783110434248-204 a.F. a.M. aA aaO ABl. abl.; ablehn. Abs. Abschn. abw. AcP ADHGB aE AEUV AG AGB AGG AiB AIF AIFM AIFMD AktG allg. allgM amtl. amtl. Begr. AnfG Anh. Anl. Anm. AnzV AO AöR AP ApothekenBetrO ApothekenG ArbG ArbGG AR-Blattei ArbR ArbstättVO ArbZG ArchBürgR Art. Aufl. AÜG AV AWD Az. AZR

alte Fassung andere(r) Meinung anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt ablehnend Absatz Abschnitt abweichend Archiv für civilistische Praxis Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch v. 1861 am Ende Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union Amtsgericht; Aktiengesellschaft Allgemeine Geschäftsbedingungen Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Arbeitsrecht im Betrieb Alternativer Investmentfonds Alternative Investment Fund Manager Alternative Investment Fund Managers Directive, Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds Aktiengesetz allgemein allgemeine Meinung amtlich(e) Amtliche Begründung Anfechtungsgesetz Anhang Anleitung Anmerkung(en) Anzeigenverordnung: Verordnung über die Anzeigen und die Vorlage von Unterlagen nach dem Kreditwesengesetz Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsrechtliche Praxis Apothekenbetriebsordnung Apothekengesetz Arbeitsgericht Arbeitsgerichtsgesetz Arbeitsrecht-Blattei Arbeitsrecht Arbeitsstättenverordnung Arbeitszeitgesetz Archiv für Bürgerliches Recht Artikel Auflage Arbeitnehmerüberlassungsgesetz Ausführungsverordnung Allgemeiner Wirtschaftsdienst Aktenzeichen Gesetz über das Ausländerzentralregister

XIX https://doi.org/10.1515/9783110434248-204

Abkürzungsverzeichnis

BaFin BAnz Basel I Basel II Basel III BauspG BayERVV BaWüNotZ BayObLG BayZ BAG BAO BÄO BB BBankG BBiG BC Bd. BdB BDSG Bek. v. Begr. Beschl. BetrAVG BetrVG BeurkG BfA BFH BFHE BFuP BGB BGBl. BGH BGHSt BGHZ BIZ BKartA BKR Bl. BMJV BNotO BörsG BörsO BörsZulV BPatG BPatGE BR-Drucks. BRAGO BRAK-Mitt BRRD

Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bundesanzeiger Ausschuss für Bankenbestimmmungen und -überwachung: Internationale Konvergenz der Eigenkapitalmessung und Eigenkapitalanforderungen (1988) Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht: Internationale Konvergenz der Kapitalmessung und Eigenkapitalanforderungen, überarbeitete Rahmenvereinbarung (2004) Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht: Basel III: Ein globaler Regulierungsrahmen für widerstandsfähige Banken und Bankensysteme (2010) Gesetz über Bausparkassen Bayerische Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr und elektronische Verfahren (E-Rechtsverkehrsverordnung – ERVV) Baden-Württembergische Notarzeitung Bayerisches Oberlandesgericht Bayerische Zeitung Bundesarbeitsgericht Bundesabgabenordnung Bundesärzteordnung Der Betriebs-Berater Gesetz über die deutsche Bundesbank Berufsbildungsgesetz Zeitschrift für Bilanzierung, Rechnungswesen und Controlling Band Bundesverband deutscher Banken e. V. Bundesdatenschutzgesetz Bekanntmachung vom Begründung Beschluss Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) Betriebsverfassungsgesetz Beurkundungsgesetz Bundesversicherungsanstalt für Angestellte Bundesfinanzhof Entscheidungen des Bundesfinanzhofes Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Zeitschrift) Bürgerliches Gesetzbuch vom 18.8.1896 Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen Bank für Internationalen Zahlungsausgleich, Basel Bundeskartellamt Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Blatt Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz Bundesnotarordnung Börsengesetz Börsenordung Verordnung über die Zulassung von Wertpapieren zur amtlichen Notierung an einer Wertpapierbörse Bundespatentgericht Entscheidungen des Bundespatentgerichts Bundesratsdrucksache Bundesgebührenordnung für Rechtsanwälte Mitteilungen der Bundesrechtsanwaltskammer Bank Recovery and Resolution Directive

XX

Abkürzungsverzeichnis

BRRD-Richtlinie

BSpKG BStBl BT BT-Drucks.; BT-Drs. BuB BUrlG BVerfG BVerfGE BVK BWNotZ bzgl. bzw. CaR CD CDS cic CISG CRD IV

CRDIVAnpV CRR

Richtlinie 2014/59/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.5.2014 zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapieren; ABl. EU L 173 v. 12.6.2014 Gesetz über Bausparkassen Bundessteuerblatt Bundestag Bundestags-Drucksache Bankrecht und Bankpraxis Bundesurlaubsgesetz Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bayerische Versicherungskammer Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg bezüglich beziehungsweise Credit at Risk Certificate of Deposit Credit Default Swap(s) culpa in contrahendo United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, UN-Kaufrecht Capital Requirements Directive IV; Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG, ABl. EU L 176 v. 27.6.2013 Verordnung zur Anpassung von aufsichtsrechtlichen Verordnungen an das CRD IV-Umsetzungsgesetz Capital Requirements Regulation; Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) 6486/2012; ABl. EU L 321 v. 30.11.2013

DAR DAV DepG ders. DB DGS d.h. dies. DIHT Dipl. Diss DJT DNotZ DSGV DStR DVBl DVO DZWIR

Deutsches Autorecht Deutscher Anwaltsverein Depotgesetz derselbe Der Betrieb Depot Guarantee Scheme (Einlagensicherungssystem) das heißt dieselbe(n) Deutscher Industrie- und Handelstag Diplom Dissertation Deutscher Juristentag Deutsche Notarzeitung Deutscher Sparkassen- und Giroverband Deutsches Steuerrecht Deutsches Verwaltungsblatt Durchführungsverordnung Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht

EABG EBA

Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz European Banking Authority (Europäische Bankenaufsichtsbehörde)

XXI

Abkürzungsverzeichnis

EDV EFG EFSF EFZG EG EGBGB EGHGB EGInsO EGVP EGVVG ehem. EHUG einh. Einl. EIOPA e.K. Entsch. ErbStG ERJuKoG Erl. ESA ESFS ESG ESM ESMA ESRB EStG ESZB et al. etc. EU EUFAAnpG EuGH EuGHE EuG EuGVVO EuGVÜ

EuInsVO EuLF EuZVO EuZW EWiR EWIV EWR EWS EV EzA EZB

Elektronische Datenverarbeitung Entscheidungen der Finanzgerichte European Financial Stability Facility (Europäische Finanzstabilisierungsfazilität) Entgeltfortzahlungsgesetz Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Handelsgesetzbuch Einführungsgesetz zur Insolvenzordnung Elektronisches Gerichts- und Verwaltungspostfach Einführungsgesetz zum Versicherungsvertragsgesetz ehemalige Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister Einheitlich Einleitung European Insurance and Occupational Pensions Authority (Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersvorsorge) Eingetragener Kaufmann/Eingetragene Kauffrau Entscheidung Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz Gesetz über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation Erläuterung European Supervisory Authorities European System of Financial Supervision (Europäisches Finanzaufsichtssystem) Environmental Social Governance European Stability Mechanism (Europäischer Stabilitätsmechanismus) European Securities and Markets Authority European Systemic Risk Board (Europäischer Ausschuss für Systemrisiken) Einkommenssteuergesetz Europäisches System der Zentralbanken Et alii (und andere) Et cetera Europäische Union Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2010/78/EU vom 24. November 2010 im Hinblick auf die Einrichtung des Europäischen Finanzaufsichtssystems Europäischer Gerichtshof Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs Europäisches Gericht Erster Instanz Verfahrensverordnung des Europäischen Gerichts Erster Instanz vom 1.3.2002 Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, vom 27.9.1968, seit dem 1.3.2002 weitgehend durch die EuGVVO ersetzt Europäische Insolvenzverordnung European Law Forum Europäische Zustellungsverordnung Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung Europäischer Wirtschaftsraum Europäisches Währungssystem; Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht Einführungsverordnung Entscheidungssammlung zum Arbeitsrecht Europäische Zentralbank

XXII

Abkürzungsverzeichnis

f FamFG FAZ FeiertagslohnzahlungsG ff FG FGG FGPrax FMFG FMSA FMStFG Fn FRUG

FS FSB GBO GbR gem. GenG GewO GesRZ GG ggf. GK GmbH GmbHG GmbHR GewStG GoA GOÄ GOZ GREStG GroMiKV

[der/die] folgende Familienverfahrensgesetz Frankfurter Allgemeine Zeitung Feiertagslohnzahlungsgesetz folgende Finanzgericht Gesetz über die Freiwillige Gerichtsbarkeit Praxis der freiwolligen Gerichtsbarkeit Finanzmarktförderungsgesetz; Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz Fußnote Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie über Märkte für Finanzinstrumente und der Durchführungsrichtlinie der Kommission (Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz) v. 16.7.2007 Festschrift Financial Stability Board (Rat für Finanzstabilität)

GRUR GRUR-RR GSG GV GVG GVO GWB

Grundbuchordnung Gesellschaft bürgerlichen Rechts gemäß Genossenschaftsgesetz Gewerbeordnung Der Gesellschafter Grundgesetz gegebenenfalls Großkommentar Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung GmbH-Rundschau Gewerbesteuergesetz Geschäftsführung ohne Auftrag Gebührenordnung für Ärzte Gebührenordnung für Zahnärzte Grunderwerbsteuergesetz Großkredit- und Millionenkreditverordnung; Verordnung über die Erfassung, Bemessung, Gewichtung und Anzeige von Krediten im Bereich der Großkreditund Millionenkreditvorschriften des Kreditwesengesetzes Richtlinie 92/121/EWG des Rates vom 21. Dezember 1992 über die Überwachung und Kontrolle der Großkredite von Kreditinstituten, ABl. EU L 29 v. 5.2.1993 Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht/Rechtsprechungsreport Gerätesicherheitsgesetz Gebührenverzeichnis Gerichtsverfassungsgesetz Gerichtsvollzieherordnung Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

hA HAG Halbbd. HandelsR Hdb. HGB

herrschende Ansicht Heimarbeitsgesetz Halbband Handelsrecht Handbuch Handelsgesetzbuch

Großkreditrichtlinie

XXIII

Abkürzungsverzeichnis

HK HKO hL hM HOAI HRefG HRegGebV HRegGebNeuOG HRR Hrsg., hrsg. HRV Hs.; Halbs. HGB HV HVuHM HWK IAS

Handelskammer Haager Landkriegsordnung herrschende Lehre herrschende Meinung Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieurleistungen (Honorarordnung für Architekten und Ingenieure - HOAI) in der Fassung vom 10.7.2013 Handelsrechtsreformgesetz vom 22.6.1998 Verordnung über Gebühren in Handels, Partnerschafts- und Genossenschaftsregistersachen Handelsregistergebührenverordnung) Handelsregistergebühren-Neuordnungsgesetz Höchstrichterliche Rechtsprechung Herausgeber, herausgegeben Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters Halbsatz Handelsgesetzbuch Handelsvertreter Der Handelsvertreter und Handelsmarker Handwerkskammer

IASB ICC idF idR idS IDW ie iE i.E. ieS IFRC IFRS IFSt iHv insbes.; insb. IHK InsO InsoBekV InvG InvStG IOSCO IPRax IPRsp. iRd iS iSd ISDA iSv i.V.m. i.w.S. IZPR

IASC Framework for the Preparation and Presentation of Financial Statements, International Accounting Standards International Accounting Standards Board International Chamber of Commerce in der Fassung in der Regel in diesem Sinne Institut der Wirtschaftsprüfer id est im Einzelnen im Ergebnis in engerem Sinne International Financial Reportings Committee International Financial Reporting Standards Institut Finanzen und Steuern in Höhe von insbesondere Industrie- und Handelskammer Insolvenzordnung Verordnung zu öffentlichen Bekanntmachungen in Insolvenzverfahren im Internet Investmentgesetz Investmentsteuergesetz International Organization of Securities Commissions Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts Die Deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiet des internationalen Privatrechts im Rahmen des im Sinne im Sinne des/der International Swaps and Derivatives Association, Inc. im Sinne von in Verbindung mit im weiteren Sinne Internationales Zivilprozessrecht

JA JbFSt

Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch der Fachanwälte für Steuerrecht

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

jew. JMBl. JR JRPV JURA JuS JVKostO JW JZ

Jeweils Justizministerialblatt Juristische Rundschau Juristische Rundschau für Privatversicherung Juristische Ausbildung Juristische Schulung Justizverwaltungskostengesetz Juristische Wochenschrift Juristenzeitung

KAG KAGB Kapitaladäquanzrichtlinie

KMU KO KÖSDI KostG KostO krit. KSchG KSzW KTS KWG

Kapitalanlagegesellschaft Kapitalanlagegesetzbuch Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG Text von Bedeutung für den EWR, ABl. EU L 176/338 v. 27.6.2013 Kartell Kaufmann Kreditanstalt für Wiederaufbau Kammergericht; Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft auf Aktien Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts in Sachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit und Kosten-, Stempel- und Strafsachen Kleines oder mittelständisches Unternehmen Kassenordnung; Konkursordnung Kölner Steuerdialog Kostengesetz Kostenordnung kritisch Kündigungsschutzgesetz in der Bekanntmachung vom 25.8.1969 Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen Kreditwesengesetz; Gesetz über das Kreditwesen

LAG LG lit. LM LS Ltd. LVA LZ

Landesarbeitsgericht Landgericht litera Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofes Leitsatz Private Company Limited by Shares Landesversicherungsanstalt Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht

m. M. MaRisk

mit Meinung Mindestanforderungen an das Risikomanagement, Rundschreiben der BaFin 10/2012 (BA) v. 14.12.2012 Markengesetz Mindestanforderung an die Ausgestaltung von Sanierungsplänen, Rundschreiben der BaFin 3/2014 (BA) v. 25.4.2014 mit Besprechung meines Erachtens Markets in Financial Instruments Directive; Richtlinie 2004/39/EG v. 21.4.2004 über Märkte für Finanzinstrumente, zur Änderung der Richtlinien 85/611/EWG und 93/6/EWG

Kart Kfm. KfW KG KGaA KGJ J

MarkenG MaSan m. Bespr. m.E. MiFID

XXV

Abkürzungsverzeichnis

MiFID II

MiFIR

Mio. MitbestG MittRhNotK MittBayNot mN MoMiG Mrd. MuW m.w.N. m.W.v. Nachw. NaStraG NdsRpfl. n.F. NJOZ NJW NJW-RR NotBZ Nr. NRW n.v. NVwZ NWB NZA NZA-RR NZG NZI NZM o. o.ä. ÖBA OFD OGA OGAW (ö)OGH OGHZ OHG OLG OLGR österr. OTC OWiG

des Rates und der Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates, ABl. EG L 145/1 v. 30.4.2004 Richtlinie 2014/65/EU v. 15.5.2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/EU (Neufassung), ABl. EU L 173/349 v. 12.6.2014 Markets in Financial Instruments Regulation; Verordnung (EU) Nr. 600/2014 v. 15.5.2014 über Märkte für Finanzinstrumente und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012, ABl. EU L 173/84 v. 12.6.2014 Millionen Mitbestimmungsgesetz Mitteilungen Rheinische Notar-Kammer Mitteilungen der Bayerischen Notarkammer mit Nachweisen Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Milliarde Markenschutz und Wettbewerb mit weiteren Nachweisen; mit weiteren Nennungen mit Wirkung vom Nachweise Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung Niedersächsische Rechtspflege neue Fassung Neue Juristische Online Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift Neue Juristische Wochenschrift - Rechtssprechungsreport Zeitschrift für die notarielle Beurkundungspraxis Nummer Nordrhein-Westfalen nicht veröffentlicht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht NWB Steuer- und Wirtschaftsrecht (bis 2008: Neue Wirtschafts-Briefe für Steuer- und Wirtschaftsrecht) Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht - Rechtsprechungsreport Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht oben oder ähnliches Österreichisches Bankarchiv Oberfinanzdirektion Organismus für Gemeinsame Anlagen Organismus für Gemeinsame Anlagen in Wertpapieren Oberster Gerichtshof (Österreich) Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone in Zivilsachen Offene Handelsgesellschaft Oberlandesgericht OLG-Report: Zivilrechtsprechung der Oberlandesgerichte Österreichisches Over The Counter Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

XXVI

Abkürzungsverzeichnis

PartGG PatG PfandBG PflegeVG PiR ppa. ProdHaftG PublG PucheltsZ RabelsZ RAG RAG ARS

RBerG RdA RDG Rdn. Rdsch. RdW RefE RegBegr. RegE RG RGSt RGZ RIW RJA RKS RL RNotZ ROHG ROHGE RPflG Rs. Rspr. RVO Rz. s. S. s.a. SAE Sächs. ScheckG SE SEAG SG SGB SigG Slg.

XXVII

Partnerschaftsgesellschaftsgesetz Patentgesetz Pfandbriefgesetz Pflege-Versicherungsgesetz NWB Internationale Rechnungslegung per procura (in Vollmacht) Produkthaftungsgesetz Publizitätsgesetz; Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen Zeitschrift für französisches Zivilrecht Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Reichsarbeitsgericht Reichsarbeitsgericht, Arbeitsrechts-Sammlung (Entscheidungen des Reichsarbeitsgerichts und des Reichsehrengerichts, der Landesarbeitsgerichte, Arbeitsgerichte und Ehrengerichte, 1928 ff) Rechtsberatungsgesetz Recht der Arbeit Rechtsdienstleistungsgesetz, Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen Randnummer Rundschau Das Recht der Wirtschaft Referentenentwurf Regierungsbegründung Regierungsentwurf Reichsgericht; Reichsgesetz Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Recht der internationalen Wirtschaft (Zeitschrift) Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts, zusammengestellt im Reichsjustizamt Rechtsprechung kaufmännischer Schiedsgerichte Richtlinie Rheinische Notar-Zeitschrift Reichsoberhandelsgericht Entscheidungen des Reichsoberhandelsgerichts Rechtspflegergesetz Rechtssache Rechtsprechung Rechtsverordnung Randziffer siehe Seite siehe auch Sammlung arbeitsgerichtlicher Entscheidungen Sächsisch Scheckgesetz Societas Europaea – Europäische Gesellschaft Gesetz zur Ausführung der Verordnung des Rates über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) Sozialgericht Sozialgesetzbuch Signaturgesetz Sammlung

Abkürzungsverzeichnis

sog. SolvV SpruchG SRM SRM-Verordnung

SSM SSM-Verordnung

st. StBp st. Rspr. StGB StPO str. StuB StuW s.u. TDG teilw. TMG TransPuG

Sogenannt Solvabilitätsverordnung, Verordnung über die angemessene Eigenmittelausstattung von Instituten, Institutsgruppen und Finanzholding Gruppen Gesetz über das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren – Spruchverfahrensgesetz Single Resolution Mechanism, Einheitlicher Abwicklungsmechanismus Verordnung (EU) Nr. 806/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Juli 2014 zur Festlegung einheitlicher Vorschriften und eines einheitlichen Verfahrens für die Abwicklung von Kreditinstituten und bestimmten Wertpapierfirmen im Rahmen eines einheitlichen Abwicklungsmechanismus. ABl. EU 2014 L 225/1 Single Supervisory Mechanism, Einheitlicher Aufsichtsmechanismus Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15.10.2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank, ABl. EU L 287/63 v. 29.10.2013 ständige Die steuerliche Betriebsprüfung ständige Rechtsprechung Strafgesetzbuch Strafprozessordnung streitig Zeitschrift für das Steuerrecht und die Rechnungslegung der Unternehmen Steuer und Wirtschaft siehe unten

TranspR TUG TVG Tz. TzBfG Tz.

Gesetz über die Nutzung von Telediensten – Teledienstegesetz Teilweise Telemediengesetz Transparenz- und Publizitätsgesetz; Gesetz zur weiteren Reform des Aktien- und Bilanzrechts, zu Transparenz und Publizität Transportrecht Transparenzrichtlinie-Umsetzungsgesetz Tarifvertragsgesetz Teilziffer Teilzeit- und Befristungsgesetz Textziffer

u.a. u.ä. Ubg UG umf. UmwG unstr. Unterabs. UrhG Urt. URV usf. UWG u.U.

unter anderem; und andere und ähnliches Die Unternehmensbesteuerung Unternehmergesellschaft umfassend Umwandlungsgesetz unstrittig Unterabsatz Urheberrechtsgesetz Urteil Verordnung über das Unternehmensregister und so fort Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb unter Umständen

v. VAG VerBAV Verf. VerkprospG

von; vom Versicherungsaufsichtsgesetz Veröffentlichungen des Bundesaufsichtsamtes für das Versicherungswesen Verfasser Verkaufsprospektgesetz

XXVIII

Abkürzungsverzeichnis

VersVerm Vertikal-GVO VertriebsR VGA Vgl. v.H. VO Vol. Voraufl. Vorb. VRS VvaG VVG VW VwVfG

Versicherungsvermittlung Die Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen Vertriebsrecht Bundesverband der Geschäftsstellenleiter und Assekuranz Vergleiche von Hundert Verordnung Volume Vorauflage Vorbemerkung Verkehrsrechts-Sammlung Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Gesetz über den Versicherungsvertrag Versicherungswirtschaft Verwaltungsverfahrensgesetz

WechselG weit. WG Wistra WM wN WpAIV WPg WpHG WPO WpÜG WRP WuB WuM WuW WuWWVK

Wechselgesetz weitere(n) Wechselgesetz Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht Wertpapier-Mitteilungen; weitere Nachweise Wertpapierhandelsanzeige- und Insiderverzeichnisverordnung Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift) Wertpapierhandelsgesetz Wirtschaftsprüferordnung, Gesetz über eine Berufsordnung der Wirtschaftsprüfer Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz Wettbewerb in Recht und Praxis Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Wohnwirtschaft und Mietrecht Wirtschaft und Wettbewerb E Wirtschaft und Wettbewerb, Entscheidungen zum Kartellrecht Wiener Vertragsrechtskonvention

z.B. ZBB ZBH ZBR ZErb ZEuP ZEV ZfA ZfBF ZfgK ZfIR ZfV ZGR ZHR ZIP ZInsO ZPO ZR ZRP ZS ZSR

zum Beispiel Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zentralblatt für Handelsrecht Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für die Steuer- und Erbrechtspraxis Zeitschrift für Europäisches Privatrecht Zeitschrift für Erbrechts- und Vermögensnachfolge Zeitschrift für Arbeitsrecht Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Zeitschrift für Immobilienrecht Zeitschrift für Versicherungswesen; Zeitschrift für Verwaltung Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zivilprozessordnung Zivilrecht Zeitschrift für Rechtspolitik Zivilsenat Zeitschrift für Schweizerisches Recht; Zeitschrift für Sozialrecht

XXIX

Abkürzungsverzeichnis

z.T. zust. ZustErgG zutr. ZVersWiss ZVglRWi(ss)

zum Teil zustimmend Zuständigkeitsergänzungsgesetz zutreffend Zeitschrift für Versicherungswissenschaft Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft

XXX

Bibliographie

Bibliographie https://doi.org/10.1515/9783110434248-205 Bibliographie Bibliographie

ADS

Baetge/Kirsch/Thiele Baetge/Kirsch/Thiele/ Bearbeiter Baetge/Kirsch/Thiele Bamberger/Roth/Bearbeiter BankRHdb/Bearbeiter Bankrecht und Bankpraxis Baumbach/Hefermehl/ Casper/Bearbeiter Baumbach/Hueck/Bearbeiter Baumbach/Hopt/Bearbeiter Baumbach/Lauterbach/ Bearbeiter Bülow/Artz Beck BilKomm/Bearbeiter

Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Online Kommentar, 6. Aufl., (sieben Teilbände, Register- und Ergänzungsband seit 1995); Adler/Düring/ Schmaltz (Hrsg.) Konzernbilanzen, 12. Aufl. 2017 Bilanzrecht, 82. Akt. 2018; Baetge/Kirsch/Thiele (Hrsg.) Bilanzen, 15. Aufl. 2019 Kommentar zum BGB, 4. Aufl. 2019; Bamberger/Roth/Hau/Poseck (Hrsg.) Bankrechtshandbuch hrsg. Schimansky/Bunte/Lwowski, 2 Bde, 5. Aufl. 2017 141. EL, 6/2019 hrsg. A. Weber (Loseblatt) Wechselgesetz, Scheckgesetz, Recht der kartengestützten Zahlung 23. Aufl. 2008; Baumbach/Hefernmehl/Casper (Hrsg.) GmbHG, 21. Aufl. 2017; Baumbach/Hueck (Hrsg.) HGB, 38. Aufl. 2018; Baumbach (Begr.)/Hopt ZPO, 77. Aufl. 2019; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann (Hrsg.)

Zahlungskontengesetz 2017 Beckʼscher Bilanzkommentar Handels- und Steuerbilanz, 11. Aufl. 2018; Grottel/ Schmidt/Schubert/Winkeljohann (Hrsg.) Beck-Hdb-GmbHG/Bearbeiter Beckʼsches Handbuch der GmbH, Gesellschaftsrecht, Steuerrecht, 5. Aufl. 2014; Prinz/Winkeljohann (Hrsg.) Beck-Hdb-RL/Bearbeiter Beckʼsches Handbuch der Rechnungslegung, 58. Aufl. 2019; Böcking/Castan/ Heymann/Pfitzer/Scheffler (Hrsg.) (Loseblatt) Beck-Hdb-StB/Bearbeiter Beckʼsches Steuerberater Handbuch 2019/2020, 17. Aufl. 2019 BeckOGK/Bearbeiter beck-online.Grosskommentar, 2019; Gsell/Krüger/Lorenz/Reymann/Henssler (Hrsg.) BeckOK-ArbR Beckʼscher Online-Kommentar ArbR 52. Ed. 2019; Rolfs/Giesen/Kreikebohm/ Udsching (Hrsg.) BeckOK-GmbHG/Bearbeiter Beckʼscher Online-Kommentar GmbHG, 39. Ed. 2019; Ziemons/Jäger (Hrsg.) BeckOK-HGB/Bearbeiter Beckʼscher Online-Kommentar HGB, 25. Ed. 2019; Häublein/Hoffmann-Theinert (Hrsg.) BeckOK-InsO/Bearbeiter Beckʼscher Online-Kommentar InsO, 14. Ed. 2019; Fridgen/Geiwitz/Göpfert (Hrsg.) Blümich/Bearbeiter EStG, KStG, GewStG, Einkommensteuergesetz, Körperschaftsteuergesetz, Gewerbesteuergesetz, 147. Aufl. 2019 (Loseblatt) Driesch/Riese/Schlüter/ Beck’sches IFRS-Handbuch, 5. Aufl. 2016; Driesch/Riese/Schlüter/Senger (Hrsg.) Senger/Bearbeiter Braun/Bearbeiter Insolvenzordnung, 7. Aufl. 2017; Braun (Hrsg.) Brox/Rüthers/Henssler/ Arbeitsrecht, 19. Aufl. 2016 Bearbeiter Busse von Colbe Konzernabschlüsse, 11. Aufl. 2010; Busse von Colbe/Ordelheide (Hrsg.) Bürgers/Körber/Bearbeiter Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl. 2017; Bürgers/Körber (Hrsg.) Canaris HandelsR Handelsrecht, 24. Aufl. 2006 Canaris Bankvertragsrecht 3. Aufl. 1988 (s. auch Staub) Coenenberg/Haller/Schulze Jahresabschluss und Jahresabschlussanalyse, 25. Aufl. 2018 DerlederBankR/Bearbeiter Deutsches und europäisches Bank- und Kapitalmarktrecht; Derleder/Knops/ Bamberger (Hrsg.), 2 Bde, 3. Aufl. 2017 Ebenroth/Boujong/Joost/ HGB, 3. Aufl. 2014; Ebenroth/Boujong/Joost (Begr.) Strohn/Bearbeiter Ellenberger/Findeisen/Nobbe Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht 2010 Emmerich/Habersack/ Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 9. Aufl. 2019; Emmerich/Habersack (Hrsg.) Bearbeiter

XXXI https://doi.org/10.1515/9783110434248-205

Bibliographie

Ensthaler/Bearbeiter ErfK/Bearbeiter Erman/Bearbeiter Esser/Rübenstahl/Saliger/ Tsambikakis/Bearbeiter FK-InsO/Bearbeiter Frotscher/Geurts/Bearbeiter Gottwald/Bearbeiter Großfeld/Luttermann Großkomm/Bearbeiter

Haag/Löffler/Bearbeiter Hachenburg/Bearbeiter Hachmeister/Kahle/Mock/ Schüppen/Bearbeiter Haufe HGB BilKomm/ Bearbeiter HdCG/Bearbeiter

Gemeinschaftskommentar zum HGB, 8. Aufl. 2015; Ensthaler (Hrsg.) Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 19. Aufl. 2019; Müller-Glöge/Preis/I. Schmidt (Hrsg.) BGB, 15. Aufl. 2017; Westermann/Grunewald/Maier-Reimer (Hrsg.) Wirtschaftsstrafrecht, 2017; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis/ (Hrsg.) Frankfurter Kommentar zur Insolvenzordnung, 9. Aufl. 2018; Wimmer (Hrsg.) Kommentar zum Einkommenssteuergesetz (EStG), 212 Akt. 2019 Insolvenzrechts-Handbuch, 5. Aufl. 2015; Gottwald (Hrsg.) Bilanzrecht, 4. Aufl. 2005 Handelsgesetzbuch, Großkommentar, begr. von Staub, 3. Auflage von Brüggemann, Canaris, Fischer, Helm, Koller, Ratz, Schilling, Ulmer, Würdinger/Röhricht, Berlin 1967 ff; 5. Auflage s. Staub/Bearbeiter HGB-Kommentar, 2. Aufl. 2014; Haag/Löffler (Hrsg.) Hachenburg GmbHG Kommentar, 2. Aufl. 1994/1997; Ulmer (Hrsg.) Bilanzrecht, 1. Aufl. 2018; Hachmeister/Kahle/Mock/Schüppen (Hrsg.) Haufe HGB Bilanz-Kommentar, 2019; Bertram/Brinkmann/Kessler/Müller (Hrsg.)

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XXXII

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Kommentar, Partnerschaftsgesellschaftsgesetz: PartGG, 3. Aufl. 2015 GmbHG Kommentar, 3. Aufl. 2017; Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt (Hrsg.) Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, 5. Aufl. 2019; Gummert/Weipert (Hrsg.) Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Bd. I., 4. Aufl. 2018 Kiel/Lunk/Oetker (Hrsg.) MüKo-AktG/Bearbeiter Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 4. Aufl. 2017, Goette/Habersack (Hrsg.) MüKo-BGB/Bearbeiter Münchener Kommentar zum BGB, Säcker/Rixecker/Oetker/Limperg (Hrsg.) Band 1: Allgemeiner Teil §§ 1–240, AGG, ProstG, 8. Aufl. 2018; Säcker (Red.) Band 6, Schuldrecht – Besonderer Teil IV, §§ 705–853, PartGG, ProdHG, 7. Aufl. 2017; Habersack (Red.) MüKo-BilR/Bearbeiter Münchener Kommentar zum Bilanzrecht, 2013 Hennrichs/Kleindiek/Watrin (Hrsg.) MüKo-GmbHG/Bearbeiter Münchener Kommentar zum GmbHG, 3. Aufl. 2018; Fleischer/Goette (Hrsg.) MüKo-HGB/Bearbeiter Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch; Karsten Schmidt (Hrsg.) Band 1, §§ 1–104a, 4. Aufl. 2016; Karsten Schmidt (Red.) Band 2, §§ 105–160, 4. Aufl. 2016; Karsten Schmidt (Red.) Band 3, §§ 161–237, Konzernrecht der Personengesellschaften, 3. Aufl. 2012; Karsten Schmidt (Red.) MüKo-HGB/Bearbeiter Münchner Kommentar zum HGB Bd. 6, 3. Aufl. 2014 MüKo-InsO/Bearbeiter Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, Bd. 4, 3. Aufl. 2016; Kirchhof/Eidenmüller/ Stürner (Hrsg.) MüKo-ZPO/Bearbeiter Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 5. Aufl. 2016; Rauscher/Krüger (Hrsg.) Musielak/Voit/Bearbeiter Zivilprozessordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz Kommentar, 16. Aufl. 2019; Musielak/Voit (Hrsg.) Oestreicher Handels- und Steuerbilanzen, 6. Aufl. 2003 Oetker/Bearbeiter HGB Kommentar, 6. Aufl. 2019; Oetker (Hrsg.) Palandt/Bearbeiter BGB, 78. Aufl. 2019, Palandt (Begr.) Versicherungsvertragsgesetz, 30. Aufl. 2018; Prölss/Martin (Hrsg.) Prölss/Martin/Bearbeiter PWW/Bearbeiter Kommentar zum BGB, 14. Aufl. 2019, Prütting/Wegen/Weinreich (Hrsg.) Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Aufl. 2015; Raiser/Veil (Hrsg.) Rechnungslegung/Bearbeiter Rechnungslegung. Aufstellung, Prüfung und Offenlegung des Jahresabschlusses. Kommentar, 97. Akt. 2019 Hofbauer/Kupsch (Hrsg.) Reithmann/Martiny Internationales Vertragsrecht, 8. Aufl. 2015; Reithmann/mMartiny (Hrsg.) /Bearbeiter RGRK-BGB/Bearbeiter Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes, 12. Aufl. 1975–1999; herausgegeben von den Mitgliedern des Bundesgerichtshofs Röhricht/v. Westphalen/ Handelsgesetzbuch: zu Handelsstand, Handelsgesellschaften, Handelsgeschäften Haas/Bearbeiter und besonderen Handelsverträgen (ohne Bilanz-, Transport- und Seerecht), 5. Aufl. 2019; Röhricht/v. Westphalen/Haas (Hrsg.) Roth/Altmeppen/Bearbeiter Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung: GmbHG Kommentar, 9. Aufl. 2019

XXXIII

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Rowedder/Schmidt-Leithoff/ Bearbeiter Schaub/Bearbeiter Schlegelberger/Bearbeiter

K. Schmidt GesR K. Schmidt HandelsR K. Schmidt/Lutter/Bearbeiter Schmidt/Bearbeiter Scholz/Bearbeiter Schubert/Schmiedel/Krampe Schwark/Zimmer/Bearbeiter

Schwarz/Pahlke/Bearbeiter Soergel/Bearbeiter

Spindler/Stilz/Bearbeiter Staub/Bearbeiter

Staudinger/Bearbeiter Staudinger/Habermeier Staudinger/Horn Staudinger/Omlor SystPraxisKomm/Heine/ Zenger Thiele/von Keitz/Brücks/ Bearbeiter IntBilR Thomas/Putzo/Bearbeiter Tipke/Kruse/Bearbeiter Uhlenbruck/Bearbeiter

Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung: GmbHG Kommentar, 6. Aufl. 2017; Rowedder (Begr.)/Schmidt-Leithoff (Hrsg.) Arbeitsrechts-Handbuch, 17. Aufl. 2017; Schaub (Hrsg.) Schlegelberger HGB Kommentar Band III 1. Halbband §§ 105–160, 5. Aufl. 1992; Schlegelberger (Begr.)/Geßler (Mitverf.) Band III 2. Halbband, §§ 161–177a, §§ 335–342 (§§ 230–237 n.F.), 5. Aufl. 1986; Schlegelberger (Begr.)/Geßler (Mitverf.) Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2002 Handelsrecht – Unternehmensrecht I, 6. Aufl. 2014 Aktiengesetz Kommentar, 3. Aufl. 2015; K. Schmidt/Lutter (Hrsg.) Einkommensteuergesetz: EStG, 38. Aufl. 2019 Kommentar GmbHG, 12. Aufl. 2018; Scholz (Hrsg.) Bd., S. Quellen zum Handelsgesetzbuch von 1897, 1898; Schubert/Schmiedel/ Krampe Kapitalmarktrechts-Kommentar, Börsengesetz mit Börsenzulassungsverordnung, Wertpapierprospektgesetz, Verkaufsprospektgesetz mit VermögensanlagenVerkaufsprospektverordnung, Wertpapierhandelsgesetz, Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 4. Aufl. 2010; Schwark/Zimmer (Hrsg.) Abgabenordnung – Finanzgerichtsordnung, Kommentar, Loseblattwerk, 186. Akt. 2019 Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen: BGB, 13. Aufl.; Soergel (Begr.) Band 9/1: Schuldrecht §§ 705–758, 13. Aufl. 2012; Hadding (Hrsg.) AktG Kommentar, 4. Aufl. 2018; Spindler/Stilz (Hrsg.) Großkommentar zum HGB, 5. Aufl, Canaris/Habersack/Schäfer (Hrsg.) Band 1: Einleitung, §§ 1–47b, 5. Aufl. 2009 Band 2: §§ 48–104, 5. Aufl. 2008 Band 3: §§ 105–160, 5. Aufl. 2009 Band 4: §§ 161–236, 5. Aufl. 2015 Band 5: §§ 238–289a, 5. Aufl. 2014 Band 6: §§ 290–315a, Anhang IFRS, 5. Aufl. 2011 Band 7/1: §§ 316–330, 5. Aufl. 2010 Band 7/2: §§ 331–342e, 5. Aufl. 2012 Band 8: §§ 343–372, 5. Aufl. 2018 Band 9: §§ 373–376, 383–406, 5. Aufl. 2013 Band 10: Bankvertragsrecht 1: Organisation und Kreditwesen, Bank-KundenVerhältnis, 5. Aufl. 2015 Band 11: Bankvertragsrecht 2: Investment Banking, 5. Aufl. 2017 Band 12: §§ 407–424, 436–442, 5. Aufl. 2014 Band 13: §§ 451–475h, 5. Aufl. 2020 (im Erscheinen) Band 14: CMR, 5. Aufl. 2017 J. v. Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch; Staudinger (Begr.) Zweites Buch: Recht der Schuldverhältnisse §§ 705–740 (Gesellschaftsrecht), Neubearb. 2003; Reuter (Red.) Zweites Buch: Recht der Schuldverhältnisse §§ 765–778 (Bürgschaft) Neubearb. 2012 Zweites Buch: Recht der Schuldverhältnisse §§ 675c–676c (Zahlungsdiensterecht) Neubearb. 2012; Online Bearb. 2017 Systematischer Praxiskommentar Bilanzrecht, 3. Aufl. 2016, Petersen/Zwirner/ Brösel (Hrsg.) Internationales Bilanzrecht, 41. Akt. 2019; Thiele/von Keitz/Brücks (Hrsg.) ZPO Kommentar, 40. Aufl. 2019; Thomas/Putzo (Begr.) Abgabenordnung- Finanzgerichtsordnung: AO, FGO, 156. Akt. 2019 Insolvenzordnung Kommentar, 15. Aufl. 2019; Uhlenbruck/Hirte/Vallender (Hrsg.)

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Ulmer/Brandner/Hensen/ Bearbeiter Ulmer/Habersack/Löbbe/ Bearbeiter Welter/Lang Wöhe Bilanzierung und Bilanzpolitik Zöller/Bearbeiter

XXXV

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Bibliographie

XXXVI

Offene Handelsgesellschaft | § 105

ZWEITES BUCH Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft § 105 Emmerich

ERSTER ABSCHNITT Offene Handelsgesellschaft https://doi.org/10.1515/9783110434248-001

ERSTER TITEL Errichtung der Gesellschaft Erster Titel. Errichtung der Gesellschaft

§ 105 [Offene Handelsgesellschaft] Offene Handelsgesellschaft (1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine offene Handelsgesellschaft, wenn bei keinem der Gesellschafter die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern beschränkt ist. (2) Eine Gesellschaft, deren Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 Abs. 2 Handelsgewerbe ist oder die nur eigenes Vermögen verwaltet, ist offene Handelsgesellschaft, wenn die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen ist. § 2 Satz 2 und 3 gilt entsprechend. (3) Auf die offene Handelsgesellschaft finden, soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gesellschaft Anwendung. Schrifttum K. Brodersen Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an den Personenhandelsgesellschaften, 1988; G. Buchda Geschichte und Kritik der deutschen Gesamthandslehre, 1936; Buchner Zur rechtlichen Struktur der Personengesellschaften, AcP 169 (1969), 483; Canaris Vertrauenshaftung 1971; Flume Gesellschaft und Gesamthand, ZHR 136 (1972), 177; ders. Gesamthand und juristische Person, FS L. Raiser, 1974, S. 27; Hamel Die Rechtsnatur der OHG, 1928; U. Huber Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personalgesellschaften des Handelsrecht, 1970; A. Hueck Mängel des Gesellschaftsvertrages bei der OHG, AcP 149 (1944), 1; Hüttemann Leistungsstörungen bei Personengesellschaften, 1998; Reuter Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 1973; Rödig Bereicherung ohne Rechtfertigung durch Gesellschaftsvertrag, 1972; K. Schmidt Zur Stellung der OHG im System der Handelsgesellschaften, 1972; J. Schulze-Osterloh Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, 1972; ders. Der gemeinsame Zweck der Personengesellschaften, 1973; Teichmann Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; H.P. Westermann Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970; Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965; ders. Juristische Person und Gesamthand als Sondervermögen, WM 1975. Sonderbeilage 4.

A. B.

Übersicht Bedeutung | 1 Merkmale der OHG I. Gesellschaftsvertrag 1. Rechtsnatur | 2 2. Handelsgeschäft? | 5 3. Anwendbarkeit des Schuldrechts | 6 4. Abschluss | 10 5. Form | 16 a) § 311b BGB | 17 b) § 518 BGB | 20

1 https://doi.org/10.1515/9783110434248-001

II. III.

6. Auslegung | 21 7. Änderung | 22 Umwandlung, Verschmelzung, Spaltung | 25 Inhalt des Gesellschaftsvertrages 1. Überblick | 26 2. Betrieb eines Handelsgewerbes | 28 3. Keine wirksame Haftungsbeschränkung | 35 4. Gemeinschaftliche Firma | 37

Emmerich

§ 105 | Erster Titel. Errichtung der Gesellschaft

C.

D.

Gesellschafter I. Einheitlichkeit der Mitgliedschaft | 39 II. Minderjährige | 42 III. Ehegatten | 48 IV. Gesellschaften 1. Juristische Personen | 50 2. Personengesellschaften | 52 V. Treuhand | 54 VI. Unterbeteiligung | 64 VII. Nießbrauch | 69 Fehlerhafte Gesellschaftsverträge I. Überblick | 75 II. Voraussetzungen | 78 III. Ausnahmen

1.

IV. V.

Gesetzesverstoß, Sittenwidrigkeit | 81 2. Minderjährige | 86 3. Arglistige Täuschung, Verbraucherschutz | 87 Rechtsfolgen | 90 Gesellschafterwechsel, Vertragsänderungen 1. Fehlerhafter Beitritt | 95 2. Fehlerhafter Austritt | 98 3. Fehlerhafte Anteilsübertragung | 100 4. Fehlerhafte Auflösung | 101 5. Sonstige fehlerhafte Vertragsänderungen | 102 6. Scheingesellschaften | 104

A. Bedeutung 1

In § 105 definiert das Gesetz den Begriff der OHG und ordnet zugleich an, dass auf diese grundsätzlich die §§ 705 bis 740 BGB anzuwenden sind, soweit nicht das HGB in den §§ 105 bis 160 Sondervorschriften enthält. Die OHG erweist sich damit als handelsrechtliche Sonderform der BGB-Gesellschaft.1 Eine praktisch besonders bedeutsame Sonderform der OHG ist die KG (§ 161 Abs. 2). Die geltende Fassung des § 105 beruht auf dem Handelsrechtsreformgesetz von 1998, durch das ein neuer Abs. 2 in die Vorschrift eingefügt wurde, wodurch die OHG und damit insbesondere auch die KG (§ 161 Abs. 2) für kleingewerbliche und vermögensverwaltende Gesellschaften geöffnet wurden. An praktischer Bedeutung hat die KG einschließlich der GmbH & Co. KG mittlerweile die OHG bei weitem überflügelt. Der Relevanz des OHG-Rechts – eben als des Rechts der Grundform der handelsrechtlichen Personengesellschaften – tut dies indessen keinen Abbruch. B. Merkmale der OHG I. Gesellschaftsvertrag

2

1. Rechtsnatur. Die Begriffsmerkmale der OHG ergeben sich aus dem Zusammenhang des § 105 und des § 705 BGB. Die OHG ist danach eine Gesellschaft im Sinne des § 705 BGB, deren Zweck in dem Betrieb eines Handelsgewerbes (im Sinne der §§ 1 bis 3) unter gemeinschaftlicher Firma besteht, vorausgesetzt, dass bei keinem der Gesellschafter in wirksamer Form die Haftung gegenüber den Gläubigern beschränkt ist, wodurch die OHG zugleich von der KG (§ 161) abgegrenzt wird. Erstes (und wichtigstes) Merkmal der OHG ist hiernach das Vorliegen eines Gesellschaftsvertrages im Sinne des § 705 BGB. Ohne Gesellschaftsvertrag gibt es keine OHG; eine OHG „auf objektiver Grundlage“ ist mit anderen Worten dem deutschen Recht fremd.2 Nur eine scheinbare Ausnahme von diesem Grundsatz stellt es dar, dass in bestimmten Fällen eine OHG auch ohne Abschluss eines neuen Gesellschaftsvertrages durch Umwandlung oder Verschmelzung entstehen kann. Treten dagegen mehrere Personen nur nach außen als OHG auf, haben sie jedoch tatsächlich keinen Gesellschaftsvertrag abgeschlossen, so liegt keine OHG vor (Rdn. 104). Unberührt bleibt davon ihre Rechtsscheinhaftung gegenüber gutgläubigen Dritten nach OHG-Grundsätzen (Rdn. 105).

_____ 1 2

Ebenso schon betont die Denkschrift S. 86. BGHZ 11, 190, 191 = NJW 1954, 231; BGH LM Nr. 4 zu § 105 HGB = NJW 1953, 1220.

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2

Offene Handelsgesellschaft | § 105

Der Gesellschaftsvertrag, unabdingbare Voraussetzung jeder OHG (Rdn. 2), ist nach § 705 3 BGB i.V.m. § 105 Abs. 3 ein Vertrag, durch den sich die Gesellschafter gegenseitig verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zweckes, im Falle der OHG und der KG grundsätzlich der Betrieb eines Handelsgewerbes, in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern, insbesondere die vereinbarten Beiträge zu leisten. Hiernach kann nicht zweifelhaft sein, dass noch die Väter des BGB den Gesellschaftsvertrag, jedenfalls in erster Linie, als (gegenseitigen) Schuldvertrag aufgefasst haben.3 Dabei ist die Entwicklung jedoch nicht stehen geblieben, da in den letzten Jahren zunehmend die Besonderheiten von Gesellschaftsverhältnissen im Verhältnis zu allgemeinen Vertragsverhältnissen ins Bewusstsein getreten sind. Seitdem wird der Gesellschaftsvertrag verbreitet als Organisationsvertrag qualifiziert und dadurch in einen betonten Gegensatz zu den übrigen Schuldverträgen gerückt.4 Hierdurch soll vor allem zum Ausdruck gebracht werden, dass der Gesellschaftsvertrag sich 4 nicht darin erschöpft, schuldrechtliche Beziehungen zwischen den Gesellschaftern zu begründen, sondern die weitergehende Bedeutung hat, neben den Gesellschaftern eine neue (zumindest teilrechtsfähige) Organisation zu schaffen, die durch Organe tätig wird und die über ein eigenes, von dem der Gesellschafter getrenntes Vermögen verfügt. Diese Eigenart der Gesellschaftsverträge steht außer Frage. Man muss sich gleichwohl davor hüten, aus der bloßen Qualifizierung der Gesellschaftsverträge als Organisationsverträge etwa Folgerungen für die vielen zweifelhaften Einzelfragen zu ziehen. 2. Handelsgeschäft? Die Gesellschaft ist, weil sie ein Handelsgewerbe betreibt, Kaufmann 5 (§ 6 Abs. 1). Von den Gesellschaftern wurde bisher überwiegend dasselbe angenommen, weil sie die eigentlichen Träger des von der Gesellschaft betriebenen Handelsgewerbes seien.5 Diese Auffassung stößt indessen im neueren Schrifttum zunehmend auf Kritik, weil sie die nötige Trennung zwischen der Gesellschaft (als selbstständigem Rechtsträger) und den Gesellschaftern vermissen lasse.6 In der Tat kann sich immer nur im Einzelfall die Frage stellen, ob die auf Kaufleute bezüglichen Vorschriften wie z.B. § 109 GVG oder die §§ 29 und 38 ZPO auf die Gesellschafter einer OHG entsprechend angewendet werden können; jedenfalls bei den geschäftsführenden Gesellschaftern dürfte diese Frage grundsätzlich zu bejahen sein. Aus demselben Grund stellt der Abschluss des Gesellschaftsvertrages für die Gesellschafter nur dann ausnahmsweise ein Handelsgeschäft im Sinne der §§ 343 ff dar, wenn sie bereits unabhängig von ihrer Gesellschafterstellung Kaufleute sind und der Abschluss des Gesellschaftsvertrages zu ihrem Handelsgewerbe gehört (str.). Andernfalls ist für die Anwendung der §§ 343 ff kein Raum. Für die besonders umstrittene Frage der Zulässigkeit von Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen folgt daraus, dass auf sie grundsätzlich § 1031 ZPO anzuwenden ist.7 Die im Schrifttum stattdessen neuerdings vielfach favorisierte Anwendung des § 1066 ZPO ist zum Schutze der Gesellschafter weiterhin abzulehnen.8 3. Anwendbarkeit des Schuldrechts. § 705 BGB qualifiziert den Gesellschaftsvertrag als ge- 6 genseitigen Schuldvertrag (o. Rdn. 3). Auf den Gesellschaftsvertrag finden daher die allgemeinen schuldrechtlichen Vorschriften des BGB grundsätzlich Anwendung (str.). Seitdem jedoch der Gesellschaftsvertrag überwiegend (auch) als Organisationsvertrag angesehen wird (o. Rdn. 3 f),

_____

3 Ebenso z.B. A. Hueck S. 50 ff. 4 Grdl. Flume § 2; ders. FS Raiser S. 52 ff; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 139; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 114; ebenso BGHZ 112, 40, 45 = NJW 1990, 2616 „Bentler“. 5 BGHZ 34, 293, 296 f; BGHZ 45, 282, 284 f = NJW 1966, 1960; BGH NJW 2006, 977, 978 (unter 1a); OGH SZ Bd. 50 (1977) Nr. 124, S. 597, 599. 6 Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 77 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 11 ff. 7 Ebenso für die KG BGHZ 45, 282, 286 = NJW 1966, 1960; BGH LM Nr. 14 zu § 1027 ZPO = NJW 1980, 1049. 8 Anders Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 45; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 121 ff.

3

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§ 105 | Erster Titel. Errichtung der Gesellschaft

ist der ganze Fragenkreis umstritten.9 Im Mittelpunkt des Interesses steht die, gegebenenfalls modifizierte, Anwendbarkeit der Vorschriften des BGB über Leistungsstörungen auf Gesellschaftsverträge, von der noch das RG für den Regelfall ausgegangen ist,10 während der BGH in den wenigen einschlägigen Fällen bisher durchweg eine Anwendbarkeit der §§ 320–326 BGB auf Gesellschaftsverträge im Ergebnis abgelehnt hat.11 Man wird zu unterscheiden haben: Gesellschaftsverträge sind zwar gegenseitige Verträge (so § 705 BGB), indessen keine Aus7 tauschverträge, wodurch der Anwendbarkeit der §§ 320 ff BGB von vornherein enge Grenzen gezogen werden.12 Ausnahmen gelten lediglich in beschränktem Umfang für zweigliedrige Gesellschaften; die §§ 273 und 320 BGB sind hier z.B. anwendbar, wenn der eine Gesellschafter von dem anderen Leistung seines Beitrags verlangt, obwohl er selbst seiner Beitragspflicht noch nicht nachgekommen ist. Jenseits solcher Sonderfälle ist dagegen für die Anwendung insbesondere des § 320 BGB kein Raum, wenn die Gesellschaft die Leistung der Beiträge einfordert. Kein Gesellschafter kann die Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten gegenüber der Gesellschaft nur deshalb verweigern, weil ein anderer Gesellschafter ebenfalls seine Pflichten nicht erfüllt.13 Dasselbe gilt grundsätzlich, wenn ein anderer Gesellschafter von ihm mit der actio pro socio die Erfüllung seiner Pflichten verlangt, außer wenn gerade ein ebenfalls vertragsuntreuer Gesellschafter gegen einen anderen mit der actio pro socio vorgehen will (§§ 242, 320 BGB).14 Bei Unmöglichkeit der Beitragsleistung bewendet es bei der Anwendung der §§ 275 und 311a 8 BGB, so dass der Gesellschafter gegebenenfalls zum Schadensersatz verpflichtet ist, wenn er die Unmöglichkeit zu vertreten hat oder bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages bereits kannte oder kennen musste (§§ 283 und 311a Abs. 2 BGB). Für eine Anwendung des § 326 BGB wird dagegen nur selten Raum sein, weil idR die Auslegung des Gesellschaftsvertrages ergeben dürfte, dass ein Gesellschafter bei Unmöglichkeit der von ihm übernommenen Beitragsleistung zur Erbringung einer anderen entsprechenden Leistung, notfalls in Geld verpflichtet ist. Zwingend ist diese Auslegung freilich nicht; vielmehr kommen je nach den Umständen des Falles auch noch andere Lösungen in Betracht, wobei insbesondere an eine Vertragsanpassung, z.B. durch entsprechende Minderung der Gewinnbeteiligung des fraglichen Gesellschafters, an das Ausscheiden dieses Gesellschafters oder im äußersten Fall an die Auflösung der Gesellschaft zu denken ist (§§ 133, 140). Man muss bei alledem immer bedenken, dass Gesellschaftsverträge keine Austauschverträge sind, so dass die Anwendung der Vorschriften über die Leistungsstörungen von vornherein immer nur eine entsprechende sein kann, soweit nicht der Gesellschaftsvertrag ausdrücklich oder konkludent eine abweichende Regelung enthält (§§ 311 Abs. 1, 453 Abs. 1 BGB). Bei Verzug eines Gesellschafters mit der Leistung seines Beitrags ist grundsätzlich von der 9 Anwendbarkeit der §§ 280 Abs. 2 und 286 BGB auszugehen, so dass die Gesellschaft Schadensersatz verlangen kann. Daneben ist von Fall zu Fall wiederum an die Anwendung des § 140 zu denken, falls den übrigen Gesellschaftern die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem säumigen Gesellschafter nicht mehr zuzumuten ist. Für Mängel der Beitragsleistung gelten ebenfalls die §§ 434 und 435 BGB entsprechend. Es ist auch nicht einzusehen, was gegen die Anwendbarkeit des §§ 437 und 439 BGB sprechen sollte. Lediglich für einen Rücktritt der Gesellschaft ist nach Vollzug des Gesellschaftsvertrages kein Raum mehr, so dass im äußersten Fall, wenn Nachbesserung oder Schadensersatz nicht in Betracht kommen oder doch keine Lösung bieten, nur der Ausschluss des betreffenden Gesellschafters oder die Auflösung der Gesellschaft verbleiben,

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9 Dazu insbesondere Hüttemann Leistungsstörungen bei Personengesellschaften, 1998; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 143 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 183 ff; Wertenbruch NZG 2001, 306; Wertenbruch Hdb Rdn. I 391 ff. 10 RGZ 76, 276, 279; RGZ 78, 303, 305 f; RGZ 81, 303, 304 f; RGZ 112, 280, 283; RGZ 147, 340, 342; RGZ 165, 193, 199; RG JW 1936, 1953. 11 S. mN. Wertenbruch NZG 2001, 306. 12 MüKo-BGB/Emmerich § 320 Rdn. 16 mN. 13 BGH LM Nr. 11 zu § 105 HGB = BB 1956, 92. 14 BGH LM Nr. 11 zu § 105 HGB = BB 1956, 92; BGH WM 1959, 53; BGH LM Nr. 29 zu § 242 (C) BGB = NJW 2000, 505.

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und zwar auch dann, wenn über die Einbringung etwa eines Grundstücks oder eines Unternehmens ein besonderer Vertrag zwischen Gesellschaft und Gesellschafter abgeschlossen wird, dieser aber tatsächlich einen Bestandteil des Gesellschaftsvertrages bildet.15 4. Abschluss. Für den Abschluss des Gesellschaftsvertrages gelten keine Besonderheiten. Das Gesetz kennt namentlich keinen Formzwang für Personengesellschaftsverträge (u. Rdn. 16 ff), so dass der Gesellschaftsvertrag grundsätzlich auch konkludent abgeschlossen werden kann.16 Es genügt die Einigung der Parteien über den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinsamer Firma sowie über die Beitragsleistungen der Gesellschafter; nicht erforderlich ist eine Einigung über die Rechtsform ihres Zusammenschlusses (sogenannter Rechtsformzwang). Beispiele sind die formlose Vereinbarung mehrerer Miterben, das ererbte Handelsgeschäft unter gemeinsamer Firma fortzuführen, sowie der einverständliche Geschäftsbeginn noch vor Abschluss des endgültigen Gesellschaftsvertrages.17 In der gemeinsamen Anmeldung des Handelsgewerbes zum Handelsregister (§ 106 Abs. 1) dürfte gleichfalls in aller Regel (spätestens) der konkludente Abschluss eines entsprechenden Gesellschaftsvertrages liegen.18 Ein Gesellschaftsvertrag kann unter einer Bedingung oder Befristung iS der §§ 158 ff BGB abgeschlossen werden.19 Im Falle einer aufschiebenden Bedingung liegt dann vor Bedingungseintritt noch keine Gesellschaft vor; treten die Gesellschafter gleichwohl jetzt bereits als solche nach außen auf, so wird darin idR eine konkludente Abänderung des Gesellschaftsvertrages liegen.20 Wenn die Gesellschafter einverständlich die Geschäfte aufnehmen, bevor sie sich über sämtliche Punkte des Vertrags geeinigt haben, ist für die Anwendung des § 154 Abs. 1 BGB grundsätzlich kein Raum. Die verbleibende Lücke ist vielmehr durch ergänzende Vertragsauslegung, notfalls durch den Rückgriff auf das dispositive Gesetzesrecht zu schließen.21 § 139 BGB passt ebenfalls idR nicht für Gesellschaftsverträge. Sind einzelne Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages unwirksam, setzen die Gesellschafter den Vertrag aber gleichwohl in Kraft, so ist daher im Regelfall von der Wirksamkeit des restlichen Vertrages auszugehen.22 Die entstehende Lücke ist durch ergänzende Vertragsauslegung und notfalls durch den Rückgriff auf das dispositive Gesetzesrecht zu schließen. Ebenso verhält es sich gewöhnlich, wenn die Beteiligung nur eines einzelnen Gesellschafters, z.B. eines Minderjährigen, mangels vormundschaftsgerichtlicher Genehmigung unwirksam ist. In einem derartigen Fall ist ebenfalls spätestens nach Vollzug des Gesellschaftsvertrages von dem gültigen Bestand der Gesellschaft zwischen den übrigen Gesellschaftern auszugehen. Des Rückgriffs auf die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft bedarf es daher hier grundsätzlich nicht. Ein Gesellschaftsvertrag kann durch Vertreter abgeschlossen werden. In diesem Fall ist § 181 BGB zu beachten, wenn der Vertreter zugleich im eigenen Namen oder für mehrere andere Personen, z.B. für mehrere Minderjährige tätig werden will.23 Schließlich sind auch Vorverträge zu Gesellschaftsverträgen unbedenklich möglich.24

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15 OLG München NZG 2000, 1124, 1125; dazu Wertenbruch NZG 2001, 306; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 152. 16 Z.B. RGZ 163, 385, 392 ff; OGH SZ Bd. 59 (1986) Nr. 60, S. 294, 296. 17 OGH NJW 1949, 382; BGHZ 11, 190, 192 = NJW 1954, 231. 18 BGH LM Nr. 9 zu § 182 BGB = WM 1976, 448; BGH WM 1972, 1368; BGH WM 1971, 308, 310; BGH WM 1974, 177; BGH WM 1984, 1605, 1606; BGH WM 1985, 1229. 19 Ebenso für eine aufschiebende Bedingung OGH GesRZ 1989, 99, 100 f m. Anm. Frotz S. 96. 20 OGH GesRZ 1989, 99, 100 f. 21 OGH NJW 1949, 382 (für § 154 Abs. 2 BGB); BGH LM Nr. 13a zu § 105 HGB = WM 1960, 49; BGH BB 1958, 820 f; OLG Bremen NZG 2002, 273, 274. 22 RGZ 162, 388, 393 f; RG LZ 1911, 455 Nr. 7; BGH WM 1955, 1054; BGH WM 1962, 462 f; Gegenbeispiel in RGZ 87, 215, 220 f. 23 RG LZ 1922, 685 f Nr. 7; BGHZ 58, 115, 116 ff; BGH LM Nr. 8 zu § 138 HGB = NJW 1961, 724; Winkler ZGR 1973, 177, 212 ff; str. 24 Beispiele in RGZ 165, 260, 266 ff; RG JW 1917, 291 f.

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5. Form. Für Gesellschaftsverträge gelten keine besonderen Formvorschriften.25 Nur im Einzelfall kann sich daher aus verschiedenen Vorschriften in- und außerhalb des BGB die Notwendigkeit einer schriftlichen oder notariellen Abfassung des Vertrages ergeben. Hervorzuheben sind hier außer § 311b Abs. 1 und Abs. 3 BGB namentlich die §§ 518, 550 und 766 BGB sowie § 15 Abs. 4 GmbHG.

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a) § 311b BGB. Nach § 311b Abs. 1 S. 1 BGB ist der Gesellschaftsvertrag formbedürftig, wenn in ihm ein Gesellschafter oder die Gesellschaft ausdrücklich oder konkludent die Verpflichtung zur Übertragung oder zum Erwerb eines Grundstücks oder eines grundstücksgleichen Rechts übernimmt.26 Anders hingegen, wenn als Gesellschaftszweck nur allgemein der Erwerb, die Verwaltung oder die Weiterveräußerung von Grundstücken beliebiger Art vereinbart werden.27 Eine abweichende Beurteilung ist nur angebracht im Falle einer bewussten Umgehung des § 311b Abs. 1 BGB durch Einbringung eines Grundstücks in eine zum Zwecke der Gesetzesumgehung gegründete Gesellschaft.28 Der ausdrücklichen Verpflichtung zur Einbringung eines Grundstücks steht es außerdem gleich, wenn in dem Vertrag für den Fall, dass ein bestimmtes Grundstück von einem Gesellschafter nicht in die Gesellschaft eingebracht wird, so hohe Vertragsstrafen oder Ersatzleistungen vorgesehen werden, dass der Gesellschafter gar keine andere Wahl als die Einbringung des Grundstücks hat (so genannte wirtschaftliche Bindung).29 Der Vertrag fällt außerdem dann nicht unter § 311b Abs. 1 BGB, wenn sich ein Gesellschafter 18 lediglich verpflichtet, ein Grundstück der Gesellschaft zur Nutzung zu überlassen,30 oder wenn er nur verpflichtet ist, ein im eigenen Namen, aber für Rechnung der Gesellschaft erworbenes Grundstück der Gesellschaft zu übereignen. § 311b Abs. 1 BGB gilt ebenso wenig für solche Rechtsgeschäfte, in deren Folge sich durch An- oder Abwachsung die Rechtsverhältnisse an zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Grundstücken ändern. Daraus folgt, dass insbesondere der Ein- und Austritt aus Gesellschaften sowie die Übertragung von Anteilen an Gesellschaften selbst dann formfrei sind, wenn das Gesellschaftsvermögen im Wesentlichen aus Grundstücken besteht.31 Unter den Voraussetzungen des § 311b Abs. 1 S. 1 BGB bedarf der ganze Gesellschaftsver19 trag einschließlich aller Nebenabreden der notariellen Beurkundung. Ein Verstoß dagegen führt grundsätzlich zur Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages (§ 125 S. 1 BGB), sofern nicht der Formmangel durch Vollzug des Grundstücksgeschäftes nach § 311b Abs. 1 S. 2 BGB geheilt wird (str.). 20

b) § 518 BGB. Die Formbedürftigkeit eines Gesellschaftsvertrages kann sich außerdem aus § 518 Abs. 1 S. 1 BGB ergeben, da die Beteiligung an einer Personengesellschaft Gegenstand einer Schenkung sein kann.32 Das gilt nicht nur (unstreitig) bei unentgeltlicher Übertragung der Anteile an einer schon bestehenden Gesellschaft, sondern ebenso in dem hier interessierenden Fall

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25 RGZ 163, 385, 393. 26 Dazu z.B. Petzoldt BB 1975, 905; K. Schmidt NJW 1996, 3325; ders. ZIP 1998, 2; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 133 ff; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 170 ff. 27 RGZ 68, 260, 262 f; RGZ 97, 329, 331 f; RGZ 166, 160, 162 f; BGH LM Nr. 76 zu § 313 BGB = NJW 1978, 2505; LM Nr. 67 zu § 705 BGB = NJW 1998, 326. 28 BGH LM Nr. 67 zu § 705 BGB = NJW 1998, 326. 29 Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 170. 30 OLG Hamburg NJW-RR 1996, 803. 31 Vgl. z.B. RGZ 68, 260, 262 f; RGZ 109, 380, 382 f; RGZ 166, 160, 162 f; BGHZ 86, 367, 369 ff = NJW 1983, 1110; BGH BB 1955, 203; BGH BB 1967, 731 f; BGH LM Nr. 67 zu § 705 BGB = NJW 1998, 326; BGH WM 1996, 537; OLG Düsseldorf NZG 2007, 510. 32 Grdl. BGHZ 112, 40, 44 f = NJW 1990, 2616 „Benteler“; OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 1123, 1124; Brander/ Bergmann FS Sigle, 2000, S. 327; Jülicher ZGR 1996, 82; K. Schmidt BB 1990, 1992; Wiedemann/Heinemann DB 1990, 1649; str.

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des Abschlusses eines Gesellschaftsvertrages, sofern der Beteiligung eines Gesellschafters an dem Vertragsabschluss eine Schenkungsabrede mit einem anderen zugrunde liegt und die Beteiligung trotz der Belastung des Beschenkten mit der persönlichen Haftung (§ 128) zu einer Vermögensmehrung führt.33 Ein etwaiger Formverstoß wird jedoch grundsätzlich bereits durch die Gründung der Gesellschaft geheilt, weil dadurch die Schenkung vollzogen ist.34 6. Auslegung. Für die Auslegung von Gesellschaftsverträgen gelten die allgemeinen Regeln 21 der §§ 133, 157 und 242 BGB.35 Für eine objektive Auslegung, wie sie nach einer verbreiteten Meinung (zu Unrecht) bei den Satzungen der Kapitalgesellschaften anwendbar ist, ist hier von vornherein kein Raum. Es genügt vollauf, bei der Auslegung die Eigenarten von Personenhandelsgesellschaften zu berücksichtigen.36 Deshalb spielt hier z.B. die längere tatsächliche Handhabung einer umstrittenen Klausel als Indiz für ihr gemeinsames Verständnis durch die Beteiligten eine besondere Rolle. Eine ergänzende Auslegung des Vertrages ist gleichfalls unbedenklich möglich, wobei etwaige Vertragslücken in erster Linie nach dem hypothetischen Willen der Gesellschafter (und nicht etwa nach dem dispositiven Recht) zu schließen sind.37 7. Änderung. Das Gesagte (o. Rdn. 8 ff) gilt auch für Änderungen des Gesellschaftsvertrages. 22 Ein Änderungsvertrag kann daher ausdrücklich oder konkludent abgeschlossen werden, und zwar gleichermaßen für den Einzelfall wie generell. Je nach den Umständen des Einzelfalles kann daher eine Änderung namentlich in einer langjährigen, vom schriftlichen Vertrag abweichenden Praxis der Gesellschafter38 oder in der übereinstimmenden Anmeldung der Vertragsänderung zum Handelsregister zu sehen sein.39 Jedoch ist bei der Annahme einer stillschweigenden Änderung des Gesellschaftsvertrages durch eine langjährige abweichende Praxis der Gesellschafter Zurückhaltung geboten, sofern diese Praxis im Widerspruch zu einer eindeutigen Regelung des Gesellschaftsvertrages steht.40 Betrifft der Änderungsvertrag einen formbedürftigen Punkt (s.o. Rdn. 13 ff), so bedarf er 23 gleichfalls der entsprechenden Form. Häufig enthalten Gesellschaftsverträge zudem eine sog. Schriftformklausel, nach der Änderungen des Gesellschaftsvertrages grundsätzlich schriftlich erfolgen müssen. Dadurch sollen konkludente (formlose) Abänderungen des Gesellschaftsvertrags ausgeschlossen werden. Die Gesellschafter können sich jedoch gemeinsam jederzeit formlos über solche vertraglichen Formvorschriften hinwegsetzen.41 So genannte doppelte Schriftformklausel, die Schriftform auch für Änderungen der Schriftformklausel des Vertrages vorschreiben (um konkludente Änderungen auszuschließen), sind – entgegen einer verbreiteten Meinung –, weil rechtlich unmöglich, nicht anzuerkennen.42 Verstöße gegen die Schriftformklausel müssten an sich nach § 125 S. 2 BGB grundsätzlich 24 zur Nichtigkeit des Änderungsvertrages oder -beschlusses führen. Die Rechtsprechung geht je-

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33 BGHZ 112, 40, 44 f = NJW 1990, 2616 „Benteler“. 34 § 518 Abs. 2 BGB; BGHZ 112, 40, 44 f = NJW 1990, 2616 „Benteler“; OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 1124; statt aller K. Schmidt BB 1990, 1992, 1995. 35 Coing ZGR 1978, 659; Grunewald ZGR 1995, 68; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 192 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 149 ff; Wiedemann DNotZ 1977 Sonderheft S. 99. 36 Z.B. OGH JBl. 1978, 426. 37 BGHZ 123, 281, 285 f = NJW 1993, 3193; BGH LM Nr. 55 zu § 105 = NJW-RR 1986, 256; BGH WM 1979, 327. 38 BGHZ 58, 115, 118 f = NJW 1972, 623; BGHZ 132, 263 = NJW 1996, 1678 = LM Nr. 34 zu § 119 HGB (Bl. 4R f); BGH LM Nr. 22 zu § 105 HGB = NJW 1966, 826; BGH WM 1967, 1099 f. 39 S.o. Rdn. 9; z.B. RGZ 101, 78; BGH LM Nr. 9 zu § 182 BGB = WM 1976, 448; BGH WM 1972, 1368; BGH WM 1974, 177; BGH WM 1985, 1229. 40 BGH NJW-RR 2005, 1195 = WM 2005, 1410; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 187. 41 OGHZ 4, 66, 68; BGHZ 58, 115, 119 = NJW 1972, 623; BGHZ 132, 263 = NJW 1996, 1678 = LM Nr. 34 zu § 119 HGB (Bl. 4); OLG Düsseldorf NJW 1977, 2216; A. Hueck DB 1968, 1207, 1209 f. 42 S. m. Nachw. Staudinger/Emmerich, 2018, § 550 Rdn. 46 f mN.

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doch im Regelfall von der Unanwendbarkeit dieser Vorschrift aus, billigt maW Schriftformklauseln in Gesellschaftsverträgen idR nur noch Klarstellungsfunktion zu. Indessen fehlt für eine derartige generelle Aufgabe des § 125 S. 2 BGB bei Gesellschaftsverträgen jeder Grund. II. Umwandlung, Verschmelzung, Spaltung 25

Im Einzelfall kann eine OHG auch aus anderen Gesellschaften durch formwechselnde oder übertragende Umwandlung hervorgehen. Zu einer formwechselnden Umwandlung kann es vor allem im Verhältnis der OHG zu einer BGB-Gesellschaft oder zu einer KG kommen, z.B. durch Aufgabe des Gewerbebetriebs seitens der OHG oder durch Eintritt eines Kommanditisten. Die Änderung der Rechtsform der Gesellschaft (die Umwandlung) tritt in diesen Fällen ohne Rücksicht auf den Willen der Beteiligten kraft Gesetzes ein; ihre Identität ändert die Gesellschaft dadurch nicht.43 Zu einer Verschmelzung von Personengesellschaften kommt es dagegen z.B., wenn eine Personengesellschaft einer anderen beitritt und sodann sämtliche anderen Gesellschafter ausscheiden44 oder wenn die Gesellschafter der einen Gesellschaft ihre Anteile in die andere einbringen und dafür an dieser Gesellschaft beteiligt werden.45 Die Spaltung einer Personengesellschaft ist schließlich etwa dadurch möglich, dass ein Teil des Gesellschaftsvermögens auf eine oder mehrere neue Gesellschaften übertragen wird.46 III. Inhalt des Gesellschaftsvertrages

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1. Überblick. Der notwendige Inhalt des Gesellschaftsvertrages einer OHG ergibt sich aus § 105 Abs. 1 i.V.m. § 705 BGB. Danach ist nicht mehr erforderlich, als dass sich die Beteiligten darauf einigen, den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma in einer bestimmten Weise, insbesondere durch die Leistung von Beiträgen zu fördern. Nicht erforderlich ist, dass alle Gesellschafter auch an Gewinn und Verlust des gemeinsamen Unternehmens beteiligt sind. Insoweit haben die Gesellschafter vielmehr freie Hand, da diese Frage allein ihr Innenverhältnis betrifft.47 Jedoch kann der Ausschluss eines Gesellschafters von dem Gesellschafterrisiko dazu führen, dass er nicht mehr als Mitunternehmer im Sinne des § 15 EStG anzusehen ist.48 Die Annahme einer OHG setzt ferner nicht voraus, dass sich die Beteiligten über die Rechtsform ihres Zusammenschlusses geeinigt haben; eine OHG liegt vielmehr schon dann vor, wenn die genannten Tatbestandsmerkmale erfüllt sind, selbst wenn die Beteiligten eine ganz andere Gesellschaftsform angestrebt hatten. 27 Zum notwendigen Inhalt des Gesellschaftsvertrages gehört – neben der Festlegung des gemeinsamen Zwecks – die Einigung über die sogenannte Förderungspflicht (§ 705 BGB). Hinsichtlich der Art ihrer Beiträge macht das Gesetz den Gesellschaftern jedoch keine Vorschriften (vgl. § 706 Abs. 2 und 3 BGB). Als Beiträge kommen daher neben der Einbringung von Geld, Sachen oder Unternehmen auch beliebige sonstige Leistungen wie z.B. Dienstleistungen in Betracht.49 Selbst die Vergrößerung der Kreditbasis der Gesellschaft durch die Übernahme der persönlichen Haftung seitens eines besonders kreditwürdigen Gesellschafters reicht als Beitrag aus (§ 128).50

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Z.B. OLG Koblenz NJW-RR 1996, 744. Z.B. BGH LM Nr. 55 zu § 705 BGB = NJW-RR 1990, 798 „Bleyle“; BGH WM 2016, 220 Rdn. 27. OLG Frankfurt/M NZG 2008, 808. Dazu eingehend Duvinage Die Spaltung von Personengesellschaften, 1984. § 109; RGZ 90, 14, 16 ff; BGH LM Nr. 10 zu § 714 BGB = NJW 1987, 3124; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 22; str. Oetker/Weitemeyer § 105 Rdn. 17. Z.B. RGZ 90, 14, 16. Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 18.

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2. Betrieb eines Handelsgewerbes. Gemeinsamer Zweck iS des § 705 BGB muss bei der OHG nach § 105 Abs. 1 der Betrieb eines Handelsgewerbes iS der §§ 1 bis 3 unter gemeinschaftlicher Firma sein. § 105 Abs. 2 S. 1 fügt seit 1998 hinzu, dass eine Gesellschaft, deren Gewerbebetrieb nicht schon nach § 1 Abs. 2 des Gesetzes Handelsgewerbe ist oder die nur eigenes Vermögen verwaltet, doch OHG ist, wenn die Firma des Unternehmens der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist. Nach S. 2 des § 105 Abs. 2 gelten in diesem Fall außerdem S. 2 und S. 3 des § 2 entsprechend, woraus folgt, dass die Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister in den beiden genannten Fällen freiwillig ist und dass die Eintragung auf Antrag auch wieder gelöscht werden kann, sofern nicht die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 vorliegen, das heißt sofern nicht das Unternehmen inzwischen nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Die gesetzliche Regelung (Rdn. 28) besagt im Zusammenhang folgendes: Zweck der Gesellschaft muss der Betrieb eines Handelsgewerbes im Sinne der §§ 1–3 oder die Vermögensverwaltung sein (§ 105 Abs. 1 und Abs. 2). Innerhalb des Handelsgewerbes muss man weiter unterscheiden: Wenn der Gewerbebetrieb einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, besteht mit Abschluss des Gesellschaftsvertrages im Innenverhältnis sofort eine OHG, sofern nur der Betrieb der Gesellschaft von vornherein auf ein vollkaufmännisches Gewerbe angelegt ist und die alsbaldige Entfaltung zu einem vollkaufmännischen Betrieb auch tatsächlich zu erwarten ist (§ 1 Abs. 2).51 Außerdem beginnt dann die Wirksamkeit der Gesellschaft im Verhältnis zu Dritten ohne Rücksicht auf die etwaige Eintragung ins Handelsregister mit dem Zeitpunkt des Geschäftsbeginns (§ 123 Abs. 2). Die Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister hat in diesem Fall lediglich deklaratorische Bedeutung. Jedoch ist die Gesellschaft verpflichtet, die Eintragung herbeizuführen (§§ 29 und 106). Nach der Eintragung gilt die Gesellschaft, solange sie nur irgendein Gewerbe betreibt, als OHG (§ 5). Anders ist die Rechtslage im Falle des Kleingewerbes, des früher so genannten minderkaufmännischen Gewerbes, d.h. eines Gewerbebetriebs, der im Sinne des § 1 Abs. 2 nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. In diesem Fall folgt aus dem Zusammenhang von § 2 und § 105 Abs. 1 und Abs. 2, dass die Gesellschafter die Wahl haben, ob sie die Firma Ihres Unternehmens in das Handelsregister eintragen lassen wollen oder nicht. Solange die Gesellschaft nicht ins Handelsregister eingetragen ist, ist sie eine BGB-Gesellschaft. Sobald die Firma dagegen auf Antrag der Gesellschafter ins Handelsregister eingetragen ist, wird die Gesellschaft zur OHG (§ 105 Abs. 1 und Abs. 2). Für die Wirksamkeit der Gesellschaft gegenüber Dritten gilt in diesem Fall § 123 Abs. 1. Solange die Eintragung aufrechterhalten wird, ist die Gesellschaft OHG, sofern sie nur überhaupt irgendein Gewerbe betreibt oder doch ihr eigenes Vermögen verwaltet (§§ 5 und 105 Abs. 2). Gleich stehen unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 (der auf § 2 verweist) land- und forstwirtschaftliche Unternehmen, denen folglich heute ebenfalls auf Antrag die OHG durch Eintragung ins Handelsregister offensteht.52 Mit der 1998 vollzogenen Öffnung der OHG für kleingewerbliche sowie für land-und forstwirtschaftliche Unternehmen (Rdn. 30) durch § 105 Abs. 2 wurde in erster Linie der Zweck verfolgt, den genannten Unternehmen die Wahl der Rechtsform einer KG oder einer GmbH & Co. KG und damit eine Haftungsbeschränkung (§ 161 Abs. 2) zu ermöglichen, die heute bei der sonst in Betracht kommenden BGB-Gesellschaft nur noch in engen Grenzen möglich ist. In mehreren Fallgestaltungen hat dies zu einer Diskussion über die Frage geführt, wo seitdem die Grenzen für die Wahl der KG auf dem Weg über § 105 Abs. 2 verlaufen. Im Mittelpunkt des Interesses stehen dabei neben Arbeitsgemeinschaften von Bauunternehmen (die heute entgegen der früher hM

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S. RGZ 112, 280, 281; RG DR 1941, 1943; RG DR 1942, 275; RG DR 1943, 1221; BGHZ 10, 91, 96; BGHZ 32, 307, 311 f. MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 37; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 25.

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zunehmend als gewerblich eingestuft werden, vorausgesetzt dass sie gegenüber Dritten tätig werden)53 insbesondere Zusammenschlüsse von Freiberuflern. Ob hier Raum für eine Anwendung des § 105 Abs. 2 und damit für die Wahl der KG und der GmbH & Co. KG ist, hängt vor allem davon ab, wie § 105 Abs. 2 S. 1 Fall 2 zu interpretieren ist. Nach § 105 Abs. 2 S. 1 Fall 2 idF von 1998 ist auch eine Gesellschaft, die „nur eigenes Ver32 mögen verwaltet“, eine OHG, sofern die Firma des Unternehmens ins Handelsregister eingetragen ist. Die Eintragung ist fakultativ (§ 105 Abs. 2 S. 2 i.V.m. § 2 S. 2) und hat konstitutive Wirkung, weil die Gesellschaft vor ihrer Eintragung nach § 705 BGB eine BGB- Gesellschaft ist. Solange die Firma ins Handelsregister eingetragen ist, dürfte dann § 5 entsprechend anwendbar sein. 33 Die genaue Reichweite des § 105 Abs. 2 S. 1 Fall 2 ist noch nicht endgültig geklärt.54 Die Gesetzesverfasser hatten seinerzeit in erster Linie Immobilien-Verwaltungsgesellschaften sowie Objekt-, Holding- und Besitzgesellschaften im Falle der Betriebsaufspaltung im Auge.55 Weitere Beispiele sind Fonds- und Poolgesellschaften, sofern sie nach außen tätig werden und nicht als bloße Innengesellschaften strukturiert sind.56 Die Anwendung des § 105 Abs. 2 S. 1 Fall 2 in den genannten Fällen ist mit Rücksicht auf den Wortlaut der Vorschrift jedenfalls dann unproblematisch, wenn sich die genannten Gesellschaften im Wesentlichen auf die Verwaltung ihres Vermögens beschränken. Unklar ist die Rechtslage dagegen, wenn sie darüber hinaus in nennenswertem Umfang auch andere wirtschaftliche Aktivitäten entfalten. Paradigma ist die nicht nur vermögensverwaltend, sondern auch konzernleitend tätige Holdinggesellschaft. Umstritten ist ferner, ob die Vermögensverwaltungstätigkeit einen gewissen Mindestumfang und damit ein Mindestmaß an Professionalität aufweisen muss57 oder ob jede Vermögensverwaltung genügt, so dass für die Anwendung des § 105 Abs. 2 S. 1 z.B. auch Raum ist, wenn Eheleute lediglich ihren Hausbesitz in eine Gesellschaft einbringen.58 Wegen dieser Abgrenzungsfragen wird im Schrifttum zum Teil die weitergehende Auffassung vertreten, dass § 105 Abs. 2 S. 1 Fall 2 zu eng formuliert sei und tatsächlich jedes Unternehmen, ob gewerblich oder nicht, erfasse, weil jedes Unternehmen zumindest auch sein Vermögen verwalte.59 Die Rechtsprechung hält dagegen bisher an dem Erfordernis fest, dass auch im Rahmen 34 des § 105 Abs. 2 S. 1 Fall 2 die Tätigkeit gewerblichen Charakter tragen muss, so dass weiterhin freiberufliche, wissenschaftliche und künstlerische Tätigkeiten grundsätzlich nicht auf dem Weg über die genannte Vorschrift in der Rechtsform einer OHG betrieben werden können.60 Insbesondere für Rechtsanwälte bleiben damit die OHG ebenso wie die KG und vor allem die GmbH & Co. KG verschlossen.61 Anders hat der BGH freilich neuerdings für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer mit Rücksicht auf berufsrechtliche Sonderregelungen entschieden, aus denen sich ergeben soll, dass bereits eine untergeordnete (zusätzliche) Treuhandtätigkeit für die Anwendung des § 105 Abs. 2 S. 1 genüge (§ 27 WPO; § 49 StGB).62 Nicht zu übersehen ist jedoch, dass mit der zunehmenden Betonung des gewerblichen Charakters freiberuflicher Tätigkeiten das Fundament des Gewerbesteuerprivilegs der freien Berufe brüchig wird.

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53 OLG Dresden NZM 2003, 124; Oetker/Weitemeyer § 125 Rdn. 18; offengelassen in OLG Brandenburg NJW 2012, 2124. 54 S. statt aller m. Nachw. Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 8b; Oetker/Weitemeyer § 125 Rdn. 23; Staub/ C. Schäfer § 105 Rdn. 25, 28 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 55 ff. 55 Begr. BT-Drs. 13/8444, S. 39 ff. 56 S. MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 64; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 29. 57 Dafür z.B. Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 29. 58 Dagegen zutreffend K. Schmidt NJW 1998, 2161, 2165; Schlitt NZG 1998, 580, 581. 59 So insbesondere wiederholt K. Schmidt NJW 1998, 2161, 2165; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. § 105 Rdn. 60 ff; Schlitt NZG 1998, 580, 581; dagegen die ganz hM, z.B. Henssler/Markworth NZG 2015, 1, 4. 60 Ausdrücklich BGH NJW 2011, 3036 Rdn. 11 = NZM 2011, 1063; grundsätzlich wohl auch BGHZ 202, 92, 94 f Rdn. 8 f = NZG 2014, 1179. 61 BGH NJW 2011, 3036 Rdn. 11 = NZM 2011, 1063; dagegen de lege ferenda Henssler/Markworth NZG 2015, 1, 6 f. 62 BGHZ 202, 92, 94 ff Rdn. 14 ff = NZG 2014, 1179.

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3. Keine wirksame Haftungsbeschränkung. Wann immer die genannten Voraussetzun- 35 gen (o. Rdn. 26 ff) erfüllt sind, liegt, da § 105 zwingend ist, ohne Rücksicht auf den möglicherweise abweichenden Willen der Parteien eine OHG vor, solange nicht die Parteien wirksam die Haftung eines oder aller Gesellschafter durch die Wahl der Rechtsform einer anderen Handelsgesellschaft (KG, AG oder GmbH) beschränkt haben. Daraus folgt zunächst, dass die Beweislast für eine wirksame Haftungsbeschränkung die Gesellschafter trifft; misslingt ihnen der Beweis eine Haftungsbeschränkung, so gelten die §§ 105 und 128.63 Bedeutung hat das Gesagte (Rdn. 35) vor allem für die Haftungsverhältnisse bei Gründung 36 einer GmbH oder einer AG, sofern die Gesellschaft ihre Geschäfte bereits vor Eintragung ins Handelsregister aufnimmt. Solange hier die Gesellschafter noch ernsthaft die Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister betreiben, sind die Besonderheiten der Haftungsverhältnisse bei Vorgesellschaften zu beachten.64 Für die Anwendung dieser besonderen Regeln ist indessen kein Raum mehr, sobald die Gesellschafter nicht mehr ernsthaft die Eintragung ihrer Gesellschaft ins Handelsregister verfolgen; vielmehr finden dann die §§ 105 und 128 Anwendung, selbst wenn keiner der Beteiligten eine unbeschränkte persönliche Haftung übernehmen wollte.65 Dasselbe gilt, wenn eine GmbH & Co KG den Geschäftsbetrieb aufnimmt, bevor die GmbH und die KG im Handelsregister eingetragen sind, immer vorausgesetzt, dass es sich um ein Grundhandelsgewerbe handelt.66 4. Gemeinschaftliche Firma. Zum Begriff der OHG gehört nach § 105 außerdem, dass das 37 Handelsgewerbe – als gemeinsamer Zweck der Gesellschafter – unter gemeinschaftlicher Firma betrieben wird. Die Gesellschafter müssen folglich, damit eine OHG angenommen werden kann, unter (irgendeiner) gemeinschaftlichen Firma nach außen gemeinsam auftreten. Keine Rolle spielt, ob die Firma zulässig ist oder nicht;67 erforderlich ist lediglich, dass die fragliche Bezeichnung gemeinschaftlich geführt wird. Die Annahme einer OHG scheidet daher (nur) aus, wenn die Gesellschafter die Geschäfte nach außen unter dem Namen eines ihrer Gesellschafter betreiben.68 Bei Lichte besehen handelt es sich somit bei dem Erfordernis des Betriebs eines Handelsge- 38 werbes gerade unter gemeinschaftlicher Firma (§ 105 Abs. 1) nicht eigentlich um ein Tatbestandsmerkmal; vielmehr wird damit nur zum Ausdruck gebracht, dass die Annahme einer OHG das Vorliegen einer Außengesellschaft, d.h. das gemeinsame Auftreten der Gesellschafter gegenüber Dritten gerade als Gesellschaft voraussetzt.69 Mehr ist nicht erforderlich. Oder anders gewendet: Die OHG ist mit Notwendigkeit immer Außengesellschaft mit eigenem Gesellschaftsvermögen, weil anders der Betrieb eines Handelsgewerbes auf Dauer unter gemeinschaftlicher Firma nicht vorstellbar ist.70 Das wird durch § 124 bestätigt.

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63 Oetker/Weitemeyer § 125 Rdn. 21; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 47. 64 S. statt aller Scholz/K. Schmidt § 11 Rdn. 79, 85 ff. 65 BGHZ 152, 290 = NJW 2003, 429; OLG Jena NZG 2002, 571 = NJW-RR 2002, 920; OGH GesRZ 1986, 150; OGH GesRZ 1993, 108. 66 OGHZ 1, 347, 349 ff; BGHZ 22, 240, 243; BGHZ 32, 307, 310; BGHZ 70, 132, 133 f; BGH WM 1967, 246; BGH WM 1984, 929; BayObLGZ 1985, 386 = BB 1986, 549; OGH GesRZ 1993, 108; Stimpel FS Fleck 1988, S. 345, 358 ff; kritisch Battes AcP 174, 429 ff. 67 OGHZ 1, 347, 351; OGH SZ Bd. 51 (1978) Nr. 40 = GesRZ 1978, 77; OGH GesRZ 1976, 58. 68 RGZ 82, 24, 25; RG JW 1927, 1674 f; BGH LM Nr. 3 zu § 133 HGB = JZ 1958, 406 „Café K“; BGH WM 1958, 216; BGH WM 1958, 1134; BGH WM 1967, 246; KGJ 41, 117, 120; A. Hueck S. 10 ff; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 33 ff; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 105 Rdn. 43 ff. 69 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 13; Oetker/Weitemeyer § 105 Rdn. 20. 70 BGHZ 10, 44, 48; BGHZ 65, 79, 82; ebenso schon RGZ 165, 260, 265; betont auch OGH GesRZ 1976, 58; OGH GesRZ 1979, 162, 164 ff.

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C. Gesellschafter I. Einheitlichkeit der Mitgliedschaft Gesellschafter einer OHG können grundsätzlich alle natürlichen und juristischen Personen sowie die Personenhandelsgesellschaften werden. Eine gesetzliche Beschränkung der Zahl der Mitglieder besteht nicht. Nur eine Untergrenze gibt es, da immer mindestens zwei Gesellschafter vorhanden sein müssen. Eine Einmann-OHG ist nicht möglich.71 Ein Gesellschafter kann außerdem nur eine einzige Mitgliedschaft haben. Eine Doppelmitgliedschaft mit verschiedenen Anteilen wie bei den juristischen Personen gibt es grundsätzlich nicht (str.).72 Aus der grundsätzlichen Ablehnung einer „Einmann-OHG“ (o. Rdn. 39) können sich in be40 stimmten Fallgestaltungen Probleme ergeben. Zu denken ist hier in erster Linie an die Fälle der Vorerbschaft bei Einsetzung (ausgerechnet) des einzigen Mitgesellschafters zum Vorerben sowie an die Fälle der Testamentsvollstreckung, der Nachlassverwaltung und der Nachlassinsolvenz, die durchweg schwierige Fragen aufwerfen, wenn der Erblasser von dem einzigen Mitgesellschafter beerbt wird. Vergleichbare Fragen stellen sich, wenn der ererbte Anteil mit einem Nießbrauch oder einem Pfandrecht belastet ist oder wenn er treuhänderischer Verwaltung unterliegt. Die Rechtsprechung tendiert heute in derartigen Fällen zu der Annahme eines (fiktiven) Fortbestandes der OHG, um einen Ansatzpunkt für die Rechte der genannten Personen hinsichtlich des (früheren) belasteten Gesellschaftsanteils zu haben, so für den Fall der Anordnung von Testamentsvollstreckung oder Vorerbschaft73 oder für die Belastung des vererbten Anteils mit einem Nießbrauch oder Pfandrecht.74 Die Rechtsprechung ist aber nicht einheitlich.75 Auch das Schrifttum ist gespalten. Neben Stimmen, die in den genannten Fällen generell oder doch ausnahmsweise von der Annahme eines selbständigen Fortbestandes des belasteten Anteils ausgehen,76 sehen andere Autoren nach wie vor keine Grundlage für eine derartige Annahme, so dass nach anderen Lösungen gesucht werden müsse.77 Konstruktive Erwägungen helfen hier offenbar nicht weiter, so dass rechtspraktische Erwä41 gungen den Ausschlag geben sollten. Die Annahme eines (fiktiven) Fortbestandes der Gesellschaft kommt dementsprechend jedenfalls dort in Betracht, wo nur auf diese Weise die Rechte Dritter an dem übergegangenen Anteil angemessen gewahrt werden können, also in den Fällen des Nießbrauchs, des Pfandrechts und der Testamentsvollstreckung sowie vielleicht noch bei einer offenen Treuhand, während es in den Fällen der Vor-und Nacherbschaft vollauf ausreicht, den Gesellschafter, in dessen Hand sich die Anteile zunächst vereinigt hatten, bei Eintritt des Nacherbfalles für verpflichtet zu erachten, dem Nacherben einen dem Anteil des Erblassers entsprechenden Anteil durch Abschluss eines neuen Gesellschaftsvertrages zu übertragen (alles str.). 39

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71 BGHZ 65, 79, 82 f; BGHZ 71, 296, 300 = NJW 1978, 1525; BGH LM Nr. 55 zu § 705 BGB = NJW-RR 1990, 798; BVerwG NZG 2011, 1223 Rdn. 15. 72 Statt aller BGHZ 24, 106, 108; BGHZ 58, 316, 318; BGHZ 66, 98, 101 = NJW 1976, 848; OLG Hamm NJW 1982, 835; KG AG 1992, 64, 67; OLG Düsseldorf NZG 1999, 26; OLG Jena NZG 2011, 1301; Fett/Brand NZG 1999, 45; Sieveking FS Schippel 1996, S. 505; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 70 f, 74; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 24, 75 ff; P. Ulmer JuS 1986, 856, 857 f; – anders z.B. Lüttge NJW 1994, 5; Steinbeck DB 1995, 761; vermittelnd Bippus AcP 195 (1995), 13. 73 BGHZ 98, 48, 50, 57 = NJW 1986, 2431; BGH LM Nr. 23 zu § 2205 BGB (Bl. 3R) = NJW 1996, 1284; OLG Frankfurt JW 1930, 2810; LG Hamburg NZG 2005, 926; offengelassen aber in BGHZ 113, 132, 137 = NJW 1991, 844. 74 OLG Schleswig ZIP 2006, 615, 616 f; LG Hamburg NZG 2005, 926; wohl auch OLG München NZG 2004, 37. 75 Dagegen z.B. OLG Düsseldorf NZG 1999, 26. 76 Baur/Grunsky ZHR 133 (1970), 209; Marotzke AcP 187 (1987), 241; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 72 f; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 105 Rdn. 25, 78; Oetker/Weitemeyer § 105 Rdn. 33 f. 77 Baumann FS Otte, 2005, S. 15; Fett/Brand NZG 1999, 45; Flume I/1 § 7 III 4 (99 ff); Ulmer JuS 1986, 856, 857 f; Stimpel FS Rowedder, 1994, S. 477; – für den Fall der Vorerbschaft ablehnend auch Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 73; Oetker/Weitemeyer § 105 Rdn. 34; ausführlich Timmann Vor- und Nacherbschaft innerhalb der zweigliedrigen OHG und KG, 2000.

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II. Minderjährige In der Geschäftsfähigkeit beschränkte Personen, insbesondere also Minderjährige können 42 sich (selbstverständlich) an einer OHG beteiligen. Zu ihrem Schutz vor den mit solcher Beteiligungen notwendigerweise verbundenen Gefahren enthält das Gesetz eine Reihe von Sonderregelungen, über die hier vorweg ein kurzer Überblick zu geben ist: Zunächst ist zu beachten, dass die Minderjährigen beim Abschluss des Gesellschaftsvertrages und in der Gesellschaft von ihrem gesetzlichen Vertreter vertreten werden, Kinder also grundsätzlich von ihren Eltern (§ 1629 BGB), soweit nicht ausnahmsweise § 112 BGB eingreift. Hier wird nun wichtig, dass die Vertretungsmacht der Eltern für ihre Kinder aufgrund der §§ 1643 Abs. 1 und 1822 Nr. 3 und Nr. 10 BGB wichtigen Beschränkungen unterliegt (s. im Einzelnen u. Rdn. 44). Ist der gesetzliche Vertreter ebenfalls an der OHG beteiligt ist, so greift zusätzlich § 181 i.V.m. den §§ 1629 Abs. 2 S. 1 und 1795 Abs. 2 BGB ein.78 Der gesetzliche Vertreter ist daher in diesem Fall grundsätzlich sowohl beim Abschluss als auch bei der Änderung des Gesellschaftsvertrages an der Vertretung des Minderjährigen gehindert, so dass in beiden Fällen die Bestellung eines Ergänzungspflegers für jeden Minderjährigen erforderlich ist.79 Der mit den genannten Vorschriften bezweckte Schutz der Minderjährigen wurde nach 1996 43 vom BVerfG wiederholt als nicht ausreichend kritisiert. Deshalb wurde im Jahr 1998 zum Schutz Minderjähriger gegen eine Überschuldung bei Eintritt der Volljährigkeit zusätzlich die Regelung des § 723 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 und S. 4–6 sowie des § 1629a in das BGB eingefügt. Nach § 723 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 BGB hat der Minderjährige seitdem bei Vollendung des 18. Lebensjahres ein unabdingbares Sonderkündigungsrecht. Hinzu tritt die Beschränkung der Haftung des Minderjährigen auf das bei Eintritt der Volljährigkeit vorhandene Vermögen unter den Voraussetzungen des § 1629a BGB. Diese komplizierte Regelung findet nach § 105 Abs. 3 auch auf die OHG Anwendung, so dass sich heute aus § 723 Abs.1 S. 3 Nr. 2 BGB bei der OHG ebenso wie bei der KG über § 133 hinaus ein zusätzlich zwingendes Austrittsrecht minderjähriger Gesellschafter bei Vollendung des 18. Lebensjahres ergibt (s. § 131 Abs. 3 Nr. 3), für dessen Rechtsfolgen § 1629a BGB zu beachten ist.80 Eine Genehmigungsbedürftigkeit von Rechtsgeschäften der gesetzlichen Vertreter min- 44 derjähriger Gesellschafter kann sich im vorliegenden Zusammenhang insbesondere aus § 1822 Nr. 1 und Nr. 10 BGB (i.V.m. § 1643 Abs. 1 BGB) ergeben. Bei Anwendung dieser beiden Genehmigungstatbestände ist zu ist zu beachten, dass § 1822 BGB keineswegs alle besonders gefährlichen Geschäfte der gesetzlichen Vertreter des Minderjährigen der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts unterwerfen wollte, sondern aus Gründen der Rechtssicherheit nur einen genau abgegrenzten Kreis von Geschäften, der daher für den Regelfall nicht im Wege der Analogie erweitert werden kann. Die daraus resultierenden zusätzlichen Risiken für Minderjährige stoßen freilich, vor allem bei späteren Änderungen des Gesellschaftsvertrages, (zu Recht) auf wachsende Kritik (Rdn. 46). Bei der Entscheidung über die Erteilung oder Verweigerung der Genehmigung hat sich das Familiengericht ausschließlich von dem Wohl des Kindes leiten zu lassen, womit namentlich die Eingehung übermäßiger Risiken oder die weitgehende Beschneidung der Rechte des Minderjährigen unvereinbar ist.81

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78 Dazu eingehend U. Hübner Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S. 265 ff. 79 RG LZ 1922, 685 f Nr. 7; BGHZ 38, 26, 31; BGHZ 65, 93, 95 f; BGH LM Nr. 21 zu § 181 BGB = NJW 1976, 1538; OLG Hamm BB 1972, 592 ff; LG Aachen NJW-RR 1994, 1319; R. Fischer FS Hauß, 1978, S. 61, 79 f; U. Hübner Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, S. 278; Winkler ZGR 1973, 177, 212 ff. 80 Staub/C. Schäfer § 133 Rdn. 31 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 128 Rdn. 66; Hdb/H.P.Westermann Rdn. I 145a f, alle m. Nachw. 81 S. BayObLGZ 1976, 281 = BB 1977, 669; OLG Hamm OLGZ 1974, 158, 162 ff; OLG Hamm BB 1983, 791.

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Nach § 1822 Nr. 3 BGB bedürfen der Genehmigung des Familiengerichts ein Vertrag, der auf den entgeltlichen Erwerb oder die Veräußerung eines Erwerbsgeschäfts gerichtet ist, sowie ein Gesellschaftsvertrag, der zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts eingegangen wird. Unter diese Regelung fällt naturgemäß insbesondere der Abschluss des Gesellschaftsvertrages einer OHG bei Beteiligung eines Minderjährigen.82 Ebenso zu behandeln sind der Eintritt des Minderjährigen in eine schon bestehende OHG sowie sein Austritt durch Vertrag mit den übrigen Gesellschaftern, weil diese Vorgänge im Sinne des § 1822 Nr. 3 BGB dem Erwerb oder der Veräußerung eines Erwerbsgeschäfts gleichstehen.83 Die spätere Umwandlung der (nicht genehmigungsbedürftigen) Beteiligung an einer nicht gewerblich tätigen BGB-Gesellschaft in die an einer OHG, etwa durch Aufnahme eines Handelsgewerbes seitens der Gesellschaft, ist gleichfalls nur mit Genehmigung des Gerichts möglich.84 Dasselbe gilt für die Unterbeteiligung eines Minderjährigen an einem OHG-Anteil, sofern der Minderjährige an dem etwaigen Verlust des Gesellschafters der OHG beteiligt ist.85 In allen genannten Fällen spielt es auch keine Rolle, ob die Beteiligung des Minderjährigen entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt.86 Anwendbar ist ferner von Fall zu Fall die Nr. 10 des § 1822 BGB, nach der die Übernahme einer fremden Verbindlichkeit gleichfalls genehmigungsbedürftig ist. Genehmigungsbedürftig sind danach insbesondere noch die Umwandlung der Beteiligung eines Kommanditisten in die eines persönlich haftenden Gesellschafters sowie die Erhöhung der Haftsumme des Kommanditisten.87 Zusätzliche Fragen wirft die Behandlung späterer Änderungen des (vom Familiengericht 46 bereits nach § 1822 Nr. 3 BGB genehmigten) Gesellschaftsvertrages auf. Überwiegend wird bisher aus der Systematik der gesetzlichen Regelung (Rdn. 44) der Schluss gezogen, dass „bloße“ Änderungen des Gesellschaftsvertrages (mangels der Anwendbarkeit einer der Nummern des § 1822 BGB) genehmigungsfrei sind, selbst wenn durch sie das Risiko des Minderjährigen erhöht wird.88 Das soll insbesondere für die Aufnahme und das Ausscheiden anderer Gesellschafter,89 für den Auflösungsbeschluß90 sowie für den Fortsetzungsbeschluss nach Auflösung der Gesellschaft gelten.91 Die Frage ist indessen umstritten und in der Tat zweifelhaft. Jedenfalls Änderungen des Gesellschaftsvertrages, durch die die Rechtsstellung des Minderjährigen unmittelbar tangiert wird, sollten unbedingt der Genehmigungsbedürftigkeit entsprechend § 1822 Nr. 3 BGB unterworfen werden, um zu verhindern, dass der mit der Regelung des § 1822 Nr. 3 BGB bezweckte Schutz des Minderjährigen von den anderen Gesellschaftern mühelos unterlaufen werden kann.92 Beispiele für danach genehmigungsbedürftige Änderungen sind eine Reduzierung der Gewinnbeteiligung des Minderjährigen sowie Verschlechterungen seiner Rechtsstellung bei der Geschäftsführung und der Vertretung, bei dem Stimmrecht sowie bei dem Auseinandersetzungsguthaben. Genehmigungsfrei ist dagegen in der Tat die Kündigung der Gesellschaft seitens des Minderjährigen. Die Beteiligung eines Minderjährigen an einer OHG hat auch nicht zur Folge, dass nunmehr die OHG ihrerseits unter „Vormundschaft“ steht; die vertretungsberechtigten Gesellschafter der Gesellschaft bleiben vielmehr zur Vornahme sämtlicher Handlungen be45

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82 BGHZ 38, 26 f = NJW 1962, 2344; BayObLGZ 1976, 281, 283 f; BayObLG DB 1979, 2314. 83 Vgl. BGHZ 17, 160, 164 f; BGHZ 38, 26 f; BGH LM Nr. 8 zu § 138 HGB = NJW 1961, 724; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 86 ff; im Ergebnis auch OLG Dresden NZG 2018, 1108. 84 Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 87. 85 OLG Hamm OLGZ 1974, 158, 161 ff. 86 OLG Hamm OLGZ 1974, 158, 161 ff; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 87, str. 87 BGH WM 1991, 1388, 1390; Winkler ZGR 1973, 177, 200. 88 BGHZ 38, 26 = NJW 1962, 2344; BGH LM Nr. 72 zu § 123 BGB (Bl. 2R) = NJW 1992, 300; BGH WM 1972, 1368; BGH WM 1991, 1388, 1390; BayObLGZ 1976, 281, 287; A. Hueck S. 63 ff; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 87; Winkler ZGR 1973, 177, 193 ff; wohl auch Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 31. 89 BGHZ 38, 26, 32; BGH LM Nr. 8 zu § 138 HGB = NJW 1961, 724; WM 1963, 989. 90 BGHZ 52, 316, 319. 91 Anders freilich KGJ 44, 128, 131 f; Winkler ZGR 1973, 177, 179 ff. 92 OLG Dresden NZG 2018, 1108, 1109; Palandt/Götz § 1822 Rdn. 9; Hdb/H.P.Westermann Rdn. I 142.

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rechtigt, zu denen der gesetzliche Vertreter des Minderjährige der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedürfte.93 Die Rechte des Minderjährigen in der Gesellschaft werden von seinem gesetzlichen Vertre- 47 ter ausgeübt. Dies ist zwingendes Recht.94 Der gesetzliche Vertreter hat daher das Recht (i. Zw. jedoch nicht die Pflicht), die dem Minderjährigen zustehende Geschäftsführungs- oder Vertretungsbefugnis auszuüben. Macht er von diesem Recht Gebrauch, so sind auf ihn folgerichtig auch zum Schutze der anderen Gesellschafter die §§ 117 und 127 entsprechend anzuwenden.95 Falls der gesetzliche Vertreter ebenfalls an der OHG beteiligt ist, ist § 181 BGB zu beachten (Rdn. 42). Die Vorschrift des § 181 BGB findet jedoch nach hM keine Anwendung auf sog. Sozialakte, d.h. auf Gesellschafterbeschlüsse in den laufenden Angelegenheiten der Gesellschaft, solange damit keine Änderung des Gesellschaftsvertrags verbunden ist. (Nur) in derartigen Fällen kann der gesetzliche Vertreter folglich ohne weiteres, d.h. ohne besondere Erlaubnis (§ 181 BGB), zugleich im eigenen Namen und im Namen der von ihm vertretenen Minderjährigen tätig werden.96 Diese Praxis, durch die verhindert werden soll, dass das Familiengericht letztlich unternehmerische Entscheidungen kontrollieren muss, ist ebenfalls keineswegs unbedenklich.97 III. Ehegatten Die Beteiligung von Eheleuten an einer OHG wirft keinerlei Probleme auf, sofern sie Güter- 48 trennung vereinbart haben. Im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft können sich Probleme aus der Beteiligung eines der Ehegatten an einer OHG gleichfalls lediglich in Ausnahmefällen aus § 1365 BGB ergeben, da darunter nach hM auch der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages fällt, sofern durch ihn die Verpflichtung eines Ehegatten begründet wird, im Wesentlichen sein gesamtes Vermögen in die Gesellschaft einzubringen. Voraussetzung ist freilich, dass den anderen Gesellschaftern dieser Umstand bekannt war. (Nur) unter diesen Voraussetzungen bedarf dann die Beteiligung eines Ehegatten an einer OHG der Genehmigung des anderen Ehegatten. Leben die Ehegatten im Güterstand der Gütergemeinschaft (§§ 1415 ff BGB), so kann die Gü- 49 tergemeinschaft, obwohl Gesamthandsgemeinschaft, nicht als solche Mitglied einer OHG oder KG sein, weil sie kein selbstständiger Rechtsträger ist, der als solcher handlungsfähig wäre.98 Treten deshalb beide Ehegatten gesondert einer OHG bei, so gehören die Anteile der Ehegatten an der OHG zum Gesamtgut oder zum Vorbehaltsgut, je nachdem, ob die Anteile nach dem Gesellschaftsvertrag übertragbar sind oder nicht (§§ 1416, 1417 BGB). Durch Gesellschaftsvertrag können die Anteile außerdem zu Vorbehaltsgut erklärt werden (§ 1418 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Hiervon ist auch dann auszugehen, wenn beide Ehegatten zusammen mit einem Dritten eine neue OHG gründen.99 Schwierigkeiten ergeben sich lediglich, wenn die Ehegatten (nur) untereinander eine neue OHG gründen wollen. Die Praxis verlangt dann, dass die Anteile zuvor durch Ehevertrag zu Vorbehaltsgut erklärt werden, weil sie sich andernfalls im Gesamtgut sofort wieder vereinigten.100

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93 § 124; RGZ 125, 380, 381; BGHZ 38, 26, 30; BGH DB 1971, 189; OLG Schleswig NZG 2002, 418; enger aber OLG Koblenz NJW 2003, 1401, 1402. 94 BGHZ 44, 98, 100 f; BGHZ 68, 93, 99; OLG Hamm OLGZ 1970, 394, 398; OLG Hamm BB 1972, 592; Priester DB 1974, 273. 95 A. Hueck S. 306 ff. 96 Grdl. BGHZ 52, 316, 318 ff; BGHZ 65, 93, 96 ff; BGHZ 112, 339, 341 = NJW 1991, 691; BayObLGZ 1977, 76, 80 f; BayObLGZ 1977, 130, 134 f; Röll NJW 1979, 627, 630; Wiedemann I, S. 180 ff. 97 Berechtigte Kritik bei U. Hübner Interessenkonflikt und Vertretungsmacht, 1977, S. 274, 283 f; Schilling FS Ballerstedt 1975, S. 257, 273 ff. 98 BayObLG NZG 2003, 431 = NJW-RR 2003, 899 (für eine KG); MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 105, 143; Staub/ C. Schäfer § 105 Rdn. 92, 101; Hdb/H.P.Westermann Rdn. I 149c; Oetker/Weitemeyer § 105 Rdn. 37. 99 BayObLGZ 1980, 414, 418; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 92. 100 BGHZ 65, 79, 81 ff = NJW 1975, 1774; D. Reuter/Kunath JuS 1977, 376.

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IV. Gesellschaften 1. Juristische Personen. In- und ausländische juristische Personen können Mitglieder einer OHG sein.101 Das gilt gleichermaßen für juristische Personen des Privatrechts wie des öffentlichen Rechts. Nur bei ausländischen juristischen Personen muss noch hinzukommen, dass sie im Inland anerkannt werden und dass sie nach ihrem Personalstatut die Fähigkeit besitzen, sich an einer deutschen Personengesellschaft zu beteiligen.102 Dagegen setzt bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts ihre Fähigkeit zur Beteiligung an einer OHG nicht voraus, dass sie dafür die gegebenenfalls nach ihrem Statut erforderliche Genehmigung der Aufsichtsbehörde besitzen.103 Das Gesagte gilt auch für rechtsfähige Vereine und Stiftungen.104 Gleich stehen die Vorgesellschaften zu juristischen Personen.105 Die juristische Person wird in der OHG durch ihre Organe vertreten. Die Organmitglieder tre51 ten dadurch nicht in unmittelbare Rechtsbeziehungen zu der OHG oder deren Mitgliedern.106 Ausnahmen gelten jedoch für die GmbH & Co KG und entsprechend für die seltene GmbH & Co OHG, jedenfalls, wenn die wesentliche Aufgabe der beteiligten juristischen Person in der Geschäftsführung für die Gesellschaft besteht.107

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2. Personengesellschaften. Gemäß § 124 kann sich eine OHG oder KG an einer anderen Personenhandelsgesellschaft beteiligen. Mitglied der OHG wird dann nur die sich beteiligende Gesellschaft, nicht zugleich deren Gesellschafter. 108 Dagegen wurde der BGB-Gesellschaft (ebenso wie dem nichtrechtsfähigen Verein) lange Zeit die Fähigkeit abgesprochen, Mitglied einer OHG zu sein, insbesondere, weil beide Gesellschaften keine zwingende Haftungsordnung kennten.109 Diese Auffassung ist heute überholt, da mittlerweile feststeht, dass die BGB-Gesellschaft, sofern sie Außengesellschaft ist, jedenfalls als Kommanditistin einer KG beitreten kann. Das folgt unmittelbar aus § 162 Abs. 1 S. 2, nach dem in diesem Fall auch die Gesellschafter der BGB- Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden sind.110 Nach wie vor umstritten ist, ob die BGB-Gesellschaft darüber hinaus auch die Rolle eines 53 persönlich haftenden Gesellschafters in einer OHG oder KG übernehmen kann. Heute überwiegen jedoch deutlich die befürwortenden Stimmen, seitdem geklärt ist, dass die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft grundsätzlich ebenfalls analog § 128 unbeschränkt für die Schulden ihrer Gesellschaft haften müssen.111 Ebenso wie bei Beteiligung der Gesellschaft als Kommanditistin (§ 162 Abs. 1 S. 2) müssen folglich in diesem Fall analog § 106 Abs. 1 Nr. 2 sämtliche Gesellschafter der BGB-Gesellschaft ins Handelsregister eingetragen werden und haften dann den Gläubi52

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101 Grdl. RGZ 105, 1922, 101, 103 ff (für die GmbH & Co. KG); MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 84 ff. 102 BayObLGZ 1986, 61, 65 ff = NJW 1986, 3029; OLG Saarbrücken NJW 1990, 647. 103 Anders offenbar BayObLGZ 1989, 387 = NJW-RR 1990, 476. 104 Eingehend MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 87 f m. Nachw.; Hdb/H.P.Westermann Rdn. I 148. 105 Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 95; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 86; Hdb/H.P.Westermann Rdn. I 148a. 106 OLG Hamm OLGZ 1973, 265. 107 BGHZ 75, 321; BGHZ 76, 160, 166; BGHZ 76, 326, 337 f; BGH LM Nr. 9 zu § 43 GmbHG = BB 1980, 1344. 108 RGZ 123, 366, 369; BGHZ 80, 129, 132; BGH WM 1984, 475; BayObLGZ 1973, 46; OLG Neustadt NJW 1964, 1376; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 96 f; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 93. 109 RGZ 123, 366, 369; BGHZ 46, 291, 296; BGH WM 1966, 188, 190; BGH WM 1986, 1280; BGH LM Nr. 55 zu § 705 BGB = NJW-RR 1990, 798; OGH JBl. 1961, 425 = HS 580; OLG Zweibrücken OLGZ 1982, 155 ff; anders schon immer mit eingehender Begründung Brodersen Die Beteiligung der BGB-Gesellschaft an Personenhandelsgesellschaften, 1988. 110 Ebenso zuvor grdl. BGHZ 148, 291 = NJW 2001, 3121 (auf Vorlage des BayObLG NZG 2001, 123); wohl auch schon BGH LM Nr. 67 zu § 705 BGB = NJW 1998, 376. 111 LG Berlin NZG 2003, 580, 581 f = GmbHR 2003, 719, 720 f; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 96 ff; Staub/ C. Schäfer § 105 Rdn. 98 f; Oetker/Weitemeyer § 105 Rdn. 37; wohl auch Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 64; zurückhaltend dagegen nach wie vor Hdb/H.P.Westermann Rdn. I 149b.

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gern der OHG persönlich nach § 128.112 Nicht auszuschließen ist freilich, dass, sofern man die Gesellschafter einer OHG generell als Kaufleute ansieht, die BGB-Gesellschaft durch ihren Beitritt automatisch zur OHG wird. Mit Rücksicht darauf wird man zu verlangen haben, dass der Beitritt einer BGB-Gesellschaft als persönlich haftende Gesellschafterin zu einer OHG oder KG, ohne Rücksicht auf etwaige abweichende Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages, in jeden Fall der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf (§ 138 Abs. 1 BGB). V. Treuhand Schrifttum Armbrüster Die treuhänderische Beteiligung an Personengesellschaften, 2001; Blaurock Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981; Eden Treuhandschaft an Unternehmen und Unternehmensanteilen, 1981; Grundmann Der Treuhandvertrag, insbesondere die werbende Treuhand, 1997; John Die treuhänderische Übertragung von Anteilen, in Hadding/U. Schneider (Hrsg.) Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, 1979, S. 83; Krenzel Treuhand an Kommanditanteilen, 1991; Maulbetsch Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft, 1984; Siebert Das rechtsgeschäftliche Treuhandverhältnis, 1933; Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 2000.

Treuhandverhältnisse an Gesellschaftsanteilen kommen in verschiedenen Formen und zu 54 unterschiedlichen Zwecken vor.113 Hier interessiert allein die sogenannte Vollrechtstreuhand, bei der der Gesellschaftsanteil auf den Treuhänder übertragen wird. Je nachdem, ob der Treuhänder den Gesellschaftsanteil vom Treugeber oder von einem Dritten erworben oder erst nachträglich das Treuhandverhältnis mit dem Treugeber vereinbart hat, spricht man hier auch von einer Übertragungs-, Erwerbs- und Vereinbarungstreuhand. Schließlich werden noch nach den verfolgten Zwecken der Beteiligten die Sicherungstreuhand, die Verwaltungstreuhand und die Nutzungstreuhand unterschieden. Die folgenden Ausführungen beschränken sich auf die praktisch allein bedeutsame Verwaltungstreuhand. Eine weitere Unterscheidung knüpft noch daran an, ob das Treuhandverhältnis den Mitgesellschafter offengelegt ist oder nicht. Je nachdem spricht man auch von verdeckter und offener Treuhand. Innerhalb der offenen Treuhand wird gelegentlich noch weiter zwischen einer einfachen 55 und einer qualifizierten Treuhand unterschieden je nachdem, ob dem Treugeber neben dem Treuhänder eigene Rechte in der Gesellschaft eingeräumt werden oder nicht. Die offene qualifizierte Treuhand ist heute besonders verbreitet bei Anlagegesellschaften in der Rechtsform einer KG, bei denen vielfach die Anleger über einen Treuhänder an der Anlagegesellschaft, der KG beteiligt werden, und zwar unter gleichzeitiger Einräumung der Rechtsstellung von Gesellschaftern (nur) im Innenverhältnis, so dass es, wie es der BGH neuerdings häufig ausgedrückt, zu einer „Verzahnung oder Verschränkung von Gesellschafts- und Treuhandverhältnis“ kommt.114 Rechtliche Bedenken bestehen bei Zustimmung aller Gesellschafter gegen derartige vertragliche Gestaltungen nicht (§ 311 Abs. 1 BGB, § 109), so dass z.B. nichts hindert, den Anlegern und Treugebern im Innenverhältnis das Stimmrecht ebenso wie Auskunftsrechte und Ansprüche auf Gewinnbeteiligung zuzubilligen,115 während sie im Außenverhältnis keine unmit-

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112 S.u. § 106 Rdn. 9; BGHZ 142, 315 = NJW 1999, 3483; BGHZ 148, 291 = NJW 2001, 3121; OLG Celle NZG 2012, 667; LG Berlin NZG 2003, 580, 581 f = GmbHR 2003, 719, 720 f; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 103. 113 Vgl. zum folgenden statt aller Armbrüster GmbHR 2001, 941, 1041; Beuthien ZGR 1974, 26; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 102 ff; Oetker/Weitemeyer § 105 Rdn. 38 ff. 114 Z.B. BGHZ 207, 54 Rdn. 12 = NZG 2015, 1353; s. dazu insbesondere MüKo-BGB/Emmerich § 311 Rdn. 143–145 m. Nachw.; Oetker/Weitemeyer § 105 Rdn. 38 ff. 115 BGHZ 3, 354, 360; BGHZ 10, 44, 49 ff; BGHZ 178, 271, 276 Rdn. 20; BGH NZG 2003, 915 = NJW-RR 2003, 1392; BGH NZG 2011, 1432 Rdn. 16–18; BGH NZG 2012, 787 Rdn. 12; BGH NZG 2013, 980 Rdn. 30; BGH NZG 2013, 1187, 1191

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telbare Haftung gegenüber den Gläubigern nach § 128 oder nach § 171 trifft (Rdn. 61). Die Treugeber werden bei dieser Gestaltung der Rechtsverhältnisse gelegentlich auch als Quasi-Gesellschafter bezeichnet. Kennzeichen der verdeckten Treuhand ist es demgegenüber, dass sie – im Gegensatz zu der offenen Treuhand – den Mitgesellschaftern nicht offengelegt wird. Die verdeckte Treuhand äußert infolgedessen Rechtswirkungen ausschließlich im Innenverhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder, während der Gesellschaft gegenüber allein der Treuhänder als Gesellschafter auftritt. Die Zulässigkeit einer derartigen verdeckten Treuhand ist umstritten. Vielfach wird angenommen, dass sich für alle Gesellschafter aus dem Gesellschaftsvertrag nach Treu und Glauben grundsätzlich die Pflicht ergebe, ein etwaiges Treuhandverhältnis ebenso wie die Person des Treugebers den Mitgesellschaftern offenzulegen, so dass sich der Gesellschafter schadensersatzpflichtig mache, wenn er die Treuhand verschweige.116 Richtig daran ist indessen nur, dass sich der Gesellschafter und Treuhänder ersatzpflichtig macht, wenn er im Einzelfall bei einer Kollision seiner Pflichten aus dem Gesellschafts- und dem Treuhandverhältnis dem Letzteren den Vorzug gibt (§ 280 Abs. 1 BGB, Rdn. 58). Die Übertragung des Gesellschaftsanteils auf den Treuhänder bedarf, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, der Zustimmung der, d.h. aller Mitgesellschafter. Dasselbe gilt dann auch für die (Rück-)Übertragung des Gesellschaftsanteils auf den Treugeber nach Beendigung der Treuhand (Rdn. 63). Haben jedoch die Gesellschafter seinerzeit der Übertragung des Anteils auf den Treuhänder zugestimmt, so liegt darin auch ihre (unwiderrufliche) Zustimmung zu der Rückübertragung des Gesellschaftsanteils auf den Treugeber.117 Im Innenverhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder wird in der Regel ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstvertragscharakter vorliegen, wenn der Vertrag entgeltlich ist (§§ 675, 611 BGB);118 andernfalls handelt es sich um einen Auftrag (§§ 662 ff BGB). In keinem Fall ist für den Vertrag eine besondere Form erforderlich, so dass er auch konkludent zustande kommen kann.119 Bei Minderjährigkeit des Treugebers muss jedoch § 1822 Nr. 3 BGB beachtet werden.120 Der Treuhänder hat im Regelfall gegen den Treugeber einen Aufwendungsersatz- und Freistellungsanspruch, der sich, wenn er nicht schon vertraglich geregelt ist, jedenfalls aus den §§ 675 Abs. 1, 670 und 257 S. 1 BGB ergibt (Rdn. 61). Die Rechtsstellung des Treuhänders wird nach dem Gesagten im Ergebnis durch das Zusammentreffen zweier Rechtskreise charakterisiert: Im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern und der Gesellschaft richtet sich seine Rechtsstellung grundsätzlich nach dem Gesellschaftsvertrag, während für seine Rechte und Pflichten gegenüber dem Treugeber das Innenverhältnis zwischen beiden maßgebend ist (o. Rdn. 58). Bei einer Kollision der sich hieraus ergebenden Pflichten des Treuhänders haben nach einer verbreiteten Meinung die aus dem Gesellschaftsvertrag den Vorrang.121 Uneingeschränkt gilt dies freilich lediglich für die verdeckte Treuhand (Rdn. 56), bei der sich die Rechte und Pflichten des Treuhänders in der Gesellschaft allein nach dem Gesellschaftsvertrag richten, so dass ihn insbesondere auch in vollem Umfang die Treuepflicht trifft. Unberührt davon bleiben jedoch die Pflichten des Treuhänders aus dem Innenverhältnis gegenüber dem Treugeber. Kollidieren beide Pflichtenkreise, so haben sich die Beteilig-

_____ Rdn. 29; BGHZ 207, 54 = NZG 2015, 1353 Rdn. 13 f.; BGH NJW 2015, 1169 Rdn. 8 f; BGH NZG 2018, 1066 Rdn. 19 f; statt aller Walch NZG 2015, 1259 m. Nachw. 116 Beuthien ZGR 1974, 46 f.; ebenso wohl für die GmbH OLG Hamburg GmbHR 1993, 507 = NJW-RR 1993, 868; dagegen Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 104 f. 117 BGHZ 77, 392, 395 ff; BGH LM Nr. 8 zu § 15 GmbHG = NJW 1965, 1376; BGH WM 1985, 1143. 118 Z.B. BGH WM 1994, 14, 16. 119 BGH WM 1971, 306, 307. 120 Blaurock Unterbeteiligung S. 157 ff; Beuthien ZGR 1974, 37 f; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 107. 121 BGHZ 3, 354, 360; BGHZ 32, 17, 29; Blaurock Unterbeteiligung S. 181; Beuthien ZGR 1974, 39 ff.

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ten die daraus ergebende Zwangslage selbst zuzuschreiben. Da es sich in beiden Fällen nur um schuldrechtliche Verpflichtungen handelt, kommt keiner der beiden Pflichten der Vorrang zu.122 Anders ist die Rechtslage dagegen bei der offenen qualifizierten Treuhand. Aus dem Umstand, dass hier alle Beteiligten selbst vertraglich dem oder den Treugebern unmittelbare Rechte in der Gesellschaft eingeräumt haben (Rdn. 55), ist nach Treu und Glauben der Schluss zu ziehen, dass eine Rechtsausübung des Treuhänders zum Nachteil der Treugeber jedenfalls bei deren Widerspruch unbeachtlich ist, zumal auch die Treugeber dann die Treuepflicht trifft (Rdn. 63). Im Außenverhältnis ist dagegen der Treuhänder bei der verdeckten ebenso wie bei der offenen Treuhand der alleinige Gesellschafter, so dass auch nur ihn die persönliche Haftung nach § 128 oder § 171 trifft; eine unmittelbare persönliche Haftung des oder der Treugeber gegenüber den Gläubigern scheidet aus.123 Aus dem Innenverhältnis zum Treugeber folgt in derartigen Fällen indessen in aller Regel ein Freistellungs- und Aufwendungsersatzanspruch des Treuhänders gegen den oder die Treugeber, und zwar, wenn nicht vertraglich geregelt, jedenfalls aufgrund der §§ 675 Abs. 1, 670 und 257 S. 1 BGB (Rdn. 58). Dieser Anspruch kann an die Gläubiger abgetreten werden und verwandelt sich dann in einen Zahlungsanspruch der Gläubiger; dasselbe gilt bei einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung des Treugebers.124 Gegen den Freistellungsanspruch des Treuhänders können die Treugeber, insbesondere also die Anleger bei Anlagegesellschaften, nach Meinung des BGH nicht mit Schadensersatzansprüchen gegen den Treuhänder, etwa wegen der üblichen Verletzung von Aufklärungspflichten, aufrechnen (§ 399 BGB).125 Sofern aber die Treugeber freiwillig in der Krise der Gesellschaft über ihre vertraglichen Pflichten hinaus Schulden der Gesellschaft tilgen, erlangen sie – ebenfalls nach Meinung des BGH – einen Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gesellschaft (§ 110); außerdem sollen sie dann analog den §§ 426 und 242 BGB anteilig Ausgleich von den anderen Treugebern verlangen können, die sich nicht an der Sanierung der Gesellschaft durch Tilgung von Schulden beteiligen.126 Eine persönliche Haftung der Treugeber kommt außerdem in Betracht, wenn sie in Wirklichkeit aufgrund der Abreden der Beteiligten die volle rechtliche Stellung von Gesellschaftern besitzen, die lediglich die Ausübung einzelner gesellschaftlicher Rechte einem Treuhänder übertragen haben.127 Da der Treuhänder nach außen Vollrechtsinhaber ist, kann er über den Anteil zugunsten Dritter (und zum Nachteil des Treugebers) verfügen, freilich grundsätzlich nur mit Zustimmung der Mitgesellschafter, die bei der qualifizierten Treuhand kaum zu erlangen sein dürfte. Der Treugeber ist gegen nachteilige Verfügungen des Treuhänders in anderen Fällen nur geschützt, wenn der dritte Erwerber die Pflichtwidrigkeit der Verfügung kennt (§§ 823 Abs. 2, 826 BGB). Einen darüber hinausgehenden Schutz des Treugebers, etwa entsprechend den Grundsätzen über den Missbrauch der Vertretungsmacht, lehnt die Rechtsprechung – unter verbreitetem Widerspruch des Schrifttums – unter Hinweis auf § 137 BGB (bisher) ab.128 Die Beendigung des Treuhandverhältnisses richtet sich nach dem zugrundeliegenden Vertrag zwischen dem Treugeber und dem Treuhänder. Der Treuhänder ist dann aufgrund des Ver-

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122 Str.; z.T. anders z.B. Schiemann FS Zöllner I, 1998, S. 503. 123 BGHZ 3, 354, 360; BGHZ 10, 44, 49 f; BGHZ 31, 258, 263 f; BGHZ 32, 17, 29; BGHZ 76, 127, 130 f; BGHZ 77, 392, 395; BGHZ 93, 246, 247 f; BGHZ 178, 271, 176 f Rdn. 21 f; BGHZ 189, 45, 48 Rdn. 10; BGHZ 194, 180, 186 Rdn. 21; BGHZ 207, 54 Rdn. 11, 20; BGH NZG 2010, 991 Rdn. 25. 124 BGHZ 76, 127, 130 ff; BGHZ 178, 271, 278 Rdn. 24; BGHZ 185, 310, 314 f Rdn. 11 f; BGHZ 189, 45, 48 f Rdn. 11, 14; BGHZ 194, 180, 186 ff Rdn. 21 ff; BGHZ 207, 54 = NZG 2015, 1353 Rdn. 15 f, 20; statt aller Schiemann FS Zöllner I, 1998, S. 503, 507 ff. 125 BGHZ 189, 45, 54 Rdn. 29; BGHZ 194, 180, 189 f Rdn. 33 ff; sehr str. und in der Tat bedenklich. 126 BGHZ 207, 54 = NZG 2015, 1353 Rdn. 21 ff. 127 BGH NZG 2011, 1023 Rdn. 37 f. 128 BGH LM Nr. 30 zu § 164 BGB = NJW 1968, 1471; BGH WM 1977, 525, 527; anders z.B. Beuthien ZGR 1974, 59 ff; Blaurock Unterbeteiligung, S. 125 ff; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 108.

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trages (§ 667 BGB) zur Rückübertragung des Anteils auf den Treugeber verpflichtet (Rdn. 57). Solange der Treuhänder dieser Verpflichtung nicht nachkommt, kann sich bei der offenen qualifizierten Treuhand aus dem Zusammenhang der Abreden der Beteiligten nach Treu und Glauben die Pflicht der Mitgesellschafter ergeben, fortan alle Maßnahmen des Treuhänders in der Gesellschaft, durch die die Interessen des Treugebers verletzt werden, unbeachtet zu lassen, weil jetzt der Anteil wieder dem Treugeber zusteht (§§ 157, 242 BGB).129 VI. Unterbeteiligung 64

Unter einer Unterbeteiligung versteht man die vertraglich begründete Beteiligung eines Dritten, des Unterbeteiligten, an dem Gesellschaftsanteil eines anderen, des sog Hauptbeteiligten. Je nach der Rechtstellung des Unterbeteiligten unterscheidet man heute vor allem typische und atypische sowie offene und verdeckte Unterbeteiligungen. Von einer typischen Unterbeteiligung spricht man, wenn sich die Rechtsstellung des Unterbeteiligten auf eine obligatorische Beteiligung an dem Gewinnanteil des Hauptbeteiligten beschränkt, von einer atypischen dagegen, wenn der Unterbeteiligte auch an der Substanz der Hauptbeteiligung teilhat oder wenn ihm Mitverwaltungsrechte in der Innengesellschaft eingeräumt werden. Mit Zustimmung der Mitgesellschafter ist darüber hinaus auch die Einräumung von Mitverwaltungsrechte in der OHG möglich (§ 109). Verdeckte und offene Unterbeteiligung unterscheiden sich hingegen danach, ob die Unterbeteiligung den Mitgesellschaftern des Hauptbeteiligten offengelegt wird oder nicht.130 Wegen der Einzelheiten kann auf die Darstellung weiter unten verwiesen werden (§ 230 65 Rdn. 65–75). Hier genügen folgende Bemerkungen:131 Die Unterbeteiligung eines Dritten an einem OHG-Anteil wird durch Abschluss eines BGB-Gesellschaftsvertrages begründet (§ 705 BGB), so dass es sich bei der Unterbeteiligung grundsätzlich um eine Innengesellschaft nach den §§ 705ff BGB handelt.132 Wegen der engen Verwandtschaft mit einer stillen Gesellschaft werden in der Regel zugleich die §§ 230 ff entsprechend angewandt, soweit der Gesellschaftsvertrag keine abweichende Regelung enthält.133 Selbst wenn der Gesellschaftsvertrag der OHG ein Verbot von Unterbeteiligungen enthält, ist der Vertrag wirksam (§ 137 BGB).134 Ist der Unterbeteiligte zugleich am Verlust beteiligt, so ist im Falle der Beteiligung eines Minderjährigen die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nach § 1822 Nr. 3 BGB erforderlich.135 66 Formvorschriften bestehen nicht (§ 705 BGB). Ist die Unterbeteiligung Gegenstand einer Schenkung, so ist jedoch § 518 BGB zu beachten, wobei die Rechtsprechung – entgegen der hM im Schrifttum – in der bloßen sog. Einbuchung der Unterbeteiligung noch keinen Vollzug der Schenkung iS des § 518 Abs. 2 BGB erblickt.136 Wichtig ist dies vor allem bei Schenkungen auf den Todesfall (§ 2301 Abs. 2 BGB). Hier lässt es der BGH jedoch neuerdings als Vollzug der Schenkung im Sinne der §§ 2301 Abs. 2 und 518 Abs. 2 BGB genügen, wenn dem Unterbeteiligten bei einer atypischen Unterbeteiligung mitgliedschaftliche Rechte in der Innengesellschaft eingeräumt werden.137

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129 S. BGHZ 76, 392, 395 ff; BGH LM Nr. 8 zu § 15 GmbHG = NJW 1965, 1376; BGH WM 1971, 306, 307. 130 BGHZ 50, 316, 318 f = NJW 1968, 2003; BGHZ 191, 354, 359 f Rdn. 19 = NZG 2012, 222 – S. Unseld-Stiftung; BGH NJW 1994, 2886; BGH NJW-RR 1995, 165 = GmbHR 1995, 57, 58; LG Bremen NJW-RR 1992, 98; Blaurock NZG 2012, 521. 131 S. außerdem z.B. Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 109–113; Staub/Harbarth § 230 Rdn. 269–310; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Mock § 230 Rdn. 150–183. 132 Vgl. BGHZ 7, 378; BGHZ 50, 316, 320 ff; BGHZ 191,354, 359 Rdn. 19; BGH WM 1966, 188, 191; BFHE 166, 460, 463 f = NJW 1992, 2847. 133 BGHZ 191, 354, 359 Rdn. 19 = NZG 2012, 222; BGH NJW-RR 1995, 165. 134 OLG Frankfurt GmbHR 1992, 668; LG Bremen NJW-RR 1992, 98. 135 S. OLG Hamm OLGZ 1974, 158. 136 BGHZ 7, 174; BGHZ 7, 378; BGHZ 191, 354, 360 f Rdn. 22; Bilsdorfer NJW 1980, 2785; A. Hueck ZHR 83 (1920), 1, 14 f; dagegen Blaurock NZG 2012, 521 m. Nachw. 137 BGHZ 191, 354, 363 f Rdn. 25 ff = NZG 2012, 222 – S. Unseld-Stiftung; BFHE 220, 513, 515 f = NJW-RR 2008, 986.

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Die Verwaltung der Beteiligung ist allein Sache des Hauptbeteiligten, soweit nicht der Gesell- 67 schaftsvertrag der Unterbeteiligungsgesellschaft etwas anderes bestimmt (Rdn. 64). Der Hauptbeteiligte muss indessen bei der Verwaltung der Beteiligung, soweit ihm dies im Rahmen des Gesellschaftsvertrags der OHG möglich ist, auf die Interessen des Unterbeteiligten Rücksicht nehmen, widrigenfalls er sich ersatzpflichtig macht (§§ 280, 708 BGB). Die Auskunfts- und Kontrollrechte des Unterbeteiligten richten sich nach dem entsprechend anwendbaren § 233 Abs. 1.138 Jedoch beziehen sich diese Rechte grundsätzlich nur auf die Erträge des Hauptgesellschafters.139 Die Unterbeteiligung findet grundsätzlich ihr Ende, wenn die Beteiligung, an der die Unter- 68 beteiligung besteht, veräußert wird (§ 726 BGB).140 Die Unterbeteiligung ist außerdem nach § 723 BGB kündbar, wenn der Unterbeteiligungsvertrag auf unbestimmte Dauer abgeschlossen ist.141 Nach der Kündigung ist eine Auseinandersetzung zwischen den Beteiligten nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen erforderlich, wofür § 235 HGB entsprechend gilt.142 VII. Nießbrauch Schrifttum Blaurock Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981; Böckelmann Nutzungen und Gewinn bei dem Unternehmensnießbrauch, 1971; Frh. v. Godin Nutzungsrecht an Unternehmen und Unternehmensbeteiligungen, 1949; Göbel Der Nießbrauch an Personengesellschaftsanteilen, 2001; Hadding Pfandrecht und Nießbrauch an der Mitgliedschaft in einer OHG oder KG als Kreditsicherheit, in Hadding/Schneider (Hrsg.) Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, 1979, S. 37; Hepp-Schwab Die Mitgliedschaft des Personengesellschafters und der Nießbrauch an seinem Gesellschaftsanteil, 1998; U. Huber Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften, 1970; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965.

Gegenstand eines Nießbrauchs kann nach § 1068 Abs. 1 BGB auch ein Recht sein, sofern das 69 Recht übertragbar ist (§ 1069 Abs. 2 BGB). Die Zulässigkeit eines Nießbrauchs an einem Gesellschaftsanteil ist deshalb heute im Prinzip geklärt,143 seitdem feststeht, dass Gesellschaftsanteile jedenfalls mit Zustimmung der Mitgesellschafter übertragbar sind.144 In der Praxis dient der Nießbrauch an Gesellschaftsanteilen offenbar in erster Linie als Mittel der vorweggenommenen Erbfolge, ferner als Mittel zur Versorgung weichender Gesellschafter oder Erben sowie – seit Streichung des Vorbelastungsverbots im EStG – als Mittel der steuerlichen Optimierung der Gesellschaftsverhältnisse. Gemäß § 1069 Abs. 1 BGB richtet sich die Bestellung eines Nießbrauchs an einem Gesell- 70 schaftsanteil nach den für die Übertragung des Gesellschaftsanteils geltenden Vorschriften. Ein Gesellschaftsanteil ist übertragbar, wenn der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht oder wenn die übrigen Gesellschafter zustimmen (s.u. § 109 Rdn. 32 ff). Unter denselben Voraussetzungen kann daher der Anteil mit einem Nießbrauch belastet werden, so dass es grundsätzlich genügen dürfte, wenn der Gesellschaftsvertrag nur allgemein die Übertragung des Gesellschaftsanteils zu-

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138 BGHZ 50, 316, 326; BGH NJW 1994, 2886; BGH NJW-RR 1995, 165; LG Bremen NJW-RR 1992, 48. 139 BGH WM 1966, 188, 191. 140 OLG Hamm NJW-RR 1994, 999. 141 BGH NJW 1994, 2886. 142 OLG Hamm NJW-RR 1994, 999. 143 Ebenso BGHZ 58, 316, 319 ff = NJW 1972, 1755; BGH LM Nr. 12 zu § 109 HGB = WM 1975, 174; BGH LM Nr. 72 zu § 705 BGB = NJW 1999, 571; BGH LM Nr. 20 zu § 2205 BGB (Bl. 5) = NJW 1989, 3152 (beiläufig); OLG München GmbHR 2016, 1267; BFHE 119, 63 = NJW 1976, 1656; BFHE 175, 231 = NJW 1995, 1918; wegen der umstr. Einzelheiten s. insbesondere Staudinger/Heinze, 2017, Anh. zu §§ 1068 f Rdn. 47–93; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 114–130; Hdb/Wertenbruch Rdn. I 676–683 f. 144 Grdl. RG(GS) DNotZ 1944, 195 = WM 1964, 1130, 1132 f.

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lässt; anders als vielfach vertreten ist eine besondere Zulassung der Nießbrauchbestellung nicht erforderlich.145 Dem Nießbraucher stehen die „Nutzungen“ des Gesellschaftsanteils zu (§§ 1068 Abs. 1, 71 1030 Abs. 1 BGB). Zu den Nutzungen eines Rechts gehören insbesondere die Erträge, die das Recht seiner Bestimmung gemäß gewährt (§§ 100, 99 Abs. 2 BGB). Darunter sind nur diejenigen Gewinnanteile zu verstehen, auf deren Entnahme der Gesellschafter nach dem Gesetz, dem Gesellschaftsvertrag, der Jahresbilanz und dem Gewinnverteilungsbeschluss einen Anspruch hat. Dagegen gebühren dem Nießbraucher solche Gewinnanteile nicht, die von der Gewinnverteilung ausgeschlossen sind. Namentlich muss er jede Rücklagenbildung – bis zur Grenze des § 138 BGB – hinnehmen.146 Wenn aus den von der Gewinnverteilung ausgeschlossenen Erträgen durch Umbuchung 72 später die Kapitalanteile der Gesellschafter erhöht werden, hat der Nießbraucher ebenfalls keinen Anspruch auf diese „zusätzlichen“ Kapitalanteile des belasteten Gesellschafters. Jedoch gebühren ihm grundsätzlich die auf den erhöhten Kapitalanteil entfallenden Gewinnanteile. Anders verhält es sich nur, soweit die Erhöhung der Kapitalanteile auf zusätzlichen Einlagen des belasteten Gesellschafters beruht.147 Ein etwaiger Auseinandersetzungsanspruch steht – als Teil der Substanz der Beteiligung – ebenfalls allein dem Gesellschafter zu.148 Die Lasten der Beteiligung treffen nach § 1047 BGB (i.V.m. § 1068 Abs. 2 BGB) den Nießbraucher.149 An Verlusten ist er jedoch nicht beteiligt. Welche Mitverwaltungsrechte dem Nießbraucher in der Gesellschaft zustehen, ist noch 73 nicht endgültig geklärt.150 Auszugehen ist von § 1071 BGB, nach dem eine Aufhebung des mit dem Nießbrauch belasteten Rechts ebenso wie dessen Änderung, sofern dadurch der Nießbrauch beeinträchtigt wird, der Zustimmung des Nießbrauchers bedarf. Die Zuständigkeit für die maßgeblichen Beschlüsse verbleibt aber dem Gesellschafter, der lediglich bei der Stimmabgabe an die Zustimmung des Nießbrauchers gebunden wird, und zwar wohl auch im Außenverhältnis zu den Mitgesellschaftern.151 Ausgenommen sind aber nach der Rechtsprechung des BGH die so genannten Grundlagenbeschlüsse wie z.B. die Feststellung des Jahresabschlusses (str.) oder die Abstimmung über solche Geschäftsführungsfragen, die durch den Gesellschaftsvertrag zu Grundlagengeschäften erklärt worden sind, denen alle Gesellschafter zustimmen müssen. Für diese Beschlüsse ist allein der Gesellschafter zuständig.152 Gleich stehen die außerordentlichen Rechtsbehelfe der §§ 133 und 139, die für den Schutz des Gesellschafters in der OHG unabdingbar sind.153 Im Übrigen ist die genaue Abgrenzung der Grundlagenbeschlüsse nach wie vor offen. Unklar ist ferner die Rechtslage bei sonstigen Abstimmungen in Fragen der laufenden Geschäftsführung. Hier wird das Stimmrecht zum Teil dem Nießbraucher (wegen der Auswirkun-

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145 Ebenso Staudinger/Heinze, 2017, Anh. zu §§ 1068 f Rdn. 63; MüKo-HGB/K. Schmidt Vorb. § 230 Rdn. 16; dagegen z.B. Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 119; Hdb/Wertenbruch Rdn. I 678. 146 OLG München GmbHR 2016, 1267, 1268; BFHE 175, 231 = NJW 1995, 1918; Staudinger/Heinze, 2017, Anh. zu §§ 1068 f Rdn. 79 ff; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 121; Hdb/Wertenbruch Rdn. I 682 ff. 147 BGHZ 58, 316, 319 ff; BGHZ 78, 177, 188; BGH LM Nr. 12 zu § 109 HGB = WM 1975, 174; BGH LM Nr. 19 zu § 2113 BGB = NJW 1981, 1560; BFHE 175, 231 = NJW 1995, 1918; Blaurock Unterbeteiligung, S. 144 ff; Staudinger/Heinze, 2017, Anh. zu §§ 1068 f Rdn. 81, 87; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 121. 148 BFHE 175, 231 = NJW 1995, 1918. 149 So z.B. Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 121. 150 Vgl. dazu statt aller Blaurock Unterbeteiligung, S. 142 ff; Staudinger/Heinze, 2017, Anh. zu §§ 1068 f Rdn. 721 ff; Teichmann FS Lutter, 2000, S. 1261, 1269 ff; P. Ulmer FS Fleck, 1988, S. 389, 393 ff; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 124–128. 151 So OLG Stuttgart NZG 2013, 432; OLG Oldenburg NZG 2015, 643; wohl auch BFHE 175, 231 = NJW 1995, 1918; anders OLG Düsseldorf NZG 1999, 26 = NJW-RR 1999, 619); OLG München GmbHR 2016, 1267, 1269 f. 152 BGH LM Nr. 72 zu § 705 BGB = NJW 1999, 571; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 125. 153 Staudinger/Heinze, 2017, Anh. zu §§ 1068 f Rdn. 77; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 125.

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gen solcher Beschlüsse auf die Erträge des Anteils),154 zum Teil aber auch weiterhin dem Gesellschafter zugewiesen.155 Nach dem Stand der Rechtsprechung (Rdn. 73) scheidet heute jedenfalls ein alleiniges 74 Stimmrecht des Nießbrauchers aus, weil BGH und BFH das Stimmrecht bei so genannten Grundlagengeschäften allein dem Gesellschafter zubilligen. Dasselbe gilt in den Fällen des § 1071 BGB, nur dass der Gesellschafter hier der Mitwirkung des Nießbrauchers (zu dessen Schutz) bedarf. Berücksichtigt man außerdem, dass die Rechtsstellung des Nießbrauchers der eines Kommanditisten zumindest ähnelt, so spricht eigentlich alles dafür, das Stimmrecht weiterhin insgesamt dem Gesellschafter zuzuweisen (vgl. § 164), zumal auch nur so die sonst unvermeidlichen Abgrenzungsprobleme weitgehend (nicht ganz) vermieden werden können. Dem Nießbraucher verbleibt jedoch zu seinem Schutz (analog § 166) ein Auskunfts- und Kontrollrecht in der Gesellschaft.156 Eine persönliche Haftung trifft den Nießbraucher grundsätzlich nicht, weil er nicht Gesellschafter ist (§§ 128, 171).157 Nach einer verbreiteten Meinung ist der Nießbraucher gleichwohl mit Rücksicht auf seine im Einzelnen nach wie vor umstrittenen Mitwirkungsrechte ins Handelsregister einzutragen.158 Vereinigen sich in einer zweigliedrigen Gesellschaft der belastete und der unbelastete Gesellschaftsanteil in einer Hand, so wird meistens im Interesse des Nießbrauchers der Fortbestand des belasteten Anteils fingiert (s.o. Rdn. 40 f). D. Fehlerhafte Gesellschaftsverträge Schrifttum Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971; Erman Personengesellschaften auf mangelhafter Vertragsgrundlage, 1947; Kort Rechtsschutz bei fehlerhaften Strukturveränderungen, 1998; C. Schäfer Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002; Steines Die faktisch aufgelöste Handelsgesellschaft, 1964; Vetter Altschuldenhaftung auf fehlerhafter Vertragsgrundlage, 1995; H.J. Weber Zur Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, 1978; G. Wiesner Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, 1980.

I. Überblick Unter einer fehlerhaften Gesellschaft versteht man eine OHG, bei der der Gesellschaftsver- 75 trag Mängel aufweist, die an sich zur Nichtigkeit oder Vernichtbarkeit des Gesellschaftsvertrages führen müssten. Die wichtigsten Fälle sind die Anfechtbarkeit des Vertrages nach den §§ 119 und 123 BGB, die Nichtigkeit des Vertrages aufgrund der §§ 125, 134, 138 oder 154 BGB, der Abschluss des Vertrages durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht sowie die Beteiligung in der Geschäftsfähigkeit beschränkter Personen, insbesondere also Minderjähriger ohne die dafür erforderliche familiengerichtliche Genehmigung.159 Eine weitere Fallgruppe, die in jüngster Zeit zunehmende praktische Bedeutung erlangt hat, bildet der Beitritt von Verbrauchern zu Anlage-

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154 BFHE 175, 231 = NJW 1995, 1918; Flume I/1, S. 362 ff; P. Ulmer FS Fleck, 1988, S. 389, 393 ff; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 126 f. 155 Staudinger/Heinze, 2017, Anh. zu §§ 1068 f Rdn. 72; Teichmann FS Lutter, 2000, S. 1261, 1273 f; Hdb/Wertenbruch Rdn I 683 ff. 156 BFHE 175, 231 = NJW 1995, 1918; Staudinger/Heinze, 2017, Anh. zu §§ 1068 f Rdn. 74; OLG Koblenz NJW 1992, 2163, 2164; OLG München GmbHR 2016, 1267; Blaurock Unterbeteiligung, S. 147 f. 157 OLG München GmbHR 2016, 1267; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 128; Hdb/Wertenbruch Rdn I 681a; anders Flume I/1 S. 362 ff; P. Ulmer FS Fleck, 1988, S. 389, 393 ff. 158 OLG Stuttgart NZG 2013, 432; OLG Oldenburg NZG 2015, 643; LG Aachen NZG 2009, 1158 f; Wachter GmbHR 2016, 1271, anders z.B. OLG München GmbHR 2016, 1267; Fritsch NZG 2009, 1158 f. 159 S. z.B. BGH NZG 2008, 460, 461; BayObLGZ 1989, 387, 392 = NJW-RR 1990, 476; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 332; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 235.

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gesellschaften, vornehmlich freilich in der Rechtsform einer BGB-Gesellschaft oder einer KG, unter Verstoß gegen verbraucherschützende Vorschriften, wobei in erster Linie an Haustürsituationen zu denken ist, so dass der Verbraucher (an sich) ein Widerrufsrecht hat (§§ 312g, 355 BGB). Von dem zuletzt genannten Fall sowie etwa Kartellgesellschaften abgesehen, handelt es sich freilich bei den erwähnten Fallgestaltungen um ausgesprochene Ausnahmefälle, so dass die praktische Bedeutung der ganzen Lehre in einem umgekehrten Verhältnis zu der Beachtung steht, die sie seit jeher in der Literatur gefunden hat. Nicht hierher gehören zudem die praktisch durchaus die Regel bildenden Fälle, dass eine Gesellschaft mit zulässigem Zweck in einzelnen Beziehungen rechtswidrige Aktivitäten entfaltet oder dass ein Gesellschaftsvertrag nur einzelne rechtswidrige oder sittenwidrige Klauseln enthält, im Übrigen aber unbedenklich ist (Rdn. 85).160 Das Reichsgericht hatte in den genannten Fallgestaltungen (Rdn. 75), ältere Entwicklungen 76 aufnehmend,161 bereits sehr früh anerkannt, dass die Gesellschafter einer OHG trotz der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages allen Gläubigern der Gesellschaft entsprechend den §§ 128 und 130 haften müssen, sobald sie einmal Dritten gegenüber als Gesellschafter aufgetreten sind, wobei freilich von Fall zu Fall auch Ausnahmen, etwa im Falle der arglistigen Täuschung (s. § 123 Abs. 2 BGB), anerkannt worden waren.162 Dagegen hatte das RG für das Innenverhältnis der Gesellschafter zunächst an der Anwendbarkeit der allgemeinen Vorschriften des BGB über die Nichtigkeit und Vernichtbarkeit von Rechtsgeschäften festgehalten.163 Dies änderte sich erst ab 1935. Seitdem fand die fehlerhafte Gesellschaft nach Vollzug des Gesellschaftsvertrages auch im Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern Anerkennung. Die Geltendmachung des Mangels wurde seitdem nur noch durch Auflösungs- oder Übernahmeklage nach den §§ 133 und 141 Abs. 1 S. 2 zugelassen.164 Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft gilt seitdem als gesicherter Bestandteil des Gesellschaftsrechts.165 Im Schrifttum wird die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft heute meistens unter Beru77 fung auf die Doppelnatur der Gesellschaft als Schuldverhältnis und Organisation gerechtfertigt.166 In der Mehrzahl der Fälle erklären sich die von der Praxis entwickelten Regeln über die Behandlung fehlerhafter Gesellschaften freilich ohne Rücksicht darauf bereits aus der einfachen Überlegung, dass sich bei strikter Anwendung der Vorschriften des BGB über die Mängel von Willenserklärungen häufig nur schwer lösbare Rechtsanwendungsprobleme ergäben.167 Darin hat man letztlich auch den Grund für die ständige Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft zu sehen. Er umfasst heute nicht nur sämtliche Personengesellschaften einschließlich insbesondere der einfachen stillen Gesellschaften, sondern darüber hinaus z.B. auch die Unternehmensverträge der §§ 291 und 292 AktG. II. Voraussetzungen 78

Selbst die fehlerhafte Gesellschaft ist immer noch eine Gesellschaft und setzt damit einen, wenn auch mangelhaften Gesellschaftsvertrag voraus (§ 705 BGB). Eine bloße tatsächliche

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160 Ebenso z.B. MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 235. 161 S. Oechsler NJW 2008, 2471; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 320 ff. 162 RGZ 142, 96, 102 ff; RGZ 145, 155, 158 ff; RGZ 165, 193, 204; weitere Nachw. bei Ronke FS Laufke, 1971, S. 217, 238 ff. 163 Zuletzt RGZ 127, 186; RG JW 1937, 1242; Ronke FS Laufke, 1971, S. 217, 243 ff. 164 Grdl. RG JW 1935, 2617 Nr. 1 und RGZ 165, 193, 203 ff; ebenso sodann RG DR 1941, 1943 f Nr. 4; RG DR 1942, 275 f Nr. 6; RG DR 1943, 806 Nr. 9; RG DR 1943, 1221, 1222 f Nr. 4; RG SeuffArch 95 (1941) Nr. 33, S. 75 f. 165 So BGHZ 55, 5, 8; BGH NZG 2008, 460, 461; BGH NZG 2010, 1025 Rdn. 6; BGH NZG 2011, 860 Rdn. 11; ebenso OGH GesRZ 1994, 61, 63. 166 Statt aller Flume I/1 S. 13 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 229; P. Ulmer FS Flume Bd. II, 1979, S. 301 ff; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 323, 326; Hdb/H.P. Westermann Rdn. I 219 ff. 167 Ebenso Hdb/H.P.Westermann Rdn. I 213b, 219 ff; dagegen Oechsler NJW 2008, 2471, 2473.

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Gemeinschaft ohne vertragliche Grundlage kann nicht als (fehlerhafte) „Gesellschaft“ anerkannt werden.168 Praktische Bedeutung hat dies vor allem für den Fall, dass für einzelne Gesellschafter bei dem Vertragsabschluss ein Vertreter ohne Vertretungsmacht tätig geworden ist (§ 177 BGB). Solange hier die angeblich vertretenen Gesellschafter dem Vertragsabschluss nicht zumindest konkludent zugestimmt haben, liegt im Verhältnis zu ihnen keine, auch keine fehlerhafte Gesellschaft vor. So verhält es sich z.B., wenn eine Person aufgrund einer Generalvollmacht für mehrere andere Personen (ihre Kinder) durch Insichgeschäft eine Gesellschaft gründet und in diese die Vermögen der von ihr vertretenen Personen einbringt, um sich den Zugriff auf diese Vermögensmassen zu sichern. Wegen der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages (§§ 138, 181 BGB) scheidet dann die Annahme einer fehlerhaften Gesellschaft aus.169 Anders erst, wenn die Beteiligten in den fraglichen Fällen z.B. den Beitritt des nicht wirksam vertretenen Gesellschafters – trotz des Vertretungsmangels – als wirksam behandeln oder wenn doch der Vertrag zwar nicht von der Vollmacht des Vertreters, wohl aber von dessen Auftrag gedeckt war.170 Für die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft ist außerdem so lange kein 79 Raum, wie der Gesellschaftsvertrag noch nicht vollzogen ist (Rdn. 80). Vor Vollzug des Vertrages hat es vielmehr bei der Anwendung der allgemeinen Regeln sein Bewenden.171 Die Anfechtung des Gesellschaftsvertrages erfolgt gemäß § 143 BGB durch Erklärung gegenüber allen anderen Gesellschaftern als den Vertragspartnern.172 (Erst) mit Vollzug der (fehlerhaften) Gesellschaft ändert sich die Rechtslage, da nunmehr 80 idR die Vorschriften des BGB über die Folgen von Vertragsmängeln durch die besonderen Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft verdrängt werden.173 Im Außenverhältnis ist der Gesellschaftsvertrag (spätestens) vollzogen, sobald die Gesellschaft ihre Geschäftstätigkeit Dritten gegenüber aufgenommen hat (§ 123 Abs. 2). Dafür genügt bereits der Abschluss von Vorbereitungsgeschäften174 und wohl auch die bloße Eintragung ins Handelsregister, wie entgegen der früher hM heute aus § 105 Abs. 2 i.V.m. § 123 Abs. 2 zu folgern ist.175 Im Innenverhältnis lässt die Rechtsprechung für den Vollzug des Gesellschaftsvertrages darüber hinaus bereits die Leistung der Beiträge und damit die Bildung eines Gesamthandvermögens genügen.176 Der BGH hat daraus den Schluss gezogen, dass es für den Vollzug des Gesellschaftsvertrages ausreiche, wenn „das Organisationsgefüge in Gang gesetzt worden ist“, d.h. wenn die Gesellschaft zu leben begonnen hat.177 Ein Vollzug ist daher auch schon anzunehmen, wenn die Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsvertrages Beschlüsse gefasst haben.

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168 BGHZ 11, 190, 191; BGH LM Nr. 4 zu § 105 HGB = NJW 1953, 1220; BGH LM Nr. 52 zu § 705 BGB (Bl. 3) = NJW 1988, 1321; BGH LM Nr. 58 zu § 705 BGB = NJW 1992, 1501, 1502; BGH WM 1976, 180, 181; BGH NZG 2010, 1397 Rdn. 20 = NJW 2011, 66; BGH NZG 2011, 1225 Rdn. 10 ff; anders z.B. Steines Die faktisch aufgelöste Handelsgesellschaft, 1964, S. 27 ff m. Nachw. 169 BGH NZG 2011, 1225 Rdn. 10 ff; BGH NZG 2010, 1397 Rdn. 13 ff = NJW 2011, 66. 170 So jedenfalls BGH LM Nr. 52 zu § 705 BGB (Bl. 3) = NJW 1988, 1321; BGH LM Nr. 58 zu § 705 BGB = NJW 1992, 1501, 1502; BGH NZG 2011, 1225 Rdn. 12; BGH NZG 2010, 1397 Rdn. 20. 171 Unstr., z.B. OLG Frankfurt/M NJW-RR 1996, 101, 102; Hueck S. 75 ff. 172 RGZ 142, 96, 102; BGH LM Nr. 9 zu § 182 BGB = WM 1976, 448. 173 S. dazu insbes. A. Hueck S. 97 f; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 238; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 335; P. Ulmer FS Flume Bd. II, 1979, S. 301, 311 f; Oetker/Weitemeyer § 105 Rdn. 80; Hdb/H.P. Westermann Rdn. I 220. 174 RG DR 1941, 1943 f; RG DR 1943, 1221, 1222 f; BGHZ 13, 320, 321 = NJW 1954, 1562; BGH LM Nr. 6 zu § 28 HGB = NJW 1972, 1466. 175 MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 236; anders Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 235. 176 RG DR 1941, 1943 f; RG DR 1943, 1221, 1222 f; RG SeuffArch 95 (1941) Nr. 33, S. 75; BGHZ 13, 320, 321 f; BGHZ 116, 37, 40 = NJW 1992, 505; BGH WM 1967, 419, 420. 177 BGHZ 116, 37, 40 = NJW 1992, 505; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 236.

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III. Ausnahmen 1. Gesetzesverstoß, Sittenwidrigkeit. Die wenn auch nur partielle und vorübergehende Anerkennung einer fehlerhaften Gesellschaft ist problematisch, wenn ihr gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder einzelner besonders schutzwürdiger Personen entgegenstehen. Paradigmata sind die Verfolgung gesetz- oder sittenwidrige Zwecke durch die Gesellschaft (§§ 134 und 138 BGB) sowie die Beteiligung Minderjähriger ohne Genehmigung des Familiengerichts. Ein weiteres Beispiel für die hier auftauchenden Probleme ist der Widerruf des Gesellschaftsvertrages nach den §§ 312g und 355 BGB durch einen Verbraucher, der in einer Haustürsituation zum Beitritt zu einer Anlagegesellschaft veranlasst wurde. Schließlich gehören im Grunde auch die Fälle einer arglistigen Täuschung oder Bedrohung einzelner Gesellschafter bei dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages oder im Falle ihres Beitritts zu einer Gesellschaft hierher. Die zutreffende rechtliche Behandlung der genannten Fälle (Rdn. 81) ist offen. Die Gerichte 82 betonen zwar immer wieder, dass die fehlerhafte Gesellschaft nicht mehr anzuerkennen sei, wenn die Anerkennung mit gewichtigen Interessen der Allgemeinheit oder einzelner besonders schutzwürdiger Personen unvereinbar sei, wobei als wichtigste Fallgruppen durchweg die Verfolgung gesetz- oder sittenwidriger Zwecke durch die Gesellschaft sowie die Beteiligung Minderjähriger ohne die erforderliche familiengerichtliche Genehmigung genannt werden (§§ 134, 138 und 1822 Nr. 3 BGB).178 Tatsächlich sind es indessen nur ganz wenige Fälle, in denen die Gerichte tatsächlich einer fehlerhaften Gesellschaft aus den genannten Gründen die Anerkennung versagt und die Beteiligten auf einer Auseinandersetzung nach Bereicherungs- oder Deliktsrecht verwiesen haben; in der Mehrzahl der kritischen Fällen fand dagegen die fehlerhafte Gesellschaft aus unterschiedlichen Gründen letztlich doch Anerkennung, so dass im Schrifttum die Zweifel wachsen, ob an der bisherigen Praxis festzuhalten ist.179 Eine Gesellschaft, die einen gesetz- oder sittenwidrigen Zweck verfolgt, ist nichtig, selbst 83 wenn der Gesellschaftsvertrag von den Beteiligten vollzogen wird (§§ 134, 138 BGB, Rdn. 82). Eine Ausnahme ist lediglich dann zu erwägen, wenn die zuständige Behörde vorübergehend die Tätigkeit der Gesellschaft duldet.180 Jedoch endet selbst in diesem Fall die „Wirksamkeit“ der fehlerhaften Gesellschaft ohne weiteres, sobald die Behörde ihre Praxis wieder ändert. Beispiele für hiernach nichtige Gesellschaften sind Gesellschaften, deren Zweck den Strafgesetzen zuwiderläuft, in der Steuerhinterziehung besteht, gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) verstößt181 oder im Widerspruch zum Kartellverbot steht, wobei insbesondere an Gemeinschaftsunternehmen in der Rechtsform einer BGB-Gesellschaft mit Kartellzwecken zu denken ist (Art. 101 AEUV und § 1 GWB),182 ferner verbotene Zusammenschlüsse bestimmter Freiberufler mit Angehörigen anderer Berufe183 sowie Gesellschaften, mit denen eine Umgehung der Verbote des Apothekengesetzes oder (früher) des MRG Nr. 52 bezweckt wird.184 In diesen Fällen ist und bleibt der 81

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178 RG DR 1943, 806 Nr. 9; BGHZ 3, 285, 288; BGHZ 62, 234, 240 f; BGHZ 75, 214, 217 f = NJW 1980, 638; BGHZ 97, 243, 250 = NJW 1987, 65; BGHZ 153, 214 = NJW 2003, 1252; BGH WM 1976, 1026, 1027; BGH WM 1976, 1027, 1028; BGH NJW 1967, 36; BGH NJW 2005, 1784, 1785; BGH LM Nr. 18 zu § 138 (Cd) BGB = NJW 1970, 1540; BGH LM Nr. 9 zu § 709 BGB = NJW 1982, 877; BGH LM Nr. 42 zu § 1 GWB = NJW-RR 1991, 1002; BGH NZG 2005, 472, 473; BGH NZG 2008, 460, 462 – Friz I. 179 So z.B. Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 337 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 237 ff; Schwintowski NJW 1988, 937, alle m. Nachw. 180 BGHZ 62, 234, 241; BGH LM Nr. 8 zu § 105 HGB = BB 1954, 456. 181 BGHZ 62, 234, 240 ff; BGHZ 153, 214 = NJW 2003, 1252. 182 Sehr str., wie hier insbesondere BGH LM Nr. 42 zu § 1 GWB = NJW-RR 1991, 1002 – Nassauische Landeszeitung; OLG Hamm WuW-E OLG 3748 = NJW-RR 1986, 1487; s. Hdb/H.P. Westermann Rdn. I 227d, m. Nachw. 183 BGHZ 97, 243, 250 = NJW 1987, 65, 67. 184 BGHZ 75, 214, 217 f; BGH Urt. v. 11.4.1951 – II ZR 9/50.

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Vertrag nichtig (§§ 134, 138 BGB), so dass etwaige Leistungen der Gesellschafter nach Bereicherungsrecht abzuwickeln sind.185 Anders verhält es sich dagegen, wenn eine Gesellschaft mit einem neutralen (zulässigen) 84 Zweck lediglich in einzelnen Beziehungen durch ihre Betätigung gegen das Gesetz oder gegen die guten Sitten verstößt. An der grundsätzlichen Anerkennung der Gesellschaft ändert dies nichts.186 So z.B., wenn lediglich die Verträge über den Beitritt neuer Gesellschafter zu einer zulässigen Gesellschaft gegen das RDL verstoßen,187 wenn eine (zulässige) Gesellschaft zum Betrieb einer Spielhalle die zuständige Behörde bei der Beantragung der nötigen Konzession täuscht,188 wenn eine (als solche unbedenkliche) Anlagegesellschaft ein sittenwidriges Schneeballsystem betreibt189 oder wenn sich eine Stiftung ohne die erforderliche staatliche Genehmigung an einer anderen Gesellschaft beteilgt.190 Mit den Fällen der Nichtigkeit der Gesellschaft wegen der Verfolgung eines gesetz- oder sit- 85 tenwidrigen Zwecks dürfen ferner nicht die Fälle verwechselt werden, in denen lediglich einzelne Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages gesetz- oder sittenwidrig sind. In solchen Fällen wird es sich meistens so verhalten, dass sich die Nichtigkeit (§§ 134, 138 BGB), abweichend von § 139 BGB, auf die betreffenden Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages beschränkt (o. Rdn. 7). Die entstehende Lücke ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung und notfalls durch Rückgriff auf das dispositive Gesetzesrecht zu schließen.191 2. Minderjährige. Die Belange besonders schutzwürdiger Personen können gleichfalls der 86 Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft entgegenstehen. Der Anwendungsbereich dieser Fallgruppe ist heute nur noch schmal. Im Wesentlichen beschränkt er sich auf die Beteiligung Minderjähriger und sonstiger nicht voll geschäftsfähiger Personen (ausgerechnet) an einer OHG. Bei Beteiligung eines Minderjährigen an einer OHG ohne die nach § 1822 Nr. 3 BGB erforderliche familiengerichtliche Genehmigung (o. Rdn. 42 ff) scheidet die Annahme einer fehlerhaften Gesellschaft unter Einschluss des Minderjährigen aus. Weitergehende Auswirkungen hat die fehlerhafte Beteiligung des Minderjährigen in der Regel nicht, da die Auslegung des Gesellschaftsvertrages meistens ergeben wird, dass der Vertrag zwischen den übrigen Gesellschaftern wirksam bleiben soll.192 Von denselben Regeln ist im Falle des Beitritts oder des Ausscheidens eines Minderjährigen ohne die erforderliche familiengerichtliche Genehmigung auszugehen. Wird der Austritt des Minderjährigen nicht nachträglich genehmigt, so bleibt er Gesellschafter und ist als solcher weiterhin an Gewinn und Verlust der Gesellschaft beteiligt.193 Soweit demgegenüber im Schrifttum im Interesse des Bestandsschutzes fehlerhafter Gesellschaften der Minderjährige stattdessen auf den neuen Schutz nach den §§ 723 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 und 1629a BGB (i.V.m. den §§ 105 Abs. 3 und 131 Abs. 3) verwiesen wird,194 ist dem nicht zu folgen, weil dadurch der Schutz der Minderjährigen durch das Erfordernis einer familiengerichtlichen Genehmigung nach § 1822 Nr. 3 BGB ohne Not ausgehobelt würde.195

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185 BGHZ 62, 234, 242; BGHZ 75, 214, 217; BGHZ 97, 243, 250 = NJW 1987, 65, 67. 186 BGH NJW-RR 1988, 1379 für einen Bordellbetrieb. 187 BGHZ 153, 214 = NJW 2003, 1252. 188 BGH NZG 2003, 770. 189 BGH NZG 2013, 1187 Rdn. 15. 190 BayObLGZ 1989, 387, 392 f = NJW-RR 1990, 476. 191 Vgl. BGHZ 47, 293, 301 f; BGH LM Nr. 18 zu § 138 (Cd) BGB = NJW 1970, 1540; BGH LM Nr. 3 zu § 516 BGB = WM 1959, 719, 720; OLG Rostock NZG 2000, 1328. 192 S. RGZ 145, 155, 158 f; BGHZ 17, 160, 167 f; BGH LM Nr. 9 zu § 709 BGB (Bl. 4) = NJW 1982, 877; BGH LM Nr. 40 zu § 705 BGB = NJW 1983, 748; BGH LM Nr. 59 zu § 705 BGB = NJW 1992, 1503; BGH WM 1984, 1508, 1509 f; Hdb/ H.P. Westermann Rdn. I 214d, 216. 193 So BGH LM Nr. 59 zu § 705 BGB = NJW 1992, 1503, 1504. 194 So Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 338; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 238 f. 195 So richtig Hdb/H.P. Westermann Rdn. I 214d, 216.

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3. Arglistige Täuschung, Verbraucherschutz. Eine Verallgemeinerung der Regeln über den Minderjährigenschutz bei fehlerhaften Gesellschaftsverträgen (Rdn. 86) lehnt die Rechtsprechung mit Billigung des Schrifttums ab;196 vielmehr wird dann dem Bestandsschutz zu Gunsten der einmal ins Leben getretenen Gesellschaft grundsätzlich der Vorrang vor dem Schutz anderer schutzbedürftiger Personen eingeräumt. Die wichtigsten hierher gehörigen Fälle sind die arglistige Täuschung oder Bedrohung eines Gesellschafters bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages oder des Vertrags über seinen Beitritt zu der Gesellschaft,197 die Fälle des Vollmachtmissbrauchs (oben Rdn. 75) sowie die eines (offenen oder versteckten) Dissenses (§§ 154 und 155 BGB). Setzen die Gesellschafter in dem zuletzt genannten Fall – trotz ihres Dissenses über einzelne Punkte des Vertrages – diesen in Kraft, so hat es dabei grundsätzlich sein Bewenden; die entstehende Vertragslücke ist im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung oder notfalls durch Rückgriff auf das dispositive Gesetzesrecht zu schließen.198 Ebenso verfahren wird schließlich noch, wenn die Einlagepflicht eines Ehegatten gegen § 1365 BGB verstößt.199 Der rigorose Standpunkt der hM (Rdn. 87) vermag keineswegs in jeder Hinsicht zu überzeu88 gen, sofern man die haftungsrechtlichen Konsequenzen etwa für arglistig getäuschte oder bedrohte Gesellschafter bedenkt (§§ 128 und 171). Deshalb sollte zumindest bei der Gestaltung der Rechtsfolgen hier in angemessener Weise auf die besondere Situation der durch solche Handlungen geschädigten Gesellschafter Rücksicht genommen werden. In erster Linie kommen hier natürlich Schadensersatzansprüche der betroffenen Gesellschafter gegen die für ihre Schädigung verantwortlichen Mitgesellschafter (nicht gegen die Gesellschaft) in Betracht (§§ 242, 280, 823 und 826 BGB). Genauso verfährt die Rechtsprechung zumindest teilweise bei dem besonders dringlichen Schutz getäuschter Anleger, die sich auf dem Weg über stille Gesellschaften an einer AG oder GmbH beteiligt haben.200 Außerdem kann es etwa bei einer zweigliedrigen Gesellschaft angemessen sein, dem getäuschten oder bedrohten Gesellschafter ein Übernahmerecht analog § 140 Abs. 1 S. 2 zuzubilligen.201 In anderen Fällen ist daran zu denken, dem betroffenen Gesellschafter durch Einräumung eines Rechts zur fristlosen Kündigung zu helfen (u. Rdn. 106) oder ihm das Recht zu gewähren, die Gesellschafter, durch die er getäuscht oder bedroht wurde, aus der Gesellschaft auszuschließen (§§ 242, 273, 320 BGB; § 140 HGB). Wenig befriedigend ist es auch, dass von der hM, und zwar mit Billigung des EuGH,202 dem 89 Bestands- und Verkehrsschutz der Vorrang vor dem Verbraucherschutz zugebilligt wird, vor allem wenn ein Verbraucher in einer Haustürsituation zum Abschluss eines Gesellschafts- oder Beitrittsvertrages veranlasst wird. Das dem Verbraucher dann zustehende Widerrufsrecht (§§ 312g und 355 BGB) wird deshalb im Ergebnis wie ein Kündigungsrecht behandelt, so dass der Verbraucher nur einen Auseinandersetzungsanspruch hat und deshalb gegebenenfalls sogar die Verluste der Gesellschaft mittragen muss.203 Das widerspricht offenkundig in gravierender Weise dem mit den genannten Vorschriften intendierten umfassenden Verbraucherschutz. 87

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196 Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 342; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 240; Hdb/H.P. Westermann Rdn. I 217. 197 Z.B. BGH NZG 2005, 261; BGH NZG 2008, 460, 462; BGH NZG 2013, 1187 Rdn. 13; zum Widerruf durch Verbraucher s. BGH NZG 2018, 1056 Rdn. 27 f. 198 BGH LM Nr. 58 zu § 705 BGB (Bl 2R) = NJW 1992, 1501, 1502. 199 Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 342; Hdb/H.P. Westermann Rdn. I 217. 200 S. Emmerich/Habersack, 9. Aufl. 2019, § 292 Rdn. 29f–30 m. Nachw. 201 Vgl. BGHZ 13, 320, 323; BGHZ 26, 330, 335 ff; BGHZ 44, 235, 236 f; BGHZ 47, 293, 300 ff; BGHZ 55, 5, 9 f; BGHZ 63, 338, 344; BGH LM Nr. 12 zu § 15 GmbHG = BB 1975, 758. 202 EuGH NJW 2010, 1511 Rdn 46 ff = NZG 2010, 561 – Friz. 203 BGHZ 186, 167, 170 Rdn. 12 f = NJW 2010, 3096 – Friz II; BGH NZG 2005, 261; BGH NZG 2008, 460, 461 f – Friz I; BGH NZG 2010, 1025 Rdn. 3 f; BGH NZG 2011, 860 Rdn. 9 ff; BGH NZG 2018, 1056 Rdn. 20 f; ebenso schon BGHZ 148, 201 = NJW 2001, 2718, 2720; BGH NJW 2004, 839, 843; dazu z.B. Oechsler NJW 2008, 2471; Wagner NZG 2008, 447; – zum späteren Beitritt eines neuen Gesellschafters in einer Haustürsituation s.u. Rdn. 96.

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IV. Rechtsfolgen Die Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft nach Vollzug des mangelhaften Gesell- 90 schaftsvertrages bedeutet in erster Linie, dass die Gesellschaft bis zur Geltendmachung des Mangels (u. Rdn. 96 ff) im Außen- wie im Innenverhältnis als wirksam zu behandeln ist.204 Im Außenverhältnis folgt dies in der Mehrzahl der Fälle bereits aus § 15 Abs. 3. Die OHG besitzt daher im Rahmen des § 124 insbesondere Rechts- und Prozeßfähigkeit.205 Ebenso ist die Rechtslage im Innenverhältnis der Gesellschafter. Bis zur Geltendmachung des Mangels ist im Verhältnis zwischen den Gesellschaftern sowie zwischen ihnen und der Gesellschaft grundsätzlich vom Bestand der Gesellschaft aufgrund des – fehlerhaften – Gesellschaftsvertrages auszugehen,206 so dass sich die Verteilung der Rechte und Pflichten zwischen den Gesellschaftern im Grundsatz nach dem (fehlerhaften) Gesellschaftsvertrag richtet. Die Gesellschafter bleiben vor allem zur Leistung der Beiträge verpflichtet; außerdem trifft sie ebenso wie sonst die allgemeine Treuepflicht. Die Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft ändert (natürlich) nichts daran, dass Be- 91 stimmungen des Gesellschaftsvertrages, die gegen gesetzliche Vorschriften verstoßen, unwirksam sind und bleiben (§ 134 BGB).207 Auch soweit die einzelnen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages gerade von dem Mangel betroffen werden, können sie nicht angewandt werden. Es versteht sich von selbst, dass ein Gesellschafter, der durch arglistige Täuschung oder Drohung eine besonders günstige Gewinnverteilung oder eine übermäßige Beteiligung an dem Auseinandersetzungsguthaben durchgesetzt hat, nicht erwarten darf, dass die anderen Gesellschafter an solche Bestimmungen gebunden sind (§§ 138, 242 BGB).208 Jede andere Lösung liefe darauf hinaus, rechtswidriges Verhalten zu prämieren. Die Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft bedeutet vor allem, dass der Mangel des Ge- 92 sellschaftsvertrages grundsätzlich nur noch durch Auflösungsklage nach § 133 geltend gemacht werden kann. Daneben kommt je nach den Umständen des Falles auch ein Ausschluss von Gesellschaftern (§ 140) in Betracht, wenn der Mangel des Vertrages nur von einem oder einzelnen Gesellschaftern zu vertreten ist, insbesondere also in den Fällen arglistiger Täuschung oder Drohung (§ 123 BGB) sowie bei sittenwidriger Übervorteilung (§ 138 BGB).209 Lässt der Gesellschaftsvertrag anstelle der Auflösungsklage die fristlose Kündigung zu, so kann der Mangel auch durch eine derartige Kündigung geltend gemacht werden.210 Im Schrifttum wird mit Recht gefordert, in besonders schwerwiegenden Fällen der arglistigen Täuschung oder der sittenwidrigen Übervorteilung einzelner Gesellschafter ein derartiges außerordentliches Kündigungsrecht den betroffenen Gesellschaftern praeter legem auch ohne Zulassung im Gesellschaftsvertrag zuzubilligen, sofern jede andere Lösung für die Gesellschafter schlechthin unzumutbar ist (§ 242 BGB),211 wie es jedenfalls für Publikumsgesellschaften bereits seit langem auch von der Rechtsprechung anerkannt ist. In der Tat ist für eine Zusammenarbeit mit Betrügern in einer OHG

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204 S. statt aller Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 346 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 244 ff; Hdb/H.P. Westermann Rdn. I 222 ff. 205 Z.B. RGZ 142, 96, 104 f; RGZ 145, 155, 158 f; RGZ 165, 193, 204; RG DR 1943, 1221, 1222 f Nr. 4; BGHZ 44, 235, 236 f; BGH LM Nr. 6 zu § 28 HGB = NJW 1972, 1466; BGH LM Nr. 40 zu § 705 BGB = NJW 1983, 748. 206 RG JW 1935, 2617 Nr. 1; grdl. RGZ 165, 193, 204 ff; RGZ 166, 51, 59 f; RG DR 1941, 1943 Nr. 4; RG DR 1942, 275 Nr. 6; RG DR 1943, 1221 Nr. 4; BGHZ 3, 285, 288 ff; BGHZ 8, 157, 166 f; BGHZ 13, 320, 323 f. 207 BGH WM 1958, 1105. 208 BGHZ 47, 293, 301 f = NJW 1967, 1961; BGHZ 65, 79, 85 = NJW 1975, 1774; A. Hueck S. 88 ff; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 346; Hdb/H.P. Westermann Rdn. I 221c; Oetker/Weitemeyer § 105 Rdn. 87. 209 RGZ 165, 193, 206 ff; RG DR 1941, 1943 Nr. 4; RG DR 1942, 275 Nr. 6; RG DR 1943, 1221 Nr. 4; BGHZ 3, 285, 289 ff; BGHZ 8, 157, 166 f; BGHZ 47, 293, 301 f = NJW 1967, 1961; BayObLGZ 1989, 387, 393 f = NJW-RR 1990, 476; ebenso OGH GesRZ 1972, 50; OGH GesRZ 1994, 61, 63 f; OGH JBl. 1992, 183 = RdW 1992, 109. 210 BGH LM Nr. 3 zu § 132 HGB = NJW 1973, 1604. 211 Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 350; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 247; Hdb/H.P. Westermann Rdn. I 222a.

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wohl kein Raum. In jedem Fall müssen dabei aber die Fristen der §§ 121 und 124 BGB beachtet werden. Als wichtiger Grund im Sinne der §§ 133 und 140 genügt grundsätzlich jeder Mangel des 93 Gesellschaftsvertrages.212 Voraussetzung ist lediglich, dass der Mangel nicht inzwischen geheilt ist, z.B. durch (gegebenenfalls konkludente) Einigung der Gesellschafter auf eine neue angemessene Regelung oder sonst durch die Schließung der entstandenen Vertragslücken im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung und hilfsweise durch das dispositive Gesetzesrecht.213 Die Auseinandersetzung zwischen den Gesellschaftern nach der Geltendmachung des 94 Mangels (o. Rdn. 92) richtet sich in erster Linie nach dem Gesellschaftsvertrag und nur hilfsweise nach den §§ 145 ff, sofern die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages nicht gerade mit dem Mangel behaftet sind (o. Rdn. 91). An die Stelle der fraglichen Bestimmungen tritt dann eine je nach den Umständen des Falles angemessene Lösung, hilfsweise die gesetzliche Regelung.214 V. Gesellschafterwechsel, Vertragsänderungen 95

1. Fehlerhafter Beitritt. Der fehlerhafte Beitritt eines neuen Gesellschafters zu einer (wirksamen) Gesellschaft ist der mit Abstand wichtigste unter den unter dem Stichwort „fehlerhafte Vertragsänderungen“ diskutierten Fallgestaltungen. Auszugehen ist davon, dass der Beitritt eines neuen Gesellschafters zu einer Gesellschaft durch Vertrag mit den bisherigen Gesellschaftern erfolgt, so dass es sich der Sache nach um eine Änderung des ursprünglichen Gesellschaftsvertrages handelt (§§ 311 Abs. 1, 705 BGB, § 105 Abs. 3). Deshalb wendet die durchaus hM auf den fehlerhaften Beitritt eines neuen Gesellschafters – eben als fehlerhafte Änderung des Gesellschaftsvertrages – die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft an, wobei jedoch bei den Rechtsfolgen auf die besondere Situation des Beitretenden Rücksicht genommen werden sollte. Paradigma ist die arglistige Täuschung des Beitretenden durch die bisherigen Gesellschafter; aber der umgekehrte Fall ist genauso gut vorstellbar. Wendet man nun in derartigen Fällen die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft an, so bedeutet dies der Sache nach, dass der Mangel des Beitrittsvertrages seitens der übrigen Gesellschafter allein durch Ausschließungsklage (§ 140) und seitens des beigetretenen Gesellschafters nur noch durch Auflösungsklage nach § 133 geltend gemacht werden kann.215 Bis zur Rechtskraft der Gestaltungsurteile aufgrund der §§ 133 und 140 ist der Beitretende Gesellschafter – mit allen haftungsrechtlichen Konsequenzen (§§ 128 und 171). Lediglich ein klein wenig großzügiger werden die Gesellschafter bisher allein bei Publikumsgesellschaften behandelt: Selbst wenn der Gesellschaftsvertrag keine Kündigungsmöglichkeit vorsieht, billigt die Rechtsprechung hier doch dem arglistig getäuschten oder bedrohten Gesellschafter ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grunde zu.216 Dieser Gedanke ist verallgemeinerungsfähig; Nichts hindert, auch in den anderen Fällen zumal einem arglistig ge-

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212 St. Rspr. seit BGHZ 3, 285, 290 ff = NJW 1952, 97; ebenso OGH GesRZ 1994, 61, 63; anders früher RG DR 1941, 1943; RG DR 1943, 1221. 213 Ebenso z.B. BGHZ 47, 293, 301 f = NJW 1967, 1961; BGH LM Nr. 18 zu § 138 (Cd) BGB = NJW 1970, 1540; BGH LM Nr. 9 zu § 709 BGB = NJW 1982, 877; BGH LM Nr. 3 zu § 516 BGB = WM 1959, 719, 720. 214 So z.B. RGZ 165, 193, 206 f; RGZ 166, 51, 59 f; RG JW 1935, 2617; BGHZ 3, 285, 288 f; BGHZ 13, 320, 323 f; BGHZ 47, 293, 301 f; BGHZ 65, 79, 85 = NJW 1975, 1774; BGH LM Nr. 6 zu § 28 HGB = NJW 1972, 1466. 215 OGHZ 4, 241, 245 ff; BGHZ 26, 330, 333 ff; BGHZ 44, 235, 236 f; BGHZ 63, 338, 344 f = NJW 1975, 1022; BGHZ 69, 160 f = NJW 1977, 2160; BGHZ 148, 201= NJW 2001, 2718, 2720; BGHZ 153, 214 = NJW 2003, 1251; BGHZ 156, 46 = NJW 2003, 2821, 2823; BGHZ 186, 253, 264 Rdn. 35 = NZG 2010, 911; zuletzt BGH NZG 2010, 1025; BGH NZG 2011, 860 Rdn. 9 ff; BGH NZG 2013, 1187 Rdn. 13 f; BGH WM 2016, 1302 Rdn. 24 ff; – kritisch zu Recht z.B. H. Honsell/Fr. Harrer ZIP 1983, 259; Möschel FS Hefermehl, 1976, S. 171, bes. 176 ff; Reindl FS Demelius, 1973, S. 427, 435 ff. 216 BGHZ 63, 338, 345 f = NJW 1975, 1022; BGHZ 69, 160, 161 ff = NJW 1977, 2160; BGH LM Nr. 3 zu § 132 HGB = NJW 1973, 1604; BGH LM Nr. 4 zu § 132 HGB = NJW 1975, 1700; BGH LM Nr. 10 zu § 133 HGB = NJW 1979, 765; BGH LM Nr. 9 zu § 709 BGB = NJW 1982, 877; A. Kraft FS R. Fischer, 1979, S. 321, 323 ff.

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täuschten Gesellschafter zu seinem Schutz generell ein außerordentliches Kündigungsrecht einzuräumen (§ 242 BGB, § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 3). Die Anwendung der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft setzt in den genannten Fällen 96 (Rdn. 95) nach Meinung der Gerichte voraus, dass alle Beteiligten bei dem (fehlerhaften) Beitrittsvertrag mitgewirkt haben, insbesondere wirksam vertreten wurden. Fehlt es daran auf der Seite des Beitretenden oder der Gesellschafter, so ist für eine Anwendung der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft kein Raum.217 Außerdem soll hier auch Raum für den Vorbehalt bei Verletzung gewichtiger Interessen der Allgemeinheit oder einzelner besonders schutzwürdiger Personen sein (Rdn. 81 ff). Praktische Bedeutung hat dies freilich, soweit ersichtlich, nur für den eigenartigen Fall des Beitritts Minderjähriger zu einer OHG ohne die dafür erforderliche Genehmigung des Familiengerichts (§ 1822 Nr. 3 BGB); in einem derartigen Fall sollte tatsächlich der Beitritt zum Schutze des Minderjährigen als nichtig behandelt werden (str.). Nicht hierher gezählt werden dagegen die im Grunde allein relevanten Fällen der arglistigen Täuschung (oder Bedrohung) des Beitretenden sowie des Abschlusses des Beitrittsvertrages in einer Haustürsituation, so dass (in dem zuletzt genannten Fall) der neue Gesellschafter an sich ein Widerrufsrecht hat (§§ 312g, 355 BGB). Es bleibt in beiden Fällen vielmehr bei der bloßen Kündigungsmöglichkeit des Beitretenden,218 die für ihn freilich die fatale Folge hat, dass er in der Zwischenzeit angehäufte Verluste mittragen muss, – eine nur schwer erträgliche Konsequenz der hM. Unklar ist ferner, was unter dem von der hM als weitere Voraussetzung für die Anwendung 97 der Lehre von der faktischen Gesellschaft genannten Vollzug des Beitritts zu verstehen sein soll.219 Die Gerichte stellen meistens darauf ab, ob die Beteiligten Rechtstatsachen geschaffen haben, an denen die Rechtsordnung nicht mehr vorbeigehen kann. Beispiele sind die Leistung der Beiträge, die Ausübung gesellschaftsvertraglicher Rechte oder die Eintragung des Beitritts im Handelsregister (§ 15 Abs. 3).220 Solange es danach an einem Vollzug des Beitritts fehlt, bleibt es mithin bei der Anwendung der allgemeinen Regeln über die Rechtsfolgen von Nichtigkeitsoder Anfechtungsgründen. Der neue Gesellschafter verliert daher spätestens mit rechtzeitiger Anfechtung des Beitrittsvertrages rückwirkend (§ 142 BGB) seine Gesellschafterstellung, so dass er den Gesellschaftsgläubigern nicht mehr haftet.221 Aber auch noch nach Vollzug des Beitritts kann die Einforderung der Einlage unter besonderen Umständen gegen Treu und Glauben verstoßen (§ 242 BGB).222 2. Fehlerhafter Austritt. Der fehlerhafte Austritt eines Gesellschafters wird von der hM 98 gleichfalls grundsätzlich nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft behandelt. Nach Vollzug des Austritts durch Anwachsung des Vermögens bei den verbliebenen Gesellschaftern, durch Eintragung ins Handelsregister (§ 15 Abs. 3) oder durch Auszahlung des Abfindungsguthabens kann daher der Mangel der zugrundeliegenden Verträge nicht mehr mit rückwirkender Kraft geltend gemacht werden. Die Anfechtung des Vertrages mit den übrigen Gesellschaftern hat vielmehr jetzt nur noch zur Folge, dass die Vereinbarung über die Abfindung des ausgeschiedenen Gesellschafters entfällt und durch eine neue fehlerfreie Vereinbarung ersetzt werden muss. Ist der Fehler von den verbliebenen Gesellschaftern zu vertreten, so kann der ausgeschie-

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217 BGH LM Nr. 52 zu § 705 BGB = NJW 1988, 1321; BGH LM Nr. 58 zu § 705 BGB = NJW 1992, 1501, 1502; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 248; – dagegen z.B. Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 353; Hdb/H.P. Westermann Rdn. I 1022. 218 S. schon o. Rdn. 89 sowie noch BGHZ 148, 201 = NJW 2001, 2718, 2720; BGH NZG 2004, 839, 843; BGH NZG 2011, 860 Rdn. 9 f. 219 Gegen diese Praxis Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 358; Hdb/H.P. Westermann Rdn. I 1022. 220 BGHZ 26, 330, 334 = NJW 1958, 668; BGH LM Nr. 76 zu § 313 BGB = NJW 1978, 2505; BGH LM Nr. 58 zu § 705 BGB (Bl 3) = NJW 1992, 1501, 1502 f; BGH NJW 2004, 839, 843; OLG Hamm NZG 2000, 536, 538. 221 BGH LM Nr. 76 zu § 313 BGB = NJW 1978, 2505. 222 BGHZ 26, 330, 335 f = NJW 1958, 668.

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dene Gesellschafter stattdessen auch einen Anspruch auf Wiederaufnahme in die Gesellschaft haben.223 Voraussetzung der Anwendung der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft ist nach Mei99 nung der Gerichte auch hier, dass alle Beteiligten bei dem Vertragsschluss mitgewirkt haben oder doch wirksam vertreten waren. Fehlt es daran, so ist der Vertrag über den Austritt des Gesellschafters, der Sache nach eine Vertragsänderung, unwirksam, es sei denn, sämtliche Beteiligten behandelten den Austritt gleichwohl als wirksam.224 Etwas anderes muss aber gelten, wenn der Mangel lediglich die bei dem Austritt eines Gesellschafters getroffenen schuldrechtlichen Vereinbarungen, z.B. über die Höhe des Abfindungsanspruchs betrifft, weil dann die bloße Korrektur dieser Vereinbarungen genügt, sobald der Mangel festgestellt wird (§ 242 BGB). Anders muss ferner im Falle des familiengerichtlich nicht genehmigten Austritts eines Minderjährigen entschieden werden: Solcher Austritt ist schlicht unwirksam; Minderjährige können nicht auf derartige Weise um ihre Rechte gebracht werden (§ 1822 Nr. 3 BGB).225 Das Gesagte (Rdn. 95 ff) gilt entsprechend, wenn Aus- und Eintritt von Gesellschaftern kombiniert werden, wozu es heute freilich nach Anerkennung der Übertragbarkeit der Gesellschaftsanteile nur noch selten kommen dürfte (Rdn. 100).226 100

3. Fehlerhafte Anteilsübertragung. Anders als Ein- und Austritt eines Gesellschafters vollzieht sich die Übertragung eines Gesellschaftsanteils auf einen Dritten durch Verfügung über den Anteil mit Zustimmung der Mitgesellschafter, die auch schon im Voraus im Gesellschaftsvertrag erklärt werden kann (§§ 398, 705 BGB; u. § 109 Rdn. 33 ff). Leidet die Übertragung unter Mängeln, so ist sie nichtig, so dass der Veräußerer Gesellschafter bleibt.227 Die Rechtsprechung tendiert freilich auch hier zur Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft, weil der Mitgliederwechsel im Interesse der Gesellschaft und der Gläubiger Bestandsschutz verdiene.228 Zwingend erscheint dies nicht. Anders ist auf jeden Fall bei Übertragung des Anteils Minderjähriger ohne die erforderliche Genehmigung des Familiengerichts zu entscheiden (§ 1822 Nr. 3 BGB, str.).

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4. Fehlerhafte Auflösung. Zu der (naturgemäß seltenen) fehlerhaften Auflösung einer OHG kann es aus unterschiedlichen Gründen kommen. Beispiele sind die irrtümliche Annahme der Auflösung der Gesellschaft aus einem im Gesellschaftsvertrag genannten Grund (vgl. § 131 Abs. 1 Nr. 1) oder aufgrund eines mit Mängeln behafteten Auflösungsbeschlusses der Gesellschafter (§ 131 Abs. 1 Nr. 2), ferner die Auflösung durch gerichtliche Entscheidung, die später im Wiederaufnahmeverfahren beseitigt wird (§ 131 Abs. 1 Nr. 4), sowie die Auflösung der Gesellschaft durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Falle der späteren Aufhebung des Eröffnungsbeschlusses (§ 131 Abs. 1 Nr. 3, § 34 Abs. 2 InsO).229 Nach überwiegender Meinung ist in derartigen Fällen kein Raum für die Anwendung der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft; vielmehr ist

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223 So BGH LM Nr. 11 zu § 138 HGB = NJW 1969, 1483; BGH LM Nr. 58 zu § 105 HGB = NJW 1988, 1324 f; BGH WM 1955, 1702, 1703; BGH NZG 2003, 276 = NJW-RR 2003, 535; Däubler BB 1966, 1292; Hartmann FS Schiedermair, 1976; S. 257 ff; Steines Die faktisch aufgelöste Handelsgesellschaft, 1964, S. 36, 44, 49 ff; Oetker/Weitemeyer § 105 Rdn. 96; – kritisch Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 361. 224 So BGH NZG 2003, 276 = NJW-RR 2003, 535. 225 Wieder anders Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 363. 226 MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 250. 227 Grunewald ZGR 1991, 452; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 364; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 256; Hdb/ H.P. Westermann Rdn. I 226a f. 228 BGHZ 186, 253, 266 Rdn. 40 f = NZG 2010, 991 (für eine Publikumsgesellschaft); BGH LM Nr. 58 zu § 105 HGB = NJW 1988, 1324, 1325 (für eine KG); – anders aber OLG Hamm NZG 2004, 24; anders auch für die GmbH und eine GmbHVorgesellschaft BGH LM Nr. 6 zu § 16 GmbHG = NJW 1990, 1915, 1916; BGH NZG 2005, 263 = NJW-RR 2005, 469. 229 S. MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 251; aus der Rechtsprechung vgl RG JW 1929, 2147; RG JW 1936, 1953; BGH LM Nr 19 zu § 105 HGB = MDR 1964, 577.

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davon auszugehen, dass die nur vermeintlich aufgelöste Gesellschaft fortbesteht und alsbald ihre werbende Tätigkeit wieder aufnehmen kann, wenn der Mangel aufgedeckt wird.230 Bereits erfolgte Liquidationsmaßnahmen müssen nach Möglichkeit rückgängig gemacht werden (§ 242 BGB); notfalls kann § 34 Abs. 3 S. 2 InsO entsprechend angewandt werden. Nach Vollbeendigung der Gesellschaft kommt dagegen wohl nur noch eine Neugründung der Gesellschaft in Betracht (§§ 242, 726 BGB, § 105 Abs. 3). 5. Sonstige fehlerhafte Vertragsänderungen. Die Gesellschafter können den Gesell- 102 schaftsvertrag jederzeit in allen Punkten ändern, mangels besonderer Abreden jedoch nur durch einen Vertrag zwischen ihnen, d.h. einstimmig (§§ 311 Abs. 1, 705 BGB; §§ 105, 107, 109). Auch derartige Änderungsverträge oder –beschlüsse können mit Mängeln behaftet sein, die ihre Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit begründen. Die Rechtsprechung wendet in derartigen Fällen die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft nur dann an, wenn durch die Vertragsänderung der „Status“ der Gesellschaft verändert wurde. Beispiele sind neben den bereits erwähnten Fällen des Beitritts oder des Austritts von Gesellschaftern (Rdn. 95, 98 ff) insbesondere die Erweiterung der Geschäftsführungs- oder Vertretungsbefugnis einzelner Gesellschafter, während es in den verbleibenden Fällen bei den allgemeinen Regeln sein Bewenden haben soll.231 Im Schrifttum ist diese Rechtsprechung bisher auf wenig Gegenliebe gestoßen; eingewandt wird vor allem, dass das von der Rechtsprechung favorisierte Kriterium einer Änderung des „Status“ der Gesellschaft keine hinreichend sichere Abgrenzung der relevanten Fälle ermögliche.232 Hier ist zu bedenken, dass eine Abweichung von den allgemeinen Regeln über Vertrags- 103 mängel von vornherein nur in Betracht kommen kann, wenn dies der Schutz gutgläubiger Dritter sowie gegebenenfalls der der Gesellschaft zwingend erfordert. Daran fehlt es auf jeden Fall, wenn die mit einem Mangel behaftete Vertragsänderung lediglich die schuldrechtlichen Beziehungen der Gesellschafter untereinander betrifft. Paradigmata sind Änderungen der Gewinnverteilung, der Vergütung der Geschäftsführer, der Berechnung der Aufwendungsersatzansprüche (§ 110) oder des Abfindungsanspruchs ausscheidender Gesellschafter. Es steht fest, dass in derartigen Fällen keine Notwendigkeit und damit auch keine Möglichkeit zur Anwendung der Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft bestehen. Eine andere Beurteilung kommt nur in Betracht bei Änderungen der Geschäftsführung oder der Vertretung der Gesellschafter zum Schutz gutgläubiger Dritter, die in geschäftliche Beziehungen zu der Gesellschaft getreten sind. Gleich steht möglicherweise eine Änderung des Stimmrechts sowie wohl noch eine Änderung der Rechtsform,233 auf keinen Fall aber eine Änderung des Zwecks oder des Gegenstandes der Gesellschaft. 6. Scheingesellschaften. Unter dem Stichwort „Scheingesellschaft“ werden verschiedene 104 Fallgestaltungen diskutiert, die teilweise nur am Rande mit der Problematik der fehlerhaften Gesellschaften zu tun haben. Im Einzelnen hat man Scheingesellschaften im engeren Sinne, Scheinhandelsgesellschaften oder Schein-OHG und Scheingesellschafter zu unterscheiden.234 Nicht hierher gehören dagegen die Fälle einer Strohmanngründung, weil der so genannte Stroh-

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230 Däubler GmbHR 1963, 181; R. Fischer FS Heymanns-Verlag, 1965, S. 271; Konzen ZHR 145 (1981), 29; Reinhardt Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins Bd. 103 (1967), 329, 332 ff; Staub/C. Schäfer § 131 Rdn. 55 ff; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 105 Rdn. 261; Steines Die faktisch aufgelöste Handelsgesellschaft, 1964; Hdb/H.P. Westermann Rdn. I 225; Oetker/Weitemeyer § 105 Rdn. 89. 231 BGHZ 62, 20, 26 ff = NJW 1974, 498; BGH WM 1955, 1702, 1703 f. 232 Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 352 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 252; Hdb/H.P. Westermann Rdn. I 225a ff. 233 Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 355. 234 S. MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 257 ff; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 367 ff.

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mann, der für eine andere Person als Gesellschafter vorgeschoben wird, tatsächlich Gesellschafter ist.235 Von einer Scheingesellschaft spricht man in den (seltenen) Fällen, in denen mehrere Per105 sonen nach außen als OHG auftreten, ohne tatsächlich einen Gesellschaftsvertrag, der die unabdingbare Voraussetzung jeder Gesellschaft ist, abgeschlossen zu haben (§ 105, § 705 BGB; Rdn. 2). Die Beteiligten bilden dann zwar keine OHG, so dass auf ihr Innenverhältnis OHG-Recht keine Anwendung finden kann. Gutgläubigen Dritten gegenüber haften sie indessen nach Rechtsscheingrundsätzen wie die Gesellschafter einer OHG aufgrund der §§ 128 und 171.236 Ist die Scheingesellschaft zu Unrecht ins Handelsregister eingetragen worden, so folgt dasselbe schon aus § 15 Abs. 3. Zu einer derartigen Fallgestaltung kann es z.B. kommen, wenn der Gesellschaftsvertrag von den Beteiligten nur zum Schein abgeschlossen wird (§ 117 BGB),237 wenn die bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags tätig gewordenen Personen keine Vertretungsmacht für die Gesellschafter hatten oder ihre Vertretungsmacht überschritten haben (Rdn. 79), sowie in vergleichbaren Fällen. In aller Regel wird jedoch bei dem Zusammenwirken mehrerer Personen und ihrem gemeinsamen Auftreten nach außen zumindest der konkludente Abschluss eines Gesellschaftsvertrages anzunehmen sein, so dass dann gegebenenfalls die Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft eingreifen; ein Beispiel ist der gemeinsame Beginn der Geschäftstätigkeit, bevor sich die Beteiligten noch auf einen Gesellschaftsvertrag geeinigt haben.238 Von einer Scheingesellschaft kann dann keine Rede sein. Als Scheingesellschafter bezeichnet man demgegenüber Personen, die gegenüber Dritten 106 als Gesellschafter einer OHG oder KG auftreten, ohne dies in Wirklichkeit zu sein. Man denke z.B. an leitende Mitarbeiter einer OHG, die durch ihr Auftreten im Rechtsverkehr den Rechtsschein einer Mitgliedschaft in der Gesellschaft begründen oder die es doch in zurechenbarer Weise unterlassen, alsbald dem entstandenen Rechtsschein wirksam entgegenzutreten. Diese Personen haften gleichfalls gutgläubigen Dritten wie die Gesellschafter einer OHG oder KG (§§ 128 und 171), stets Kausalität des Rechtsscheins für den Abschluss des Vertrages unterstellt. In derartigen Fällen geht auch gegebenenfalls der von dem Scheingesellschafter zu verantwortende spezielle Rechtsschein dem Handelsregister vor (§ 242 BGB).239 Ein vergleichbarer Fall ist das Auftreten lediglich angestellter Rechtsanwälte wie Mitglieder einer Sozietät, so dass sie sich dann auch von Dritten an diesem Rechtsschein festhalten lassen müssen.240 107 Eine Schein-OHG ist schließlich anzunehmen, wenn eine beliebige andere Gesellschaft, z.B. eine GmbH, im Rechtsverkehr unter Umständen auftritt, die den Rechtsschein einer OHG erwecken. Paradigma ist die Teilnahme einer GmbH am Rechtsverkehr unter der Firma der Gesellschaft, jedoch ohne den zwingend vorgeschriebenen GmbH-Zusatz (§ 4 GmbHG). Die Folge ist die persönliche Haftung der Gesellschafter gegenüber gutgläubigen Dritten nach § 128.241 Auch in solchen Fällen kann der von den Gesellschaftern der GmbH zu verantwortende spezielle Rechtsschein den Vorrang vor § 15 haben.242

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235 MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 261; Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 369. 236 BGHZ 11, 190, 191 = NJW 1954, 231; BGH LM Nr. 4 zu § 105 HGB = NJW 1953, 1220; BGH NZG 2010, 1397 Rdn. 13 ff = NJW 2011, 66; BGH NZG 2012, 221 Rdn. 18; BAG AP Nr. 3 zu § 128 HGB; OGH GesRZ 1989, 99, 100 f. 237 Anders Staub/C. Schäfer § 105 Rdn. 370. 238 BGHZ 11, 190, 191 = NJW 1954, 231 mAnm Fischer LM Nr. 5 zu § 105 HGB. 239 BGHZ 146, 341 = NZG 2001, 311, 316; BGH LM Nr. 4 zu § 15 HGB = NJW 1972, 1418; BGH NZG 2012, 221 Rdn. 18, 20 ff; BGH NJW 2012, 3368 Rdn. 12 = NZG 2012, 1278. 240 BGHZ 172, 169, 174 f Rdn. 20 = NJW 2007, 2490; BGH LM Nr. 196 zu § 675 BGB = NJW 1994, 257; LM Nr. 196 zu § 675 BGB = NJW 1994; 257; BGH LM Nr. 266 zu § 675 BGB = NJW 1999, 3040. 241 Z.B. BGH LM Nr. 13 zu § 4 GmbHG = NJW 1991, 2627; BGH NJW 2012, 2371 = NZG 2012, 989 Rdn. 9 ff. 242 BGH NJW 2012, 2371 = NZG 2012, 989 Rdn. 9 ff.

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Die OHG als abhängiges Unternehmen | Anh § 105

E. Anhang Die OHG als abhängiges Unternehmen Die OHG als abhängiges Unternehmen Schrifttum

Anh § 105

Baumgartl Die konzernbeherrschte Personengesellschaft, 1986; Binnewies Die Konzerneingangskontrolle der abhängigen Gesellschaft, 1996; Bitter Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 2000; Born Die abhängige KGaA, 2004; Burbach Das Recht der konzernabhängigen Personenhandelsgesellschaft, 1989; Emmerich Das Konzernrecht der Personengesellschaften, FS Stimpel, 1985, S. 743; Emmerich/Habersack Konzernrecht, 11. Aufl. 2019, §§ 33–35; dies. Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 9. Aufl. 2019; Haar Die Personengesellschaft im Konzern, 2006; J.P. Heck Personengesellschaften im Konzern, 1986; Kleindiek Strukturvielfalt im Personengesellschaft-Konzern, 1191; Krebs Geschäftsführungshaftung bei der GmbH und Co. KG und das Prinzip der Haftung für sorgfaltswidrige Leitung, 1991; Liebscher Konzernbildungskontrolle, 1995; Löffler Die abhängige Personengesellschaft, 1988; Mestmäcker/Behrens (Hrsg.) Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, 1991; Ochsenfeld Abhängigkeits- und Konzernierungstatbestände bei der Abschreibungs-KG, 1982; Schießl Die beherrschte Personengesellschaft, 1985; E. Schmitt Schutz der außenstehenden Gesellschafter einer abhängigen Personengesellschaft im mehrstufigen Unternehmensverbund, 2003; Stehle Gesellschafterschutz gegen fremdunternehmerischen Einfluß in der Personenhandelsgesellschaft, 1986; P. Ulmer (Hrsg.) Probleme des Konzernrechts, ZHR Beih. 62, 1989; A. Teichmann Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; Veil Unternehmensverträge, 2003.

I. II.

Übersicht Einleitung | 1 Einfache Abhängigkeit 1. Begründung, Erscheinungsformen | 4 2. Schutz der abhängigen Gesellschaft | 6 3. Gläubigerschutz | 8

III.

IV. V.

Faktische Konzerne 1. Zulässigkeit | 10 2. Rechtsfolgen bei fehlender Zustimmung der Gesellschafter | 12 Vertragskonzerne | 13 Sonstige Unternehmensverträge | 17

I. Einleitung An Unternehmensverbindungen können sich Unternehmen aller Rechtsformen beteiligen. 1 Die OHG macht hiervon keine Ausnahme. Sie kann prinzipiell sowohl herrschendes wie abhängiges Unternehmen sein. In der ersten Rolle ist sie schon lange eine vertraute Erscheinung des Konzernrechts, während über die Verbreitung abhängiger Personengesellschaften bisher nur vage Schätzungen ohne Aussagekraft existieren.1 Sicher ist nur, dass es auch abhängige Personengesellschaften gibt. Allein derartige Gesellschaften in der Rechtsform einer OHG stehen im Mittelpunkt der folgenden Ausführungen, während auf die Fragen, die sich aus der Position der OHG als herrschendes Unternehmen ergeben, jeweils im Zusammenhang eingegangen wird. Das AktG enthält in den §§ 15 bis 21 den Kern eines allgemeinen Unternehmenskonzern- 2 rechts. Die Begriffsbestimmungen der §§ 15 bis 18 AktG können daher grundsätzlich auch auf Personengesellschaften angewandt werden. Wegen der Einzelheiten ist auf die Kommentierungen der genannten Vorschriften des AktG zu verweisen. Näherer Betrachtung bedarf hier lediglich der Begriff der Abhängigkeit (§ 17 AktG). Eine Gesellschaft ist gemäß § 17 Abs. 1 AktG von einem anderen Unternehmen abhängig, 3 wenn das andere Unternehmen in der Lage ist, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft auszuüben. Bei Kapitalgesellschaften reicht dafür gewöhnlich bereits eine Mehrheitsbeteiligung aus (deshalb die Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG). Bei einer OHG

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1 S. einerseits für eine erhebliche Verbreitung abhängiger Gesellschaften Haar Personengesellschaft, S. 62 f; MüKo-HGB/Mülbert § 237 Anh. Rdn. 5; Staub/C. Schäfer § 105 Anh. Rdn. 4 f; Hdb/Tröger Rdn. 4002; Oetker/Weitemeyer § 105 Rdn. 114; andererseits dagegen Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 106.

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sind hingegen die Voraussetzungen der Abhängigkeit mit Rücksicht auf § 119 in aller Regel nur erfüllt, wenn der Gesellschaftsvertrag in wichtigen Fragen der Geschäftspolitik Mehrheitsbeschlüsse zulässt und außerdem nicht nach Köpfen, sondern nach Kapitalanteilen abgestimmt wird oder wenn ein Gesellschafter ein Sonderrecht auf die Geschäftsführung besitzt (§§ 109, 119 Abs. 2). Grundlage der Abhängigkeit ist bei Personengesellschaften folglich grundsätzlich der Gesellschaftsvertrag, gegebenenfalls in Verbindung mit weiteren Abreden der Beteiligten. Für eine Vermutung der Abhängigkeit (§ 17 Abs. 2 AktG) ist daher hier selbst im Falle einer Mehrheitsbeteiligung nur selten Raum.2 II. Einfache Abhängigkeit 1. Begründung, Erscheinungsformen. Zur Abhängigkeit einer Personengesellschaft von einem anderen Unternehmen kann es vor allem kommen, wenn ein Unternehmensgesellschafter unmittelbar oder mittelbar maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft erlangt.3 Im Einzelnen weisen die Erscheinungsformen abhängiger Personengesellschaften offenbar große Unterschiede auf. Im Schrifttum wird vor allem zwischen personalistisch und kapitalistisch strukturierten Gesellschaften4 sowie zwischen gesellschaftsvertraglich auf die Interessen eines herrschenden Unternehmens ausgerichteten Gesellschaften „mit dienendem Verbandszweck“ und solchen Gesellschaften unterschieden, die entsprechend dem gesetzlichen Leitbild des § 705 BGB und des § 105 HGB im gemeinsamen Interesse aller Gesellschafter betrieben werden.5 Außerdem ist es üblich geworden, verschiedene Typen abhängiger Personengesellschaften je nach der Art der Einflussnahme des herrschenden Unternehmens zu unterscheiden.6 Für die abhängige OHG spielt jedoch nur die herkömmliche Unterscheidung zwischen „faktischen“ Konzernen und Vertragskonzernen eine (beschränkte) Rolle, letztere gekennzeichnet durch den Abschluss eines Beherrschungsvertrages (Rdn. 13). Die Begründung der Abhängigkeit einer OHG von einem anderen Unternehmen (Rdn. 4) 5 gilt – trotz der damit für die anderen Gesellschafter verbundenen Gefahren – grundsätzlich auch ohne Zustimmung der Mitgesellschafter als zulässig.7 Anders verhält es sich nur im Einzelfall, wenn die Voraussetzungen des § 112 vorliegen oder wenn die Abhängigkeit durch Übertragung eines Gesellschaftsanteils auf ein anderes Unternehmen begründet wird, vorausgesetzt, dass nach dem Gesellschaftsvertrag die Übertragung von Gesellschaftsanteilen der Zustimmung der Mitgesellschafter bedarf.8 Die Zulässigkeitsgrenze wird mit anderen Worten nach hM erst bei Einbeziehung der abhängigen Gesellschaft in einen von dem herrschenden Unternehmen geleiteten Konzern überschritten (Rdn. 10 f).

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2. Schutz der abhängigen Gesellschaft. In Abhängigkeitsverhältnissen besteht immer die Gefahr, dass das herrschende Unternehmen die abhängige Gesellschaft in seinem Interesse schädigt. Schutz gegen solche Schädigungen bietet der abhängigen Gesellschaft und den Mitgesellschaftern in erster Linie die Treuepflicht, die dem herrschenden Unternehmen auch in Abhängigkeitsverhältnissen gegenüber der Gesellschaft und seinen Mitgesellschaftern obliegt. Im

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2 BAG AG 2012, 632, 634; BGHZ 88, 273, 281 f; BGH LM Nr. 9 zu § 23 GWB = NJW 1983, 818; LG Dortmund ZIP 2010, 2152; Burbach S. 1 ff; Baumann/Reiss ZGR 1989, 157; Emmerich/Habersack § 17 Rdn. 48; Staub/C. Schäfer § 105 Anh. Rdn. 23; MüKo-HGB/Mülbert § 237 Anh. Rdn. 58; Oetker/Weitemeyer § 105 Rdn. 115. 3 Eine Aufzählung der wichtigsten Fälle bei Binnewies Konzerneingangskontrolle, S. 34 f., 129; Oetker/Weitemeyer § 105 Rdn. 116. 4 So insbes. Haar Personengesellschaft, passim. 5 So insbes. MüKo-HGB/Mülbert § 237 Anh. Rdn. 9, 131 ff; kritisch Haar Personengesellschaft, S. 300 ff. 6 S. Staub/C. Schäfer § 105 Anh. Rdn. 8 ff; MüKo-HGB/Mülbert § 237 Anh. Rdn. 9 ff; Hdb/Tröger Rdn. 4027. 7 MüKo-HGB/Mülbert § 237 Anh. Rdn. 123 ff; Staub/C. Schäfer § 105 Anh. Rdn. 12, 39. 8 S. z.B. Staub/C. Schäfer § 105 Anh. Rdn. 43; Oetker/Weitemeyer § 105 Rdn. 116; Hdb/Tröger Rdn. 4030 f.

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Ergebnis folgt daraus ein umfassendes Schädigungsverbot für das herrschende Unternehmen. Jede schädigende Einflussnahme auf die abhängige Gesellschaft, in welcher Form immer, ist ihm mit anderen Worten untersagt, widrigenfalls es sich ersatzpflichtig macht (§ 105 Abs. 3; §§ 705, 280 Abs. 1 BGB). Für eine Haftungsmilderung nach Maßgabe des § 708 BGB ist hier kein Raum; vielmehr sind die Pflichten umso strenger, je enger die Unternehmensverbindung ist.9 Das gilt auch in mehrstufigen Konzernen; das Schädigungsverbot kann nicht etwa durch die Einschaltung beliebiger Zwischenholdings umgangen werden, sondern gilt immer konzernweit.10 Die Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen das herrschende Unternehmen können außer von den Geschäftsführern auch von jedem Mitgesellschafter mit der actio pro socio verfolgt werden.11 Das Schädigungsverbot muss angesichts der bekannten Schwierigkeiten bei der Durchset- 7 zung von Ersatzansprüchen gegen herrschende Unternehmen durch eine Reihe weiterer institutioneller Sicherungen für die Eigenständigkeit der abhängigen Gesellschaft ergänzt werden.12 Dazu gehört namentlich die Pflicht des Unternehmensgesellschafters, seine Mitgesellschafter rechtzeitig über seine unternehmerischen Interessen außerhalb der Gesellschaft zu informieren, damit sie, solange dies noch möglich ist, die nötigen Schutzmaßnahmen ergreifen können.13 Sind weitere Geschäftsführer vorhanden, so muss das herrschende Unternehmen sie außerdem von jedem geplanten Vertragsabschluss mit der Gesellschaft wegen der hier besonders naheliegenden Gefahr einer Interessenkollision unterrichten, um ihnen Gelegenheit zur Ausübung ihres Widerspruchsrechts zu geben (§ 115 Abs. 1).14 Bei sämtlichen wichtigeren Geschäften ist obendrein in Abhängigkeitsverhältnissen ein Fall des § 116 Abs. 2 anzunehmen, so dass zusätzlich die Zustimmung der übrigen Gesellschafter erforderlich ist (§ 119 Abs. 1).15 Auch an eine Einschränkung der Vertretungsmacht des geschäftsführenden herrschenden Unternehmens (§ 126) ist hier durchaus zu denken (§ 242 BGB).16 3. Gläubigerschutz. Bei der OHG stellen sich selbst im Falle ihrer Abhängigkeit von einem 8 anderen Unternehmen mit Rücksicht auf die persönliche Haftung der Gesellschafter (§ 128) in der Regel keine konzernspezifischen Fragen des Gläubigerschutzes. Ist das herrschende Unternehmen Gesellschafter der OHG, so haftet es schon deshalb wie jeder andere Gesellschafter einer OHG unbeschränkt mit seinem gesamten Vermögen. Die ausgebreitete Diskussion im Schrifttum über die Haftungsverhältnisse bei abhängigen Personengesellschaften betrifft denn auch ohne Ausnahme besondere Fallgestaltungen, die durchweg dadurch gekennzeichnet sind, dass in ihnen das herrschende Unternehmen nicht selbst als persönlich haftender Gesellschafter, sondern z.B. nur mittelbar oder als bloßer Kommanditist an der abhängigen Gesellschaft beteiligt ist (u. Rdn. 9). In den genannten eigentlich kritischen Fällen (Rdn. 8) kommen verschiedene Lösungen in 9 Betracht. Zunächst ist daran zu denken, im Falle der Beteiligung eines herrschenden Unterneh-

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9 Vgl. BGHZ 65, 15, 19 f „ITT“; BGH LM Nr. 46 zu § 105 HGB = NJW 1980, 231 „Gervais“; BGH LM Nr. 31 zu § 105 HGB = WM 1973, 1291; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 114, 119; Löffler S. 155 ff; Lutter AcP 180 (1980), 84, 102, 113 ff; Reuter ZHR 146 (1982), 1, 4 ff; MüKo-HGB/Mülbert § 237 Anh. Rdn. 199 ff; Hdb/Tröger Rdn. 4051, 4056. 10 Ebenso im Ergebnis (ohne Begründung) BGHZ 65, 15 = WM 1975, 1152 „ITT“. 11 Staub/C. Schäfer § 105 Anh. Rdn. 66; Hdb/Tröger Rdn. 4060. 12 S. Reuter ZHR 146 (1982), 1, 6 ff; Schießl S. 63 ff. 13 U. Schneider BB 1975, 1353, 1356 f; MüKo-HGB/Mülbert § 237 Anh. Rdn. 214; Oetker/Weitemeyer § 105 Rdn. 116, 118; Hdb/Tröger Rdn. 4048. 14 BGH LM Nr. 2 zu § 115 HGB = NJW 1971, 1613. 15 BGH LM Nr. 3 zu § 115 HGB = NJW 1974, 1555; Löffler S. 157 f; Staub/C. Schäfer § 105 Anh. Rdn. 45; Hdb/Tröger Rdn. 4061 f; P. Ulmer S. 42 ff. 16 Emmerich/Habersack, Konzernrecht, § 34 Rdn. 6 m. Nachw.

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mens als bloßer „Kommanditist“ das herrschende Unternehmen, wenn ihm eine schädigende Einflussnahme auf die abhängige Gesellschaft nachgewiesen werden kann, selbst unbeschränkt persönlich haften zu lassen. Das ist schon mit Rücksicht auf die sonst unhaltbare Situation der anderen persönlich haftenden Gesellschafter unerlässlich.17 Bei einer mittelbaren Beteiligung des herrschenden Unternehmens über eine Zwischenholding kommt dagegen, wenn es sich um eine GmbH und Co KG handelt, zum Schutze der Gläubiger in erster Linie die entsprechende Anwendung der Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30 und 31 GmbHG, des § 172 a HGB sowie der insolvenzrechtlichen Vorschriften für Gesellschafterdarlehen in den §§ 39 Abs. 1 Nr. 5 und 139 InsO in Betracht.18 Schließlich wird auch eine Pflicht des herrschenden Unternehmens zum Verlustausgleich, etwa entsprechend § 302 AktG, diskutiert, wofür aber mit Rücksicht auf die gesetzliche Regelung im AktG wohl nur in Konzernverhältnissen Raum sein dürfte (Rdn. 11). III. Faktische Konzerne 10

1. Zulässigkeit. Merkmal des Konzerns ist die Unterstellung der verbundenen Unternehmen unter einheitliche Leitung (§ 18 Abs. 1 AktG), d.h. die Leitung der abhängigen Gesellschaft und des herrschenden Unternehmens nach einem einheitlichen Plan. Die Folge ist eine tiefgreifende Änderung der Struktur der abhängigen Gesellschaft durch ihre Ausrichtung auf die „übergeordneten“ Zwecke des Konzerns. Der Sache nach handelt es sich daher bei der Eingliederung der abhängigen Gesellschaft in den Konzern des herrschenden Unternehmens um eine Änderung des Zwecks der Gesellschaft, dem alle Gesellschafter zustimmen müssen (§§ 105 Abs. 3 und 119; §§ 33, 311 Abs. 1 und 705 BGB).19 Abweichende Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag sind grundsätzlich nicht möglich. Sog. Konzernierungsklauseln in Gesellschaftsverträgen reichen dafür – als vorweggenommene Zustimmung der Gesellschafter zu der Konzernbildung – nur aus, wenn ihre Auslegung ergibt, dass der vorliegende Konzernierungsfall von ihnen erfasst werden sollte, während allgemeine Klauseln dieser Art, wie sie sich immer mehr durchsetzen, die Zustimmung aller Gesellschafter zu der konkreten Konzernbildung nicht entbehrlich machen.20 Besonderer Beachtung bedarf naturgemäß der Gläubigerschutz in einem „faktischen Kon11 zern“ unter Einbeziehung einer OHG, dies freilich wiederum lediglich dann, wenn das herrschende Unternehmen nicht selbst persönlich haftender Gesellschafter ist, insbesondere also in mehrstufigen Konzernen mit einer KG oder einer Kapitalgesellschaft als Konzernspitze. Naheliegend ist hier vor allem ohne Rücksicht auf die von den Beteiligten jeweils frei gewählte Konzernorganisation die entsprechende Anwendung der §§ 302 und 303 AktG mit der Folge vor allem einer Verlustausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens – eben als Preis der Konzernierung einer Personengesellschaft.21 Soweit demgegenüber in Literatur und Rechtsprechung die entsprechende Anwendung der §§ 302 und 303 AktG auf Fälle des qualifizierten faktischen Personengesellschaftskonzerns beschränkt wird,22 ist dem angesichts des ungesicherten

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17 S. Burbach Personenhandelsgesellschaft, S. 414 ff; Jäger DStR 1997, 1813 (1815); Löffler Personengesellschaft, S. 79 ff; MüKo-HGB/Mülbert § 237 Anh. Rdn. 167a, 191; Staub/C. Schäfer § 105 Anh. Rdn. 56; Stimpel in: P. Ulmer, Probleme des Konzernrechts, S. 11; – anders z.B. Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 111; Hdb/Tröger Rdn. 4080. 18 Staub/C. Schäfer § 105 Anh. Rdn. 59. 19 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 115 ff; Staub/C. Schäfer § 105 Anh. Rdn. 58 f; MüKo-HGB/Mülbert § 237 Anh. Rdn. 129 ff; enger Hdb/Tröger Rdn. 4037 ff. 20 Z.B. Burbach S. 407 ff; Löffler S. 76 ff; Hdb/Tröger Rdn. 4040 f; Oetker/Weitemeyer § 105 Rdn. 119; P. Ulmer S. 50 f. 21 Haar S. 429 ff; Löffler S. 79 ff; Stimpel in: P. Ulmer, Probleme, S. 11, 22 ff; P. Ulmer S. 55 ff. 22 So insbesondere BAG NJW 1996, 1491; BSGE 75, 82 (90 ff) = AG 1995, 279; ebenso im Ergebnis schon BGH LM Nr. 46 zu § 105 HGB = NJW 1980, 231 – Gervais; BAG AP Nr. 21 zu § 113 BetrVG 1972 = NJW 1991, 2923 – Hettler;

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Fortbestandes dieser Rechtsfigur und ihrer Konturenlosigkeit nicht zu folgen. Dasselbe gilt, soweit die Verlustausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens auf Fälle existenzvernichtender Eingriffe beschränkt wird, da sich in derartigen Extremfällen die Haftung des herrschenden Unternehmens ohnehin bereits unmittelbar aus § 826 BGB ergibt, dies aber für einen umfassenden Gläubigerschutz bei Konzernen unter Einbeziehung einer Personengesellschaft unter keinen Umständen ausreicht (alles str.). 2. Rechtsfolgen bei fehlender Zustimmung der Gesellschafter. Die Eingliederung der 12 abhängigen Gesellschaft in den Konzern des herrschenden Unternehmens ohne die dafür erforderliche Zustimmung aller Gesellschafter ist rechtswidrig und stellt einen so genannten Unrechtstatbestand dar, so dass die anderen Gesellschafter ebenso wie die Geschäftsführer Unterlassung und Schadensersatz, auch in der Form der Rückgängigmachung der Konzerneingliederung verlangen können (§ 105 Abs. 3; §§ 705, 280 Abs. 1, 249 BGB). Unabhängig davon ist die Pflicht des herrschenden Unternehmens zur Verlustübernahme und zur Sicherheitsleistung analog den §§ 302 und 303 AktG, die allein an den Tatbestand der Übernahme der Leitungsmacht in der abhängigen Gesellschaft anknüpft.23 Eine sogenannte qualifizierte Konzerneingliederung ist hier ebenso wenig wie sonst Voraussetzung der Verlustausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens (str.). IV. Vertragskonzerne Von einem Vertragskonzern spricht man bei Abschluss eines Beherrschungsvertrags zwi- 13 schen dem herrschenden und dem abhängigen Unternehmen (s. § 18 Abs. 1 S. 2, 291 und 308 AktG). Deshalb stellt sich hier die Frage, ob auch im Personengesellschaftsrecht die Begründung von Vertragskonzernen durch Abschluss von Beherrschungsverträgen mit abhängigen Personengesellschaften möglich ist. Die Frage ist umstritten,24 vor allem, weil hier immer die Gefahr einer unbeschränkten persönlichen Haftung der anderen Gesellschafter infolge der Weisungen des herrschenden Unternehmens droht (§ 138 BGB; § 128). Unbedenklich ist daher der Abschluss eines Beherrschungsvertrages mit einer Personengesellschaft lediglich in dem Sonderfall, dass an der abhängigen Gesellschaft keine natürlichen, sondern nur juristische Personen als persönlich haftende Gesellschafter beteiligt sind.25 In den übrigen Fällen, die durch die Beteiligung natürlicher Personen gekennzeichnet sind, sind dagegen zusätzliche Schutzvorkehrungen unabdingbar. Die wichtigste ist die Notwendigkeit der Zustimmung aller Gesellschafter zu dem Vertragsabschluss, weil niemandem das mit dem Abschluss eines Beherrschungsvertrages notwendigerweise verbundene Risiko einer unbeschränkten persönlichen Haftung für fremde Weisungen gegen seinen Willen aufgezwungen werden kann (§ 138 Abs. 1 BGB). Zusätzlich wird meistens noch gefordert, dass das herrschende Unternehmen eine unbedingte Freistellungsverpflichtung gegenüber den anderen Gesellschaftern übernimmt. Sind diese Voraussetzungen aber erfüllt, so bestehen aus heutiger Sicht in der Tat keine Bedenken mehr gegen den Abschluss von Beherrschungsverträgen mit Personengesellschaften.26

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wohl auch BAG AP Nr. 12 zu § 303 AktG = AG 1999, 376 (377 f); Burbach S. 414 f; Limmer, GmbHR 1992, 265 (270 ff). 23 Burbach S. 460 ff; Löffler S. 136 ff; P. Ulmer S. 53 ff. 24 Zum Meinungsstand s. Emmerich/Habersack Vor § 291 Rdn. 9–12; Haar S. 268, 303 ff. 25 BayObLGZ 1992, 367 (371) = NJW 1993, 1804– BSW; OLG Düsseldorf AG 2004, 326 (326 f) – EVA; OLG Hamburg NZG 2005, 966 – Otto. 26 Baumgartl S. 40, 59 ff; Kleindiek Strukturvielfalt, S. 77 ff; Jäger DStR 1997, 1813 f; MüKo-HGB/Mülbert § 237 Anh. Rdn. 132, 149, 155, 269; Raiser ZGR 1980, 558 (563 f); Reuter ZHR 146 (1982), 1 (16 f); Schießl Personengesellschaft, S. 43 ff; Staub/C. Schäfer § 105 Anh. Rdn. 70; Hdb/Tröger Rdn. 4085; Oetker/Weitemeyer § 105 Rdn. 121.

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Die Konsequenz ist freilich, dass die praktische Bedeutung von Beherrschungsverträgen hier wegen der vergleichbaren Situation bei „bloßen“ faktischen Konzernen (Rdn. 10) nur geringen sein dürfte.27 Gleichwohl kommt dem Beherrschungsvertrag auch bei den Personengesellschaften eine, wenn auch vergleichsweise beschränkte eigenständige Bedeutung zu, da der Beherrschungsvertrag – entgegen der hM – grundsätzlich der Schriftform bedarf (§ 293 Abs. 3 AktG),28 ins Handelsregister einzutragen ist (§ 294 AktG)29 und im Regelfall nur auf Zeit abgeschlossen wird, wobei hier freilich die Eintragung lediglich deklaratorische Bedeutung hat. Die Betonung der Notwendigkeit der Zustimmung aller Gesellschafter zu dem Vertragsabschluss hat zugleich den Vorteil, dass dadurch andere Schutzvorkehrungen zugunsten der Minderheit entbehrlich werden, weil die Mitgesellschafter unter diesen Umständen selbst ohne weiteres in der Lage sind, für die Wahrung ihrer Interessen zu sorgen.30 Im Schrifttum wird gelegentlich, insbesondere unter Hinweis auf eine wenig klare Entschei15 dung des BGH,31 auch die Zulässigkeit sogenannter schuldrechtlicher Beherrschungsverträge bejaht, durch die lediglich die Gesellschaft verpflichtet wird, Weisungen Dritter zu beachten.32 Es ist indessen nicht erkennbar, dass es irgendeine Notwendigkeit für eine derartige Rechtsfigur neben dem Beherrschungsvertrag des § 291 AktG gäbe. Der nötige Gläubigerschutz wird durch die entsprechende Anwendbarkeit der §§ 302 und 16 303 AktG sichergestellt. Der Abschluss eines Beherrschungsvertrages zieht somit auch bei den Personengesellschaften die Pflicht des herrschenden Unternehmens zum Ausgleich der Verluste der abhängigen Gesellschaft sowie bei Vertragsende zur Sicherheitsleistung nach sich, sofern das herrschende Unternehmen nicht bereits ohnehin als Gesellschafter nach § 128 unbeschränkt haftet.33 Die Situation kann insoweit nicht anders als bei bloßer „faktischer Abhängigkeit“ sein (Rdn. 11). V. Sonstige Unternehmensverträge 17

Das AktG sieht in den anderen Unternehmensverträgen des § 292 AktG bloße schuldrechtliche Austauschverträge. Es steht daher außer Frage, dass sich unabhängige Personengesellschaften z.B. an Gewinngemeinschaften beteiligen, Teilgewinnabführungsverträge abschließen oder ihren Betrieb verpachten können.34 Für Betriebsführungsverträge gilt nichts anderes.35 Derartige Verträge greifen jedoch durchweg schwerwiegend in die Mitverwaltungs- und Vermögensrechte der Gesellschafter ein, so dass sie gleichfalls nur mit Zustimmung sämtlicher Gesellschafter wirksam werden können. Abweichende Bestimmungen in Gesellschaftsverträgen sind nicht möglich, außer wenn sich die fragliche Klausel in dem Gesellschaftsvertrag auf einen konkreten Vertrag bezieht (§ 138 Abs. 1 BGB).36

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27 Z.B. Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 146. 28 Anders z.B. MüKo-HGB/Mülbert § 237 Anh. Rdn. 133, 158; Staub/C. Schäfer § 105 Anh. Rdn. 70; Hdb/Tröger Rdn. 4086. 29 MüKo-HGB/Mülbert § 237 Anh. Rdn. 159; Staub/C. Schäfer § 105 Anh. Rdn. 70; Hdb/Tröger Rdn. 4086, str. 30 Ebenso Kleindiek Strukturvielfalt, S. 218 ff; Staub/C. Schäfer § 105 Anh. Rdn. 77 f; str. 31 BGH LM Nr. 45 zu § 105 HGB = NJW 1980, 231 – Gervais. 32 So MüKo-HGB/Mülbert § 237 Anh. Rdn. 164, 169 f; Hdb/Tröger Rdn. 4082; Oetker/Weitemeyer § 105 Rdn. 121. 33 Jäger DStR 1997, 1813 (1816); Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 117; MüKo-HGB/Mülbert § 237 Anh. Rdn. 1091 f: Staub/C. Schäfer § 105 Anh. Rdn. 75 f. 34 OLG Hamburg AG 2001, 91. 35 BGH LM Nr. 7 zu § 114 HGB = NJW 1982, 1817 –; OLG München AG 1987, 380 – Holiday-Inn I und II; Windbichler ZIP 1987, 825; U. Huber ZHR 152 (1988), 123. 36 Jäger DStR 1997, 1813 (1814); MüKo-HGB/Mülbert § 237 Anh. Rdn. 320–323; Hdb/Tröger Rdn. 4094 f.

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Anmeldung im Handelsregister | § 106

§ 106 [Anmeldung im Handelsregister] § 106 Anmeldung im Handelsregister (1) Die Gesellschaft ist bei dem Gericht, in dessen Bezirke sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. (2) Die Anmeldung hat zu enthalten: 1. den Namen, Vornamen, Geburtsdatum und Wohnort jedes Gesellschafters; 2. die Firma der Gesellschaft, den Ort, an dem sie ihren Sitz hat, und die inländische Geschäftsanschrift; 3. (weggefallen); 4. die Vertretungsmacht der Gesellschafter.

I. II. III. IV.

Übersicht Überblick | 1 Anmeldepflicht | 3 Zuständiges Gericht | 7 Inhalt 1. Gesellschafter (§ 106 Abs. 2 Nr. 1) | 8

2.

V.

Firma, Sitz und Geschäftsanschrift (§ 106 Abs. 2 Nr. 2) | 11 3. Vertretungsmacht der Gesellschafter (§ 106 Abs. 2 Nr. 4) | 17 4. Sonstige Angaben | 20 Verfahren | 22

I. Überblick Die Vorschriften der §§ 106 bis 108 passen die Bestimmungen der §§ 29 und 31 über die An- 1 meldung von Handelsgeschäften zur Eintragung ins Handelsregister an die Besonderheiten der OHG an. Das Gesetz zählt zunächst in § 106 die anmeldepflichtigen Tatsachen auf; Änderungen dieser Tatsachen sind nach § 107 gleichfalls anmeldepflichtig: § 108 fügt hinzu, dass in beiden Fällen die Anmeldepflicht allen Gesellschaftern obliegt. Die §§ 106–108 gehen auf die Art. 86–88 ADHGB zurück. Die geltende Fassung des § 106 Abs. 1 beruht auf dem Handelsrechtsreformgesetz von 1998.1 Die Nr. 4 des § 106 Abs. 2 ist erst durch das Gesetz über elektronische Register und Justizkosten, das sog. ERJuKoG von 2001 in das Gesetz eingefügt worden; eine Übergangsvorschrift dazu findet sich in Art. 52 EGHGB.2 Durch das Justizmodernisierungsgesetz von 2004 wurde sodann die Nr. 3 des § 106 Abs. 2 gestrichen, um die Rechtslage insbesondere bei Geschäftsbeginn der Gesellschaft vor ihrer Eintragung ins Handelsregister (s § 123 Abs. 2) zu vereinfachen.3 Die vorläufig letzte Änderung des § 106 Abs. 2 Nr. 2 brachte schließlich das MoMiG von 2008;4 zugleich wurde als Übergangsvorschrift Art. 65 in das EGHGB eingefügt. Die §§ 106 bis 108 enthalten keine abschließende Regelung der Anmeldepflicht bei OHG 2 und KG (§ 161 Abs. 2); weitere derartige Pflichten ergeben sich vielmehr noch für zahlreiche weitere Vorgänge aus anderen Vorschriften des HGB. Hervorzuheben sind die §§ 143, 144 Abs. 2, 148 und 157 sowie für die KG die §§ 162 und 175. Daneben sind auf die OHG gemäß § 6 Abs. 1 außerdem noch die für alle Kaufleute geltenden allgemeinen Vorschriften wie namentlich die §§ 13,13d bis 13h, 25 Abs. 2, 28 Abs. 2, 31, 32 und 53 anwendbar, soweit nicht die Vorschriften der §§ 106– 108 in einzelnen Beziehungen Sonderregelungen enthalten.

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Alle Einzelheiten bei MüKo-HGB/Langhein § 106 Rdn. 2–4b; Oetker/Weitemeyer § 106 Rdn. 4–7. BGBl. I S. 3422. BGBl. I S. 2198. BGBl. I S. 2026.

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§ 106 | Erster Titel. Errichtung der Gesellschaft

II. Anmeldepflicht Die Vorschriften der §§ 106–108 bezwecken den Schutz des redlichen Rechtsverkehrs durch dessen Information über diejenigen Tatsachen, an deren Kenntnis er ein besonderes Interesse hat, um die Wirksamkeit von Rechtsgeschäften mit einer OHG und die Haftungsverhältnisse bei diesen Gesellschaften zuverlässig beurteilen zu können. Die genannten Vorschriften enthalten deshalb durchgängig zwingendes Recht. Die durch sie begründeten Anmeldepflichten aller Gesellschafter (§ 108) sind öffentlich-rechtliche Pflichten (§ 108 Rdn. 4); ihre Erfüllung kann daher nach § 14 erzwungen werden. Neben dieser öffentlich-rechtlichen Anmeldepflicht kann sich eine privatrechtliche Pflicht der Gesellschafter zur Mitwirkung bei bestimmten Anmeldungen aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben (s.u. § 108 Rdn. 5). Beide Pflichten decken sich nicht mit Notwendigkeit. Diese zeigt sich etwa im Falle des § 105 Abs. 2, in dem öffentlich-rechtlich eine Wahlfreiheit zwischen Eintragung und Unterlassung der Eintragung besteht, während sich aus dem Gesellschaftsvertrag je nach den Abreden der Parteien durchaus eine privatrechtliche Pflicht zur Mitwirkung aller Gesellschafter bei der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister ergeben kann. Die (öffentlich-rechtliche) Anmeldepflicht aufgrund der §§ 106–108 entsteht, sobald ihre 4 Voraussetzungen gemäß den §§ 106 und 107 erfüllt sind.5 Das ist im Falle des § 106 Abs. 1, d.h. hinsichtlich der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister der Zeitpunkt der Entstehung der OHG, der sich im Einzelnen aus den §§ 105 Abs. 2 und 123 ergibt. Maßgeblich ist folglich bei einem vollkaufmännischen Gewerbe der Geschäftsbeginn der Gesellschaft (§ 123 Abs. 2), während in den Fällen des § 105 Abs. 2 den Gesellschaftern die Anmeldung der bis dahin nur bestehenden BGB-Gesellschaft freigestellt ist (Rdn. 3). Zu beachten ist, dass bei einem vollkaufmännischen Gewerbe der Geschäftsbeginn der Gesellschaft (§ 123 Abs. 2) nur den spätesten Zeitpunkt bezeichnet, zu dem die Anmeldepflicht erfüllt werden muss. Nichts hindert die Gesellschafter jedoch, die Gesellschaft schon früher, d.h. noch vor Geschäftsbeginn zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden. Die Eintragung hat dann die Wirkung, dass die Gesellschaft gem. § 123 Abs. 1 im Verhältnis zu Dritten in diesem Zeitpunkt entsteht § (105 Abs. 2).6 Voraussetzung ist lediglich, dass bereits ein wirksamer Gesellschaftsvertrag vorliegt (Rdn. 19). Aufgrund eines aufschiebend bedingten Gesellschaftsvertrages ist folglich vor Bedingungseintritt ebenso wenig eine Anmeldung möglich wie aufgrund eines Vorvertrages. Die Anmeldepflicht besteht als öffentlich-rechtliche Pflicht so lange, wie die Gesellschaft 5 nicht endgültig beendet ist. Selbst im Liquidationsstadium trifft die Gesellschafter folglich weiterhin die Anmeldepflicht. Denn da die Auflösung der Gesellschaft (§ 143) nur eingetragen werden kann, wenn die Gesellschaft selbst zuvor eingetragen worden ist, muss die Eintragung der Gesellschaft notfalls noch nachgeholt werden, bevor anschließend ihre Auflösung eingetragen werden kann.7 Solche Eintragung ist wichtig vor allem für den Verjährungsbeginn nach § 159 Abs. 2. Auch das Ausscheiden eines Gesellschafters ändert unter den Voraussetzungen der §§ 106 und 107 nichts an dem Fortbestand seiner öffentlich-rechtlichen Anmeldepflicht (s.u. § 108 Rdn. 6). Die Anmeldepflicht endet erst, wenn die Gesellschaft vollbeendet und damit endgültig erloschen ist oder in eine andere Gesellschaft umgewandelt wurde.8 Die Anmeldung ist eine verfahrensrechtliche Erklärung, die zwar nicht angefochten, aber 6 jederzeit formlos zurückgenommen werden kann, solange die Eintragung nicht erfolgt ist.9 Ge3

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5 S.u. § 108 Rdn. 6; MüKo-HGB/Langhein § 106 Rdn. 9–12; Oetker/Weitemeyer § 106 Rdn. 9 f. 6 Ebenso z.B. OGH JBl. 1947, 219 = HS 1212. 7 Vgl. RG JW 1902, 172 f Nr. 6; KG OLGE 41, 202 f; OLG Hamburg LZ 1920, 490 Nr. 3; MüKo-HGB/Langhein § 106 Rdn. 9. 8 Oetker/Weitemeyer § 106 Rdn. 11. 9 BayObLGZ 1990, 168 f; KG OLGE 43, 204, 205; Staub/C. Schäfer § 106 Rdn. 14; anders OGH SZ Bd. 36 (1963) Nr. 93 = EvBl. 1963 Nr. 381.

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gebenenfalls lebt dann die öffentlich-rechtliche Anmeldepflicht wieder auf, so dass das Registergericht nach § 14 vorgehen muss. III. Zuständiges Gericht Nach § 106 Abs. 1 hat die Anmeldung bei dem Registergericht zu erfolgen, in dessen Bezirk 7 die Gesellschaft ihren Sitz hat (zur Bestimmung des Sitzes s.u. Rdn. 13). Die Zuständigkeit des Sitzgerichtes für die Eintragungen, die eine OHG betreffen, ist eine ausschließliche.10 Hat eine OHG z.B. an einem anderen Ort ein Handelsgeschäft erworben, das sie unter der bisherigen Firma fortführen will, so muss diese Tatsache ebenfalls (nur) beim Sitzgericht zur Eintragung angemeldet werden.11 Keine Rolle spielt der Wohnort der Gesellschafter. Eine OHG mit Sitz in Deutschland bleibt deshalb selbst dann eine deutsche OHG, wenn sich der Wohnort aller Gesellschafter im Ausland befindet.12 Eine Anmeldung der Gesellschaft bei einem nach dem Gesagten unzuständigen Gericht ist ohne weiteres zurückzuweisen. Die sachliche Zuständigkeit liegt bei den Amtsgerichten (§ 374 Nr. 1 FamFG). Funktionell zuständig sind die Rechtspfleger bei den Amtsgerichten (§ 3 Nr. 2 lit. d Rechtspflegergesetz). IV. Inhalt 1. Gesellschafter (§ 106 Abs 2 Nr. 1). Die Anmeldung hat nach § 106 Abs. 2 Nr. 1 zunächst 8 zu enthalten den Familiennamen und Vornamen sowie das Geburtsdatum und den Wohnort jedes Gesellschafters. Bei den Vornamen genügt die Angabe eines Rufnamens. Mit dem Wohnort ist der Ort des tatsächlichen dauernden Aufenthaltes des Gesellschafters gemeint ist. Ändert sich diese Tatsache später, so ist die Änderung gleichfalls anmeldepflichtig (§ 107). Kaufleute können auch unter ihrer Firma ins Handelsregister eingetragen werden (§ 17);13 in diesem Fall ist in der Anmeldung neben der Firma auch der bürgerliche Name des Kaufmanns zu nennen (s.o. § 17 Rdn. 14). Unter engen Voraussetzungen ist ferner die Eintragung von Künstlernamen und sonstigen Pseudonymen möglich, jedenfalls, sofern sie im Verkehr anerkannt und in amtlichen Dokumenten eingetragen sind.14 Die Anmeldepflicht gilt für alle Gesellschafter ohne Ausnahme. Gesellschafter, die nicht ins Handelsregister eingetragen werden, gibt es nicht.15 Entsprechende Vereinbarungen der Gesellschafter sind nichtig (§ 134 BGB). Wenn einzelne Gesellschafter geheim bleiben sollen, müssen die Beteiligten eine andere Gesellschaftsform wählen; in Betracht kommen insbesondere eine Unterbeteiligung oder eine stille Gesellschaft.16 Die Anmeldepflicht besteht auch für juristische Personen und Personenhandelsgesell- 9 schaften als Gesellschafter einer OHG. Beide werden mit ihrer Firma, soweit vorhanden und sonst mit ihrem Namen und ihrem Sitz ins Handelsregister eingetragen, nicht dagegen mit dem Namen der Gesellschafter oder der Geschäftsführer.17 Bei ausländischen juristischen Personen verlangt die bisher hM weitere Angaben analog § 13g und § 13h, soweit zur Identifikation der Gesellschaft nötig.18 Ausnahmen gelten für die BGB-Gesellschaft (und entsprechend für den

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10 MüKo-HGB/Langhein § 106 Rdn. 15; Staub/C. Schäfer § 106 Rdn. 10; Oetker/Weitemeyer § 106 Rdn. 13. 11 BayObLGZ 1970, 235, 238. 12 Vgl. RG JW 1902, 172 f Nr. 6; KG OLGE 41, 202 f; OLG Hamburg LZ 1920, 490 Nr. 3. 13 Z.B. OLG Jena NZG 2011, 25. 14 S.o. § 18 Rdn. 17a und § 19 Rdn. 5 sowie OLG Frankfurt NJW 2003, 364; MüKo-HGB/Langhein § 106 Rdn. 17; Staub/C. Schäfer § 106 Rdn. 14. 15 S.u. § 108 Rdn. 5; OGHZ 2, 253, 255 f; BGHZ 10, 44, 48. 16 Oetker/Weitemeyer § 106 Rdn. 14. 17 BayObLGZ 1986, 61, 71 f; MüKo-HGB/Langhein § 106 Rdn. 19 f; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 106 Rdn. 6; Staub/C. Schäfer § 106 Rdn. 15; Oetker/Weitemeyer § 106 Rdn. 18. 18 Dagegen z.B. Röhricht/v. Westphalen/Haas § 106 Rdn. 7.

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nichtrechtsfähigen Verein) als Gesellschafter einer OHG: Hier müssen in der Anmeldung auch die Gesellschafter neben dem Namen der Gesellschaft (oder des Vereins) genannt werden, um die Haftungsverhältnisse klarzustellen (vgl. § 162 Abs 1 S. 2 und o. § 105 Rdn. 53). Ebenso verhält es sich, wenn eine OHG das Geschäft eines Einzelkaufmanns erwirbt und dieses unter der bisherigen Firma fortführen will (§ 22 Abs 1).19 Umstritten ist die Rechtslage hinsichtlich der Mitberechtigung Dritter an dem Gesellschaftsanteil: Insoweit ist davon auszugehen, dass weder eine offene Treuhand noch eine Unterbeteiligung anzumelden und einzutragen sind, weil die Mitberechtigten in diesen Fällen keine Haftung nach § 128 trifft (s.o. § 105 Rdn. 61, 65 f), während bei dem Nießbrauch neuerdings überwiegend die Eintragungsfähigkeit bejaht wird (§ 105 Rdn. 74 mN). Ebenso wird die Situation vielfach bei der Verwaltungstestamentsvollstreckung an einem Kommanditanteil beurteilt.20 Weitere Angaben als die im Gesetz genannten sind grundsätzlich nicht erforderlich. Nicht 10 anzumelden sind mithin z.B. die Straße, in der die Gesellschafter wohnen, ihr Alter und Geschlecht, die Höhe ihrer Beteiligung,21 ihre Titel22 sowie etwa der Umstand, dass ein Gesellschafter geschäftsunfähig oder in der Geschäftsfähigkeit beschränkt ist.23 Dasselbe gilt allgemein für Angaben über das Innenverhältnis der Gesellschafter, weil für ihre Haftung gegenüber Dritten irrelevant. Beispiele sind der Text des Gesellschaftsvertrages, die Leistung der Einlagen, die Regelung der Gewinnverteilung oder der Rechtsnachfolge in die Gesellschaftsanteile sowie Bestimmungen über deren Übertragbarkeit.24 2. Firma, Sitz und Geschäftsanschrift (§ 106 Abs 2 Nr. 2). Anzumelden und einzutragen sind nach § 106 Abs 2 Nr. 2 ferner die Firma der Gesellschaft, der Ort, wo sie ihren Sitz hat, sowie seit 2008 noch zusätzlich die inländische Geschäftsanschrift. Weitere Angaben zur Gesellschaft verlangt das Gesetz in § 106 nicht. Daher besteht nach § 106 insbesondere keine Anmeldepflicht hinsichtlich des Gegenstandes der Gesellschaft sowie des Geschäftszweiges, in dem sich die Gesellschaft betätigt.25 Ebenso wenig braucht der Gesellschaftsvertrag zur Prüfung durch das Registergericht vorgelegt zu werden.26 Die Firma der Gesellschaft richtet sich nach den §§ 17 ff Nur eine danach zulässige Firma 12 kann angemeldet und ins Handelsregister eingetragen werden. Das Registergericht prüft nach der Anmeldung die Zulässigkeit der Firma. Die Gesellschaft ist verpflichtet, die angemeldete und eingetragene Firma im Geschäftsverkehr zu führen (§ 17; s.o. § 17 Rdn. 11 ff). Verwendet sie im Rechtsverkehr eine andere Bezeichnung, so kann das Registergericht dagegen nach § 37 Abs. 1 einschreiten. 13 Das Gesetz verlangt in § 106 Abs. 2 Nr. 2 ferner die Anmeldung und Eintragung des Sitzes der Gesellschaft. Nach bisher hM ist darunter der tatsächliche Verwaltungssitz der Gesellschaft zu verstehen, d.h. der Ort, wo tatsächlich die Verwaltung der Gesellschaft geführt wird. Hat die Gesellschaft mehrere Verwaltungssitze, so entscheidet der Ort, wo sich der Schwerpunkt der Verwaltung befindet. Der Gesellschaftsvertrag kann nichts anderes bestimmen.27 Der Sitz der Gesellschaft im Sinne des § 106 Abs. 2 Nr. 2 wird mit anderen Worten ohne Rücksicht auf 11

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19 MüKo-HGB/Langhein § 106 Rdn. 19–21; Staub/C. Schäfer § 106 Rdn. 15; Oetker/Weitemeyer § 106 Rdn. 17, 20. 20 S.u. § 139 Rdn. 23b f; Oetker/Weitemeyer § 106 Rdn. 16. 21 KG JW 1936, 2933. 22 Vgl. für den Titel „Kommerzienrat“ OLG Wien NZ 1967, 91 = HS 6108. 23 Anders mit eingehender Begründung Kralik GesRZ 1974, 111. 24 Z.B. Staub/C. Schäfer § 106 Rdn. 13. 25 KG JW 1934, 1730 Nr. 1. 26 Z.B. BayObLG GmbHR 1969, 22. 27 BGH LM Nr. 1 zu § 106 HGB = WM 1969, 1110; BGH WM 1957, 999; BayObLGZ 1911, 237, 240 f; KG OLGE 22, 2; KG NJW 1955, 1492; KG WM 1956, 582; KG WM 1958, 26; KG WM 1967, 148; KG NJW-RR 1997, 868; OLG Colmar OLGE 13, 73; MüKo-HGB/Langhein § 106 Rdn. 28 f; Melchior GmbHR 2013, 853, 856.

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die Abreden der Parteien und insbesondere auf die Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages objektiv bestimmt. Die Frage ist jedoch umstritten, seitdem das AktG (§ 5) und das GmbHG (§ 4a) den Gesellschaftern Wahlfreiheit bei der Bestimmung des Satzungssitzes im Inland einräumen, so dass der Satzungssitz abweichend vom Verwaltungssitz (dieser gegebenenfalls sogar im Ausland) bestimmt werden kann.28 Im Schrifttum wird deshalb neuerdings verbreitet gefordert, auch den Gesellschaftern einer Personengesellschaft einschließlich der OHG eine entsprechende Wahlfreiheit bei der Bestimmung des Satzungs- oder besser: Vertragssitzes abweichend von dem Verwaltungssitz im Inland einzuräumen.29 Diese Auffassung hat freilich bisher nicht die Billigung der deutschen Gerichte (s Rdn. 16), wohl aber die des öOGH gefunden,30 so dass nicht auszuschließen ist, dass sich in Deutschland gleichfalls auf die Dauer die Auffassung durchsetzen wird, die den Gesellschaftern einer Personengesellschaft ebenso wie bei den Kapitalgesellschaften bis zur Grenze der Missbräuchlichkeit Wahlfreiheit bei der Bestimmung des Satzungs- oder Vertragssitzes im Inland zugestehen will. Der Sitz der Gesellschaft hat zentrale Bedeutung. Er regelt neben der Zuständigkeit des Re- 14 gistergerichtes (§ 106 Abs. 1, Rdn. 7) insbesondere den Gerichtsstand der Gesellschaft (§ 17 ZPO) und bestimmt außerdem das auf sie anwendbare Recht.31 Daraus ist bisher überwiegend der Schluss gezogen worden, dass die Verlegung des Sitzes einer deutschen OHG vom Inland ins Ausland zur Auflösung der Gesellschaft führt.32 Aber auch dies wird auf dem Boden der partiellen Übernahme der Gründungstheorie infolge der Rechtsprechung des EuGH neuerdings mit guten Gründen bestritten, sofern nur die Gesellschaft einen inländischen Satzungs- oder Vertragssitz beibehält.33 Eine andere Frage ist die nach der Zulässigkeit eines Doppelsitzes bei einer OHG. Überwie- 15 gend wird bisher die Zulässigkeit einer derartigen Regelung im Gesellschaftsvertrag im Interesse der Rechtssicherheit verneint. Jedoch werden Ausnahmen erwogen, wenn die Gesellschafter wie etwa im Falle der Verschmelzung zweier Gesellschaften ein berechtigtes Interesse an der Beibehaltung zweier Vertragssitze haben.34 Seit 2008 ist schließlich noch nach § 106 Abs. 2 Nr. 2 die inländische Geschäftsanschrift 16 der Gesellschaft anzumelden und ins Handelsregister einzutragen. Gemeint ist damit die inländische Adresse der Gesellschaft, und zwar nach Ort, Straße, Hausnummer und Postleitzahl, wodurch Zustellungen an die Gesellschaft ermöglicht werden sollen.35 Die Adresse muss sich nach Meinung der Rechtsprechung mit dem Sitz der Gesellschaft decken, weil Personengesellschaften anders als Kapitalgesellschaften (Rdn. 13) keine Wahlfreiheit hinsichtlich ihres Sitzes im Inland hätten.36 Die Folge dieser Rechtsprechung ist, dass sich der Vertragssitz, der Verwaltungssitz und die Geschäftsanschrift der Gesellschaft in aller Regel decken werden.37 Zwingend ist solche Auslegung, wie gezeigt (Rdn. 13), indessen nicht.

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28 S. im Einzelnen Scholz/Cziupka § 4a Rdn. 8 ff mN. 29 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 106 Rdn. 10 f; Staub/C. Schäfer § 106 Rdn. 19; Oetker/Weitemeyer § 106 Rdn. 22. 30 OGH SZ Bd. 71 (1998) Nr. 23, S. 137 (140 f) = NZG 1998, 504. 31 Z.B. BGH LM Nr. 1 zu § 106 HGB = WM 1969, 1110; Staub/C. Schäfer § 106 Rdn. 20. 32 RGZ 23, 31; RGZ 107, 94, 97; RGZ 124, 146; RGZ 159, 33; BGH LM Nr. 7 zu § 105 HGB = BB 1954, 246; BGH LM Nr. 1 zu § 106 HGB = WM 1969, 1110; BGH LM Nr. 31 zu Art. 7 ff EGBGB (deutsches IPR) = NJW 1967, 36; BayObLGZ 1965, 294, 307 f; OLG Nürnberg RIW/AWD 1985, 494; LG Hamburg IPRsp. 1976 Nr. 210; Ahrens IPRax 1986, 355. 33 So z.B. Oetker/Weitemeyer § 106 Rdn. 23; s. dazu Scholz/Emmerich § 4a Rdn. 22 ff. 34 MüKo-HGB/Langhein § 106 Rdn. 27; Staub/C. Schäfer § 106 Rdn. 21. 35 OLG Naumburg GmbHR 2009, 832; OLG Rostock GmbHR 2011, 30; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 106 Rdn. 12; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 106 Rdn. 12; Melchior GmbHR 2013, 853, 858; Oetker/Weitemeyer § 106 Rdn. 24. 36 OLG Schleswig NZG 2012, 775 f; KG ZIP 2012, 1668; Melchior GmbHR 2013, 853, 856. 37 Melchior GmbHR 2013, 853, 856, 858.

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3. Vertretungsmacht der Gesellschafter (§ 106 Abs. 2 Nr. 4). Nach § 106 Abs. 2 Nr. 4 in der Fassung von 2001 ist ferner die Vertretungsmacht der Gesellschafter zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden. Vorläufer der Regelung war § 125 Abs. 4, nach dem indessen nur der Ausschluss eines Gesellschafters von der Vertretungsmacht sowie die Anordnung der Gesamtvertretung einschließlich der unechten Gesamtvertretung (zusammen mit einem Prokuristen) anzumelden waren, dagegen nicht die regelmäßige Einzelvertretungsmacht jedes Gesellschafters aufgrund des § 125 Abs. 1. Diese Regelung ist im Jahr 2001 geändert worden, um die Übersichtlichkeit und Vollständigkeit des Handelsregisters, nicht zuletzt für Ausländer, zu erhöhen.38 Deshalb erstreckt das Gesetz jetzt die Anmeldepflicht auf jede Form der organschaftlichen Vertretungsmacht der Gesellschafter einschließlich der Einzelvertretungsmacht der Gesellschafter nach § 125 Abs. 1. In dem zuletzt genannten Fall genügt jedoch z.B. schon die abstrakte Eintragung: Jeder Gesellschafter vertritt einzeln.39 § 106 Abs. 2 Nr. 4 findet dagegen keine Anwendung auf rechtsgeschäftliche Vollmachten 18 einschließlich insbesondere der Ermächtigung einzelner Gesamtvertreter nach § 125 Abs. 2 S. 2 oder einer so genannten Generalvollmacht, weil diese keinen gesetzlich fixierten Umfang hat.40 Daraus wird allgemein geschlossen, dass für jede Form der Bevollmächtigung eines Kommanditisten das Handelsregister gleichfalls versperrt ist, da die Kommanditisten nach § 170 von der organschaftlichen Vertretungsmacht ausgeschlossen sind.41 Soweit es dagegen die persönlich haftenden Gesellschafter angeht, kann ebenso wie schon früher auch die Befreiung von dem Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB) zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet werden.42 Aus dem Gesagten (Rdn. 18) haben sich erhebliche Probleme ergeben, wenn eine englische 19 Limited Company die Rolle des persönlich haftenden Gesellschafters in einer GmbH & Co. KG übernommen hat, weil das englische Recht eine dem § 181 BGB vergleichbare Regelung nicht kennt. Insoweit ist, weil für die OHG nicht relevant, auf die Literatur zu verweisen.43 Unklar ist die Rechtslage ferner bei Beteiligung einer BGB-Gesellschaft als persönlich haftende Gesellschafterin an der OHG (s Rdn. 9). Dem Zweck der gesetzlichen Regelung (Rdn. 17) dürfte es indessen am meisten entsprechen, dann auch die Regelung der Vertretung bei der betreffenden BGB-Gesellschaft offenzulegen, und zwar generell, nicht nur, wenn sie von den §§ 709 und 714 BGB abweicht.44 Für spätere Änderungen der Regelung über die Vertretungsmacht gilt § 107, selbst wenn es sich um eine konkludente Änderung des Gesellschaftsvertrages handelt.45 17

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4. Sonstige Angaben. Eine Erweiterung der anmeldepflichtigen Tatsachen über den engen Rahmen des § 106 hinaus ergibt sich aus der auf den früheren § 125 Abs. 3 FGG (= § 387 Abs. 2 FamFG) gestützten Handelsregisterverfügung (HRV). Danach sind bei der Anmeldung der Gesellschaft zusätzlich die Lage der Geschäftsräume sowie der Unternehmensgegenstand anzugeben (§ 24 Abs. 2 HRV). Diese Angaben werden zwar bekannt gemacht (§ 40 Nr. 2b HRV), an

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38 OLG Frankfurt NZG 2006, 262 = GmbHR 2006, 265; OLG Frankfurt NZG 2006, 820; Röhricht/ v. Westphalen/Haas § 106 Rdn. 14; MüKo-HGB/Langhein § 106 Rdn. 32; Staub/C. Schäfer § 106 Rdn. 22. 39 OLG Köln NZG 2004, 666. 40 OLG Hamburg NZG 2009, 957 = GmbHR 2009, 252. 41 OLG Frankfurt NZG 2006, 262 = GmbHR 2009, 265; MüKo-HGB/Langhein § 106 Rdn. 32; Staub/C. Schäfer § 106 Rdn. 22. 42 OLG Hamm OLGZ 1983, 195, 198 ff; ebenso jetzt z.B. OLG Frankfurt NZG 2006, 830, 832; LG Berlin GmbHR 2008, 431. 43 S. z.B. OLG München NZG 2006, 512; OLG Frankfurt NZG 2006, 830; ausführlich Oetker/Weitemeyer § 106 Rdn. 26. 44 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 106 Rdn. 15; Oetker/Weitemeyer § 106 Rdn. 25; anders z.B. LG Berlin ZIP 2003, 1201. 45 Vgl. OGH SZ Bd. 44 (1971) Nr. 26, S. 97, 99; OGH GesRZ 1975, 31.

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sich aber nicht in das Handelsregister eingetragen. In der Praxis der Registergerichte wird jedoch häufig anders verfahren.46 Soweit sich § 24 HRV auf die Lage der Geschäftsräume bezieht, dürfte die Regelung durch § 106 Abs. 2 Nr. 2 überholt sein; im Übrigen ist jedoch nach wie vor anwendbar.47 Anmelde- und eintragungspflichtig oder eintragungsfähig sind grundsätzlich nur die in den 21 verstreuten gesetzlichen Vorschriften genannten Angaben. Eine Erweiterung des Kreises der eintragungsfähigen Tatsachen über den gesetzlichen Rahmen hinaus ist nur in engen Grenzen möglich, soweit die Eintragungspflichtigkeit oder Eintragungsfähigkeit weiterer Angaben auf eine Analogie zu gesetzlichen Vorschriften oder auf richterrechtliche Vorgaben gestützt werden kann.48 Beispiele sind die Eintragung der Befreiung der Vertreter von dem Verbot des Selbstkontrahierens (Rdn. 18) oder der Abschluss von Unternehmensverträgen mit einer OHG (s.o. § 105 Anhang Rdn. 15; wegen weiterer Einzelheiten s. schon o. Rdn. 10). V. Verfahren Das Verfahren bei der Anmeldung und Eintragung der in § 106 sowie in weiteren Vorschrif- 22 ten genannten Angaben richtet sich nach den §§ 8–12 HGB sowie nach den §§ 374 ff FamFG i.V.m. der HRV. Darauf wird verwiesen.49 Das Registergericht (der Rechtspfleger beim AG) hat die Anmeldung in formeller und ma- 23 terieller Hinsicht zu prüfen, weil das Gericht an das geltende Recht gebunden ist und keine danach unwirksamen oder unrichtigen Angaben ins Handelsregister eintragen darf. Entspricht die Anmeldung nicht den gesetzlichen Vorschriften, so ist die Eintragung abzulehnen. Anders als bei formellen Mängeln wird sich das Gericht bei materiellen Mängeln freilich in der Regel zunächst auf eine bloße Plausibilitätsprüfung, d.h. auf die Prüfung der Schlüssigkeit und Glaubwürdigkeit der angemeldeten Tatsachen beschränken können; lediglich wenn sich dabei Anhaltspunkte für eine Unwirksamkeit oder Unrichtigkeit der Angaben zeigen, muss das Gericht in eine vertiefte Prüfung eintreten.50 Können die Bedenken des Gerichts gegen die Anmeldung bei der dem Gericht von Amts wegen obliegenden Ermittlung des Sachverhalts (§ 26 FamFG) nicht ausgeräumt werden, so kann das Gericht nach seinem Ermessen die Eintragung ablehnen, nach § 381 FamFG verfahren oder durch eine Zwischenverfügung den Beteiligten die Klärung der noch offenen Fragen aufgeben.51

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46 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 106 Rdn. 16; Staub/C. Schäfer § 106 Rdn. 24. 47 Oetker/Weitemeyer § 106 Rdn. 27. 48 Z.B. OLG Hamburg NZG 2009, 857 = GmbHR 2009, 252 mN; MüKo-HGB/Langhein § 106 Rdn. 38. 49 Einzelheiten z.B. bei MüKo-HGB/Langhein § 106 Rdn. 39 ff; Staub/C. Schäfer § 106 Rdn. 26 ff. 50 KG OLGE 41, 202 f; BayObLGZ 1977, 76, 78 f; BayObLG GmbHR 1969, 22, 23; BayObLG DB 1978, 1832. 51 Z.B. OLG Jena NZG 2011, 25 mN; Emmerich/Habersack § 294 Rdn. 19 f; MüKo-HGB/Langhein § 106 Rdn. 39 ff; Staub/C. Schäfer § 106 Rdn. 27 ff.

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§ 107 | Erster Titel. Errichtung der Gesellschaft

§ 107 [Anmeldung von Änderungen] Anmeldung von Änderungen § 107 Wird die Firma einer Gesellschaft geändert, der Sitz der Gesellschaft an einen anderen Ort verlegt, die inländische Geschäftsanschrift geändert, tritt ein neuer Gesellschafter in die Gesellschaft ein oder ändert sich die Vertretungsmacht eines Gesellschafters, so ist dies ebenfalls zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.

I. II.

Übersicht Überblick | 1 Die einzelnen Fälle des § 107 1. Firma, Sitz, Geschäftsanschrift | 4

2. 3.

Gesellschafterwechsel | 7 Änderung der Vertretungsmacht | 9

I. Überblick 1

§ 107 bestimmt, dass Änderungen bei verschiedenen nach § 106 anmeldepflichtigen Tatsachen ebenfalls zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden sind, um die Aktualität des Handelsregisters sicherzustellen. § 107 ergänzt insoweit den § 31.1 Die geltende Fassung der Vorschrift beruht auf dem sog ERJuKoG von 2001 und dem MoMiG von 2008, durch die § 107 den Änderungen des § 106 durch die beiden genannten Gesetze angepasst wurde.2 Weitere Anmeldepflichten bei einer Änderung ursprünglich anmeldepflichtiger Tatsachen können sich aus anderen Vorschriften ergeben. Hervorzuheben sind § 143 Abs. 1 und 2 (Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern), § 144 Abs. 2 (Fortsetzung der Gesellschaft nach Auflösung durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens), § 148 Abs. 1 (Liquidatoren) sowie § 157 (Erlöschen der Gesellschaft). In jedem Fall setzt jedoch die Anmeldung einer Änderung voraus, dass die Veränderung schon stattgefunden hat; bloße zukünftige (geplante) Änderungen, etwa der Firma sind nicht anmelde- und eintragungsfähig.3 Für das Verfahren bei der Anmeldung gilt dasselbe wie bei § 106 (s. deshalb o. § 106 Rdn. 22 f). Die primären Anmeldepflichten der Gesellschafter aufgrund des § 106 gehen in einzelnen 2 Beziehungen über die Anmeldepflichten bei Änderungen aufgrund des § 107 hinaus. Der wichtigste Fall betrifft die Angaben über die persönlichen Verhältnisse der Gesellschafter nach § 106 Abs. 2 Nr. 1 (s. dazu o. § 106 Rdn. 8 ff), der in § 107 keine Entsprechung findet. Beispiele sind der Name oder der Wohnort einzelner Gesellschafter sowie die Firma von Gesellschaften, die ihrerseits Mitglieder einer OHG oder KG sind, etwa die Firma einer Komplementär-GmbH bei einer GmbH & Co. KG. Auf eine Änderung dieser Verhältnisse findet § 107 keine, auch keine analoge Anwendung.4 Jedoch hindert die Gesellschafter nichts, solche Angaben im Handelsregister, wenn sie nachträglich unrichtig geworden sind, freiwillig zu berichtigen, wofür die Anmeldung des jeweils betroffenen Gesellschafters allein ausreicht.5 Die §§ 12 und 108 gelten dafür nicht. Einen weiteren Ausweg weist nach hM § 17 HRV, der die Berichtigung von Schreibfehlern und sonstigen offenbaren Unrichtigkeiten des Handelsregisters von Amts wegen zulässt. Noch nicht endgültig geklärt ist jedoch die Frage, ob die Anwendung des § 17 HRV in den hier interessierenden Fällen im Ermessen des Registergerichts steht6 oder ob das Gericht gegebenenfalls sogar nach § 26 FamFG vorgehen muss, wenn es Hinweise darauf erhält, dass das Handelsregister

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1 BayObLGZ 1919, 308, 310; BayObLGZ 1989, 474 = NJW-RR 1990, 868, 869. 2 S. § 106 Rdn. 1; Oetker/Weitemeyer § 107 Rdn. 4 f. 3 BayObLG BB 1970, 940, 941; OLG Wien NZ 1975, 126 = HS 9131; Staub/C. Schäfer § 107 Rdn. 3. 4 KG KGJ 29 A 217; OLG Hamburg OLGE 19, 309 = LZ 1908, 710 Nr. 2; OLG Frankfurt NZG 2015, 710; Staub/ C. Schäfer § 107 Rdn. 9 f; Oetker/Weitemeyer § 107 Rdn. 17. 5 KG KGJ 30 B 32; BayObLGZ 1920, 63, 64. 6 S.u. § 108 Rdn. 7; OLG Frankfurt NZG 2015, 710.

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Anmeldung von Änderungen | § 107

nachträglich unrichtig geworden ist.7 Die Tatsache, dass die Anmeldepflicht trotz wiederholter Änderungen des § 107 nicht auf die Fälle des § 106 Abs. 2 Nr. 1 erstreckt wurde, spricht aber wohl mehr dafür, dass die Anwendung des § 17 HRV nach dem Willen des Gesetzgebers weiterhin im Ermessen des Registergerichts stehen soll. Die Anmeldepflicht besteht so lange, wie die Gesellschaft nicht beendet ist, und damit auch im 3 Abwicklungsstadium.8 Ein Beispiel ist die Änderung der Geschäftsanschrift der Gesellschaft vor oder nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, die auch noch während des Insolvenzverfahrens von den Gesellschaftern, nicht von dem Insolvenzverwalter nach § 107 zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet werden muss.9 War die ursprüngliche Eintragung bisher nicht vorgenommen worden, so muss sie ggf. jetzt noch nachgeholt werden, um die Änderung eintragen zu können.10 II. Die einzelnen Fälle des § 107 1. Firma, Sitz, Geschäftsanschrift. Anzumelden ist zunächst jede Änderung der Firma, 4 und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Änderung den Firmenkern oder Firmenzusätze betrifft.11 Die Zulässigkeit der Firmenänderung prüft das Registergericht nach Maßgabe der §§ 18 ff (§ 106 Rdn. 23). Zu beachten ist, dass § 107 allein die Änderung der Firma gerade der OHG betrifft, nicht dagegen auch Änderungen der Firmen von Gesellschaften, die ihrerseits an der OHG beteiligt sind, also insbesondere nicht die Änderung der Firma einer Komplementär-GmbH als Gesellschafterin einer GmbH & Co. KG; jedoch können auch solche Änderungen auf Anzeige der Gesellschafter, gegebenenfalls im Verfahren nach § 17 HRV eingetragen werden.12 Anmeldepflichtig ist ferner jede Sitzverlegung. Darunter ist nach hM allein eine Verlegung 5 des tatsächlichen Hauptverwaltungssitzes der Gesellschaft an einen anderen Ort zu verstehen.13 Eine Wahlfreiheit der Gesellschafter hinsichtlich des Sitzes der Gesellschaft (wie heute bei den Kapitalgesellschaften) wird bisher von der Rechtsprechung – unter Widerspruch eines Teils des Schrifttums14 – verneint (s. § 106 Rdn. 13), so dass sich auch im Falle eines Umzugs der Gesellschaft der Hauptverwaltungsort, der vertragliche Sitz und die Geschäftsanschrift der Gesellschaft grundsätzlich decken müssen.15 Die Anmeldung hat nach § 106 Abs. 1 bei dem bisherigen Sitzgericht zu erfolgen, das die Sache sodann an das neue Sitzgericht abgibt.16 Die Anmeldepflicht erstreckt sich heute außerdem auf jede Änderung der inländischen 6 Geschäftsanschrift der Gesellschaft; gemeint ist damit die postalische Adresse der Gesellschaft (s. § 106 Rdn. 16). Dadurch soll sichergestellt werden, dass jederzeit Zustellungen an die Gesellschaft unter ihrer bekannten Adresse möglich sind. Der Tatbestand der Änderung der inländischen Geschäftsanschrift der Gesellschaft wird deshalb rein faktisch interpretiert; auf den Willen der Gesellschafter kommt es insoweit nicht an.17 Die Anmeldung der Änderung hatte gleichwohl auch hier früher gemäß § 108 a.F. durch alle Gesellschafter zu erfolgen, so unpraktisch das im Einzelfall auch sein mochte.18 Deshalb ist durch die Aktienrechtsnovelle von 2016 (BGBl. 2015 I

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7 OLG Hamm NZG 2010, 631; OLG Celle DNotZ 2013, 304. 8 RGZ 106, 63, 67; KG JW 1935, 1100. 9 S.u. § 108 Rdn. 7; OLG Hamburg GmbHR 2011, 828; KG GmbHR 2012, 1007. 10 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 107 Rdn. 2; Oetker/Weitemeyer § 107 Rdn. 14. 11 Vgl. BayObLGZ 1970, 243, 246 ff. 12 S.o. Rdn. 2; Oetker/Weitemeyer § 107 Rdn. 7. 13 S.o. § 106 Rdn. 13; KG NJW-RR 1997, 868; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 107 Rdn. 5; MüKo-HGB/Langhein § 107 Rdn. 5. 14 Staub/C. Schäfer § 107 Rdn. 5. 15 S. § 106 Rdn. 16; OLG Schleswig NZG 2012, 775. 16 Oetker/Weitemeyer § 107 Rdn. 8. 17 Oetker/Weitemeyer § 107 Rdn. 9. 18 OLG Frankfurt NZG 2012, 585.

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§ 107 | Erster Titel. Errichtung der Gesellschaft

S. 2565) § 108 um einen neuen S. 2 ergänzt worden, nach dem der alte § 108 S. 1 nicht mehr für eine Anmeldung der Änderung der inländischen Geschäftsanschrift gilt (s. § 108 Rdn. 2). Wie bereits ausgeführt (Rdn. 5), müssen sich außerdem nach Meinung der Gerichte grundsätzlich der Hauptverwaltungsort, der Vertragssitz und die Geschäftsanschrift der Gesellschaft decken (s. auch § 106 Rdn. 16). 7

2. Gesellschafterwechsel. Anmeldepflichtig ist weiter der Eintritt eines neuen Gesellschafters in die Gesellschaft. Dasselbe gilt gemäß § 143 Abs. 2 für das Ausscheiden eines Gesellschafters. Gleich stehen nach allgemeiner Meinung die Umwandlung der Rechtsstellung eines Gesellschafters in die eines Kommanditisten (und umgekehrt), die Übertragung von Gesellschaftsanteilen, die Nachfolge in Gesellschaftsanteile von Todes wegen,19 sowie die Umwandlung einer OHG in eine KG und umgekehrt,20 während der bloße Hinzuerwerb eines weiteren Anteils durch einen persönlich haftenden Gesellschafter wegen der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft (§ 105 Rdn. 39) nicht anzumelden und einzutragen ist.21 Keine Rolle spielt in den genannten Fällen, ob durch den Gesellschafterwechsel die Firma 8 der OHG unzulässig wird. Selbst wenn dies der Fall ist, darf die Eintragung des tatsächlich erfolgten Gesellschafterwechsels nicht von der gleichzeitigen Änderung der Firma abhängig gemacht werden.22 9

3. Änderung der Vertretungsmacht. Als letzten Umstand, der heute eine Anmeldepflicht der Gesellschaft im Falle seiner späteren Veränderung auslöst, nennt das Gesetz in § 107 (im Anschluss an § 106 Abs. 2 Nr. 4 von 2001, dazu o. § 106 Rdn. 17 ff) die Änderung der Vertretungsmacht eines Gesellschafters. Die Regelung ist an die Stelle des früheren § 125 Abs. 4 getreten. Ihr Anwendungsbereich beschränkt sich dementsprechend auf die organschaftliche Vertretungsmacht der Gesellschafter aufgrund des § 125; nicht erfasst werden dagegen alle Formen einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht der Gesellschafter einschließlich z.B. einer Generalvollmacht für einen Kommanditisten (s. § 170; § 106 Rdn. 18) oder der Ermächtigung einzelner Gesamtvertreter nach § 125 Abs. 2 S. 2. Soweit es dagegen die organschaftliche Vertretungsmacht der Gesellschafter aufgrund des § 125 angeht, ist heute jede Änderung anmeldepflichtig, selbst wenn sie sich aus einer konkludenten Änderung des Gesellschaftsvertrages ergibt, einschließlich z.B. der Rückkehr zu der gesetzlichen Regel des § 125 Abs. 1 oder auch einer Änderung bei der Befreiung einzelner Gesellschafter von dem Verbot des Selbstkontrahierens (§ 181 BGB).23 Ist eine BGB-Gesellschaft an der OHG beteiligt, so ist § 107 entsprechend auf Änderungen bei der Vertretungsmacht der Gesellschafter der BGB-Gesellschaft anzuwenden, weil anders der Zweck der gesetzlichen Regelung – Information der Öffentlichkeit über die Vertretungsverhältnisse bei einer OHG anhand des Handelsregisters – nicht erreichbar ist.24

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19 BayObLGZ 1919, 308, 310; BayObLGZ 1970, 133, 135 f; BayObLG WM 1983, 279, 281; OLG Düsseldorf OLGZ 1976, 386 f. 20 Z.B. OLG Köln NZG 2005, 37; KG NZG 2007, 101; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 107 Rdn. 7, 10; MüKo-HGB/ Langhein § 107 Rdn. 10; Staub/C. Schäfer § 107 Rdn. 7; Oetker/Weitemeyer § 107 Rdn. 12 f. 21 MüKo-HGB/Langhein § 107 Rdn. 11; Oetker/Weitemeyer § 107 Rdn. 12. 22 BGH LM Nr. 7 zu § 18 HGB = NJW 1977, 1879; BGH WM 1985, 165; OLG Hamm OLGZ 77, 435; Röhricht/ v. Westphalen/Haas § 107 Rdn. 8. 23 S. § 106 Rdn. 19; OGH SZ Bd. 44 (1971) Nr. 26, S. 97, 99; OGH GesRZ 1975, 31; Oetker/Weitemeyer § 107 Rdn. 15; Staub/C. Schäfer § 107 Rdn. 8. 24 § 106 Rdn. 19; Oetker/Weitemeyer § 107 Rdn. 15.

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Anmeldung durch alle Gesellschafter | § 108

§ 108 [Anmeldung durch alle Gesellschafter] Anmeldung durch alle Gesellschafter § 108 1 Die Anmeldungen sind von sämtlichen Gesellschaftern zu bewirken. 2 Das gilt nicht, wenn sich nur die inländische Geschäftsanschrift ändert.

I. II.

Übersicht Überblick | 1 Anmeldepflichtige Personen | 6

III. IV.

Bevollmächtigung Dritter | 10 Zeichnung im Rechtsverkehr | 12

I. Überblick Gemäß § 108 S. 1 idF von 2015 sind die Anmeldungen (nur) aufgrund der §§ 106 und 107 von sämtlichen Gesellschaftern, bei der KG also einschließlich der Kommanditisten zu bewirken (§§ 161 Abs. 2, 162). Vergleichbare Vorschriften finden sich in den §§ 143 Abs. 1 und Abs. 2,144 Abs. 2, 148 Abs. 1 und 175. In allen genannten Fällen soll durch die Mitwirkung sämtlicher Gesellschafter bei der Anmeldung nach Möglichkeit die Richtigkeit der auf den Anmeldungen beruhenden Eintragungen im Handelsregister sichergestellt werden, so dass weitere Nachforschungen des Registergerichts gemäß § 26 FamFG im Regelfall entbehrlich sind (s. im Einzelnen o. § 106 Rdn. 23). Zugleich rechtfertigt sich auf diese Weise die Zurechnung des Rechtsscheins unrichtiger Eintragungen zu den Gesellschaftern nach § 15 Abs. 3. Die starre gesetzliche Regelung des § 108 S. 1 galt als wenig angemessen bei bloßen Änderungen der Geschäftsanschrift der Gesellschaft (s. § 107 und dazu oben § 107 Rdn. 6). Deshalb bestanden seit langem Bestrebungen zur Einschränkung des Erfordernisses der Mitwirkung aller Gesellschafter bei der Anmeldung zumindest für diesen Fall.1 Zum Teil wurde darüber hinaus bereits de lege lata bei einer Änderung der Geschäftsanschrift der Gesellschaft eine Anmeldung der Änderung zur Eintragung ins Handelsregister seitens der vertretungsberechtigten Gesellschafter allein als ausreichend angesehen.2 Durch die Aktienrechtsnovelle von 2016 (BGBl. 2015 I, S. 2565) ist mit Wirkung vom 31. Dezember 2015 ab die Rechtslage durch Einfügung eines neuen S. 2 in § 108 in diesem Sinne klargestellt worden. Seitdem genügt eine Anmeldung der Änderung der Geschäftsanschrift der Gesellschaft durch die vertretungsberechtigten Gesellschafter oder Liquidatoren. § 108 Abs. 2 bestimmte früher ergänzend, dass die vertretungsberechtigten Gesellschafter die Firma der Gesellschaft nebst ihrer Namensunterschrift zur Aufbewahrung bei dem Registergericht zu zeichnen hatten. Dadurch sollte dem Rechtsverkehr eine Überprüfung der Echtheit von Unterschriften im Handelsverkehr ermöglicht werden.3 Die fragliche Regelung ist jedoch durch das EHUG von 2006 (BGBl. S. 2553) mit Wirkung vom 1. Januar 2007 mit Rücksicht auf die Einführung des elektronischen Handelsregisters ersatzlos gestrichen worden. Die Anmeldepflicht ist eine öffentlich-rechtliche Pflicht, die jedem Gesellschafter für seine Person dem Staat gegenüber obliegt.4 Ihre Durchsetzung richtet sich nach § 14 i.V.m. den §§ 388 ff FamFG. Rechtsmittel gegen die Androhung sowie gegen die Festsetzung von Zwangsmitteln sind Einspruch und Beschwerde (§§ 390, 58 ff FamFG). Beschwerdebefugt sind jedoch nach einer verbreiteten Meinung nur die Gesellschafter gemeinsam5 sowie außerdem die Gesell-

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Ausführlich Oetker/Weitemeyer § 108 Rdn. 2, 4, 8, 10. Röhricht/v. Westphalen/Haas § 108 Rdn. 2a; anders die ganz hM, z.B. OLG Schleswig NZG 2012, 775, 776 f. S. Voraufl. Rdn. 12 mN. S.o. § 106 Rdn. 3; BayObLG DB 1978, 1832; OLG Frankfurt NZG 2012, 585. Z.B. OLG Schleswig NZG 2010, 957; OLG Köln NZG 2013, 754; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 108 Rdn. 1.

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§ 108 | Erster Titel. Errichtung der Gesellschaft

schaft.6 Die Beschwerde kann allein darauf gestützt werden, dass die Voraussetzungen der Anmeldepflicht nach den §§ 106 und 107 nicht gegeben sind. Abweichende Vereinbarungen der Gesellschafter sind demgegenüber ebenso unbeachtlich wie Einwendungen aus dem Innenverhältnis der Gesellschafter.7 Sobald aber die Eintragung einmal erfolgt ist, spielt es keine Rolle mehr, ob tatsächlich alle Gesellschafter an der Anmeldung mitgewirkt haben oder nicht. Selbst wenn dies nicht der Fall ist, handelt es sich lediglich um einen Verfahrensmangel, der nicht die Löschung der Eintragung von Amts wegen nach sich zieht. Ist die Eintragung sachlich richtig, so hat es dabei sein Bewenden.8 Neben der öffentlich-rechtlichen (Rdn. 4) besteht eine privatrechtliche Anmeldepflicht 5 der Gesellschafter untereinander aufgrund des Gesellschaftsvertrages (§ 105 Abs. 3; § 705 BGB; s. schon § 106 Rdn. 3). Jeder Gesellschafter kann danach von den anderen die Mitwirkung bei der Anmeldung verlangen.9 Der Anspruch steht nicht der Gesellschaft, sondern jedem einzelnen Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsvertrages zu, so dass er auch von jedem Gesellschafter mit der Klage gegen einen Mitgesellschafter verfolgt werden kann.10 Der Anspruch geht auf Mitwirkung bei der Anmeldung und wird nach § 16 Abs. 1 vollstreckt.11 In diesem Rechtsstreit kann der auf Mitwirkung bei der Anmeldung in Anspruch genommene Gesellschafter die Voraussetzungen der öffentlich-rechtlichen wie die der privatrechtlichen Anmeldepflicht bestreiten. Dagegen steht ihm kein Zurückbehaltungsrecht mit Rücksicht auf das Verhalten von Mitgesellschaftern zu.12 II. Anmeldepflichtige Personen 6

Die Anmeldepflicht aufgrund der §§ 106 und 107 trifft nach § 108 jeden Gesellschafter (bei der KG einschließlich der Kommanditisten, § 161 Abs. 2), der im Augenblick des fraglichen Ereignisses, durch das die Anmeldepflicht ausgelöst wird, der Gesellschaft angehört.13 Keine Rolle spielt, ob der Gesellschafter später ausscheidet; die einmal begründete Anmeldepflicht wird dadurch nicht berührt (entsprechend § 362 BGB). An die Stelle eines verstorbenen Gesellschafters treten folgerichtig seine Erben (§ 1922 BGB), gleichfalls ohne Rücksicht darauf, ob sie dem Erblasser gemäß § 139 als Gesellschafter in die Gesellschaft nachfolgen oder nicht.14 Die Folge ist, dass bei dem Ausscheiden eines Gesellschafters auch den Ausscheidenden und bei dem Eintritt eines neuen Gesellschafters den Eintretenden – neben allen anderen Gesellschaftern – die Anmeldepflicht treffen.15 Entsprechendes gilt für sämtliche Erben im Falle des Todes eines Gesellschafters.16 Im Falle der Testamentsvollstreckung muss man unterscheiden: Wenn Dauer- oder Ver7 waltungstestamentsvollstreckung an einem Kommanditanteil angeordnet ist, obliegt die Anmel-

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6 MüKo-HGB/Langhein § 108 Rdn. 4; Oetker/Weitemeyer § 108 Rdn. 5. 7 OLG Hamburg LZ 1920, 490 Nr. 3; Recht 1912 Nr. 2875; OLGE 40, 189; zur Rücknahme der Anmeldung s.o. § 106 Rdn. 6. 8 KG RJA 12, 60, 61 f; KG JFG 2, 188, 189; BayObLGZ 1919, 308, 310 f = KGJ 53, 257; anders Rickert NJW 1958, 894, 896 f. 9 Z.B. BGHZ 30, 195, 197 f; BGH LM Nr. 15 zu § 138 HGB = NJW-RR 2002, 538; OGH EvBl. 1958 Nr. 305 = ÖJZ 1958, 521; OGH GesRZ 1990, 161 f; s. im Einzelnen Staub/C. Schäfer § 108 Rdn. 4 f. 10 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 108 Rdn. 5; Staub/C. Schäfer § 108 Rdn. 4 f; Oetker/Weitemeyer § 108 Rdn. 6; aber offen gelassen in BGH LM Nr. 15 zu § 138 HGB = NJW-RR 2002, 538. 11 BGH LM Nr. 15 zu § 138 HGB = NJW-RR 2002, 538. 12 BGH NJW 1974, 498, 499 (insoweit nicht in BGHZ 62, 20 abgedruckt); großzügiger RGZ 112, 280, 282 f; OGH NJW 1949, 382 f. 13 Oetker/Weitemeyer § 108 Rdn. 10. 14 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 108 Rdn. 8 f; MüKo-HGB/Langhein § 108 Rdn. 10; Staub/C. Schäfer § 108 Rdn. 14. 15 Z.B. OGH GesRZ 1979, 71, 72; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 108 Rdn. 7; Oetker/Weitemeyer § 108 Rdn. 10. 16 Z.B. OLG Wien NZ 1968, 45 = HS 6110.

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Anmeldung durch alle Gesellschafter | § 108

depflicht dem Testamentsvollstrecker; dagegen verbleibt es bei einer bloßen Abwicklungstestamentsvollstreckung bei der Anmeldepflicht des oder der Erben.17 In der Insolvenz der Gesellschafter muss der Insolvenzverwalter die Anmeldepflicht erfüllen,18 während die Insolvenz der Gesellschaft nichts an der Anmeldepflicht der Gesellschafter ändert (s.o. § 107 Rdn. 3). Die Anmeldepflicht der Gesellschafter dauert so lange an, wie die Gesellschaft besteht, und endet daher erst mit Erlöschen der Gesellschaft (§ 106 Rdn. 6, § 107 Rdn. 3 mN). In der Geschäftsfähigkeit beschränkte sowie geschäftsunfähige Gesellschafter werden von 8 ihren gesetzlichen Vertretern vertreten. § 181 BGB findet keine Anwendung, so dass der gesetzliche Vertreter die Anmeldung gleichzeitig im eigenen Namen und im Namen der von ihm vertretenen Gesellschafter vornehmen kann.19 Juristische Personen und Personenhandelsgesellschaften, die an einer OHG beteiligt 9 sind, werden bei der Anmeldung von den jeweils vertretungsberechtigten Gesellschaftern, Geschäftsführern oder Vorstandsmitgliedern (nur) in zur Vertretung der Gesellschaft erforderlichen Zahl vertreten.20 Sind die vertretungsberechtigten Personen zugleich selbst Gesellschafter der OHG oder der KG, so muss sich aus ihrer Erklärung zusätzlich eindeutig ergeben, dass sie sowohl im eigenen Namen als auch im Namen der von ihnen vertretenen Gesellschaft bei der Anmeldung tätig werden wollen.21 Das Registergericht prüft, ob die für die fragliche Gesellschaft tätig werdenden Personen (noch) über die nötige Vertretungsmacht für die Anmeldung zum Handelsregister verfügen (§ 26 FamFG). Als Nachweis genügt jedoch in der Regel ein aktueller Handelsregisterauszug oder eine neue Notarbescheinigung. Die bloße Glaubhaftmachung der Vertretungsmacht reicht dagegen nicht aus, woraus sich bei ausländischen Gesellschaften, die an einer deutschen OHG oder KG beteiligt sind, erhebliche Probleme ergeben können.22 III. Bevollmächtigung Dritter Anmeldungen zum Handelsregister sind keine höchstpersönlichen Geschäfte, so dass Ver- 10 tretung der Gesellschafter bei nach den §§ 106 und 107 vorgeschriebenen Anmeldungen aufgrund des § 108 möglich ist.23 Nach § 12 Abs. 1 S. 2 muss die Bevollmächtigung jedoch öffentlich beglaubigt werden. Liegt eine Vollmacht vor, so ist es allein eine Frage der Auslegung der Vollmacht im Einzelfall, ob die fraglichen Anmeldungen zum Handelsregister tatsächlich unter die Vollmacht fallen (§§ 133 und 157 BGB).24 Eine Prokura umfasst, gemessen hieran, im Regelfall nicht Anmeldungen zum Handelsregister, insbesondere nicht Anmeldungen, die die Grundlagen der Gesellschaft betreffen (§ 49). Anders kann es sich im Einzelfall bei der Anmeldung eines bloßen Wechsels der Geschäftsanschrift der Gesellschaft verhalten.25 Anders ist die Rechtslage außerdem zu beurteilen, soweit zu den Aufgaben des Prokuristen die Verwaltung von Beteiligungen der Gesellschaft an anderen Gesellschaften gehört.26 Eine (ohnehin stets widerrufliche) Generalvollmacht kann ebenfalls durchaus Anmeldungen zum Handelsregister umfassen.

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17 BGHZ 108, 187, 190; OLG Hamm NZG 2011, 437; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 108 Rdn. 9; MüKo-HGB/ Langhein § 108 Rdn. 10 f. 18 Oetker/Weitemeyer § 108 Rdn. 11. 19 BayObLGZ 1970, 133, 134; BayObLGZ 1977, 76, 78; BayObLGZ 1977, 130, 134; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 108 Rdn. 13; Staub/C. Schäfer § 108 Rdn. 11. 20 BayObLGZ 1974, 283; OLG Düsseldorf OLGZ 1966, 346 f; OLG Hamm OLGZ 1983, 257, 261 f. 21 KGJ 51, 125, 126 f; BayObLGZ 1974, 283; OLG Düsseldorf OLGZ 1966, 346 f; OLG Hamm OLGZ 1983, 257, 261 f. 22 OLG Dresden NZG 2008, 265 = GmbHR 2008, 1156; OLG Schleswig NZG 2012, 799. 23 KGJ 26 A 232, 235 = RJA 4, 31, 33 f; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 108 Rdn. 11; MüKo-HGB/Langhein § 108 Rdn. 14; Staub/C. Schäfer § 108 Rdn. 12; Oetker/Weitemeyer § 108 Rdn. 13. 24 OLG Schleswig NZG 2010, 957; KG NZG 2014, 150. 25 KG NZG 2014, 150. 26 Oetker/Weitemeyer § 108 Rdn. 13.

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§ 108 | Erster Titel. Errichtung der Gesellschaft

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Davon zu trennen ist die Frage, ob die Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag verpflichtet werden können, den Geschäftsführern eine Generalvollmacht zur Vornahme der erforderlichen Anmeldungen zum Handelsregister zu erteilen, wie es bei Publikumsgesellschaften häufig der Fall ist, um die Funktionsfähigkeit solcher Gesellschaften mit einer Vielzahl von Kommanditisten sicherzustellen. Das Schrifttum ist wegen der von solchen Vollmachten den Gesellschaftern offenkundig drohenden Gefahren bei der Bejahung der Zulässigkeit derartiger Klauseln ausgesprochen zurückhaltend.27 Klar ist, dass die Generalvollmacht, selbst wenn man sie für zulässig hält, die Geschäftsführer der Gesellschaft nicht zu Anmeldungen berechtigt, die die Rechtsstellung der Gesellschafter tangieren wie etwa die Anmeldung ihres Ausscheidens aus der Gesellschaft. Außerdem sind selbst „unwiderrufliche“ Generalvollmachten stets zumindest aus wichtigem Grunde widerruflich. Mit diesen Einschränkungen werden zumindest bei Publikumsgesellschaften Generalvollmachten meistens hingenommen. 28 Die Frage ist indessen nach wie vor nicht endgültig geklärt, da der BGH bisher nur bestätigt hat, dass es zulässig ist, den Gesellschaftern die Wahl zwischen der eigenen Unterzeichnung der Anmeldung und der Erteilung einer Generalvollmacht zu lassen.29 Weiter sollte man in der Tat zum Schutze der Gesellschafter nicht gehen (§§ 138, 242 und 307 BGB). IV. Zeichnung im Rechtsverkehr

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Wie schon ausgeführt (Rdn. 3), bestimmte das Gesetz früher in § 108 Abs. 2, dass die vertretungsberechtigten Gesellschafter die Firma der Gesellschaft nebst ihrer Namensunterschrift zur Aufbewahrung bei dem Registergericht zu zeichnen hatten. Seit der ersatzlosen Streichung dieser Vorschrift durch das EHUG von 2006 enthält das Gesetz keinerlei Vorschriften mehr darüber, wie die Firma der OHG zu zeichnen ist. Maßgebend sind folglich die allgemeinen Vorschriften (§ 164 BGB), so dass es genügt, wenn die vertretungsberechtigten Gesellschafter, für Dritte erkennbar, für die Gesellschaft tätig werden wollen; selbst die Verwendung der Gesellschaftsfirma in abgekürzter Form ist daher grundsätzlich unschädlich.30 Das Gesagte gilt auch für den Prozess- und den Grundbuchverkehr.31

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27 Kritisch z.B. Röhricht/v. Westphalen/Haas § 108 Rdn. 12; Staub/C. Schäfer § 108 Rdn. 13; Oetker/Weitemeyer § 108 Rdn. 13; positiv dagegen MüKo-HGB/Langhein § 108 Rdn. 15. 28 KGJ 26 A 232, 235 = RJA 4, 31, 33 f; KG RJA 8, 130, 131 ff; KG OLGZ 1976, 29, 31 f; BayObLGZ 1975, 137, 140; BayObLGZ 1977, 130, 132; OLG Frankfurt OLGZ 1973, 270, 271 f. 29 BGH AG 2005, 613, 615 = NZG 2005, 722; BGH NJW 2006, 2854. 30 RGZ 47, 165, 166; RGZ 119, 64, 66; RG JW 1902, 636 f Nr. 19; MüKo-HGB/Langhein § 108 Rdn. 20. 31 Ebenso für die Prozessvollmacht OGH SZ Bd. 51 (1978) Nr. 40 = GesRZ 1978, 77, 78; OGH EvBl. 1967 Nr. 387 = JBl. 1968, 94.

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Gesellschaftsvertrag | § 109

ZWEITER TITEL Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander Gesellschaftsvertrag § 109 Hoffmann/Bartlitz

§ 109 [Gesellschaftsvertrag] https://doi.org/10.1515/9783110434248-002

Das Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander richtet sich zunächst nach dem Gesellschaftsvertrage; die Vorschriften der §§ 110 bis 122 finden nur insoweit Anwendung, als nicht durch den Gesellschaftsvertrag ein anderes bestimmt ist. Schrifttum Altmeppen Kernbereichslehre, Bestimmtheitsgrundsatz und Vertragsfreiheit in der Personengesellschaft, NJW 2015, 2065; ders. Zur Rechtsnatur der actio pro socio, FS Musielak, 2004, S. 1; Bacina/Redeker Sanieren oder Ausscheiden – Die Treuepflicht des Gesellschafters in Sanierungsfällen, DB 2010, 996; Barz Verschmelzung von Personengesellschaften, FS Ballerstedt, 1975, S. 143; Baumgärtner Rechtsformübergreifende Aspekte der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, 1990; Berger Die subjektiven Grenzen der Rechtskraft bei der Prozessstandschaft, 1990; Bork Die Parteirollen im Streit um die Zugehörigkeit zu einer Personenhandelsgesellschaft, ZGR 1991, 125; ders./Oepen Einzelklagebefugnisse des Personengesellschafters, ZGR 2001, 515; Bunte Ausschließung und Abfindung von Gesellschaftern einer Personengesellschaft, ZIP 1983, 8; Dorka/Derwald Sanieren oder Ausscheiden – ein Modell für die Kommanditgesellschaft, NZG 2010, 694; Flume Die Rechtsnachfolge in die Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft durch Übertragung der Mitgliedschaft, FS Larenz, 1973, S. 769; Fries Familiengesellschaft und Treuepflicht, 1971; Goette „Sanieren oder Ausscheiden“ – Zur Treuepflicht des Gesellschafters in der Sanierungssituation, GWR 2010, 1; ders. Zum Schicksal der Sozialverbindlichkeiten beim Gesellschafterwechsel in der Personengesellschaft, FS Krämer, 2009, S. 253; Grunewald Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und der GmbH, 1990; Habersack Die Mitgliedschaft: subjektives und „sonstiges“ Recht? 1996; Hadding Die Mitgliedschaft in handelsrechtliche Personengesellschaften – Ein subjektives Recht? FS Reinhard, 1972, S. 249; ders./Schneider (Hrsg.) Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, 1979; ders. Verfügungen über Mitgliedschaftsrechte, FS Steindorff, 1990, S. 31; ders. Zur Einzelklagebefugnis des Gesellschafters in der Personengesellschaft, JZ 1975, 159; Hahn/Mudgan (Hrsg.) Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 6 Neudruck der Ausgabe von 1897, 1983; Hassold Actio pro socio, JuS 1980, 32; Heckschen Die Formbedürftigkeit mittelbarer Grundstücksgeschäfte, 1987; Henze Treuepflicht der Gesellschafter im Kapitalgesellschaftsrecht, ZHR 162 (1998) 186; Hermans Bestimmtheitsgrundsatz und Kernbereichslehre – Mehrheit und Minderheit in der Personengesellschaft, ZGR 1996, 103; Hill Die Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen von Publikums-Personengesellschaften, 1986; Höfler Die actio pro socio, JuS 1992, 388; Hönn Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen, JA 1987, 337; Hörstel Wird die “actio pro socio” unzulässig, sobald der Gesellschafter aus der BGB-Gesellschaft ausscheidet? NJW 1995, 1271; Huber Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970; A. Hueck Der Treuegedanke im Recht der oHG, FS R. Hübner, 1935, S. 72; ders. Das Recht der OHG, 4. Auflage, 1971; G. Hueck Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958; Hüffer Zur gesellschaftsrechtlichen Treupflicht, FS Steindorff, 1990, S. 59; Kanzleiter Zur richterlichen Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen, FS 125 Jahre Bayer. Notariat, 1987, S. 231; Kort Actio pro socio auch bei Klagen gegen Nicht-Gesellschafter, ZGR 2001, 515; Kraft Die Rechtsprechung des Bundesgesichtshofes zur Publikums-KG zwischen Vertragsauslegung und Rechtsfortbildung, FS R. Fischer, 1979, S. 321; Kreutz Hinauskündigungsklauseln im Recht der Personenhandelsgesellschaften – Besprechung der Entscheidung BGHZ 81, 263 –, ZGR 1983, 109; Lutter Theorie der Mitgliedschaft, AcP 180 (1980) 84; ders. Treuepflicht und ihre Anwendungsprobleme, ZHR 162 (1998) 164; Lieder Die rechtsgeschäftliche Nachfolge in Gesellschaftsanteile – Grundsatzfragen und aktuelle Probleme der Verfügung über Anteile an Personengesellschaften –, ZfPW 2016, 205; Michel Die Einigung bei der Übertragung von Personengesellschaftsanteilen, ZGR 1991, 412; Müller Vorausverfügung über gesellschaftsrechtliche Einzelansprüche und Übertragung der Mitgliedschaft, ZIP 1994, 342; Nitschke Die Geltendmachung von Gesellschaftsforderungen durch den einzelnen Gesellschafter einer Personengesellschaft (Gesamthänderklage), ZHR 128 (1966), 48; Priester Eine Lanze für die Kernbereichslehre, NZG 2015, 529; L. Raiser Der Gleichheitsgrundsatz im Privatrecht, ZHR 111 (1948), 75; Th. Raiser Das Recht der Gesellschafterklagen, ZHR 153 (1989) 1; Reuter Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 1973; ders. Die Wesenselemente der Personengesellschaft in der neueren Rechtsprechung, GmbHR 1981, 129; Schäfer Gibt es noch einen Schutz des Kernbereichs der Mitgliedschaft? ZIP 2015, 1315; ders. Der Bestimmtheitsgrundsatz ist (wirklich) Rechtsgeschichte, NZG 2014, 1401; ders. Sanieren oder Ausscheiden? FS Ganter, 2010, S. 32; ders. Vom Einstimmigkeitsprinzip zum treu-

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pflichtgetragenen Mehrheitsentscheid im Personengesellschaftsrecht, ZGR 42 (2013) 237; Schneider BGH unternimmt Abgrenzung zu „Sanieren oder Ausscheiden“, NZG 2011, 575; Schumann Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen aus pflichtwidriger Geschäftsführung bei Personalgesellschaften, DR 1942, 1670; Staudenmaier Teilübertragung von Gesellschaftsanteilen und Erbteilen, DNotZ 1966, 724; A. Teichmann Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; ders. Der Übergang von Sozialansprüchen und Sozialverbindlichkeiten in der Personengesellschaft, NJW 1966, 2336; Ulmer Mehrheitsbeschlüsse in Personengesellschaften: definitiver Abschied vom Bestimmtheitsgrundsatz, ZIP 2015, 657; ders. Kündigungsschranken im Handels- und Gesellschaftsrecht, FS Möhring, 1975, S. 295; Ulrich/Jäckel Drittfeststellungsklagen im Gesellschaftsrecht und ihre Überschneidung mit der actio pro socio, NZG 2009, 1132; J. Weber Miniatur: Mehrheitsklauseln in Gesellschaftsverträgen, ZfPW 2015, 123; C. Weber Sanieren oder Ausscheiden – Treuebindung bei der Sanierung von Personengesellschaften, DStR 2010, 702; Weitemeyer Der Bestimmtheitsgrundsatz im Recht der Personengesellschaften, FS Kreutz, 2010, S. 905; Wellenhofer-Klein Treupflichten im Handels-, Gesellschafts- und Arbeitsrecht, RabelsZ 64 (2000) 562; Weller Liber amicorum für Martin Winter, Die Klagbarkeit gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten, 2011, S. 755; Wertenbruch Abschied von Bestimmtheitsgrundsatz und Kernbereichslehre im Beschlussanfechtungssystem der Personengesellschaft, DB 2014, 2875; H.P. Westermann Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970; ders. Die Verteidigung von Mitgliedschaftsrechten in der Personengesellschaft (einschließlich GmbH & Co KG), NZG 2012, 1121; Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965; ders. Rechte und Pflichten des Personengesellschafters, WM 1992 Beil. 7 zu H 51/52, 17; ders. Treuebindung und Sachlichkeitsgebot, WM 2009, 1; Winkler Die Kernbereichslehre im Personengesellschaftsrecht, GesRZ 2005, 125; Winter Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988; Wüst Gestaltungsfreiheit und Typenkatalog im Gesellschaftsrecht, FS Duden, 1977, S. 749; Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963.

I.

II.

III.

IV.

Übersicht Vertragsfreiheit im Innenverhältnis 1. Grundsatz | 1 2. Schranken der Vertragsfreiheit a) Allgemeinen Schranken und zwingende Normen | 4 b) Gesellschaftsrechtliche Grundsätze | 7 Treuepflicht 1. Grundlagen | 11 2. Umfang | 13 3. Beispiele a) Begründung von Pflichten | 15 b) Beschränkung von Rechten | 17 4. Treuepflichtige und Dauer | 19 Gleichbehandlungsgrundsatz 1. Grundlage | 21 2. Inhalt | 22 3. Zustimmung | 25 4. Rechtsfolgen | 27 Actio pro socio 1. Grundlagen | 28 2. Abgrenzungen | 30 3. Voraussetzungen a) Sozialansprüche | 32 b) Grenzen | 34 c) Dauer | 36 d) Abweichende Vereinbarung? | 37

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4.

V.

VI.

Verhältnis zur Rechtsverfolgung durch die Gesellschaft a) Keine Verfügungsbefugnis des Gesellschafters | 38 b) Subsidiarität gegenüber Gesellschaftsklage | 39 c) Rechtskraft gegenüber Gesellschaft | 41 Ein- und Austritt von Gesellschaftern 1. Vertragsänderung a) Grundsatz | 42 b) Erleichterungen | 43 c) Schranken | 45 2. Rechtsfolgen | 46 Verfügungen über die Mitgliedschaft 1. Übertragbarkeit der Mitgliedschaft | 48 2. Grundgeschäft | 51 3. Teilabtretung | 52 4. Übertragung aller Anteile | 53 5. Zustimmung der Mitgesellschafter | 54 6. Rechtsfolgen a) Sozialansprüche und Sozialverbindlichkeiten | 56 b) Mitverwaltungsrechte | 58

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I. Vertragsfreiheit im Innenverhältnis1 1. Grundsatz. § 109 bekräftigt aus Gründen der Zweckmäßigkeit, dass für das Innenverhält- 1 nis der Gesellschafter von dem Grundsatz der Vertragsfreiheit auszugehen ist. Die Gesellschafter haben daher bei der Gestaltung ihres Innenverhältnisses grundsätzlich freie Hand. Eine Ausnahme von der Dispositivität der §§ 110 bis 122 findet sich lediglich im § 118 Abs. 2, während die Vorschriften, die das Verhältnis der Gesellschaft zu Dritten regeln, zwingend sind (s. §§ 123 bis 130a). Die Vorschrift ist seit 1897 praktisch unverändert geblieben. Über den Verweis des § 161 Abs. 2 gilt die Vorschrift auch für die KG (s.a. § 163). Leitbild der Personenhandelsgesellschaft ist die Arbeits- und Haftungsgemeinschaft von 2 Vollkaufleuten, hinter der die Gesellschafter nicht nur mit ihrem Privatvermögen stehen, sondern der sie auch ihre Arbeitskraft (im Sinne der Pflicht zur Geschäftsführung, § 114) zur Verfügung stellen müssen. Die Dispositivität im Innenverhältnis ermöglicht zwar auch eine Vielzahl atypischer Gestaltungen, deren praktische Relevanz sich allerdings auf die Rechtsform der KG konzentriert. Aufgrund der unbeschränkbaren persönlichen Haftung im Außenverhältnis (§ 128) eignet sich die OHG nicht ohne weiteres als Rechtsform für die reine Kapitalanlage, insbesondere nicht als Publikumsgesellschaft. Die sich hieraus ergebenden Problemstellungen sind daher im Kontext der KG zu diskutieren (s. § 161 Rdn. 8). Als atypische Gestaltung hat aber die GmbH & Co. OHG, bei der alle Gesellschafter haftungsbeschränkte Körperschaften sind, eine gewisse praktische Bedeutung. Hierauf sind die Sonderregelungen für Gesellschaften, bei denen kein Gesellschafter eine natürliche Person ist (u.a. §§ 19 Abs. 2, 130a) anwendbar, und auch der besondere Kapitalschutz, den der BGH für Auszahlungen der GmbH & Co. KG an Gesellschafter der Komplementär-GmbH entwickelt hat,2 ist auf die GmbH & Co. OHG übertragbar. Obwohl auch insoweit die KG dominiert, lässt sich die Rechtsform der OHG zumindest 3 dann für Kapitalanleger öffnen, wenn die Beteiligung über einen Treuhandgesellschafter erfolgt. Während im Außenverhältnis nur der Treuhandgesellschafter nach § 128 haftet (weshalb hierfür regelmäßig eine GmbH eingesetzt wird), kann das Treuhandverhältnis so ausgestaltet werden, dass der Treugeber im Innenverhältnis wie ein unmittelbarer Gesellschafter zu behandeln ist. Während bei einem einfachen Treuhandverhältnis die Gesellschafterrechte nur durch den Treuhänder ausgeübt werden (und auch die Ausschüttungen über diesen an die Treugeber geleitet werden), kann die Vertragsgestaltung zur Annahme einer „von gesellschaftsrechtlichen Bindungen überlagerten Treuhandbeziehung“ führen, die zur Behandlung als „Quasi-Gesellschafter“3 führt. Für die Abgrenzung kommt es darauf an, ob der Treugeber sich nicht nur dem Treuhandvertrag, sondern zugleich den Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag unterworfen hat, und ihm darin zugestanden wird, die Rechte aus der Beteiligung selbst und unmittelbar auszuüben. Folge ist, dass der Treugeber im Innenverhältnis als Gesellschafter anzusehen ist, er also alle Rechte aus der Gesellschafterstellung im eigenen Namen wahrnehmen kann, umgekehrt aber auch unmittelbar gegenüber der Gesellschaft für Beiträge oder einen Liquidationsfehlbetrag haftet. Welche Form von Treuhand vorliegt, ist im Zweifel durch Auslegung zu ermitteln.4 2. Schranken der Vertragsfreiheit a) Allgemeine Schranken und zwingende Normen. Für Gesellschaftsverträge gelten zu- 4 nächst dieselben allgemeinen Schranken der Vertragsfreiheit wie für andere Verträge, insbeson-

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Zur Vertragsfreiheit im Innenverhältnis Bunte ZIP 1983, 8; Kreutz ZGR 1983, 109; Wüst FS Duden S. 749. BGH NZG 2015, 225 m.w.N. BGH NZG 2011, 1432 (Tz. 17). BGH NZG 2011, 1432 (Tz. 18ff).

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dere also die §§ 134 und 138 BGB. Hauptanwendungsfall für einen Verstoß gegen eine gesetzliches Verbot dürften kartellrechtswidrige Regelungen sein (wobei der Verstoß sowohl den gesamten Gesellschaftsvertrag, ggf. aber auch nur einzelne, abtrennbare Nebenabreden betreffen kann),5 für die Anwendung von § 138 BGB die Hinauskündigungs- und die Buchwertklauseln (u. § 140 Rdn. 20). In der Vergangenheit wurde ferner diskutiert, ob Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild der Personengesellschaft durch allgemeine Schranken begrenzt werden können,6 insbesondere durch das Verbot des Rechtsmissbrauchs. Solange es nicht zu einer Täuschung des Rechtsverkehrs über die Haftungsverhältnisse kommt (zu deren Vermeidung gerade § 19 Abs. 2 dient), kann von einem Missbrauch der Personengesellschaft indes keine Rede sein. 7 5 Zwingende Normen für das Innenverhältnis der OHG finden sich sowohl im HGB als auch im (über den Verweis in § 105 Abs. 3 anwendbaren) BGB. Dies betrifft zunächst das zwingende Mindest-Informationsrecht nach § 118 Abs. 2, ferner das Recht auf Erhebung der Auflösungsklage aus wichtigem Grund (§ 133 Abs. 3) und auf Kündigung der Gesellschaft (§ 132, § 723 Abs. 3 BGB). Letztere Rechte können zwar durch den Gesellschaftsvertrag näher ausgestaltet werden (etwa durch Vereinbarung eines Austrittsrechts statt Auflösung, dazu § 133 Rdn. 8, 17 f, oder in Bezug auf die Rechtsfolgen der Kündigung durch eine Regelung bezüglich Höhe und Fälligkeit der Abfindung, dazu § 131 Rdn. 90), nicht aber ausgeschlossen oder übermäßig beschränkt werden. Zuletzt ist das sog. Abspaltungsverbot des § 717 BGB zu nennen, das ebenfalls als zwingend angesehen wird.8 Es untersagt die Trennung einzelner Mitverwaltungsrechte von der Mitgliedschaft selbst, insbesondere des Stimmrechts und der Kontrollrechte, so dass derartige Rechte auch nicht durch den Gesellschaftsvertrag auf Dritte übertragen oder für Dritte als eigene Rechte begründet werden können (u. § 114 Rdn. 9). Dagegen steht das Verbot weder einer Ausübung von Rechten durch Dritte im Auftrag des Gesellschafters (der formal berechtigt bleibt) noch der Übertragung auf den Treugeber und dessen Behandlung als Gesellschafter im Innenverhältnis entgegen. Üblicherweise werden Gesellschaftsverträge individuell ausgehandelt. Anders ist dies aber 6 im Sonderfall von Publikumspersonengesellschaften, wo der Anleger nur die Möglichkeit hat, dem vorformulierten Vertragspaket (meist bestehend aus Gesellschaftsvertrag und Treuhandabrede) insgesamt zuzustimmen, so dass eine vergleichbare Konfliktlage wie bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen besteht. Da Gesellschaftsverträge nach § 310 Abs. 4 BGB indes nicht dem AGB-Recht unterliegen, hat die Rechtsprechung insoweit eine Inhaltskontrolle anhand von § 242 BGB entwickelt.9 Danach „dürfen die Anleger, wenn sie bei ihrem Beitritt ein bereits fertig vorformuliertes Vertragswerk vorfinden, erwarten, dass die Gründer und Initiatoren des Projekts bei dessen Erstellung nicht einseitig und ausschließlich ihre Interessen durchzusetzen versuchen, indem sie unter Ausnutzung der für ganz andere Beteiligungsverhältnisse eingeräumten Vertragsgestaltungsfreiheit gesetzlichen Regelungen, die den Besonderheiten der Massengesellschaft Rechnung tragen, ausweichen und statt dessen ein Vertragswerk schaffen, das die Lei-

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5 Näher: MüHdb-GesR 2/Hoffmann/Doehner § 6 Rdn. 38 ff, Rdn. 59 f. 6 Vgl. dazu insbes. Flume FS Larenz S. 769; Reuter Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 1973; A. Teichmann Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; H.P. Westermann Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970. 7 Vgl. BGHZ 45, 204 („Rektor-Fall“), der einen Rechtsmissbrauch durch die Beteiligung des eigentlichen Geschäftsinhabers als Kommanditist (neben einem vermögenslosen Komplementär) ablehnte, da der Rechtsverkehr nicht über die Haftungsverhältnisse getäuscht wird. 8 AllgM: BGHZ 3, 357; BGHZ 20, 364; BGH NJW 70, 468; Baumbach/Hopt/Roth § 109 Rdn. 3, 16; BeckOK-HGB/ Klimke § 109 Rdn. 8; MüKo-BGB/Schäfer BGB § 717 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Born § 109 Rdn. 8. 9 Hönn JA 1987, 337 ff; Kanzleiter FS 125 Jahre Bayer. Notariat S. 231 ff; allg.: Hill Die Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen von Publikums-Personengesellschaften, 1986.

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tungsorgane einer wirksamen Kontrolle der Anleger entzieht.“.10 Da dies ganz ausdrücklich nicht nur bei unmittelbarer Mitgliedschaft, sondern auch bei einer mittelbaren Beteiligung über einen Treuhänder gilt,11 kann im Einzelfall auch eine OHG als Publikumsgesellschaft im Rechtssinn anzusehen sein, die dadurch geprägt ist, dass „sie auf die Beteiligung einer unbestimmten Vielzahl erst noch zu werbender Gesellschafter angelegt ist, die sich nur kapitalistisch an ihr beteiligen und mehr oder weniger zufällig zusammengeführt werden“.12 Da die Problematik indes fast ausschließlich die Kommanditgesellschaft betrifft, kann auf die Darstellung in diesem Kontext verwiesen werden (s. § 161 Rdn. 63). b) Gesellschaftsrechtliche Grundsätze. Weitere Grenzen der Gestaltungsfreiheit der Ge- 7 sellschafter ergeben sich aus ungeschriebenen Grundsätzen des Gesellschaftsrechts. Zu nennen ist insoweit zunächst der Grundsatz der Verbandssouveränität.13 Hierunter versteht man, dass die Gesellschafter immer allein „Herr des Gesellschaftsvertrages“ sein müssen, dass mit anderen Worten grundsätzlich keine Regelung anerkannt werden kann, die die Entscheidung über den Inhalt und die Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages letztlich in die Hand Dritter legt. Der Grundsatz verbietet es daher, die alleinige Zuständigkeit der Gesellschafter für Änderungen des Gesellschaftsvertrags aufzuheben, so dass Dritten weder ein Zustimmungsrecht, noch ein eigenes Recht zur Mitwirkung an der Beschlussfassung oder sogar zur Vornahme der Änderung selbst eingeräumt werden kann. Zu beachten ist ferner der Grundsatz der Selbstorganschaft, (siehe dazu im Einzelnen 8 § 114 Rdn. 24 ff) der zwingend verlangt, dass die organschaftliche Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis bei den Gesellschaftern verbleibt und Dritten nicht zustehen kann. Diese können zwar mit weitreichenden Geschäftsführungsaufgaben betraut werden und rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht haben. Der Grundsatz der Selbstorganschaft verlangt aber, dass die Letztentscheidungskompetenz bei den Gesellschaftern verbleibt, die auch in solchen Konstellationen zumindest gemeinsam zur Vertretung befugt sein müssen, was insbesondere der Anordnung gemischter Gesamtvertretung eines Prokuristen mit dem einzigen geschäftsführenden und vertretungsbefugten Gesellschafter entgegensteht – in diesem Fall sind zumindest alle Gesellschafter zusammen als vertretungsbefugt anzusehen. Aufgrund ihrer unbeschränkten Haftung müssen die Gesellschafter die Tätigkeit der OHG in der Hand behalten. Verbandssouveränität und Selbstorganschaft verfolgen somit das Ziel, die wichtigsten Entscheidungsbefugnisse bezüglich der Gesellschaft zwingend den Gesellschaftern vorzubehalten. Die sogenannte Kernbereichslehre14 dient dagegen dem Schutz des einzelnen Gesellschaf- 9 ters gegenüber einer Aushöhlung seiner Mitgliedschaftsrechte durch den Gesellschaftsvertrag. Während die Lehre ihre wesentliche Bedeutung in der Vergangenheit in Bezug auf Mehrheitsentscheidungen über Satzungsänderungen hatte (hierzu näher u. § 119 Rdn. 36), ist sie als Grenze der Vertragsfreiheit der Gesellschafter insoweit relevant, als ein Ausschnitt aus diesem Kernbereich als sog. unverzichtbare Mitgliedschaftsrechte auch bei Mitwirkung des betroffenen Gesellschafters nicht entzogen werden darf. Hierzu zählen zumindest im Grundsatz das Stimmrecht und das Recht auf Beteiligung an Gewinn und Liquidationserlös,15 wenn auch die Verteilung dieser Rechte vom Gesellschaftsvertrag geregelt werden kann, ferner das Teilnahme- und

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10 BGH NJW 1988, 1903 f. 11 BGH NJW 1988, 1903 (LS 1). 12 BGH NJW 1988, 1903. 13 Dazu z.B. MüKo-HGB/Enzinger § 109 Rdn. 15 ff; Staub/Schäfer § 109 Rdn. 30 ff. 14 Dazu Winkler GesRZ 2005, 125; Altmeppen NJW 2015, 2065; Priester NZG 2015, 529; Schäfer ZIP 2015, 1315; Wertenbruch DB 2014, 2875; Hermans ZGR 1996, 103. 15 Staub/Schäfer § 109 Rdn. 35.

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Rederecht auf der Gesellschafterversammlung16 und das Recht, Auskunft über die Identität der Mitgesellschafter zu erlangen.17 Der neueren Rechtsprechung zu den Grenzen von Mehrheitsentscheidungen (u. Rdn. 17) wird allerdings teilweise entnommen, der BGH habe die Kernbereichslehre aufgegeben.18 Hintergrund ist, dass der BGH auch bei Eingriffen in den Kernbereich durch Mehrheitsbeschluss nunmehr davon ausgeht, dass es für Annahme von Nichtigkeit des Nachweises eines Treuepflichtverstoßes bedarf, während dieser nur bei Eingriffen in „absolut oder relativ unentziehbare Rechte“ vermutet wird.19 In einer weiteren Entscheidung wird auf den „früher so genannten individuellen „Kernbereich“ der Gesellschafterrechte“ verwiesen.20 Bei Lichte betrachtet scheint es sich hier indes eher um eine terminologische als eine sachliche Änderung zu handeln. Denn nach wie vor unbestritten ist, dass es einen Kernbestand unentziehbarer und als solcher besonders geschützter Gesellschafterrechte gibt, deren Umfang man bisher mit dem Begriff des Kernbereichs umschrieben hat. Die Schlussfolgerung, dass Kernbereich und unentziehbare Rechte deckungsgleich sind, liegt nahe.21 In jedem Fall aber hat sich für die hier allein interessierende spezielle Kategorie22 der unverzichtbaren Mitgliedschaftsrechte in der Sache nichts geändert, da diese auch ohne Rückgriff auf den Begriff des „Kernbereichs“ keiner Disposition der Gesellschafter unterliegen. Von den zwingenden Schranken der Vertragsfreiheit im Gesellschaftsrecht unterscheidet 10 man üblicherweise die sog. beweglichen Schranken, wobei es der Sache nach um eine Kontrolle der Ausübung gesellschaftsvertraglicher Rechte im Einzelfall auf ihre Angemessenheit geht.23 Die wichtigsten Maßstäbe, anhand derer diese Kontrolle heute stattfindet, sind die Treuepflicht (u. Rdn. 11 ff) sowie der Gleichbehandlungsgrundsatz (u. Rdn. 21 ff). Daneben spielt noch das Verhältnismäßigkeitsprinzip eine wachsende Rolle, namentlich zur Kontrolle der den Gesellschaftern durch die §§ 133 und 140 verliehenen Befugnisse (s.u. § 133 Rdn. 3 ff, § 140 Rdn. 8 ff).

II. Treuepflicht24 11

1. Grundlagen. Jeder Gesellschafter ist aufgrund des Gesellschaftsvertrages gegenüber den Mitgesellschaftern ebenso wie gegenüber der Gesellschaft verpflichtet, alles zu tun, was erforderlich ist, um den gemeinsamen Zweck zu verwirklichen, und alles zu unterlassen, was der Zweckverwirklichung abträglich ist. Dieser Gedanke ist zunächst in der Rechtsprechung für das Personengesellschaftsrecht aus dem Gesellschaftsvertrag entwickelt worden.25 Inzwischen ist allerdings allgemein anerkannt, dass die Treuepflicht als allgemeines gesellschaftsrechtli-

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16 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Born § 109 Rdn. 17. 17 Sehr deutlich BGH NJW 2011, 921 (Tz. 20) m.w.N.: „Es gehört zum unverzichtbaren Kernbereich der Gesellschafterrechte in der Personengesellschaft ..., die Vertragspartner zu kennen.“ 18 Zu dieser Diskussion vgl. Altmeppen NJW 2015, 2065; Priester NZG 2015, 529; Schäfer ZIP 2015, 1315; ders. NZG 2014, 1401; Ulmer ZIP 2015, 657; Wertenbruch DB 2014, 2875; J. Weber ZfPW 2015, 123. 19 S. zuletzt BGH NJW 2015, 859 (Tz. 12); zuvor bereits BGH NJW 2009, 669; BGH NJW 2007, 1685. 20 BGH NZG 2013, 57 (Tz. 38). 21 So ausdrücklich Schäfer ZIP 2015, 1313 (1315). 22 Schäfer ZIP 2015, 1313 (1315), weist treffend darauf hin, dass es sich bei den unverzichtbaren Rechten um eine „nochmals andere Kategorie“ handelt. 23 S. statt aller MüKo-HGB/Enzinger § 109 Rdn. 8ff; Staub/Schäfer § 109 Rdn. 36 ff; grdl. Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963. 24 Zur Treuepflicht: Baumgärtner Rechtsformübergreifende Aspekte der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, 1990; Fries Familiengesellschaft und Treuepflicht, 1971; Hüffer FS Steindorff S. 59; Winter Mitgliedschaftliche Treuebindungen im GmbH-Recht, 1988; vgl. außerdem: Schäfer ZGR 2013, 237; Weller Liber amicorum für Martin Winter S. 755 Wiedemann WM 2009, 1; Lutter ZHR 162 (1998) 164; Wellenhofer-Klein RabelsZ 64 (2000) 562; darüber hinaus zur Treuepflicht im Recht der Kapitalgesellschaften Henze ZHR 162 (1998) 186. 25 Z.B. RGZ 142, 212 (216); RGZ 162, 388 (394); BGHZ 25, 47 (53 f); BGH NJW 1962, 859.

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ches Prinzip anzusehen ist, also nicht auf Personengesellschaften beschränkt ist, sondern auch die Mitglieder von Kapitalgesellschaften unabhängig von ihrer Beteiligungshöhe (und damit auch Kleinaktionäre)26 betrifft, soweit diese Einfluss auf die Gesellschaft ausüben. Grundsätzlich gilt, dass die Intensität der Treuepflicht dem Maß des Einflusses auf die Ge- 12 sellschaft korrespondiert, da „die Möglichkeit, durch Einflussnahme die gesellschaftsbezogenen Interessen der Mitgesellschafter zu beeinträchtigen, als Gegengewicht die gesellschaftsrechtliche Pflicht verlangt, auf diese Interessen Rücksicht zu nehmen“.27 Dieser Aspekt spielt zwar in der vom Mehrheitsprinzip geprägten Kapitalgesellschaft eine größere Rolle als bei der (idealtypisch für alle wesentlichen Entscheidungen Einstimmigkeit erfordernde) Personengesellschaft, kann aber je nach Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags auch hier von Bedeutung sein. Insbesondere ist die Treuepflicht heute das wesentliche Instrument für die materielle Kontrolle von Änderungen des Gesellschaftsvertrags durch Mehrheitsbeschluss. Allgemein anerkannt ist ferner, dass die Treupflicht zwei unterschiedliche Ausprägungen hat: Einerseits besteht sie im Verhältnis zur Gesellschaft, wo sie vor allem die Entscheidungsfreiheit bei der Ausübung von Mitverwaltungsrechten begrenzt, und andererseits im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern, wo sie die Rücksichtnahme auf deren (nicht nur Minderheits-) Interessen bei der Ausübung gesellschaftsbezogener Entscheidungen gebietet. 2. Umfang. Aus der Treuepflicht können sich je nach den Umständen des Falles sowohl 13 Pflichten der Gesellschafter als auch Schranken für die Ausübung ihrer Rechte in der Gesellschaft ergeben. Jedoch besteht die Treue- oder Förderpflicht der Gesellschafter immer nur im Rahmen des Gesellschaftsvertrages: „Der Gesellschaftsvertrag bildet die Grundlage der gesellschafterlichen Treuepflicht und bestimmt damit auch deren Inhalt und Umfang; der einzelne Gesellschafter ist nur insoweit verpflichtet, wie er es im Gesellschaftsvertrag versprochen hat.“.28 Jenseits der dadurch vergemeinschafteten Sphäre bleiben sie daher grundsätzlich frei und weiter befugt, ihre privaten Interessen zu verfolgen.29 Insbesondere kann durch die Treuepflicht „kein Gesellschafter gegen seinen Willen gezwungen werden, im Gesellschaftsvertrag nicht vorgesehene Beiträge“ zu erbringen,30 und zwar auch nicht im Rahmen einer Sanierung. Die Treuepflicht ermöglicht also kein Übergreifen in die private Vermögenssphäre, verpflichtet aber umgekehrt auch den Gesellschafter zur Beachtung der eigenständigen Vermögenssphäre der Gesellschaft und verbietet Übergriffe. Ausprägungen dieses Prinzips sind insbesondere das Wettbewerbsverbot (§§ 112, 113) und die Geschäftschancenlehre (dazu näher § 112 Rdn. 25 ff). Auch innerhalb der durch den Gesellschaftsvertrag vergemeinschafteten Sphäre variiert der 14 Umfang der Treuepflicht je nach der Realstruktur der Gesellschaft sowie der Art der betroffenen Rechte oder Pflichten. Die Realstruktur ist neben dem Maß des Einflusses bestimmend für die Intensität der Treuepflicht, diese ist umso größer, je enger die persönliche Zusammenarbeit der Gesellschafter ist. Bei Publikumsgesellschaften ist sie zwar ebenfalls anzuerkennen und kann weitgehende Verpflichtungen bis hin zur Hinnahme eines Ausscheidens aus der Gesellschaft mit sich bringen,31 gleichwohl ist insbesondere die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen der Mitgesellschafter hier weniger ausgeprägt, sind die Gesellschafter hier doch nur als Kapitalanleger verbunden. Von Bedeutung ist außerdem die Unterscheidung zwischen uneigennützigen und eigennützigen Rechten der Gesellschafter.32 Denn die Treuepflicht ist bei Rechten,

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26 Vgl. insbesondere BGH NJW 1995, 1739 („Girmes“). 27 BGH NJW 1988, 1579 (1581) („Linotype”). 28 BGH NZG 2011, 510 (Tz. 21). 29 Ebenso zutreffend z.B. BGH NJW 1962, 859; BGH NJW 1992, 3167 (3171). 30 BGH NJW 2010, 65 (Tz. 28); BGH NZG 2009, 862. 31 BGH NJW 2010, 65. 32 MüKo-BGB/Ulmer/Schäfer § 705 Rdn. 226 f; A. Hueck FS R. Hübner S. 72 (80 ff); Ulmer FS Möhring S. 295, (300 ff).

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die dem Gesellschafter durch Gesetz oder Vertrag vor allem in seinem eigenen Interesse eingeräumt worden sind, weniger stark ausgeprägt als namentlich bei den Mitverwaltungsrechten, bei deren Ausübung das Gesellschaftsinteresse oberste Richtschnur des Gesellschafters zu sein hat. Die Treuebindung ist daher bei der Ausübung des Stimmrechts auf der Gesellschafterversammlung besonders intensiv, bei der Geltendmachung der Vermögensrechte aus der Gesellschafterstellung (insbesondere Ausschüttungen oder dem Anspruch auf Erstellung der Auseinandersetzungsbilanz und Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens) dagegen bereits eingeschränkt, so dass die Geltendmachung nur nicht willkürlich und gänzlich rücksichtslos erfolgen darf,33 während sie bei Ansprüchen aus Drittgeschäften nur ausnahmsweise zu Einschränkungen führen kann.34 3. Beispiele a) Begründung von Pflichten. Die Treuepflicht wirkt in erster Linie pflichtbestimmend und pflichtbegründend im Verhältnis zur Gesellschaft. Beispiele sind die Pflicht zur Unterlassung willkürlicher Widersprüche gegen Geschäftsführungsmaßnahmen der anderen Gesellschafter (u. § 115 Rdn. 7) oder zur Zustimmung zu außergewöhnlichen Maßnahmen nach § 116 Abs. 2 (u. § 116 Rdn. 9), weiter die Pflicht zur Zustimmung zu Änderungen des Gesellschaftsvertrages (u. § 119 Rdn. 19) sowie zur Mitwirkung bei gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsklagen aufgrund der §§ 117, 127 und 140 (u. § 117 Rdn. 11, § 140 Rdn. 11). Schließlich ergibt sich aus der Treuepflicht noch die Pflicht zur Geheimhaltung aller Gesellschaftsinterna, sowie eine umfassende Informationspflicht über alle Umstände, die die mitgliedschaftlichen Vermögensinteressen der Mitgesellschafter berühren.35 In Sanierungsfällen36 kann aus der Treuepflicht sogar die Verpflichtung resultieren, aus der insolvenzreifen Gesellschaft auszuscheiden, soweit dies ein mit (nach dem Gesellschaftsvertrag) ausreichender Mehrheit beschlossenes Sanierungskonzept vorsieht, der Gesellschafter nicht zur Beteiligung an der Sanierung durch Beitragserhöhung bereit ist und durch sein Ausscheiden nicht schlechter gestellt wird als bei einer sofortigen Liquidation.37 Den beitragserhöhenden und damit das Sanierungsrisiko tragenden Gesellschaftern ist das Verbleiben der nicht sanierungswilligen Mitgesellschafter in der Gesellschaft auch mit einem verwässerten Anteil nicht zumutbar, da diese ohne eigene Beiträge (und damit als „Trittbrettfahrer“) an den Chancen der Sanierung partizipieren würden. Denn eine gelungene Sanierung beseitigt jedenfalls den erst bei Ausscheiden oder Liquidation fällig werdenden negativen Auseinandersetzungsanspruch (§ 735 BGB), so dass selbst ein Verbleib mit minimalem Anteil für den Gesellschafter einen erheblichen Wert haben kann. Umgekehrt erleichtert das Ausscheiden durch die Zahlung des Auseinandersetzungsfehlbetrags an die Gesellschaft die Sanierung. Etwas anderes gilt nur, wenn der Gesellschaftsvertrag eine Regelung für die Sanierung enthält und darin der Verbleib nicht sanierungswilliger Gesellschafter mit einem verwässerten Anteil vorgesehen ist, da Inhalt und Umfang der Treuepflicht stets mit Blick auf den Gesellschaftsvertrag zu bestimmen sind.38 Die Treuepflicht besteht aufgrund des Gesellschaftsvertrages außerdem unter den Gesell16 schaftern. Sie ist daher bei den Personengesellschaften das wichtigste Mittel zum Schutz der Minderheit durch die Begründung besonderer Rücksichtspflichten der Mehrheit. Hier haben 15

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33 OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 420 (423). 34 BGH NZG 2013, 1334 (Tz. 37). 35 BGH NZG 2003, 73. 36 Dazu Bacina/Redeker DB 2010, 996; Dorka/Derwald NZG 2010, 694; Goette GWR 2010, 1; Schäfer FS Ganter S. 32; Schneider NZG 2011, 575; C. Weber DStR 2010, 702. 37 BGH NJW 2010, 65. 38 BGH NZG 2011, 510.

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letztlich auch alle mittlerweile anerkannten Schranken der Mehrheitsherrschaft ebenso ihre Grundlage wie das Konzernrecht der Personengesellschaften (dazu § 105 Anhang). Insbesondere beruht die neuere Rechtsprechung des BGH zur sog. materiellen Legitimation einer Mehrheitsentscheidung39 auf der Prüfung, ob dem Beschluss eine treuwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht zugrunde liegt, die zur Nichtigkeit führt. Eine solche Treuwidrigkeit liegt bei einem Eingriff in absolut oder relativ unentziehbare Rechte der Minderheit regelmäßig vor, ist ansonsten aber (einschließlich Beschlüssen, die die Grundlagen der Gesellschaft oder den Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte berühren) von der Minderheit nachzuweisen.40 Zugleich erklärt sich hieraus der weithin zwingende Charakter der Treuepflicht, der Einschränkungen durch den Gesellschaftsvertrag allenfalls in einzelnen Beziehungen zulässt, während sich ein genereller vertraglicher Ausschluss von selbst verbietet (§§ 138, 242 BGB). Über den Minderheitenschutz hinaus gebietet die Treuepflicht auch die Rücksichtnahme auf die wirtschaftlichen Interessen der Mitgesellschafter, soweit der Bereich der Mitgliedschaft betroffen ist. Als treuwidrig ist etwa die Neugründung einer Gesellschaft zur Übernahme des Geschäftsbetriebs der Altgesellschaft im Rahmen einer Sanierung angesehen worden, ohne allen Mitgesellschaftern die Gelegenheit zur Beteiligung einzuräumen. Eine solche Vorgehensweise kann zwar im Einzelfall sachlich begründet (und damit rechtmäßig) sein, treuwidrig ist aber jedenfalls die Verfolgung von finanziellen Vorteilen auf Kosten der anderen Altgesellschafter, letztlich also das Ziel, Mitgesellschafter von der weiteren Verfolgung des Gesellschaftszwecks auszuschließen.41 b) Beschränkung von Rechten. Die Treuepflicht konkretisiert und beschränkt die Rechte 17 der Gesellschafter, indem sie deren Ausübung jeweils auf den Gesellschaftszweck ausrichtet. Uneingeschränkt gilt diese Bindung in Bezug auf die Geschäftsführung, so dass jede eigennützige Ausübung der Geschäftsführungsbefugnis zugleich als Treupflichtverstoß zum Schadensersatz verpflichtet. Ähnliches gilt in Bezug auf weitere Mitverwaltungs- und gesellschaftsbezogene Klagerechte, insbesondere die actio pro socio (dazu u. Rdn. 28 ff). Diese hat ihre Grundlage im Gesellschaftsverhältnis, so dass auch ihre Ausübung nur im Rahmen der Treuepflicht zulässig ist, wobei ein Verstoß den Einwand des Rechtsmissbrauchs begründet.42 Insbesondere das eigene Vorverhalten des Klägers, etwa das zuvor erklärte Einverständnis mit dem zugrunde liegenden Vorgang, kann zur Annahme einer missbräuchlichen Klageerhebung führen,43 wobei es aber nicht genügt, dass der Kläger selbst vergleichbaren Forderungen der Gesellschaft ausgesetzt ist.44 Die Treuepflicht erfasst nicht nur die Ausübung von Rechten, die ihre Grundlage im Gesellschaftsverhältnis haben, sondern in eingeschränktem Maße ebenso Forderungen aus Drittgeschäften, soweit diese „grundsätzlich mit Rücksicht auf das gesellschaftliche Band“ geschlossen wurden.45 In solchen Fällen kann auch die Geltendmachung von Zahlungsansprüchen gegen die Gesellschaft als treupflichtwidrig anzusehen sein. Voraussetzung ist aber, da hier letztlich die private Vermögenssphäre des Gesellschafters betroffen wird, dass die Geltendmachung zu einer schweren Beeinträchtigung des Gesellschaftsinteresses führt. Dies ist jedenfalls anzunehmen, wenn die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs eine Krise der Gesellschaft auslöst, insbesondere die Zahlungsunfähigkeit zu Folge hat.46 Praktische Relevanz hat dies vor allem für die Rückforderung von Gesellschafterdarlehen, dürfte aber für Ansprüche aus sonstigem Leistungs-

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BGH NJW 2015, 859; BGH NZG 2013, 57; BGH NJW 2009, 669; BGH NJW 2007, 1685 („Otto“). BGH NJW 2007, 1685 (Tz. 10, „Otto“); BGH NJW 2009, 669 (Tz. 17). BGH NJW 2014, 1107. BGH NZG 2010, 783. BGH NZG 2000, 199; BGH NZG 2010, 783. BGH NZG 2000, 199. BGH NZI 2013, 483 (Tz. 24). BGH NZI 2013, 483 (Tz. 24) zur GmbH.

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austausch nicht grundsätzlich anders zu sehen sein. Entscheidend ist stets die Interessenabwägung. Auch zwischen Gesellschaftern kommen Beschränkungen der Ausübung von Rechten in 18 Betracht. Einen Anwendungsfall hierfür kann man in der in ständiger Rechtsprechung47 angenommenen Subsidiarität der Ausgleichsansprüche aufgrund der gesamtschuldnerischen Haftung (§ 426 BGB) der Mitgesellschafter nach Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers gegenüber dem Aufwendungsersatzanspruch (§ 110) gegen die Gesellschaft sehen. Die Beschränkung der Inanspruchnahme der Mitgesellschafter auf Fälle, in denen die Gesellschaft nicht zum Aufwendungsersatz in der Lage ist, hat ihren Grund letztlich in der Pflicht, auf die Interessen der Mitgesellschafter Rücksicht zu nehmen, da die Grundlage des Ausgleichsanspruchs das Gesellschaftsverhältnis darstellt. Darüber hinaus hat der BGH anerkannt, dass die Rücksichtnahmepflicht die Geltendmachung der Gesellschafterhaftung wegen einer Gesellschafterforderung aus Drittgeschäften „auf Grund überwiegender schutzwürdiger Interessen der Mitgesellschafter“ einschränken kann.48 Dies stellt allerdings einen (im konkreten Einzelfall durch Interessenabwägung festzustellenden) Ausnahmefall dar. Grundsätzlich wird dagegen die Geltendmachung der Gesellschafterhaftung für solche Drittforderungen (gekürzt um den eigenen Haftungsanteil) nicht ausgeschlossen und auch nicht wegen der Treuepflicht als subsidiär gegenüber der Inanspruchnahme der Gesellschaft angesehen.49 Vielmehr ist der Gesellschafter bei Drittforderungen regelmäßig anderen Gläubigern gleichgestellt. 4. Treuepflichtige und Dauer. Die Bindung an die Treuepflicht knüpft an die Mitgliedschaft an und trifft daher alle Gesellschafter. Bei Treuhandverhältnissen bedeutet das zunächst, dass jedenfalls der Treuhandgesellschafter an die Treuepflicht gebunden ist. Soweit im Innenverhältnis der Treugeber selbst wie ein Gesellschafter zu behandeln ist und sich als QuasiGesellschafter (o. Rdn. 3) dem Gesellschaftsvertrag unterworfen hat, wird auch er von der Treuepflicht erfasst.50 Die Treuepflicht besteht so lange, wie die Mitgliedschaft besteht. Sie endet daher grundsätz20 lich mit der Wirksamkeit des Austritts bzw. der Kündigung, kann aber auch noch Nachwirkung entfalten und insbesondere den ausgeschiedenen Gesellschafter dazu verpflichten, alle Beeinträchtigungen des Gesellschaftsunternehmens zu unterlassen,51 sowie die Verschwiegenheit bezüglich der Gesellschaftsangelegenheiten zu wahren, über die er während seiner Mitgliedschaft Kenntnis erlangt hat. Im Fall der Auflösung wirkt sie, solange die Gesellschaft nicht beendet ist, und daher grundsätzlich auch noch während der Liquidation der Gesellschaft. Inhaltlich ist sie jetzt freilich auf den geänderten Gesellschaftszweck (Auseinandersetzung) ausgerichtet und wird daher in dem Maße schwächer, in dem die Liquidation voranschreitet. Gleichwohl stellt es selbst dann noch eine schwere Treuepflichtverletzung dar, wenn sich ein Gesellschafter ohne Ausgleich die Vermögenswerte der Gesellschaft nutzbar macht.52 19

III. Gleichbehandlungsgrundsatz53 21

1. Grundlage. In zahlreichen Vorschriften des BGB und des HGB kommt zum Ausdruck, dass die Gesellschafter verlangen können, von ihren Mitgesellschaftern und der Gesellschaft

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47 BGH NJW 1968, 1863; BGH NJW 1980, 339; BGH NJW 1988, 1375; BGH NJW-RR 2002, 455. 48 BGH NZG 2013, 1334 (Tz. 37). 49 BGH NZG 2013, 1334 (Tz. 32 ff). 50 OLG Stuttgart NZG 2006, 902. 51 BGH NJW 1960, 718. 52 BGHZ 12, 308 (317 ff); BGH NJW 1958, 1188; BGH WM 1971, 412. 53 Zum Gleichbehandlungsgrundsatz insbes.: G. Hueck Der Grundsatz der gleichmäßigen Behandlung im Privatrecht, 1958; L. Raiser ZHR 111 (1948) 75.

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grundsätzlich gleich behandelt zu werden.54 Es entspricht heute wohl allgemeiner Ansicht, dass im Personengesellschaftsrecht, obwohl nirgends ausdrücklich ausgesprochen,55 ebenso wie im Kapitalgesellschaftsrecht (§ 53a AktG) der Gleichbehandlungsgrundsatz gilt.56 2. Inhalt. Aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes kann jeder Gesellschafter von der 22 Gesellschaft verlangen, grundsätzlich ebenso wie seine Mitgesellschafter behandelt zu werden. Ausnahmen bedürfen einer besonderen Begründung (u. Rdn. 24). Für den Regelfall ist der Gleichbehandlungsgrundsatz daher gleichbedeutend mit dem Verbot jeder willkürlichen, d.h. sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung (Diskriminierung) der einzelnen Gesellschafter.57 Eine sachlich vertretbare Ungleichbehandlung, insbesondere also eine solche, die an die unterschiedlichen Beiträge der Gesellschafter anknüpft, bleibt hingegen möglich.58 Der Gleichbehandlungsgrundsatz bietet sich – neben der Treuepflicht – vor allem als weite- 23 re Schranke der Mehrheitsherrschaft, namentlich in Unternehmensverbindungen an.59 Aus ihm folgt z.B., dass es der Gesellschaft (und damit auch der Mehrheit) verwehrt ist, nur von einem Gesellschafter, nicht aber von seinen Mitgesellschaftern die Leistung der Beiträge zu verlangen oder nur von ihm, nicht aber von den Mitgesellschaftern die Zahlung von Nachschüssen einzufordern.60 Mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz ist es außerdem unvereinbar, wenn die Gesellschaft zu Unrecht empfangene Leistungen nur von einzelnen Gesellschaftern, nicht hingegen von allen zurückfordert. Eine sachliche Rechtfertigung der Ungleichbehandlung kommt vor allem bei Leistungen 24 an Gesellschafter in Betracht, insbesondere wenn für die jeweils betroffene Leistung relevante Unterschiede zwischen den Gesellschaftern bestehen oder aber eine vollständige Gleichbehandlung aus Kapazitätsgründen nicht möglich ist. Letzteres kann der Fall sein, wenn bestimmte Leistungen nicht aufteilbar sind und nur in beschränktem Maß zur Verfügung stehen (z.B. Wohnraum aus dem Gesellschaftsvermögen), so dass es einer Auswahl nach sachlichen Gesichtspunkten bedarf. Bei der OHG dürfte dies (anders als bei Genossenschaften) allerdings nur selten relevant sein. Ersteres kann der Fall sein, wenn die Nutzung bestimmter Gesellschaftsleistungen besondere Eigenschaften oder Qualifikationen voraussetzt, die einzelne Gesellschafter nicht aufweisen. Bei Geldzahlungen können Ungleichbehandlungen wegen der Aufteilbarkeit nur in Ausnahmefällen zu rechtfertigen sein. Hauptbeispiel dürfte insoweit das häufig vereinbarte Entnahmerecht für die auf den Gewinnanteil zu bezahlenden Steuern sein, was bei unterschiedlicher Steuerbelastung der Gesellschafter zu einer gerechtfertigten Ungleichbehandlung führt.61 3. Zustimmung. Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist in dem Sinne dispositiv, dass eine 25 Ungleichbehandlung grundsätzlich erlaubt ist, wenn ihr die betroffenen Gesellschafter im Einzelfall zugestimmt haben. Soweit es also um Maßnahmen wie Änderungen des Gesellschaftsver-

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54 Vgl. insbes. §§ 706 Abs. 1, 709 Abs. 1, 722 Abs. 1 und 734 Abs. 1 BGB; §§ 114 Abs. 1, 119 Abs. 1, 121 Abs. 3, 122 und 125 Abs. 1 HGB; s. G. Hueck S. 35 ff. 55 MüKo-HGB/Enzinger § 109 Rdn. 20 f. 56 Grdl. BGH NJW 1992, 892 (895 f), das zwar zur GmbH ergangen ist, aber ausdrücklich allgemein vom „Grundsatz der Gleichbehandlung im Gesellschaftsrecht“ spricht; ferner (zur KG) BGH NJW 1956, 1198 (1200) („Grundsatz der Gleichberechtigung“). 57 So ausdrücklich BGH NJW 1992, 892 (895); Staub/Schäfer § 105 Rdn. 249. 58 BGH NJW 1992, 892 (895). 59 Ebenso G. Hueck S. 41 f. 60 So insbes. BGHZ 16, 59 (70); BGHZ 20, 363 (369 f). 61 Staub/Schäfer § 105 Rdn. 253; ähnlich BGH WM 1977, 1022 (1025) (zur Auslegung einer gesellschaftsvertraglichen Entnahmeklausel, ohne allerdings auf den Gleichbehandlungsgrundsatz einzugehen).

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trags geht, für die ohnehin das Einstimmigkeitsprinzip gilt, kommt dem Gleichbehandlungsgrundsatz mithin keine eigenständige Bedeutung mehr zu. Relevant ist der Grundsatz indes, soweit im Gesellschaftsvertrag das Mehrheitsprinzip für die Beschlussfassung verankert worden ist (§ 119 Abs. 2). Insbesondere die Änderung des Gesellschaftsvertrags durch Mehrheitsentscheidung ist daher nur unter Wahrung der Gleichbehandlung der Gesellschafter zulässig. Mit der generellen Zustimmung zu einer Mehrheitsklausel ist keinesfalls ohne weiteres auch die Zustimmung zu einer zukünftigen Ungleichbehandlung verbunden. Wenig geklärt ist, ob die Gesellschafter durch Satzungsbestimmung bereits generell Un26 gleichbehandlungen zustimmen können, die erst zukünftig durch die Mehrheit beschlossen werden. Jedenfalls zulässig dürfte eine antizipierte Zustimmung zu einer genau bestimmten, aber erst zukünftig zu beschließenden Ungleichbehandlung sein. Dagegen wird man eine Satzungsbestimmung jedenfalls als unwirksam anzusehen haben, durch die sich die Minderheit schrankenlos der Willkür der Mehrheit unterwirft, Ungleichbehandlungen zu ihren Lasten zu beschließen. Problematisch ist daher lediglich die Frage, ob sich die Gesellschafter durch den Gesellschaftsvertrag innerhalb hinreichend bestimmter Grenzen62 zukünftig mehrheitlich zu beschließenden Ungleichbehandlungen unterwerfen können, ob also eine Mehrheitsklausel (dazu § 119 Rdn. 29 ff) zugleich als Ungleichbehandlungsklausel ausgestaltet werden kann. Man wird dies kritisch zu sehen haben, schon da die Klausel so konkret sein müsste, dass sie Inhalt und Ausmaß einer zulässigen Ungleichbehandlung erkennen lässt,63 gleichwohl aber einen Entscheidungsbereich der Mehrheit eröffnet. Für den Gesellschafter müsste klar erkennbar sein, wie seine Rechtsposition in der Gesellschaft durch Mehrheitsbeschluss beeinträchtigt werden kann. Dieses Ziel lässt sich aber durch eine antizipierte Zustimmung zu ganz bestimmten Ungleichbehandlungen sehr viel besser erreichen. Anstelle einer abstrakten Klausel kann man (soweit gewünscht) einen Katalog zulässiger Ungleichbehandlungen in den Gesellschaftsvertrag aufnehmen, die dann durch die Mehrheit beschlossen werden kann. Da das Schutzbedürfnis für die Minderheit bei Ungleichbehandlungen deutlich höher ist als bei sonstigen Mehrheitsentscheidungen, sind abstrakte Klauseln mithin nicht als ausreichende Grundlage anzusehen. 27

4. Rechtsfolgen. Ein Gesellschafterbeschluss, der gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstößt, ist unwirksam (u. § 119 Rdn. 13). Maßnahmen der Mehrheit unter Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz stellen zugleich eine Vertragsverletzung dar, so dass die benachteiligten Gesellschafter Unterlassung und Schadensersatz verlangen können (§§ 276, 705, 708 BGB). In dafür geeigneten Fällen gewährt die Praxis außerdem der übergangenen Minderheit einen Anspruch auf Einräumung derselben Vorteile, wie sie sich die Mehrheit bewilligt hat, bzw. einer gleichwertigen Ausgleichszahlung.64 Dies gilt allerdings nur, „wenn dies als eine allen Beteiligten am ehesten zumutbare und sachgerechte Lösung erscheint“,65 ansonsten muss es der Gesellschaft überlassen bleiben, wie sie die Gleichbehandlung der Gesellschafter wiederherstellt.66

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62 Generell zum Bestimmtheitsgrundsatz im Recht der Personengesellschaften vgl. Weitemeyer FS Kreutz S. 905 ff. 63 Staub/Schäfer § 105 Rdn. 250 (Voraussetzung wäre „Quantifizierung der Ungleichbehandlung“). 64 BGH NJW 1960, 2142; BGH NJW 1970, 1917 (beide zur Genossenschaft); BGH BB 1972, 894 (zur GmbH). 65 BGH BB 1972, 894. 66 Staub/Schäfer § 105 Rdn. 255.

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IV. Actio pro socio67 1. Grundlagen. Die gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen der Gesellschaft obliegt in 28 erster Linie den geschäftsführenden und vertretungsbefugten Gesellschaftern, die unter der Firma (und damit im Namen) der Gesellschaft klagen kann (§ 124 Abs. 1). Daneben ist seit langem anerkannt, dass bestimmte Ansprüche auch von den Gesellschaftern selbst im eigenen Namen als Prozessstandschafter für die OHG (und gerichtet auf Leistung an die Gesellschaft) eingeklagt werden können. Diese eigene Klagebefugnis der Gesellschafter wird als actio pro socio bezeichnet. Der Gesellschafter klagt im eigenen Namen so dass er insbesondere Kostenschuldner ist. Von der Gesellschaft kann er unter keinem Gesichtspunkt Erstattung der aufgewandten Kosten verlangen.68 Zweck ihrer Anerkennung ist allerdings nicht, generell die Durchsetzung von Ansprüchen unabhängig von der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis zu ermöglichen, sondern allein, die Durchsetzung von unmittelbar aus dem Gesellschaftsverhältnis resultierenden Ansprüchen durch die Vertragspartner des Gesellschaftsvertrags zu ermöglichen. Daher ist die Klagebefugnis einerseits auf Ansprüche gegen Mitgesellschafter begrenzt, die ihre rechtliche Grundlage unmittelbar im Gesellschaftsvertrag haben (Sozialansprüche), was von Ansprüchen abzugrenzen ist, bei denen der Gesellschafter der Gesellschafter wie ein Dritter gegenübersteht. Soweit es aber andererseits nicht um konkrete Leistungsansprüche aus dem Gesellschaftsvertrag geht, die der Gesellschaft selbst zustehen, kommt nur eine gerichtliche Klärung unter den Gesellschaftern in Betracht, so dass kein Raum für die actio pro socio ist. Nach wie vor umstritten ist rechtliche Grundlage der actio pro socio. Lange Zeit hatte die 29 Rechtsprechung einen eigenen materiell-rechtlichen Anspruch des Gesellschafters aus dem Gesellschaftsvertrag angenommen, der lediglich die Besonderheit aufweist, dass er auf Leistung an die Gesellschaft gerichtet ist.69 Dagegen hat sich in der Literatur eine Einordnung als gesetzliche Prozessstandschaft weitgehend durchgesetzt,70 wobei mitunter die Prozessstandschaft auch als gewillkürte angesehen wird71 oder aus der Doppelnatur des Gesellschaftsvertrags darauf geschlossen wird, dass sowohl eine gesetzliche Prozessstandschaft vorliegt als auch ein eigener materiell-rechtlicher Anspruch verfolgt wird.72 Der BGH hat die Frage zuletzt offen gelassen,73 aber zutreffend darauf hingewiesen, dass nach allen Auffassungen „die actio pro socio ihre Grundlage im Gesellschaftsverhältnis“ hat und „Ausfluss des Mitgliedschaftsrechts des Gesellschafters“ ist.74 Praktische Relevanz kommt dem Streit kaum zu, da auch bei Annahme gesetzlicher Prozessstandschaft nicht von einer Rechtskraftwirkung gegenüber der Gesellschaft ausgegangen wird, was nach allgemeinen Grundsätzen nur bei einer Verfügungsbefugnis des Prozessstandschafters über den Anspruch oder dem Fehlen eigener Prozessführungsbefugnis des Rechtsträgers der Fall wäre.75 Da unzweifelhaft Verfügungs- und Klagebefugnis der OHG

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67 Zur actio pro socio insbes: Hassold JuS 1980, 32 ff; Höfler JuS 1992, 388 ff; Th. Raiser ZHR 153 (1989) 1 ff; H. Schumann DR 1942, 1670 ff; Kort ZGR 2001, 515; Altmeppen FS Musielak S. 1; außerdem zu den Überschneidungen mit Drittfeststellungsklagen im Gesellschaftsrecht Ulrich/Jäckel NZG 2009, 1132. 68 Grunewald Gesellschafterklage, S. 60. 69 Deutlich insbes. BGH NJW 1953, 1217: „Insoweit steht dem Kl. auf Grund des Gesellschaftsvertrages, der für ihn unmittelbare Rechte und Pflichten gegenüber dem Bekl. begründet, ein eigener Anspruch (actio pro socio) zu, den er im eigenen Namen gegenüber dem Bekl. geltend zu machen befugt ist.“ 70 Staub/Schäfer § 105 Rdn. 256; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 198, 202; MüKo-BGB/Schäfer § 705 Rdn. 207; Baumbach/Hopt/Roth § 109 Rdn. 32; Grunewald Gesellschafterklage, S. 56 ff. 71 Bork/Oepen ZGR 2001, 515 (524 ff). 72 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 198. 73 BGH NZG 2010, 783; ähnlich bereits BGH NJW 1992, 1890. 74 BGH NZG 2010, 783 (Tz. 3). 75 MüKo-ZPO/Gottwald § 325 Rdn. 48.

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unberührt bleiben, führt nur die Annahme einer gewillkürten Prozessstandschaft zu einem abweichenden Ergebnis.76 2. Abgrenzungen. Rechtsstreitigkeiten über Feststellungen zu den Grundlagen der Gesellschaft, insbesondere über den Bestand der Mitgliedschaft und über die Auslegung des Gesellschaftsvertrages, sind grundsätzlich allein zwischen den Gesellschaftern auszutragen. 77 Denn über die Grundlagen der Gesellschaft hat diese keine Dispositionsbefugnis.78 Daraus folgt, dass der klagende Gesellschafter nicht als Prozessstandschafter der Gesellschaft, sondern aus eigenem Recht tätig wird, sowie, dass die Gesellschaft ein in einem Prozess zwischen den Gesellschaftern ergangenes Urteil als für sie verbindlich hinnehmen muss.79 Mit der actio pro socio hat eine solche Klage zunächst nichts zu tun. Der BGH hat hieraus den Schluss gezogen, dass die Gesellschaft aus eigenem Recht auch nicht auf Feststellung der Wirksamkeit eines Ausschlusses klagen kann.80 Der Gesellschaftsvertrag kann jedoch eine abweichende Regelung treffen und der Gesellschaft „materiellrechtlich die Befugnis übertragen, an Stelle der Gesellschafter über die Gesellschafterbeschlüsse zu disponieren“.81 Ein aufgrund eines solchen Verfahrens ergangenes Urteil muss jeder Gesellschafter aufgrund einer durch die Regelung im Gesellschaftsvertrag begründeten schuldrechtliche Verpflichtung gegen sich gelten lassen.82 Soweit sich die Frage des Bestands der Mitgliedschaft indes als Vorfrage im Rahmen eines Sozialanspruchs der Gesellschaft stellt, insbesondere der Beitragspflicht, kann dieser auch im Wege der actio pro socio verfolgt werden. Bei Publikumsgesellschaften empfiehlt es sich aus praktischen Gründen, eine derartige Regelung in den Gesellschaftsvertrag aufzunehmen. 31 Die Geltendmachung von Ansprüchen gegen gesellschaftsfremde Dritte ist ausschließlich eine Frage von Geschäftsführung und Vertretung. Sie obliegt daher allein der Gesellschaft, so dass daneben eine parallele Zuständigkeit der Gesellschafter ausscheidet.83 Ebenso verhält es sich, wenn sich der Anspruch zwar gegen einen Gesellschafter richtet, seine Grundlage aber nicht im Gesellschaftsvertrag hat, sondern auf einem Drittgeschäft oder einer deliktischen Schädigung. Als Drittgeschäft wird jeder Austauschvertrag angesehen, der nicht gerade dem Vollzug des Gesellschaftsvertrags dient, sondern ebenso auch mit einem Dritten hätte abgeschlossen werden können, so dass der Gesellschafter der OHG wie ein Dritter gegenübersteht. Vor allem bei deliktischen Schädigungen der Gesellschaft ist indes zu beachten, dass sich vor allem vorsätzliche Schädigungen zugleich als Verstoß gegen die Treuepflicht darstellen können und dann auch im Wege der actio pro socio verfolgt werden können.84

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3. Voraussetzungen 32

a) Sozialansprüche: Der Anwendungsbereich der actio pro socio umfasst sämtliche Sozialansprüche. Es spielt keine Rolle, ob die Ansprüche ihre Grundlage unmittelbar im Gesellschaftsvertrag, in Gesellschafterbeschlüssen oder in Beschlüssen eines durch den Gesellschaftsvertrag

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76 So insbes. Bork/Oepen ZGR 2001, 515 (524 ff). 77 BGH NJW 1964, 1624; BGH WM 1966, 1036; BGH NJW 1979, 871; BGHZ 85, 350 (353); BGHZ 91, 132 ff; BGH NJWRR 1990, 474. 78 Baumbach/Hopt/Roth § 109 Rdn. 38; Huber Vermögensanteil, S. 17. 79 RGZ 163, 385 (387 f); BGHZ 30, 195 (197 f); BGHZ 48, 175 ff; BGHZ 85, 350, 353; Huber Vermögensanteil, S. 16 ff. 80 BGH NJW-RR 1990, 474; dagegen Bork ZGR 1991, 125 (der ein eigenes Feststellungsinteresse der OHG annimmt). 81 S. BGH NJW-RR 1990, 474; BGH BB 1990, 371; dagegen Bork ZGR 1991, 125 (für Zulässigkeit gewillkürter Prozessstandschaft). 82 BGH NJW-RR 1990, 474; BGH BB 1990, 371. 83 RGZ 86, 66 (70 f); RGZ 90, 300 (302 f); RGZ 91, 34 (36); BGHZ 10, 91 (103 f); BGH WM 1964, 651; BGH NJW 1992, 112; OLG Düsseldorf NJW-RR 1986, 522. 84 Zu einem solchen Fall BGH NJW 1953, 1217.

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eingerichteten zusätzlichen Gesellschaftsorgans wie z.B. eines Beirats finden.85 Ist Mitglied der Gesellschaft eine andere OHG, so können die Gesellschafter mit der actio pro socio außerdem gegen die Gesellschafter dieser anderen OHG vorgehen.86 Beispiele sind neben dem Anspruch auf Leistung der Beiträge87 namentlich Schadenser- 33 satzansprüche gegen die Geschäftsführer wegen der Verletzung ihrer Pflichten bei der Geschäftsführung,88 Ansprüche auf Unterlassung von Einzelgeschäftsführungsmaßnahmen bei Anordnung von Gesamtgeschäftsführung, auf Erstattung bzw. Unterlassung unberechtigter Entnahmen89 oder auf Unterlassung unzulässigen Wettbewerbes (u. § 113 Rdn. 22), weiter die Ansprüche der Gesellschafter auf Erfüllung ihrer Informations- und Kontrollrechte,90 außerdem etwa Ansprüche auf Einwilligung in die Auszahlung der vertragsmäßigen Geschäftsführervergütung91 oder aus der Verletzung der Treuepflicht,92 Ansprüche auf Herausgabe von Betriebsgeheimnissen oder Übertragung von Markenrechten,93 auf Erstattung zu Unrecht bezogener Gewinne oder wegen der Verletzung eines Wettbewerbsverbotes (aber § 113 Rdn. 22), sowie Ansprüche auf Mitwirkung bei der Anmeldung der OHG zum Handelsregister.94 Erfasst werden schließlich Ansprüche aus der Rückabwicklung eines in Erfüllung der Beitragspflicht abgeschlossenen Kaufvertrags, auch in Bezug auf einen darauf bezogenen Zinsanspruch.95 b) Grenzen. Da die actio pro socio auf Leistung an die Gesellschaft gerichtet ist, spielt sie 34 bei Streitigkeiten um Ansprüche einzelner Gesellschafter gegen die Gesellschaft aus dem Gesellschaftsvertrag (z.B. eine Tätigkeitsvergütung) keine Rolle. Derartige Klagen sind grundsätzlich gegen die Gesellschaft zu richten, und selbst wenn zunächst die Auslegung des Gesellschaftsvertrags zwischen den Gesellschaftern geklärt werden soll, erfolgt dies im Wege der Feststellungsklage und nicht als actio pro socio.96 Ebenfalls kein Fall der actio pro socio ist der Innenausgleich der Gesamtschuldner nach Zahlung auf eine Gesellschaftsschuld (§ 426 BGB, u. § 110 Rdn. 20), da es insoweit um direkte Ansprüche zwischen Gesellschaftern, nicht um eine Leistung an die Gesellschaft geht. Da die actio pro socio ihre Grundlage im Gesellschaftsverhältnis hat unterliegt ihre Aus- 35 übung der gesellschafterlichen Treuepflicht.97 Die Klage pro socio ist daher unzulässig, wenn sie als treupflichtwidrig und damit rechtsmissbräuchlich zu bewerten ist. Insoweit ist auch das Vorverhalten des klagenden Gesellschafters zu berücksichtigen, der sich etwa treupflichtwidrig verhält, wenn er aus sachfremden Erwägungen die Feststellung des Jahresabschlusses und damit die Gewinnansprüche des Mitgesellschafters blockiert, gleichwohl aber auf Rückzahlung von Entnahmen klagt, die von den Gewinnansprüchen gedeckt wäre.98 Der Umstand, dass der klagende Gesellschafter selbst vergleichbaren Ansprüchen ausgesetzt ist, genügt für einen Treuepflichtverstoß indes nicht einmal in der zweigliedrigen OHG, da auch hier zwischen An-

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85 BGH WM 1970, 249. 86 BGH NJW 1973, 2198. 87 RGZ 70, 32 ff; RGZ 76, 276 (280); RGZ 90, 300 ff (100, 165); BGH WM 1956, 88 f; KG GmbHR 1993, 818 f. 88 RGZ 91, 34 (36); RGZ 158, 302 (313 f); BGHZ 10, 91 (101); BGHZ 25, 47 (49 f); BGHZ 76, 160 (167 f); BGH NJW 1962, 859; BGH NJW 1973, 2198; BGH NJW 1985, 2830; OLG Düsseldorf NJW-RR 1986, 1294. 89 BGH NZG 2010, 783; BGH NZG 2000, 199. 90 RGZ 91, 34 (36); RGZ 170, 392 (395); BGH WM 1955, 1585; BGH WM 1970, 249; OLG Koblenz BB 1980, 855 f. 91 OLG Koblenz BB 1980, 855 f. 92 BGH WM 1971, 723 (725). 93 RGZ 107, 171 (172). 94 BGHZ 30, 195 (197 f). 95 BGH NZG 2001, 318. 96 BGH WM 1955, 1585; OLG Koblenz BB 1980, 855 f. 97 BGH NZG 2010, 783; BGH NZG 2000, 199. 98 BGH NZG 2010, 783.

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sprüchen der Gesellschaft und solchen des Gesellschafters zu unterscheiden ist und der Beklagte durch Widerklage pro socio selbst die Ansprüche gegen den Kläger durchsetzen kann.99 36

c) Dauer. Die actio pro socio ist möglich, sobald die OHG, wenn auch nur im Innenverhältnis, entstanden ist, und bleibt zulässig, solange die Gesellschaft (auch als Liquidationsgesellschaft) noch besteht,100 der Kläger noch Gesellschafter ist101 und kein Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, da dann der Insolvenzverwalter die alleinige Befugnis zur Durchsetzung der Ansprüche der Gesellschaft hat.102 Auch während der Liquidation kann der Gesellschafter aber grundsätzlich nur Leistung an die Gesellschaft verlangen.103 Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn durch den Antrag auf Leistung an den Kläger das Ergebnis der Auseinandersetzung in zulässiger Weise vorweggenommen und ein weiteres Auseinandersetzungsverfahren vermieden wird.104 Dies ist dann der Fall, wenn „wenn keine Gesellschaftsverbindlichkeiten mehr vorhanden sind und es sich nur noch um die Verteilung des in der Ersatzforderung bestehenden letzten Vermögensgegenstandes handelt“.105

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d) Abweichende Vereinbarung? Die actio pro socio ist ein unverzichtbares Mittel des Minderheitenschutzes in der Personengesellschaft. Sie stellt daher zwingendes Recht dar und kann durch den Gesellschaftsvertrag weder eingeschränkt noch ausgeschlossen werden.106 4. Verhältnis zur Rechtsverfolgung durch die Gesellschaft

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a) Keine Verfügungsbefugnis des Gesellschafters. Der Gesellschafter kann grundsätzlich nur Leistung an die Gesellschaft verlangen. Zur Verfügung über den Anspruch ist allein die Gesellschaft befugt. Stundet oder erlässt sie die Forderung, so ist der Gesellschafter hieran gebunden, so dass die bereits erhobene Klage pro socio unbegründet wird.107 Dagegen ist der klagende Gesellschafter nicht befugt, die Forderung zu erlassen oder vergleichsweise herabzusetzen, so dass er auch im Rechtsstreit keinen Vergleich mit Wirkung gegen die Gesellschaft abschließen kann.108

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b) Subsidiarität gegenüber Gesellschaftsklage. Im Schrifttum wird überwiegend in der actio pro socio ein bloßes Hilfsrecht gesehen, das gegenüber der primär gegebenen Zuständigkeit der Gesellschaft subsidiär ist und nur eingreift, wenn die vertretungsberechtigten Gesellschafter den fraglichen Sozialanspruch, aus welchen Gründen immer, nicht ordnungsgemäß verfolgen.109 Dieser Standpunkt findet auch in der untergerichtlichen Rechtsprechung Zuspruch,

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99 BGH NZG 2000, 199. 100 Z.B. ROHGE 5, 386 (390); KG GmbHR 1993, 818 (819); OLG Düsseldorf NZG 1999, 989; OLG Düsseldorf NZG 2000, 475. 101 BGH NJW 1960, 964; OLG Karlsruhe NJW 1995, 1296; Hörstel NJW 1995, 1271. 102 Baumbach/Hopt/Roth § 124 Rdn. 46; Uhlenbruck/Hirte § 35 Rdn. 410. 103 BGH NJW 1984, 1455. 104 RGZ 90, 300 ff; RGZ 158, 302 (314); BGHZ 10, 91 (101 ff); BGH WM 1971, 723 (725). 105 BGHZ 10, 91. 106 Heute ganz hM: Staub/Schäfer § 105 Rdn. 259; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 199; Baumbach/Hopt/ Roth § 109 Rdn. 37; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 204; Huber Vermögensanteil, S. 28 f; offen gelassen von BGH NJW 1985, 2830 (2831); enger noch Grunewald Gesellschafterklage, S. 34 ff; A. Hueck OHG S. 267. 107 BGH NJW 1985, 2830; A. Hueck OHG S. 263 f. 108 Anders aber z.B. Grunewald Gesellschafterklage, S. 58 ff. 109 Staub/Schäfer § 105 Rdn. 262; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 201; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 203; Grunewald Gesellschafterklage, S. 21 ff; Hadding JZ 1975, 159 (162 ff); Lutter AcP 180 (1984) 84 ff (133 ff); Nitschke ZHR 128 (1966) 48 (84 ff).

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zumal nicht zu Unrecht die Rechtsprechung des BGH (der eine Subsidiarität nie direkt angesprochen hat, sondern stets nur auf die Einschränkung durch die Treuepflicht verweist, s. Rdn. 35) insoweit als nicht aussagekräftig angesehen wird.110 Zulässig ist die actio pro socio daher nur, soweit die vertretungsberechtigten Gesellschafter „das Recht nicht geltend machen können oder trotz eines entsprechenden Begehrens des Gesellschafters nicht geltend machen wollen.“111 Die Subsidiarität verweist den Gesellschafter nicht nur darauf, zunächst eine Lösung innerhalb der Gesellschaftsorganisation zu suchen, sondern trägt auch der alleinigen Verfügungsbefugnis der Gesellschaft (Rdn. 38) angemessen Rechnung. Denn eine vergleichsweise Lösung ist im Interesse der weiteren Zusammenarbeit in der Gesellschaft vorzuziehen, und da ein solcher Vergleich nur von der Gesellschaft abgeschlossen werden kann, unterstützt die Subsidiarität auch eine einvernehmliche Beilegung. Hieran sind die Anforderungen an die Klageerhebung zu orientieren, so dass auch ernsthaft geführte laufende Vergleichsverhandlungen der actio pro socio entgegenstehen. Die Subsidiarität der actio pro socio ist eine Frage der Zulässigkeit und steht einer gleich- 40 zeitigen Anhängigkeit von Gesellschafts- und Gesellschafterklage unabhängig von der Reihenfolge der Klageerhebung entgegen: Ist die Gesellschaftsklage bereits anhängig, ist die actio pro socio mit demselben Streitgegenstand ohne weiteres unzulässig. Wird sie nachträglich erhoben, entfällt die Zulässigkeit der früher erhobenen Gesellschafterklage mit Klageerhebung und kann einseitig für erledigt erklärt werden.112 Eine nachträgliche Erklärung der Gesellschaft, die Ansprüche nunmehr selbst verfolgen zu wollen, oder die nachträgliche Aufnahme von Vergleichsverhandlungen lässt die Zulässigkeit allerdings unberührt. Spätere Verfügungen der Gesellschaft über die Forderung, insbesondere ein Erlass oder Vergleich, beseitigen dagegen die Begründetheit der Klage. c) Rechtskraft gegenüber Gesellschaft. Wie bereits angesprochen (o. Rdn. 29 mN) entfal- 41 tet ein aufgrund einer actio pro socio ergangenes Urteil keine Rechtskraft gegenüber der Gesellschaft, was sich aus der Einordnung als gesetzliche Prozessstandschaft und der fehlenden Verfügungsbefugnis ergibt. Mit Blick auf die daraus resultierenden Konsequenzen ist dieser Grundsatz allerdings umstritten, da die Gesellschaft sich gegen eine mangelhafte Prozessführung durch eine rechtzeitige eigene Klageerhebung (die der actio pro socio die Zulässigkeit entzieht) schützen kann und die fehlende Rechtskraft der obsiegenden actio pro socio einen Rückforderungsprozess gegen die Gesellschaft ermöglichen würde.113 Hält man allerdings an der Einstufung als gesetzliche (nicht gewillkürte) Prozessstandschaft fest, ist die fehlende Rechtskraft lediglich Ausfluss der allgemeinen Grundsätze dieses Rechtsinstitut, die wegen der praktisch wenig relevanten Gefahr eines Rückforderungsprozesses nicht in Frage gestellt werden sollten. V. Ein- und Austritt von Gesellschaftern114 1. Vertragsänderung a) Grundsatz. Die Mitgliedschaft in der OHG wird durch den Gesellschaftsvertrag begrün- 42 det. Folglich bedarf der Eintritt eines neuen Gesellschafters in die Gesellschaft einer Änderung

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110 OLG Naumburg GmbHR 2013, 932. 111 OLG Naumburg GmbHR 2013, 932 (LS). 112 Staub/Schäfer § 105 Rdn. 263; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 203. 113 Vgl. insbes. Bork/Oepen ZGR 2001, 515 (522 ff); Berger S. 277 ff. 114 Zum Ein- und Austritt insbes.: Hadding FS Reinhard S. 24 ff; ders. FS Steindorff S. 31 ff; ders./Schneider Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, 1979; G. Müller ZIP 1994, 342 ff; Wiedemann Übertragung und Vererbung, S. 40 ff.

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des Gesellschaftsvertrages (§§ 305, 705 BGB), in der Praxis meistens Aufnahmevertrag genannt.115 Dasselbe gilt für das einvernehmliche Ausscheiden eines Gesellschafters, den sog. Austritt. Letzterer ist nicht mit der Kündigung nach § 132 zu verwechseln, der das Ausscheiden an eine einseitige Erklärung des Gesellschafters knüpft (§ 131 Abs. 3 Nr. 3), während der Austritt ebenfalls durch Änderung des Gesellschaftsvertrags erfolgt. Für den Abschluss des Vertrags gelten die allgemeinen Grundsätze für den Gesellschaftsvertrag, insbesondere bezüglich der ausnahmsweisen Formbedürftigkeit (etwa nach § 311b BGB; o. § 105 Rdn. 15 ff). b) Erleichterungen. Der Gesellschaftsvertrag kann die Aufnahme des neuen Gesellschafters in beliebiger Weise erleichtern, namentlich durch die Zulassung von Mehrheitsbeschlüssen. Die überstimmte Minderheit ist dann verpflichtet, dem Abschluss des Aufnahmevertrags mit dem neuen Gesellschafter zuzustimmen, sofern man nicht weitergehend die entsprechenden Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages als Ermächtigung der Mehrheit interpretieren kann, für die Minderheit tätig zu werden. In beiden Fällen bedarf es neben der Beschlussfassung noch des Vollzugs durch Abschluss des Aufnahmevertrags. Für die formelle Legitimation der Mehrheit gelten die allgemeinen Grundsätze (u. § 119 Rdn. 32 ff), so dass durch Auslegung zu ermitteln ist, ob die Mehrheitsklausel auch die Aufnahme neuer Gesellschafter erfasst. Der Gesellschaftsvertrag kann außerdem einzelne Gesellschafter oder sogar die Gesellschaft 44 ermächtigen, im Namen der übrigen Gesellschafter oder im eigenen Namen den Aufnahmevertrag abzuschließen.116 Bei Publikumsgesellschaften kann die Ermächtigung auch Dritten erteilt werden.117 Ob die Ermächtigung der Gesellschaft oder des Dritten auch nachträgliche Abänderungen des Aufnahmevertrags, wie z.B. eine Herabsetzung der Einlage, deckt, ist im Einzelfall durch Auslegung zu ermitteln, kann aber nur unter außergewöhnlichen Umständen anerkannt werden.118 43

45

c) Schranken. Bei Ermächtigung eines Gesellschafters zum Abschluss des Aufnahmevertrages können sich für die Auswahl des neuen Gesellschafters im Einzelfall Beschränkungen aus der Treuepflicht ergeben. Namentlich solche Gesellschafter, gegen deren Aufnahme wichtige Gründe im Sinne des § 140 sprechen, brauchen sich die übrigen Gesellschafter nicht aufdrängen zu lassen. Man wird daher annehmen dürfen, dass die Aufnahme derartiger Gesellschafter von vornherein nicht durch die Ermächtigung des berechtigten Gesellschafters gedeckt ist.119

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2. Rechtsfolgen. Die Gesellschaft ändert durch die Aufnahme neuer Gesellschafter ihre Identität nicht. Die Änderung der Vermögenszuständigkeit vollzieht sich kraft Gesetzes durch Anwachsung und Abwachsung entsprechend § 738 BGB.120 Soweit der Aufnahmevertrag nichts anderes bestimmt, treffen daher den neuen Gesellschafter dieselben Rechte und Pflichten wie alle übrigen Gesellschafter einschließlich der Pflicht zur Leistung der Einlage (§ 706 BGB). Seine Haftung richtet sich nach § 130. Der Eintritt ist zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden (§ 107), die Eintragung allerdings nicht konstitutiv für die Begründung der Mitgliedschaft,

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115 BGH NZG 1998, 221; BGHZ 26, 330 (333 f); RGZ 52, 161 f; RGZ 91, 412 ff; RGZ 128, 172 (176 ff); RGZ 153, 371 (373 f); RGZ 162, 370 (374); A. Hueck OHG S. 389 ff. 116 BGH WM 1976, 15; BGH NJW 1978, 1000; BGH NJW 1982, 877; BGH NJW 1983, 1117; BGH NJW 1985, 1468 f; OLG Koblenz WM 1984, 1051. – Gegen die Möglichkeit der Ermächtigung der Gesellschaft zum Handeln im eigenen Namen z.B. Kraft FS R. Fischer S. 321 (328 f); Reuter GmbHR 1981, 129 (130). 117 BGH NJW 1982, 877. 118 BGH NJW 1983, 1117 (Änderungsbefugnis, da Gesellschaft Beschaffung eines Darlehens zur Einlagenfinanzierung übernommen hatte); vgl. auch OLG Frankfurt NJW-RR 1994, 1321 f. (Vollmacht ist grundsätzlich eng auszulegen). 119 BGH WM 1961, 303 (305); A. Hueck OHG S. 391. 120 BayObLGZ 1991, 230.

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sondern lediglich deklaratorisch. Ist der Aufnahmevertrag unwirksam, können beide Seiten zwar den Vollzug verweigern, nach vollzogenem Beitritt kommen allerdings die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auch dann zur Anwendung, wenn nicht die Gesellschaft insgesamt, sondern nur der Beitritt des weiteren Gesellschafters fehlerhaft ist.121 Vollzogen ist dabei der Beitritt insbesondere nach einer Beitragsleistung des Beitretenden, oder wenn dieser Mitverwaltungsrechte ausgeübt oder Gewinn bezogen hat. Der fehlerhafte Beitritt wird daher grundsätzlich nicht als von Anfang an unwirksam angesehen, vielmehr kann die Unwirksamkeit nur durch fristlose außerordentliche Kündigung für die Zukunft geltend gemacht werden. In der Konsequenz erhält der fehlerhaft Beigetretene daher nach Kündigung nicht nach bereicherungsrechtlichen Grundsätze seine erbrachten Leistungen zurück, sondern nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen das Abfindungsguthaben, berechnet auf den Kündigungszeitpunkt. Eine Ausnahme gilt nur, soweit überwiegende Interessen der Allgemeinheit oder die Schutzbedürftigkeit des Beitretenden (insbesondere bei Minderjährigkeit) die ex tunc – Unwirksamkeit verlangen.122 Ebenso wird durch den Austritt die Identität der Gesellschaft in den meisten Fällen nicht 47 berührt. Lediglich beim Austritt aus der zweigliedrigen Gesellschaft kommt es zur Anwachsung des Gesellschaftsvermögens beim verbleibenden Gesellschafter, so dass die Gesellschaft ohne Liquidation beendet wird. Da die Haftung im Außenverhältnis nicht durch den Austrittsvertrag ausgeschlossen oder beschränkt werden kann (§ 128 S. 2) richtet sich die Nachhaftung für die bei Austritt begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft nach § 160. Auch insoweit bedarf es der Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister (§ 143 Abs. 2). Bezüglich des Vermögensanteils des Austretenden kommt es zur verhältniswahrenden Anwachsung bei den verbleibenden Gesellschaftern (§ 738 Abs. 1 S. 1 BGB). Bezüglich der Abfindung des Ausscheidenden besteht (in den Grenzen des § 138 BGB) Vertragsfreiheit. VI. Verfügungen über die Mitgliedschaft123 1. Übertragbarkeit der Mitgliedschaft. Während früher überwiegend eine Übertragung der 48 Mitgliedschaft nur durch Kombination des Austrittes des alten und des Eintrittes des neuen Gesellschafters jeweils durch Vertragsabschluss mit den übrigen Gesellschaftern für möglich angesehen wurde, wird die Mitgliedschaft heute nahezu einhellig als grundsätzlich übertragbares subjektives Recht qualifiziert.124 Die Folge ist, dass sich die Übertragung der Mitgliedschaft bei der OHG ebenso wie bei 49 den anderen Personengesellschaften grundsätzlich nach den §§ 413 und 398 BGB richtet. Daher genügt hierzu ein normaler (abstrakter) Abtretungsvertrag zwischen dem Veräußerer und dem Erwerber, der freilich analog den §§ 717 und 719 BGB grundsätzlich der Zustimmung der übrigen Gesellschafter nach den §§ 182 ff BGB bedarf, weil sich die Gesellschafter nicht gegen ihren Willen einen neuen Gesellschafter aufdrängen zu lassen brauchen.125 Auf dieser Rechtslage beruht insbesondere auch die Möglichkeit der Belastung des Anteils mit einem Nieß-

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121 St. Rspr.: BGH NJW 1992, 1501; BGH NJW 2003, 1252; BGH NJW 2016, 2492 (Tz. 22). 122 Dazu BGH NJW 2003, 1252 (1254). 123 Vgl. insbes.: Bork ZGR 1991, 125 ff; Hassold JuS 1980, 32 ff; Höfler JuS 1992, 388 ff; Th. Raiser ZHR 1989, 1 ff; Schumann DR 1942, 1670 ff; zur Verteidigung der Mitgliedschaftsrechte s. Westermann NZG 2012, 1121. 124 St. Rspr. seit: RGZ 83, 312; BGH NZG 2010, 356; BGH NJW 1997, 860; BGH NJW 1981, 2747; BGH NJW 1978, 1525; BGH NJW 1966, 499; aus der Literatur insbes. Lieder ZfPW 2016, 205 ff; Habersack Mitgliedschaft, S. 104 ff. 125 AllgM: BGH NZG 2010, 356 m.w.N.; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 291; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 213; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 215.

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brauch (s.o. § 105 Rdn. 69 ff) sowie der Pfändung und der Verpfändung des Anteils (s.u. § 135 Rdn. 3 f). Der Gesellschaftsvertrag kann die Übertragbarkeit des Anteils sowohl erleichtern als auch 50 erschweren. So kann der Gesellschaftsvertrag z.B. einen Mehrheitsbeschluss ausreichen lassen126 oder die freie Übertragbarkeit des Anteils einführen.127 Ebenso möglich ist eine Beschränkung der Übertragbarkeit auf einen bestimmten Personenkreis (z.B. Familienmitglieder oder Personen mit einer bestimmten beruflichen Qualifikation).128 Ist der Anteil frei übertragbar, so muss der Gesellschafter bei der Auswahl des Erwerbers doch die sich aus der Treuepflicht ergebenden Schranken beachten (s.o. Rdn. 45). Deshalb ist i.Zw. die Veräußerung des Anteils an eine für die übrigen Gesellschafter unzumutbare Person nicht mehr vom Gesellschaftsvertrag gedeckt.129 51

2. Grundgeschäft. Von der Übertragung der Mitgliedschaft muss das Grundgeschäft zwischen Veräußerer und Erwerber unterschieden werden, wobei wohl vor allem Kauf, Schenkung und Treuhand in Betracht kommen werden (S.o. § 105 Rdn. 16, 47 f). Einer Zustimmung der übrigen Gesellschafter bedarf es zum Abschluss dieses Grundgeschäfts in keinem Fall.130 Ebenso wenig ist eine besondere Form für das Grundgeschäft vorgeschrieben; § 313 BGB ist grundsätzlich selbst dann nicht anwendbar, wenn das Gesellschaftsvermögen im Wesentlichen aus Grundstücken besteht.131 Ebenso verhält es sich bezüglich der Formvorschrift des § 15 Abs. 4 GmbHG, wenn ein GmbH-Geschäftsanteil zum Gesamthandsvermögen gehört, und zwar selbst dann, wenn die Verwaltung des Anteils alleiniger Zweck (§ 105 Abs. 2) der OHG ist.132 Nur wenn die Zwischenschaltung der Personengesellschaft lediglich der Umgehung der Formvorschrift dient, ist der Vertrag unter dem Gesichtspunkt des Umgehungsverbots als formbedürftig anzusehen.133 Eine etwaige Gegenleistung erhält der Veräußerer nur vom Erwerber; für die Anwendung der §§ 738 und 739 BGB ist hier auch dann kein Raum, wenn die Gesellschaft die Leistung für Rechnung des Erwerbers erbringt.134

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3. Teilabtretung. Eine Teilabtretung ist mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter oder aufgrund entsprechender Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags möglich.135 Allerdings muss die Regelung bzw. Zustimmung sich gerade auf die teilweise Abtretung beziehen, da hierdurch die Zahl der Mitgesellschafter erhöht wird, was von einer Zustimmung nur zur Übertragung des Anteils nicht gedeckt ist.136 Ob eine gesellschaftsvertragliche Regelung die Teilung erlaubt, ist durch Auslegung zu bestimmen. Die Mitverwaltungsrechte des Erwerbers neben den fortbestehenden Rechten des Veräußerers richten sich dann nach dem Gesellschaftsvertrag und den Abreden mit den übrigen Gesellschaftern.137 Im Zweifel erstreckt sich eine Bestimmung über die relative Höhe des übertragenen Anteils auf die Aufteilung der Vermögensrechte sowie ggf. das Stimmrecht (soweit sich dies nach Kapitalanteilen richtet).

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126 BGH WM 1961, 303 f; BGH NJW 2015, 859 (Tz. 18). 127 BGH WM 1958, 49 f. 128 BGH NJW-RR 1989, 1259. 129 § 140 analog; ebenso Staub/Schäfer § 105 Rdn. 295; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 101, 104. 130 BGH WM 1958, 49 f. 131 BGHZ 86, 367 (369 f); näher: Heckschen Die Formbedürftigkeit mittelbarer Grundstücksgeschäfte, 1987. 132 BGH NZG 2008, 377. 133 BGH NZG 2008, 377. 134 BGH NJW 1981, 1095; BGHZ 112, 31 (36 f). 135 BGHZ 24, 106 (114 f). 136 AllgM: Staub/Schäfer § 105 Rdn. 312; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 221; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 226. 137 A. Hueck OHG S. 400; Flume FS Larenz S. 769, 776 f; Staudenmaier DNotZ 1966, 724.

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4. Übertragung aller Anteile. Die gleichzeitige Übertragung aller Gesellschaftsanteile auf 53 verschiedene Erwerber durch alle bisherigen Gesellschafter ist möglich, ohne dass die Gesellschaft dadurch ihre Identität änderte. Selbst die gleichzeitige Übertragung aller Anteile auf einen einzigen Erwerber ist unbedenklich zuzulassen,138 wobei dies allerdings zum Erlöschen der Gesellschaft, zur Anwachsung des Gesellschaftsvermögens beim Erwerber sowie zur Übernahme aller Gesellschaftsverbindlichkeiten durch den Erwerber führt. Handelt es sich bei dem Erwerber um eine andere Personengesellschaft, wächst das Vermögen konsequenterweise dem Gesamthandsvermögen an und es kommt zur Gesamtrechtsnachfolge139. 5. Zustimmung der Mitgesellschafter. Soweit die Verfügung über den Gesellschaftsanteil 54 der Zustimmung der anderen Gesellschafter bedarf, gelten dafür die §§ 182 ff BGB.140 Die Zustimmung kann folglich sowohl vor als auch nach der Verfügung erklärt werden. Solange jedoch noch nicht alle Gesellschafter die Verfügung über den Anteil genehmigt haben, ist sie schwebend unwirksam (§ 184 BGB) mit der Folge, dass der Veräußerer sein Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung behält.141 Die Genehmigung hat rückwirkende Kraft.142 Die Verfügung wird endgültig unwirksam, sobald ein Gesellschafter die Zustimmung ver- 55 weigert. Ein Widerruf der Verweigerung ist nicht möglich,143 während die (im Voraus erklärte) Zustimmung bis zur Vornahme der Verfügung immer noch widerrufen werden kann.144 Danach ist eine Anfechtung der Zustimmung nur noch durch Erklärung gegenüber den anderen Gesellschaftern möglich.145 Eine Verpflichtung zur Zustimmung kann sich im Einzelfall aus der (auch zwischen den Gesellschaftern bestehenden) Treuepflicht ergeben, wobei sich die Verweigerung indes nur in Ausnahmefällen als treupflichtwidrig erweisen kann. Genannt werden insoweit insbesondere Anteilsübertragungen im Rahmen einer vorweggenommenen Erbfolge, durch die lediglich das Ergebnis des Erbfalls vorweggenommen wird, oder zur Erfüllung eines Vermächtnisses, wenn der Erblasser das beabsichtigte Ergebnis durch eine Erbeinsetzung des Vermächtnisnehmers ohne Zustimmungserfordernis hätte erreichen können.146 In beiden Konstellationen sollte indes vorrangig das gebotene Ergebnis durch (ggf. ergänzende) Auslegung von Gesellschaftsvertrag oder Testament herbeigeführt werden, so dass für eine Zustimmungspflicht nur selten Raum sein dürfte. Das wirtschaftliche Interesse an der Verwertung des Anteils kann jedenfalls für eine Zustimmungspflicht nicht genügen. 6. Rechtsfolgen a) Sozialansprüche und Sozialverbindlichkeiten. Die Mitgliedschaft geht, wenn nichts 56 anderes vereinbart ist, mit Rechten und Pflichten auf den Erwerber über, so dass dieser in jeder Hinsicht in die Rechtsstellung des Veräußerers in der Gesellschaft einrückt, während der Veräußerer aus der Gesellschaft ausscheidet.147 Grundsätzlich erwirbt der Erwerber daher alle gesell-

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138 BGHZ 44, 229 (231); BGHZ 71, 296 (299 f); BGHZ 86, 367 (369 f); OLG Hamm ZIP 1984, 180 f.; OLG Zweibrücken DB 1988, 328; Barz FS Ballerstedt S. 143; Flume FS Larenz S. 769, 793 ff; Huber Vermögensanteil, S. 402 ff. 139 BGH NJW-RR 1990, 798. 140 Ganz hM: Staub/Schäfer § 105 Rdn. 296; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 219; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 217; anders wohl nur Michel ZGR 1991, 412 (417 ff). 141 BGHZ 24, 106 (114 f); BGHZ 88, 320 (323 ff). 142 § 184 Abs. 1 BGB. 143 BGHZ 13, 179 (186 f); BGHZ 24, 106 (114 f); BGH WM 1964, 878 f; BGHZ 77, 392 (396 ff). 144 BGHZ 77, 392 (396 ff). 145 BGH WM 1976, 448; zustimmend BGHZ 96, 302 (310); Michel ZGR 1991, 412 (419). 146 MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 218. 147 BGHZ 45, 221 ff; BGHZ 79, 374 (378 f); BGHZ 81, 82 (84); BGH NJW 1973, 328; BGH NJW 1974, 1555; BGH NJW-RR 1987, 286; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 288 ff; Huber S. 390 ff; Teichmann NJW 1966, 2336; Wiedemann S. 71 ff.

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schaftsbezogenen Vermögensrechte sowie alle Ansprüche des Veräußerers gegen die Gesellschaft, soweit diese ihre Grundlage im Gesellschaftsvertrag haben.148 Soweit die Ansprüche nicht dem Abspaltungsverbot (Rdn. 5) unterliegen, insbesondere bei entnahmefähigen Beträgen des Privat- oder Darlehenskontos des Veräußerers, ist die Reichweite des Anspruchsübergangs durch Auslegung der Parteivereinbarung zu ermitteln.149 Im Zweifel werden alle Ansprüche erfasst, die sich zum Zeitpunkt der Abtretung „bereits in dem Rechenwerk der Gesellschaft niedergeschlagen haben“,150 insbesondere also auf Privat- oder Darlehenskonto gebucht waren. Abzugrenzen sind diese Sozialansprüche jedoch von Ansprüchen aus Drittgeschäften zwischen Gesellschafter und OHG (etwa einem Darlehensvertrag nach § 488 BGB), die auch dann nicht ohne weiteres von der Abtretung erfasst werden, wenn sie auf einem gesellschaftsvertraglich vorgesehenen „Darlehenskonto“151 gebucht werden. Derartige Ansprüche können aber natürlich durch Parteivereinbarung mit abgetreten werden. Insoweit empfiehlt es sich, eindeutige vertragliche Regelungen bezüglich der Reichweite des Rechtsübergangs zu treffen. 57

Ebenso sind grundsätzlich die auf dem Gesellschaftsvertrag beruhenden Verpflichtungen des Veräußerers zu behandeln. Eindeutig ist zunächst, dass sich der Übergang der Verpflichtungen für das Innenverhältnis zwischen Veräußerer und Erwerber nach der vertraglichen Vereinbarung richtet, in der geregelt werden kann, welche konkreten Verpflichtungen vom Erwerber zu übernehmen sind. Treffen die Parteien keine Regelung (und lässt sich auch durch Auslegung kein abweichender Parteiwille feststellen), übernimmt der Erwerber alle Sozialverbindlichkeiten, die sich bei Vertragsschluss aus dem Rechenwerk der Gesellschaft ablesen lassen.152 Der BGH begrenzt durch diese Auslegungsregel den Übergang sachgerecht auf die für den Erwerber erkennbaren Verbindlichkeiten, um ihn vor dem Risiko einer unüberschaubaren Haftung zu schützen. Hiervon zu trennen ist richtigerweise die Frage, ob die Verbindlichkeit auch im Verhältnis zur Gesellschaft auf den Erwerber übergeht, also der Veräußerer aus der Haftung entlassen und die Haftung des Erwerbers gegenüber der Gesellschaft begründet wird. Voraussetzung für eine solche schuldübernehmende Wirkung der Vereinbarung wäre nach § 415 BGB richtigerweise die Zustimmung der Gesellschaft.153 Der BGH war demgegenüber jedenfalls früher davon ausgegangen, dass die Vereinbarung zwischen Veräußerer und Erwerber den Übergang auch im Verhältnis zur Gesellschaft herbeiführt. Denn die Mitgesellschafter müssen der Anteilsübertragung ohnehin zustimmen (Rdn. 54 f) und haben es daher „in der Hand, über ihre Zustimmung erst nach Kenntnis der Person des Erwerbers oder des Inhalts des Abtretungsvertrages zu entscheiden oder ihre Zustimmung von vornherein an Bedingungen zu knüpfen, die sie in ihrem Interesse für notwendig halten.“154 Diese Auffassung ist vielfach kritisiert worden,155 da sie die Zustimmung zur Anteilsübertragung mit der zur Schuldübernahme gleichsetzt. In einer neueren Entscheidung scheint der BGH hiervon abzurücken, wenn die Frage im konkreten Fall auch offenbleiben konnte. Danach soll es in jedem Fall genügen, wenn die Mitgesellschafter bereits im Gesellschaftsvertrag „dem schuldbefreienden Übergang der Sozialverbindlichkeiten auf den Erwerber zugestimmt“ haben,156 also die Einwilligung nicht nur in die Anteilsübertragung selbst, sondern gesondert in die Schuldübernahme generell erklärt worden ist. Auf Grundlage einer

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148 BGH NJW 1973, 328; BGH ZIP 2003, 435. 149 BGH NJW 1973, 328; BGH NJW-RR 1987, 286; BGH DStR 1993, 1599. 150 So BGH NJW-RR 1987, 286 (287) (LS 1); ebenso BGH NJW-RR 1988, 419; BGH NJW 1966, 1307. 151 Zu einem solchen Fall BGH NJW 1978, 1053. 152 BGHZ 45, 221 (223); BGH WM 1968, 892. 153 Zutreffend Staub/Schäfer § 105 Rdn. 310. 154 BGH NJW 1966, 1307 (1309). 155 Staub/Schäfer § 105 Rdn. 310; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 225; Teichmann NJW 1966, 2336. 156 BGH NZG 2009, 501; ferner Goette FS Krämer S. 253 ff.

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solchen Klausel besteht mithin ein Gleichlauf zwischen Innen- und Außenverhältnis zur Gesellschaft, da sich beides allein nach der (ggf. auszulegenden) Vereinbarung zwischen Veräußerer und Erwerber richtet. Verpflichtungen aus Drittgeschäften mit der Gesellschaft werden hiervon indes nicht erfasst, diese gehen nur über, soweit dies vereinbart ist und soweit die Gesellschaft der Schuldübernahme bezüglich der spezifischen Forderung zugestimmt hat. Selbstverständlich ist ferner, dass die persönliche Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten gegenüber Dritten nicht der Disposition von Erwerber und Veräußerer unterliegt, sondern nach der Anteilsübertragung sowohl Erwerber (§ 130) als auch Veräußerer (im Rahmen von § 160) im Außenverhältnis unbeschränkt haften. b) Mitverwaltungsrechte. Dem Erwerber stehen mit Wirksamkeit der Anteilsübertragung 58 die Mitverwaltungsrechte zu.157 Soweit die Mitverwaltungsrechte dem Veräußerer gerade mit Rücksicht auf seine Person verliehen worden waren (höchstpersönliche Rechte), erlöschen diese.158 Ob das der Fall ist, muss durch Auslegung ermittelt werden. Insbesondere bezüglich der Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis kann die Bestimmung schwierig sein, ob ein Ausschluss des Veräußerers auch den Erwerber erfasst, und ob umgekehrt der Nicht-Ausschluss des Veräußerers auf den Erwerber zu erstrecken ist. Da die Befugnis aller Gesellschafter den gesetzlichen Regelfall darstellt, wird man von einem Ausschluss des Erwerbers nur ausgehen können, wenn die gesellschaftsvertragliche Regelung im Hinblick auf spezielle Qualifikationen oder Eigenschaften der geschäftsführungs- und vertretungsbefugten Gesellschafter getroffen worden oder sonst der Wille erkennbar ist, die Befugnisse auf ganz bestimmte Personen zu beschränken.159 Zur Vermeidung von Unsicherheit in dieser für die Gesellschaft zentralen Frage sollte im Kontext der Zustimmung zur Anteilsübertragung (also ggf. bereits im ursprünglichen Vertrag, sofern diese die freie Übertragbarkeit vorsieht) eine eindeutige gesellschaftsvertragliche Regelung getroffen werden, zumal es der Anmeldung der neuen Vertretungsverhältnisse zum Handelsregister (§ 107) bedarf.

§ 110 [Ersatz von Aufwendungen und Verlusten] § 110 Ersatz von Aufwendungen und Verlusten (1) Macht der Gesellschafter in den Gesellschaftsangelegenheiten Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, oder erleidet er unmittelbar durch seine Geschäftsführung oder aus Gefahren, die mit ihr untrennbar verbunden sind, Verluste, so ist ihm die Gesellschaft zum Ersatz verpflichtet. (2) Aufgewendetes Geld hat die Gesellschaft von der Zeit der Aufwendung an zu verzinsen. Schrifttum Bastuck Enthaftung des Managements, 1986; Büscher/Klusmann Forthaftung und Regreß ausgeschiedener Personengesellschafter, ZIP 1992, 11; Dänzer-Vanotti Herabsetzung der Vergütung des geschäftsführenden Gesellschafters bei OHG und KG, BB 1983, 999; Faust Der Regress gegen Mitgesellschafter bei Personenhandelsgesellschaften, FS K. Schmidt 2009, S. 357; Fitz Risikozurechnung bei Tätigkeit im fremden Interesse, 1985; Genius Risikohaftung des Geschäftsherrn, AcP 173 (1973), 481; Großmann Das System des Aufwendungsersatzes im Personengesellschafts-

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157 BGHZ 79, 374 (378 f). 158 Staub/Schäfer § 105 Rdn. 306; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 224; A. Hueck OHG S. 398 f.; Huber Vermögensanteil, S. 390 ff; Wiedemann Übertragung und Vererbung, S. 72 ff. 159 Ähnlich Staub/Schäfer § 105 Rdn. 306; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 224.

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§ 110 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

recht, NZG 2019, 456; Habersack Der Regress bei akzessorischer Haftung – Gemeinsamkeiten zwischen Bürgschaftsund Gesellschaftsrecht, AcP 198 (1998), 152; Hadding Zum Rückgriff des ausgeschiedenen haftenden Gesellschafters einer OHG oder KG, FS Stimpel, 1985, S. 139; ders. Rückgriff des haftenden Treuhandkommanditisten, FS Fleck, 1988, S. 71; Hammen Gesetzlicher Forderungsübergang auf den leistenden Gesellschafter einer OHG gemäß § 774 Absatz 1 BGB analog, WM 2019, 945; Häuser „Unbestimmte Maßstäbe“ als Begründungselement richterlicher Entscheidungen, 1981; Hahn/Mudgan (Hrsg.) Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 6. Neudruck der Ausgabe von 1897, 1983; Hueck Das Recht der OHG, 4. Auflage, 1971; Kollhosser Unternehmerlohn, Schadensersatz und Regreßinteresse, ZHR 129 (1967), 121; Krause Mitarbeit in Unternehmen – Tätigkeitsverhältnisse im Spannungsfeld von Gesellschafts-, Dienstvertrags- und Arbeitsrecht, 2002; Kubis Der Regreß des Personenhandelsgesellschafters aus materiell-rechtlicher und verfahrensrechtlicher Sicht, 1988; Liebisch Über die Rechtstellung der Erben eines offenen Handelsgesellschafters, ZHR 116 (1954), 128; Löffler/Glaser Die Tätigkeitsvergütung des OHG-Gesellschafters, DB 1958, 759; Merkel Tätigkeitsvergütung des geschäftsführenden Gesellschafters einer OHG und KG, NJW 1966, 2343; Preuß Regreßansprüche des ausgeschiedenen Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft gegen die Gesellschaft, ZHR 160 (1996) 174; Rehbinder Rechtliche Schranken der Erstattung von Bußgeldern an Organmitglieder und Angestellte, ZHR 148 (1984), 555; K. Schmidt Haftungsregress bei Personengesellschaften, JuS 2003, 228; Walter Der Gesellschafter als Gläubiger seiner Gesellschaft, JuS 1982, 81; Zöllner Die Anpassung von Personengesellschaftsverträgen an veränderte Umstände, 1979.

I. II. III. IV.

V.

VI.

Übersicht Zweck | 1 Verhältnis zum Auftragsrecht | 2 Persönlicher Anwendungsbereich | 3 Aufwendungsersatz 1. Aufwendungen | 6 2. In Gesellschaftsangelegenheiten | 9 3. Erforderlichkeit | 10 Ersatz von Verlusten 1. Begriff | 13 2. Voraussetzungen | 14 3. Ersatzpflicht Dritter | 18 Verpflichteter

Nur die Gesellschaft | 19 Regressansprüche nach Schuldentilgung | 20 VII. Inhalt des Anspruchs 1. Allgemeines | 25 2. Verzinsung | 26 VIII. Geschäftsführervergütung 1. Grundsätzlich kein Aufwendungsersatz | 27 2. Vergütungsvereinbarung | 28 3. Vergütungszusage und Anpassung aufgrund der Treuepflicht | 30 1. 2.

I. Zweck 1

§ 110 bestimmt im Anschluss an Art. 93 ADHGB und in weitgehender Übereinstimmung mit den §§ 713 und 670 BGB, dass die Gesellschaft den Gesellschaftern in Gesellschaftsangelegenheiten zum Aufwendungsersatz verpflichtet ist. Die Erweiterung auf den Ersatz von Verlusten der Gesellschafter wurde von den Gesetzesverfassern seinerzeit damit gerechtfertigt, dass diese Haftung bei der OHG der Billigkeit und den Anschauungen der Kaufleute entspreche.1 Der Wortlaut des § 110 ist seit 1897 unverändert geblieben. II. Verhältnis zum Auftragsrecht

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Nach § 105 Abs. 3 i.V.m. § 713 BGB kommen auf die geschäftsführenden Gesellschafter der Personengesellschaft die auftragsrechtlichen Vorschriften der §§ 664 bis 670 BGB zur Anwendung, insbesondere also auch der auftragsrechtliche Aufwendungsersatzanspruch (§ 670). § 110 trifft nur hierfür eine vorrangige Sonderregelung, lässt aber die Anwendbarkeit der übrigen auftragsrechtlichen Normen (insbesondere des § 667 BGB zur Herausgabepflicht und des § 669 BGB zur Vorschusspflicht) unberührt. Die Bedeutung der Norm liegt darin, dass sie in mehrfacher

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Hahn/Mugdan Materialien, S. 83.

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Hinsicht über § 670 BGB hinausgeht. Zunächst erfasst § 110 nicht nur die geschäftsführenden Gesellschafter, sondern alle Gesellschafter (u. Rdn. 3). Sodann regelt sie nicht nur einen Anspruch auf Aufwendungs-, sondern darüber hinaus auch auf Verlustersatz, schließt also unfreiwillige Vermögensopfer, die in Zusammenhang mit der Tätigkeit für die OHG entstanden sind, ausdrücklich ein (u. Rdn. 9). Zuletzt sieht Abs. 2 eine Verzinsung der Aufwendungen vor. Da diese bürgerlich-rechtlich bereits nach § 256 BGB vorgesehen ist, erschöpft sich die Bedeutung des spezielleren Abs. 2 nach seinem Wortlaut darin, dass der Zinssatz (anstatt 4% nach § 246 BGB) 5% nach § 352 Abs. 2 HGB beträgt (zur erweiternden Anwendung dieser Norm vgl. noch Rdn. 26). Gegenüber dem Aufwendungsersatzanspruch des Geschäftsführers ohne Auftrag (§ 683 BGB) ist § 110 als vorrangige lex specialis anzusehen,2 während die Vorschriften ansonsten (insbes. im Rahmen des Verlustausgleichs, u. Rdn. 14) anwendbar bleiben. III. Persönlicher Anwendungsbereich Nach § 110 Abs. 1 kann jeder Gesellschafter von der Gesellschaft Ersatz verlangen, wenn er 3 in den Gesellschaftsangelegenheiten Aufwendungen macht oder Verluste erleidet und die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen (u. Rdn. 16). Auf die Geschäftsführungsbefugnis kommt es (anders als nach dem Wortlaut des § 713 BGB) nicht an, so dass insbesondere auch Kommanditisten den Anspruch geltend machen können.3 Erforderlich ist das schon wegen der auch nicht geschäftsführende Gesellschafter treffenden persönlichen Haftung im Außenverhältnis (§ 128), da § 110 den Regress gegen die Gesellschaft nach einer Zahlung an den Gläubiger regelt (Rdn. 20 ff). Hieraus folgt zugleich das Bedürfnis, den Aufwendungsersatzanspruch sachgerecht zu begrenzen. Dem nicht geschäftsführungsbefugten Gesellschafter soll er nicht die faktische Möglichkeit verschaffen, auf Kosten und Risiko der Gesellschaft Maßnahmen der Geschäftsführung vorzunehmen. Früher wurde diese Begrenzung durch das ungeschriebene Merkmal der Befugnis (dazu u. Rdn. 9) vorgenommen, nach heute hM durch eine restriktive Auslegung des subjektiven Merkmals („für erforderlich halten“). Da letzteres nach dem Wortlaut nur für den Aufwendungsersatz relevant ist, wird man für den Verlustausgleich am Erfordernis der Befugnis zu der Geschäftsführungsmaßnahme festzuhalten haben. Nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters kommt die Vorschrift grundsätzlich nicht 4 mehr zur Anwendung,4 jedoch ist zu differenzieren: Soweit die Aufwendung noch während der Zeit der Mitgliedschaft getätigt bzw. der Verlust erlitten worden ist, kann der entstandene Anspruch auch nach dem Ausscheiden noch geltend gemacht werden. Ebenso wie die anderen Sozialforderungen und -verbindlichkeiten gehen sie allerdings grundsätzlich in die Gesamtabrechnung im Rahmen der Abfindung des Gesellschafters ein und verlieren insoweit ihre Selbständigkeit.5 Ist die Aufwendung dagegen erst nach dem Ausscheiden getätigt worden, kann sich ein Ausgleich bei einem Tätigwerden in den Gesellschaftsangelegenheiten nur aus allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts ergeben, insbesondere aus einer besonderen Beauftragung oder einer Geschäftsführung ohne Auftrag. Dies gilt grundsätzlich auch bei einer Zahlung auf eine Gesellschaftsverbindlichkeit nach dem Ausscheiden aufgrund der fortbestehenden persönlichen Haftung (§ 160). Trotz fehlender Gesamtschuld zwischen der OHG und ihren Gesellschaftern gewährt der BGH in diesen Fällen einen Ausgleichanspruch analog § 426 Abs. 1 BGB, wobei aufgrund der im Innenverhältnis vorrangigen Haftung der Gesellschaft diese nicht nur anteiligen, sondern vollen Ausgleich schuldet. In der Konsequenz kommt daher auch

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Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 110 Rdn. 7; aA Staub/Schäfer § 110 Rdn. 9. Vgl. nur BGH NJW 2008, 3428; BGH NZG 2007, 822; BGH NJW 1984, 2290. BGH NJW 1963, 1873. BGH NZG 2000, 832; zum Prinzip der Gesamtabrechnung siehe § 131 Rdn. 82 ff.

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§ 426 Abs. 2 BGB zur Anwendung, so dass auch für die Gesellschaftsverbindlichkeit bestellte akzessorische Sicherungsrechte auf den ehemaligen Gesellschafter übergehen.6 Für sonstige Dritte gilt ebenfalls, dass sie Aufwendungsersatzansprüche nur aus allgemei5 nen Vorschriften des bürgerlichen Rechts herleiten können, insbesondere aufgrund eines Auftragsverhältnisses. Denkbar ist lediglich die zulässige (§ 717 S. 2 BGB) Abtretung (§ 398 BGB) eines auf § 110 beruhenden Anspruchs von einem Gesellschafter an einen Dritten. Eine Ausnahme gilt lediglich in dem speziellen Fall, dass ein Gesellschafter aufgrund von Gefahren, die untrennbar mit der Geschäftsführung verbunden waren, getötet worden ist. In solchen Fällen ist heute anerkannt, dass §§ 844, 845 BGB im Rahmen der Verlustausgleichspflicht nach § 110 analog anwendbar sind,7 was vor allem bedeutet, dass unterhaltsberechtigte Angehörige des getöteten Gesellschafter (unabhängig von der Erbenstellung) einen eigenen Ausgleichsanspruch in Höhe des weggefallenen Unterhaltsanspruchs gegen die Gesellschaft haben. Das ist durchaus konsequent, da §§ 844, 845 BGB (wie § 618 BGB zeigt) nicht nur im Deliktsrecht anwendbar ist, sondern eher schadensrechtlichen Charakter hat und insoweit auch für den nach schadensrechtlichen Gesichtspunkten erfolgenden Verlustausgleich (u. Rdn. 14) herangezogen werden kann. IV. Aufwendungsersatz 1. Aufwendungen. Unter Aufwendungen sind alle freiwilligen Vermögensopfer der Gesellschafter zur Verwirklichung des Gesellschaftszwecks zu verstehen.8 Der Begriff steht einmal im Gegensatz zu den Leistungen, zu denen die Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag verpflichtet sind, so dass grundsätzlich weder die Leistung der Beiträge noch eine gesellschaftsvertraglich vereinbarte Tätigkeit als Geschäftsführer Aufwendungsersatzansprüche nach § 110 auszulösen vermögen.9 Der Begriff steht zum anderen im Gegensatz zu Schäden und Verlusten, die ein Gesellschafter (unfreiwillig) bei Durchführung von Geschäftsführungsmaßnahmen erleidet. Letztere werden von der 2. Alternative des § 110 erfasst. Trotz der grundsätzlichen Gleichbehandlung von Aufwendungen und Verlusten ist die Abgrenzung insoweit relevant, als sich die Voraussetzungen des Ersatzanspruchs unterscheiden: Während Aufwendungen zu ersetzen sind, wenn sie „in Gesellschaftsangelegenheiten“ getätigt worden sind und der Gesellschafter sie subjektiv „für erforderlich halten“ durfte, kommt es bei Verlusten darauf an, ob diese unmittelbar durch die Geschäftsführung oder untrennbar mit dieser verbundenen Gefahren entstanden sind. 7 Der Aufwendungsbegriff entspricht grundsätzlich dem in § 670 BGB verwendeten. Wie dort kommt es auch bei § 110 nach allgM nur darauf an, ob die Freiwilligkeit im Verhältnis zur Gesellschaft als Geschäftsherrn vorliegt, nicht aber darauf, ob der Gesellschafter im Außenverhältnis zugleich eine eigene Verpflichtung erfüllt.10 Insbesondere die Erfüllung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft gegenüber Dritten aufgrund der persönlichen Haftung des Gesellschafters (§ 128) ist daher als Aufwendung zu bewerten, soweit der Gesellschafter die Befriedigung des Dritten nicht im Verhältnis zur Gesellschaft als Beitrag übernommen hat.10a Auch eine vom Dritten durch Zwangsvollstreckung erzwungene Leistung kann in diesem Sinn „freiwillig“ sein. Ebenso verhält es sich, wenn ein Gesellschafter aufgrund einer der Gesellschaft

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6 BGH NJW 1963, 1873. 7 RGZ 167, 85 (89); BGH NJW 1952, 1249; Staub/Schäfer § 110 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 110 Rdn. 17; Oetker/Lieder § 110 Rdn. 6; MüKo-HGB/Langhein § 110 Rdn. 8. 8 aA Walter JuS 1982, 83 (auch unfreiwillige Vermögensopfer werden hiervon umfasst). 9 RGZ 75, 208 (213); RGZ 122, 298 (303 f); BGHZ 10, 44 (55); BGH NJW 1960, 1568 f. 10 Staub/Schäfer § 110 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 110 Rdn. 17; Oetker/Lieder § 110 Rdn. 7; MüKo-HGB/Langhein § 110 Rdn. 8; implizit auch BGH NZG 2002, 232. 10a BGH NZG 2018, 100; NZG 2015, 1353.

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gewährten Sicherheit an den Dritten bezahlt und die Gesellschaft dadurch zumindest wirtschaftlich (auch etwa durch Entstehung einer dauerhaften Einrede) von der Verbindlichkeit befreit wird,11 oder wenn die Einlage durch Rückzahlung von Ausschüttungen wieder aufgefüllt wird.11a Voraussetzung ist aber, dass der Gesellschafter Leistungen aus seinem Privatvermögen (oder durch Dritte für Rechnung seines Privatvermögens) in Gesellschaftsangelegenheiten erbringt. Ohne Bedeutung ist dabei, ob die Leistung an einen Dritten erbracht wird (wie insbesondere bei der Zahlung auf Gesellschaftsverbindlichkeiten), oder dem Gesellschaftsvermögen direkt zufließt. Auch die Übertragung von Vermögenswerten oder die Gebrauchsüberlassung von Gegenständen des Privatvermögens an die Gesellschaft kann daher – soweit keine Beitragspflicht besteht – einen Aufwendungsersatzanspruch auslösen. Ebenso stellt die Begründung einer eigenen Verbindlichkeit im Außenverhältnis, etwa beim Erwerb von Gegenständen im Namen des Gesellschafters, aber für Rechnung der Gesellschaft, eine Aufwendung dar,12 so dass aus § 110 auch ein Befreiungsanspruch resultieren kann (§ 257 BGB). Soweit im Rahmen von § 670 BGB Schäden aus Billigkeitsgründen zu den Aufwendungen gezählt werden,13 ist dies auf § 110 allerdings nicht zu übertragen, da der Verlustausgleich in der 2. Alt. der Vorschrift abschließend geregelt ist. Erbringt der Gesellschafter im Rahmen der Geschäftsführung Dienstleistungen zugunsten 8 der Gesellschaft, kann eine marktgerechte Vergütung für diese (ebenso wie im Rahmen des § 670 BGB) auch unter den Aufwendungsbegriff fallen. Es ist allerdings zu differenzieren: Zunächst ist zu fragen, ob der Gesellschafter aufgrund des Gesellschaftsvertrags bereits zur Leistung verpflichtet ist (bzw. diese von einer vereinbarten Vergütung abgegolten wird), was ggf. durch Auslegung zu ermitteln ist und einen Ersatzanspruch ausschließt. Auch beim geschäftsführenden Gesellschafter kommt es durchaus in Betracht, dass er sich zwar zur allgemeinen Geschäftsführung verpflichtet hat, nicht aber zur Erbringung weitergehender Dienste (wie etwa der Prozessführung durch den als Rechtsanwalt zugelassenen Gesellschafter). Fehlt eine Verpflichtung, kommt es darauf an, ob die Dienstleistung analog § 1835 Abs. 3 BGB zum Beruf oder Gewerbe des Gesellschafters gehört, da nur derartige berufsbezogene Dienstleistungen zu den Aufwendungen zu zählen sind. Nur für derart professionell erbrachte Leistungen lässt sich auch ein Marktpreis feststellen, der eine Bewertung der Leistung ermöglicht. Eine gesonderte Vergütung der Prozessführung kann daher allenfalls ein als Rechtsanwalt tätiger Gesellschafter verlangen. Der Schutz der Gesellschaft vor aufgedrängten Dienstleistungen ist dagegen nicht durch den Aufwendungsbegriff, sondern durch eine sachgerechte Anwendung der weiteren Voraussetzung des subjektiven Merkmals („für erforderlich halten darf“, u. Rdn. 10 ff) zu gewährleisten. 2. In Gesellschaftsangelegenheiten. Die Gesellschafter erhalten Aufwendungsersatz nur 9 für Aufwendungen, die sie gerade in den „Gesellschaftsangelegenheiten“ getätigt haben. Früher wurde häufig angenommen, das Gesetz wolle damit im Interesse der Gesellschaft den Kreis der aufwendungsersatzpflichtigen Tätigkeiten der Gesellschafter auf solche Tätigkeiten beschränken, die sie befugterweise, d.h. im Rahmen des Gesellschaftsvertrages für die Gesellschaft ausüben.14 Damit wurde vor allem bezweckt, die Gesellschaft vor aufgedrängten Geschäftsführungsmaßnahmen durch nicht geschäftsführungsbefugte Gesellschafter zu schützen. Nach heute ganz hM kommt es auf die Befugnis indes nicht an,15 da die erforderliche Begrenzung des An-

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11 BGH NZG 2002, 232. 11a BGH NZG 2005, 807. 12 RGZ 75, 208 (213). 13 Näher: MüKo-BGB/Seiler § 670 Rdn. 14. 14 Heute noch: Staub/Schäfer § 110 Rdn. 10. 15 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 110 Rdn. 7; Oetker/Lieder § 110 Rdn. 3; MüKo-HGB/Langhein § 110 Rdn. 6, 13.

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spruchs besser durch das subjektive Merkmal („für erforderlich halten darf“) gewährleistet werden kann (Rdn. 10). Daher kommt es für das Handeln „in Gesellschaftsangelegenheiten“ nur darauf an, ob ein objektiver Bezug der Maßnahme zur Gesellschaft vorliegt (wobei sowohl ein Bezug zur Tätigkeit als auch zu Vermögensgegenständen der Gesellschaft ausreichend sein dürfte), sowie der Wille des Gesellschafters, gerade in den Gesellschaftsangelegenheiten und für die Gesellschaft tätig zu werden. Der Wille, für eigene Rechnung tätig zu werden, schließt einen Aufwendungsersatz mithin aus, nicht aber der Wille, zugleich eine persönliche Schuld zu tilgen (insbesondere nach § 128) oder als Sicherungsgeber den Vollstreckungszugriff auf das Privatvermögen zu vermeiden, wenn wirtschaftlich Gesellschaftsschulden getilgt werden.16 Der erforderliche objektive Bezug liegt jedenfalls vor, wenn die Maßnahme der Förderung des Gesellschaftszwecks oder der Schadens- oder Gefahrenabwehr hinsichtlich des Gesellschaftsvermögens dient. Ob die Maßnahme dagegen von einem geschäftsführungsbefugten oder nicht geschäftsführungsbefugten Gesellschafter vorgenommen wurde, ist für dieses Merkmal irrelevant. Bei einem geschäftsführungsbefugten Gesellschafter wird man lediglich den Willen zum Handeln in Gesellschaftsangelegenheiten vermuten können, während es sonst einer besonderen Feststellung dieses Willens im Einzelfall bedarf. Die Kosten der Teilnahme an der Gesellschafterversammlung sind ebenfalls nicht ersatzfähig, da die Gesellschafter hier in eigenen Angelegenheiten (Verwaltung des eigenen Gesellschaftsanteils) tätig werden. 3. Erforderlichkeit. Zentrale Bedeutung für die sachgerechte Begrenzung des Aufwendungsersatzanspruchs der Gesellschafter hat somit das Kriterium der Erforderlichkeit, für das es nach dem Wortlaut der Vorschrift darauf ankommt, ob der Gesellschafter die Aufwendung „den Umständen nach für erforderlich halten darf.“ Es handelt sich mithin um ein subjektives Element, das Bezug auf den Sorgfaltsmaßstab des § 708 BGB nimmt: Voraussetzung ist nicht die objektive Erforderlichkeit der Maßnahme, sondern nur, dass der Gesellschafter bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt (§ 708 BGB) davon ausgehen konnte, ihn also keine Fahrlässigkeit bei fehlender Erforderlichkeit trifft. Ist die Maßnahme bereits objektiv als erforderlich anzusehen, kommt es auf die Wahrung der Sorgfalt nicht mehr an; denn tatsächlich erforderliche Maßnahme darf man stets auch subjektiv für erforderlich halten. Der Begriff der Erforderlichkeit hat vor allem die Funktion, die Gesellschaft vor den Kosten 11 aufgedrängter Maßnahmen nicht geschäftsführungsbefugter Gesellschafter zu schützen, wenn man (mit der hM, o. Rdn. 9) die Befugnis als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal ablehnt. Daher kann die Erforderlichkeit nicht unabhängig von der Befugnis bestimmt werden, vielmehr muss der Gesellschafter davon ausgehen dürfen, dass die Tätigung der Aufwendung gerade durch ihn erforderlich ist. Es ist daher zu differenzieren: Handelt der Gesellschafter innerhalb der ihm zustehenden Geschäftsführungsbefugnis in Gesellschaftsangelegenheiten, begrenzt das Merkmal lediglich den Umfang des Aufwendungsersatzes auf das erforderliche Maß. Erforderlich ist die Aufwendung nur, wenn der mit der Maßnahme verfolgte Zweck nicht mit geringeren Mitteln in vergleichbarer Weise hätte erreicht werden können. Ein übertriebener Aufwand ist auf keinen Fall erforderlich.17 Bei übermäßigen Aufwendungen kommt es mithin darauf an, ob der Gesellschafter bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt (§ 708 BGB) erkennen konnte, dass eine günstigere Möglichkeit der Zweckerreichung bestand. Niemals erforderlich sind ferner Aufwendungen, durch die gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen wird, insbesondere verbotene Bestechungszahlungen im In- und Ausland (nach Maßgabe der §§ 299 ff StGB und der §§ 333 bis 335a StGB), so dass der Gesellschafter sie auch grundsätzlich (vorbehaltlich eines unverschuldeten Rechtsirrtums) nicht für erforderlich halten darf.

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BGH NZG 2002, 232. BGH NJW 1980, 339 (340).

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Handelt ein Gesellschafter hingegen ohne bzw. außerhalb seiner Geschäftsführungsbe- 12 fugnis, kommt es darauf an, ob er es für erforderlich halten durfte, selbst in der Gesellschaftsangelegenheit tätig zu werden. Grundsätzlich steht diesen Gesellschaftern die Entscheidung darüber nicht zu, welche Geschäftsführungsmaßnahmen im Interesse der Gesellschaft zu treffen sind, so dass diese auch nicht durch § 110 in die Lage versetzt werden sollen, jede erforderliche Maßnahme auf Kosten der Gesellschaft durchzuführen. Vielmehr dürfen diese Gesellschafter von sich aus grundsätzlich nur Maßnahmen ergreifen, die für den Schutz von Gesellschaftsinteressen (sei es zur Gefahrenabwehr oder zur Wahrung ökonomischer Chancen im Tätigkeitsbereich der Gesellschaft) unabweisbar notwendig sind, so dass eine bewusste Unterlassung durch die geschäftsführenden Gesellschafter als pflichtwidrig anzusehen wäre. Erforderlich ist ein Tätigwerden daher grundsätzlich nur, wenn die primär zu Wahrung der Gesellschaftsbelange berufenen geschäftsführenden Gesellschafter (1) der Maßnahme zugestimmt haben, (2) pflichtwidrig die objektiv notwendige Maßnahme nicht durchführen, oder (3) an der Durchführung einer notwendigen Maßnahme verhindert sind. Ferner ist auch hier zusätzlich der Anspruch auf das erforderliche Maß der Aufwendungen begrenzt (Rdn. 11). Liegen diese Voraussetzungen objektiv nicht vor, kommt es darauf an, ob der Gesellschafter dies bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt (§ 708 BGB) erkennen konnte. Der Ersatzanspruch besteht also auch dann, wenn der Gesellschafter ohne Fahrlässigkeit fälschlich davon ausgegangen ist, dass die Maßnahme zur Wahrung der Gesellschaftsinteressen notwendig war. V. Ersatz von Verlusten 1. Begriff. Die Gesellschaft ist nach § 110 Abs. 1 unter bestimmten Voraussetzungen einem Ge- 13 sellschafter zum Ersatz seiner Verluste verpflichtet.18 Verluste sind alle (unfreiwilligen) Vermögensschäden aus der Geschäftsführung, die im Privatvermögen des Gesellschafters eintreten. Der Umfang des Anspruchs richtet sich nach den schadensrechtlichen Vorschriften der §§ 249 bis 252 BGB. Auszugleichen sind aber nur Vermögensschäden, so dass § 253 BGB nicht anwendbar ist.19 Dagegen ist es grundsätzlich unerheblich, in welcher Form die Vermögensschäden eintreten, so dass die Belastung mit Verbindlichkeiten ebenso dazu gehört wie der Verlust oder die Zerstörung von Vermögenswerten des Gesellschafters. Daher kann auch der Verlustausgleich die Form eines Befreiungsanspruchs (§ 249 BGB) annehmen. Verluste in diesem Sinne können begrifflich auch durch Geldstrafen oder gegen den Gesellschafter persönlich verhängte Geldbußen oder die Folgen einer Verhaftung entstehen, wenn die strafbare bzw. ordnungswidrige Handlung im Rahmen der Geschäftsführung begangen worden ist. Der BGH betont zwar, dass „der Täter, dem eine öffentlich-rechtliche Strafe auferlegt ist, diese grundsätzlich aus seinem Vermögen selbst tragen muss“, hält aber gleichwohl eine Abwälzung auf einen Dritten aufgrund eines „besonderen Rechtsgrundes“ für möglich,20 insbesondere bei einer Aufklärungspflichtverletzung oder einem Beratungsverschulden, die bzw. das zum vermeidbaren Verbotsirrtum des Täters geführt hat (§ 17 StGB). Hier geht es indes um Fälle, in denen die Pflichtverletzung des Dritten den Täter überhaupt erst zur Tat bestimmt hat, so dass der Präventionsgedanke dem Ersatz nicht entgegensteht. In diesem Sinn ist § 110 nicht als „besonderer Rechtsgrund“ anzusehen, im Gegenteil wäre ein vorab feststehender Ausgleichsanspruch mit dem Präventionsgedanken völlig unvereinbar. Auch wenn die weiteren Voraussetzungen an sich vorliegen, ist ein Ausgleich jedenfalls bei im Inland verhängten Strafen und Geldbußen abzulehnen, auch soweit dies auf einer Auslandstat beruht (was insbesondere für

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18 S. dazu insbes. Genius AcP 173 (1973), 481 (506 ff); Hueck OHG S. 213 ff; MüKo-HGB/Langhein § 110 Rdn. 17 ff; Staub/Schäfer § 110 Rdn. 18 ff. 19 AllgM: Baumbach/Hopt/Roth § 110 Rdn. 11; BeckOK-HGB/Klimke § 110 Rdn. 16; Staub/Schäfer § 110 Rdn. 21; MüKo-HGB/Langhein § 110 Rdn. 17; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 110 Rdn. 18. 20 BGH NJW 1957, 586.

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die Bestechung ausländischer Amtsträger nach § 335a StGB i.V.m. § 5 Nr. 15 StGB Bedeutung hat). Bei im Ausland verhängten Sanktionen wird man dagegen zu differenzieren haben: Grundsätzlich ist mit Blick auf den Präventionsgedanken keine abweichende Bewertung angezeigt. Handelt es sich aber um Verbotsnormen, deren Inhalt mit dem inländischen ordre public als unvereinbar erscheint, oder ist die Sanktion aufgrund eines Verfahrens verhängt worden ist, das rechtsstaatlichen Grundsätzen nicht entspricht, tritt der Präventionsgedanke bezüglich der betroffenen Rechtsordnung in den Hintergrund, so dass – bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen – der Verlust zu ersetzen ist. Unbedenklich ist ferner die nachträgliche Übernahme von Geldstrafen oder Geldbußen durch die Gesellschaft.21 Prozesskosten einschließlich Kosten der Verteidigung werden dagegen ohne weiteres vom Verlustausgleich umfasst, auch wenn es nachfolgend zur Verurteilung kommt, da diesen Kosten der Sanktionscharakter fehlt. 14

2. Voraussetzungen. Die Ersatzpflicht der Gesellschaft setzt voraus, dass die Schäden unmittelbar mit der Geschäftsführung zusammenhängen oder aus Gefahren herrühren, die mit der Geschäftsführung untrennbar verbunden sind. Ebenso wie für den Begriff der „Gesellschaftsangelegenheiten“ kommt es für die Zugehörigkeit zur Geschäftsführung zunächst darauf an, dass sowohl ein objektiver Bezug zur Gesellschaft vorliegt und der Gesellschafter den Willen hatte, für die Gesellschaft zu handeln (o. Rdn. 9). Darüber hinaus ist für den Verlustausgleich zu verlangen, dass der Gesellschafter zur Vornahme der konkret schadenstiftenden Geschäftsführungsmaßnahme befugt war.22 Da für den Verlustausgleich kein subjektives Merkmal (wie beim Aufwendungsersatz) vorgesehen ist, verlangt der Schutz der Gesellschaft vor aufgedrängten Maßnahmen nicht geschäftsführungsbefugter Gesellschafter es, den Anspruch an die Befugnis zu knüpfen. Die Befugnis kann sich allerdings nicht nur aus der Geschäftsführungsbefugnis nach § 114 ergeben, sondern auch aus der Notgeschäftsführungsbefugnis analog § 744 Abs. 2 BGB (vgl. u. § 114 Rdn. 21), so dass in Zusammenhang mit notwendigen Maßnahmen zur Erhaltung des Gesellschaftsvermögens oder zur Abwehr von Gefahren für die Gesellschaft erlittene Schäden auch für nicht geschäftsführungsbefugte Gesellschafter auszugleichen sind. Auch wenn das subjektive Merkmal („für erforderlich halten darf“) auf den Verlustausgleich nicht anzuwenden ist, ist dessen Rechtsgedanke für die Fälle heranzuziehen, in der Gesellschafter sich bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt (§ 708 BGB) für befugt halten durfte, ihm objektiv aber die Befugnis fehlte.23 Insoweit geht es um die Frage, ob der Gesellschafter das Risiko hinsichtlich einer Fehleinschätzung seiner Befugnis, insbesondere bezüglich der Voraussetzungen einer Notgeschäftsführung, über die Wahrung der gebotenen Sorgfalt hinaus zu tragen hat. Es erschiene als wenig überzeugend, auf beide Varianten des § 110 (trotz der verbleibenden Unterschiede der Tatbestände) grundsätzlich andere Maßstäbe anzuwenden, so dass für eine Maßnahme zwar Aufwendungs-, für zugleich erlittene Schäden aber kein Verlustausgleich zu leisten wäre. Mangels Relevanz der Erforderlichkeit kann das subjektive Merkmal hier allerdings nur auf die Befugnis selbst angewendet werden. Hinzu kommen muss, dass zwischen der Geschäftsführung und den Schäden ein unmittel15 barer sachlicher (innerer) Zusammenhang besteht. Der Wortlaut unterscheidet hier zwischen unmittelbar durch die Geschäftsführung eintretenden Verlusten und solchen, die aus der Realisierung von untrennbar mit ihr verbundenen Gefahren resultieren. Ist der Verlust also unmittelbare Folge einer Maßnahme, so dass mit Vornahme der Handlung die Entstehung eines Schadens zur Abwehr weitergehender Gefahren als sicher hingenommen, aber (im Gegensatz zur Aufwendung) unfreiwillig und der Höhe nach unsicher ist, kommt es für den Ausgleichsanspruch nur

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21 BGH NZG 2014, 1058 (zur AG); im Einzelnen Bastuck Enthaftung, S. 123 ff; Rehbinder ZHR 148 (1984) 555; MüKoHGB/Langhein § 110 Rdn. 21 ff; Staub/Schäfer § 110 Rdn. 25. 22 So im Ausgangspunkt Staub/Schäfer § 110 Rdn. 18. 23 Staub/Schäfer § 110 Rdn. 23.

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darauf an, dass die schadenstiftende Maßnahme als befugte Geschäftsführungsmaßnahme anzusehen ist. Setzt sich der Gesellschafter durch die Maßnahme dagegen nur einem Verlustrisiko aus, dessen Realisierung unsicher ist, kommt es zusätzlich auf die untrennbare Verbindung von Risiko und Maßnahme an. Das Merkmal dient der Abgrenzung der Schäden aus einer geschäftsspezifischen Gefahrenlage von solchen, die aus dem allgemeinen Lebensrisiko des Gesellschafters resultieren.24 Insbesondere Schäden aus der Teilnahme am allgemeinen Straßenverkehr sind daher grundsätzlich nicht ersatzpflichtig, auch wenn die konkrete Fahrt im Rahmen der Geschäftsführung erfolgte.25 Nur wenn die Geschäftsführung zu einer Risikoerhöhung führt, besteht ein Ausgleichsanspruch, etwa beim Aufenthalt an gefährlicheren Orten26 oder einer starken Erhöhung des Maßes, in dem der Gesellschafter sich den Gefahren aussetzt (z.B. bei Nutzung des Privat-Kfz nicht nur für einzelne Fahrten im Gesellschaftsinteresse, sondern als Betriebsmittel im Rahmen des Beförderungsunternehmens der Gesellschaft). Teilweise wird darüber hinaus angenommen, dass die Untrennbarkeit der Gefahr nur vor- 16 liegt, wenn der Gesellschafter die Maßnahme in der konkreten Art und Weise vornehmen musste, ihm mithin keine Handlungsalternativen zur Verfügung standen, um den Schaden zu vermeiden.27 Letztlich würde das bedeuten, dass nur unvermeidbare Schäden ausgleichspflichtig wären, so dass insbesondere jede Fahrlässigkeit, die einen Schaden erst ausgelöst hat, den Anspruch ausschließen würde. Der Wortlaut legt eine solch enge Interpretation nicht nahe – untrennbar bedeutet nicht unvermeidbar. Auch im Ergebnis wird der Anspruch hier unangemessen beschränkt, vor allem in Fällen, in denen dem Gesellschafter zwar objektiv eine den Schaden vermeidende Handlungsalternative zur Verfügung stand, er aber dennoch nicht fahrlässig gehandelt hat. In den Fällen einer Sorgfaltspflichtverletzung erscheint dagegen der flexiblere Maßstab des § 254 BGB (u. Rdn. 17) für eine sachgerechte Begrenzung des Anspruchs als besser geeignet. Schon da es sich nicht um einen Schadensersatzanspruch im eigentlichen Sinn handelt, 17 bedarf es weder eines Verschuldens der Gesellschaft noch der Mitgesellschafter.28 Soweit den Gesellschafter bezüglich Schadensentstehung oder Schadensentwicklung (Schadensminderungspflicht) ein Verschulden trifft, ist § 254 BGB analog heranzuziehen und der Ausgleichsanspruch entweder quotal zu kürzen (bei Verschulden bezüglich der Schadensentstehung) oder auf den ohne das Verschulden eingetretenen Schadensumfang zu begrenzen (bei schuldhaftem Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht). Auch wenn die analoge Anwendbarkeit des § 254 BGB im Grundsatz allgemein anerkannt ist,29 verlangt doch die spezielle Situation des § 110 gewisse Modifikationen: Von einem „Mitverschulden“ kann hier nicht die Rede sein, da nur ein Verschulden des Anspruchsberechtigten im Raum steht, und auch die nach § 254 Abs. 1 BGB für den Umfang der Kürzung relevanten Verursachungsbeiträge hier nicht bestimmt werden können – verursacht hat der Anspruchsberechtigte den Schaden in der Regel allein. Sind Handlungen Dritter mitursächlich, betrifft dies nicht das Verhältnis von Gesellschafter und Gesellschaft, sondern kann allenfalls zu einer danebenstehenden Ersatzpflicht des Dritten führen (u. Rdn. 18). Es bedarf daher einer sinngemäßen Anwendung des § 254 BGB in dem Sinn, dass der Ausgleichsanspruch bei Verschulden des Gesellschafters angemessen zu kürzen ist. Abzuwägen ist hier die grundsätzliche Risikotragung der Gesellschaft mit dem Verschuldensanteil des Gesell-

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24 AllgM: Staub/Schäfer § 110 Rdn. 22; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 110 Rdn. 21; Oetker/Lieder § 110 Rdn. 13; MüKo-HGB/Langhein § 110 Rdn. 18; Fitz Risikozurechnung, S. 82, 142 ff; Genius AcP 173 (1973), 481 (508 ff); Hueck OHG S. 214. 25 s. MüKo-HGB/Langhein § 110 Rdn. 19; Staub/Schäfer § 110 Rdn. 22. 26 Dazu MüKo-HGB/Langhein § 110 Rdn. 19. 27 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 110 Rdn. 22. 28 AllgM: MüKo-HGB/Langhein § 110 Rdn. 20; Staub/Schäfer § 110 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 110 Rdn. 25; Oetker/Lieder § 110 Rdn. 14. 29 MüKo-HGB/Langhein § 110 Rdn. 20; Staub/Schäfer § 110 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 110 Rdn. 25; Oetker/Lieder § 110 Rdn. 14.

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schafters. Wie auch sonst im Rahmen von § 254 BGB hängt dies von den Umständen des Einzelfalls ab, wobei die Schwere des Verschuldens für die Bestimmung der Kürzungsquote wesentliche Bedeutung hat. Dabei kann es auch zu einem vollständigen Ausschluss des Anspruchs kommen. Die Grenze ist hier (im Vergleich zum direkten Anwendungsbereich des § 254 BGB) niedrig anzusetzen, da bereits die Verletzung der eigenüblichen Sorgfalt (§ 708 BGB) zum Ausschluss führt, soweit der Schaden ohne die Sorgfaltswidrigkeit nicht eingetreten wäre. Denn Schäden, die unter Verletzung dieser Sorgfalt im Rahmen der Geschäftsführung entstehen, hat im Verhältnis zur Gesellschaft der Gesellschafter zu tragen, was sich bei Schädigung des Gesellschaftsvermögens aus der Schadensersatzpflicht nach §§ 280, 708 BGB ergibt. Für Schäden, die zunächst im Vermögen des Gesellschafters eintreten, kann nichts anderes gelten. 18

3. Ersatzpflicht Dritter. Die Ersatzpflicht der Gesellschaft greift auch bei Schäden ein, die durch Dritte verursacht worden sind, sofern das Risiko der Schädigung untrennbar mit der Geschäftsführung verbunden war. Im Verhältnis zur Ersatzpflicht des Dritten (etwa nach Deliktsrecht) ist der Ausgleichsanspruch gegen die Gesellschaft nicht subsidiär. Der geschädigte Gesellschafter hat daher die Wahl, ob er den dritten Schädiger oder die Gesellschaft in Anspruch nehmen will. Wendet er sich zunächst an die Gesellschaft, so ist er analog § 255 BGB verpflichtet, etwaige Ersatzansprüche gegen Dritte Zug um Zug gegen die Ersatzleistung an die Gesellschaft abzutreten. Ebenso verhält es sich bezüglich einer Versicherungsleistung, auf die der Gesellschafter aufgrund des Schadens Anspruch hat. Soweit der Gesellschafter von der Gesellschaft nur teilweisen Verlustausgleich erhalten hat, insbesondere infolge einer Anwendung des § 254 BGB, ist der Anspruch auf Teilabtretung der Forderung in Höhe des von der Gesellschaft zu leistenden Ausgleichs gerichtet. VI. Verpflichteter

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1. Nur die Gesellschaft. Ersatzpflichtig ist nach § 110 Abs. 1 allein die Gesellschaft. Es handelt sich um eine sog. Sozialverpflichtung, die ihre Grundlage unmittelbar im Gesellschaftsverhältnis hat und für die während des Bestehens der Gesellschaft nur die Gesellschaft mit dem Gesellschaftsvermögen, nicht hingegen die Gesellschafter persönlich haften.30 Da die Gesellschafter nicht dazu verpflichtet sind, ihre Beiträge über die im Gesellschaftsvertrag übernommene Verpflichtung hinaus zu erhöhen (§ 707 BGB) können sie auch nicht durch eine persönliche Haftung für Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis indirekt dazu verpflichtet werden. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um einen Aufwendungs- oder um einen Verlustausgleichsanspruch handelt, und sogar noch während der Liquidation.31 Denn die Sozialverpflichtungen sind bei der Auseinandersetzung der Gesellschaft als gemeinschaftliche Schulden zu berichtigen.32 In diesem Zusammenhang gilt nicht mehr § 707 BGB, sondern § 735 BGB, so dass die Mitgesellschafter bei Auseinandersetzung auch einen vom Gesellschaftsvermögen nicht gedeckten Anspruch nach § 110 mitzutragen haben.

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2. Regressansprüche nach Schuldentilgung.33 Unter die Ersatzpflicht nach § 110 fällt auch die Bezahlung von Gesellschaftsschulden durch einen Gesellschafter.34 Dabei ist es für das Be-

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30 RGZ 80, 268 (272); RGZ 120, 135 (137 ff); RGZ 159, 305 (309 f); RGZ 163, 385 (388); RGZ 170, 392 (395 f); BGHZ 37, 299 (301 ff); BGH WM 1960, 187; BGH NJW 1980, 339 f; BGH NJW-RR 1989, 866. 31 RGZ 31, 139 (143 f); RGZ 37, 299 (304 f); BGH NJW-RR 1989, 866. 32 AllgM: MüKo-BGB/Schäfer § 733 Rdn. 7; Staudinger/Habermeier § 733 Rdn. 6 m.w.N. 33 Vgl. dazu insbes. Hadding FS Stimpel 1985, S. 139; ders. FS Fleck 1988, S. 71; Kubis Der Regreß des Personenhandelsgesellschafters aus materiell-rechtlicher und verfahrensrechtlicher Sicht, 1988; Faust FS K. Schmidt 2009, S. 357; K. Schmidt JuS 2003, 228; Habersack AcP 198 (1998), 152; Preuß ZHR 160 (1996), 174; Großmann, NZG 2019, 456. 34 RGZ 31, 139 (141); BGHZ 39, 319 (323 f); BGHZ 93, 246 (249); BGHZ 121, 179; BGH WM 1978, 114; BGH NJW 1984, 2290.

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stehen des Aufwendungsersatzanspruchs unschädlich, wenn der Gesellschafter mit der Zahlung der Gesellschafterschulden zugleich eigene Verbindlichkeiten tilgt.35 Ebenso ist unbeachtlich, dass der Gesellschafter zwar aufgrund seiner eigenen unmittelbaren persönlichen Haftung nach § 128 an den Gläubiger zahlt, im Verhältnis zur Gesellschaft zugleich aber eine Aufwendung tätigt (o. Rdn. 7). Da es sich bei diesem Anspruch um eine Sozialverbindlichkeit handelt, haften die Mitgesellschafter hierfür zwar nicht persönlich (o. Rdn. 19). Da zwischen den Gesellschaftern bezüglich der bezahlten Gesellschaftsverbindlichkeit gemäß § 128 ein Gesamtschuldverhältnis bestand, kann der Gesellschafter jedoch nach § 426 Abs. 1 BGB Rückgriff bei seinen Mitgesellschaftern nehmen. Dabei ist nicht einmal erforderlich, dass tatsächlich eine Gesamtschuld besteht, vielmehr steht der Anspruch analog § 426 Abs. 1 BGB auch einem Gesellschafter zu, der im Außenverhältnis (als Kommanditist oder als nur indirekt über einen Treuhänder beteiligter oHGGesellschafter) nicht persönlich haftet. Nach Ansicht des BGH ist der Gesellschafter, der sich durch die Befriedigung des Gläubigers von sich aus einem persönlich haftenden Gesellschafter gleichstellt, bezüglich des Regresses ebenso wie bei bestehender Gesamtschuld zu behandeln.36 Der Ausgleichsanspruch entsteht (zunächst als Befreiungsanspruch) bereits mit Entstehung der Gesamtschuld,37 was für den Verjährungsbeginn relevant ist. Dieser Rückgriff ist aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses in zweifacher Hinsicht einge- 21 schränkt: Zunächst ist die Haftung der Mitgesellschafter gegenüber der Inanspruchnahme der Gesellschaft subsidiär. Nach ständiger Rechtsprechung ist es (mit Blick auf den Grundsatz des § 707 BGB, der dem Gesamtschuldnerausgleich ansonsten indes nicht entgegensteht) nur gerechtfertigt, das Privatvermögen der Mitgesellschafter in Anspruch zu nehmen, wenn von der Gesellschaft keinen Ausgleich erlangt werden kann.38 Es bedarf allerdings hierfür indes weder einer Klage noch eines erfolglosen Vollstreckungsversuchs gegen die Gesellschaft noch der Aussichtslosigkeit eines Vollstreckungsversuchs, vielmehr genügt es, dass die Gesellschaft nicht in der Lage oder nicht bereit ist, die Forderung zu erfüllen.39 Verweigern die Mitgesellschafter die Zahlung aus dem Gesellschaftsvermögen, müssen sie in der Konsequenz hinnehmen, dass sie mit ihrem Privatvermögen in Anspruch genommen werden, so dass die Subsidiarität schon dann nicht mehr greift, wenn die Gesellschaft trotz Aufforderung nicht zahlt.40 Ferner kann der Gesellschafter seine Mitgesellschafter nicht (wie bei § 128) als Gesamt- 22 schuldner in Anspruch nehmen, sondern nach § 426 BGB lediglich anteilig (pro rata). Nach dem BGH „erfordert es die Gerechtigkeit, dass jeder seiner Mitgesellschafter den Teil des verauslagten Betrages zu erstatten hat, der nach dem Gesellschaftsvertrag auf den einzelnen Gesellschafter entfällt.“41 Für die Aufteilung kommt es mithin auf die gesellschaftsvertraglichen Verlustanteile an, so dass der zahlende Gesellschafter Ausgleich nur für den seinen eigenen Verlustanteil übersteigenden Betrag verlangen und jeden Gesellschafter nur in Höhe von dessen jeweiligem Anteil in Anspruch nehmen kann.42 Dagegen erwirbt der Gesellschafter, der auf eine Gesellschaftsverbindlichkeit leistet, nicht analog § 774 Abs. 1 BGB die Forderung nebst dafür bestellten akzessorischen Sicherheiten (§§ 412, 401 BGB). Insoweit sieht der BGH (entgegen verbreiteter Kritik im Schrifttum) [Fußnote: Staub/Habersack, HGB, § 128 Rn. 43 f.; MüKoHGB/K. Schmidt, § 128 Rn. 31; mit ausführlicher Begründung ferner Hammen, WM 2019, 945.] die Regelungen des gesellschaftsrechtlichen Aufwendungsersatzes in § 110 HGB bzw. §§ 713, 670 BGB für die GbR)

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35 BGH NZG 2005, 807. 36 BGH NZG 2002, 232. 37 BGH NJW-RR 2008, 256. 38 BGH NJW 1962, 1863; BGH NJW 1980, 339; BGH NZG 2002, 232. 39 BGH NJW 1962, 1863; BGH NJW 1980, 339; BGH NZG 2002, 232. 40 BGH NZG 2002, 232; BGH NZG 2011, 502. 41 BGH NJW 1962, 1863 f. 42 BGHZ 37, 299 (302 ff); BGHZ 39, 319 (323 f); BGH WM 1978, 114; BGH NJW 1980, 339 f; BGH NJW 1981, 1095; BGH NJW 1986, 2430; BGH NZG 2011, 502; OLG Koblenz NJW-RR 1995, 486 f; Häuser Unbestimmte Maßstäbe, S. 185 ff.

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als abschließende Regelung des Innenausgleichs an.43 Tatsächlich spricht für einen Ausgleich nur im Rahmen des Gesellschaftsrechts, dass der Regress nur in dem vom Gesellschaftsrecht gezogenen Rahmen möglich sein kann, so dass die Verwertung einer durch eine solche Analogie übergangene Realsicherheit nur in den von der Treuepflicht gezogenen Grenzen anerkennen könnte. Im Verhältnis zu einem Drittsicherungsgeber (etwa einem gesellschaftsfremden Bürgen) könnte dieser ferner bei Zahlung an den Gesellschafter regelmäßig bei der Gesellschaft Regress nehmen, wobei der Gesellschafter wiederum akzessorisch haften würde. In Hinblick auf die Nachhaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters (§ 160) für die wäh23 rend seiner Mitgliedschaft begründeten Forderungen sind die Fälle einer Gläubigerbefriedigung durch den ehemaligen und durch einen verbliebenen Gesellschafter zu unterscheiden. Im ersten Fall besteht auch nach Ende der Mitgliedschaft ein Regressanspruch gegen die Gesellschaft, der lediglich nicht mehr aus § 110 folgt (der die Gesellschafterstellung voraussetzt), sondern auf §§ 683, 670 BGB gestützt werden kann.44 Darüber hinaus wendet der BGH zugunsten des früheren Gesellschafters trotz fehlender Gesamtschuld im Verhältnis zur Gesellschaft § 426 Abs. 2 BGB analog an,45 so dass die Forderung gegen die Gesellschaft in Höhe der Zahlung nebst der dafür bestehenden Sicherungsrechte (iSv § 401 BGB) auf den früheren Gesellschafter übergeht. Auf diese übergegangene Forderung erstreckt sich auch die persönliche Haftung nach § 128, da diese keine Sozialverbindlichkeit ist und nach Ende der Mitgliedschaft auch die Treuepflicht den Ausgeschiedenen nicht an der Geltendmachung der Haftung hindert. Daher haften die verbliebenen Gesellschafter gegenüber dem Ausgeschiedenen als Gesamtschuldner. Da das Ausscheiden nichts am Bestehen einer Gesamtschuld zwischen den Gesellschaftern ändert, besteht darüber hinaus ein Rückgriffsanspruch nach § 426 Abs. 1 BGB gegen die Mitgesellschafter. Im Vergleich zur Rechtslage bei fortbestehender Mitgliedschaft ergeben sich aus dem Umstand, dass keine gesellschaftsvertraglichen Bindungen mehr bestehen, allerdings zwei Besonderheiten. Einerseits entfällt damit die (nur aus der gesellschaftsvertraglichen Verbindung zu begründende) Subsidiarität des Gesellschafterregresses, so dass der ausgeschiedene Gesellschafter den Gesamtschuldnerausgleich ohne vorherige Inanspruchnahme der Gesellschaft verlangen kann. Andererseits ist der Anspruch nicht um den eigenen Verlustanteil zu kürzen, da mit Beendigung der Mitgliedschaft auch die Verlustbeteiligung endet und somit im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern diese die Verbindlichkeit allein zu tragen haben. Auf die Verlustverteilung während der Mitgliedschaft kommt es insoweit nicht an, da bestehende Verbindlichkeiten bei der Auseinandersetzung zu berücksichtigen sind und danach keine Grundlage für eine Belastung des Ausgeschiedenen im Innenverhältnis mehr besteht. Da die Haftung nach § 426 Abs. 1 BGB auch in diesem Fall aber nur eine anteilige Inanspruchnahme ermöglicht, spielt sie im Vergleich zur gesamtschuldnerischen Haftung für die übergegangene Forderung nur eine untergeordnete Rolle. 24 In der zweiten Konstellation einer Gläubigerbefriedigung durch einen verbliebenen Gesellschafter stellt sich nur die Frage, inwieweit mit Blick auf die fortbestehende Gesamtschuld ein Regress beim Ausgeschiedenen noch in Betracht kommt. Grundsätzlich wird eine solche Inanspruchnahme durch die Auseinandersetzung und den Umstand, dass nach dem Ausscheiden kein Verlustanteil mehr zu tragen ist, ausgeschlossen. Nur in dem Ausnahmefall einer Abtretung des Anteils (dazu o. § 109 Rdn. 49), in dem es nicht zur Auseinandersetzung kommt, hat der BGH einen Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 BGB anerkannt, wenn keine befreiende Schuldübernahme bezüglich der Ausgleichspflicht mit dem Erwerber vereinbart worden ist.46 Mit welchem Verlustanteil der Ausgeschiedene jedoch intern haften soll, bleibt unklar – schließ-

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BGH NZG 2011, 1023, Tz. 60. BGHZ 39, 319 (324 f); sowie insbes. Büscher/Klusmann ZIP 1992, 11 (15 ff); Oetker/Lieder § 110 Rdn. 5. BGHZ 39, 319. BGH NJW 1981, 1091.

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lich ist auch der neue Gesellschafter Gesamtschuldner (§ 130) und haftet selbst auf die Verlustquote des Anteils. Da die Abtretbarkeit des Anteils auf dem Gesellschaftsvertrag beruht, erscheinen die Mitgesellschafter bezüglich einer geringeren Leistungsfähigkeit des neuen Gesellschafters auch nicht als schutzbedürftig, schließlich haben sie sich durch die gesellschaftsvertragliche Regelung bewusst ihres Zustimmungsrechts bezüglich des Gesellschafterwechsel begeben. Daher sollte es auch in dieser Konstellation bei der Haftung des Neugesellschafters bewenden. VII. Inhalt des Anspruchs 1. Allgemeines. Der Anspruch aus § 110 wird fällig mit seiner Entstehung (§ 271 BGB), also 25 mit Tätigung der Aufwendung oder Eintritt des Verlustes. Er geht auf Ersatz sämtlicher Aufwendungen und Schäden des Gesellschafters und ist weder der Höhe nach noch quotal beschränkt. Insbesondere ist im Verhältnis zur vorrangig haftenden Gesellschaft auch der eigene Verlustanteil des Gesellschafters (anders als im Rahmen des Gesamtschuldnerausgleichs, o. Rdn. 22) nicht abzuziehen. Im Einzelfall kann die Treuepflicht es gebieten, bei der Geltendmachung des Anspruchs die Gesellschaftsinteressen zu berücksichtigen, etwa durch eine zeitweise Stundung des Anspruchs zur Vermeidung des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit. Der Anspruch ist übertragbar, pfändbar und vererblich (§ 717 S. 2 BGB). Der Gesellschafter kann mit dem Anspruch gegen die Einlageforderung der Gesellschaft aufrechnen.47 Denn der Anspruch gehört zum Privatvermögen des Gesellschafters und erhöht nicht seinen Kapitalanteil.48 Vorschuss kann der Gesellschafter nach § 110 nicht verlangen, sondern nur bei Geschäftsführungsbefugnis nach §§ 713, 669 BGB und auf zu tätigende Aufwendungen (nicht drohende Verluste) beschränkt. Ersatz der Reparaturkosten bei Sachschäden (§ 249 Abs. 2 BGB analog) kann der Gesellschafter jedoch bereits vor Durchführung der Reparatur verlangen, da der Schaden bereits mit der Beschädigung eintritt, nicht erst durch die Reparatur oder ihre Bezahlung. Ebenso wie im Schadensersatzrecht besteht auch hier Dispositionsfreiheit des Gesellschafters bezüglich des Ersatzbetrags. 2. Verzinsung. Nach § 110 Abs. 2 hat die Gesellschaft vom Gesellschafter aufgewendetes 26 Geld von der Zeit der Aufwendung an zu verzinsen. Die Regelung ergänzt § 256 BGB und bewirkt nach ihrem Wortlaut lediglich, dass der Zinssatz nicht nach § 246 BGB, sondern nach § 352 Abs. 2 zu bestimmen ist und somit 5% beträgt. Der besonderen Anordnung im HGB bedarf es, da auf den Aufwendungsersatz weder § 352 Abs. 1 noch § 353 anwendbar sind. Größere Bedeutung hat demgegenüber, dass der Zinsanspruch über den Wortlaut hinausgehend auszulegen ist. Es ist heute weitgehend anerkannt, dass nicht nur der Aufwendungsersatzanspruch zu verzinsen ist, sondern auch ein Verlustausgleichsanspruch, da sich die Situation des Gesellschafters insoweit nicht unterscheidet.49 Hieran anknüpfend ist der Anspruch auch nicht auf „Geld“ beschränkt, schon da Schäden regelmäßig nicht am Geldvermögen des Gesellschafters eintreten werden. Daher sind Aufwendungen und Schäden auch dann zu verzinsen, wenn sie nicht in Geld angefallen sind, sich aber in Geld bewerten lassen. Der Beginn der Zinspflicht fällt dabei mit der Entstehung des Anspruchs zusammen, also (wie schon im Wortlaut angeordnet) mit Tätigung der Aufwendung oder Eintritt des Verlustes bzw. Schadens, so dass bei Sachschäden Zinsen bereits vor Durchführung einer Reparatur oder ihrer Bezahlung verlangt werden können. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass die Gesellschaft vor Geltendmachung des Anspruchs keine Kenntnis von Aufwendung bzw. Schaden und der Höhe des Anspruchs hat, mithin nicht in der

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47 BGH NJW 1984, 2290. 48 RGZ 31, 139 (143 f); Staub/Schäfer § 110 Rdn. 20, 30. 49 MüKo-HGB/Langhein § 110 Rdn. 25; Staub/Schäfer § 110 Rdn. 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 110 Rdn. 36; Oetker/Lieder § 110 Rdn. 24.

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§ 110 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

Lage ist, den Anspruch zu erfüllen. Um zu verhindern, dass der Gesellschafter durch Verzögerung der Geltendmachung und Bezifferung des Anspruchs seinen Zinsanspruch erhöht, wird man ihn aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht als verpflichtet anzusehen haben, die Erfüllung durch die Gesellschaft unverzüglich zu ermöglichen, widrigenfalls für den Verzögerungszeitraum die Zinspflicht entfällt. VIII. Geschäftsführervergütung50 27

1. Grundsätzlich kein Aufwendungsersatz. Die Geschäftsführung ist eine gesellschaftsvertragliche Pflicht (§ 114 Abs. 1) und stellt daher keine freiwillige Aufwendung dar, für die die Geschäftsführer nach § 110 Aufwendungsersatz von der Gesellschaft verlangen könnten. Sie wird vielmehr grundsätzlich durch den Anteil am gemeinsam erzielten Gewinn der Gesellschaft abgegolten, auch wenn nicht alle Gesellschafter geschäftsführungsbefugt sind.51 Allerdings erstreckt sich auch beim geschäftsführenden Gesellschafter diese Verpflichtung nicht auf alle im Gesellschaftsinteresse erforderlichen Maßnahmen. Soweit der Gesellschafter für die Gesellschaft Dienste erbringt, die zu seinem (außerhalb der Gesellschaft betriebenen) Gewerbe oder seinem Beruf gehören (iSv § 1835 Abs. 3 BGB), ist durch Auslegung zu ermitteln, ob die Geschäftsführungspflicht derartige berufliche Dienstleistungen umfassen soll (o. Rdn. 8). Insbesondere bei Trägern freier Berufe, die diesen selbständig außerhalb der Gesellschaft betreiben, wird man im Zweifel davon auszugehen haben, dass ihre freiberuflichen Dienste (etwa die Prozessführung durch einen Rechtsanwalt oder Leistungen als Steuerberater) nicht ohne zusätzliche Vergütung geschuldet sein sollen. In solchen Fällen umfasst daher auch der Anspruch aus § 110 Abs. 1 die Vergütung der Leistung zu Marktpreisen (insbesondere bei gesetzlich geregelter Vergütungshöhe), soweit die weiteren Voraussetzungen des Aufwendungsersatzes (insbesondere Erforderlichkeit) vorliegen. Auf die Feststellung einer konkludenten gesonderten Vergütungsvereinbarung (Rdn. 28) kommt es in diesen Fällen nicht an. Hierauf gestützte Ansprüche können aber relevant werden, soweit eine Leistung von der Geschäftsführungspflicht umfasst wird.

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2. Vergütungsvereinbarung. Auch wenn eine Tätigkeit grundsätzlich von der gesellschaftsvertraglichen Pflicht zur Geschäftsführung umfasst wird, können die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag eine gesonderte Vergütung vereinbaren oder diese durch Gesellschafterbeschluss (§ 119) bestimmen.52 Rechtlich handelt es sich bei einem unmittelbar aus dem Gesellschaftsverhältnis begründeten Anspruch um einen Gewinnvoraus,53 seine Gewährung ist Teil der Gewinnverteilung und begründet eine Sozialverbindlichkeit. Bei der Ausgestaltung sind die Gesellschafter frei, sie können sowohl eine Vergütung für die Geschäftsführung insgesamt als auch für bestimmte konkret bezeichnete Tätigkeiten regeln. In Ausnahmefällen nimmt die Rechtsprechung an, dass eine solche Vereinbarung auch konkludent abgeschlossen werden kann, was vor allem bei „außergewöhnlichen Dienstleistungen, die eine besondere Fähigkeit erfordern“ in Betracht kommen soll,54 ferner wohl auch bei einem besonders hohen, aufgrund des Gesellschaftsvertrags nicht zu erwartenden Umfangs der Tätigkeit.55 Dieser Ansatz ist insge-

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50 Vgl. dazu insbes. Kollhosser ZHR 129 (1967), 121; Dänzer-Vanotti BB 1983, 999; Löffler/Glaser DB 1958, 759; Merkel NJW 1966, 2343; Zöllner Die Anpassung von Personengesellschaftsverträgen an veränderte Umstände, 1979. 51 RGZ 170, 392 (396); BGHZ 17, 299 f; BGHZ 44, 40 (41 f); BGH NJW 1963, 1051; BGH BB 1976, 526; OLG Koblenz NJW-RR 1987, 24. 52 OLG Koblenz NJW-RR 1987, 24. 53 MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 79; Staub/Schäfer § 114 Rdn. 48. 54 So insbes. OLG Koblenz NJW-RR 1987, 24 unter Verweis auf RGZ 170, 392 (396). 55 BGHZ 17, 299 (301) (wo allerdings eine solche konkludente Vereinbarung abgelehnt wurde, obwohl der Gesellschafter nach einem Unfall des Mitgesellschafters die Geschäfte allein weiterführen musste).

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samt kritisch zu sehen, schon da die Feststellung eines Willens der Mitgesellschafter, in Abweichung von den ursprünglichen Vereinbarungen eine Vergütung zu gewähren, in vielen Fällen reine Fiktion wäre. Zurecht ist auch bemängelt worden, dass die Unschärfe der Kriterien dazu führt, dass sich „nahezu jedes beliebige Ergebnis begründen“ lässt.56 Daher kann die Annahme einer konkludenten Vereinbarung nicht bereits auf die Tätigkeit und die Billigkeit einer gesonderten Vergütung gestützt werden, erforderlich ist vielmehr, dass eine entsprechende konkludente Willensäußerung der Mitgesellschafter in Bezug auf die Zusage einer bestimmten Vergütung tatsächlich festgestellt werden kann. 57 Fehlt es daran, kann der Gesellschafter ggf. aufgrund der Treuepflicht die Zustimmung zur Vergütungszusage verlangen (Rdn. 30) – den Abschluss der Vereinbarung kann man aber nicht schlicht unterstellen. Nichts hindert die Gesellschaft außerdem, neben dem Gesellschaftsvertrag mit dem Ge- 29 schäftsführer einen selbständigen Dienstvertrag abzuschließen, der den §§ 611 ff BGB unterliegt. Auch hier gilt, dass der Vertrag sowohl für eine umfassende Tätigkeit für die Gesellschaft abgeschlossen werden, als auch nur einzelne Dienstleistungen (insbesondere solche höherer Art durch den Gesellschafter als freier Berufsträger, wie z.B. Rechtsanwalt, Steuerberater oder Architekt) erfassen kann. In diesem Fall wird eine Drittverbindlichkeit begründet, die Beauftragung ist Geschäftsführungsmaßnahme. Beim Abschluss des Vertrags ist § 181 BGB zu beachten. 3. Vergütungszusage und Anpassung aufgrund der Treuepflicht. Soweit eine Vergü- 30 tungsvereinbarung ursprünglich nicht getroffen worden war, kann sich im Einzelfall eine Verpflichtung der Mitgesellschafter ergeben, der Gewährung einer angemessenen Vergütung aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zuzustimmen. Ebenso verhält es sich in Bezug auf die nachträgliche Anpassung der Vergütung. Eine derartige Zustimmungspflicht besteht allerdings nur in engen Grenzen, schon da die Geschäftsführung grundsätzlich nicht gesondert zu vergütende Gesellschafterpflicht ist (§ 114, o. Rdn. 6). Der BGH hat zur Vergütungsanpassung in ständiger Rechtsprechung die Formel geprägt, dass „ein Gesellschafter unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der gesellschaftlichen Treupflicht im allgemeinen nur dann gehalten ist, der Erhöhung einer Tätigkeitsvergütung zuzustimmen, wenn deren Anpassung an veränderte Verhältnisse für eine verständige Weiterführung des Gesellschaftszwecks dringend geboten ist“.58 Ferner muss die Gewährung für den zustimmungspflichtigen Gesellschafter zumutbar sein.59 Dieser Maßstab kann auf die erstmalige Gewährung einer Vergütung übertragen werden, so dass es auch insoweit darauf ankommt, ob sich seit der ursprünglichen Entscheidung, keine besondere Vergütung zu gewähren, die Verhältnisse so gravierend verändert haben, dass von dem Gesellschafter nicht erwartet werden kann, dass er die Tätigkeit zu unveränderten Bedingungen in der zur Wahrung der Gesellschaftsbelange gebotenen Weise weiterführt. In Betracht kommt insbesondere die wesentliche, aber nicht gleichmäßig alle Gesellschafter betreffende Ausweitung des erforderlichen Umfangs der Tätigkeit, was einerseits auf einem so nicht vorhergesehenen Unternehmenswachstum, andererseits auf dem Wegfall der Mitarbeit von Mitgesellschaftern (sei es durch Ausscheiden oder durch Krankheit) beruhen kann. Die Festsetzung hat dann nach billigem Ermessen (§ 315 Abs. 3 BGB) zu erfolgen, so dass die Höhe der Vergütung gerichtlich überprüft werden kann. Ebenso verhält es sich, wenn eine ursprünglich zugesagte Vergütung sich nicht mehr als angemessen erweist, so dass dann eine Zustimmungspflicht zur Anpassung

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56 Krause Mitarbeit, S. 486. 57 In diesem Sinn auch MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 78; Staub/Schäfer § 114 Rdn. 47; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 48; Oetker/Lieder § 114 Rdn. 59. 58 BGH BB 1977, 1271; ebenso bereits BGHZ 44, 40 f; BGH BB 1977, 1307; BGH WM 1967, 1099 (1101); BGH WM 1974, 375 f; aus der untergerichtlichen Rechtsprechung OLG München NZG 2001, 793; OLG München NZG 2004, 125 (zum Sonderfall einer Vergütung, die im Gesellschaftsvertrag bereits vorgesehen war, der Höhe nach aber durch Beschluss geregelt werden sollte). 59 OLG München NZG 2001, 793.

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nach billigem Ermessen besteht. Neben den genannten Fällen kommt eine Erhöhung der Vergütung auch dann in Betracht, wenn durch Kaufkraftverlust die Vergütungsregelung die ursprünglich im Gesellschaftsvertrag angelegte Funktion, eine angemessene Kompensation für die Tätigkeit zu gewähren, nicht mehr erfüllen kann.59 Umgekehrt können auch die Geschäftsführer aufgrund ihrer Treuepflicht gehalten sein, bei einer erheblichen Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation der Gesellschaft in eine Herabsetzung ihrer Bezüge einzuwilligen.

§ 111

Zinspflicht 59

§ 111 [Zinspflicht] (1) Ein Gesellschafter, der seine Geldeinlage nicht zur rechten Zeit einzahlt oder eingenommenes Gesellschaftsgeld nicht zur rechten Zeit an die Gesellschaftskasse abliefert oder unbefugt Geld aus der Gesellschaftskasse für sich entnimmt, hat Zinsen von dem Tage an zu entrichten, an welchem die Zahlung oder die Ablieferung hätte geschehen sollen oder die Herausnahme des Geldes erfolgt ist. (2) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen. Schrifttum Hahn/Mudgan (Hrsg.) Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 6. Neudruck der Ausgabe von 1897, 1983.

I. II.

Übersicht Zweck | 1 Die einzelnen Fälle 1. Geldeinlagen | 3 2. Nichtablieferung | 5 3. Unbefugte Entnahme | 6

III. IV.

Dauer und Höhe der Verzinsung | 7 Weitergehende Ansprüche (Abs. 2) | 8

I. Zweck § 111 ordnet in drei Fällen eine Verzinsungspflicht des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft an. Das Gesetz folgt damit der kaufmännischen Anschauung, dass unter Gesellschaftern (ebenso wie unter Kaufleuten im Handelsverkehr, § 353) Geldschulden vom Tag der Fälligkeit an unabhängig von weiteren Voraussetzungen zu verzinsen sind.1 Die Vorschrift erfasst nur die Verzinsungspflicht des Gesellschafters. Für die Verzinsung von Sozialansprüchen des Gesellschafters gilt dagegen nur § 110 Abs. 2, soweit dessen Voraussetzungen vorliegen. Unberührt bleiben nach § 111 Abs. 2 weitergehende Schadensersatzforderungen der Gesell2 schaft nach den allgemeinen Vorschriften, insbesondere wegen Verzugs des Gesellschafters. 1

II. Die einzelnen Fälle 3

1. Geldeinlagen. Der Gesellschafter ist zur Zahlung von Zinsen verpflichtet, wenn er seine Geldeinlage nicht zur rechten Zeit einzahlt. Gemeint ist damit der Zeitpunkt der Fälligkeit der Einlage, die sich nach dem Gesellschaftsvertrag richtet. Soweit darin nichts Abweichendes be-

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BGH BB 1977, 1271. Hahn/Mugdan Materialien, S. 83.

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Zinspflicht | § 111

stimmt worden ist, tritt Fälligkeit mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags ein (§ 271 BGB), soweit Einlagen erst durch Abruf fällig werden sollen, kommt es auf den hierzu getroffenen Gesellschafterbeschluss an. Die Zinspflicht ist allerdings nicht (auch nicht analog) auf eine rückständige Sacheinlage (oder sonstige, nicht in Geld bestehende Einlagegegenstände) anzuwenden, so dass es insoweit nur bei Verzug Ersatzansprüche geltend gemacht werden können (u. Rdn. 8). Häufig wird angenommen, dass die Zinspflicht auch im Fall des Wiederauflebens der Einla- 4 gepflicht nach einer unberechtigten Einlagenrückgewähr besteht.2 Insoweit wird man indes zu unterscheiden haben: Hat der Gesellschafter den Einlagebetrag selbst unberechtigt entnommen, besteht die Verzinsungspflicht aufgrund der 3. Alternative. Auf die Anwendung der 1. Alternative kommt es mithin nur an, soweit die Gesellschaft selbst (durch die Mitgesellschafter) die unberechtigte Rückzahlung vorgenommen hat. Bei einer derart aufgedrängten Leistung erscheint eine Zinspflicht indes als unangemessen, solange die Gesellschaft von dem Gesellschafter nicht die Rückzahlung verlangt hat. Daher ist richtigerweise der Zinsanspruch auf die Zeit nach der Rückforderung begrenzt.3 Auf Gut- oder Bösgläubigkeit bei Empfang kommt es dagegen nicht an.4 2. Nichtablieferung. Der Gesellschafter muss außerdem Zinsen zahlen, wenn er einge- 5 nommenes Gesellschaftsgeld nicht zur rechten Zeit an die Gesellschaftskasse abliefert. Die Regelung geht (neben dem Zinssatz, u. Rdn. 9) insoweit über §§ 713, 668 BGB hinaus, als § 111 weder auf den geschäftsführenden Gesellschafter begrenzt ist, noch die Eigenverwendung des Geldes voraussetzt. Die Ablieferungspflicht ergibt sich für alle Gesellschafter aus dem Gesellschaftsvertrag sowie ggf. aus den §§ 105 Abs. 2 i.V.m. 713 und 667 BGB oder aus den §§ 677, 681 S. 2, 667 bzw. §§ 684, 812 BGB. Derartige Herausgabeansprüche sind grundsätzlich mit Empfang durch den Gesellschafter fällig (§ 271 BGB), so dass auch unmittelbar mit Empfang die Zinspflicht entsteht. Mit der Ablieferung an die „Gesellschaftskasse“ ist gemeint, dass die Geschäftsführer die Verfügungsmöglichkeit erlangen müssen, sei es als Gutschrift auf dem Gesellschaftskonto, sei es über empfangenes Bargeld. Allerdings ist zumindest bei einem geschäftsführenden Gesellschafter zu bedenken, dass es auf seine eigene Verfügungsmöglichkeit für die Gesellschaft ankommt. Empfängt dieser Bargeld für die Gesellschaft, kommt es nicht auf einen besonderen Ablieferungsakt an, wenn der Gesellschafter es als gesonderte Gesellschaftskasse verwahrt, es nicht mit seinem Privatvermögen vermischt und insbesondere nicht für eigene Zwecke verwendet. Auch darüber hinaus kann der Gesellschafter die Zinspflicht vermeiden, wenn er die Ablieferung unverzüglich vornimmt.5 3. Unbefugte Entnahme. § 111 ordnet eine Verzinsungspflicht schließlich noch an, wenn 6 der Gesellschafter unbefugt Geld aus der Gesellschaftskasse für sich entnimmt. Das ist immer anzunehmen, wenn ein Gesellschafter für private Zwecke über Geld aus der Gesellschaftskasse verfügt oder diese seinem Privatvermögen zuführt. Nicht entscheidend ist also, ob der Gesellschafter selbst Empfänger der Vermögensverschiebung ist, oder ob für seine Zwecke (insbesondere für seine Rechnung oder an eine Person aus dem persönlichen Nähebereich des Gesellschafters) an Dritte Geld aus dem Gesellschaftsvermögen geflossen ist. Entscheidend ist allerdings der tatsächliche Zugriff auf das Gesellschaftsvermögen, so dass die bloße Umbuchung

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2 MüKo-HGB/Langhein § 111 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 111 Rdn. 8; Oetker/Lieder § 111 Rdn. 9. 3 Zutreffend Staub/Schäfer § 111 Rdn. 10. 4 MüKo-HGB/Langhein § 111 Rdn. 14. 5 Oetker/Lieder § 111 Rdn. 8; MüKo- HGB/Langhein § 111 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 111 Rdn. 12; ähnlich Staub/Schäfer § 111 Rdn. 13 (Herausgabe im ordnungsgemäßen Geschäftsgang genügt).

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einzelner Beträge vom Kapital- auf das Privatkonto nicht ausreicht.6 Auch insoweit gilt ferner, dass der geschäftsführende Gesellschafter auch Bargeld als Gesellschaftskasse bei sich (getrennt vom Privatvermögen) verwahren kann, was schon keine Entnahme darstellt. Bezüglich der Befugnis kommt es darauf an, ob der Gesellschafter entweder nach dem Gesellschaftsvertrag eine Entnahme (iSv § 122) in entsprechender Höhe beanspruchen konnte, oder durch die Entnahme eine tatsächlich bestehende Verbindlichkeit der Gesellschaft gegenüber dem Gesellschafter erfüllt wurde. Zuletzt muss die Vermögensverschiebung zugunsten seines Privatvermögens dem Gesellschafter zuzurechnen sein, was nicht nur bei einem selbst vorgenommen Zugriff der Fall ist, sondern auch, wenn der Gesellschafter die Auszahlung (z.B. durch einen Prokuristen) veranlasst hat. Die Zinspflicht des Gesellschafters beginnt in den hier erfassten Fällen sofort, d.h. im Augenblick der unbefugten Entnahme des Geldes (§ 271 BGB). Nicht analog anzuwenden ist die Zinspflicht im Fall des unbefugten Zugriffs auf andere Vermögenswerte als Geld, insoweit bewendet es bei der grundsätzlich bestehenden Schadensersatzpflicht (§§ 280, 708 BGB).7 III. Dauer und Höhe der Verzinsung 7

Die Zinspflicht beginnt grundsätzlich mit Fälligkeit des gegen den Gesellschafter gerichteten Anspruchs (dazu bereits Rdn. 4–6) und endet mit dessen Erfüllung durch den Gesellschafter, mit einem Wegfall der Fälligkeit (z.B. bei Stundung durch die Gesellschaft) oder durch den Eintritt von Gläubigerverzug (§ 301 BGB) auf Seiten der Gesellschaft. Der geschäftsführende Gesellschafter, der selbst zur Entgegennahme der Leistung für die Gesellschaft befugt ist (§ 181 aE BGB), kann sich allerdings nicht auf § 301 BGB berufen. Für die Zinshöhe gilt § 352 Abs. 2 HGB. IV. Weitergehende Ansprüche (Abs. 2)

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Nach Abs. 2 werden weitergehende Ansprüche aus den allgemeinen Vorschriften von der Vorschrift nicht ausgeschlossen, wobei nach allgemeinen Grundsätzen die Zinsen nicht neben einem weitergehenden Zinsschaden verlangt werden können. In Betracht kommt insoweit vor allem ein weitergehender Schadensersatzanspruch aufgrund Verzugs (§ 286 BGB). Dessen Voraussetzungen werden häufig auch unabhängig von einer Mahnung eintreten, insbesondere bei gesellschaftsvertraglicher Regelung der Fälligkeit der Beiträge (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB) oder der Frist für die Beitragsleistung nach Einforderung durch die Gesellschafterversammlung (§ 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB), ferner in Fällen der 2. Alternative bei Verschleierung der Einnahme für die Gesellschaft gegenüber den Mitgesellschaftern (§ 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB). Folge des Verzugs ist einerseits, dass ein weitergehender Schaden der Gesellschaft zu ersetzen ist (§ 280 Abs. 2, § 286 BGB), insbesondere die Zinsbelastung aufgrund der Inanspruchnahme eines Kontokorrentkredits durch die Gesellschaft. Andererseits gilt bei Personenhandelsgesellschaften für die Zinshöhe dann § 288 Abs. 2 BGB und damit ein Zinssatz von 9% über dem Basiszinssatz. Denn im Rahmen des Gesellschaftsverhältnisses handeln die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaft in ihrer unternehmerischen Sphäre und haben ihre Innenbeziehungen dem Handelsrecht unterstellt. Anders als beim Abschluss zusätzlicher Verträge für die private Vermögenssphäre, die nur im Zusammenhang mit dem Gesellschaftsverhältnis stehen (etwa bei Sicherheitengewährung zugunsten der Gesellschaft),8 kommt ein Handeln als Verbraucher in Bezug auf den Gesellschaftsvertrag selbst nur dann in Betracht, wenn vorrangig der Zweck der Kapitalanlage

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MüKo-HGB/Langhein § 111 Rdn. 11; Staub/Schäfer § 111 Rdn. 14. Staub/Schäfer § 111 Rdn. 15. Vgl. hierzu etwa Staub/Schäfer § 105 Rdn. 83.

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Wettbewerbsverbot | § 112

verfolgt wird, also bei reinen Kapitalanlagegesellschaften.9 Vor allem bei Fonds in Form von Personengesellschaften kommt daher für den Verzugszinssatz § 288 Abs. 1 BGB zur Anwendung, bei auf wirtschaftliches Zusammenwirken der Gesellschafter ausgerichteten Personenhandelsgesellschaften dagegen § 288 Abs. 2 BGB. Neben § 286 BGB kommen ferner Ansprüche aus § 280 Abs. 1 i.V.m. § 708 BGB in Betracht, 9 soweit zugleich eine schuldhafte Pflichtverletzung des Gesellschafters vorliegt. Dies wird zumindest in den Fällen der 3. Alternative, also der unbefugten Entnahme, regelmäßig der Fall sein, sofern der Gesellschafter bei Wahrung der Sorgfalt des § 708 BGB erkennen konnte, dass er zur Entnahme nicht befugt ist. Auch dieser Anspruch umfasst den Zinsschaden, der auf der unbefugten Entnahme beruht.

§ 112 [Wettbewerbsverbot] Wettbewerbsverbot § 112 (1) Ein Gesellschafter darf ohne Einwilligung der anderen Gesellschafter weder in dem Handelszweige der Gesellschaft Geschäfte machen noch an einer anderen gleichartigen Handelsgesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter teilnehmen. (2) Die Einwilligung zur Teilnahme an einer anderen Gesellschaft gilt als erteilt, wenn den übrigen Gesellschaftern bei Eingehung der Gesellschaft bekannt ist, daß der Gesellschafter an einer anderen Gesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter teilnimmt, und gleichwohl die Aufgabe dieser Beteiligung nicht ausdrücklich bedungen wird. Schrifttum Armbrüster Grundlagen und Reichweite von Wettbewerbsverboten im Personengesellschaftsrecht, ZIP 1997, 261; Beater Der praktische Fall – Gesellschaftsrecht: Das Wettbewerbsverbot, JuS 1997, 816; Cahn Das Wettbewerbsverbot des Vorstands in der AG & Co. KG, Der Konzern 2007, 716; Emmerich FS Stimpel, 1985, S. 748; Fleck Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum Recht der verbundenen Unternehmen, WM 1986, 1205; Fleischer Die Geschäftschancenlehre im Recht der BGB – Gesellschaft – Von der corporate opportunities zur partnership opportunities doctrine, NZG 2013, 361; ders. Gelöste und ungelöste Probleme der gesellschaftsrechtlichen Geschäftschancenlehre, NZG 2003, 985; Heidel/Hüßtege/Mansel/Noak Nomos Kommentar BGB Allgemeiner Teil/EGBGB, Band 1 Sonderdruck, 3. Auflage 2016; Hellgardt Das Wettbewerbsverbot des Vorstands in der AG & Co KG, ZIP 2007, 2248; Hoffmann-Becking Das Wettbewerbsverbot des Geschäftsleiters der Kapitalgesellschaft & Co, ZHR 175 (2011), 597; Immenga Anmerkung zu BGH Urt. v. 5.12.1983 – II ZR 242/82 (OLG Frankfurt), JZ 1984, 578; ders./Mestmäcker Wettbewerbsrecht, Bd. 2 GWB, Kommentar zum Deutschen Kartellrecht, 5. Auflage 2014; Kardaras Das Wettbewerbsverbot in den Personalgesellschaften unter Berücksichtigung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 1967; Kaya Die Anwendung der Geschäftschancenlehre auf die Gesellschaft des bürgerlichen Rechts. Zugleich eine Besprechung des BGH-Urteils vom 4.12.2012, II ZR 159/10, DStR 2013, 1088; Löffler Zur Reichweite des gesetzlichen Wettbewerbsverbots in der Kommanditgesellschaft, NJW 1986, 223; Mayer Wettbewerbsklauseln in Personengesellschaftsverträgen, NJW 1991, 23; Müller Das gesetzliche Wettbewerbsverbot der Gesellschafter der KG, NJW 2007, 1724; Paefgen Das Ausschließungsverschulden im Personenhandelsgesellschaftsrecht, ZIP 1990, 839; Th. Raiser Wettbewerbsverbote als Mittel des konzernrechtlichen Präventivschutzes, FS Stimpel, 1985, S. 855; Reuter Neuere Rechtsprechung zum Personengesellschaftsrecht – Teil 1, JZ 1986, 20; Salfeld Wettbewerbsverbote im Gesellschaftsrecht, 1987; Schütte Wettbewerbsverbote der Personalhandelsgesellschaften und ihre Beurteilung nach § 1 GWB, 1971; Weller Wettbewerbsverbote und ihre Drittwirkung in der Kapitalgesellschaft & Co KG, ZHR 175 (2011), 110.

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9 EuGH NJW 2010, 1511 (Tz. 34) – „Friz“ (zur Verbrauchereigenschaft des kapitalanlegenden Gesellschafters, wobei der EuGH seine Antwort gezielt auf geschlossene Fonds in Form einer Personengesellschaft beschränkt hat, sich aber nicht zu „Personenhandelsgesellschaften“ geäußert hat, vgl. Tz. 24).

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§ 112 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

I. II. III. IV.

V.

VI.

Übersicht Überblick | 1 Zweck | 3 Verhältnis zum Kartellverbot | 4 Verpflichteter 1. Alle Gesellschafter | 7 2. Entsprechende Anwendung | 9 Dauer 1. Nur während der Mitgliedschaft | 10 2. Während der Liquidation | 12 Umfang des Verbotes

1.

Geschäftemachen im Handelszweig der Gesellschaft a) Begriff | 13 b) Handelszweig der Gesellschaft | 15 2. Beteiligung an konkurrierender Handelsgesellschaft | 19 VII. Ausnahmen 1. Einwilligung | 21 2. Kenntnis von Mitgliedschaft in Konkurrenzgesellschaft | 23 VIII. Geschäftschancenlehre | 25

I. Überblick1 Die unmittelbar zusammenhängenden §§ 112 und 113 regeln das Wettbewerbsverbot für die Gesellschafter einer OHG. Die Vorschriften gelten auch für den persönlich haftenden Gesellschafter einer KG, nicht jedoch ohne weiteres für die Kommanditisten (§§ 161 Abs. 2, 165), ferner besteht eine vergleichbare Regelung für die persönlich haftenden Gesellschafter einer KGaA in § 284 AktG. Allerdings ist das Wettbewerbsverbot nur als eine Ausprägung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht anzusehen, die grundsätzlich alle Gesellschafter trifft. Daher ist anerkannt, dass sich die Treuebindung auch über den Anwendungsbereich der Normen hinaus zu einem Wettbewerbsverbot verdichten kann. In diesen Fällen kann für die Ausgestaltung auf eine analoge Anwendung der §§ 112, 113 zurückgegriffen werden. Dies gilt einerseits für die geschäftsführenden Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts,2 andererseits für geschäftsführende Kommanditisten oder solche mit beherrschendem Einfluss auf die KG (u. Rdn. 9). 2 Die §§ 112 und 113 sind in jeder Hinsicht dispositiv, was sich nicht nur aus § 109 ergibt, sondern durch die Möglichkeit der (auch abstrakt im Gesellschaftsvertrag möglichen) Einwilligung in § 112 selbst angelegt ist. Die Gesellschafter können daher das Wettbewerbsverbot erweitern oder einschränken. Auch die Rechtsfolgen können abweichend geregelt werden. Dabei können sowohl Erweiterungen vorgesehen werden, wie etwa durch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe, als auch Einschränkungen, wie etwa der Ausschluss des Eintrittsrechts unter Beschränkung auf den Schadensersatzanspruch. 1

II. Zweck 3

Das Wettbewerbsverbot ist Ausfluss und Ausprägung der Treuepflicht der Gesellschafter. Es trägt der Gefährdungslage Rechnung, die aus einer eigenen unternehmerischen Tätigkeit des Gesellschafters für die Gesellschaft resultiert. Denn seine Tätigkeit für die Gesellschaft gewährt ihm Zugang zu den gesellschaftsinternen Informationen und versetzt ihn in die Lage, diese für eigene Zwecke auszunutzen.3 Dieser Gefährdung trägt nicht nur das Wettbewerbsverbot Rechnung, sondern auch die daneben anerkannte Geschäftschancenlehre, die selbständig neben dem Wettbewerbsverbot besteht und vor allem bei dessen Ausschluss im Gesellschaftsvertrag eigenständige Bedeutung erlangt (u. Rdn. 25ff).

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1 Vgl. allg. Salfeld Wettbewerbsverbote im Gesellschaftsrecht, 1987; Armbrüster ZIP 1997, 261 ff; Beater JuS 1997, 816 ff; Th. Raiser FS Stimpel S. 855 ff. 2 BGH NZG 2013, 216. 3 BGH NJW 1984, 1351.

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III. Verhältnis zum Kartellverbot Da § 112 dispositiv ist (Rdn. 2), beruht das Wettbewerbsverbot letztlich auf dem Gesell- 4 schaftsvertrag und damit auf einer Vereinbarung der Gesellschafter. Im Einzelfall kann es deshalb in Konflikt mit dem Kartellverbot des § 1 GWB und ggf. des Art. 101 AEUV geraten, steht doch der wettbewerbsbeschränkende Charakter eines solchen Verbots außer Frage. Voraussetzung ist aber, dass der Gesellschaftsvertrag zwischen Unternehmen (iSd weiten kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs) abgeschlossen worden ist, mithin mehr als ein Gesellschafter außerhalb der OHG eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit entfaltet oder aufgrund einer Mehrheitsbeteiligung an einer Gesellschaft als Unternehmen zu behandeln ist (§ 36 Abs. 3 GWB, der auch für § 1 GWB gilt). Die (nicht mehrheitliche) Beteiligung an der OHG selbst macht die Gesellschafter für sich nicht zu Unternehmen, allerdings werden auch potentielle Unternehmen erfasst, für die ein eigener Marktzugang wahrscheinlich zu erwarten ist. Entfalten die Gesellschafter aber ihre gesamten unternehmerischen Aktivitäten nur im Rahmen der Gesellschaft und ist ein eigenständiger Marktzugang außerhalb der Gesellschaft nicht wahrscheinlich, besteht schon mangels Unternehmenseigenschaft kein Konflikt zum Kartellverbot. Soweit dagegen Unternehmen die OHG gründen, um einen nicht freigestellten wettbewerbsbeschränkenden Zweck zu verfolgen (etwa bei Gründung eines Absatzsyndikats durch Konkurrenten in der Rechtsform der OHG), verstößt der Gesellschaftsvertrag insgesamt gegen das Kartellverbot und ist nichtig (§ 134 BGB i.V.m. § 1 GWB; ggf. Art. 101 Abs. 2 AEUV). Das Wettbewerbsverbot besteht dann mangels wirksamen Gesellschaftsvertrags schon nicht. Die verbleibenden Fälle sind dadurch geprägt, dass der Gesellschaftsvertrag zwar zwischen 5 (zumindest potenziellen) Unternehmen abgeschlossen wird, die Gesellschaft aber einen zumindest wettbewerbsneutralen Zweck verfolgt. Diese Situation besteht regelmäßig bei der Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens in der Form der OHG. Das Wettbewerbsverbot des § 112 kann hier gegen das Kartellverbot verstoßen, wenn es geeignet ist, die Marktverhältnisse spürbar zu beeinflussen. Aber selbst unter diesen Voraussetzungen verstößt das Wettbewerbsverbot nicht ohne weiteres gegen das Kartellverbot, vielmehr besteht überhaupt nur in diesen Fällen ein Spannungsverhältnis zwischen Kartell- und Gesellschaftsrecht. Für dessen Auflösung wird auf die Immanenztheorie abgestellt: Soweit das Wettbewerbsverbot lediglich Bestand und Funktionsfähigkeit einer kartellrechtsneutralen Gesellschaft sicherstellen soll und nicht über das hierfür erforderliche Maß hinausgeht, ist es als dem Gesellschaftsverhältnis immanent anzusehen und verstößt nicht gegen das Kartellverbot.4 „Hierbei geht es nicht darum, das Unternehmen vor dem freien Wettbewerb zu schützen, dem es sich wie jedes andere stellen muss; das Wettbewerbsverbot soll vielmehr verhindern, dass ein Gesellschafter das Unternehmen von innen her aushöhlt oder gar zerstört und damit einen leistungsfähigen Wettbewerber zugunsten seiner eigenen Konkurrenztätigkeit ausschaltet.“ 5 Diese Voraussetzungen liegen in den Fällen des § 112 fast immer vor, da jedenfalls die Erfassung der geschäftsführenden Gesellschafter für den Schutz der Gesellschaft als unerlässlich erscheint, und auch bei nicht geschäftsführenden Gesellschaftern aufgrund ihrer weit reichenden Informationsrechte (§ 118) die Erforderlichkeit zu bejahen ist. Nur in Ausnahmefällen kann daher eine Anwendung des § 112 gegen das Kartellverbot verstoßen, namentlich bei einem nur kapitalistisch beteiligten OHG-Gesellschafter, dessen Rechtsposition durch den Gesellschaftsvertrag (mit Ausnahme der Übernahme der persönlichen Haftung) der eines Kommanditisten entspricht und dem insbesondere nicht die weit reichenden Informationsrechte des § 118 Abs. 1 zustehen.6 Abgesehen von diesem Ausnahmefall ist aber nicht

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4 Vgl. hierzu MüHdb-GesR 2/Hoffmann/Doehner § 16 Rdn. 79 ff m.w.N..; aus der Rspr. s. insb. BGHZ 104, 246 m.w.N. 5 BGHZ 104, 246 (251). 6 BGHZ 38, 306.

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die Anwendung des dispositiven Gesetzesrechts mit Blick auf das Kartellverbot problematisch, sondern nur die Erweiterung des Wettbewerbsverbots durch den Gesellschaftsvertrag. Insbesondere ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot für die Zeit nach dem Ausscheiden aus der Gesellschaft kann nur wirksam vereinbart werden, wenn es hinsichtlich der Gefahr der Aushöhlung der Gesellschaft nach der Mitgliedschaft als erforderlich erscheint. Diese Gefahr ist gerade bei geschäftsführenden Gesellschaftern, die ihre Kenntnisse etwa bezüglich des Kundenstamms der Gesellschaft sowie die entstandenen persönlichen Kontakte für eine Konkurrenztätigkeit nutzen könnten, nicht von der Hand zu weisen und kann ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot von bis zu 2 Jahren (soweit dies im Einzelfall erforderlich ist) rechtfertigen.7 6 Soweit nach diesen Grundsätzen ein gesellschaftsvertragliches Wettbewerbsverbot gegen das Kartellverbot verstößt, ist es nichtig (§ 134 BGB i.V.m. § 1 GWB, ggf. Art. 101 Abs. 2 AEUV). Dies gilt auch im Ausnahmefall des Verstoßes durch das dispositive Gesetzesrecht, wo das Kartellverbot der Anwendung des § 112 entgegensteht. Der Gesellschaftsvertrag ist dann so zu behandeln, als hätten die Gesellschafter das Wettbewerbsverbot für den kapitalistisch beteiligten Gesellschafter ausgeschlossen. Bei einem grundsätzlich kartellrechtsneutralen Zweck der Gesellschaft erfasst die Nichtigkeit indes den übrigen Gesellschaftsvertrag nicht, wäre er doch regelmäßig auch ohne das nicht erforderliche Verbot abgeschlossen worden (§ 139 BGB).8 IV. Verpflichteter 1. Alle Gesellschafter. Das Wettbewerbsverbot aufgrund des § 112 gilt für sämtliche Gesellschafter ohne Rücksicht auf die Geschäftsführungsbefugnis, die Realstruktur der Gesellschaft oder – in den Grenzen des nur bei Unternehmen berührten Kartellverbotes (o. Rdn. 5) – den Umfang der nach dem Gesellschaftsvertrag bestehenden Informationsrechte. Bei Treuhandverhältnissen erfasst es auch den Treugeber, sofern er im Innenverhältnis als Gesellschafter zu behandeln ist und die Rechte aus der Beteiligung unmittelbar ausüben kann („Quasi-Gesellschafter“, dazu § 109 Rdn. 3). Der Gesellschafter wird auch dem Wettbewerbsverbot unterworfen, wenn er im Wege der Erbfolge bei Bestehen einer erbrechtlichen Nachfolgeklausel die Mitgliedschaft erwirbt, und zwar auch dann, wenn er zu diesem Zeitpunkt bereits ein konkurrierendes Unternehmen betreibt oder Mitglied einer anderen Gesellschaft ist. Will er sich dieser Rechtsfolge entziehen, kann er die Rechte nach § 139 ausüben. Macht er davon fristgerecht Gebrauch, ist § 112 für die Zwischenzeit in Übereinstimmung mit dem Rechtsgedanken des § 139 Abs. 4 teleologisch zu reduzieren. Hat der Erbe seine vorübergehende Stellung in der Gesellschaft aber zugunsten des Konkurrenzunternehmens ausgenutzt, haftet er gleichwohl aus dem Gesichtspunkt der Treuepflichtverletzung auf Schadensersatz. Vom Wettbewerbsverbot erfasst werden auch juristische Personen, insbesondere die 8 Komplementär-Kapitalgesellschaft bei der Kapitalgesellschaft u. Co. KG.9 Soweit die Organe der Komplementärgesellschaft dieser gegenüber einem Wettbewerbsverbot unterliegen (§ 88 AktG bzw. als Ausprägung der Loyalitätspflicht des GmbH-Geschäftsführers)10 wirkt dieses mittelbar auch zugunsten der KG.11 Da es sich allerdings nur um ein aus der Organstellung abgeleitetes Verbot, keine analoge Anwendung des § 112 auf die Organe selbst handelt,12 besteht es auch nur 7

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7 BGH NJW 1994, 384. 8 MüHdb-GesR 2/Hoffmann/Doehner § 16 Rdn. 92. 9 BGH NZG 2009, 744. 10 AllgM: BGH NJW 1986, 585; MüKo-GmbHG/Jaeger § 35 Rdn. 360 ff. 11 Zur mittelbaren Wirkung der Organpflichten des Geschäftsführers der Komplementärgesellschaft zugunsten der KG vgl. zuletzt BGH NJW 2013, 3636 (Tz. 15 ff) m.w.N. 12 In diesem Sinn aber Cahn Der Konzern 2007, 716; Hoffmann-Becking ZHR 175 (2011), 597; Hellgardt ZIP 2007, 2248.

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in den Grenzen des organschaftlichen Wettbewerbsverbots.13 Das bedeutet vor allem, dass für eine Befreiung des Organs von dem Wettbewerbsverbot nicht nach § 112 die Mitgesellschafter zuständig sind, sondern diese allein im Rahmen der Kapitalgesellschaft durch Aufsichtsrat (§ 88 Abs. 1 AktG) oder Gesellschafterversammlung erfolgt.14 In anderen Fällen des Handelns eines Vertreters für einen Gesellschafter bleibt es dagegen bei der Bindung nur des Vertretenen an das Wettbewerbsverbot, auch in Fällen gesetzlicher Vertretung (insbes. nach § 1626 BGB). Ein Verstoß liegt daher zwar vor, wenn der Vertreter im Namen des Gesellschafters konkurrierende Geschäfte betreibt, nicht aber bei einem Handeln im eigenen Namen. Eine Grundlage für eine Erstreckung des Wettbewerbsverbots auf den Vertreter fehlt. Der hiervon ausgehenden Gefährdung der Gesellschaftsinteressen kann ggf. durch den Entzug der Geschäftsführungsbefugnis nach § 117 (soweit es um einen geschäftsführenden, gesetzlich vertretenen Gesellschafter handelt) begegnet werden. Nutzt der gesetzliche Vertreter die verbleibenden Rechte (insbesondere die Informationsrechte des § 118) für seine Zwecke zum Schaden der Gesellschaft, gefährdet er zugleich das Kindesvermögen, zu dem der Anteil gehört, so dass das Familiengericht von Amts wegen Maßnahmen nach § 1666 BGB anordnen kann, soweit ihm (etwa durch die Mitgesellschafter) die Umstände bekannt werden. In Betracht käme etwa die Entziehung der elterlichen Vermögenssorge bezüglich der Beteiligung an der Personengesellschaft. 2. Entsprechende Anwendung. Wie bereits angesprochen (Rdn. 1) kann sich auch bei Per- 9 sonen, die nicht vom Wortlaut des § 112 erfasst werden, die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht zu einem Wettbewerbsverbot verdichten. In diesen Fällen sind die §§ 112, 113 analog anzuwenden. Insoweit kommt es darauf an, ob der Person gesellschaftsinterne Einfluss- und Informationsrechte zu Verfügung stehen, die im Wesentlichen denen eines persönlich haftenden Gesellschafters entsprechen. Da auch der nicht geschäftsführende Gesellschafter von § 112 erfasst wird, ist aber die Einräumung einer Art von Geschäftsführungsbefugnis nicht erforderlich. Anwendungsfälle sind daher zunächst (trotz § 165) Kommanditisten, denen durch den Gesellschaftsvertrag im Innenverhältnis Rechte eingeräumt worden sind, die denen eines Komplementärs angenähert sind, insbesondere bei Einräumung von Geschäftsführungsbefugnis.15 Erfasst werden ferner herrschende Unternehmen iSv § 17 AktG, und zwar unabhängig von einer zugleich bestehenden Gesellschafterstellung. Daher unterliegt nicht nur ein herrschender Kommanditist, sondern bei mehrstufigen Konzernen auch die Konzernmutter dem Wettbewerbsverbot.16 Da es entscheidend auf die Rechtsstellung im Innenverhältnis ankommt, spielt die formale Rechtsbeziehung zur Gesellschaft keine entscheidende Rolle. Daher können (auch über die Fälle des Quasi-Gesellschafters hinaus, dazu Rdn. 7) Treugeber, Unterbeteiligte und stille Gesellschafter, soweit ihnen im Innenverhältnis unmittelbare und hinreichende Einfluss- und Informationsrechte eingeräumt werden, erfasst sein. Ebenso verhält es sich beim Nießbraucher, dem die Zuständigkeit für die laufenden Angelegenheiten der Gesellschaft zugewiesen ist und der daher die wesentlichen Informations- und Kontrollrechte und ggf. die Geschäftsführung ausüben kann (§§ 1036, 1066 BGB).

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13 BGH NZG 2009, 744 (Tz. 10 m.w.N.). 14 BGH NZG 2009, 744 (Tz. 14); ausführlich zur Problematik im Anschluss an diese Entscheidung: Weller ZHR 175 (2011), 110 (im Ergebnis aber für Beteiligung der KG an der Erteilung des Dispenses aufgrund der Drittwirkung der Organpflichten, S. 140 f). 15 BGH NJW 1989, 2687; OLG Frankfurt GmbHR 1992, 668; Kardaras Wettbewerbsverbot, S. 30 ff; Löffler NJW 1986, 223; Schütte Wettbewerbsverbote, S. 35 f; allg. Müller NJW 2007, 1724 ff. 16 BGHZ 89, 162 (165 ff); Emmerich FS Stimpel S. 748 f; Fleck WM 1986, 1205 (1208 f); MüKo-HGB/Langhein § 112 Rdn. 4; Immenga JZ 1984, 578; Löffler NJW 1986, 223; Reuter JZ 1986, 20.

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V. Dauer 1. Nur während der Mitgliedschaft. Dem Wettbewerbsverbot des § 112 unterliegt nur ein „Gesellschafter“, so dass mit Ausscheiden des Gesellschafters aus der Gesellschaft das (gesetzliche) Wettbewerbsverbot endet. Im Einzelfall kann sich jedoch auch die nachwirkende Treuepflicht für einen Übergangszeitraum zu einem Wettbewerbsverbot verdichten, soweit dies zum Schutz der Gesellschaft erforderlich ist. Diese Voraussetzungen liegen aber nicht ohne weiteres vor, vielmehr ist eine das nachvertragliche Verbot rechtfertigende Gefährdungslage im Einzelfall nachzuweisen. Die Verdichtung zu einem umfassenden Wettbewerbsverbot erscheint nur als erforderlich, wenn es nicht als ausreichend erscheint, die nachwirkende Treuepflicht auf die Nutzung von Geschäftschancen oder Ressourcen der Gesellschaft (insbesondere eine Kundendatei oder die im Rahmen der Gesellschaft erworbenen Kenntnisse des Kundenstamms) anzuwenden. Dies kann etwa der Fall sein, wenn das konkurrierende Unternehmen verbotswidrig schon während der Mitgliedschaft betrieben wurde und es daher einer Unterbrechung der Konkurrenztätigkeit zur Rückführung der bereits abgeworbenen Kunden bedarf.17 Ferner kommt es in Betracht, wenn der Aufbau eines konkurrierenden Unternehmens nicht möglich ist, ohne auf die der Gesellschaft zugewiesenen Geschäftschancen und Kundenbeziehungen zuzugreifen. Darüber hinaus können nachvertragliche Wettbewerbsverbote ausdrücklich im Gesell11 schaftsvertrag vereinbart werden, allerdings nur in den Grenzen der § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV (o. Rdn. 4 ff) sowie § 138 BGB. Nach der Rechtsprechung des BGH ist eine solche Klausel „nur soweit zulässig, als es den Verpflichteten in seiner Berufsfreiheit nicht übermäßig beschränkt und nach Ort, Zeit und Gegenstand nicht über die schutzwerten Interessen des Begünstigten hinausgeht.“18 Die zeitliche Grenze liegt regelmäßig bei höchstens zwei Jahren, wobei der BGH eine teleologische Reduktion auf die zulässige Höchstdauer für zulässig hält.19 Für Vereinbarungen im Rahmen der Regelung des Ausscheidens gilt grundsätzlich nichts anderes, hier kann das Wettbewerbsverbot sogar konkludent enthalten sein,20 wenn der Inhalt der Vereinbarung nur aufgrund eines mitvereinbarten Wettbewerbsverbots als wirtschaftlich tragfähig erscheint oder die Abfindung nach der Vorstellung der Parteien eine Kompensation für das Unterlassen von Wettbewerb enthält.

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2. Während der Liquidation. Nach Auflösung, aber vor Vollbeendigung der Gesellschaft besteht das Wettbewerbsverbot zwar fort, Umfang und Reichweite werden aber (wie die Treuepflicht insgesamt)21 nunmehr durch den Zweck der Liquidation bestimmt.22 Mit Fortschreiten der Abwicklung verliert das Wettbewerbsverbot daher zunehmend an Bedeutung. Dies betrifft zunächst die Reichweite des Verbots, das sich nur auf Geschäfte im Handelszweig der OHG bezieht (u. Rdn. 15) und daher von der Reichweite der verbliebenen Geschäftstätigkeit der Gesellschaft abhängt. Wird also die unternehmerische Betätigung vollständig eingestellt (etwa durch die Veräußerung des Geschäftsbetriebs) endet auch das Wettbewerbsverbot, werden einzelne Tätigkeitsbereiche aufgegeben, stehen diese nunmehr den Gesellschaftern offen. Ferner ist während der Abwicklung bereits zu berücksichtigen, dass die Gesellschaft nicht mehr auf eine

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17 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 112 Rdn. 19; MüKo-HGB/Langhein § 112 Rdn. 21; Oetker/Lieder § 112 Rdn. 16; Paefgen ZIP 1990, 839. 18 BGH NJW-RR 1996, 741 (LS 1); ferner BGH NJW 1991, 699; BGH WM 1974, 74; BGH WM 1986, 1282; BGH ZIP 1994, 61 (65); OLG Hamm NJW-RR 1993, 1314; Mayer NJW 1991, 23 f. 19 BGH NJW-RR 1996, 741. 20 Staub/Schäfer § 112 Rdn. 13; Oetker/Lieder § 112 Rdn. 18; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 112 Rdn. 21. 21 BGH NJW 1971, 802. 22 AllgM: Staub/Schäfer § 112 Rdn. 12; Oetker/Lieder § 112 Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 112 Rdn. 18; MüKo-HGB/Langhein § 112 Rdn. 19.

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dauerhafte gemeinsame Tätigkeit ausgerichtet ist, so dass die Vorbereitung einer späteren selbständigen Tätigkeit (auch im Handelszweig der Gesellschaft) weder treupflichtwidrig ist noch gegen das Wettbewerbsverbot verstößt.23 VI. Umfang des Verbotes 1. Geschäftemachen im Handelszweig der Gesellschaft a) Begriff. Den Gesellschaftern der OHG ist es nach § 112 zunächst verwehrt, im Handels- 13 zweig der Gesellschaft Geschäfte zu machen. Unter den Begriff des Geschäftemachens fällt „jede, wenn auch nur spekulative, auf Gewinnerzielung gerichtete Teilnahme am geschäftlichen Verkehr, die nicht nur zur Befriedigung eigener privater Bedürfnisse erfolgt, also nicht lediglich persönlichen Charakter hat.“24 Es handelt sich mithin um einen sehr weiten Begriff, der erst durch das Merkmal des „Handelszweigs der Gesellschaft“ sachgerecht begrenzt wird. Ausgenommen hiervon sind allerdings Geschäfte zum Zweck der privaten Vermögensanlage, auch wenn es – wie etwa beim Immobilienerwerb – um Geschäfte erheblichen Umfangs geht. Die Abgrenzung erfolgt hier anhand der Weiterveräußerungsabsicht: Während die Anschaffung von Vermögenswerten mit der Absicht einer dauerhaften Vermögensanlage kein Geschäftemachen darstellt, wird die Schwelle hierzu überschritten, soweit spekulative Zwecke im Vordergrund stehen und die Absicht festgestellt werden kann, „durch alsbaldigen Weiterverkauf Gewinn zu erzielen.“25 Auch bei der privaten Vermögensanlage ist allerdings die Geschäftschancenlehre (u. Rdn. 21) zu beachten, die auch insoweit einen Treuepflichtverstoß begründen kann.26 Dagegen spielt es keine Rolle, ob der Gesellschafter im eigenen oder fremden Namen, ob er für eigene oder für fremde Rechnung tätig wird und welche Art von Tätigkeit er ausübt. Da insbesondere auch das Geschäftemachen im Namen und für Rechnung Dritter erfasst wird, fällt auch die Tätigkeit als Organ einer Kapitalgesellschaft in den Anwendungsbereich des Wettbewerbsverbots. Hieraus folgt, dass dem Gesellschafter nicht nur die konkurrierende Tätigkeit als Einzelun- 14 ternehmer verboten ist, sondern auch Tätigkeiten als Handels- oder Krämermakler, Handelsvertreter oder Kommissionär sowie als Vorstandsmitglied einer AG oder Geschäftsführer einer GmbH unter das Wettbewerbsverbot fallen. Erfasst werden ferner Umgehungsfälle, bei denen durch Zwischenschaltung Dritter zwar formal der Gesellschafter nicht beteiligt ist, dieser aber tatsächlich das Geschäft beherrscht oder für dessen Rechnung es zumindest mittelbar eingegangen wird. Hierzu zählt vor allem die (ein- oder mehrstufige) Zwischenschaltung von Gesellschaften, so dass es sich um eine dem Gesellschafter zurechenbare Konkurrenztätigkeit handelt, wenn dieser Organ einer Kapitalgesellschaft ist und die Tätigkeit durch eine Tochter- oder Enkelgesellschaft entfaltet wird, auf die der Gesellschafter erheblichen Einfluss hat.27 Die weisungsabhängige Tätigkeit als Angestellter eines konkurrierenden Unternehmens wird dagegen grundsätzlich nicht erfasst, es sei denn, der Gesellschafter hat trotz seiner formalen Stellung tatsächlich einen erheblichen Einfluss auf die Geschäftstätigkeit, die ihm intern einen dem Organmitglied vergleichbare Stellung verschafft. b) Handelszweig der Gesellschaft. Eine eigene wirtschaftliche Betätigung der Gesellschaf- 15 ter ist für die Gesellschaft nur auf ihrem Markt gefährlich, nicht hingegen auf dritten Märkten. § 112 Abs. 1 beschränkt deshalb die sachliche Reichweite des Wettbewerbsverbotes ausdrück-

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MüKo-HGB/Langhein § 112 Rdn. 19; Oetker/Lieder § 112 Rdn. 15. BGH NJW 1997, 2055. BGH NJW 1997, 2055 f. Zutreffend MüKo-HGB/Langhein § 112 Rdn. 10. Zu einem solchen Fall OLG Nürnberg OLGZ 1980, 377.

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lich auf den Handelszweig der Gesellschaft, ferner ist nach allgM auch die räumliche Reichweite auf die Märkte begrenzt, auf denen die Gesellschaft tätig ist oder tätig werden könnte. § 112 Abs. 1 sagt nicht ausdrücklich, wie der Handelszweig der Gesellschaft abzugrenzen 16 ist. Durch das Merkmal wird das Wettbewerbsverbot auf diejenigen Geschäftsbereiche begrenzt, in den bei einer Konkurrenztätigkeit mit Nachteilen für die Gesellschaft zu rechnen ist. Die Rechtsprechung des BGH betont dabei, dass es nicht darauf ankommt, ob die Gesellschaft das konkrete Geschäft so auch selbst abgeschlossen hätte,28 ob die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Vornahme also in dem konkreten Markt tatsächlich tätig war. Vielmehr sollen der Gesellschaft auch Entwicklungsmöglichkeiten auf potenziellen Betätigungsfeldern offengehalten werden, so dass der Handelszweig nicht anhand des tatsächlichen wirtschaftlichen Betätigungsgebiets der Gesellschaft zu bestimmen ist. Entscheidend ist vielmehr der Gesellschaftsvertrag, in dem sich die Gesellschafter durch die Regelung des Unternehmensgegenstands für diesen dem Wettbewerbsverbot unterworfen haben. Ausgangspunkt für die Bestimmung des Handelszweigs ist daher der im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich bestimmte und ggf. durch Auslegung zu konkretisierende Unternehmensgegenstand. Dieser ist allerdings nicht allein entscheidend, vielmehr ist in einem zweiten Schritt festzustellen, ob die Gesellschafter ihn nachträglich übereinstimmend in die eine oder andere Richtung verändert haben,29 ggf. auch konkludent.30 Lässt sich feststellen, dass die Gesellschafter den satzungsmäßigen Gegenstand übereinstimmend beschränkt haben, wird der betroffene Bereich dadurch (auch wenn er an sich vom Wortlaut der Gegenstandsbeschreibung erfasst wird) für die Tätigkeit der Gesellschafter freigegeben. Dies kommt vor allem in Betracht, wenn der Unternehmensgegenstand im schriftlichen Gesellschaftsvertrag besonders weit formuliert wurde, sich aber feststellen lässt, dass die Gesellschafter sich über die Reichweite der tatsächlichen Tätigkeit zusätzlich verständigt haben. Wird der Gegenstand dagegen über den Wortlaut hinaus übereinstimmend erweitert, unterwerfen sich die Gesellschafter dadurch auch insoweit dem Wettbewerbsverbot und werden so verpflichtet, eine ggf. bereits bestehende Konkurrenztätigkeit aufzugeben, wenn sich nicht feststellen lässt, dass zugleich eine (ggf. konkludente) Einwilligung (Rdn. 21 f.) erteilt wurde. Insoweit kann der Rechtsgedanke des § 112 Abs. 2 herangezogen werden, so dass ohne abweichende Abrede eine Erweiterung in Kenntnis der betroffenen Tätigkeit des Mitgesellschafters die konkludente Einwilligung in die Fortsetzung der Konkurrenztätigkeit enthält. Eine Ausdehnung des tatsächlichen Betätigungsgebietes über den Wortlaut des Gesellschaftsvertrags hinaus durch die Geschäftsführung wirkt sich dagegen nur auf die Reichweite des Wettbewerbsverbots aus, soweit dies von allen Gesellschaftern mitgetragen und so konkludent im Gesellschaftsvertrag verankert wird.31 Da das Wettbewerbsverbot die gesamten Märkte erfasst, auf denen die Gesellschaft sich betätigen kann, erstreckt es sich ggf. auch auf benachbarte Produkte, soweit ein hinreichend enges Substitutionsverhältnis zu den Gesellschaftsprodukten besteht. Insoweit ist auf die im Kartellrecht entwickelten Grundsätze zur sachlichen Marktabgrenzung zurück zu greifen. Neben der durch den Begriff des Handelszweigs abgegrenzten sachlichen Reichweite be17 darf es nach allgM auch einer Abgrenzung der räumlichen Reichweite des Wettbewerbsverbots auf die geografischen Märkte, auf denen eine Konkurrenzsituation zur Gesellschaft entstehen kann.32 Auch das räumliche Tätigkeitsgebiet ist vorrangig anhand des Gesellschaftsvertrags zu bestimmen. Häufig wird dieser lediglich insoweit keine Festsetzung enthalten, so dass durch

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28 BGH NJW 1978, 1001; ähnlich BGH NJW 1984, 1351. 29 BGH NJW 1984, 1351; BGH NJW 1978, 1001. 30 Staub/Schäfer § 112 Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 112 Rdn. 9; MüKo-HGB/Langhein § 112 Rdn. 11. 31 Staub/Schäfer § 112 Rdn. 16. 32 Staub/Schäfer § 112 Rdn. 19; Oetker/Lieder § 112 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 112 Rdn. 16 f; MüKo-HGB/Langhein § 112 Rdn. 14; vgl. ferner BGH NJW 1984, 1351 (wo auf die Konkurrenztätigkeit “auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland” abgestellt wurde).

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Auslegung unter Berücksichtigung weiterer Abreden und Umstände zu ermitteln ist, welche räumlichen Märkte der Gesellschaft vorbehalten werden sollten. Die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit der Gesellschaft ist dabei nur ein schwaches Indiz, da die Gesellschafter im Zweifel eine räumliche Expansion der Geschäftstätigkeit nicht von vornherein ausschließen wollten. Ferner ist ebenso wie bei der sachlichen Reichweite die Möglichkeit (konkludenter) nachträglicher Erweiterungen oder Beschränkungen zu berücksichtigen. Es bedarf daher einer Einzelfallbetrachtung, bei der neben den sonstigen Umständen auch die Ortsgebundenheit der Geschäftstätigkeit große Bedeutung hat. Betreibt die OHG etwa ein Einzelhandelsgeschäft an einem bestimmten Standort liegt die Annahme einer räumlichen Expansion deutlich ferner als bei der Erbringung nicht ortsgebundener Dienstleistungen. Hat man nach diesen Grundsätzen das gesellschaftsvertragliche Tätigkeitsgebiet bestimmt, 18 bedarf es in einem zweiten Schritt noch der Feststellung, welche geografischen Märkte dadurch der Gesellschaft vorbehalten bleiben. Das Wettbewerbsverbot erfasst nicht schlicht das Tätigkeitsgebiet, vielmehr kann es seine Funktion als Schutz vor Konkurrenz nur dann erfüllen, wenn es für alle Märkte gilt, auf denen die Gesellschaft als Wettbewerber auftreten könnte. Es bedarf daher einer räumlichen Marktabgrenzung, für die auf die im Kartellrecht entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden kann und für die es wiederum entscheidend auf die angebotenen Waren oder Dienstleistungen ankommt, da das Nachfrageverhalten in Bezug auf die Entfernung, über die sich die Nachfrage entfaltet, zwischen verschiedenen Produkten massiv unterscheidet.33 Das Wettbewerbsverbot erfasst die gesamten geografischen Märkte, die von dem gesellschaftsvertraglichen Tätigkeitsgebiet der Gesellschaft berührt werden. Soll die Gesellschaft mithin nach dem Gesellschaftsvertrag allein in München tätig werden, ist der relevante Markt der Geschäftstätigkeit aber deutschlandweit abzugrenzen, gilt das Wettbewerbsverbot für ganz Deutschland, soweit die Gesellschafter keine spezielle Absprache bezüglich der Reichweite des Wettbewerbsverbots getroffen haben. Im Übrigen kann das Wettbewerbsverbot selbstverständlich auch Auslandsmärkte erfassen, da es seine Grundlage im Gesellschaftsverhältnis hat und daher deutsches Recht als Gesellschaftsstatut34 auch auf im Ausland stattfindende Verstöße anwendbar ist. 2. Beteiligung an konkurrierender Handelsgesellschaft. Das Verbot des § 112 umfasst 19 außerdem die Teilnahme der Gesellschafter an einer anderen gleichartigen Handelsgesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter. Erfasst wird bereits vom Wortlaut die Beteiligung an anderen OHG sowie als Komplementär einer KG oder KGaA. Allgemein anerkannt ist ferner, dass – auch wenn es sich nicht um eine Handelsgesellschaft handelt – die Stellung als Gesellschaft einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts ebenfalls erfasst wird,35 ferner eine vergleichbare Stellung in einer Personengesellschaft ausländischen Rechts, soweit die weitere Voraussetzung der Gleichartigkeit bezüglich des sachlichen und räumlichen Tätigkeitsgebiets (sogleich Rdn. 20) vorliegt. Nicht erfasst werden dagegen andere Beteiligungsformen an Personengesellschaften (insbesondere als Kommanditist, vgl. § 165, oder als stiller Gesellschafter). Als Beteiligung an einer anderen Handelsgesellschaft kann im Einzelfall sogar die Gesellschafterstellung in einer GmbH oder AG angesehen werden. Andernfalls wäre es möglich, das Wettbewerbsverbot durch Zwischenschaltung einer (von einem Fremdgeschäftsführer geleiteten) Kapitalgesellschaft zu umgehen. Hierfür genügt aber nicht jede Beteiligung, vielmehr muss der Gesellschafter einen wesentlichen Einfluss auf die Kapitalgesellschaft haben. Der BGH hat dies (ohne nähere Auseinandersetzung) in einem Fall angenommen, in dem der Gesellschafter die GmbH allein gegründet und das Unternehmen aufgebaut hat, und wendete § 112 auch auf den Zeitraum nach

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33 Näher: Immenga/Mestmäcker/Fuchs/Möschel § 18 GWB Rdn. 53–60. 34 Zur kollisionsrechtlichen Anknüpfung des Gesellschaftsstatuts der Personengesellschaften vgl. ausführlich NK-BGB/Hoffmann Anh. zu Art. 12 EGBGB Rdn. 158 ff, Rdn. 185. 35 Vgl. MüKo-HGB/Langhein § 112 Rdn. 17; Staub/Schäfer § 112 Rdn. 24.

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Aufnahme eines Minderheitsgesellschafters in der GmbH weiter an.36 Man wird daraus schließen können, dass bei Abhängigkeit der konkurrierenden Kapitalgesellschaft (§ 17 AktG) das Wettbewerbsverbot verletzt wird, was bei einer Mehrheitsbeteiligung zu vermuten ist (§ 17 Abs. 2 AktG). Bei Personengesellschaften werden auch solche Beteiligungen erfasst, die zwar keine persönliche Haftung begründen, gleichwohl aber durch die interne Ausgestaltung eine vergleichbare Stellung mit vergleichbaren Einflussmöglichkeiten begründen. Das kann nicht nur bei Kommanditisten mit erweiterten Rechten der Fall sein, sondern auch bei Treugebern, die intern als QuasiGesellschafter die Rechtsstellung eines persönlich haftenden Gesellschafters haben. Umgekehrt wird überwiegend angenommen, dass die formale Stellung allein nicht ausreichen soll, wenn trotz der persönlichen Haftung im Außenverhältnis intern kein entsprechender Einfluss besteht.37 Die Interessenkollision, die § 112 verhindern soll, besteht aber richtigerweise auch in diesem Fall, denn der Gesellschafter hat auch ohne Einfluss auf die andere Gesellschaft ein Interesse an deren positiver Entwicklung (schon aufgrund seiner persönlichen Haftung). Da er zumindest auf die betroffene Gesellschaft regelmäßig Einfluss hat, besteht auch in dieser Konstellation die Gefahr der Rücksichtnahme auf die Interessen der konkurrierenden Gesellschaft. Daher ist es richtigerweise ausreichend, wenn dem Gesellschafter entweder die Einflussmittel eines persönlich haftenden Gesellschafters zustehen oder er diese formale Stellung innehat. Die Gleichartigkeit der Gesellschaften bezieht sich allein auf den Bereich ihrer Geschäfts20 tätigkeit, also auf den gleichen „Handelszweig“ der Gesellschaften.38 Es kommt mithin darauf an, ob die beiden Gesellschaften auf mindestens einem Markt in einem aktuellen oder potenziellen Wettbewerbsverhältnis zueinander stehen. Die sachliche und räumliche Reichweite des Wettbewerbsverbots ist also ebenso zu bestimmen wie in Bezug auf das Geschäftemachen (o. Rdn. 15 ff). Im Unterschied zur ersten Alternative, wo die Verletzung des Wettbewerbsverbots in Bezug auf bestimmte Geschäfte festzustellen ist, geht es bei der Beteiligung um die gesamte Tätigkeit der anderen Gesellschaft. Ein Verstoß liegt daher auch vor, wenn zwar deren Haupttätigkeit einen anderen Handelszweig (oder einen anderen räumlichen Markt) betrifft, aber zugleich auch konkurrierende Tätigkeiten entfaltet werden. Allerdings ist insoweit nicht (wie im Rahmen der Bestimmung des Handelszweigs der eigenen Gesellschaft) auf den Gesellschaftsvertrag abzustellen, sondern allein auf die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit der anderen Gesellschaft. Die Beteiligung an einer Gesellschaft, die ihre Tätigkeit auf die Märkte der OHG ausweiten könnte, ist mithin nicht verboten, so dass ein Verstoß auch nachträglich durch eine tatsächliche Ausweitung der Geschäftstätigkeit eintreten kann. Es liegt allein in der Verantwortung des Gesellschafters, dies zur Vermeidung der Rechtsfolgen des § 113 zu verhindern. Dies gilt ebenfalls im Fall der gesellschaftsvertragswidrigen Ausweitung auf die Märkte der OHG – auch wenn er der Konkurrenztätigkeit nicht zugestimmt hat, ist er im Verhältnis zur OHG dafür verantwortlich, sie zu verhindern. VII. Ausnahmen 21

1. Einwilligung. Da das Wettbewerbsverbot dispositiv ist (§ 109), kann es einerseits im Gesellschaftsvertrag allgemein ausgeschlossen oder beschränkt werden, und andererseits kann die Gesellschaft durch Gesellschafterbeschluss (§ 119) im Einzelfall in die Konkurrenztätigkeit

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36 BGHZ 89, 162. 37 So etwa Staub/Schäfer § 112 Rdn. 24; Oetker/Lieder § 112 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 112 Rdn. 14; MüKo-HGB/Langhein § 112 Rdn. 17; der teilweise herangezogene Verweis auf BGH NJW 1963, 646 trägt nicht, da es dort um eine kapitalistische Beteiligung an der OHG ging, die das Wettbewerbsverbot geltend machte, während es hier um die Art der Beteiligung an der Konkurrenzgesellschaft geht. Ferner wurde das Argument auch nur im Rahmen der kartellrechtlichen Bewertung als nicht unerlässliche und daher rechtswidrige Wettbewerbsbeschränkung herangezogen, während der BGH nicht so weit geht, kapitalistisch beteiligte Gesellschafter unabhängig vom Kartellverbot (und damit der Unternehmenseigenschaft) vom Wettbewerbsverbot auszunehmen. 38 Oetker/Lieder § 112 Rdn. 7; MüKo-HGB/Langhein § 112 Rdn. 11; Staub/Schäfer § 112 Rdn. 14.

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Wettbewerbsverbot | § 112

einwilligen. Die sachliche, räumliche und zeitliche Reichweite der Einwilligung ist – soweit nicht ausdrücklich im Beschluss geregelt – durch Auslegung zu ermitteln. Da die Einwilligung einen Vertrauenstatbestand für den Gesellschafter schafft, ist sie nicht widerruflich, so dass eine beabsichtigte zeitliche Beschränkung bereits der Einwilligung zu entnehmen sein muss. Die Einwilligung kann auch konkludent von den Mitgesellschaftern beschlossen werden. 22 In Betracht kommt dies insbesondere nach dem Rechtsgedanken des § 112 Abs. 2, wenn die Gesellschafter in Kenntnis einer bereits bestehenden Konkurrenztätigkeit die Gesellschaft gegründet oder den Gesellschafter aufgenommen haben, ferner im Fall der nachträglichen Erweiterung des Gesellschaftszwecks in Kenntnis der dadurch eintretenden Konkurrenzsituation (o. Rdn. 16). Auch wenn die Vorschrift nicht analog anwendbar ist (Rdn. 23 f) kann man doch ihrem Rechtsgedanken entnehmen, dass in solchen Fällen im Zweifel von der konkludenten Erteilung einer Einwilligung auszugehen ist.39 2. Kenntnis von Mitgliedschaft in Konkurrenzgesellschaft. Nach § 112 Abs. 2 gilt die 23 Einwilligung der übrigen Gesellschafter zur Mitgliedschaft in einer anderen Gesellschaft als erteilt, wenn ihnen bei Eingehung der Gesellschaft diese bekannt ist und sie gleichwohl nicht ausdrücklich die Aufgabe dieser Beteiligung ausbedingen. Die Vorschrift begründet eine unwiderlegliche Vermutung für die Erteilung der Einwilligung. Voraussetzung ist aber die positive Kenntnis aller Mitgesellschafter von einer bereits bestehenden Beteiligung als persönlich haftender Gesellschafter und von deren Tätigkeit im selben Handelszweig, also von dem bereits bestehenden Wettbewerbsverhältnis in sachlicher und räumlicher Hinsicht. Wird also das Wettbewerbsverhältnis erst durch eine spätere Änderung des tatsächlichen Tätigkeitsbereichs der anderen Gesellschaft begründet, ist die Vorschrift nicht anwendbar. Aufgrund der weitreichenden Rechtsfolge als unwiderlegliche Vermutung ist Abs. 2 grund- 24 sätzlich nicht analog anzuwenden, vielmehr ist nur ihr Rechtsgedanke im Rahmen der Feststellung einer konkludenten Einwilligung der Mitgesellschafter im Zweifel heranzuziehen. Über den Wortlaut hinaus ist die Vorschrift nur im Fall der Aufnahme eines Gesellschafters in Kenntnis von einer Gesellschafterstellung in einer konkurrierenden Gesellschaft anzuwenden. In anderen Fällen, insbesondere bei Kenntnis einer konkurrierenden einzelkaufmännischen Konkurrenztätigkeit oder von einer bestehenden sonstigen Tätigkeit als Gesellschafter (z.B. als geschäftsführender Kommanditist) oder Organ, soweit diese einen Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot begründen kann, ist dagegen das flexiblere Instrument der konkludenten Einwilligung heranzuziehen, also die Einwilligung nicht unwiderleglich zu vermuten, sondern nur im Zweifel anzunehmen. VIII. Geschäftschancenlehre Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verbietet es den geschäftsführenden Gesellschaf- 25 tern, Geschäftschancen, die der Gesellschaft zugeordnet sind, für ihre private Vermögenssphäre oder eine andere Gesellschaft zu nutzen. Diese sog. Geschäftschancenlehre40 steht als „eigenständiges Rechtsinstitut“ neben dem Wettbewerbsverbot und setzt nicht voraus, dass zugleich ein Verstoß gegen § 112 vorliegt.41 Ihr Anwendungsbereich ist einerseits weiter, andererseits enger als der des Wettbewerbsverbots: So kann die Geschäftschancenlehre – neben ihrer Bedeutung im Kapitalgesellschaftsrecht –42 auch bei Kommanditisten43 und bei Gesellschaftern der

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39 Vgl. Staub/Schäfer § 112 Rdn. 30 („widerlegbare Vermutung“); Löffler NJW 1986, 223 ff (229); anders: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 112 Rdn. 30; MüKo-HGB/Langhein § 112 Rdn. 28. 40 Dazu näher: Fleischer NZG 2013, 361; ders. NZG 2003, 985; Kaya DStR 2013, 1088. 41 BGH NZG 2013, 216 (Tz. 20); ähnlich bereits BGH NJW 1989, 2687. 42 Vgl. zur Anwendung in der GmbH: BGH WM 1967, 679; BGH NZG 2001, 129. 43 BGH NJW 1989, 2687.

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§ 112 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

Gesellschaft bürgerlichen Rechts44 eingreifen, die § 112 nicht unterliegen; ferner bleibt sie dann anwendbar, wenn eine Einwilligung in die Konkurrenztätigkeit (Rdn. 21) vorliegt. Zwar gilt auch für die Geschäftschancenlehre der Grundsatz „volenti non fit iniuria“ (u. Rdn. 27), jedoch legitimiert die einfache Befreiung vom Wettbewerbsverbot nur die Konkurrenztätigkeit an sich, nicht aber den Zugriff auf die der OHG zugeordneten Geschäftschancen. Enger ist der Anwendungsbereich dagegen insoweit, als nur geschäftsführende Gesellschafter von der Geschäftschancenlehre erfasst werden. Abzustellen ist insoweit allerdings nicht nur auf die gesellschaftsvertragliche Regelung der Geschäftsführungsbefugnis, vielmehr genügt es, wenn der Gesellschafter im Einzelfall im Einverständnis mit den Geschäftsführern für die Gesellschaft tätig wird, insbesondere an Vertragsverhandlungen teilnimmt.45 Maßgebliche Bedeutung für die Anwendung der Lehre hat die Frage, unter welchen Um26 ständen eine Geschäftschance der Gesellschaft ausschließlich zugeordnet ist. Grundvoraussetzung ist, dass die Geschäftschance in den gesellschaftsvertraglich festgelegten Unternehmensgegenstand fällt, was (in sachlicher wie räumlicher Hinsicht) ebenso zu bestimmen ist wie der „Handelszweig“ im Rahmen des Wettbewerbsverbots (Rdn. 15). Sodann kommt es darauf an, ob die Gesellschaft in einen den Vorrang begründenden Kontakt mit der Geschäftschance gekommen ist. Dies ist jedenfalls der Fall, wenn „die Gesellschaft als erste mit dem Geschäft in Berührung gekommen ist und der Geschäftsführer auf Seiten der Gesellschaft in Vertragsverhandlungen über ein bestimmtes Geschäft eingeschaltet wird.“46 Werden also zunächst Anbahnungsmaßnahmen für die Gesellschaft vorgenommen, darf der Geschäftsführer nicht mehr zu einer privaten Verfolgung der Chance übergehen. Zugleich betont der BGH indes, dass die „Sorgfalts- und Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft unteilbar ist“47 und es daher nicht darauf ankommt, ob der Geschäftsführer von der Geschäftschance privat oder im Kontext der Tätigkeit für die Gesellschaft Kenntnis erlangt hat. Während die erste Erwägung für jeden Gesellschafter, der auf Seiten der Gesellschaft in Bezug auf ein bestimmtes Geschäft tätig wird, trägt, wird man die zweite Erwägung nur auf die (nach dem Gesellschaftsvertrag) geschäftsführungsbefugten und -verpflichteten Gesellschafter anwenden können, da nur diese einer entsprechenden „unteilbaren“ Verpflichtung unterliegen, jederzeit Geschäftschancen für die Gesellschaft zu verfolgen. Daher ist zu differenzieren: Im Verhältnis zu einem in diesem Sinn geschäftsführenden Gesellschafter sind Geschäftschancen ohne weiteres der Gesellschaft ausschließlich zugeordnet, sobald er von ihnen Kenntnis erlangt, es sei denn, dass ihm die Chance ausschließlich für seine private Vermögenssphäre angetragen worden ist, diese also für die Gesellschaft gar nicht nutzbar ist. Im Verhältnis zu einem nicht geschäftsführenden Gesellschafter tritt die Zuordnung dagegen nur ein, wenn der Gesellschafter entweder gerade in dieser Eigenschaft von der Chance erfahren hat (insbesondere wenn er hierüber von dem Geschäftsführer informiert wurde) oder wenn er an Anbahnungsmaßnahmen (insbesondere Vertragsverhandlungen) für die Gesellschaft beteiligt war.48 Liegen diese Voraussetzungen vor, kann eine Freigabe zugunsten des Geschäftsführers nur 27 durch Einwilligung der Mitgesellschafter erfolgen. Dies gilt selbst in dem Fall mangelnder Finanzmittel der Gesellschaft, da es auch insoweit in der Entscheidung der Gesellschafter liegt, ob sie durch zusätzliche Finanzierungsmaßnahmen (etwa Beitragserhöhungen, die Bereitstellung von Sicherheiten oder die Aufnahme stiller Gesellschafter) die Voraussetzungen für die

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44 BGH NZG 2013, 216. 45 BGH NJW 1989, 2687. 46 BGH NZG 2013, 216 (Tz. 26) m.w.N. 47 BGH NZG 2013, 216 (Tz. 27); ebenso für den GmbH-Geschäftsführer BGH NJW 1986, 585; OLG Frankfurt GmbHR 1988, 376. 48 Zu einem solchen Fall s. BGH NJW 1989, 2687 (Kommanditist hat Verhandlungen für Gesellschaft geführt).

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Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot | § 113

Wahrnehmung schaffen. Beschließen die Gesellschafter endgültig, die Chance nicht zu verfolgen, enthält dies die konkludente Einwilligung in die private Nutzung durch den Gesellschafter. Die Einwilligung muss sich auf die konkrete, der Gesellschaft zugeordnete Geschäftschance beziehen, so dass die allgemeine Einwilligung in eine Konkurrenztätigkeit nicht ohne weiteres ausreicht. Uneingeschränkt gilt das für den nicht geschäftsführenden Gesellschafter, da hier die Zuordnung der Geschäftschance nur bei einem besonderen Gesellschaftsbezug eintritt (Rdn. 22). Beim geschäftsführenden Gesellschafter ist allerdings zu bedenken, dass die Zuordnung der Chance zur Gesellschaft schon durch dessen Kenntnisnahme eintritt, so dass er praktisch keine Möglichkeit zu einer Konkurrenztätigkeit hätte. Die Reichweite der gestatteten Konkurrenztätigkeit ist auch mit Blick auf die Geschäftschancenlehre daher von den Gesellschaftern zu bestimmen und ggf. durch Auslegung der Einwilligung zu ermitteln. Fehlt es an einer Einwilligung stellt die private Nutzung der Geschäftschance eine Verlet- 28 zung der Treuepflicht dar. Rechtsfolge ist bei Verschulden allein ein Schadensersatzanspruch der Gesellschaft, der insbesondere auf Ersatz des entgangenen Gewinns aus dem Geschäft gerichtet ist (§ 252 BGB). Dagegen ist § 113 auf die Treuepflichtverletzung nicht analog anwendbar.49 Folge davon ist nicht nur, dass auf die Geschäftschancenlehre kein Eintrittsrecht (§ 113 Abs. 1) gestützt werden kann, sondern auch, dass die kurze Verjährung nach § 113 Abs. 3 nicht greift, so dass es bei der allgemeinen Regelung (§ 195 BGB) bleibt.50 Soweit die Nutzung der Geschäftschance – wie es regelmäßig der Fall sein wird – zugleich eine Verletzung des Wettbewerbsverbots darstellt, kann der Schadensersatzanspruch aus der Treuepflichtverletzung daher eigenständige Bedeutung erlangen, wenn bezüglich der Ansprüche aus § 113 Verjährung eingetreten ist.

§ 113 [Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot] Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot § 113 (1) Verletzt ein Gesellschafter die ihm nach § 112 obliegende Verpflichtung, so kann die Gesellschaft Schadensersatz fordern; sie kann statt dessen von dem Gesellschafter verlangen, daß er die für eigene Rechnung gemachten Geschäfte als für Rechnung der Gesellschaft eingegangen gelten lasse und die aus Geschäften für fremde Rechnung bezogene Vergütung herausgebe oder seinen Anspruch auf die Vergütung abtrete. (2) Über die Geltendmachung dieser Ansprüche beschließen die übrigen Gesellschafter. (3) Die Ansprüche verjähren in drei Monaten von dem Zeitpunkt an, in welchem die übrigen Gesellschafter von dem Abschluss des Geschäftes oder von der Teilnahme des Gesellschafters an der anderen Gesellschaft Kenntnis erlangen oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müssten; sie verjähren ohne Rücksicht auf diese Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis in fünf Jahren von ihrer Entstehung an. (4) Das Recht der Gesellschafter, die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen, wird durch diese Vorschriften nicht berührt. Schrifttum S.o. bei § 112 sowie Pöschke Die elektive Konkurrenz, JZ 2010, 349.

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BGH NZG 2013, 216 (Tz. 33). So explizit BGH NZG 2013, 216 (Tz. 35).

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§ 113 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

I. II. III.

Übersicht Überblick und ergänzende Anspruchsgrundlagen | 1 Schadensersatzanspruch | 4 Eintrittsrecht 1. Grundlagen und Verhältnis zum Schadensersatzanspruch | 6 2. Keine Außenwirkungen | 9 3. Rechte und Pflichten bei Ausübung des Eintrittsrechts | 11

a)

IV. V. VI.

Geschäfte für eigene Rechnung | 12 b) Geschäfte für fremde Rechnung | 16 c) Beteiligung an einer anderen Gesellschaft | 17 Unterlassungsanspruch | 22 Geltendmachung (Abs. 2) | 23 Verjährung | 25

I. Überblick und ergänzende Anspruchsgrundlagen 1

Die Vorschrift enthält eine unvollständige Regelung der Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot des § 112. Da es sich bei verbotswidrigen Geschäften um Verletzungen des Gesellschaftsvertrags handelt, können diese über die in § 113 speziell geregelten Ansprüche hinaus auch nach den allgemeinen Vorschriften sanktioniert werden. Daher kann die Gesellschaft nicht nur Schadensersatz fordern (Rdn. 4) oder alternativ das Eintrittsrecht (Rdn. 6 ff) geltend machen, sondern auch die Unterlassung der Konkurrenztätigkeit1 bzw. der Fortsetzung der Mitgliedschaft an der Konkurrenzgesellschaft. Soweit zur Durchsetzung dieser Ansprüche erforderlich, stehen Gesellschaft und Mitgesellschaftern nach § 242 BGB ferner Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche zu.2 Weitere allgemeine Anspruchsgrundlagen können im Einzelfall neben § 113 gegeben sein, haben aber nur in Sonderfällen eigenständige Bedeutung. Dies gilt zunächst für Schadensersatzansprüche aufgrund einer Treuepflichtverletzung, die neben § 113 bestehen können, soweit der Verstoß sich nicht in der Konkurrenztätigkeit erschöpft, sondern auf einer rechtswidrigen Überleitung einer der Gesellschaft zugeordneten Geschäftschance beruht (§ 112 Rdn. 25 ff). Eigenständige Bedeutung haben solche Ansprüche neben § 113, da insoweit weder die besonderen Anforderungen an die Geltendmachung (Abs. 2) noch die spezielle Verjährungsvorschrift (Abs. 3) anwendbar sind, und daher insbesondere mit der actio pro socio verfolgt werden können.3 Denkbar sind ferner deliktische Ansprüche, insbesondere unter den Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB), die zusätzlich eine Mittäter- oder Beteiligtenhaftung Dritter eröffnen kann (§ 830 BGB). Ansprüche aus angemaßter Geschäftsführung (§ 687 Abs. 2 BGB) scheiden dagegen aus, da das Wettbewerbsverbot keine absolut geschützte Rechtsposition begründet, in die durch den Verstoß eingegriffen werden könnte. Eine Tätigkeit im Handelszweig der Gesellschaft stellt kein objektiv fremdes Geschäft dar, da dies voraussetzen würde, dass das Geschäft „als fremdes auch äußerlich in Erscheinung tritt“.4 Dies kann zwar der Fall sein, wenn durch den Verstoß in ein bereits begründetes Vertragsverhältnis eingegriffen wird, dass der Gesellschafter an sich zieht (also in Anwendungsfällen der Geschäftschancenlehre),5 nicht aber bei einem einfachen Wettbewerbsverstoß. Neben diese aus dem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot resultierenden Ansprüche der 2 Gesellschaft können im Einzelfall auch gesellschaftsrechtliche Sanktionen treten. Dass die spezielle Regelung des § 113 der Anwendung zusätzlicher Instrumente zur Sanktionierung von Verstößen gegen den Gesellschaftsvertrag nicht entgegensteht, ist in Abs. 4 nur unvollkommen

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1 AllgM: seit ROHGE 19, 136 (138); vgl. Baumbach/Hopt/Roth § 113 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 113 Rdn. 22; Heidel/Schall/Psaroudakis § 113 Rdn. 2; Henssler/Strohn/Finckh § 113 Rdn. 20; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 113 Rdn. 5; MüKo-HGB/Langhein § 113 Rdn. 11; Oetker/Lieder § 113 Rdn. 30; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 113 Rdn. 2. 2 BGH WM 1972, 1229 (1230); KG OLGE 41, 197 f; OLG Frankfurt BB 1976, 382; Kardaras Wettbewerbsverbot, S. 110 f. 3 BGH WM 1971, 412; BGH WM 1972, 1229. 4 BGH NJW-RR 1989, 1255. 5 BGH NJW 1977, 247.

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zum Ausdruck gekommen. Es ist allgemein anerkannt, dass nicht nur die Möglichkeit der Auflösungsklage (§ 133) unberührt bleibt, sondern ebenso die (viel näher liegende) Möglichkeit der Ausschließungsklage gegen den verstoßenden Gesellschafter (§ 140).6 In Betracht kommt ferner der Entzug der Geschäftsführungs- (§ 117) und der Vertretungsbefugnis (§ 127). In allen Fällen gilt aber, dass der Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot die Anwendung dieser Sanktionen nicht ohne weiteres rechtfertigt, vielmehr muss im Einzelfall festgestellt werden, ob der Verstoß hinreichend gravierend für die Annahme eines wichtigen Grundes war. Erforderlich ist hierfür grundsätzlich eine grobe Pflichtverletzung (§§ 117, 127, 133 Abs. 2). Da auch § 113 dispositiv ist (§ 109), können die Gesellschafter die Rechtsfolgen des Wettbe- 3 werbsverstoßes im Gesellschaftsvertrag abweichend ausgestalten. In Betracht kommen sowohl Erweiterungen als auch Beschränkungen der Rechte nach § 113. Praktische Bedeutung hat vor allem die Vereinbarung einer Vertragsstrafe (§ 339 BGB), die ohne abweichende Vereinbarung als Mindestschaden geltend gemacht werden kann (§ 340 Abs. 2 BGB) und insoweit das Erfordernis des konkreten Schadensnachweises entfallen lässt. Eine Herabsetzung der Vertragsstrafe (§ 343 BGB) ist nach § 348 ausgeschlossen, da die von § 112 erfassten persönlich haftenden Gesellschafter von der Rechtsprechung auch selbst als Kaufleute angesehen werden.7 Andererseits können die Rechte der Gesellschaft auch eingeschränkt werden, etwa durch einen Ausschluss des Eintrittsrechts, so dass der Gesellschaft nur der Schadensersatzanspruch zusteht. II. Schadensersatzanspruch Zunächst kann die Gesellschaft wegen eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot Scha- 4 densersatz fordern. Obwohl der Wortlaut dies nicht ausweist, setzt der Anspruch nach allgemeiner Meinung ein Verschulden des Gesellschafters voraus.8 Das ergibt sich nicht nur aus dem allgemeinen zivilrechtlichen Verschuldensprinzip, sondern auch daraus, dass es sich um einen Anspruch wegen Verletzung des Gesellschaftsvertrags handelt, auf den die allgemeinen Voraussetzungen anwendbar sind. Der Verschuldensmaßstab ergibt sich daher aus § 708 BGB,9 so dass der Gesellschafter nur Schadensersatz schuldet, wenn er bei Wahrung der eigenüblichen Sorgfalt erkennen konnte, dass er durch seine Handlung gegen das Wettbewerbsverbot verstößt. Für den Schadensumfang gelten ebenfalls die allgemeinen Vorschriften des Schadensrechts (§§ 249 ff BGB), so dass die Gesellschaft vermögensmäßig so zu stellen ist, wie sie ohne den Verstoß stünde. Das Hauptproblem des Schadensersatzanspruchs ist aus Sicht der Gesellschaft der Nach- 5 weis eines konkreten Schadens. Bei einem Wettbewerbsverstoß kommt es regelmäßig nicht zu einer Schädigung des bestehenden Vermögens der Gesellschaft, und häufig auch nicht zum Entzug einer konkreten, der Gesellschaft zugeordneten Geschäftschance, bei der entgangener Gewinn als Schaden (§ 252 BGB) geltend gemacht werden könnte, da die konkrete Chance bei pflichtgemäßem Verhalten nachweisbar von der Gesellschaft genutzt worden wäre. Vielmehr geht es außerhalb der speziellen Fälle der Geschäftschancenlehre nur um den Entzug abstrakter Erwerbsaussichten, die bei pflichtgemäßem Unterlassen des Wettbewerbs allenfalls teilweise für die Gesellschaft nutzbar gewesen wären. Da der Gesellschafter nicht verpflichtet gewesen wäre, die Absatzförderungsmaßnahmen, die er für sein verbotswidriges Konkurrenzunternehmen entfaltet hat, zugunsten der Gesellschaft vorzunehmen, kann man nicht sagen, dass die Geschäfte

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6 Baumbach/Hopt/Roth § 113 Rdn. 5; BeckOK-HGB/Klimke § 113 Rdn. 19; Heidel/Schall/Psaroudakis § 113 Rdn. 2; MüKo-HGB/Langhein § 113 Rdn. 12. 7 BGHZ 34, 296; BGHZ 45, 284; zur Gegenansicht vgl. insbesondere MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 67 m.w.N. 8 Staub/Schäfer § 113 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 113 Rdn. 7; MüKo-HGB/Langhein § 113 Rdn. 6; Oetker/Lieder§ 113 Rdn. 8; Heidel/Schall/Psaroudakis § 113 Rdn. 1; Ensthaler § 113 Rdn. 2; Henssler/Strohn/Finckh § 113 Rdn. 9. 9 MüHdb-GesR 1/Mattfeld § 59 Rdn. 35; BeckOK-HGB/Klimke § 113 Rdn. 4; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 113 Rdn. 5.

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sonst von der Gesellschaft gemacht worden wären. Besonders deutlich ist das bei der Beteiligung an einer Konkurrenzgesellschaft, die auch ohne den verbotswidrigen Gesellschafter am Markt tätig gewesen wäre. Denkbar wäre allenfalls die (nach § 287 ZPO zulässige) Schadensschätzung, basierend auf einem etwa anhand des Marktanteils zu bestimmenden prozentualen Anteils der Umsätze des verbotswidrig betriebenen Konkurrenzunternehmens und der hypothetischen Eigenaufwendungen für die Leistungserbringung. Praktische Relevanz hat das regelmäßig nicht, da gerade für solche Fälle das Eintrittsrecht (Rdn. 6 ff) vorgesehen ist, für das kein Schadensnachweis erforderlich ist. III. Eintrittsrecht 1. Grundlagen und Verhältnis zum Schadensersatzanspruch. Nach § 113 Abs. 1, 2. Hs. kann die Gesellschaft anstatt des Schadensersatzes verlangen, dass die verbotswidrigen Geschäfte als für Rechnung der Gesellschaft eingegangen gelten. Dieses sog. Eintrittsrecht bewirkt mithin, dass der Gesellschafter die Gesellschaft so zu stellen hat, als hätte er seine Tätigkeit als Beauftragter der Gesellschaft entfaltet. Anders als beim Schadensersatzanspruch resultieren hieraus mithin nicht nur Ansprüche, sondern auch Verpflichtungen der Gesellschaft, ggf. übernimmt sie durch die Ausübung des Eintrittsrechts auch Risiken (etwa aus schwebenden Geschäften oder in Bezug auf die Beteiligung an einer anderen Gesellschaft). Dies ist bei der Entscheidung zwischen Eintrittsrecht und Schadensersatz zu berücksichtigen, so dass es trotz des schwierigen Schadensnachweises (Rdn. 5) im Einzelfall vorzugswürdig sein kann, Schadensersatz geltend zu machen. Der Formulierung („statt dessen“) ist zu entnehmen, dass für das Eintrittsrecht mit Ausnahme des Schadens (von dessen Nachweis die Gesellschaft gerade entlastet werden soll) grundsätzlich dieselben Voraussetzungen wie für den Schadensersatzanspruch gelten und auch dieser Anspruch somit verschuldensabhängig (mit dem Verschuldensmaßstab des § 708 BGB) ist.10 Das Eintrittsrecht besteht in allen Fällen einer Verletzung des § 112 und somit sowohl in Be7 zug auf einzelne Geschäfte als auch bei Betrieb eines konkurrierenden Einzelunternehmens als auch bei der Beteiligung an einer konkurrierenden Gesellschaft. Auch für die letzte Konstellation ist dies heute allgemein anerkannt,11 was schon deshalb richtig ist, weil das Fehlen eines nachweisbaren Schadens der Gesellschaft (soweit es nicht zum Abzug konkreter Geschäftschancen gekommen ist) geradezu typisch ist. Beide Ansprüche stehen in einem Alternativverhältnis zueinander.12 Die Ansprüche können 8 also nicht nebeneinander geltend gemacht werden, vielmehr muss sich die Gesellschaft für einen Anspruch entscheiden, wobei die Wahl durch Beschlussfassung der Mitgesellschafter ausgeübt wird (Abs. 2). Mit der Beschlussfassung ist die Gesellschaft an die einmal getroffene Wahl nach überwiegender Auffassung gebunden.13 Allerdings gilt das lediglich für den Verstoß, der der konkreten Beschlussfassung zugrunde gelegen hat, und zwar auch, soweit dieser (wie etwa bei der Beteiligung an einer Konkurrenzgesellschaft) einen Dauerzustand begründet (da gleichwohl 6

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10 AllgM: Baumbach/Hopt/Roth § 113 Rdn. 2; Staub/Schäfer § 113 Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Bergmann § 113 Rdn. 11; Oetker/Lieder § 113 Rdn. 11; wohl auch MüKo-HGB/Langhein § 113 Rdn. 7; MüHdb-GesR 1/ Mattfeld § 59 Rdn. 38. 11 Grdl. BGHZ 38, 306 (308 ff); BGHZ 89, 162 (171); Kardaras Wettbewerbsverbot, S. 111 f; Staub/Schäfer § 113 Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 113 Rdn. 12; MüKo-HGB/Langhein § 113 Rdn. 8; Oetker/Lieder § 113 Rdn. 12. 12 Zu der Diskussion um die Rechtsnatur des Verhältnisses vgl. näher Staub/Schäfer § 113 Rdn. 9; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 113 Rdn. 5; Pöschke JZ 2010, 349 (352 f). 13 So insbesondere Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 113 Rdn. 6; MüKo-HGB/Langhein § 113 Rdn. 10; Oetker/Lieder § 113 Rdn. 5; aA aber Staub/Schäfer § 113 Rdn. 9; Baumbach/Hopt/Roth § 113 Rdn. 8 (Bindung nur an erklärten Eintritt, nicht aber an Wahl von Schadensersatz).

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nur ein einheitlicher Verstoß vorliegt). Bei einer Mehrzahl von Verstößen ist dagegen zu differenzieren: Soweit die verschiedenen Geschäfte voneinander unabhängig sind, kann das Wahlrecht für jedes Geschäft getrennt ausgeübt werden, so dass für vorteilhafte Geschäfte der Eintritt erklärt, für nachteilige Geschäfte dagegen Schadensersatz gefordert werden kann. Soweit die Geschäfte dagegen eine wirtschaftliche Einheit bilden, kann auch das Wahlrecht nur einheitlich ausgeübt werden.14 So bilden grundsätzlich der Wareneinkauf und der Verkauf dieser Waren eine wirtschaftliche Einheit, und auch verschiedene Verkäufe eines einheitlich beschafften Warenbestandes wird man als Einheit zu behandeln haben, da hier eine Mischkalkulation zugrunde liegen kann. Liegt der Wettbewerbsverstoß im Aufbau eines einzelkaufmännischen Unternehmens erschiene ein Eintritt bezüglich der einzelnen Geschäfte des Unternehmens schon wegen der Gemeinkosten des Geschäftsbetriebs kaum als interessengerecht. Hier ist das Unternehmen vielmehr als wirtschaftliche Einheit zu behandeln, so dass das Eintrittsrecht nur in Bezug auf das wirtschaftliche Ergebnis des Gesamtunternehmens geltend gemacht werden kann. 2. Keine Außenwirkungen. Die Ausübung des Eintrittsrechts wirkt nur im Verhältnis zwi- 9 schen der Gesellschaft und ihrem Gesellschafter, nicht aber im Außenverhältnis zu Dritten. Vertragspartner des Dritten ist und bleibt allein der verbotswidrig handelnde Gesellschafter,15 lediglich die wirtschaftlichen Folgen werden von der Gesellschaft übernommen. Soweit ein Geschäft bei Ausübung des Eintrittsrechts also noch nicht abgewickelt ist, erwirbt sie mithin keinen unmittelbaren Erfüllungsanspruch gegen den Dritten, wohl aber einen Anspruch gegen den Gesellschafter auf Abtretung des Anspruchs. Umgekehrt wird sie im Außenverhältnis auch nicht zur Erbringung der Gegenleistung an den Dritten verpflichtet, vielmehr bleibt der Gesellschafter allein verpflichtet, hat aber aufgrund der Ausübung des Eintrittsrechts und der damit verbundenen Verpflichtung, Aufwendungsersatz zu leisten, einen Freistellungsanspruch (§ 257 BGB) gegen die Gesellschaft. Die fehlende Außenwirkung gilt auch und insbesondere im Falle der Beteiligung des Gesell- 10 schafters an einer konkurrierenden Gesellschaft, da das Eintrittsrecht sich natürlich nicht ohne Mitwirkung der Gesellschafter der anderen Personengesellschaft auf deren Mitgliederbestand auswirken kann. Selbst bei Übertragbarkeit der Mitgliedschaft ist das Eintrittsrecht nur auf die wirtschaftlichen Ergebnisse gerichtet, gewährt aber kein Recht auf Übernahme des Gesellschaftsanteils.16 Ebenso steht der Gesellschaft kein Weisungsrecht in Bezug auf die Ausübung von Verwaltungsrechten in der Konkurrenzgesellschaft zu. Denn für die Zukunft hat die Gesellschaft nur das Recht, Unterlassung zu verlangen, während sie nicht verlangen kann, dass der Gesellschafter den Anteil dauerhaft für Rechnung der Gesellschaft hält. Daher gibt es auch keinen Grund, ihr einen Einfluss auf die zukünftige Tätigkeit der Konkurrenzgesellschaft zuzugestehen. Umgekehrt treffen die Gesellschaft im Außenverhältnis auch keine unmittelbaren Pflichten, und zwar weder gegenüber der Konkurrenzgesellschaft noch gegenüber Dritten (insbesondere nach § 128). 3. Rechte und Pflichten bei Ausübung des Eintrittsrechts. Durch die Ausübung des Ein- 11 trittsrechts seitens der Gesellschaft entsteht ein auftragsähnliches Rechtsverhältnis zwischen der Gesellschaft und dem vertragsbrüchigen Gesellschafter, auf das die § 662 bis 670 BGB entsprechend anwendbar sind.17 § 113 Abs. 1 Hs. 2 wiederholt damit im Grunde nur, was sich ohnehin schon aus § 667 BGB ergibt. Dies bedeutet im Einzelnen:

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14 AllgM: im Anschluss an RG JW 1911, 57 Nr. 59; vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 113 Rdn. 17; MüKo-HGB/Langhein § 113 Rdn. 8; Oetker/Lieder § 113 Rdn. 20; Staub/Schäfer § 113 Rdn. 11; wohl auch Baumbach/Hopt/Roth § 113 Rdn. 8. 15 BGHZ 38, 306 (310 f); BGHZ 89, 162 (171); Ensthaler § 113 Rdn. 4; Henssler/Strohn/Finckh § 113 Rdn. 12. 16 BGHZ 83, 162. 17 AllgM: Staub/Schäfer § 113 Rdn. 22; BeckOK-HGB/Klimke § 113 Rdn. 9; Heidel/Schall/Psaroudakis § 113 Rdn. 1.

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a) Geschäfte für eigene Rechnung. Handelt es sich um Geschäfte, die der Gesellschafter unter Verstoß gegen § 112 für eigene Rechnung durchgeführt hat, so kann die Gesellschaft, wenn das Geschäft abgeschlossen ist, aufgrund des Eintrittsrechts Herausgabe des vom Gesellschafter erzielten Gewinns verlangen (§ 113 Abs. 1 Halbs. 2; § 667 BGB). Im Gegenzug muss sie dem Gesellschafter seine Aufwendungen erstatten (§ 670 BGB).18 Hat der Gesellschafter mit Verlust abgeschlossen, so muss auch dieser nach Ausübung des Eintrittsrechts von der Gesellschaft getragen werden, was insbesondere bei schwebenden Geschäften und der damit verbundenen Unsicherheit bezüglich des Erfolges relevant sein kann. Bei Geschäften, die eine wirtschaftliche Einheit bilden (sodass das Eintrittsrecht nur einheitlich ausgeübt werden kann, Rdn. 8), beschränkt sich der Anspruch auf den erzielten Gesamtgewinn. Für die Zukunft kann die Gesellschaft aber nur Unterlassung verlangen (Rdn. 22), nicht die Fortführung der Geschäfte für Rechnung der Gesellschaft. Der Gesellschafter ist lediglich dazu verpflichtet, die schwebenden Geschäfte noch ordnungsgemäß abzuschließen, um Verluste zu vermeiden, die infolge der Ausübung des Eintrittsrechts von der Gesellschaft zu tragen wären. Nur in diesem Rahmen ist der Gesellschafter auch nach auftragsrechtlichen Grundsätzen weisungsgebunden. 13 Beruht der Verstoß auf dem Aufbau eines einzelkaufmännischen Konkurrenzunternehmens kann die Gesellschaft zwar das Eintrittsrecht ausüben, aufgrund der wirtschaftlichen Einheit aber nur für die Geschäfte des Unternehmens insgesamt (Rdn. 8). Der Anspruch umfasst in diesem Rahmen jedenfalls den im Unternehmen periodisch erzielten Gewinn. Bei vollständiger Verbotswidrigkeit der Tätigkeit ist konsequenterweise aber davon auszugehen, dass die im Rahmen des Aufbaus des Unternehmens vorgenommenen Handlungen in ihrer Gesamtheit gegen § 112 verstoßen und so in ihrer Gesamtheit vom Eintrittsrecht erfasst werden, so dass alle dabei erworbenen Vermögengegenstände „aus der Geschäftsführung“ für Rechnung der Gesellschaft erlangt worden sind. Zwar kann die Gesellschaft nicht die Fortführung des verbotswidrig betriebenen Unternehmens durch den Gesellschafter verlangen, wohl aber die Herausgabe aller Vermögensgegenstände des Unternehmens und damit die Übernahme des Geschäftsbetriebs selbst (§ 667 BGB). Mit Erklärung des Eintritts ist der Gesellschafter daher zur Übertragung des Unternehmens an die Gesellschaft verpflichtet, bis zum Vollzug hat er die Geschäfte zur Vermeidung von Verlusten fortzuführen und Weisungen der Gesellschaft zu befolgen. Im Gegenzug erstreckt sich in einer solchen Konstellation der Aufwendungsersatzanspruch auf die gesamten Investitionskosten, die der Gesellschafter aus seinem Vermögen erbracht hat. Bezüglich der für das Unternehmen eingegangenen Verbindlichkeiten kann der Gesellschafter ferner die Freistellung von der Gesellschaft verlangen (§§ 670, 257 BGB). In solchen Fällen bedarf es daher einer sorgfältigen Prüfung, ob die Ausübung des Eintrittsrechts mit Blick auf den Wert des Unternehmens überhaupt im Interesse der Gesellschaft liegt. Verstößt die Tätigkeit des einzelkaufmännischen Unternehmens nur teilweise gegen das 14 Wettbewerbsverbot, ist die Reichweite des Eintrittsrechts dagegen auf die verbotswidrigen Geschäfte zu beschränken. Da der Betrieb des Unternehmens im Übrigen nicht gegen das Wettbewerbsverbot verstößt, kann das Eintrittsrecht nicht dazu führen, dass es insgesamt als für Rechnung der Gesellschaft betrieben angesehen wird. Daher ist in solchen Fällen der im Rahmen der einzelnen verbotswidrigen Geschäfte erzielte Gewinn herauszugeben, und auch der Aufwendungsersatz auf die konkret mit diesen verbotenen Geschäften verbundenen Aufwendungen zu beschränken, so dass der Gesellschafter die Gemeinkosten des Unternehmens selbst zu tragen hat. Eine Übernahme des Geschäftsbetriebs kommt nicht in Betracht, so dass für die Zukunft nur Unterlassung (Rdn. 22) verlangt werden kann. 15 Einen Anspruch auf Tätigkeitsvergütung für die Vornahme der Geschäfte sieht § 670 BGB grundsätzlich nicht vor, da der Auftrag gerade von der Unentgeltlichkeit geprägt ist. Soweit die

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RGZ 45, 31 (33); BGHZ 38, 306 (311); BGHZ 89, 162 (171); Henssler/Strohn/Finckh § 113 Rdn. 13.

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Norm aufgrund Verweisung angewendet wird, kommt (soweit keine spezielle Regelung vorliegt) aber eine abweichende Auslegung in Betracht, insbesondere im Rahmen des § 683 BGB.19 Es ist daher zu fragen, ob § 113 hier von einer Unentgeltlichkeit der Tätigkeit „für Rechnung der Gesellschaft“ ausgeht, oder ob mangels einer der Tätigkeit zugrunde liegenden Abrede eine der GoA vergleichbare Situation vorliegt, die eine analoge Anwendung des § 1835 Abs. 3 BGB rechtfertigen könnte.20 § 113 lässt sich insoweit keine Aussage entnehmen, insbesondere lässt sich der Norm nicht entnehmen, dass als Sanktion für den Rechtsbruch von Unentgeltlichkeit auszugehen ist. Gleichwohl ist daran festzuhalten, dass auch bei umfangreichen Tätigkeiten des Gesellschafters grundsätzlich keine Vergütung geschuldet wird. Denn durch die Ausübung des Eintrittsrechts partizipieren alle Gesellschafter (einschließlich des verbotswidrig handelnden) ebenso an den erzielten Gewinnen wie bei einer Tätigkeit für die Gesellschaft selbst, so dass beide Tätigkeiten für die Frage einer Vergütung des Gesellschafters gleichzustellen sind. Es ist daher zu fragen, ob der Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag eine gesonderte Vergütung hätte beanspruchen können, wenn er die Geschäfte von vornherein im Rahmen der Geschäftsführung für die Gesellschaft vorgenommen hätte. Typischerweise ist das nicht der Fall, soweit eine solche Regelung existiert, sollte man sie im Zweifel so auslegen, dass sie auch auf Geschäfte anzuwenden ist, die erst durch das Eintrittsrecht der Gesellschaft zugutekommen. Grundlage einer Vergütung wäre danach aber nicht §§ 113 HGB, 670 BGB, sondern die gesellschaftsvertragliche Vergütungsregelung. b) Geschäfte für fremde Rechnung. Soweit der Gesellschafter durch Geschäfte für fremde 16 Rechnung gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen hat, also insbesondere als Handelsvertreter oder Handelsmakler Geschäfte im Geschäftszweig der Gesellschaft vermittelt hat oder als Organmitglied Geschäfte im Namen einer Kapitalgesellschaft abgeschlossen hat, ist das Eintrittsrecht auf Herausgabe der Vergütung gerichtet. Auch insoweit steht dem Gesellschafter zwar Aufwendungsersatz zu, grundsätzlich aber keine Tätigkeitsvergütung (Rdn. 15).21 Bei der verbotswidrigen Vermittlung ist somit die Provision herauszugeben. Die als Organmitglied bezogene Vergütung ist jedenfalls dann in vollem Umfang herauszugeben, wenn die gesamte Tätigkeit der Kapitalgesellschaft vom Wettbewerbsverbot erfasst wird. Ist das nur teilweise der Fall, ist der Anspruch auf den Anteil der verbotswidrigen Geschäfte im Verhältnis zur Gesamttätigkeit der Kapitalgesellschaft zu beschränken. c) Beteiligung an einer anderen Gesellschaft. Bei der Mitgliedschaft in einer konkurrie- 17 renden Gesellschaft ist das verbotswidrige Geschäft die Beteiligung selbst, nicht die einzelnen Geschäfte der anderen Gesellschaft. Nur hierauf kann sich demnach das Eintrittsrecht beziehen, so dass die gesamte Beteiligung bei Ausübung des Eintrittsrechts für Rechnung der Gesellschaft gehalten wird. Mangels Außenwirkung bleibt der Gesellschafter allein Gesellschafter der Konkurrenzgesellschaft und es besteht auch kein Anspruch auf Übertragung der Beteiligung,22 was zum Schutz der Mitgesellschafter selbst dann gilt, wenn die Beteiligung nach dem Gesellschaftsvertrag grundsätzlich übertragbar wäre. Das Eintrittsrecht bewirkt daher lediglich, dass die Vermögensrechte aus dem Gesellschaftsverhältnis der Gesellschaft zustehen, also insbesondere ausgeschüttete Gewinnanteile herauszugeben sind. Ferner ist der Liquidationserlös bzw. die dem Gesellschafter bei Ausscheiden ausgezahlte Abfindung an die Gesellschaft abzuführen. Umgekehrt steht dem Gesellschafter Aufwendungsersatz zu, insbesondere für die erbrachte

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19 MüKo-BGB/Seiler § 683 Rdn. 24; BeckOK-BGB/Gehrlein § 683 Rdn. 4; Staudinger/Bergmann § 683 BGB Rdn. 55. 20 In diesem Sinn Staub/Schäfer § 113 Rdn. 21. 21 Henssler/Strohn/Finckh § 113 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 113 Rdn. 16. 22 Henssler/Strohn/Finckh § 113 Rdn. 16; Staub/Schäfer § 113 Rdn. 20; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 113 Rdn. 4a; MüKo-HGB/Langhein § 113 Rdn. 8.

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Einlage in die Konkurrenzgesellschaft. Soweit der Gesellschafter nach § 128 von Gläubigern der Konkurrenzgesellschaft in Anspruch genommen wird, kann er – soweit von der Konkurrenzgesellschaft kein Ersatz (§ 110) erlangt werden kann – auch die Gesellschaft in Anspruch nehmen. Mit der Ausübung des Eintrittsrechts gehen mithin auch die mit der Beteiligung verbundenen wirtschaftlichen Risiken auf die Gesellschaft über. Der Aufwendungsersatz ist von der Gesellschaft ferner zu verzinsen (§ 256 BGB), umgekehrt hat der Gesellschafter die bezogenen Gewinnanteile zu verzinsen, soweit er sie für sich verwendet hat (§ 668 BGB). Das Weisungsrecht der Gesellschaft in Bezug auf den Anteil bedeutet grundsätzlich, dass 18 der Gesellschafter die Rechte in der Konkurrenzgesellschaft nach Weisung der OHG auszuüben hat. Jedoch ist insoweit mit Rücksicht auf die Interessen der Mitgesellschafter, denen es kaum zuzumuten ist, dass bei ihrer gesellschaftsinternen Willensbildung die Interessen eines Konkurrenzunternehmens vertreten werden, das Weisungsrecht stark einzuschränken und auf die Ausübung des Kündigungsrechts (§ 132) und die Durchsetzung der daraus resultierenden Vermögensrechte zu begrenzen. Das durch §§ 112, 113 geschützte Interesse der Gesellschaft ist lediglich darauf gerichtet, die Gewinne aus der Vergangenheit abzuschöpfen und den Wettbewerbsverstoß für die Zukunft zu beenden. Die Gesellschaft darf daher das Eintrittsrecht nicht dazu nutzen, Einfluss auf die fremde Gesellschaft zu nehmen. Sie darf weder in deren interne Willensbildung eingreifen noch den Gesellschafter anweisen, für ihre Rechnung in der Konkurrenzgesellschaft zu verbleiben. Daher ist der Gesellschafter jederzeit berechtigt, von sich aus aus dieser Gesellschaft auszuscheiden, und jederzeit verpflichtet, auf Weisung die Kündigung des Gesellschaftsvertrags zu erklären. Nur im Rahmen der Abwicklung des Ausscheidens und insbesondere der Bestimmung der Höhe der Abfindung ist das Weisungsrecht noch anzuerkennen, so dass es etwa einen Vergleich über die Abfindungshöhe erfasst. Wird die Tätigkeit der anderen Gesellschaft nur teilweise vom Wettbewerbsverbot erfasst, 19 ist umstritten, ob das Eintrittsrecht nur die Gewinne aus den Konkurrenzgeschäften erfasst, oder ob es sich auf den gesamten Gesellschaftsanteil bezieht. Die einschränkende Auffassung wird damit begründet, dass die Erfassung der sonstigen Tätigkeit der Gesellschaft zu einer Überdehnung der Sanktion führen würde.23 Zu bedenken ist allerdings, dass das verbotswidrige, vom Eintrittsrecht betroffene Geschäft bei der Beteiligung an der Konkurrenzgesellschaft nicht (wie bei den Eigengeschäften) das konkrete Umsatzgeschäft im Markt der Gesellschaft ist, sondern die Beteiligung als persönlich haftender Gesellschafter selbst, solange es sich nur um eine „gleichartige“ Handelsgesellschaft handelt. Die Beteiligung wird als einheitliches Geschäft behandelt, wobei die Gleichartigkeit auch bei einer nur teilweisen Überschneidung der Tätigkeitsbereiche zu bejahen ist (näher § 112 Rdn. 20). Ferner ist nicht ersichtlich, wie die wirtschaftlich auf die Gesellschaft überzuleitende Einlageleistung und das Abfindungsguthaben auf die verschiedenen Bereiche aufgeteilt werden könnten. Im Ausgangspunkt ist daher davon auszugehen, dass das Eintrittsrecht die gesamte Beteiligung erfasst.24 Gleichwohl ist eine Einschränkung zu machen, wenn die Konkurrenztätigkeit in zeitlicher Hinsicht nicht den gesamten Beteiligungszeitraum erfasst. Soweit der Wettbewerbsverstoß erst durch eine Erweiterung des Tätigkeitsgebiets der Konkurrenzgesellschaft nach Beitritt des Gesellschafters nachträglich begründet wurde, besteht kein Anlass dafür, die vorherigen Gewinne als vom Eintrittsrecht erfasst anzusehen. Der Fall ist mithin so zu behandeln, als wäre die Beteiligung erst zum Zeitpunkt der Aufnahme der verbotswidrigen Tätigkeit begründet worden. Dieser Grundsatz beschränkt nicht nur die abzuführenden Gewinnanteile, sondern erfasst auch die Verteilung der Abfindungszahlung: Da der Gesellschafter auch in diesem Fall einen Aufwendungsersatzanspruch bezüglich der Einlage hat, steht zwar die Abfindung grundsätzlich der Gesellschaft zu, allerdings gekürzt

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23 So insbes. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 113 Rdn. 20; ähnlich: MüKo-HGB/Langhein § 113 Rdn. 8. 24 So auch Staub/Schäfer § 113 Rdn. 20; Baumbach/Hopt/Roth § 113 Rdn. 3.

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um die Differenz zwischen Einlage und hypothetischem Abfindungsguthaben bei Ausscheiden zum Zeitpunkt des Beginns des Wettbewerbsverstoßes. Wertzuwächse aus der Zeit davor werden durch diese Berechnung des Herausgabeanspruchs der Gesellschaft dem Gesellschafter belassen. Im umgekehrten Fall der Aufgabe der Konkurrenztätigkeit vor Ausübung des Eintrittsrechts ist die Wirkung des Eintritts ebenso auf den Zeitraum der konkurrierenden Tätigkeit zu begrenzen. Konkret sind also die Gewinne nur für diesen Zeitraum herauszugeben, ferner kann nach Beendigung des Verstoßes auch keine Kündigung mehr verlangt werden, so dass auch kein Zugriff auf das Abfindungsguthaben stattfindet. Da die Beteiligung aber für die Zeit des Verstoßes als für Rechnung der Gesellschaft gehalten angesehen wird, sind auf diesen Zeitraum entfallende Wertzuwächse ebenfalls herauszugeben. Der Gesellschafter hat daher zusätzlich zu den bezogenen Gewinnanteilen die Differenz zwischen seiner Einlage und dem hypothetischen Abfindungsguthaben im Zeitpunkt der Beendigung der Konkurrenztätigkeit herauszugeben. Lag nur zwischenzeitlich eine Konkurrenztätigkeit vor, sind beide Einschränkungen zusammen anzuwenden, so dass nur die Gewinnanteile für den Zeitraum des Wettbewerbsverstoßes sowie die Differenz zwischen hypothetischem Abfindungsguthaben bei Beginn und bei Ende des Verstoßes herauszugeben sind. Auch der Aufbau eines Konkurrenzunternehmens in der Rechtsform einer GmbH unterfällt 20 dem Wettbewerbsverbot (näher: o. § 112 Rdn. 19), so dass das Eintrittsrecht ausgeübt werden kann. Unabhängig davon, ob die GmbH noch weitere Gesellschafter hat, wendet der BGH hier das Eintrittsrecht ebenso an wie bei der Beteiligung an einer Personengesellschaft, so dass der gegen das Wettbewerbsverbot verstoßende Gesellschafter die Gewinne abführen muss, die er durch die Beteiligung an der anderen Gesellschaft erlangt hat, und im Gegenzug Aufwendungsersatz für die von ihm geleistete Einlage beanspruchen kann.25 Konsequenterweise steht der wirtschaftliche Wert des Geschäftsanteils der Gesellschaft zu, so dass ein Weisungsrecht bezüglich der Verwertung des Geschäftsanteils (insbesondere durch Veräußerung nach § 15 GmbHG) und ein Anspruch auf Herausgabe des Erlöses besteht; im Übrigen können die zur Beteiligung an einer Personengesellschaft entwickelten Grundsätze übertragen werden. Auch bezüglich der Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft besteht aber kein Anspruch auf Übertragung der Beteiligung selbst. 26 Für den Fall der GmbH mit mehreren Gesellschaftern ist dem zuzustimmen, auch bei grundsätzlicher Übertragbarkeit des Anteils ist hier mit Blick auf den Schutz der Mitgesellschafter der GmbH ebenso wie bei der Personengesellschaft ein Übernahmerecht abzulehnen. Im Fall der Einmann-GmbH bestehen dagegen keine schutzbedürftigen Drittinteressen, vielmehr ist hier ebenso zu entscheiden wie bei einem einzelkaufmännischen Unternehmen und somit ein Übernahmerecht der Gesellschaft anzuerkennen. Hinzuweisen ist noch darauf, dass die Beteiligung an konkurrierenden Gesellschaften typi- 21 scherweise – soweit nicht eine Gesellschaft eingewilligt hat – einen Wettbewerbsverstoß in beiden Gesellschaften begründet und daher beide Gesellschaften das Eintrittsrecht ausüben können. Wendet man dies konsequent an, müsste der Gesellschafter also die wechselseitig bezogenen Gewinne wechselseitig herausgeben und nach entsprechender Weisung beide Gesellschaften kündigen. Der doppelte Verstoß bewirkt mithin, dass er an dem Erfolg beider Gesellschaften nicht mehr partizipieren kann, sondern – sofern keine besondere Tätigkeitsvergütung vereinbart war – ihm nur die Verzinsung der in beiden Gesellschaften investierten Einlagen verbleibt. Die Fallkonstellation ist ungeklärt, die Sanktion erscheint aber als übermäßig, so dass es hier wohl einer einschränkenden Anwendung der Rechtsfolgen bedarf. Insoweit sind verschiedene Modelle vorstellbar, etwa die Begrenzung auf nur ein Eintrittsrecht (nach dem Windhundprinzip oder nach Wahl des Gesellschafters) unter Verweis der anderen Gesellschaft auf Schadensersatz, oder eine Be-

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BGHZ 83, 162. So ausdrücklich BGHZ 83, 162.

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grenzung der Rechtsfolgen des Eintritts, um eine auch für den Gesellschafter tragfähige Gesamtlösung herbeizuführen. Die Diskussion steht insoweit aber ganz am Anfang. IV. Unterlassungsanspruch 22

Für die Zukunft kann die Gesellschaft nach allgM Unterlassung der verbotswidrigen Tätigkeit verlangen.27 Da der Anspruch nicht verschuldensabhängig ist, kann er unabhängig von den Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs geltend gemacht werden, ferner bedarf es für seine Durchsetzung keines Beschlusses nach Abs. 2, vielmehr kann jeder Gesellschafter den Anspruch im Wege der actio pro socio durchsetzen.28 Auf welche Weise der Gesellschafter den Anspruch erfüllt, kann er grundsätzlich selbst entscheiden, soweit verschiedene Möglichkeiten zur Beseitigung des verbotswidrigen Zustands in Betracht kommen. Besteht der Verstoß etwa in der Beteiligung an einer Konkurrenzgesellschaft kann der Gesellschafter etwa dafür sorgen, dass diese Gesellschaft die Konkurrenztätigkeit einstellt, ihre Liquidation bewirken oder selbst aus der Gesellschaft ausscheiden. Soweit die Gesellschaft allerdings von ihrem Eintrittsrecht Gebrauch gemacht hat, sind ggf. Weisungen in Bezug auf das nunmehr für Rechnung der Gesellschaft betriebene Einzelunternehmen oder die für Rechnung der Gesellschaft gehaltene Beteiligung (Rdn. 18) zu beachten. V. Geltendmachung (Abs. 2)

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Die Geltendmachung der sich aus § 113 Abs. 1 ergebenden Ansprüche der Gesellschaft setzt grundsätzlich nach § 113 Abs. 2 einen Beschluss der übrigen Gesellschafter voraus. Auf die Beschlussfassung sind die allgemeinen Vorschriften anwendbar, so dass er grundsätzlich einstimmig zu fassen ist (§ 119 Abs. 1), soweit hierfür nicht der Gesellschaftsvertrag einen Mehrheitsbeschluss genügen lässt.29 Der Beschluss ist nicht nur Voraussetzung für die Durchsetzung von Ansprüchen, sondern umfasst zugleich die Ausübung des Wahlrechts zwischen Eintrittsrecht und Schadensersatz und bindet insoweit die Gesellschaft (Rdn. 8). Zu beschließen ist also nicht nur darüber, ob überhaupt Ansprüche geltend gemacht werden sollen – aufgrund der damit verbundenen Belastung des Gesellschaftsverhältnisses können durchaus gute Gründe dagegen sprechen –, sondern auch darüber, welche Ansprüche geltend zu machen sind. Der Beschluss ist nicht nur Voraussetzung für eine Klageerhebung durch die Gesellschaft, sondern ebenfalls für die Geltendmachung im Wege der actio pro socio. Mit dieser können zwar auch Ansprüche aus § 113 verfolgt werden, ebenso wie eine Klage im Namen der Gesellschaft wäre sie allerdings unbegründet, solange der Beschluss nicht vorliegt. Relevant ist sie mithin nur, wenn zwar der erforderliche Beschluss gefasst wird, es gleichwohl aber nicht zu einer Klageerhebung durch die Gesellschaft kommt. Durch die actio pro socio kann jeder Gesellschafter dann insbesondere verhindern, dass trotz Beschlussfassung Verjährung eintritt. Da für den Beschluss keine bestimmte Form vorgeschrieben ist, kann er ferner konkludent in einer gemeinsamen Erhebung der actio pro socio durch alle „übrigen Gesellschafter“ enthalten sein.30 Zu beachten ist ferner, dass die Mitgesellschafter bei der Beschlussfassung an die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gebunden sind, die verlangt, dass die Entscheidung nicht von gesellschaftsfremden Interessen beeinflusst wird. Im Einzelfall kann sich die Treuepflicht zu einer Zustimmungspflicht verdich-

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27 Heidel/Schall/Psaroudakis § 113 Rdn. 2; MüKo-HGB/Langhein § 113 Rdn. 11; Baumbach/Hopt/Roth § 113 Rdn. 4; MüHdb-GesR 1/Mattfeld § 59 Rdn. 33. 28 MüKo-HGB/Langhein § 113 Rdn. 11; Oetker/Lieder § 113 Rdn. 30; Staub/Schäfer § 112 Rdn. 38; Baumbach/Hopt/Roth § 113 Rdn. 4; abweichend nur Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 113 Rdn. 34. 29 MüHdb-GesR 1/Mattfeld § 59 Rdn. 46. 30 So etwa im Fall BGHZ 89, 162 (172).

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ten, so dass ggf. (insbes. wenn es aufgrund der Verweigerung zur Verjährung kommt) Schadensersatzansprüche gegen den Gesellschafter in Betracht kommen. In der Insolvenz geht die Entscheidungsbefugnis nach allgM auf den Insolvenzverwalter über.31 Da bei der Beschlussfassung bereits das Wahlrecht bezüglich des Eintrittsrechts ausgeübt 24 wird, kann der Beschluss sachgerecht erst gefasst werden, wenn den Gesellschaftern die erforderlichen Informationen zur Verfügung stehen, um einschätzen zu können, welche Alternative konkret für die Gesellschaft vorteilhaft wäre. Hierfür genügt es nicht, den Verstoß selbst zu kennen, vielmehr bedarf es der Rechnungslegung durch den verstoßenden Gesellschafter. Nur auf der Grundlage einer umfassenden und richtigen Rechnungslegung ist es den Mitgesellschaftern zumutbar, darüber zu entscheiden, ob sie durch das Eintrittsrecht die wirtschaftlichen Folgen der Konkurrenztätigkeit (die ja durchaus auch in Verlusten bestehen können) auf die Gesellschaft überleiten wollen. Von zentraler Bedeutung ist daher der Auskunfts- und Rechnungslegungsanspruch (aus § 242 BGB),32 dessen vollständige und richtige Erfüllung erst die Voraussetzungen einer sachgerechten Beschlussfassung schafft. Bei schuldhaft fehlerhafter oder unvollständiger Information durch den konkurrierenden Gesellschafter, die zu einer vom Gesellschaftsinteresse abweichenden Beschlussfassung führt, hat der Gesellschafter unter dem Gesichtspunkt der Treuepflichtverletzung Schadensersatz zu leisten. Dabei hat er die Gesellschaft so zu stellen, als wäre ein an zutreffenden Informationen orientierter Beschluss gefasst worden. VI. Verjährung Nach § 113 Abs. 3 laufen für die Ansprüche der Gesellschaft aus Abs. 1 des § 113 zwei ver- 25 schiedene Verjährungsfristen. Die Ansprüche verjähren spätestens fünf Jahren nach ihrer Entstehung. Positive Kenntnis aller übrigen Gesellschafter oder grob fahrlässige Unkenntnis von dem Wettbewerbsverstoß setzt ferner die kurze Verjährungsfrist von drei Monaten in Gang, innerhalb derer die Gesellschafter den Beschluss nach Abs. 2 fassen und ggf. durch Klageerhebung die Hemmung der Verjährung herbeiführen müssen. Die Regelung erfasst nur Ansprüche nach § 113 Abs. 1, nicht aber zusätzliche Anspruchsgrundlagen aus dem Deliktsrecht oder aufgrund der Geschäftschancenlehre sowie den Unterlassungsanspruch.33 Soweit der Verstoß aus einer Mehrzahl getrennter Geschäfte besteht, ist die Verjährung für jeden Verstoß getrennt zu bestimmen. Soweit allerdings eine wirtschaftliche Einheit vorliegt (insbesondere also ein Unternehmen betrieben wird) oder es sich um eine Beteiligung an einer anderen Handelsgesellschaft oder die Übernahme einer Organstellung in einer Konkurrenzgesellschaft handelt, verjähren die Ansprüche richtigerweise einheitlich. In letzter Konstellation begründet der Wettbewerbsverstoß einen Dauerzustand, für den nach allgemeinen Grundsätzen erst die Beendigung des Verstoßes den Verjährungsbeginn auslöst.34 Die fünfjährige objektive Verjährungsfrist beginnt mit der Entstehung des Anspruches, 26 was ebenso zu verstehen ist wie in § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB. Der Anspruch ist daher entstanden, wenn seine (ggf. klageweise) Durchsetzung möglich und eine Klageerhebung der Gesellschaft auch zumutbar ist (woran es etwa bei Rechtsunsicherheit fehlen kann). Streng genommen setzt die Klageerhebung den Gesellschafterbeschluss nach Abs. 2 voraus, so dass man an sich davon

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31 MüKo-HGB/Langhein § 113 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 113 Rdn. 39; Baumbach/Hopt/ Roth § 113 Rdn. 6; Oetker/Lieder § 113 Rdn. 22; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 113 Rdn. 9. 32 Henssler/Strohn/Finckh § 113 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 113 Rdn. 21. 33 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 113 Rdn. 41; MüKo-HGB/Langhein § 113 Rdn. 11; Oetker/Lieder § 113 Rdn. 24; Staub/Schäfer § 112 Rdn. 39; Baumbach/Hopt/Roth § 113 Rdn. 10; Ensthaler § 113 Rdn. 10. 34 Vgl. zu diesem Grundsatz MüKo-BGB/Grothe § 199 Rdn. 13; für ein Abstellen auf die verschiedenen “Teilakte” des Verstoßes mit jeweils getrenntem Lauf der Verjährungsfrist aber die hM: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Bergmann § 113 Rdn. 44; MüKo-HGB/Langhein § 113 Rdn. 21; wohl auch Staub/Schäfer § 113 Rdn. 35.

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ausgehen müsste, dass der Anspruch in diesem Sinn erst mit der Beschlussfassung entsteht. Gleichwohl kann es darauf nicht ankommen, stünde doch sonst der Verjährungsbeginn im Belieben der Mitgesellschafter, was nicht mit der Befriedungsfunktion der Verjährung vereinbar wäre. Es kommt daher nur auf die sonstigen Voraussetzungen des Anspruchs an, also den schuldhaften Wettbewerbsverstoß und ggf. (nach hier vertretener Ansicht, Rdn. 25) die Beendigung des verbotswidrigen Dauerzustands. Nicht zur Anspruchsentstehung zählt dagegen die zumindest grundsätzliche Schadensentstehung,35 da zum relevanten Zeitpunkt der Anspruchsentstehung noch gar nicht entschieden ist, ob Schadensersatz oder der Abschöpfungsanspruch aufgrund des Eintrittsrechts geltend gemacht wird. Da letzterer keine Schadensentstehung voraussetzt und man kaum von unterschiedlichen Anforderungen an den Verjährungsbeginn beider alternativ geltend zu machender Ansprüche ausgehen kann, wird man es genügen lassen müssen, wenn zumindest die Voraussetzungen einer der beiden Alternativen gegeben sind, wobei ein Eintritt bei Vorliegen eines „Geschäfts“ iSv § 112 stets möglich ist.36 Die kurze Dreimonatsfrist des § 113 Abs. 3 beginnt zu laufen, sobald sämtliche andere Gesell27 schafter entweder positive Kenntnis von der verbotenen Konkurrenztätigkeit ihres Mitgesellschafters erlangt haben oder ihre Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruht. Das Gesetz geht hier davon aus, dass die Gesellschafter aufgrund der Kenntnis in der Lage sind, die Beschlussfassung nach Abs. 2 schnell herbeizuführen und zeitnah Klage zu erheben, so dass sie durch die kurze Frist zur Beschleunigung angehalten werden. Die Anforderungen an den Verjährungsbeginn hängen allerdings stark davon ab, welche Informationen konkret vorliegen müssen, um von der Kenntnis in diesem Sinn ausgehen zu können (bzw. auf das Fehlen welcher Informationen sich die grobe Fahrlässigkeit beziehen muss). Der Wortlaut impliziert zwar, dass es nur um die Kenntnis des Verstoßes selbst geht. Problematisch ist insoweit aber, dass die Gesellschafter im Rahmen des Beschlusses nach Abs. 2 nicht nur entscheiden, ob überhaupt Ansprüche geltend gemacht werden sollen, sondern auch das Wahlrecht zwischen Schadensersatz und Eintrittsrecht ausüben. Während für ersteres die Kenntnis vom Verstoß ausreichen mag, kann das Wahlrecht idR sachgerecht erst nach Rechnungslegung durch den Gesellschafter ausgeübt werden, da erst so klar wird, welcher Anspruch für die Gesellschaft vorteilhaft ist. Geht man davon aus, dass das Wahlrecht bereits in der Beschlussfassung nach Abs. 2 auszuüben ist und die Gesellschaft an die getroffene Wahl gebunden ist (Rdn. 8), muss man konsequenterweise auch den Verjährungsbeginn an die für die Ausübung des Wahlrechts erforderliche Kenntnis knüpfen.37 Denn nur so lässt sich gewährleisten, dass die Mitgesellschafter nicht zur Vermeidung des Verjährungseintritts gezwungen werden, den Beschluss nach Abs. 2 zu fassen, ohne über die erforderlichen Informationen zu verfügen. Auch die Möglichkeit einer Stufenklage (§ 254 ZPO) hilft insoweit nicht weiter, da die Klageerhebung auch dabei voraussetzt, dass zuvor der Beschluss nach Abs. 2 gefasst worden ist,38 so dass die Wahl der Rechtsfolge nicht erst nach der Auskunftsstufe getroffen werden kann. Der verbotswidrig handelnde Gesellschafter wird durch eine weite Abgrenzung der erforderlichen Kenntnis auch nicht belastet, kann er doch durch Vorlage der Rechnungslegung jederzeit dafür sorgen, dass die kurze Frist in Gang gesetzt wird. Somit ist festzuhalten, dass Verjährungsbeginn der dreimonatigen Frist des § 113 Abs. 3 erst mit Kenntnis aller Mitgesellschafter der für die sachgerechte Ausübung des Wahlrechts erforderlichen Informationen anzunehmen ist und insbesondere die Rechnungslegung durch den Gesellschafter verlangt. Aufgrund der Gleichstellung grob fahrlässiger Unkenntnis tritt der Verjährungsbe-

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35 So aber Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 113 Rdn. 43. 36 Ähnlich Staub/Schäfer § 113 Rdn. 37 (der aber zusätzlich ein zu beanspruchendes Ergebnis des Geschäfts verlangt). 37 In diesem Sinn auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 113 Rdn. 42; MüKo-HGB/Langhein § 113 Rdn. 21; Staub/Schäfer § 113 Rdn. 38. 38 Staub/Schäfer § 113 Rdn. 38.

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ginn ferner ein, wenn die Gesellschafter die erforderlichen Informationen grob fahrlässig nicht einholen, insbesondere die Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche gegen den Gesellschafter grob fahrlässig nicht geltend machen und ggf. gerichtlich durchsetzen. Verjährungsbeginn ist in solchen Fällen der Zeitpunkt, zu dem ohne die grob fahrlässige Verzögerung die erforderlichen Informationen vorgelegen hätten.

§ 114 [Geschäftsführung] Geschäftsführung § 114 (1) Zur Führung der Geschäfte der Gesellschaft sind alle Gesellschafter berechtigt und verpflichtet. (2) Ist im Gesellschaftsvertrage die Geschäftsführung einem Gesellschafter oder mehreren Gesellschaftern übertragen, so sind die übrigen Gesellschafter von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Schrifttum Altmeppen Die Publikums-Fonds-Gesellschaft und das Rechtsberatungsgesetz, ZIP 2006, 1; Arlt Verbot der Fremdorganschaft bei der GbR, NZG 2002, 407; Armbrüster Grenzen der Gestaltungsfreiheit im Personengesellschaftsrecht, ZGR 2014, 333; Bergmann Die fremdorganschaftlich verfasste offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft und BGB-Gesellschaft als Problem des allgemeinen Verbandsrechts, 2002; Emde Die Klage der Kommanditisten auf Rücknahme kompetenzwidrig vorgenommener Geschäftsführungsmaßnahmen, WM 1996, 1205; Fleischer Kompetenzüberschreitung von Geschäftsleitern im Personen- und Kapitalgesellschaftsrecht, DStR 2009, 1204; Flume Gesamthand und juristische Person, FS Raiser, 1974, S. 27; Grunewald Rechtsschutz gegen fehlerhafte Maßnahmen der Geschäftsführung, DB 1981, 407; dies. Zum Informationsrecht in der GmbH & Co. KG – Besprechung der Entscheidung BGH WM 1988, 1447, ZGR 1989, 545; Habersack Die Mitgliedschaft – Rechtsverhältnis und „sonstiges Recht“, 1996. 316; ders. Die Besorgung von Rechtsangelegenheiten durch beauftragte Geschäftsführer – kein Problem des RBerG? BB 2005, 1696; Häuser Zur Haftungsordnung bei kompetenzwidriger Geschäftsführung eines Gesellschafters einer Personalgesellschaft, FS Kraft, 1998, S. 147; Heidemann Der zwingende oder dispositive Charakter der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften, 1999; Hopt Zur Abberufung der GmbH-Geschäftsführers bei der GmbH & Co., insbesondere der Publikumsgesellschaft, ZGR 1979, 1; Huber Das Auskunftsrecht des Kommanditisten, ZGR 1982, 539; Hueck Das Recht der OHG, 4. Auflage, 1971; Hüffer Der Aufsichtsrat in der Publikumsgesellschaft, ZGR 1980, 320; Jungmann Die Business Judgement Rule – ein Institut des allgemeinen Verbandsrechts? FS K. Schmidt, 2009, S. 831; Karrer Der besondere Vertreter im Recht der Personengesellschaften, NZG 2008, 206; Nietsch Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, GmbHR 2014, 348; Paefgen „Media-Saturn“: Beschlussfreiheit, unternehmerisches Ermessen, Gesellschaftsinteresse und Treubindung, ZIP 2016, 2293; Podewils Die Geschäftsführerhaftung in der Personengesellschaft, BB 2014, 2632; Priester Drittbindung des Stimmrechts und Satzungsautonomie, FS Werner, 1984, S. 657; Reuter Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 1973; K. Schmidt „Kündigung der Geschäftsführung und Vertretung“ durch den Personengesellschafter, DB 1988, 2241; ders. Selbstorganschaft – eine Skizze, GS Knobbe-Keuk, 1997, S. 307; Schwab Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005; Thümmel Möglichkeiten und Grenzen der Kompetenzverlagerung auf Beiräte in der Personengesellschaft und in der GmbH, DB 1995, 2461; Ulmer Zur Anlegerhaftung in (Alt-) Immobilienfonds, ZIP 2005, 1341; Weipert/Oepen Der Beirat in Organersatzfunktion bei der Kommanditgesellschaft – Wie weit geht die Vertragsfreiheit bei Eingriffen in das gesetzliche Leitbild der Organverfassung? ZGR 2012, 585; H. Westermann Gesellschaftsrechtliche Schiedsgerichte – Übersicht und Erfahrungsbericht, FS Fischer, 1979, S. 853; H.P. Westermann Die grundsätzliche Bedeutung des Grundsatzes der Selbstorganschaft im Personengesellschaftsrecht, FS Lutter, 2000, S. 955; Zinn Abschied vom Grundsatz der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften?: Umgehung durch Gestaltung und ihre Bedeutung für die Zulässigkeit einer sogenannten Drittorganschaft, 1998.

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§ 114 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

Übersicht Überblick | 1 Begriff 1. Grundsatz | 2 2. Grundlagengeschäfte | 3 III. Befugnis und Verpflichtung zur Geschäftsführung | 5 IV. Rechtsstellung der Geschäftsführer 1. Reichweite der Geschäftsführungspflicht | 6 2. Beschränkungen | 7 3. Pflichten bei Mitgeschäftsführung | 8 4. Abspaltungsverbot | 9 5. Anwendung des Auftragsrechts | 10 6. Kündigung | 11

I. II.

V.

VI.

Leistungsstörungen und Haftung 1. Überblick | 12 2. Wegfall der Tätigkeitsvergütung | 13 3. Haftung bei sorgfaltswidriger Geschäftsführung | 14 4. Entlastung | 22 Abweichende Regelungen 1. Überblick | 23 2. Grundsatz der Selbstorganschaft | 24 3. Beiräte | 28 a) Aufgaben und Grenzen der Befugnisübertragung | 29 b) Zusammensetzung | 31 c) Pflichten und Haftung | 32

I. Überblick 1

In den §§ 114 bis 118 behandelt das HGB die Geschäftsführung bei der OHG. Die Regel ist danach im Gegensatz zu der Rechtslage bei der BGB-Gesellschaft (§ 709 Abs. 1 BGB) die Einzelgeschäftsführungsbefugnis aller Gesellschafter. Doch sind, da es sich hier um das Innenverhältnis der Gesellschafter handelt, beliebige abweichende Regelungen möglich (§§ 109, 114 Abs. 2, 115).1 Ergänzend gelten die §§ 709 bis 713 BGB und damit (über § 713 BGB) auch die §§ 664 bis 670 BGB, soweit nicht das HGB Sonderregelungen enthält.2 Für die KG ist zusätzlich § 164 zu beachten, nach dem die Kommanditisten grundsätzlich von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind; doch ist dies gleichfalls kein zwingendes Recht (§ 163).3 II. Begriff

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1. Grundsatz. Der Begriff der Geschäftsführung umfasst – im weitesten Sinne – sämtliche rechtsgeschäftlichen und tatsächlichen Handlungen der Gesellschafter, die auf die Verwirklichung des Gesellschaftszwecks gerichtet sind (§ 105 Abs. 1; § 705 BGB) und nicht zu den Grundlagengeschäften zählen.4 Keine Rolle spielt, ob es sich um rechtsgeschäftliche oder tatsächliche, gewöhnliche oder außergewöhnliche (§ 116) Maßnahmen handelt.5 Beispiele sind alle wirtschaftlichen Maßnahmen im Geschäftszweig der Gesellschaft, insbesondere also die Organisation des Betriebes,6 der Produktion und des Verkaufs, die Anstellung, die Entlassung und die Anweisung der Mitarbeiter,7 die Miete des Geschäftslokales,8 die Aufstellung des Jahresabschlusses (nicht aber seine Feststellung),9 die Verwaltung des Gesellschaftsvermögens einschließlich der Gel-

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1 MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 19; Baumbach/Hopt/Roth § 114 Rdn. 6; BeckOK-HGB/Klimke § 114 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 3; Heidel/Schall/Psaroudakis § 114 Rdn. 6. 2 Baumbach/Hopt/Roth § 114 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 1; MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 5. 3 MüKo-HGB/Grunewald § 163 Rdn. 2. 4 Baumbach/Hopt/Roth § 114 Rdn. 2 f; BeckOK-HGB/Klimke § 114 Rdn. 4; MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 6; Oetker/ Lieder § 114 Rdn. 4; Staub/Schäfer § 114 Rdn. 11; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 114 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 4; Ensthaler § 114 Rdn. 2; MüHdb-GesR 1/v. Ditfurth § 53 Rdn. 3. 5 Heidel/Schall/Psaroudakis § 114 Rdn. 1. 6 MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 8; Ensthaler § 114 Rdn. 2. 7 MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 8. 8 MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 8. 9 BGHZ 132 263 (266); MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 8; Heidel/Schall/Psaroudakis § 114 Rdn. 3; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 114 Rdn. 1.

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tendmachung der Gesellschaftsforderungen,10 die Ausübung des Besitzes an den Gegenständen des Gesellschaftsvermögens11 sowie die Aufnahme typisch stiller Gesellschafter.12 Von der Vertretungsbefugnis, die in §§ 125 ff geregelt ist, unterscheidet sich die Geschäftsführungsbefugnis dadurch, dass sie das rechtliche Dürfen im Innenverhältnis der Gesellschaft regelt, während die Vertretungsbefugnis lediglich die Frage der organschaftlichen Vertretungsmacht, also das rechtliche Können im Außenverhältnis regelt. 13 Beide Regelungen stehen allerdings in engem Zusammenhang zueinander, stellt doch fast jedes rechtsgeschäftliche Handeln im Namen der Gesellschaft (soweit es nicht als Grundlagengeschäft einzuordnen ist) zugleich eine Geschäftsführungsmaßnahme dar. Typischerweise sind daher beide Regelungen parallel auf dieselbe Handlung anzuwenden, wobei man aus dem Vorliegen von Vertretungsmacht für die Gesellschaft (die wegen § 126 häufig weiter reicht) nicht darauf schließen darf, dass die Maßnahme sich im Rahmen der Geschäftsführungsbefugnis hält. Auch die Rechtsfolgen einer Überschreitung der Befugnisse sind getrennt zu bestimmen, liegt doch bei einer Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis eine zum Schadensersatz verpflichtende Verletzung des Gesellschaftsvertrags vor (§ 280 BGB), während bei einer Überschreitung der Vertretungsbefugnis Vertretung ohne Vertretungsmacht vorliegt (§ 177, § 179 BGB). Daher kann der geschäftsführende Gesellschafter sich gegenüber der Gesellschaft schadensersatzpflichtig machen, wenn er die Gesellschaft im Außenverhältnis wirksam vertreten hat. 2. Grundlagengeschäfte. Der Gesellschaftszweck, auf dessen Verwirklichung sämtliche 3 Maßnahmen der Geschäftsführung gerichtet sein müssen (o. Rdn. 2), wird durch den Gesellschaftsvertrag festgelegt (§ 705 BGB). Daraus folgt zunächst, dass jedenfalls Änderungen des Gesellschaftsvertrages durch die Geschäftsführungsbefugnis einzelner Gesellschafter nicht gedeckt sind, sondern der Beschlussfassung durch alle Gesellschafter (§ 119) unterliegen.14 Gleichgestellt werden üblicherweise die sogenannten Grundlagengeschäfte, d.h. alle Maßnahmen, die besonders schwerwiegend in die Struktur der Gesellschaft und damit die Rechte und Pflichten der Gesellschafter eingreifen, so dass sie der Sache nach (praktisch) gleichfalls auf eine Änderung des Gesellschaftsvertrages hinauslaufen.15 Mit Rücksicht auf § 116 Abs. 2 muss man folglich (innerhalb der Geschäftsführung) gewöhnliche und ungewöhnliche Maßnahmen sowie (jenseits der Geschäftsführung) die Grundlagengeschäfte einschließlich der Änderung des Gesellschaftsvertrages unterscheiden. Grundlagengeschäfte in dem genannten Sinne (o. Rdn. 3) sind Änderungen bezüglich der 4 Geschäftsführungsbefugnis in sachlicher oder personeller Hinsicht, die Änderung der Regelungen zur Vertretungsbefugnis oder die Festlegung einer Vergütung für die Geschäftsführer.16 Weitere Beispiele sind im Regelfall die Feststellung des Jahresabschlusses,17 die Wahl der Abschlussprüfer,18 die Erhöhung der Beiträge,19 die Übertragung des gesamten Vermögens der Gesellschaft auf einen Dritten,20 die Entscheidung über die Geltendmachung von Ansprüchen wegen einer Verletzung des Wettbewerbsverbotes (§ 113 Abs. 2), der Abschluss von Unterneh-

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10 RGZ 76, 276 (279 f); BGH NJW 1973, 2198. 11 BGHZ 57, 166; MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 8. 12 RGZ 153, 371 (373 f); BGH NJW 1971, 375. 13 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 114. Rdn. 3; MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Drescher § 114 Rdn. 5; Staub/Schäfer § 114 Rdn. 13; Henssler/Strohn/Finckh § 114 Rdn. 11. 14 BGH NJW 1995, 192; Heidel/Schall/Psaroudakis § 114 Rdn. 2; Ensthaler § 114 Rdn. 3. 15 RGZ 136, 236 (242 f); RGZ 151, 321 (327 ff); RGZ 162, 370 (372 ff); BGHZ 76, 160 (164 f); BGHZ 76, 338 (342). 16 BGH DStR 1993, 1227. 17 BGHZ 132, 263; BGH NJW 2007, 1685. 18 BGHZ 76, 338 (342). 19 RGZ 151, 321 (327). 20 RGZ 162, 370 (372); Heidel/Schall/Psaroudakis § 114 Rdn. 2.

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mensverträgen und Umwandlungsmaßnahmen, die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis und der Vertretungsmacht (§§ 117, 127), die Aufnahme und Ausschließung von Gesellschaftern21 einschließlich atypisch stiller Gesellschafter, soweit diesen Mitverwaltungsrechte oder eine Beteiligung am Liquidationserlös eingeräumt werden,22 sowie die Auflösung und die Abwicklung der Gesellschaft.23 Allerdings kann, soweit nicht das Gesetz explizit einen Gesellschafterbeschluss voraussetzt (wie in § 113 Abs. 2 oder §§ 13, 43 UmwG), der Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführungsbefugnis auch auf Grundlagengeschäfte erweitern24 und z.B. die Aufnahme weiterer Gesellschafter25 (insbesondere in der Publikumsgesellschaft) oder die Feststellung des Jahresabschlusses26 den geschäftsführungsbefugten Gesellschaftern übertragen. III. Befugnis und Verpflichtung zur Geschäftsführung 5

Zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet sind nach § 114 Abs. 1 grundsätzlich, d.h. vorbehaltlich abweichender Regelungen im Gesellschaftsvertrag, alle Gesellschafter. Die Mitwirkung an der Geschäftsführung ist also Recht und Pflicht zugleich, die von den Gesellschaftern grundsätzlich ein persönliches27 Tätigwerden zur Förderung des Gesellschaftszwecks verlangt. Schadensersatzansprüche können daher nicht nur durch sorgfaltswidrige Ausübung der Geschäftsführung, sondern auch aufgrund der pflichtwidrigen Unterlassung der Geschäftsführung gegeben sein.28 Lediglich im Fall einer gesetzlichen Vertretung des Gesellschafters (insbes. aufgrund von Minderjährigkeit) nimmt der gesetzliche Vertreter die Befugnis wahr. Einer Zustimmung der Mitgesellschafter bedarf es hierfür nicht,29 da für den Schutz der Mitgesellschafter die Regelung des § 117 als ausreichend erscheint (§ 117 Rdn. 7). Zu bedenken ist ferner, dass ein Minderjähriger ohne Mitwirkung der Mitgesellschafter ohnehin nur aufgrund bestimmter gesellschaftsvertraglicher Gestaltungen Gesellschafter werden kann (insbes. Nachfolgeklausel, Abtretbarkeit des Anteils), so dass bei der Vereinbarung derartiger Klauseln Anlass besteht, im Gesellschaftsvertrag Vorsorge für solche Fälle zu treffen (etwa durch den Ausschluss der Erben von der Geschäftsführung). Ist der Gesellschafter dagegen eine andere Gesellschaft oder eine juristische Person, wird die Geschäftsführungsbefugnis auch in der OHG durch deren organschaftliche Vertreter ausgeübt,30 was insbesondere bei der GmbH & Co. OHG/KG von Bedeutung ist. IV. Rechtsstellung der Geschäftsführer

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1. Reichweite der Geschäftsführungspflicht. Die Regelung des § 114 Abs. 1 besagt lediglich, dass die geschäftsführungsbefugten Gesellschafter grundsätzlich zur Geschäftsführung auch verpflichtet sind. In den Worten des RG ist die Geschäftsführung „Ausfluss der Mitglied-

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21 BGHZ 76, 160 (164). 22 MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 12; Staub/Schäfer § 114 Rdn. 16. 23 RGZ 162, 370 (374). 24 Baumbach/Hopt/Roth § 114 Rdn. 3; MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 14; Staub/Schäfer § 114 Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 8. 25 BGH NJW 1978, 1000. 26 BGH NJW 2007, 1685. 27 BeckOK-HGB/Klimke § 114 Rdn. 13; Baumbach/Hopt/Roth § 114 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 29; Staub/Schäfer § 114 Rdn. 35. 28 MüHdb-GesR 1/v. Ditfurth § 53 Rdn. 28. 29 MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 36; Baumbach/Hopt/Roth § 114 Rdn. 4; Hueck OHG § 20 V 1a (S. 307); aA Röhricht/v. Westphalen/Haas § 114 Rdn. 17. 30 Baumbach/Hopt/Roth § 114 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 10; MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 37; Staub/Schäfer § 114 Rdn. 31; MüHdb-GesR 1/v. Ditfurth § 53 Rdn. 14.

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schaft und Teil des Gesellschaftsverhältnisses, von ihm untrennbar“.31 Hieraus folgt zunächst, dass es keines zusätzlichen Vertragsverhältnisses bedarf, um Rechte und Pflichten auszugestalten, so dass regelmäßig auch nicht davon auszugehen ist, dass der Geschäftsführer aufgrund eines konkludenten Dienstvertrags tätig wird.32 Damit ist allerdings noch nichts über die Reichweite der Verpflichtung des Gesellschafters gesagt, seine persönliche Arbeitskraft für die Gesellschaft einzusetzen. Insbesondere bedeutet die Geschäftsführungspflicht nicht, dass der Gesellschafter seine gesamte Arbeitskraft der Gesellschaft zur Verfügung stellen müsste.33 Vielmehr ist ohne weiteres damit nur verbunden, dass der Gesellschafter die Leitungsentscheidungen (ggf. mit) zu treffen hat und er für eine sachgerechte Organisation der Geschäftstätigkeit zu sorgen hat. Die eigentliche Geschäftstätigkeit kann dagegen auf Hilfskräfte (insbesondere Arbeitnehmer) delegiert werden,34 deren Einstellung wiederum Geschäftsführungsmaßnahme ist. Die Hilfskräfte werden allerdings unmittelbar für die Gesellschaft tätig, so dass deren Verschulden nicht dem Geschäftsführer zugerechnet werden kann und dieser allenfalls haftbar ist, wenn die Einstellung selbst sorgfaltswidrig war (etwa bei einem Auswahlverschulden).35 Soll dagegen eine weitergehende Verpflichtung in Bezug auf die Arbeitskraft des Gesellschafters begründet werden, bestehen hierfür grundsätzlich zwei Möglichkeiten: Einerseits kann der Umfang der geschuldeten Dienstleistung als Beitragspflicht im Gesellschaftsvertrag geregelt werden. Andererseits kann auch ein gesonderter Dienstvertrag abgeschlossen werden, in dem die Reichweite der Tätigkeit und die dafür zu gewährende Vergütung außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses geregelt wird. Da die Gesellschafter ihre Rechtsverhältnisse im Zweifel nur dem Gesellschaftsrecht unterstellen wollen, wird man hierfür indes einen ausdrücklichen Vertragsschluss verlangen müssen. Ob der Gesellschafter eine über die Pflicht zur Geschäftsführung hinausgehende Beitragspflicht in Bezug auf seine Arbeitskraft übernommen hat, ist dagegen durch Auslegung des Gesellschaftsvertrags zu ermitteln, wobei insbesondere die Gewährung einer besonderen Vergütung bzw. eines Gewinnvoraus je nach Höhe auf eine solche Vereinbarung schließen lassen können. 2. Beschränkungen. Da die Geschäftsführung ein Recht des Gesellschafters darstellt, kön- 7 nen die Mitgesellschafter in diese Befugnis grundsätzlich nicht eingreifen. Insbesondere besteht (vorbehaltlich einer entsprechenden gesellschaftsvertraglichen Regelung) kein Weisungsrecht durch einfachen Gesellschafterbeschluss.36 Gleichwohl ist zu beachten, dass einerseits der Umfang der Befugnis bereits durch § 116 auf gewöhnliche Geschäfte begrenzt ist, und andererseits die Befugnis durch Änderung des Gesellschaftsvertrags eingeschränkt oder aufgehoben werden kann.37 Die Gesellschafter können daher durch einen Beschluss, der den Anforderungen an eine Änderung des Gesellschaftsvertrags erfüllt, auch Regelungen bezüglich einzelner Geschäftsführungsmaßnahmen treffen.38 Relevanz hat diese Möglichkeit für die Mitgesellschafter natürlich nur, wenn der Gesellschaftsvertrag eine Mehrheitsklausel für solche Änderungen enthält. Überschreitet der Geschäftsführer seine Befugnisse, sei es aufgrund gesellschaftsvertraglicher Einschränkungen, sei es in Bezug auf außergewöhnliche Geschäfte (§ 116 Abs. 2), steht

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31 RGZ 142, 13 (18). 32 Vgl. Baumbach/Hopt/Roth § 114 Rdn. 9; MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 1; Oetker/Lieder § 114 Rdn. 1. 33 MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 44. 34 BeckOK-HGB/Klimke § 114 Rdn. 13; MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 41; Staub/Schäfer § 114 Rdn. 35. 35 MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 41; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 20; Staub/Schäfer § 114 Rdn. 83. 36 BGHZ 76, 160 (164 ff); MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 38; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 114 Rdn. 15. 37 MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 38; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 31; MuHdb-GesR 1/ v. Ditfurth § 53 Rdn. 20; Koller/Kindler/Roth/Morck § 114 Rdn. 6. 38 In diesem Sinn BGHZ 76, 160 (164 ff): „Ein Gesellschafterbeschluss, mit dem in diese Befugnisse und Pflichten eingegriffen wird, setzt damit eine Änderung des Gesellschaftsvertrages voraus.“.

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den Mitgesellschaftern ein Unterlassungsanspruch zu,39 nicht aber in Bezug auf nur sorgfaltswidrige, ggf. zum Schadensersatz verpflichtende Maßnahmen innerhalb der Geschäftsführungsbefugnis.40 8

3. Pflichten bei Mitgeschäftsführung. Die Geschäftsführungsbefugnis der Gesellschafter erstreckt sich, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, auch dann auf den gesamten Tätigkeitsbereich der Gesellschaft, wenn mehrere Gesellschafter zur Geschäftsführung berufen sind. Eine interne Arbeitsteilung befreit die Geschäftsführer grundsätzlich auch bei Einzelgeschäftsführungsbefugnis (§ 115 Abs.1) nicht von ihrer Verantwortung für die Geschäftsführung in ihrer Gesamtheit. Aus dieser Gesamtverantwortung folgt, dass auch einzelgeschäftsführungsbefugte Mitgeschäftsführer nicht ohne Rücksicht auf die gleichberechtigte Befugnis und die Mitverantwortung der anderen geschäftsführenden Gesellschafter handeln dürfen. Wichtige und weitreichende Maßnahmen sind daher vor ihrer Vornahme im Kreis der Geschäftsführer zur Diskussion zu stellen, die erforderlichen Informationen zu erteilen und Gelegenheit zur Ausübung des Widerspruchsrechts (§ 115 Abs. 1 Halbs. 2) zu geben.

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4. Abspaltungsverbot. Die Geschäftsführer müssen ihre Pflichten grundsätzlich persönlich erfüllen und sind nicht befugt, ihre Aufgaben einseitig auf Dritte zu übertragen.41 Dieses sogenannte Abspaltungsverbot steht grundsätzlich auch einer Bevollmächtigung Dritter zur Vertretung der Geschäftsführer entgegen, sofern dies nicht durch Gesellschafterbeschluss oder Gesellschaftsvertrag zugelassen wird.42 Betroffen ist davon aber nur die umfassende, gesellschaftsvertraglich begründete Geschäftsführungsbefugnis, während die Delegation einzelner Aufgaben zur Ausübung durch Dritte zulässig ist.43

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5. Anwendung des Auftragsrechts. Nach § 105 Abs. 3 i.V.m. § 713 BGB gelten die auftragsrechtlichen Vorschriften ergänzend für das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer. Daraus folgt zunächst einmal, dass die Gesellschaft nach § 667 BGB Herausgabe aller Vermögensgegenstände verlangen kann, die der Geschäftsführer aus der Geschäftsführung erlangt hat (etwa an ihn im Rahmen des Geschäftsabschlusses mit der Gesellschaft gezahlte Provisionen und Schmiergelder). Ferner sind sie nach § 666 BGB dazu verpflichtet, der Gesellschaft Bericht zu erstatten sowie auf Verlangen Auskunft zu erteilen und Rechenschaft abzulegen.44 Diese Ansprüche stehen zwar der Gesellschaft zu, können aber auch von den einzelnen Gesellschaftern mit Hilfe der actio pro socio durchgesetzt werden.45 Dieses Recht der Gesellschaft steht neben dem individuellen Einsichtsrecht jedes Gesellschafters aus § 118 und geht insoweit darüber hinaus, als es nicht nur die passive Gewährung von Einsicht umfasst, sondern vom Geschäftsführer die aktive Erteilung von Auskünften und Berichten verlangt. Eines Rückgriffs auf

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39 Baumbach/Hopt/Roth § 116 Rdn. 4; MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rdn. 46; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 116 Rdn. 5; Staub/Schäfer § 116 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 116 Rdn. 18; Schwab Prozessrecht, S. 40 (Anspruch steht allerdings der Gesellschaft zu); aA BGH NJW 1980, 1463 (1464), der die Befugnis der Geschäftsführung nicht unzulässig einschränken möchte; Grunewald DB 1981, 407: verlangt – in Anlehnung an die Entscheidung des BGH – eine evidente Überschreitung; vgl. zu Ansprüchen im Zusammenhang mit kompetenzwidrig vorgenommenen Geschäftsführungsmaßnahmen auch: Emde WM 1996, 1205 ff. 40 BGHZ 76, 160, (164 ff). 41 MüKo-HGB/Rawert 114 Rdn. 40. 42 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 16; MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 26; Staub/Schäfer § 114 Rdn. 36; Baumbach/Hopt/Roth § 114 Rdn. 23 f. 43 MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 40; Oetker/Lieder § 114 Rdn. 16. 44 OLG Hamm NZG 2001, 73 (74); MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 51; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 33; zum Auskunftsrecht des Kommanditisten: Grunewald ZGR 1989, 545 (551 ff); Huber ZGR 1982, 539 (542 ff). 45 BGH NJW 1992, 1890 (1892); MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 51; MüKo-BGB/Schäfer § 713 Rdn. 8.

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eine erweiternde Auslegung des § 118, um eine im Einzelfall erforderlich aktive Auskunftserteilung zu begründen,46 bedarf es daher richtigerweise nicht. 6. Kündigung. Nach § 712 Abs. 2 BGB kann der Gesellschafter die Geschäftsführung bei Vor- 11 liegen eines wichtigen Grundes kündigen; die Kündigung darf jedoch nur dann zur Unzeit erfolgen (also wenn die Gesellschafter nicht in der Lage sind, die weitere Geschäftsführung sicherzustellen), wenn auch hierfür ein wichtiger Grund vorliegt (§ 671 Abs. 2 und 3 i.V.m. § 712 Abs. 2 Halbs. 2 BGB). Ein wichtiger Grund liegt grundsätzlich vor, wenn die weitere Ausübung der Tätigkeit dem Gesellschafter nicht mehr zugemutet werden kann, was nur im Einzelfall bewertet werden kann und sowohl auf Umständen in der Sphäre der Gesellschaft (etwa aufgrund von Beschlüssen der Gesellschaftermehrheit) als auch der Sphäre des Gesellschafters (etwa dauerhafte gesundheitsbedingte Verhinderung) beruhen kann. Für eine unzeitige Kündigung muss hinzukommen, dass es dem Gesellschafter auch nicht mehr zugemutet werden kann, die Tätigkeit übergangsweise bis zur anderweitigen Sicherstellung der Geschäftsführung auszuüben. Dies gilt wegen § 105 Abs. 3 auch bei der OHG.47 Die Kündigung muss gegenüber den anderen Gesellschaftern ausgesprochen werden.48 Wird sie wirksam erklärt, endet nicht nur die Verpflichtung zur Geschäftsführung, sondern auch die Befugnis. V. Leistungsstörungen und Haftung 1. Überblick. Wenn der Geschäftsführer an der Ausübung seiner Tätigkeit gehindert ist oder 12 wenn er sich einer Pflichtverletzung schuldig macht, kommen als Sanktionen einerseits der Wegfall der Tätigkeitsvergütung und andererseits ein Anspruch auf Schadensersatz in Betracht. Beide Fragen richten sich grundsätzlich nach gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen. Dienstvertragsrecht ist nur anwendbar, soweit die Gesellschaft für die Tätigkeit einen gesonderten Dienstvertrag mit dem Geschäftsführer abgeschlossen hat. Zwar sieht der BGH auch in der gesellschaftsvertraglichen Zusage einer Vergütung für die Ausübung der Geschäftsführung eine Abrede „dienstvertragsähnlicher Art“, was aber nicht als Grundlage für die analoge Anwendung von Dienstvertragsrecht angesehen, sondern vom BGH nur im Verhältnis zu einem Drittschädiger zur Annahme eines Erwerbsschadens bei Fortzahlung der Vergütung durch die Gesellschaft herangezogen wurde.49 Für das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Geschäftsführer ist dagegen weitgehend anerkannt, dass arbeits- und dienstvertragsrechtliche Vorschriften nicht analog anzuwenden sind und sich die Geschäftsführer insbesondere nicht auf § 616 BGB oder die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs berufen können.50 2. Wegfall der Tätigkeitsvergütung. Dem Geschäftsführer steht grundsätzlich nur für dieje- 13 nige Zeit ein Anspruch auf Tätigkeitsvergütung zu, in der er tatsächlich für die Gesellschaft tätig geworden ist.51 Letztlich ist dies zwar eine Frage der Auslegung der gesellschaftsvertraglichen Vergütungsabrede. Soweit diese sich als echte, nicht erfolgsbezogene Vergütung für den Einsatz der Arbeitskraft darstellt und einer entsprechenden Beitragspflicht korrespondiert, wird man idR davon auszugehen haben, dass die Vergütung nur für tatsächlich erbrachte Leistungen gewährt werden soll. Da § 616 hier nicht anwendbar ist, entfällt die Vergütungspflicht grundsätzlich auch

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46 So aber BGH WM 1983, 910. 47 K. Schmidt DB 1988, 2241. 48 MüKo-BGB/Schäfer § 712 Rdn. 28; Staudinger/Habermeier § 712 Rdn. 19; Erman/Westermann § 712 Rdn. 11; Hueck OHG § 10 VII 12 (S. 160). 49 BGH NJW 1963, 1051 (1052). 50 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 39; MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 78; Oetker/Lieder § 114 Rdn. 33; Staub/Schäfer § 114 Rdn. 62. 51 Oetker/Lieder § 114 Rdn. 62.

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bei vorübergehender Verhinderung, ferner natürlich bei Beendigung der Geschäftsführung, sei es aufgrund von Kündigung (o. Rdn. 11), sei es durch Entzug der Geschäftsführungsbefugnis nach § 117.52 Allerdings kann sich insbesondere bei vorübergehender Verhinderung aus dem Gesellschaftsvertrag etwas anderes ergeben, da die Gesellschafter etwa die Fortzahlung bei Krankheit oder sonstiger unverschuldeter Verhinderung sowie für einen angemessenen Urlaubszeitraum vereinbaren können. Wurde die Frage nicht ausdrücklich geregelt, kann eine solche Abrede dem Gesellschaftsvertrag ggf. im Weg der ergänzenden Vertragsauslegung entnommen werden.53 Insoweit ist zu fragen, ob die Gesellschafter als redliche Vertragspartner nach Treu und Glauben (unter Berücksichtigung der von Treuepflicht geprägten gesellschaftsrechtlichen Verbindung der Vertragspartner) eine derartige Regelung getroffen hätten, wenn sie die Problematik bedacht hätten. Letztlich geht es hier um eine weitgehende Gleichstellung des Geschäftsführers mit den Arbeitnehmern der Gesellschaft. Eine solche ergänzende Auslegung liegt vor allem dann nahe, wenn die Tätigkeitsvergütung in der Höhe nicht wesentlich über übliche Arbeitsentgelte hinausgeht und nach der Vorstellung der Gesellschafter zur Sicherstellung des Lebensunterhalts des Geschäftsführers dient. Wird der Geschäftsführer durch einen geschäftlich bedingten Unfall an seiner Tätigkeit gehindert, ergibt sich der Fortzahlungsanspruch bereits aus § 110. Bei pflichtwidriger Verweigerung der Tätigkeit bleibt es dagegen – auch wenn es sich nur um einen begrenzten Zeitraum handelt – beim Wegfall der Vergütung. 3. Haftung bei sorgfaltswidriger Geschäftsführung.54 Da die Geschäftsführung eine gesellschaftsvertragliche Pflicht darstellt (o. Rdn. 5), haften die Geschäftsführer für jede Pflichtverletzung bei der Geschäftsführung der Gesellschaft auf Schadensersatz. Anspruchsgrundlage ist, da auch die Gesellschaft ein Schuldverhältnis ist, § 280 BGB.55 Die Geschäftsführer müssen sich bei ihren Maßnahmen ausschließlich von dem Wohl der Gesellschaft und ihrer Mitgesellschafter leiten lassen. Private Interessen dürfen sie bei der Geschäftsführung nicht verfolgen. Außerdem müssen sie die Rechte der übrigen Geschäftsführer und aller Mitgesellschafter respektieren, so dass insbesondere die gesellschaftsvertragliche Kompetenzordnung beachtet werden muss.56 Ferner kann eine Pflichtverletzung nicht nur in der Vornahme einer Maßnahme liegen, sondern auch in der Unterlassung von im Gesellschaftsinteresse gebotenen Maßnahmen.57 Zu beachten ist allerdings, dass auch in der Personengesellschaft nicht jede Geschäftsfüh15 rungsmaßnahme, die einen Schaden der Gesellschaft verursacht, auch (objektiv) pflichtwidrig ist. Vielmehr ist heute allgemein anerkannt, dass der für das Aktienrecht in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG normierte (sog. business judgement rule) breite unternehmerische Entscheidungsspielraum auch für den geschäftsführenden Personengesellschafter anzuerkennen ist.58 Liegt mithin einer Maßnahme eine unternehmerische Entscheidung zugrunde, wurde diese auf der Grundlage angemessener Information getroffen und durfte der Geschäftsführer nach seinem Kenntnisstand bei der Vornahme vernünftigerweise davon ausgehen, dass die Maßnahme im Gesellschaftsinte-

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52 BGHZ 10, 44 (53). 53 So insbes. Staub/Schäfer § 114 Rdn. 49; ähnlich OLG Koblenz BB 1980, 855 (857); Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Drescher § 114 Rdn. 53; MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 88; Oetker/Lieder § 114 Rdn. 47, der den Vergütungsanspruch bei vorrübergehender Verhinderung aus der Treuepflicht herleitet. 54 Zur Geschäftsführerhaftung: Podewils BB 2014, 2632 (in den Personengesellschaften); Nietsch GmbHR 2014, 348 (in der GmbH & Co. KG). 55 Staub/Schäfer § 114 Rdn. 50; BeckOK-HGB/Klimke § 114 Rdn. 23; Baumbach/Hopt/Roth § 114 Rdn. 15; MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 56. 56 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 36; Henssler/Strohn/Finckh § 114 Rdn. 32; Koller/Kindler/ Roth/Drüen § 114 Rdn. 9; s. auch: Häuser FS Kraft S. 147 ff; s. generell zur Kompetenzüberschreitung im Gesellschaftsrecht: Fleischer DStR 2009, 1204. 57 MüHdb-GesR 1/v. Ditfurth § 53 Rdn. 28; Staub/Schäfer § 114 Rdn. 51. 58 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 32; MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 56; Oetker/Lieder § 114 Rdn. 31; Paefgen ZIP 2016, 2293 (2296); Podewils BB 2014, 2632 (2633); aA Jungmann FS K. Schmidt S. 831 (846).

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resse liegt, fehlt es an einer Pflichtverletzung. Objektiv pflichtwidrig sind daher zunächst schädigende unternehmerische Maßnahmen, die aufgrund unzureichender Informationen getroffen worden sind, schlechthin unvertretbare, den breiten Entscheidungsspielraum überschreitende Maßnahmen (insbesondere die Eingehung unverhältnismäßiger Risiken), sowie Rechtsbruch (insbesondere Kartellverstöße, Bestechung oder Steuerhinterziehung), da die Entscheidung, sich über die Rechtsordnung hinwegzusetzen, keinen unternehmerischen Charakter hat. Pflichtwidrig ist ferner jede Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis, etwa bei Nichtbeachtung eines Widerspruchs nach § 115 Abs. 1 Halbs. 2 oder die eigenmächtige Vornahme einer außergewöhnlichen Maßnahme nach § 116 Abs. 2, die heute allgemein als Vertragsverletzung angesehen wird.59 Im letzten Fall steht dem Geschäftsführer indes der Einwand rechtmäßigen Alternativverhaltens offen, wenn er nachweisen kann, dass der Gesellschafterbeschluss zum Zeitpunkt der Maßnahme zustande gekommen wäre, also idR alle (§ 119) Gesellschafter einverstanden waren.60 Beim Unterlassen objektiv gebotener Maßnahmen ist dagegen zu differenzieren: Pflichtwidrig ist insbesondere die gänzliche (auch zeitweise) Nichtausübung der Geschäftsführungstätigkeit, da auch die Entscheidung, sich seiner Pflicht zu entziehen, keinen unternehmerischen Charakter hat. Wurde dagegen auf eine Geschäftsführungsmaßnahme (wie etwa die Wahrnehmung einer Geschäftschance) bewusst verzichtet, ist der unternehmerische Entscheidungsspielraum zu beachten. Pflichtwidrig kann zuletzt auch die Verletzung spezieller Ausprägungen der allgemeinen Sorgfaltspflicht sein, insbesondere der Überwachungspflicht bezüglich des Geschäftsbetriebs sowie der Verschwiegenheitspflicht. Über den objektiven Pflichtverstoß hinaus setzt die Haftung ein Verschulden des Ge- 16 schäftsführers voraus. Dabei ist, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, von dem Maßstab des § 708 BGB auszugehen. Der Geschäftsführer hat daher nur für die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten einzustehen, nicht für die höheren Anforderungen des § 276 BGB. Allerdings gilt diese Privilegierung nicht in Publikumsgesellschaften, da „sie mit den Besonderheiten einer von persönlichen Verhältnissen nicht geprägten Massengesellschaft und dem durch sie gebotenen erhöhten Schutz der Anlagegesellschafter unvereinbar“ ist.61 Insoweit ist für den Haftungsmaßstab zu differenzieren: Handelt es sich bei dem geschäftsführenden Gesellschafter um eine natürliche Person, gilt der Maßstab einfacher Fahrlässigkeit nach § 276 BGB. Handelt es sich um eine juristische Person, die die Geschäftsführung der OHG durch ihre Organe ausübt, ist der Verschuldensmaßstab für eine Organhaftung in der juristischen Person auch auf die Personengesellschaft zu übertragen, so dass insbesondere bei einer geschäftsführenden GmbH der Maßstab des § 43 GmbHG auch in der OHG (bzw. KG) anzuwenden ist.62 In diesen Fällen haftet mithin die GmbH als Gesellschafter gegenüber der OHG (bzw. KG) neben dem GmbH-Geschäftsführer, den jedenfalls dann, wenn die Ausübung der Geschäftsführung in der Personengesellschaft wesentliche Aufgabe der GmbH ist, eine unmittelbare Haftung nach § 43 GmbHG trifft, da der Schutzbereich der Organpflichten sich auf die Personengesellschaft erstreckt.63 Der Ersatzanspruch der Gesellschaft umfasst den gesamten Schaden der Gesellschaft, soweit 17 er kausal auf der Pflichtverletzung des Geschäftsführers beruht, einschließlich des entgangenen Gewinns (§§ 249, 252 BGB). Insbesondere in Fällen der Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis ist der Schaden nicht mit dem Mittelabfluss aus der Gesellschaft identisch, vielmehr ist die der Gesellschaft zufließende Gegenleistung zu berücksichtigen. Bei deren Verwertung ist die Ge-

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59 BGH WM 2008, 1453; BGH NJW 1997, 314; BGH DStR 1995, 66; BGH NJW-RR 1988, 995 (996); ebenso BGH ZIP 1989, 1390 (zur GmbH); Staub/Schäfer § 114 Rdn. 57; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 36; MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 64; Oetker/Lieder § 114 Rdn. 34; die vom RG (zuletzt RGZ 159, 302) entwickelte Haftung nach den Grundsätzen der GoA wird heute nicht mehr vertreten. 60 BGH NJW 2013, 3636 (3639). 61 BGH NJW 1980, 589 (591); ebenso bereits BGH NJW 1977, 2311. 62 BGH NJW 1980, 589; ebenso BGH NJW 1995, 1353 (1355) (für eine Publikums-GmbH & Still). 63 St. Rspr. zuletzt BGH NJW 2013, 3636; BGH NZG 2002, 568.

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sellschaft an die Schadensminderungspflicht gebunden. Ein Schaden kommt daher vor allem in Betracht, wenn eine günstigere Erwerbsmöglichkeit bestanden hätte, sowie, wenn der erworbene Gegenstand für die Gesellschaft nicht nutzbar ist und bei dem bestmöglichen (§ 254 Abs. 2 BGB) Weiterverkauf ein Mindererlös eingetreten ist. Die Beweislast ist auch in der Personengesellschaft nach den für das Kapitalgesellschafts18 recht anerkannten Grundsätzen für die Organhaftung zu verteilen. Die Erwägung, aufgrund derer der Rechtsgedanke des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG auf die GmbH übertragen wurde, dass „das jeweilige Organmitglied die Umstände seines Verhaltens und damit auch die Gesichtspunkte überschauen kann, die für die Beurteilung der Pflichtmäßigkeit seines Verhaltens sprechen, während die von ihm verwaltete Korporation in diesem Punkt immer in einer Beweisnot wäre“,64 lässt sich ohne weiteres auf die Situation in der Personengesellschaft übertragen.65 Danach ist die Gesellschaft lediglich dafür darlegungs- und beweisbelastet, dass „durch ein Verhalten des Geschäftsführers in dessen Pflichtenkreis ein Schaden erwachsen ist“,66 während der Geschäftsführer nachweisen muss, dass das schadenstiftende Verhalten keine Pflichtverletzung darstellte (sich insbesondere im Rahmen des unternehmerischen Ermessens hielt) oder er die eigenüblichen Sorgfalt (§ 708 BGB) eingehalten hat, oder dass der Schaden auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten wäre.67 Bezüglich des der Gesellschaft obliegenden Beweises ist ferner zu beachten, dass sowohl für den Schaden als auch die Kausalität zwischen dem Verhalten des Geschäftsführers und dem Schaden die Beweiserleichterung des § 287 ZPO gilt. Erforderlich ist aber der Nachweis, dass die Gesellschaft durch das Verhalten in ihren Interessen betroffen ist, während über die weitergehenden Fragen das Gericht nach freier Überzeugung entscheiden kann.68 Da das HGB keine Sonderverjährung für die Ansprüche vorsieht (und auch eine analoge 19 Anwendung des § 43 Abs. 4 GmbHG nicht angezeigt erscheint),69 verjähren die Ansprüche nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 195, 199 BGB. Für die fristauslösende Kenntnis (bzw. grob fahrlässige Unkenntnis) nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ist (ebenso wie im Rahmen des § 113 Abs. 3) auf die Kenntnis aller Mitgesellschafter abzustellen. 20 Die Durchsetzung der Schadensersatzansprüche ist einerseits durch die Gesellschaft selbst durch ihre weiteren geschäftsführenden Gesellschafter, andererseits durch jeden Gesellschafter im Wege der actio pro socio möglich. Soweit im Namen der Gesellschaft Klage gegen den Geschäftsführer erhoben werden soll, handelt es sich allerdings nicht um eine gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme, so dass es nach § 116 Abs. 2 eines Beschlusses der übrigen Gesellschafter bedarf.70 Der betroffene Geschäftsführer ist aufgrund des Grundsatzes, dass niemand Richter in eigener Sache sein darf, von der Mitwirkung an der Beschlussfassung ausgeschlossen.71 Neben der actio pro socio können die Mitgesellschafter, insbesondere bei befürchteten Interessenkonflikten in der Person weiterer geschäftsführungsbefugter Gesellschafter, auch einen besonderen Vertreter analog § 46 Nr. 8 GmbHG, § 147 Abs. 2 AktG bestellen, der nicht notwendigerweise Gesellschafter sein muss.72 Diese Vorgehensweise wird vor allem in der Publi-

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64 BGH NJW 2003, 358. 65 AllgM: vgl. nur Staub/Schäfer § 114 Rdn. 64; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 41. 66 BGH NJW 2003, 358 (LS). 67 BGH NZG 2008, 314; BGH NJW 2003, 358; MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 64, 69; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 41. 68 BGH NJW 1989, 2687. 69 Staub/Schäfer § 114 Rdn. 66. 70 OLG Stuttgart NZG 2009, 1303; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 43; MüHdb-GesR 1/ v. Ditfurth § 53 Rdn. 31. 71 BGH NZG 2012, 625 (zur GbR); BGH NJW 1974, 1555; OLG Stuttgart NZG 2009, 1303; MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 67. 72 BGH NZG 2010, 1381; ausführlich Karrer NZG 2008, 206.

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kumspersonengesellschaft in Betracht kommen, da bei der personalistischen Gesellschaft die gemeinsame actio pro socio einfacher erscheint. Auch nicht geschäftsführende Gesellschafter können ersatzpflichtig werden, sofern sie, 21 wenn auch nur rein tatsächlich, in die Geschäftsführung der Gesellschaft eingreifen. Mangels Geschäftsführungsbefugnis liegt hier bei jeder Maßnahme (mit Ausnahme einer Notgeschäftsführung analog § 744 Abs. 2 BGB)73 eine Überschreitung der Kompetenzordnung der Gesellschaft vor, die grundsätzlich als Vertragsverletzung zu bewerten ist. Soweit der Gesellschaft daraus ein Schaden entsteht, gelten für die Haftung dieselben Grundsätze wie für den geschäftsführenden Gesellschafter. Ebenfalls als Vertragsverletzung ist es anzusehen, wenn ein nicht geschäftsführender Gesellschafter die Geschäftsführer in Bezug auf die Durchführung einer gesellschaftsvertragswidrigen Maßnahme maßgeblich beeinflusst.74 4. Entlastung. Mit der Entlastung des Geschäftsführers durch Beschluss der Mitgesell- 22 schafter wird einerseits die Geschäftsführung in der Entlastungsperiode umfassend gebilligt, und andererseits dem Geschäftsführer für die Zukunft das Vertrauen ausgesprochen. Im Personengesellschaftsrecht gelten nach heute allgM75 dieselben Grundsätze wie bei der GmbH: Rechtsfolge der erteilten Entlastung ist der Ausschluss von Schadensersatzansprüchen, die den Mitgesellschaftern zum Zeitpunkt der Entlastung bei sorgfältiger Prüfung aller Vorlagen und Berichte (insbesondere also der vom Geschäftsführer vorgelegten Rechnungslegung der Gesellschaft) erkennbar waren oder von denen alle Mitgesellschafter sonst Kenntnis hatten,76 soweit diese auf der Geschäftsführung selbst und nicht auf anderen Rechtsbeziehungen zwischen den Beteiligten beruhen.77 Ein Anspruch auf die Entlastung steht dem Geschäftsführer nicht zu, da diese nicht nur wegen des Bestehens von Schadensersatzansprüchen verweigert werden kann, sondern auch, um die Missbilligung der Zweckmäßigkeit oder allgemein einen Vertrauensverlust zum Ausdruck zu bringen.78 Mit dem bei dieser Entscheidung erforderlichen breiten Ermessensspielraum wäre ein Rechtsanspruch auf die Entlastung nicht vereinbar.79 VI. Abweichende Regelungen 1. Überblick. Die gesetzliche Regelung der Geschäftsführung (§§ 114 bis 118) ist dispositiv 23 (§ 109).80 Dementsprechend finden sich in der Praxis zahlreiche von der gesetzlichen Regelung z.T. erheblich abweichende gesellschaftsvertragliche Gestaltungen. Dispositiv ist danach nicht nur die Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen zum Geschäftsführer und der Umfang der Geschäftsführungsbefugnis, sondern auch die Organisation der Geschäftsführung selbst. Dabei können die Gesellschafter nicht nur von den gesetzlich geregelten Gestaltungsformen (etwa Ausschluss von Gesellschaftern oder Gesamtgeschäftsführung) Gebrauch machen, sondern auch körperschaftlich strukturierte Varianten unter Einbeziehung besonderer Organe (Beiräte) wählen. Die Regel sind derartige Gestaltungsformen jedenfalls bei den Publikumspersonengesellschaften. Rechtlich problematisch sind solche Gestaltungen dann, wenn sie die organschaft-

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73 Hierzu näher Staub/Schäfer § 114 Rdn. 34. 74 BGH NJW 1973, 2198. 75 BGH NJW-RR 1987, 869 (870); Staub/Schäfer § 114 Rdn. 68; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 44; MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 71; Oetker/Lieder § 114 Rdn. 44. 76 BGH NJW 1986, 129. 77 BGH NJW-RR 1987, 869 (870). 78 MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 72; Baumbach/Hopt/Roth § 114 Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 46. 79 BGH NJW 1986, 129 (zur GmbH); BGH NJW 1995, 1353 (1356) (zur stillen Gesellschaft). 80 S. zu den Grenzen der Dispositivität: Armbrüster ZGR 2014, 333; Heidemann Der zwingende oder dispositive Charakter der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften, 1999.

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lichen Befugnisse auf gesellschaftsfremde Dritte übertragen: Während das Abspaltungsverbot (o. Rdn. 9) der einseitigen Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis durch den Geschäftsführer Grenzen zieht, sind gesellschaftsvertragliche Gestaltungen am Grundsatz der Selbstorganschaft zu messen. 2. Grundsatz der Selbstorganschaft.81 Es ist heute allgemein anerkannt, dass auch im Gesellschaftsvertrag keine organschaftliche Geschäftsführungsbefugnis Dritter geschaffen werden kann.82 Hieraus folgt zugleich, dass die Gesellschafter diese Befugnis nicht gänzlich aufgeben können und zumindest gemeinsam in der Lage sein müssen, die Geschäftsführung an sich zu ziehen. Dieser Grundsatz der Selbstorganschaft verbietet allerdings nur, sämtliche Gesellschafter von der Geschäftsführung und Vertretung auszuschließen und diese organschaftlichen Befugnisse auf einen Dritten zu übertragen,83 so dass dem Dritten eine Rechtsstellung eingeräumt wird, die es ihm erlaubt, sich der Kontrolle und Einflussnahme der Gesellschafter weitgehend zu entziehen. Dagegen ist es zweifelsfrei zulässig, Dritte vertraglich umfassend mit Geschäftsführungsaufgaben zu betrauen und ihnen zusätzlich weitreichende Vollmachten zu erteilen.84 Daher ist auch der Abschluss eines umfassenden Betriebsführungsvertrags nicht ohne weiteres als Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstorganschaft anzusehen, entscheidend ist vielmehr die Rechtsstellung, die den Gesellschaftern zur Einflussnahme auf den Dritten verbleibt.85 Unproblematisch sind daher nur Gestaltungen, bei denen der Dritte gegenüber den Gesell25 schaftern weisungsgebunden ist und die jederzeitige Kündigung seiner Rechtsstellung sowie der jederzeitige Widerruf einer damit verbundenen Vollmacht möglich bleiben. Der BGH86 hält allerdings auch Gestaltungen für zulässig, bei denen zwar weder Einzelweisungen möglich noch eine jederzeitige Kündigungsmöglichkeit vereinbart sind, wenn die organschaftliche Befugnis der Gesellschafter „nicht nur rechtlich unangetastet geblieben ist, sondern auch faktisch noch so zum Tragen kommt, dass sie in ihrem Wesensgehalt nicht beeinträchtigt ist.“ Insoweit wird eine Gesamtschau der vereinbarten Einfluss- und Kontrollrechte einschließlich der Kündigungsmöglichkeiten vorgenommen, wobei auch die Bindung an vertraglich vereinbarte Grundsätze für die Betriebsführung berücksichtigt wird. Diese Rechtsprechung ist jedoch kritisch zu sehen, eröffnet sie doch die Möglichkeit einer mit der unbeschränkten Haftung nur schwerlich vereinbaren weitgehenden Entmachtung der Gesellschafter, die nicht mehr in der Lage sind, jederzeit Entscheidungen über Geschäftsführungsfragen an sich zu ziehen.87 Unabhängig von der Frage möglicher Schadensersatzansprüche Dritter sollte man daher die Weisungsgebundenheit und die jederzeitige Beendigungsmöglichkeit als Grundvoraussetzungen für eine vertragliche Übertragung umfassender Geschäftsführungsaufgaben ansehen.

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81 S. auch H.P. Westermann FS Lutter S. 955 ff; K. Schmidt GS Knobbe-Keuk, S. 307 ff; Zinn Abschied vom Grundsatz der Selbstorganschaft bei Personengesellschaften? 1998; Bergmann Die fremdorganschaftlich verfasste offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft und BGB-Gesellschaft als Problem des allgemeinen Verbandsrechts, 2002; s. zum Verbot der Fremdorganschaft bei der GbR: Arlt NZG 2002, 407. 82 BGHZ 26, 330 (333); BGHZ 33, 105 (108 f); BGHZ 36, 292 (293 ff); BGHZ 41, 367 (369); BGHZ 51, 198 (199 f); BGH NJW 1982, 877; BGH NJW 1982, 1817; BGH NJW 1982, 2495; MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 24; Staub/Schäfer § 114 Rdn. 82; MüKo-BGB/Schäfer § 717 Rdn. 7; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 114 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 17; Oetker/Lieder § 114 Rdn. 18; Flume FS Raiser 1974, 25 (40 f); Habersack BB 2005, 1696 f. 83 BGH NJW 1982, 1817. 84 Ebenso z.B. BGHZ 8, 35 (45 ff); BGHZ 36, 292 (293 ff); BGH NJW 1982, 1817; BGH WM 1994, 237 (238); Henssler/Strohn/Finckh § 114 Rdn. 20; Baumbach/Hopt/Roth § 114 Rdn. 24; MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 26; Staub/Schäfer § 114 Rdn. 35, 36; Altmeppen ZIP 2006, 1 (4); Ulmer ZIP 2005, 1341 (1343 f). 85 MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 18. 86 BGH NJW 1982, 1817. 87 Kritisch insoweit auch MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 26.

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Bezüglich der rechtlichen Auswirkungen eines Verstoßes gegen den Grundsatz der Selbst- 26 organschaft ist zwischen dem Gesellschaftsverhältnis selbst und dem Verhältnis zum Dritten zu unterscheiden. Auf der gesellschaftsvertraglichen Ebene wird der Grundsatz der Selbstorganschaft durch Gestaltungen verletzt, die bewirken, dass alle Gesellschafter von der Geschäftsführungsbefugnis ausgeschlossen sind, was mit einer Betrauung Dritter mit Geschäftsführungsaufgaben einhergeht. Folge einer solchen Verstoßes ist, dass den Gesellschaftern entgegen ihrer Vereinbarung das zwingende Mindestmaß an Einfluss verbleibt und daher zumindest (wenn nicht im Wege ergänzender Vertragsauslegung eine weitergehende Befugnis anzunehmen ist) eine Gesamtgeschäftsführungsbefugnis aller Gesellschafter anerkannt wird. Diese Befugnis umfasst (nach der hier vertretenen Auffassung, o. Rdn. 25) stets die Möglichkeit, dem Dritten Weisungen zu erteilen, da vertragliche Regelungen im Verhältnis zum Dritten, die derartige Weisungen (entgegen §§ 675, 665 BGB) ausschließen, nach § 138 BGB als nichtig anzusehen sind. Ebenfalls als nichtig sind ferner Kündigungsbeschränkungen anzusehen, so dass die Gesamtgeschäftsführungsbefugnis auch zwingend die Möglichkeit der jederzeitigen Kündigung der Aufgabenübertragung auf den Dritten und den Widerruf der hierzu erteilten Vollmacht umfasst. Ob diese Nichtigkeit der Einzelregelungen die Nichtigkeit des Gesamtvertrags nach sich zieht, richtet sich nach § 139 BGB. Da die genannten Regelungen auch nichtig sind, soweit im Gesellschaftsvertrag die Geschäftsführungsbefugnis der Gesellschafter nicht ausgeschlossen wurde, können die zwingenden Befugnisse dann auch im Rahmen der gesellschaftsvertraglichen Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis gegenüber dem Dritten ausgeübt werden. Noch engere Schranken für die Zulässigkeit derartiger Klauseln gelten bei Publikumsgesell- 27 schaften sowie überhaupt bei körperschaftlich strukturierten Gesellschaften. Hier muss immer eine Abberufung der Fremdgeschäftsführer mit einfacher Mehrheit der Gesellschafter möglich sein. Außerdem müssen die Gesellschafter die Möglichkeit einer Neuwahl anderer Geschäftsführer mit solcher Mehrheit besitzen: „Jede im Gründungsvertrag vorweggenommene Regelung, die eine Minderheit in die Lage versetzen soll, diese dennoch der Mehrheit weiter aufzuzwingen, und die Anlagegesellschafter daran hindert, die Verwaltung ihres eingebrachten Kapitals einer Person zu übergeben, die das Vertrauen ihrer Mehrheit genießt, ist daher, wenn nicht ein besonderer rechtfertigender Grund vorliegt, nicht vertretbar und deshalb unwirksam.“88 3. Beiräte. In der Gesellschaftspraxis finden sich vielfach Gestaltungen, die durch die Ein- 28 schaltung zusätzlicher „Organe“ in die Geschäftsführung gekennzeichnet sind. Sie werden meistens als Beiräte oder Verwaltungsräte, gelegentlich auch als Aufsichtsräte bezeichnet. Verbreitet sind sie vor allem in Publikumsgesellschaften. a) Aufgaben und Grenzen der Befugnisübertragung. Gemäß § 109 bestehen gegen die Zu- 29 lässigkeit von Beiräten grundsätzlich keine Bedenken. Ihnen können deshalb sämtliche Aufgaben und Befugnisse übertragen werden, die nicht kraft Gesetzes oder nach der Natur der Sache zwingend der Gesellschafterversammlung vorbehalten sind.89 Beispiele sind die Prüfung des Jahresabschlusses und die Überwachung der Geschäftsführung90 sowie die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die Geschäftsführer als besondere Vertreter der Gesellschaft. 91 Außerdem kann ein Beirat z.B. mit der Aufnahme neuer Gesellschafter,92 mit der Fest-

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88 BGH NJW 1982, 2495 (2496); ferner Hopt ZGR 1979, 1 (8 ff). 89 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 22; ähnlich Koller/Kindler/Roth/Drüen § 114 Rdn. 4; MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 30; s. auch zu den Grenzen der Befugnisübertragung in der KG: Weipert/Oepen ZGR 2012, 585; Thümmel DB 1995, 2461. 90 BGH NJW 1992, 1890; BGHZ 69, 207; OLG Düsseldorf GmbHR 1985, 334; Hüffer ZGR 1980, 320, (323, 329 ff). 91 BGH NZG 2010, 1381 (1382). 92 OLG Hamburg ZIP 1985, 740 (zur GbR).

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§ 114 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

stellung des Jahresabschlusses und der Entlastung der Geschäftsführer sowie mit der Entscheidung über die Gewinnverwendung und der Geschäftsführervergütung betraut werden.93 Schließlich können Beiräte noch als Schlichtungsorgan oder als Schiedsgutachter fungieren.94 Soweit der Beirat im Rahmen seiner Befugnisse handelt, sind seine Beschlüsse verbindlich,95 so dass jeder Gesellschafter von den übrigen mit der actio pro socio sowie von der Gesellschaft die Einhaltung und Durchführung der Beschlüsse verlangen kann.96 30 Bezüglich der Grenzen der Übertragung von Befugnissen auf den Beiräte ist zwischen solchen, die nur aus Gesellschaftern bestehen, und solchen, in denen auch Dritte Mitglieder sind, zu unterscheiden. Bei der Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis oder einem Weisungsrecht gegenüber den Geschäftsführern bestehen keine Bedenken, soweit der Beirat nur aus Gesellschaftern besteht,97 da es hier lediglich um eine besondere Ausgestaltung der gemeinsamen Geschäftsführung geht. Soweit aber Dritte als Beiratsmitglieder fungieren, ist insoweit der Grundsatz der Selbstorganschaft zu beachten, so dass auch der Beirat nur in den oben dargestellten Grenzen mit der Geschäftsführung betraut werden darf. Die Gesellschafterversammlung muss sich daher das Recht zur jederzeitigen Abberufung des geschäftsführenden Beirats und ein Weisungsrecht vorbehalten. Bezüglich der Übertragung der Kompetenz zur Änderung des Gesellschaftsvertrags steht der BGH auf dem Standpunkt, dass diese zumindest grundsätzlich möglich ist.98 Die Grenzen dieser Übertragbarkeit hat der BGH indes nicht geklärt, da er jedenfalls die Vornahme von Vertragsänderungen, für die ausnahmsweise eine Zustimmungspflicht aufgrund der Treuepflicht anzunehmen ist, auch durch den Beirat für zulässig hielt. Unzweifelhaft ist zunächst, dass die Gesellschafter die Letztentscheidungskompetenz nicht auf den Beirat übertragen können, also die Gesellschafter ihr eigenes Abänderungsrecht nicht aufgeben und auch vom Beirat vorgenommene Änderungen rückgängig machen können.99 Ferner ist eine Grenze der Übertragbarkeit in Bezug auf alle Änderungen des Gesellschaftsvertrags anzunehmen, die mit „Eingriffen in die individuelle Rechtsstellung des Gesellschafters, d.h. in seine rechtliche und vermögensmäßige Position in der Gesellschaft“100 verbunden sind. Bei derartigen Eingriffen durch Mehrheitsentscheidung bedarf es nach der neueren Rechtsprechung des BGH (infolge der Aufgabe der Kernbereichslehre) einer Abwägung anhand der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, da solche Eingriffe nur wirksam sind, wenn sie im Gesellschaftsinteresse geboten und dem betroffenen Gesellschafter zumutbar ist.101 Diese Abwägung anhand der Treuepflicht kann richtigerweise nicht auf einen Beirat übertragen werden. Für den Beirat mit gesellschaftsexternen Mitgliedern ergibt sich das schon aus der Überlegung, dass dessen Mitglieder selbst gar nicht an die Treuepflicht gebunden sind. Aber auch für den nur aus Gesellschaftern bestehenden Beirat ist diese Grenze anzuerkennen, da die Übertragung auf den Beirat hier letztlich bedeutet, dass einzelne Gesellschafter von der Mitwirkung ausgeschlossen werden. Die Tatsache, dass der Gesellschafter sich insoweit einer Mehrheitsklausel unterwerfen kann, bedeutet m.E. nicht, dass er sich auch der Mitwirkung an solchen Eingriffen insgesamt begeben kann. Daher kann auf den Beirat (unabhängig von dessen Zusammensetzung) nur die Kompetenz zu Änderungen des Gesellschaftsvertrags übertragen werden, die die individuelle Rechtsstellung einzelner Gesellschafter unberührt lassen.

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93 BGH NJW 1975, 1318. 94 BGH NJW 1977, 2263; H. Westermann FS Fischer 1979, S. 853. 95 BGH WM 1970, 249 (251); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 25; Oetker/Lieder § 114 Rdn. 22. 96 BGH WM 1970, 249 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 25. 97 Koller/Kindler/Roth/Drüen § 114 Rdn. 4; MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 30; Oetker/Lieder § 114 Rdn. 21. 98 BGH NJW 1985, 972. 99 So bereits BGH NJW 1985, 972 (973); vgl. ferner BGH WM 1970, 249 (Änderung von Beiratsbeschlüssen durch Gesellschafter möglich, wenn Anforderungen an Änderungen des Gesellschaftsvertrags erfüllt werden). 100 BGH NZG 2014, 1296 (Tz. 19). 101 BGH NZG 2014, 1296 m.w.N.

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Geschäftsführung | § 114

b) Zusammensetzung. Zu Mitgliedern des Beirats können Gesellschafter ebenso wie Dritte 31 berufen werden. Im zuletzt genannten Fall stehen die Beiratsmitglieder in einem besonderen Vertragsverhältnis zur Gesellschaft (nicht aber zu den einzelnen Gesellschaftern), das als Geschäftsbesorgungsvertrag anzusehen ist.102 Bestellung und Abberufung richten sich grundsätzlich nach dem Gesellschaftsvertrag, wobei es nach der Rechtsprechung des BGH ausreichen soll, dass zumindest die Mehrheit der Beiratsmitglieder von der Gesellschafterversammlung bestellt werden,103 so dass darüber hinaus auch Entsenderechte begründet werden können. Möglich ist, die Bestellung bereits im Gesellschaftsvertrag vorzunehmen, was dann zur Folge hat, dass auch die Abberufung eine Änderung des Gesellschaftsvertrags voraussetzt. Unabhängig von der Art der Bestellung muss es den Gesellschaftern stets möglich sein, einzelne oder alle Beiratsmitglieder (zumindest durch Beschluss nach § 119) abzuberufen. Dabei kann die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht bei Vorliegen eines wichtigen Grundes in der Person des Beiratsmitglieds die Gesellschafter im Einzelfall zur Mitwirkung an der Abberufung verpflichten. Soweit der Beirat mit Geschäftsführungsaufgaben betraut ist und es um die Abberufung eines Gesellschafters aus dem Beirat geht, kommt ferner das Verfahren nach § 117 in Betracht, mit dem (zumindest in analoger Anwendung) auch die Stellung als Beiratsmitglied entzogen werden kann. Wird der Beirat auf diese Weise oder aus anderen Gründen funktionsunfähig, so fallen die Kompetenzen des Beirats an die Gesellschafter zurück. c) Pflichten und Haftung. Die Pflichten des Beirats werden von den Aufgaben bestimmt, 32 die ihm nach dem Gesellschaftsvertrag übertragen sind.104 Wenn ein Beirat die Aufgabe hat, die Geschäftsführung zu überwachen, muss er sich laufend von der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung überzeugen, notfalls Sonderprüfungen anordnen und alle übermäßig riskanten Geschäfte105 und unzulässige Auszahlungen106 verhindern. Alle Beiratsmitglieder müssen sich dabei ausschließlich von den Interessen der Gesellschaft leiten lassen.107 Hat der Beirat die Pflicht, den Jahresabschluss zu prüfen, so wird dies in aller Regel ohne vorgängige Prüfung durch unabhängige Wirtschaftsprüfer nicht möglich sein. Anschließend muss aber auch der Beirat selbst den Abschluss einer sorgfältigen Prüfung an Hand des Berichts der Abschlussprüfer unterziehen und allen dabei auftauchenden Zweifeln nachgehen.108 Verletzt der Beirat seine objektiven Pflichten, ist für die Haftung zu differenzieren: Externe 33 Beiratsmitglieder haften aufgrund des mit der Gesellschaft bestehenden Geschäftsbesorgungsvertrags für jede Pflichtverletzung (§§ 675, 280 BGB), ohne dass sie sich auf § 708 BGB berufen könnten.109 Für den Sorgfaltsmaßstab gelten vielmehr die aktienrechtlichen Vorschriften für den Aufsichtsrat (§§ 116, 93 AktG) analog, so dass die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Beiratsmitglieds zu wahren ist.110 Soweit Gesellschafter als Beiratsmitglieder amtieren, resultiert die Haftung zwar unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag, gleichwohl kann sich auch der Gesellschafter hier nicht auf § 708 BGB berufen. Häufig ergibt sich dies bereits daraus, dass für eine solche Privilegierung (ebenso wie bezüglich des Geschäftsführers, o. Rdn. 16) in der Publikumsgesellschaft kein Raum bleibt.111 Für die verbleibenden Fälle hat der BGH es erwogen,

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102 Explizit: BGH NJW 1985, 1900; s. auch: BGHZ 69, 207 (208); BGH NJW 1975, 1318; Hüffer ZGR 1980, 320, (326, 353 f); Reuter Privatrechtliche Schranken, S. 244 ff. 103 BGH NJW 1982, 877. 104 Koller/Kindler/Roth/Drüen § 114 Rdn. 4c. 105 BGHZ 69, 207. 106 BGH NJW 1978, 425. 107 Hüffer ZGR 1980, 320, (327, 349 ff). 108 Hüffer ZGR 1980, 320 (329 ff). 109 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 26. 110 BGHZ 69, 207 (209 f); BGH NJW 1978, 425; BGH NJW 1985, 1900. 111 BGH NJW 1977, 2311.

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§ 115 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

die Haftung nach dem Sorgfaltsmaßstab der §§ 116, 93 AktG analog auf die Annahme eines gesonderten Vertragsverhältnisses (mit demselben Inhalt wie bei externen Beiratsmitgliedern) zu stützen.112 Tatsächlich könnte es nicht überzeugen, externe Beiratsmitglieder strenger haften zu lassen als den Gesellschafter, ferner erscheint der aktienrechtliche Sorgfaltsmaßstab in Hinblick darauf, dass der Gesellschafter hier zugleich als Interessenwahrer seiner Mitgesellschafter auftritt, als allein sachgerecht. Ob man dafür ein gesondertes Vertragsverhältnis annimmt, oder das Ergebnis auf eine teleologische Reduktion des § 708 BGB im Rahmen des Gesellschaftsvertrags stützt, ist letztlich zweitrangig. Letzteres erscheint als vorzugwürdig, da bei Annahme eines Drittgeschäfts die Durchsetzung der Haftung nicht im Wege der actio pro socio möglich wäre (dazu u. Rdn. 34). Die Geltendmachung der Ersatzansprüche ist grundsätzlich Sache der Gesellschaft,113 so 34 dass diese von den Geschäftsführern durchzusetzen sind. Eine Geltendmachung durch einzelne Gesellschafter ist jedenfalls im Wege der actio pro socio möglich, soweit es sich um Ansprüche gegen Mitgesellschafter handelt. Darüber hinaus ist eine Klage auf Leistung an die Gesellschaft durch einzelne Gesellschafter (ähnlich der actio pro socio) auch gegen ein externes Beiratsmitglied zulässig, wenn der Geschäftsbesorgungsvertrag Schutzwirkungen zugunsten der Gesellschafter entfaltet.114 Soweit der Beirat die Aufgabe hat, die Geschäftsführung zu überwachen, wird man grundsätzlich davon ausgehen können, dass die Voraussetzungen solcher Schutzwirkungen gegeben sind. Denn die Überwachung erfolgt gerade im wirtschaftlichen Interesse der Gesellschafter, die die Auswirkungen mangelhafter Überwachung zu tragen haben. Die allgemeinen Voraussetzungen von Schutzwirkungen zugunsten Dritter (Leistungsnähe, Drittschutzinteresse, Erkennbarkeit des geschützten Personenkreises und Schutzbedürftigkeit) können daher regelmäßig bejaht werden.

§ 115 Geschäftsführung durch mehrere Gesellschafter

§ 115 [Geschäftsführung durch mehrere Gesellschafter] (1) Steht die Geschäftsführung allen oder mehreren Gesellschaftern zu, so ist jeder von ihnen allein zu handeln berechtigt; widerspricht jedoch ein anderer geschäftsführender Gesellschafter der Vornahme einer Handlung, so muß diese unterbleiben. (2) Ist im Gesellschaftsvertrage bestimmt, daß die Gesellschafter, denen die Geschäftsführung zusteht, nur zusammen handeln können, so bedarf es für jedes Geschäft der Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter, es sei denn, daß Gefahr im Verzug ist. Schrifttum S.o. bei § 114 sowie Gogos Die Geschäftsführung der offenen Handelsgesellschaft, 1953; Hueck Das Recht der OHG, 4. Auflage, 1971; Lieder Missbrauch der Vertretungsmacht und Kollusion, JuS 2014, 681; Schwamberger Teilung der Geschäftsführungsbefugnis und Geschäftsverteilung in den Personengesellschaften des Handelsrechts, BB 1963, 279; Sester Treuepflichtverletzung bei Widerspruch und Zustimmungsverweigerung im Recht der Personenhandelsgesellschaften, 1996.

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BGH NJW 1977, 2311 (letztlich offen gelassen). BGH NJW 1985, 1900; Oetker/Lieder § 114 Rdn. 22. BGH NJW 1985, 1900; weitergehend Hüffer ZGR 9 (1980), 320 (349 ff, 353, 354).

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Geschäftsführung durch mehrere Gesellschafter | § 115

I. II. III.

Übersicht Überblick | 1 Einzelgeschäftsführung | 2 Widerspruchsrecht 1. Allgemeines | 3 2. Berechtigung | 4 3. Gegenstand | 5 4. Ausübung | 7 5. Informationspflicht | 11

Grenzen | 13 Rechtsfolgen des Widerspruchs | 15 Gesamtgeschäftsführung 1. Bedeutung | 18 2. Zustimmung | 19 3. Grenzen | 20 4. Gefahr im Verzug | 22 6. 7.

IV.

I. Überblick Das HGB geht im Gegensatz zum BGB (§ 709) von der Einzelgeschäftsführungsbefugnis aller 1 Gesellschafter aus (§ 114 Abs. 1, § 115 Abs. 1 Halbs. 1). Den Ausgleich bildet das in § 115 Abs. 1 Halbs. 2 (in Übereinstimmung mit § 711 BGB) jedem anderen geschäftsführungsbefugten Gesellschafter zugebilligte Widerspruchsrecht. Ergänzend enthält § 115 in Abs. 2 (i.V.m. § 114 Abs. 2) eine Regelung für die Gesamtgeschäftsführung aller oder mehrerer Gesellschafter. Diese Regelung, die im Wesentlichen mit der der §§ 709 Abs. 1 und 710 S. 2 BGB übereinstimmt, ist Ausdruck der grundsätzlichen Gleichberechtigung aller (geschäftsführungsbefugten) Gesellschafter. II. Einzelgeschäftsführung Der Grundsatz der Einzelgeschäftsführung bedeutet zunächst, dass jeder Geschäftsführer 2 die Befugnis unabhängig von seinen Mitgesellschaftern ausüben und Maßnahmen alleine und ohne Rücksprache mit diesen vornehmen bzw. anordnen kann. Dabei steht der Gesellschafterversammlung auch keine Weisungsbefugnis zu.1 Begrenzt wird die Befugnis einerseits durch die beschränkte Reichweite der Geschäftsführungsbefugnis selbst, die nach § 116 Abs. 1 nur Maßnahmen des gewöhnlichen Betriebs des Handelsgewerbes erfasst, andererseits durch das Widerspruchsrecht weiterer Geschäftsführer nach Abs. 1 und die Verpflichtung, dessen Ausübung ggf. durch eine Vorabinformation über die geplante Maßnahme zu ermöglichen (u. Rdn. 11). Durch den Gesellschaftsvertrag kann die Einzelgeschäftsführung allerdings weitergehend begrenzt werden, da insbesondere die Reichweite der Befugnis abweichend von § 116 gestaltet werden kann. Insbesondere kann die Einzelgeschäftsführungsbefugnis enger gefasst werden, indem etwa summenmäßige Beschränkungen der finanziellen Auswirkungen oder Begrenzungen auf bestimmte Tätigkeitsbereiche der Gesellschaft oder auf Maßnahmen in einem bestimmten Aufgabengebiet (im Sinne einer Ressortzuständigkeit) vorgesehen werden. III. Widerspruchsrecht 1. Allgemeines. Da die Einzelgeschäftsführungsbefugnis jeden Gesellschafter gleicherma- 3 ßen zur alleinigen Vornahme von Maßnahmen berechtigt, bedarf es einer Regelung für die Behandlung von Meinungsverschiedenheiten zwischen den Gesellschaftern. Das Widerspruchsrecht nach Abs. 1 Halbs. 2 bedeutet letztlich, dass keine Maßnahmen durchgeführt werden dürfen, über die keine Einigkeit in der Geschäftsführung herrscht. Die Ausgestaltung als Widerspruchsrecht betont gegenüber der Alternative der (ebenfalls die Einigkeit voraussetzenden) Gesamtgeschäftsführung (Abs. 2) die schnelle Handlungsfähigkeit der Geschäftsführung, da nicht verlangt wird, dass man sich im Vorfeld jeder Maßnahme abstimmt. Das Widerspruchs-

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1 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 3; Henssler/Strohn/Finckh § 115 Rdn. 5; MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 5; MüHdb-GesR 1/v. Ditfurth § 53 Rdn. 36.

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recht kann seine begrenzende Funktion aber nur erfüllen, soweit Maßnahmen im Vorfeld ihrer Durchführung den Mitgeschäftsführern bekannt werden. Der Ausgleich zwischen dem Schutz der Mitentscheidungsbefugnis der Gesellschafter und der Handlungsfähigkeit im Geschäftsverkehr verlangt daher über das Widerspruchsrecht hinaus die (letztlich aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht resultierende) Anerkennung einer Informationspflicht über bevorstehende Maßnahmen zur Ermöglichung des Widerspruchs, soweit die Interessenabwägung dies gebietet (u. Rdn. 11).2 Wie auch die sonstigen Regelungen zur Geschäftsführung ist das Widerspruchsrecht dispositiv (§ 109), kann also im Gesellschaftsvertrag sowohl erweitert (etwa hinsichtlich der Widerspruchsberechtigten, u. Rdn. 4) als auch beschränkt, modifiziert oder sogar ganz ausgeschlossen werden. 4

2. Berechtigung. Da die Ausübung des Widerspruchsrechts selbst eine Maßnahme der Geschäftsführung ist,3 steht es (wie sich schon aus dem Wortlaut des Abs. 1 Halbs. 2 ergibt) nur den geschäftsführenden Gesellschaftern, nicht den von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschaftern zu. Darüber hinaus besteht es auch nur, soweit jeweils die Geschäftsführungsbefugnis reicht. Daher sind gesellschaftsvertragliche Beschränkungen der Geschäftsführungsbefugnis einzelner Gesellschafter auch für die Reichweite des Widerspruchsrechts relevant, insbesondere im Fall einer gesellschaftsvertraglichen Ressortzuständigkeit (die einen Widerspruch gegen Maßnahmen in anderen Ressorts regelmäßig ausschließt).4 Hingegen beschränkt eine bloße interne Aufgabenaufteilung unter den Geschäftsführern das Widerspruchsrecht nicht.5 Zu beachten ist ferner, dass auch das Widerspruchsrecht nur von einer geschäftsführungsbefugten Anzahl von Gesellschaftern ausgeübt werden kann, was allerdings nur eine Rolle spielt, wenn der Gesellschaftsvertrag für bestimmte Gesellschafter eine Gesamtgeschäftsführung vorschreibt.6 Ferner kann der Gesellschaftsvertrag den berechtigten Personenkreis auch erweitern und das Widerspruchsrecht den nicht geschäftsführenden Gesellschaftern und nach Ansicht des BGH sogar Dritten einräumen,7 was im Hinblick auf den Grundsatz der Selbstorganschaft indes nicht pauschal gelten kann, sondern nur innerhalb der allgemeinen Grenzen der Übertragung von Geschäftsführungsbefugnissen auf Dritte (näher: § 114 Rdn. 9, 24 ff).8

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3. Gegenstand. Das Widerspruchsrecht bezieht sich, wie sich aus der systematischen Stellung ergibt, ausschließlich auf Geschäftsführungsmaßnahmen. Einen Widerspruch gegen die Ausübung anderer Gesellschafterrechte, wie z.B. des Einsichtsrechts, des Stimmrechts oder der actio pro socio, gibt es nicht.9 Die Reichweite hängt davon ab, wie weit nach dem Gesellschaftsvertrag die Einzelgeschäftsführungsbefugnis reicht. Denn das Widerspruchsrecht bezieht sich nur auf Maßnahmen, die aufgrund der Einzelgeschäftsführungsbefugnis durchgeführt werden sollen, während bei Vorliegen eines (nach dem Gesellschaftsvertrag ggf. mit Mehrheit gefassten) Gesellschafterbeschluss (§ 119) kein Raum für den Widerspruch eines überstimmten Geschäftsführers bleibt. Im gesetzlichen Regelfall besteht es daher nur bei gewöhnlichen Ge-

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2 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 10; Henssler/Strohn/Finckh § 115 Rdn. 16; MüKo-HGB/ Rawert § 115 Rdn. 20; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 115 Rdn. 4. 3 Explizit: BGH NJW 1974, 1555. 4 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 7; BeckOK-HGB/Klimke § 115 Rdn. 4; Henssler/Strohn/Finckh § 115 Rdn. 7; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 115 Rdn. 1; Staub/Schäfer § 115 Rdn. 10. 5 RGZ 84, 136 (138); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 4, 7; BeckOK-HGB/Klimke § 115 Rdn. 4; MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 12; Staub/Schäfer § 115 Rdn. 10; Schwamberger BB 1963, 279 (280). 6 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 7; MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 11; Staub/Schäfer § 115 Rdn. 9; Baumbach/Hopt/Roth § 115 Rdn. 2. 7 BGH NJW 1960, 963; zustimmend: Oetker/Lieder § 115 Rdn. 6a. 8 MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 41; BeckOK-HGB/Klimke § 115 Rdn. 25; vgl. auch Staub/Schäfer § 115 Rdn. 26. 9 Gogos S. 43 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 8; MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 14; Staub/Schäfer § 115 Rdn. 14.

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Geschäftsführung durch mehrere Gesellschafter | § 115

schäftsführungsmaßnahmen (§ 116 Abs. 1). Soweit der Gesellschaftsvertrag die Befugnis dagegen weiter fasst und auch für außergewöhnliche Maßnahmen die Einzelgeschäftsführung anordnet, erstreckt sich auch das Widerspruchsrecht auf diese. Dagegen besteht keine Bagatellgrenze für Maßnahmen geringer Bedeutung, die einen Widerspruch ausschließen würde, da dies der Gleichberechtigung der Geschäftsführer widersprechen würde. Hingegen gibt es keinen Widerspruch gegen den Widerspruch eines anderen Gesellschafters, weil damit das Widerspruchsrecht lahmgelegt würde.10 Das Widerspruchsrecht ist Ausdruck der kaufmännischen Ermessensfreiheit der Gesell- 6 schafter bei geschäftlichen Maßnahmen. Meinungsverschiedenheiten aus sachlichen Gründen können aber immer nur hinsichtlich einzelner konkreter Geschäftsmaßnahmen bestehen. Daraus folgt, dass es ein Widerspruchsrecht grundsätzlich nur gegen einzelne konkrete Maßnahmen oder gegen konkrete Maßnahmenbündel geben kann.11 Allerdings ist es nicht erforderlich, abzuwarten, bis ein Mitgeschäftsführer eine bestimmte Maßnahme ankündigt, vielmehr kann auch präventiv ein Widerspruch gegen konkret umschriebene Maßnahmen (z.B. die Kündigung eines bestimmten Arbeitnehmers, die Eingehung bestimmter Spekulationsgeschäfte oder die Ausweitung der Geschäftstätigkeit auf weitere, konkret umschriebene Märkte) erklärt werden. Der abstrakt umschriebene Widerspruch gegen ganze Kategorien von Geschäftsführungsmaßnahmen (z.B. gegen die Einstellung und Kündigung von Mitarbeitern) ist dagegen unwirksam, da dies wie eine (dem Gesellschaftsvertrag vorbehaltene) abstrakte Beschränkung der Reichweite der Einzelgeschäftsführungsbefugnis wirken würde. Ferner darf das Widerspruchsrecht nicht missbraucht werden, um die Einzelgeschäftsführungsbefugnis faktisch auszuhebeln, wäre dies doch wie eine Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis zu bewerten, die nur nach Maßgabe des § 117 oder im Wege der Änderung des Gesellschaftsvertrags, nicht aber einseitig durch einen Mitgeschäftsführer möglich ist. Unzulässig ist daher ein Widerspruch gegen die gesamte Geschäftsführung eines anderen Gesellschafters, der systematische Widerspruch gegen jede Maßnahme eines anderen Geschäftsführers oder „ein Verbot so vieler und so wichtiger Handlungen, dass bei dessen Geltung ein Fortbestehen der Befugnis zur Geschäftsführung bei dem anderen Gesellschafter nicht mehr angenommen werden könnte“.12 Beachtlich ist der Widerspruch daher nur, soweit dem Mitgeschäftsführer ein erheblicher unternehmerischer Entscheidungsspielraum verbleibt.13 4. Ausübung. Bei der Ausübung des Widerspruchsrechts ist der Geschäftsführer ebenso wie 7 bei anderen Geschäftsführungsmaßnahmen an seine gesellschaftsvertraglichen Pflichten gebunden. Auch der Widerspruch stellt allerdings idR eine unternehmerische Entscheidung dar, bei der dem Geschäftsführer ein breiter Ermessensspielraum zusteht (dazu § 114 Rdn. 14).14 Allerdings darf der Geschäftsführer mit der Ausübung keine eigennützigen Zwecke verfolgen, sondern muss sich bei der Entscheidung über die Ausübung ausschließlich vom Gesellschaftsinteresse leiten lassen, ist also bei der Ausübung insbesondere an die Treuepflicht gebunden (u. Rdn. 14).15

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10 BGH NJW 1971, 1613; MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 16; Baumbach/Hopt/Roth § 115 Rdn. 2; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 115 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 13; MüHdb-GesR 1/ v. Ditfurth § 53 Rdn. 40; MüHdb-GesR 2/Scheel § 7 Rdn. 37; Hueck OHG § 10 III 5; Gogos Geschäftsführung, S. 46. 11 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 9; Henssler/Strohn/Finckh § 115 Rdn. 13; Oetker/Lieder § 115 Rdn. 7. 12 RGZ 84, 136 (139); MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 17; Staub/Schäfer § 115 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Drescher § 115 Rdn. 9. 13 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 18. 14 MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 37; Staub/Schäfer § 115 Rdn. 6. 15 MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 38; Staub/Schäfer § 115 Rdn. 7; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 115 Rdn. 3.

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§ 115 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

Der Widerspruch ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung.16 Adressat ist derjenige Gesellschafter, gegen dessen Maßnahme sich der Widerspruch richtet.17 Eine besondere Form ist für den Widerspruch nicht vorgeschrieben,18 kann aber im Gesellschaftsvertrag geregelt werden. Aus der Treuepflicht der Gesellschafter untereinander folgt allerdings eine Begründungspflicht, jedenfalls wenn die Gründe nicht offensichtlich sind und der Adressat des Widerspruchs eine Begründung einfordert.19 Der BGH hat (im parallel liegenden Fall der Gesamtgeschäftsführung) festgestellt, dass der Gesellschafter, „wenn er eine von den Mitgesellschaftern gewünschte Geschäftsführungsmaßnahme ablehnt, regelmäßig die Gründe für seine Entscheidung offenzulegen und dadurch einen Gedankenaustausch über Meinungsverschiedenheiten und die Zweckmäßigkeit der vorgesehenen Maßnahmen sowie eine Prüfung der Gegenargumente zu ermöglichen“ hat.20 Umstritten ist lediglich, ob die Verweigerung einer (hinreichenden) Begründung lediglich eine Schadensersatzpflicht auslöst,21 oder bereits zur Unwirksamkeit des Widerspruchs führt.22 Der Nachweis eines kausal gerade auf der Begründungsverweigerung beruhenden Schadens dürfte indes kaum möglich sein, und auch der insoweit vertretene Anscheinsbeweis für eine pflichtwidrige Verweigerung hilft kaum weiter, wenn der Gesellschafter im Schadensersatzprozess eine Begründung nachreicht. Schon zur Gewährleistung einer Sanktionierung der Begründungspflicht ist daher bei Verweigerung der explizit angeforderten Begründung von der Unwirksamkeit und damit Unbeachtlichkeit des Widerspruchs auszugehen. Hierfür spricht ferner, dass auch in anderen Fällen des treupflichtwidrigen Widerspruchs von der Unwirksamkeit auszugehen ist (Rdn. 14), und dass der BGH selbst im zitierten Fall der Gesamtgeschäftsführung davon ausging, dass bei Verweigerung der Mitwirkung an der Willensbildung die Ablehnung der Maßnahme nach Treu und Glauben unbeachtlich ist.23 Für das Widerspruchsrecht kann nichts anderes gelten. Der Widerspruch ist nur bis zur Durchführung der betroffenen Maßnahme möglich, da 9 Abs. 1 Halbs. 2 als Rechtsfolge lediglich anordnet, dass die Maßnahme unterbleiben muss, nicht aber, dass sie rückgängig zu machen ist.24 Fraglich kann daher allenfalls die Behandlung von Fällen sein, in denen die Maßnahme bei Erklärung des Widerspruchs teilweise umgesetzt ist und es um die weitere Ausführung der ursprünglich zulässigen Maßnahme geht. Insoweit ist zu differenzieren: Sind nur Vorbereitungsmaßnahmen durchgeführt worden, schließt dies den Widerspruch noch nicht aus.25 Wurde mit der eigentlichen Maßnahme bereits begonnen, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass ein Widerspruch nicht mehr möglich ist und die Maßnahme beendet werden kann. Dies gilt insbesondere nach Abschluss der zur Ausführung erforderlichen Verträge, die auch vor Erfüllung nicht rückgängig gemacht werden müssen. Liegen diese Voraussetzungen für einen Teil der geplanten Gesamtmaßnahme vor, wird man zu fragen haben, ob die Gesamtmaßnahme in dem Sinn teilbar ist, dass der bereits durchgeführte Teil auch ohne den

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16 Heidel/Schall/Psaroudakis § 115 Rdn. 3. 17 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 14; Henssler/Strohn/Finckh § 115 Rdn. 15; Oetker/Lieder § 115 Rdn. 10. 18 RGZ 109, 56 (58 f); BeckOK-HGB/Klimke § 115 Rdn. 13; Oetker/Lieder § 115 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 14. 19 Im Grundsatz allgM: MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 23; Staub/Schäfer Rdn. 18; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 14; Oetker/Lieder § 115 Rdn. 10; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 115 Rdn. 6. 20 BGH NJW 1972, 862 (863). 21 MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 24; Staub/Schäfer § 115 Rdn. 18; BeckOK-HGB/Klimke Rdn. 13. 22 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 14; Oetker/Lieder § 115 Rdn. 10; Röhricht/ v. Westphalen/Haas § 115 Rdn. 6. 23 BGH NJW 1972, 862 (863). 24 Im Grundsatz allgM: MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 25; Staub/Schäfer § 115 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 11; Oetker/Lieder § 115 Rdn. 8; Hueck OHG § 10 III 4. 25 MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 25; Staub/Schäfer § 115 Rdn. 19.

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Rest der Maßnahme für die Gesellschaft werthaltig ist. Ist das der Fall, kann der Widerspruch noch für den abtrennbaren Rest der Maßnahme erklärt werden; wäre die Teilmaßnahme hingegen für sich wertlos und der Widerspruch daher zum Schaden der Gesellschaft, ist der Widerspruch unbeachtlich. Von der Frage der Beachtlichkeit des Widerspruchs ist die Frage der Rückgängigmachung der Maßnahme durch eine eigene Geschäftsführungsmaßnahme zu unterscheiden. Insoweit gelten dieselben Regeln wie für die Vornahme der Maßnahme, so dass ein Widerspruchsrecht des ursprünglich die Maßnahme anordnenden Gesellschafters besteht. In solchen Fällen muss diesem durch Vorabinformation (Rdn. 11) stets Gelegenheit zum Widerspruch gegeben werden, so dass die Rückgängigmachung nur bei einer Einigung zulässig ist. Gefahr im Verzug schließt das Widerspruchsrecht allerdings nicht aus, da auch über die zur Begegnung der Gefahr erforderlichen Maßnahmen Meinungsverschiedenheiten bestehen können.26 Für erforderliche Sicherungsmaßnahmen greift das Notgeschäftsführungsrecht sämtlicher Gesellschafter entsprechend § 744 Abs. 2 BGB ein. Der widersprechende Gesellschafter ist an seinen Widerspruch nicht gebunden, kann also 10 jederzeit noch die Zustimmung zu der Maßnahme erklären. Dagegen ist er an seine einmal erklärte Zustimmung aufgrund des Verbots widersprüchlichen Verhaltens grundsätzlich gebunden, soweit er hinreichend informiert worden ist und keine nachträglichen Veränderungen der Verhältnisse eingetreten sind, die eine Neubewertung der Maßnahme als objektiv erforderlich erscheinen lassen.27 5. Informationspflicht. Das Widerspruchsrecht kann seine begrenzende Funktion nur 11 dann erfüllen, wenn die Mitgesellschafter im Vorfeld der Maßnahme darüber informiert werden und ihnen dadurch Gelegenheit zur Ausübung des Widerspruchsrechts gegeben wird. Es ist daher allgemein anerkannt, dass die Geschäftsführer einer vorherigen Informationspflicht gegenüber den Mitgeschäftsführern bezüglich geplanter Maßnahmen unterliegen.28 Zugleich dient allerdings der Grundsatz der Einzelgeschäftsführung gerade dem Schutz der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft, um im Geschäftsverkehr schnell reagieren zu können. Diese Funktion könnte die Einzelgeschäftsführung nicht erfüllen, wenn es stets der vorherigen Information bedürfte. Daher ist für die Bestimmung der Reichweite der Informationspflicht eine Abwägung zwischen dem Beteiligungsinteresse der Mitgesellschafter und dem Beschleunigungsinteresse der Geschäftsführung vorzunehmen. Pflichtwidrig ist danach zunächst die bewusste Übergehung der anderen Gesellschafter,29 also die bewusste Vorenthaltung der Möglichkeit des Widerspruchs trotz Kenntnis einer ablehnenden Haltung. Dies kann etwa aufgrund früherer Diskussionen der Thematik oder in Bezug auf die Rückgängigmachung einer vom Mitgesellschafter vorgenommenen Maßnahme (o. Rdn. 9) der Fall sein. Ansonsten ist im Rahmen der Abwägung zunächst die Bedeutung der Maßnahme für die Gesellschaft, insbesondere ihre wirtschaftlichen Auswirkungen zu betrachten. Ist die Bedeutung so gering, dass davon ausgegangen werden kann, dass die Mitgeschäftsführer keinen Wert auf eine vorherige Unterrichtung legen,30 darf die Maßnahme sofort durchgeführt werden.31 Hiervon wird man bei alltäglichen Routinemaßnahmen ausgehen können. Ansonsten ist zu fragen, ob ein besonderes Beschleunigungsinteresse besteht,

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26 RGZ 109, 56 (60); Oetker/Lieder § 115 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 11. 27 Ähnlich: MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 55; Oetker/Lieder § 115 Rdn. 21; Baumbach/Hopt/Roth § 115 Rdn. 5 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 27. 28 BGH NJW 1971, 1613; MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 20; Staub/Schäfer § 115 Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Drescher § 115 Rdn. 10; Oetker/Lieder § 115 Rdn. 9; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 115 Rdn. 4. 29 BGH NJW 1971, 1613. 30 So die Formulierung in BGH NJW 1971, 1613 (LS 1). 31 Oetker/Lieder § 115 Rdn. 9; Baumbach/Hopt/Roth § 115 Rdn. 1; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 115 Rdn. 4; Heidel/Schall/Psaroudakis § 115 Rdn. 4.

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§ 115 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

also die Durchführung der Maßnahme bei einem Aufschub gefährdet wäre oder höhere Kosten verursachen würde. Fehlt es daran, bedarf es stets der Information, liegt es vor, ist abzuwägen, ob die sofortige Durchführung mit Blick auf die zu erwartenden Nachteile einerseits und die wirtschaftlichen Auswirkungen andererseits im Gesellschaftsinteresse geboten ist. Je größer die Auswirkungen sind, desto höher ist das Mitwirkungsinteresse der Mitgeschäftsführer zu bewerten. Die Nachteile sind auch mit Blick auf die zu erwartende Verzögerung zu bestimmen, wobei die Verfügbarkeit digitaler Kommunikation idR dafür sorgen wird, dass nur eine geringe Verzögerung zu befürchten ist. Daher wird die Abwägung regelmäßig zur Informationspflicht führen. Die Verletzung der Informationspflicht stellt eine Verletzung des Gesellschaftsvertrags 12 dar,32 so dass auch die Durchführung der Maßnahme selbst im Innenverhältnis rechtswidrig ist und bei Verschulden eine Schadensersatzpflicht auslöst (§ 280 BGB).33 Daraus folgt, dass der Geschäftsführer einerseits zur Rückgängigmachung der Maßnahme als Naturalrestitution verpflichtet ist,34 und auch weitergehende Schäden aus der Maßnahme zu ersetzen hat. Bei dem Ersatzverlangen haben die Mitgesellschafter allerdings die Schadensminderungspflicht (§ 254 BGB) sowie die Treuepflicht zu beachten, die einer Rückgängigmachung bei objektiv im Gesellschaftsinteresse liegenden Maßnahmen entgegenstehen können.35 6. Grenzen. Das Widerspruchsrecht ist Ausdruck der Ermessensfreiheit der Geschäftsführer in geschäftlichen Fragen und seine Ausübung selbst Geschäftsführungsmaßnahme. Für seine Anwendung ist daher kein Raum, wo tatsächlich kein solcher Ermessensspielraum der Gesellschaft oder der Gesellschafter besteht36 und wo der Gesellschafter ausnahmsweise nicht geschäftsführungsbefugt ist. Daher gibt es keinen Widerspruch gegen Maßnahmen, zu denen die Gesellschaft verpflichtet ist, insbesondere also gegen die Erfüllung fälliger und unbestrittener Forderungen und gegen die Erfüllung öffentlich-rechtlicher oder steuerrechtlicher Verpflichtungen. Soweit es sich um die Geltendmachung einer Forderung gegen einen Gesellschafter handelt, fehlt es bereits an der Geschäftsführungsbefugnis des Betroffenen, da dieser nicht nur von der Beschlussfassung, sondern auch von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist.37 Allerdings genügt hierfür nicht jede wirtschaftliche Betroffenheit, so dass etwa bei Kündigung eines Vertragsverhältnisses dem Betroffenen das Widerspruchsrecht grundsätzlich zusteht.38 Allerdings ist der Gesellschafter durch die Treuepflicht an der eigennützigen Ausübung gehindert (Rdn. 14).39 Schließlich schließt der Widerspruch bei notwendigen Erhaltungsmaßnahmen die aus § 744 Abs. 2 BGB analog resultierende Befugnis nicht aus.40 Die Grenzen der Ausübung des Widerspruchsrechts werden durch die Treuepflicht be14 stimmt.41 Da es sich um eine Geschäftsführungsmaßnahme handelt, darf auch insoweit das Ermessen des Geschäftsführers nur im Gesellschaftsinteresse ausgeübt werden,42 so dass ein Verstoß insbesondere anzunehmen ist, wenn das Widerspruchsrecht eigennützig43 ausgeübt 13

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32 MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 28; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 115 Rdn. 7. 33 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 115 Rdn. 7; MüHdb-GesR 1/v. Ditfurth § 53 Rdn. 47. 34 MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 33; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 115 Rdn. 7. 35 BGH NJW 1971, 1613. 36 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 18; BeckOK-HGB/Klimke § 115 Rdn. 11; Staub/Schäfer § 115 Rdn. 7. 37 RGZ 162, 370 (377); BGH NJW 1974, 1555 (1556); Hueck OHG S. 83, 133. 38 RGZ 81, 92 (94). 39 Koller/Kindler/Roth/Drüen § 115 Rdn. 3. 40 Koller/Kindler/Roth/Drüen § 115 Rdn. 4; MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 40; Baumbach/Hopt/Roth § 115 Rdn. 3; Hueck OHG § 10 III 6. 41 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 19; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 115 Rdn. 3. 42 Baumbach/Hopt/Roth § 115 Rdn. 3; BeckOK-HGB/Klimke § 115 Rdn. 10; Henssler/Strohn/Finckh § 115 Rdn. 21. 43 BGH NJW 1986, 844; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 19; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 115 Rdn. 3.

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Geschäftsführung durch mehrere Gesellschafter | § 115

wird oder der Gesellschafter sonst gesellschaftsfremden Interessen den Vorrang vor den Gesellschaftsinteressen einräumt. Stellt sich der Widerspruch als Verstoß gegen die Treuepflicht dar, ist er unbeachtlich.44 Zu beachten bleibt jedoch der große Ermessensspielraum, über den die Gesellschafter in sämtlichen geschäftlichen Fragen verfügen; erst die Überschreitung dieses Ermessensspielraumes macht einen Widerspruch unwirksam.45 Es genügt daher nicht, wenn „auch persönliche Interessen des widersprechenden Gesellschafters mit im Spiele waren“,46 vielmehr muss gezeigt werden, dass die gesellschaftsfremden Interessen entscheidend waren. In Zweifelsfällen kann der betroffene Geschäftsführer im eigenen Namen auf Feststellung klagen, dass der Widerspruch unwirksam ist,47 für eine solche Klage im Namen der Gesellschaft bedürfte es eines Gesellschafterbeschlusses (§ 119), da die Prozessführung gegen einen Mitgesellschafter über die gewöhnliche Geschäftsführung hinaus geht. 7. Rechtsfolgen des Widerspruchs. Der Widerspruch hat als Geschäftsführungsmaßnah- 15 me grundsätzlich nur interne Wirkung, so dass im Regelfall die Vertretungsmacht der Gesellschafter nicht berührt wird.48 Ein zur Umsetzung der Maßnahme vorgenommenes Rechtsgeschäft bleibt daher im Außenverhältnis wirksam. Eine Ausnahme gilt lediglich im Verhältnis zu einem Mitgesellschafter, da insoweit „das Recht, die Gesellschaft zu vertreten, grundsätzlich von den innergesellschaftlichen Bindungen abhängig“ ist.49 Ferner kommen auch hier die Grundsätze des Missbrauchs der Vertretungsmacht zur Anwendung,50 so dass insbesondere eine evidente Überschreitung der internen Befugnisse die Vertretungsmacht entfallen lässt. Hat der Vertragspartner also Kenntnis vom Widerspruch, etwa bei dessen Erklärung am Rande der Vertragsverhandlungen, wird auch die Vertretungsmacht betroffen. Im Innenverhältnis der Gesellschafter hat der Widerspruch die Wirkung, dass die Ge- 16 schäftsführungsbefugnis für die Maßnahme beseitigt wird und die fragliche Handlung unterbleiben muss (§ 115 Abs. 1 Halbs. 2).51 Die Geschäftsführer können mithin Unterlassung der Handlung verlangen. Allerdings kann der betroffene Geschäftsführer versuchen, einen Gesellschafterbeschluss (§ 119) herbeizuführen, da den Gesellschaftern die Letztentscheidungskompetenz über die Maßnahme zusteht. Soweit das Einstimmigkeitsprinzip des § 119 in der Gesellschaft reicht, kann der widersprechende Gesellschafter indes auch einen Beschluss verhindern, so dass diese Gesellschafterkompetenz nur relevant ist, wenn der Gesellschaftsvertrag hierfür einen Mehrheitsbeschluss genügen lässt. Sofern die Maßnahme trotz wirksamen Widerspruchs durchgeführt worden ist, liegt eine 17 Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis vor, die den handelnden Geschäftsführer bei Verschulden zum Schadensersatz verpflichtet52 (§ 280 BGB; o. § 114 Rdn. 14). Die anderen Ge-

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44 Vgl. BGH NJW 1986, 844; BGH NJW-RR 1988, 995; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 19, 21; s. generell zur Treuepflichtverletzung im Zusammenhang mit Widerspruch: Sester Treuepflichtverletzung bei Widerspruch und Zustimmungsverweigerung im Recht der Personenhandelsgesellschaften, 1996. 45 BGH NJW 1986, 844; BGH NJW-RR 1988, 995; BeckOK-HGB/Klimke § 115 Rdn. 11, 16; MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 37; Staub/Schäfer § 115 Rdn. 6. 46 BGH NJW 1986, 844; ebenso BGH NJW 1971, 1613 (nur LS). 47 BGH NJW 1986, 844; MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 43; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 115 Rdn. 7; Oetker/Lieder § 115 Rdn. 17. 48 BGHZ 16, 394 (LS 2); BGH NJW 1974, 1555; Baumbach/Hopt/Roth § 115 Rdn. 4; MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 30; MüHdb-GesR 1/v. Ditfurth § 53 Rdn. 51; Staub/Schäfer § 115 Rdn. 22; Oetker/Lieder § 115 Rdn. 14. 49 BGH NJW 1974, 1555; ebenso bereits BGHZ 38, 26 (34). 50 MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 30; Oetker/Lieder § 115 Rdn. 14; dazu eingehend: Lieder JuS 2014, 681 (682 ff). 51 Oetker/Lieder § 115 Rdn. 13; Baumbach/Hopt/Roth § 115 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 21. 52 BGH NJW-RR 1988, 995 (996); BeckOK-HGB/Klimke § 115 Rdn. 13; MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 31; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 21; MüHdb-GesR 1/v. Ditfurth § 53 Rdn. 50.

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§ 115 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

schäftsführer können außerdem, soweit dies möglich und im Interesse der Gesellschaft vertretbar ist, die trotz Widerspruchs vorgenommene Handlung rückgängig machen,53 z.B. einen entlassenen Angestellten wieder einstellen oder einen rechtswidrig eingestellten Mitarbeiter wieder entlassen; insoweit steht dem rechtswidrig handelnden Geschäftsführer kein Widerspruchsrecht zu.54 Soweit die Kosten dieser Maßnahme als Schadensersatz geltend gemacht werden sollen, ist ferner die Schadensminderungspflicht zu beachten (§ 254 BGB). Alternativ kann auch vom handelnden Geschäftsführer im Rahmen der Schadensersatzes Wiederherstellung des früheren Zustandes verlangt werden.55 IV. Gesamtgeschäftsführung 18

1. Bedeutung. In Übereinstimmung mit § 709 BGB kann der Gesellschaftsvertrag Gesamtgeschäftsführung durch mehrere oder alle Gesellschafter anordnen, und zwar in beliebigem Umfang. Der Gesellschaftsvertrag hat insoweit einen großen Gestaltungsspielraum, so dass insbesondere die Einzelgeschäftsführung sachlich oder betragsmäßig begrenzt und im übrigen Gesamtgeschäftsführung angeordnet werden kann, oder abweichend von Abs. 2 nur die Mitwirkung einer bestimmten Anzahl von Gesellschaftern verlangt werden kann. Soweit Gesamtgeschäftsführung vorgesehen ist, bedarf es – außer bei Gefahr im Verzug – zur Vornahme der fraglichen Maßnahme der Zustimmung so vieler gesamtgeschäftsführungsbefugten Gesellschafter, wie im Gesellschaftsvertrag jeweils vorgesehen ist, im Zweifel also gemäß Abs. 2 aller Gesamtgeschäftsführer. Ohne die hiernach erforderliche Zustimmung anderer Geschäftsführer muss die Maßnahme hingegen unterbleiben, so dass ihre Ausführung als Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis anzusehen ist (§ 114 Rdn. 14). Die Gesamtgeschäftsführung betont die gleichberechtigte Mitwirkung aller Geschäftsführer und stellt das Beschleunigungsinteresse demgegenüber zurück. Der Unterschied zur Einzelgeschäftsführung mit Widerspruchsrecht (Abs. 1) besteht im Regelfall aber nur darin, dass einerseits die Mitgeschäftsführer aktiv zustimmen müssen, und andererseits den Gesellschaftern die Gelegenheit zum Widerspruch auf Grundlage hinreichender Informationen zu geben ist. Verweigerung der Zustimmung und Widerspruch sind daher funktionsäquivalent,56 so dass beide insbesondere für die Grenzen der Befugnis gleich zu behandeln sind.

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2. Zustimmung. Die Zustimmung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die gegenüber demjenigen, der die konkrete Maßnahme durchführen möchte, abzugeben ist.57 Sie kann im Vorfeld einer konkret bezeichneten Maßnahme58 ebenso wie nach deren Vornahme erklärt werden. Es ist außerdem möglich, dass die Gesellschafter sich gegenseitig (oder einen bestimmten Gesellschafter von den Mitgesellschaftern) zur Vornahme abstrakt umschriebener Geschäfte oder Geschäftsarten ermächtigen (wie es § 125 Abs. 2 S. 2 auch für die Vertretungsbefugnis ausdrücklich zulässt). Eine generelle Zustimmung zu allen Geschäftsführungsmaßnahmen eines anderen Gesellschafters (oder eine dem nahe kommende Gestaltung) wäre dagegen unwirksam,59 da hierdurch faktisch eine der Einzelgeschäftsführung vergleichbare Situation geschaffen würde,

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53 BeckOK-HGB/Klimke § 115 Rdn. 15; Baumbach/Hopt/Roth § 115 Rdn. 4; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 115 Rdn. 4. 54 BGH NJW 1971, 1613 (nur LS); Baumbach/Hopt/Roth § 115 Rdn. 2. 55 MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 33. 56 BeckOK-HGB/Klimke § 115 Rdn. 20. 57 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 27; MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 50; Staub/Schäfer § 115 Rdn. 33; Oetker/Lieder § 115 Rdn. 22; Heidel/Schall/Psaroudakis § 115 Rdn. 2. 58 Heidel/Schall/Psaroudakis § 115 Rdn. 2. 59 BGHZ 34, 27; Baumbach/Hopt/Roth § 115 Rdn. 6; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 115 Rdn. 5.

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Geschäftsführung durch mehrere Gesellschafter | § 115

die nur durch Änderung des Gesellschaftsvertrags herbeigeführt werden kann.60 Bezüglich der Widerruflichkeit der Zustimmung ist zu differenzieren: Während ein Widerruf nach Ausführung nicht mehr in Betracht kommt, kann die Zustimmung zu einer konkret bezeichneten Maßnahme nur aufgrund nachträglicher Veränderungen der Situation oder Informationslage widerrufen werden,61 da auch die Planungssicherheit im Gesellschaftsinteresse liegt. Die Intensität eines wichtigen Grundes muss die Veränderung allerdings nicht aufweisen,62 es genügt vielmehr, dass die Veränderung hinreichend schwerwiegend ist, um objektiv Anlass zu einer Neubewertung zu geben.63 Eine abstrakte Ermächtigung kann dagegen für zukünftige, noch nicht konkretisierte Maßnahmen stets widerrufen werden, während für bereits konkret geplante Maßnahmen dieselben Grundsätze wie für den Widerruf zur Einzelzustimmung gelten. 3. Grenzen. Die Entscheidung über die Zustimmung zu einzelnen Maßnahmen ist Teil der 20 Geschäftsführung. Die Ausübung des Zustimmungsrechts unterliegt daher denselben Bindungen wie die Ausübung des Widerspruchsrechts der Geschäftsführer im gesetzlichen Regelfall der Einzelgeschäftsführung. Auf die diesbezüglichen Ausführungen kann Bezug genommen werden (Rdn. 7 ff). Dies gilt sowohl für die Verpflichtung zur Bereitstellung einer hinreichenden Informationsgrundlage durch den vorschlagenden Geschäftsführer als auch für die Begründungspflicht64 bei Verweigerung der Zustimmung. Ferner ist auch hier die Treuepflicht Maßstab für die Ausübung des Ermessens, so dass vor allem die eigennützige Verweigerung der Zustimmung pflichtwidrig ist. Es ist aber auch hier der breite unternehmerische Ermessensspielraum zu betonen, so dass für die Annahme einer Zustimmungspflicht strenge Maßstäbe anzusetzen sind (vgl. Rdn. 14). Wird die Zustimmung zu einer Maßnahme von einem Gesamtgeschäftsführer pflichtwidrig 21 verweigert, so ist die Verweigerung der Zustimmung – ebenso wie bei Einzelgeschäftsführung der Widerspruch – unbeachtlich. Die anderen Geschäftsführer können die fragliche Maßnahme folglich ohne weiteres durchführen65 oder gegen den seine Zustimmung verweigernden Geschäftsführer Klage auf Zustimmung erheben.66 In Ausnahmefällen kann ein Gesellschafter sein Zustimmungsrecht schließlich auch verwirken, wenn er systematisch jede Mitwirkung bei der Geschäftsführung ablehnt und jeder Gesellschafterversammlung fernbleibt.67 4. Gefahr im Verzug. Die Zustimmung ist nach § 115 Abs. 2 entbehrlich bei Gefahr im Ver- 22 zug, d.h. dann, wenn die konkrete Gefahr besteht, dass bis zur Einholung der Zustimmung der anderen gesamtgeschäftsführungsbefugten Gesellschafter der Gesellschaft bereits ein Schaden entsteht.68 Voraussetzung ist aber, dass es sich überhaupt um eine Maßnahme im Rahmen der

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60 MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 51; BeckOK-HGB/Klimke § 115 Rdn. 22; Staub/Schäfer § 115 Rdn. 34; Oetker/Lieder § 115 Rdn. 20. 61 MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 55; Staub/Schäfer § 115 Rdn. 35; BeckOK-HGB/Klimke § 115 Rdn. 23; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 27; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 115 Rdn. 5. 62 So aber MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 55; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 27; Oetker/Lieder § 115 Rdn. 21. 63 Ähnlich Staub/Schäfer § 115 Rdn. 35. 64 Oetker/Lieder § 115 Rdn. 22; ähnlich: MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 52; Staub/Schäfer § 115 Rdn. 32. 65 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 30; Staub/Schäfer § 115 Rdn. 32; aA BGH NJW 1960, 91; BGH NJW-RR 2008, 1484. 66 BGH NJW 1960, 91; BGH NJW-RR 2008, 1484 (1487) (beide zur GbR); Baumbach/Hopt/Roth § 115 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 30; abweichend: MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 56, der zumindest in Obstruktionsfällen die Feststellungsklage als ausreichend erachtet. 67 BGH NJW 1972, 862 (864); MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 53; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 31. 68 BGH NJW 1955, 1027; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 32; MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 58; Oetker/Lieder § 115 Rdn. 25.

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§ 116 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

Geschäftsführungsbefugnis handelt, so dass außergewöhnliche Geschäfte nach § 116 Abs. 2 nicht erfasst werden.69 Die Ausnahme darf ferner nicht missbraucht werden, um das Zustimmungserfordernis auszuhebeln. Daher kann der Geschäftsführer sich nicht auf Gefahr im Verzug berufen, um eine bereits von einem Mitgesellschafter verweigerte Maßnahme durchzuführen, oder wenn er trotz absehbarem Handlungsbedarf sich nicht rechtzeitig um die Zustimmung bemüht hat. Stets zulässig sind aber notwendige Erhaltungsmaßnahmen analog § 744 Abs. 2 BGB.70 Auch sonst kann es für den Geschäftsführer ausnahmsweise sinnvoll sein, in solchen Fällen seine Geschäftsführungsbefugnis zu überschreiten: Hat er schuldhaft versäumt, rechtzeitig die erforderlichen Maßnahmen vorzuschlagen, und ist dieses Versäumnis im Einzelfall als Pflichtverletzung zu bewerten, haftet er für einen der Gesellschaft entstehenden Schaden. Letztlich bedeutet die Verweigerung der Berufung auf Gefahr im Verzug nur, dass der Gesellschafter Maßnahmen zur Gefahrenabwehr auf eigene Gefahr vornimmt – haftet er ohnehin für einen Schaden, erscheint die kompetenzwidrige Schadensminderung durchaus als rational.

§ 116 Umfang der Geschäftsführungsbefugnis

§ 116 [Umfang der Geschäftsführungsbefugnis] (1) Die Befugnis zur Geschäftsführung erstreckt sich auf alle Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt. (2) Zur Vornahme von Handlungen, die darüber hinausgehen, ist ein Beschluß sämtlicher Gesellschafter erforderlich. (3) 1 Zur Bestellung eines Prokuristen bedarf es der Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter, es sei denn, daß Gefahr im Verzug ist. 2 Der Widerruf der Prokura kann von jedem der zur Erteilung oder zur Mitwirkung bei der Erteilung befugten Gesellschafter erfolgen. Schrifttum S.o. bei §§ 114 und 115 sowie Emde Die Klage der Kommanditisten auf Rücknahme kompetenzwidrig vorgenommener Geschäftsführungsmaßnahmen, WM 1996, 1205; Grunewald Rechtsschutz gegen fehlerhafte Maßnahmen der Geschäftsführung, DB 1981, 407; Hahn/Mudgan (Hrsg.) Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 6. Neudruck der Ausgabe von 1897, 1983; Hueck Inwieweit besteht eine gesellschaftliche Pflicht des Gesellschafters einer Handelsgesellschaft zur Zustimmung zu Gesellschafterbeschlüssen? ZGR 1972, 237; Schwab Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005.

I. II.

Übersicht Überblick | 1 Gewöhnliche und ungewöhnliche Handlungen 1. Gewöhnliche Handlungen | 2 2. Ungewöhnliche Handlungen | 5 3. Unternehmensverbindungen | 7

III. IV.

Zustimmungsbeschluss | 8 Prokura 1. Erteilung | 12 2. Widerruf | 15

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Oetker/Lieder § 115 Rdn. 25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 33. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 115 Rdn. 34; MüKo-HGB/Rawert § 115 Rdn. 60.

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Umfang der Geschäftsführungsbefugnis | § 116

I. Überblick § 116 regelt den (normalen) Umfang der Geschäftsführungsbefugnis der Gesellschafter durch 1 die Bestimmung, dass sich die Geschäftsführungsbefugnis grundsätzlich, d.h. vorbehaltlich abweichender Regelungen im Gesellschaftsvertrag (§ 109) auf solche Handlungen beschränkt, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt (§ 116 Abs. 1), während für alle darüber hinausgehenden Handlungen ein Beschluss sämtlicher Gesellschafter erforderlich ist (§ 116 Abs. 2). Eine Sonderregelung gilt für die Erteilung und den Widerruf der Prokura (§ 116 Abs. 3). Ziel insbesondere der Beschränkung der Geschäftsführungsbefugnis auf gewöhnliche Handlungen ist der Schutz der nicht geschäftsführenden Gesellschafter, denen so ein Mitspracherecht bei allen außergewöhnlichen, möglicherweise mit weitreichenden Konsequenzen für die Gesellschaft verbundenen Maßnahmen eingeräumt wird.1 Die Norm schafft so einen Ausgleich zwischen dem Interesse an der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft, und dem Interesse auch der nicht geschäftsführenden Gesellschafter, zumindest an besonders wichtigen Geschäftsführungsentscheidungen mitzuwirken. Da auch diese Vorschrift dispositiv ist (§ 109), kann im Gesellschaftsvertrag dieser Interessenausgleich anders gestaltet werden, etwa durch eine Erweiterung der Geschäftsführungsbefugnis auch auf außergewöhnliche Geschäfte oder eine Konkretisierung bzw. Eingrenzung der Reichweite der Befugnis. II. Gewöhnliche und ungewöhnliche Handlungen 1. Gewöhnliche Handlungen. § 116 Abs. 1 beschränkt den Umfang der Geschäftsführungs- 2 befugnis der Gesellschafter auf solche Handlungen, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt, d.h. auf die sog. gewöhnlichen Handlungen im Gegensatz zu den ungewöhnlichen Handlungen oder Geschäften (§ 116 Abs. 2). Anders als bei der Bestimmung des Umfangs der Prokura in § 49 Abs. 1 ist Bezugspunkt also nicht der Betrieb eines beliebigen Handelsgewerbes, sondern des konkreten Handelsgewerbes der Gesellschaft,2 was sich aus der nur internen Wirkung und der Irrelevanz des Verkehrsschutzes (der in der OHG durch § 126 gewährleistet wird) erklärt. Weiter einschränkend erfasst die Befugnis auch nicht alle zu diesem konkreten Handelsgewerbe gehörigen Handlungen, sondern nur diejenigen, die darin gewöhnlich anfallen. Um von der Befugnis nach Abs. 1 erfasst zu werden, muss die Handlung also überhaupt einen Bezug zu diesem Handelsgewerbe aufweisen, und darüber hinaus den Rahmen hierfür gewöhnlicher Maßnahmen nicht überschreiten. Schon aufgrund des Bezugs zum konkreten Handelsgewerbe kann die Abgrenzung dieses 3 Bereichs gewöhnlicher Maßnahmen nicht abstrakt erfolgen, sondern immer nur anhand der konkreten Bedingungen des Gesellschaftsunternehmens im Wege der Einzelfallabwägung.3 Es liegt daher im Interesse der Gesellschafter, den Umfang der Geschäftsführungsbefugnis im Gesellschaftsvertrag zu konkretisieren, z.B. durch die Aufstellung eines Katalogs zustimmungsbedürftiger Geschäfte. Fehlt es an einer solchen Konkretisierung ist grundsätzlich von einer weiten Abgrenzung der gewöhnlichen Handlungen auszugehen.4 Nach der Rechtsprechung des BGH werden Maßnahmen, die „nach ihrem Inhalt und Zweck oder nach ihrer Bedeutung und den mit ihnen verbundenen Gefahren nicht über den gewöhnlichen Rahmen des Geschäftsbe-

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1 BeckOK-HGB/Klimke § 116 Rdn. 1; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 116 Rdn. 1; MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rdn. 2. 2 BeckOK-HGB/Klimke § 116 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 116 Rdn. 10; Baumbach/Hopt/Roth § 116 Rdn. 1. 3 BGH BB 1954, 143; BGH ZIP 2013, 366 Rdn. 3; MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rdn. 10; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 116 Rdn. 1; Henssler/Strohn/Finckh § 116 Rdn. 6; Oetker/Lieder § 116 Rdn. 4 f. 4 Henssler/Strohn/Finckh § 116 Rdn. 7; MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rdn. 8; Baumbach/Hopt/Roth § 116 Rdn. 1; Oetker/Lieder § 116 Rdn. 4.

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triebes der Gesellschaft hinausgehen und damit keinen Ausnahmecharakter besitzen“,5 von der Geschäftsführungsbefugnis erfasst. Zunächst muss die Handlung überhaupt in dem Sinn zum Bereich des Handelsgewerbes der Gesellschaft gehören, dass es entweder ein branchentypisches Geschäft für eines der Tätigkeitsgebiete ist oder als Neben- oder Hilfsgeschäft einen hinreichenden Zusammenhang dazu aufweist. Ist das der Fall, ist im Regelfall auch von der Gewöhnlichkeit der Handlung auszugehen. Nur wenn im Einzelfall festgestellt wird, dass Bedeutung und Risiken den Bereich typischer Geschäftsführungsmaßnahmen unter Berücksichtigung der Größe des Handelsgewerbes überschreiten, liegt eine Ausnahme vor. Zentrales Kriterium ist die Gefahrenlage, die für die Gesellschaft durch das Geschäft begründet wird. So können insbesondere bei Begründung erheblicher finanzieller Verpflichtungen (im Verhältnis zur Unternehmensgröße), bei Maßnahmen, die eine wesentliche Veränderung des Gesellschaftsunternehmens bewirken, bei besonders risikoreichen Geschäften oder bei Vorliegen von Interessenkollisionen beim handelnden Gesellschafter6 diese Voraussetzungen vorliegen. Bei einer Mehrzahl von Einzelmaßnahmen, die im Rahmen eines Gesamtplans durchgeführt werden, ist für die Abgrenzung auf den Gesamtplan abzustellen. 4 Beispiele für gewöhnliche Handlungen oder Geschäfte sind nach dem Gesagten zunächst alle, die in den Handelszweig der Gesellschaft fallen, sofern sie nicht einen besonders großen Umfang haben, besonders hohe (insbesondere für die Gesellschaft existenzgefährdende) Risiken begründen oder zu ungewöhnlichen Bedingungen abgeschlossen werden.7 Daher gehören hierher z.B. bei einer Anlagegesellschaft zur Bebauung von Grundstücken die Verträge mit Architekten und Bauunternehmen.8 Die Veräußerung von Vermögensgegenständen ist auch dann gewöhnliche Handlung, wenn es sich um Gegenstände des Anlagevermögens handelt, wobei der Rahmen im Einzelfall aber bei besonders wertvollen oder für das Unternehmen besonders wichtigen Vermögensgegenständen sowie bei Sachgesamtheiten (insbesondere Unternehmensteilen) überschritten sein kann. Dies gilt ebenso bei der Veräußerung von Grundstücken, die nicht ohne weiteres als ungewöhnlich anzusehen ist, wobei die Bewertung wesentlich vom Unternehmensgegenstand und der Relevanz des Grundstücks für das Unternehmen abhängt. Während bei einer Gesellschaft, die gewerblichen Grundstückshandel betreibt, allenfalls bei einem sehr großen Transaktionsvolumen der gewöhnliche Rahmen überschritten wird, ist bei einer Anlage- und Vermietungsgesellschaft regelmäßig von einem ungewöhnlichen Geschäft auszugehen,9 ebenso bei der Veräußerung betriebsnotwendiger Grundstücke. Im Falle der Betriebsspaltung wurde die Bereitstellung von Sicherheiten durch die Besitzgesellschaft für Kredite an die Betriebsgesellschaft10 als gewöhnlich angesehen. Einer älteren Entscheidung des BGH, die Maßnahmen zur Rettung des wertvollen Warenlagers bei Gefahr betraf,11 lässt sich entnehmen, dass bei der Abwehr besonderer Gefährdungssituationen eine noch großzügigere Abgrenzung der gewöhnlichen Geschäfte anzunehmen sein soll. Insoweit dürfte es indes eher bei der Befugnis aus § 744 Abs. 2 BGB analog bewenden. Auch die Prozessführung für die Gesellschaft gehört grundsätzlich zu den gewöhnlichen Geschäften, bei Ansprüchen aus Drittgeschäften auch dann, wenn der Prozess gegen einen Mitgesellschafter zu führen ist.12 5

2. Ungewöhnliche Handlungen. Den Gegensatz zu den gewöhnlichen Geschäften bilden – im Rahmen der Geschäftsführungsbefugnis – die ungewöhnlichen Handlungen oder Geschäf-

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5 6 7 8 9 10 11 12

BGH NJW 1980, 1463 (1464); ebenso bereits RGZ 158, 302 (308); BGH BB 1954, 143; OLG Köln NJW-RR 1995, 547 (548). OLG Köln NJW-RR 1995, 547; grundsätzlich auch BGHZ 76, 160 (163). BGH BB 1954, 143. BGHZ 76, 160 (162 f). KG BeckRS 2007, 09357; bestätigt durch BGH NZG 2008, 622. RGZ 158, 302 (308 ff). BGH BB 1954, 143. BGH WM 1997, 1431.

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te. Das ADHGB verstand hierunter in Art. 103 Abs. 1 Geschäfte, die dem Zweck der Gesellschaft fremd sind.13 Derartige Geschäfte werden nach heutiger Sicht wegen der damit verbundenen Erweiterung des Gesellschaftszwecks bereits als Grundlagengeschäfte angesehen und daher schon nicht von der Geschäftsführungsbefugnis umfasst.14 Es kommt daher auf die bereits angesprochenen Abgrenzungskriterien zu den gewöhnlichen Geschäften an. Ungewöhnlich sind daher Geschäfte, die zwar nicht als Grundlagengeschäft zu bewerten sind (etwa bei einer besonders weiten Zweckbestimmung im Gesellschaftsvertrag), aber nicht den erforderlichen Bezug zum Handelsgewerbe aufweisen, ferner Geschäfte mit Ausnahmecharakter,15 weil sie nach Art und Zweck oder nach ihrer Bedeutung und den damit verbundenen Risiken über den gewöhnlichen Rahmen des Geschäftsbetriebs der Gesellschaft hinausgehen.16 Maßgebend dafür sind die je besonderen Umstände des Einzelfalles. Beispiele sind ungewöhnlich hohe Investitionen,17 z.B. besonders umfangreiche Baumaß- 6 nahmen, große Unternehmenskäufe oder der Erwerb von Rechten in großem Umfang,18 ferner erhebliche und besonders risikoreiche Geschäfte, etwa im Rahmen einer Sanierungsfinanzierung oder mit spekulativem Charakter. Auch Veräußerungen von Vermögensgegenständen können darunterfallen, wenn sie ein ungewöhnliches Ausmaß haben oder für das Unternehmen wesentliche Aktiva betreffen. Im Einzelfall können die Voraussetzungen auch bei langfristigen Liefer- und Bezugsverträgen mit großem Volumen, die die wirtschaftliche Flexibilität für die Zukunft stark einschränken, bei der Eingehung hoher Darlehensverbindlichkeiten oder bei Personalmaßnahmen mit überragender Bedeutung, etwa einer Massenentlassung, vorliegen. Geschäfte, die die Gefahr einer erheblichen Interessenkollision zwischen dem handelnden Geschäftsführer und der Gesellschaft heraufbeschwören, werden gleichfalls idR Ausnahmecharakter tragen.19 Zuletzt ist die Prozessführung gegen einen Mitgesellschafter ein ungewöhnliches Geschäft, sofern gegen diesen Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsvertrag durchgesetzt werden sollen.20 Bei der erforderlichen Beschlussfassung (Rdn. 8) ist der betroffene Gesellschafter jedoch von der Mitwirkung ausgeschlossen.21 3. Unternehmensverbindungen. Alle Maßnahmen, durch die die Selbständigkeit der Ge- 7 sellschaft bedroht werden, bedürfen schon als Grundlagengeschäfte idR der Zustimmung der Gesellschafter. Im umgekehrten Fall, d.h. bei dem Erwerb oder der Gründung von Tochtergesellschaften kommt es hingegen auf die Umstände des Einzelfalles an; häufig wird es sich um gewöhnliche Geschäfte handeln. Soweit jedoch wesentliche Teile des Gesellschaftsvermögens in eine Tochtergesellschaft eingebracht werden und so dem direkten Einfluss der Mitgesellschafter entzogen werden (Mediatisierungseffekt) handelt es sich allerdings um ungewöhnliche Maßnahmen.22 Im Vergleich zur Parallelproblematik im Aktienrecht23 wird man allerdings

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13 RGZ 158, 302 (308); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 116 Rdn. 4. 14 MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rdn. 7; Staub/Schäfer § 116 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 116 Rdn. 4; Henssler/Strohn/Finckh § 116 Rdn. 3. 15 BGH NJW 1980, 1463; BGH BB 1954, 143; Henssler/Strohn/Finckh § 116 Rdn. 9; Baumbach/Hopt/Roth § 116 Rdn. 2. 16 Grdl. RGZ 158, 302 (308); BGHZ 76, 160 (162 f); BGH BB 1954, 153; OLG Köln NJW-RR 1995, 547 (548). 17 MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rdn. 31; Oetker/Lieder § 116 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 116 Rdn. 6. 18 OLG Koblenz NJW-RR 1991, 487. 19 BGH NJW 1973, 465; OLG Köln NJW-RR 1995, 547; grundsätzlich auch BGHZ 76, 160 (163); Oetker/Lieder § 116 Rdn. 8; MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rdn. 15. 20 RGZ 171, 51 (54); BGH WM 1997, 1431; OLG Stuttgart NZG 2009, 1303 (1305); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 116 Rdn. 6. 21 BGH WM 1983, 60. 22 Ähnlich: Staub/Schäfer § 116 Rdn. 7. 23 Vgl. BGHZ 83, 122 („Holzmüller“); BGHZ 159, 30 („Gelatine“); dazu ausführlich: Spindler/Stilz/Hoffmann § 119 Rdn. 26 ff.

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für die Abgrenzung im Rahmen von § 116 eine deutlich niedrigere Schwelle für den betroffenen Vermögensanteil anzunehmen haben. Spätestens bei Ausgliederung der Hälfte des Gesellschaftsvermögens wird man nicht mehr von einer gewöhnlichen Maßnahme sprechen können, wobei im Einzelfall – je nach Bedeutung des ausgegliederten Unternehmensteils für die Gesellschaft – auch ein geringerer Anteil genügen kann. Beim Erwerb wesentlicher Beteiligungen an anderen Gesellschaften ist dagegen – wie bei anderen Investitionen (Rdn. 6) – auf den Umfang des Erwerbs im Verhältnis zur Größe des Handelsgewerbes sowie die mit dem Erwerb verbundenen Risiken abzustellen. Auch die Beteiligungsverwaltung obliegt im Regelfall allein den Geschäftsführern. Bei der Veräußerung von Beteiligungen kann im Einzelfall im Hinblick auf den Umfang und die Bedeutung der Beteiligung allerdings – ebenso wie bei der Veräußerung anderer Aktiva – ein ungewöhnliches Geschäft anzunehmen sein. Auch Maßnahmen bei den Tochtergesellschaften können so bedeutsam sein, dass sie im Rahmen der Muttergesellschaft als außergewöhnliche Geschäfte anzusehen sind und die Anordnung der oder die Zustimmung zu dieser Maßnahme bei der Tochtergesellschaft nur aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses nach Abs. 2 zulässig ist.24 Dies ist insbesondere bei außergewöhnlichen Maßnahmen in einer 100%igen Tochtergesellschaft, die als Betriebsgesellschaft das eigentliche Handelsgewerbe betreibt, regelmäßig anzunehmen, wobei insoweit auch gesellschaftsvertragliche Regelungen in der Obergesellschaft Maßnahmen in der Tochtergesellschaft erfassen.25 III. Zustimmungsbeschluss 8

Ungewöhnliche Handlungen dürfen nach § 116 Abs. 2, soweit keine abweichenden Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages (§ 109) zu beachten sind,26 nur aufgrund eines Beschlusses sämtlicher Gesellschafter vorgenommen werden.27 Der Begriff des Beschlusses verweist auf § 119, so dass die Maßnahme der Zustimmung aller Gesellschafter und damit auch der von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter bedarf. Diese Regelung gilt auch für die KG28 und insbesondere die Kommanditisten. Durch den Gesellschaftsvertrag können indes insoweit abweichende Regelungen getroffen und insbesondere Mehrheitsbeschlüsse angeordnet werden (§ 119 Abs. 2).29 Wird die Zustimmung auch nur von einem Gesellschafter rechtmäßig verweigert, muss die Maßnahme unterbleiben,30 ggf. können die Gesellschafter auf Unterlassung klagen31 oder im Wege der actio pro socio Schadensersatz32 wegen der Überschreitung der Geschäftsführungsbefugnis fordern. Die Beschlussfassung gehört zur Geschäftsführung der Gesellschaft, so dass auch die 9 durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlossenen Gesellschafter sowie die Kommanditisten

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24 BGH NJW 1973, 465; OLG Koblenz NJW-RR 1991, 487; BeckOK-HGB/Klimke § 116 Rdn. 10. 25 BGH NJW 1973, 465. 26 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 116 Rdn. 9; Oetker/Lieder § 116 Rdn. 12. 27 BeckOK-HGB/Klimke § 116 Rdn. 11; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 116 Rdn. 3; Baumbach/Hopt/Roth § 116 Rdn. 5; MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rdn. 36; MüHdb-GesR 1/v. Ditfurth § 53 Rdn. 36. 28 §§ 161 Abs. 2, 164 S. 1 Halbs. 2; RGZ 158, 302 (306 f). 29 Oetker/Lieder § 116 Rdn. 12; MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rdn. 61. 30 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 116 Rdn. 5; MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rdn. 44; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 116 Rdn. 2. 31 Baumbach/Hopt/Roth § 116 Rdn. 4; MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rdn. 46; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 116 Rdn. 5; Staub/Schäfer § 116 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 116 Rdn. 18; Schwab S. 40 (Anspruch steht allerdings der Gesellschaft zu); aA BGH NJW 1980, 1463 (1464), der die Befugnis der Geschäftsführung nicht unzulässig einschränken möchte; Grunewald DB 1981, 407: verlangt – in Anlehnung an die Entscheidung des BGH – eine evidente Überschreitung; vgl. zu Ansprüchen im Zusammenhang mit kompetenzwidrig vorgenommenen Geschäftsführungsmaßnahmen auch: Emde WM 1996, 1205 ff. 32 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 116 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 116 Rdn. 18; Oetker/ Lieder § 116 Rdn. 19.

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Umfang der Geschäftsführungsbefugnis | § 116

insoweit an der Geschäftsführung beteiligt sind.33 Daher unterliegen sie bei der Zustimmung oder ihrer Verweigerung denselben Verpflichtungen wie die Geschäftsführer, insbesondere der Treuepflicht.34 Sie müssen sich bei der Entscheidung allein von den Interessen der Gesellschaft leiten lassen und dürfen keinen gesellschaftsfremden Interessen den Vorrang einräumen.35 Ferner sind sie grundsätzlich zur Mitwirkung an der Beschlussfassung verpflichtet, dürfen also eine Entscheidung in der Sache nicht verweigern (insbes. durch Verweigerung der Teilnahme an der Beschlussfassung).36 Wiederholtes Verhalten dieser Art kann im Einzelfall sogar zur Verwirkung des Stimmrechts führen.37 Bei gesetzestypischer Ausgestaltung, also dem Erfordernis eines einstimmigen Zustim- 10 mungsbeschlusses, besteht für die außergewöhnlichen Maßnahmen grundsätzlich dieselbe Situation wie bei Gesamtgeschäftsführung durch alle Gesellschafter. Daher sind auf die Zustimmung im Rahmen der Beschlussfassung nach § 116 Abs. 2 dieselben Grundsätze anzuwenden wie auf die Zustimmung im Rahmen der Gesamtgeschäftsführung nach § 115 Abs. 2.38 Dies gilt insbesondere für die Anwendung der Treuepflicht einschließlich der Möglichkeit einer Zustimmungspflicht bei unerlässlichen Maßnahmen sowie der Schadensersatzpflicht bei schuldhafter Verletzung, ferner für die Frage eines Widerrufs der einmal gegebenen Zustimmung.39 Während bei der Gesamtgeschäftsführung alle Gesellschafter auch gemeinsam für die Aus- 11 führung der Maßnahme zuständig sind, obliegt bei ungewöhnlichen Maßnahmen die Ausführung des Beschlusses den Geschäftsführern.40 Deren Befugnis zur Vornahme der Maßnahme wird allerdings durch den Beschlussinhalt vorgegeben, so dass die Maßnahme nur so durchgeführt werden darf, wie sie beschlossen worden ist. Soweit die Gesellschafter zusätzliche Weisungen beschlossen haben, sind die Geschäftsführer hieran gebunden. Soweit Abweichungen erforderlich sind, ist ggf. eine neue Beschlussfassung herbeizuführen. IV. Prokura 1. Erteilung. Wegen der besonderen Bedeutung einer Prokura enthält das Gesetz in § 116 12 Abs. 3 eine Sonderregelung für die Erteilung und den Widerruf der Prokura. Ihr Kern besteht in der Anordnung von Gesamtgeschäftsführung für die Erteilung der Prokura, auch wenn sonst Einzelgeschäftsführung besteht.41 Die Bestimmung regelt daher allein die Frage, wer bei grundsätzlicher Geltung von Einzelgeschäftsführungsbefugnis der Gesellschafter (§ 114 Abs. 1) zur Erteilung und zum Widerruf einer Prokura befugt ist. Da die Regelung inhaltslos wäre, wenn man sie als ungewöhnliche Handlung iSv Abs. 2 einstufen würde, enthält sie zugleich die Bewertung, dass die Prokuraerteilung trotz ihrer Sonderstellung zu den gewöhnlichen Handlungen des Abs. 1 zählt.42 Überwiegend wird zwar angenommen, dass die Prokuraerteilung im Einzelfall

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33 Koller/Kindler/Roth/Drüen § 116 Rdn. 2; Baumbach/Hopt/Roth § 116 Rdn. 5 (zum Kommanditist § 164 Rdn. 2); Röhricht/v. Westphalen/Haas § 116 Rdn. 3. 34 Näher § 115 Rdn. 7, 14; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 116 Rdn. 3a. 35 BGH NJW 1986, 844; MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rdn. 41; Staub/Schäfer § 116 Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Drescher § 116 Rdn. 11. 36 Hueck ZGR 1972, 237 (240 ff); Oetker/Lieder § 116 Rdn. 14; BeckOK-HGB/Klimke § 116 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 116 Rdn. 10; MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rdn. 36. 37 BGH NJW 1972, 862; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 116 Rdn. 37; MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rdn. 39; Oetker/Lieder § 116 Rdn. 14. 38 BeckOK-HGB/Klimke § 116 Rdn. 12; Staub/Schäfer § 116 Rdn. 20. 39 Dazu § 115 Rdn. 14, 17, 19. 40 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 116 Rdn. 4; Baumbach/Hopt/Roth § 116 Rdn. 6; MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rdn. 43. 41 Baumbach/Hopt/Roth HGB § 116 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 116 Rdn. 20; Henssler/Strohn/Finckh § 116 Rdn. 32; Heidel/Schall/Psaroudakis § 115 Rdn. 4. 42 Henssler/Strohn/Finckh § 116 Rdn. 32; Staub/Schäfer § 116 Rdn. 27; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 116 Rdn. 7.

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§ 116 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

auch als ungewöhnliche Handlung anzusehen sein kann und dann Abs. 2 unterfällt.43 Dies erscheint indes nicht als überzeugend,44 da die Auffassung auf der Annahme basiert, dass Abs. 3 nicht nur die Prokura selbst betrifft, sondern auch einen zugrunde liegenden Anstellungsvertrag, der aufgrund seiner Konditionen ein ungewöhnliches Geschäft begründen kann. Demgegenüber erscheint es als überzeugender, beides getrennt zu betrachten und Abs. 3 allein auf die Prokuraerteilung selbst zu beziehen. Denn der Anstellungsvertrag kann auch ohne Prokuraerteilung abgeschlossen werden. Für eine vom Gesetzeswortlaut abweichende Bestimmung der Reichweite des Abs. 3 besteht kein Bedarf. Die Regelung ist außerdem – wie der ganze § 116 – dispositiv (§ 109),45 so dass der Gesellschaftsvertrag insbesondere die Erteilung der Prokura auch von einem Gesellschafterbeschluss abhängig machen kann.46 Außer bei Gefahr im Verzug bedarf nach § 116 Abs. 3 S. 1 die Erteilung der Prokura grund13 sätzlich der Zustimmung aller geschäftsführenden (nicht aller) Gesellschafter.47 Da nach § 126 Abs. 1 die Vertretungsmacht der Gesellschafter auch die Erteilung der Prokura umfasst, reicht die Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis der Gesellschafter weniger weit als die Vertretungsbefugnis im Außenverhältnis. Die Wirksamkeit der Prokuraerteilung richtet sich allein nach § 126 Abs. 1. Die von einem vertretungsberechtigten Gesellschafter erteilte Prokura ist mithin selbst dann wirksam, wenn die im Innenverhältnis dafür erforderliche Zustimmung der übrigen Geschäftsführer fehlt,48 so dass das Registergericht die Eintragung nicht etwa wegen der im Innenverhältnis fehlenden Zustimmung der übrigen Gesellschafter verweigern darf.49 Bei Gefahr im Verzug ist die Zustimmung der übrigen Geschäftsführer zur Prokuraerteilung 14 nach § 116 Abs. 3 S. 1 entbehrlich. Die Vorschrift dürfte kaum einen praktischen Anwendungsbereich haben, da es nur schwer vorstellbar ist, dass bei einem drohenden Vertretungsmangel Schäden der Gesellschaft zu befürchten sind, denen weder durch die Einholung der Zustimmung der Mitgeschäftsführer noch durch eine Handlungsvollmacht (deren Erteilung von der Einzelgeschäftsführungsbefugnis gedeckt wäre) rechtzeitig begegnet werden könnte. Anders als bei Abfassung des HGB im 19. Jahrhundert ist durch die Entwicklung der Telekommunikation inzwischen die Einholung der Zustimmung der Mitgeschäftsführer in so kurzer Zeit möglich, dass mit der Prokuraerteilung wohl so lange gewartet werden kann. 2. Widerruf. Nach § 116 Abs. 3 S. 2 darf der Widerruf der Prokura durch jeden Geschäftsführer erfolgen.50 Hierdurch wird nicht nur klargestellt, dass die Regelung zur Erteilung der Prokura (S. 1) nicht auf den Widerruf zu übertragen ist, sondern auch eine Ausnahme von § 115 Abs. 1 und 2 gemacht. Folglich ist selbst bei Gesamtgeschäftsführung jeder Geschäftsführer für sich allein zum Widerruf der Prokura befugt; bei Einzelgeschäftsführung wird das Widerspruchsrecht der Mitgeschäftsführer bezüglich des Widerrufs der Prokura ausgeschlossen.51 Da § 116 Abs. 3 S. 2 nur Bedeutung für das Innenverhältnis hat, richtet sich im Außenver16 hältnis die Wirksamkeit des Widerrufs allein nach § 126 Abs. 1. Für den Widerruf wird dadurch (bei gesetzestypischer Ausgestaltung) ein Gleichlauf zwischen Geschäftsführungs- und Vertre15

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43 MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rdn. 48; Staub/Schäfer § 116 Rdn. 27; Oetker/Lieder § 116 Rdn. 22; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 116 Rdn. 22; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 116 Rdn. 7. 44 Ebenfalls ablehnend, allerdings ohne Begründung: Koller/Kindler/Roth/Drüen § 116 Rdn. 3. 45 RGZ 2, 30, (34); RGZ 27, 35 (40 f); RGZ 163, 35 (36 f); BGH NJW 1973, 2198; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 116 Rdn. 3. 46 So etwa der Fall in BGH NJW 1973, 2198. 47 MüHdb-GesR 1/v. Ditfurth § 53 Rdn. 37; Heidel/Schall/Psaroudakis § 116 Rdn. 4. 48 BGHZ 17, 392 (396). 49 BGHZ 62, 166 (169) (für GmbH), RGZ 143, 303 (für die AG). 50 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 116 Rdn. 25; Oetker/Lieder § 116 Rdn. 27; MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rdn. 57; Heidel/Schall/Psaroudakis § 116 Rdn. 4. 51 Hahn/Mugdan Materialien, S. 92; BeckOK-HGB/Klimke § 116 Rdn. 27.

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Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis | § 117

tungsbefugnis herbeigeführt. Fehlt dem widerrufenden Gesellschafter nach dem Gesellschaftsvertrag die erforderliche Vertretungsmacht, so kann er von den vertretungsberechtigten Gesellschaftern den Ausspruch des Widerrufs verlangen.52 52

§ 117 [Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis] Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis § 117 Die Befugnis zur Geschäftsführung kann einem Gesellschafter auf Antrag der übrigen Gesellschafter durch gerichtliche Entscheidung entzogen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt; ein solcher Grund ist insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung. Schrifttum Baums Der Geschäftsleitervertrag, 1987; Hopt Zur Abberufung des GmbH-Geschäftsführers bei der GmbH & Co., ZGR 1979, 1; Lettl Die Anpassung von Personengesellschaftsverträgen (GbR, oHG) aufgrund von Zustimmungspflichten der Gesellschafter, AcP 202 (2002), 3 (19); Reichert/Winter Die „Abberufung“ und Ausschließung des geschäftsführenden Gesellschafters der Publikums-Personengesellschaft, BB 1988, 981 (984 ff); K. Schmidt Ausschließungs- und Entziehungsklagen gegen den einzigen Komplementär, ZGR 2004, 227; Tschöpe/Wortmann Der wichtige Grund bei Abberufungen und außerordentlichen Kündigungen von geschäftsführenden Organvertretern, NZG 2009, 161.

I. II. III.

IV.

Übersicht Überblick | 1 Anwendungsbereich | 2 Wichtiger Grund 1. Allgemeines | 6 2. Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung | 7 3. Grobe Pflichtverletzung | 8 Verfahren 1. Klageerhebung | 10 2. Mitwirkungspflicht | 11

3.

V. VI.

Klage gegen mehrere Geschäftsführer | 13 4. Antrag | 14 5. Rechtzeitige Geltendmachung des wichtigen Grundes | 15 6. Urteil | 16 7. Einstweilige Verfügung | 18 Neuordnung der Geschäftsführung | 19 Abweichende Vereinbarungen | 20

I. Überblick Nach § 117 ist (in Abweichung von § 712 BGB) die Entziehung der Geschäftsführungsbefug- 1 nis grundsätzlich nur durch Gestaltungsurteil auf der Grundlage eines von allen Mitgesellschaftern gestellten Antrags möglich. Die entsprechende Regelung für die Entziehung der Vertretungsmacht findet sich in dem sachlich übereinstimmenden § 127. Die Abweichung vom bürgerlichen Recht, wo der Entzug der Geschäftsführungsbefugnis bei Vorliegen eines wichtigen Grundes durch Beschluss der übrigen Gesellschafter möglich ist, dient der Herbeiführung von Rechtssicherheit bezüglich des Entzugs. Möglich ist nicht nur der vollständige Entzug der Befugnis, sondern auch ein teilweiser Entzug. Die gesetzliche Regelung ist in jeder Hinsicht dispositiv, so dass der Gesellschaftsvertrag abweichende Regelungen treffen und insbesondere auch von dem Erfordernis eines Gestaltungsurteils absehen kann (zu Gestaltungsvarianten u. Rdn. 20 ff).

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52 MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rdn. 59; Staub/Schäfer § 116 Rdn. 35; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 116 Rdn. 26.

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§ 117 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

II. Anwendungsbereich § 117 gilt nicht nur für die OHG, sondern auch für die KG und damit auch die GmbH & Co. KG (§ 161 Abs. 2), die KGaA (§ 278 Abs. 2 AktG) sowie die PartG (§ 6 Abs. 3 PartGG). Bei der GmbH & Co. KG richtet sich die Entziehungsklage grundsätzlich nur gegen die Komplementär-GmbH, nicht jedoch gegen deren Geschäftsführer,1 dessen Handlungen sich die GmbH allerdings zurechnen lassen muss.2 Soweit abweichend von § 164 einem Kommanditist aufgrund des Gesellschaftsvertrages die Geschäftsführungsbefugnis eingeräumt wurde, gilt für deren Entziehung gleichfalls § 117.3 Bei der KGaA gilt § 117 dagegen mit der Maßgabe, dass es für die Antragstellung eines Beschlusses der Hauptversammlung bedarf.4 Erfasst werden alle Arten organschaftlicher Geschäftsführungsbefugnis, unabhängig von ihrer konkreten gesellschaftsvertraglichen Ausgestaltung und ihrem Umfang. 3 Dagegen kommt die Vorschrift nicht unverändert auf Publikumspersonengesellschaften mit körperschaftlicher Struktur und einer großen Zahl von Gesellschaftern zur Anwendung, da hier die praktischen Schwierigkeiten der Herbeiführung eines einstimmigen Beschlusses im Ergebnis zur Unabsetzbarkeit der Geschäftsführer führen würde. Hier muss daher zum Schutz der Anleger die einfache Mehrheit der Gesellschafter befugt sein, den Antrag zur Abberufung der Geschäftsführer zu stellen.5 Ferner kommt die Vorschrift nicht zur Anwendung, soweit es um vertraglich begründete, nicht organschaftliche Befugnisse (insbesondere gesellschaftsfremder Dritter) geht, deren Beendigung nach vertragsrechtlichen Grundsätzen idR durch Kündigung möglich ist. § 117 kann ferner nicht, auch nicht analog, auf andere Mitwirkungs-, Kontroll- und Informationsrechte der Gesellschafter angewandt werden; diese können vielmehr den Gesellschaftern, wenn überhaupt, nur durch Änderung des Gesellschaftsvertrags entzogen werden.6 Bei der OHG kann nach § 117 auch dem einzigen Geschäftsführer die Geschäftsführungs4 befugnis entzogen werden, bei der KG – im Gegensatz zur Vertretungsbefugnis7 – sogar dem einzigen persönlich haftenden Gesellschafter. Die Folge ist, dass die Geschäftsführungsbefugnis „ohne weiteres auf die Gesamtheit aller Gesellschafter zurück“ fällt.8 Gemeint ist damit, dass alle Gesellschafter zusammenwirken müssen, in der KG einschließlich der Kommanditisten und insbesondere einschließlich des vom Entzug betroffenen Gesellschafters in seiner fortbestehenden Eigenschaft als Gesellschafter.9 Die Neuregelung der Geschäftsführung ist Sache der Gesellschafter, die grundsätzlich im Rahmen der Treuepflicht angehalten sind, an einer Lösung im Gesellschaftsinteresse mitzuwirken. Die Geschäftsführungsbefugnis kann sowohl vollständig als auch teilweise entzogen wer5 den. Soll die Befugnis nicht vollständig entzogen werden, kommt einerseits der Entzug der Alleingeschäftsführungsbefugnis10 (mit der Folge der Beschränkung auf Gesamtgeschäftsführungsbefugnis), andererseits aber auch die Beschränkung des Entzugs auf bestimmte sachlich abgegrenzte Aufgabengebiete (z.B. Personalmaßnahmen) oder eine Begrenzung der finanziellen 2

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1 BGH NJW 1984, 173; Baums Geschäftsleitervertrag, S. 327 ff; anders noch Hopt ZGR 1979, 1, (9, 16 ff). 2 BGH NJW 1984, 173. 3 BGH NJW 1955, 1394 (1395); offen gelassen für „mitgliedschaftliches Mitarbeitsrecht“ in BGH NJW-RR 2005, 39 (41). 4 BGH BeckRS 2016, 462 = GWR 2018, 50. 5 BGHZ 102, 172 (178 f) (zur GbR); ausführlich: Reichert/Winter BB 1988, 981 (984 ff). 6 AllgM: MüKo-HGB/Jickeli § 117 Rdn. 9; Oetker/Lieder § 117 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher 3 § 117 Rdn. 5; Staub/Schäfer § 117 Rdn. 21. 7 BGHZ 51, 198. 8 BGHZ 51, 198 (199 f); ähnlich BGH WM 1977, 500 (503); BGH NJW 1984, 173; für die KGaA ferner BGH BeckRS 2016, 462 = GWR 2018, 50; ausführlich K. Schmidt ZGR 2004, 227. 9 MüKo-HGB/Jickeli § 117 Rdn. 78. 10 BGH NZG 2002, 280; aA Staub/Schäfer § 117 Rdn. 43; Lettl AcP 202 (2002), 3 (19) (setzt Änderung des Gesellschaftsvertrags voraus).

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Auswirkungen von Geschäften in Betracht. Eine derartige Beschränkung der Entziehung kann durchaus geboten sein, sofern der konkret vorliegende wichtige Grund nur eine Teilentziehung rechtfertigen kann. Denn die Entziehung unterliegt dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und ist daher nur im erforderlichen Umfang zulässig; soweit die Teilentziehung als ausreichend anzusehen ist, stellt diese das mildere Mittel dar.11 Ein gleichwohl beantragter vollständiger Ausschluss wäre mithin vom Gericht abzulehnen, da es an den von den Mitgesellschaftern gestellten Antrag gebunden ist (u. Rdn. 17). III. Wichtiger Grund12 1. Allgemeines. Die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis setzt nach § 117 Halbs. 1 das 6 Vorliegen eines wichtigen Grundes voraus. Ein solcher liegt nach § 117 Halbs. 2 „insbesondere“ bei grober Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung vor. Die Vorschrift korrespondiert § 127, der unter denselben Voraussetzungen den Entzug der Vertretungsbefugnis (ebenfalls durch Gestaltungsurteil) ermöglicht. Ebenso wie nach § 626 BGB ist ein wichtiger Grund anzunehmen, wenn den Gesellschaftern nach den Umständen des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen aller Beteiligten eine weitere Tätigkeit des betreffenden Geschäftsführers nicht mehr zuzumuten ist.13 Dabei ist ein strenger Maßstab anzulegen, so dass die Annahme eines wichtigen Grundes grundsätzlich nur in Betracht kommt, wenn anders eine gedeihliche Zusammenarbeit der Gesellschafter im Interesse der Gesellschaft nicht mehr möglich ist.14 Die Entziehung ist nur als ultima ratio zulässig. Da ein wichtiger Grund auch außerhalb der Legalbeispiele (sogleich Rdn. 7 f) vorliegen kann, kommen insbesondere auch gravierende persönliche Zerwürfnisse zwischen den Geschäftsführern in Betracht, die jede weitere Zusammenarbeit ausschließen.15 Soweit dieser Zustand nicht von einem Geschäftsführer verschuldet wurde (so dass auch eine grobe Pflichtverletzung in Betracht kommt) ist allerdings Zurückhaltung geboten, bei der zweigliedrigen Gesellschaft dürfte in solchen Fällen § 133 vorrangig sein. Ferner kann ein wichtiger Grund auch aus Pflichtverletzungen aus der Geschäftsführerstellung in anderen Gesellschaften resultieren, sofern dadurch das Vertrauensverhältnis auch zu den Gesellschaftern der bislang nicht direkt betroffenen Gesellschaft nachhaltig zerstört wurde.16 2. Unfähigkeit zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung. Ein wichtiger Grund ist nach 7 den §§ 117 Halbs. 2 und 127 Halbs. 2 zunächst anzunehmen, wenn der Geschäftsführer nicht mehr zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung imstande ist. Als Ursachen hierfür kommen auch unverschuldete Umstände wie z.B. eine lange schwere Krankheit, eine lange Abwesenheit oder hohes Alter in Betracht. Dies gilt insbesondere in Fällen fehlender Geschäftsfähigkeit, da für die Unfähigkeit zur Geschäftsführung auf den Gesellschafter, nicht auf seinen gesetzlichen Vertreter abzustellen ist. Wird daher ein Minderjähriger durch Erbschaft Gesellschafter, können die Mitgesellschafter dem gesetzlichen Vertreter zumindest die Geschäftsführungsbefugnis entziehen. § 117 greift ferner ein, wenn der Geschäftsführer die Fachkompetenz für die sachgerechte Ausübung der Geschäftsführung nicht mehr hat (sei es wegen mangelnder Fortbildung, sei es wegen wachsender Komplexität der Geschäftstätigkeit) oder durch sein Verhalten straf- oder aufsichtsrechtliche (z.B. nach § 36 KWG) Maßnahmen auslöst, die ihn an der weiteren Ausübung seiner Tätigkeit hindern.

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11 12 13 14 15 16

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Vgl. Heidel/Schall/Psaroudakis § 117 Rdn. 2. S. Tschöpe/Wortmann NZG 2009, 161. BGH NJW 1984, 173 (174). Henssler/Strohn/Finckh § 117 Rdn. 11; vgl. auch MüKo-HGB/Jickeli § 117 Rdn. 2. RGZ 164, 257 ff (im Kontext des § 61 GmbHG). BGH NJW-RR 2008, 704.

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§ 117 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

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3. Grobe Pflichtverletzung. Der praktisch bedeutsamste Entziehungsgrund ist grobe Pflichtverletzung. In diesem Fall muss der Geschäftsführer schuldhaft gehandelt haben. Die Annahme eines wichtigen Grundes liegt dabei umso näher, je schwerer der Schuldvorwurf gegen den Geschäftsführer wiegt.17 Haben sich die Mitgesellschafter ebenfalls Vertragsverletzungen schuldig gemacht, so kann dies freilich Vertragsverletzungen des Geschäftsführers in einem milderen Licht erscheinen lassen.18 Insbesondere ist im Rahmen der Gesamtabwägung bei der Feststellung einer groben Pflichtverletzung zu berücksichtigen, inwieweit Befugnisüberschreitungen bei der Geschäftsführung durch korrespondierende Überschreitungen anderer Geschäftsführer herausgefordert worden sind.19 Ein wichtiger Grund ist anzunehmen, wenn ein Gesellschafter unberechtigte Entnahmen 9 tätigt, wenn sich ein Gesellschafter zu schweren Beleidigungen oder gar Tätlichkeiten gegen andere Gesellschafter hinreißen lässt,20 wenn ein Geschäftsführer hartnäckig seine Befugnisse überschreitet oder sein Widerspruchsrecht missbraucht, oder wenn ein Geschäftsführer beständig jede Mitwirkung bei der Geschäftsführung ablehnt und damit die Gesellschaft schließlich lahmlegt, 21 oder wenn mehrfach schädigende Geschäftsführungsmaßnahmen vorgenommen werden. Weitere Beispiele sind die treuwidrige Verweigerung der Zustimmung zu dringend notwendigen Geschäftsführungsmaßnahmen (§§ 115 Abs. 2, 116 Abs. 2), erhebliche Verstöße gegen das Wettbewerbsverbot des § 112, Vermögensdelikte gegen die Gesellschaft oder Verstöße gegen die Gleichbehandlung der Gesellschafter, allgemein gesprochen also schwerwiegende Verstöße gegen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht. IV. Verfahren

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1. Klageerhebung. Nach § 117 setzt die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis durch Urteil einen Antrag „der“ übrigen, d.h. aller übrigen Gesellschafter voraus (ebenso bei § 127).22 Mitwirken müssen daher auch die nicht geschäftsführungsbefugten Gesellschafter, bei einer KG auch die Kommanditisten, und zwar selbst bei Gefahr in Verzug.23 Die Vorschrift ordnet nicht nur an, dass alle Mitgesellschafter der Klageerhebung zustimmen, sondern verlangt eine gemeinsame Klageerhebung. Die Mitgesellschafter sind notwendige Streitgenossen (§ 62 Abs. 1 ZPO). Bereits wenn ein einziger Gesellschafter die Mitwirkung bei der Klageerhebung ablehnt oder seine Klage zurückzieht, ist die Klage daher als unbegründet abzuweisen.24 Möglich ist nach inzwischen allgM lediglich eine gewillkürte Prozessstandschaft aufgrund einer bindenden Ermächtigung des Mitgesellschafters.25

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2. Mitwirkungspflicht. Aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht können die Gesellschafter im Einzelfall zur Mitwirkung bei der Klageerhebung verpflichtet sein.26 Nach heute allgM müssen sich die Gesellschafter auch bei der Entscheidung über die Mitwirkung an der Klageerhebung allein vom Gesellschaftsinteresse leiten lassen, so dass die Mitwirkungspflicht

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17 S. RGZ 146, 169 (176 ff); BGH JZ 1952, 276; BGH BB 1952, 649; BGH NJW 1972, 862; BGH WM 1977, 500 (502). 18 RGZ 122, 312 (313); RGZ 146, 169 (179 ff); BGH NJW 1984, 173 f. 19 BGH DStR 2002, 1189 (LS 2, bearbeitet von Goette). 20 RGZ 162, 388 (392). 21 BGH NJW 1972, 862. 22 Heidel/Schall/Psaroudakis § 117 Rdn. 3; Baumbach/Hopt/Roth § 117 Rdn. 6. 23 OLG Köln BB 1977, 464 (465). 24 S. RGZ 122, 312 (315); RGZ 146, 169 (173 f); BGHZ 30, 195 (197). 25 AllgM im Anschluss an BGHZ 68, 81: MüKo-HGB/Jickeli § 117 Rdn. 61; Oetker/Lieder § 117 Rdn. 25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 117 Rdn. 20; Staub/Schäfer § 117 Rdn. 52. 26 Vgl. Baumbach/Hopt/Roth § 117 Rdn. 6.

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immer dann besteht, wenn die Gesellschaftsinteressen den Entzug als erforderlich erscheinen lassen und dem Verpflichteten die Mitwirkung zumutbar ist.27 Regelmäßig werden diese Voraussetzungen bereits dann vorliegen, wenn der wichtige Grund tatsächlich vorliegt, da schon die Entziehung nur als ultima ratio zulässig ist (Rdn. 6).28 Auch ein enges Verwandtschaftsverhältnis macht die Mitwirkung in diesem Sinn nicht unzumutbar, da wegen der häufigen Konstellation der Beteiligung verschiedener Familienangehöriger das Instrument sonst seine Bedeutung verlieren würde.29 Die Pflicht, die Gesellschaftsinteressen zu verfolgen, wird durch eine familiäre Verbindung nicht eingeschränkt. Da die Entziehungsklage an sich von allen weiteren Gesellschaftern gemeinsam erhoben 12 werden muss, bedürfte es an sich zunächst einer Erhebung der Klage auf Mitwirkung, während die Entziehungsklage selbst erst nach Rechtskraft des Mitwirkungsurteils (aufgrund der Wirkung des § 894 ZPO) erhoben werden könnte. Das würde indes bedeuten, dass zwei Prozesse sich mit derselben Fragestellung beschäftigen würden (nämlich dem Vorliegen des wichtigen Grundes), was einerseits die Gefahr widersprechender Entscheidungen begründen und andererseits zu vermeidbaren Verzögerungen führen würde. Nach ständiger Rechtsprechung können daher aus Gründen der Prozessökonomie Zustimmungs- und Entziehungsklage miteinander verbunden werden, so dass über sie gleichzeitig zu entscheiden ist.30 Da eine Mitwirkung an der Klageerhebung selbst bei gleichzeitiger Entscheidung nicht mehr in Betracht kommt, ist der Klageantrag auf die Zustimmung zur Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis zu richten, wobei das Zustimmungsurteil die Mitwirkung an der Klageerhebung ersetzt.31 Zwar sind beide Klagen schon dann abzuweisen, wenn es entweder an einem wichtigen Grund im Sinne des § 117 fehlt oder die Zustimmungspflicht des mitverklagten Gesellschafters verneint wird, aufgrund des regelmäßig übereinstimmenden Maßstabs, der in beiden Verfahren anzuwenden ist, bedeutet dies aber keine wesentliche Einschränkung der Erfolgsaussichten der Klage. 3. Klage gegen mehrere Geschäftsführer. Wenn mehreren Geschäftsführern die Ge- 13 schäftsführungsbefugnis entzogen werden soll, können sie gleichzeitig verklagt werden. Da in einer solchen Situation zu verhindern ist, dass sich die betroffenen Geschäftsführer durch Verweigerung der Mitwirkung wechselseitig schützen, genügt eine Klage aller übrigen, von der Entziehung nicht betroffenen Gesellschafter, selbst wenn die Entziehungsgründe sachlich nicht zusammenhängen. Die Klage ist indessen gegen sämtliche Geschäftsführer abzuweisen, wenn nur bei einem einzigen ein Entziehungsgrund fehlt, da das Absehen von der Mitwirkung an der Klageerhebung nur gerechtfertigt ist, wenn die Klage in Bezug auf diesen Gesellschafter begründet ist.32 Wird also die Klage gegen einen Gesellschafter abgewiesen, fehlt es bezüglich der anderen Gesellschafter an dessen Mitwirkung. Soweit also die Gesellschafter nicht von demselben wichtigen Grund betroffen sind und daher mit einer einheitlichen Entscheidung gerechnet werden kann, empfiehlt es sich, diese zugleich auf Zustimmung zur Entziehung zu verklagen.

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27 RGZ 162, 388 (394 ff); BGHZ 64, 253 (256 ff); BGH NJW 1984, 173 f; BGH NZG 2002, 280; MüKo-HGB/Jickeli § 117 Rdn. 62; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 117 Rdn. 16; Staub/Schäfer § 117 Rdn. 53. 28 Vgl. BGH NJW 1984, 173, wonach „ein Gesellschafter, der zur Erhebung der Entziehungsklage nicht bereit ist, unter dem Gesichtspunkt der gesellschaftlichen Treuepflicht bei Vorliegen eines Entziehungsgrundes – auch bei Fehlen einer gesellschaftsvertraglichen Regelung – verurteilt werden kann, seine Zustimmung zur Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis zu erteilen.“. 29 In BGH NZG 2002, 280, wurde etwa bei einer Klage gegen die Mutter des betroffenen Gesellschafters die Zumutbarkeit nicht erwähnt. 30 BGH NZG 2002, 280; BGH NJW 1984, 173; BGHZ 68, 81 (zu § 140). 31 BGH NJW 1984, 173. 32 BGHZ 64, 253 (zu § 140).

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4. Antrag. Der Antrag ist am Gerichtsstand der Mitgliedschaft zu stellen (Gesellschaftssitz, §§ 12, 17, 22 ZPO) und muss auf vollständige Entziehung der Befugnis zur Geschäftsführung oder auf Entziehung von Teilen dieser Befugnis (insbesondere Entziehung der Einzelgeschäftsführungsbefugnis) lauten. Regelmäßig wird der Antrag mit einem Antrag nach § 127 auf Entziehung der Vertretungsmacht verbunden, da nur so der Schutz der Gesellschaft auch in Bezug auf Maßnahmen im Außenverhältnis erreicht werden kann, und auch umgekehrt bei Entzug nur der Vertretungsmacht die vertretungsberechtigten Gesellschafter grundsätzlich zur Umsetzung der mit Geschäftsführungsbefugnis angeordneten Maßnahme verpflichtet wären. Soweit nur einer der beiden Anträge ausdrücklich gestellt wird, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob nicht tatsächlich der Entzug von Geschäftsführungs- und Vertretungsmacht gemeint ist, wovon im Zweifel auszugehen sein dürfte.33

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5. Rechtzeitige Geltendmachung des wichtigen Grundes. Eine besondere Frist für die Klageerhebung sieht das Gesetz nicht vor. Nach dem allgemeinen Rechtsgedanken des § 314 Abs. 3 BGB hat die Geltendmachung eines wichtigen Grundes innerhalb einer angemessenen Frist nach Kenntniserlangung zu erfolgen, was auf die Erhebung der Entziehungsklage übertragen werden kann. Da alle Mitgesellschafter an der Klageerhebung mitzuwirken haben, ist auf die Kenntniserlangung aller Gesellschafter von dem wichtigen Grund abzustellen. Bei der Bestimmung der angemessenen Frist ist neben dem Umfang der erforderlichen Maßnahmen zur Aufklärung und Bewertung des Sachverhalts auch das Erfordernis zur Klageerhebung zu berücksichtigen, aus dem ein erheblicher Koordinationsbedarf zwischen den Gesellschaftern resultiert und die, auch wegen der Auswirkungen auf das Gesellschaftsverhältnis, nicht überstürzt zu erheben ist.

6. Urteil. Soweit die Klage erfolgreich ist, ergeht ein Gestaltungsurteil,34 so dass die Wirkung der Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis von selbst mit Rechtskraft des Urteils eintritt. Vollstreckungsmaßnahmen bedarf es nicht. Soweit der Gesellschafter danach noch Maßnahmen für die Gesellschaft ergreift, überschreitet er im Innenverhältnis seine Befugnisse und macht sich schadensersatzpflichtig, ggf. (soweit zugleich ein Antrag nach § 127 gestellt worden war) haftet er im Außenverhältnis als Vertreter ohne Vertretungsmacht (§§ 177, 179 BGB). 17 Stellt das Gericht fest, dass die Voraussetzungen des § 117 vorliegen, ist es trotz des Wortlauts („kann“) auch verpflichtet, der Entziehungsklage stattzugeben, ein Ermessensspielraum wird nicht eröffnet.35 Das bedeutet indes nicht, dass für eine Abwägung durch das Gericht kein Raum wäre, vielmehr ist diese auf der Ebene der Feststellung eines wichtigen Grundes vorzunehmen.36 Zu beachten ist ferner, dass das Gericht an den Klageantrag gebunden ist. Bedeutung hat dies insbesondere, wenn das Gericht zum Ergebnis kommt, dass die beantragte vollständige Entziehung unverhältnismäßig ist und nur eine Klage auf Teilentziehung begründet wäre. Da es sich bei der Teilentziehung um einen anderen Streitgegenstand handelt, ist das Gericht ohne einen entsprechenden Antrag gehindert, die Teilentziehung auszusprechen, so dass die Klage abzuweisen ist.37 Andernfalls würde man dem Gericht die Befugnis einräumen, den Gesellschaftsvertrag nach eigenem Ermessen umzugestalten und nicht nur die von den Klägern beabsichtigte Umgestaltung durch Gestaltungsurteil auszusprechen. Praktisch bedeutet dies in der Regel allerdings nicht, dass bei einer entsprechenden Bewertung durch das Gericht nach Klageabweisung ein neuer Prozess angestrengt werden müsste, vielmehr kann für den Fall des Unter-

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BGHZ 51, 198 (199 ff). Koller/Kindler/Roth/Drüen § 117 Rdn. 4. RGZ 122, 312 (314); MüKo-HGB/Jickeli § 117 Rdn. 2. So ausdrücklich RGZ 122, 312 (314). BGH NZG 2002, 280.

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liegens mit dem Hauptantrag auf vollständige Entziehung ein Hilfsantrag auf Teilentziehung gestellt werden. Dieser kann (ggf. nach einem richterlichen Hinweis, § 139 ZPO) auch noch im Prozess erfolgen, da die damit verbundene Klageänderung als sachdienlich (iSv § 263 ZPO) anzusehen ist. 7. Einstweilige Verfügung. Unter den Voraussetzungen der §§ 935 und 940 ZPO kann die 18 Geschäftsführungsbefugnis einem Gesellschafter durch einstweilige Verfügung ganz oder teilweise entzogen werden. Ebenso wie der Antrag in der Hauptsache kann auch der Verfügungsantrag nur durch alle übrigen Gesellschafter oder unter gleichzeitigem Verfügungsantrag auf Zustimmung gegen die nicht mitwirkenden Gesellschafter (Rdn. 12) gestellt werden.38 Im Rahmen des § 940 ZPO kann das Gericht dabei auch für eine anderweitige Regelung der Geschäftsführung Sorge tragen und zu diesem Zweck sogar für die Zeit des Rechtsstreits einen Dritten mit der Geschäftsführung in der Gesellschaft betrauen.39 Wegen § 938 ZPO besteht keine strenge Bindung an den Antrag, vielmehr kann das Gericht nach freiem Ermessen den erforderlichen Umfang der Entziehung festsetzen sowie die Geschäftsführung einstweilig regeln. V. Neuordnung der Geschäftsführung Das Urteil aufgrund des § 117 hat lediglich die (negative) Wirkung, dem beklagten Geschäfts- 19 führer die Geschäftsführungsbefugnis zu entziehen, führt aber nicht zu einer sachgerechten Neuregelung der Geschäftsführungsbefugnis. Insbesondere kann die bisherige Regelung der Geschäftsführung in der Gesellschaft undurchführbar werden, wenn nach Fortfall des bzw. der Beklagten nicht mehr genügend Gesamtgeschäftsführer übrig bleiben, wie nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlich sind (§ 114 Abs. 2) und auch kein Einzelgeschäftsführer mehr vorhanden ist. Da der Fortfall einzelner Geschäftsführer nicht zur Erweiterung der Befugnisse der übrigen Geschäftsführer führt,40 fällt – soweit sich nicht durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages ein anderer Wille der Gesellschafter feststellen lässt – die Geschäftsführungsbefugnis aufgrund des Grundsatzes der Selbstorganschaft an die Gesamtheit der Gesellschafter zurück, die zumindest gemeinsam zur Führung der Geschäfte befugt sind.41 Da die Gesellschaft mithin grundsätzlich handlungsfähig bleibt ist die Neuordnung der Geschäftsführung eine Frage der Zweckmäßigkeit, deren sachgerechte Regelung nicht Aufgabe des Gerichts, sondern der Gesellschafter ist.42 Lässt sich eine einvernehmliche Regelung unter den Gesellschaftern nicht treffen und ist die Gesellschaft durch die eingetretene Situation in ihrer Funktionsfähigkeit gefährdet, kann im Einzelfall indes ein Anspruch aus der Treuepflicht auf Zustimmung zur Änderung der Geschäftsführungsregelung anzuerkennen sein;43 die Zustimmungsklage kann bereits mit der Entziehungsklage erhoben werden.44 Voraussetzung ist freilich, dass eine Zustimmungspflicht gerade zu der beantragten Regelung besteht, also die Verweigerung der Zustimmung zu genau dieser Regelung als pflichtwidrig anzusehen wäre. Ob dies der Fall ist, kann nur im Einzelfall entschieden werden. Aufgrund der vielfältigen in Betracht kommenden Lösungen wird man hier zurückhaltend sein müssen.

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38 AllgM: MüKo-HGB/Jickeli § 117 Rdn. 71; Oetker/Lieder § 117 Rdn. 25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 117 Rdn. 25; Staub/Schäfer § 117 Rdn. 68. 39 BGHZ 33, 105 (107 ff). 40 BGHZ 41, 367 (zur Vertretungsbefugnis). 41 BGHZ 51, 198; ähnlich BGHZ 41, 367 (zur Vertretungsbefugnis). 42 BGHZ 51, 198. 43 Heidel/Schall/Psaroudakis § 117 Rdn. 4. 44 BGHZ 51, 198.

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§ 117 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

VI. Abweichende Vereinbarungen § 117 ist grundsätzlich dispositiv (§ 109). Durch den Gesellschaftsvertrag kann die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis erleichtert oder erschwert werden. Das betrifft die Voraussetzungen der Entziehung ebenso wie das dabei zu beachtende Verfahren. Der Gesellschaftsvertrag kann die Entziehung zunächst erschweren, indem sie an zusätz21 liche Bedingungen geknüpft (etwa die Zustimmung des Beirats) oder der Kreis der wichtigen Gründe, die die Entziehung rechtfertigen sollen, abschließend festgelegt wird. Lediglich ein völliger Ausschluss der Entziehungsmöglichkeit durch den Gesellschaftsvertrag (oder eine dem Ausschluss faktisch entsprechende Regelung) ist unwirksam, da die Gesellschafter zumindest bei weitreichenden Pflichtverletzungen und daraus resultierenden Gefährdungen ihrer wirtschaftlichen Interessen die Möglichkeit haben müssen, die Geschäftsführungsbefugnis aufzuheben.45 Der BGH hat dies ausdrücklich für die Vertretungsbefugnis (§ 127) ausgesprochen,46 für § 117 kann nichts anderes gelten,47 da bei Fortbestehen der Geschäftsführungsbefugnis die vertretungsberechtigten Gesellschafter grundsätzlich zur Umsetzung rechtmäßig angeordneter Maßnahmen verpflichtet wären. Da die Anforderungen an eine Entziehung bereits nach der gesetzlichen Regelung hoch sind (Mitwirkung aller Mitgesellschafter, wichtiger Grund, Gestaltungsurteil) bleibt für Erschwernisse wenig Raum, so dass die praktische Relevanz solcher Regelungen eher in der Konkretisierung der wichtigen Gründe liegen dürfte. Bezüglich der zulässigen Erleichterungen der Entziehung ist zwischen materiell-rechtli22 chen und verfahrensrechtlichen Regelungen zu unterscheiden. Materiell-rechtlich kann der Maßstab für die Entziehung beliebig herabgesetzt werden, so dass es keines wichtigen Grundes bedarf. Das bedeutet nicht nur, dass ein Katalog von (nicht per se „wichtigen“) Gründen für den Entzug in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden kann, sondern auch, dass die Entziehung in das freie Ermessen der Mitgesellschafter gestellt werden kann.48 Auch in diesem Fall sind die Mitgesellschafter bei der Entscheidung indes an die Treuepflicht gebunden, die eine willkürliche, also von keinem sachlichen Grund getragene Entziehung verbietet.49 Verfahrensrechtlich kann der Gesellschaftsvertrag weitere Erleichterungen vorsehen, um 23 das zeitaufwändige gerichtliche Verfahren ganz auszuschließen oder die Klageerhebung zu erleichtern. Insbesondere kann eine dem § 712 BGB entsprechende Regelung vereinbart werden, so dass die Entziehung durch Gesellschafterbeschluss möglich ist. Ist der Beschluss wirksam gefasst worden, endet ohne weiteres die Geschäftsführungsbefugnis. Für den Beschluss gilt zwar grundsätzlich § 119, so dass es der Zustimmung aller nicht selbst betroffenen Gesellschafter bedarf. Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes kann aus der Treuepflicht eine Pflicht zur Zustimmung resultieren, insoweit sind dieselben Maßstäbe wie in Bezug auf die Mitwirkungspflicht zur Klageerhebung anzulegen (Rdn. 11). Jedoch kann durch eine Mehrheitsklausel eine weitere Erleichterung vorgesehen werden, bin hin zu einer Gestaltung, in der durch Kombination von Mehrheitsklausel und materiell-rechtlicher Erleichterung die Entziehung in das freie Ermessen der Gesellschaftermehrheit gestellt werden kann.50 Für den erforderlichen Rechtsschutz steht dem Geschäftsführer in solchen Konstellationen zwingend die Feststellungsklage (§ 256 ZPO) zur Verfügung, so dass ggf. (soweit nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlich) das

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45 So insbes. Baumbach/Hopt/Roth § 117 Rdn. 11; Oetker/Lieder § 117 Rdn. 32; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Drescher § 117 Rdn. 35; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 117 Rdn. 21; aA MüKo-HGB/Jickeli § 117 Rdn. 80; Staub/Schäfer § 117 Rdn. 10 (notfalls stehe Ausschließungs- oder Auflösungsklage zur Verfügung). 46 BGH NJW 1998, 1225 (1226): „§ 127 HGB ist zwingend allein in dem Sinn, daß die Entziehung der Vertretungsmacht aus wichtigem Grund nicht ausgeschlossen werden kann.“. 47 So auch OLG Köln BeckRS 2014, 1271. 48 BGH NJW 1973, 651. 49 Oetker/Lieder § 117 Rdn. 32. 50 BGH NJW 1973, 651.

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Informationsrechte der Gesellschafter | § 118

Vorliegen eines wichtigen Grunds in diesem Verfahren zu klären ist. Die Regelung schließt daher nicht die gerichtliche Überprüfung, sondern nur das Erfordernis eines Gestaltungsurteils aus.51 In Betracht kommen ferner Gestaltungen, die zwar das Erfordernis einer Entziehungskla- 24 ge unberührt lassen, aber die Anforderungen an die Klageerhebung modifizieren. In Betracht kommt etwa, die Klageerhebung aufgrund eines Gesellschafterbeschlusses zuzulassen und für die Entscheidung einen Mehrheitsbeschluss vorzusehen. Eine solche Regelung betrifft allerdings nur die interne Befugnis zur Klageerhebung, während es für die gerichtliche Klageerhebung weiterhin der Mitwirkung aller Mitgesellschafter bedarf. Der Beschluss führt daher nur zu einer Verpflichtung der Minderheit zur Mitwirkung an der Klageerhebung, die unabhängig vom Vorliegen eines wichtigen Grundes gemeinsam mit der Entziehungsklage durch Zustimmungsklage (wie in Rdn. 12) gerichtlich geltend gemacht werden kann. Zuletzt ist es auch möglich, die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis in eine Schiedsabrede einzubeziehen und für die Entscheidung mit Gestaltungswirkung ein Schiedsgericht zu berufen.52 Eine gleichwohl erhobene Entziehungsklage wäre aufgrund der Einrede des Schiedsvertrags dann unzulässig.53

§ 118 Informationsrechte der Gesellschafter

§ 118 [Informationsrechte der Gesellschafter] (1) Ein Gesellschafter kann, auch wenn er von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, sich von den Angelegenheiten der Gesellschaft persönlich unterrichten, die Handelsbücher und die Papiere der Gesellschaft einsehen und sich aus ihnen eine Bilanz und einen Jahresabschluß anfertigen. (2) Eine dieses Recht ausschließende oder beschränkende Vereinbarung steht der Geltendmachung des Rechtes nicht entgegen, wenn Grund zu der Annahme unredlicher Geschäftsführung besteht. Schrifttum Evke de Groot Gestaltbarkeit des Informationsrechts aus § 118 HGB, NZG 2013, 529; Goerdeler Das allgemeine Informationsrecht des Kommanditisten in Bezug auf den Jahresabschluß, FS Kellermann, 1991, S. 77; Hahn/Mudgan (Hrsg.) Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 6. Neudruck der Ausgabe von 1897, 1983; Hirte Die Ausübung der Informationsrechte durch Sachverständige, BB 1985, 2208; ders. Die Ausübung der Informationsrechte von Gesellschaftern durch Sachverständige, FS Röhricht, 2005, S. 217; Huber Das Auskunftsrecht des Kommanditisten, ZGR 1982, 539; Otte Ausübung und Schranken der Informationsrechte in oHG, KG und GmbH, NZG 2014, 521; Saenger Hinzuziehung von Stellvertreter und Beistand bei Beschlußfassung und Kontrolle im Gesellschaftsrecht, NJW 1992, 348; Wohlleben Informationsrechte des Gesellschafters, 1989.

V.

Übersicht Überblick | 1 Beteiligte | 2 Dauer | 4 Informationsrechte der Gesellschafter: Einsicht und Auskunft | 5 Ausübung der Rechte aus § 118

51 52 53

BGHZ 86, 177 (180). Hierzu näher: MüKo-HGB/Jickeli § 117 Rdn. 87; Staub/Schäfer § 117 Rdn. 73 ff. OLG Hamm NZG 1999, 1099.

I. II. III. IV.

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1.

VI.

Persönliche Ausübung durch die Gesellschafter | 7 2. Zuziehung von Sachverständigen | 9 3. Zeit und Ort | 10 4. Schranken | 11 Umfang

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§ 118 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

1. 2.

Angelegenheiten der Gesellschaft | 13 Reichweite des Einsichtsrechts | 14

VII. Abweichende Vereinbarungen | 18

I. Überblick 1

§ 118 verleiht den Gesellschaftern einer OHG ein umfassendes Informations- und Einsichtsrecht. Dieses Recht hat, wie das Gesetz selbst ausdrücklich hervorhebt, naturgemäß besondere Bedeutung für die von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter. Ihnen soll dadurch die Möglichkeit gegeben werden, sich mit Rücksicht auf ihre unbeschränkte persönliche Haftung (§ 128) jederzeit über die Risiken zu informieren, die die Geschäftsführer zu ihren Lasten eingehen.1 Ergänzt wird das Informations- und Einsichtsrecht durch das Auskunftsrecht der Gesellschafter aufgrund der §§ 713 und 666 BGB, sowie ggf. um das Einsichtsrecht nach § 810 BGB, das insbesondere nach dem Ausscheiden aus der Gesellschaft Bedeutung erlangen kann.2 In der Kommanditgesellschaft stehen die Rechte aus § 118 nur den Komplementären zu, während die Rechte der Kommanditisten in § 166 geregelt sind, so dass § 118 verdrängt wird (§ 166 Abs. 2). II. Beteiligte

Das Informations- und Einsichtsrecht aus § 118 steht allen Gesellschaftern der OHG zu, also nicht nur den von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschaftern, aufgrund des Abspaltungsverbots aber nicht gesellschaftsfremden Dritten, auch wenn diese wirtschaftlich an den Ansprüchen aus der Beteiligung berechtigt sind. Dies gilt auch in Bezug auf Treugeber, die sich über einen Treuhandgesellschafter an einer Publikumsgesellschaft beteiligt haben: Da gegenüber der Gesellschaft nur der Treuhänder Gesellschafter ist, kann (vorbehaltlich einer abweichenden Regelung im Gesellschaftsvertrag) auch nur dieser das Recht wahrnehmen.3 Das Recht aus § 118 besteht ferner voraussetzungslos, so dass weder ein besonderes Interesse an der Einsichtnahme geltend gemacht oder eine Begründung gegeben werden, noch ein Verdacht auf Unregelmäßigkeiten im Raum stehen muss.4 Letzteres ist nur für eine Berufung auf Abs. 2 relevant (zu abweichenden Regelungen im Gesellschaftsvertrag s.u. Rdn. 18 f). Die Gesellschaft kann die Information auch nicht wegen Vertragsverletzungen des Gesellschafters verweigern (etwa bei ausstehenden Beiträgen oder bei Verstößen gegen das Wettbewerbsverbot), solange sich nur die Ausübung nicht als missbräuchlich oder unzumutbar darstellt (u. Rdn. 11 f). Die Rechte aus § 118 richten sich gegen die Gesellschaft, so dass eine hierauf gestützte 3 Klage gegen diese zu richten ist.5 Soweit die Geschäftsführer persönlich in Anspruch genommen werden sollen, lässt sich dies einerseits nur auf den gesellschaftsvertraglichen Informationsanspruch der Gesellschaft selbst (§§ 713, 666 BGB, 105 Abs. 3) stützen, der von den Mitgesellschaftern im Wege der actio pro socio geltend gemacht werden kann,6 andererseits wird der konkret die Information verweigernde Geschäftsführer allgemein auch persönlich als passivlegitimiert angesehen.7

2

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1 S. Wohlleben Informationsrechte, S. 25 ff; Heidel/Schall/Psaroudakis § 118 Rdn. 1. 2 BGH NJW 1989, 225. 3 Aus der Rechtsprechung des BGH zum Auskunftsanspruch der Treugeber auf Nennung der Mit-Treugeber gegen den Treuhänder ergibt sich nichts anderes, da dieser Anspruch auf die Annahme einer Innen-GbR der Treugeber, deren Geschäftsführung dem Treuhänder obliegt, gestützt wurde, in der die Treugeber selbst Gesellschafter sind, vgl. BGH NJW 2010, 439; BGH NJW 2011, 921. 4 RGZ 148, 278 (279); BGH WM 1962, 883; Heidel/Schall/Psaroudakis § 118 Rdn. 2; zu den Schranken s.u. Rdn. 11. 5 BayObLG NJW-RR 1991, 1444; BayObLG NJW-RR 1995, 299. 6 BGH NJW 1992, 1890 (1892); grundlegend Huber ZGR 1982, 539 (547). 7 BGH ZIP 1983, 935; MüKo-HGB/Enzinger § 118 Rdn. 37; Oetker/Lieder § 118 Rdn. 22.

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Informationsrechte der Gesellschafter | § 118

III. Dauer Das Informations- und Einsichtsrecht der Gesellschafter besteht, solange die Gesellschafter- 4 stellung noch besteht, also auch im Rahmen der Liquidation (§ 156).8 Dagegen stehen den ausgeschiedenen Gesellschaftern und den Erben eines Gesellschafters, die nicht nach § 139 in die Gesellschaft eintreten, die Rechte aus § 118 nicht zu, so dass diesen nur ein Einsichtsrecht nach § 810 BGB oder ein Auskunftsrecht nach § 242 BGB zur Verfügung steht, soweit die jeweiligen Voraussetzungen vorliegen.9 IV. Informationsrechte der Gesellschafter: Einsicht und Auskunft § 118 gewährt nach seinem Wortlaut ein umfassendes Informationsrecht im Sinne persön- 5 licher Unterrichtung von den Gesellschaftsangelegenheiten, das sich in das ausdrücklich angesprochene Einsichtsrecht und in ein Auskunftsrecht unterteilen lässt. Während das Einsichtsrecht nur in Bezug auf vorhandene und schriftlich (bzw. elektronisch) fixierte Informationen ausgeübt werden kann, ermöglicht das Auskunftsrecht auch eine weitergehende Information über nicht derart fixierte Angelegenheiten der Gesellschaft. Umstritten ist allerdings, ob ein individuelles Auskunftsrecht nach § 118 nur ausnahmsweise oder grundsätzlich anzuerkennen ist, und inwieweit neben § 118 auf den Anspruch aus §§ 713, 666 BGB, 105 Abs. 3 zurückgegriffen werden kann. Hintergrund dieser Diskussion ist die verbreitete Auffassung, dass § 118 die gesetzgeberische Entscheidung zu entnehmen sei, „dem Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft grundsätzlich keinen Auskunftsanspruch zu gewähren.“10 Hieraus soll folgen, dass einerseits §§ 713, 666 BGB, 105 Abs. 3 von § 118 verdrängt wird, und andererseits auch § 118 keine Grundlage für einen Auskunftsanspruch darstellt. Eine Ausnahme sei nur zu machen, wenn das Informationsbedürfnis des Gesellschafters nicht durch die Einsichtnahme befriedigt werden kann, insbesondere weil die Unterlagen lückenhaft oder widersprüchlich sind.11 Insoweit ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Anspruch aus §§ 713, 666 BGB, 105 6 Abs. 3 der Gesellschaftergesamtheit als Geschäftsherr, nicht dem einzelnen Gesellschafter zusteht und schon daher nicht durch eine Regelung verdrängt werden kann, die individuelle Gesellschafterrechte schafft. Dass beide Regelungen nebeneinanderstehen, ergibt sich auch aus dem Vergleich mit der GbR, wo § 716 BGB ebenfalls neben §§ 713, 666 BGB steht. Auch die Möglichkeit, diesen Anspruch im Wege der actio pro socio durchzusetzen, wird richtigerweise durch § 118 nicht verdrängt, schon da sich dieser Norm keine klare gesetzgeberische Entscheidung gegen ein Auskunftsrecht entnehmen lässt. Obwohl ein Auskunftsrecht nicht ausdrücklich geregelt ist, eröffnet die Norm ein über die reine Einsichtnahme hinausgehendes, umfassendes Recht, sich persönlich zu unterrichten. Als weitergehendes Informationsmittel kommt aber nur ein Auskunftsrecht in Betracht. Dass der Gesetzgeber in § 51a GmbHG eine ausdrückliche Regelung hierzu geschaffen hat, nicht aber für das Personengesellschaftsrecht, dürfte auf dem sehr viel späteren Zeitpunkt dieser Regelung (im Jahr 1980) beruhen.12 Eine bewusste Entscheidung, dass die GmbH-Gesellschafter weitergehende Informationsrechte genießen sollen als oHGGesellschafter, ist nicht erkennbar und wäre mit Blick auf die persönliche Haftung auch kaum als sachgerecht anzusehen. Daher ist davon auszugehen, dass ein umfassendes, ebenso weit wie das Einsichtsrecht reichendes Auskunftsrecht jedes Gesellschafters unmittelbar aus § 118 re-

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8 RGZ 148, 278 (280) (zu § 716 BGB). 9 RGZ 117, 332 (333); BGH NJW 1959, 1963 f; BGH NJW 1989, 225; OLG Hamm NJW-RR 1994, 933 (934 f). 10 So besonders deutlich Otte NZG 2014, 521 (525); ebenso Oetker/Lieder § 118 Rdn. 15. 11 BGH ZIP 1983, 935; Otte NZG 2014, 521 (525); Oetker/Lieder § 118 Rdn. 15; Baumbach/Hopt/Roth § 118 Rdn. 7; Staub/Schäfer § 118 Rdn. 25. 12 AA Otte NZG 2014, 521 (525).

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§ 118 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

sultiert,13 und daneben auch die Rechte der Gesellschaftergesamtheit auf Auskunft und Rechenschaft (§§ 713, 666 BGB, 105 Abs. 3) von jedem Gesellschafter im Wege der actio pro socio durchgesetzt werden können.14 V. Ausübung der Rechte aus § 118 7

1. Persönliche Ausübung durch die Gesellschafter. Das Informations- und Einsichtsrecht aus § 118 kann schon nach dem Wortlaut der Vorschrift nur „persönlich“ ausgeübt werden. Das bedeutet einerseits, dass es als Mitverwaltungsrecht grundsätzlich nicht von der Mitgliedschaft abgespalten und selbständig auf Dritte übertragen werden kann,15 und andererseits auch eine Ermächtigung zur selbständigen Ausübung oder eine Ausübung durch einen Bevollmächtigten ausscheiden.16 Dies gilt auch im Fall einer wirtschaftlichen Berechtigung des Dritten an den aus der Mitgliedschaft resultierenden Vermögensrechten (sei es als Zessionar in dem nach § 717 S. 2 BGB zulässigen Umfang, sei es als Treugeber). Ausnahmsweise kommt allerdings auch eine Ausübung der Rechte durch Stellvertreter in 8 Betracht. Uneingeschränkt gilt dies zunächst im Fall des gesetzlichen Vertreters (insbesondere im Falle der Beteiligung Minderjähriger und bei Betreuung des Gesellschafters, § 1902 BGB), der alle Rechte ebenso wie der Gesellschafter wahrnehmen kann, auch wenn der Gesellschafter selbst geschäftsfähig ist.17 Dagegen setzt die Rechtswahrnehmung durch einen Bevollmächtigten das Einverständnis der Mitgesellschafter oder eine Zulassung der Stellvertretung durch den Gesellschaftsvertrag voraus. Bei der Entscheidung über dieses Einverständnis sind die Mitgesellschafter allerdings an die Treuepflicht gebunden, die im Einzelfall zu einer Zustimmung verpflichten kann.18 Hierfür bedarf es einer umfassenden Interessenabwägung. Zunächst ist aber ein berechtigtes Interesse des Gesellschafters an der Vertretung (etwa aufgrund längerer Krankheit oder längerer Abwesenheit) erforderlich, das gegen das Gesellschaftsinteresse am Schutz der Vertraulichkeit gegenüber Dritten abzuwägen ist. Insoweit ist vor allem die Person des Bevollmächtigten relevant, der für die Gesellschaft nur zumutbar ist, wenn er vertrauenswürdig und zur Verschwiegenheit verpflichtet ist.19 9

2. Zuziehung von Sachverständigen. Der Charakter als persönlich auszuübendes Recht schließt es dagegen nicht aus, sich im Rahmen der persönlichen Ausübung durch einen Sachverständigen auf eigene Kosten unterstützen zu lassen. Voraussetzung ist auch insoweit, dass dieser vertrauenswürdig und zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, was insbesondere bei Rechtsanwälten, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern regelmäßig der Fall ist.20 Da hier der Sachverständige nur unterstützend tätig wird, verbleiben die Steuerung des Ablaufs und die Verantwortung beim Gesellschafter, der dabei den gesellschaftsvertraglichen Bindungen unterliegt. Seine persönliche Anwesenheit ist während der Einsicht allerdings nicht ständig erforderlich.21 Ausnahmen gelten

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13 MüKo-HGB/Enzinger § 118 Rdn. 11. 14 BGH NJW 1992, 1890 (1892); MüKo-HGB/Enzinger § 118 Rdn. 11; Staub/Schäfer § 118 Rdn. 6; grundlegend Huber ZGR 1982, 539 (547). 15 BGH NJW 1976, 189 (nur LS); näher Staub/Schäfer § 118 Rdn. 32 ff. 16 BGH NJW 1957, 1555 (zu § 166). 17 BGH NJW 1965, 1961. 18 AllgM: BGH NJW 1957, 1555 (1556 f); MüKo-HGB/Enzinger § 118 Rdn. 20; Staub/Schäfer § 118 Rdn. 33; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 118 Rdn. 19. 19 Näher zu der Interessenabwägung: Saenger NJW 1992, 348 (350 f). 20 BGH NJW 1957, 1555 (1557); im Grundsatz allgM: MüKo-HGB/Enzinger § 118 Rdn. 21; Staub/Schäfer § 118 Rdn. 31; Oetker/Lieder § 118 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 118 Rdn. 21; Henssler/Strohn/Finckh § 118 Rdn. 18; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 118 Rdn. 9; Saenger NJW 1992, 348 (349). 21 MüKo-HGB/Enzinger § 118 Rdn. 23; Staub/Schäfer § 118 Rdn. 31.

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einerseits, wenn sie für eine sachgerechte Ausübung des Informationsrechts im Einzelfall nicht erforderlich ist, andererseits wenn die Person des Sachverständigen für die Gesellschaft nicht zumutbar ist. Ersteres soll bei einfach gelagerten Fragen, die sich auch ohne Sachkunde ohne weiteres aus den Unterlagen entnehmen lassen, der Fall sein.22 Insoweit ist indes zu bedenken, dass das Informationsrecht nicht nur zum Zweck der Aufklärung eines bestimmten Umstands ausgeübt werden kann, so dass beim Verlangen der Einsichtnahme nicht klar sein muss, auf welchen Sachverhalt sie sich konkret bezieht. Kann der Gesellschafter aber sein Recht nutzen, um sich mit Hilfe eines Sachverständigen einen Gesamtüberblick zu verschaffen, bleibt kaum Raum für dessen Ablehnung wegen eines einfachen Sachverhalts. Mangelnde Erforderlichkeit kann sich daher eher aus der eigenen Sachkunde des Gesellschafters ergeben. In Bezug auf die Zumutbarkeit des Sachverständigen sind dagegen persönliche Verwerfungen mit Mitgesellschaftern, vor allem aber eine Konkurrenztätigkeit des Sachverständigen zu berücksichtigen.23 Da die Ablehnung von Sachverständigen eine Ausnahme darstellt, trifft die Gesellschaft insoweit die Beweislast. 3. Zeit und Ort. Die Modalitäten der Ausübung des Informationsrechts sind im Gesetz nicht 10 geregelt. Grundsätzlich ist der Gesellschafter bei der Ausübung durch Treuepflicht und § 242 BGB gebunden, so dass er es nur in der für die Gesellschaft schonendsten Weise ausüben darf.24 Deshalb ist das Einsichtsrecht grundsätzlich in den Geschäftsräumen der Gesellschaft und während der Geschäftszeiten auszuüben. Als Hilfsrecht umfasst es außerdem das Recht zum Betreten der Geschäftsräume. Bei Auskünften kann der Gesellschafter allerdings die Übermittlung verlangen.25 4. Schranken. Im Gegensatz zu § 51a Abs. 2 GmbHG sieht § 118 keine ausdrücklichen Schran- 11 ken und insbesondere kein Verweigerungsrecht für die Einsicht vor. Gleichwohl ist allgemein anerkannt, dass auch der OHG-Gesellschafter (bzw. der Komplementär) die Rechte aus § 118 nur im Rahmen der allgemeinen Schranken der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht und von § 242 BGB ausüben darf.26 Treuwidrig ist insbesondere eine exzessive, schikanöse Ausübung des Informationsrechts, die keinem legitimen Zweck dient, sondern nur Aufwand auf Seiten der Gesellschaft erzeugt. Ferner ist eine Ausübung treuwidrig, durch die der Gesellschafter gesellschaftsfremde Zwecke verfolgt, oder wenn die Gefahr eines eigennützigen Missbrauchs der erlangten Informationen zu Lasten der Gesellschaft besteht, etwa aufgrund eines bestehenden (genehmigten oder pflichtwidrigen) Konkurrenzverhältnisses. Daraus ist allerdings nicht zu schließen, dass die Information bei Vertragsverletzungen, insbesondere gegen § 112, allgemein verweigert werden kann. Vielmehr kommt es darauf an, dass die Verweigerung der konkret begehrten Informationen zum Schutz der Gesellschaft erforderlich ist, so dass im Übrigen die Einsicht nicht verweigert werden kann. Dies gilt auch in Bezug auf den Schutz von Geschäftsgeheimnissen der Gesellschaft. Diese werden grundsätzlich nicht durch die Verweigerung der Einsicht, sondern durch die umfassende Verschwiegenheitspflicht der Gesellschafter geschützt. Eine Verweigerung zum Zweck des Geheimnisschutzes kommt daher (neben den Fällen der Gefahr einer eigennützigen Informationsnutzung) nur in Betracht, wenn „begründete Zweifel an einer zuverlässigen Einhaltung der Verschwiegenheitspflicht bestehen“,27 insbesondere aufgrund früherer, vom Gesellschafter ausgehender Indiskretionen.

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22 So etwa MüKo-HGB/Enzinger § 118 Rdn. 24; Staub/Schäfer § 118 Rdn. 31; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 118 Rdn. 23. 23 MüKo-HGB/Enzinger § 118 Rdn. 24; Staub/Schäfer § 118 Rdn. 31. 24 BayObLG NJW-RR 1989, 350; ausführlich: Staub/Schäfer § 118 Rdn. 36 ff; Wohlleben Informationsrechte, S. 66, 123, 145 ff. 25 Staub/Schäfer § 118 Rdn. 37. 26 BGH WM 1979, 1061 (zu § 166). 27 KG GmbHR 1988, 221 (224) (zu § 51a GmbHG).

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§ 118 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

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Soweit sich ein Informationsbegehr als treuwidrig erweist, ist die Gesellschaft grundsätzlich dazu berechtigt, Einsicht oder Auskunft zu verweigern. Allerdings trifft sie für die Voraussetzungen der Verweigerung die Darlegungs- und Beweislast, ferner besteht das Verweigerungsrecht nur im Rahmen der Verhältnismäßigkeit. Daher darf die Verweigerung einerseits nicht weiter reichen, als es für den Schutz der Gesellschaftsinteressen erforderlich ist,28 so dass insbesondere in Fällen der Gefahr eines Informationsmissbrauchs die Verweigerung auf die hierfür anfälligen Informationen zu beschränken ist, bei Zweifeln an der Wahrung der Verschwiegenheit auf die Geschäftsgeheimnisse. Andererseits kann der Gesellschafter ggf. nur auf das gegenüber der Totalverweigerung mildere Mittel einer Einsichtnahme durch einen beauftragten, zur Verschwiegenheit auch gegenüber dem Gesellschafter verpflichteten Sachverständigen verwiesen werden. Letzteres kommt in Betracht, wenn aufgrund eines Konkurrenzverhältnisses die Gefahr einer eigennützigen Informationsverwendung besteht. Verlangt er gleichwohl Zugang zu wettbewerbsrelevanten Informationen, kann die Gesellschaft diesen zwar in Bezug auf die persönliche Ausübung verweigern, muss aber (trotz der sonst anerkannten Beschränkung auf persönliche Rechtsausübung) eine Prüfung durch einen selbständig agierenden Sachverständigen hinnehmen, soweit dieser sich verpflichtet, nur das Prüfungsergebnis, nicht aber die wettbewerbsrelevanten Informationen selbst an den Gesellschafter weiter zu geben.29 Die Auswahl des Sachverständigen steht grundsätzlich dem Gesellschafter zu, der auch die Kosten zu tragen hat. Die Gesellschaft kann allerdings den Sachverständigen ablehnen, wenn begründete Zweifel daran bestehen, dass dieser die Verschwiegenheit gegenüber dem Gesellschafter wahren wird, was insbesondere bei enger persönlicher Verbindung oder beruflicher Abhängigkeit (Syndikusanwalt) in Betracht kommt. VI. Umfang

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1. Angelegenheiten der Gesellschaft. Das Informations- und Einsichtsrecht ist sachlich nicht beschränkt, sondern umfasst nach § 118 Abs. 1 die gesamten Angelegenheiten der Gesellschaft (in Übereinstimmung mit § 716 BGB, § 131 Abs. 1 AktG und § 51a Abs. 1 GmbHG). Dieser Begriff wird ganz weit verstanden, da die Vorschrift eine umfassende Unterrichtung der Gesellschafter bezweckt.30 Deshalb gehören dazu sämtliche Vorgänge, die einen unmittelbaren oder mittelbaren Bezug zu den Belangen der Gesellschaft aufweisen und deshalb letztlich der Geschäftsführung durch die Gesellschafter unterliegen. Insbesondere bedeutet dieser weite Begriff, dass das Informationsrecht nicht auf die Rechnungslegung beschränkt ist. Erfasst werden auch die Beziehungen der Gesellschaft zu anderen Personen oder Unternehmen, so dass etwa Vertragsinhalte ebenfalls zu den Angelegenheiten der Gesellschaft zählen. Dies betrifft insbesondere die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen.31 Auch insoweit ist eine weite Abgrenzung angezeigt, ist doch die Verwaltung der Beteiligung Angelegenheit der Gesellschaft, so dass auch die hierauf bezogenen Informationen den Gesellschaftsangelegenheiten zuzuordnen sind. Die Verschwiegenheitspflicht aus dem Gesellschaftsvertrag des verbundenen Unternehmens steht dem u.E. nicht entgegen,32 da eine interne Informationsweitergabe in der OHG nicht als Weitergabe an Dritte zu bewerten ist und der Gesellschafter wiederum der Verschwiegenheitspflicht unterliegt. Zweifeln an der Wahrung der Verschwiegenheit kann durch das Verwei-

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28 BGH NJW 1954, 1564 (1565) (zur GmbH). 29 BGH WM 1979, 1061 (zu § 166); näher zu diesem Verfahren: Hirte FS Röhricht S. 217 ff. 30 OLG Hamm NJW 1986, 1693 (1694). 31 BGH ZIP 1983, 935; BGH NJW 1984, 2470; OLG Hamm NJW 1986, 1693 (1694). 32 Für eine Beschränkung der Weitergabe (und ein Abwägungserfordernis) dagegen: MüKo-HGB/Enzinger § 118 Rdn. 15a; Staub/Schäfer § 118 Rdn. 13; Oetker/Lieder § 118 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 118 Rdn. 9; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 118 Rdn. 5.

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Informationsrechte der Gesellschafter | § 118

gerungsrecht (Rdn. 11 f) begegnet werden. Lediglich auf Angelegenheiten der privaten Sphäre der geschäftsführenden Gesellschafter erstreckt sich der Begriff nicht. 2. Reichweite des Einsichtsrechts. Obwohl § 118 Abs. 1 von einem umfassenden Recht zur 14 persönlichen Unterrichtung spricht und die Einsicht in die Gesellschaftsunterlagen als ein Aspekt dieses Rechts erscheint, stellt die Einsichtnahme in die „Papiere“ der Gesellschaft neben dem Auskunftsrecht (dazu bereits oben Rdn. 5 f) das einzige relevante Informationsmittel dar. Insbesondere umfasst das Recht der persönlichen Unterrichtung nicht das Recht, Informationen von Angestellten (oder ggf. sonstigen Vertragspartnern) der Gesellschaft direkt einzuholen,33 da gegenüber Dritten nur die vertretungsbefugten Geschäftsführer Rechte der Gesellschaft ausüben können, so dass Arbeitnehmer nur diesen gegenüber weisungsgebunden sind. Anzuerkennen ist lediglich noch ein Betretungs- und Besichtigungsrecht bezüglich der Räume und Einrichtungen der Gesellschaft.34 Gegenstand des Einsichtsrechts sind alle Unterlagen im Besitz der Gesellschaft. Dieser Be- 15 griff wird gleichfalls im denkbar weitesten Sinne verstanden.35 Er umfasst namentlich die Geschäftsbücher einschließlich der Rechnungslegung, die Korrespondenz, Vertragsurkunden, Aktenvermerke, weiter etwa die Protokolle von Beiratssitzungen und Bewertungsgutachten. Die Form, in der die „Papiere“ der Gesellschaft vorliegen, ist dabei irrelevant, insbesondere erstreckt sich das Einsichtsrecht auch auf den gesamten Datenbestand der Gesellschaft.36 Erfasst werden dabei alle Daten, die in der Sphäre der Gesellschaft generiert worden sind, unabhängig von ihrem Speicherort. Mit Blick auf die Auslagerung von Datenbeständen auf IT-Dienstleister und die zunehmende Bedeutung von Cloud-Speichern wäre eine Begrenzung auf Datenträger im Besitz der Gesellschaft zu eng. Auch in den Datenbestand ist allerdings nur in den Geschäftsräumen Einsichtnahme zu gewähren, während § 118 nicht verlangt, einen Online-Zugang zu ermöglichen.37 Zu den Unterlagen der Gesellschaft können im Einzelfall auch Unterlagen oder Daten gehören, die sich auf die Gesellschaft beziehen, aber von den Geschäftsführern in ihrem privaten Bereich verwahrt werden, da es andernfalls möglich wäre, das Einsichtsrecht durch Entfernung der Unterlagen aus den Geschäftsräumen zu unterlaufen. In der Literatur ist insoweit auch von privaten Unterlagen der Geschäftsführer die Rede.38 Richtigerweise wird man davon auszugehen haben, dass alle Unterlagen, die ein Geschäftsführer in Bezug auf die Gesellschaftsangelegenheiten erstellt, für die Gesellschaft erstellt werden und dieser ohne weiteres zuzuordnen sind – privat können allenfalls Abschriften davon sein. In solchen Fällen folgt aus § 118 ein Recht auf Vorlage der privat verwahrten Unterlagen in den Geschäftsräumen. In Bezug auf die Unterlagen verbundener Unternehmen ist zu differenzieren: Grundsätzlich erfasst das Einsichtsrecht nur die eigenen Unterlagen der Gesellschaft, diese allerdings auch, soweit sie sich auf Beziehungen zu verbundenen Unternehmen beziehen. Soweit also die Gesellschaft selbst Informationen von einer Tochtergesellschaft erhalten hat, zählen diese Unterlagen zu den eigenen „Papieren“ der Gesellschaft. Ebenso verhält es sich, wenn die Geschäftsführer im Rahmen der Einsichtnahme bei der Tochtergesellschaft (nach § 118 oder nach § 51a GmbHG) Abschriften von Unterlagen des verbundenen Unternehmens erstellen – auch diese gehören zu den eigenen Unterlagen der Gesellschaft. Darüber hinaus erstreckt sich das Einsichtsrecht ohne weiteres auf alle Unterlagen von 100%igen Tochtergesellschaften, da es Treu und Glauben widerspräche,

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33 MüKo-HGB/Enzinger § 118 Rdn. 8; Oetker/Lieder § 118 Rdn. 13. 34 AllgM: Staub/Schäfer § 118 Rdn. 21; Oetker/Lieder § 118 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 118 Rdn. 12. 35 Wohlleben S. 113 ff. 36 AllgM: vgl. MüKo-HGB/Enzinger § 118 Rdn. 15; Staub/Schäfer § 118 Rdn. 20; Oetker/Lieder § 118 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 118 Rdn. 11. 37 Staub/Schäfer § 118 Rdn. 20; Oetker/Lieder § 118 Rdn. 12. 38 Etwa bei Staub/Schäfer § 118 Rdn. 20; Oetker/Lieder § 118 Rdn. 12.

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§ 118 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

„wenn sich in einem solchen Fall der alleinige Gesellschafter der ihm obliegenden Verpflichtung unter Berufung auf die förmliche Verschiedenheit zwischen ihm und der Einmanngesellschaft entziehen könnte“.39 Der Gesellschafter kann grundsätzlich nur Vorlage, nicht Herausgabe der Unterlagen ver16 langen. Der Gesellschafter hat insbesondere keinen Anspruch auf Herausgabe von Abschriften oder auf regelmäßige Übersendung von Unterlagen. Sind die Unterlagen lückenhaft oder mangelhaft, wird man die Geschäftsführer nicht nur als verpflichtet anzusehen haben, betroffene Vorgänge im Rahmen des Auskunftsrechts aufzuklären, sondern auch, die erforderlichen Ergänzungen bzw. Korrekturen der Unterlagen vorzunehmen.40 Das folgt allerdings nicht aus § 118, sondern aus der Pflicht zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung, die eine hinreichende Dokumentation der Geschäftsvorfälle umfasst. Üblicherweise wird angenommen, dass die Gesellschafter berechtigt sind, sich jederzeit auf 17 eigene Kosten Abschriften und Kopien der Unterlagen anzufertigen, wobei Einschränkungen nur bei Geschäftsgeheimnissen angenommen werden.41 Dem liegt die Vorstellung der mühsamen einzelnen Anfertigung einzelner Fotokopien zugrunde, die schon aufgrund des damit verbundenen Aufwandes vom Gesellschafter auf wesentliche Unterlagen begrenzt werden dürfte. Unter den Bedingungen der Digitalisierung ist diese Vorstellung indes als überholt anzusehen: Die „Papiere“ der Gesellschaft werden heute im Wesentlichen gar nicht mehr in Papierform vorgehalten, sondern sind nur noch als Datenbestand vorhanden. Das Kopieren von Datenbeständen (selbst sehr großen Umfangs) ist indes fast ohne Aufwand möglich. Räumt man den Gesellschaftern aus § 118 ein Recht ein, alle Unterlagen der Gesellschaft zu kopieren, könnte er dies unproblematisch durch die Spiegelung des Datenbestands auf eine Festplatte vornehmen, was allenfalls bei extrem großen Datenbeständen mit größerem Aufwand verbunden wäre. Eine solche Vorgehensweise führt zu Wertungswidersprüchen: Von der Begrenzung der Einsicht auf die Geschäftsräume bliebe nichts übrig, der Gesellschafter hätte nach einmaligem Besuch zur Fertigung der Kopie ähnlich wie bei einem Online-Zugang (vorbehaltlich der fehlenden Aktualisierung) Zugriff auf alle Unterlagen. Daher ist dafür zu plädieren, an einem uneingeschränkten Kopierrecht nicht festzuhalten, sondern für die Anfertigung von Kopien ein berechtigtes Interesse bezüglich des konkret zu kopierenden Datenbestands zu verlangen. Eine Gesamtkopie wird danach im Regelfall von vornherein ausscheiden, da sich das berechtigte Interesse meist nur auf Teilbestände erstrecken wird. Im Rahmen der Feststellung des berechtigten Interesses bedarf es einer Interessenabwägung, in deren Rahmen auch Gefahren für die Wahrung der Vertraulichkeit der Daten (wobei auch die geringere technische Absicherung der Daten im privaten Netzwerk des Gesellschafters eine Rolle spielen kann) zu berücksichtigen sind. Zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen ist das berechtigte Interesse auch für die Fertigung von Fotokopien oder Ausdrucken in Papierform zu fordern. VII. Abweichende Vereinbarungen 18

Nach der gesetzlichen Regelung ist § 118 grundsätzlich dispositiv und das Informationsrecht nur im Fall des Verdachts der Unredlichkeit zwingend (§§ 109, 118 Abs. 2). Deshalb ist es grundsätzlich zulässig, das Informations- und Einsichtsrecht durch den Gesellschaftsvertrag einzuschränken, von Voraussetzungen abhängig zu machen oder Ausübungsregelungen vorzusehen, aber natürlich auch, die Ausübung zu erleichtern.42 Insbesondere kann man Umfang und

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39 BGH NJW 1957, 1555. 40 So Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 118 Rdn. 12; Wohlleben Informationsrechte, S. 136 ff. 41 OLG Köln GmbHR 1985, 358; MüKo-HGB/Enzinger § 118 Rdn. 9; Staub/Schäfer § 118 Rdn. 22 f; Oetker/Lieder § 118 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 118 Rdn. 27; Wohlleben Informationsrechte, S. 126 f. 42 Zur Gestaltbarkeit des Informationsrechts: Evke de Groot NZG 2013, 529.

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Gesellschafterbeschluss | § 119

Zeitraum der Einsicht beschränken, die Ausübung durch Vertreter und Sachverständige regeln oder das Recht insgesamt auf einen Beirat übertragen, der die Informationsrechte für die Gesellschafter auszuüben hat. Selbst der vollständige Ausschluss des Einsichtsrechts ist – außerhalb der Fälle des Abs. 2 – zulässig.43 Zwar hat der BGH im Nachgang der Einführung des zwingenden Informationsrechts des GmbH-Gesellschafters im Jahr 1980 (§ 51a Abs. 3 GmbHG) das „Informationsrecht des Gesellschafters als unverzichtbares Instrument des Minderheitenschutzes“ bezeichnet und erwogen, § 166 ebenfalls als zwingend anzusehen.44 Auf § 118 wird man dies jedoch kaum übertragen können, fehlt doch bei § 166 eine Regelung, die einen zwingenden Kernbestand des Informationsrecht definiert, wie es Abs. 2 für § 118 tut. Diese gesetzgeberische Bewertung wird man zu respektieren haben. Ein hinreichender Minderheitenschutz kann aber über eine sachgerechte Auslegung der Reichweite des Abs. 2 erreicht werden. Im Fall des Bestehens einer Mehrheitsklausel für Änderungen des Gesellschaftsvertrags ist allerdings auch nach Aufgabe der Lehre vom Kernbereich der Mitgliedschaft (dazu näher § 119 Rdn. 31, 36) daran festzuhalten, dass ein nachträglicher Ausschluss des Informationsrechts unwirksam, ein entsprechender, ohne Zustimmung aller Betroffener gefasster Änderungsbeschluss als Treuepflichtverletzung der Mehrheit anzusehen ist.45 Nach § 118 Abs. 2 stehen das Informations- und Einsichtsrecht ausschließende oder be- 19 schränkende Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages diesem Recht dann nicht entgegen, wenn Grund zu der Annahme unredlicher Geschäftsführung besteht. Dieser Tatbestand ist weit auszulegen und es sind keine hohen Anforderungen an den „Grund“ zu stellen, da die Vorschrift die Funktion hat, den zwingenden Kern des Rechts zu umschreiben und den erforderlichen Minderheitenschutz zu gewährleisten. Es genügt daher, wenn ein „Anfangsverdacht unredlicher Geschäftsführung“46 besteht, der sich (unter Übertragung der strafprozessualen Anforderungen) zwar auf konkrete Tatsachen stützen, aber nicht nachgewiesen werden muss, und vorliegt, wenn diese Tatsachen die Unredlichkeit als möglich erscheinen lassen. Behauptungen ins Blaue hinein (also ohne konkreten Tatsachenbezug) und Gerüchte genügen dagegen nicht. Folge eines solchen Anfangsverdachts ist, dass das Informationsrecht in seinem gesetzlichen Umfang nach Abs. 1 besteht, so dass nicht nur ein Ausschluss, sondern auch jede Form von Beschränkung oder Ausgestaltung des Individualrechts auf Information unanwendbar ist.

§ 119 [Gesellschafterbeschluss] § 119 Gesellschafterbeschluss (1) Für die von den Gesellschaftern zu fassenden Beschlüsse bedarf es der Zustimmung aller zur Mitwirkung bei der Beschlußfassung berufenen Gesellschafter. (2) Hat nach dem Gesellschaftsvertrage die Mehrheit der Stimmen zu entscheiden, so ist die Mehrheit im Zweifel nach der Zahl der Gesellschafter zu berechnen. Schrifttum Autenrieth Zur Ablösung des Bestimmtheitsgrundsatzes im Personalgesellschaftsrecht, DB 1983, 1034; Brändel Änderungen des Gesellschaftsvertrages durch Mehrheitsentscheidung. – Der „Bestimmtheitsgrundsatz“ im

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43 BayObLG NJW-RR 1989, 350; Staub/Schäfer § 118 Rdn. 42; Oetker/Lieder § 118 Rdn. 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 118 Rdn. 33; Baumbach/Hopt/Roth § 118 Rdn. 17; enger aber MüKo-HGB/ Enzinger § 118 Rdn. 9. 44 BGH NJW 1989, 225; dazu eingehend Goerdeler FS Kellermann S. 77. 45 BGH NJW 1995, 194; Henssler/Strohn/Finckh § 118 Rdn. 30; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 118 Rdn. 34; MüKo-HGB/Enzinger § 118 Rdn. 32; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 118 Rdn. 17. 46 Zutreffend Staub/Schäfer § 118 Rdn. 45.

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Wandel der Rechtsprechung, FS Stimpel, 1985, S. 95; Damm Einstweiliger Rechtsschutz im Gesellschaftsrecht, ZHR 154 (1990), 413; Derwald/Dorka Sanieren oder Ausscheiden – ein Modell auch für die Kommanditgesellschaft, NZG 2010, 694; Enzinger Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften, 1995; Escher-Weingart Die Treuepflicht zur Zustimmung zum eigenen Rauswurf, WM 2016, 1569; Fischer Gedanken über einen Minderheitenschutz bei den Personengesellschaften, FS Barz, 1974, S. 33; Flume Zur Problematik der Zustimmungspflicht eines Gesellschafters, FS Rittner, 1991, S. 119; Giedenhagen/Fahl Alles (noch) bestimmt genug? DStR 2007, 1965; Goette „Sanieren oder Ausscheiden“ – Zur Treuepflicht des Gesellschafters in der Sanierungssituation, GWR 2010, 1; ders./Goette Mehrheitsklauseln im Personengesellschaftsrecht, DStR 2016, 74; Grunewald Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, 1987; dies. Gesellschafterpflichten in der überschuldeten Gesellschaft, FS Roth, 2011, S. 187; Haar Unternehmensfinanzierung in der Personengesellschaft zwischen Kernbereich und Mehrheitsmacht, NZG 2007, 601; Habersack Grenzen der Mehrheitsherrschaft bei Stimmrechtskonsortien, ZHR 164 (2000), 1; Hennerkes/Binz Abschied vom Bestimmtheitsgrundsatz, BB 1983, 713; Hirte Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung, 1986; Hueck Das Recht der OHG, 4. Auflage, 1971; ders. Gesellschafterbeschlüsse bei offenen Handelsgesellschaften, FS Heymann, 1931, S. 700; ders. Inwieweit besteht eine gesellschaftliche Pflicht des Gesellschafters einer Handelsgesellschaft zur Zustimmung zu Gesellschafterbeschlüssen? ZGR 1972, 237; Immenga Die Minderheitsrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, 385; Klöhn Minderheitenschutz im Personengesellschaftsrecht. Rechtsökonomische Grundlagen und Perspektiven, AcP 216 (2016), 281; Kollhosser Zustimmungspflicht zur Abänderung von Gesellschaftsverträgen, FS H. Westermann, 1974, S. 275; ders. Noch einmal: Zustimmungspflicht zur Abänderung von Gesellschaftsverträgen bei Personenhandelsgesellschaften (-Rechtsprechungsanalyse-), FS Bärmann, 1975, S. 533; Köster Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage gegen Gesellschafterbeschlüsse bei OHG und KG, 1981; Kraft Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Publikums-KG zwischen Vertragsauslegung und Rechtsfortbildung, FS Fischer, 1979, S. 321; Leenen „Bestimmtheitsgrundsatz“, (2.) FS Larenz, 1983, S. 371; Löffler Der Kernbereich der Mitgliedschaft als Schranke für Mehrheitsbeschlüsse bei Personengesellschaften, NJW 1989, 2656; Marburger Abschied vom Bestimmtheitsgrundsatz im Recht der Personengesellschaften? NJW 1984, 2252; ders. Zum „Verzicht“ auf den Bestimmtheitsgrundsatz in einer Personenhandelsgesellschaft, ZGR 1989, 146; Martens Bestimmtheitsgrundsatz und Mehrheitskompetenzen im Recht der Personengesellschaften, DB 1973, 413; Mecke Von der Personen- zur Kapitalgesellschaft, ZHR 153 (1989), 35; ders. Vertragsändernde Mehrheitsbeschlüsse in der OHG und KG, BB 1988, 2258; Messer Widerruf der Stimmabgabe, FS Fleck, 1988, S. 221; Mülbert/Gramse Gesellschafterbeschlüsse bei der rechtsfähigen Personengesellschaft, WM 2002, 2085; Nitschke Die körperschaftliche strukturierte Personengesellschaft, 1970; Podewils Mehrheitsklauseln in Stimmrechts-Poolgesellschaften: Maßgeblichkeit des Trennungsprinzips, BB 2009, 733; Priester „Sanieren oder Ausscheiden“ im Recht der GmbH, ZIP 2010, 497; ders. Grundsatzfragen des Rechts der Personengesellschaften im Spiegel der Otto-Entscheidung des BGH, DStR 2008, 1386; ders. Eine Lanze für die Kernbereichslehre, NZG 2015, 529; Risse/Höfling Leitplankentheorie statt Bestimmtheitsgrundsatz und Kernbereichslehre, NZG 2017, 1131; Röttger Die Kernbereichslehre im Recht der Personengesellschaften, 1989; Rummel/Enge „Sanieren oder Ausscheiden“ in der Kommanditgesellschaft, NZG 2017, 256; Schäfer Vom Einstimmigkeitsprinzip zum treupflichtgetragenen Mehrheitsentscheid im Personengesellschaftsrecht, ZGR 2013, 237; ders. Der Bestimmtheitsgrundsatz ist (wirklich) Rechtsgeschichte, NZG 2014, 1401; ders. Gibt es noch einen Schutz des Kernbereichs der Mitgliedschaft? ZIP 2015, 1313; K. Schmidt Die Beschlußanfechtungsklage bei Vereinen und Personengesellschaften, FS Stimpel, 1985, S. 217; ders. Mehrheitsregelungen in GmbH & Co-Verträgen, ZHR 158 (1994), 205; ders. Mehrheitsbeschlüsse in Personengesellschaften, ZGR 2008, 1; ders. Sanieren oder Ausscheiden, JZ 2010, 125; ders. „Schutzgemeinschaftsvertrag II“ – ein gesellschaftsrechtliches Lehrstück über Stimmrechtskonsortien, ZIP 2009, 737; S. Schneider BGH unternimmt Abgrenzung zu „Sanieren oder Ausscheiden“, NZG 2011, 575; U. Schneider Die Änderung des Gesellschaftsvertrages einer Personengesellschaft durch Mehrheitsbeschluß, ZGR 1972, 357; ders. Mehrheitsprinzip und Mitwirkungserfordernis bei Gesellschafterbeschlüssen, Die AG 1979, 57; Schneider/Schneider Die Organisation der Gesellschafterversammlung, FS Möhring, 1975, S. 271; Schöne „Sanieren oder Ausscheiden“ und die sog. Trittbrettfahrer, ZIP 2015, 501; ders. Wohin führt der Weg bei "Sanieren oder Ausscheiden"? GmbHR 2015, 337; Schwab Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005; Seidel/Wolf Minderheitenschutz in der Gesellschaft – Bedeutung der Kernbereichslehre in der neueren BGHRechtsprechung, BB 2015, 2563; Stimpel Anlegerschutz, FS Fischer, 1979, S. 771; Tiedtke Der Inhalt des Bestimmtheitsgrundsatzes bei Erlaß eines Mehrheitsbeschlusses durch die Gesellschafter einer Personengesellschaft, DB 1989, 813; Timm Beschlußanfechtungsklage und Schiedsfähigkeit im Recht der personalistisch strukturierten Gesellschaften, FS Fleck, 1988, S. 365; Ulmer Gesellschafterbeschlüsse in Personengesellschaften, FS Niederländer, 1991, S. 415; ders. Mehrheitsbeschlüsse in Personengesellschaften: definitiver Abschied vom Bestimmtheitsgrundsatz, ZIP 2015, 657; Weber Miniatur: Mehrheitsklauseln in Gesellschaftsverträgen, ZfPW 2015, 123; Wertenbruch Abschied von Bestimmtheitsgrundsatz und Kernbereichslehre im Beschlussanfechtungssystem der Personen-

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gesellschaft, DB 2014, 2875; Westermann Kautelarjurisprudenz, Rechtsprechung und Gesetzgebung im Spannungsfeld zwischen Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, AcP 175 (1975), 375; Wicke Mehrheitsentscheidungen in Personengesellschaften, MittBayNot 2017, 125; Wiedemann Rechtsethische Maßstäbe, ZGR 1980, 147; Zöllner Zu Schranken und Wirkung von Stimmbindungsverträgen, insbesondere bei der GmbH, ZHR 155 (1991), 168; Zutt Einstweiliger Rechtsschutz bei Stimmbindungen, ZHR 155 (1991), 190.

I. II.

III.

Übersicht Überblick | 1 Gesellschafterbeschluss 1. Rechtsnatur | 3 2. Formfreiheit | 4 3. Gesellschafterversammlung | 8 4. Beschlussmängel | 11 Stimmrecht 1. Persönliche Ausübung, Stimmrechtsvertretung | 16 2. Zustimmungspflichten | 18

IV.

3. Ausschluss des Stimmrechts | 22 4. Stimmbindungsverträge | 26 Mehrheitsbeschlüsse 1. Grundsätzliche Zulässigkeit | 29 2. Formelle Legitimation: Reichweite der Mehrheitsklausel | 32 3. Inhaltliche Wirksamkeitsprüfung | 36

I. Überblick Nach § 119 Abs. 1 gilt für Gesellschafterbeschlüsse grundsätzlich das Einstimmigkeitsprin- 1 zip. Das Einstimmigkeitsprinzip ist Ausdruck der Gleichberechtigung der Gesellschafter und entspricht am besten dem gesetzlichen Modell der OHG als einer Haftungs- und Arbeitsgemeinschaft weniger Kaufleute. Bei einer größeren Zahl von Gesellschaftern kann dieses Prinzip jedoch schnell zur Blockade der Gesellschaft führen, weil es erfahrungsgemäß von einer bestimmten Grenze ab unmöglich ist, die Zustimmung aller Gesellschafter zu Veränderungen zu erreichen. In der Praxis wird das Einstimmigkeitsprinzip daher durch den Gesellschaftsvertrag häufig durch das Mehrheitsprinzip ersetzt. Das Mehrheitsprinzip hat den Vorteil größerer Praktikabilität, begründet jedoch auf der anderen Seite unverkennbare Gefahren für die jeweils überstimmte Minderheit. Gesellschafterbeschlüsse sind zulässig in allen Angelegenheiten der Gesellschaft. Das gilt 2 auch für solche Fragen, die an sich in die Zuständigkeit der Geschäftsführer oder eines sonstigen durch den Gesellschaftsvertrag geschaffenen Organs wie etwa eines Beirats fallen.1 Insbesondere sind Beschlüsse auch in Geschäftsführungsfragen zulässig, etwa über Maßnahmen, die aufgrund eines Widerspruchs nach § 115 Abs. 1 Hs. 2 zunächst unterbleiben müssen. Notwendig sind Gesellschafterbeschlüsse hingegen nur, wenn dies durch Gesetz oder Gesellschaftsvertrag vorgeschrieben ist. Hervorzuheben sind die Änderung des Gesellschaftsvertrags sowie die Fälle der §§ 113 Abs. 2, 116 Abs. 2 und 131 Abs. 1 Nr. 2. Soweit das Gesetz einen Antrag der „übrigen Gesellschafter“ verlangt (etwa in §§ 117, 127, 140), setzt dieser ebenfalls einen Beschluss voraus. Der Gesellschaftsvertrag kann allerdings auch insoweit abweichende Regelungen treffen. § 119 ist dispositiv, so dass die Gesellschafter nicht gehindert sind, Kompetenzen der Gesellschafterversammlung (bis hin zu Änderungen des Gesellschaftsvertrags) auf andere Organe, insbesondere einen Beirat zu übertragen (näher: § 114 Rdn. 23 ff). Deren Beschlüsse treten dann an die Stelle der Gesellschafterbeschlüsse, soweit nicht durch das Gesetz zwingend ein Beschluss der Gesellschafter selbst vorgeschrieben ist (etwa nach § 131 Abs. 1 Nr. 2). Im Gesellschaftsvertrag kann ferner die Beschlussfassung näher ausgestaltet werden, etwa in Bezug auf die Form von Stimmabgabe und Beschlussfassung.

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Hueck OHG S. 161 ff; ders. FS Heymann S. 700, 702 ff.

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II. Gesellschafterbeschluss 3

1. Rechtsnatur. Der Beschluss ist ein mehrseitiges Rechtsgeschäft sui generis, der durch einzelne Willenserklärungen, als die die Stimmen der Gesellschafter zu bewerten sind, zustande kommt.2 Da auch die Änderung des Gesellschaftsvertrags durch Gesellschafterbeschluss erfolgt, wurde früher teilweise ein vertraglicher Charakter solcher Beschlüsse angenommen.3 Soweit in der Gesellschaft allerdings das Mehrheitsprinzip gilt, lässt sich ein Mehrheitsbeschluss kaum als Vertrag interpretieren, zumal es mit Blick auf die praktischen Konsequenzen (sogleich Rdn. 6) kein Bedürfnis für die Annahme eines Vertrags gibt. Daher wird die Einordnung als Vertrag heute weitgehend abgelehnt.4

2. Formfreiheit. Das Gesetz enthält keine Formvorschriften für Gesellschafterbeschlüsse von Personengesellschaften, so dass nur gesellschaftsvertragliche Vorgaben (hierzu Rdn. 6) zu beachten sind.5 Es bedarf daher grundsätzlich weder einer förmlichen Gesellschafterversammlung (im Sinn einer gleichzeitigen Anwesenheit) noch einer bestimmten Form der Stimmabgabe. Ein Beschluss kann daher auch gefasst werden, wenn die Gesellschafter ihre Stimmen nacheinander6 und von unterschiedlichen Orten (Umlaufverfahren) aus abgeben. Da auch die Stimmabgabe selbst formfrei ist, kann diese schriftlich oder (fern-) mündlich und sogar konkludent erfolgen, so dass auch die gesamte Beschlussfassung letztlich konkludent erfolgen kann.7 Insbesondere liegt in der Mitwirkung an der Registeranmeldung (§ 108) zugleich die konkludente Zustimmung des Gesellschafters zu der angemeldeten Änderung.8 Werden Beschlüsse außerhalb einer förmlichen Versammlung unter Beteiligung aller Ge5 sellschafter gefasst, stellt sich einerseits die Frage nach den Anforderungen an den Zugang der Stimmen, und andererseits nach der Bindung der Mitgesellschafter an ihre abgegebenen Stimmen vor dem Zustandekommen des Beschlusses. Da es sich bei den Stimmen der Gesellschafter um empfangsbedürftige Willenserklärungen handelt (o. Rdn. 3), setzt ihre Wirksamkeit den Zugang voraus (§ 130 BGB). Bei der Beschlussfassung ohne gleichzeitige Anwesenheit der Gesellschafter stellt sich daher die Frage, wer als Adressat der einzelnen Stimmen anzusehen ist. Üblicherweise wird davon ausgegangen, dass die Stimmen allen Mitgesellschaftern zugehen müssen, um wirksam zu werden, so dass der Zugang bei nur einem Mitgesellschafter nicht ausreicht.9 Dies ist für den Regelfall unstreitig und lediglich für die Sonderfälle fehlender Stimmberechtigung oder fehlender Beteiligung einzelner Gesellschafter (insbesondere durch Fernbleiben von einer Versammlung) einzuschränken. 10 Soweit die Gesellschafter die Beschlussfassung durch einzelne Erklärungen gegenüber einem bestimmten Gesellschafter (insbesondere dem Geschäftsführer) durchführen wollen, genügt der Zugang bei diesem daher nur, wenn er als

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2 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Freitag § 119 Rdn. 8; MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 10; Oetker/Lieder § 119 Rdn. 35; Staub/Schäfer § 119 Rdn. 7. 3 Eingehend Ulmer FS Niederländer S. 426 ff m.w.N.; ebenso Staub/Schäfer § 119 Rdn. 8; ähnlich: Mülbert/Gramse WM 2002, 2085 (2086). 4 Insbes. MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 10; Oetker/Lieder § 119 Rdn. 35; anders aber weiterhin Staub/Schäfer § 119 Rdn. 8. 5 BGH NJW 1995, 1353, 1356. 6 BGH NJW-RR 1990, 798 (799). 7 BayObLG BB 1987, 711 (713). 8 BGH BB 1972, 1474; BayObLG BB 1987, 711 (713). 9 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Freitag § 119 Rdn. 49; MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 14; Oetker/Lieder § 119 Rdn. 12; Staub/Schäfer § 119 Rdn. 24; Baumbach/Hopt/Roth § 119 Rdn. 5. 10 Insoweit erscheint die Formel als zutreffend, dass der Zugang bei „sämtlichen an der Abstimmung berechtigt teilnehmenden Gesellschaftern“ erforderlich ist, vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Freitag § 119 Rdn. 49 m.w.N.

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Empfangsbevollmächtigter für die Mitgesellschafter anzusehen ist.11 Die Bevollmächtigung kann bereits im Gesellschaftsvertrag geregelt werden, andernfalls bedarf es einer zumindest konkludenten Erteilung der Vollmacht durch alle Mitgesellschafter. Soweit die Gesellschafter sich mit einem solchen Abstimmungsverfahren einverstanden erklären oder sich rügelos daran beteiligen, wird man darin zugleich die konkludente Bevollmächtigung zu sehen haben. Stimmen die Gesellschafter nacheinander ab, so kommt der Beschluss zustande, sobald die 6 letzte noch fehlende Stimme den Mitgesellschaftern oder einem Empfangsbevollmächtigten zugegangen ist.12 Umstritten ist, ob und ggf. wie lange die Gesellschafter in diesem Fall an ihre einmal abgegebene Stimme gebunden sind.13 Während die frühere Rechtsprechung davon ausging, dass die Stimmabgabe bis zum Zustandekommen des Beschlusses widerruflich ist,14 nimmt der BGH eine Bindung jedenfalls an, soweit sich ein entsprechender Bindungswille des Erklärenden (ggf. durch Auslegung) ermitteln lässt, und solange sich dieser bei Stimmabgabe binden wollte, so dass vorrangig auf eine von diesem gesetzte Frist abzustellen ist.15 In der Literatur wird insoweit teilweise (unter Annahme eines vertraglichen Charakters des Beschlusses, o. Rdn. 3) die Anwendbarkeit der §§ 145 ff BGB vertreten.16 Das würde allerdings bedeuten, dass mit der Stimmabgabe stets eine Bindung begründet würde, es also keiner besonderen Feststellung der Selbstbindung bedürfte. Der BGH hat diese Frage in seiner Entscheidung offen gelassen, die Bindung aber jedenfalls nicht unter Rückgriff auf § 147 BGB begründet. Als problematisch erscheint eine grundsätzliche Bindungswirkung vor allem mit Blick auf nachfolgende Veränderungen, die eine Neubewertung erforderlich machen, so dass die Vertreter einer weitreichenden Bindung sich insoweit zu einer Korrektur (jedenfalls bei Vorliegen eines wichtigen Grundes) genötigt sehen.17 Als überzeugender erscheint demgegenüber die Ablehnung einer allgemeinen Bindungswirkung, schon da die Regelungen des Vertragsrechts erkennbar nicht auf die mehrseitige Beschlussfassung ausgelegt sind.18 Es ist daher zunächst im Wege der Auslegung festzustellen, ob sich der Gesellschafter bei Abgabe seiner Stimme im Einzelfall einer Selbstbindung unterwerfen wollte, und ggf. für welche Dauer und unter welchen Voraussetzungen. Einen solchen einseitigen Bindungswillen wird man (wenn keine ausdrückliche Frist für das Zustandekommen des Beschlusses gesetzt wird) nur ausnahmsweise feststellen können, und selbst dann kann man nicht ohne weiteres annehmen, dass die Bindung auch für den Fall wesentlicher Änderungen der Entscheidungsgrundlage gelten soll – auch dies wäre im Einzelfall durch Auslegung festzustellen. Fehlt es danach an einer Selbstbindung, kann der Gesellschafter grundsätzlich und nur noch durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht begrenzt seine Stimmabgabe jederzeit widerrufen, bis der Beschluss durch Zugang der letzten für das Zustandekommen erforderlichen Stimme wirksam wird. Danach kann er nur durch eine erneute Beschlussfassung wieder aufgehoben werden. Der Gesellschaftsvertrag kann für alle oder bestimmte Beschlüsse Formerfordernisse auf- 7 stellen, insbesondere die Schriftform für Änderungen des Gesellschaftsvertrags vorsehen.19 Welche Bedeutung eine solche Klausel haben soll, ist im Einzelfall durch Auslegung festzustellen, wobei nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass auf die Beschlussfassung § 127 BGB anwendbar sein soll. So geht der BGH insbesondere bei einer auch Mehrheitsbeschlüs-

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11 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Freitag § 119 Rdn. 51; MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 14; Staub/Schäfer § 119 Rdn. 24. 12 BGH NJW-RR 1990, 79 (799 f). 13 Dazu insbes. Messer FS Fleck S. 221; Ulmer FS Niederländer S. 415, 421 ff. 14 RGZ 128, 172; RGZ 163, 385. 15 BGH NJW-RR 1990, 798 (799 f). 16 Vgl. Messer FS Fleck S. 221; Ulmer FS Niederländer S. 415, 421 ff. 17 Vgl. insbes. Staub/Schäfer § 119 Rdn. 27; ähnlich MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 15. 18 So insbes. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Freitag § 119 Rdn. 53. 19 So etwa im Fall BGH NJW 1976, 958.

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se umfassenden Schriftformklausel davon aus, dass eine Protokollierung der Beschlussfassung „als die solchen Vorgängen angemessene Form“ genügt und kein Unterschriftserfordernis aller Gesellschafter (das sich bei Anwendung der §§ 126, 127 BGB ergeben würde) vereinbart werden sollte.20 Ebenfalls durch Auslegung ist zu bestimmen, ob die Schriftform Wirksamkeitsvoraussetzung für die Beschlussfassung sein soll, oder ob die Gesellschafter nur aus Beweisgründen die Aufnahme einer Urkunde über den formfreien Beschluss vereinbaren wollten.21 3. Gesellschafterversammlung. Üblicherweise erfolgt die Willensbildung in der Gesellschaft im Rahmen einer Gesellschafterversammlung, die durch gleichzeitige Anwesenheit der Gesellschafter eine unmittelbare Beschlussfassung ermöglicht. Auch wenn dies nicht gesetzlich vorgeschrieben ist, wird man bei Vereinbarung des Mehrheitsprinzips die Beschlussfassung in aller Regel so vornehmen, schon um das Erreichen der erforderlichen Mehrheit feststellen zu können,22 ferner ermöglicht nur die Versammlung den Austausch von Argumenten zur Vorbereitung der Abstimmung. Trotz dieser Bedeutung sind die Formalia der Gesellschafterversammlung gesetzlich nicht geregelt. Es ist daher Aufgabe der Kautelarpraxis, im Rahmen der Abfassung des Gesellschaftsvertrags die erforderlichen Regelungen zu treffen, wobei man sich an den Regelungen des AktG orientieren sollte.23 Als regelungsbedürftig erscheinen insoweit vor allem die Fragen der Ladungsbefugnis, -frist und -form, ferner die Versammlungsleitung einschließlich der Befugnis zur Beschlussfeststellung und der Empfangsbevollmächtigung für die Stimmen, ggf. die Beschlussfähigkeit (Quorum) und den Ort der Versammlung. 9 Soweit der Gesellschaftsvertrag keine Regelungen vorsieht, sind die formalen Anforderungen an die Versammlung aus den kapitalgesellschaftsrechtlichen Vorschriften zu entwickeln, wobei die Rechtsprechung bei der Anerkennung von Analogien allerdings zurückhaltend ist. Dies betrifft zunächst die Anforderungen an die ordnungsmäßige Einberufung der Versammlung. Erforderlich ist dazu eine fristgerechte Ladung aller teilnahmeberechtigten (nicht nur der stimmberechtigten) Gesellschafter durch einen zur Einberufung Befugten. Ohne abweichende Vertragsbestimmung sind alle Gesellschafter dazu befugt, die Einberufung selbst vorzunehmen24 (und nicht nur dazu, von den Geschäftsführern die Einberufung zu verlangen).25 Der Ladung muss grundsätzlich zwar keine Tagesordnung beigefügt werden,26 da der BGH die entsprechende Anwendung der kapitalgesellschaftsrechtlichen Vorschriften (§ 51 Abs. 2 GmbHG, § 121 Abs. 3 S. 2 AktG) ablehnt.27 Allerdings kann die Treuepflicht die vorherige Mitteilung von Beschlussgegenständen ausnahmsweise erfordern, „wenn es um überraschende Beschlüsse oder schwerwiegende Dinge geht.“28 Auch bezüglich der Form wird eine analoge Anwendung der Vorschriften des § 121 Abs. 4 AktG oder § 51 Abs. 1 GmbHG abgelehnt,29 so dass (insbesondere bei Gesellschaften mit wenigen, persönlich verbundenen Gesellschaftern) die Einberufung auch mündlich oder per Email erfolgen kann. Die Einberufung hat so rechtzeitig zu erfolgen, dass eine angemessene Ladungsfrist gewahrt wird. Als Mindestfrist ist dabei die Wochenfrist des § 51 Abs. 2 S. 2 GmbHG ab

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20 BGH NJW 1976, 958 (959). 21 BayObLG BB 1987, 711. 22 Vgl. RGZ 163, 385 (393). 23 Näher: Nitschke Personengesellschaft, § 12 II (S. 197 ff); Schneider/Schneider FS Möhring S. 271 ff. 24 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Freitag § 119 Rdn. 57; MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 49; Oetker/Lieder § 119 Rdn. 38; Baumbach/Hopt/Roth § 119 Rdn. 29. 25 So aber Staub/Schäfer Rdn. 18. 26 aA Oetker/Lieder § 119 Rdn. 38; MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 49; Baumbach/Hopt/Roth § 119 Rdn. 29; kritisch auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Freitag § 119 Rdn. 56. 27 BGH NJW 1995, 1353 (1356); BGH NJW 1998, 1946 (1947). 28 BGH NJW 1995, 1353 (1356). 29 Staub/Schäfer § 119 Rdn. 18; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Freitag § 119 Rdn. 56.

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Zugang der Ladung anzusehen, eine längere Frist kann im Einzelfall unter Berücksichtigung der Komplexität der Beschlussgegenstände oder der Verhältnisse der Gesellschafter (z.B. Anreise aus dem Ausland) geboten sein. Bei der Publikumsgesellschaft hat der BGH angenommen, dass es für den Fristlauf nicht auf den Zugang, sondern analog § 121 Abs. 4 S. 2 AktG auf die Absendung der Ladung ankommt.30 Bei der Verallgemeinerung dieser Aussage ist allerdings Vorsicht geboten: In dem entschiedenen Fall ging es um die Wahrung einer gesellschaftsvertraglichen 14-Tages-Frist, nicht um die Wahrung der angemessenen Frist bzw. der angemessenen Mindestfrist. Man wird davon auszugehen haben, dass § 121 Abs. 4 S. 2 AktG auch in der Publikumsgesellschaft nur dann analog anzuwenden ist, wenn ohnehin eine längere gesellschaftsvertragliche Frist besteht, während dem Urteil nicht zu entnehmen ist, dass auch eine Wochenfrist hierdurch faktisch verkürzt werden kann. Der Ort der Versammlung ist bei Fehlen einer gesellschaftsvertraglichen Regelung grundsätzlich am Gesellschaftssitz zu wählen (§ 121 Abs. 5 S. 1 AktG analog). Die Bestimmung eines Versammlungsleiters sowie die Regelung von dessen Befugnissen erfolgt dagegen durch Beschluss der Gesellschafter. Der Gesellschaftsvertrag kann von diesen Grundsätzen abweichende Regelungen enthalten, 10 insbesondere die Einberufungsbefugnis den Geschäftsführern vorbehalten sowie Ladungsform und -frist regeln. Eine Verkürzung der Ladungsfrist unter die Wochenfrist analog § 51 Abs. 2 S. 2 GmbHG ist auch für das Personengesellschaftsrecht abzulehnen.31 Den Gesellschaftern bleibt es aber unbenommen, eine Vollversammlung unter Verzicht auf die Ladungsfrist durchzuführen. Soweit die Einberufung nur durch die Geschäftsführer zulässig sein soll, sollten die Voraussetzungen definiert werden, unter denen die übrigen Gesellschafter die Einberufung verlangen können. Nicht ausgeschlossen werden kann dabei das Recht jedes Gesellschafters, bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die Einberufung zu verlangen sowie bei rechtswidriger Verweigerung die Einberufung aus wichtigem Grund selbst vorzunehmen. Bei Publikumsgesellschaften hat der BGH ferner angenommen, dass der Rechtsgedanke des § 50 Abs. 3 GmbHG anzuwenden ist und daher die Einberufung durch die Gesellschafterminderheit zulässig ist, wenn die Geschäftsführer deren Einberufungsverlangen gesellschaftsvertragswidrig nicht nachgekommen sind.32 Da in den hierzu entschiedenen Fällen das Minderheitsverlangen jeweils im Gesellschaftsvertrag geregelt war, kann man diesen Entscheidungen indes nicht entnehmen, dass ein solches Minderheitsverlangen auf Einberufung – außer im Fall des wichtigen Grundes – zwingend vorgesehen werden muss. Gleichwohl spricht viel dafür, nicht nur § 50 Abs. 3 GmbHG, sondern auch das zwingende33 Minderheitsverlangen nach § 50 Abs. 1 GmbHG in der Publikumspersonengesellschaft analog anzuwenden, so dass auch ohne gesellschaftsvertragliche Regelung eine Minderheit von Gesellschaftern, die 10% der eingezahlten Einlagen repräsentieren, als befugt anzusehen sind, die Einberufung zu verlangen. 4. Beschlussmängel. Im Gegensatz zum Aktienrecht ist die Behandlung von Beschluss- 11 mängeln, also einer gesetzes- oder gesellschaftsvertragswidrigen Beschlussfassung, im Personengesellschaftsrecht nicht geregelt. Insoweit stehen sich heute zwei Auffassungen gegenüber: Insbesondere die Rechtsprechung geht davon aus, dass jeder Verstoß gegen Gesetz oder Gesellschaftsvertrag grundsätzlich zur Nichtigkeit des Beschlusses führt, die von jedermann in jedem Kontext geltend und zum Gegenstand einer Feststellungsklage gemacht werden kann.34

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30 BGH NJW 1998, 1946 (1947). 31 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Freitag § 119 Rdn. 56; zum Streitstand im GmbH-Recht vgl. Michalski/Römermann § 51 GmbHG Rdn. 121 f. 32 BGH NJW 1988, 969 (970); BGH NJW 1998, 1946 (1947). 33 Trotz § 45 Abs. 2 GmbHG wird der Minderheitsschutz des § 50 GmbHG allgemein als zwingend angesehen, vgl. Michalski/Römermann § 50 GmbHG Rdn. 193 f m.w.N. 34 BGH NJW-RR 1990, 474; BGH NJW 1991, 691; BGH NJW 1999, 3113 (zur Publikums-KG); Oetker/Lieder § 119 Rdn. 67; Baumbach/Hopt/Roth § 119 Rdn. 31 f; Staub/Schäfer § 119 Rdn. 77 f.

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In der neueren Literatur wird dagegen vielfach angenommen, dass – ebenso wie es für die GmbH inzwischen allgemein anerkannt ist – das Beschlussmängelrecht des AktG analog auf die Personengesellschaft anzuwenden ist.35 Konsequenz dieser Auffassung wäre, dass auch im Personengesellschaftsrecht zunächst zwischen nichtigen (§ 241 AktG analog) und anfechtbaren (§ 243 AktG analog) Beschlüssen unterschieden würde, und die Anfechtbarkeit nur mit einer gegen die Gesellschaft zu richtenden Anfechtungsklage innerhalb einer angemessenen, am Leitbild der Monatsfrist des § 246 AktG orientierten Anfechtungsfrist geltend gemacht werden könnte, so dass der Beschluss nach Ablauf der Frist als endgültig wirksam zu behandeln wäre. Ebenso wie im GmbH-Recht wären dabei alle Gesellschafter ohne weiteres als anfechtungsbefugt anzusehen, das Erfordernis des Widerspruchs zur Niederschrift (§ 245 Nr. 1 AktG) also nicht auf die Personengesellschaft zu übertragen. In der Rechtsprechung ist bislang keine Tendenz erkennbar, diese Analogie im Personengesellschaftsrecht anzuerkennen. Das praktische Bedürfnis hierfür ist auch gering, da im Gesellschaftsvertrag Regelungen vorgesehen werden können, durch die die wesentlichen Vorteile des aktienrechtlichen Beschlussmängelrechts, nämlich die Fristbindung der Geltendmachung des Beschlussmangels und das Erfordernis der Klageerhebung gegen die Gesellschaft, auch in der Personengesellschaft genutzt werden können (näher Rdn. 15). Zu unterscheiden ist insoweit zwischen Ladungsmängeln, formellen und materiellen 12 Mängeln. Bei schwerwiegenden Ladungsmängeln, insbesondere im Fall der Nichtladung einzelner Gesellschafter, sind alle auf der betroffenen Versammlung gefassten Beschlüsse als nichtig anzusehen, es sei denn, dass alle Gesellschafter tatsächlich erschienen und sich (ggf. konkludent) mit der Durchführung einverstanden erklärt haben.36 Im Fall der Missachtung der formellen Anforderungen an die Ladung ist zu fragen, ob die Regelung, gegen die verstoßen wurde, bezweckt, „dem einzelnen Gesellschafter die Vorbereitung auf die Tagesordnungspunkte und die Teilnahme an der Versammlung zu ermöglichen“, da nur Verstöße, die diesen Zweck vereiteln, als hinreichend schwerwiegend anzusehen sind.37 Keine Nichtigkeit tritt aber ein, wenn sicher feststeht, dass der Beschluss nicht durch den Mangel beeinflusst wurde,38 oder aufgrund der Treuepflicht ohnehin eine Zustimmungspflicht bestanden hätte.39 Bei analoger Anwendung der §§ 241 ff AktG ist nicht anders zu entscheiden, führen doch schwerwiegende Einberufungsmängel40 auch nach § 241 Nr. 1 AktG zur Nichtigkeit. Sonstige formelle Mängel liegen vor bei Verstößen gegen die Vorschriften über das Zustandekommen von Beschlüssen, wobei aufgrund der nur rudimentären gesetzlichen Regelung vor allem gesellschaftsvertragliche Regelungen in Betracht kommen. Sie führen nach der Rechtsprechung nur dann zur Nichtigkeit des Beschlusses, wenn es sich bei ihnen nicht lediglich um Ordnungsvorschriften handelt, was durch Auslegung zu ermitteln ist, und der Beschluss auf dem Verstoß beruht.41 Insbesondere bei der Verletzung des Teilnahmerechts einzelner Gesellschafter liegen diese Voraussetzungen grundsätzlich vor. Begrenzt wird die Geltendmachung des Mangels nur durch die Verwirkungsgrenze (u. Rdn. 14). Zwar wird teilweise angenommen, dass formelle Mängel unverzüglich ge-

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35 Grundlegend K. Schmidt FS Stimpel S. 217, bes. S. 239 ff; K. Schmidt ZGR 2008, 1 (26 ff); Schwab Prozessrecht, S. 370 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Freitag § 119 Rdn. 82; MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 98 f; Röhricht/ v. Westphalen/Haas § 119 Rdn. 8a; für Publikumsgesellschaften auch Köster Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage, S. 63 ff; Timm FS Fleck S. 365, 370 ff; Grunewald Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, S. 274 ff. 36 BGH ZIP 1984, 59; KG GmbHR 1993, 818 (820). 37 BGH NZG 2014, 621; BGH NJW 1995, 1353 (1356). 38 BGH NZG 2014, 621; BGH NZG 2013, 57; ähnlich bereits BGH ZIP 1984, 59; BGH NJW 1987, 1262; BGH NJW 1987, 3121. 39 BGH NJW 1987, 1262. 40 Auch in der GmbH nimmt der BGH die Nichtigkeitsfolge nicht bei allen, sondern nur bei schwerwiegenden Einberufungsmängeln an, vgl. BGH NJW-RR 2006, 831; BGH NZG 2005, 69. 41 BGH NZG 2014, 621.

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rügt werden müssen.42 In der Rechtsprechung lässt sich eine derart strenge Anwendung des Verwirkungsgrundsatzes indes nicht nachweisen, so dass es insoweit bei der allgemeinen, einzelfallorientierten Anwendung bleiben sollte, in deren Rahmen lediglich die ggf. leichte Erkennbarkeit und eine im Einzelfall mögliche geringe Relevanz eines formellen Mangels zur Annahme einer besonders kurzen Zeitmoments führen kann. Geht man dagegen von der analogen Anwendung der §§ 241 ff AktG aus, wäre der Beschluss nur als anfechtbar anzusehen und somit nach Ablauf der angemessenen Klagefrist als endgültig wirksam zu behandeln. Bei materiellen Mängeln geht es dagegen um inhaltliche Verstöße des Beschlusses gegen 13 die zwingenden Vorschriften des Gesellschaftsrechts, einschließlich der allgemeinen Regeln über die Treuepflicht und den Gleichbehandlungsgrundsatz, und des Gesellschaftsvertrages (soweit der Beschluss nicht den Anforderungen an eine Änderung des Gesellschaftsvertrags genügt).43 Nach der Rechtsprechung führen auch derartige Mängel ohne weiteres zur Nichtigkeit des Beschlusses, die – ebenso wie bei formellen Mängeln – bis zur Verwirkungsgrenze in jedem Kontext geltend gemacht werden kann (u. Rdn. 14). Bei Annahme analoger Anwendung der §§ 241 ff AktG wäre dagegen zu unterscheiden zwischen besonders schwerwiegenden Inhaltsmängeln, die analog § 241 Nr. 3 und Nr. 4 AktG als nichtig anzusehen sind (insbesondere bei Verstoß gegen gläubigerschützende Vorschriften und bei Sittenwidrigkeit), und einfachen materiellen Mängeln (insbesondere Treupflichtverletzungen), die nur zur Anfechtbarkeit führen würden und daher nur durch fristgerechte Klageerhebung geltend gemacht werden könnten. Die unterschiedlichen Auffassungen zur analogen Anwendung des aktienrechtlichen Be- 14 schlussmängelrechts wirken sich insbesondere auf die gerichtliche Geltendmachung des Mangels aus. Da nach der Rechtsprechung die Nichtigkeit des Gesellschafterbeschlusses unabhängig von einer Klageerhebung eintritt, kann sie gerichtlich nur durch die Feststellungsklage gem. § 256 ZPO geltend gemacht werden.44 Die Beweislast für die Wirksamkeit des Beschlusses trägt derjenige, der aus dem Beschluss Rechte ableitet, und zwar sowohl in Bezug auf die formellen wie auf die (ggf. nach dem Gesellschaftsvertrag bestehenden) materiellen Voraussetzungen des Beschlusses.45 Die Klage ist grundsätzlich gegen die anderen Gesellschafter zu richten, während die Gesellschaft (vorbehaltlich gesellschaftsvertraglicher Regelung) nicht passivlegitimiert ist.46 Da zwischen den Gesellschaftern keine notwendige Streitgenossenschaft besteht, müssen nicht notwendigerweise alle Gesellschafter verklagt werden, was allerdings zugleich bedeutet, dass das Urteil keine Rechtskraft gegen die übrigen Gesellschafter entfaltet. Obwohl die Feststellungsklage grundsätzlich nicht fristgebunden ist, kann ihr der Einwand der Verwirkung entgegengehalten werden. Dafür bedarf es neben eines „längeren Zeitablaufs“ der Feststellung besonderer Umstände, die bei den Mitgesellschaftern das Vertrauen in den Bestand des Beschlusses geweckt haben.47 Zu berücksichtigen ist dabei die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht, die vom Gesellschafter eine zeitnahe Geltendmachung von Mängeln verlangt, so dass die Anforderungen an den Zeitablauf grundsätzlich niedrig anzusetzen sind. An dem Umstandsmoment fehlt es jedenfalls, wenn der Gesellschafter durch sein sonstiges Verhalten erkennen lässt, dass er den Beschluss nicht gelten lassen will, insbesondere bei außergerichtlicher Berufung auf die Nichtigkeit. Das Rechtsinstitut begrenzt damit zwar sachgerecht die zeitliche Zulässigkeit der Geltendmachung eines Mangels, ist aber wesentlich flexibler als eine

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42 MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 95 m.w.N. 43 BGHZ 12, 327 (331 f); BGHZ 59, 369 (371 ff); BGH NJW 1982, 2066. 44 St. Rspr. zuletzt etwa BGH NZG 2014, 621; BGH NZG 2013, 57; BGH NJW 1999, 3113; BGH NJW 1995, 1218; ferner RGZ 122, 266 (269); RGZ 151, 321 (329). 45 BGH NJW 1982, 2065; BGH NJW 1987, 1262. 46 BGH NJW 1999, 3113; BGH NJW 1995, 1218. 47 BGH NJW 1999, 3113.

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starre Klagefrist und verlangt nicht zwingend eine Klageerhebung. Im Gegensatz dazu bedarf es bei Anerkennung der Analogie zum AktG bei den nur anfechtbaren Beschlüssen zwingend der Erhebung einer Anfechtungsklage innerhalb der angemessenen, an der Monatsfrist des § 246 AktG orientierten Klagefrist, wenn die endgültige Wirksamkeit des Beschlusses vermieden werden soll. Als Gestaltungsklage entfaltet diese Rechtskraft nicht nur gegenüber der passivlegitimierten Gesellschaft, sondern wirkt ohne weiteres gegenüber den Mitgesellschaftern. 15 Auch wenn die Rechtsprechung die analoge Anwendung der §§ 241 ff AktG ablehnt, lässt sie die Übernahme wesentlicher Ausgestaltungselemente durch den Gesellschaftsvertrag zu. Die Gestaltungsfreiheit ist allerdings dadurch beschränkt, dass das Recht, sich gerichtlich gegen rechtswidrige Beschlüsse zu wehren, weder ausgeschlossen noch übermäßig beschränkt werden kann.48 Zulässig ist aber, die Geltendmachung von Beschlussmängeln nur durch eine fristgebundene Klageerhebung zuzulassen und zugleich die Passivlegitimation der Gesellschaft für diese Klage zu regeln.49 Hierbei handelt es sich zwar nicht um eine Gestaltungsklage, sondern weiterhin um eine Feststellungsklage, durch den Gesellschaftsvertrag können aber die Mitgesellschafter ebenfalls an das Urteil gebunden werden.50 Bei Publikumsgesellschaften erscheint eine solche Regelung in Hinblick auf die praktischen Schwierigkeiten einer Klageerhebung gegen alle Mitgesellschafter als einzig sinnvolle Gestaltung und kann daher ggf. auch im Wege ergänzender Auslegung des Gesellschaftsvertrags angenommen werden.51 Die zulässige Regelung einer Klagefrist im Gesellschaftsvertrag52 hat zur Folge, dass der Beschluss nach deren Ablauf nicht mehr angegriffen werden kann und daher zwischen den Gesellschaftern als endgültig wirksam zu behandeln ist. Da eine solche Regelung das unverzichtbare Recht der Gesellschafter, sich gegen rechtswidrige Beschlüsse zu wehren, beschränkt, ist nur die Vereinbarung einer angemessenen Klagefrist zulässig, deren Länge sich am Leitbild der Monatsfrist des § 246 AktG zu orientieren hat und diese nicht unterschreiten darf. Der BGH hat daher insbesondere eine Klagefrist von zwei Wochen als unverhältnismäßig kurz eingestuft, wobei eine solche Regelung gleichwohl als wirksam angesehen wird und zur Anwendbarkeit der angemessenen Klagefrist führt.53 Zuletzt hat der BGH ferner anerkannt, dass auch im Personengesellschaftsrecht Beschlussmängelstreitigkeiten grundsätzlich schiedsfähig sind, so dass in den Gesellschaftsvertrag eine Schiedsabrede aufgenommen werden kann.54 Zum Schutz der Gesellschafter muss die Abrede allerdings bestimmte Anforderungen erfüllen, die der BGH ursprünglich für die GmbH55 entwickelt hatte und nunmehr auf das Personengesellschaftsrecht übertragen hat. Erforderlich ist, dass durch die Schiedsvereinbarung eine hinreichende Information, die Beteiligungsmöglichkeit als Nebenintervenient und die Mitwirkung bei der Auswahl der Schiedrichter zugunsten aller Gesellschafter, sowie die Konzentration aller denselben Streitgegenstand betreffenden Streitigkeiten bei demselben Schiedsgericht sichergestellt werden.56 Eine Schiedsvereinbarungen, die diese Anforderungen nicht erfüllt, kann zwar für sonstige Streitigkeiten wirksam sein, erfasst aber Beschlussmängelstreitigkeiten nicht.

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48 BGH NJW 1995, 1218. 49 BGH NJW 1999, 3113. 50 BGH NJW 1995, 1218. 51 BGH NJW 1999, 3113. 52 BGH NJW 1988, 411; BGH NJW 1995, 1218. 53 BGH NJW 1995, 1218. 54 BGH NZG 2017, 657 – Schiedsfähigkeit III; zur Problematik in der Personengesellschaft: K. Schmidt NZG 2018, 121; Borris NZG 2017, 761; Sackmann NZG 2016, 1041; Heinrich NZG 2016, 1406. 55 BGH NZG 2009, 620 – Schiedsfähigkeit II; dazu Habersack JZ 2009, 794; Böttcher/Helle NZG 2009, 700; Albrecht NZG 2010, 486. 56 BGH NZG 2017, 657 Rdn. 25 – Schiedsfähigkeit III.

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III. Stimmrecht 1. Persönliche Ausübung, Stimmrechtsvertretung. Die Stimmen der einzelnen Gesell- 16 schafter sind rechtlich als empfangsbedürftige Willenserklärungen zu bewerten (o. Rdn. 4). Grundsätzlich ist das Stimmrecht persönlich auszuüben, da der Gesellschafter regelmäßig auch nur persönlich an der Gesellschafterversammlung teilnehmen kann. Aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt sich die Verpflichtung jedes Gesellschafters, bei allen Beschlüssen seine Stimme abzugeben.57 Wird eine Gesellschafterversammlung einberufen, so muss der Gesellschafter an ihr teilnehmen und abstimmen, selbst wenn durch den Gesellschaftsvertrag das Mehrheitsprinzip eingeführt worden ist. Eine Abtretung des Stimmrechts ist aufgrund des Abspaltungsverbots (§ 717 BGB, dazu 17 § 114 Rdn. 9) nicht möglich. Gleichwohl zulässig ist allerdings die Ausübung des Stimmrechts durch einen gesetzlichen Vertreter58 sowie den Insolvenzverwalter aufgrund des gesetzlichen Übergangs der Verfügungsbefugnis (§ 80 InsO). Die Ausübung durch einen Bevollmächtigten ist dagegen nur zulässig, wenn eine solche Stimmrechtsvollmacht entweder im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist, oder die Mitgesellschafter ihr im Einzelfall zugestimmt haben.59 Bei Treuhandverhältnissen ist grundsätzlich nur der Treuhänder stimmberechtigt. Wird den Treugebern allerdings die Stellung eines Quasi-Gesellschafters eingeräumt und dies nicht nur im Treuhandvertrag vereinbart, sondern auch auf der gesellschaftsvertraglichen Ebene (die bei Publikumsgesellschaften häufig mit dem Treuhandvertrag verzahnt ist), liegt darin zugleich die Zulassung der Stimmrechtsvertretung, so dass die Treugeber selbst das Stimmrecht ausüben können.60 In Ausnahmefällen ist es ferner denkbar, dass die Mitgesellschafter aufgrund der Treuepflicht zur Zustimmung zur Stimmrechtsvertretung verpflichtet sind, etwa bei längerfristigen starken gesundheitlichen Beeinträchtigungen und Zumutbarkeit der Person des Vertreters. 2. Zustimmungspflichten. In bestimmten Fällen können die Gesellschafter aufgrund ihrer 18 Treuepflicht verpflichtet sein, einem bestimmten Beschluss zuzustimmen. Am weitesten geht diese Zustimmungspflicht bei Entscheidungen über Geschäftsführungsmaßnahmen, weil sich die Gesellschafter bei solchen Beschlüssen allein von den Interessen der Gesellschaft leiten lassen dürfen (dazu o. § 115 Rdn. 20, 7 f). Voraussetzung ist, dass in der konkreten Situation die betroffene Maßnahme als im Gesellschaftsinteresse zwingend erforderlich erscheint. Aber auch bei Entziehungs- und Ausschließungsbeschlüssen (§§ 117, 127, 140) kann sich in Ausnahmefällen eine Zustimmungspflicht ergeben (o. § 117 Rdn. 12). Dasselbe gilt schließlich für Beschlüsse über eine notwendig gewordene Anpassung der Vergütung der Geschäftsführer (o. § 110 Rdn. 30). Auch bei Grundlagenbeschlüssen kommt eine Zustimmungspflicht in Betracht. Während 19 vor allem das frühere Schrifttum insoweit kritisch war,61 geht der BGH seit der Grundsatzentscheidung „Sanieren oder Ausscheiden“ jedenfalls seit 2009 in ständiger Rechtsprechung62

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57 BGH NJW 1972, 862; Hueck ZGR 1972, 237 ff. 58 AllgM: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Freitag § 119 Rdn. 25; Henssler/Strohn/Finckh § 119 Rdn. 14; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 119 Rdn. 8; BeckOK-HGB/Klimke § 119 Rdn. 5; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 119 Rdn. 31. 59 AllgM: BeckOK-HGB/Klimke § 119 Rdn. 6; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 119 Rdn. 8; Baumbach/Hopt/Roth § 119 Rdn. 21; Henssler/Strohn/Finckh § 119 Rdn. 13. 60 BGH NJW 2013, 2190. 61 Aus dem früheren Schrifttum insbes. Flume FS Rittner S. 119; Kollhosser FS H. Westermann S. 275; ders. FS Bärmann S. 533; weiterhin kritisch Schöne ZIP 2015, 501: ders. GmbHR 2015, 337. 62 BGH NJW 2010, 65; BGH NJW 2011, 1667; BGH ZIP 2015, 1882; BGH NJW 2015, 2882; OLG Stuttgart NZG 2013, 1061; OLG München NZG 2014, 818; OLG Karlsruhe NZG 2017, 260; KG NZG 2010, 1184; näher: Wagner NZG 2009,

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von der Möglichkeit einer Zustimmungspflicht auch bei Änderungen des Gesellschaftsvertrags bis hin zur Beendigung der eigenen Mitgliedschaft aus: „Eine Zustimmungspflicht kommt danach in Betracht, wenn sie mit Rücksicht auf das bestehende Gesellschaftsverhältnis oder auf die bestehenden Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander dringend erforderlich ist und die Änderung des Gesellschaftsvertrages dem Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen Belange zumutbar ist. Die Verpflichtung eines einzelnen Gesellschafters, einer notwendig gewordenen Änderung des Gesellschaftsvertrages zuzustimmen, ist daher anzunehmen, wenn dem schützenswerte Belange des einzelnen Gesellschafters nicht entgegenstehen.“63 Gesellschaftsvertragliche Regelungen (insbesondere zur Behandlung der Sanierungssituation) sind allerdings auch gegenüber der Treuepflicht vorrangig.64 Aufgrund der Treuepflicht werden insbesondere Gesellschafter, die nicht bereit sind, sich an 20 einer erforderlichen Sanierung der Gesellschaft zu beteiligen, als verpflichtet angesehen, ihrem Ausscheiden aus der Gesellschaft zuzustimmen, wenn sie dabei (auch unter Berücksichtigung des einzuzahlenden Auseinandersetzungsfehlbetrags nach § 739 BGB) nicht schlechter gestellt werden als bei der sofortigen Abwicklung.65 Auch bei weniger weitreichenden Beschlüssen anerkennt der BGH die Möglichkeit einer Zustimmungspflicht, wobei allerdings zu beachten ist, dass es sich aufgrund des Erfordernisses der dringenden Erforderlichkeit auch insoweit immer nur um Ausnahmefälle handelt. So kann eine Zustimmungspflicht im Einzelfall etwa bezüglich des Ausscheidens eines anderen Gesellschafters, der Aufnahme neuer Gesellschafter, der Auflösung der Gesellschaft oder der Gewinnthesaurierung anzunehmen sein, soweit diese Maßnahmen als dringend erforderlich und zumutbar erscheinen.66 21 Da die Zustimmungspflicht aus der Treuepflicht resultiert, kann sie von jedem Gesellschafter mit der actio pro socio durchgesetzt werden, wobei das (rechtskräftige) Urteil nach § 894 ZPO (nur) die Stimme des betreffenden verklagten Gesellschafters ersetzt.67 Darüber hinaus muss sich der treupflichtwidrig handelnde Gesellschafter auch ohne vorherige Durchsetzung der Zustimmungspflicht so behandeln lassen, als hätte er dem Beschluss zugestimmt,68 so dass die Mitgesellschafter ihm auch unmittelbar die Rechtsfolgen des Beschlusses entgegenhalten können.69 22

3. Ausschluss des Stimmrechts. Das Gesetz hat die Frage des Stimmrechtsausschlusses wegen Interessenkollisionen nur in § 34 BGB, in § 136 Abs. 1 AktG, in § 43 Abs. 6 GenG sowie in § 47 Abs. 4 GmbHG geregelt, nicht hingegen für die Personengesellschaften. Teilweise verlangt das Gesetz für gegen einen Gesellschafter gerichtete Maßnahmen einen Beschluss der „anderen“ oder „übrigen Gesellschafter“ und schließt den Betroffenen damit explizit von der Beschlussfassung aus (§§ 112, 113, 117, 127, 140). Gleichwohl ist anerkannt, dass der allgemeine Rechtsgedanke der genannten körperschaftsrechtlichen Vorschriften auch im Personengesellschaftsrecht anzuwenden ist, um zu verhindern, dass der Gesellschafter als Richter in eigener Sache tätig wird oder über ihn selbst betreffende Rechtsgeschäfte der Gesellschaft abstimmt.70

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1378; K. Schmidt JZ 2010, 125; Goette GWR 2010, 1; Priester ZIP 2010,497; Grunewald FS Roth 2011, S. 187 ff; Schneider NZG 2011, 575; Derwald/Dorka NZG 2010, 694; Escher-Weingart WM 2016, 1569; Rummel/Enge NZG 2017, 256. 63 BGH ZIP 2015, 1882 (Tz. 7). 64 BGH NJW 2011, 1667; BGH NJW 2015, 2882. 65 BGH NJW 2010, 65. 66 BGHZ 44, 40 (41 f); BGHZ 64, 253 (257 f); BGHZ 98, 276; BGH NJW 1960, 434; BGH NJW 1961, 724; BGH NJW 1970, 706; BGH WM 1985, 196 f; BGH WM 1985, 256; BGH NJW 1987, 952; BGH BB 1987, 1200. 67 BGHZ 64, 253 (256); BGH NJW-RR 1987, 285; BGH NJW-RR 1989, 1056. 68 BGH NJW 2010, 65 (Tz. 17); ähnlich BGH NJW 1985, 974; BGH NJW-RR 1987, 295. 69 Hierzu näher Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Freitag § 119 Rdn. 40. 70 AllgM: Heidel/Schall/Psaroudakis § 119 Rdn. 4; Ensthaler § 119 Rdn. 6; BeckOK-HGB/Klimke § 119 Rdn. 11; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 119 Rdn. 3.

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Das Verbot, Richter in eigener Sache zu sein, bedeutet konkret, dass ein Gesellschafter 23 jedenfalls dann kein Stimmrecht hat, wenn über seine Entlastung (§ 47 Abs. 4 S.1 GmbHG analog), oder über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen wegen einer eigenen Pflichtverletzung beschlossen wird.71 Ebenso verhält es sich, wenn es zwar um Ansprüche gegen Mitgesellschafter geht, der Gesellschafter aber an der Pflichtverletzung beteiligt war oder ihm aufgrund einer übereinstimmenden, nicht abgestimmten Verhaltensweise ebenfalls eine Pflichtverletzung zur Last liegt.72 Darüber hinaus besteht ein Stimmverbot analog § 47 Abs. 4 GmbHG immer dann, wenn es 24 um die Beschlussfassung über die Befreiung des Gesellschafters von einer Verbindlichkeit gegenüber der Gesellschaft oder die Vornahme eines sonstigen Rechtsgeschäfts, an dem der Gesellschafter persönlich beteiligt ist, geht. Dies betrifft die einseitige Gewährung von Vorteilen ebenso wie den Abschluss von Austauschverträgen oder die Geltendmachung von Ansprüchen aus derartigen Verträgen. Erforderlich ist aber, dass gerade der Gesellschafter von dem Beschluss betroffen ist, während ein persönliches Näheverhältnis (insbes. bei Ehegatten) zum Betroffenen nicht als ausreichend angesehen wird.73 Eine hinreichende persönliche Betroffenheit des Gesellschafters liegt aber vor, wenn er mit dem Beteiligten wirtschaftlich so stark verbunden ist, dass „man sein persönliches Interesse mit dem des Vertragspartners gleichsetzen kann“, da auch hier keine „unbefangene Stimmabgabe“ möglich ist. Dies ist insbesondere bei engen gesellschaftsrechtlichen Verbindungen zu bejahen, soweit diese zu einer „wirtschaftlichen und unternehmerischen Einheit“ führen.74 Regelungen zum Stimmrechtsausschluss können auch im Gesellschaftsvertrag getroffen 25 werden. Soweit es nur um die Konkretisierung der gesetzlichen Grundsätze (§ 47 Abs. 4 GmbHG analog) geht, erscheint dies als unproblematisch. Dagegen ist ein vollständiger Ausschluss des Stimmrechts einzelner Gesellschafter nur in engen Grenzen anzuerkennen. Zulässig ist es zwar, das Stimmrecht der Kommanditisten sowie der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG auszuschließen, da in beiden Fällen keine persönliche Haftung der betroffenen natürlichen Personen im Raum steht und jedenfalls die Kommanditisten gegen Eingriffe in ihre individuelle Rechtsstellung (neben den allgemeinen Grenzen für Mehrheitsbeschlüsse, u. Rdn. 32 ff) zusätzlich durch ein Zustimmungserfordernis analog § 53 Abs. 3 GmbHG geschützt werden.75 Für den persönlich haftenden Gesellschafter erscheint dagegen ein vollständiger Ausschluss des Stimmrechts jedenfalls als unzulässig, soweit der Ausschluss auch Grundlagengeschäfte erfasst. Zumindest insoweit ist das Stimmrecht als unverzichtbares Mitgliedschaftsrecht anzusehen.76 4. Stimmbindungsverträge. Unter Stimmbindungsverträgen versteht man schuldrechtli- 26 che Vereinbarungen über die Stimmabgabe in der Gesellschafterversammlung. Sie können als Weisungsrecht, aber auch als Vereinbarung einheitlichen Stimmverhaltens nach vorheriger interner Willensbildung (Stimmrechtspool) gestaltet sein.77 Sie haben nur obligatorische Wirkung, so dass eine abweichende Stimmabgabe des Gesellschafters in der Gesellschafterversammlung wirksam ist. Bezüglich der Zulässigkeit solcher Bindungen ist zu unterscheiden zwischen Verträgen mit Mitgesellschaftern und solchen mit Dritten: Grundsätzlich zulässig sind Stimmbindungen zugunsten von Mitgesellschaftern, allerdings nur im Rahmen der allgemeinen Grenzen

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71 RGZ 162, 370 (373); BGH NJW 1974, 1555. 72 BGH NZG 2012, 625. 73 BGH NZG 2012, 625 (Tz. 34); BGH NJW 2003, 2314; BGH NJW 1981, 1512. 74 BGH NZG 2012, 625 (Tz. 32). 75 BGH NJW 1956, 1198; BGH NJW 1993, 2100. 76 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Freitag § 119 Rdn. 23; MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 75; Röhricht/ v. Westphalen/Haas § 119 Rdn. 26; aA Staub/Schäfer § 119 Rdn. 66; Baumbach/Hopt/Roth § 119 Rdn. 13. 77 Hierzu näher Habersack ZHR 164 (2000), 1.

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der Stimmrechtsausübung.78 Soweit der begünstigte Gesellschafter einem Stimmverbot unterliegt, erfasst dieses auch die Stimmbindung, so dass es die Ausübung des Weisungsrechts bzw. die Beteiligung des Betroffenen an der internen Willensbildung im Pool verbietet. Auch die Treuepflicht ist gegenüber der Stimmbindung vorrangig, so dass keine Verpflichtung zu treupflichtwidriger Stimmrechtsausübung anzuerkennen ist. Dagegen sind Stimmbindungsverträge zugunsten von Dritten – anders als im GmbH-Recht79 27 – grundsätzlich als unzulässig und nichtig anzusehen, da ein derartiger Fremdeinfluss auf die Personengesellschaft als Verstoß gegen das Abspaltungsverbot zu bewerten ist.80 Eine Ausnahme gilt nur für solche Dritte, denen zugleich die wirtschaftliche Berechtigung an der Beteiligung zusteht (insbes. als Treugeber), soweit die Einräumung einer solchen Berechtigung durch den Gesellschaftsvertrag zugelassen worden ist oder die Mitgesellschafter zugestimmt haben.81 Verletzt der Gesellschafter den Stimmbindungsvertrag, so macht er sich schadensersatz28 pflichtig. Der Berechtigte kann außerdem Erfüllung durch Stimmabgabe in einem bestimmten Sinne verlangen und den Anspruch durch Leistungsklage geltend machen; das Urteil wird nach § 894 ZPO vollstreckt.82 Der Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Stimmabgabe scheidet allerdings wegen Vorwegnahme der Hauptsache in der Regel aus, denkbar ist aber eine Verfügung mit dem Ziel der Verschiebung der Abstimmung bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache.83 IV. Mehrheitsbeschlüsse 1. Grundsätzliche Zulässigkeit. Das Gesetz geht vom Einstimmigkeitsprinzip als Regel aus, lässt aber die Einführung des Mehrheitsprinzips durch den Gesellschaftsvertrag ausdrücklich zu. Im Zweifel ist dann die Mehrheit nach der Zahl der Gesellschafter zu berechnen (§ 119 Abs. 2) und es genügt grundsätzlich eine einfache Mehrheit. Der Gesellschaftsvertrag kann jedoch eine beliebige andere Regelung treffen, sowohl bezüglich des Maßstabs der Stimmrechtsverteilung als auch für das Mehrheitserfordernis. Möglich sind auch differenzierte Lösungen, insbesondere unterschiedliche Mehrheitserfordernisse für verschiedene Beschlusskategorien. Grundsätzlich kann das Mehrheitsprinzip für alle Beschlussgegenstände vereinbart werden, einschließlich der Änderungen des Gesellschaftsvertrags und sonstiger Grundlagenbeschlüsse. Das Mehrheitsprinzip hat auf der Hand liegende Vorteile und Nachteile. Gerade in Gesell30 schaften mit einem größeren Gesellschafterkreis kann das Einstimmigkeitsprinzip zu einer weitgehenden Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft in wichtigen Angelegenheiten führen, zunächst wegen der Blockademöglichkeit einzelner Gesellschafter, ggf. aber auch nur wegen der praktischen Schwierigkeiten, die Zustimmung aller Gesellschafter schnell einzuholen. Insoweit ist das praktische Bedürfnis für die Verankerung des Mehrheitsprinzips in der Publikumsgesellschaft geradezu unabweisbar. Zwar bedarf es auch in solchen Gesellschaften grundsätzlich 29

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78 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Freitag § 119 Rdn. 42; MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 36; Röhricht/ v. Westphalen/Haas § 119 Rdn. 39; Staub/Schäfer § 119 Rdn. 71; Baumbach/Hopt/Roth § 119 Rdn. 17; Oetker/Lieder § 119 Rdn. 28. 79 Vgl. BGH NJW 1967, 1963. 80 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Freitag § 119 Rdn. 43; Staub/Schäfer § 119 Rdn. 72; Baumbach/Hopt/Roth § 119 Rdn. 18; Oetker/Lieder § 119 Rdn. 28; aA Zöllner ZHR 155 (1991), 168 (180 ff); MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 37; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 119 Rdn. 39. 81 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Freitag § 119 Rdn. 43; Staub/Schäfer § 119 Rdn. 72; Baumbach/Hopt/Roth § 119 Rdn. 18; Oetker/Lieder § 119 Rdn. 28. 82 BGH NJW 1951, 268; BGHZ 48, 163 (166 ff); BGHZ 98, 276; OLG Koblenz GmbHR 1986, 430 (432). 83 Näher MüKo-ZPO/Drescher § 935 ZPO Rdn. 45 f; ferner Damm ZHR 154 (1990), 413 (430 ff); Zutt ZHR 155 (1991), 190.

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einer gesellschaftsvertraglichen Grundlage, um von der Regel des § 119 Abs. 1 abzuweichen.84 Fehlt eine ausdrückliche Regelung ist hier indes nicht ohne weiteres vom Einstimmigkeitsprinzip auszugehen, vielmehr ist zu fragen, ob eine ergänzende Auslegung des Gesellschaftsvertrags im Sinne einer Mehrheitsklausel möglich ist.85 Aufgrund der Interessenlage ist dies regelmäßig zu bejahen, soweit nicht ausnahmsweise ein gegenteiliger Wille der Gesellschafter erkennbar ist. Die Nachteile bestehen vor allem in der mit ihm verbundenen Bedrohung der Position der Minderheit, die sich selbst für Änderungen der Grundlagen der Gesellschaft der Mehrheitsherrschaft unterwerfen. Der BGH hat daher in einer langen Reihe von Entscheidungen ein Konzept für die Gewähr- 31 leistung des Minderheitenschutzes entwickelt, das über Jahrzehnte auf dem Bestimmtheitsgrundsatz und der Kernbereichslehre beruhte.86 Die „Otto“-Entscheidung vom 15. Januar 200787 hat dagegen eine weitgehende Neubestimmung dieses Schutzkonzepts eingeleitet und diese Begriffe weitgehend aufgegeben.88 Auch nach der neueren Rechtsprechung besteht der Schutz aber grundsätzlich aus zwei Komponenten: Zunächst ist zu fragen, ob der konkrete Beschlussgegenstand überhaupt von einer Mehrheitsklausel erfasst wird (formelle Legitimation), anschließend ist zu prüfen, ob sich der Beschluss im Rahmen des Mehrheitsermessens hält, dessen Grenzen durch die Treuepflicht der Mehrheit gegenüber der Minderheit bestimmt werden (inhaltliche Wirksamkeit). 2. Formelle Legitimation: Reichweite der Mehrheitsklausel. Mit der formellen Legiti- 32 mation eines Mehrbeschlusses ist gemeint, dass dieser zu einem Beschlussgegenstand ergangen ist, der von einer gesellschaftsvertraglichen Mehrheitsklausel erfasst wird. Denn außerhalb des Anwendungsbereichs einer solchen Klausel bleibt es beim Einstimmigkeitsprinzip des § 119 Abs. 1. Grundsätzlich können die Gesellschafter zwar für alle Beschlussgegenstände (einschließlich der Grundlagenbeschlüsse) das Mehrheitsprinzip vereinbaren, ebenso kann allerdings auch zwischen den Gegenständen differenziert werden und insbesondere für Änderungen des Gesellschaftsvertrags am Einstimmigkeitsprinzip festgehalten werden, während einfache Beschlüsse mit Mehrheit gefasst werden können. Soweit die verwendete Mehrheitsklausel bezüglich ihrer Reichweite als auslegungsbedürftig erscheint, stellt sich die Frage, welche Auslegungsgrundsätze insoweit anzuwenden sind. Die frühere Rechtsprechung hatte für die Auslegung von Mehrheitsklauseln den sog. Be- 33 stimmtheitsgrundsatz anerkannt, der zum Schutz der Minderheit für eine enge Auslegung solcher Klauseln stritt. Danach sollten allgemein gehaltene Mehrheitsklauseln grundsätzlich nur gewöhnliche Beschlussgegenstände erfassen, insbesondere Maßnahmen der Geschäftsführung. Soweit auch Änderungen des Gesellschaftsvertrags dem Mehrheitsprinzip unterworfen werden sollten, bedurfte es hierfür einer hinreichend bestimmten Formulierung, und selbst dann sollten keine ungewöhnlichen Grundlagenbeschlüsse (wie etwa die Auflösung oder Umwandlungsmaßnahmen) erfasst sein.89 In der Kautelarpraxis wurde aufgrund dieses Grundsat-

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84 Der BGH hatte in einer älteren Entscheidung sogar erwogen, bei Publikumsgesellschaften ohne gesellschaftsvertragliche Grundlage das Mehrheitsprinzip anzuwenden, ohne dies indes abschließend zu entscheiden, vgl. BGHZ 71, 53 (58 f); dazu Stimpel FS Fischer S. 778 ff. 85 K. Schmidt ZGR 2008, 1; Priester DStR 2008, 1386 (1388); Schneider S 57, 61. 86 RGZ 91, 166; RGZ 114, 393 (395); RGZ 136, 236 (243); RGZ 151, 321 (326 f); RGZ 163, 385 (391); BGHZ 8, 35 (39 ff); BGHZ 20, 363 (369); BGHZ 48, 251 (253 ff); BGHZ 61, 303 (304); BGHZ 71, 53 (57 f); BGHZ 85, 350, (355 ff); BGH NJW 1985, 2830; BGH NJW 1988, 412; BGH WM 1966, 707; BGH WM 1973, 100 (102); BGH NJW-RR 1986, 1417; BGH NJW 1961, 724. 87 BGH NZG 2007, 259 – “Otto”. 88 Die Entwicklung wurde fortgeführt durch die Entscheidungen BGH NZG 2009, 183 und BGH NZG 2014, 1296. 89 RGZ 91, 166; RGZ 114, 393 (395); RGZ 136, 236 (243); RGZ 151, 321 (326 f); RGZ 163, 385 (391); BGHZ 8, 35 (39 ff); BGHZ 20, 363 (369); BGHZ 48, 251 (253 ff); BGHZ 61, 303 (304); BGH NJW 1961, 724; BGHZ 71, 53 (57 f); BGHZ 85, 350

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zes häufig versucht, durch die Schaffung ausführlicher Kataloge von erfassten Beschlussgegenständen Rechtssicherheit herbeizuführen. Vor allem dieses Verständnis des Bestimmtheitsgrundsatzes sah sich als Förmelei der Kritik ausgesetzt. 34 In der „Otto“-Entscheidung von 2007 hat der BGH zunächst klargestellt, dass der Bestimmtheitsgrundsatz lediglich besagen soll, dass sich aus dem Gesellschaftsvertrag – „sei es auch durch dessen Auslegung“ – eindeutig ergeben muss, dass der Beschlussgegenstand erfasst werden soll.90 In der nachfolgenden Entscheidung „Schutzgemeinschaft II“ von 2008 hat der II. Zivilsenat diese Aussage bestätigt und trotz Fehlens eines Katalogs von erfassten Satzungsänderungen im Wege der Auslegung die Mehrheitsklausel auf Grundlagenbeschlüsse erstreckt. Darüber hinaus hat sich der BGH gegen eine „verdeckte Inhaltskontrolle“ durch den Bestimmtheitsgrundsatz ausgesprochen, die formelle Legitimation als „wertneutrale Verfahrensregel“ bezeichnet und betont, dass eine fehlende formelle Legitimation lediglich die Wirksamkeit eines gleichwohl gefassten Mehrheitsbeschlusses, nicht aber der Mehrheitsklausel selbst betrifft.91 Während der BGH in diesen Entscheidungen an dem Bestimmtheitsgrundsatz zumindest begrifflich noch festgehalten hatte, wurde dieser sodann in der Entscheidung vom 21.10.2014 vollständig aufgegeben: 92 Dem Grundsatz komme „für die formelle Legitimation einer Mehrheitsentscheidung keine Bedeutung mehr“ zu, „auch nicht in Gestalt einer Auslegungsregel …, dass allgemeine Mehrheitsklauseln restriktiv auszulegen“ seien.93 Vielmehr komme es für die Bestimmung der Reichweite einer solchen Klausel lediglich auf ihre Auslegung „nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen“ an. Auch die in der „Otto“-Entscheidung betonte Eindeutigkeit wird stark relativiert: Gemeint ist damit nicht, dass sich die Reichweite aus einem eindeutigen Wortlaut ergeben muss, sondern lediglich, dass sich bei Würdigung des „maßgeblichen tatsächlichen Auslegungsstoffes“ bei der Gesamtwürdigung des Vertragsinhalts ein entsprechender objektiver Sinn der Mehrheitsklausel feststellen lässt.94 Das bedeutet insbesondere, dass allgemeine Mehrheitsklauseln – soweit sich nicht im Wege der Auslegung ein abweichender Wille festzustellen ist – auch ungewöhnliche Beschlussgegenstände und Änderungen des Gesellschaftsvertrags erfassen können. Letztlich ist entscheidend, inwieweit sich aus der Verhandlungsgeschichte Hinweise auf die beabsichtigte Reichweite der Mehrheitsklausel finden lassen;95 lediglich bei Publikumsgesellschaften kommt es allein auf die objektive Auslegung an.95a In der Konsequenz bedeutet diese neue Rechtsprechung, dass die formelle Legitimation als 35 Schutzinstrument für die Minderheit stark an Bedeutung verloren hat. Für den Minderheitsgesellschafter kommt es dadurch mehr als früher darauf an, schon im Rahmen der Abfassung des Gesellschaftsvertrags eine als erforderlich angesehene Begrenzung der Mehrheitsklausel einzubringen. Der Aufgabe des Bestimmtheitsgrundsatzes ist indes nicht zu entnehmen, dass der BGH

_____ (355 ff); BGH WM 1966, 707; BGH WM 1973, 100 (102); BGH NJW 1985, 2830; BGH NJW-RR 1986, 1417; BGH NJW 1988, 412; aus der Literatur hierzu vgl. Autenrieth DB 1983, 1034; Brändel FS Stimpel S. 95; Kraft FS Fischer S. 321; Hennerkes/Binz BB 1983, 713; Leenen (2.) FS Larenz S. 371; Martens DB 1973, 413; Schlegelberger/Martens § 119 Rdn. 17 ff; Marburger NJW 1984, 2252; ders. ZGR 1989, 146; Mecke BB 1988, 2258; ders. ZHR 153 (1989), 35; Stimpel FS Fischer S. 771; K. Schmidt ZHR 158 (1994), 205; Schneider S. 57; Tiedtke DB 1989, 813. 90 BGH NZG 2007, 259 – “Otto”; zu dieser Entscheidung vgl. K. Schmidt ZGR 2008, 1; Giedenhagen/Fahl DStR 2007, 1965; Haar NZG 2007, 601; Priester DStR 2008, 1386. 91 BGH NZG 2009, 183 – “Schutzgemeinschaftsvertrag II”; zu dieser Entscheidung vgl. K. Schmidt ZIP 2009, 737; Podewils BB 2009, 733; Schäfer ZGR 2013, 237. 92 BGH NZG 2014, 1296; zu dieser Entscheidung vgl. Schäfer NZG 2014, 1401; ders. ZIP 2015, 1313; Weber ZfPW 2015, 123; Ulmer ZIP 2015, 657; Priester NZG 2015, 529; Altmeppen NJW 2015, 2065; Seidel/Wolf BB 2015, 2563; Goette/Goette DStR 2016, 74; Wicke MittBayNot 2017, 125; Risse/Höfling NZG 2017, 1131. 93 BGH NZG 2014, 1296 (Tz. 14). 94 BGH NZG 2014, 1296 (Tz. 15); BGH NZG 2018, 1226. 95 Zur Auslegung näher Schäfer ZGR 2013, 237 (243 ff). 95a BGH NZG 2018, 1226.

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beabsichtigt, den Minderheitenschutz auszuhöhlen. Vielmehr wird nur die Ebene der formellen Legitimation für eine Inhaltskontrolle als ungeeignet angesehen, so dass der Fokus des Minderheitenschutzes auf die Ebene der inhaltlichen Wirksamkeitsprüfung verschoben wird. 3. Inhaltliche Wirksamkeitsprüfung. In der früheren Rechtsprechung war der Maßstab für 36 die Prüfung der inhaltlichen Wirksamkeit von Mehrheitsbeschlüssen vor allem die sog. Kernbereichslehre, die besagt, dass „vertragsändernde Mehrheitsentscheidungen nicht zulässig sind, soweit sie in die Rechtsstellung der Gesellschafter – in ihre rechtliche und vermögensmäßige Position in der Gesellschaft – eingreifen; den Gesellschaftern steht insoweit ein unverfügbarer Kernbereich von Rechten zu.“96 Die neuere BGH-Rechtsprechung stellt indes nicht mehr auf diesen Begriff ab, da „sich der Kreis der nicht ohne weiteres durch Mehrheitsbeschluss entziehbaren Rechte nicht abstrakt und ohne Berücksichtigung der konkreten Struktur der jeweiligen Personengesellschaft und einer besonderen Stellung des betroffenen Gesellschafters umschreiben lässt.“97 Maßstab für die inhaltliche Prüfung ist daher die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht. Soweit durch einen Mehrheitsbeschluss in die „individuelle Rechtsstellung des Gesellschafters, d.h. in seine rechtliche und vermögensmäßige Position in der Gesellschaft“ eingegriffen wird, kommt es für die Wirksamkeit darauf an, „ob der Eingriff im Interesse der Gesellschaft geboten und dem betroffenen Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen schutzwerten Belange zumutbar ist.“98 Dadurch wurde gegenüber der Kernbereichslehre der Anwendungsbereich der Inhaltskontrolle erweitert, werden doch nunmehr sämtliche Mehrheitsbeschlüsse erfasst, soweit sie nur irgendwie in die individuelle Rechtsstellung der Minderheit eingreifen, ohne dass die Qualität eines Kernbereichseingriffs erreicht werden müsste. Im Gegensatz zum Bestimmtheitsgrundsatz spricht der BGH allerdings der Betroffenheit des Kernbereichs der Mitgliedschaftsrechte (wohl) nicht jede Relevanz ab. Denn für den Fall eines Eingriffs in absolut oder relativ unentziehbare Rechte (die zuvor den Kernbereich bildeten) geht der BGH davon aus, dass „regelmäßig“ ein Treupflichtverstoß vorliegt,99 so dass die Minderheit dies nicht gesondert darzulegen hat. Fehlt der betroffenen Rechtsposition dagegen diese Qualität, ist der überstimmte Minderheitsgesellschafter für den Treuepflichtverstoß der Mehrheit darlegungs- und beweisbelastet.100 Die Abgrenzung dieser unentziehbaren Rechte ist daher zumindest nicht gänzlich obsolet, zugleich aber auch unklar, da kein trennscharfes Abgrenzungskriterium erkennbar ist. Jedenfalls zählen die wesentlichen Vermögens- (Gewinnbeteiligung, Anteil am Liquidationserlös) und Mitverwaltungsrechte (Stimmrecht, actio pro socio, ggf. Geschäftsführung) zu diesem Kreis unentziehbarer Rechte.101 Soweit die Änderung des Gesellschaftsvertrags zu einer Beitragserhöhung führt, bedarf es 37 hierfür nach § 707 BGB zwingend einer Zustimmung jedes betroffenen Gesellschafters. Fehlt diese, ist der Beschluss gegenüber dem nicht zustimmenden Gesellschafter relativ unwirksam, was bedeutet, dass der Beschluss als solcher zwar wirksam wird, aber ohne die Zustimmung

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96 BGH NJW 1985, 972 (973); ähnlich bereits BGHZ 20, 363 (369 f); zur Kernbereichslehre vgl. aus der älteren Literatur Autenrieth DB 1983, 1034; Fischer FS Barz S. 33; Hennerkes/Binz BB 1983, 713; Hirte Bezugsrechtsausschluß und Konzernbildung, 1986; Immenga ZGR 1974, 385; Leenen (2.) FS Larenz S. 371; Löffler NJW 1989, 2656; Marburger NJW 1984, 2252; Mecke BB 1988, 2258; Röttger Kernbereichslehre, 1989; Schneider ZGR 1972, 357; H.P. Westermann AcP 175 (1975), 375; Wiedemann ZGR 1980, 147; Enzinger Mehrheitsbeschlüsse, 1995. 97 BGH NZG 2014, 1296 (Tz. 19); ähnlich bereits BGH NZG 2007, 259 (Tz. 10); BGH NJW 2009, 669 (Tz. 17); BGH NZG 2013, 63 (Tz. 19); BGH 2012, 393 (Tz. 16); zu der Rechtsprechungsänderung vgl. auch Klöhn AcP 216 (2016), 281 (303 ff); Schäfer ZIP 2015, 1313; Priester NZG 2015, 529; Ulmer ZIP 2015, 657; Wertenbruch DB 2014, 2875. 98 BGH NZG 2014, 1296 (Tz. 19). 99 BGH NJW 2009, 669 (Tz. 17). 100 BGH NZG 2007, 259 (Tz. 10); BGH NJW 2009, 669 (Tz. 17). 101 Näher: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Freitag § 119 Rdn. 69; MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 72 ff; Staub/ Schäfer § 119 Rdn. 70 ff.

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keine Verpflichtung begründen kann. Eine Mehrheitsklausel ermöglicht somit zwar die Beschlussfassung, vermag aber nicht ohne weiteres, der Minderheit eine zusätzliche Leistungspflicht aufzuerlegen. Das Vorliegen der erforderlichen Zustimmung ist daher eine Frage der inhaltlichen, relativen Wirksamkeit, nicht der formellen Legitimation des Beschlusses, ihr Fehlen „stellt eine besondere, nur gegenüber dem Gesellschafter, der seine Zustimmung verweigert hat, wirkende Kategorie eines Beschlussmangels dar“.102 Dieser Mangel muss auch nicht innerhalb einer gesellschaftsvertraglich geregelten Anfechtungsfrist geltend gemacht werden, deren Ablauf die erforderliche Zustimmung nicht ersetzen kann. Die Gesellschafter können allerdings bereits im Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit einer Beitragserhöhung vereinbaren, die antizipierte Zustimmung zu dieser erklären und sich insoweit der Mehrheitsentscheidung unterwerfen. Für eine derartige Gestaltung hat der BGH allerdings spezielle Anforderungen aufgestellt, erscheint die Minderheit hier doch als besonders schutzbedürftig, da sie praktisch dazu führt, dass die Mehrheit später auch gegen den Willen der Minderheit Beitragserhöhungen durchsetzen kann. Nach ständiger Rechtsprechung muss sich eine solche Zustimmung daher aus einer „eindeutigen Regelung im Gesellschaftsvertrag“ ergeben, und diese muss „Ausmaß und Umfang einer möglichen zusätzlichen Belastung der Gesellschafter erkennen lassen“, also hinreichend konkret sein.103 Insbesondere muss das Erhöhungsrisiko durch den Gesellschaftsvertrag selbst eingegrenzt werden, entweder durch eine betragsmäßig festgesetzte Obergrenze oder durch die Vereinbarung geeigneter Kriterien für die Begrenzung.104 Eine unbegrenzte Nachschusspflicht lässt sich mithin auf diesem Weg nicht vereinbaren, und auch eine Verpflichtung zum anteiligen Ausgleich von Verlusten („Unterdeckung“) hat der BGH mangels Begrenzung der Leistungspflicht nicht anerkannt.105 Fehlt es an diesen Voraussetzungen, kann die Klausel zwar als Mehrheitsklausel wirksam sein und die Beschlussfassung an sich ermöglichen, sie wirkt aber nicht als antizipierte Zustimmung und ersetzt daher nicht die individuelle Zustimmung jedes betroffenen Gesellschafters. Denkbar und zulässig wäre ferner eine Vertragsgestaltung, bei der man (unter konkludenter Abbedingung des § 707 BGB) die Festsetzung der jeweils erforderlichen Beiträge der Geschäftsführung überlässt, etwa durch die Vereinbarung, der Gesellschaft das zur Erreichung des Gesellschaftszwecks Erforderliche beizutragen.106 Ob eine derart weitreichende Gestaltung tatsächlich gewollt ist, kann nur durch Auslegung ermittelt werden, wobei äußerste Zurückhaltung geübt werden sollte (insbes. in Publikumsgesellschaften und gegenüber Kommanditisten). In Betracht kommen wird die Annahme einer solchen Gestaltung idR nur, wenn im Gesellschaftsvertrag keine bezifferten Beitragspflichten vereinbart sind, sondern diese ausschließlich derart offen formuliert sind. Es kommt daher darauf an, eine derartige Regelung klar und eindeutig im Gesellschaftsvertrag zu treffen.

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102 BGH NZG 2014, 1296 (Tz. 17); ähnlich BGH NZG 2009, 1347 (Tz. 12). 103 BGH NZG 2014, 1296 (Tz. 17); BGH NZG 2009, 1347 (Tz. 12); BGH NZG 2009, 501 (Tz. 14 f); BGH NZG 2007, 381 (Tz. 13); BGH NZG 2006, 306 (Tz. 18 ff); BGH NZG 2005, 753. 104 BGH NZG 2006, 306 (Tz. 18 ff); BGH NZG 2005, 753. 105 BGH NZG 2006, 306 (Tz. 20). 106 BGH NZG 2006, 306 (Tz. 14); BGH NZG 2005, 753.

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Gewinn und Verlust | § 120

§ 120 [Gewinn und Verlust] (1) Am Schlusse jedes Geschäftsjahrs wird aufgrund der Bilanz der Gewinn oder der Verlust des Jahres ermittelt und für jeden Gesellschafter sein Anteil daran berechnet. (2) Der einem Gesellschafter zukommende Gewinn wird dem Kapitalanteile des Gesellschafters zugeschrieben; der auf einen Gesellschafter entfallende Verlust sowie das während des Geschäftsjahrs auf den Kapitalanteil entnommene Geld wird davon abgeschrieben. Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander Gewinn und Verlust § 120 Hoffmann/Bartlitz

Schrifttum Bartlitz Die Haftung des Kommanditisten auf der Grundlage kapitalgesellschaftsrechtlicher Prinzipien, 2016; Barz Die vertragliche Entnahmeregelung bei oHG und KG, FS Knur 1972, S. 25; Bauschatz Rechtsschutzmöglichkeiten bei Feststellung des Jahresabschlusses einer KG, NZG 2002, 759; Huber Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personalgesellschaften des Handelsrechts, 1970; Pauli Eigenkapital der Personengesellschaften, 1990; Priester Stille Reserven und offene Rücklagen bei Personengesellschaften, FS Quack, 1991, S. 373; Ulmer Die Mitwirkung des Kommanditisten an der Bilanzierung der KG, FS Hefermehl, 1976, S. 207; H. Westermann Zur Problematik der Rücklagen der Personenhandelsgesellschaften, FS v. Caemmerer, 1978, S. 657; Wilhelm Bilanz, Vermögen, ZHR 159 (1995), 454; Wünsch Die Einlage bei OHG und KG, GesRZ 1978, 1, 51. Übersicht Überblick | 1 Normgeschichte | 2 Regelungsgegenstand | 3 1. Ergebnisermittlung | 4 2. Anteilsberechnung | 8 3. Kapitalisierung | 9 IV. Jahresabschluss (Abs. 1) | 10 V. Aufstellung des Jahresabschlusses (Abs. 1) | 11 VI. Inhaltliche Anforderungen an die Aufstellung (Abs. 1) 1. Aufstellungsgrundsätze | 15 2. Eigenkapital | 18 3. Stille Reserven | 21 4. Offene Rücklagen | 25 VII. Feststellung des Jahresabschlusses (Abs. 1) 1. Begriff | 27 2. Rechtsnatur | 28 I. II. III.

3.

Zuständigkeit, Beschlussfassung | 29 4. Form, Mängel | 30 5. Fehler | 31 VIII. Kapitalisierung der Ergebnisanteile (Abs. 2) | 32 1. Überblick | 33 2. Kapitalanteil | 34 3. Negative Kapitalanteile | 37 4. Fehlen von Kapitalanteilen | 39 5. Gesellschafterkonten a) Kapitalkonto | 40 b) Privatkonto | 41 c) Abgrenzung | 42 d) Umbuchungen | 43 6. Feste Kapitalanteile | 44

I. Überblick In den §§ 120 bis 122 gibt das Gesetz Vorschriften über die Ermittlung und Verteilung von 1 Gewinn und Verlust der Gesellschaft sowie über das Entnahmerecht der Gesellschafter. Vergleichbare Bestimmungen finden sich für die KG in den §§ 167 bis 169. Alle genannten Vorschriften sind dispositiv (§ 109), so dass sich in der Gesellschaftspraxis verbreitet Abweichungen von der gesetzlichen Regelung finden.

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II. Normgeschichte 2

Der Wortlaut des § 120 unterscheidet sich nur punktuell von dem seiner Vorläufervorschrift, Art. 107 ADHGB:1 „(1) Am Schlusse eines jeden Geschäftsjahres wird, auf Grund des Inventars und der Bilanz, der Gewinn oder der Verlust dieses Jahres ermittelt und für jeden Gesellschafter sein Antheil daran berechnet. (2) Der Gewinn jedes Gesellschafters wird seinem Antheile am Gesellschaftsvermögen zugeschrieben, der Verlust von demselben abgeschrieben.“ Lediglich in Bezug auf das Inventar, welchem nunmehr für die Ermittlung von Gewinn und Verlust keinerlei Relevanz mehr beigemessen wird, und hinsichtlich der im Laufe eines Geschäftsjahres getätigten Entnahmen, die als weiterer, den Kapitalanteil eines Gesellschafters mindernder Faktor im ADHGB noch unerwähnt blieben, weicht § 120 also von seiner Vorläufervorschrift ab. III. Regelungsgegenstand

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Die Vorschrift des § 120 beschreibt einen dreistufigen Kapitalverteilungsvorgang. Den einzelnen Stufen lassen sich die Schlagworte Ergebnisermittlung (Stufe 1), Anteilsberechnung (Stufe 2) und Kapitalisierung (Stufe 3) zuordnen.

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1. Ergebnisermittlung. Da Kapital nur verteilt werden kann, wenn feststeht, ob und bejahendenfalls in welchem Umfang Kapital überhaupt verfügbar ist, besteht gem. § 120 Abs. 1 Hs. 1 die Aufgabe der Gesellschafter auf der ersten Stufe zunächst darin, das Ergebnis des abgelaufenen Geschäftsjahrs zu ermitteln. Als Grundlage für die Ermittlung des Jahresergebnisses nennt § 120 Abs. 1 die „Bilanz“ – tatsächlich gemeint ist der gesamte Jahresabschluss iSd § 242 Abs. 3, nicht etwa lediglich die Bilanz im engeren Sinne des § 242 Abs. 1.2 Von der Ergebnisermittlung iSd § 120 Abs. 1 Hs. 1 (teilweise auch als Ergebnisfeststellung 5 bezeichnet), also der Frage, ob und in welcher Höhe innerhalb eines abgelaufenen Geschäftsjahres ein Gewinn oder ein Verlust entstanden ist, scharf zu unterscheiden ist dabei die Ergebnisverwendung (teilweise auch Ergebnisverteilung), also die Frage, in welchem Umfang aufgelaufener Gewinn an die Gesellschafter auszuschütten oder in der Gesellschaft zu thesaurieren ist.3 Während die Ergebnisermittlung als Institut der Rechnungslegung den Vorgaben der §§ 238 ff folgt, ist die Ergebnisverwendung eine der Disposition der Gesellschafter zugängliche unternehmerische Finanzierungsentscheidung. Da es bei der OHG kein festes Grund- oder Stammkapital gibt, lässt sich das Jahresergebnis 6 nur anhand eines Vergleichs des (bilanzmäßigen) Gesellschaftsvermögens am Ende eines Geschäftsjahres mit dem Gesellschaftsvermögen am Ende des vorausgegangenen Geschäftsjahres ermitteln. Eine Vermehrung des Gesellschaftsvermögens stellt einen Gewinn dar, während eine Verringerung als Verlust zu behandeln ist.4 Am Gewinn oder Verlust eines einzelnen Geschäfts sind die Gesellschafter hingegen grundsätzlich nicht beteiligt.5 Die Ergebnisverwendung richtet sich in erster Linie nach dem Gesellschaftsvertrag. Nur 7 hilfsweise gelten die §§ 121 und 122. Weist die Bilanz vorbehaltlos bestimmte Gewinnanteile einzelnen Gesellschaftern zu, so entsteht ein schuldrechtlicher Anspruch der Gesellschafter

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1 MüKo-HGB/Priester § 120 Rdn. 4 verweist, offenbar versehentlich, auf Art. 108 ADHGB, der tatsächlich aber als Vorläufernorm des heutigen § 122 anzusehen ist; ebenso unrichtig Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke § 120 Rdn. 1; Oetker/Weitemeyer § 120 Rdn. 3. 2 Zu dem Umstand, dass § 120 bei der Gesetzesneufassung im Zuge des Bilanzrichtliniengesetzes unberücksichtigt geblieben ist, MüKo-HGB/Priester § 120 Rdn. 4, 6. 3 Vgl. zu der strikten Trennung bereits BGH WM 1975, 174 (Tz. 17). 4 Statt aller Hueck OHG § 17 I 5 (S. 244); Wilhelm ZHR 159 (1995), 454. 5 RGZ 73, 423 (426); RG JW 1898, 360 Nr. 38.

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auf Auszahlung ihrer Gewinnanteile, welcher der Regelverjährung gem. §§ 195, 199 BGB unterliegt.6 2. Anteilsberechnung. Ist das Jahresergebnis ermittelt, besteht auf der zweiten Stufe gem. 8 § 120 Abs. 1 Hs. 2 die Aufgabe darin, den Anteil eines jeden Gesellschafters an diesem Jahresergebnis zu berechnen. § 120 selbst schweigt indes zu der Frage, nach welchen Grundsätzen der Anteil der einzelnen Gesellschafter an diesem Jahresergebnis iSd § 120 Abs. 1 Hs. 2 „berechnet“ wird, wie hoch also der „einem Gesellschafter zukommende Gewinn“ bzw. „der auf einen Gesellschafter entfallende Verlust“ iSd § 120 Abs. 2 ist. Die nötige Antwort liefert erst die Vorschrift des § 121. 3. Kapitalisierung. Auf der dritten Stufe geht es gem. § 120 Abs. 2 um die Kapitalisierung 9 der Ergebnisanteile, das heißt um die Konsequenzen für die Kapitalanteile der einzelnen Gesellschafter, die aus der Berechnung ihrer jeweiligen Anteile am Jahresergebnis zu ziehen sind. So ist nach § 120 Abs. 2 der einem Gesellschafter zukommende Gewinn seinem Kapitalanteil zuzuschreiben, der auf einen Gesellschafter entfallende Verlust sowie das während des Geschäftsjahrs auf den Kapitalanteil entnommene – die Zulässigkeit von Entnahmen regelt § 122 – Geld davon abzuschreiben. IV. Jahresabschluss (Abs. 1) Die OHG ist als Handelsgesellschaft gem. § 6 Abs. 1 den für Kaufleute geltenden Vorschriften 10 unterworfen und daher gem. § 242 Abs. 1 zur Aufstellung einer Bilanz sowie gem. § 242 Abs. 2 zur Aufstellung einer Gewinn- und Verlustrechnung verpflichtet. Bilanz und Gewinn- und Verlustrechnung bilden gem. § 242 Abs. 3 den Jahresabschluss. Die aus § 242 resultierenden Aufstellungspflichten sind, wie sämtliche Vorgaben der §§ 242 ff, öffentlich-rechtlicher Natur.7 Ihre Erfüllung ist jedoch Vorbedingung dafür, dass die OHG ihrer aus § 120 Abs. 1 Hs. 1 resultierenden zivilrechtlichen Pflicht zur Ermittlung des Jahresergebnisses nachkommen kann. V. Aufstellung des Jahresabschlusses (Abs. 1) Angesichts unterschiedlicher Rechtsnatur und Zuständigkeiten muss man die Aufstellung 11 des Jahresabschlusses von dessen Feststellung unterscheiden. Ungeachtet dieser dogmatischen Trennung können beide Maßnahmen wirksam uno actu vorgenommen werden, wenn nur ihre jeweiligen Voraussetzungen vorliegen.8 Aufgestellt iSd §§ 242 ff ist der Jahresabschluss, wenn das Zahlenwerk aus Buchführung und Inventar (§§ 238, 240) in einem unterschriftsreifen Entwurf einer Bilanz sowie einer Gewinn- und Verlustrechnung zusammengestellt worden ist und die erforderlichen Abschlussbuchungen vorgenommen worden sind. Entscheidend ist damit, ob bereits Beschlussreife eingetreten ist,9 also ein Entwurf vorliegt, der ohne Veränderungen und Ergänzungen als Jahresabschluss angenommen werden könnte. Bei der Erstellung dieses Entwurfs sind die Aufsteller an die bestehenden gesellschaftsvertraglichen und bilanzrechtlichen Vorgaben gebunden. Nachdem die Aufstellung des Jahresabschlusses unzweifelhaft eine geradezu typische Auf- 12 gabe eines jeden kaufmännischen Unternehmens und damit iSd § 116 Abs. 1 eine Handlung dar-

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6 So auch, wenngleich auf Grundlage der Gesetzesfassung vor der Schuldrechtsmodernisierung, BGHZ 80, 357 (358 f); BGH WM 1960, 187; BGH WM 1975, 174; RFHE 16, 10 (11 f). 7 MüKo-HGB/Ballwieser § 242 Rdn. 1. 8 MüKo-HGB/Priester § 120 Rdn. 45. 9 So ausdrücklich BGHZ 132, 263 (Tz. 6).

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stellt, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt, fällt die Aufstellung in die alleinige Zuständigkeit der zur Geschäftsführung befugten Gesellschafter.10 Inzwischen ausgeschiedene Gesellschafter wirken hieran in keinem Fall mehr mit, auch dann nicht, wenn sich der Jahresabschluss auf einen Zeitraum bezieht, in dem sie noch der Gesellschaft angehört haben. Alle übrigen Gesellschafter haben gegen die Geschäftsführer einen klagbaren Anspruch auf Erfüllung ihrer Pflichten.11 Sind die Geschäftsführer damit überfordert, so müssen sie notfalls sachverständige Mitarbeiter hinzuziehen, anderenfalls machen sie sich schadensersatzpflichtig nach § 280 Abs. 1 BGB, laufen Gefahr ihre Geschäftsführungsbefugnis nach § 117 zu verlieren oder gem. §§ 140, 133 aus der Gesellschaft ausgeschlossen zu werden.12 Zum Zwecke der notwendigen kaufmännischen Beurteilung der im Jahresabschluss zu er13 fassenden Sachverhalte ist den geschäftsführenden Gesellschaftern bei der Aufstellung ein Ermessensspielraum eingeräumt. Dieser umfasst insbesondere die Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ der Ausübung von Bilanzansatz- und Bewertungswahlrechten. Da die Geschäftsführer hierdurch einen erheblichen Einfluss auf das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter auszuüben vermögen, müssen sie die übrigen Gesellschafter über die Art, wie sie von den Wahlrechten Gebrauch gemacht haben, umfassend informieren.13 Da es sich bei der Pflicht zur Aufstellung des Jahresabschlusses um eine öffentlich14 rechtliche Pflicht der Gesellschaft aufgrund der §§ 242 ff handelt, kommt ein Widerspruch gegen die Aufstellung des Jahresabschlusses durch einen der Mitgeschäftsführer (§ 115 Abs. 1 Halbs. 2) nicht in Betracht. Unberührt hiervon bleibt die Möglichkeit des Widerspruchs gegen einzelne Bilanzansätze. Können sich die Gesellschafter darüber nicht einigen, so müssen sie notfalls eine gerichtliche Klärung der Streitfrage herbeiführen.14 In Betracht kommen dafür gleichermaßen eine Feststellungsklage15 wie eine Klage auf Mitwirkung bei der Bilanzaufstellung.16 Der Streit erledigt sich jedoch, sobald die Bilanz von den Gesellschaftern mit der erforderlichen Mehrheit festgestellt ist.17 VI. Inhaltliche Anforderungen an die Aufstellung (Abs. 1) 1. Aufstellungsgrundsätze. Der Jahresabschluss ist gem. § 243 Abs. 1 nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung aufzustellen, muss gem. § 243 Abs. 2 klar und übersichtlich sein und gem. § 243 Abs. 3 innerhalb der einem ordnungsmäßigen Geschäftsgang entsprechenden Zeit aufgestellt werden. Er ist nach § 244 in deutscher Sprache und in Euro aufzustellen und gem. § 245 S. 2 von allen persönlich haftenden Gesellschaftern unter Angabe des Datums zu unterzeichnen. Zwar ergibt sich aus dem Wortlaut des § 245 S. 2, dass auch die von Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossenen Gesellschafter zu unterzeichnen haben, doch lässt sich daraus angesichts des öffentlich-rechtlichen Charakters der Vorschrift kein Recht der ausgeschlossenen Gesellschafter ableiten, an der Aufstellung selbst mitzuwirken.18 Weitere Regelungen zu den bei der Aufstellung des Jahresabschlusses zu beobachtenden 16 Grundsätzen ordnungsmäßiger Buchführung finden sich in den §§ 246 ff, soweit es um die Frage geht, welche Posten (im Falle der Bilanz: Vermögensgegenstände, Schulden und Rechnungsab15

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10 11 12 13 14 15 16 17 18

BGH BB 1980, 121 (Tz. 8); MüKo-HGB/Priester § 120 Rdn. 47 ff; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 120 Rdn. 4. Staub/Habersack § 120 Rdn. 21; Straube/Torggler § 120 Rdn. 3. BGH WM 1961, 886; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke § 120 Rdn. 10; MüKo-HGB/Priester § 120 Rdn. 49. Priester FS Quack S. 373 (382 ff). BGH BB 1980, 121; Staub/Habersack § 120 Rdn. 22. Staub/Habersack § 120 Rdn. 22. Bauschatz NZG 2002, 759 (763). MüKo-HGB/Priester § 120 Rdn. 52 f. So bereits, wenngleich noch zur Vorläufervorschrift des § 41, BGH MDR 1976, 123 (Tz. 18).

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grenzungsposten; im Falle der Gewinn- und Verlustrechnung: Aufwendungen und Erträge) im Jahresabschluss überhaupt anzusetzen sind, und in den §§ 252 ff, soweit es um die Frage geht, wie diese Posten im Jahresabschluss zu bewerten sind. Im Rahmen der Bewertungsvorschriften hervorzuheben ist im vorliegenden Zusammenhang insbesondere § 253 Abs. 1 S. 1, nach welcher Vermögensgegenstände grundsätzlich höchstens mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten, vermindert um die Abschreibungen nach § 253 Abs. 3–5, bewertet werden dürfen (sog. Niederstwertprinzip). Die Bewertung von Schulden – der Terminus umfasst als Oberbegriff Verbindlichkeiten und Rückstellungen – regelt die Vorschrift des § 253 Abs. 1 S. 2: Während Verbindlichkeiten nach ihrem Erfüllungsbetrag zu bewerten sind, hat sich die Bewertung von Rückstellungen nach der Höhe des nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung notwendigen Erfüllungsbetrages zu richten. Zusätzliche Rechnungslegungs- und Prüfungspflichten können sich für Großunternehmen 17 in der Rechtsform einer OHG aus dem Publizitätsgesetz von 1969 sowie für Kreditinstitute aus dem KWG ergeben. Die Wahl der Abschlussprüfer obliegt, soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, allen Gesellschaftern, § 6 Abs. 3 S. 1 PublG; bei einer KG sind außerdem die Kommanditisten wahlberechtigt.19 2. Eigenkapital. Die OHG kennt mit Rücksicht auf die persönliche Haftung der Gesellschaf- 18 ter (§§ 128–130) keinen für die Gläubiger gebundenen Garantiefonds nach dem Vorbild des Stammkapitals der GmbH oder des Grundkapitals der AG. Als Außengesellschaft muss jede OHG gleichwohl ein Gesellschaftsvermögen bilden, um kreditfähig zu bleiben. Nach § 247 Abs. 1 ist dieses haftende Kapital der Gesellschaft, das sog. Eigenkapital, in der Bilanz gesondert auszuweisen und hinreichend aufzugliedern.20 Gespeist wird das Eigenkapital der Gesellschaft gem. § 105 Abs. 3 i.V.m. § 718 Abs. 1 BGB in erster Linie aus den Einlagen der Gesellschafter und den stehengelassenen Gewinnen. In der Bilanz wird es grundsätzlich durch die Summe der Kapitalkonten der Gesellschafter und der offenen Rücklagen abgebildet. In der Eröffnungsbilanz ist das Eigenkapital der Gesellschaft identisch mit der Summe der 19 Kapitalkonten. Die Höhe des Eigenkapitals hängt mithin von der Bewertung der auf den Kapitalkonten verbuchten Einlagen der Gesellschafter ab. Nach hM können die Gesellschafter jedenfalls gesellschaftsrechtlich, also vertraglich (in den Grenzen des § 138 BGB), frei darüber entscheiden, welche Einlagen sie aktivieren wollen und welche Werte dabei angesetzt werden sollen.21 Wie sich aus dem Zusammenhang der §§ 242, 247 und 253 ergibt,22 scheidet bilanzrechtlich indes eine Überbewertung von Sacheinlagen – also eine Festsetzung des Werts einer Einlage über dem Verkehrswert – generell aus, während eine Unterbewertung nur noch in dem Rahmen in Betracht kommt, in dem gemäß § 253 Abs. 1 S. 1, Abs. 3–5 stille Reserven gebildet werden können. Die gebildeten stillen Reserven stellen einen Teil des Gesellschaftsvermögens dar. Ihre Verteilung richtet sich nach dem Gewinnverteilungsschlüssel.23 Als Erscheinungsformen von Einlagen kommen neben Geld in erster Linie bewegliche und 20 unbewegliche Sachen in Betracht, die der Gesellschaft übereignet oder zu Nutzung überlassen werden können (vgl. § 706 Abs. 2 BGB).24 Daneben sind als Einlagen Dienstleistungen einzelner Gesellschafter (§ 706 Abs. 3 BGB), Betriebsgeheimnisse und sonstiges Know-how sowie ver-

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19 BGHZ 76, 338 (Tz. 10) m. Anm. Schulze-Osterloh BB 1980, 1402. 20 Vgl. hierzu insbes. Sieker FS Westermann S. 1519 (1526 ff); Pauli Eigenkapital; Wilhelm, ZHR 159, 454; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke § 120 Rdn. 21. 21 Baumbach/Hopt/Roth § 120 Rdn. 17; Straube/Torggler § 120 Rdn. 10; Wünsch GesRZ 1978, 51 (52). 22 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke § 120 Rdn. 26. 23 S. z.B. BGHZ 17, 130 (134 f); BGH WM 1975, 325 (327); BGH WM 1959, 137; BGH WM 1972, 213 (214). 24 Statt aller Wünsch GesRZ 1978, 1 (2 ff); zur Aktivierung von Nutzungsrechten s. BGH WM 1972, 213 (214); BGH NJW-RR 1986, 1417; Sudhoff NJW 1978, 1401; Wünsch GesRZ 1978, 1 (6).

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gleichbare ideelle Werte möglich. Zu aktivieren sind schließlich noch die Forderungen gegen die Gesellschafter einschließlich der Einlageforderungen. 21

3. Stille Reserven. Die Gesellschafter stehen bei der Aufstellung des Jahresabschlusses vor allem vor der Frage, in welchem Umfang sie dem Interesse der Gesellschaft an der Stärkung ihrer Eigenkapitalbasis den Vorrang vor ihrem privaten Interesse an möglichst hohen Entnahmen zubilligen sollen. Im Vordergrund des Interesses steht dabei die Frage der Zulässigkeit stiller Reserven. Stille Reserven entstehen durch eine bewusste Überbewertung der Passiva oder Unterbewer22 tung der Aktiva. Dabei kann die Überbewertung von Passiva von vornherein aus der weiteren Betrachtung ausgeklammert werden, da über ihre Unzulässigkeit nach der Streichung von § 253 Abs. 4 a.F. heute Einigkeit besteht.25 Fraglich kann daher nur noch sein, ob die Geschäftsführer oder die Gesellschafter durch die bewusste Unterbewertung von Aktiva stille Reserven bilden können. Keinerlei Probleme ergeben sich insoweit, wenn die Frage im Gesellschaftsvertrag geregelt 23 ist oder wenn sich die Gesellschafter einig sind. Fehlt es hieran, so sind früher stille Reserven überwiegend bereits dann als zulässig angesehen worden, wenn sie nach gewissenhafter kaufmännischer Abwägung aller Verhältnisse notwendig sind, um das Unternehmen für die nächste Zukunft lebens- und widerstandsfähig zu erhalten.26 Tatsächlich gibt es jedoch keine legitimen Gründe für die Bildung stiller Reserven, da sie zu 24 einer Verschleierung der Vermögens- und Ertragslage der Gesellschaft führen.27 Stille Reserven sind daher ohne Rücksicht auf die Regelungen des § 253 Abs. 1 S. 1, Abs. 3–5 (die nur bilanzrechtliche Bedeutung haben) gesellschaftsrechtlich generell unzulässig, sofern sie nicht durch den Gesellschaftsvertrag oder einstimmigen Beschluss der Gesellschafter im Einzelfall zugelassen werden. Fraglich kann daher im Grunde nur noch sein, in welchem Umfang die Gesellschafter notfalls auch gegen ihren Willen die Bildung offener Rücklagen hinnehmen müssen (s. dazu sogleich). 4. Offene Rücklagen. Sollen bestimmte Gewinnanteile von der Auskehrung an die Gesellschafter ausgeschlossen werden, bildet die Gesellschaft offene Rücklagen. Eine gesetzliche Regelung bezüglich der Bildung von Rücklagen sieht das HGB für die OHG nicht vor. Die Frage der Zulässigkeit offener Rücklagen richtet sich daher in erster Linie nach dem Gesellschaftsvertrag. Soweit er eine Regelung dieser Frage enthält, hat es hierbei sein Bewenden, solange nicht die Gesellschafter mit der erforderlichen Mehrheit etwas anderes beschließen. Außerdem können die Gesellschafter im Einzelfall einstimmig Teile des Gewinns durch deren Einstellung in offene Rücklagen von der Verteilung ausschließen. 26 Fraglich ist nur, ob auch ohne Ermächtigung durch den Gesellschaftsvertrag eine Rücklagenbildung gegen den Widerstand einzelner Gesellschafter möglich ist. Die Praxis bejaht dies unter zwei Voraussetzungen: wenn erstens der Gesellschaftsvertrag für seine Änderung generell Mehrheitsbeschlüsse genügen lässt und wenn zweitens die betreffenden Rücklagen notwendig sind, um das Unternehmen für die Zukunft lebens- und widerstandsfähig zu erhalten.28 Vorzugswürdig ist jedoch, mit Rücksicht auf das schutzwürdige Interesse der Gesellschafter an einer 25

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25 Statt vieler Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke § 120 Rdn. 28; zum vorangegangen Streit Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke 2. Aufl., § 120 Rdn. 27a. 26 RGZ 116, 119 (133 f); RGZ 156, 52 (57); RG JW 1936, 3188 Nr. 12. 27 Priester FS Quack S. 373 (386 ff); Schulze-Osterloh ZHR 150, 403 (417 f, 422 f); Ulmer FS Hefermehl S. 207 (219, bes. 221 f); wohl auch Großfeld NJW 1966, 955 (957). 28 BGH WM 1976, 661 = BB 1976, 948 m. Anm. Ulmer; ähnlich BGH BB 1975, 295; zust. H. Westermann FS v. Caemmerer S. 657 (663 ff); Baumbach/Hopt/Roth § 120 Rdn. 5.

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Gewinnausschüttung eine Interessenabwägung vorzunehmen. Das Ausschüttungsinteresse der Gesellschafter hat danach jedenfalls dann den Vorrang vor dem Thesaurierungsinteresse der Gesellschaft, wenn sie aus den ausgeschütteten Gewinnen nicht einmal mehr die auf ihre Beteiligung entfallenden Steuern (Einkommens- und Vermögenssteuer) bezahlen können.29 Soweit hingegen die Interessen der Gesellschaft an einer Rücklagenbildung den Vorrang haben, sind die Gesellschafter aufgrund ihrer Treuepflicht zur Zustimmung verpflichtet.30 VII. Feststellung des Jahresabschlusses (Abs. 1) 1. Begriff. Die – von der Aufstellung scharf zu unterscheidende – Feststellung des Jahresab- 27 schlusses ist die Verbindlicherklärung des Jahresabschlusses im Verhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis der Gesellschaft zu Dritten.31 Dies bringt auch die Vorschrift des § 245 S. 1 zum Ausdruck, wonach der – ordnungsgemäß festgestellte – Jahresabschluss zu unterzeichnen ist. Die Feststellung bildet mithin den Abschluss des für die Ergebnisermittlung notwendigen Rechnungslegungsvorgangs und stellt damit die Erfüllung der aus §§ 238, 240 resultierenden öffentlich-rechtlichen Buchführungs- und Inventurpflichten des Kaufmanns dar.32 Einigkeit besteht darüber, dass die Feststellung des Jahresabschlusses durch Gesellschafterbeschluss zu erfolgen hat. 2. Rechtsnatur. Über die Rechtsnatur dieses Feststellungsbeschlusses indes wird bereits 28 seit dem frühen 20. Jahrhundert kontrovers diskutiert: Zunächst ging man davon aus, bei der Feststellung handle es sich um einen Willensakt der Gesellschafter, also einen Vertrag zwischen den Gesellschaftern, gerichtet auf Anerkennung des Inhalts der Bilanz.33 Später wurde die Feststellung als abstraktes Schuldanerkenntnis iSd §§ 780, 781 BGB eingeordnet, welches die Rechtsbeziehungen zwischen den Gesellschaftern hinsichtlich der Bilanzwerte als Grundlage der Gewinn- und Verlustverteilung verbindlich festlegt.34 Der festgestellte Jahresabschluss könnte demnach nur durch einen Kondiktionsanspruch gem. § 812 Abs. 2 BGB beseitigt werden, der dem betreffenden Gesellschafter ein Recht auf Widerruf seiner Zustimmung zur Feststellung des Jahresabschlusses vermitteln würde.35 Nach anderer Auffassung handelt es sich bei der Feststellung des Jahresabschlusses um ein kausales Schuldanerkenntnis bzw. einen Feststellungsvertrag eigener Art zwischen den Gesellschaftern, der deren Rechtsverhältnis untereinander durch Festlegung der Bilanzwerte als Grundlage der Gewinn- und Verlustverteilung konkretisiert.36 Legt man diese Ansicht zugrunde, könnten sich die Gesellschafter unter den Voraussetzungen der §§ 119, 123 BGB von ihren auf Zustimmung zur Feststellung des Jahresabschlusses gerichteten Willenserklärungen lösen. Ungeachtet weiterer Deutungsversuche37 verdient die letztgenannte Auffassung Zustimmung, denn die Gesellschafter wollen durch Feststellung des Jahresabschlusses nicht etwa eine neue, selbständige Anspruchsgrundlage schaffen, sondern lediglich ihre Ansprüche und Verbindlichkeiten gegenüber der Gesellschaft festlegen und die Rechnungsgrundlage für das nächste Jahr bestimmen.

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29 OLG Hamburg BB 1963, 1192. 30 Barz FS Knur S. 25 (28 ff); Ernst BB 1961, 377; Großfeld NJW 1986, 955 (958); Priester FS Quack S. 373 (393 f). 31 BGHZ 132, 263 (Tz. 6). 32 Vgl. in diesem Sinne auch MüKo-HGB/Priester § 120 Rdn. 58. 33 RFHE 16, 10 (12); Buchwald JR 1948, 65 (67). 34 BGH BB 1960, 188; OLG Karlsruhe DB 1995, 264; Hueck OHG § 17 I 4 (S. 243). 35 BGH WM 1966, 448 (Tz. 15). 36 Statt vieler BGH WM 1975, 1261; Ulmer FS Hefermehl S. 207 (214 f); Schulze-Osterloh BB 1980, 1402 (1404); Zunft NJW 1959, 1945 (1946). 37 Einen gelungenen Überblick über den inzwischen kaum noch überschaubaren Meinungsstand bietet Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke § 120 Rdn. 35.

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3. Zuständigkeit, Beschlussfassung. Zum Feststellungsbeschluss sind – anders als zur Aufstellung – grundsätzlich sämtliche Gesellschafter unabhängig von ihrer Geschäftsführungsbefugnis berufen. Als Begründung hierfür findet sich vor allem in der Rechtsprechung des BGH die Floskel, dass es sich bei der Feststellung des Jahresabschlusses um ein Grundlagengeschäft handle.38 Nach der Grundregel des § 119 Abs. 1 ist demnach im Grundsatz ein einstimmiger Beschluss aller Gesellschafter erforderlich. Der Gesellschaftsvertrag kann jedoch gem. § 109 auch abweichende Regelungen treffen. Eine Mehrheitsklausel hat der BGH bis zum Jahr 2007 allerdings nur unter den Voraussetzungen gebilligt, dass der Beschlussgegenstand seiner Art nach ausdrücklich in der betreffenden Klausel angegeben ist (sog. Bestimmtheitsgrundsatz), und Ausmaß sowie Umfang des zulässigen Eingriffs in das dadurch tangierte Gewinnrecht der Gesellschafter erkennen lässt (sog. Kernbereichslehre).39 In der viel beachteten OTTO-Entscheidung vom 15.1.2007 hat der BGH indes ein Kehrtwende vollzogen und die besonderen Voraussetzungen einer auf die Feststellung des Jahresabschlusses bezogenen Mehrheitsklausel aufgegeben.40 Dem kann man nur zustimmen, betrifft doch die Feststellung des Jahresabschlusses bei näherer Betrachtung tatsächlich keineswegs die Grundlagen der Gesellschaft, also den Gesellschaftsvertrag. Mit der Interessenlage, wie sie bei einer Änderung des Gesellschaftsvertrages gegeben wäre, ist die Feststellung des Jahresabschlusses schlechterdings nicht vergleichbar. Es bedarf daher auch nicht desselben Minderheitenschutzes. Vor diesem Hintergrund ist auch nichts dagegen einzuwenden, wenn der Gesellschaftsvertrag die Beschlussfassung nur einem einzelnen Gesellschafter41 oder gar einem anderen Organ wie insbesondere einem Beirat42 überlässt.

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4. Form, Mängel. Eine besondere Form ist für die Feststellung des Jahresabschlusses gesellschaftsrechtlich nicht vorgeschrieben. Sie kann daher auch konkludent, etwa durch Genehmigung der Bilanz oder Unterzeichnung des Jahresabschlusses, erfolgen.43 Der Feststellungsbeschluss ist unwirksam, wenn er gegen Gesetz oder Gesellschaftsvertrag verstößt, etwa durch die vertragswidrige Bildung stiller Reserven oder offener Rücklagen.44

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5. Fehler. Hat sich ein Gesellschafter bei der Genehmigung der Bilanz über einzelne Ansätze geirrt, so kann er unter den Voraussetzungen der §§ 119 und 123 BGB seine Stimmabgabe im Rahmen der Beschlussfassung anfechten.45 Außerdem kann die Stimmabgabe bis zum Zustandekommen des Feststellungsbeschlusses widerrufen werden, wenn der Jahresabschluss gegen zwingende gesetzliche Vorschriften verstößt.46 Der Antrag auf Feststellung des Jahresabschlusses gilt allerdings nur dann als abgelehnt, wenn es auf die fehlerhafte Stimme auch tatsächlich ankam. Haften dem Beschluss als solchen Fehler an, sei es in Gestalt formeller Mängel (z.B. nicht ordnungsgemäße Ladung), sei es in Gestalt inhaltlicher Mängel (z.B. Verstoß gegen Bilanzierungsvorschriften), ist er nach hM nicht nur anfechtbar, sondern sofort unwirksam.47

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38 Statt vieler BGHZ 132, 263 (Tz. 6) m.w.N. 39 BGHZ 132, 263 (Tz. 9). 40 BGHZ 170, 283 (Tz. 13). 41 OLG Stuttgart DB 2007, 2587. 42 BGHZ 132, 263 (Tz. 7). 43 BGH MDR 1976, 123; OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 1455 (1458). 44 BGH WM 1991, 509; zust. Claussen ZGR 1992, 254 (261 ff). 45 OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 1455 (1458). 46 Schlegelberger/Martens § 120 Rdn. 6; ebenso Ulmer FS Niederländer S. 415 (422); aA Messer FS Fleck S. 221 (228 f), der jede Widerrufsmöglichkeit ablehnt. 47 Statt vieler Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke § 120 Rdn. 51; Oetker/Weitemeyer § 120 Rdn. 33; Röhricht/ v. Westphalen/Haas § 120 Rdn. 8; aA MüKo-HGB/Priester § 120 Rdn. 70.

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Gewinn und Verlust | § 120

VIII. Kapitalisierung der Ergebnisanteile (Abs. 2) Ist iSd § 120 Abs. 1 Hs. 1 das Jahresergebnis ermittelt (Stufe 1) und gem. § 120 Abs. 1 Hs. 2 32 i.V.m. § 121 der Anteil der einzelnen Gesellschafter daran berechnet (Stufe 2), müssen gem. § 120 Abs. 2 daraus schließlich die entsprechenden Konsequenzen für die jeweiligen Kapitalanteile der einzelnen Gesellschafter gezogen werden. Zentraler Begriff für diese dritte Stufe der sog. Kapitalisierung ist der des „Kapitalanteils“. 1. Überblick. Das Gesetz spricht wiederholt von dem „Kapitalanteil“ der Gesellschafter, 33 ohne an einer einzigen Stelle zu definieren, was darunter eigentlich zu verstehen sein soll. Hervorzuheben sind die §§ 120 Abs. 2, 121, 122 Abs. 1 und 155 Abs. 1. Alle diese Vorschriften sind jedoch dispositiv, so dass im Gesellschaftsvertrag abweichende Regelungen getroffen werden können, wie es in der Praxis häufig geschieht. Verbreitet ist namentlich das System fester Kapitalanteile (u. Rdn. 44 f). 2. Kapitalanteil. Der (variable) Kapitalanteil setzt sich nach der gesetzlichen Regelung des 34 § 120 Abs. 2 auf der einen Seite aus den Einlagen und Gewinnanteilen der Gesellschafter und auf der anderen Seite aus ihren Verlustanteilen und Entnahmen zusammen. Der so ermittelte Kapitalanteil dient sodann als Maßstab für die Verteilung verschiedener Rechte der Gesellschafter (s. §§ 121 Abs. 1, 122 Abs. 1 und 155 Abs. 1). Bei Lichte besehen ist der Kapitalanteil mithin nichts anderes als eine „Rechnungsziffer“, in der sich bilanzmäßig die Vermögensbeteiligung der Gesellschafter widerspiegelt und die nach der gesetzlichen Regelung als Bezugsgröße für die Bestimmung einzelner Rechte der Gesellschafter dient. Der Kapitalanteil ist hingegen kein selbständiges Recht und infolgedessen weder übertragbar noch pfändbar.48 Der Kapitalanteil muss insbesondere vom Vermögensanteil der Gesellschafter unterschie- 35 den werden.49 Während man mit dem Vermögensanteil die vermögensmäßige Seite des Gesellschaftsanteils, d.h. den wirtschaftlichen Wert der Beteiligung eines Gesellschafters bezeichnet, ist der Kapitalanteil nichts anderes als eine auf bestimmte Weise (§ 120 Abs. 2) ermittelte Rechnungs- oder Bilanzziffer, welche die gegenwärtige Beteiligung des Gesellschafters an dem Bilanzvermögen der Gesellschaft anzeigt, da die Summe der Kapitalanteile zuzüglich der offenen Rücklagen identisch ist mit dem Bilanzvermögen, dem Eigenkapital der Gesellschaft.50 Nach der gesetzlichen Regel (§ 120 Abs. 2) ist der Kapitalanteil variabel, da er jährlich bei 36 der Feststellung des Jahresabschlusses neu berechnet wird.51 Der anfängliche Kapitalanteil eines jeden Gesellschafters ist dabei identisch mit den jeweiligen Einlagen (o. Rdn. 18 f). Am Ende jedes folgenden Geschäftsjahres werden sodann dem Kapitalanteil die Gewinnanteile der Gesellschafter zugeschrieben sowie ihre Verlustanteile und Entnahmen abgeschrieben. Die Folge kann auch sein, dass der Kapitalanteil negativ wird. 3. Negative Kapitalanteile. Ein negativer (oder passiver) Kapitalanteil unterscheidet sich in 37 seinem Wesen nicht von anderen (positiven) Kapitalanteilen (o. Rdn. 34 f). Es handelt sich bei ihm mithin nicht etwa um eine Forderung der Gesellschaft gegen die Gesellschafter; vielmehr stellt der negative Kapitalanteil gleichfalls nur eine Rechnungsziffer dar, deren Bedeutung sich nach der gesetzlichen Regelung darin erschöpft, dass die Vordividende des betreffenden Gesell-

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48 Baumbach/Hopt/Roth § 120 Rdn. 13. 49 Ebenso RG DR 1941, 1084 (1085 f); RG DR 1941, 2124; BGH WM 1972, 81. 50 Ebenso im Ergebnis RGZ 117, 238 (242); RGZ 171, 328 (331 f); RG DR 1941, 1084 (1085 f); RFHE 16, 10; BGHZ 58, 316 (318 f). 51 Vgl. insbes. RG DR 1941, 1299 f.

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§ 120 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

schafters (§ 121 Abs. 1) entfällt, während sich im Übrigen weder an seiner Gewinnbeteiligung (§ 121 Abs. 3) noch an seinen Mitverwaltungsrechten etwas ändert.52 Im Falle der Auflösung der Gesellschaft zeigt der negative Kapitalanteil (bei der OHG!) 38 außerdem an, in welcher Höhe der Gesellschafter seinen Mitgesellschaftern gegebenenfalls ausgleichspflichtig ist.53 In der Regel dürfte zudem als konkludent vereinbart anzunehmen sein, dass ein Gesellschafter Gewinne erst wieder entnehmen darf, wenn durch die Gutschrift von Gewinnen sein Kapitalanteil erneut positiv geworden ist. Unklar ist hingegen die Rechtslage, wenn der Gesellschaftsvertrag eine Gewinnverteilung nach Kapitalanteilen vorsieht; in einem solchen Falle dürfte nichts anderes als eine analoge Anwendung des § 168 Abs. 2 übrig bleiben.54 39

4. Fehlen von Kapitalanteilen. Da es sich bei der für die Beteiligung als Gesellschafter gem. § 705 BGB obligatorischen Förderpflicht nicht zwingend um die Verpflichtung zur Leistung einer Einlage handeln muss, ist es grundsätzlich auch möglich, dass sich ein Gesellschafter gänzlich ohne eigenen Kapitalanteil an der Gesellschaft beteiligt.55 Eine solch anteilslose Beteiligung erfordert indes neben dem Fehlen einer Einlage auch das Fehlen einer Gewinn- und Verlustbeteiligung des betreffenden Gesellschafters, da nur so sichergestellt ist, dass der Gesellschafter nicht an einem vermögensrechtlichen Vorgang beteiligt ist, der einen – bei Fehlen eines eigenen Kapitalanteils nicht durchführbaren – Buchungsvorgang notwendig macht. Durch das Fehlen eines eigenen Kapitalanteils wird die im Außenverhältnis bestehende Haftung des betreffenden Gesellschafters nach § 128 HGB nicht ausgeschlossen,56 da eine entsprechende Klausel im Gesellschaftsvertrag einen unzulässigen Vertrag zulasten Dritter (der OHG-Gläubiger) darstellen würde. Allerdings ist eine anteilslose Beteiligung für den Bereich der OHG kaum verbreitet.57 Etwas üblicher dürfte sie bei Kommanditgesellschaften sein, bei welchen es angesichts der nicht dispositiven Außenhaftung der Kommanditisten (§ 171 Abs. 1 Hs. 1) durchaus sinnvoll sein kann, den Haftungsfonds der Gesellschaft durch die Beteiligung eines Kommanditisten zu stärken, der zwar im Innenverhältnis keine Einlage erbringt, aber im Außenverhältnis gegenüber den Gesellschaftsgläubigern als Haftungszugriffssubjekt zur Verfügung steht.58 5. Gesellschafterkonten

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a) Kapitalkonto. Der Kapitalanteil eines Gesellschafters spiegelt sich in der Bilanz in seinem Kapitalkonto wider. Das Kapitalkonto weist demnach den Kapitalanteil eines Gesellschafters buchmäßig aus.59 Dieses Konto ist nach der gesetzlichen Regelung grundsätzlich variabel, in der Praxis jedoch häufig fest.60 Die Summe der Kapitalanteile ergibt zusammen mit den offenen Rücklagen das Eigenkapital der Gesellschaft, so dass die Kapitalkonten in der Bilanz auf der Passivseite aufzuführen sind.61

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52 Baumbach/Hopt/Roth § 120 Rdn. 22; Hueck OHG § 16 V 2 (S. 238 f); Staub/Habersack § 120 Rdn. 61. 53 Vgl. z.B. BGHZ 26, 126. 54 Huber S. 273 ff; Schlegelberger/Martens § 121 Rdn. 10; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke § 120 Rdn. 74; MüKo-HGB/Priester § 120 Rdn. 89; zum Gesellschafter ohne Kapitalanteil s. noch K. Schmidt GesR § 47 III 1 b (S. 1381 f). 55 Überblick bei Staub/Habersack § 120 Rdn. 74 ff. 56 Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke § 120 Rdn. 80. 57 Beispiele bei Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke § 120 Rdn. 80. 58 Zur Einlage eines Kommanditisten Bartlitz S. 19 f. 59 Eine gelungene Einführung zu Begriff, Bedeutung und Gestaltung des Kapitals im Personengesellschaftsrecht bieten Röhrig/Doege DStR 2006, 489 ff. 60 Vgl. hierzu Oppenländer DStR 1999, 939 (941). 61 S. zu alledem ganz ausführlich Huber ZGR 1988, 1.

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Gewinn und Verlust | § 120

b) Privatkonto. Neben dem Kapitalkonto muss für die Gesellschafter noch mindestens ein 41 weiteres Konto geführt werden, für das unterschiedliche Bezeichnungen wie Privat-, Sonderoder Darlehnskonto üblich sind. Auf diesem Konto sind sämtliche Vorgänge zu buchen, die zu echten Forderungen und Verbindlichkeiten im Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern führen. c) Abgrenzung. Die auf den Kapital- und den Privatkonten verbuchten Beträge sind dem- 42 nach rechtlich unterschiedlich zu behandeln (nur buchmäßiger Ausweis oder echte Forderung bzw. Verbindlichkeit). Entsprechend bedeutsam ist die exakte Abgrenzung der beiden Konten. Sie bereitet in der Praxis häufig Schwierigkeiten.62 Nicht entscheidend ist dabei die weithin willkürliche Bezeichnung der Konten; maßgebend ist vielmehr allein die sachliche Behandlung der auf den Konten verbuchten Vorgänge. Deshalb sollte allein darauf abgestellt werden, ob es sich bei den fraglichen Beträgen der Sache nach um Eigenkapital der Gesellschaft oder um Fremdkapital handelt. Letztlich ausschlaggebend ist mit anderen Worten, ob die Beträge von der Gesellschaft notfalls zur Deckung von Verlusten herangezogen werden können und wie sie insbesondere in der Insolvenz zu behandeln sind.63 d) Umbuchungen. Sind einzelne Beträge unrichtig verbucht worden, so ändert dies grund- 43 sätzlich nichts an ihrer Rechtsnatur. Erfolgt jedoch die „unrichtige“ Verbuchung im Einverständnis aller Gesellschafter, so kann darin auch eine (jederzeit mögliche) Abänderung ihrer Qualifikation, z.B. durch die Umwandlung von Darlehensforderungen in Einlagen, gesehen werden.64 6. Feste Kapitalanteile. Das gesetzliche System variabler Kapitalanteile wird wegen der 44 sich mit ihm ständig ändernden Beteiligungsverhältnisse der Gesellschafter und der daraus resultierenden Komplexität der Bestimmung von Gewinn- und Mitverwaltungsrechten verbreitet als wenig praktikabel empfunden. An seine Stelle tritt deshalb vielfach ein auf gesellschaftsvertraglicher Vereinbarung beruhendes System fester Kapitalanteile. Bedenken gegen derartige Vereinbarungen bestehen angesichts des im Innenverhältnis der Gesellschaft geltenden Grundsatzes der Vertragsfreiheit nicht.65 Im Falle der Vereinbarung fester Kapitalkonten muss beachtet werden, dass neben dem 45 festen Kapitalkonto (sowie dem Privatkonto, o. Rdn. 41), welches meist als „Kapitalkonto I“ bezeichnet wird und nur die ursprüngliche Einlage ausweist, grundsätzlich noch ein „Kapitalkonto II“ zu führen ist, auf dem diejenigen Gewinn- und Verlustanteile sowie Einlagen und Entnahmen zu verbuchen sind, die nicht den festen Kapitalanteil, der Bezugspunkt für Gewinn, Verlust und Mitverwaltungsrechte ist, verändern sollen. Der „wirkliche“ Kapitalanteil eines Gesellschafters ergibt sich in diesem Fall folglich erst aus einer Saldierung seiner Kapitalkonten. Damit ist zugleich gesagt, dass, sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, das zweite Kapitalkonto im Sinne der §§ 120 ff ebenso wie das erste feste Kapitalkonto zu behandeln ist. Neben dieser, als Zweikontenmodell bezeichneten Gestaltung sind je nach den Bedürfnissen der betreffenden Gesellschaft weitere vertragliche Gestaltungen denkbar.66

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62 BGH BB 1952, 478; BGH BB 1975, 295; BGH BB 1978, 630; Hefermehl FS Westermann S. 223 (238 ff). 63 Huber ZGR 1988, 1 (70 f m.w.N.); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke § 120 Rdn. 85; Baumbach/Hopt/Roth § 120 Rdn. 19 f; K. Schmidt FS Goerdeler S. 487. 64 BGHZ 58, 316 (318 f); Baumbach/Hopt/Roth § 120 Rdn. 21; Hueck OHG § 16 V 3 (S. 240). 65 RGZ 128, 172 (175). 66 Einen Überblick bietet MüKo-HGB/Priester § 120 Rdn. 106 ff.

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§ 121 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

§ 121 [Verteilung von Gewinn und Verlust] § 121 (1) 1 Von dem Jahresgewinne gebührt jedem Gesellschafter zunächst ein Anteil in Höhe von vier vom Hundert seines Kapitalanteils. 2 Reicht der Jahresgewinn hierzu nicht aus, so bestimmen sich die Anteile nach einem entsprechend niedrigeren Satz. (2) 1 Bei der Berechnung des nach Absatz 1 einem Gesellschafter zukommenden Gewinnanteils werden Leistungen, die der Gesellschafter im Laufe des Geschäftsjahrs als Einlage gemacht hat, nach dem Verhältnisse der seit der Leistung abgelaufenen Zeit berücksichtigt. 2 Hat der Gesellschafter im Laufe des Geschäftsjahrs Geld auf seinen Kapitalanteil entnommen, so werden die entnommenen Beträge nach dem Verhältnisse der bis zur Entnahme abgelaufenen Zeit berücksichtigt. (3) Derjenige Teil des Jahresgewinns, welcher die nach den Absätzen 1 und 2 zu berechnenden Gewinnanteile übersteigt, sowie der Verlust eines Geschäftsjahrs wird unter die Gesellschafter nach Köpfen verteilt. Verteilung von Gewinn und Verlust Schrifttum Bormann/Hellberg Ausgewählte Probleme der Gewinnverteilung in der Personengesellschaft, DB 1997, 2415; Paulick Das Problem der Gewinnverteilung bei Familienpersonengesellschaften in handelsrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht, FS Laufke, 1971, S. 193; Priester Anmerkung zum Urteil des BGH vom 21.10.2014, Az. II ZR 84/13 – Zur Abkehr von der Kernbereichslehre, EWiR 2015, 71; ders. Eine Lanze für die Kernbereichslehre, NZG 2015, 529; Schäfer Der Bestimmtheitsgrundsatz ist (wirklich) Rechtsgeschichte, NZG 2014, 1401; Kempelmann/Scholz: „Special allocations“ als Gestaltungsalternative der Gewinn- und Verlustverteilung in Personengesellschaften, DStR 2019, 630; Ulmer Mehrheitsbeschlüsse in Personengesellschaften: definitiver Abschied vom Bestimmtheitsgrundsatz – Randbemerkungen zu BGH v. 21.10.2014 – II ZR 84/13, ZIP 2015, 657; Wahlers/Orlikowski-Wolf Feststellung des Jahresabschlusses und Gewinnverwendungsentscheidungen im Personengesellschaftsrecht, ZIP 2012, 1161.

I. II. III.

IV.

Übersicht Überblick | 1 Normgeschichte | 3 Vordividende 1. Gesetzliche Regelung a) Voraussetzungen | 4 b) Höhe | 5 2. Abweichende Bestimmungen | 6 Der restliche Jahresgewinn

V.

VI.

1. § 121 Abs. 3 | 7 2. Abänderung | 8 Gewinnanspruch 1. Entstehung, Übertragung | 9 2. Zukünftige Gewinnanteile | 10 3. Sozialverpflichtung | 11 Verlustbeteiligung | 12

I. Überblick Gegenstand der Regelung des § 121 ist die zweite Stufe des durch §§ 120–122 normierten dreistufigen Kapitalverteilungsvorgangs. Die Vorschrift gibt Antwort auf die von § 120 Abs. 1 Hs. 2 lediglich aufgeworfene Frage, nach welchen Grundsätzen der Anteil der einzelnen Gesellschafter an dem Jahresergebnis „berechnet“ wird, wie hoch also der „einem Gesellschafter zukommende Gewinn“ bzw. „der auf einen Gesellschafter entfallende Verlust“ iSd § 120 Abs. 2 ist. Dabei regelt § 121 – vorbehaltlich abweichender Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags 2 (§ 109) – die Verteilung des im Jahresabschluss (§ 120) festgesetzten Gewinnes oder Verlustes folgendermaßen: Die Gesellschafter erhalten nach § 121 Abs. 1 aus dem erzielten Jahresgewinn zunächst eine sog. Vordividende von 4% ihres Kapitalanteils (S. 1) bzw., bei Nichtausreichen des erzielten Jahresgewinns für diese Quote, einen entsprechend niedrigeren Satz (S. 2). Bei der Berechnung dieser Vordividende werden gem. § 121 Abs. 2 Veränderungen des Kapitalanteils im 1

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Verteilung von Gewinn und Verlust | § 121

Laufe des Geschäftsjahres verhältnismäßig berücksichtigt. Der die Vordividende übersteigende, restliche Jahresgewinn wird gem. § 121 Abs. 3 Hs. 1 unter die Gesellschafter nach Köpfen verteilt. Dasselbe Kopf-Prinzip gilt gem. § 121 Abs. 3 Hs. 2 für die Verteilung des Verlusts eines Geschäftsjahrs unter die Gesellschafter. II. Normgeschichte Die Vorschrift des § 121 hat im ADHGB gleich zwei Vorläufernomen, die sich nicht nur in der 3 Formulierung, sondern auch im Regelungsgehalt von § 121 unterscheiden. So bestimmte Art. 106 ADHGB: „(1) Jedem Gesellschafter werden am Schlusse eines jeden Geschäftsjahres von seiner Einlage, oder, wenn sich dieselbe beim Schlusse des vorigen Jahres durch Hinzurechnung seines Antheils am Gewinne vermehrt oder durch Abrechnung seines Antheils am Verluste vermindert hat, von seinem Antheile am Gesellschaftsvermögen Zinsen zu vier vom Hundert gutgeschrieben und von den während des Geschäftsjahres auf den Antheil entnommenen Geldern Zinsen in demselben Maaßstabe zur Last geschrieben. (2) Die dem Gesellschafter hiernach zukommenden Zinsen vermehren seinen Antheil am Gesellschaftsvermögen. (3) Vor Deckung dieser Zinsen ist kein Gewinn vorhanden, und der Verlust der Gesellschaft wird durch dieselben vermehrt oder gebildet.“ Der Vergleich mit dem Wortlaut des geltenden § 121 zeigt, dass das im ADHGB verankerte Konzept der Einlagenverzinsung dem Konzept eines Vorab-Gewinnanteils gewichen ist.1 Wurde im ADHGB die Kapitaldividende also als eine Art Entlohnung für die Überlassung von Einlagekapital verstanden, begreift das HGB sie als vorgezogene Teilrealisierung des Gewinnanspruchs. Was die Bemessung dieses Gewinnanspruchs (und freilich ebenso der Verlustzuweisung) betrifft, regelte Art. 109 ADHGB das, was heute § 121 Abs. 3 normiert, wenngleich für den gesamten Gewinn und Verlust, d.h. ohne Beschränkung auf den Gewinnanteil, welcher den zu Zeiten des ADHGB noch nicht existenten Vorab-Gewinnanteil übersteigt: „Der Gewinn oder Verlust wird, in Ermangelung einer anderen Vereinbarung, unter die Gesellschafter nach Köpfen vertheilt.“ III. Vordividende 1. Gesetzliche Regelung a) Voraussetzungen. Die Vordividende (auch als Vorzugsdividende oder Vorzugsgewinn- 4 anteil bezeichnet) ist nach § 121 Abs. 1 lediglich eine besondere Form der Gewinnverteilung. Die Gesellschafter haben mithin Anspruch auf die Vordividende nur, wenn die Gesellschaft überhaupt in dem fraglichen Geschäftsjahr einen (ausreichenden) Gewinn erzielt hat.2 Reicht der Jahresgewinn hingegen nicht aus, um auf jeden Kapitalanteil eine Vordividende von 4% zu zahlen, so muss die Vordividende entsprechend gekürzt werden (§ 121 Abs. 1 S. 2). „Entsprechend“ bedeutet, dass nur der Prozentsatz auszuschütten ist, bei dem der entstandene Gewinn aufgezehrt wird.3 Ein Anspruch auf eine weitergehende Vordividende besteht in diesem Fall nicht, sodass die Gesellschafter nicht etwa einen Anspruch auf Nachzahlungen aus späteren Gewinnen erwerben.4 b) Höhe. Wenn die Gesellschafter nichts anderes vereinbart haben, beträgt die Vordividen- 5 de 4% des Kapitalanteils.5 Bei der Berechnung ist von demselben Begriff des Kapitalanteils und

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1 2 3 4 5

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In diesem Sinne auch MüKo-HGB/Priester § 121 Rdn. 16. Etwa RG HRR 1936 Nr. 611; Bormann/Hellberg DB 1997, 2415. MüKo-HGB/Priester § 121 Rdn. 16. Etwa Schlegelberger/Martens § 121 Rdn. 3. RG HRR 1936 Nr. 611.

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§ 121 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

der Einlagen wie in § 120 auszugehen. Folglich wird alles, was die Gesellschafter als Einlagen behandeln und deshalb auf den Kapitalkonten aktivieren, bei der Berechnung der Vordividende zugunsten der Gesellschafter beachtet. Veränderungen des Kapitalanteils im Laufe des Geschäftsjahrs, seien es weitere Einlagen oder Entnahmen, werden anteilig berücksichtigt (§ 121 Abs. 2). Gleichzeitig bedeutet die Bezugnahme auf den Kapitalanteil aber, dass Gesellschafter, die ohne Kapitalanteil an der Gesellschaft beteiligt sind oder deren Kapitalanteil negativ ist, keine Vordividende erhalten.6 6

2. Abweichende Bestimmungen. Die §§ 121 und 122 werden mitunter als wenig sachgerecht betrachtet.7 Abweichende vertragliche Regelungen der Gewinnverteilung sind deshalb in der Praxis wohl die Regel.8 So können die Gesellschafter etwa ohne weiteres zu einem System fester Verzinsung der Kapitalanteile übergehen. Die Zinsen stellen dann Geschäftsunkosten dar.9 § 717 S. 2 BGB ist auf derartige Ansprüche auf feste Zinsen nicht anzuwenden,10 sodass die betreffenden Ansprüche auf feste Zinsen nach § 717 S. 1 BGB nicht übertragbar sind. IV. Der restliche Jahresgewinn

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1. § 121 Abs. 3. Bleibt nach der Verteilung der Vordividende noch ein Gewinn, so wird er gemäß Abs. 3 des § 121 unter den Gesellschaftern grundsätzlich nach Köpfen, d.h. gleichmäßig verteilt. Diese Regelung darf aber nicht zu einer Verteilung bloßer Buchgewinne führen, weil die Folge ein Substanzverzehr wäre.11

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2. Abänderung. Jede Abweichung der Gewinnverteilung von § 121 bedarf eines einstimmigen Gesellschafterbeschlusses oder einer Änderung des Gesellschaftsvertrages, die zwar auch konkludent zustande kommen, in einer mehrjährigen Praxis jedoch nur dann erblickt werden kann, wenn mit ihr sämtliche Gesellschafter im Bewusstsein ihrer Verbindlichkeit für die Zukunft einverstanden waren.12 Im Zweifel ist ein entsprechender Gesellschafterwillen nicht anzunehmen. 13 Sog. Mehrheitsklauseln mussten nach dem früher von der Rechtsprechung angewandten Bestimmtheitsgrundsatz eindeutig erkennen lassen, dass sie auch Änderungen des Gesellschaftsvertrages mitumfassen sollen.14 Nach der von der Literatur entwickelten Kernbereichslehre15 musste die Klausel Art und Umfang des durch sie ermöglichten Eingriffs in die Gewinn- und Verlustverteilung konkret bestimmen, da die Gewinn- und Verlustverteilung zum Kernbereich der Mitgliedschaft rechne. Sowohl Kernbereichslehre als auch Bestimmtheitsgrundsatz sind in der jüngeren Rechtsprechung des BGH aufgeben worden.16 An ihre Stelle hat die Rechtsprechung eine einzelfallbezogene Erforderlichkeits- und Zumutbarkeitsprüfung gesetzt.17

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6 Baumbach/Hopt/Roth § 121 Rdn. 1; MüKo-HGB/Priester § 121 Rdn. 16. 7 Etwa RG JW 1917, 291 f. 8 Paulick FS Laufke S. 193 (197 ff); Heidel/Schall/Psaroudakis § 121 Rdn. 3; zur gesellschaftsrechtlichen Zulässigkeit von Sonderzuweisungen Kempelmann/Scholz, DStR 2019, 630 (632). 9 RGZ 67, 13 (19); Schlegelberger/Martens § 121 Rdn. 9. 10 RGZ 67, 13 (17 f). 11 BGH NJW-RR 1986, 709. 12 RG HRR 1936 Nr. 611; BGH NJW 1966, 826; BGH BB 1967, 1307. 13 MüKo-HGB/Priester § 121 Rdn. 31. 14 Zuletzt der BGH in der Otto-Entscheidung in BGHZ 170, 283 (Tz. 9 f); vgl. insb. Wahlers/Orlikowski-Wolf ZIP 2012, 1161 (1163 ff); aus der früheren Rechtsprechung: BGH WM 1986, 1556 (1557). 15 Zur Kernbereichslehre Staub/Ulmer 4. Aufl. § 119 Rdn. 40 ff; K. Schmidt GesR § 16 II 2, III 3 (S. 252 ff). 16 Die Kernbereichslehre in BGH ZIP 1994, 1942 (1943); der Bestimmtheitsgrundsatz in BGHZ 203, 77 (Tz. 9, 14). 17 Kritisch dazu Priester EWiR 2015, 71 (72); Priester NZG 2015, 529 ff; Schäfer NZG 2014, 1401 (1404); Ulmer ZIP 2015, 657 (658 ff).

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Verteilung von Gewinn und Verlust | § 121

V. Gewinnanspruch 1. Entstehung, Übertragung. Der Anspruch der Gesellschafter auf ihre nach § 121 Abs. 3 9 oder nach dem Gesellschaftsvertrag berechneten Gewinnanteile entsteht grundsätzlich mit der Feststellung des Jahresabschlusses und verjährt danach gemäß §§ 195, 199 BGB in drei Jahren. Die Geltendmachung des Anspruchs erfolgt hinsichtlich der Vordividende über das gewinnunabhängige Entnahmerecht nach § 122 Abs. 1 Hs. 1, hinsichtlich des restlichen Gewinns über das Gewinnentnahmerecht nach § 122 Abs. 1 Hs. 2. Mit Geltendmachung wird aus dem Guthaben auf dem Kapitalkonto eine gegen die Gesellschaft gerichtete Forderung, also eine Sozialforderung.18 Der Anspruch auf den Gewinnanteil ist gemäß § 717 S. 2 BGB übertragbar und damit zugleich pfändbar und verpfändbar. 2. Zukünftige Gewinnanteile. Der Anspruch auf zukünftige Gewinnanteile ist gleichfalls 10 nach § 398 BGB abtretbar. Der Anspruch entsteht dann unmittelbar in der Person des Zessionars. Der Zessionar wird jedoch nicht zum Gesellschafter. Die Gesellschafter bleiben vielmehr in der Gewinnermittlung und -verteilung frei, sodass sie nicht gehindert sind, beliebige Gewinnanteile in Rücklagen einzustellen und damit von der Verteilung auszuschließen. In solchen Fällen kann sich der Zessionar nur gemäß den §§ 437, 438 und 826 BGB an seinen Zedenten, nicht jedoch an die übrigen Gesellschafter oder die Gesellschaft halten.19 Der Zessionar ist schließlich auch nicht gegen zwischenzeitliche Verfügungen des Gesellschafters über den Gesellschaftsanteil geschützt, sodass in diesem Fall die Abtretung ins Leere geht.20 3. Sozialverpflichtung. Da es sich bei dem Anspruch der Gesellschafter auf den festgestell- 11 ten Gewinnanteil um eine Sozialverbindlichkeit der Gesellschaft handelt, haften dafür während des Bestehens der Gesellschaft gemäß § 707 BGB grundsätzlich nur die Gesellschaft mit dem Gesellschaftsvermögen, nicht hingegen die Gesellschafter nach § 128 persönlich. VI. Verlustbeteiligung Gemäß § 121 Abs. 3 wird – vorbehaltlich einer anderweitigen Vereinbarung, die sich insbe- 12 sondere nicht mit einer etwaigen vertraglichen Gewinnverteilungsregel decken muss, nach § 722 Abs. 2 BGB aber im Zweifel deckt – der gesamte Verlust der Gesellschaft ebenso wie der nach Abzug der Vordividende verbleibende restliche Gewinn nach Köpfen unter den Gesellschaftern verteilt. Während des Bestehens der Gesellschaft äußert sich diese Verlustbeteiligung nur in entsprechenden Abschreibungen von dem Kapitalanteil iSd § 120 Abs. 2 Hs. 2. Hingegen sind die Gesellschafter weder verpflichtet noch berechtigt, Minderungen ihres Kapitalanteils während des Bestehens der Gesellschaft infolge der Abschreibung von Verlusten durch Nachschüsse auszugleichen.21 Das folgt schon aus § 707 BGB, sowie aus der Überlegung, dass derartige Nachschüsse eine Erhöhung der Einlage darstellten, die nur aufgrund einer Änderung des Gesellschaftsvertrages, d.h. grundsätzlich nur mit Zustimmung aller Gesellschafter möglich ist. Gleichwohl gezahlte einseitige Nachschüsse eines Gesellschafters dürfen mithin nicht seinem Kapitalanteil gutgeschrieben werden, sondern sind auf dem Privatkonto zu verbuchen.

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MüKo-HGB/Priester § 121 Rdn. 12. RGZ 90, 19 (20); RGZ 98, 318 (320 ff); BFHE 147, 44. MüKo-HGB/Priester § 121 Rdn. 13 f. RGZ 166, 65 (68 f); MüKo-HGB/Priester § 121 Rdn. 25; Straube/Torggler § 121 Rdn. 5.

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§ 122 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

§ 122 [Entnahmen] § 122 (1) Jeder Gesellschafter ist berechtigt, aus der Gesellschaftskasse Geld bis zum Betrage von vier vom Hundert seines für das letzte Geschäftsjahr festgestellten Kapitalanteils zu seinen Lasten zu erheben und, soweit es nicht zum offenbaren Schaden der Gesellschaft gereicht, auch die Auszahlung seines den bezeichneten Betrag übersteigenden Anteils am Gewinne des letzten Jahres zu verlangen. (2) Im übrigen ist ein Gesellschafter nicht befugt, ohne Einwilligung der anderen Gesellschafter seinen Kapitalanteil zu vermindern. Entnahmen Schrifttum Balz Entnahme fiktiver Steuern bei der Personenhandelsgesellschaft, DB 1988, 1305; Bartlitz Die Haftung des Kommanditisten auf der Grundlage kapitalgesellschaftsrechtlicher Prinzipien, 2016; Barz Die vertragliche Entnahmeregelung bei oHG und KG, FS Knur, 1972, S. 25; Ernst Das Entnahmerecht der Gesellschafter von Personenhandelsgesellschaften und das Steuerrecht, BB 1961, 377; Ganssmüller Abtretung nicht gewinngedeckter Auszahlungsansprüche bei Personengesellschaften, DB 1967, 1531; v. Godin Einzelfragen aus dem Recht der Offenen Handelsgesellschaft, JR 1948, 61; Muth Übertragbarkeit und Pfändbarkeit des Kapitalentnahmeanspruchs von Personenhandelsgesellschaften, DB 1986, 1761; Wertenbruch Die Pfändung von „überziehbaren“ Gesellschafterkonten und Entnahmerechten bei der Personengesellschaft, FS Gerhardt, 2004, S. 1077; Winnefeld Übertragung und Pfändung des Kapital-Entnahmeanspruchs iS des § 122 Abs. 1 HGB, DB 1977, 897.

I. II. III. IV.

V.

Übersicht Überblick | 1 Normgeschichte | 2 Anwendungsbereich | 3 Das Entnahmerecht im Allgemeinen 1. Begriff | 4 2. Entstehung, Dauer | 5 3. Vorschüsse | 7 4. Durchsetzung, Haftung | 8 5. Stehengelassene Beträge | 9 Unzulässige Entnahmen 1. Rückzahlungspflicht | 10 2. Beweislast | 11

3. Actio pro socio | 12 Das Entnahmerecht in Höhe von 4% des letzten Kapitalanteils (Abs. 1 Hs. 1) 1. Voraussetzungen | 13 2. Schranken | 14 3. Verfügungen | 15 VII. Das Gewinnentnahmerecht (Abs. 1 Hs. 2) 1. Voraussetzungen | 16 2. Schranken | 19 VIII. Keine Verminderung des Kapitalanteils (Abs. 2) | 21 IX. Abweichende Vereinbarungen | 22 VI.

I. Überblick 1

Nach § 122 Abs. 1 ist bezüglich der Frage, inwiefern die Gesellschafter berechtigt sind, aus der Gesellschaftskasse Geld zu entnehmen, zu differenzieren: Jedem Gesellschafter gebührt zunächst ein Betrag in Höhe von 4% seines letzten Kapitalanteils, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob die Gesellschaft im letzten Jahr mit Gewinn abgeschlossen hat oder nicht. Hatte sie einen Gewinn erzielt, so steht dem Gesellschafter außerdem sein etwaiger höherer Gewinnanteil zu, außer wenn die Auszahlung zum offenbaren Schaden der Gesellschaft gereicht. Im Übrigen aber darf ein Gesellschafter seinen Kapitalanteil nicht einseitig, also ohne Zustimmung der anderen Gesellschafter, vermindern (§ 122 Abs. 2).

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Entnahmen | § 122

II. Normgeschichte In Umkehrung der Reihenfolge, in welche die einzelnen Anordnungen innerhalb des § 122 2 gebracht sind, statuiert dessen Vorläufernorm, die Vorschrift des Art. 108 ADHGB, zuerst ein grundsätzliches Verbot einseitiger Entnahmen, um dieses sodann durch zwei der heute geltenden Regelung entsprechende Ausnahmen zu durchbrechen: „(1) Ein Gesellschafter darf ohne Einwilligung der übrigen Gesellschafter seine Einlage oder seinen Antheil am Gesellschaftsvermögen nicht vermindern. (2) Er darf jedoch, auch ohne diese Einwilligung, auf seinen Antheil am Gesellschaftsvermögen die Zinsen desselben für das letztverflossene Jahr, und soweit es nicht zum offenbaren Nachtheil der Gesellschaft gereicht, Gelder bis zu einem Betrage entnehmen, welcher seinen Antheil am Gewinne des letztverflossenen Jahres nicht übersteigt.“ Mag die Regelung des Art. 108 ADHGB ob des in ihr noch klarer zum Ausdruck kommenden RegelAusnahme-Verhältnisses rechtssystematisch zumindest gelungener wirken als ihre Nachfolgeregelung im HGB, lässt sich als einziger substanzieller Unterschied zwischen beiden Normen lediglich ausmachen, dass § 122 Abs. 1 die gewinnunabhängige Entnahmemöglichkeit durch eine konkrete Rechenformel limitiert, während Art. 108 Abs. 2 ADHGB ohne weitere Eingrenzung die auf den Anteil für das letzte Geschäftsjahr angefallenen Zinsen als tauglichen Gegenstand der gewinnunabhängigen Entnahme ansieht. III. Anwendungsbereich § 122 Abs. 1 gilt nicht während der Liquidation der Gesellschaft (§ 155 Abs. 2 S. 3). In einer KG 3 ist § 122 Abs. 1 nur auf die persönlich haftenden Gesellschafter (§ 161 Abs. 2) anwendbar. Für die Kommanditisten wird § 122 vollständig von der Regelung des § 169 Abs. 1 verdrängt. IV. Das Entnahmerecht im Allgemeinen 1. Begriff. Entnahmen im Sinne des § 122 sind alle vermögenswerten Zuwendungen der Ge- 4 sellschaft an die Gesellschafter, das heißt beispielsweise auch die Bezahlung von Schulden der Gesellschafter und die Belieferung mit Waren zu Vorzugspreisen, da in Höhe der Differenz zum Marktpreis eine Vermögensminderung bei der Gesellschaft vorliegt, die der Rechtfertigung entweder nach dem Gesellschaftsvertrag oder nach § 122 Abs. 1 bedarf.1 Bei Beteiligung der OHG an einer Kapitalgesellschaft gilt außerdem die dem OHG-Gesellschafter vom Finanzamt erstattete Kapitalertragsteuer, nicht jedoch die Körperschaftsteuer als Entnahme.2 2. Entstehung, Dauer. Das Entnahmerecht entsteht mit Feststellung des letzten Jahresab- 5 schlusses und ist sowohl von der Höhe der darin ausgewiesenen Kapitalanteile der Gesellschafter als auch von der Höhe der auf sie entfallenden Gewinnanteile abhängig. War kein Geschäftsjahr vorausgegangen, für das ein Jahresabschluss aufgestellt und ein Kapitalanteil festgestellt worden ist, so entfällt das Entnahmerecht. Es besteht außerdem nur während des Laufs des folgenden Geschäftsjahrs, sodass es mit der Feststellung des nächsten Jahresabschlusses erlischt; an seine Stelle tritt dann ein etwaiges neues Entnahmerecht nach Maßgabe des neuen Abschlusses.3 Das bedeutet, dass ab diesem Zeitpunkt Entnahmen nicht mehr unter Berufung auf einen früheren Abschluss gerechtfertigt werden können, wenn sie durch den neuen Abschluss nicht gedeckt sind.4

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1 RGZ 166, 65 (72 ff); Baumbach/Hopt/Roth § 122 Rdn. 1. 2 BGH NJW 1995, 1088. 3 BGH MDR 1976, 123; Hueck OHG § 17 III 2 (S. 250); Baumbach/Hopt/Roth § 122 Rdn. 10; MüKo-HGB/Priester § 122 Rdn. 7; Straube/Torggler § 122 Rdn. 6 f. 4 BGH NJW 1981, 2563; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke § 122, Rdn. 7; MüKo-HGB/Priester § 122 Rdn. 29 ff.

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§ 122 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

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Bei dem Entnahmerecht handelt es sich um einen sog. verhaltenen Anspruch, weil der Gesellschafter einen selbständigen Zahlungsanspruch gegen die Gesellschaft erst erwirbt, wenn er sein Entnahmerecht rechtzeitig geltend gemacht hat. In diesem Fall wird der Anspruch auch durch die Feststellung des nächsten Jahresabschlusses nicht mehr beeinträchtigt, sondern kann ohne Rücksicht darauf, notfalls durch Klage, weiterverfolgt werden. Kommt die Gesellschaft jetzt mit der Zahlung der geschuldeten Entnahmebeträge in Verzug, so muss sie dem Gesellschafter gem. § 280 Abs. 1, 2 i.V.m. § 286 BGB jeden hieraus resultierenden Schaden ersetzen.5 Die Verjährungsfrist beträgt gem. §§ 195, 199 BGB drei Jahre.

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3. Vorschüsse. Einen Anspruch auf Vorschüsse, also (Teil-)Auszahlungen vor Feststellung des Jahresabschlusses während des Geschäftsjahres, haben die Gesellschafter grundsätzlich nicht.6 Die Gesellschafter sind außerdem zur Rückzahlung etwaiger Vorschüsse verpflichtet, wenn sich nachträglich herausstellt, dass ihnen diese zu Unrecht ausbezahlt wurden, z.B. weil ihr Kapitalanteil negativ war oder weil tatsächlich kein Gewinn erzielt wurde.7 Rechtsgrundlage des Rückzahlungsanspruchs der Gesellschaft ist der Gesellschaftsvertrag, sodass es eines Rückgriffs auf § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB nicht bedarf. Eine vertragliche Regelung, nach welcher der Gesellschafter einen Vorschuss gleichwohl behalten darf, kann im Einzelfall gem. § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein.8

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4. Durchsetzung, Haftung. Nur die vertretungsberechtigten Gesellschafter können die ihnen aufgrund ihres Entnahmerechts zustehenden Beträge selbst aus der Gesellschaftskasse entnehmen, da diese so iSd § 181 BGB eine Verbindlichkeit der OHG erfüllen. Die anderen Gesellschafter müssen hingegen gegebenenfalls gegen die Gesellschaft Klage auf Zahlung der betreffenden Beträge erheben.9 Da es sich hierbei um eine sog. Sozialverbindlichkeit handelt, haften die Gesellschafter dafür nicht persönlich.10

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5. Stehengelassene Beträge. Das Entnahmerecht ist nur ein Recht, keine Pflicht der Gesellschafter. Kein Gesellschafter ist daher rechtlich dazu angehalten, sich Beträge in Höhe von 4% seines letzten Kapitalanteils oder einen etwaigen darüber hinausgehenden Gewinnanteil tatsächlich auszahlen zu lassen. Verzichtet er darauf, so erhöhen die betreffenden Beträge in dem gesetzlichen System beweglicher Kapitalanteile automatisch, d.h. ohne Zustimmung der Mitgesellschafter, seinen Kapitalanteil.11 V. Unzulässige Entnahmen

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1. Rückzahlungspflicht. Zu Unrecht entnommene Beträge müssen aufgrund des Gesellschaftsvertrages zurückgezahlt und gemäß § 111 Abs. 1 Var. 3 verzinst werden.12 Unberührt bleiben weitergehende Schadensersatzansprüche der Gesellschaft (§ 111 Abs. 2). Es handelt sich dabei um echte Forderungen der Gesellschaft gegen die Gesellschafter, sodass in Höhe der unberechtigten Entnahmen nicht etwa der Kapitalanteil verringert, sondern das Privatkonto der

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5 BGH WM 1989, 1766. 6 MüKo-HGB/Priester § 122 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke § 122 Rdn. 16. 7 RGZ 166, 65 (72 ff); BGHZ 48, 70 (74 ff); Baumbach/Hopt/Roth § 122 Rdn. 11; MüKo-HGB/Priester § 122 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke § 122 Rdn. 17. 8 RGZ 166, 65 (72 ff); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke § 122, Rdn. 18. 9 Baumbach/Hopt/Roth § 122 Rdn. 5; MüKo-HGB/Priester § 122 Rdn. 11. 10 BGH BB 1960, 188; Straube/Torggler § 122 Rdn. 8; MüKo-HGB/Priester § 122 Rdn. 10; MüKo-HGB/Priester § 121 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke § 122, Rdn. 14 f. 11 Oetker/Lieder § 122 Rdn. 8; Straube/Torggler § 122 Rdn. 7. 12 BGH WM 1994, 1799; Baumbach/Hopt/Roth § 122 Rdn. 6; Staub/Schäfer § 122 Rdn. 9.

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Entnahmen | § 122

Gesellschafter belastet wird.13 Wenn der Gesellschafter inzwischen ausgeschieden ist, müssen die Forderungen der Gesellschaft wegen der unberechtigten Entnahmen bei der Auseinandersetzung berücksichtigt werden. Nach dem Tode des ausgeschiedenen Gesellschafters haften seine Erben für die Forderungen der Gesellschaft weiter.14 2. Beweislast. Nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen müsste an sich die Gesell- 11 schaft die Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen eines Rückzahlungsanspruchs gegen den Gesellschafter tragen. Allerdings erscheint es sachgerecht, dem Gesellschafter, der eigenmächtig Beträge aus der Gesellschaftskasse entnommen hat, den Beweis dafür abzuverlangen, dass er zu der konkreten Entnahme auch berechtigt war. Denn wer eigenmächtig, d.h. ohne jede Mitwirkung der Gesellschaft bzw. ihrer Organe auf das Gesellschaftsvermögen Zugriff nimmt, sollte auch belegen müssen, dass er die dazu notwendige Befugnis hat. Etwas anderes könnte man allenfalls dann behaupten, wenn der entnehmende Gesellschafter – wie im Regelfall des § 114 Abs. 1 – zur Geschäftsführung ermächtigt ist. Doch selbst in diesem Fall dürfte die gesellschaftsvertragliche Treuepflicht des geschäftsführenden Gesellschafters auf ein anderes Ergebnis hindeuten: Dieser muss sich bei seinen Handlungen am Wohle der Gesellschaft orientieren. Eine rein eigennützige Entnahme von Vermögensgegenständen aus dem Gesellschaftsvermögen aber wird man kaum mit diesem Leitbild in Übereinstimmung bringen können.15 3. Actio pro socio. Forderungen der Gesellschaft wegen unberechtigter Entnahmen können 12 außer von der Gesellschaft von jedem Gesellschafter im Wege der actio pro socio verfolgt werden.16 Außerdem können Gesellschaft und Mitgesellschafter (wiederum mit der actio pro socio) die Unterlassung weiterer unberechtigter Entnahmen von dem betreffenden Gesellschafter verlangen.17 Hat freilich ein Gesellschafter selbst zu Unrecht Beträge aus der Gesellschaftskasse entnommen, so kann er im Einzelfall dadurch sein Klagerecht verwirken.18 VI. Das Entnahmerecht in Höhe von 4% des letzten Kapitalanteils (Abs. 1 Hs. 1) 1. Voraussetzungen. Nach § 122 Abs. 1 Hs. 1 ist jeder Gesellschafter berechtigt, aus der Ge- 13 sellschaftskasse Geld bis zum Betrage von 4% seines für das letzte Geschäftsjahr festgestellten Kapitalanteils zu seinen Lasten zu erheben. Dieses Entnahmerecht besteht unabhängig davon, ob die Gesellschaft im letzten Jahr einen Gewinn erzielt hat oder nicht.19 Es setzt lediglich voraus, dass für das Ende des letzten Geschäftsjahrs für den betreffenden Gesellschafter ein aktiver Kapitalanteil festgestellt wurde. Kein Entnahmerecht haben hingegen Gesellschafter ohne Kapitalanteil oder Gesellschafter mit einem negativen Kapitalanteil.20 2. Schranken. Die Beschränkung, dass die Entnahme der betreffenden Beträge nicht zum 14 offenbaren Schaden der Gesellschaft gereichen darf (§ 122 Abs. 1), gilt für das gewinnunabhängige Entnahmerecht nicht. Die Gesellschaft ist vielmehr – auf Verlangen des Gesellschafters –

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13 BGH WM 1960, 805 (806). 14 BGH NJW 1974, 1555. 15 Zu der Frage, inwiefern unbefugte Entnahmen aus dem Gesellschaftsvermögen auch nach allgemeinem Zivilrecht Ersatzpflichten nach sich ziehen, für die Entnahmen durch den Kommanditisten Bartlitz, S. 172. 16 MüKo-HGB/Priester § 122 Rdn. 44 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke § 122 Rdn. 19 f; Heidel/Schall/Psaroudakis § 122 Rdn. 3. 17 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke § 122 Rdn. 19. 18 BGH WM 1973, 100 f; Baumbach/Hopt/Roth § 122 Rdn. 6; anders: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke § 122 Rdn. 20; MüKo-HGB/Priester § 122 Rdn. 45. 19 RGZ 67, 13 (18 f); BGH MDR 1976, 123. 20 Hueck OHG § 17 III 2 (S. 248, Fn. 18); Straube/Torggler § 122 Rdn. 3b.

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unbedingt zur Auszahlung der betreffenden Beträge verpflichtet, selbst wenn sie nicht über die dafür erforderlichen Mittel verfügt. Nur in besonders schwerwiegenden Fällen kann die Treuepflicht gebieten, dass der Gesellschafter vorübergehend von seinem Entnahmerecht keinen Gebrauch macht, sofern andernfalls der Gesellschaft ein schwerer, nicht wiedergutzumachender Schaden droht.21 15

3. Verfügungen. Uneinigkeit besteht darüber, ob in Ansehung des gewinnunabhängigen Entnahmerechts Raum für die Anwendung des § 717 S. 2 BGB ist, der Anspruch aus § 122 Abs. 1 Hs. 1 also durch Abtretung übertragen werden kann. Von der wohl überwiegenden Meinung wird dies verneint.22 Dafür spricht der Wortlaut des § 122 Abs. 1 Hs. 1, nach welchem sich das gewinnunabhängige Entnahmerecht in Höhe von 4% des letzten Kapitalanteils von dem Anspruch eines Gesellschafters auf seinen Gewinnanteil vor allem dadurch unterscheidet, dass es von der Erzielung eines Gewinns durch die Gesellschaft unabhängig ist. Teilweise wird eine Abtretbarkeit nur bejaht, wenn das Entnahmerecht durch entsprechende Gewinnanteile des Gesellschafters gedeckt ist, nicht hingegen, wenn die Entnahme zu Lasten des Eigenkapitals der Gesellschaft ginge.23 Man mag zwar zugestehen, dass der hinter dem Anspruch aus § 122 Abs. 1 Hs. 1 stehende Zweck vor allem darin besteht, dem Gesellschafter im Falle von Bedürftigkeit einen gewissen Mindestunterhalt zur Verfügung zu stellen.24 Allerdings findet im Rahmen der Geltendmachung des Anspruchs aus § 122 Abs. 1 Hs. 1 eine Prüfung der konkreten Bedürftigkeit gerade nicht statt, sodass das gewinnunabhängige Entnahmerecht der Sache nach einem Gewinnanspruch vergleichbar ist.25 Hinzu kommt, dass es keinen Rechtssatz gibt, der besagt, dass verhaltene Ansprüche nicht disponibel seien.26 Deshalb erscheint es vorzugswürdig, nicht nur die Abtretbarkeit, sondern auch die Pfändbarkeit des gewinnunabhängigen Entnahmerechts uneingeschränkt zu bejahen.27 VII. Das Gewinnentnahmerecht (Abs. 1 Hs. 2)

1. Voraussetzungen. Mehr als 4% seines letzten Kapitalanteils kann ein Gesellschafter nach § 122 Abs. 1 Hs. 2 nur entnehmen, wenn sein Gewinnanteil für das letzte Geschäftsjahr höher als 4% seines Kapitalanteils ist und wenn die Auszahlung dieses Betrages nicht zum offenbaren Schaden der Gesellschaft gereicht. Insoweit kommt es nicht auf die Höhe des letzten Kapitalanteils an, sodass der Anspruch auf den weitergehenden Gewinnanteil auch Gesellschaftern ohne Kapitalanteil oder solchen mit einem negativen Kapitalanteil zusteht. 17 Der Anspruch auf den Gewinnanteil hat dieselbe Rechtsnatur wie das Entnahmerecht in Höhe von 4% des Kapitalanteils. Der Anspruch entsteht mit der Feststellung des Jahresabschlusses und kann dann jederzeit von den Gesellschaftern geltend gemacht werden. Fällig wird er jedoch erst mit seiner Geltendmachung durch die Gesellschafter. Der Anspruch auf Auszahlung der Gewinnanteile richtet sich nur gegen die Gesellschaft, 18 nicht jedoch gegen die Mitgesellschafter (§ 707 BGB). § 128 findet keine Anwendung, da es sich bei dem Anspruch um einen Sozialanspruch handelt.28 16

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21 Hueck OHG § 17 III 2 (S. 249); Straube/Torggler § 122 Rdn. 2. 22 RGZ 67, 13 (17 ff); Baumbach/Hopt/Roth § 122 Rdn. 4; Hueck OHG § 17 III 2 (S. 249 f). 23 Hierzu ausführlich: MüKo-HGB/Priester § 122 Rdn. 21 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke § 122 Rdn. 29 f; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 122 Rdn. 4. 24 So statt vieler Oetker/Lieder § 122 Rdn. 2. 25 In diesem Sinne Ganssmüller DB 1967, 1531 (1534); v. Godin JR 1948, 61 (63); Muth DB 1986, 1761 (1764); Winnefeld DB 1977, 897 (900); Wertenbruch FS Gerhardt S. 1077 (1087). 26 Vgl. hierzu Staub/Schäfer § 122 Rdn. 17. 27 Ebenso Muth DB 1986, 1761; Winnefeld DB 1977, 897; Oetker/Lieder § 122 Rdn. 29. 28 Insbes. RGZ 120, 135 (137 ff); BGH WM 1960, 187 (juris Tz. 11).

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2. Schranken. Der Anspruch auf den 4% des letzten Kapitalanteils übersteigenden Gewinn- 19 anteil kann nicht geltend gemacht werden, soweit dies zum offenbaren Schaden der Gesellschaft gereicht. Zum Schaden gereicht die Auszahlung, wenn der Gesellschaft dadurch die zur Erhaltung und Fortführung des gemeinsamen Unternehmens unbedingt erforderlichen Beträge entzogen würden oder wenn dadurch die Durchführung bereits beschlossener, umfangreicher Investitionen unmöglich gemacht würde.29 Der Schaden ist offenbar, wenn er für jeden Sachkundigen ohne weiteres erkennbar ist. Der Gesellschaft steht dann ein dilatorisches Leistungsverweigerungsrecht zu, das nur solange besteht, wie die finanzielle Lage der Gesellschaft es erfordert.30 Zahlt die Gesellschaft gleichwohl die geforderten Beträge aus, so hat es hierbei sein Bewenden. Ein Rückforderungsrecht hat die Gesellschaft wegen § 813 Abs. 1 nicht, da es sich bei dem Leistungsverweigerungsrecht nicht um eine peremptorische Einrede handelt.31 Verhält es sich so, dass mit den verfügbaren Mitteln nur ein Teil der Gewinnansprüche der 20 Gesellschafter befriedigt werden kann, so müssen die Ansprüche aller Gesellschafter gleichmäßig gekürzt werden. Dies gebietet der gesellschaftsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz. Gegebenenfalls müssen sich die Gesellschafter auch mit Ratenzahlungen oder mit Zahlungen unter Vorbehalt der Rückforderung zufriedengeben, wenn anders eine schwere Schädigung der Gesellschaft nicht zu vermeiden ist. VIII. Keine Verminderung des Kapitalanteils (Abs. 2) Über seine beiden Entnahmerechte nach § 122 Abs. 1 hinaus darf ein Gesellschafter nach 21 § 122 Abs. 2 seinen Kapitalanteil nicht einseitig vermindern. Das wäre schon mit seiner Einlagepflicht unvereinbar. Gleichwohl vorgenommene Entnahmen sind rechtswidrig und begründen eine gesellschaftsvertragliche Ersatzpflicht. Mit Zustimmung der übrigen Gesellschafter ist hingegen eine Verminderung des Kapitalanteils möglich, weil es sich dabei um eine zulässige Änderung des Gesellschaftsvertrages handelt. IX. Abweichende Vereinbarungen Die gesetzliche Regelung des Entnahmerechts in § 122 wird in der Gesellschaftspraxis häufig 22 zugunsten der Gesellschafter abgeändert.32 Dadurch soll vor allem sichergestellt werden, dass die Gesellschafter immer (zumindest) über diejenigen Beträge verfügen, die sie benötigen, um die auf ihre Beteiligung entfallenden Steuern bezahlen zu können. Gegebenenfalls kann ein derartiges zusätzliches Entnahmerecht dem Vertrag auch im Wege ergänzender Vertragsauslegung entnommen werden. Ein vertragliches, über § 122 hinausgehendes Entnahmerecht der Gesellschafter ist von der 23 Lage der Gesellschaft grundsätzlich unabhängig. Dies ändert jedoch nichts daran, dass im Einzelfall die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht von den Gesellschaftern verlangen kann, bei der Durchsetzung ihres Entnahmerechts auf eine etwaige kritische Situation der Gesellschaft Rücksicht zu nehmen.33 Aus diesem Grund ist auch eine analoge Anwendung des § 122 Abs. 1 weder möglich noch erforderlich. NEUE RECHTE SEITE

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29 MüKo-HGB/Priester § 122 Rdn. 37; Straube/Torggler § 122 Rdn. 5. 30 Statt vieler Oetker/Lieder § 122 Rdn. 35. 31 MüKo-HGB/Priester § 122 Rdn. 36; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke Rdn. 40. 32 Balz DB 1988, 1305; Barz FS Knur S. 25; Hueck OHG § 17 III 1 (S. 248); Baumbach/Hopt/Roth § 122 Rdn. 15; Ernst BB 1961, 377; MüKo-HGB/Priester § 122 Rdn. 49; Straube/Torggler § 122 Rdn. 11. 33 Vgl. dazu auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke § 122 Rdn. 34.

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§ 122 | Zweiter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter untereinander

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Wirksamkeit im Außenverhältnis | § 123

DRITTER TITEL Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten § 123

Wirksamkeit im Außenverhältnis

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§ 123 [Wirksamkeit im Außenverhältnis] Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten (1) Die Wirksamkeit der offenen Handelsgesellschaft tritt im Verhältnisse zu Dritten mit dem Zeitpunkt ein, in welchem die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen wird. (2) Beginnt die Gesellschaft ihre Geschäfte schon vor der Eintragung, so tritt die Wirksamkeit mit dem Zeitpunkte des Geschäftsbeginns ein, soweit nicht aus § 2 oder § 105 Abs. 2 sich ein anderes ergibt. (3) Eine Vereinbarung, daß die Gesellschaft erst mit einem späteren Zeitpunkt ihren Anfang nehmen soll, ist Dritten gegenüber unwirksam. Schrifttum von Lutz (Hrsg.) Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, Beilagenband, II. Theil, 1861; Schneider Die Rückdatierung von Rechtsgeschäften, AcP 175 (1975), 279; Schön Die vermögensverwaltende Personenhandelsgesellschaft – Ein Kind der HGB-Reform –, DB 1998, 1169.

I. II. III. IV.

V.

Übersicht Überblick | 1 Normgeschichte | 4 Anwendungsbereich | 6 Entstehung der Gesellschaft 1. Zeitpunkt | 7 2. Anwendbares Recht | 8 3. Gesellschaftsvermögen | 9 Eintragung im Handelsregister

Überblick | 10 Unrichtige Eintragung | 11 Übernahme eines bereits bestehenden Unternehmens | 12 VI. Geschäftsbeginn 1. Bedeutung | 14 2. Begriff | 15 3. Beispiele | 18 VII. Abweichende Vereinbarungen | 19 1. 2. 3.

I. Überblick § 123 behandelt die Frage, wann die OHG oder die KG (s. § 161 Abs. 2) im Verhältnis zu Drit- 1 ten, d.h. im Außenverhältnis, spätestens als OHG oder KG zu behandeln ist. Die in Rechtsprechung wie wissenschaftlichem Schrifttum nahezu durchgängig anzutreffende Formulierung, § 123 regle das Entstehen der OHG im Außenverhältnis, ist zumindest irreführend, wenn nicht sogar sachlich unzutreffend. § 123 zieht zunächst rechtstechnisch die gebotenen Folgerungen aus dem Umstand, dass OHG und KG den Betrieb eines Handelsgewerbes iS der §§ 1 bis 3 unter gemeinsamer Firma voraussetzen (§§ 105 Abs. 1, 161 Abs. 2). Damit verbindet sich der Zweck eines Schutzes Dritter, zu deren Gunsten das Gesetz in § 123 zwingend (s. § 123 Abs. 3) den Zeitpunkt fixiert, von dem an sich die Gesellschaft spätestens als OHG mit ihren strengen Haftungsfolgen (§ 128) behandeln lassen muss. Schließlich eröffnet § 123 den Gesellschaftern noch die Möglichkeit, vorübergehend durch das Hinausschieben des Geschäftsbeginns oder der Handelsregistereintragung die Anwendung des OHG-Rechts auf ihre Außenbeziehungen zu vermeiden und stattdessen nach dem Recht der BGB-Gesellschaft zu leben.1 Zum Verständnis des § 123 hat man folglich drei verschiedene Zeitpunkte zu unterscheiden: den Zeitpunkt des

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Staub/Habersack § 123 Rdn. 1; Straube/Koppensteiner § 123 Rdn. 5.

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§ 123 | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

Wirksamwerdens des Gesellschaftsvertrages, den Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaft als eines selbständigen Rechtsträgers und den Zeitpunkt, von dem an auf diese Gesellschaft spätestens OHG-Recht Anwendung findet.2 Im Außenverhältnis muss man zwischen Gesellschaften, die ein Grundhandelsgewerbe iS 2 des § 1 Abs. 2 zu betreiben beabsichtigen, und solchen unterscheiden, deren Zweck auf den Betrieb eines anderen Gewerbes oder bloße Vermögensverwaltung in eigener Sache3 gerichtet ist: Weil in den beiden zuletzt genannten Fällen das Gewerbe erst durch seine Eintragung im Handelsregister zum Handelsgewerbe wird (§§ 2 und 3) oder von vornherein überhaupt kein Gewerbe iSd HGB vorliegt und erst das Gesetz (§ 105 Abs. 2 S. 1 Alt. 2) eine entsprechende Gleichstellung herbeiführt, kann die Gesellschaft im Außenverhältnis erst durch ihre (konstitutive) Eintragung im Handelsregister zur Handelsgesellschaft werden.4 Dies ist nicht nur durch den Passus in § 123 Abs. 2 „soweit nicht aus § 2 oder § 105 Abs. 2 sich ein anderes ergibt“ ausdrücklich angeordnet, sondern ergibt sich daneben auch aus § 105 Abs. 1, da es bei einem Gerichtetsein auf den Betrieb eines anderen Gewerbes oder bloße Vermögensverwaltung in eigener Sache daran mangeln würde, dass iSd § 105 Abs. 1 der gesellschaftliche „Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes […] gerichtet ist“. Anders hingegen in den zuerst genannten Fällen, also bei Gesellschaften, deren Zweck auf den Betrieb eines Grundhandelsgewerbes iS des § 1 Abs. 2 abzielt. Da hier bereits nach (§ 161 Abs. 2 i.V.m.) § 105 Abs. 1 eine Handelsgesellschaft vorliegt, der Eintragung im Handelsregister also nur deklaratorische Bedeutung zukommt, kann das Gesetz in § 123 Abs. 2 die Entstehung der Gesellschaft als OHG oder KG im Außenverhältnis auch an den Zeitpunkt des Geschäftsbeginns knüpfen. Mit anderen Worten: Aus den genannten Gründen besitzt die Vorschrift des § 123 Abs. 2 a priori nur für solche Gesellschaften Relevanz, deren Zweck auf den Betrieb eines Grundhandelsgewerbes iSd § 1 Abs. 2 gerichtet ist. Sobald aber die Gesellschaft erst einmal ins Handelsregister eingetragen worden ist, kommt es auf die Frage des Betriebs eines Handelsgewerbes nicht mehr an: Solange sie nur überhaupt noch ein Gewerbe betreibt, gilt sie dann gemäß § 5 in jeder Beziehung als OHG oder KG. Gleiches sollte in analoger Anwendung des § 5 für eingetragene Vermögensverwaltungsgesellschaften gelten.5 Wenn der Gesetzgeber in § 105 Abs. 2 S. 1 Alt. 2 für derartige Gesellschaften schon eine Möglichkeit geschaffen hat, die Kaufmannseigenschaft zu erwerben, wäre es geradezu kontraintuitiv, bei der Frage der Erhaltung dieses Status abweichende Maßstäbe anzulegen. Die durch § 5 angeordnete Fiktion einer OHG bzw. KG greift gem. § 15 Abs. 3 jedenfalls sogar dann Platz, wenn Eintragung und Bekanntmachung der Gesellschaft als OHG zu Unrecht erfolgt sind. § 123 wird ergänzt durch die Regeln über die sog. Scheingesellschaft.6 Die Folge ist, dass 3 sich Personen, die im Handelsverkehr wie die Gesellschafter einer OHG auftreten, selbst dann als solche behandeln lassen müssen, wenn im Einzelfall die Voraussetzungen des § 123 nicht erfüllt sind.7 II. Normgeschichte 4

Auf den ersten Blick unterscheidet sich der Wortlaut des § 123 nur in der Systematik seiner Absätze von dem seiner Vorläufervorschrift, Art. 110 ADHGB:8 „(1) Die rechtliche Wirksamkeit einer offenen Handelsgesellschaft tritt im Verhältniß zu dritten Personen mit dem Zeitpunkte

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2 MüKo-HGB/K. Schmidt § 123 Rdn. 1. 3 Zur Abgrenzung von unter den Begriff der Gewerblichkeit fallende Vermögensverwaltung in fremder Sache Röhricht/v. Westphalen/Haas § 1 Rdn. 43. 4 MüKo-HGB/K. Schmidt § 123 Rdn. 4. 5 Ebenso Schön DB 1998, 1169 (1175); Oetker/Körber § 5 Rdn. 11 m.w.N. 6 Zur Lehre von vom Scheinkaufmann umfassend Oetker/Körber § 5 Rdn. 31 ff. 7 BGHZ 61, 59 (64 ff); MüKo-HGB/K. Schmidt § 123 Rdn. 21. 8 Abgedruckt bei von Lutz Protokolle ADHGB, Beilagenband, II. Theil, S. 20 f.

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Wirksamkeit im Außenverhältnis | § 123

ein, in welchem die Errichtung der Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist, oder die Gesellschaft auch nur ihre Geschäfte begonnen hat. (2) Die Beschränkung, daß die Gesellschaft erst mit einem späteren Zeitpunkte, als dem der Eintragung ihren Anfang nehmen soll, hat gegen dritte Personen keine rechtliche Wirkung.“ Bei genauer Lektüre fällt hingegen – zumindest auf Grundlage bloßer Wortlautauslegung – 5 auch ein inhaltlicher Unterschied auf: Während § 123 Abs. 2 die Wirksamkeit der offenen Handelsgesellschaft im Verhältnis zu Dritten ausnahmsweise nicht schon mit einem vor der Eintragung liegenden Geschäftsbeginn eintreten lassen möchte, wenn die Gesellschaft ein kleingewerbliches (§ 2) oder bloß in eigener Sache vermögensverwaltendes (§ 105 Abs. 2) Unternehmen betreibt, findet sich diese Differenzierung in Art. 110 Abs. 1 ADHGB nicht. Die rechtshistorische Frage zu diskutieren, ob dieser nach dem Wortlaut des Art. 110 Abs. 1 ADHGB naheliegende Unterschied zu § 123 HGB auch unter Berücksichtigung teleologischer Erwägungen aufrechterhalten werden kann, ist hier indes nicht der Ort. III. Anwendungsbereich § 123 gilt gleichermaßen für die OHG und für die KG (§ 161 Abs. 2). Ob es tatsächlich richtig 6 ist, § 123 auf den Beitritt eines neuen Gesellschafters zu einer schon bestehenden OHG oder KG analog anzuwenden,9 darf bezweifelt werden. Die Vertreter dieser Auffassung liefern für ihre These jedenfalls keine Argumente. Blickt man auf die Interessenlage, ließe sich zwar ein Argument finden: Nicht bereits mit Abschluss des – bloß intern zwischen den Gesellschaftern vorliegenden – Beitrittsvertrags, sondern erst mit Eintragung des Eintritts im Handelsregister bzw. der Fortführung der Geschäfte mit Zustimmung des Eingetretenen kann sich bei den Gesellschaftsgläubigern schutzwürdiges Vertrauen darauf bilden, mit dem Eingetretenen einen weiteren OHG-Gesellschafter vor sich zu haben, der ihnen insbesondere als Haftungssubjekt zur Verfügung steht. Doch verfängt dieses Argument nicht: Zum einen spricht die Vorschrift des § 130 Abs. 1 lediglich von „Eintritt“ und erwähnt mit keiner Silbe, dass es für einen solchen neben dem wirksamen Abschluss des Beitrittsvertrages auch noch eines Vollzugsaktes bedürfe. Zum anderen fehlt es dem Recht der OHG gerade an einer § 176 Abs. 2 HGB vergleichbaren Vorschrift. Eine – für jede Analogie unabdingbare – planwidrige Regelungslücke ist mithin gerade nicht erkennbar. An einer Geltungsanordnung durch den Gesetzgeber fehlt es ebenfalls, sodass auch eine entsprechende Anwendung des § 123 ausscheiden muss. IV. Entstehung der Gesellschaft 1. Zeitpunkt. § 123 hat keine Bedeutung für die Fragen, wann der Gesellschaftsvertrag im 7 Innenverhältnis der Gesellschafter wirksam wird und wann die Gesellschaft als Gesamthandsgemeinschaft entsteht. Diese Fragen richten sich vielmehr allein nach dem Gesellschaftsvertrag, sodass die Gesellschaft im Zweifel, d.h. wenn im Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt ist, mit dessen Abschluss entsteht.10 Abweichende Vereinbarungen sind jedoch möglich, sodass der Gesellschaftsvertrag z.B. auch befristet oder bedingt abgeschlossen werden kann.11 Allerdings kann die Entstehung der Gesellschaft nicht über den Zeitpunkt des Geschäftsbeginns bzw. der Eintragung hinaus aufgeschoben werden.12 Dies lässt sich § 123 Abs. 1 und 2 entnehmen, deren Anordnungen, wie § 123 Abs. 3 zeigt, zwingend sind. Einigen sich die Gesellschafter

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9 So noch Emmerich Voraufl. Rdn. 3; Baumbach/Hopt/Roth § 123 Rdn. 4; Oetker/Boesche § 130 Rdn. 8. 10 RGZ 112, 280 (281); RG DR 1943, 1221; BGHZ 116, 7 (10); Baumbach/Hopt/Roth § 123 Rdn. 2; Hueck OHG § 5 I (S. 40); MüKo-HGB/K. Schmidt § 123 Rdn. 2. 11 RG JW 1936, 2065 Nr. 4. 12 MüKo-HGB/K. Schmidt § 123 Rdn. 2.

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§ 123 | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

aber auf einen vor dem Vertragsabschluss liegenden Zeitpunkt als Gesellschaftsbeginn, so kann dies nur die Bedeutung haben, dass sie sich fortan untereinander in bestimmten Beziehungen so behandeln lassen wollen, als ob sie den gemeinsamen Betrieb bereits zu dem genannten früheren Termin begonnen hätten.13 Die von den Gesellschaftern intendierte Rückwirkung hat also lediglich schuldrechtliche Dimensionen. 8

2. Anwendbares Recht. In der Zeit zwischen der Entstehung der Gesellschaft und ihrer „Verwandlung“ in eine Handelsgesellschaft (§ 123) ist sie BGB-Gesellschaft,14 sodass §§ 705 ff BGB Anwendung finden. Dies schließt es jedoch nicht aus, im Innenverhältnis der Gesellschafter bereits vor einer etwaigen „Verwandlung“ OHG-Recht anzuwenden, sofern dies ihrem Willen entspricht.15

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3. Gesellschaftsvermögen. Die Gesellschaft kann bereits vor ihrer „Verwandlung“ iSd § 123 ein Gesamthandsvermögen bilden. Mit der „Verwandlung“ vollzieht sich ein Formwechsel von einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in eine OHG oder KG (§ 161 Abs. 2) kraft zwingenden Gesetzesrechts.16 Allerdings darf dieser Formwechsel nicht darüber hinwegtäuschen, dass die Identität der Gesellschaft als Rechtsträger – auch die GbR wird seit der BGH-Entscheidung ARGE/Weißes Ross17 als rechtsfähig angesehen – unberührt bleibt. Eine Vermögensübertragung ist daher entbehrlich, erforderlich wird lediglich eine (rein deklaratorische) Grundbuchänderung.18 V. Eintragung im Handelsregister

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1. Überblick. Nach § 123 Abs. 1 wird die Gesellschaft spätestens durch ihre Eintragung im Handelsregister zur OHG oder KG (§ 161 Abs. 2). Anders gewendet: Die Eintragung im Handelsregister markiert den spätesten Zeitpunkt, in dem sich die durch und im Zweifel mit Abschluss des Gesellschaftsvertrags entstandene BGB-Gesellschaft in eine OHG oder KG verwandelt. Keine Rolle spielen hingegen der Zeitpunkt der Anmeldung oder der Bekanntmachung der Eintragung.19 Diese Regelung ist zwingend (§ 123 Abs. 3).

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2. Unrichtige Eintragung. Maßgebend ist im Verhältnis zu Dritten nach § 123 Abs. 1 allein die Eintragung. Wenn trotz richtiger Anmeldung einer KG irrtümlich eine OHG eingetragen und bekannt gemacht wird, müssen sich die Gesellschafter folglich als Gesellschafter einer OHG behandeln lassen. Dies folgt ohne weiteres aus § 15 Abs. 3. Dabei ist es angesichts der Existenz allgemeiner Rechtsscheingrundsätze aus der Perspektive des Verkehrsschutzes unerheblich, ob man den – in der Praxis wohl kaum vorstellbaren – Fall, dass lediglich die Eintragung fehlerhaft, die Bekanntmachung aber richtig ist, unter § 15 Abs. 3 fasst.

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3. Übernahme eines bereits bestehenden Unternehmens. Besonderheiten gelten, wenn die Gesellschaft ein bereits im Handelsregister eingetragenes Unternehmen eines Einzelkaufmanns oder einer anderen Personenhandelsgesellschaft (vgl. § 6 Abs. 1) übernimmt, da in diesem Fall das von ihr betriebene Gewerbe von Anfang an Handelsgewerbe ist (§ 5), sodass sich

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13 Eingehend Schneider AcP 175 (1975), 279 (bes. 281, 297 ff); BGH WM 1976, 972; s. auch RGZ 119, 64 (66 ff). 14 BGHZ 116, 7 (10). 15 BGHZ 32, 307; Staub/Habersack § 123 Rdn. 2, 4; MüKo-HGB/K. Schmidt § 123 Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Hillmann § 123 Rdn. 6. 16 BGHZ 32, 307; MüKo-HGB/K. Schmidt § 123 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 123 Rdn. 7. 17 BGHZ 146, 341. 18 Vgl. BayObLG Rpfleger 1985, 353; OLG Hamm NZG 2011, 300 (301). 19 S. im Einzelnen Hueck OHG § 5 II 1 (S. 43).

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Wirksamkeit im Außenverhältnis | § 123

die Frage der Rechtsform nach § 123 Abs. 2 richtet. Die Gesellschaft ist folglich vom Zeitpunkt der Fortführung des übernommenen Unternehmens an OHG oder KG.20 Voraussetzung ist freilich, dass die Fortführung des Geschäfts dem Willen aller Gesellschafter entspricht. Nach Meinung der Rechtsprechung soll freilich dann etwas anderes gelten, wenn die Gesell- 13 schaft das Unternehmen eines Formkaufmanns (§ 6 Abs. 2), d.h. einer GmbH (§ 13 Abs. 3 GmbHG), einer AG (§ 3 Abs. 1 AktG) oder einer KGaA (§ 278 Abs. 3 AktG) übernimmt. Hier soll es, wenn das fortgeführte Unternehmen kein Grundhandelsgewerbe iSd § 1 Abs. 2 betreibt, auf die Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister ankommen.21 Dem ist, entgegen der noch in der Vorauflage vertretenen Auffassung,22 zuzustimmen. Zwar ist durchaus richtig, dass sowohl GmbH als auch AG wegen § 6 Abs. 2 unabhängig von ihrem Gesellschaftszweck bereits kraft ihrer Rechtsform als Kaufmann angesehen werden, doch ist damit noch keine Aussage darüber getroffen, ob der Zweck dieser Gesellschaft auch im Betrieb eines Grundhandelsgewerbes iSd § 1 Abs. 2 besteht oder zumindest nach § 5 von dem Vorliegen eines Handelsgewerbes iSd HGB auszugehen ist. Die Handelsgewerblichkeit aber ist notwendige Voraussetzung für die Einschlägigkeit des § 123 Abs. 2, da ansonsten „aus § 2 oder § 105 Abs. 2 sich ein anderes ergibt“. VI. Geschäftsbeginn 1. Bedeutung. Sofern es sich um ein Grundhandelsgewerbe iSd § 1 Abs. 2 handelt (oder die 14 Gesellschaft ein bereits bestehendes und im Handelsregister eingetragenes Unternehmen übernimmt, o. Rdn. 12), wird die Gesellschaft außer durch ihre Eintragung im Handelsregister (§ 123 Abs. 1) auch durch den Beginn ihrer Geschäfte nach § 123 Abs. 2 zur OHG oder KG. Es entscheidet der jeweils frühere Zeitpunkt.23 Eine dem Geschäftsbeginn nachfolgende Eintragung im Handelsregister hat nur noch deklaratorische Bedeutung. 2. Begriff. Geschäftsbeginn iSd § 123 Abs. 2 bedeutet Aufnahme der Tätigkeit der Gesell- 15 schaft zur Verwirklichung des Gesellschaftszweckes. Dies setzt voraus, dass der betreffende Gesellschafter dabei gerade im Namen der (zukünftigen) OHG oder KG tätig geworden ist. Dafür wird in aller Regel erforderlich sein, dass er unter der Firma der Gesellschaft auftritt.24 Außerdem ist erforderlich, dass überhaupt schon ein wirksamer Gesellschaftsvertrag vor- 16 liegt. Andernfalls ist kein Gesellschaftszweck rechtswirksam festgelegt, zu dessen Verwirklichung der betreffende Gesellschafter tätig geworden sein könnte. Die Vorschrift des § 123 Abs. 2 vermag dabei einem unwirksamen Gesellschaftsvertrag nicht zur Wirksamkeit zu verhelfen. Die Anwendung des § 123 Abs. 2 setzt nach ganz hM25 schließlich voraus, dass dem Geschäfts- 17 beginn alle Gesellschafter zugestimmt haben. Es genügt nicht, dass ein Gesellschafter eigenmächtig ohne Zustimmung der anderen mit den Geschäften der Gesellschaft beginnt. Dadurch kann er nur sich selbst (§ 179 BGB), nicht hingegen die zukünftige Gesellschaft und damit die übrigen Gesellschafter (§ 128) verpflichten. Für eine Einzelvertretungsmacht der Gesellschafter (§ 125) ist in diesem Stadium noch kein Raum.26 Ist streitig, ob die Gesellschafter dem Geschäftsbeginn zugestimmt haben, so trägt die Beweislast derjenige, der sich auf § 123 Abs. 2 beruft.27

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20 MüKo-HGB/K. Schmidt § 123 Rdn. 7. 21 BGHZ 59, 179 (183 f), Anm. K. Schmidt JuS 1973, 83. 22 Emmerich Voraufl. § 123 Rdn. 10. 23 Zuletzt BGH NZG 2004, 663; Heidel/Schall/Freitag § 123 Rdn. 6. 24 RGZ 119, 64 (66); Hueck OHG § 5 II 2 (S. 44 f); Straube/Koppensteiner § 123 Rdn. 16. 25 Nachweise bei MüKo-HGB/K. Schmidt § 123 Rdn. 10. 26 ROHGE 12, 406 (409 ff); Staub/Habersack § 123 Rdn. 20; Baumbach/Hopt/Roth § 123 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 123 Rdn. 20; aA MüKo-HGB/K. Schmidt § 123 Rdn. 10. 27 KG DR 1939, 1795; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 123 Rdn. 20; Baumbach/Hopt/Roth § 123 Rdn. 12.

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§ 124 | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

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3. Beispiele. Geschäftsbeginn im Sinne des § 123 Abs. 2 ist die Aufnahme der auf die Verwirklichung des Gesellschaftszweckes (§ 105 Abs. 1) gerichteten Tätigkeit der Gesellschaft (o. Rdn. 15). Dafür genügen auch schon zur Vorbereitung der eigentlichen gewerblichen Tätigkeit bestimmte Geschäfte.28 Beispiele sind etwa der Erwerb oder die Anmietung eines Geschäftsgrundstücks, die Einstellung von Personal, die Anschaffung von Maschinen und Waren, die Zeichnung von Wechseln,29 die Pachtung eines Unternehmens, die Errichtung einer Zweigniederlassung, der Bau eines Geschäftsgebäudes sowie die Kontoeröffnung.30 Dem können bestimmte tatsächliche Handlungen wie Anzeigen in der Tagespresse oder die Versendung von Rundschreiben oder Preislisten bei den Geschäftspartnern gleichstehen. VII. Abweichende Vereinbarungen

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§ 123 ist nach seinem Abs. 3 insgesamt nicht dispositiv. Die „Verwandlung“ der Gesellschaft in Bezug auf ihre Rechtsform tritt folglich zwingendermaßen bei Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister oder bei Geschäftsbeginn ein. Abweichende Bestimmungen im Gesellschaftsvertrag haben nur Bedeutung im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander, können Dritten aber nicht entgegengehalten werden.31

§ 124 Rechtliche Selbständigkeit; Zwangsvollstreckung

§ 124 [Rechtliche Selbständigkeit; Zwangsvollstreckung] (1) Die offene Handelsgesellschaft kann unter ihrer Firma Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, Eigentum und andere dingliche Rechte an Grundstücken erwerben, vor Gericht klagen und verklagt werden. (2) Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ist ein gegen die Gesellschaft gerichteter vollstreckbarer Schuldtitel erforderlich. Schrifttum Bälz Verbundene Unternehmen, Die AG 1992, 277; Beuthien Was hat die „rechtsfähige Personengesellschaft“ Neues gebracht? NZG 2011, 481; Fischer Die Personenhandelsgesellschaft im Prozeß, FS Hedemann, 1958, S. 75; Flume Gesellschaft und Gesamthand, ZHR 136 (1972), 177; ders. Gesamthandsgesellschaft und juristische Person, FS Raiser, 1974, S. 27; Habersack Die Haftungsverfassung der Gesellschaft bürgerlichen Rechts – Doppelverpflichtung und Akzessorietät, JuS 1993, 1; C. Hahn/Mugdan (Hrsg.) Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 6, Neudruck der Ausgabe von 1897, 1983; Huber Die Parteifähigkeit der Personalgesellschaft des Handelsrechts und ihr Wegfall während des Prozesses, ZZP 82 (1969), 224; ders. Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970; Kohler Die OHG als juristische Person, ZHR 74 (1913), 456; Lehmann Der Begriff der Rechtsfähigkeit, AcP 207 (2007), 225; von Lutz (Hrsg.) Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, Beilagenband, II. Theil, Würzburg 1861; Mülbert Die rechtsfähige Personengesellschaft, AcP 199 (1999), 38; Ostheim Zur Rechtsfähigkeit von Verbänden im österreichischen bürgerlichen Recht, 1967; Raiser Gesamthand und juristische Person im Licht des neuen Umwandlungsrechts, AcP 194 (1994), 495 ; ders. Der Begriff der juristischen Person. Eine Neubesinnung, AcP 199 (1999), 104; Reuter Rechtsfähigkeit und Rechtspersönlichkeit. Rechtstheoretische und rechtspraktische Anmerkungen zu einem großen Thema, AcP 207 (2007), 673; K. Schmidt Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in: BMJ (Hrsg.), Gutachten und

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28 BGH BB 1990, 869; BGH BB 2004, 1357; Baumbach/Hopt/Roth § 123 Rdn. 10; MüKo-HGB/K. Schmidt § 123 Rdn. 9; Straube/Koppensteiner § 123 Rdn. 15. 29 RG DR 1941, 1943 f; RG DR 1943, 1221; BGHZ 10, 91 (96 f); KG DR 1939, 1795. 30 BGH BB 2004, 1357. 31 MüKo-HGB/K. Schmidt § 123 Rdn. 12.

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Rechtliche Selbständigkeit; Zwangsvollstreckung | § 124

Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts Bd. III, 1983, S. 413; ders. Die BGB-Außengesellschaft: rechts- und parteifähig – Besprechung des Grundlagenurteils II ZR 331/00 vom 29.1.2001, NJW 2001, 993; ders. Die Personengesellschaft als Rechtsfigur des Allgemeinen Teils, AcP 209 (2009), 181; Schulze-Osterloh Das Prinzip der gesamthänderischen Bindung, 1972; Ulmer Die Gesamthandsgesellschaft, AcP 198 (1998), 113; ders. Die höchstrichterlich „enträtselte“ Gesellschaft bürgerlichen Rechts, ZIP 2001, 585; Wiedemann Juristische Person und Gesamthand als Sondervermögen, WM 1975 Sonderbeilage Nr. 4; Zöllner Rechtssubjektivität von Personengesellschaften? FS Gernhuber, 1993, S. 563.

I. II. III.

IV.

Übersicht Überblick | 1 Normgeschichte | 2 Rechtsstatus der OHG 1. Rechts- und Parteifähigkeit | 3 2. Rechtsnatur | 4 3. Rechtsträgerschaft | 5 Rechtsstellung 1. Überblick | 7 2. Besitz | 9 3. Dingliche Rechte | 10 4. Ämter | 12 5. Schutz | 13

Pflichten | 14 Stellung im Zivilprozess | 15 1. Abgrenzung | 16 2. Parteifähigkeit | 18 3. Prozessfähigkeit | 20 4. Klageerhebung | 21 5. Prozesskostenhilfe | 22 6. Kosten | 23 7. Vernehmung der Gesellschafter | 24 8. Auflösung | 25 9. Beendigung | 26 VII. Zwangsvollstreckung | 28 V. VI.

I. Überblick Die Vorschrift des § 124 regelt in ihrem Abs. 1 explizit lediglich die Frage der Rechts- und 1 Prozessfähigkeit der OHG und (wegen § 161 Abs. 2) auch der KG. Implizit sind jedoch auch damit in engem Zusammenhang stehende Aspekte wie die Frage der Rechtspersönlichkeit bzw. Rechtsträgerschaft angesprochen. Abs. 2 betrifft sodann die Zwangsvollstreckung in das Vermögen der Gesellschaft. II. Normgeschichte Abs. 1 findet seinen Vorläufer in dem – bis auf die Verwendung des Begriffs „Handelsgesell- 2 schaft“ anstelle von „offene Handelsgesellschaft“ – wortlautgleichen Art. 111 Abs. 1 ADHGB. Abs. 2 hingegen geht nicht etwa auf Art. 111 Abs. 2 ADHGB1 zurück: „Ihr ordentlicher Gerichtsstand ist bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat.“ Die entsprechende Regelung findet sich heute in § 17 Abs. 1 ZPO. Vielmehr lässt sich Abs. 2, der das Vorhandensein eines gerade gegen die Gesellschaft gerichteten Vollstreckungstitels zur Voraussetzung der Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen erhebt, allenfalls als „Nachfahre“ von Art. 119 ADHGB2 qualifizieren: „Die Privatgläubiger eines Gesellschafters sind nicht befugt, die zum Gesellschaftsvermögen gehörigen Sachen, Forderungen oder Rechte oder einen Antheil an denselben zum Behuf ihrer Befriedigung oder Sicherstellung in Anspruch zu nehmen. Gegenstand der Exekution, des Arrestes oder der Beschlagnahme kann für sie nur Dasjenige sein, was der Gesellschafter selbst an Zinsen und an Gewinnantheilen zu fordern berechtigt ist, und was ihm bei der Auseinandersetzung zukommt.“ Nichts anderes gilt mit Blick auf Art. 120 ADHGB, der die Regelung des Art. 119 ADHGB auf durch Hypotheken oder Pfandrechte gesicherte Privatgläubiger ausdehnt.

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Abgedruckt bei von Lutz Protokolle ADHGB, Beilagenband, II. Theil, S. 21. von Lutz Protokolle ADHGB, Beilagenband, II. Theil, S. 22.

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§ 124 | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

III. Rechtsstatus der OHG 3

1. Rechts- und Parteifähigkeit. Nach § 124 Abs. 1 können OHG und KG (s. § 161 Abs. 2) Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen sowie vor Gericht klagen und verklagt werden. Das Gesetz sieht in beiden Gesellschaften mithin rechtsfähige3 Personengesellschaften iSd § 14 Abs. 2 BGB bzw. Rechtsträger iSd §§ 3, 124, 191 UmwG. Als solche sind sie auch parteifähig. Die Folgerungen hieraus ziehen namentlich die §§ 124 Abs. 2 und 129 Abs. 4.

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2. Rechtsnatur. Aus der Formulierung des § 124 Abs. 1 ist gelegentlich der Schluss gezogen worden, im Gegensatz zur BGB-Gesellschaft seien OHG und KG – ebenso wie etwa im französischen Recht – als juristische Personen zu behandeln.4 Heute geht hingegen die (nahezu) allgemeine Meinung in Rechtsprechung5 und Schrifttum6 dahin, dass OHG und KG ebenso wie die BGB-Gesellschaft keine juristische Personen darstellen, wobei im selben Atemzug freilich durchweg zugleich die weitgehende Verselbständigung der Personenhandelsgesellschaften und ihre dadurch bewirkte Annäherung an juristische Personen betont wird.7 Der Streit hat freilich keine praktische Relevanz, sofern nicht an die Eigenschaft einer juristischen Person spezifische Rechtsfolgen geknüpft werden, wie dies wegen § 1 Abs. 1 Nr. 4 KStG etwa im Unternehmenssteuerrecht der Fall ist.

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3. Rechtsträgerschaft. Die OHG steht an der Schwelle zwischen den „herkömmlichen“ Personengesellschaften, also solchen Personenvereinigungen, die aus einer Verbindung von Elementen der deutschrechtlichen Gesamthand und der römischrechtlichen societas hervorgegangen sind, und den juristischen Personen. Entsprechend umstritten ist die Rechtsträgerschaft in der OHG, also die Frage, wem genau die Rechte und Pflichten zuzuordnen sind, welche die OHG nach § 124 Abs. 1 erwerben und eingehen kann. Vor allem zwei Auffassungen sind in dieser Frage zu unterscheiden: Nach herkömmlichem Verständnis ist die OHG als Gesamthand nichts anderes als bloßes Sondervermögen der Gesamthänder, für welches das BGB in den §§ 718–720 lediglich eine Reihe von Sondervorschriften gegeben hat.8 Träger der Rechte und Pflichten könnten demnach allein die Gesellschafter in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit sein. Nach der von Flume begründeten Gegenmeinung bilden die Gesellschafter hingegen eine teilrechtsfähige Gruppe. Die Gesamthandsgemeinschaft wird danach als im Innen- und Außenverhältnis selbständiges Rechtssubjekt begriffen, das unmittelbar Träger der Rechte und Pflichten ist und im Rechtsverkehr durch seine Organe handeln kann.9 Die Gruppenlehre hat sich, befördert sicherlich durch die intensive Unterstützung namhafter Vertreter der Gesellschaftsrechtswis-

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3 Zum Begriff der Rechtsfähigkeit in Abgrenzung von dem der Handlungsfähigkeit Lehmann AcP 207 (2007), 225 (226 f). 4 So bereits Affholter ArchBürgR 5 (1891), 5 ff; Kohler ZHR 74 (1913), 456; Ostheim Rechtsfähigkeit, 1967; Bälz Die AG 1992, 277 (279); seit Inkrafttreten des Umwandlungsgesetzes von 1994 etwa Raiser AcP 194 (1994), 495 ff; Raiser AcP 199 (1999), 104 ff. 5 Statt vieler bereits RGZ 65, 227 (229 f); RGZ 68, 410 (412); RGZ 107, 171 (172); RGZ 136, 266 (270); RGZ 136, 402 (406); aus der Rechtsprechung des BGH etwa BGHZ 10, 91 (100); BGHZ 34, 293 (296); BGHZ 50, 307 (311 f); BGHZ 100, 187 (194). 6 Reuter AcP 207 (2007), 673 (687 ff). 7 Etwa RGZ 65, 227 (229 f); RGZ 68, 410 (412); RGZ 107, 171 (172); RGZ 136, 266 (270); RGZ 136, 402 (406); BGHZ 10, 91 (100); BGHZ 34, 293 (296); BGHZ 50, 307 (311 f); BGHZ 100, 187 (194); BGH NJW 1973, 2198 (2199). 8 RGZ 65, 227 (230 ff); Wiedemann WM 1975 Beilage Nr. 4, S. 29 ff; Schulze-Osterloh S. 163 ff. 9 Flume ZHR 136, 177; Flume FS Raiser S. 27; zust. Habersack JuS 1993, 1; K. Schmidt GesR § 8 III (S. 196 ff) u. IV (s. 206 ff), 46 II 1 u. 2 (S. 1280 f); K. Schmidt Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, S. 413 (466 ff); MüKo-HGB/K. Schmidt § 124 Rdn. 1; Straube/Koppensteiner § 124 Rdn. 5; kritisch aber mit guten Gründen Zöllner FS Gernhuber S. 563 ff.

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Rechtliche Selbständigkeit; Zwangsvollstreckung | § 124

senschaft,10 im Schrifttum seit längerem durchgesetzt und wird nur noch vereinzelt11 in Frage gestellt. Angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 124 Abs. 1 („Die offene Handelsgesellschaft“) 6 kann nicht ernstlich zweifelhaft sein, dass OHG und KG selbständige Rechtssubjekte sind.12 Die Gesellschaft selbst ist demnach als Trägerin ihrer Rechte und Pflichten anzusehen, während die Gesellschafter an ihr nur als Mitglieder der Gruppe beteiligt sind. Dafür sprechen, wenngleich von der Warte der Prozessfähigkeit aus besehen, auch die Materialen des Gesetzgebers, wenn diese konstatieren, dass es sich in der Regelung des heutigen § 124 „darum handelt, ob die Gesellschaft überhaupt die Fähigkeit hat, zu klagen und verklagt zu werden, oder ob nur die Gesellschafter Kläger und Beklagte sein können.“13 Von dem Gleichlauf von Partei- und Rechtsfähigkeit kündet indes die Vorschrift des § 50 Abs. 1 ZPO. IV. Rechtsstellung 1. Überblick. Die OHG kann nach § 124 Abs. 1 sämtliche Rechte erwerben, die ihrer Art nach 7 einer Handelsgesellschaft zukommen können.14 Von Familienrechten abgesehen – eine OHG kann nicht heiraten oder in ein Kindschaftsverhältnis treten – steht einer OHG damit im Grunde der Erwerb nahezu aller Rechte offen. Beispiele sind außer den im Gesetz aus historischen Gründen besonders hervorgehobenen Grundstücksrechten gewerbliche Schutzrechte, das Namensrecht (§ 17 HGB; § 12 BGB), Nutzungsrechte an Gegenständen, die der Gesellschaft zur Nutzung überlassen worden sind, sowie Betriebsgeheimnisse und vergleichbare rechtlich geschützte Positionen.15 Die OHG kann außerdem als Erbin oder Vermächtnisnehmerin eingesetzt werden.16 Wenn die OHG einen bestimmten Gegenstand mietet, ist nur sie als Mieterin anzusehen, sodass 8 ein Wechsel der Gesellschafter während der Vertragsdauer ohne Einfluss auf den Mietvertrag ist und nicht der Zustimmung des Vermieters bedarf.17 Die OHG kann außerdem Versicherungsverträge abschließen, aus denen sie dann allein berechtigt ist.18 Im Falle einer Kaskoversicherung sind jedoch die Gesellschafter und ihre Angehörigen nicht etwa Dritte im Sinne des § 86 VVG, sodass die Versicherung gegen die Gesellschafter und ihre Angehörigen keinen Rückgriff nehmen kann.19 2. Besitz. Die OHG kann durch ihre vertretungsberechtigten Gesellschafter Besitz erwerben. 9 Bei Besitzstörungen gehören deshalb die Besitzschutzansprüche zum Gesellschaftsvermögen. Umgekehrt ist aber auch die OHG selbst die richtige Beklagte für alle Besitzklagen (§§ 861, 1007 BGB); die Haftung der Gesellschafter richtet sich dann nach den §§ 128 und 129.20

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10 Allen voran Ulmer AcP 198 (1998), 113 (151); Ulmer ZIP 2001, 585 (585 ff) sowie K. Schmidt NJW 2001, 993 (995); K. Schmidt AcP 209 (2009), 181 (181 ff). 11 Vor allem Beuthien NZG 2011, 481 (482 ff), der mit äußerst interessanten Überlegungen die einzelnen Folgerungen aus der Gruppenlehre auf den Prüfstand stellt. 12 In dieser Deutlichkeit ebenso wohl allein MüKo-HGB/K. Schmidt § 124 Rdn. 2. 13 Hahn/Mugdan Materialien, S. 263. 14 Baumbach/Hopt/Roth § 124 Rdn. 2 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 124 Rdn. 2 f; Straube/Koppensteiner § 124 Rdn. 3 f. 15 RGZ 107, 171; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 124 Rdn. 6; Oetker/Boesche § 124 Rdn. 8; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 124, Rdn. 3. 16 BFHE 155, 395 (399). 17 BGH NJW 1955, 1066; BGH NJW 1967, 821; BGH WM 1975, 99; OLG Düsseldorf BB 1992, 2173; aA Oetker/Boesche § 124 Rdn. 6. 18 Staub/Habersack § 124 Rdn. 12; MüKo-HGB/K. Schmidt § 124 Rdn. 15; aA BGH NJW 1990, 1181; BGH BB 1964, 452; KG NJOZ 2003, 2694; Oetker/Boesche § 124 Rdn. 6. 19 BGH BB 1964, 452. 20 BGHZ 57, 166 (167 f); BGHZ 86, 300 (307 f); BGHZ 86, 340 (343 f); BGH WM 1963, 560; BGH WM 1967, 938 = JZ 1968, 69 m. ablehnender Anm. Steindorff OLG Celle NJW 1957, 27.

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§ 124 | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

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3. Dingliche Rechte. Da die Gesellschaft das Eigentum an Grundstücken erwerben kann, wird sie im Grundbuch unter ihrer Firma eingetragen.21 Außerdem kann sie Inhaberin von dinglichen Rechten an Grundstücken werden. Zu diesen gehören nicht nur Grundpfandrechte, sondern z.B. auch Nießbrauchs- und Vorkaufsrechte.22 Auf diese Rechte sind die Vorschriften der §§ 1059a bis 1059e, 1061 S. 2 und 1098 Abs. 3 BGB anzuwenden. Da die OHG ein selbständiges Rechtssubjekt ist, bedeutet es eine Änderung der Rechtszu11 ständigkeit, wenn ein Grundstück von den Gesellschaftern auf die Gesellschaft oder von der Gesellschaft auf die Gesellschafter übertragen wird.23 Dasselbe gilt für die Übertragung eines Grundstücks von der Gesellschaft auf eine personengleiche andere Gesellschaft, von der Übertragung eines Grundstücks von einer Erbengemeinschaft auf die Gesellschaft sowie in vergleichbaren Fällen, während bei der bloßen Umwandlung einer OHG in eine BGB-Gesellschaft24 keine Änderung der Rechtszuständigkeit eintritt, sodass lediglich das Grundbuch zu berichtigen ist.25

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4. Ämter. Der OHG kann Handlungsvollmacht (§ 54), nicht jedoch eine Prokura (§ 48) erteilt werden.26 Letzteres folgt bereits aus § 51, wonach der Prokurist bei der Zeichnung der Firma seinen Namen, gemeint ist der Familienname, beifügen muss. Außerdem kann die OHG Testamentsvollstrecker iSd § 2197 BGB27 und Abwesenheitspfleger iSd § 1911 BGB werden.28 Gegen ihre Bestellung zum Verwalter einer Wohnungseigentümergemeinschaft bestehen gleichfalls keine Bedenken.29 Dasselbe gilt für ihre Berufung zum Liquidator einer juristischen Person.30 Hingegen kann die OHG nicht zum Organ einer juristischen Person bestellt werden, weil diese Ämter ebenso wie die Prokura natürlichen Personen vorbehalten sind. Ebenso wenig kann sie Pfleger, Vormund oder Betreuer einer anderen Person sein, da hierzu ebenfalls nur natürliche Personen bestellt werden können, § 1897 Abs. 1 BGB.31 Auch eine Tätigkeit als Insolvenzverwalter scheidet aus, da insoweit gem. § 56 Abs. 1 S. 1 InsO wiederrum nur natürliche Personen in Betracht kommen.

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5. Schutz. Die OHG genießt ebenso wie juristische Personen in beschränktem Ausmaß zivilrechtlichen Ehrenschutz nach den §§ 823 ff BGB.32 Bei deliktischen Eingriffen in ihr Vermögen stehen ihr eigene Ersatzansprüche zu.33 Auch ein strafrechtlicher Schutz kommt unter Umständen in Betracht; von Bedeutung ist dies etwa bei Betrug oder Untreue der Geschäftsführer zu ihren Nachteil.34

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21 Baumbach/Hopt/Roth § 124 Rdn. 36; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 124 Rdn. 8; Oetker/Boesche § 124 Rdn. 10; Straube/Koppensteiner § 124 Rdn. 18. 22 Unstr. seit RGZ 16, 1 f. 23 RGZ 65, 227 (233 f); RGZ 68, 410 (417). 24 Zu den umwandlungsrechtlichen Dimensionen der Rechtsfähigkeit von Personengesellschaften eingehend Mülbert AcP 199 (1999), 38 (52 ff). 25 RGZ 136, 402 (405 ff); BayObLGZ 1951, 426 (430); BayObLGZ 1980, 299; BayObLG BB 1983, 333; KG OLGZ 1987, 276. 26 Baumbach/Hopt/Roth § 124 Rdn. 33; Heidel/Schall/Seeger § 124 Rdn. 11. 27 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 124 Rdn. 10; Hueck OHG § 19 II (S. 273); MüKo-HGB/K. Schmidt § 124 Rdn. 19. 28 Baumbach/Hopt/Roth § 124 Rdn. 33; aA Hueck OHG § 19 II (S. 273); MüKo-HGB/K. Schmidt § 124 Rdn. 20. 29 OLG Hamburg OLGZ 1988, 299 (301 f). 30 MüKo-HGB/K. Schmidt § 124 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 124 Rdn. 10. 31 Baumbach/Hopt/Roth § 124 Rdn. 33; MüKo-HGB/K. Schmidt § 124 Rdn. 20; Staub/Habersack § 124 Rdn. 20; anders zu beurteilen ist die Bestellung zum Abwesenheitspfleger iSv § 1911 BGB. 32 Baumbach/Hopt/Roth § 124 Rdn. 34; MüKo-HGB/K. Schmidt § 124 Rdn. 3. 33 BGHZ 100, 190 (194). 34 MüKo-HGB/K. Schmidt § 124 Rdn. 14; K. Schmidt JZ 2014, 878 ff; Staub/Habersack § 124 Rdn. 22; aA st. Rspr. zuletzt BGH NJW 2013, 3590 (3593).

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Rechtliche Selbständigkeit; Zwangsvollstreckung | § 124

V. Pflichten Als selbständiges Rechtssubjekt kann die OHG Verbindlichkeiten eingehen (§ 124 Abs. 1). 14 Für Erfüllungsgehilfen und Verrichtungsgehilfen haftet sie wie jeder andere Schuldner nach den §§ 278 und 831 BGB. Die Gesellschaft ist außerdem wechselfähig und analog § 31 BGB auch deliktsfähig.35 Eine Gefährdungshaftung kann die OHG ebenfalls treffen,36 etwa als Halter eines Kraftfahrzeugs (§ 7 StVG). VI. Stellung im Zivilprozess OHG und KG können nach § 124 Abs. 1 (i.V.m. § 161 Abs. 2) „vor Gericht klagen und verklagt 15 werden“. Das kann bei ungezwungener Betrachtungsweise nur bedeuten, dass die OHG ein eigenes Prozessrechtssubjekt, d.h. parteifähig ist. Eines Rückgriffs auf § 50 ZPO bedarf es insoweit nicht. 1. Abgrenzung. § 124 Abs. 1 muss vor allem im Zusammenhang mit den §§ 124 Abs. 2 und 16 129 Abs. 4 gesehen werden, aus denen sich insgesamt die Notwendigkeit ergibt, zwischen dem Gesellschafts- und dem Gesellschafterprozess zu unterscheiden.37 Schon wegen der unterschiedlichen Reichweite der Titel handelt es sich um verschiedene Dinge, wenn die Gesellschaft oder die Gesellschafter klagen oder verklagt werden. Der Übergang vom Gesellschafts- zum Gesellschafterprozess ist folglich ein Fall des gewillkürten Parteiwechsels, der nach den für dieses Rechtsinstitut anerkannten Regeln zu beurteilen ist.38 Werden Gesellschaft und Gesellschafter nebeneinander verklagt, so sind sie wegen § 129 Abs. 1 einfache Streitgenossen iSd §§ 59, 60 ZPO.39 Die Gesellschafter können daher auch der Gesellschaft im Gesellschaftsprozess als Streitgehilfen (Nebenintervenienten) gemäß §§ 66 ff ZPO beitreten.40 Die Gesellschaft kann gegen ihre Gesellschafter Prozesse führen, weil sie durch § 124 17 Abs. 1 als selbständiges Prozessrechtssubjekt anerkannt ist. Beispiele sind Klagen der Gesellschaft auf Leistung der Beiträge sowie Klagen der Gesellschafter auf Aufwendungsersatz (§ 110) oder auf Auszahlung der ihnen zustehenden Entnahmen oder Gewinnanteile (§ 122). Denkbar sind außerdem Feststellungsklagen, wenn zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern Streit über ihre wechselseitigen Rechte und Pflichten aufgrund des Gesellschaftsvertrages oder aufgrund sog. Drittgeschäfte besteht.41 2. Parteifähigkeit. Trotz des Wortlauts des § 124 Abs. 1 war lange Zeit streitig, ob die OHG 18 tatsächlich parteifähig ist oder ob nicht in Wirklichkeit in jedem Gesellschaftsprozess die Gesellschafter Partei des Rechtsstreits sind.42 Der Streit rührte vor allem daher, dass § 50 Abs. 1 ZPO die Parteifähigkeit an die Rechtsfähigkeit knüpft, die der OHG traditionell abgesprochen wurde. Die Rechtsprechung war lange Zeit uneinheitlich. Neben Entscheidungen, in denen der OHG die Parteifähigkeit mit der Begründung abgesprochen wird, „wirkliche“ Partei seien allein die Ge-

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35 MüKo-HGB/K. Schmidt § 124 Rdn. 16. 36 MüKo-HGB/K. Schmidt § 124 Rdn. 17. 37 RGZ 5, 69 (71); BGHZ 62, 131 (132 f); MüKo-HGB/K. Schmidt § 124 Rdn. 29; Staub/Habersack § 124 Rdn. 26; Heidel/Schall/Seeger § 124 Rdn. 15. 38 BGHZ 62, 131 (132 f); ähnlich auch schon RGZ 36, 139 (141); MüKo-HGB/K. Schmidt § 124 Rdn. 29. 39 BGHZ 54, 251 (255 f); BGH WM 1961, 427 (428); anders früher z.B. RGZ 123, 151 (154); RGZ 136, 266 (268). 40 RGZ 5, 69 (71); RGZ 102, 301 (303); BGHZ 62, 131 (133); Huber ZZP 82 (1969), 224 (239 f); Straube/Koppensteiner § 124 Rdn. 28. 41 BGH NJW 1965, 1591; BGH WM 1961, 65. 42 Vgl. hierzu Staub/Habersack § 124 Rdn. 24.

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§ 124 | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

sellschafter, freilich in ihrer Zusammenfassung als Gesellschaft,43 stehen zahlreiche andere Entscheidungen, in denen ausdrücklich die Parteifähigkeit der OHG bejaht wird.44 Ebenso gespalten war lange Zeit das Schrifttum. Heute wird jedoch – zu Recht – ganz überwiegend die Parteifähigkeit der OHG in Übereinstimmung mit der jüngeren Rechtsprechung bejaht.45 Auf denselben Standpunkt hat sich seit einiger Zeit auch der Gesetzgeber gestellt (vgl. § 116 19 S. 1 Nr. 2 ZPO: „parteifähige Vereinigung“), sodass die Frage als geklärt angesehen werden kann. Die praktische Folge ist vor allem, dass der Ein- und Austritt von Gesellschaftern während des Rechtsstreits auf diesen keinen Einfluss hat.46 20

3. Prozessfähigkeit. Die Prozessfähigkeit als Fähigkeit, Prozesshandlungen wirksam voroder entgegenzunehmen, besteht nach § 52 ZPO nur, soweit sich das betreffende Rechtssubjekt durch Verträge verpflichten kann. Zugeschnitten ist die Vorschrift allein auf natürliche Personen, sodass die OHG als prozessunfähig anzusehen ist und im Prozess gemäß § 51 ZPO durch die vertretungsberechtigten Gesellschafter vertreten werden muss. Widersprechen sich die Erklärungen der Vertreter im Rechtsstreit, so heben sie sich gegenseitig auf. Im Übrigen sind die Vorschriften der ZPO über gesetzliche Vertreter, insbesondere die §§ 56 und 57 ZPO, zumindest analog anwendbar.47 Alle Zustellungen haben gem. § 170 ZPO gleichfalls grundsätzlich an die vertretungsberechtigten Gesellschafter zu erfolgen;48 für die Ersatzzustellung gilt § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO.

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4. Klageerhebung. Der allgemeine Gerichtsstand einer OHG richtet sich gem. § 17 Abs. 1 ZPO nach ihrem Sitz. In der Klageschrift muss die OHG durch ihre Firma bezeichnet werden (§ 253 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Daneben sollen die gesetzlichen Vertreter genannt werden (§ 253 Abs. 4 i.V.m. § 130 Nr. 1 ZPO). Die zusätzliche Angabe der Gesellschafter ist unschädlich und bedeutet bei Passivprozessen idR nicht, dass zugleich oder sogar nur gegen die Gesellschafter persönlich Klage erhoben wird; in Zweifelsfällen muss das Gericht von Amts wegen klarstellen, wer Partei ist.49

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5. Prozesskostenhilfe. Die Frage der Prozesskostenhilfe ist ausdrücklich in § 116 S. 1 Nr. 2 ZPO geregt. Eine OHG erhält hiernach auf Antrag (§ 117 ZPO) Prozesskostenhilfe, wenn sie nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint (§ 114 ZPO).

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6. Kosten. Die OHG ist als eigenes Prozessrechtssubjekt selbst Kostenschuldner iSd §§ 22 ff GKG. Kostenentscheidung und Kostenfestsetzung wirken nur für und gegen sie als Partei.50 Neben der Gesellschaft haften für die Kosten nach § 128 die Gesellschafter. Diese Haftung kann jedoch nur durch Klage geltend gemacht werden; die Kostenfestsetzung iSd §§ 103 ff ZPO wirkt nicht gegen sie.51

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43 RGZ 5, 69 (71); RGZ 141, 277 (280) m.w.N.; KG JW 1929, 1678 f Nr. 23. 44 RGZ 82, 65 (69); RGZ 102, 301 (302 f); BGHZ 17, 336 (342); BGHZ 62, 131 (133). 45 Baumbach/Hopt/Roth § 124 Rdn. 42; Heidel/Schall/Seeger § 124 Rdn. 16; Huber S. 79 ff; Huber ZZP 82 (1969), 224 (236, 241 ff); K. Schmidt GesR § 46 II 3 a (S. 1365); MüKo-HGB/K. Schmidt § 124 Rdn. 11, 22; Straube/Koppensteiner § 124 Rdn. 23; Staub/Habersack § 124 Rdn. 23 m.w.N.; MüKo-ZPO/Lindacher § 50 Rdn. 24 ff; Saenger ZPO/Bendtsen § 50 Rdn. 21 f. 46 RGZ 102, 301 (302 f); BGHZ 62, 131 (133). 47 Heidel/Schall/Seeger § 124 Rdn. 17; Staub/Habersack § 124 Rdn. 27; Hueck OHG § 22 II (S. 335). 48 RGZ 82, 65 (69); Heidel/Schall/Seeger § 124 Rdn. 19; Staub/Habersack § 124 Rdn. 32. 49 RGZ 54, 15 (16 f); RGZ 157, 369 (374 ff); BGH NJW 1981, 1453 f; MüKo-HGB/K. Schmidt § 124 Rdn. 25. 50 MüKo-HGB/K. Schmidt § 124 Rdn. 27. 51 LAG Berlin NJW 1971, 1056; ähnlich KG NJW 1970, 1612.

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Rechtliche Selbständigkeit; Zwangsvollstreckung | § 124

7. Vernehmung der Gesellschafter. Vor allem früher war umstritten, ob die Gesellschafter 24 als Zeugen (§§ 373 ff ZPO) oder als Partei (§§ 445 ff ZPO) zu vernehmen sind. Im Grunde kommen nur zwei Lösungen in Betracht. Entweder sind sämtliche Gesellschafter als Partei zu vernehmen52 oder man muss zwischen den vertretungsberechtigten und den übrigen Gesellschaftern unterscheiden, sodass nur die ersteren als Partei, alle anderen hingegen als Zeugen zu vernehmen sind.53 Vorzugswürdig erscheint die zuletzt genannte Auffassung. Dies resultiert daraus, dass allein die vertretungsberechtigten Gesellschafter in der Lage sind, die Gesellschaft nach außen hin zu steuern, sodass sie am Handeln einer Gesellschaft, das den Gegenstand eines Rechtsstreits bildet, wesensmäßig „näher dran“ sind als bloße Zeugen. 8. Auflösung. Auf den Rechtsstreit ist die Auflösung der Gesellschaft grundsätzlich ohne 25 Einfluss, mit der Besonderheit, dass an die Stelle der vertretungsberechtigten Gesellschafter im Prozess die Liquidatoren der Gesellschaft (§§ 146, 149 S. 2, 150 HGB) treten.54 Erlischt infolge der Auflösung die Vertretungsmacht der bisherigen organschaftlichen Vertreter der Gesellschaft, ohne dass sofort Liquidatoren bestellt werden, so finden die §§ 241 und 246 ZPO direkte Anwendung, da insoweit die Vertretungsbefugnis des gesetzlichen Vertreters einer Part aufgehört hat. Das Verfahren wird unterbrochen, bis neue Vertreter oder Liquidatoren bestellt sind.55 9. Beendigung. Mit der Beendigung der Liquidation, also dem vollständigen Verteilen des 26 aktiven Gesellschaftsvermögens, erlischt die Firma der Gesellschaft, sofern die Gesellschaft im Anschluss daran nicht weiter fortgesetzt wird.56 Die Konsequenz ist, dass die Gesellschaft ihre Parteifähigkeit einbüßt. Es fehlt dann nämlich an einem von der Rechtsordnung gebilligten Gesamtnamen, unter welchem die Gesellschaft klagen oder verklagt werden könnte (vgl. § 124 Abs. 1). Die Eintragung des Erlöschens der Firma im Handelsregister (vgl. § 157 Abs. 1) hat dabei lediglich deklaratorische Bedeutung.57 Das Erlöschen der Firma ist jedoch dann ohne Einfluss auf einen schwebenden Rechtsstreit, wenn die Beendigung der Gesellschaft entgegen § 157 Abs. 1 nicht im Handelsregister eingetragen wird, da der Prozessgegner in diesem Fall gemäß § 15 Abs. 1 befugt, wenn auch nicht verpflichtet ist, die OHG als fortbestehend zu behandeln.58 Abgesehen von dem zuletzt geschilderten Fall hatte das RG in der Regel angenommen, die 27 Beendigung der Gesellschaft bleibe ganz grundsätzlich ohne Einfluss auf den Prozess; jedoch träten jetzt als Partei an die Stelle der Gesellschaft die Gesellschafter als einfache Streitgenossen; es müsse daher lediglich von Amts wegen das Rubrum entsprechend berichtigt werden.59 Diese Auffassung ist mit der Anerkennung der OHG als eines parteifähigen Gebildes indes kaum zu vereinbaren. Deshalb wird sie heute – soweit ersichtlich – nicht mehr vertreten. Stattdessen ist anzunehmen, dass mit der Beendigung der Gesellschaft wegen des Wegfalls einer Partei der betreffende Antrag grundsätzlich unzulässig wird.60 Ist die OHG Beklagte, kann der Kläger den

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52 BGHZ 34, 293 (297); Hueck OHG § 22 III (S. 335 f); Straube/Koppensteiner § 124 Rdn. 30. 53 BGHZ 42, 230 (231 f); BGH NJW 1965, 2253; Baumbach/Hopt/Roth § 124 Rdn. 43; K. Schmidt § 46 II 3 a, bb (S. 1368); MüKo-HGB/K. Schmidt § 124 Rdn. 22; Fischer FS Hedemann S. 75 (85). 54 RGZ 116, 116 (117); RGZ 141, 277 (280); BGH DB 1982, 2562; OLG Köln BB 1959, 463; LG Regensburg WM 1979, 594 f; ebenso für einen sog. Liquidationsvergleich BGH NJW 1973, 1604 (1605). 55 BGH DB 1982, 2562. 56 OLG Zweibrücken NJW-RR 2002, 457 (458). 57 Statt vieler Oetker/Kamanabrou § 157 Rdn. 5. 58 RGZ 127, 98 (99); RGZ 157, 369 (376 f). 59 RGZ 64, 77 (78 ff); RGZ 124, 146 (149 ff); RGZ 127, 98 (100); RGZ 141, 277 (281 f); BayObLGZ 1951, 426 (430 ff) m.w.N. 60 BGHZ 74, 212 f.

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§ 125 | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

Rechtsstreit für erledigt erklären. Für die Abgabe der Erledigungserklärungen sowie für den Rechtsstreit darüber wird dann die Parteifähigkeit der OHG als fortbestehend fingiert.61 Stattdessen können an Stelle der erloschenen OHG die Gesellschafter im Wege des gewillkürten Parteiwechsels in den Prozess als Partei eintreten, freilich nur unter den Voraussetzungen, unter denen auch sonst ein gewillkürter Parteiwechsel zugelassen wird.62 VII. Zwangsvollstreckung Zur Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ist nach § 124 Abs. 2 ein gegen die Gesellschaft gerichteter vollstreckbarer Titel nicht nur – wie explizit angeordnet – erforderlich, sondern auch ausreichend. Daraus ergibt sich im Umkehrschluss, dass aus einem Titel gegen die Gesellschafter nur in deren Privatvermögen, nicht hingegen in das Gesellschaftsvermögen vollstreckt werden kann. Auch ein Titel gegen sämtliche Gesellschafter reicht grundsätzlich nicht zur Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen aus.63 Wird aus einem derartigen Titel gegen die Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen vollstreckt, so kann die Gesellschaft als Dritte gem. § 771 ZPO intervenieren. Umgekehrt ist gem. § 129 Abs. 4 zur Zwangsvollstreckung in das Privatvermögen eines 29 Gesellschafters ein gegen die Gesellschaft gerichteter Titel nicht ausreichend. Erforderlich ist vielmehr ein gegen den betreffenden Gesellschafter gerichteter Titel. Ein bloß gegen die Gesellschaft gerichteter Titel kann auch nicht gem. § 727 ZPO umgeschrieben werden.64 Die unzureichende Titulierung spielt jedoch dann keine Rolle, wenn in der OHG lediglich ein Gesellschafter verbleibt und das Gesellschaftsvermögen auf diesen übergegangen ist.65

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§ 125 Vertretung

§ 125 [Vertretung] (1) Zur Vertretung der Gesellschaft ist jeder Gesellschafter ermächtigt, wenn er nicht durch den Gesellschaftsvertrag von der Vertretung ausgeschlossen ist. (2) 1 Im Gesellschaftsvertrage kann bestimmt werden, daß alle oder mehrere Gesellschafter nur in Gemeinschaft zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt sein sollen (Gesamtvertretung). 2 Die zur Gesamtvertretung berechtigten Gesellschafter können einzelne von ihnen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigen. 3 Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, so genügt die Abgabe gegenüber einem der zur Mitwirkung bei der Vertretung befugten Gesellschafter. (3) 1 Im Gesellschaftsvertrage kann bestimmt werden, daß die Gesellschafter, wenn nicht mehrere zusammen handeln, nur in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt sein sollen. 2 Die Vorschriften des Absatzes 2 Satz 2 und 3 finden in diesem Falle entsprechende Anwendung.

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61 BGH NJW 1982, 238. 62 BGHZ 21, 285 (287 f); BGH NJW 1962, 347; BGHZ 62, 131; BGH NJW 1982, 238; BGH DB 1982, 2562; Fischer FS Hedemann S. 75 (85 ff); Huber ZZP 82, 224 (243 ff); K. Schmidt § 46 II 3 a, aa (S. 1366 f); MüKo-HGB/K. Schmidt § 124 Rdn. 29; kritisch Henkel ZGR 1975, 232 (236). 63 MüKo-HGB/K. Schmidt § 124 Rdn. 30; Baumbach/Hopt/Roth § 124 Rdn. 45. 64 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 129 Rdn. 15. 65 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 129 Rdn. 15.

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Vertretung | § 125

Schrifttum Baumann Die Kenntnis juristischer Personen des Privatrechts von rechtserheblichen Umständen, ZGR 1973, 284; Beuthien/Müller Gemischte Gesamtvertretung und unechte Gesamtprokura, DB 1995, 461; Klamroth Vertretung der Gesellschaft bei Verträgen mit einem geschäftsführenden Gesellschafter – Anmerkung zu BGH II ZR 80/73, BB 1975, 851; Lüdtke-Handjery Die „Ermächtigung“ eines gesamtvertretungsberechtigten oHG-Gesellschafters zum Alleinhandeln, DB 1972, 565; von Lutz (Hrsg.) Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, Beilagenband, II. Theil, Würzburg 1861; Metzing Folgen des Erlöschens organschaftlicher Vertretungsmacht, NJW 2017, 3194; Plander Rechtsgeschäfte zwischen Gesamtvertretern, DB 1975, 1493; Reinicke Gesamtvertretung und Insichgeschäft, NJW 1975, 1185; Servatius Zur Eintragung organschaftlicher Vertretungsmacht ins Handelsregister, NZG 2002, 456; Schwarz Die Gesamtvertreterermächtigung – Ein zivil- und gesellschaftsrechtliches Rechtsinstitut, NZG 2001, 529; Wiedemann Juristische Person und Gesamthand als Sondervermögen, WM 1975 Beilage Nr. 4.

Übersicht Überblick | 1 Normgeschichte | 4 Rechtsnatur | 5 Selbstorganschaft 1. Grundsatz | 6 2. Ausnahmen | 8 3. Ausschluss aller Gesellschafter von der Vertretungsmacht | 9 V. Ausübung der Vertretungsmacht 1. Handeln im Namen der Gesellschaft | 12 2. Widersprüchliche Willenserklärungen | 15 VI. Einzelvertretungsmacht 1. Grundsatz | 16 2. Ausnahmen | 17 3. Bevollmächtigung | 19 4. Rechtsstreit über Vertretungsmacht | 21 5. Gesellschaften | 22 6. Minderjährige | 23 7. Wegfall des einzigen Vertreters | 25 VII. Gesamtvertretungsmacht I. II. III. IV.

1. Gestaltungsmöglichkeiten | 26 2. Wegfall einzelner Gesamtvertreter | 27 3. Ausübung | 31 VIII. Ermächtigung einzelner Gesamtvertreter 1. Zweck | 33 2. Rechtsnatur | 34 3. Form | 35 4. Zustimmungserfordernis | 36 5. Erteilung | 37 6. Widerruf | 38 7. Umfang | 39 IX. Handeln ohne Vertretungsmacht | 41 X. Passivvertretung | 42 XI. Unechte Gesamtvertretung | 43 1. Gestaltungsmöglichkeiten a) Nur neben echter Gesamtvertretung | 44 b) Halbseitige unechte Gesamtvertretung | 46 2. Umfang | 47 XII. Wissenszurechnung | 48 XIII. Eintragung im Handelsregister | 50

I. Überblick Die §§ 125 bis 127 regeln – mit Ausnahme des § 125a, der in systematischer Hinsicht einen 1 Fremdkörper darstellt – die Vertretung der OHG. Im Interesse der Verkehrssicherheit sind diese Vorschriften grundsätzlich zwingend, sodass die Vertretung der Gesellschaft nur in einer der gesetzlich zugelassenen Formen geordnet werden kann.1 Die Regelungen der §§ 125 bis 127 sind in dem Sinne abschließend, dass in Fragen der Be- 2 gründung und des Umfangs der Vertretungsmacht daneben grundsätzlich nicht auf andere Vorschriften zurückgegriffen werden kann. Folglich scheidet bereits mangels planwidriger Regelungslücke eine Notbestellung von Vertretern in analoger Anwendung des § 29 BGB aus.2 Ebenso wenig ergibt sich aus der Notzuständigkeit aller Gesellschafter analog § 744 Abs. 2 BGB eine Ver-

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BGHZ 17, 181 (186 f). BGHZ 51, 198 (200); zweifelnd RGZ 116, 116 (119); Staub/Habersack § 125 Rdn. 12.

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§ 125 | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

tretungsmacht der Gesellschafter; vielmehr begründet diese Vorschrift lediglich eine Befugnis der Gesellschafter zum Handeln im eigenen Namen.3 Das Gesetz trennt von der Vertretung (§ 125 bis 127) die Geschäftsführung (§§ 114–117). Je3 doch handelt es sich dabei nicht etwa um unterschiedliche Tätigkeitsbereiche der Gesellschafter, sondern lediglich um verschiedene Perspektiven, aus denen die jeweilige Handlung der Gesellschafter betrachtet wird. Die Unterscheidung beider Perspektiven bleibt gleichwohl wichtig. Aus ihr folgt vor allem, dass es nicht möglich ist, die Auslegungsregel des § 114 Abs. 2 für die Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis auf einzelne Gesellschafter, die Bestimmung des § 115 Abs. 1 über die Bedeutung des Widerspruchs eines Gesellschafters sowie die Regelung des § 115 Abs. 2 über die Zuständigkeit der Gesellschafter bei Gefahr im Verzug auf das Vertretungsrecht zu übertragen. Maßgebend sind vielmehr allein die §§ 125 bis 127. II. Normgeschichte 4

Nur einzelne Bestimmungen des § 125 finden einen unmittelbaren Vorläufer im ADHGB. So ist § 125 Abs. 1 unzweifelhaft aus der Vorschrift des Art. 117 Abs. 1 ADHGB4 hervorgegangen: „Die Gesellschaft wird vor Gericht von jedem Gesellschafter gültig vertreten, welcher von der Befugniß, die Gesellschaft zu vertreten, nicht ausgeschlossen ist.“ Das bereits in der Vorläufervorschrift erkennbare Regel-Ausnahme-Verhältnis ist also unverändert geblieben: Fehlt eine anderslautende gesellschaftsvertragliche Regelung, ist jeder Gesellschafter mit Vertretungsmacht für die Gesellschaft ausgestattet. § 125 Abs. 2 S. 3 geht auf Art. 117 Abs. 2 ADHGB5 zurück: „Zur Behändigung von Vorladungen und anderen Zustellungen an die Gesellschaft genügt es, wenn dieselbe an einen der zur Vertretung befugten Gesellschafter geschieht.“ Anders als das HGB (dort § 125 Abs. 2, 3) enthält das ADHGB noch keine explizite Regelung der Gesamtvertretung. Dass dieses Institut jedoch bereits zu Zeiten des ADHGB anerkannt gewesen sein muss, zeigt die vorstehend wiedergegebene Regelung des Art. 117 Abs. 2 ADHGB, die sonst neben Art. 117 Abs. 1 ADHGB überflüssig wäre. III. Rechtsnatur

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Die Rechtsnatur der durch die §§ 125 bis 127 geregelten Vertretung der OHG durch ihre Gesellschafter ist umstritten. Sie wird z.T. als besondere Form der Bevollmächtigung, z.T. als gesetzliche Vertretung, z.T. schließlich auch als besondere Form der Ermächtigung eingeordnet.6 Im Schrifttum überwiegt heute die Einordnung als gesetzliche Vertretung der weitgehend verselbständigten (§ 124), als solcher aber nicht handlungsfähigen OHG.7 Die Parallele zur gesetzlichen Vertretung juristischer Personen liegt in der Tat nahe. Hierdurch wird jedoch eine Anwendung der §§ 164 ff BGB auf die OHG nicht ausgeschlossen. Diese Vorschriften bleiben vielmehr anwendbar, soweit sie jeweils mit der besonderen Situation bei der OHG vereinbar sind. Von Bedeutung ist dies etwa für die §§ 165 und 166 BGB. IV. Selbstorganschaft

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1. Grundsatz. „Organschaftliche“, d.h. auf Grund gesetzlicher Anordnung (im Zweifel) berufene Vertreter einer OHG können nach allgemeiner Meinung grundsätzlich nur Gesellschafter

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3 BGHZ 17, 181 (183 ff). 4 Abgedruckt bei von Lutz Protokolle ADHGB, Beilagenband, II. Theil, S. 22. 5 von Lutz Protokolle ADHGB, Beilagenband, II. Theil, S. 22. 6 K. Schmidt GesR § 10 I 2, S. 250 ff und II, S. 254 ff. 7 Baumbach/Hopt/Roth § 125 Rdn. 2; Hueck OHG § 20 I (S. 277 f); K. Schmidt GesR § 10 II, S. 254 ff; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 125 Rdn. 3.

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sein. 8 Das ist im Ausgangspunkt auch der Standpunkt der Rechtsprechung, die sich zur Begründung in der Regel ebenfalls darauf beruft, dass die organschaftliche Vertretung der Gesellschaft notwendigerweise allein Sache der Gesellschafter sei.9 Man bezeichnet diese, die Vertretungsverhältnisse in Personengesellschaften prägende, Grundauffassung als Prinzip der Selbstorganschaft. Angesprochen ist damit auch die Frage, ob durch den Gesellschaftsvertrag nicht nur einzel- 7 ne (s. § 125 Abs. 1), sondern alle Gesellschafter zugunsten Dritter von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen werden können. Selbst wenn man diese Frage nach dem Gesagten wird verneinen müssen (u. Rdn. 9 f), hindert die (vertretungsberechtigten) Gesellschafter nichts daran, Dritte auf andere Weise in jedem gesetzlich zulässigen Umfang zur Vertretung der Gesellschaft zu bevollmächtigen. Selbst eine Prokura (§§ 48 ff) oder eine Generalvollmacht für Dritte ist zulässig.10 2. Ausnahmen. Das Prinzip der Selbstorganschaft gilt indes nicht schrankenlos. Für den 8 Fall der Liquidation der Gesellschaft enthält das Gesetz zwei geschriebene Ausnahmen: Nach § 146 Abs. 1 kann die Liquidation der Gesellschaft durch Beschluss der Gesellschafter oder durch den Gesellschaftsvertrag nicht nur Gesellschaftern, sondern auch anderen Personen übertragen werden. Gemäß § 146 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2 kann zudem das für unternehmensrechtliche Verfahren zuständige Gericht Personen zu Liquidatoren ernennen, die nicht zu den Gesellschaftern gehören. Ungeschriebene Ausnahmen sind von der Rechtsprechung für Sonderfälle wie die Ausschließungs- oder Auflösungsklage bzw. die Klage auf Entziehung der Vertretungsbefugnis gegen den einzigen vertretungsberechtigten Gesellschafter anerkannt worden und werden im Wesentlichen mit einer Analogie zu § 146 Abs. 2 begründet.11 3. Ausschluss aller Gesellschafter von der Vertretungsmacht. Aus der Anerkennung des 9 Grundsatzes der Selbstorganschaft ist der Schluss zu ziehen, dass nicht alle Gesellschafter gleichzeitig durch den Gesellschaftsvertrag von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen werden können. Es muss vielmehr stets eine Vertretung der Gesellschaft allein durch die Gesellschafter, d.h. ohne Mitwirkung eines gesellschaftsexternen Rechtssubjekts, möglich bleiben.12 Insbesondere kann daher der einzige persönlich haftende Gesellschafter nicht an die Mitwirkung eines Prokuristen gebunden werden.13 Eine andere Frage ist, ob sich der oder die vertretungsberechtigten Gesellschafter durch 10 Vertrag mit einem Dritten, dem sie eine umfassende Vollmacht erteilt haben, verpflichten können, von ihrer Vertretungsmacht überhaupt keinen Gebrauch oder lediglich einen Gebrauch nach dessen Weisungen zu machen. Um eine Umgehung des Prinzips der Selbstorganschaft zu verhindern, können die Antworten darauf recht prägnant ausfallen: Das erste scheitert an § 138 BGB, das zweite ist nur im Rahmen eines Beherrschungsvertrages zulässig. Selten deutlich ausgesprochen werden die Konsequenzen aus dem Prinzip der Selbstorgan- 11 schaft auf der Seite der Rechtsfolgen. Es würde dem Sinn des Prinzips der Selbstorganschaft geradezu diametral entgegenstehen, würde man aus der Unwirksamkeit einer gesellschaftsver-

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8 Baumbach/Hopt/Roth § 125 Rdn. 5; Hueck OHG § 20 I (S. 277 f); K. Schmidt GesR § 14 II 2 b, S. 411; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 125 Rdn. 5. 9 BGHZ 17, 181 (183 ff); BGHZ 33, 105 (108 f); BGHZ 36, 292 (295); BGHZ 41, 367 (369); BGHZ 51, 198 (200); BGHZ 64, 72 (75 f). 10 BGHZ 36, 292 (295); BGHZ 41, 367 (369); BGH NZG 2002, 813 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 125 Rdn. 7 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 125 Rdn. 9. 11 BGHZ 33, 105 (108 ff). 12 BGHZ 41, 367 (369); Hueck OHG § 20 II 2 a (S. 281); MüKo-HGB/K. Schmidt § 125 Rdn. 6; Straube/Koppensteiner § 125 Rdn. 5; Heidel/Schall/Freitag § 125 Rdn. 3. 13 BGHZ 26, 330 (333); MüKo-HGB/K. Schmidt § 125 Rdn. 6.

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traglichen Vertretungsregelung, die gegen das Prinzip der Selbstorganschaft verstößt, die Konsequenz ziehen, dass dann eine gültige Vertretungsregelung der Gesellschaft nicht festgestellt werden könne und die betreffende Gesellschaft daher als führungslos anzusehen sei. Denn die ratio hinter dem Prinzip der Selbstorganschaft besteht gerade darin, eine ordnungsgemäße Führung der Gesellschaft aus ihr selbst heraus sicherzustellen, d.h. einen Zustand der Führungslosigkeit, wie er nach § 35 Abs. 1 S. 2 GmbHG im GmbH-Recht auftreten kann, zu vermeiden.14 Bei einem – sei es auch nur durch eine nachträgliche Veränderung tatsächlicher Umstände wie den Wegfall des einzigen vertretungsberechtigten Gesellschafters bewirkten – Verstoß gegen das Prinzip der Selbstorganschaft ist daher zunächst zu prüfen, ob sich im Wege der Auslegung nach §§ 133, 157 BGB oder Umdeutung gem. § 140 BGB dem (hypothetischen) rechtsgeschäftlichen Willen der Gesellschafter eine Regelung für den Fall der (nachträglichen) Unwirksamkeit der getroffenen Vertretungsregelung entnehmen lässt. Die so gewonnene Vertretungsregelung wäre dann unverzüglich in das Handelsregister einzutragen. Lässt sich ein solcher rechtsgeschäftlicher Wille nicht feststellen, ist die Gesellschaft gem. § 131 Abs. 1 Nr. 2 HGB analog aufgelöst, da eine Personengesellschaft ohne organschaftlichen Vertreter nicht Bestand haben kann. Für eine analoge Anwendung des § 29 BGB (Notvertreter) besteht deshalb keine dem Vereinsrecht vergleichbare Interessenlage.15 Eine wegen § 105 Abs. 3 grundsätzlich vorstellbare Anwendung des § 744 Abs. 2 BGB (Notgeschäftsführung) würde keinen Nutzen bringen, da die Vorschrift dem Notgeschäftsführer allenfalls einen Aufwendungsersatzanspruch gegen die Gesellschaft, jedoch keine Vertretungsmacht vermittelt.16 V. Ausübung der Vertretungsmacht 1. Handeln im Namen der Gesellschaft. Von ihrer Vertretungsmacht machen die jeweils zur Vertretung der Gesellschaft befugten Gesellschafter immer dann Gebrauch, wenn gegenüber Dritten mit Wirkung für die Gesellschaft in deren Namen rechtsgeschäftlich gehandelt wird (§ 164 BGB). Hierunter fallen z.B. auch der Abschluss sog. Drittverträge mit Gesellschaftern sowie der Abschluss von Arbeitsverträgen. In allen diesen Fällen treffen die Wirkungen die Gesellschaft nur, wenn der tätig gewordene Gesellschafter tatsächlich gerade im Namen der Gesellschaft tätig geworden ist und Vertretungsmacht für die Gesellschaft hat (§ 164 BGB). 13 Ob ein Gesellschafter im Namen der Gesellschaft oder lediglich im eigenen Namen (wenn auch möglicherweise für Rechnung der Gesellschaft) gehandelt hat, ist eine Frage der Auslegung ihrer Willenserklärungen.17 Eine Vermutung für ein Handeln im Namen der Gesellschaft besteht nicht; vielmehr ist von einem Handeln des Gesellschafters im eigenen Namen auszugehen, wenn nicht für Dritte erkennbar das Handeln im Namen der Gesellschaft offengelegt wird (§ 164 Abs. 2 BGB). Daraus folgt zugleich, dass die Beweislast den trifft, der sich darauf beruft, der betreffende Gesellschafter sei nicht für sich, sondern für die Gesellschaft tätig geworden. Ferner ist eine Anfechtung der Erklärung des irrtümlich im eigenen Namen handelnden Gesellschafters nach § 119 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. 14 Für eine Vertretung der Gesellschaft durch die Gesellschafter genügt es, wenn sich aus den Umständen ein Handeln im Namen der Gesellschaft ergibt (§ 164 Abs. 1 S. 2 BGB).18 Das gilt auch 12

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14 In diesem Sinne auch Westermann/Wertenbruch Handbuch Personengesellschaften, 68. Lieferung 5.2017, I. Teil, § 16 Rdn. 310b; MüKo-HGB/K. Schmidt § 125 Rdn. 6. 15 Im Ergebnis ebenso MüKo-HGB/K. Schmidt § 125 Rdn. 7 m.w.N. 16 BGHZ 17, 181 (183 f); Westermann/Wertenbruch Handbuch Personengesellschaften, 68. Lieferung 5.2017, I. Teil, § 16 Rdn. 310c m.w.N.; Heidel/Schall/Freitag § 125 Rdn. 18. 17 MüKo-HGB/K. Schmidt § 125 Rdn. 1; Straube/Koppensteiner § 125 Rdn. 8. 18 Vgl. z.B. für das unklare Auftreten zweier Schwesterfirmen BGH NJW-RR 1986, 456; für einen Vertrag mit einer GmbH und Co.KG BGH NJW-RR 1988, 475.

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für formbedürftige Willenserklärungen.19 Eindeutig ist die Situation nur, wenn der Gesellschafter ausdrücklich unter der Firma der Gesellschaft tätig geworden ist. 2. Widersprüchliche Willenserklärungen. Wenn mehrere vertretungsberechtigte Gesell- 15 schafter einander widersprechende Willenserklärungen abgeben, wird grundsätzlich nur diejenige wirksam, die dem anderen Teil als erste zugeht. Anders jedoch bei gleichzeitigem Zugang der einander widersprechenden Erklärungen, weil diese sich damit gegenseitig aufheben (§ 130 Abs. 1 S. 2 BGB), sowie dann, wenn die zweite Willenserklärung (ausnahmsweise) die Kraft hat, die erste für die Vergangenheit aufzuheben oder für die Zukunft umzugestalten, z.B. im Wege der Anfechtung oder der Kündigung. Hingegen hat ein bloßer Widerspruch nach § 115 Abs. 1 Halbs. 2 keine Außenwirkung und ändert daher, selbst wenn er noch möglich ist, nichts an der Wirksamkeit der einmal abgegebenen Willenserklärung.20 Die Folge ist z.B., dass nach wirksamer Entlassung eines Arbeitnehmers durch einen vertretungsberechtigten Gesellschafter ein anderer den betreffenden Arbeitnehmer nur erneut einstellen, jedoch nicht die Entlassung rückgängig machen kann. VI. Einzelvertretungsmacht 1. Grundsatz. Nach § 125 Abs. 1 ist gesetzliche Regel die Einzelvertretungsmacht jedes Ge- 16 sellschafters. Wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, ist mithin von der Vertretungsmacht aller Gesellschafter einschließlich der geschäftsunfähigen Gesellschafter auszugehen. Die Folge ist, dass die Beweislast denjenigen trifft, der eine von dieser gesetzlichen Regel abweichende Gestaltung der Vertretungsmacht behauptet. 2. Ausnahmen. Die erste zulässige Abweichung von der Vertretungsmacht aller Gesell- 17 schafter besteht nach § 125 Abs. 1 darin, dass ein oder einzelne Gesellschafter von der Vertretung ausgeschlossen werden, während die übrigen einzelvertretungsberechtigt bleiben. Ein Ausschluss aller Gesellschafter von der Vertretung der Gesellschaft ist hingegen wegen des Prinzips der Selbstorganschaft nicht möglich und regelmäßig gem. § 140 BGB in die Anordnung der Gesamtvertretung der Gesellschaft durch sämtliche Gesellschafter umzudeuten. Ob einzelne Gesellschafter von der Vertretung der Gesellschaft ausgeschlossen sind, ist 18 Auslegungsfrage. Die allein auf die Geschäftsführungsbefugnis im Innenverhältnis zugeschnittene Vorschrift des § 114 Abs. 2 findet hier keine Anwendung; jedoch kann im Einzelfall der Ausschluss eines Gesellschafters von der Geschäftsführung durchaus zugleich als Ausschluss von der Vertretung zu interpretieren sein.21 3. Bevollmächtigung. Von der Vertretung ausgeschlossene Gesellschafter können durch 19 die vertretungsberechtigten Gesellschafter in jedem gesetzlich zulässigen Umfang ausdrücklich oder konkludent zur Vertretung der Gesellschaft bevollmächtigt werden (§ 126). So umfasst die Erteilung der Geschäftsführungsbefugnis grundsätzlich die Bevollmächtigung jedenfalls zu solchen Handlungen, die wie z.B. Weisungen an Arbeitnehmer für die Erfüllung der Geschäftsführungsaufgaben schlechthin unentbehrlich sind. Den Gesellschaftern kann insbesondere auch Prokura (§ 48) erteilt werden. Geschieht dies 20 schon im Gesellschaftsvertrag, so ist dies zumindest als vertraglicher Anspruch des betroffenen Gesellschafters gegen die Gesellschaft auf erneute Erteilung der Prokura auszulegen. Ferner ist die Prokura in diesem Fall analog § 127 im Zweifel als nur aus wichtigem Grunde widerruflich zu

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RGZ 47, 165 (166 f); BGH NJW 1960, 1667. RGZ 5, 69 (71); RGZ 81, 92 (95); Hueck OHG § 20 II 1 (S. 279); MüKo-HGB/K. Schmidt § 125 Rdn. 25 m.w.N. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 125 Rdn. 44; MüKo-HGB/K. Schmidt § 125 Rdn. 15.

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qualifizieren.22 Jedoch handelt es sich hierbei lediglich um eine interne Bindung der vertretungsberechtigten Gesellschafter, sodass der Widerruf im Außenverhältnis, selbst wenn kein wichtiger Grund vorliegt, zunächst wirksam vorgenommen werden kann, § 52 Abs. 1.23 Der betroffene Gesellschafter hat dann jedoch aus § 311 Abs. 1 BGB einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf erneute Erteilung der Prokura. 21

4. Rechtsstreit über Vertretungsmacht. Ein Streit der Gesellschafter über die Vertretungsmacht eines Gesellschafters ist ein Streit über die Auslegung des Gesellschaftsvertrages und deshalb zwischen den Gesellschaftern auszutragen; die Gesellschaft ist hieran nicht beteiligt.24 Ebenso wenig ist grundsätzlich die Klage eines Gesellschafters gegen einen Dritten auf Feststellung seiner Vertretungsmacht möglich, weil für solche Feststellung kein berechtigtes Interesse erkennbar ist (§ 256 ZPO).25

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5. Gesellschaften. Gesellschafter einer OHG können außer natürlichen Personen auch juristische Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften sein. Für § 125 folgt daraus, dass die genannten Gesellschaften dann ebenfalls grundsätzlich Vertretungsmacht haben. Ausgeübt wird die Vertretungsmacht in diesem Fall von den jeweils vertretungsberechtigten Personen in den an der OHG beteiligten Gesellschaften. Bedeutsam ist das Gesagte vor allem für die GmbH & Co. KG.

6. Minderjährige. Im Falle der Beteiligung Minderjähriger (sowie sonstiger Personen, deren Geschäftsfähigkeit beschränkt oder ausgeschlossen ist), müssen verschiedene Fragen unterschieden werden: Zunächst bedarf der Klärung, ob dem Minderjährigen überhaupt Vertretungsmacht zukommt. Diese Frage ist nach § 125 Abs. 1 zu bejahen, wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt. Davon zu trennen ist die Frage, wer in diesem Fall zur Ausübung der dem Minderjährigen 24 zustehenden Vertretungsmacht befugt ist.26 Richtigerweise sollte man hier davon ausgehen, dass für die Anwendung des § 165 BGB auf OHG und KG kein Raum ist, dass vielmehr die Ausübung der Vertretungsmacht bei ihnen volle Geschäftsfähigkeit voraussetzt, und zwar einfach deshalb, weil der Minderjährige hier anders als in dem Standardfall, welcher dem Gesetzgeber bei der Fassung des § 165 BGB vor Augen stand, als Mitglied der vertretenen Gesellschaft stets zugleich auch sich selbst vertritt.27 Die Rechtswirkungen des Geschäftes treffen zwar unmittelbar die Gesellschaft, können sich aber mittelbar auch auf den Minderjährigen auswirken, der als Mitglied der Gesellschaft in einem Schuldverhältnis mit der Gesellschaft steht und insbesondere wegen § 128 HGB einem stetigen Haftungsrisiko ausgesetzt ist. Die Folge ist, dass die Ausübung der Vertretungsmacht Minderjähriger – abgesehen von Fällen des § 112 BGB – Sache ihrer gesetzlichen Vertreter ist, die dabei auch nicht etwa der Aufsicht des Vormundschaftsgerichts unterliegen. Außerdem entfällt die Vertretungsbefugnis eines Gesellschafters, wenn seine volle Geschäftsfähigkeit endet.28 Ein Schutz gutgläubiger Dritter folgt nicht aus § 15 Abs. 1. Denn diese Vorschrift schützt nur das Vertrauen auf das Bestehen von Vertretungsmacht, nicht jedoch auf das Bestehen voller Geschäftsfähigkeit. Schutz ist daher nur im Einzelfall nach Rechtsscheingrundsätzen zu erhoffen. 23

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BGHZ 17, 392 (394 f). BGHZ 17, 392 (396). BGH NJW 1979, 871. BGH NJW 1979, 871 (872); Baumbach/Hopt/Roth § 125 Rdn. 12. Staub/Habersack § 125 Rdn. 29; Hueck OHG § 20 V 1 (S. 304 ff); MüKo-HGB/K. Schmidt § 125 Rdn. 18. BGHZ 115, 78 (80); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 125 Rdn. 48 m.w.N. BGHZ 115, 78 (80 ff); BayObLGZ 1989, 81 (85).

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7. Wegfall des einzigen Vertreters. Die Rechtslage bei Wegfall des einzigen vertretungsbe- 25 rechtigten Gesellschafters (o. Rdn. 11) ist umstritten. Wenn der Gesellschaftsvertrag für diesen Fall nicht Vorsorge trifft, wird überwiegend angenommen, es entspräche im Regelfall am meisten dem Willen der Gesellschafter, bis zu der gebotenen Neuregelung Gesamtvertretungsmacht aller Gesellschafter anzunehmen.29 VII. Gesamtvertretungsmacht 1. Gestaltungsmöglichkeiten. Nach § 125 Abs. 2 S. 1 kann im Gesellschaftsvertrag bestimmt 26 werden, dass alle oder mehrere Gesellschafter nur in Gemeinschaft zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt sein sollen. Man spricht insoweit von echter Gesamtvertretung. Hieraus folgt, dass der Gesellschaftsvertrag Gesamtvertretungsmacht einzelner oder aller Gesellschafter begründen kann, und zwar in beliebiger Kombination mit der nach § 125 Abs. 1 ebenfalls zulässigen Einzelvertretungsmacht einzelner Gesellschafter. Vor allem die folgenden Gestaltungen sind denkbar:30 Gesamtvertretungsmacht aller Gesellschafter oder einer bestimmten Zahl von Gesellschaftern unter Ausschluss der übrigen Gesellschafter von der Vertretung, Einzelvertretungsmacht bestimmter Gesellschafter und Gesamtvertretungsmacht anderer Gesellschafter sowie eine Verbindung von Einzel- und Gesamtvertretungsmacht in der Form, dass bestimmte Gesellschafter die Gesellschaft allein vertreten können, während andere nur mit den ersteren zusammen zur Vertretung der Gesellschaft befugt sind (sog. halbseitige Gesamtvertretung).31 Hingegen ist es nicht möglich, nur für einzelne (besonders wichtige) Geschäfte Gesamtvertretung, für die übrigen Geschäfte aber Einzelvertretungsmacht der Gesellschafter anzuordnen;32 eine solche gegenständlich beschränkte Gesamtvertretungsmacht ist im Recht der OHG nicht vorgesehen. 2. Wegfall einzelner Gesamtvertreter. Nicht gesetzlich geregelt ist die Frage, was gesche- 27 hen soll, wenn einzelne der zur Vertretung der Gesellschaft erforderlichen Gesamtvertreter wegfallen. In derartigen Fällen tauchen nur dann keine Probleme auf, wenn nach dem Wegfall des betreffenden Gesamtvertreters immer noch zur Vertretung der Gesellschaft befugte Gesellschafter in ausreichender Zahl vorhanden sind. In den übrigen Fällen muss entschieden werden, was Vorrang haben soll: der Schutz der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft oder der Schutz der Mitgesellschafter. Die Regelung des Fragenkreises obliegt dabei den Gesellschaftern im Gesellschaftsvertrag. Daher ist zunächst zu versuchen, durch Auslegung des Vertrages zu einer angemessenen Lösung zu gelangen. Sicher nicht zu beanstanden ist insoweit der Ausgangspunkt der Rechtsprechung, nach 28 dem es in den fraglichen Fällen nicht ohne weiteres dem Willen der Gesellschafter entspreche, dass der oder die verbleibenden Gesamtvertreter Einzelvertretungsmacht erlangen sollen.33 Das gelte selbst in Notfällen.34 Dies erscheint einleuchtend, haben die Gesellschafter doch bewusst und abweichend von der Grundregel des § 125 Abs. 1 dem bzw. den betreffenden Gesellschaftern gerade keine Einzelvertretungsmacht eingeräumt. Es erscheint daher eine Differenzierung nach dem konkreten Gesellschafterbestand unter 29 Beachtung der zwingenden gesetzlichen Regelungen der §§ 125 und 170 angezeigt: Ist nach dem Wegfall gesamtvertretungsberechtigter Gesellschafter nur noch ein persönlich haftender Ge-

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29 BGHZ 33, 105 (107 f); BGHZ 51, 198 (200); Staub/Habersack § 125 Rdn. 11; Heidel/Schall/Freitag § 125 Rdn. 16; Metzing, NJW 2017, 3194 (3197). 30 Vgl. hierzu die Darstellung in MüKo-HGB/K. Schmidt § 125 Rdn. 31. 31 RGZ 90, 21 (22); BGHZ 62, 166 (170 f); Hueck OHG § 20 II 2 b (S. 283). 32 Schwarz NZG 2001, 529; Hueck OHG § 20 II 2 (S. 283); MüKo-HGB/K. Schmidt § 125 Rdn. 32. 33 RGZ 103, 417 f; RGZ 116, 116 f; RGZ 162, 370 (376 f); BGHZ 34, 27 (29 f); BGHZ 41, 367 (368 f); BGHZ 51, 198; OLG Hamburg WM 1987, 1298; Baumbach/Hopt/Roth § 125 Rdn. 16; Hueck OHG § 20 II 4 (S. 289). 34 MüKo-HGB/K. Schmidt § 125 Rdn. 51; Hueck OHG § 20 II 2 (S. 286).

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sellschafter vorhanden, erstarkt dessen Gesamtvertretungsmacht zwangsläufig zur Alleinvertretungsmacht.35 Andernfalls wäre die Gesellschaft nicht mehr handlungsfähig. Dies gilt wegen der zwingenden Regelung des § 170 selbst dann, wenn in der Gesellschaft außerdem noch Kommanditisten existieren. Sind hingegen noch andere Gesellschafter vorhanden, ist – je nach Auslegungsergebnis – Gesamtvertretungsbefugnis der verbleibenden Gesamtvertreter oder aller, d.h. auch bislang von der Vertretung ausgeschlossener, Gesellschafter36 anzunehmen. Dies ergibt sich aus dem notwendigen Schutz der Mitgesellschafter, die gerade keine Einzelvertretungsmacht gewähren wollten. Diese Gesamtvertretungsbefugnis der betreffenden Gesellschafter wird man so lange annehmen müssen, bis die Gesellschafter durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrages die Vertretung neu geregelt haben.37 Aus der Treuepflicht folgt dann zugleich die Verpflichtung aller Gesellschafter, bei solcher Neuregelung mitzuwirken. Die Gesamtvertreter können allerdings durch eine Ermächtigung nach § 125 Abs. 2 S. 2 selbst 30 Vorsorge für den Fall vorübergehender Verhinderung einzelner von ihnen treffen, so namentlich, wenn lediglich einer oder mehrere von ihnen, etwa durch Krankheit, Abwesenheit oder in Situationen des § 181 BGB, vorübergehend daran gehindert sind, die Vertretungsbefugnis (wirksam) auszuüben. Die vorübergehende Verhinderung ist zwar vom Wegfall, d.h. der endgültigen Verhinderung, zu unterscheiden, sodass grundsätzlich die Vertretungsmacht des verhinderten Gesellschafters brachliegt, bis er zu deren (wirksamer) Ausübung wieder imstande ist. Doch sollte im Interesse der Handlungsfähigkeit der Gesellschaft überall dort anderes gelten, wo die vorübergehende Verhinderung einzelner Gesellschafter dazu führen würde, dass die verbliebenen Gesellschafter die Gesellschaft alleine nicht wirksam vertreten können. 3. Ausübung. Gesamtvertretung gibt es nur bei der Aktivvertretung der Gesellschaft, d.h. bei der Abgabe von Willenserklärungen im Namen der Gesellschaft, nicht dagegen bei der Passivvertretung, d.h. bei der Entgegennahme von Willenserklärungen, deren Rechtsfolgen die Gesellschaft treffen sollen, § 125 Abs. 2 S. 3, ggf. i.V.m. § 125 Abs. 3 S. 2. Bei der Abgabe von Willenserklärungen im Namen der Gesellschaft müssen folglich stets so viele zur Gesamtvertretung befugte Gesellschafter zusammenwirken, wie hierzu nach dem Gesellschaftsvertrag erforderlich sind. Bei formbedürftigen Willenserklärungen ist außerdem erforderlich, dass alle jeweils mitwirkenden Gesamtvertreter ihre Willenserklärung in der gehörigen Form abgeben.38 Das muss jedoch, sofern das Gesetz nicht ausnahmsweise das Gegenteil vorschreibt (s. etwa § 925 Abs. 1 S. 1 BGB), nicht etwa gleichzeitig geschehen. Vielmehr können die Erklärungen der Gesamtvertreter zeitlich auch einander nachfolgen, sofern sie nur aufeinander Bezug nehmen und in diesem Sinne eine Einheit bilden.39 Aus dem Gesagten ergeben sich für die praktische Handhabung der Gesamtvertretung tat32 sächlich nur geringfügige Erschwerungen. Denn einmal lässt bereits das Gesetz selbst in § 125 Abs. 2 S. 2 die vorherige Ermächtigung eines der Gesamtvertreter zum alleinigen Auftreten für die Gesellschaft durch die anderen Gesamtvertreter zu, wodurch gerade die praktische Handhabung der Gesamtvertretung erleichtert werden soll. Zum anderen bleibt immer noch die Möglichkeit, dass die anderen Gesamtvertreter nach den §§ 177 ff BGB nachträglich die von einem Gesamtvertreter allein im Namen der Gesellschaft abgegebenen Willenserklärungen genehmigen. 31

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35 BGHZ 41, 367 (368); BGHZ 51, 198 (199 f); Metzing, NJW 2017, 3194 (3197). 36 BGHZ 33, 105 (108); Hueck OHG § 20 II 4 (S. 289); Staub/Habersack § 125 Rdn. 43; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 125 Rdn. 26; Metzing, NJW 2017, 3194 (3197). 37 Hueck OHG § 20 II 4 (S. 289); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 125 Rdn. 27; MüKo-HGB/K. Schmidt § 125 Rdn. 53. 38 MüKo-HGB/K. Schmidt § 125 Rdn. 28. 39 RGZ 81, 325 f; Henssler/Strohn/Steitz § 125 Rdn. 36; Staub/Habersack § 125 Rdn. 41; Baumbach/Hopt/Roth § 125 Rdn. 16.

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Vertretung | § 125

VIII. Ermächtigung einzelner Gesamtvertreter 1. Zweck. Nach § 125 Abs. 2 S. 2 können die zur Gesamtvertretung berechtigten Gesellschafter 33 einzelne von ihnen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigen. Durch diese Regelung soll die Handhabung der Gesamtvertretung im Rechtsverkehr erleichtert werden. Hierüber darf jedoch nicht übersehen werden, dass durch die großzügige Zulassung derartiger Ermächtigungen einzelner Gesamtvertreter der mit der Anordnung von Gesamtvertretung idR bezweckte Schutz der Gesellschaft und der Mitgesellschafter in manchen Beziehungen wieder eingeschränkt wird. Das zwingt zur Vorsicht im Umgang mit der Ermächtigung einzelner Gesamtvertreter iSd § 125 Abs. 2 S. 2.40 2. Rechtsnatur. Die Rechtsnatur der Ermächtigung ist umstritten.41 Früher wurde sie über- 34 wiegend als Handlungsvollmacht iS des § 54 für den einzelnen ermächtigten Gesamtvertreter interpretiert.42 Heute wird in ihr hingegen meistens eine durch das Gesetz im Einzelfall zugelassene partielle Erweiterung der Gesamtvertretungsmacht einzelner Gesellschafter zur Einzelvertretungsmacht oder eine Delegation der Vertretungsmacht auf den betreffenden Gesamtvertreter gesehen.43 Der BGH hat sogar angenommen, der ermächtigte Gesamtvertreter könne die Gesellschaft selbst dort vertreten, wo der ermächtigende Gesamtvertreter nach § 181 BGB von der Vertretung ausgeschlossen wäre.44 Als Argument wird angeführt, der ermächtigte Gesamtvertreter iSd § 125 Abs. 2 S. 2 handle wie ein Einzelvertreter. Allerdings vermag dies nicht zu erklären, weshalb der ermächtigte Gesamtvertreter umfassendere Befugnisse haben soll als der ermächtigende Gesamtvertreter, da ersterer seine (vermeintlich) weiterreichenden Befugnisse ja von letzterem ableitet.45 Vielmehr handelt es sich in derartigen Situationen um einen Fall, in denen der ermächtigende Gesamtvertreter wegen § 181 BGB vorübergehend an der Vertretung verhindert ist, sodass die Regeln über die vorübergehende Verhinderung (s.o. Rdn. 29 f) anzuwenden sind.46 Würde die vorübergehende Verhinderung des ermächtigenden Gesamtvertreters zur Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen, wächst dem ermächtigten Gesamtvertreter also vorübergehend Einzelvertretungsmacht zu. 3. Form. Eine besondere Form ist für die Ermächtigung nach § 125 Abs. 2 S. 2 nicht vorge- 35 schrieben, sodass sie auch konkludent erklärt werden kann. Dies ist z.B. anzunehmen, wenn die Gesamtvertreter einem von ihnen die ganze Geschäftsführung überlassen und sich fortan nicht mehr darum kümmern oder wenn sie sonst das alleinige Auftreten eines von ihnen dulden.47 Sind nur zwei Gesellschafter gesamtvertretungsberechtigt, so kann der eine den anderen ermächtigen; § 181 BGB steht nicht entgegen.48 4. Zustimmungserfordernis. Fraglich erscheint, ob der ermächtigte Gesamtvertreter mit 36 der Ermächtigung einverstanden sein muss. Das Gesetz verlangt keine Zustimmung des Ermächtigten. Es genügt mithin, dass ihm die Ermächtigungserklärung des anderen gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafters zugeht (§ 130 BGB). Dies ist etwa dann wichtig, wenn von zwei ge-

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40 Eingehend Lüdtke-Handjery DB 1972, 565. 41 Eingehend zur dogmatischen Einordnung Schwarz NZG 2001, 529 (530 ff). 42 Etwa RAG HRR 1929 Nr. 1924; Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 125 Anm. 8. 43 BGHZ 64, 72 (75 ff); BAG NJW 1981, 2374 f; MüKo-HGB/K. Schmidt § 125 Rdn. 44 sieht darin eine Ausübungsermächtigung. 44 BGHZ 64, 72 (78). 45 MüKo-HGB/K. Schmidt § 125 Rdn. 45. 46 Klamroth BB 1975, 851; Plander DB 1975, 1493; Reinicke NJW 1975, 1185. 47 RGZ 81, 325 ff; RGZ 106, 268 f; RGZ 116, 116 (118); BAG NJW 1981, 2374. 48 RGZ 80, 180 (182 f); Reinicke NJW 1975, 1185.

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samtvertretungsberechtigten Gesellschaftern der eine gegen die von dem anderen vertretene Gesellschaft einen Prozess führen will.49 37

5. Erteilung. Ohne Rücksicht auf den Streit um die Rechtsnatur der Ermächtigung gelten für ihre Erteilung und ihren Umfang die Vorschriften über die Vollmacht (§§ 167 ff BGB, 54 ff HGB) zumindest analog. Die Ermächtigung kann daher zunächst intern gegenüber dem zu ermächtigenden Gesamtvertreter erklärt werden. Der Vertragspartner der OHG braucht davon nichts zu erfahren. Bei einseitigen Rechtsgeschäften bleibt jedoch § 174 BGB analog zu beachten.50 Die Ermächtigung kann außerdem durch Erklärung gegenüber dem Vertragspartner oder durch öffentliche Mitteilung erteilt werden. In diesem Fall sind die Vorgaben der §§ 170 ff BGB analog einzuhalten.

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6. Widerruf. Die Ermächtigung ist widerruflich. § 127 gilt nicht, auch nicht analog. Auch eine Begründung ist entbehrlich. Der Widerruf muss von den anderen gesamtvertretungsberechtigten Gesellschaftern ausgehen, wobei ebenso wie bei der Erteilung der Ermächtigung nur so viele mitwirken müssen, wie jeweils zur Vertretung der Gesellschaft erforderlich sind.51

7. Umfang. Der Umfang der Ermächtigung richtet sich in erster Linie nach ihrem Inhalt; ergänzend ist § 54 anwendbar. Die Bedeutung des § 125 Abs. 2 S. 2 liegt vor allem darin, dass er den Umfang der zusätzlichen Ermächtigung einer Beschränkung auf bestimmte Geschäfte oder bestimmte Arten von Geschäften unterwirft. Daraus folgt zunächst, dass kein Gesamtvertreter seine Vertretungsmacht in vollem Umfang auf einen anderen Gesamtvertreter übertragen oder dem anderen Generalvollmacht erteilen kann.52 Die Ermächtigung muss vielmehr ihrem Umfang nach deutlich hinter einer generellen Bevollmächtigung zur alleinigen Vertretung der Gesellschaft zurückbleiben.53 Eine Ermächtigung zu bestimmten Geschäften liegt vor, wenn die Geschäfte, zu deren Ab40 schluss der Ermächtigte befugt sein soll, bereits konkret umschrieben sind, während es sich um die Ermächtigung zu bestimmten Arten von Geschäften handelt, wenn der jeweilige Geschäftskreis lediglich abstrakt bestimmt wird. Aus § 54 folgt zugleich, dass von der Ermächtigung, wenn in ihr nicht ausdrücklich das Gegenteil vorgesehen ist, immer nur gewöhnliche Geschäfte im Handelszweig der Gesellschaft gedeckt sind.54 Beispiele sind der Geschäftsverkehr einer Zweigniederlassung,55 die Abwicklung bestimmter Bankgeschäfte mit einer Bank,56 etwa die normalerweise mit einem Konto in Zusammenhang stehenden Geschäfte,57 sowie die Erledigung von Börsengeschäften oder Kassageschäften, die Quittungserteilung oder der Postverkehr. 39

IX. Handeln ohne Vertretungsmacht 41

Wenn ein Gesamtvertreter ohne entsprechende Ermächtigung iSd § 125 Abs. 2 S. 2 alleine tätig wird, handelt er als Vertreter ohne Vertretungsmacht (falsus procurator), sodass die §§ 177 ff BGB anwendbar sind. Eine besondere Form ist für die danach erforderliche Genehmigung nicht

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49 Ebenso für diesen Fall RGZ 116, 116 (118). 50 BAG NJW 1981, 2374 f. 51 Hueck OHG § 20 II 2 (S. 285); MüKo-HGB/K. Schmidt § 125 Rdn. 46; Staub/Habersack § 125 Rdn. 53. 52 BGHZ 34, 27 (30 f); BGH NJW-RR 1986, 778; OLG Celle WM 1967, 1230 f; OLG Dresden NJW-RR 1995, 803; Straube/Koppensteiner § 125 Rdn. 22. 53 Dazu eingehend Lüdtke-Handjery DB 1972, 565 (567 ff). 54 Lüdtke-Handjery DB 1972, 565; Hueck OHG § 20 II 2 (S. 284 f). 55 RAG HRR 1929 Nr. 1924. 56 BGH NJW-RR 1986, 778. 57 OLG Celle WM 1967, 1230.

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Vertretung | § 125

vorgeschrieben. Sie kann auch konkludent gegenüber demjenigen Gesamtvertreter erklärt werden, der die Willenserklärung abgegeben hat. An ihr müssen jedoch stets so viele Gesamtvertreter mitwirken, wie zur ordnungsgemäßen Vertretung der Gesellschaft erforderlich sind.58 X. Passivvertretung Nach § 125 Abs. 2 S. 3 genügt, wenn gegenüber der Gesellschaft eine Willenserklärung abzu- 42 geben ist, deren Abgabe gegenüber einem der Vertreter. Bei der Passivvertretung gibt es mithin keine Gesamtvertretung, sondern nur bei der Aktivvertretung. Der Gesellschaftsvertrag kann nichts anderes bestimmen. Für Zustellungen und Ladungen im Prozess bestimmt § 170 Abs. 3 ZPO dasselbe. XI. Unechte Gesamtvertretung Zur weiteren Erleichterung der recht umständlichen Gesamtvertretung lässt das Gesetz ne- 43 ben der bereits besprochenen Ermächtigung in § 125 Abs. 3 die sog. unechte oder gemischte Gesamtvertretung zu. Sie liegt vor, wenn im Gesellschaftsvertrag bestimmt wird, dass die Gesellschafter, sofern nicht mehrere zusammen handeln, nur in Gemeinschaft mit einem Prokuristen zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigt sein sollen. Hat der Gesellschaftsvertrag von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht, so sind außerdem die Sätze 2 und 3 des § 125 Abs. 2 über die Ermächtigung einzelner Gesamtvertreter und die Einzelvertretungsmacht jedes Gesamtvertreters bei der Passivvertretung entsprechend anzuwenden, wie § 125 Abs. 3 S. 2 bestimmt. 1. Gestaltungsmöglichkeiten a) Nur neben echter Gesamtvertretung. Aus dem Zweck der Regelung, den Gesellschaf- 44 tern eine weitere (!) Möglichkeit zur Vereinfachung der Gesamtvertretung zu eröffnen, folgt ebenso wie aus dem Wortlaut des § 125 Abs. 3 S. 1, der auf das Zusammenhandeln mehrerer Gesellschafter abstellt, dass unechte Gesamtvertretung im Gesellschaftsvertrag nur zugelassen werden kann, wenn überhaupt Gesamtvertretung eingeführt ist. Es muss maW immer eine Vertretung der Gesellschaft durch mehrere Gesellschafter gemeinschaftlich ohne externe Mitwirkung möglich sein.59 Für die Anordnung der unechten Gesamtvertretung unter Mitwirkung eines Prokuristen ist daher kein Raum, wenn der Gesellschaftsvertrag an der Regel der Einzelvertretungsmacht aller oder einzelner Gesellschafter festhält. Dass es nicht möglich ist, den einzigen vertretungsberechtigten Gesellschafter an die Mitwirkung eines Prokuristen zu binden, folgt hingegen nicht erst aus den besonderen Anwendungsvoraussetzungen des § 125 Abs. 3, sondern bereits aus dem Prinzip der Selbstorganschaft. Entsprechendes gilt bei Anordnung der Gesamtvertretung. Sie muss in jedem Fall so ge- 45 ordnet werden, dass – neben dem Zusammenwirken eines oder mehrerer Gesamtvertreter mit einem oder mehreren Prokuristen – zugleich eine Vertretung der Gesellschaft durch mehrere gesamtvertretungsberechtigte Gesellschafter allein möglich ist.60 Hingegen spielt es keine Rolle, wie viele Prokuristen vorhanden sind, sodass auch der einzige Prokurist an die Mitwirkung eines oder mehrerer gesamtvertretungsberechtigter Gesellschafter gebunden sein kann.

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58 RGZ 81, 325 ff; RGZ 101, 342 (343 f); RGZ 112, 215 (220 f); RGZ 118, 168 (170 f); Hueck OHG § 20 II 2 (S. 286). 59 MüKo-HGB/K. Schmidt § 125 Rdn. 33; Straube/Koppensteiner § 125 Rdn. 15. 60 BGHZ 26, 330 (332 f); BGHZ 99, 76 (79); Hueck OHG § 20 II 2 c (S. 287 f); Staub/Habersack § 125 Rdn. 58; MüKo-HGB/K. Schmidt § 125 Rdn. 33, 37.

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§ 125 | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

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b) Halbseitige unechte Gesamtvertretung. Die unechte Gesamtvertretung ist auch als sog. halbseitige möglich, d.h. dergestalt, dass zwar der oder die Gesellschafter allein oder zusammen vertretungsberechtigt sein sollen, der oder die Prokuristen aber in jedem Fall an die Mitwirkung eines oder mehrerer Gesellschafter gebunden sind.61 Das gilt selbst dann, wenn nur ein einziger Prokurist vorhanden ist. Zugleich kann dem Prokuristen in solchem Fall zusammen mit einem Handlungsbevollmächtigen für bestimmte Geschäfte Gesamthandlungsvollmacht verliehen werden.62 Hingegen kennt das Gesetz keine unechte Gesamtvertretung zusammen mit Handlungsbevollmächtigten oder anderen Vertretern.63 Ebenso wenig möglich ist die Bindung eines Prokuristen an die Mitwirkung eines gesellschaftsfremden Dritten.64 Unbedenklich ist es hingegen, einen Prokuristen oder einen Handlungsbevollmächtigten an die Mitwirkung eines vertretungsberechtigen Gesellschafters zu binden. Dies hat mit § 125 Abs. 3 nichts zu tun, sondern ist allein eine Frage der Erteilung der Prokura oder der Handlungsvollmacht.65

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2. Umfang. Bei der unechten Gesamtvertretung ist der mitwirkende Prokurist nicht etwa Erfüllungsgehilfe des von ihm „vertretenen“ Gesamtvertreters, sondern vertritt ebenso wie die vertretungsberechtigten Gesellschafter die Gesellschaft. 66 Der Umfang seiner Vertretungsmacht richtet sich daher nicht nach § 49, sondern nach § 126, sodass er z.B. – anders als im Regelfall (§ 49 Abs. 2) – Grundstücke veräußern und belasten, eine weitere Prokura erteilen und die Gesellschaft im Prozess vertreten kann.67 Im Falle der Erteilung einer Prokura kann er außerdem die Prokura zusammen mit einem vertretungsberechtigten Gesellschafter zum Handelsregister anmelden, §§ 53 Abs. 1, 126 Abs. 1.68 XII. Wissenszurechnung

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Vertretung iSd §§ 125 bis 127 gibt es an sich nur bei der Abgabe und der Entgegennahme von Willenserklärungen (§ 164 Abs. 1 BGB). Der Regelung bedarf jedoch außerdem die Frage, wessen Kenntnis sich die Gesellschaft zurechnen lassen muss, wenn es, etwa beim gutgläubigen Erwerb, auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen bestimmter Umstände ankommt. Nach hM ist diese Frage durch eine Anwendung des § 166 BGB i.V.m. § 125 Abs. 2 S. 3 zu beantworten.69 § 166 BGB kann direkt angewendet werden, da die Vorschrift auch auf Vertreter einer Gesellschaft passt. Entscheidend ist nach § 166 Abs. 1 BGB nur die Kenntnis der vertretungsberechtigten Gesellschafter, die an dem konkreten Geschäft mitgewirkt haben. Die Kenntnis der übrigen vertretungsberechtigten Gesellschafter ist nur in Fällen des § 166 Abs. 2 BGB zusätzlich beachtlich. Zu Zurechnung des Wissens aller „verfassungsmäßig berufener“ Gesellschafter auch ohne Vorliegen einer Weisung iSd § 166 Abs. 2 BGB gelangt man nur, wenn man mit Teilen des Schrifttums § 31 BGB zur Wissenszurechnung heranzieht,70 da die Zurechnung nach dieser Vorschrift nicht von der Mitwirkung am konkreten Rechtsgeschäft abhängig ist. Die unterschiedlichen Ergebnisse wirken sich nicht nur bei der Wissenszurechnung, sondern auch bei der Zurechnung von Willensmängeln aus.

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61 BGHZ 62, 166 (169 f, 173 f); BGH WM 1961, 321 (322). 62 BGH WM 1961, 321 (322). 63 Hueck OHG § 20 II 2 c (S. 288); MüKo-HGB/K. Schmidt § 125 Rdn. 41. 64 BayObLG NJW 1994, 2965. 65 BGHZ 99, 76 (78 f); MüKo-HGB/K. Schmidt § 125 Rdn. 40. 66 BGHZ 13, 61 (64 f); Baumbach/Hopt/Roth § 125 Rdn. 23. 67 K. Schmidt GesR § 48 II 3 c, S. 1406; Beuthien/Müller DB 1995, 461 f. 68 RGZ 134, 303 (305 ff); BGHZ 13, 61 (64 f); BGHZ 62, 166 (170); BGHZ 99, 76 (81); BayObLGZ 1973, 158 (159). 69 RGZ 59, 400 (408); BGH NJW 1984, 1953 (1954); statt vieler Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 125 Rdn. 15 m.w.N. 70 Baumann ZGR 1973, 284; MüKo-HGB/K. Schmidt § 125 Rdn. 13; K. Schmidt § 48 II 3 d, S. 1406 f; Staub/Habersack § 124 Rdn. 20; Straube/Koppensteiner § 125 Rdn. 13, 24.

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Geschäftsbriefe | § 125a

Selbst das zwischenzeitliche Ausscheiden oder Versterben des bösgläubigen Gesellschafters 49 ändert nichts mehr an der einmal entstandenen Rechtslage, d.h. an der Kenntnis der Gesellschaft.71 Dieselben Regeln gelten, soweit es auf die persönlichen Verhältnisse und Beziehungen eines Gesellschafters, etwa nach dem Anfechtungsgesetz, ankommt.72 XIII. Eintragung im Handelsregister Die bis 14.12.2001 in § 125 Abs. 4 a.F. normierte Anmeldepflicht hinsichtlich der Vertre- 50 tungsmacht ist durch das Gesetz über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation vom 10.12.200173 in §§ 106 Abs. 2 Nr. 4, 107 verschoben worden. Bezüglich des Inhalts der Neuregelung und der damit verbundenen Fragestellungen sei auf die Kommentierung der §§ 106, 107 sowie das weitere Schrifttum74 verwiesen.

§ 125a Geschäftsbriefe

§ 125a [Geschäftsbriefe] (1) 1 Auf allen Geschäftsbriefen der Gesellschaft gleichviel welcher Form, die an einen bestimmten Empfänger gerichtet werden, müssen die Rechtsform und der Sitz der Gesellschaft, das Registergericht und die Nummer, unter der die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist, angegeben werden. 2 Bei einer Gesellschaft, bei der kein Gesellschafter eine natürliche Person ist, sind auf den Geschäftsbriefen der Gesellschaft ferner die Firmen der Gesellschafter anzugeben sowie für die Gesellschafter die nach § 35a des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung oder § 80 des Aktiengesetzes für Geschäftsbriefe vorgeschriebenen Angaben zu machen. 3 Die Angaben nach Satz 2 sind nicht erforderlich, wenn zu den Gesellschaftern der Gesellschaft eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. (2) Für Vordrucke und Bestellscheine ist § 37a Abs. 2 und 3, für Zwangsgelder gegen die zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter oder deren organschaftliche Vertreter und die Liquidatoren ist § 37a Abs. 4 entsprechend anzuwenden. Schrifttum Bredol Angaben auf Geschäftsbriefen bei Handeln Dritter, NZG 2017, 611; Hoeren/Pfaff Pflichtangaben im elektronischen Geschäftsverkehr aus juristischer und technischer Sicht, MMR 2007, 207; Hüttmann Mindestangaben auf Geschäftsbriefen, DB 1980, 1884; Lutter Die GmbH-Novelle und ihre Bedeutung für die GmbH, die GmbH und Co. KG und die AG, DB 1980, 1317; Mehringer Die Doppelkomplementär & Co. KG, NZG 2017, 41; Schaffland Angabepflichten auf Geschäftsbriefen für die GmbH u. Co. KG, BB 1980, 1501.

I. II. III. IV.

Übersicht Überblick | 1 Normgeschichte | 2 Anwendungsbereich | 3 Begriffe | 4

V.

1. Geschäftsbriefe | 5 2. Bestellscheine | 7 3. Vordrucke | 8 Erforderliche Angaben | 10

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Baumann ZGR 1973, 284 (295 ff); grundsätzlich anders jetzt aber BGH NJW 1995, 2159 (2160). RGZ 43, 104 (106); BGHZ 34, 293 (297); Wiedemann WM 1975 Beilage Nr. 4, S. 36. BGBl. 2001 I S. 3422. Einen lesenswerten Überblick über die Neuregelung bietet Servatius NZG 2002, 456.

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§ 125a | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

I. Überblick 1

Die Vorschrift des § 125a statuiert besondere Informationspflichten und kann daher als spezielle Ausformung der für alle Kaufleute geltenden Vorschrift des § 37a HGB qualifiziert werden. Vor dem Hintergrund dieses Regelungsgehalts muss die systematische Verortung der Vorschrift verwundern, stellt sie doch innerhalb des Regelungsgefüges der die Vertretungsmacht behandelnden §§ 125 ff einen Fremdkörper dar. Der Zweck des § 125a (ebenso wie der der Parallelvorschriften des § 177a HGB, des § 35a GmbHG und des § 80 AktG) besteht darin, den Geschäftsverkehr mit den jeweiligen Gesellschaften dadurch zu erleichtern, dass die Geschäftspartner über die wichtigsten Daten der Gesellschaft informiert werden, ohne dass sie dazu eine Handelsregisterrecherche anstellen müssen.1 Diesem Verkehrsschutzzweck entsprechend wird § 125a allgemein weit ausgelegt. II. Normgeschichte

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Die Idee, eine Vorschrift zu notwendigen Angaben auf Geschäftsbriefen in das Recht der OHG einzufügen, geht ursprünglich auf die – allerdings lediglich auf AG, GmbH und KGaA abzielende – Richtlinie 68/151/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 9.3.19682 (sog. Publizitätsrichtlinie) zurück. Die erste Fassung des § 125a ist sodann im Zuge der GmbHNovelle vom 4.7.19803 in das HGB eingefügt worden und am 1.1.1981 in Kraft getreten. Mit dem Handelsrechtsreformgesetz vom 22.6.19984 ist der Anwendungsbereich der Vorschrift schließlich auf sämtliche Personenhandelsgesellschaften erweitert worden. III. Anwendungsbereich

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§ 125a Abs. 1 S. 1 gilt für alle Personenhandelsgesellschaften, § 125a Abs. 1 S. 2 erweitert die Pflichtangaben im Sinne der §§ 35a GmbHG, 80 AktG für Personengesellschaften, bei denen kein Gesellschafter eine natürliche Person ist. Maßgeblich sind im Rahmen des § 125a Abs. 1 S. 2 allein die persönlich haftenden Gesellschafter, also die Gesellschafter der OHG bzw. wegen § 177a die Komplementäre der KG. Dass ein Kommanditist eine natürliche Person ist, wird als unerheblich angesehen, wie sich aus § 125a Abs. 1 Satz 3 ergibt. Die erweiterten Informationspflichten des Abs. 1 S. 2 entfallen allerdings gem. § 125a Abs. 1 Satz 3 wieder, wenn an einer OHG andere Personenhandelsgesellschaften als Gesellschafter beteiligt sind und dabei mindestens ein persönlich haftender Gesellschafter dieser Personenhandelsgesellschaft(en) eine natürliche Person ist. Dem gleich stehen sämtliche „mehrstöckige“ Gebilde dieser Art, an denen letztlich unbeschränkt haftende natürliche Personen als Gesellschafter beteiligt sind.5 Auch § 19 Abs. 2 differenziert seit dem Handelsrechtsreformgesetz für die Erforderlichkeit eines die Haftungsbeschränkung kennzeichnenden Zusatzes nicht mehr danach, auf welcher Stufe eine persönlich haftende natürliche Person vorhanden ist. In jedem Fall setzt eine direkte Anwendbarkeit der Vorschrift des § 125a bereits nach ihrem Wortlaut voraus, dass ein Gesellschafter im Namen der Gesellschaft tätig wird.6

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1 Baumbach/Hopt/Roth § 125a Rdn. 1; MüKo-HGB/K. Schmidt § 125a Rdn. 2; Staub/Habersack § 125a Rdn. 2; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 125a Rdn 1. 2 ABl. L 65 vom 14.3.1968, S. 8–12. 3 BGBl. I S. 836; vgl. dazu die Begr. zum RegE BT-Dr. 8 (1977)/1347; den Ausschussbericht BT-Dr. 8 (1980)/1347. 4 BGBl. I S. 1474. 5 MüKo-HGB/K. Schmidt § 125a Rdn. 4. 6 Zu der bislang nicht erörterten Frage, welche Angaben nach § 125a (analog) erforderlich sind, wenn ein Dritter für die Gesellschaft tätig wird, eingehend Bredol, NZG 2017, 611 (612 f), der dabei zwischen einem Tätigwerden innerhalb und außerhalb des Unternehmens der Gesellschaft differenziert.

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Geschäftsbriefe | § 125a

IV. Begriffe § 125a Abs. 1 normiert besondere Angaben für Geschäftsbriefe, die an einen bestimmten 4 Empfänger gerichtet sind. § 125a Abs. 2 stellt durch Verweisung auf § 37a Abs. 3 S. 2 klar, dass die besonderen Angaben ferner auch bei Bestellscheinen, selbst bei bestehender Geschäftsverbindung, aufzunehmen sind. Für Vordrucke hingegen, die im Rahmen einer bestehenden Geschäftsverbindung ergehen, gelten die besonderen Anforderungen des § 125a wegen § 125a Abs. 2 i.V.m. § 37a Abs. 2 nicht. 1. Geschäftsbriefe. Der Begriff des Geschäftsbriefs entspricht dem des § 37a Abs. 1 und 5 wird im Allgemeinen weit ausgelegt. Er meint alle schriftlichen Mitteilungen der Gesellschaft über geschäftliche Fragen, die nach außen gerichtet sind, und zwar ohne Rücksicht auf die äußere Form, sodass über den klassischen Brief hinaus sämtliche Mitteilungen in Textform wie Fernschreiben, Postkarten, Telefaxe und E-Mails erfasst sind. Gegenwärtig noch nicht abschließend geklärt ist, ob die im digitalen Zeitalter kaum mehr wegzudenkenden SMS und Chatnachrichten auch unter den Begriff des Geschäftsbriefes fallen können.7 Bloße mündliche Angaben können daher, solange sie nicht schriftlich bestätigt werden, nicht unter § 125a fallen.8 Keine Rolle spielt auch, ob die Mitteilung im Rahmen erst angebahnter oder schon bestehender Geschäftsbeziehungen erfolgt. Selbst Mitteilungen an die Arbeitnehmer wie etwa eine Kündigung fallen unter den weit gefassten Begriff des Geschäftsbriefes.9 Die Mitteilung muss jedoch an einen bestimmten Empfänger gerichtet sein, sodass Mittei- 6 lungen an einen größeren unbestimmten Personenkreis nicht erfasst werden; Beispiele sind Werbeschriften, Rundschreiben an die Kunden, Preislisten, öffentliche Bekanntmachungen und Anzeigen. Hingegen sind an bestimmten Empfänger adressierte formularmäßige Mitteilungen, Verkaufsangebote, Preislisten, Auftragsbestätigungen, Rechnungen und Quittungen durchaus Geschäftsbriefe iSd § 125a.10 Angesichts der Erforderlichkeit eines Drittbezugs (also eines Gerichtetseins nach außen) erfasst § 125a außerdem nicht interne Mitteilungen an die Gesellschafter, wohl aber Schreiben an verbundene Unternehmen und an Gesellschafter im Rahmen von Drittbeziehungen.11 2. Bestellscheine. Gemäß § 125a Abs. 2 i.V.m. § 37a Abs. 3 sind sämtliche Bestellscheine, 7 sowohl vorgedruckte Bestellscheine als auch solche im Internet (sog. Bestellmasken), als Geschäftsbriefe anzusehen. 3. Vordrucke. Ausgenommen von den besonderen Erfordernissen des § 125a Abs. 1 sind nach 8 § 125a Abs. 2 i.V.m. § 37a Abs. 2 (nur) Mitteilungen oder Berichte, die im Rahmen einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung ergehen und für die üblicherweise Vordrucke verwendet werden, in denen lediglich die im Einzelfall erforderlichen, besonderen Angaben eingefügt zu werden brauchen. Gemeint sind außer den üblichen Formblättern im Bankverkehr z.B. Abholbenachrichtigungen, Gutschriften, Lieferscheine, Mahnungen, Rechnungen und Versandanzeigen.12 Wichtigste Voraussetzung für das Eingreifen dieser Ausnahme ist, dass zwischen den Betei- 9 ligten bereits eine Geschäftsverbindung besteht, sodass in einer vorausgegangenen Mitteilung

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7 Aufgrund der Speicherfähigkeit dafür Oetker/Boesche § 125a Rdn. 5; im Ergebnis ebenso MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn. 5; Staub/Burgard § 37a Rdn. 11; aus Gründen der nur eingeschränkten Praktikabilität bei SMS dagegen Hoeren/Pfaff MMR 2007, 207 (208); ebenso Röhricht/v. Westphalen/Haas § 125a Rdn. 3. 8 Vgl. in anderem Zusammenhang BGH NJW 1981, 2569; OLG Hamm NJW 1985, 1846. 9 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 37a Rdn. 8; MüKo-HGB/K. Schmidt § 125a Rdn. 7. 10 Lutter DB 1980, 1317 (1325); Schaffland BB 1980, 1501 (1502). 11 MüKo-HGB/K. Schmidt § 125a Rdn. 7. 12 Schaffland BB 1980, 1501 (1502); Heidel/Schall/Seeger § 125a Rdn. 7; MüKo-HGB/Krebs § 37a Rdn 10.

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§ 126 | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

die nach § 125a Abs. 1 erforderlichen Angaben schon einmal gemacht worden sind. Außerdem ist noch erforderlich, dass es sich um üblicherweise verwandte Vordrucke handelt, in die lediglich die sich auf den Einzelfall beziehenden besonderen Angaben, z.B. über Gegenstand oder Termin der Lieferung oder den Preis, eingetragen werden. Selbst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, bleibt es indessen bei der allgemeinen Regel des § 125a Abs. 1, wenn es sich bei den betreffenden Mitteilungen um Bestellscheine handelt, die lediglich in der Gestalt von Vordrucken abgefasst sind.13 V. Erforderliche Angaben Soweit § 125a anwendbar ist, müssen in den betreffenden schriftlichen Mitteilungen folgende Angaben gemacht werden: Rechtsform und Sitz der Gesellschaft, das Registergericht des Sitzes der Gesellschaft und die Nummer, unter der die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen ist, bei Gesellschaften, in denen kein Gesellschafter eine natürliche Person ist, die Firmen der Gesellschafter sowie bei Gesellschaftern in der Rechtsform einer GmbH oder AG weiter die in § 35a GmbHG und § 80 AktG geforderten Angaben. Die erforderlichen Angaben können sich hierbei auch aus einer eindeutigen Firmierung ergeben.14 Als anzugebende Rechtsformen kommen hier nur OHG oder KG, nicht etwa zusätzlich 11 GmbH & Co. KG in Betracht, weil es sich dabei nicht um eine besondere Rechtsform (neben der KG) handelt.15 Folglich ergibt sich bereits aus der Firma der Gesellschaft, wenn diese den Erfordernissen des § 19 entspricht, die Rechtsform der Gesellschaft als KG, sodass zusätzliche Angaben in dem Geschäftsbrief nicht erforderlich sind. Der Sitz der Gesellschaft ist der in § 106 Abs. 1 gemeinte Sitz, nicht hingegen etwa der Sitz 12 von Zweigniederlassungen oder Betriebsstätten. Selbst Geschäftsbriefe von Zweigniederlassungen müssen deshalb Angaben über den Sitz der Hauptniederlassung enthalten.16 Neben dem Registergericht und der Registernummer müssen zuletzt noch die Firmen (oder 13 Namen) sämtlicher17 Gesellschafter sowie bei solchen Gesellschaftern, die die Rechtsform einer AG oder GmbH haben, zusätzlich die in § 80 AktG und § 35a GmbHG vorgeschriebenen Angaben gemacht werden. Das sind wiederum Rechtsform und Sitz dieser Gesellschaften, das Registergericht an ihrem Sitz und ihre Handelsregisternummer sowie die Namen der Vorstandsmitglieder und des Aufsichtsratsvorsitzenden.18

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§ 126 [Umfang der Vertretungsmacht] § 126 Umfang der Vertretungsmacht (1) Die Vertretungsmacht der Gesellschafter erstreckt sich auf alle gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäfte und Rechtshandlungen einschließlich der Veräußerung und Belastung von Grundstücken sowie der Erteilung und des Widerrufs einer Prokura.

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13 Schaffland BB 1980, 1501 (1503). 14 Hüttmann DB 1980, 1884; Schaffland BB 1980, 1501 (1502); MüKo-HGB/K. Schmidt § 125a Rdn. 9; Oetker/Boesche § 125a Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 125a Rdn. 8; aA Baumbach/Hopt/Roth § 125a Rdn. 5. 15 Oetker/Boesche § 125a Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 125a Rdn. 8; aA MüKo-HGB/ K. Schmidt § 125a Rdn. 9. 16 Baumbach/Hopt/Roth § 125a Rdn. 5. 17 Nach Mehringer, NZG 2017, 41 (43 f) soll jedenfalls bei einer Doppelkomplementär & Co. KG die Angabe lediglich der geschäftsführenden persönlich haftenden Gesellschafter zur hinreichenden Information des Rechtsverkehrs ausreichend sein. 18 MüKo-HGB/K. Schmidt § 125a Rdn. 11; Henssler/Strohn/Steitz § 125a Rdn. 13; Oetker/Boesche § 125a Rdn. 9.

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Umfang der Vertretungsmacht | § 126

(2) Eine Beschränkung des Umfanges der Vertretungsmacht ist Dritten gegenüber unwirksam; dies gilt insbesondere von der Beschränkung, daß sich die Vertretung nur auf gewisse Geschäfte oder Arten von Geschäften erstrecken oder daß sie nur unter gewissen Umständen oder für eine gewisse Zeit oder an einzelnen Orten stattfinden soll. (3) In betreff der Beschränkung auf den Betrieb einer von mehreren Niederlassungen der Gesellschaft finden die Vorschriften des § 50 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Schrifttum Emmerich Erfüllungstheorie oder Haftungstheorie, FS Lukes, 1989, S. 641; Fischer Der Mißbrauch der Vertretungsmacht, auch unter Berücksichtigung von Handelsgesellschaften, FS Schilling, 1973, S. 3; Geßler Zum Mißbrauch organschaftlicher Vertretungsmacht, FS v. Caemmerer, 1978, S. 531; John Zum Missbrauch der Vertretungsmacht durch Gesellschaftsorgane, GmbHR 1983, S. 90; von Lutz (Hrsg.) Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, Beilagenband, II. Theil, 1861; Roth Mißbrauch der Vertretungsmacht durch den GmbH-Geschäftsführer – Besprechung der Entscheidung BGH WM 1984, 305ff, ZGR 1985, 265; K. Schmidt Vermögensveräußerung aus der Personengesellschaft: ein Lehrstück am Rande des neuen Umwandlungsrechts, ZGR 1995, 675; H. Westermann Verletzung der Geschäftsführungsmacht und -pflicht durch Willenserklärung organschaftlicher Vertreter von Handelsgesellschaften gegenüber Gesellschaftern, FS MeierHayoz, 1982, S. 445.

I. II. III.

IV.

Übersicht Überblick | 1 Normgeschichte | 2 Der regelmäßige Umfang der Vertretungsmacht 1. Grundsatz | 4 2. Beispiele | 5 3. Prokura | 7 4. Arbeitnehmer | 8 5. Beteiligungen | 9 6. Vertretung vor Gerichten und Behörden | 10 Grundlagengeschäfte 1. Grundsatz | 12 2. Beispiele | 14

3.

V.

Verpflichtung zu Vertragsänderungen | 15 4. Veräußerung des Unternehmens | 16 Beschränkungen der Vertretungsmacht 1. Keine Außenwirkung interner Beschränkungen | 18 2. Insichgeschäfte | 19 3. Beschränkung auf den Betrieb einzelner Niederlassungen (§ 126 Abs. 3) | 20 4. Verträge mit Gesellschaftern | 21 5. Missbrauch der Vertretungsmacht | 25

I. Überblick Die Vertretungsmacht der zur Vertretung der Gesellschaft berechtigten Gesellschafter (§ 125) 1 bei OHG und KG (§ 161 Abs. 2) ist grundsätzlich gem. § 126 Abs. 1 unbeschränkt und gem. § 126 Abs. 2 im Außenverhältnis unbeschränkbar, wobei bezüglich der Unbeschränkbarkeit gem. § 126 Abs. 3 i.V.m. § 50 Abs. 3 gewisse Abstriche in Kauf genommen werden, sofern es um den Betrieb von mehreren Niederlassungen der Gesellschaft geht. Mit diesen Regeln, die in auffälligem Gegensatz zu § 714 BGB stehen, verfolgt das Gesetz in erster Linie den Zweck, den Rechtsverkehr von Zweifeln über etwaige im Innenverhältnis bestehende Beschränkungen der Handlungsmacht geschäftsführender Gesellschafter zu entlasten. 1 Sachlich im Wesentlichen übereinstimmende Regelungen für die AG und GmbH finden sich namentlich in § 78 Abs. 1 S. 1 AktG bzw. § 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG (mit § 126 Abs. 1) sowie in § 82 Abs. 1 AktG bzw. § 37 Abs. 2 GmbHG (mit § 126 Abs. 2).

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Etwa BGHZ 38, 26 (33); BGH NJW 1974, 1555.

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§ 126 | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

II. Normgeschichte Mit Blick auf den Umfang der Vertretungsmacht eines vertretungsberechtigten Gesellschafters im Allgemeinen sowie auf die speziellen Fälle der Veräußerung und Belastung von Grundstücken entspricht § 126 Abs. 1 nahezu wortgleich der Vorschrift des Art. 114 Abs. 1 ADHGB:2 „Jeder zur Vertretung der Gesellschaft befugte Gesellschafter ist ermächtigt, alle Arten von Geschäften und Rechtshandlungen im Namen der Gesellschaft vorzunehmen, insbesondere auch die der Gesellschaft gehörenden Grundstücke zu veräußern und zu belasten.“ Hinsichtlich der in § 126 Abs. 1 daneben noch erwähnten speziellen Fälle der Erteilung und des Widerrufs der Prokura findet die Vorschrift ihren Vorläufer in Art. 118 ADHGB:3 „Die Ertheilung, sowie die Aufhebung einer Prokura geschieht mit rechtlicher Wirkung gegen Dritte durch einen der zur Vertretung der Gesellschaft befugten Gesellschafter.“ Vor dem Hintergrund, dass der aus den Arbeiten der Nürnberger HGB-Kommission hervorgegangene „Nürnberger Entwurf“ des ADHGB bereits am 31. Mai 1861 per Beschluss der Bundesversammlung zur Einführung in den Staaten des Deutschen Bundes empfohlen wurde, ist die Regelung des Art. 114 Abs. 2 ADHGB4 zu lesen: „Die Gesellschaft wird durch die Rechtsgeschäfte, welche ein zur Vertretung der Gesellschaft befugter Gesellschafter in ihrem Namen schließt, berechtigt und verpflichtet; es ist gleichgültig, ob das Geschäft ausdrücklich im Namen der Gesellschaft geschlossen worden ist, oder ob die Umstände ergeben, daß es nach dem Willen der Kontrahenten für die Gesellschaft geschlossen werden sollte.“ Eine für alle deutschen Lande gültige Regelung im Sinne des heutigen § 164 Abs. 1 BGB existierte zu dieser Zeit noch nicht, sodass sich die Nürnberger HGB-Kommission – zumindest für den Bereich des OHG-Rechts – zur Kodifikation eben jenes Offenkundigkeitsgrundsatzes veranlasst sah, der seit dem Inkrafttreten des BGB zum elementaren Kernbestandteil der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre zählt. 3 Die Vorschrift des § 126 Abs. 2 findet ihren Vorläufer in Art. 116 ADHGB:5 „Eine Beschränkung des Umfangs der Befugnis eines Gesellschafters, die Gesellschaft zu vertreten, hat dritten Personen gegenüber keine rechtliche Wirkung; insbesondere ist die Beschränkung nicht zulässig, daß die Vertretung sich nur auf gewisse Geschäfte oder Arten von Geschäften erstrecken, oder daß sie nur unter gewissen Umständen oder für eine gewisse Zeit oder an einzelnen Orten stattfinden solle.“ Eine Relativierung dieses Grundsatzes der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsmacht im Sinne des § 126 Abs. 3, der auf § 50 Abs. 3 verweist, findet sich im ADHGB nicht. Daher liegt der Schluss nahe, dass der Passus „an einzelnen Orten“ ernst zu nehmen ist und eine Beschränkung der Vertretungsmacht auf den Betrieb einer von mehreren Niederlassungen der Gesellschaft mit Wirkung im Außenverhältnis erst seit Inkrafttreten des HGB vorgesehen werden kann.

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III. Der regelmäßige Umfang der Vertretungsmacht 4

1. Grundsatz. Wie sich aus dem Vergleich des § 126 mit den §§ 49, 54 und 116 ergibt, hat die Vertretungsmacht der vertretungsberechtigten Gesellschafter (§ 125) zwingend den denkbar weitesten Umfang. Sie wird weder durch den Gesellschaftszweck noch durch das Handelsgewerbe der Gesellschaft beschränkt. Ebenso wenig besteht eine Beschränkung auf Handelsgeschäfte. Auch alle sonstigen Rechtsgeschäfte sind von der Vertretungsmacht der vertretungsberechtigten Gesellschafter gedeckt, sofern sie nur überhaupt von einer OHG vorgenommen

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Abgedruckt bei von Lutz Protokolle ADHGB, Beilagenband, II. Theil, S. 21. von Lutz Protokolle ADHGB, Beilagenband, II. Theil, S. 22. von Lutz Protokolle ADHGB, Beilagenband, II. Theil, S. 21. von Lutz Protokolle ADHGB, Beilagenband, II. Theil, S. 21 f.

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Umfang der Vertretungsmacht | § 126

werden können.6 Dasselbe gilt für Verfahrenserklärungen einschließlich aller Prozesshandlungen. 2. Beispiele. Nach dem Gesagten umfasst die Vertretungsmacht der vertretungsberechtigten 5 Gesellschafter z.B. Schenkungen der Gesellschaft,7 Bürgschaften und jede sonstige Übernahme fremder Verbindlichkeiten,8 Wechselakzepte,9 die Erteilung einer Generalvollmacht an einen Dritten,10 die Aufgabe des Eigentums sowie sämtliche sonstigen Grundstücksgeschäfte. Die OHG kann außerdem von Dritten bevollmächtigt werden und dann durch ihre Vertreter für den Dritten als dessen Vertreter im Rechtsverkehr auftreten. Umstritten ist, ob die Vertretungsmacht auch den Abschluss, die Änderung und die Kündi- 6 gung eines stillen Gesellschaftsvertrages mit einem Dritten umfasst. Von der Rechtsprechung wird die Frage seit längerer Zeit bejaht.11 Dem kann jedoch nur für typische, nicht hingegen für atypische stille Gesellschaftsverträge zugestimmt werden, bei denen der stille Gesellschafter in vermögensrechtlicher und/oder organisationsrechtlicher Hinsicht Rechte wie ein Kommanditist erhält. Da bei einer solchen atypischen stillen Gesellschaft die stillen Gesellschafter im Innenverhältnis vermögensmäßig oder hinsichtlich ihrer Mitwirkungsrechte Gesellschaftern gleichstehen, stellt der Abschluss mit ihnen der Sache nach ein Grundlagengeschäft dar.12 3. Prokura. Das Gesetz hebt in § 126 Abs. 1 ausdrücklich hervor, dass die Vertretungsmacht 7 der vertretungsberechtigten Gesellschafter auch die Erteilung und den Widerruf einer Prokura umfasst. Daraus sowie aus seiner systematischen Stellung im zweiten Titel über die Rechtsverhältnisse der Gesellschafter untereinander (§§ 109 ff) folgt, dass die anderslautende Vorschrift des § 116 Abs. 3 nur gesellschaftsinterne Bedeutung hat. Das Außenverhältnis richtet sich hingegen allein nach § 126 Abs. 1, sodass die Erteilung ebenso wie der Widerruf der Prokura ohne Rücksicht auf etwaige interne Bindungen der vertretungsberechtigten Gesellschafter durch deren Vertretungsmacht gedeckt ist.13 4. Arbeitnehmer. Dritte, für deren Verhältnis zur Gesellschaft § 126 gilt, sind außerdem die 8 Mitarbeiter der Gesellschaft.14 Die Vertretungsmacht der vertretungsberechtigten Gesellschafter umfasst daher auch den Abschluss, die Änderung und die Kündigung der Verträge mit ihnen. Dasselbe gilt für die Abgabe von Willenserklärungen im Rahmen schon bestehender Verträge und damit auch für die Erteilung von Weisungen an Arbeitnehmer (vgl. § 106 GewO). 5. Beteiligungen. Dass sich eine OHG an anderen Gesellschaften beteiligen kann, folgt 9 schon aus § 124, der die OHG in umfassender Art und Weise für rechtsfähig erklärt. Die Ausübung der Gesellschafterrechte in den Beteiligungsgesellschaften ist dann allein Sache der vertretungsberechtigten Gesellschafter. Hierbei ist jedoch zu beachten, dass die OHG nicht mit ihren Gesellschaftern identisch ist. Handelt es sich etwa bei der Beteiligungsgesellschaft um eine GmbH, so ist in jedem Fall sorgfältig zu prüfen, ob tatsächlich die OHG iSd § 47 Abs. 4 GmbHG

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6 Staub/Habersack § 126 Rdn. 4; Baumbach/Hopt/Roth § 126 Rdn. 1; Hueck OHG § 20 III 1 (S. 290 f); MüKo-HGB/ K. Schmidt § 126 Rdn. 5 ff. 7 RGZ 125, 380 (381). 8 RGZ 125, 380 (381). 9 RGZ 57, 388 (391). 10 KG OLGE 40, 183 (185). 11 RGZ 153, 371 (373 f); BGH WM 1957, 543 (544); BGH WM 1962, 1353 (1354); BGH WM 1979, 71 (72); anders früher RG JW 1921, 1239 Nr. 17. 12 MüKo-HGB/K. Schmidt § 126 Rdn. 11. 13 MüKo-HGB/K. Schmidt § 126 Rdn. 8. 14 BAGE 2, 101 (103); BAGE 12, 151 (154 f); BAG NJW 1978, 2215.

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§ 126 | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

durch die Beschlussfassung entlastet oder von einer Verbindlichkeit befreit werden soll.15 Nur, wenn dies der Fall ist, hat man dem für die OHG stimmenden OHG-Gesellschafter in der Gesellschafterversammlung der GmbH das Stimmrecht zu versagen. 6. Vertretung vor Gerichten und Behörden. Folgt aus § 124 Abs. 1 die Parteifähigkeit der OHG, ist es nur konsequent, die Vertretung der OHG in einem Rechtsstreit als Sache der vertretungsberechtigten Gesellschafter anzusehen. Nur sie sind folglich befugt, Klage im Namen der Gesellschaft zu erheben und andere Prozesshandlungen vorzunehmen.16 Das Gesagte gilt entsprechend für die Vertretung der OHG in anderen Verfahren und vor Be11 hörden.17 Insbesondere die Erfüllung der steuerlichen Pflichten der Gesellschaft sowie ihre Vertretung gegenüber den Finanzbehörden und vor den Finanzgerichten obliegt mithin den Vertretern der Gesellschaft (§ 34 AO).

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IV. Grundlagengeschäfte 1. Grundsatz. § 126 regelt allein den Umfang der Vertretungsmacht für die Gesellschaft, nicht hingegen den Umfang der Vertretungsmacht für die Gesellschafter persönlich. § 126 hat mithin nur dort Bedeutung, wo überhaupt eine Vertretung der Gesellschaft in Frage steht, wo maW die Gesellschaft selbst beteiligt ist. Eine Vertretung iSd § 126 scheidet hingegen bei solchen Rechtsgeschäften aus, die die Gesellschafter persönlich, nicht hingegen die Gesellschaft betreffen. 13 Aus dem Gesagten folgt, dass sich die Vertretungsmacht der vertretungsberechtigten Gesellschafter ebenso wenig wie die Geschäftsführungsbefugnis auf die sog. „Grundlagengeschäfte“ erstreckt.18 Gemeint sind damit Rechtsgeschäfte, die die Grundlagen und die inneren Verhältnisse der Gesellschaft betreffen und für die allein die Gesellschafter zuständig sind, während die Gesellschaft (als bloßes Objekt solcher Geschäfte) hieran nicht beteiligt ist. 12

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2. Beispiele. Der wichtigste hierher gehörende Fall ist die Änderung des Gesellschaftsvertrages. Gleich stehen die Erteilung und die Entziehung der Geschäftsführungs- und Vertretungsmacht, die Aufnahme und der Ausschluss von Gesellschaftern, der Abschluss eines atypischen stillen Gesellschaftsvertrages im vorstehend beschriebenen Sinne, die Umwandlung und die Auflösung der Gesellschaft sowie die Änderung und die Veräußerung der Firma.19 Weitere hierher gehörende Fälle sind der Abschluss von Unternehmensverträgen, die Entgegennahme der Kündigung und der Anfechtung des Gesellschaftsvertrages durch andere Gesellschafter sowie alle höchstpersönlichen Geschäfte, die den Gesellschaftern jeweils in Person obliegen wie namentlich die Unterzeichnung der Bilanz (§ 245), der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 15 InsO) und die gesetzlich vorgeschriebenen Anmeldungen zum Handelsregister (§ 108 Abs. 1).20

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3. Verpflichtung zu Vertragsänderungen. Mit den genannten Regeln wird vor allem ein Schutz der Gesellschafter in ihrer gesellschaftsfreien Sphäre bezweckt. Daraus ist der Schluss zu ziehen, dass die vertretungsberechtigten Gesellschafter außerdem nicht befugt sind,

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15 RGZ 64, 14 (15 f); RGZ 112, 382 (383). 16 Etwa BGHZ 17, 181 (186 f). 17 Hueck OHG § 20 III 1 (S. 292); Staub/Habersack § 126 Rdn. 11; MüKo-HGB/K. Schmidt § 126 Rdn. 3. 18 RGZ 162, 370 (374 f); BGHZ 26, 330 (333 f); BGH NJW 1952, 537. 19 RGZ 52, 161 (162); RGZ 91, 412 (413 ff); RGZ 153, 371 (373 f); RGZ 162, 370 (374 f); BGHZ 26, 330 (333 f); BGH NJW 1952, 537; BGH WM 1962, 1353 (1354); BGH WM 1976, 446; BGH WM 1979, 71 (72); BGH NJW 1995, 596. 20 Staub/Habersack § 126 Rdn. 14.

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Umfang der Vertretungsmacht | § 126

die Gesellschaft zu solchen Rechtsgeschäften zu verpflichten, mit denen eine Änderung des Gesellschaftsvertrages verbunden ist oder die doch zwingend eine Änderung des Gesellschaftsvertrages nach sich ziehen.21 Die vertretungsberechtigten Gesellschafter können daher die Gesellschaft insbesondere nicht wirksam dazu verpflichten, ihren Gegenstand, ihre Firma oder die personelle Zusammensetzung ihrer Geschäftsführung zu ändern oder neue Gesellschafter aufzunehmen.22 4. Veräußerung des Unternehmens. Einen umstrittenen Grenzfall stellen die Veräuße- 16 rung oder Verpachtung des von der Gesellschaft betriebenen Handelsgeschäfts als Ganzes dar.23 Eindeutig ist die Rechtslage hier nur, wenn die Gesellschaft ihr Geschäft mit Firma veräußert (§§ 22, 24). In den verbleibenden Fällen tendierte die Praxis dagegen früher deutlich zur Bejahung der Vertretungsmacht der Gesellschafter,24 während seit einiger Zeit die Bereitschaft wächst, zum Schutze der Mitgesellschafter in der Veräußerung des Gesellschaftsvermögens ein Grundlagengeschäft zu erblicken, das der Zustimmung der Gesellschafter bedarf.25 Nach dem Rechtsgedanken des § 179a AktG (entspricht § 361 AktG a.F.) soll dies jedoch nur für das zugrundeliegende Verpflichtungsgeschäft gelten, während die einzelnen Übertragungsakte ohne Rücksicht hierauf durch die Vertretungsmacht der Gesellschafter gedeckt seien.26 Die hier interessierenden Fälle sind zu unterschiedlich, als dass eine einheitliche Behand- 17 lung möglich wäre und bedürfen daher einer differenzierten Lösung. Eine wichtige Rolle spielt namentlich, wie die Gesellschaft die etwaige Gegenleistung verwendet. Beginnt sie damit sofort eine neue werbende Tätigkeit im Rahmen ihres bisherigen Gesellschaftsgegenstandes, so handelt es sich in keinem Fall um ein Grundlagengeschäft. Anders ist die Rechtslage hingegen, wenn sich die Gesellschaft fortan auf einem anderen Gebiet als bisher betätigt oder überhaupt aufhört, eine Handelsgesellschaft zu sein, sodass sie sich in eine BGB-Gesellschaft verwandelt. Da in diesen Fällen eine Änderung des Gesellschaftsvertrages erforderlich ist, werden die genannten Geschäfte von der Vertretungsmacht der Gesellschafter nicht mehr gedeckt. Dasselbe gilt bei Einbringung des Gesellschaftsvermögens in eine andere Gesellschaft oder bei Ausgliederung einer Tochtergesellschaft, auf die anschließend der größte Teil des Gesellschaftsvermögens und damit der Aktivitäten der Gesellschaft verlagert werden.27 V. Beschränkungen der Vertretungsmacht 1. Keine Außenwirkung interner Beschränkungen. Interne Beschränkungen der Vertre- 18 tungsmacht sind, wie das Gesetz in § 126 Abs. 2 ausdrücklich hervorhebt, Dritten gegenüber grundsätzlich unwirksam, selbst wenn sie (zu Unrecht) im Handelsregister eingetragen worden sind. Dritte brauchen sich um derartige Beschränkungen der Befugnisse der Vertreter grundsätzlich also nicht zu kümmern. Folglich hat es keinen Einfluss auf die Vertretungsmacht eines vertretungsberechtigten Gesellschafters, wenn ein anderer geschäftsführender Gesellschafter der Vornahme einer Handlung nach § 115 Abs. 1 Halbs. 2 widerspricht, weil der Vertreter die Schranken seiner Geschäftsführungsbefugnis überschreitet (§ 116 Abs. 1) oder weil er entgegen dem Gesellschaftsvertrag ohne vorherige Zustimmung der Gesellschafter oder eines Beirates tätig wird.28

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21 Emmerich FS Lukes S. 641 (647 f); Hueck OHG § 20 III 1 c (S. 293 f). 22 Anders noch RG JW 1921, 1239 Nr. 17. 23 Überblick in Staub/Habersack § 126 Rdn. 16 m.w.N.; MüKo-HGB/K. Schmidt § 126 Rdn. 13. 24 RGZ 85, 397 (399). 25 BGH NJW 1960, 434; insbes. BGH NJW 1995, 596. 26 Zustimmend K. Schmidt ZGR 1995, 675 (681). 27 MüKo-HGB/K. Schmidt § 126 Rdn. 13; zum Aktienrecht vgl. BGHZ 83, 122 – Holzmüller sowie BGHZ 159, 30 – Gelatine I und BGH NZG 2004, 575 – Gelatine II. 28 Etwa BGHZ 26, 330 (332 f); KG OLGE 40, 183 (184 f); KG OLGE 42, 195 (196).

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§ 126 | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

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2. Insichgeschäfte. Auf die vertretungsberechtigten Gesellschafter der OHG ist § 181 BGB anwendbar. Den Vertretern kann jedoch generell durch den Gesellschaftsvertrag oder im Einzelfall durch einen Beschluss der Gesellschafterversammlung das Selbstkontrahieren gestattet werden. Außerdem können die Gesellschafter nachträglich ein Insichgeschäft ihrer Vertreter genehmigen.29 Schließlich gestattet es die Praxis im Falle der Anordnung von Gesamtvertretung einem Gesamtvertreter, einen anderen zu ermächtigen, mit ihm einen Vertrag im Namen der Gesellschaft abzuschließen.30

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3. Beschränkung auf den Betrieb einzelner Niederlassungen (§ 126 Abs. 3). Nach § 126 Abs. 3 gilt für die Beschränkung der Vertretungsmacht auf den Betrieb einer von mehreren Niederlassungen der Gesellschaft § 50 Abs. 3 entsprechend. Folglich kann die Vertretungsmacht der Gesellschafter auf den Betrieb einer oder einzelner von mehreren Niederlassungen der Gesellschaft mit Wirkung gegenüber Dritten beschränkt werden, wenn die Niederlassungen unter verschiedenen Firmen betrieben werden. Das ist bereits der Fall, wenn für eine Zweigniederlassung der Firma ein Zusatz beigefügt wird, der sie als Firma der Zweigniederlassung bezeichnet. Die Beschränkung bedarf jedoch als Änderung der Vertretungsmacht gem. § 107 der Eintragung ins Handelsregister.31

4. Verträge mit Gesellschaftern. Die Gesellschafter können in Geschäftsbeziehungen zur Gesellschaft treten. In solchen Fällen richtet sich die Vertretung der Gesellschaft nach den Regeln über die Vertretungsmacht, nicht nach den Regeln über die Geschäftsführung.32 Gleichwohl folgt daraus nicht zugleich die Anwendbarkeit des § 126 Abs. 2. Vielmehr bleibt zu berücksichtigen, dass der betreffende Gesellschafter nicht nur Vertragspartner der Gesellschaft, sondern zugleich ihr Mitglied ist. Hieraus ist nach hM der Schluss zu ziehen, dass sich die Gesellschafter in diesen Fällen (ausnahmsweise) analog § 714 BGB gesellschaftsvertragliche Beschränkungen der Vertretungsmacht entgegenhalten lassen müssen.33 Auf die Kenntnis des Gesellschafters von den Beschränkungen des ihm gegenübertretenden Vertreters kommt es nicht an.34 Das Gesagte gilt gleichermaßen für Beschränkungen durch (idR einstimmige) Beschlüsse 22 der Gesellschafter im Einzelfall.35 Auch insoweit kommt es auf die Kenntnis des Gesellschafters von den internen Beschränkungen des ihm gegenübertretenden Vertreters nicht an.36 Die vertretungsberechtigten Geschäftsführer der Gesellschaft können beispielsweise für 23 die Gesellschaft mit anderen geschäftsführenden Gesellschaftern keine vom Gesellschaftsvertrag abweichenden Abreden über die Vergütung der Geschäftsführer treffen.37 Bei derartigen Abreden werden sie folglich als Vertreter ohne Vertretungsmacht tätig, sodass die §§ 177 ff BGB zur Anwendung kommen.38 21

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29 Etwa RGZ 68, 172 (178 f); RGZ 118, 295 (304); OLG Hamburg BB 1959, 173; Baumbach/Hopt/Roth § 126 Rdn. 9; Heidel/Schall/Freitag § 126 Rdn 5; Hueck OHG § 20 III 2 c (S. 298); MüKo-HGB/K. Schmidt § 126 Rdn. 14 f; Staub/Habersack § 126 Rdn. 19. 30 BGHZ 64, 72 (78); Heidel/Schall/Freitag § 126 Rdn. 5; Staub/Habersack § 126 Rdn. 19. 31 Vgl. auf Grundlage der bis 15.12.2001 geltenden Rechtslage (§ 125 Abs. 4 a.F.): Hueck OHG § 20 III 2 e (S. 300); Schlegelberger/K. Schmidt § 126 Rdn. 18 f. 32 Früher str. s. Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 126 Anm. 14. 33 Baumbach/Hopt/Roth § 126 Rdn. 6; H. Westermann FS Meier-Hayoz S. 445 (451 ff); enger Straube/Koppensteiner § 126 Rdn. 12; aA MüKo-HGB//K. Schmidt § 126 Rdn. 17. 34 Baumbach/Hopt/Roth § 126 Rdn. 6; H. Westermann FS Meier-Hayoz S. 445 (454); anders Hueck OHG § 20 III 2 d (S. 298 f); Straube/Koppensteiner § 126 Rdn. 12. 35 BGHZ 38, 26 (33 ff); BGH WM 1976, 446; BGH NJW 1973, 1278; BGH NJW 1974, 1555; BGH WM 1979, 71 (72). 36 Baumbach/Hopt/Roth § 126 Rdn. 6; H. Westermann FS Meier-Hayoz S. 445 (454); anders Hueck OHG § 20 III 2 d (S. 298 f). 37 BGH WM 1976, 446. 38 BGHZ 38, 26 (34 f); BGH NJW 1973, 1278.

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Umfang der Vertretungsmacht | § 126

Entsprechende Regeln sind angesichts der vergleichbaren Interessenlage auf die Beziehun- 24 gen zwischen der Gesellschaft und einer von einem Gesellschafter beherrschten Gesellschaft anzuwenden.39 Ebenso zu behandeln sind außerdem die Beziehungen zwischen der Gesellschaft und ihren eigenen Tochtergesellschaften, jedenfalls, wenn an diesen keine Dritten beteiligt sind.40 Keine Anwendung finden die genannten Regeln hingegen auf die Beziehungen zu ausgeschiedenen Gesellschaftern und deren Erben,41 da insoweit das „gesellschaftsrechtliche Band“ zwischen den Kontrahenten bereits aufgelöst ist. 5. Missbrauch der Vertretungsmacht. Die bloße Missachtung interner Bindungen ist im 25 Grundsatz unbeachtlich, selbst wenn der andere Teil von ihnen Kenntnis hat. Denn darum braucht sich der Vertragspartner nach dem Zweck des § 126 Abs. 2 gerade nicht zu kümmern. Dasselbe muss für Geschäfte unter Überschreitung des Gesellschaftszweckes gelten.42 Mit anderen Worten: Eine Überschreitung des rechtlichen „Dürfens“ im Innenverhältnis ist für das rechtliche „Können“ im Außenverhältnis grundsätzlich ohne Bedeutung. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind jedoch in den Fällen des sog. Missbrauchs der Ver- 26 tretungsmacht zu machen. Ursprünglich hatte das Reichsgericht solchen Missbrauch lediglich in den sog. Kollusionsfällen angenommen, die dadurch gekennzeichnet sind, dass Vertreter und Dritter bewusst zum Nachteil der Gesellschaft zusammenwirken.43 Später hatte es das Gericht hingegen bereits genügen lassen, dass dem anderen Teil nur infolge bloßer Fahrlässigkeit das treuwidrige und gesellschaftsschädigende Verhalten des Vertreters verborgen geblieben war.44 Der BGH war dieser strengen Linie des RG zunächst gefolgt, vorausgesetzt, dass der Vertreter 27 bewusst zum Nachteil der Gesellschaft gehandelt hatte.45 Später hat er jedoch diese Regeln wieder eingeschränkt.46 Heute stellt er idR darauf ab, ob der Vertreter unter Umständen tätig geworden ist, aufgrund derer sich dem anderen Teil der Verdacht eines Treueverstoßes des Vertreters geradezu aufdrängen musste.47 Eine bewusste Schädigung der Gesellschaft durch den Vertreter ist dazu nicht notwendig. Für die Annahme eines Missbrauchs genügt auf der Seite des Vertreters vielmehr bereits ein objektiver Pflichtverstoß.48 Dabei wird es inzwischen als ausreichend angesehen, wenn ein Vertreter hinter dem Rücken der anderen Gesellschafter tätig wird, um deren vermuteten Widerstand zu umgehen, oder wenn er ihnen bei der Beschlussfassung über das Geschäft wesentliche Informationen vorenthält, bei deren Kenntnis sie das Geschäft vermutlich nicht gebilligt hätten.49 Auf der Seite des Vertragspartners müssen für die Annahme eines Missbrauchsfalls hingegen subjektive Merkmale gegeben sein.50 Hinsichtlich der Art der subjektiven Merkmale dürfte grobe Fahrlässigkeit (sog. Evidenz) erforderlich sein.51 Ausschlaggebendes Argument für diese These ist die Überlegung, dass nach dem Zweck des § 126 Abs. 2 die Geschäfts-

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39 BGH WM 1979, 71 (72). 40 H. Westermann FS Meier-Hayoz S. 445 (455 ff m.w.N.); Emmerich FS Lukes S. 641 (648). 41 BGH NJW 1974, 1555; MüKo-HGB/K. Schmidt § 126 Rdn. 17 m.w.N. 42 Fischer FS Schilling S. 3; Geßler FS v. Caemmerer S. 531 (533 f); John GmbHR 1983, 90 (92). 43 RGZ 57, 388 (391 f); RG JW 1935, 1084 f Nr. 7; vgl. auch RGZ 162, 370 (375). 44 BGH NJW 1966, 1911 m.w.N. 45 BGH WM 1960, 611 (613); BGH NJW 1966, 1911; BGHZ 50, 112 (114 f); ebenso BAGE 12, 151 (155 f); BAG NJW 1978, 2215. 46 BGHZ 50, 112 (114 f). 47 BGHZ 94, 132 (138); BGH WM 1976, 658; BGH WM 1980, 953 (954); BGH NJW 1984, 1461; BGH NJW 1988, 3012 (3013); BGH NJW 1988, 2241 (2243); BGH NJW 1994, 2082; OLG Dresden NJW-RR 1995, 803 (804). 48 BGH NJW 1988, 3012 (3013). 49 BGH NJW 1984, 1461 m. Anm. Roth ZGR 1985, 265. 50 So K. Schmidt HandelsR § 16 Rdn. 73 m.w.N.; zur Gegenauffassung etwa auch Henssler/Strohn/Steitz § 126 Rdn. 20; Heidel/Schall/Freitag § 126 Rdn. 5. 51 So erstmals Flume Das Rechtsgeschäft § 45 II 3; ferner K. Schmidt HandelsR § 16 Rdn. 76 m.w.N.; Staub/Habersack § 126 Rdn. 26.

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§ 127 | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

partner der OHG gerade keine Nachforschungsobliegenheit hinsichtlich der Berechtigung des Vertreters treffen soll. Daraus kann man nur den Schluss ziehen, dass allenfalls bei grober Fahrlässigkeit des Dritten ein Missbrauch der Vertretungsmacht angenommen werden kann. 28 Die Rechtsfolgen eines – nicht bereits ohnehin nach § 138 Abs. 1 BGB zur Nichtigkeit des Geschäfts führenden – Missbrauchs der Vertretungsmacht beurteilen sich gemäß der Rechtsprechung nach § 242 BGB.52 Überzeugender erscheint es jedoch, auf das unter Missbrauch der Vertretungsmacht zustande gekommene Rechtsgeschäft §§ 177 ff BGB anzuwenden,53 da so der Gesellschaft ein materiell-rechtliches Wahlrecht eingeräumt wird, ob sie das Geschäft gelten lassen will oder nicht. Gleichwohl ist darauf hinzuweisen, dass der Streit in der Praxis kaum jemals zu unterschiedlichen Ergebnissen führen dürfte und daher nicht von großer Bedeutung ist.54

§ 127 Entziehung der Vertretungsmacht

§ 127 [Entziehung der Vertretungsmacht] 52 53 54

Die Vertretungsmacht kann einem Gesellschafter auf Antrag der übrigen Gesellschafter durch gerichtliche Entscheidung entzogen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt; ein solcher Grund ist insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Vertretung der Gesellschaft. Schrifttum S.o. bei § 117 sowie Baums Der Geschäftsleitervertrag, 1987; Hahn/Mugdan (Hrsg.) Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 6: Materialien zum Handelsgesetzbuch, Neudruck der Ausgabe von 1897, 1983; von Lutz (Hrsg.) Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, Beilagenband, II. Theil, 1861; Reiff Entziehung der Vertretungsbefugnis des einzigen Komplementärs einer KG? NJW 1964, 1940; K. Schmidt Ausschließungs- und Entziehungsklagen gegen den einzigen Komplementär, ZGR 2004, 227; Wiedemann Zur Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis des einzigen persönlich haftenden Kommanditgesellschafters, JZ 1969, 470.

I. II. III. IV.

Übersicht Überblick | 1 Normgeschichte | 2 Anwendungsbereich | 3 Verbindung der Entziehungsklagen | 7

V. VI. VII. VIII.

Verfahren | 8 Eintragung im Handelsregister | 9 Abweichende Vereinbarungen | 10 Niederlegung der Vertretungsmacht | 11

I. Überblick 1

Nach § 127 kann einem vertretungsberechtigten Gesellschafter die Vertretungsmacht durch Gestaltungsurteil auf Antrag der übrigen Gesellschafter aus wichtigem Grunde entzogen werden. § 127 stimmt mit § 117 wortlautgleich überein, der die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis regelt. Wegen der Einzelheiten kann daher auf die Erläuterungen zu § 117 verwiesen werden.

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52 Statt vieler Entscheidungen RGZ 134, 67 (72); RGZ 145, 311 (315); BGH WM 1980, 953 (954); BGH NJW-RR 2004, 247 (248). 53 So auch John GmbHR 1983, 90 (92); MüKo-HGB/K. Schmidt § 126 Rdn. 22; Staub/Habersack § 126 Rdn. 27. 54 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 126 Rdn. 9.

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Entziehung der Vertretungsmacht | § 127

II. Normgeschichte Eine § 127 entsprechende Bestimmung existierte im ADHGB noch nicht. Die Vorschrift des 2 Art. 101 ADHGB1 regelte lediglich die Möglichkeit des Widerrufs der Geschäftsführungsbefugnis und traf damit allein eine Bestimmung für das Innenverhältnis. Der einzige Weg, sich gegen die missbräuchliche Ausübung der Vertretungsmacht durch einen Gesellschafter zu schützen, bestand bis zum Inkrafttreten des HGB demnach in einer Ausschließung des betreffenden Gesellschafters oder gar in der Auflösung der Gesellschaft. Um die Gesellschaft nicht zu derart drastischen Maßnahmen zu zwingen, entschied sich der HGB-Gesetzgeber zur Einführung eines milderen Mittels,2 verkörpert durch den heutigen § 127, der insoweit auch für das Außenverhältnis Abhilfe3 schafft. III. Anwendungsbereich Bereits bei der ersten Lektüre des § 127 HGB drängt sich die Frage auf, welche Art von Ver- 3 tretungsmacht der Gesetzgeber mit der Regelung des § 127 überhaupt zum Gegenstand der Entziehungsmöglichkeit gemacht hat. Im Schrifttum wird insoweit – soweit ersichtlich, ohne diese Frage auch nur im Ansatz zu problematisieren – die Auffassung vertreten, § 127 beziehe sich lediglich auf die organschaftliche Vertretungsmacht des Gesellschafters einer OHG sowie die davon abweichenden, durch Gesellschaftsvertrag ausgestalteten Vertretungsbefugnisse wie insbesondere die Gesamtvertretung, nicht aber die Ermächtigung gemäß § 125 Abs. 2 Satz 2 sowie die – etwa einem von der organschaftlichen Vertretung ausgeschlossenen Gesellschafter – durch die Gesellschaft erteilte rechtsgeschäftliche Vollmacht.4 Vor allem aus zwei Gründen dürfte diese Auffassung indes kaum aufrechtzuerhalten sein. Erstens macht der Wortlaut des § 127 ohne jede auch nur im Ansatz erkennbare Differenzierung allein „[d]ie Vertretungsmacht“ zum Regelungsgegenstand. Zweitens – und noch viel wichtiger – wollte der Gesetzgeber ganz offenkundig nicht zwischen unterschiedlichen Arten der Vertretungsmacht differenzieren. So heißt es in den Materialien des Gesetzgebers knapp und bündig: „Zwischen der auf Gesetz und der auf Vertrag beruhenden Vertretungsbefugniß wird nicht unterschieden.“5 Zuzugeben ist freilich, dass die Bevollmächtigung bei genauer Betrachtung keinen Vertrag, sondern ein einseitiges Rechtsgeschäft darstellt. Wenn allerdings der Gesetzgeber der Gesellschaft die Befugnis einräumen wollte, eine rechtsgeschäftlich begründete Vertretungsmacht durch Gestaltungsklage beseitigen zu lassen, die unter Mitwirkung des betreffenden Vertreters eingeräumt worden ist, muss der Gesellschaft erst Recht auch die Möglichkeit zustehen, gerichtlich gegen eine rechtsgeschäftlich begründete Vertretungsmacht vorzugehen, die dem Vertreter ohne dessen Mitwirkung erteilt worden ist. Es sei daher an dieser Stelle vorgeschlagen, die klare Intention des Gesetzgebers, die maßgebliches Kriterium einer jeden Auslegung sein muss, ernst zu nehmen und § 127 als umfassende Möglichkeit der Entziehung der Vertretungsbefugnis zu interpretieren. Auf der Grundlage eines solchen Verständnisses kann demnach gemäß § 127 einem persönlich haftenden Gesellschafter bei der OHG und der KG (§ 161 Abs. 2) (abweichend von den §§ 715, 712 Abs. 1 BGB) nicht nur die durch den Gesellschaftsvertrag besonders übertragene organschaftliche Vertretungsmacht, sondern jede Vertretungsmacht ohne Rücksicht auf ihre Grundlage entzogen werden. Voraussetzung ist lediglich, dass die Gesellschaft noch nicht auf-

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1 Abgedruckt bei von Lutz Protokolle ADHGB, Beilagenband, II. Theil, S. 19. 2 Diese klare gesetzgeberische Intention ist bei Hahn/Mugdan Materialien, S. 266 dokumentiert. 3 K. Schmidt ZGR 2004, 227 (229) spricht von einem “Instrument der Feinsteuerung”. 4 Statt aller MüKo-HGB/K. Schmidt § 127 Rdn. 5; Staub/Habersack § 127 Rdn. 6; Westermann/Wertenbruch (2013) Rdn. I 337b; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 127 Rdn. 6; Oetker/Boesche § 127 Rdn. 7; Baumbach/Hopt/ Roth § 127 Rdn. 3, 5. 5 Hahn/Mugdan Materialien, S. 266.

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§ 127 | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

gelöst ist, da nach Auflösung der Gesellschaft an die Stelle des § 127 die Sonderregelungen der §§ 146 Abs. 2, 147 treten. Ist Mitglied der Gesellschaft eine andere Gesellschaft und hat diese Vertretungsmacht, so kann nach § 127 immer nur der betreffenden Gesellschaft, nicht hingegen den für sie handelnden Personen die Vertretungsmacht entzogen werden. Von Bedeutung ist dies namentlich vor allem für die GmbH & Co. KG.6 Bei der unechten Gesamtvertretung (§ 125 Abs. 3) gilt § 127 nach seinem Wortlaut nur für 4 den beteiligten Gesellschafter, nicht hingegen für den mitwirkenden Prokuristen, zumal sich der Widerruf der Prokura allein nach § 52 Abs. 1 richtet.7 Einer Anwendung des § 127 auf die Ermächtigung einzelner Gesamtvertreter nach § 125 Abs. 2 S. 2 bedarf es eigentlich nicht, da diese Ermächtigung ohnehin jederzeit widerruflich ist, doch ist – entsprechend der vorstehend begründeten weiten Interpretation des § 127 – kein Grund ersichtlich, den übrigen Gesellschaftern in diesen Fällen den Weg über § 127 zu versperren. 5 Bei der OHG steht der Anwendung des § 127 nicht entgegen, dass nur ein einziger vertretungsberechtigter Gesellschafter vorhanden ist. Denn die Gesellschaft büßt durch die Entziehung dessen Vertretungsmacht nicht ihre Handlungsfähigkeit ein. Vielmehr ist die Folge lediglich, dass Gesamtvertretungsmacht aller Gesellschafter eintritt.8 Die missliche Folge ist freilich, dass dann der Gesellschafter, dem die Vertretungsmacht gerade nach § 127 entzogen worden ist, doch (als Gesamtvertreter) weiter an der Vertretung der Gesellschaft beteiligt bleibt.9 Dasselbe gilt grundsätzlich, wenn von den beiden einzigen gesamtvertretungsberechtigten Gesellschaftern einem die Vertretungsmacht nach § 127 entzogen wird.10 Anders verhält es sich nur, wenn die Gesellschaft ohnehin nur zwei Gesellschafter hat. Anders ist nach der Rechtsprechung die Rechtslage bei der KG, wenn die Gesellschaft nur 6 einen einzigen Komplementär hat, da für diesen Fall aus § 170 verbreitet der Schluss gezogen wird, dass dem Komplementär die Vertretungsmacht nicht nach § 127 entzogen werden könne.11 Diese Auffassung ist nicht frei von Bedenken,12 würde so dem oder den Kommanditisten doch die durch das Gesetz eingeräumte Möglichkeit entzogen, sich eines im Rechtsverkehr missbräuchlich handelnden Gesellschafter-Vertreters ohne gravierende Folgen für die Gesellschaft zu entledigen. Es ist daher anzunehmen, dass mit Rechtskraft des Entziehungsurteils die Gesellschaft als aufgelöst gilt, sofern sich die Gesellschafter nicht alsbald auf eine Neuregelung ihrer Verhältnisse zu einigen vermögen. IV. Verbindung der Entziehungsklagen 7

Wenn einem Gesellschafter die Vertretungsmacht zusammen mit der Geschäftsführungsbefugnis übertragen worden ist, können die Entziehungsklagen aus den §§ 117 und 127 verbunden werden. In dem Antrag auf Entziehung der „Geschäftsführungsbefugnis“ wird in derartigen Fällen außerdem häufig zugleich der Antrag auf Entziehung der Vertretungsmacht zu sehen sein.13 Notwendig ist diese Verbindung, anders als im Recht der GbR (§ 715 BGB) jedoch nicht, wie be-

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6 Baums S. 327 ff; str. 7 Hueck OHG § 20 IV 1 (S. 300 f). 8 S. im Einzelnen MüKo-HGB/K. Schmidt § 127 Rdn. 7; Oetker/Boesche § 127 Rdn. 9; Hueck OHG § 20 IV 3 (S. 301 f); K. Schmidt GesR § 48 II 4a (S. 1407 f). 9 Deshalb aA Straube/Koppensteiner § 127 Rdn. 7. 10 Etwa RGZ 74, 297 (300 f); BGHZ 33, 105 (107 f); BGHZ 41, 367 (368 f). 11 BGHZ 41, 367 (369); BGHZ 51, 198. 12 Zu Recht kritisch Baumbach/Hopt/Roth § 127 Rdn. 3; Reiff NJW 1964, 1940; MüKo-HGB/K. Schmidt § 127 Rdn. 7; Heidel/Schall/Freitag § 127 Rdn. 4; Straube/Koppensteiner § 127 Rdn. 8; Wiedemann JZ 1969, 470; zuletzt K. Schmidt ZGR 2004, 227 (233 f), der als Hauptfehler der Rechtsprechung die Vermengung der Frage des Fortfalls der Vertretungsmacht und des Schicksals der Gesellschaft ausmacht. 13 BGHZ 51, 198 (199).

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Entziehung der Vertretungsmacht | § 127

reits der Gesetzgeber klargestellt hat.14 Auch kann das Gericht bei einer Verbindung beider Entziehungsklagen über die Anträge unterschiedlich entscheiden, was angesichts der wortlautgleichen Voraussetzungen des § 117 (eingehend dazu o. § 117 Rdn. 6 ff) und § 127 jedoch nie materiell-rechtliche Gründe haben dürfte. V. Verfahren Hinsichtlich des Verfahrens der Entziehung (Entziehungsklage, die im Erfolgsfall in ein Ge- 8 staltungsurteil mündet) ergeben sich keine Abweichungen zu § 117, sodass auf die dortigen Erläuterungen (s.o. § 117 Rdn. 10 ff) verwiesen werden kann. VI. Eintragung im Handelsregister Da die Entziehung der Vertretungsmacht mit Rechtskraft des Gestaltungsurteils oder der Zu- 9 stellung der einstweiligen Verfügung wirksam wird (s.o. § 117 Rdn. 16), muss nach § 107 die Entziehung der Vertretungsmacht im Handelsregister eingetragen werden, da sich insoweit die Vertretungsmacht eines Gesellschafters geändert hat. Die Anmeldung hat gem. § 108 S. 1 durch sämtliche Gesellschafter mit Ausnahme des Betroffenen zu erfolgen.15 Erfolgt die Entziehung durch Beschluss der Gesellschafter (u. Rdn. 12), so muss bei der Anmeldung hingegen auch der betroffene Gesellschafter mitwirken.16 Die Wirkung der Eintragung gegenüber Dritten richtet sich nach § 15. VII. Abweichende Vereinbarungen § 127 ist ebenso wenig wie § 117 zwingendes Recht.17 Als Erschwerung des § 127 ist freilich nur 10 eine Präzisierung des wichtigen Grundes in § 127 möglich, nicht jedoch ein völliger Ausschluss der Vorschrift,18 da sonst die übrigen Gesellschafter nur durch Ausschluss oder Auflösung vor Missbräuchen eines vertretungsbefugten Gesellschafters geschützt wären. Als Erleichterungen kommen insbesondere die Ersetzung des umständlichen Entziehungsverfahrens nach § 127 durch einen bloßen Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter sowie der Verzicht auf das Vorliegen eines wichtigen Grundes als Voraussetzung für die Entziehung in Betracht. Im Falle eines gesellschaftsvertraglich vorgesehenen Mehrheitsbeschlusses ist jedoch das in § 119 dargestellte Beschlussverfahren einzuhalten, wobei der betroffene Gesellschafter nicht mitstimmt. In jedem Fall ist ihm aber (sei es auch zuvor) Gehör zu gewähren. Die Entziehung mittels Beschlussverfahrens wird wirksam, wenn ein wirksamer Beschluss vorliegt und dieser dem Gesellschafter mitgeteilt ist. VIII. Niederlegung der Vertretungsmacht Nach § 712 Abs. 2 BGB, der auch für die OHG gilt (§ 105 Abs. 2), kann der Gesellschafter 11 „die Geschäftsführung“ aus wichtigem Grunde kündigen. Daraus wird überwiegend der Schluss gezogen, bei der OHG sei ebenso wie bei der KG jeder Gesellschafter befugt, einseitig aus wichtigem Grunde die Geschäftsführungs- oder die Vertretungsbefugnis zu kündigen, d.h. niederzulegen.19 Der Sache nach läuft dies darauf hinaus, dem Gesellschafter das Recht zu geben, den Gesellschaftsvertrag insoweit einseitig zu ändern.

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Hahn/Mugdan Materialien, S. 266. Hueck OHG § 20 IV 4 (S. 303); MüKo-HGB/K. Schmidt § 127 Rdn. 37 f; Staub/Habersack § 127 Rdn. 25. Baumbach/Hopt/Roth § 127 Rdn. 10; MüKo-HGB/K. Schmidt § 127 Rdn. 37; Staub/Habersack § 127 Rdn. 25. Im Einzelnen MüKo-HGB/K. Schmidt § 127 Rdn. 9, 18 f. K. Schmidt GesR § 48 II 4 b (S. 1408); MüKo-HGB/K. Schmidt § 127 Rdn. 9 ff. Röhricht/v. Westphalen/Haas § 127 Rdn. 7 m.w.N. zum Streitstand.

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§ 128 | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

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Die Niederlegung erfolgt durch Erklärung gegenüber den anderen Gesellschaftern und setzt einen wichtigen Grund voraus.20 In Betracht kommen sowohl Gründe in der Person des Gesellschafters wie sonstige Umstände. Beispiele sind hohes Alter, Krankheit, aber auch die Zerstörung der Vertrauensgrundlage für die Zusammenarbeit mit den übrigen Gesellschaftern. Die Rechtsfolgen der Niederlegung sind dieselben wie im Falle des § 127. Für die Eintragung im Handelsregister gilt § 107, für die Wirkung gegen Dritte § 15.21

§ 128 Persönliche Haftung

§ 128 [Persönliche Haftung] 1

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. 2 Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam. Schrifttum Altmeppen Deliktshaftung in der Personengesellschaft, NJW 2003, 1553; ders. Die akzessorische Haftung der Gesellschafter einer Personengesellschaft für einen „Drittanspruch” ihres Mitgesellschafters, NJW 2009, 2241; Buchner Gesellschaftsschuld und Gesellschafterschuld bei der OHG, JZ 1968, 622; Deckenbrock/Meyer Die Haftung des Scheinsozius, ZIP 2014, 701; Dieckmann Zur Schadensersatzpflicht der OHG und deren Gesellschafter, wenn ein nicht(allein-)vertretungsberechtigter Gesellschafter gegen die Vertretungsordnung der Gesellschaft verstößt, WM 1987, 1473; Emmerich Erfüllungstheorie oder Haftungstheorie, FS Lukes, 1989, S. 641; Flume Gesellschaftsschuld und Haftungsverbindlichkeit des Gesellschafters bei der OHG, FS Knur, 1972, S. 125; ders. Der Inhalt der Haftungsverbindlichkeit des Gesellschafters nach § 128 HGB, FS Reinhardt, 1972, S. 232; ders. Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, Teil: Bd. 1./Teil 1., Die Personengesellschaft, 1977; Haas/Keller Die örtliche und internationale Zuständigkeit für Ansprüche nach § 128 HGB, ZZP 126 (2013), 335; Habersack Der Regreß bei akzessorischer Haftung, AcP 198 (1998), 152; Hadding Inhalt und Verjährung der Haftung des Gesellschafters einer OHG oder KG, ZGR 1981, 577; John Die organisierte Rechtsperson, 1977; Kornblum Die Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten von Personengesellschaften, 1972; Lindacher Grundfälle zur Haftung bei Personengesellschaften, JuS 1981, 578; Lüneborg Die Nachhaftung des ausgeschiedenen Personengesellschafters für Altverbindlichkeiten, ZIP 2012, 2229; von Lutz (Hrsg.) Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, Beilagenband, II. Theil, 1861; Preuß Regreßansprüche des ausgeschiedenen Gesellschafters einer Personenhandelsgesellschaft gegen die Gesellschaft, ZHR 160 (1996), 163; Schlinker/Hammerschmid Nachhaftung des ausgeschiedenen Rechtsanwalts für Sekundäransprüche nach der Verletzung von Schutzpflichten, NJW 2012, 657; K. Schmidt Persönliche Gesellschafterhaftung in der Insolvenz, ZHR 174 (2010), 163; ders./Bitter Doppelberücksichtigung, Ausfallprinzip und Gesellschafterhaftung in der Insolvenz – Eine Analyse der §§ 43, 52, 93 InsO und § 32a Abs. 2 GmbHG, ZIP 2000, 1077; Wertenbruch Begründung von Nachschusspflichten in der Personengesellschaft, DStR 2007, 1680; Wiedemann Juristische Person und Gesamthand als Sondervermögen, WM 1975, Sonderbeilage Nr. 4. Speziell zur Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters: Gamp/Werner Die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters einer Personengesellschaft für Darlehen aufgrund von Kreditzusagen, ZHR 147 (1983), 1; Hadding Zur Haftung des ausgeschiedenen OHG-Gesellschafters, ZGR 1973, 137; Hohlfeld Zur Nachhaftung eines persönlich haftenden Gesellschafters, GmbHR 1985, 148; Hönn Dauerund sonstige Schuldverhältnisse als Problem der Haftung ausgeschiedener Gesellschafter, ZHR 149 (1985), 300; Honsell/Harrer Die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters bei Dauerschuldverhältnissen, ZIP 1986, 341; Hüffer Die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters für betriebliche Ruhegeldverpflichtungen bei Insolvenz der Gesellschaft, BB 1978, 454; Rehbinder Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht, 1969; Reichold Zur Nachhaftung des ausgeschiedenen OHG-Gesellschafters – BGH NJW 1986, 1690, JuS 1987, 775; Reinicke Die Haftung des

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20 H.P. Westermann Tz I 337h. 21 Henssler/Strohn/Steitz § 127 Rdn. 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann Rdn. 16; Hueck OHG § 20 IV 4, 5 (S. 303 f).

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Persönliche Haftung | § 128

ausgeschiedenen Gesellschafters, FS H.Westermann, 1974, S. 487; Tiedtke Die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters und der OHG bei Erlaß der Gesellschaftsschuld, DB 1975, 1109; Ulmer Die zeitliche Begrenzung der Haftung von Gesellschaftern bei Ausscheiden aus einer Personenhandelsgesellschaft sowie bei der Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft, BB 1983, 1865; ders./Wiesner Die Haftung ausgeschiedener Gesellschafter aus Dauerschuldverhältnissen, ZHR 144 (1980), 393; Wiesner Die Enthaftung persönlich haftender Gesellschafter für Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen, ZIP 1983, 1032.

Übersicht Überblick | 1 Normgeschichte | 3 Anwendungsbereich | 4 Haftungsmodell | 6 1. Akzessorische Haftung | 7 2. Erfüllung | 9 3. Erlass, Stundung | 10 4. Rechtskrafterstreckung | 13 5. Bürgschaft | 14 6. Erfüllungsort | 16 7. Gerichtsstandsvereinbarungen, Schiedsklauseln | 17 Haftungsumfang 1. Alle Gesellschaftsverbindlichkeiten | 18 2. Insbesondere Ansprüche der Gesellschafter | 20 a) Sozialansprüche | 21 b) Drittforderungen | 23 Inhalt der Haftung 1. Überblick | 25 2. Rechtsprechung | 28 3. Stellungnahme | 30 4. Einzelfälle | 32

I. II. III. IV.

V.

VI.

VII. Die Gesellschafter als Gesamtschuldner | 38 VIII. Die Gesellschafterhaftung im Insolvenzverfahren | 40 IX. Die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters 1. Problematik | 45 2. Grundsatz der Forthaftung | 48 3. Arten des Ausscheidens | 50 4. Abgrenzung von Alt- und Neuverbindlichkeiten a) Maßgeblicher Zeitpunkt | 54 b) Anspruchsbegründung | 55 c) Lieferverträge | 56 d) Dauerverträge | 58 e) Kontokorrent | 59 f) Bankverträge | 60 g) Dauerschuldverhältnisse | 62 h) Vertragsänderungen | 65 i) Gesetzliche Schuldverhältnisse | 66 X. Abweichende Vereinbarungen | 67

I. Überblick § 128 regelt im Zusammenhang mit den §§ 129, 130 und den §§ 159, 160 die Haftung der Ge- 1 sellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Für das Verständnis der OHG kommt § 128 zentrale Bedeutung zu. Die hier angeordnete akzessorische, gesamtschuldnerische, primäre und unabdingbare persönliche Haftung aller Gesellschafter für sämtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft ist, wie der Vergleich mit den §§ 105 und 161 zeigt, das wesentliche Strukturmerkmal der OHG. Bei der durch § 128 angeordneten Haftung handelt es sich um eine im Außenverhältnis bestehende Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern und gerade keine im Innenverhältnis gegenüber der OHG bestehende Haftung, sodass – zumindest unmittelbar – nicht die Gefahr einer Nachschusspflicht entgegen § 105 Abs. 3 i.V.m. § 707 BGB besteht.1 Nach § 124 Abs. 1 kann die OHG unter ihrer Firma Verbindlichkeiten eingehen. Daraus folgt, 2 dass es ohne Rücksicht auf die Streitigkeiten um die Rechtsnatur der (s.o. § 124 Rdn. 4) sowie die Rechtsträgerschaft in der OHG (s.o. § 124 Rdn. 5) jedenfalls eigene Gesellschaftsschulden gibt. Dass diese eigenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft, von denen § 128 S. 1 kündet, verbreitet als sog. Gesamthandsschulden bezeichnet werden, kann angesichts der unkoordinierten Verknüpfung von deutsch- und römischrechtlichen Elementen bei Schaffung der BGB-Gesellschaft (s.o. § 124 Rdn. 5), die als Prototyp der Personengesellschaften angesehen wird, bestenfalls als

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Zu der Gefahr einer mittelbaren Nachschusspflicht Wertenbruch DStR 2007, 1680 (1683).

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§ 128 | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

unglücklich bezeichnet werden. Durch § 128 wird die Haftung für diese Verbindlichkeiten der Gesellschaft zum Schutz der Gläubiger auf die Gesellschafter erstreckt. § 129 fügt hinzu, dass sich die Gesellschafter gegen die hieraus folgende Haftung grundsätzlich nur mit denselben Einwendungen wie die Gesellschaft verteidigen können. Durch § 130 wird obendrein jeder später in die Gesellschaft eintretende Gesellschafter in den Haftungsverband einbezogen, sodass im Ergebnis stets sämtliche Gesellschafter den Gläubigern für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft im selben Umfang haften. Daran ändert auch die Auflösung der Gesellschaft oder der Austritt eines Gesellschafters aus der Gesellschaft nichts. Seine Haftung für die im Augenblick des Ausscheidens bereits entstandenen Gesellschaftsverbindlichkeiten besteht vielmehr grundsätzlich fort (s. aber §§ 159 f). II. Normgeschichte 3

Die Vorschrift findet ihren direkten Vorläufer in Art. 112 ADHGB:2 „(1) Die Gesellschafter haften für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft solidarisch und mit ihrem ganzen Vermögen. (2) Eine entgegenstehende Verabredung hat gegen Dritte keine rechtliche Wirkung.“ Abgesehen von der sprachlich nur in Nuancen anderen Umschreibung des Umstands, dass Haftungszugriffsobjekt gerade das – von dem Gesellschaftsvermögen zu trennende – persönliche Vermögen des Gesellschafters sein soll, hat der HGB-Gesetzgeber lediglich den Begriff „solidarisch“ durch den der Gesamtschuld ausgewechselt. Eine inhaltliche Änderung ist damit nicht verbunden. Vielmehr erleichterte die neue Begriffsbildung die Einordnung der durch § 128 angeordneten Art der Gesellschafterhaftung in die etwa zur gleichen Zeit neu geschaffenen Haftungskategorien des Bürgerlichen Gesetzbuchs (§§ 421 ff BGB). III. Anwendungsbereich

§ 128 gilt für alle Gesellschafter einer OHG sowie für die Komplementäre einer KG (§ 161 Abs. 2), für die Kommanditisten hingegen nur, wenn ein Fall des § 176 Abs. 1 Hs. 1 HGB gegeben ist. Gleich stehen Scheingesellschafter, die durch ihr Auftreten im Rechtsverkehr in zurechenbarer Weise den Anschein erwecken, Gesellschafter einer OHG oder persönlich haftende Gesellschafter einer KG zu sein.3 Da die unbeschränkte persönliche Haftung der genannten Personen an ihre Gesellschafterstellung anknüpft, unterliegt sie auch keiner Verjährung, sondern besteht immer so lange, wie die Gesellschaft ihrerseits haftet. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz regelt § 159 für den Fall der Auflösung der Gesellschaft. Gegenständlich erstreckt sich die Haftung auf sämtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft, mögen sie auf Vertrag oder Gesetz4 beruhen. Neben die Haftung der genannten Personen als Gesellschafter kann eine zusätzliche eigene 5 Haftung aus Vertrag oder Gesetz treten. Zu denken ist hier in erster Linie an Bürgschaften der Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten sowie an die deliktische Haftung der Gesellschafter als Täter, wenn sie im Rahmen ihrer gesellschaftlichen Verrichtungen Dritte durch eine unerlaubte Handlung schädigen, sodass dafür gemäß den §§ 30 und 31 BGB analog auch die Gesellschaft und infolgedessen über § 128 zugleich die anderen Gesellschafter haften müssen.5

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2 von Lutz Protokolle ADHGB, Beilagenband, II. Theil, S. 21. 3 Baumbach/Hopt/Roth § 128 Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt § 128 Rdn. 4 f; für den Scheinsozius Deckenbrock/Meyer ZIP 2014, 701 (702). 4 Altmeppen NJW 2003, 1553 (1556 f) führt interessante rechtshistorische Argumente an, weshalb § 128 HGB entgegen der ganz allgemeinen Auffassung nicht auf deliktische Verbindlichkeiten anwendbar sein sollte. 5 Baumbach/Hopt/Roth § 128 Rdn. 6 f; MüKo-HGB/K. Schmidt § 128 Rdn. 6; Dieckmann WM 1987, 1473.

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IV. Haftungsmodell Das Gesetz unterscheidet in den §§ 124 Abs. 1 und 128 S. 1 Verbindlichkeiten der Gesellschaft 6 und die Haftung der Gesellschafter für diese Gesellschaftsverbindlichkeiten. Daraus ergibt sich die Notwendigkeit, das Verhältnis zwischen beiden Verbindlichkeiten zu klären, wobei es vor allem um die Anwendbarkeit der Vorschriften über die Gesamtschuld geht (§§ 421–426 BGB). 1. Akzessorische Haftung. Für die Gesamthandsgemeinschaften einschließlich der OHG 7 werden vor allem drei Haftungsmodelle erörtert.6 Nach dem ersten handelt es sich bei allen Gesellschaftsschulden in Wirklichkeit mit Rücksicht auf die fehlende Rechtspersönlichkeit der OHG um Schulden der Gesellschafter, die lediglich die Eigenart aufweisen, dass für sie zwei verschiedene Vermögensmassen, das Vermögen der Gesellschaft und das der Gesellschafter haften. Dieses Haftungsmodell war früher durchaus herrschend,7 während es heute nur noch gelegentlich vertreten wird. Ebenso wenig Anklang findet heute noch die entgegengesetzte Vorstellung eines „echten“ Gesamtschuldverhältnisses zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern,8 wobei die Überlegung im Vordergrund steht, dass namentlich die zentralen Vorschriften der §§ 425 und 426 nur wenig geeignet sind, die Eigenarten der Gesellschafterhaftung (neben der der Gesellschaft) angemessen zu beschreiben. Als Erklärung bleibt daher allein die Vorstellung einer „bürgenähnlichen“, d.h. akzessori- 8 schen Gesellschafterhaftung.9 Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass sich die (zwingende) gesetzliche Haftung der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft inhaltlich eng an die Haftung der Gesellschaft anlehnt (vgl. § 129 Abs. 1) und dass ein Rückgriff auf die §§ 421 bis 426 BGB nicht möglich ist.10 In dieselbe Richtung tendiert heute grundsätzlich die Praxis des BGH.11 2. Erfüllung. Akzessorietät der Gesellschafterhaftung bedeutet, dass die Haftung der Ge- 9 sellschafter hinsichtlich Bestand und Umfang der Gesellschaftsverbindlichkeit folgt. Wird die Gesellschaftsverbindlichkeit ganz oder teilweise erfüllt (§ 362 BGB), erlischt insoweit auch die Gesellschafterhaftung. Eines Rückgriffs auf die aus § 422 BGB folgende Gesamtwirkung der Erfüllung bedarf es dazu nicht.12 3. Erlass, Stundung. Nach § 423 BGB hat ein zwischen dem Gläubiger und einem Gesamt- 10 schuldner vereinbarter Erlass nur Gesamtwirkung, wenn die Vertragsschließenden das ganze Schuldverhältnis aufheben wollen, andernfalls nicht. Die Anwendbarkeit dieser Vorschrift auf das Verhältnis zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern ist umstritten. Während früher ein Erlassvertrag zwischen Gläubiger und Gesellschaft unter Vorbehalt der Forthaftung der Gesellschafter unter Berufung auf § 423 BGB überwiegend als wirksam angesehen wurde,13 überwiegt heute

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6 Insbes. K. Schmidt GesR § 49 II 3 (S. 1415 ff); Wiedemann WM 1975 Sonderbeilage Nr. 4, S. 41 ff. 7 RGZ 5, 51 (53 ff); RGZ 31, 81 (83); RGZ 32, 44 (45 ff); RGZ 49, 340 (343); RGZ 139, 252 (254); BGHZ 23, 302 (303); BGHZ 34, 293 (297); BAGE 36, 356. 8 Flume Bd. I/1 § 16 II 2a (S. 283 ff); nur für den ausgeschiedenen Gesellschafter BGHZ 39, 319 (323); BGHZ 44, 229 (233); BGHZ 48, 203 (204). 9 Hadding ZGR 1973, 137 (144 ff); Hadding ZGR 1981, 577 (586 ff); Kornblum S. 131 ff; Lindacher JuS 1981, 578; Tiedtke DB 1975, 1109; Baumbach/Hopt/Roth § 128 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 128 Rdn. 19; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 128 Rdn. 5; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 128 Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt § 128 Rdn. 16; Staub/Habersack § 128 Rdn. 20. 10 K. Schmidt GesR § 49 II 4b; Baumbach/Hopt/Roth § 128 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 128 Rdn. 21; Voraufl. § 128 Rdn. 26a; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 128 Rdn. 5; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 128 Rdn. 5; MüKo-HGB/K. Schmidt § 128 Rdn. 19; Staub/Habersack § 128 Rdn. 23. 11 BGHZ 47, 376 (378 f); BGHZ 73, 217 (224 f); BGHZ 74, 240 (242 f); BGHZ 104, 76 (78); BGH NJW 1981, 2579. 12 Anders Emmerich Voraufl. Rdn. 6. 13 RG JW 1928, 2612; RG JW 1933, 2829 Nr. 4; Hueck OHG § 21 II 7 (S. 321); Tiedtke DB 1975, 1109.

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die entgegengesetzte Meinung, wobei die Überlegung im Vordergrund steht, kein Gesellschafter brauche es hinzunehmen, dass ohne seine Mitwirkung durch einen Vertrag zwischen der Gesellschaft und dem Gläubiger seine Rechtsstellung entgegen § 129 erheblich verschlechtert werde.14 Die heute hM ist angesichts der gesetzlichen Regelung (§ 423 BGB) und auf dem Boden der Ver11 tragsfreiheit (§ 311 BGB) nicht unproblematisch. Unbedenklich ist jedenfalls ein Erlass der Gesellschaftsschuld unter Vorbehalt der Gesellschafterhaftung, wenn die Gesellschafter dieser Regelung zustimmen.15 Ebenso wenig bestehen Bedenken gegen einen Erlassvertrag allein zwischen Gesellschaft und Gläubiger unter Vorbehalt der Forthaftung der Gesellschafter, wenn sich der Gläubiger zugleich im Sinne eines pactum de non petendo verpflichtet, gegen die Gesellschafter nicht vorzugehen (§§ 311, 328 BGB). In den übrigen Fällen lässt sich die heute hM indes halten, wenn man annimmt, ein Erlass der Gesellschaftsschuld unter Vorbehalt der Gesellschafterhaftung sei wegen der gesetzlich zwingend angeordneten Akzessorietät rechtlich unmöglich.16 Erlässt der Gläubiger in Kenntnis dieser Diskussion der Gesellschaft die Schuld, so wird man gem. §§ 133, 157 BGB zugleich annehmen dürfen, dass der Erlass auch zugunsten der Gesellschafter wirken soll. Ebenso ist die Stundung zu behandeln. Eine Stundung der Gesellschaftsschuld unter Vor12 behalt der Fälligkeit der Gesellschafterschuld ist daher ebenso unwirksam wie eine Vereinbarung der Gesellschaft mit dem Gläubiger, aufgrund derer der Gläubiger gehalten sein soll, in erster Linie die Gesellschafter und nur hilfsweise die Gesellschaft in Anspruch zu nehmen, da hierdurch ein von § 128 S. 1 HGB nicht vorgesehenes Stufenverhältnis der Haftung eingeführt würde. Die Folge ist in jedem Fall, dass die Gesellschaft forthaftet und mit ihr die Gesellschafter. 13

4. Rechtskrafterstreckung. Die Rechtskrafterstreckung von der Gesellschaft auf die Gesellschafter folgt bereits aus § 129 Abs. 1 (s. § 129 Rdn. 8 ff). Es macht dabei keinen Unterschied, ob es sich um ein streitiges Urteil oder um ein Anerkenntnis- oder Versäumnisurteil handelt.17 Gleich steht die Eintragung in der Insolvenztabelle iSd § 175 InsO.18

5. Bürgschaft. Aus dem Umstand, dass zwischen der Schuld der Gesellschaft und der Schuld der Gesellschafter zu trennen ist, folgt, dass die Gesellschafter – zusätzlich zu ihrer ohnehin bestehenden persönlichen Haftung – eine Bürgschaft für Gesellschaftsschulden übernehmen können.19 Dies hat für den Gläubiger gewisse Vorteile hinsichtlich Verjährung (sonst § 159) und Nachhaftung (sonst § 160) sowie insbesondere im Falle der Insolvenz (§ 254 Abs. 2 InsO). Die Übernahme der Bürgschaft durch einen Gesellschafter ist entgegen dem grundsätzlich 15 gültigen Schriftformerfordernis des § 766 S. 1 BGB gem. § 350 formfrei, weil die Gesellschafter einer OHG insoweit als Vollkaufleute gelten und die Bürgschaft daher auf der Seite des Gesellschafters ein Handelsgeschäft ist. An der Wirksamkeit der Bürgschaft ändert sich daher auch nichts, wenn der Bürge erst nachträglich der Gesellschaft gem. § 130 beitritt.20 Wird der Gesellschafter aufgrund der Bürgschaft in Anspruch genommen, so kann er grundsätzlich gem. § 774 Abs. 1 BGB bei der Gesellschaft Regress nehmen.21 Übernehmen die Gesellschafter neben Dritten eine Bürgschaft für Gesellschaftsverbindlichkeiten, so kann zwar nach Zahlung der Dritte

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14 BGHZ 47, 376 (379 ff); Buchner JZ 1968, 622; Hadding ZGR 1973, 137 (155 f); Flume FS Knur S. 125 ff; Kühne ZHR 133, 149; Reinicke FS Westermann S. 487; K. Schmidt GesR § 49 II 3 (S. 1415 ff); MüKo-HGB/K. Schmidt § 128 Rdn. 17. 15 BGH WM 1975, 974. 16 Flume Bd. I/1 § 16 II 2b. 17 Etwa RGZ 3, 57 f; RGZ 3, 338 (340) usw. bis RGZ 124, 146 (149); BGHZ 2, 254; BGHZ 54, 251 (255 f); BGHZ 64, 155 (156); BGHZ 73, 217 (224 f); BGHZ 78, 114 (120 f). 18 Vgl. noch zur Konkurstabelle RGZ 36, 60 (62); BGH WM 1961, 427 (429). 19 Beispiele in BGH MDR 1959, 277; BGH NJW 1986, 2308; insbes. MüKo-HGB/K. Schmidt § 128 Rdn. 95–106; Baumbach/Hopt/Roth § 128 Rdn. 7. 20 BGH NJW 1986, 2308. 21 MüKo-HGB/K. Schmidt § 128 Rdn. 101.

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aufgrund der Bürgschaft bei der Gesellschaft (§ 774 Abs. 1 BGB) und seinen Mitbürgen (§§ 774 Abs. 2, 426 BGB) Rückgriff nehmen, nicht hingegen die Gesellschafter bei dem Dritten, da sie gem. § 128 S. 1 ohnehin primär für die fragliche Schuld haften.22 6. Erfüllungsort. Der Erfüllungsort für die Gesellschafterverbindlichkeiten ist derselbe wie 16 der der Gesellschaftsschulden, sodass der Gläubiger die Wahl zwischen dem allgemeinen Gerichtsstand des Gesellschafters (§§ 12 ff ZPO) und dem des Erfüllungsorts der Gesellschaft (§ 29 ZPO) hat.23 Haftet die OHG aus einem Wechsel, so kann der Gläubiger im Wechselprozess sowohl gegen die Gesellschaft als auch gegen die Gesellschafter persönlich vorgehen.24 7. Gerichtsstandsvereinbarungen, Schiedsklauseln. Nach hM ist der Gesellschafter an 17 Schiedsklauseln und Gerichtsstandsvereinbarungen mit der Gesellschaft gebunden, sodass der Gläubiger nicht nur gegen die Gesellschaft, sondern ebenso gegen die Gesellschafter in dem vereinbarten Gerichtsstand oder vor dem vereinbarten Schiedsgericht klagen kann.25 Das gilt für Passivprozesse wie für Aktivprozesse, sofern der Gesellschafter gerade in dieser Eigenschaft Ansprüche der Gesellschaft verfolgt.26 Anders behandelt werden hingegen nur dem Gesellschafter persönlich zustehende Ansprüche, selbst wenn sie der Sache nach von Ansprüchen der Gesellschaft abhängen.27 Dieser Auffassung kann jedoch für Schiedsklauseln wegen der damit regelmäßig verbundenen Verschlechterung der prozessualen Position der Gesellschafter nicht zugestimmt werden. V. Haftungsumfang 1. Alle Gesellschaftsverbindlichkeiten. Nach § 128 S. 1 haften die Gesellschafter persön- 18 lich für „die“, d.h. für sämtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft ohne Ausnahme. Der Rechtsgrund der Verbindlichkeiten spielt keine Rolle. Vertragliche und gesetzliche Schulden stehen gleich, sodass die Gesellschafter sogar für im öffentlichen Recht begründete Verbindlichkeiten wie z.B. Steuer-, Gebühren- oder Zollschulden einstehen müssen.28 Selbst die Konfiskation des Vermögens der in einem anderen Land ansässigen OHG ändert infolgedessen nichts mehr an der persönlichen Haftung deutscher Gesellschafter gegenüber den Gläubigern. Aus § 128 ergibt sich insbesondere die persönliche Haftung der Gesellschafter für unerlaubte 19 Handlungen einzelner von ihnen, soweit die Delikte nach den §§ 30 und 31 BGB der Gesellschaft zuzurechnen sind. Weitere Beispiele sind Ansprüche gegen die Gesellschaft aus Arbeitsverhältnissen einschließlich namentlich der Ansprüche aus Ruhegeldzusagen und aus Sozialplänen,29 Abfindungsansprüche ausgeschiedener Gesellschafter, Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung der Gesellschaft30 sowie Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung des Gesellschaftsvertrages einer anderen Gesellschaft, an der die OHG beteiligt ist.31

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22 Im Einzelnen RGZ 139, 252 (253 f); BGH WM 1959, 229; BGH NJW 1986, 2308. 23 Eingehend zur Zuständigkeitserstreckung für Ansprüche nach § 128 HGB Haas/Keller ZZP 126 (2013), 335. 24 BGH BB 1960, 341. 25 BGH NJW 1980, 1797; BGH NJW 1981, 2644; BGH NJW-RR 1991, 423 (424); OLG Köln NJW 1961, 1312; LG Berlin KTS 1965, 176; Hueck OHG § 21 II 6 (S. 319 f); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 128 Rdn. 61; Baumbach/Hopt/Roth § 128 Rdn. 40 f; kritisch dazu MüKo-HGB/K. Schmidt § 128 Rdn. 22. 26 BGH NJW-RR 1991, 423 (424). 27 BGH NJW-RR 1991, 423 (424). 28 MüKo-HGB/K. Schmidt § 128 Rdn. 10 m.w.N. 29 Etwa BGHZ 87, 286 (288); BGH NJW 1983, 2256; BGH NJW 1983, 2940 (2941); BAGE 36, 356; BAGE 52, 24; BAG ZIP 1985, 739; kritisch Reuter JZ 1986, 74 f. 30 RGZ 93, 227 (229). 31 BGH NJW 1973, 2198.

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2. Insbesondere Ansprüche der Gesellschafter. Ansprüche der Gesellschafter gegen die Gesellschaft können auf dem Gesellschaftsvertrag oder auf davon unabhängigen Verträgen beruhen. Dementsprechend unterscheidet man Sozial- und Individualansprüche; letztere werden plastisch auch Drittgläubiger- oder kurz Drittforderungen genannt, da in den entsprechenden Fällen der Gesellschafter der Gesellschaft so gegenübertritt, wie ihr auch jeder Dritte gegenübertreten könnte.

a) Sozialansprüche. Für die Sozialansprüche haftet während der Mitgliedschaft eines Gesellschafters in der Gesellschaft grundsätzlich nur das Gesellschaftsvermögen, um das Entstehen von Nachschusspflichten der Gesellschafter entgegen § 105 Abs. 3 i.V.m. § 707 BGB zu vermeiden. Dies gilt gleichermaßen für Aufwendungsersatzansprüche (§ 110)32 wie für Ansprüche auf Gewinnbeteiligung (§ 121) wie für Ansprüche auf gewinnunabhängige Entnahme (§ 122). Eine persönliche Haftung der Mitgesellschafter aufgrund des § 128 kommt insoweit dem Grundsatz nach nicht in Betracht.33 Eine Ausnahme wird nur in dem Fall anerkannt, dass ein Gesellschafter auf Grund seiner persönlichen Haftung einen Gesellschaftsgläubiger befriedigt, mithin einen Aufwendungsersatzanspruch nach § 110 erlangt hat, und der den Gläubiger befriedigende Gesellschafter seinerseits von der Gesellschaft keine Befriedigung erlangen kann.34 Argument für diese Ausnahme ist die Überlegung, dass auch jeder andere Gesellschafter von dem Gesellschaftsgläubiger hätte in Anspruch genommen werden können und damit zur Leistung verpflichtet gewesen wäre. Der bloße Zufall, welcher der Gesellschafter auf Verlangen des Gesellschaftsgläubigers zahlen muss, rechtfertigt es nicht, dass der in Anspruch Genommene nunmehr eine Erstattung von seinen Mitgesellschaftern nicht verlangen kann. Nachdem eine Inanspruchnahme der Mitgesellschafter gegenüber der Inanspruchnahme der Gesellschaft allein schon aus Gründen der wechselseitigen Treuepflicht der Gesellschafter gegeneinander subsidiär sein muss,35 kann dies nur gelten, wenn aus der Gesellschaftskasse Befriedigung nicht erlangt werden kann. Die Rechtsprechung hat in mehreren Entscheidungen konkretisiert, wann Befriedigung von der Gesellschaft nicht erlangt werden kann. Bejaht wurde die fehlende Befriedigungsmöglichkeit etwa, wenn die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen aussichtslos wäre,36 der Gesellschaft frei verfügbare Mittel zur Bezahlung nicht zur Verfügung stehen37 und darüber hinaus bereits dann, wenn die Gesellschaft trotz Aufforderung nicht leistet.38Kann ein Mitgesellschafter danach ausnahmsweise in Anspruch genommen werden, haftet er dem Gesellschafter, der ihn in Anspruch nimmt, nicht gesamtschuldnerisch, sondern einzeln in Höhe seiner Verlustbeteiligung (Haftung pro rata).39 Für die Zeit nach dem Ausscheiden des Gesellschafters, der zuvor auf Grund seiner per22 sönlichen Haftung einen Gesellschaftsgläubiger befriedigt hatte, stellt sich die Lage indes anders dar. In diesem Stadium steht der von dem Gläubiger in Anspruch genommene Gesellschafter nicht mehr innerhalb der Rechtsbeziehung, zu deren Inhalt es mit Selbstverständlichkeit gehört, dass Gesellschaftsverbindlichkeiten in erster Linie von der Gesellschaft zu begleichen sind,40 die Inanspruchnahme der Mitgesellschafter demgegenüber also subsidiär ist. Es spricht daher nichts dagegen, dem betreffenden Gesellschafter in diesen Fällen unabhängig von der 21

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Zu dieser Regressmöglichkeit Habersack AcP 198 (1998), 152 (159). Etwa BGH NJW-RR 1989, 866; Baumbach/Hopt/Roth § 128 Rdn. 22. BGHZ 37, 299 (Tz. 9); Baumbach/Hopt/Roth § 128 Rdn. 22. So auch BGHZ 37, 299 (Tz. 10), wenngleich ohne entsprechende Begründung. BGH NJW 1980, 339. BGH NJW 1980, 339. BGH NJW-RR 2002, 455. BGHZ 37, 299 (LS 2). BGH NJW 1980, 339 (Tz. 12).

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Möglichkeit der Befriedigung aus der Gesellschaftskasse den primären Regress bei seinen ehemaligen Mitgesellschaftern zu ermöglichen. b) Drittforderungen. Drittgläubigerforderungen oder (einfacher) Drittforderungen beruhen 23 auf besonderen Verträgen zwischen dem Gesellschafter und der Gesellschaft neben dem Gesellschaftsvertrag (z.B. Ansprüche auf Kaufpreiszahlung oder Darlehensrückzahlung). Die Haftungssituation bei solchen Forderungen ist umstritten. Vor allem früher wurde mit Blick auf § 707 BGB überwiegend angenommen, die Gesellschafter könnten wegen Drittforderungen z.B. aus Kauf- oder Darlehensverträgen grundsätzlich nur die Gesellschaft, nicht hingegen die Mitgesellschafter in Anspruch nehmen.41 Später setzte sich hingegen die Auffassung durch, dass die Mitgesellschafter für Drittforderungen ebenso wie für sonstige Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften müssten.42 Wenn ein Gesellschafter deshalb gegen seine Mitgesellschafter vorgeht, muss er sich freilich seinen eigenen Verlustanteil abziehen lassen.43 Etwaige Ausfälle bei Mitgesellschaftern muss er ebenfalls anteilig mittragen. Dieselben Beschränkungen muss sich ein etwaiger Zessionar des Gesellschaftergläubigers entgegenhalten lassen.44 Allerdings ergibt sich aus der Treuepflicht der Gesellschafter gegeneinander eine besondere 24 Voraussetzung für den Regress bei einem Mitgesellschafter. Ebenso wie der Gesellschafter auch in seiner Eigenschaft als Gläubiger der Gesellschaft gegebenenfalls Rücksicht auf deren kritische Situation nehmen muss, ist er (erst recht) verpflichtet, seine Mitgesellschafter nach Möglichkeit zu schonen. Er darf daher gegen die letzteren grundsätzlich nur dann persönlich vorgehen, wenn er aus dem Gesellschaftsvermögen keine Befriedigung für seine Forderung zu erlangen vermag.45 Einen anderen Standpunkt nimmt indes die Rechtsprechung ein, welche einen primären Regress bei den Mitgesellschaftern unter Abzug des eigenen Verlustanteils zulassen will.46 Allerdings ist nicht einzusehen, weshalb die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht bei der Inanspruchnahme von Mitgesellschaftern aus Drittforderungen niedrigere Anforderungen nach sich ziehen sollte als bei der Inanspruchnahme von Mitgesellschaftern aus Sozialforderungen. Insbesondere verfängt das Argument nicht, bei Drittforderungen stehe der seine Mitgesellschafter in Anspruch nehmende Gesellschafter insoweit außerhalb der Gesellschaftssphäre. Denn auch bei Sozialforderungen wird kaum je eine Fallkonstellation vorstellbar sein, in welcher das haftungsauslösende Ereignis ursprünglich nicht außerhalb der Gesellschaftssphäre liegt, sei es nun die vorherige Befriedigung eines nicht zum Gesellschaftsverband gehörenden Gesellschaftsgläubigers (§ 110) oder das Erzielen von Gewinn durch Geschäfte mit Externen (§ 121). VI. Inhalt der Haftung 1. Überblick. Nach § 128 Abs. 1 müssen die Gesellschafter den Gläubigern der Gesellschaft 25 für deren Verbindlichkeiten „persönlich haften“. Nicht gesagt ist hingegen, worauf diese Haftung eigentlich geht. Zwei Antworten sind möglich: Persönliche Haftung kann einmal bedeuten, dass – neben der Gesellschaft selbst – die Gesellschafter zur Erfüllung der Gesellschaftsverbindlichkeiten in natura verpflichtet sind, sodass sie etwa aufgrund entsprechender Abreden der

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41 RGZ 77, 102 (103 ff). 42 MüKo-HGB/K. Schmidt § 128 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann Rdn. 10; Staub/Habersack § 128 Rdn. 13; Baumbach/Hopt/Roth § 128 Rdn. 2, 24. 43 Statt vieler Oetker/Boesche § 128 Rdn. 19 ff; Baumbach/Hopt/Roth § 128 Rdn. 24. 44 RGZ 36, 60 (63 f); RGZ 59, 143 (144); RGZ 120, 135 (137 ff); RGZ 153, 305 (310 ff); BGH WM 1960, 187; BGH NJW 1983, 749; BGH WM 1970, 280. 45 Hueck OHG § 21 V 1 (S. 329 f); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 128 Rdn. 10; Oetker/Boesche § 128 Rdn. 19. 46 BGH NZG 2013, 1334 (Tz. 34) unter Berufung auf fehlende Schutzwürdigkeit der Mitgesellschafter sowie den dolo-agit-Einwand und m.w.N. zur älteren Rechtsprechung.

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Gesellschaft die Lieferung oder Herausgabe von Sachen, die Unterlassung von Wettbewerb, die Duldung bestimmter Handlungen oder die Abgabe von Willenserklärungen schulden. Das ist der Standpunkt der sog. Erfüllungstheorie. 26 Persönliche Haftung kann aber auch bedeuten, dass die Erfüllungspflicht in den genannten Fällen allein die Gesellschaft als die „eigentliche“ Schuldnerin trifft, während die Gesellschafter aufgrund ihrer „akzessorischen“ Haftung neben der Gesellschaft „nur“ dafür einzustehen haben, dass die Gesellschaft rechtzeitig und ordnungsgemäß ihren Verpflichtungen nachkommt, sodass sie im Falle der Nichterfüllung seitens der Gesellschaft zum Schadensersatz verpflichtet sind. Dies ist die Sichtweise der sog. Haftungstheorie. 27 Im Schrifttum ganz herrschend ist seit längerem die Erfüllungstheorie.47 Zur Begründung wird vor allem auf die Notwendigkeit eines umfassenden Gläubigerschutzes entsprechend dem Zweck der gesetzlichen Regelung in den §§ 128 bis 130 hingewiesen: Der Gläubiger hat ein schutzwürdiges Interesse daran, auch von dem Gesellschafter gerade die Leistung in natura zu erhalten, die ihm die Gesellschaft schuldet. Demgegenüber betonen die Vertreter der Haftungstheorie mehr die Notwendigkeit, zwischen der Gesellschafts- und der Gesellschafterschuld zu trennen und die gesellschaftsfreie Sphäre der Gesellschafter nach Möglichkeit zu schützen.48 Keine der beiden Theorien lässt sich freilich in Reinform praktizieren, sodass in jedem Fall zahlreiche Ausnahmen und Gegenausnahmen notwendig sind. Für die Lösung der in sich sehr unterschiedlichen Fallgestaltungen kann daher den beiden Theorien nur wenig entnommen werden. Letztlich darauf beruht auch die immer wieder betonte große Uneinheitlichkeit der Rechtsprechung. 2. Rechtsprechung. Das Reichsgericht hatte schon früh und wiederholt die Notwendigkeit betont, zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern zu trennen, und daraus abgeleitet, dass die Verbindlichkeiten der Gesellschaft nicht automatisch zugleich solche der Gesellschafter seien. Mit dieser Begründung hatte es das RG etwa abgelehnt, Verpflichtungen aus Wettbewerbsverboten49 oder Kartellverträgen der Gesellschaft,50 aus von der Gesellschaft übernommenen Ausschließlichkeitsbindungen51 sowie aus einem mit der Gesellschaft vereinbarten Kontokorrent und einem von der Gesellschaft abgegebenen Saldoanerkenntnis auf die Gesellschafter zu erstrecken. Anders wurde nur entschieden, wenn die Gesellschaft (ausnahmsweise) Vertretungsmacht auch für die Gesellschafter persönlich hatte.52 Der Bundesgerichtshof geht dagegen grundsätzlich von der Erfüllungstheorie aus, ver29 langt aber im Einzelfall eine Abwägung zwischen den Interessen des Gläubigers und denen der Gesellschafter an einer gesellschaftsfreien Privatsphäre.53 Zur Abgrenzung hatte er ursprünglich vor allem darauf abgestellt, ob die Gesellschafter ihrerseits im Innenverhältnis zur Erbringung der fraglichen Leistung an die Gesellschaft verpflichtet sind,54 während er inzwischen in erster Linie als entscheidend ansieht, ob die Erfüllung in Natur die Gesellschafter in ihrer Privatsphäre „nicht wesentlich mehr beeinträchtigt“ als Geldleistungen. Angenommen wurde Letzteres etwa für Werkleistungen, bei denen es nicht auf die Person des Unternehmers ankommt, sodass sich der Gesellschafter die Werkleistungen jederzeit selbst am Markt besorgen kann,55 sowie für die

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47 Etwa Buchner JZ 1968, 622 (623); Hadding ZGR 1981, 577; Hueck OHG § 21 II 1 (S. 311 ff); K. Schmidt GesR § 49 III 1, S. 1423 ff; Flume FS Reinhardt S. 223; Heidel/Schall/Seeger § 128 Rdn. 22. 48 Vgl. hierzu Staub/Habersack § 128 Rdn. 27 m.w.N.; John S. 245 ff; Wieland Handelsrecht I, 1921, S. 630 ff. 49 RGZ 136, 266 (269 ff); RG JW 1900, 253 f Nr. 8. 50 Vgl. etwa RGZ 111, 274. 51 RG JW 1902, 78 f Nr. 10. 52 RG JW 1900, 253 f Nr. 8. 53 BGHZ 5, 35 (37); BGHZ 23, 302 (305); BGHZ 34, 293 (297); BGH NJW 1987, 2367. 54 BGHZ 23, 302 (306 f); BGH WM 1974, 253 (254). 55 BGHZ 73, 217 (221 f).

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Herausgabepflicht des Mieters.56 Die Abgabe einer Willenserklärung kann hingegen nur von der Gesellschaft, nicht jedoch von den Gesellschaftern persönlich gefordert werden.57 3. Stellungnahme. Das Problem spielt keine Rolle bei den in der Praxis überragend wichti- 30 gen Geldschulden, da hier sämtliche Theorien zu demselben Ergebnis (Zahlungspflicht des Gesellschafters) führen. Gleich stehen dinglich gesicherte Verbindlichkeiten der Gesellschaft, weiter Wechselverbindlichkeiten sowie Verbindlichkeiten, die in Geldansprüche übergegangen sind, namentlich infolge einer Vertragsverletzung der Gesellschaft. Der Gegensatz zwischen der Erfüllungs- und der Haftungstheorie wird hingegen relevant bei 31 den nicht auf eine Geldleistung gerichteten Verbindlichkeiten. Hier hängt die Frage, was der Gläubiger von den Gesellschaftern persönlich verlangen kann, von verschiedenen Umständen ab, in erster Linie natürlich von der Auslegung der Vereinbarungen zwischen Gesellschaft und Gläubiger, ebenso aber auch von dem Inhalt der Verbindlichkeit, weil es häufig etwas anderes ist, ob eine Leistung von der Gesellschaft oder von den Gesellschaftern persönlich erbracht wird – man denke nur an Unterlassungspflichten –, sowie schließlich von dem Umfang der Vertretungsmacht der vertretungsberechtigten Gesellschafter.58 Denn man darf nicht aus den Augen verlieren, dass sich die Vertretungsmacht der Gesellschafter grundsätzlich auf die Gesellschaft beschränkt und daher nicht das Recht begründet, obendrein die Gesellschafter persönlich neben der Gesellschaft zu verpflichten, sofern die vertretenden Gesellschafter nicht ausnahmsweise hierfür eine besondere Vollmacht besitzen. 4. Einzelfälle. Es besteht heute weitgehende Übereinstimmung darüber, dass nach den vor- 32 stehenden Grundsätzen Unterlassungspflichten der Gesellschaft, seien sie gesetzlichen oder vertraglichen59 Ursprungs, grundsätzlich nicht auf die Gesellschafter erstreckt werden können, außer wenn die Gesellschaft ausnahmsweise hierzu zusätzlich von den Gesellschaftern bevollmächtigt war.60 Denn es macht einen erheblichen Unterschied, ob sich die Gesellschaft oder die Gesellschafter z.B. zur Unterlassung bestimmter Wettbewerbshandlungen verpflichten. Im Rahmen der §§ 125 und 126 kann die Gesellschaft diese Verpflichtung, soweit rechtlich zulässig, daher nur für sich selbst, nicht hingegen zugleich für die Gesellschafter übernehmen. Zum Schutze der Gesellschafter wird man hier außerdem anzunehmen haben, dass die Gesellschaft auch nicht die Verpflichtung eingehen kann, auf die Gesellschafter im Sinne einer Unterlassung von Wettbewerb einzuwirken, weil andernfalls doch ein zwar nur mittelbarer, gleichwohl aber wirksamer Zwang für die Gesellschafter zur Unterlassung von Wettbewerb über Schadensersatzpflichten der Gesellschaft begründet werden könnte, die wegen § 128 auch die Gesellschafter treffen würden. Insoweit ist eben die Vertretungsmacht der vertretungsberechtigten Gesellschafter – über § 126 hinaus – beschränkt.61 Mit dieser Frage darf nicht die andere verwechselt werden, ob die Gesellschafter neben der 33 Gesellschaft wegen Wettbewerbsverstößen, namentlich aus § 8 UWG wegen einer unzulässigen geschäftlichen Handlung nach §§ 3, 7 UWG in Anspruch genommen werden können. Dabei geht es nicht um den Gegensatz zwischen Erfüllungs- und Haftungstheorie. Zu entscheiden ist vielmehr allein die Frage, ob nach den Umständen des Falles die Gesellschafter neben der Gesellschaft als Störer oder Mittäter in Betracht kommen, weil sie selbst wettbewerbswidrig gehan-

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56 BGH NJW 1987, 2367. 57 BGH WM 1983, 220 f. 58 Emmerich FS Lukes S. 641 (649 ff). 59 BGH NZG 2013, 1095. 60 Baumbach/Hopt/Roth § 128 Rdn. 16; Emmerich FS Lukes S. 641 (649 f); MüKo-HGB/K. Schmidt § 128 Rdn. 29; Staub/Habersack § 128 Rdn. 38; Heidel/Schall/Seeger § 128 Rdn. 27. 61 Emmerich FS Lukes S. 641 (649 f).

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delt oder die Zuwiderhandlung ihrer Mitarbeiter oder Mitgesellschafter pflichtwidrig nicht verhindert haben.62 Beseitigungs- und Unterlassungspflichten von Gesellschaftern, die in keiner Hinsicht an dem Wettbewerbsverstoß beteiligt waren, scheiden von vornherein aus. Besondere Schwierigkeiten bereiten der Praxis seit jeher die sog. Umgehungsfälle, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Gesellschafter, die nach dem Vorstehenden von einem Wettbewerbsverbot der Gesellschaft grundsätzlich nicht persönlich betroffen werden, gegen dieses doch in ihrem „privaten“ Bereich oder gemeinsam im Rahmen einer weitgehend identischen anderen Gesellschaft verstoßen. Die Gerichte haben insoweit kaum gezögert, unter Berufung auf § 242 BGB die neue Gesellschaft dann gleichfalls dem Wettbewerbsverbot zu unterwerfen.63 Auch diese Frage hat tatsächlich mit dem Gegensatz zwischen Erfüllungs- und Haftungstheorie nichts zu tun. Vielmehr kommt es hier allein darauf an, welche Reichweite nach dem Willen der Parteien die Unterlassungspflicht der Gesellschaft hat, ob sie mit anderen Worten auch bestimmte Formen sog. mittelbaren Wettbewerbs der Gesellschaft (!) umfassen soll. Ist dies zu bejahen, so handelt es sich um eine einfache Vertragsverletzung, wenn die Gesellschafter persönlich oder durch eine weitere Gesellschaft gegen die Unterlassungspflicht verstoßen.64 Unvertretbare Handlungen wie die Abgabe einer Willenserklärung oder die Ausstellung eines Zeugnisses schuldet allein die Gesellschaft, schon deshalb, weil es gar keine Erfüllung wäre, wenn statt der Gesellschaft ein Gesellschafter (im eigenen Namen!) die fragliche Willenserklärung abgäbe oder das Zeugnis ausstellte. Darüber besteht heute Einigkeit.65 Die Rechtsprechung hat es in der Vergangenheit gleichwohl wiederholt zugelassen, zumindest die Geschäftsführer auch persönlich zur Vornahme unvertretbarer von der Gesellschaft geschuldeter Handlungen zu verurteilen. Beispiele sind Rechnungslegungsansprüche,66 der Anspruch auf Gewinnauszahlung67 sowie insbesondere die Ansprüche der Gesellschafter aus dem Kontrollrecht gem. § 118. Gegen diese Praxis spricht, dass die Gläubiger in den hier interessierenden Fällen ausreichend durch den Erfüllungsanspruch gegen die Gesellschaft geschützt sind, der ohnehin gegebenenfalls gegen die Geschäftsführer nach den §§ 888 ff ZPO zu vollstrecken ist, während zum Schutze der Gesellschafter gegen die Geschäftsführer ohnehin die actio pro socio ausreicht. Anders ist die Rechtslage hingegen bei der Verpflichtung der Gesellschaft zur Vornahme vertretbarer Handlungen, weil sich diese jeder Gesellschafter ohne weiteres selbst am Markt beschaffen kann, sodass eine Vollstreckung nach § 887 ZPO möglich ist.68 Ebenso zu behandeln sind schließlich Herausgabeansprüche, und zwar deshalb, weil dem Gläubiger die Möglichkeit einer Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschafter unter keinem Gesichtspunkt verwehrt werden sollte, wenn er sich davon etwas verspricht.69 Auf der Grenze stehen hingegen Ansprüche auf die Lieferung von Sachen, bei denen man wohl nur von Fall zu Fall eine den Interessen der Beteiligten gerecht werdende Lösung finden kann.70 Keine Rolle spielt jedoch – entgegen der früheren Praxis – in allen diesen Fällen die Frage, ob der Gesellschafter seinerseits gegenüber der Gesellschaft zur Erbringung der fraglichen

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62 OLG Nürnberg BB 1983, 2011; OLG Frankfurt GRUR 1984, 371. 63 RGZ 136, 266 (271 ff); BGHZ 59, 64 (67 f); BGH BB 1975, 1037; BGH WM 1974, 253 (254). 64 Rehbinder S. 167, 183 (346 ff). 65 BGH WM 1983, 220; Emmerich FS Lukes S. 641 (653); Oetker/Lieder § 128 Rdn. 30; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 128 Rdn. 28. 66 BGHZ 23, 302 (306 f). 67 RGZ 170, 392 (395); BGH WM 1961, 1075; anders RGZ 120, 135 (140). 68 BGHZ 73, 217; MüKo-HGB/K. Schmidt § 128 Rdn. 27; Staub/Habersack § 128 Rdn. 35; Heidel/Schall/Seeger § 128 Rdn. 25. 69 BGH NJW 1987, 2367 (2369). 70 S. im Einzelnen Staub/Habersack § 128 Rdn. 31 ff; Baumbach/Hopt/Roth § 128 Rdn. 14; Henssler/Strohn/Steitz § 128 Rdn. 24; Emmerich FS Lukes S. 641 (652).

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Leistung verpflichtet ist. Denn dabei geht es allein um das Innenverhältnis der Gesellschafter, aus dem für das Außenverhältnis zum Gläubiger nichts hergeleitet werden kann. Das wird deutlich, wenn man bedenkt, dass die Gesellschafter jederzeit beliebig über diese Verpflichtungen disponieren können, sodass es nicht angehen kann, hiervon die Position des Gläubigers im Außenverhältnis abhängig zu machen. VII. Die Gesellschafter als Gesamtschuldner Nach § 128 S. 1 haften die Gesellschafter den Gläubigern für die Verbindlichkeiten der Ge- 38 sellschaft als Gesamtschuldner. Folglich finden auf das Verhältnis der Gesellschafter untereinander – anders als auf ihr Verhältnis zur Gesellschaft – die Vorschriften der §§ 421 bis 426 BGB Anwendung,71 und zwar ohne Rücksicht auf den Entstehungsgrund (s. § 427 BGB) und den Inhalt der Schuld sowie darauf, ob die Leistung teilbar ist oder nicht (s. § 431 BGB). Nach § 421 BGB hat der Gläubiger die Wahl, welche Gesellschafter er neben oder anstatt der Gesellschaft ganz oder teilweise aufgrund ihrer persönlichen Haftung in Anspruch nehmen will. Sämtliche Gesellschafter werden jedoch frei, wenn einer von ihnen die Forderung des Gläubigers erfüllt (§ 422 Abs. 1 S. 1 BGB). Gleich stehen eine Leistung an Erfüllungs statt, die Hinterlegung oder die Aufrechnung seitens eines Gesellschafters (§ 422 Abs. 1 S. 2 BGB). Der Gläubiger kann gem. § 423 BGB einem der Gesellschafter unter Vorbehalt der Haftung der anderen die Schuld erlassen. Kommt der Gläubiger gegenüber einem der Gesellschafter in Annahmeverzug, so wirkt dies jedoch zugunsten der anderen Gesellschafter (§ 424 BGB). Hingegen hemmt die Klageerhebung nur gegenüber einem der Gesellschafter nicht die Verjährung gegenüber den anderen Gesellschaftern (§ 425 Abs. 2 BGB). Die praktische Bedeutung des Vorstehenden ist freilich gering, weil die Beziehungen zwi- 39 schen den Gesellschaftern durch ihre Beziehung zur Gesellschaft überlagert werden, für die andere Regeln gelten. Außerdem ist die zentrale Vorschrift der Gesamtschuld, § 426 BGB, ohnehin nur mit erheblichen Modifikationen (s. Kommentierung zu § 110) auf das Verhältnis unter den Gesellschaftern anzuwenden. VIII. Die Gesellschafterhaftung im Insolvenzverfahren Die OHG ist (ebenso wie die KG) nach § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO insolvenzfähig. Das heißt, sämt- 40 liche Vermögensmassen, die dem Rechtsträger OHG (§ 124 Abs. 1) zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugeordnet sind (§ 35 Abs. 1 InsO), können Gegenstand eines Insolvenzverfahrens sein, in welchem die OHG Schuldnerin (vgl. §§ 38, 53 f InsO) ist. Eröffnungsgrund iSd § 16 InsO ist im Regelfall die (drohende) Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft (§§ 17, 18 InsO). Lediglich dann, wenn kein Gesellschafter eine natürliche Person ist, stellt außerdem die Überschuldung der Gesellschaft einen möglichen Insolvenzgrund dar (§ 19 Abs. 3 InsO). Das Recht, einen Eröffnungsantrag iSd § 13 InsO zu stellen, steht außer den Gläubigern jedem Gesellschafter und Liquidator (§ 15 Abs. 1 S. 1 InsO), bei Fehlen einer natürlichen Personen als persönlich haftendem Gesellschafter den organschaftlichen Vertretern und Abwicklern der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter (§ 15 Abs. 3 InsO). Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (nur) über das Vermögen der Gesellschaft wird 41 die persönliche Haftung der Gesellschafter nicht berührt. Sie wird im Gegenteil gerade jetzt akut.72 Die Haftung erstreckt sich auf sog. Altverbindlichkeiten, das heißt sämtliche bis zur Insolvenzeröffnung begründeten Verbindlichkeiten einschließlich solcher Forderungen, die sich

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71 Anderer Auffassung ist für den Fall, dass der Gläubiger selbst Gesellschafter ist Altmeppen NJW 2009, 2241 (2242 ff). 72 Noch auf Grundlage der Konkursordnung BGHZ 121, 179; BAGE 52, 24; BGH WM 1956, 1537.

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nach Insolvenzeröffnung aus der Erfüllung oder Nichterfüllung vorher abgeschlossener gegenseitiger Verträge ergeben (§§ 55 Abs. 1 Nr. 2, 103 InsO).73 Keine persönliche Haftung besteht hingegen für die sog. Neuverbindlichkeiten, also die erst nach Insolvenzeröffnung durch Handlungen des Insolvenzverwalters begründeten Masseschulden nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 und 3 InsO und Massekosten gemäß § 54 InsO, da der Insolvenzverwalter allein die Masse, nicht hingegen die Gesellschafter persönlich verpflichten kann.74 Dogmatisch könnte man dieses Ergebnis über eine teleologische Reduktion des § 128 rechtfertigen.75 Um einen Wettlauf der Gesellschaftsgläubiger zu vermeiden, obliegt es gem. § 93 InsO allein dem Insolvenzverwalter, während des Insolvenzverfahrens die persönliche Haftung der Gesellschafter für Gesellschaftsverbindlichkeiten geltend zu machen. Dies geschieht aber im Sinne einer treuhänderischen Ermächtigung als gesetzlicher Prozessstandschafter und nicht im Sinne einer cessio legis oder gar einer eigenständigen Anspruchsgrundlage.76 Diese sog. Ermächtigungsfunktion des § 93 InsO erlaubt es dem Insolvenzverwalter, die Forderungen gebündelt einzuziehen, welche die Gesellschaftsgläubiger im Verfahren anmelden. Um die Gleichbehandlung aller Gesellschaftsgläubiger tatsächlich vollumfänglich sicherzustellen, entfaltet § 93 InsO darüber hinaus auch eine sog. Sperrfunktion. Diese besteht darin, dass die Gesellschaftsgläubiger nicht weiter gegen die Gesellschafter vorgehen und diese nicht mehr befreiend an die Gesellschaftsgläubiger leisten können. Eine Begrenzung der Gesellschafterhaftung kann durch einen der Gesellschaft vorgelegten, 42 beschlossenen und bestätigten Insolvenzplan gemäß §§ 217 ff InsO bewirkt werden. Die Haftung des Gesellschafters wird in derartigen Fällen dadurch begrenzt, dass die Befriedigung des Gläubigers eine Befreiung des Schuldners über eine bestimmte restliche Verbindlichkeit zur Folge hat. Diese Befreiung erstreckt sich jedoch nur auf die persönliche Gesellschafterhaftung nach § 128, nicht hingegen auf eine Haftung aus Personal- und Realsicherheiten, die nach wie vor in voller Höhe fortbesteht.77 Wenn die Sicherheit durch Beschluss der Gesellschafter oder mit Einverständnis aller Gesellschafter bestellt worden ist, soll jedoch ein Regress des haftenden Gesellschafters in Betracht kommen.78 Um eine nicht zu rechtfertigende unterschiedliche Behandlung der Gesellschafter nach dem Zeitpunkt ihres Ausscheidens aus der Gesellschaft zu verhindern, erscheint es sachgerecht, die durch den Insolvenzplan bewirkte Restschuldbefreiung auch solchen Gesellschaftern zugutekommen zu lassen, die bereits vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgeschieden sind.79 Auch die Zielrichtung des § 160 deutet in diese Richtung, sodass die noch aufgrund der Vergleichsordnung ergangene gegenteilige Rechtsprechung80 nicht mehr aufrechtzuerhalten sein dürfte. Befriedigt ein Gesellschafter einen Gesellschaftsgläubiger vor oder nach Eröffnung der Insol43 venz über das Vermögen der Gesellschaft, kann er nach wie vor bei der Gesellschaft gem. § 110 Regress nehmen. Gegen eine Teilnahme des befriedigenden Gesellschafters mit dieser Regressforderung an der Insolvenz der Gesellschaft spricht insbesondere keine drohende Benachteiligung der übrigen Gesellschaftsgläubiger, da die zuvor bestehende Forderung des gesellschaftsexternen Gläubigers lediglich gegen die Regressforderung aus § 110 ausgewechselt wird. Neben dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft ist ein Insolvenzverfah44 ren über das Privatvermögen eines oder mehrerer persönlich haftender Gesellschafter möglich

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73 K. Schmidt ZHR 174 (2010), 163 (178); Heidel/Schall/Seeger § 128 Rdn. 61. 74 BGH NJW 2010, 69 m. Anm. Gundlach/Frenzel; K. Schmidt ZHR 174 (2010), 163 (166 ff); MüKo-HGB/K. Schmidt § 128 Rdn. 81; Staub/Habersack § 128 Rdn. 73; Heidel/Schall/Seeger § 128 Rdn. 62; noch auf Grundlage der Konkursordnung BGHZ 34, 293 (295 ff). 75 So etwa Oetker/Boesche § 128 Rdn. 70. 76 BGH ZIP 2007, 79. 77 Oetker/Boesche HGB § 128 Rdn. 71; Heidel/Schall/Seeger § 128 Rdn. 64. 78 BGH NJW 1987, 1893. 79 Ebenso Oetker/Boesche § 128 Rdn. 72; Staub/Habersack § 128 Rdn. 74. 80 BGH NJW 1970, 1921.

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und in der Praxis durchaus nicht selten (sog. Doppelinsolvenz). In diesem Fall sind das Gesellschafts- und Gesellschaftervermögen – wie auch sonst – strikt voneinander zu trennen.81 Um Interessenkonflikte zu vermeiden, darf nicht derselbe Insolvenzverwalter für die Abwicklung der Gesellschafts- und der Gesellschafterinsolvenz bestellt werden. Der Insolvenzverwalter der Gesellschaft hat die Gesellschaftsschulden, die er nach § 93 InsO einziehen will, im Insolvenzverfahren der Gesellschafter anzumelden, und zwar mit dem vollen Betrag (§ 43 InsO). Er darf aber das Privatvermögen der Gesellschafter nur insoweit in Anspruch nehmen, als Gläubigerforderungen nicht bereits im Insolvenzverfahren über das Vermögen der OHG befriedigt werden (sog. Ausfallprinzip), weil es ansonsten zu einer Bevorzugung der Gesellschaftsgläubiger gegenüber denjenigen Gläubigern käme, denen ein Anspruch nur gegen die Gesellschafter zusteht.82 IX. Die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters 1. Problematik. Die einmal begründete Haftung des Gesellschafters für die Verbindlichkei- 45 ten der Gesellschaft nach § 128 endet an sich nur durch Erfüllung (§ 362 BGB) oder Erlass (§ 397 BGB). Kein Erlöschensgrund war hingegen bis 199483 das Ausscheiden des Gesellschaftes aus der Gesellschaft, sodass sich allein hierdurch an der Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters für die im Augenblick seines Ausscheidens bereits begründeten Gesellschaftsverbindlichkeiten nichts änderte. Gefährlich war für den ausgeschiedenen Gesellschafter seine früher nicht beschränkte Fort- 46 haftung vor allem bei vor seinem Ausscheiden von der Gesellschaft eingegangenen Dauerschuldverhältnissen, weil überwiegend angenommen wurde, in derartigen Fällen seien alle später aus dem Vertrag hervorgegangenen Ansprüche bereits mit Vertragsabschluss begründet worden. Folgt man dem, so konnte dies namentlich bei langfristigen Miet- oder Arbeitsverhältnissen zu einer zeitlich praktisch unbeschränkten Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters und seiner Erben führen. Selbst durch Umwandlung der Gesellschaft in eine GmbH & Co. KG konnten sich die Gesellschafter dieser sog. Endloshaftung kaum entziehen. Dieses Haftungsrisiko hatte sich in erster Linie bei Ansprüchen von Arbeitnehmern gegen die Gesellschaft aus Ruhegeldzusagen, die dem Arbeitnehmer von der Gesellschaft noch vor Ausscheiden des Gesellschafters erteilt worden waren, immer wieder realisiert. Das hatte in Literatur und Rechtsprechung zu umfangreichen Überlegungen über zusätzliche Enthaftungsmöglichkeiten für den ausgeschiedenen Gesellschafter geführt, die bereits vor der Reform von 1994 eine weitgehende Modifizierung der nur auf den ersten Blick einfachen gesetzlichen Regelung bewirkt hatten. Dem Gesetzgeber hat dies schließlich 1994 nach langen Vorarbeiten Anlass gegeben, den ganzen Fragenkreis gesetzlich neu zu regeln.84 Am Ende dieses Gesetzgebungsprozesses stand das Nachhaftungsbegrenzungsgesetz,85 wel- 47 ches am 26. März 1994 in Kraft getreten ist und in Gestalt des § 160 eine Neuregelung der Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters zum Gegenstand hatte. Die ebenfalls durch das Nachhaftungsbegrenzungsgesetz neu gefasste Regelung des § 159 betrifft nunmehr ausschließlich eine andere Materie, indem sie mittels einer besonderen Verjährungsregel die Nachhaftung des Gesellschafters für den Fall der Auflösung der Gesellschaft begrenzt.

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81 BGHZ 121, 179 (189). 82 Wie hier Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 128 Rdn. 75; Henssler/Strohn/Steitz § 128 Rdn. 73 m.w.N.; aA K. Schmidt/Bitter ZIP 2000, 1077 (1083); Baumbach/Hopt/Roth § 128 Rdn. 47; Koller/Kindler/Roth/Drüen §§ 128, 129 Rdn. 8. 83 Zur Rechtslage bis 1994 Reichold JuS 1987, 775. 84 Zu den Reformüberlegungen vor 1994 und der Reform von 1994 eingehend Emmerich Voraufl. Rdn. 35 ff. 85 Nachhaftungsbegrenzungsgesetz v. 18. März 1994, BGBl. 1994 I, S. 560.

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2. Grundsatz der Forthaftung. Ausgangspunkt der Regelung des § 160 ist der Grundsatz, dass das Ausscheiden eines Gesellschafters nicht etwa zur Beendigung seiner Haftung im Außenverhältnis führt, sondern ganz im Gegenteil von einer Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters auszugehen ist.86 Hinter diesem Grundsatz steht die Überlegung, die Gesellschafterhaftung nach § 128 möglichst lange zu erhalten und dadurch die Kreditwürdigkeit der OHG zu stärken, die anders als GmbH und AG nicht über ein bestimmtes Mindesthaftungskapital verfügt. Allerdings haftet der Gesellschafter im Falle seines Ausscheidens nach dem Wortlaut des § 160 Abs. 1 S. 1 nur für die „bis dahin begründeten Verbindlichkeiten“. Einzustehen hat der demnach nur für solche Gesellschaftsverbindlichkeiten, die während seiner Zugehörigkeit zur Gesellschaft entstanden sind (sog. Altverbindlichkeiten). Die Vorschrift des § 160 Abs. 1, 2 bewirkt dabei eine doppelte Begrenzung dieser Nachhaftung, indem sie den Kreis der Forderungen, für welche der Ausgeschiedene forthaftet, nicht nur in zeitlicher Hinsicht – nur Forderungen, die vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Ausscheiden fällig sind –, sondern zudem auch in gegenständlicher Hinsicht – nur Forderungen, die iSd § 197 Abs. 1 Nr. 3–5 BGB oder durch Verwaltungsakt festgestellt sind, bereits eine Vollstreckungshandlung nach sich gezogen haben oder schriftlich anerkannt sind – einschränkt. Im Umkehrschluss aus § 160 Abs. 1 S. 1 ergibt sich sodann, dass für Verbindlichkeiten, die erst nach dem Ausscheiden des Gesellschafters entstehen (sog. Neuverbindlichkeiten), keine Haftung besteht, soweit sich eine Haftung für solche Verbindlichkeiten nicht aus Rechtsscheinsgrundsätzen, insbesondere wegen des Nichteintragens des Ausscheidens aus § 15 Abs. 1 ergibt. Die einmal begründete Haftung eines Gesellschafters ist auch unabhängig von dem Schicksal 49 der Gesellschaft. Sie greift daher selbst dann ein, wenn die Gesellschaft durch das Ausscheiden des Gesellschafters oder danach aufgelöst oder beendet wird.87 Die übrigen Gesellschafter sind zwar nach § 105 Abs. 3 i.V.m. § 738 Abs. 1 S. 2 BGB verpflichtet, den Ausgeschiedenen zum Ausgleich für die fortbestehende Belastung im Innenverhältnis von den Gesellschaftsverbindlichkeiten – erfasst sollen nach der Rechtsprechung nur Drittverbindlichkeiten, nicht hingegen Sozialverbindlichkeiten sein88 – zu befreien. Doch wird gerade diese Bestimmung in der Praxis häufig durch den Gesellschaftsvertrag abbedungen. 3. Arten des Ausscheidens. Ein Gesellschafter ist aus der Gesellschaft ausgeschieden, wenn seine Mitgliedschaft erloschen ist. Die Art des Ausscheidens eines Gesellschafters aus der Gesellschaft, sei es der Eintritt eines gesellschaftsvertraglich festgelegten Ausscheidensgrundes, der Eintritt eines gesetzlichen Ausscheidensgrundes iSd § 131 Abs. 3 oder wegen erfolgreicher Ausschließungsklage iSd § 140, spielt keine Rolle. Dem Ausscheiden gleich steht die Anteilsveräußerung,89 wobei wiederum die rechtliche Konstruktion (gleichzeitiger Ein- und Austritt der Beteiligten oder Übertragung des Anteils durch Verfügungsgeschäft unter Lebenden) unerheblich ist. Dem Ausscheiden eines persönlich haftenden Gesellschafters wird, wie § 160 Abs. 3 S. 1 51 zeigt, die Umwandlung seiner Rechtsstellung in die eines Kommanditisten gleichgestellt, insbesondere also die Gründung einer GmbH & Co. KG. Der „neue“ Kommanditist haftet folglich aufgrund seiner früheren Komplementärstellung für die Altverbindlichkeiten fort, wobei ihm die doppelte Begrenzung der Nachhaftung gem. § 160 Abs. 1, 2 zugutekommt. Dies gilt nach § 160 Abs. 3 S. 2 auch dann, wenn er in der Gesellschaft oder einem ihr als Gesellschafter angehörenden Unternehmen, insbesondere also einer Komplementär-GmbH, geschäftsführend tätig wird. Für Neuverbindlichkeiten muss er als früherer Komplementär nach den vorstehenden Ausführungen ohnehin nicht mehr haften. Aufgrund der inzwischen begründeten Kommanditis-

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Zu den Regressmöglichkeiten des ausgeschiedenen Gesellschafters eingehend Preuß ZHR 160 (1996), 163. BGHZ 48, 203 (206 f). BGH NZG 2010, 383. Dies dürfte allgemeiner Auffassung entsprechen, statt vieler Staub/Habersack § 128 Rdn. 56 m.w.N.

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tenstellung haftet der Gesellschafter, wie § 160 Abs. 3 S. 3 klarstellt, für Altverbindlichkeiten gem. § 173 – auch wenn es auf diese Haftung wegen der für Gläubiger attraktiveren, weil betragsmäßig unbegrenzten Nachhaftung als Komplementär kaum jemals ankommen wird –, für Neuverbindlichkeiten nach den §§ 171, 172. Unterliegt die OHG einer Umwandlung iSd § 1 Abs. 1 UmwG, richtet sich die Haftung der 52 OHG-Gesellschafter prinzipiell nach den soeben dargestellten Grundsätzen über die Umwandlung einer Komplementär – in eine Kommanditistenstellung. Ein Formwechsel auf eine Gesellschaft ohne unbeschränkte Gesellschafterhaftung wird dem Ausscheiden des Gesellschafters gemäß § 224 Abs. 1 UmwG nahezu gleichgestellt und lässt den persönlich haftenden Gesellschafter auch weiterhin nach den Grundsätzen des § 128 für die Verbindlichkeiten haften, die vor dem Formwechsel entstanden sind. In § 224 Abs. 2 UmwG findet sich eine mit § 160 vergleichbare Haftungsbegrenzungsvorschrift. Dasselbe gilt gem. §§ 45, 125 S. 1 UmwG auch für die Verschmelzung der OHG auf eine Gesellschaft ohne unbeschränkte Gesellschafterhaftung sowie die Aufspaltung iSd § 123 Abs. 1 UmwG. Bei Ausgliederung und Abspaltung bleibt die Haftung der Gesellschafter für Alt- und Neuverbindlichkeiten dagegen unberührt, da diese ohne Folgen für den Fortbestand der Gesellschaft sind. Selbst bei Auflösung der Gesellschaft haften die Gesellschafter gem. §§ 156, 128 für die bis 53 dahin begründeten Gesellschaftsschulden fort. Allerdings verjähren die Forderungen des Gläubigers gegen die Gesellschafter nach der besonderen Verjährungsregel des § 159 in fünf Jahren, sofern nicht der Anspruch gegen die Gesellschaft einer kürzeren Verjährung unterliegt, welche die Gesellschafter gem. § 129 Abs. 1 i.V.m. § 214 Abs. 1 BGB geltend machen müssten. Dasselbe gilt für Neuverbindlichkeiten der Liquidationsgesellschaft, für welche die Gesellschafter nach §§ 156, 128 ebenfalls haften. Allerdings findet die Sonderverjährung des § 159 in Fällen der Nichteintragung der Auflösung gem. §§ 15 Abs. 1, 143 Abs. 1 keine Anwendung. 4. Abgrenzung von Alt- und Neuverbindlichkeiten a) Maßgeblicher Zeitpunkt. Die Forthaftung des Gesellschafters für Altverbindlichkeiten 54 beschränkt sich auf die Gesellschaftsverbindlichkeiten, die im Augenblick seines Ausscheidens bereits begründet waren. Für Neuverbindlichkeiten, die nach seinem Ausscheiden entstanden sind, muss er hingegen grundsätzlich nicht haften. Maßgebender Zeitpunkt ist somit derjenige, in dem das Ausscheiden des Gesellschafters oder die Umwandlung seiner Rechtsstellung wirksam wird, im Falle des § 140 mithin der Zeitpunkt der Rechtskraft des Ausschlussurteils.90 Hat der Gläubiger jedoch keine Kenntnis von den das Ausscheiden begründenden Vorgängen, so tritt wegen §§ 15 Abs. 1, 143 Abs. 1 an die Stelle des Wirksamwerdens der Zeitpunkt der Eintragung und Bekanntmachung des Ausscheidens oder der Umwandlung der Rechtsstellung im Handelsregister.91 Der frühere Gesellschafter haftet außerdem dann für Neuverbindlichkeiten fort, wenn er durch sein Auftreten in zurechenbarer Weise den Rechtsschein einer weiteren Zugehörigkeit zur Gesellschaft erweckt. Ein anderer Zeitpunkt als das Wirksamwerden ist nur bei der formwechselnden Umwandlung maßgeblich. Hier kommt es gemäß § 224 Abs. 3 UmwG auf den Tag der Eintragung der neuen Rechtsform oder des Rechtsträgers neuer Rechtsform in das Handelsregister an. b) Anspruchsbegründung. Nach allgemeiner Auffassung92 kommt es für die Abgrenzung 55 zwischen Alt- und Neuverbindlichkeiten im Grundsatz darauf an, ob in dem maßgeblichen Zeit-

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90 Einzelheiten bei MüKo-HGB/K. Schmidt § 128 Rdn. 48. 91 Kornblum S. 174. 92 Aus der Rechtsprechung RGZ 140, 10 (14); BGHZ 55, 267 (269 f); BGH, NJW 1986, 1690; BGHZ 142, 324 (328 f); BGHZ 150, 373 (376).

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§ 128 | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

punkt (s.o. Rdn. 54) bereits der Rechtsgrund für den betreffenden Anspruch gelegt war,93 während es unerheblich sein soll, ob noch bestimmte tatsächliche Umstände wie z.B. bei einem gegenseitigen Vertrag die Erbringung der Leistung fehlen. Erst recht spielt keine Rolle, wann der Anspruch fällig wird.94 Sofern der Rechtsgrund bereits gelegt ist, werden damit nicht nur die Primärschuld, sondern auch Folgeansprüche aus einem vor dem Ausscheiden abgeschlossenen Vertrag (z.B. Schadensersatz, Aufwendungsersatz, Rückgewähr, Vertragsstrafe) zu Altverbindlichkeiten.95 c) Lieferverträge. Der ausgeschiedene Gesellschafter haftet grundsätzlich aus vor dem Ausscheiden zustande gekommenen langfristigen Lieferverträgen mit der Gesellschaft fort, selbst wenn die Lieferung vom Gläubiger erst nach seinem Ausscheiden erbracht wird.96 Dasselbe gilt für Werkverträge ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt, zu dem der Unternehmer die Werkleistung erbringt.97 Bei einem unter aufschiebender Bedingung abgeschlossenen Bauvertrag kommt es für die Haftung nicht auf den Zeitpunkt des Eintritts der Bedingung, sondern auf den Zeitpunkt an, in welchem die rechtsgeschäftlichen Erklärungen, aus denen der jeweilige Anspruch hergeleitet wird, mit bindender Wirkung abgegeben worden sind.98 Hat eine Person vor Ausscheiden des Gesellschafters Sicherheiten für einen Kredit der Ge57 sellschaft gestellt, so ist ihr Aufwendungsersatzanspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag bei einer späteren Verwertung der Sicherheiten seitens des Gläubigers gleichfalls vor Ausscheiden des Gesellschafters begründet worden, sodass dieser hierfür forthaftet.99 Selbst wenn einer OHG vor Ausscheiden des Gesellschafters bestimmte Subventionsleistungen unter dem Vorbehalt der Rückforderung bewilligt worden waren, soll den Ausgeschiedenen noch die Haftung für die Rückzahlung der Subventionen treffen, auch wenn diese erst nach seinem Ausscheiden an die Gesellschaft ausgezahlt wurden.100

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d) Dauerverträge. Unproblematisch ist die Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus sog. Dauerverträgen wie z.B. Ratenzahlungsverträgen. Es kann für die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters keinen Unterschied bedeuten, ob der Verkäufer der Gesellschaft den Kaufpreis stundet oder ob er ihr Ratenzahlung bewilligt. In jedem Fall haftet der ausgeschiedene Gesellschafter für die Bezahlung des Kaufpreises fort.101 Dahinter steht der allgemeine, auch für die Behandlung von Dauerschuldverhältnissen (s.u. Rdn. 62) bedeutsame Gedanke, dass die Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters jedenfalls dann gerechtfertigt erscheint, wenn die Gesellschaft bereits vor seinem Ausscheiden die Gegenleistung des Gläubigers erhalten hat.

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93 Eine gänzlich andere Konzeption stellt Lüneborg ZIP 2012, 2229 (2231 ff) vor, die auf das Vertrauen des Gläubigers auf die Kreditwürdigkeit des später ausgeschiedenen Gesellschafters abstellt. 94 BGHZ 55, 267 (269 f); BGHZ 142, 324; BGHZ 150, 373; BAGE 63, 260; BAG ZIP 1992, 1554; BAG NJW 2004, 3287; OLG Düsseldorf BB 1992, 2173; OLG Hamm NJW-RR 1987, 1254; Staub/Habersack § 128 Rdn. 60; Hueck OHG § 29 II 4 (S. 449); Hüffer BB 1978, 454 (457 ff); MüKo-HGB/K. Schmidt § 128 Rdn. 49; aA RGZ 65, 26; mit guten Gründen Honsell/Harrer ZIP 1986, 341 (344 ff). 95 RGZ 125, 417; RGZ 140, 10; BGHZ 36, 224; BGHZ 48, 203; Staub/Habersack § 128 Rdn. 68; aA RGZ 65, 26 (28 f); für einen ausgeschiedenen Rechtsanwalt LG Bonn DStR 2010, 1648; Schlinker/Hammerschmid NJW 2012, 657 (657). 96 RGZ 65, 26 (27 f). 97 BGHZ 55, 267 (269 f). 98 BGHZ 73, 217 (220). 99 BGH NJW 1986, 1690. 100 So jedenfalls OVG Koblenz NJW 1986, 2129. 101 Baumbach/Hopt/Roth § 128 Rdn. 30; Honsell/Harrer ZIP 1986, 341 (345).

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e) Kontokorrent. Besteht zwischen dem Gläubiger und der Gesellschaft ein Kontokorrent- 59 verhältnis, so ist nach überwiegender Meinung § 356 analog anzuwenden.102 Dies bedeutet, dass sich die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters auf den Zwischensaldo zu Lasten der Gesellschaft im Augenblick des Ausscheidens beschränkt. Die Haftung ermäßigt sich außerdem durch jeden späteren niedrigeren Saldo. Dies kann im Ergebnis zu einer Haftungsverringerung führen. Ergibt sich einmal ein positiver Saldo zugunsten der Gesellschaft, so erlischt die Haftung endgültig und lebt nicht etwa wieder auf, wenn die folgenden Salden erneut negativ sind. Keine Rolle spielen hingegen höhere oder niedrigere Tagessalden zwischen den einzelnen Rechnungsabschlüssen, außer wenn ausnahmsweise einmal ein sog. Staffelkontokorrent vereinbart worden ist. Mehrere parallele Kontokorrentverhältnisse mit einem Gläubiger können hierbei als Einheit zu behandeln sein, sodass für die Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters nur der „Saldo“ der verschiedenen Kontokorrente maßgebend ist. f) Bankverträge. Wenn die Gesellschaft Wertpapiere ihrer Kunden verwahrt (sog. Depot- 60 vertrag), haftet der ausgeschiedene Gesellschafter für die vor seinem Ausscheiden der Gesellschaft anvertrauten Wertpapiere. Er ist außerdem gem. § 128 i.V.m. §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB schadensersatzpflichtig, wenn der Gesellschaft später aus einem von ihr zu vertretenden Grunde die Herausgabe der Papiere unmöglich wird.103 Selbstverständlich ist außerdem, dass der ausgeschiedene Gesellschafter für die Rückzahlung von Darlehen einstehen muss, die der Gesellschaft vor seinem Ausscheiden gewährt worden sind. Umstritten ist die Rechtslage bei Kreditzusagen von Banken (Vor- oder Rahmenverträge), 61 die erst nach Ausscheiden des Gesellschafters valutiert werden. Hier dürfte eine Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters nur in Betracht kommen, wenn die Bank aufgrund der Kreditzusage bei Ausscheiden des Gesellschafters bereits endgültig gebunden war, weil nur dann in dem genannten Sinne die Rückzahlungspflicht der Gesellschaft bereits vor Ausscheiden begründet war.104 g) Dauerschuldverhältnisse. Die eigentliche Krux bei der Anwendung der Grundsätze der 62 Forthaftung ausgeschiedener Gesellschafter für Altverbindlichkeiten bildeten die Dauerschuldverhältnisse wie namentlich Miet- und Pachtverträge sowie Dienst- und Arbeitsverträge. Die uneingeschränkte Anwendung des § 128 führte hier nämlich in Verbindung mit der These, Altverbindlichkeiten lägen vor, wenn im für das Ausscheiden maßgeblichen Zeitpunkt lediglich der Rechtsgrund der betreffenden Verbindlichkeiten gelegt sei, zu einer zeitlich nahezu unbegrenzten Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters. Die Rechtsprechung hatte diesen Schluss gleichwohl immer wieder aus der Regelung der 63 §§ 128 und 160 (bzw. dessen Vorläufernorm § 159 a.F.) gezogen und deshalb die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters für Ansprüche des Gläubigers aus vor seinem Ausscheiden begründeten Dauerschuldverhältnissen bejaht, selbst wenn diese Ansprüche erst lange Zeit nach seinem Ausscheiden fällig geworden oder die Gegenleistungen erst später erbracht worden waren. So wurde insbesondere entschieden für Mietverträge,105 für Leasingverträge,106 für Energie- und Wasserlieferungsverträge107 sowie namentlich für Ansprüche von Arbeitneh-

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102 RGZ 76, 330 (333 f); BGHZ 50, 277 (278 ff); BGH NJW 1974, 100; BGH WM 1972, 283 (284 ff); Baumbach/Hopt/Roth § 128 Rdn. 30; aA MüKo-HGB/K. Schmidt § 128 Rdn. 55 f. 103 RGZ 125, 417 (419); BGHZ 36, 224 (225 f); str. 104 MüKo-HGB/K. Schmidt § 128 Rdn. 50; anders z.B. Baumbach/Hopt/Roth § 128 Rdn. 30; Gamp/Werner ZHR 147, 1; Hönn ZHR 149, 300 (321). 105 RGZ 86, 60 (61); RGZ 140, 10 (12); OLG Düsseldorf BB 1992, 2173. 106 BGH NJW 1985, 1899; dazu Hohlfeld GmbHR 1985, 148. 107 BGH NJW 2006, 765.

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§ 128 | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

mern aus Arbeitsverträgen, und zwar einschließlich etwaiger Ruhegeldansprüche.108 Bei Arbeitsverhältnissen wurde – entgegen einer verbreiteten Forderung des Schrifttums109 – auch die analoge Anwendung des § 613a Abs. 2 BGB abgelehnt.110 Die unerträglichen Konsequenzen dieser Praxis hatten bereits vor Inkrafttreten des Nachhaf64 tungsbegrenzungsgesetzes zu verschiedenen Einschränkungen der Forthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters geführt.111 Eine wirkliche Verbesserung der Situation des ausgeschiedenen Gesellschafters hat aber erst das Nachhaftungsbegrenzungsgesetz von 1994 gebracht. Aufgrund der durch § 160 Abs. 1, 2 bewirkten zeitlichen und gegenständlichen Begrenzung der Nachhaftung ist nunmehr auch bei Dauerschuldverhältnissen keine Endloshaftung der ausgeschiedenen Gesellschafter mehr zu besorgen. 65

h) Vertragsänderungen. Der ausgeschiedene Gesellschafter haftet nur für solche Verbindlichkeiten fort, die bei seinem Ausscheiden bereits begründet waren, nicht für erst später begründete neue Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Daraus folgt, dass Änderungen des Vertragsinhalts grundsätzlich die Forthaftung unberührt lassen, denn der Rechtscharakter eines Vertrags erfährt dadurch nicht zwangsläufig eine Änderung. Es ist demnach in jedem Fall gründlich zu untersuchen, ob mit der Vertragsänderung in irgendeiner Weise eine Erweiterung der Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters verbunden ist.112 Daher ist bei einer einverständlichen Verlängerung von Verträgen, z.B. bei der Verlängerung eines von der Gesellschaft abgeschlossenen Mietvertrages, keine Forthaftung des Ausgeschiedenen mehr anzunehmen. Hier wird der ausgeschiedene Gesellschafter frei, weil es sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise um den Abschluss eines neuen Vertrages handelt.113 Streitig ist die Rechtslage hingegen, wenn eine Partei das Recht hat, den Vertrag einseitig zu verlängern. Im Interesse einer sachgemäßen Enthaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters sollte man indessen in derartigen Fällen von der Annahme einer neuen Verbindlichkeit ausgehen, sodass der ausgeschiedene Gesellschafter frei wird.114 Dasselbe gilt für die Stundung der bisherigen Forderung.115 Wird ein Wechsel durch Ausstellung eines neuen Wechsels prolongiert, so liegt ebenfalls eine neue Verbindlichkeit vor, sodass der ausgeschiedene Gesellschafter aus dem Prolongationswechsel nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, wohl aber gegebenenfalls aus dem fortbestehenden Kausalverhältnis.116 Bei Vor- und Rahmenverträgen ist nur dann von einer Forthaftung wegen Vorliegens einer Altverbindlichkeit auszugehen, wenn die Gesellschaft und ihr Vertragspartner im Zeitpunkt des Ausscheidens bereits rechtsgeschäftlich gebunden waren.117

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i) Gesetzliche Schuldverhältnisse. Bei gesetzlichen Schuldverhältnissen kann eine Forthaftung wegen Vorliegens einer Altverbindlichkeit nur dann angenommen werden, wenn das entscheidende Tatbestandsmerkmal bereits vor dem Ausscheiden verwirklicht war.118 Bei der

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108 BGHZ 50, 232 (234 ff); BGHZ 87, 286 (290 ff); BGH NJW 1983, 2940 (2492); BAGE 42, 312 (321 f); BAGE 63, 260; BAG NJW 2004, 3287; anders aber BAG ZIP 1992, 1554 für Ansprüche aus später vereinbarten Sozialplänen. 109 Honsell/Harrer ZIP 1986, 341 (346); Reuter JZ 1986, 75; Ulmer BB 1983, 1865 (1869 f); Ulmer/Wiesner ZHR 144, 393 (418 f); Wiesner ZIP 1983, 1032 (1035 f). 110 BGHZ 87, 286 (295); BGH NJW 1983, 2940 (2493). 111 Etwa für Dauerschuldverhältnisse, bei denen eine zeitnahe Kündigung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen entfällt, BGHZ 87, 286 (289). 112 In diesem Sinne auch Oetker/Boesche § 128 Rdn. 56. 113 RGZ 86, 60 (62); RGZ 125, 417 (418); RGZ 140, 10 (13). 114 Anders offenbar RGZ 86, 60 (63); enger auch Hönn ZHR 149, 300 (322). 115 RGZ 125, 417 (418); RGZ 140, 10 (13); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 128 Rdn. 52; kritisch MüKo-HGB/K. Schmidt § 128 Rdn. 52. 116 RGZ 140, 10 (13); aA MüKo-HGB/K. Schmidt § 128 Rdn. 52; Staub/Habersack § 128 Rdn. 67. 117 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 128 Rdn. 52 m.w.N. 118 Staub/Habersack § 128 Rdn. 69; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 128 Rdn. 53.

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Einwendungen des Gesellschafters | § 129

Geschäftsführung ohne Auftrag ist dies die Übernahme der Geschäftsführung,119 bei einem Delikt unabhängig davon, wann Rechtsgutsverletzung und Schaden eintreten, das haftungsauslösende Verhalten (aktives Tun oder pflichtwidriges Unterlassen).120 Bei Bereicherungsansprüchen ist zwischen den Fällen der Nichtleistungskondiktion, die wegen ihrer Deliktsähnlichkeit wie Ansprüche aus unerlaubter Handlung zu behandeln sind, und denen der Leistungskondiktion zu unterscheiden. Bei Leistungskondiktionen wird man in der Regel auf den Zeitpunkt der Entstehung des vermeintlichen Rechtsgrundes abzustellen haben.121 X. Abweichende Vereinbarungen § 128 ist zwingend (§ 128 S. 2). Damit ist indessen nur gesagt, dass die Gesellschafter für das 67 Außenverhältnis im Gesellschaftsvertrag nichts Abweichendes vereinbaren, d.h. die persönliche Haftung der Gesellschafter und der ausgeschiedenen Gesellschafter den Gläubigern gegenüber nicht ausschließen können. Unberührt bleibt hingegen die Möglichkeit abweichender Vereinbarungen mit den Gläubigern.122 Ebenso wenig sind die Gesellschafter gehindert, im Innenverhältnis einzelne von ihnen von der Haftung freizustellen.

§ 129 Einwendungen des Gesellschafters

§ 129 [Einwendungen des Gesellschafters] (1) Wird ein Gesellschafter wegen einer Verbindlichkeit der Gesellschaft in Anspruch genommen, so kann er Einwendungen, die nicht in seiner Person begründet sind, nur insoweit geltend machen, als sie von der Gesellschaft erhoben werden können. (2) Der Gesellschafter kann die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange der Gesellschaft das Recht zusteht, das ihrer Verbindlichkeit zugrunde liegende Rechtsgeschäft anzufechten. (3) Die gleiche Befugnis hat der Gesellschafter, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Gesellschaft befriedigen kann. (4) Aus einem gegen die Gesellschaft gerichteten vollstreckbaren Schuldtitel findet die Zwangsvollstreckung gegen die Gesellschafter nicht statt. Schrifttum S.o. bei § 128 sowie Bülow Einrede der Aufrechenbarkeit, ZGR 1988, 192; Hahn/Mugdan (Hrsg.) Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 6, Neudruck der Ausgabe von 1897, 1983; Hofmeister Zur Auswirkung des neuen Verjährungsrechts auf die Nachhaftung der Gesellschafter, NZG 2002, 851; Klimke Einwendungsverzicht und Rechtskrafterstreckung bei Personengesellschaften – Zum Anwendungsbereich des § 129 Abs. 1 HGB, ZGR 2006, 540; von Lutz (Hrsg.) Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, Beilagenband, II. Theil, 1861; Schlüter Die Einrede der Aufrechenbarkeit des OHG-Gesellschafters und des Bürgen, FS Westermann, 1974, S. 509; Servatius Treupflichtbindung bei der Sanierung einer Publikums-GbR, NZG 2014, 537; Tiedtke Die Unterbrechung der Verjährung durch unzulässige Aufrechnung im Gesellschaftsprozeß, BB 1981, 1920; Wertenbruch Status und Haftung des Treugebers bei der Personengesellschafts-Treuhand, NZG 2013, 285.

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119 120 121 122

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BGH NJW 1986, 1690. Anders Lüneborg ZIP 2012, 2229 (2237), die auch das Vorliegen einer Rechtsgutsverletzung verlangt. BGH NZG 2012, 221 (221 f); aA HdBPersG/Wertenbruch Rdn. I 936. Sehr eng für derartige Klauseln in Versorgungszusagen an Arbeitnehmer OLG Köln DB 1993, 1667.

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§ 129 | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

I. II. III. IV.

V.

VI.

Übersicht Überblick | 1 Normgeschichte | 2 Anwendungsbereich | 4 Einwendungen der Gesellschaft 1. Grundsatz | 5 2. Ausnahmen | 6 Rechtskrafterstreckung 1. Grundsatz | 8 2. Anwendungsbereich | 10 3. Ausnahmen | 11 Verjährung 1. Unterbrechung gegenüber der Gesellschaft | 12

2.

Unterbrechung gegenüber dem Gesellschafter | 13 VII. Ausgeschiedene Gesellschafter | 14 VIII. Persönliche Einwendungen | 15 IX. Gestaltungsrechte 1. Allgemeines | 16 2. Aufrechnung a) Aufrechnungsbefugnis der Gesellschaft | 18 b) Einzelfälle | 19 X. Zwangsvollstreckung | 23

I. Überblick 1

§ 129 zieht in den Abs. 1 bis 3 Folgerungen aus der Akzessorietät der Haftung der Gesellschafter zur Haftung der Gesellschaft,1 während die Vorschrift in Abs. 4 (i.V.m. § 124 Abs. 2) Konsequenzen aus der rechtlichen Verselbständigung der OHG gegenüber den Gesellschaftern für den Bereich der Zwangsvollstreckung zieht. Will man die einzelnen Absätze des § 129 zueinander in einen Funktionszusammenhang stellen, würde sich dieser so darstellen, dass Abs. 4 den in Abs. 1 bis 3 angeordneten Wirkungen der Akzessorietät eine Grenze setzt, die darin besteht, dass die Akzessorietät im Bereich der Gesellschafterhaftung jedenfalls nicht so weit gehen kann, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen der Abs. 1 bis 3 unmittelbar eine Zwangsvollstreckung in das Privatvermögen der Gesellschafter zuzulassen wäre.2 II. Normgeschichte

Bestimmungen, die § 129 Abs. 1 bis 3 inhaltlich entsprechen, existierten im ADHGB noch nicht. Mit den seit Inkrafttreten des HGB bis heute im Wortlaut unverändert gebliebenen Regelungen des § 129 Abs. 1 bis 3 verfolgte der HGB-Gesetzgeber das Ziel, die Ende des 19. Jahrhunderts in Wissenschaft und Rechtsprechung herrschende Auffassung zu Fragen der Einwendungsbefugnis des Gesellschafters aus abgeleitetem Recht in Gesetzesform zu gießen.3 Zumindest in Ansätzen Anderes gilt für § 129 Abs. 4. Zwar findet die Regelung des Abs. 4 3 keinen offensichtlichen Vorläufer im ADHGB, doch lässt sich eine gewisse inhaltliche Verwandtschaft mit Art. 119 ADHGB4 kaum leugnen, auch wenn Art. 119 ADHGB wohl noch stärker als Vorbild des heutigen § 124 Abs. 2 gedient hat (o. § 124 Rdn. 2): „Die Privatgläubiger eines Gesellschafters sind nicht befugt, die zum Gesellschaftsvermögen gehörigen Sachen, Forderungen oder Rechte oder einen Antheil an denselben zum Behuf ihrer Befriedigung oder Sicherstellung in Anspruch zu nehmen. Gegenstand der Exekution, des Arrestes oder der Beschlagnahme kann für sie nur Dasjenige sein, was der Gesellschafter selbst an Zinsen und an Gewinnantheilen zu fordern berechtigt ist, und was ihm bei der Auseinandersetzung zukommt.“ Nichts anderes gilt mit Blick auf Art. 120 ADHGB, der die Regelung des Art. 119 ADHGB auf durch Hypotheken oder Pfandrechte gesicherte Privatgläubiger ausdehnt.

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BGBl. I 836. So auch die bei Hahn/Mugdan Materialien, S. 267 dokumentierte Absicht des Gesetzgebers. Hahn/Mugdan Materialien, S. 267. von Lutz Protokolle ADHGB, Beilagenband, II. Theil, S. 22.

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Einwendungen des Gesellschafters | § 129

III. Anwendungsbereich § 129 gilt für sämtliche Gesellschafter einer OHG sowie für die persönlich haftenden Gesell- 4 schafter einer KG (§ 161 Abs. 2). Auf die Kommanditisten ist § 129 hingegen nur anwendbar, soweit sie nach den §§ 171 ff den Gesellschaftsgläubigern persönlich haften. Auch die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft müssen sich § 129 jedenfalls dann entgegenhalten lassen, wenn sie nach außen als Gesellschafter einer OHG oder KG auftreten.5 § 129 wird schließlich noch analog angewandt, wenn ausnahmsweise die Gesellschafter einer GmbH nach Durchgriffsregeln persönlich haften.6 IV. Einwendungen der Gesellschaft 1. Grundsatz. Nach § 129 Abs. 1 kann der von einem Gesellschaftsgläubiger persönlich in 5 Anspruch genommene Gesellschafter (§ 128) alle, aber auch nur die Einwendungen geltend machen, die von der Gesellschaft (noch) erhoben werden können. Einwendungen in diesem Sinne sind grundsätzlich rechtshindernde, rechtsvernichtende und rechtshemmende Tatsachen jeder Art.7 Beispiele sind das Fehlen oder die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, auf das die Klage gestützt wird, Erfüllung und Erfüllungssurrogate, Erlass, Vergleich und Verwirkung, Verjährung und der Ablauf von Ausschlussfristen, weiter befreiende Unmöglichkeit (§ 275 BGB), Schadensersatzansprüche gegen Mitgesellschafter wegen Treupflichtverletzung,8 bei einer qualifizierten Treuhand an Gesellschaftsanteilen einer Personengesellschaft der Anspruch des Treuhänders auf Freistellung von der persönlichen Außenhaftung9 sowie Zurückbehaltungsrechte.10 Ist die Klage gegen die Gesellschaft bereits rechtskräftig abgewiesen, so kann sich der Gesellschafter hierauf ebenfalls berufen. 2. Ausnahmen. Verschiedene Einwendungen können ihrer Natur nach nur von der Gesell- 6 schaft erhoben werden. Das gilt einmal für solche Einwendungen, die aufgrund besonderer Abrede mit dem Gläubiger unter Zustimmung des Gesellschafters nur der Gesellschaft zustehen sollen. Es gilt zum anderen für bestimmte rein prozessrechtliche Einwendungen wie etwa die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit des Gerichts (§ 39 S. 1 ZPO), sofern die Klage im allgemeinen Gerichtsstand des Gesellschafters erhoben worden ist, oder die Einrede der anderweitigen Rechtshängigkeit (§ 261 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Eine vorgängige Klage gegen die Gesellschaft schließt mithin nach dem zweigliedrigen Streitgegenstandsbegriff eine anschließende Klage gegen die Gesellschafter nicht aus, zumal beide nach heute vorherrschender Ansicht nur einfache Streitgenossen sind.11 Der einzelne Gesellschafter kann nicht über die Rechte der Gesellschaft verfügen, das heißt 7 insbesondere, er kann der Gesellschaft zustehende Gestaltungsrechte nicht ausüben. Etwas anderes gilt nur, wenn der Gesellschafter Vertretungsmacht besitzt (§ 125). Eine Befugnis zur Geltendmachung von Gestaltungsrechten ist auch nicht nötig: Ist das betreffende Gestaltungsrecht bereits ausgeübt, reicht die Haftung des Gesellschafters schon wegen der Akzessorietät nach § 128 S. 1 nicht weiter als die Haftung der Gesellschaft, sodass sich der Gesellschafter über § 129 Abs. 1 auf die neue Rechtslage berufen kann. Ist das Gestaltungsrecht noch nicht ausgeübt, kann es aber ausgeübt werden, kommt in analoger Anwendung des § 129 Abs. 2 bzw. 3 eine auf-

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BGH NJW 1980, 784. BGHZ 95, 330 (332 f) „Autokran“. MüKo-HGB/K. Schmidt § 129 Rdn. 4; Henssler/Strohn/Steitz § 129 Rdn. 5. Servatius NZG 2014, 537 (538). Wertenbruch NZG 2013, 285 (286 f). Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 129 Rdn. 3; Hueck OHG § 21 IV 1 (S. 322 f). BGHZ 54, 251 (255).

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§ 129 | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

schiebende Einrede der persönlich in Anspruch genommenen Gesellschafter in Betracht (s. dazu unten Rdn. 17). V. Rechtskrafterstreckung 1. Grundsatz. Die Akzessorietät der Gesellschafterhaftung (§ 128 S. 1 HGB) bringt es mit sich, dass die Gesellschafter alle Einwendungen der Gesellschaft nur so lange erheben können, wie dies der Gesellschaft selbst noch möglich ist. Verliert die Gesellschaft die Einwendungen hingegen, z.B. durch Verzicht, Anerkenntnis oder Vergleich, so gilt dasselbe für die persönlich haftenden Gesellschafter.12 Auch wäre es aus Sicht des nötigen Gläubigerschutzes wenig überzeugend, den Gesellschafter besser zu stellen als die Gesellschaft. Ebenso ist die Rechtslage im Falle der rechtskräftigen Verurteilung der Gesellschaft. Die 9 Gesellschafter sind folglich nach Rechtskraft eines gegen die Gesellschaft ergangenen Urteils mit den Einwendungen präkludiert, die die Gesellschaft infolge der Rechtskraft des Urteils nicht mehr geltend machen kann (§ 767 Abs. 2 ZPO).13 Deshalb müssen die Geschäftsführer die Gesellschafter von einer Klageerhebung gegen die Gesellschaft so rechtzeitig informieren, dass diese in der Lage sind, dem Rechtsstreit zu einem Zeitpunkt beizutreten, in dem sie noch Einwendungen geltend machen können. Andernfalls machen sich die Geschäftsführer ihren Mitgesellschaftern gegenüber schadensersatzpflichtig.14 Das Gesagte gilt entsprechend, wenn die Klage gegen die Gesellschaft abgewiesen wird.15

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2. Anwendungsbereich. Die Art des Titels spielt keine Rolle.16 Ein bloß vorläufig vollstreckbarer Titel schließt den Gesellschafter hingegen nicht mit den Einwendungen der Gesellschaft aus,17 während ein im Urkundenprozess unter Vorbehalt ergangenes Urteil in diesem Umfang auch gegen den Gesellschafter wirkt.18

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3. Ausnahmen. Möglich bleiben Einwendungen, die auch die Gesellschaft trotz der Rechtskraft des gegen sie ergangenen Urteils noch erheben kann, d.h. sämtliche Einwendungen, mit denen die Gesellschaft nicht gemäß § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert ist. Um solche Einwendungen geltend zu machen, ist der persönlich in Anspruch genommene Gesellschafter nicht auf die Vollstreckungsgegenklage angewiesen. Vielmehr kann er sich auf sie ohne weiteres auch in dem gegen ihn vom Gläubiger angestrengten Prozess berufen.19 Möglich bleibt außerdem der Einwand nach § 826 BGB, dass der Gläubiger mit der Gesellschaft zum Nachteil des Gesellschafters in sittenwidriger Weise zusammengewirkt habe.20 VI. Verjährung

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1. Unterbrechung gegenüber der Gesellschaft. Die Verjährung gehört zu den Einwendungen der Gesellschaft iSd § 129 Abs. 1, sodass sich die Gesellschafter gegenüber ihrer persön-

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12 Differenzierend danach, ob Rechtskraft vor, während oder nach der Mitgliedschaft eines Gesellschafters eintritt, Klimke ZGR 2006, 540 (549 ff). 13 BGHZ 54, 251 (255); BGHZ 73, 217 (224 f); BGHZ 78, 114 (120 f); BGHZ 95, 330 (332 f); BGH NJW 1980, 784; BGH WM 1976, 1085 (1086). 14 Straube/Koppensteiner § 129 Rdn. 5. 15 MüKo-HGB/K. Schmidt § 129 Rdn. 12. 16 OGH GesRZ 1978, 32 (34) (Eintragung in die Konkurstabelle); OHG GesRZ 1980, 39 (Versäumnisurteil). 17 RGZ 3, 338 (340). 18 RG LZ 1908, 60 Nr. 11. 19 RGZ 124, 146 (151 f); Hueck OHG § 21 IV 1 (S. 323). 20 Staub/Habersack § 129 Rdn. 18.

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Einwendungen des Gesellschafters | § 129

lichen Inanspruchnahme auf Verjährung berufen können, sobald Verjährung gegenüber der Gesellschaft eingetreten ist. Gleiches gilt, sobald die Verjährung gegenüber der Gesellschaft unterbrochen ist (vgl. § 204 BGB). Eine Hemmungshandlung gegenüber der Gesellschaft wirkt also auch für den akzessorisch haftenden Gesellschafter. Für die Wahrung von Ausschlussfristen durch Klageerhebung gegenüber der Gesellschaft gilt dasselbe.21 Sobald die Gesellschaft rechtkräftig verurteilt ist, gilt außerdem die dreißigjährige Verjährungsfrist des § 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB, soweit nicht im Einzelfall § 159 eingreift.22 2. Unterbrechung gegenüber dem Gesellschafter. Durch rechtzeitige Klageerhebung ge- 13 genüber dem Gesellschafter indes wird die Verjährung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nur diesem gegenüber unterbrochen. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, da Schuldner der „Leistung“ bzw. des „Anspruchs“ iSd § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB dann allein der über § 128 S. 1 HGB in Anspruch genommene Gesellschafter ist. Eine Hemmungshandlung gegenüber dem Gesellschafter kann indes nicht eine Hemmung der Verjährung gegenüber der Gesellschaft nach sich ziehen,23 da sonst für diese keine hinreichende Rechtssicherheit mehr bestünde. Aus dem Blickwinkel der Akzessorietät betrachtet: Nur die Gesellschafterhaftung ist akzessorisch zur Gesellschaftshaftung, nicht umgekehrt. Von dem Augenblick der Hemmung an kann sich der Gesellschafter nicht mehr auf eine etwa mittlerweile gegenüber der Gesellschaft eingetretene Verjährung berufen, sofern der Gläubiger davon abgesehen hatte, zugleich Klage gegen die Gesellschaft zu erheben. Er kann jetzt vielmehr nur noch geltend machen, dass der Anspruch gegen die Gesellschaft nachträglich durch Leistung, Erlass, Aufrechnung oder Unmöglichkeit erloschen ist.24 VII. Ausgeschiedene Gesellschafter Die vorstehenden Ausführungen gelten im Wesentlichen auch für die Forthaftung des aus- 14 geschiedenen Gesellschafters aufgrund der §§ 128 und 129 (s. zu Einzelheiten die Erläuterungen zu § 128). Unterschiede ergeben sich jedoch daraus, dass jetzt keine Rechtskrafterstreckung mehr eintritt, sofern die Gesellschaft verurteilt wird,25 und dass die Klageerhebung gegenüber der Gesellschaft fortan nicht mehr zur Verjährungsunterbrechung gegenüber dem Gesellschafter führt. Außerdem läuft nunmehr zu seinen Gunsten die Fünf-Jahres-Frist des § 160. Schließlich können für ihn persönliche Einwendungen durch seine Enthaftung entstehen.26 VIII. Persönliche Einwendungen § 129 Abs. 1 unterscheidet Einwendungen, die von der Gesellschaft erhoben werden können, 15 und solche Einwendungen, die in der Person des Gesellschafters begründet sind. Unter letztere Kategorie fallen solche Einwendungen, die von der Entwicklung der Verbindlichkeit der Gesellschaft unabhängig sind, weil sie unmittelbar auf einem gesetzlichen oder vertraglichen Rechts-

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21 BGHZ 73, 217 (222 ff); BGHZ 78, 114 (119 f); BGH NJW 1981, 2579; BAG ZIP 1985, 739; LAG München NJW 1978, 1877 (1878). 22 LAG München NJW 1978, 1877 (1878); MüKo-HGB/K. Schmidt § 129 Rdn. 10; Hofmeister NZG 2002, 851 (854). 23 So auch die herrschende Meinung im Schrifttum, etwa MüKo-HGB/K. Schmidt § 129 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 129 Rdn. 4; ausdrücklich offengelassen bisher vom BGH, vgl. nur BGHZ 104, 76 (80 ff). 24 BGHZ 104, 76 (80 f); BGH NJW 1981, 2579; Baumbach/Hopt/Roth § 129 Rdn. 8; MüKo-HGB/K. Schmidt § 129 Rdn. 9, 11. 25 Staub/Habersack § 129 Rdn. 15; anders bei Klageabweisung, MüKo-HGB/K. Schmidt § 129 Rdn. 16. 26 Im Einzelnen RGZ 102, 301 (303); BGHZ 44, 229 (233 f); BGHZ 73, 217 (222 f); BGHZ 78, 114 (120 f); MüKo-HGB/ K. Schmidt § 129 Rdn. 15.

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§ 129 | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

verhältnis zwischen dem Gesellschafter und dem Gläubiger beruhen.27 Beispiele sind eine nur dem Gesellschafter persönlich gewährte Stundung, seine Entlassung aus der Haftung aufgrund einer Abrede mit dem Gläubiger oder zwischen Gläubiger und Gesellschaft zu seinen Gunsten (§ 328 BGB) sowie die verschiedenen besonderen Einreden, mit denen der ausgeschiedene Gesellschafter seine Haftung begrenzen kann. Nicht hierher gehört hingegen die Verjährung (dazu bereits o. Rdn. 12 f). IX. Gestaltungsrechte 16

1. Allgemeines. Nach § 129 Abs. 2 und 3 hat der Gesellschafter ein Leistungsverweigerungsrecht, solange die Gesellschaft das zugrunde liegende Rechtsgeschäft anfechten oder der Gläubiger aufrechnen kann (vgl. § 770 BGB). Das Gesetz zieht damit die Folgerungen aus dem Umstand, dass in den beiden genannten Fällen die Forderung des Gläubigers so lange bestehen bleibt, wie nicht die Gesellschaft von ihrem Gestaltungsrecht durch Anfechtungserklärung (§ 143 BGB) oder Aufrechnungserklärung (§ 388 BGB) Gebrauch macht. Das Leistungsverweigerungsrecht steht dem Gesellschafter daher auch nur so lange zu, wie die Gesellschaft die genannten Gestaltungsrechte ausüben kann. Die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts nach § 129 Abs. 2 und 3 durch den 17 Gesellschafter führt prozessual zur Abweisung der Klage als zur Zeit unbegründet.28 Voraussetzung ist nur, dass die Gesellschaft durch ihre vertretungsberechtigten Gesellschafter das Gestaltungsrecht überhaupt noch ausüben kann. Sobald die Gesellschaft von ihrem Gestaltungsrecht bereits Gebrauch gemacht hat, kann sich der Gesellschafter hierauf schon nach § 129 Abs. 1 berufen.29 Kein Leistungsverweigerungsrecht hat der Gesellschafter hingegen, wenn nur der andere Teil, also der Gesellschaftsgläubiger, ein Gestaltungsrecht besitzt, z.B. anfechten kann.30 Das ergibt sich für Abs. 2 aus dem Gesetzeswortlaut, während Abs. 3 offensichtlich ebenso wie die Vorschrift des § 770 Abs. 2 BGB, welcher er nachgebildet ist, auf einem Redaktionsversehen des Gesetzgebers beruht und daher berichtigend gelesen werden muss.31 Die Regelung des § 129 Abs. 2, 3 ist nach hM32 analog anwendbar auf andere Gestaltungsrechte wie z.B. ein Kündigungs-, Rücktritts-, Widerrufs-, Options- oder Minderungsrecht der Gesellschaft oder die Verjährungseinrede, solange sich die Gesellschaft noch nicht selbst hierauf berufen hat.33 2. Aufrechnung

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a) Aufrechnungsbefugnis der Gesellschaft. Nach § 129 Abs. 3 hat der Gesellschafter ein Leistungsverweigerungsrecht, solange sich der Gläubiger durch Aufrechnung gegen eine fällige Forderung der Gesellschaft befriedigen kann.34 Dass es dabei tatsächlich allein darauf ankommt, ob die Gesellschaft aufrechnen kann, wurde bereits vorstehend erläutert. Hingegen hat der Gesellschafter kein Leistungsverweigerungsrecht, wenn die Gesellschaft nicht aufrechnen darf,

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27 BAG ZIP 1985, 739. 28 BGHZ 42, 396 (397). 29 Staub/Habersack § 129 Rdn. 20. 30 MüKo-HGB/K. Schmidt § 129 Rdn. 17. 31 BGHZ 42, 396; Baumbach/Hopt/Roth § 129 Rdn. 13; Bülow ZGR 1988, 192 (199 f); Hueck OHG § 21 IV 1 (S. 324); Schlüter FS Westermann S. 509 (520 ff). 32 Überblick über den Meinungsstand und Kritik bei MüKo-HGB/K. Schmidt § 129 Rdn. 18. 33 Ebenso Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 129 Anm. 5; Hueck OHG § 21 IV 1 (S. 326); Straube/Koppensteiner § 129 Rdn. 8. 34 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 129 Rdn. 13.

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Einwendungen des Gesellschafters | § 129

etwa, weil sie mit dem Gläubiger ein Aufrechnungsverbot vereinbart hat oder weil zu ihren Lasten die §§ 393 oder 394 BGB eingreifen.35 b) Einzelfälle. Im Einzelnen hat man bei der Aufrechnung nach dem Gesagten folgende Fallgestaltungen zu unterscheiden:36 Die Gesellschaft kann gegenüber Forderungen der Gesellschaftsgläubiger nur mit eigenen Forderungen, nicht mit Forderungen der Gesellschafter aufrechnen. Das ist auch dann nicht anders, wenn die Gesellschafter zustimmen.37 Denn selbst dann fehlt die Gegenseitigkeit iSd § 387 BGB, die erst hergestellt wird, wenn die Gesellschafter ihre Forderungen an die Gesellschaft abtreten. Wenn die Gesellschafter wegen einer Gesellschaftsverbindlichkeit persönlich in Anspruch genommen werden, können sie (nur) mit eigenen (privaten) Forderungen gegen den betreffenden Gläubiger aufrechnen,38 nicht hingegen mit Forderungen der Gesellschaft, über die sie nicht verfügen dürfen; vielmehr greift dann § 129 Abs. 3 ein. Dasselbe gilt, wenn der Gesellschafter wegen privater Forderungen in Anspruch genommen wird.39 Der Gläubiger kann gegenüber der Gesellschaft nur mit Forderungen gegen die Gesellschaft, nicht mit Forderungen gegen die Gesellschafter persönlich aufrechnen (§ 719 Abs. 2 BGB). Nach Auffassung des BGH40 hat freilich die (an sich unwirksame) Aufrechnung im Prozess gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB gleichwohl verjährungsunterbrechende Wirkung.41 Wird der Vertragspartner der Gesellschaft von einem Gesellschafter persönlich in Anspruch genommen, so kann er diesem gegenüber gleichermaßen mit Forderungen gegen die Gesellschaft (für die der Gesellschafter nach § 128 haftet) wie mit persönlichen Forderungen gegen den Gesellschafter aufrechnen.42

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X. Zwangsvollstreckung Nach § 129 Abs. 4 kann aus einem Titel gegen die Gesellschaft nicht in das Privatvermögen 23 der Gesellschafter vollstreckt werden. Ebenso wenig kann umgekehrt aus einem Titel gegen einen Gesellschafter in das Gesellschaftsvermögen vollstreckt werden (§ 124 Abs. 2). Ein Titel gegen die Gesellschaft kann daher nicht auf die Gesellschafter analog § 727 ZPO umgeschrieben werden, selbst nicht nach Vollbeendigung der Gesellschaft.43 Anders verhält es sich nur, wenn das Gesellschaftsvermögen auf den einzigen noch vorhandenen Gesellschafter im Wege der Gesamtrechtsnachfolge übergeht, weil er dann Rechtsnachfolger der Gesellschaft ist, was auch eine titulierte Gesellschaftsverbindlichkeit erfasst.44

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35 Schlüter FS Westermann S. 509 (520 ff); Staub/Habersack § 129 Rdn. 23. 36 Eingehend Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 129 Anm. 8–12; MüKo-HGB/K. Schmidt § 129 Rdn. 23–26; Tiedtke BB 1981, 1920. 37 RGZ 78, 382 (383 f); anders RGZ 31, 81 (85 f). 38 MüKo-HGB/K. Schmidt § 129 Rdn. 26. 39 RGZ 31, 81 (84 f); RGZ 41, 25 (27 ff). 40 BGHZ 80, 222 (227). 41 Dagegen zutr. Tiedtke BB 1981, 1920. 42 RGZ 41, 25 (27 ff). 43 Eingehend OLG Hamm NJW 1979, 51 ff m.w.N.; zust. OLG Frankfurt BB 1982, 399; MüKo-HGB/K. Schmidt § 129 Rdn. 27. 44 MüKo-HGB/K. Schmidt § 129 Rdn. 27.

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§ 130 | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

§ 130 [Haftung des eintretenden Gesellschafters] § 130 (1) Wer in eine bestehende Gesellschaft eintritt, haftet gleich den anderen Gesellschaftern nach Maßgabe der §§ 128 und 129 für die vor seinem Eintritte begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma eine Änderung erleidet oder nicht. (2) Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam. Haftung des eintretenden Gesellschafters Schrifttum Deckenbrock/Dötsch Titelumschreibung analog § 729 ZPO auf den eintretenden Gesellschafter? RPfleger 2003, 644; Hahn/Mugdan (Hrsg.) Die gesamten Materialien zu den Reichs-Justizgesetzen, Bd. 6, Neudruck der Ausgabe von 1897, 1983; von Lutz (Hrsg.) Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, Beilagenband, II. Theil, 1861; Ulmer Anmerkung zu BGH, Urteil v. 30.4.1979 – II ZR 137/78, JZ 1980, 354; Wiedemann Anmerkung zu BGH, Urteil v. 30.4.1979 – II ZR 137/78, JZ 1980, 195.

I. II. III.

Übersicht Überblick | 1 Normgeschichte | 2 Anwendungsbereich | 3

IV. V. VI.

Rechtsfolgen | 6 Prozessuales | 8 Abweichende Vereinbarung | 9

I. Überblick 1

§ 130 steht in unmittelbaren Zusammenhang mit den §§ 28 und 173. Während § 28 die Haftung bei Neugründung einer Personengesellschaft unter Einbringung eines Einzelhandelsgeschäfts regelt, geben die §§ 130 und 173 Vorschriften über die Haftung eines in eine schon bestehende Personenhandelsgesellschaft eintretenden Gesellschafters. Ihr Regelungsgehalt lässt sich in dem Satz zusammenfassen, dass später in die Gesellschaft eintretende Gesellschafter ebenso wie die bisherigen Gesellschafter für sämtliche Schulden der Gesellschaft haften müssen, und zwar ohne Rücksicht auf die Fortführung der bisherigen Firma. Das Gesetz zieht damit die gebotenen Folgerungen aus der Akzessorietät der Gesellschafterhaftung. II. Normgeschichte

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§ 130 findet seinen Vorläufer in der nahezu wortlautgleichen Vorschrift des Art. 113 ADHGB:1 „(1) Wer in eine bestehende Handelsgesellschaft eintritt, haftet gleich den anderen Gesellschaftern für alle von der Gesellschaft vor seinem Eintritte eingegangenen Verbindlichkeiten, es mag die Firma eine Aenderung erleiden oder nicht. (2) Ein entgegenstehender Vertrag ist gegen Dritte ohne rechtliche Wirkung.“ Auch nach dem Willen des HGB-Gesetzgebers sollte die Vorschrift lediglich Art. 113 ADHGB wiederholen,2 sodass der Regelungsgehalt des § 130 HGB dem des Art. 113 ADHGB völlig entspricht. III. Anwendungsbereich

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§ 130 regelt ebenso wie § 173 den Eintritt eines neuen Gesellschafters in eine schon bestehende OHG oder KG als persönlich haftender Gesellschafter (s. § 161 Abs. 2). Darunter zu sub-

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Abgedruckt bei von Lutz Protokolle ADHGB, Beilagenband, II. Theil, S. 21. Hahn/Mugdan Materialien, S. 268.

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Haftung des eintretenden Gesellschafters | § 130

sumieren ist auch der Fall, dass bei einer Zwei-Mann-Gesellschaft unter gleichzeitigem Ausscheiden eines der Altgesellschafter ein neuer in die Gesellschaft eintritt.3 § 130 greift außerdem ein, wenn die Stellung eines Kommanditisten durch Änderung des Gesellschaftsvertrags in die eines persönlich haftenden Gesellschafters umgewandelt wird.4 In welcher rechtlichen Gestalt sich der Eintritt vollzieht, spielt keine Rolle. § 130 ist na- 4 mentlich anwendbar, wenn der Erbe eines Gesellschafters gemäß § 139 die Rechtsstellung eines persönlich haftenden Gesellschafters wählt, sodass er von diesem Augenblick an ohne Rücksicht auf die Möglichkeit einer Haftungsbegrenzung nach Erbrecht zwingend für sämtliche Altschulden unbeschränkt persönlich haftet.5 Von § 130 erfasst sind alle Fälle, in welchen ein Rechtssubjekt als persönlich haftender Ge- 5 sellschafter in eine Gesellschaft eintritt. Unerheblich sind daher sowohl Rechtsform als auch Status der Gesellschaft, in welche der Eintritt erfolgt, als auch die Frage, ob der Eintritt tatsächlich oder nur dem Rechtsschein nach erfolgt ist. Es ist also nicht nur irrelevant, ob die Gesellschaft bei Eintritt des neuen Gesellschafters bereits eine Personenhandelsgesellschaft war, sondern ebenso unerheblich, ob die Gesellschaft aufgelöst ist, sofern nur noch keine Vollbeendigung eingetreten ist. Etwas anderes dürfte allenfalls dann gelten, wenn als gemeinsamer Zweck nicht einmal mehr die Liquidation verfolgt wird, sondern die Erwerbstätigkeit der Gesellschaft schlicht völlig eingestellt worden ist.6 Für die Anwendbarkeit des § 130 reicht es auch aus, dass eine Gesellschaft, obwohl sie nur ein kleinkaufmännisches Gewerbe betreibt, kraft Eintragung im Handelsregister als OHG gilt7 oder dass eine BGB-Gesellschaft im Handelsverkehr als OHG auftritt.8 Ebenfalls für die auch als solche auftretende BGB-Gesellschaft dürfte die (dann analoge) Anwendung des § 130 nach lange fortwährender Ablehnung9 inzwischen allgemein akzeptiert10 sein. Gleich steht schließlich der Fall, dass jemand nach außen in zurechenbarer Weise den Rechtsschein des Beitritts zu einer OHG hervorruft.11 Nicht anzuwenden ist § 130 dagegen auf den Fall der Auflösung der bisherigen Gesellschaft unter Gründung einer neuen Gesellschaft mit dem neuen Gesellschafter. Hier kommt, wenn das Geschäft der bisherigen Gesellschaft in die neue eingebracht wird, eine Forthaftung der neuen Gesellschaft lediglich nach § 25 in Betracht.12 IV. Rechtsfolgen Von nicht unbedeutenden Stimmen in der Gesellschaftsrechtswissenschaft und Teilen der 6 obergerichtlichen Rechtsprechung wird hinsichtlich des Zeitpunkts des Haftungsbeginns die Auffassung vertreten, nicht schon der bloße Eintritt eines neuen Gesellschafters in eine Gesellschaft löse dessen zwingende Haftung für Altschulden nach Maßgabe des § 130 Abs. 1 aus, sondern analog § 123 erst das Wirksamwerden des Eintritts gegenüber den Gläubigern durch Eintragung im Handelsregister bzw. die Fortsetzung der Geschäfte der Gesellschaft mit Zustimmung des

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3 OLG Karlsruhe OLGE 41, 200 (201); OLG Hamburg HansRZ 1921, 358 (359) Nr. 104. 4 Hueck OHG § 27 I 2 (S. 393 Fn. 10); MüKo-HGB/K. Schmidt § 130 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 130 Rdn. 5. 5 BGH NJW 1982, 45. 6 So auch BAG NJW 1988, 222 (LS. 2). 7 BGH NJW 1982, 45 (46). 8 RGZ 93, 227 (229 f); OLG Hamburg HansRZ 1921, 358 (360) Nr. 104. 9 BGHZ 74, 240; Ulmer JZ 1980, 354 (354 f); bereits damals auf der Linie der heutigen Rechtsprechung Wiedemann JZ 1980, 195 (196 f). 10 BGHZ 154, 370; statt vieler für die ganz überwiegende Zustimmung des Schrifttums m.w.N. auch zur vereinzelt auch heute noch vertretenen abweichenden Auffassung MüKo-HGB/K. Schmidt § 130 Rdn. 5. 11 Baumbach/Hopt/Roth § 130 Rdn. 5; Oetker/Boesche § 130 Rdn. 5. 12 RG JW 1926, 1432 (1433); OLG Karlsruhe OLGE 41, 200 (201); Hueck OHG § 27 I 2 (S. 394).

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§ 130 | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

betreffenden Gesellschafters.13 Für die Richtigkeit dieser Ansicht lässt sich anführen, dass der eintretende Gesellschafter so besonders geschützt werden könnte, bestünde für ihn doch der Vorteil, dass der Beitritt noch während einer kurzen Zeitspanne ohne schädliche Haftungsfolgen wieder rückgängig gemacht werden kann. Mit Blick auf die Interessenlage der Gesellschaftsgläubiger ließe sich gegebenenfalls ein weiteres Argument finden: Nicht bereits mit Abschluss des – bloß intern zwischen den Gesellschaftern vorliegenden – Beitrittsvertrags, sondern erst mit Eintragung des Eintritts im Handelsregister bzw. der Fortführung der Geschäfte mit Zustimmung des Eingetretenen kann sich bei den Gesellschaftsgläubigern schutzwürdiges Vertrauen darauf bilden, mit dem Eingetretenen einen weiteren OHG-Gesellschafter vor sich zu haben, der ihnen insbesondere als Haftungssubjekt zur Verfügung steht. Doch verfängt dieses Argument nicht. Zum einen spricht die Vorschrift des § 130 Abs. 1 lediglich von „Eintritt“ und erwähnt mit keiner Silbe, dass es für einen solchen neben dem wirksamen Abschluss des Beitrittsvertrages auch noch eines Vollzugsaktes bedürfe. Auch ist äußerst zweifelhaft, ob der eintretende Gesellschafter tatsächlich eines besonderen Schutzes durch Gewährung eines zeitlichen „Puffers“ im vorstehenden Sinne bedarf. Schließlich fehlt es dem Recht der OHG gerade an einer § 176 Abs. 2 HGB vergleichbaren Vorschrift. Eine – für jede Analogie unabdingbare – planwidrige Regelungslücke ist mithin gerade nicht erkennbar. An einer Geltungsanordnung durch den Gesetzgeber fehlt es ebenfalls, sodass auch eine entsprechende Anwendung ausscheiden muss. Überzeugender ist es daher, die Rechtsfolge des § 130 bereits mit Wirksamkeit des Beitritts eintreten zu lassen.14 Unter den Voraussetzungen des § 130 haftet der neu eintretende Gesellschafter persönlich in 7 gleichem Umfang wie die alten Gesellschafter für Alt- und Neuschulden der Gesellschaft nach Maßgabe der §§ 128 und 129. Das Haftungsstatut sämtlicher Gesellschafter der OHG ist folglich dasselbe, ohne Rücksicht darauf, wann sie der Gesellschaft beigetreten sind und ob die Firma dabei geändert worden ist oder nicht. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob der Gläubiger überhaupt Kenntnis von dem Beitritt des neuen Gesellschafters hat.15 Den neu eintretenden Gesellschafter trifft daher z.B. eine persönliche Haftung auch für den Abfindungsanspruch eines anderen Gesellschafters, der gleichzeitig mit seinem Eintritt aus der Gesellschaft ausscheidet. V. Prozessuales 8

Infolge der Anwendbarkeit des § 129 Abs. 1 auf den neuen Gesellschafter erstreckt sich die Rechtskraft eines vor oder nach Beitritt gegen die Gesellschaft ergangenen Urteils auch auf den neuen Gesellschafter. Ein gegen die Gesellschaft vor dem Eintritt erstrittener Titel kann allerdings nicht analog § 729 ZPO auf den eingetretenen Gesellschafter umgeschrieben werden.16 Ist bei dem Beitritt bereits ein Prozess gegen die Gesellschaft oder gegen Mitgesellschafter anhängig, so kann der Neugesellschafter in den Prozess nur durch Parteierweiterung einbezogen werden. VI. Abweichende Vereinbarung

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Die Regel des § 130 Abs. 1 ist zwingend (§ 130 Abs. 2). Damit ist aber ebenso wie bei § 128 lediglich gesagt, dass die Gesellschafter durch Vereinbarungen untereinander nichts an der Haf-

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13 Emmerich Voraufl. § 130 Rdn. 6; Baumbach/Hopt/Roth § 123 Rdn. 4; Oetker/Boesche § 130 Rdn. 8; Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 130 Anm. 9; Hueck OHG § 27 I 2 (S. 393); Röhricht/v. Westphalen/Haas § 130 Rdn. 8. 14 So auch MüKo-HGB/K. Schmidt § 130 Rdn. 13; Staub/Habersack § 130 Rdn. 13; ebenso offenbar Röhricht/ v. Westphalen/Haas § 130 Rdn. 8. 15 Vgl. BGHZ 44, 235 (237); BGH NJW 1988, 1321 (1323); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 130 Rdn. 9. 16 Deckenbrock/Dötsch RPfleger 2003, 644 (644 f); Heidel/Schall/Seeger § 130 Rdn. 14; Staub/Habersack § 130 Rdn. 14.

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Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gesellschaft | § 130a

tung des neu eintretenden Gesellschafters gegenüber den Gläubigern im Außenverhältnis ändern können. Hatte die Gesellschaft z.B. noch kurz vor dem Beitritt des neuen Gesellschafters eine an sich nicht bestehende Verbindlichkeit anerkannt, so ist der neue Gesellschafter hieran selbst dann gebunden, wenn er dem Anerkenntnis ausdrücklich widersprochen hatte. Im Innenverhältnis sind dagegen abweichende Vereinbarungen jederzeit möglich.

§ 130a Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gesellschaft

§ 130a [Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gesellschaft] (1) 1 Nachdem bei einer Gesellschaft, bei der kein Gesellschafter eine natürliche Person ist, die Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist oder sich ihre Überschuldung ergeben hat, dürfen die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter und die Liquidatoren für die Gesellschaft keine Zahlungen leisten. Dies gilt nicht von Zahlungen, die auch nach diesem Zeitpunkt mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters vereinbar sind. 2 Entsprechendes gilt für Zahlungen an Gesellschafter, soweit diese zur Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft führen mussten, es sei denn, dies war auch bei Beachtung der in Satz 2 bezeichneten Sorgfalt nicht erkennbar. 3 Die Sätze 1 bis 3 gelten nicht, wenn zu den Gesellschaftern der offenen Handelsgesellschaft eine andere offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. (2) 1 Wird entgegen § 15a Abs. 1 der Insolvenzordnung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht oder nicht rechtzeitig beantragt oder werden entgegen Absatz 1 Zahlungen geleistet, so sind die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter und die Liquidatoren der Gesellschaft gegenüber zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens als Gesamtschuldner verpflichtet. 2 Ist dabei streitig, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben, so trifft sie die Beweislast. 3 Die Ersatzpflicht kann durch Vereinbarung mit den Gesellschaftern weder eingeschränkt noch ausgeschlossen werden. 4 Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Ersatzpflicht weder durch einen Verzicht oder Vergleich der Gesellschaft noch dadurch aufgehoben, daß die Handlung auf einem Beschluß der Gesellschafter beruht. 5 Satz 4 gilt nicht, wenn der Ersatzpflichtige zahlungsunfähig ist und sich zur Abwendung des Insolvenzverfahrens mit seinen Gläubigern vergleicht oder wenn die Ersatzpflicht in einem Insolvenzplan geregelt wird. Die Ansprüche aus diesen Vorschriften verjähren in fünf Jahren. (3) Diese Vorschriften gelten sinngemäß, wenn die in den Absätzen 1 und 2 genannten organschaftlichen Vertreter ihrerseits Gesellschaften sind, bei denen kein Gesellschafter eine natürliche Person ist, oder sich die Verbindung von Gesellschaften in dieser Art fortsetzt.

Schrifttum Altmeppen Die rätselhafte Haftung von Geschäftsleitern für insolvenzbegründende „Zahlungen“ an Gesellschafter, FS Hüffer 2010, S. 1; ders./Wilhelm Quotenschaden, Individualschaden und Klagebefugnis bei der Verschleppung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH, NJW 1999, 673; Dahl/Schmitz Probleme von Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit nach FMStG und MoMiG, NZG 2009, 567; Fischer Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit – Folgerungen aus der Rechtsprechung des IX. Zivilsenats, FS Ganter, 2010, 153; Freitag Insolvenzverschleppungshaftung als ausschließliche Außenhaftung, NZG 2014, 447; Greulich/Rau Zur partiellen Insolvenzverursachungshaftung des GmbHG-Geschäftsführers nach § 63 S. 3 GmbHG-RegE, NZG 2008, 284; Haas § 64

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§ 130a | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

S. 3 GmbHG – Erste Eckpunkte des BGH, NZG 2013, 41; Habersack/Foerster Austauschgeschäfte der insolvenzreifen Gesellschaft, ZHR 178 (2014), 387 (400); Jost Die Insolvenzverursachungshaftung nach § 64 Satz 3 GmbHG, § 92 Abs. 2 Satz 3 AktG, ZInsO 2014, 2471; Klose Insolvenzantragspflicht bei der PartG mbB, GmbHR 2013, 1191; Korch Haftungsrisiken in der PartG mbB – Interdisziplinäre Partnerschaften und Fragen der Rechtsscheinhaftung, GmbHR 2016, 150; Nolting-Hauff/Greulich Was von der Insolvenzverursachungshaftung des Geschäftsführers nach § 64 S. 3 GmbHG bleibt, GmbHR 2013, 169; Römermann/Praß Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung, NZG 2012, 601; Spliedt MoMiG in der Insolvenz – ein Sanierungsversuch, ZIP 2009, 149 (159); Strohn Organhaftung im Vorfeld der Insolvenz, NZG 2011, 1161; ders. Existenzvernichtung, §§ 30, 31, 43 GmbHG und § 64 S. 3 GmbHG – Koordinierungsbedarf? ZHR 173 (2009), 589; Wertenbruch Gesellschafterdarlehen und Insolvenzantragspflicht bei der atypischen GbR, NJW 2009, 1796.

I. II. III.

Übersicht Überblick: Entwicklung und Anwendungsbereich | 1 Mittelbare organschaftliche Vertreter als Normadressaten | 6 Zahlungsverbot bei Insolvenzreife (Abs. 1) 1. Grundlagen und Tatbestand | 9 2. Verbotene Zahlungen an Dritte | 12 3. Verbotene Zahlungen an Gesellschafter | 14

IV.

(Schadens-) Ersatzpflichten (Abs. 2) 1. Ersatzpflicht bei Verletzung der Zahlungsverbote | 16 2. Innenhaftung bei Insolvenzverschleppung | 19 3. Außenhaftung bei Insolvenzverschleppung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO) | 21

I. Überblick: Entwicklung und Anwendungsbereich 1

Während das Zahlungsverbot bei Insolvenzreife, die Konkurs- bzw. Insolvenzantragspflicht bei Überschuldung sowie die daran geknüpfte Organhaftung bei Insolvenzverschleppung für Kapitalgesellschaften schon seit langem geregelt sind (§ 92 Abs. 2 AktG a.F.; § 64 Abs. 1, Abs. 2 GmbHG a.F.), hatte der Gesetzgeber zunächst auf korrespondierende Regelungen für Personengesellschaften verzichtet. Aufgrund der persönlichen Haftung der Gesellschafter (bzw. der Komplementäre) erschienen diese als verzichtbar. Mit der Anerkennung der GmbH & Co. KG und der damit verbundenen Verbreitung von Personengesellschaften ohne unbeschränkte Haftung natürlicher Personen wurde offensichtlich, dass es zumindest für diese Gesellschaften einer den Kapitalgesellschaften vergleichbaren Regelung bedurfte, stehen diese doch „hinsichtlich der Notwendigkeit des Gläubigerschutzes weitgehend den Kapitalgesellschaften gleich.“1 Dabei schließt jeder natürliche Vollhafter die Anwendung des § 130a aus, ohne dass es auf dessen wirtschaftliche Leistungsfähigkeit oder Beteiligung an der Geschäftsführung ankäme. Mithin genügt es, einen vermögenslosen Strohmann als persönlich haftenden Gesellschafter aufzunehmen, um die Anwendung auszuschließen (was insbesondere wegen § 264a nicht ganz selten sein dürfte). Dies erscheint mit Blick auf den Gläubigerschutz zwar als wenig befriedigend, allerdings dürfte es kaum möglich sein, insoweit ein für die Organe rechtssicher zu handhabendes Abgrenzungskriterium zu entwickeln, was Mindestvoraussetzung für eine analoge Anwendung wäre. Daher ist diese Konsequenz des Wortlauts hinzunehmen, soweit Strohleute gezielt zur Gläubigerschädigung eingesetzt werden, wäre in geeigneten Fällen auf § 826 BGB zurück zu greifen. Um diese Gleichstellung mit den Kapitalgesellschaften herbeizuführen, wurden zu2 nächst durch das 1. WiKG 1976 in § 130a a.F. sowohl die Antragspflicht bei Überschuldung als auch das Zahlungsverbot und die Organhaftung geregelt, ferner enthielt § 130b a.F. eine Strafvorschrift für die Verletzung der Antragspflicht. In der Folgezeit kam es zu Anpassungen im

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Vgl. Begründung zum RegE zum 1. WiKG, BT-Drucks. 7/3441, S. 2.

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Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gesellschaft | § 130a

Zuge der Einführung der InsO, wo insbesondere der Vorbehalt für das Insolvenzplanverfahren im heutigen Abs. 2 S. 4 aufgenommen wurde. Eine weitreichende inhaltliche Änderung brachte aber erst das MoMiG von 2008, durch das die Norm seine heutige Fassung erhalten hat: Im Zuge der allgemeinen Regelung der Insolvenzantragspflicht bei Überschuldung in § 15a InsO, die ausdrücklich auch die früher in § 130a geregelten Fälle umfasst (§ 15a Abs. 1 S. 2 InsO), konnten sowohl die Antragspflicht des früheren Abs. 1 als auch (wegen der Einführung der allgemeinen Strafvorschrift in § 15a Abs. 4 und Abs.5 InsO) die Strafnorm des § 130b a.F. gestrichen werden. Ferner wurde die Ausnahme für die Fälle eines mittelbaren Vollhafters (Abs. 1 S. 4) in Übereinstimmung mit § 19 Abs. 3 S. 2 InsO und § 15a Abs. 1 S. 2, Hs. 2 InsO aufgenommen. Die Änderung durch die Aktienrechtsnovelle 20162 diente lediglich der Korrektur eines offensichtlichen Redaktionsversehens. Der direkte Anwendungsbereich der Vorschrift ist gering, da die GmbH & Co. OHG (und 3 vergleichbare Gestaltungen) in der Praxis wenig verbreitet sind. Diese Rechtsform kommt etwa in mehrstufigen Personengesellschafts-Konstruktionen vor. Prominentes Beispiel ist insoweit der ALDI-Konzern, bei dem in beiden Teilen (ALDI Nord und ALDI Süd) eine GmbH & Co. OHG als Einkaufs- bzw. Dienstleistungsgesellschaft fungiert, deren persönlich haftende Gesellschafter (neben jeweils einer Verwaltungs-GmbH) die operativ tätigen, regionalen ALDI GmbH & Co. KG sind. Dagegen ist die Rechtsform der GmbH & Co. KG, auf die die Vorschrift aufgrund von § 177a auch zur Anwendung kommt, wenn sie natürliche Personen als Kommanditisten hat, insbesondere bei Familienunternehmen weit verbreitet. Da es nicht darauf ankommt, welche Rechtsform die Komplementärgesellschaft hat, werden auch die AG & Co. KG, die Ltd. & Co. KG3 oder die Stiftung & Co. KG erfasst. Kein Anwendungsfall ist dagegen die GmbH & Co. KGaA, auf die nach § 278 Abs. 3 und § 283 AktG die aktienrechtlichen Vorschriften, insbesondere § 92 Abs. 2 AktG, anzuwenden sind. Soweit die Voraussetzungen eines fehlenden natürlichen Vollhafters erfüllt sind, ist die 4 Vorschrift auch auf die Gesellschaftsformen anwendbar, für die das Haftungsregime der OHG entweder durch Verweisung oder analog gilt. Letzteres gilt für die Außen-GbR, auf die auch § 130a nach allgM analog anzuwenden ist.4 Ersteres gilt insbesondere für die EWIV, für die § 1 EWIV-AG auf das OHG-Recht verweist, so dass bei Fehlen natürlicher Mitglieder auch § 130a anzuwenden ist. Für die PartG wird zwar ebenfalls auf das Haftungsregime der OHG verwiesen (§ 8 Abs. 1 PartGG), jedoch kommt das Fehlen eines natürlichen Vollhafters hier nicht in Betracht, da die PartG nur natürliche Personen als Gesellschafter haben kann (§ 1 Abs. 1 S. 3 PartGG). Teilweise wird angenommen, dass bei Nutzung der Möglichkeit zur Beschränkung der Berufshaftung (PartG mbB nach § 8 Abs. 4 PartGG) für die betroffenen Verbindlichkeiten eine vergleichbare Situation entstehe wie beim Fehlen eines natürlichen Vollhafters und daher § 130a analog anzuwenden sei.5 In der Sache ist das nicht von der Hand zu weisen. Da die Regelung indes der Insolvenzantragspflicht nach § 15a Abs. 1 S. 2 InsO korrespondiert und der Anwendungsbereich für beide Normen einheitlich bestimmt werden sollte, ist darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber ganz explizit davon ausging, dass die Insolvenzantragspflicht wegen Überschuldung bei der PartG mbB nicht eingreift. Der Gesetzgeber verwies insoweit für die Berufshaftung auf die „gesetzliche Kompensation … durch eine Haftpflichtversicherung“ und sah daher offenbar keinen Bedarf für einen weiter gehenden Gläubigerschutz.6 Mit Blick auf die mitunter unzurei-

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2 BGBl. 2015, I 2565 (2567). 3 Vgl. hierzu NK-BGB/Hoffmann Anh. Art. 12 EGBGB Rdn. 196a ff. 4 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 130a Rdn. 6; Oetker/Boesche § 130a Rdn. 4; Heidel/Schall/Freitag § 130a Rdn. 7; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 130a Rdn. 3; Staub/Habersack § 130a Rdn. 10; BeckOK-HGB/Klimke § 130a Rdn. 4; s. auch Wertenbruch NJW 2009, 1796 (1798). 5 Klose GmbHR 2013, 1191; Heidel/Schall/Freitag § 130a Rdn. 7; ähnlich bereits Römermann/Praß NZG 2012, 601 (608); vgl. ferner Korch GmbHR 2016, 150. 6 BT-Drucks. 17/10487, S. 14.

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§ 130a | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

chende Mindesthöhe der Berufshaftpflichtversicherung7 können zwar durchaus Schutzlücken entstehen, gleichwohl erschiene es als wenig überzeugend, sich über den ausdrücklichen gesetzgeberischen Willen mittels Rechtsfortbildung hinweg zu setzen, oder hier andere Maßstäbe als im Rahmen des § 15a Abs. 1 S. 2 InsO anzuwenden.8 Sowohl die Insolvenzantragspflicht (und damit die Haftung nach Abs. 2) als auch das Zah5 lungsverbot des Abs. 1 sind nur anzuwenden, wenn weder auf der Ebene der unmittelbaren Gesellschafter eine natürliche Person unbeschränkt haftet, noch eine mittelbare Haftung eines natürlichen persönlich haftenden Gesellschafters einer Gesellschafter- bzw. Komplementärpersonengesellschaft besteht (§ 15a Abs. 1 S. 2, Halbs. 2 InsO, § 130a Abs. 1 S. 4). Der Wortlaut beider Vorschriften begrenzt den Anwendungsausschluss auf diese beiden Ebenen von Gesellschaftern, was die Frage aufwirft, ob bei mehrstufigen Konstruktionen auch mittelbare Vollhafter auf entfernterer Ebene die Anwendung ausschließen.9 Hierfür spricht zwar, dass es für die unbeschränkte Haftung im Grundsatz keinen Unterschied macht, ob noch eine weitere Gesellschaft zwischengeschaltet ist, ferner genügt auch im Rahmen des § 264a Abs. 1 eine fernere mittelbare Haftung. Aufgrund des Erfordernisses der Eintragung in das Handelsregister besteht eine hinreichende Informationsmöglichkeit über entferntere mittelbare Vollhafter. Gleichwohl ist eine erweiternde Auslegung kritisch zu sehen.10 Zunächst stellt der Anwendungsausschluss bei Vorhandensein eines mittelbaren Vollhafters eine Ausnahmevorschrift dar, die eng ausgelegt werden sollte. Will man sich auf diese berufen, kann man die Gesellschaftsstrukturen den gesetzlichen Vorgaben anpassen. Die Zwischenschaltung weiterer Ebenen von Personengesellschaften führt dazu, dass es für Dritte – trotz der Registereintragung – schwieriger wird, mögliche Vollhafter zu identifizieren, schon weil u.U. in die Registereinträge einer Vielzahl von Gesellschaften Einblick genommen werden muss. Denn derart komplexe gesellschaftsrechtliche Strukturen arbeiten typischerweise mit einer Vielzahl zwischengeschalteter Personengesellschaften, so dass schon die Feststellung, ob auf der ersten Ebene eine mittelbare persönliche Haftung besteht, den Einblick in eine Vielzahl von Registereinträgen voraussetzen kann. Die bereits beispielhaft genannte ALDI SÜD Dienstleistungs-GmbH & Co. KG hat etwa 30 persönlich haftende Gesellschafter in der Rechtsform der GmbH & Co. KG, in die man Einsicht nehmen müsste – wären in diesen weitere GmbH & Co. KGs (oder sonstige Personengesellschaften) als persönlich haftende Gesellschafter vorhanden (tatsächlich ist das im Beispiel nur als Kommanditist der Fall) müsste man in deren Registern weiterermitteln. Einer derartigen Verschleierung der Haftungsverhältnisse sollte man nicht noch durch eine erweiternde Auslegung des Ausnahmetatbestands Vorschub leisten, zumal durch die Berücksichtigung entfernterer Vollhafter die Pflichtenlage auch für die organschaftlichen Vertreter selbst intransparent wird.11 Daher sollte man bei dem Wortlaut stehen bleiben und einen Anwendungsausschluss nur annehmen, wenn entweder ein natürlicher Vollhafter unmittelbarer Gesellschafter oder Gesellschafter eines persönlich haftenden Gesellschafters ist. Hinzuweisen ist noch darauf, dass die Firmierung als Körperschaft und Co. KG das Vorhandensein mittelbarer Vollhafter nicht ausschließt. Bekannte Gegenbeispiele sind insoweit die Lidl Stiftung & Co. KG, zu deren persönlich haftenden Gesellschaftern (neben der Stiftung) eine KG gehört, deren Komplementär der wirtschaftliche Eigentümer Dieter Schwarz ist, oder auch die Haribo GmbH & Co. KG, wo die Haftung einer natürlichen Person (Anna Maria Bischof) ebenfalls durch eine zwischengeschaltete KG vermittelt wird.

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7 Die Mindesthöhe der Berufshaftpflichtversicherung liegt etwa bei der Rechtsanwalts-PartG mbB bei 2,5 Mio. € pro Versicherungsfall, vgl. § 51a Abs. 2 BRAO. 8 MüKo-BGB/Schäfer § 8 PartGG Rdn. 52. 9 In diesem Sinn etwa: BeckOK-HGB/Klimke § 130a Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 130a Rdn. 4; Staub/Habersack § 130a Rdn. 8. 10 So auch Heidel/Schall/Freitag § 130a Rdn. 6; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 130a Rdn. 3. 11 Heidel/Schall/Freitag § 130a Rdn. 6.

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Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gesellschaft | § 130a

II. Mittelbare organschaftliche Vertreter als Normadressaten Sowohl die Insolvenzantragspflicht des § 15a InsO als auch das Zahlungsverbot des Abs. 1 6 sowie die an die Verletzung beider Pflichten anknüpfenden Haftungstatbestände des Abs. 2 richten sich an die natürlichen Personen, die über ihre organschaftlichen Befugnisse bei einem geschäftsführenden Gesellschafter (unabhängig von dessen Rechtsform) mittelbar zur Vertretung der Gesellschaft befugt sind.12 Das Gesetz bringt dies (sowohl in § 15a Abs. 1 S. 2 InsO als auch in § 130a Abs. 1 S. 1) durch den Begriff der organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter zum Ausdruck. Paradigma ist der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG (oder OHG): Nur dieser ist organschaftlicher Vertreter der vertretungsberechtigten GmbH, so dass die GmbH selbst weder der Antragspflicht noch dem Zahlungsverbot unterliegt und demnach auch nicht nach Abs. 2 haftet. Für mehrstufige Personengesellschafts-Konstruktionen wird dieses Prinzip der Ver- 7 pflichtung der die Vertretungsbefugnis ausübenden natürlichen Personen durch § 15a Abs. 2 InsO und § 130a Abs. 3 gleichfalls angeordnet. Paradigma ist insoweit eine OHG, deren vertretungsberechtigter Gesellschafter wiederum eine GmbH & Co. KG ist: Pflichten und Haftung treffen in diesem Fall in Bezug auf die OHG nach Abs. 3 den Geschäftsführer der KomplementärGmbH, der über die Vertretungsbefugnis der KG auch die OHG vertritt. Die Formulierung des Abs. 3, wonach die Abs. 1 und 2 in diesem Fall „sinngemäß anzuwenden“ sind, schließt die parallele Anwendung von Abs. 1 nicht aus. Hat mithin eine OHG mehrere vertretungsbefugte Gesellschafter (etwa eine AG und eine GmbH & Co. KG), können beide Absätze auf die organschaftlichen Vertreter der unterschiedlichen Gesellschafter parallel angewendet werden, so dass der Vorstand der AG von Abs. 1, der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH von Abs. 3 erfasst wird. Dagegen ist bei mehrstufigen Konstruktionen die zwischengeschaltete Gesellschaft selbst (im Beispiel also die KG) nicht selbst Normadressat: Zwar wird hier rein begrifflich auch die KG als „organschaftlicher Vertreter“ der OHG tätig, auch in diesem Fall bezweckt die Vorschrift aber nur die Regelung von Pflichten der letztlich tätig werdende natürlichen Personen. Denn andernfalls entstünde ein Wertungswiderspruch zur Behandlung des unmittelbaren Gesellschafters (im Beispiel also der GmbH & Co. KG), der nach dem Wortlaut keinesfalls von Abs. 1 erfasst wird, während die Komplementär-GmbH neben ihrem Geschäftsführer den Pflichten ausgesetzt wäre. Auch bei den in Abs. 3 geregelten mehrstufigen Konstruktionen richten sich die Pflichten daher nur an natürliche Personen. Im Fall der Auflösung der Gesellschaft sind Normadressaten dagegen ausschließlich die 8 Liquidatoren (§ 15a Abs. 1 S. 1 InsO, § 130a Abs. 1 S. 1), da auf diese in der Liquidation die organschaftliche Vertretungsmacht (§ 149) übergeht und sie nach den Gesetzesmaterialien im Normtext „gesondert angeführt (werden), da sie nicht zu den „organschaftlichen Vertretern“ gehören“.13 Dies deutet zwar darauf hin, dass in der Liquidationsphase die organschaftliche Vertretung einer als Liquidator berufenen Gesellschaft nicht mehr relevant, sondern stattdessen unmittelbar allein auf die Liquidatoren abgestellt wird. Insoweit fehlen allerdings Formulierungen zur Überleitung der Pflichten auf die tatsächlich tätig werdenden natürlichen Personen, so dass etwa in der Liquidation einer GmbH & Co. KG regelmäßig – vorbehaltlich eines abweichenden Beschlusses nach § 146 Abs. 1 – die Komplementär-GmbH, nicht ihr Geschäftsführer, Normadressat wäre. Das Prinzip, im Rahmen von § 130a die tatsächlich tätig werdenden natürlichen Personen in die Pflicht zu nehmen, wäre so in der Liquidationsphase in sein Gegenteil verkehrt. Eine solche Konsequenz war wohl kaum beabsichtigt, so dass im Ergebnis anerkannt ist, dass die Pflichten nur die natürlichen Personen treffen, die als organschaftliche Vertreter der Liqui-

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12 Vgl. den Ausschussbericht, BT-Drucks. 7/5291, S. 23: Pflichten sollen diejenigen treffen, die „letztlich als natürliche Personen für die hier genannte Form der OHG bzw. KG … handeln.“ 13 Ausschussbericht, BT-Drucks. 7/5291, S. 23.

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§ 130a | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

datoren tätig werden, wobei bei mehrstufigen Konstruktionen auch die Erweiterungen des Abs. 3 anwendbar sind.14 Erreichen lässt sich dies durch die Annahme, dass der Wortlaut nur durch Beschluss bestellte oder als Kommanditisten berufene natürliche Liquidatoren zusätzlich erfassen soll, während bei nicht natürlichen Liquidatoren weiterhin die für sie handelnden organschaftlichen Vertreter nach der ersten Alternative verpflichtet werden, so dass auch die Erweiterung des Abs. 3 anwendbar ist.15 III. Zahlungsverbot bei Insolvenzreife (Abs. 1) 9

1. Grundlagen und Tatbestand. Zweck des Zahlungsverbots in Abs. 1 ist es, ebenso wie im Kapitalgesellschaftsrecht den Gesellschaftsgläubigern, denen keine natürliche Person unbeschränkt haftet, die Insolvenzmasse in dem Umfang zu erhalten, den sie bei Eintritt der Insolvenzreife hatte. Dadurch soll sowohl der Gefahr einer ungleichmäßigen Befriedigung aufgrund von Zahlungen vor dem Insolvenzantrag begegnet als auch eine Masseschmälerung verhindert werden. Als Rechtsfolge für einen (schuldhaften) Verstoß ordnet Abs. 2 einen Schadensersatzanspruch der Gesellschaft an. Der Gesetzgeber hatte bei Einführung des § 130a lediglich beabsichtigt, die Regelungen des Aktien- und GmbH-Rechts auf die Personengesellschaft ohne natürlichen Vollhafter zu übertragen.16 Gleichwohl bestehen nicht unerhebliche Unterschiede: So statuiert § 64 S. 1 GmbHG kein ausdrückliches Verbot von Zahlungen nach Insolvenzreife, sondern regelt lediglich eine spezielle Erstattungspflicht, nicht aber eine Schadensersatzpflicht. Dagegen sieht § 92 Abs. 2 AktG in Übereinstimmung mit der Regelung des § 130a ein Verbot von Zahlungen nach Insolvenzreife vor und knüpft hieran eine Schadensersatzpflicht des Vorstandes (§ 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG). Diese Unterschiede im Wortlaut haben indes keine praktischen Konsequenzen, da die Regelungen insbesondere von der Rechtsprechung einheitlich ausgelegt werden. So wird auch dem § 64 GmbHG ein implizites Zahlungsverbot entnommen,17 ferner hat der BGH festgestellt, dass mit der auf den „Ersatz des daraus entstehenden Schadens“ abstellenden Formulierung des Abs. 2 kein „rechtserheblicher Unterschied“ zu § 64 S. 1 GmbHG verbunden ist (zu diesem Anspruch u. Rdn. 16). Das Zahlungsverbot des Abs. 1 korrespondiert der Insolvenzantragspflicht in § 15a Abs. 1 S. 2 10 InsO und hat dieselben Voraussetzungen, setzt also die Antragspflicht voraus. Daher knüpft es auch an die insolvenzrechtlichen Eröffnungsgründe der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung an. Die Zahlungsunfähigkeit wird in § 17 Abs. 2 InsO definiert als Unfähigkeit die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen, was bei Zahlungseinstellung vermutet wird. Fällig in diesem Sinn sind nur Forderungen, für die sich aus einer Gläubigerhandlung der Wille ergibt, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen.18 Unfähigkeit, diese Forderungen zu erfüllen, ist allerdings nicht automatisch gegeben, wenn zu einem bestimmten Zeitpunkt die liquiden Mittel für die Erfüllung nicht ausreichen. Vielmehr grenzt der BGH die Zahlungsunfähigkeit von der bloßen Zahlungsstockung ab: So führt eine Liquiditätslücke nicht zur Zahlungsunfähigkeit, sofern sie nur während des für die Beschaffung zusätzlicher Mittel erforderlichen Zeitraums von maxi-

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14 Im Ergebnis unstreitig, vgl. Staub/Habersack § 130a Rdn. 14; Heidel/Schall/Freitag § 130a Rdn. 9; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 130a Rdn. 8. 15 So insbes. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 130a Rdn. 8. 16 Vgl. BT-Drucks. 7/3441, S. 47. 17 So etwa BGH NZG 2015, 998 (Tz. 24: „Zahlungsverbot“); MüKo-GmbHG/Müller § 64 Rdn. 137; Michalski/Nerlich § 64 GmbHG Rdn. 14; dagegen aber Baumbach/Hueck/Haas § 64 GmbHG Rdn. 5 (kein Verbot, sondern nur Abwälzung des wirtschaftlichen Risikos, falls es zur Insolvenzeröffnung kommt). 18 BGH NZI 2007, 579; hierzu: Heidel/Schall/Freitag § 130a Rdn. 10; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 130a Rdn. 4c; MüKo-InsO/Eilenberger § 17 InsO Rdn. 7a; Uhlenbruck/Mock § 17 InsO Rdn. 108, 117 ff; Braun/Bußhardt § 17 InsO Rdn. 22 ff m.w.N.; G. Fischer FS Ganter S. 153 (156).

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mal 3 Wochen besteht.19 Auch eine über diesen Zeitraum hinausgehende Liquiditätslücke begründet die Zahlungsunfähigkeit nur, wenn sie wesentlich ist, worunter der BGH eine Unterdeckung von mehr als 10% der fälligen Forderungen versteht, wenn nicht ausnahmsweise „mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ von einer kurzfristigen Beseitigung der Unterdeckung auszugehen ist.20 Eine geringere Unterdeckung ist nur wesentlich, wenn eine Vertiefung der Liquiditätslücke bereits absehbar ist.21 Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit, die allein anhand objektiver Umstände erfolgt, ist eine Liquiditätsbilanz aufzustellen, in der „auf der Aktivseite neben den verfügbaren Zahlungsmitteln (sog. Aktiva I) die innerhalb von drei Wochen flüssig zu machenden Mittel (sog. Aktiva II) einzubeziehen und zu den am Stichtag fälligen und eingeforderten Verbindlichkeiten (sog. Passiva I) sowie den innerhalb von drei Wochen fällig werdenden und eingeforderten Verbindlichkeiten (sog. Passiva II) in Beziehung zu setzen“ sind.22 Diesen Maßstab legt der BGH explizit nicht nur für die Antragspflicht zugrunde, sondern auch im Rahmen der Ansprüche wegen Masseschmälerung,23 so dass sie auch im Rahmen des Abs. 1 heranzuziehen sind. Für die Einzelheiten ist auf das insolvenzrechtliche Schrifttum zu verweisen.24 Die Überschuldung ist in § 19 Abs. 1 InsO definiert, wobei § 19 Abs. 3 InsO den Tatbestand 11 ausdrücklich für auf Personengesellschaften ohne natürlichen Vollhafter anwendbar erklärt. Der Tatbestand umfasst zwei Elemente: Zunächst ist zu prüfen, ob die Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich ist. Nur wenn das nicht der Fall ist (also bei negativer Fortführungsprognose) ist weiter zu prüfen, ob zusätzlich das Gesellschaftsvermögen die Verbindlichkeiten (unabhängig von ihrer Fälligkeit) nicht mehr deckt. Andernfalls liegt unabhängig von der Vermögenssituation keine Überschuldung iSv § 19 InsO vor, was auch deutlich macht, dass der Begriff nicht mit der bilanziellen Überschuldung gleichgesetzt werden kann. Von einer solchen positiven Fortführungsprognose ist auszugehen, wenn die Gesellschafter einerseits den Willen haben, das Unternehmen fortzuführen,25 und andererseits objektiv und mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden kann, dass für einen Prognosezeitraum von idR 2 Jahren26 die Zahlungsfähigkeit der Gesellschaft gesichert ist. Sie bedeutet also nichts anderes als die positive Erwartung der Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit. Grundlage der Prognose sind zwar die Konzepte und Liquiditätsplanungen der Geschäftsführer (hier also der mittelbaren organschaftlichen Vertreter), gleichwohl handelt es sich um eine objektive Prüfung, da die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Tragfähigkeit einer solchen Planung nach objektiven Gesichtspunkten festzustellen ist. Überschuldung kann daher auch dann objektiv vorliegen, wenn die Geschäftsführer von einer positiven Fortführungsprognose ausgegangen sind, die Realisierung der zugrunde liegenden Planung aber nachträglich vom Gericht als ex ante objektiv nicht überwiegend wahrscheinlich angesehen wird. Hieraus ergibt sich ein Haftungsrisiko für die Geschäftsführer (mittelbare organschaftliche Vertreter), sofern ihre positive Fortführungsprognose nachträglich (möglicherweise aufgrund eines Rückschaufehlers) als nicht objektiv begründet angesehen wird. Für die Einzelheiten ist auch insoweit auf das insolvenzrechtliche Schrifttum zu verweisen.27

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19 BGH NZI 2005, 547; hierzu: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 130a Rdn. 13; Heidel/Schall/Freitag § 130a Rdn. 10; Uhlenbruck/Mock § 17 InsO Rdn. 26 f. 20 BGH NZI 2005, 547. 21 BGH NZI 2005, 547. 22 BGH WM 2018, 277 (Tz. 33) (Grundsatzentscheidung zur Einbeziehung der Passiva II). 23 BGH NZI 2005, 547 (zu § 64 GmbHG). 24 MüKo-InsO/Eilenberger § 17 InsO Rdn. 10 ff; Uhlenbruck/Mock § 17 InsO Rdn. 19 ff; Braun/Bußhardt § 17 InsO Rdn. 8 ff. 25 BGH NZI 2007, 44; Andres/Leithaus/Leithaus § 19 InsO Rdn. 6; s. auch FK-InsO/Schmerbach § 19 InsO Rdn. 35. 26 Differenzierend: Andres/Leithaus § 19 InsO Rdn. 6. 27 K. Schmidt InsO/K. Schmidt § 19 InsO Rdn. 20–53; Uhlenbruck/Mock § 19 InsO Rdn. 31–222.

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§ 130a | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

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2. Verbotene Zahlungen an Dritte. In Übereinstimmung mit den kapitalgesellschaftsrechtlichen Parallelnormen (o. Rdn. 9) verbietet Abs. 1 grundsätzlich alle Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen, unabhängig von ihrem Zweck, da es um die Bewahrung der Insolvenzmasse mit dem Ziel der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger geht.28 Da zugleich die Voraussetzungen der Insolvenzantragspflicht vorliegen, wäre das Verfügungsrecht bei Antragstellung auf den Insolvenzverwalter übergegangen, so dass die Norm nur Verfügungen verbietet, die bei rechtmäßigem Verhalten gar nicht mehr hätten vorgenommen werden können. Das Verbot kommt daher auch (und gerade) zur Anwendung, wenn nur eine Verbindlichkeit erfüllt wird. Dementsprechend ist der Begriff der Zahlung auch ganz weit auszulegen. Er erfasst insbesondere nicht nur Geldzahlungen, sondern alle Vermögensabflüsse aus dem Gesellschaftsvermögen.29 Unschädlich sind nur Geschäfte, die sich in der Summe nicht auf die Vermögenslage der Gesellschaft auswirken, insbesondere weil eine gleichwertige Gegenleistung in das Gesellschaftsvermögen fließt oder weil nur eine Verbindlichkeit durch eine andere Verbindlichkeit ersetzt wird (insbesondere bei der Begleichung von Verbindlichkeiten durch Kreditmittel).30 Die Rechtsprechung hat aufgrund dieser Grundsätze insbesondere den Scheckeinzug über ein debitorisches Konto31 (wodurch letztlich die Verbindlichkeit gegenüber der Bank befriedigt wird), die Unterlassung eines Lastschriftwiderspruchs32 (da durch die Genehmigungswirkung letztlich dem einziehenden Gläubiger Befriedigung gewährt wird) und sogar die Nichtverhinderung des Zahlungseingangs von Schuldnern auf einem debitorischen Konto33 als Zahlungen angesehen. Eine Ausnahme vom Zahlungsverbot besteht nach Abs. 1 S. 2, soweit die Zahlung mit der 13 „Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters“ vereinbar ist. Für diese Voraussetzung ist das mittelbare Organ darlegungs- und beweisbelastet. Gemeint sind Zahlungen, die im wirtschaftlichen Interesse der Gesellschaftsgläubiger liegen oder der Erfüllung einer strafbewehrten Zahlungspflicht34 dienen (insbesondere nach § 266a StGB) und daher auch von einem Insolvenzverwalter vorgenommen worden wären. Zulässig sind danach Zahlungen, durch die „größere Nachteile für die Insolvenzmasse abgewendet werden sollten“, insbesondere zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs erforderliche Zahlungen, um zumindest die Chance auf eine Unternehmensfortführung zu erhalten.35 Erscheint eine Unternehmensfortführung allerdings von vornherein als ausgeschlossen, liegt also keine realistische Sanierungschance vor, besteht auch kein Gläubigerinteresse an der zwischenzeitlichen Aufrechterhaltung.36 14

3. Verbotene Zahlungen an Gesellschafter. Ergänzt wird das Zahlungsverbot für Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife durch das vorgelagerte Verbot insolvenzauslösender, die Zahlungsunfähigkeit herbeiführender Zahlungen an Gesellschafter in Abs. 1 S. 3. Diese erst mit dem MoMiG 2008 (zeitgleich mit den kapitalgesellschaftsrechtlichen Parallelnormen in § 64 S. 3

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28 BGH NJW-RR 2007, 984: „Sinn und Zweck … der Zahlungsverbote ist es, die verteilungsfähige Vermögensmasse der insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine zu ihrem Nachteil gehende, bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern.“ 29 BGH NJW 1974, 1088; BGH NJW 1994, 2220; BGH NJW 2000, 688 (alle zu § 64 GmbHG); vgl. auch Baumbach/Hopt/Roth § 130a Rdn. 5; BeckOK-HGB/Klimke § 130a Rdn. 12; MüKo-HGB/K. Schmidt 3 § 130a Rdn. 30; Staub/Habersack § 130a Rdn. 26. 30 BGH NJW-RR 2007, 984. 31 BGH NJW 2000, 688. 32 BGH NJW 2008, 63 (Tz. 10): Zahlungsverbot „erstreckt sich auch auf die Genehmigung von Lastschriften, die wirtschaftlich einer Zahlung auf konventionellem Wege entsprechen.“ 33 BGH NJW-RR 2007, 984. 34 BGH NZG 2007, 545 (Rechtsprechungsänderung gegenüber BGH NJW 2001, 1280 mit Rücksicht auf die vom 5. Strafsenat in BGH NJW 2005, 3650 festgestellte Strafbarkeit nach § 266a StGB trotz des Zahlungsverbots). 35 BGH NZG 2008, 75 (Tz. 6); BGH NJW 2001, 1280. 36 Näher: Habersack/Foerster ZHR 178 (2014), 387 (400).

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Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gesellschaft | § 130a

GmbHG und § 92 Abs. 2 S. 3 AktG) eingeführte Regelung soll verhindern, dass die Gesellschafter bei bevorstehender Insolvenzreife noch liquide Mittel aus der Gesellschaft abziehen.37 Ihr Anwendungsbereich ist allerdings gering. Das Verbot begründet zugunsten der mittelbaren Organe, die bei einem Verstoß der Haftung nach Abs. 2 ausgesetzt sind, ferner ein Leistungsverweigerungsrecht.38 Soweit es im Einzelfall die Erfüllung einer zivilrechtlich fälligen Forderung erfasst, kann es dem Gesellschafter, der die Forderung geltend macht, einredeweise entgegengehalten werden. Der Begriff der „Zahlung“ ist zunächst enger auszulegen als im Rahmen von S. 1,39 da das 15 Verbot nur den Schutz der Liquidität, nicht wie S. 1 einen umfassenden Vermögensschutz bezweckt.40 Erfasst werden daher nur Vermögensverfügungen, die sich auf die Liquiditätsbilanz (o. Rdn. 10) auswirken, also entweder liquide Mittel betreffen oder Vermögensgegenstände, die innerhalb des 3 Wochen-Zeitraums die Beschaffung zusätzlicher Liquidität ermöglichen, etwa durch Veräußerung oder als Sicherheit. Denn der Abzug anderer Vermögensgegenstände kann die Zahlungsunfähigkeit nicht auslösen. Das Kausalitätskriterium (“führen mussten“) begrenzt den Anwendungsbereich auf Zahlungen, deren Vornahme die Liquiditätsbilanz so verändern, dass mit dem Abfluss erstmals Zahlungsunfähigkeit besteht. Da die Liquiditätsbilanz die verfügbaren Mittel den fälligen Verbindlichkeiten gegenüberstellt, ist das bei der Erfüllung einer fälligen Verbindlichkeit eines Gesellschafters nicht der Fall. Da hier beide Seiten der Bilanz gleichmäßig betroffen sind, kann dies nicht dazu führen, dass erstmals Zahlungsunfähigkeit entsteht (sieht man von dem theoretischen Fall ab, dass die Verkürzung der Liquiditätsbilanz dazu führt, dass eine absolut gleichbleibende Unterdeckung nunmehr die 10%-Schwelle überschreitet).41 Der BGH hat eine (in der Literatur teilweise vertretene)42 erweiternde Auslegung der Norm zur Erfassung solcher Erfüllungsleistungen ausdrücklich abgelehnt.43 Tatsächlich entstehen hier keine Schutzlücken – ist die Gesellschaft nach der Begleichung der Verbindlichkeit zahlungsunfähig, muss sie es bei Einstellung der Forderung in die Liquiditätsbilanz auch vorher schon gewesen sein, so dass die Zahlung vom Verbot des S. 1 erfasst wird, andernfalls fehlt es ohnehin an der Kausalität. Dies zeigt, dass gerade das Kausalitätskriterium den praktischen Anwendungsbereich der Norm stark einschränkt. Der BGH sieht die verbleibenden Fälle daher „im Bereich der unrechtmäßigen Vermögensverfügung“,44 insbesondere bei Leistungen auf nach insolvenzrechtlichen Maßstäben nicht fällige (und daher nicht in die Liquiditätsbilanz einzustellende) Forderungen von Gesellschaftern, ferner bei einem vorhersehbaren Abzug von Kreditmitteln Dritter als Reaktion auf die Zahlung, sowie natürlich bei der Vornahme von Ausschüttungen und Entnahmen. Vor diesem Hintergrund dürfte auch eine Exkulpation nach dem zweiten Halbsatz nur selten in Betracht kommen, obliegt doch den mittelbaren Organen hier die Kontrolle der Liquidität, so dass die Auswirkungen einer Zahlung auf die Liquiditätsbilanz von einem sorgfältig handelnden, gewissenhaften Geschäftsleiter allenfalls in Ausnahmefällen nicht erkannt würden.

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37 Näher zu diesen Regelungen: Altmeppen FS Hüffer S. 1 ff; Greulich/Rau NZG 2008, 284; Haas NZG 2013, 41; Jost ZInsO 2014, 2471; Nolting-Hauff/Greulich GmbHR 2013, 169; Strohn NZG 2011, 1161; Strohn ZHR 173 (2009), 589. 38 BGH NZG 2012, 1379 (Tz. 18, zur GmbH). 39 S. dazu auch Röhricht/v. Westphalen/Haas § 130a Rdn. 27. 40 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 130a Rdn. 24. 41 Dazu Strohn NZG 2011, 1161 (1168 f). 42 So etwa Dahl/Schmitz NZG 2009, 567 (569); Spliedt ZIP 2009, 149 (159). 43 BGH NZG 2012, 1379 (zur GmbH); hierzu näher: Haas NZG 2013, 41; Jost ZInsO 2014, 2471; NoltingHauff/Greulich GmbHR 2013, 169. 44 BGH NZG 2012, 1379 (Tz. 13).

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§ 130a | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

IV. (Schadens-) Ersatzpflichten (Abs. 2) 1. Ersatzpflicht bei Verletzung der Zahlungsverbote. Bei einem Verstoß gegen die Zahlungsverbote des Abs. 1 ordnet Abs. 2 S.1, 2. Alt. seinem Wortlaut nach eine Schadensersatzhaftung der mittelbaren Organe an. Da ein Schaden (iSv § 249 BGB) bei Zahlung auf eine bestehende Verbindlichkeit nicht eintritt, lägen die Voraussetzungen des Anspruchs praktisch nie vor, wenn man bei diesem Wortlaut stehen bleiben würde. Der BGH hat hieraus den Schluss gezogen, dass es sich bei der Ersatzpflicht tatsächlich nicht um einen Schadensersatzanspruch handelt, sondern in Übereinstimmung mit § 64 S. 1 GmbHG um einen „Ersatzanspruch eigener Art“.45 Denn die unterschiedliche Formulierung der Norm begründe „keinen rechtserheblichen Unterschied“.46 Ebenso wie nach § 64 S. 1 GmbHG ist der Anspruch daher darauf gerichtet, der Gesellschaft Ersatz für jeden verbotswidrigen Mittelabfluss aus dem Gesellschaftsvermögen in voller Höhe zu leisten, unabhängig von einem entstehenden Schaden. Soweit die verbotswidrige „Zahlung“ sich auf Sachwerte bezieht, ist deren wirtschaftlicher Wert zu erstatten. Nach allgM ist der Ersatzanspruch verschuldensabhängig,47 wobei das Verschulden ver17 mutet wird (Abs. 2 S. 2), so dass das mittelbare Organ den Exkulpationsbeweis zu führen hat. Dieser kann aufgrund des strengen Maßstabs, den der BGH im Rahmen des § 64 GmbHG entwickelt hat (und der hier ebenso anzuwenden ist), allenfalls in Ausnahmefällen gelingen: Ausgangspunkt ist die Erkennbarkeit der Insolvenzreife, die als Teil der Verschuldensprüfung vermutet wird. Dabei wird von dem mittelbaren Organ „erwartet, dass er sich über die wirtschaftliche Lage der Gesellschaft stets vergewissert. Hierzu gehört insbesondere die Prüfung der Insolvenzreife. Bei Anzeichen einer Krise hat er sich durch Aufstellung eines Vermögensstatus einen Überblick über den Vermögensstand zu verschaffen. Der Geschäftsführer handelt fahrlässig, wenn er sich nicht rechtzeitig die erforderlichen Informationen und die Kenntnisse verschafft, die er für die Prüfung benötigt, ob er pflichtgemäß Insolvenzantrag stellen muss. Sofern er nicht über ausreichende persönliche Kenntnisse verfügt, muss er sich gegebenenfalls fachkundig beraten lassen. … Dem Geschäftsführer, der die Vermutung schuldhaften Verhaltens zu widerlegen hat, obliegt es, die Gründe vorzutragen und zu erläutern, die ihn gehindert haben, eine tatsächlich bestehende Insolvenzreife der Gesellschaft zu erkennen. Bei der Bewertung dieses Vorbringens ist zu berücksichtigen, dass der Geschäftsführer … für eine Organisation sorgen muss, die ihm die zur Wahrnehmung seiner Pflichten erforderliche Übersicht über die wirtschaftliche und finanzielle Situation der Gesellschaft jederzeit ermöglicht.“48 Da der Ersatzanspruch wirtschaftlich zugunsten der Gesellschaftsgläubiger besteht, wird er 18 durch Abs. 2 S. 3 bis S. 6 streng ausgestaltet, da er weder gesellschaftsvertraglich ausgeschlossen oder beschränkt werden kann noch der Verfügung der Gesellschafter zugänglich ist (vorbehaltlich eines Sanierungsvergleichs oder Insolvenzplans nach S. 4). Die Verjährungsfrist beträgt nach S. 6 fünf Jahre, da somit allerdings auch nicht die Vorschriften der Regelverjährung zur Anwendung kommen, beginnt die Frist bereits mit Entstehung des Anspruchs (§ 200 BGB), also mit Vornahme der verbotswidrigen Zahlung, unabhängig von der Kenntnis und unterjährig, nicht erst zum Jahresende. Die Darlegungs- und Beweislast für die Anspruchsvoraussetzungen (mit Ausnahme des vermuteten Verschuldens) trägt nach allg. Grundsätzen der Anspruchsteller, 16

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45 BGH NZG 2008, 468 (Tz.6); BGH NJW 2001, 1280; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 130a Rdn. 21; Staub/ Habersack § 130a Rdn. 35; Henssler/Strohn/Servatius § 130a Rdn. 13; Heidel/Schall/Freitag § 130a Rdn. 17, 14; aA MüKo-HGB/K. Schmidt § 130a Rdn. 39. 46 BGH NZG 2007, 678 (Tz. 7); BGH NZG 2007, 462 (Tz. 7). 47 BeckOK-HGB/Klimke § 130a Rdn. 19; Oetker/Boesche § 130a Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 130a Rdn. 30; MüKo-HGB/K. Schmidt § 130a Rdn. 37 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 130a Rdn. 31; Staub/ Habersack § 130a Rdn. 36. 48 Zitiert nach BGH NZG 2012, 940 (Tz. 10, 11, 13); ebenso bereits BGH NJW 1994, 2220; BGH NJW-RR 1995, 669; BGH NZG 2000, 370; BGH NZG 2007, 545 (Tz. 16); BGH NZG 2011, 624 (Tz. 38); BGH NZG 2012, 672 (Tz. 13, 15).

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Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung der Gesellschaft | § 130a

in der Regel also der Insolvenzverwalter, insbesondere für die Insolvenzreife bei Vornahme der Zahlung.49 Für die Durchsetzung des Anspruchs besteht ein Gerichtsstand am Sitz der Gesellschaft (§ 29 Abs. 1 ZPO).50 2. Innenhaftung bei Insolvenzverschleppung. Für die Innenhaftung der mittelbaren Or- 19 gane wegen Verletzung der Insolvenzantragspflicht (Abs. 2 S. 1, 1. Alt.) gegenüber der Gesellschaft gelten bezüglich der Ausgestaltung dieselben Grundsätze wie für den Ersatzanspruch bei Verletzung der Zahlungsverbote (o. Rdn. 16 ff). Zwar handelt es sich hier um einen Anspruch auf Schadensersatz, ebenso wie bei den Zahlungsverboten entsteht allerdings der Gesellschaft selbst idR kein Schaden. Gerichtet ist der Anspruch daher auf den Ersatz des Gesamtgläubigerschadens, also den kumulativen Schaden aller Gläubiger durch die verspätete Einleitung des Insolvenzverfahrens, der sich in einer niedrigeren Insolvenzquote (im Vergleich zur hypothetischen Quote bei rechtzeitiger Einleitung des Verfahrens) zeigt.51 Anstelle dieses kumulativen Quotenverschlechterungsschadens wird teilweise auf den Ausgleich von Vermögenseinbußen nach Insolvenzreife abgestellt, so dass der Gesellschaft praktisch die Verluste zu erstatten sind, die auf die Fortführung der werbenden Tätigkeit nach Verletzung nach Antragspflicht beruhen.52 Da die Quotenverschlechterung lediglich die zwischenzeitlichen Vermögenseinbußen widerspiegelt, dürften sich beide Ansätze im praktischen Ergebnis nicht unterscheiden.53 Da es sich um einen eigenen Anspruch der Gesellschaft handelt, ist er im Insolvenzverfahren nicht nach § 92 InsO, sondern bereits nach § 80 InsO vom Insolvenzverwalter geltend zu machen. Umstritten ist das Verhältnis zur Außenhaftung der mittelbaren Organe gegenüber den 20 Gläubigern aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO (sogleich Rdn. 21): Insbesondere die Rechtsprechung geht davon aus, dass beide Anspruchsgrundlagen nebeneinander bestehen, der Quotenschaden insgesamt vom Insolvenzverwalter durchzusetzen ist, aber der Individualschaden der Neugläubiger (u. Rdn. 21) getrennt von diesen geltend gemacht werden kann.54 Dagegen wird teilweise angenommen, dass Abs. 2 S. 1, 1. Alt. als Ausdruck einer einheitlichen Innenhaftung eine Außenhaftung nach § 823 Abs. 2 i.V.m. § 15a InsO ausschließt.55 Vereinzelt wird auch für eine ausschließliche Außenhaftung der mittelbaren Organe gegenüber den Gläubigern plädiert, die eine teleologische Reduktion des Abs. 2 S. 1, 1. Alt. auf null voraussetzt.56 3. Außenhaftung bei Insolvenzverschleppung (§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO). Nach 21 ständiger Rechtsprechung handelt es sich bei der Antragspflicht des § 15a InsO um ein Schutzgesetz,57 so dass ihre Verletzung zu Schadensersatzansprüchen der Gesellschaftsgläubiger nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO führt. Für die von § 130a erfassten Personengesellschaften gilt insoweit nichts anderes als für die GmbH. Bezüglich des Anspruchsumfangs differenziert der BGH seit 1994 in ständiger Rechtsprechung zwischen Altgläubigern und Neugläubigern:58 Alt-

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49 AllgM: Heidel/Schall/Freitag § 130a Rdn. 19; MüKo-HGB/K. Schmidt § 130a Rdn. 50; vgl. auch Röhricht/ v. Westphalen/Haas § 130a Rdn. 24. 50 BGH ZIP 2019, 1659. 51 MüKo-HGB/K. Schmidt § 130a Rdn. 19 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 130a Rdn. 28; Staub/Habersack § 130a Rdn. 34. 52 So Altmeppen/Wilhelm NJW 1999, 673 (678 f) (allerdings im Kontext des § 64 GmbHG). 53 Freitag NZG 2014, 447 (448). 54 BGH NZG 2007, 347; BGH NJW 1998, 2667 (beide zu § 64 GmbHG, § 92 InsO). 55 MüKo-HGB/K. Schmidt § 130a Rdn. 18 ff; Staub/Habersack § 130a Rdn. 41; in der Sache ähnlich Altmeppen/Wilhelm NJW 1999, 673. 56 Freitag NZG 2014, 447. 57 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 130a Rdn. 41; Baumbach/Hopt/Roth § 130a Rdn. 11; BeckOK-HGB/Klimke § 130a Rdn. 25; Staub/Habersack § 130a Rdn. 40; MüKo-HGB/K. Schmidt § 130a Rdn. 16; Oetker/Boesche § 130a Rdn. 14. 58 BGH NJW 2014, 698; BGH NZG 2007, 347; BGH NZG 1998, 424; BGH NJW 1994, 2220.

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§ 130a | Dritter Titel. Rechtsverhältnis der Gesellschafter zu Dritten

gläubiger, deren Forderungen bereits vor Insolvenzreife begründet59 worden sind, haben nur Anspruch auf Ersatz des Quotenschadens, wenn aufgrund der verspäteten Durchführung des Insolvenzverfahrens eine geringere Quote ausgekehrt wird, als es bei rechtszeitiger Antragstellung der Fall gewesen wäre. Diese Schäden sind – auch soweit sie auf § 823 Abs. 2 BGB gestützt werden – nach § 92 InsO vom Insolvenzverwalter geltend zu machen, so dass der Anspruch neben dem Eigenanspruch der Gesellschaft nach Abs. 1 S. 1, 1. Alt. keine eigenständige Bedeutung hat. Neugläubiger haben dagegen Anspruch auf Ersatz ihres Vertrauensschadens, der dadurch entsteht, dass sie mit einer bereits insolventen Gesellschaft in Geschäftsbeziehung getreten sind und Vorleistungen erbracht haben; denn es gehört zum Schutzzweck des § 15a InsO, insolvente Gesellschaften vom Geschäftsverkehr fernzuhalten. Insbesondere bei Kreditgewährung im Kontokorrent liegt der Neugläubigerschaden des Kreditgebers in der Differenz zwischen dem Kreditvolumen bei Insolvenzreife und dem bei tatsächlicher Antragstellung.60 Da es sich insoweit um einen Individualschaden handelt, ist er nicht vom Insolvenzverwalter, sondern von jedem Neugläubiger individuell durchzusetzen.61 Die auch an den Neugläubiger auszukehrende Insolvenzquote ist nicht zu verrechnen, sondern der Anspruch auf die Quote an das Ersatz leistende mittelbare Organ abzutreten.62 Für die Einzelheiten ist auf das insolvenzrechtliche Schrifttum zu verweisen.63

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59 Zu Dauerschuldverhältnissen: BGH NJW 2014, 698. 60 BGH NZG 2007, 347 (Tz. 13). 61 BGH NJW 1998, 2667. 62 BGH NZG 2007, 347 (Tz. 20). 63 S. Uhlenbruck/Hirte § 15a Rdn. 39–44; MüKo-InsO/Klöhn § 15a InsO Rdn. 140–273; BeckOK-InsO/Wolfer § 15a InsO Rdn. 30–36.

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Auflösungsgründe | § 131

VIERTER TITEL Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern Vierter Titel. Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern Auflösungsgründe § 131 Freitag

§ 131 [Auflösungsgründe] https://doi.org/10.1515/9783110434248-004

(1) Die offene Handelsgesellschaft wird aufgelöst: 1. durch den Ablauf der Zeit, für welche sie eingegangen ist; 2. durch Beschluß der Gesellschafter; 3. durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft; 4. durch gerichtliche Entscheidung. (2) 1 Eine offene Handelsgesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, wird ferner aufgelöst: 1. mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist; 2. durch die Löschung wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 2 Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine andere offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. (3) 1 Folgende Gründe führen mangels abweichender vertraglicher Bestimmung zum Ausscheiden eines Gesellschafters: 1. Tod des Gesellschafters, 2. Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters, 3. Kündigung des Gesellschafters, 4. Kündigung durch den Privatgläubiger des Gesellschafters, 5. Eintritt von weiteren im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Fällen, 6. Beschluß der Gesellschafter. 2 Der Gesellschafter scheidet mit dem Eintritt des ihn betreffenden Ereignisses aus, im Falle der Kündigung aber nicht vor Ablauf der Kündigungsfrist. Schrifttum Barz Verschmelzung von Personengesellschaften, FS Ballerstedt, 1975, S. 143; Fr. Baur/Grunsky Eine „EinmannOHG“, ZHR 133 (1970), 209; Bork/Jakoby Das Ausscheiden des einzigen Komplementärs nach § 131 III HGB, ZGR 2005, 611; Dietrich Die Publikumskommanditgesellschaft und die gesellschaftlich geschützten Interessen, 1988; Duvinage Die Spaltung von Personengesellschaften, 1984; Ensthaler Die Liquidation von Personengesellschaften, 1985; R. Fischer Die Stellung des vermeintlichen Erben in der OHG, FS Heymanns Verlag, 1965, S. 271; Freitag/Korch § 93 InsO auf dem Prüfstand – Vom eingeschränkten Nutzen der Konzentration der Gesellschafterhaftung in der Hand des Gesellschaftsinsolvenzverwalters, KTS 2017, 137; Frotz Rechtsprobleme um die Auflösung einer GmbH und Co. KG, GesRZ 1976, 106; Heckelmann Abfindungsklauseln in Gesellschaftsverträgen, 1973; Kl. Hillers Personengesellschaft und Liquidation, 1988; Hintzen Auflösung und Liquidation von Personengesellschaften, 1965; A. Hueck Zur Problematik langfristiger Gesellschaftsverträge, (1.) FS Larenz, 1973, S. 741; Kaufmann Die Rückgängigmachung der Auflösung bei Handelsgesellschaften und Genossenschaften, 1930; Konzen Der vermeintliche Erbe in der OHG, ZHR 145 (1981), 29; Kötter Der Zeitpunkt der Auflösung einer OHG oder KG, FS Geßler, 1971, S. 247; Lastig Die Auflösung der kaufmännischen Gesellschaften, Festg. Dernburg, 1900/1979, S. 169; Liebisch Über die Rechtsstellung des Erben eines offenen Handelsgesellschafters, ZHR 116 (1954), 128; Merle Personengesellschaften auf unbestimmte Zeit und auf Lebenszeit, FS Bärmann, 1975, S. 631; Kl. Müller Die Vererbung des OHG-Anteils, FS Wahl, 1973, S. 369; Reimer Die Ausgleichsordnung und ihre Anwendung auf die OHG und ihre persönlich haftenden Gesellschafter, 1966; K. Schmidt Handels-Personengesellschaft in Liquidation, ZHR 153 (1989), 270; W. Steines Die faktisch aufgelöste OHG, 1964; D. Thünnesen Gesetzliche und vertragliche Kündigungsbe-

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§ 131 | Vierter Titel. Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern

schränkungen, 1988; Wiedemann Rechte und Pflichten des Personengesellschafters, WM 1992, Beil. 7 zu H 51/52, S. 48; Wimpfheimer Die Gesellschaften des Handelsrechts und des bürgerlichen Rechts im Stadium der Liquidation, 1908.

I. II.

III.

Übersicht Grundlagen | 1 Auflösung der Gesellschaft (Abs. 1, Abs. 2) 1. Grundlagen | 6 2. Allgemeine Auflösungsgründe (Abs. 1) a) Nr. 1 (Ablauf der Befristung) | 11 b) Nr. 2 (Auflösungsbeschluss) | 14 c) Nr. 3 (Eröffnung des Insolvenzverfahrens | 16 d) Nr. 4 (Auflösung durch Gerichtsbeschluss) | 20 3. Besonderheiten haftungsbeschränkter Personengesellschaften (Abs. 2) a) Allgemeines | 21 b) Sachlich-persönlicher Anwendungsbereich | 22 c) Nr. 1 (Abweisung der Insolvenzeröffnung mangels Masse) | 23 d) Nr. 2 (Löschung wegen Vermögenslosigkeit | 24 4. Sonstige Auflösungsgründe a) Auflösung infolge gesellschaftsvertraglicher Abrede (Auflösungsklauseln) | 27 b) Fortfall des einzigen Komplementärs einer KG | 28 c) Gewerberechtliche Auflösungstatbestände (Finanzdienstleisungen) | 30 Ausscheiden eines Gesellschafters (Abs. 3) 1. Allgemeines | 31 2. Ausscheidensgründe gem. Abs. 3 S. 1 a) Tod des Gesellschafters | 35 b) Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters aa) Zweck und Grundlagen | 37 bb) Voraussetzungen | 38 cc) Anwendungsbereich | 39 dd) Abweichende Abreden | 44 c) Kündigung des Gesellschafters | 45 d) Kündigung durch den Privatgläubiger des Gesellschafters, Nr. 4 | 49 e) Eintritt von weiteren im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Fällen, Nr. 5 | 50 aa) Freiwilliges Ausscheiden | 51 bb) Unfreiwilliger Verlust der Mitgliedschaft (Ausschließung) | 53 f) Beschluss der Gesellschafter, § 131 Abs. 3 Nr. 6 | 56

Freitag

Sonstige Ausscheidensgründe | 59 a) Ausschließung durch Gerichtsurteil gem. § 140 | 60 b) Widerruf des Beitritts nach verbraucherrechtlichen Vorschriften | 61 c) Ausscheiden infolge Anteilsübertragung | 62 d) Verlust der Zulassung zum Beruf in der PartG | 64 4. Verträgliche Abbedingung des Abs. 3? | 65 5. Rechtsfolgen des Ausscheidens gem. Abs. 3 S. 2 a) Grundsätze | 66 b) Sonderfall: Fortsetzung mit Rechtsnachfolger des Ausgeschiedenen aa) Allgemeines | 68 bb) Erwerb des Anteils durch einen Mitgesellschafter | 69 c) Sonderfall: Ausscheiden des einzigen Komplementärs bzw. Kommandidisten | 75 d) Sonderfall: Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters aus zweigliedriger Gesellschaft | 76 e) Haftung des Ausgeschiedenen für Gesellschaftsschulden | 77 f) Rückgabe von Gegenständen | 79 g) Beteiligung an schwebenden Geschäften | 81 h) Anspruch auf Abfindung bzw. Verpflichtung zum Verlustausgleich aa) Allgemeines | 82 bb) Gesetzliche Regelung der Abfindung | 83 cc) Abfindungsvereinbarungen | 90 dd) Verpflichtung des Ausgeschiedenen zum Ausgleich von Fehlbeträgen | 94 Erlöschen der Gesellschaft 1. Grundlagen | 95 2. Löschung wegen Vermögenslosigkeit nach Durchführung eines geordneten Abwicklungsverfahrens | 96 3. Unterschreiten der erforderlichen Mitgliederzahl a) Grundlagen | 98 b) Besondere Fallgestaltungen | 100 3.

IV.

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Auflösungsgründe | § 131

4. 5.

Eintragungspflicht | 104 Sonstige Rechtsfolgen, insbesondere Haftung des Rechtsnachfolgers | 105

a) b)

Gesellschaftsrechtliches Haftungsregime | 106 Handelsrechtliche Haftung | 108

I. Grundlagen § 131, der durch das HRReformG von 1989 grundlegend reformiert wurde,1 befasst sich mit den Auswirkungen unterschiedlicher Ereignisse aus der Sphäre von Gesellschaft und Gesellschaftern auf das Schicksal der Gesellschaft sowie der Mitgliedschaft. Abs. 1 und Abs. 2 nennen die wichtigsten Gründe für die Auflösung der Gesellschaft, d.h. für die Umwandlung des werbenden in einen auf Abwicklung gerichteten Verband. Dabei zählt Abs. 1 Auflösungsgründe auf, die sämtliche Personenhandelsgesellschaften betreffen (zum Anwendungsbereich der Norm sogleich Rdn. 3), während Abs. 2 spezielle Auflösungsgründe nennt, die nur für die den Kapitalgesellschaften nahestehende Personengesellschaft gelten, bei der keine natürliche Person unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft einzustehen hat. Der als „gesetzliche Fortsetzungsklausel“ fungierende § 131 Abs. 3 ordnet im Interesse der Erhaltung werbender Unternehmen2 an, dass eine oHG oder KG im Zweifel nicht aufgelöst, sondern fortgeführt wird, wenn in der Person eines Gesellschafters gravierende Umstände eintreten, die für eine GbR nach dem Modell der §§ 723 ff BGB im Zweifel ebenfalls die Auflösung der Gesellschaft zur Folge hätten. Abgesehen vom Ausnahmefall des § 131 Abs. 2 Nr. 2 (zu diesem unten Rdn. 24 ff) normiert § 131 nicht die Vollbeendigung der Gesellschaft im Sinne ihres gänzlichen Erlöschens. Hierauf ist daher ausführlich unten Rdn. 95 ff einzugehen. § 131 gilt primär für die oHG, über § 161 Abs. 2 aber auch für die KG einschließlich der InvKG. Häufig wird formuliert, dass § 177 für den Fall des Todes eines Kommanditisten eine Sonderregelung gegenüber § 131 Abs. 3 Nr. 1 enthalte, weil nach § 177 die KG – anders als die oHG – im Zweifel mit dem bzw. den Erben des Kommanditisten fortgeführt wird.3 Diese Aussage ist zumindest missverständlich: Ein Verstorbener kann in keinem Fall Gesellschafter sein, so dass es § 177 ausschließlich um die Aufrechterhaltung der Mitgliedschaft des mit seinem Tod ausgeschiedenen Erblassers zugunsten seiner Erben geht. Mit anderen Worten stellt die Nachfolgeregelung des § 177 eine lex specialis gegenüber § 139 dar. Im Grundsatz anzuwenden ist § 131 ferner auf die PartG, vgl. § 9 Abs. 1 PartGG, wobei § 9 Abs. 3 PartGG den Verlust der erforderlichen Berufszulassung eines Partners als zusätzlichen gesetzlichen Ausscheidensgrund anführt. Nicht einschlägig ist § 131 für die EWIV, da Art. 31 EWIV-VO die Auflösung der Gesellschaft, Art. 27 ff das Ausscheiden einzelner Mitglieder speziell regeln. Für die GbR enthalten die §§ 723 ff BGB detaillierte Sonderregelungen, die für unternehmenstragende Gesellschaften allerdings häufig nach dem Vorbild des § 131 bzw. des § 9 PartGG abbedungen werden. § 131 findet außerdem Anwendung auf fehlerhafte, aber vollzogene Gesellschaften, die ebenfalls grundsätzlich fortbestehen, falls sie nicht beendet werden oder ein Gesellschafter unter Berufung auf den Mangel ausscheidet.4 § 131 ist partiell dispositiv. Der Gesellschaftsvertrag kann insbesondere zusätzliche Auflösungsgründe vorsehen und etwa Fälle, in denen das Gesetz lediglich das Ausscheiden anordnet, zum Anlass der Auflösung der Gesellschaft nehmen. Dagegen stellen die gesetzlich normierten Auflösungsgründe insoweit zwingendes Recht dar, als sie Allgemeininteressen verfolgen. Das trifft auf die § 131 Abs. 1 Nr. 3, 4, Abs. 2 zu.

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Zum alten Recht vgl. Voraufl. Begründung RegE HRReformG, BT-Drucks. 13/8444, S. 41. Oetker/Kamanabrou Rdn. 5; Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 4; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 5. Dazu Oetker/Kamanabrou Rdn. 5; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 5; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 5.

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II. Auflösung der Gesellschaft (Abs. 1, Abs. 2) 6

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1. Grundlagen. Die Auflösung der Gesellschaft bewirkt grundsätzlich, d.h. in den Fällen der § 131 Abs. 1 Nr. 1–4 sowie des § 131 Abs. 2 Nr. 1, ihre Überführung in das Abwicklungsstadium. Hieran knüpfen sich zwei zentrale Strukturänderungen: Zum einen kommt es zu einer Änderung des Zwecks der Gesellschaft, da diese nunmehr auf Abwicklung gerichtet ist. Zum anderen ändert sich die Organisationsverfassung, da die Organe der werbenden Gesellschaft durch die Liquidatoren nach § 146 Abs. 1 bzw. durch den Insolvenzverwalter nach § 80 Abs. 1 InsO ersetzt werden. Einen Sonderfall bildet die von § 131 Abs. 2 Nr. 2 adressierte Löschung der haftungsbeschränkten Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit gem. § 394 FamFG, die das vollständige Erlöschen der Gesellschaft bewirkt. § 131 Abs. 2 Nr. 2 stellt damit eine redaktionelle Fehlleistung dar und ist sachlich im Kontext der Erlöschenstatbestände anzusiedeln, dazu näher 24 ff, 97. Die Auflösungsgründe der § 131 Abs. 1, Abs. 2 verfolgen unterschiedliche Zielsetzungen: Die Auflösung der Gesellschaft infolge Ablaufs der vereinbarten Geltungsdauer (Abs. 1 Nr. 1) bzw. aufgrund Auflösungsbeschlusses (Abs. 1 Nr. 2) verhilft dem Willen der Gesellschafter, d.h. der Privatautonomie zur Durchsetzung (zur Vereinbarung weiterer Auflösungsgründe sogleich Rdn. 9). Dagegen geht es in den Fällen der Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 darum, wirtschaftlich erfolglose Gesellschaften im Wege der Liquidation vom Markt zu entfernen. Dies schützt künftige Gläubiger vor wirtschaftlichen Risiken, die aus einer Fortsetzung der werbenden Tätigkeit der Gesellschaft resultierten. Bei § 131 Abs. 1 Nr. 4 schließlich handelt es sich um einen allgemeinen Auffangtatbestand, der sämtliche Fälle erfasst, in denen ein Gericht die Liquidierung anordnet. Im Übrigen enthalten die §§ 132 ff Sondervorschriften für einzelne Auflösungskonstellationen, die an der geeigneten Stelle kommentiert werden. § 131 Abs. 1, Abs. 2 regeln nur Auflösungsgründe, nicht aber das Abwicklungsverfahren. Letzteres ist für den Normalfall in den §§ 145 ff näher ausgestaltet: Die Gesellschaft beendet im Zuge der Liquidation ihre werbende Tätigkeit. Das Gesellschaftsvermögen dient in erster Linie der Befriedigung der Gläubiger, nur in zweiter Linie wird es an die Gesellschafter ausgekehrt, vgl. § 155 Abs. 1. Erst mit Begleichung der letzten Verbindlichkeit und Auskehrung des letzten Vermögenswertes erlischt die vermögenslose Gesellschaft, während sie bis dahin als rechtsfähiger Verband Inhaberin von Rechten und Pflichten bleibt (näher § 145 Rdn. 11). Ähnlich liegt es bei der Auflösung im Insolvenzfall (§ 131 Abs. 1 Nr. 3), bei der die Abwicklung freilich nach Maßgabe der InsO als gegenüber §§ 145 ff spezieller Regelung erfolgt, vgl. § 145 Abs. 1, 2. HS. Insbesondere ist das Insolvenzverfahren nicht zwingend auf die Abwicklung gerichtet, sondern kann gem. § 1 S. 1 InsO auch die Sanierung der Gesellschaft vorsehen. Die Regelung der Auflösungsgründe im Gesetz ist im Interesse des Erhalts des von der Gesellschaft geführten Unternehmens grundsätzlich abschließend.5 Dennoch existieren weitere Konstellationen, in denen die Gesellschaft zum Zwecke des Gläubigerschutzes aufgelöst und so aus dem Verkehr gezogen werden, dazu unten Rdn. 27 ff. Ferner sind § 131 Abs. 1, Abs. 2 lediglich halbseitig zwingend, d.h. die Gesellschafter können nach Ansicht des Gesetzgebers6 und allgemeiner Ansicht im Schrifttum7 die Auflösung zwar nicht privatautonom verhindern, aber im Gesellschaftsvertrag weitergehende Auflösungsgründe vereinbaren. Grundsätzlich können die Gesellschafter jede aufgelöste Gesellschaft wieder in Vollzug setzen und somit in eine werbende umwandeln, falls die Liquidationsgesellschaft noch über

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5 BGH 8.10.1979 – II ZR 257/78, BGHZ 75, 178, 179 = NJW 1980, 233; BGH 25.11.1981 – VIII ZR 299/80, BGHZ 82, 323, 326 = NJW 1982, 875; vgl. auch Staub/Schäfer Rdn. 43 f; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 9. 6 Begründung RegE HRRefG, BT-Drucks. 13/8444, S. 65 f. 7 Oetker/Kamanabrou Rdn. 16; Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 27; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 74; Staub/Schäfer Rdn. 43; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 9.

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Vermögenswerte verfügt und der Auflösungsgrund fortgefallen bzw. behoben worden ist.8 Die Fortsetzung kann durch Gesellschafterbeschluss gem. § 119 oder durch Änderungsvertrag vereinbart werden. Ebenso denkbar ist die in § 134 explizit angesprochene stillschweigende Wiederaufnahme der werbenden Tätigkeit. § 144 Abs. 1, der die Möglichkeit der Fortsetzung im Anschluss an die Auflösung infolge der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens normiert, regelt insoweit lediglich einen Sonderfall der einvernehmlichen Fortsetzung (vgl. näher die dortige Kommentierung). Zur Möglichkeit der Fortsetzung der Gesellschaft im Insolvenzverfahren im Zuge einer Sanierung vgl. unten Rdn. 16. 2. Allgemeine Auflösungsgründe (Abs. 1) a) Nr. 1 (Ablauf der Befristung). Ist ihre Geltungsdauer (von vornherein oder infolge nach- 11 träglicher Vertragsänderung) befristet, wird die Gesellschaft mit Ablauf der Befristung automatisch aufgelöst, ohne dass es einer weiteren Beschlussfassung durch die Gesellschafter oder einer Kündigung bedarf. Selbstverständlich erfasst § 131 Abs. 1 Nr. 1 allein das Erreichen des Endes einer Höchstfrist, nicht dagegen dasjenige einer Mindestfrist.9 Die Vereinbarung von Höchstfristen entspricht nur selten den Interessen der Gesellschafter am Erhalt werbender Unternehmen, so dass bei vertraglicher Befristung im Zweifel keine Höchstfrist anzunehmen ist. Unter § 131 Abs. 1 Nr. 1 fällt nach allgemeiner Meinung nicht allein die Vereinbarung einer von vornherein exakt definierten Zeitspanne, sondern jede Abrede, aufgrund derer die Gesellschaft bei Eintritt eines hinreichend bestimmbaren10 künftigen Ereignisses beendet werden soll, d.h. auch die auflösende Bedingung.11 Die Gesellschafter können eine gesellschaftsvertragliche Befristungsregelung selbstver- 12 ständlich nachträglich aufheben. Nach zum Teil vertretener Ansicht bedarf es hierfür wegen „Kernbereichsrelevanz“ der Fortsetzung der Einstimmigkeit,12 was freilich infolge des Fortfalls der Kernbereichslehre13 in dieser Pauschalität abzulehnen ist. Zu dem aus der Vereinbarung einer festen Vertragslaufzeit folgenden Ausschluss des 13 (ordentlichen) Kündigungsrechts der Gesellschafter vgl. bei § 132, zu über § 131 Abs. 1 Nr. 1 hinausgehenden, sonstigen Auflösungsklauseln unten Rdn. 27. b) Nr. 2 (Auflösungsbeschluss). Dass die Gesellschafter die Gesellschaft jederzeit in das Li- 14 quidationsstadium überführen und damit ihre Abwicklung einleiten können, ist eine Selbstverständlichkeit, die § 131 Abs. 1 Nr. 2 lediglich deklaratorisch festschreibt.14 Dabei spielt es keine Rolle, ob die Auflösung durch Beschluss oder durch Auflösungsvertrag erfolgt.15 Die Auflösung ist Grundlagengeschäft. Für den Beschluss bedarf es gem. § 119 Abs. 1 15 grundsätzlich der Einstimmigkeit, falls die Gesellschafter nicht gem. § 119 Abs. 2 auch für Grundlagengeschäfte eine Mehrheitsentscheidung zugelassen haben.16 Ein weiteres Einstimmigkeitserfordernis folgt aus § 33 Abs. 1 S. 2 BGB (analog), weil die Auflösung zugleich eine Änderung des

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8 Oetker/Kamanabrou § 144 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 144 Rdn. 1; Baumbach/Hopt/Roth § 144 Rdn. 4; Staub/Schäfer § 144 Rdn. 2; MüKo-HGB/K. Schmidt § 144 Rdn. 2. 9 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 12; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 11; Staub/Schäfer Rdn. 19; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 11. 10 Zu diesem Erfordernis BGH 11.7.1968 – II ZR 179/66, BGHZ 50, 316, 321 = NJW 1968, 2003 (zu § 723 Abs. 3 BGB). 11 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 13; Staub/Schäfer Rdn. 19; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 12. AA offenbar Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 10. 12 Heidel/Schall Rdn. 17; Staub/Schäfer Rdn. 20. 13 Dazu Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Freitag § 119 Rdn. 7, 65 ff; § 119 Rdn. 36. 14 Ebenso MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 15; vgl. auch Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 11. 15 Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 14; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 15. 16 Näher § 119 Rdn. 33.

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Gesellschaftszwecks beinhaltet.17 Allerdings ist § 33 BGB gem. § 40 S. 1 BGB ebenso dispositiv wie § 119 Abs. 1. Für eine wirksame Abbedingung ist nach allgemeinen Auslegungsgrundsätzen zu verlangen, dass die Erstreckung der Mehrheitsbefugnis auf die Zweckänderung hinreichend deutlich wird.18 c) Nr. 3 (Eröffnung des Insolvenzverfahrens). Auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkt die Auflösung der Personengesellschaft, wobei über das weitere Schicksal der Gesellschaft allerdings nach Maßgabe der InsO entschieden wird. § 1 InsO ermöglicht neben der Liquidation auch die Sanierung des insolventen Rechtsträgers – und zwar sowohl im Regelverfahren als auch insbesondere dann, wenn der Insolvenzplan dies vorsieht (§§ 217 ff InsO) oder das Insolvenzverfahren gem. § 213 Abs. 1 S. 1 InsO mit Zustimmung aller Gläubiger aufgehoben wird. In allen Fällen der Fortsetzung ist § 144 zu beachten, siehe dazu die Kommentierung dort. Die Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, insbesondere die Ablehnung gem. § 26 InsO mangels Masse, die ebenfalls durch Beschluss ergeht, ist nur bei Handelsgesellschaften, bei denen keine natürliche Person unbeschränkt haftet, ein Auflösungsgrund gem. § 131 Abs. 2 Nr. 1, dazu unten Rdn. 23. Die Insolvenzfähigkeit der Personenhandelsgesellschaften ergibt sich aus § 11 Abs. 2 17 Nr. 1 InsO. Antragsbefugt sind gem. § 15 Abs. 1 S. 1 InsO zum einen die persönlich haftenden Gesellschafter, zum anderen Gesellschaftsgläubiger. Eine Antragspflicht besteht bei Personengesellschaften grundsätzlich nicht, weil diese nach Ansicht des Gesetzgebers infolge der unbeschränkten persönlichen Haftung der Gesellschafter kein übermäßiges Risiko für den Geschäftsverkehr darstellen. Anderes gilt für „haftungsbeschränkte Personengesellschaften“, d.h. für solche Personengesellschaften, für deren Verbindlichkeiten keine natürliche Person auf Ebene der Gesellschafter bzw. deren Gesellschafter unbeschränkt einstehen muss (zum Kreis der erfassten Gesellschaften unten Rdn. 22). Insoweit besteht gem. § 15a Abs. 1 S. 2 InsO eine Insolvenzantragspflicht bei Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung, näher zu den Insolvenzgründen und Haftungsfragen bei Verstoß gegen die Antragspflicht § 130a, zu den Auswirkungen des Insolvenzverfahrens auf die Gesellschaft unten Rdn. 21 ff. Maßgeblich für die Auflösung ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, d.h. das Wirk18 samwerden des Eröffnungsbeschlusses des Insolvenzgerichts gem. § 27 InsO. Der Beschluss wird zu der in ihm gem. § 27 Abs. 2 Nr. 3 InsO benannten Stunde wirksam, bei Fehlen einer entsprechenden Angabe gem. § 27 Abs. 3 InsO, wenn er durch das Insolvenzgericht nach Außen kommuniziert wird.19 Die Auflösung bedarf der Eintragung in das Handelsregister, vgl. § 32 Abs. 1 S. 1, § 6 Abs. 1, eine Bekanntmachung ist hingegen nicht erforderlich, vgl. § 32 Abs. 2 S. 1. Unklar ist, ob bzw. wann es im Fall der Durchführung eines auf Abwicklung gerichteten In19 solvenzverfahrens zum Erlöschen der Gesellschaft im Sinne der Vollbeendigung kommt. Im Zuge der Schlussverteilung wird ein etwaiger (wenn auch nur theoretisch denkbarer) Masserest gem. § 199 S. 2 InsO an die Gesellschafter ausgekehrt, sodass die Gesellschaft mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens (§ 200 InsO) in aller Regel vermögenslos ist. Handelt es sich um eine „haftungsbeschränkte“ Gesellschaft gem. § 131 Abs. 2 Nr. 2, wird diese in Verbindung mit § 394 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 FamFG von Amts wegen gelöscht und damit vollbeendet. In sonstigen Fällen folgt aus der bloßen Vermögenslosigkeit noch nicht das Erlöschen, hierfür bedarf es darüber hinausgehend noch der Löschung der Gesellschaft im Register. 16

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17 Staub/Schäfer Rdn. 22. 18 MüHdb-GesR I/Butzer/Knof § 83 Rdn. 14; Staub/Schäfer Rdn. 22. Zur Aufgabe des Bestimmtheitsgrundsatzes im Rahmen des § 119 vgl. dort Rdn. 32 ff. 19 Nerlich/Römermann/Mönning/Schweizer § 27 InsO Rdn. 43 (30. EL Juli 2016); MüKo-InsO/Schmahl/Busch § 29 InsO Rdn. 124 ff.

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d) Nr. 4 (Auflösung durch Gerichtsbeschluss). Die Auflösung der Gesellschaft durch Ge- 20 richtsbeschluss stellt eine Ausnahme dar, zumal die Amtslöschung in § 131 Abs. 2 Nr. 2 bereits speziell normiert ist. § 131 Abs. 1 Nr. 4 ist der Sache nach daher eine Platzhalterregelung, die auf das gerichtliche Auflösungsurteil gem. § 133 verweist, vgl. die Erläuterungen dort. 3. Besonderheiten haftungsbeschränkter Personengesellschaften (Abs. 2) a) Allgemeines. Kapitalistisch strukturierte Gesellschaften, d.h. solche mit beschränktem 21 Haftungsfonds, stellen eine latente Gefahr für den Wirtschaftsverkehr dar. Steht fest, dass ihr Vermögen ihre Verbindlichkeit nicht mehr deckt, haben die Gesellschafter keinen Anreiz mehr, auf eine sorgfältige Geschäftsführung zu achten. Derartige Gesellschaften sind daher im Interesse des Gläubigerschutzes durch geordnete Abwicklung vom Markt zu nehmen. Folglich besteht nicht nur für Kapitalgesellschaften (vgl. § 15a Abs. 1 S. 1 InsO), sondern auch für haftungsbeschränkte Personengesellschaften gem. § 15a Abs. 1 S. 2 InsO eine Insolvenzantragspflicht. Wird das Verfahren eröffnet, ist die Gesellschaft gem. § 131 Abs. 1 Nr. 3 aufgelöst, dazu oben Rdn. 7. Da ein Insolvenzverfahren nur durchgeführt werden kann, wenn die Gesellschaft noch über zumindest so viele Vermögenswerte verfügt, dass diese die Verfahrenskosten decken, ist ein trotz nicht hinreichender Masse gestellter Insolvenzantrag gem. § 26 Abs. 1 S. 1 InsO abzuweisen. In diesem Fall ist die Gesellschaft gem. § 131 Abs. 2 Nr. 1 erst Recht aufzulösen (dazu sogleich Rdn. 23). Stellt sich die Vermögenslosigkeit dagegen erst nach Verfahrenseröffnung heraus, wird das Insolvenzverfahren gem. § 207 Abs. 1 S. 1 InsO eingestellt. Denkbar ist, dass das Registergericht in diesem Kontext, aber auch außerhalb desselben, Kenntnis von der Vermögenslosigkeit der Gesellschaft erlangt. In diesen Fällen kann die Gesellschaft von Amts wegen gem. § 394 Abs. 1, Abs. 4 FamFG gelöscht werden. § 131 Abs. 2 Nr. 2 adressiert diesen Fall, näher unten Rdn. 24 ff, 97. b) Sachlich-persönlicher Anwendungsbereich. Zu den „haftungsbeschränkten Perso- 22 nengesellschaften“ im Sinne des § 131 Abs. 2 zählen gem. S. 1 solche Personenhandelsgesellschaften, bei denen auf der Ebene der unmittelbaren Gesellschafter keine natürliche Person unbeschränkt für die Gesellschaftsschulden einzustehen hat. In Parallele zu § 15a Abs. 1 S. 2 InsO schließt § 131 Abs. 2 S. 2 die Anwendung der Norm jedoch aus, wenn dem unmittelbaren Gesellschafterkreis offene Handels- oder Kommanditgesellschaften angehören, für deren Verbindlichkeiten eine natürliche Person als Vollhafter einzustehen hat. Analog anzuwenden ist der Ausschlusstatbestand, falls die unmittelbare Gesellschafterin eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder eine sonstige Personengesellschaft ist. Weiter als auf die Ebene der GesellschafterGesellschafter ist nach dem klaren Normwortlaut nicht zurückzugehen. c) Nr. 1 (Abweisung der Insolvenzeröffnung mangels Masse). Gem. § 131 Abs. 2 Nr. 1 wird 23 die Gesellschaft aufgelöst, wenn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gem. § 26 Abs. 1 S. 1 InsO mangels Masse abgelehnt wurde, weil das Gesellschaftsvermögen voraussichtlich noch nicht einmal die Verfahrenskosten deckt. Zu den Einzelheiten ist auf das insolvenzrechtliche Schrifttum zu verweisen. d) Nr. 2 (Löschung wegen Vermögenslosigkeit). § 394 Abs. 4 FamFG erstreckt die für Ka- 24 pitalgesellschaften geltende Löschungsregelung des § 394 Abs. 1 FamFG auf haftungsbeschränkte Personenhandelsgesellschaften. Bei diesen kommt die Löschung gem. § 394 Abs. 4 S. 2 FamFG jedoch nur in Betracht, wenn neben der Gesellschaft selbst auch ihre persönlich haftenden Gesellschafter (in der Regel wird es sich um Kapitalgesellschaften handeln) vermögenslos sind. Dieses Erfordernis der doppelten Vermögenslosigkeit resultiert daraus, dass die Personenhandelsgesellschaft ihre Kreditwürdig- und Überlehensfähigkeit auch aus Leistungsbereitschaft 295

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und -willen ihrer Vollhafter ableitet und die Fortführung der Gesellschaft für die Allgemeinheit so lange tragbar erscheint, wie eine Bedienung der Gläubigerforderungen gewährleistet ist. Die Löschung gem. § 394 FamFG erfordert nach der Lehre vom Doppeltatbestand zusätz25 lich zu der formalen Löschung die tatsächliche Vermögenslosigkeit der Gesellschaft (und ihrer Vollhafter). Fehlt es an letzterer, besteht die Gesellschaft trotz Entfernung aus dem Register fort, es ist dann gem. § 145 Abs. 3 FamFG eine Nachtragsliquidation durchzuführen.20 Vermögenslosigkeit liegt vor, wenn die Gesellschaft nicht mehr lebensfähig ist, weil sie über keine Vermögenswerte verfügt, die zur Zahlung an die Gläubiger oder zur Verteilung unter den Gesellschaftern zur Verfügung stünden. Die Vermögenslosigkeit ist unabhängig von den Insolvenzgründen der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) und der Überschuldung (§ 19 InsO), wird aber insbesondere bei Masselosigkeit im Sinne des § 26 Abs. 1 S. 1 InsO häufig naheliegen. Das Erlöschen darf nicht eingetragen werden, falls die Gesellschaft die Existenz von Forderungen oder Rechten zumindest behauptet; die Überprüfung der Existenz des Anspruchs oder Rechts ist im streitigen Prozess zu thematisieren.21 Die Vermögenslosigkeit der Gesellschaft und der Vollhafter wird im Fall der vorherigen 26 Durchführung eines Insolvenzverfahrens gem. § 394 Abs. 1 S. 2 FamFG vermutet. Hintergrund der Regelung ist § 199 S. 2 InsO, wonach eine nach Befriedigung der Gläubiger etwa vorhandene Restmasse an die Gesellschafter auszukehren ist, so dass die Gesellschaft nach Ende des Verfahrens in aller Regel über keinerlei Vermögenswerte mehr verfügt. Demzufolge ist die Löschung hier von Amts wegen vorzunehmen. Die Einstellung des Insolvenzverfahrens wegen Masselosigkeit gem. § 207 InsO steht der normalen Beendigung des Insolvenzverfahrens gleich.22 4. Sonstige Auflösungsgründe 27

a) Auflösung infolge gesellschaftsvertraglicher Abrede (Auflösungsklauseln). § 131 ist nach dem Rdn. 7 ff, 9 Gesagten insoweit dispositiv, als die Gesellschafter zusätzliche Auflösungsgründe in Form sog. Auflösungsklauseln vereinbaren können. Namentlich können sie das Eintreten eines vom Gesetz als Ausscheidensgrund gem. § 131 Abs. 3 qualifizierten Umstands zum Auflösungsgrund zu erheben und so ihre Handelsgesellschaft stärker personalisieren. Bei der Vereinbarung von Auflösungsklauseln ist jedoch Zurückhaltung geboten, weil sie einen Automatismus in Gang setzen, dessen es deswegen nicht bedarf, weil die Gesellschafter jederzeit ad hoc einen Auflösungsbeschluss fassen können (oben Rdn. 14 f).

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b) Fortfall des einzigen Komplementärs einer KG. Eine Kommanditgesellschaft muss gem. § 161 Abs. 1 zwingend zumindest über einen unbeschränkt persönlich haftenden sowie mindestens einen beschränkt haftenden Gesellschafter verfügen. Fallen in einer KG sämtliche Kommanditisten fort, verbleiben indes mehrere unbeschränkt persönlich haftende Gesellschafter, findet nach allgemeiner Meinung ein automatischer Rechtsformwechsel zur rechtsträgeridentischen oHG statt.23 Scheidet dagegen der letzte Komplementär – wenn auch nicht wegen Todes, zu diesem Sonderfall § 139 Rdn. 23 sowie unten Rdn. 29 – aus und verbleiben wenigstens zwei Kommanditisten (zu den Rechtsfolgen des Fortfalls des vorletzten Gesellschafters einer zweigliedrigen Gesellschaft unten Rdn. 76), wird die Gesellschaft nach herrschender Ansicht

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20 BGH 8.10.1979 – II ZR 257/78, BGHZ 75, 178, 182 f = NJW 1980, 233; BGH 25.10.2010 – II ZR 115/09, NJW-RR 2011, 115 Rdn. 22; BGH 5.7.2012 – III ZR 116/11, NZG 2012, 916 Rdn. 27; BGH 20.5.2015 – VII ZB 53/13, NJW 2015, 2424 Rdn. 19; Staub/Habersack § 155 Rdn. 34; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 24; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 42. 21 OLG Celle 2.12.1996 – 9 W 159/96, GmbHR 1997, 752. 22 Wie hier Keidel/Heinemann § 394 FamFG Rdn. 14a. 23 Allg. Meinung, vgl. Staub/Casper § 161 Rdn. 15; Oetker § 161 Rdn. 8; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 109; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 161 Rdn. 21.

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zwingend aufgelöst.24 Die Gesellschaft ist in diesem Fall nach herrschender Ansicht als komplementärlose Liquidationsgesellschaft bei beschränkter Kommanditistenhaftung abzuwickeln.25 Sollten die Kommanditisten – und sei es auch nur faktisch – trotz der Auflösung die werbende Tätigkeit fortsetzen bzw. wieder aufnehmen, wandelt sich die Liquidations-KG (erneut kraft Gesetzes) zur oHG mit der Folge der dann unbegrenzten Haftung der ehemaligen Kommanditisten.26 Wird vor Vollbeendigung der komplementärlosen Liquidations-KG ein Komplementär (und sei es eine von den Kommanditisten gegründete Kapitalgesellschaft) aufgenommen, kann die Gesellschaft auch erneut als werbende KG betrieben werden, denkbar ist selbstverständlich auch ein umwandlungsrechtlicher Rechtsformwechsel.27 Eine Besonderheit stellt der Tod des einzigen Komplementärs dar. Hier kommt es zur Auf- 29 lösung mit Erbfall dann, wenn die Mitgliedschaft nicht vererblich gestellt worden war oder aber trotz Existenz einer Nachfolgeklausel kein Erbe vorhanden ist, der die Anforderungen der Klausel erfüllt.28 Existieren dagegen sowohl eine Nachfolgeklausel als auch taugliche Erben, rücken letztere zunächst in die Komplementärstellung ein, können jedoch binnen der Frist des § 139 Abs. 3 zwischen der Fortführung der Komplementärstellung, deren Umwandlung in einen Kommanditanteil und dem Ausscheiden wählen.29 Während der Schwebezeit besteht die Gesellschaft (selbstverständlich) als werbende fort. Scheiden sämtliche Erben des Komplementärs gem. § 139 Abs. 2 aus, wird die Gesellschaft trotz der von § 139 Abs. 4 angeordneten Rückwirkung des Austritts erst mit Wirksamwerden der Kündigung aufgelöst. Der ausgeschiedene Erbe wird nach überwiegender Ansicht nicht Mitglied der (dann komplementärlosen) Liquidationsgesellschaft.30 c) Gewerberechtliche Auflösungstatbestände (Finanzdienstleistungen). Erlischt die Er- 30 laubnis zum Betrieb eines regulierten Unternehmens der Finanzdienstleistungsbranche, hat dies in bestimmten Fällen die zivilrechtliche Auflösung der das Unternehmen tragenden Personenhandelsgesellschaft zur Folge. Dies folgt im Anwendungsbereich des KWG aus § 38 Abs. 1 S. 2 KWG. Für das Investmentrecht gilt bei Aufhebung oder Erlöschen der investmentrechtlichen Erlaubnis gem. § 39 Abs. 1–3, Abs. 4 KAGB Gleiches, soweit eine Personenhandelsgesellschaft als Kapitalverwaltungsgesellschaft tätig wird. Dies betrifft extern verwaltende Kapitalverwaltungsgesellschaften in der Rechtsform der GmbH & Co. KG (vgl. § 18 Abs. 1 KAGB) sowie intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaften. Im Versicherungsaufsichtsrecht bestehen keine vergleichbaren Regelungen, da das Versicherungsgeschäft gem. § 8 Abs. 2 VAG nicht von Personenhandelsgesellschaften betrieben werden darf. III. Ausscheiden eines Gesellschafters (Abs. 3) 1. Allgemeines. § 131 Abs. 3 normiert diejenigen Konstellationen, in denen der Gesetzgeber 31 das Interesse der (Mit-)Gesellschafter, der Gesellschaftsgläubiger sowie der Allgemeinheit am

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24 Vgl. nur BGH 14.5.1952 – II ZR 40/51, BGHZ 6, 113, 116 = NJW 1952, 875; BGH 18.10.1976 – II ZR 98/75, BGHZ 68, 81, 82 = NJW 1977, 1013; BGH 23.11.1978 – II ZR 20/78, NJW 1979, 1705, 1706; Seeger, Das Ausscheiden des einzigen Komplementärs (2010), S. 68 f; Oetker/Kamanabrou Rdn. 18; HS/Klöhn Rdn. 23; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Lorz Rdn. 30; Oetker § 161 Rdn. 10; Staub/Schäfer Rdn. 45 f; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 46. 25 Bork/Jacoby ZGR 2005, 611, 614 ff; Eckhardt NZG 2000, 449, 454; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 29 f; Oetker § 161 Rdn. 10; Staub/Schäfer Rdn. 45 f; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 46; Koller/Kindler/Roth/Drüen Rdn. 8. 26 BGH 23.11.1978 – II ZR 20/78, NJW 1979, 1705, 1706; Bork/Jacoby ZGR 2005, 611, 617; Eckhardt NZG 2000, 449, 454; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 3; Oetker § 161 Rdn. 10; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 46. 27 Bork/Jacoby ZGR 2005, 611, 617. 28 Ausf. zur erbrechtlichen Nachfolge § 139 Rdn. 1 ff. 29 Dazu § 139 Rdn. 23. Der einzige Erbe des einzigen Komplementärs kann allerdings nicht zum Kommanditisten werden. 30 Bork/Jacoby ZGR 2005, 611, 614 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 29 f; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 46; Koller/Kindler/Roth/Drüen Rdn. 8.

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§ 131 | Vierter Titel. Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern

Fortbestand der Gesellschaft als wichtiger erachtet als deren Auflösung. Personenhandelsgesellschaften werden daher auch dann aufrechterhalten, wenn eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts gem. §§ 727 ff BGB grundsätzlich aufzulösen wäre. Diese Abweichung beruht auf der bei einer Personenhandelsgesellschaft typischen Funktion, Trägerin eines (gewerblichen) Unternehmens zu sein, die sich bei der GbR nicht unterstellen lässt. § 131 Abs. 3 neutralisiert damit im Wesentlichen den Generalverweis in § 105 Abs. 3 auf das GbR-Recht und stellt im Interesse der Unternehmenskontinuität eine gesetzliche Fortsetzungsklausel dar. § 131 Abs. 3 ist trotz der unbestrittenen Validität seines Zwecks redaktionell weithin miss32 glückt: Erstens werden gesetzliche (Nr. 1, Nr. 2, Nr. 4) und vertragliche Ausscheidensgründe (Nr. 3, Nr. 5, Nr. 6) miteinander vermengt. Zweitens verhindert das Ausscheiden zwar die Liquidation der Gesellschaft, doch bedarf es jedenfalls im Fall des § 131 Abs. 3 Nr. 1 (Tod eines Gesellschafters) zusätzlich einer Nachfolgeklausel, um das regelmäßig gewünschte Nachrücken von Erben in die Gesellschafterstellung zu ermöglichen. Besonders problematisch normiert ist drittens die Beendigung der Mitgliedschaft unter Lebenden: Unklar ist bereits die Abgrenzung zwischen den Ausscheidensvarianten der „Kündigung des Gesellschafters“ (Nr. 3), aufgrund vertraglicher Regelung (Nr. 5) sowie wegen Beschlusses (Nr. 6). Darüber hinaus schreibt § 131 Abs. 3 Nr. 3 weder die materiellen Voraussetzungen einer Kündigung fest, noch regelt er, ob die Vorschrift die Kündigung durch den Gesellschafter oder auch dessen Hinauskündigung durch seine Mitgesellschafter oder beide Konstellationen erfassen will – beide Rechtsfragen, namentlich eine etwaige Befugnis des Gesellschafters zur außerordentlichen Austrittskündigung, sind höchst umstritten.31 Nur rudimentär angesprochen werden viertens die Rechtsfolgen der Kündigung und des Ausscheidens, namentlich die Modalitäten der Berechnung einer etwaigen Abfindung und die Zulässigkeit vertraglicher Abreden zu diesem essentiellen Regelungskomplex. Im Ergebnis handelt es sich bei § 131 Abs. 3 um eine bloße Platzhalterregelung, die lediglich auf die in Gesellschaftsvertrag und Gesetz enthaltenen Kündigungsmöglichkeiten verweist und wesentliche Rechtsfolgen ungeklärt lässt. Der Anwendungsbereich des § 131 Abs. 3 ist umstritten: § 131 Abs. 3 gilt ohne Weiteres für 33 persönlich haftende Gesellschafter, grundsätzlich aber auch für Kommanditisten. Für den Fall des Todes des Kommanditisten enthält § 177 eine (gegenüber § 131 Abs. 3 Nr. 1, § 139 vorrangige) Sonderregelung: Der verstorbene Kommanditist scheidet zwar aus, doch geht sein Anteil automatisch auf die Erben über (vgl. bereits oben Rdn. 3). Äußerst problematisch ist § 131 Abs. 3 dort, wo das Ausscheiden zu unerwünschten Ergebnissen führt. Dies betrifft namentlich die zweigliedrige Gesellschaft, insbesondere die zweigliedrige Kommanditgesellschaft (namentlich die zweigliedrige GmbH & Co.).32 Das Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters bewirkt grundsätzlich das Erlöschen der Gesellschaft und den Anfall des Gesellschaftsvermögens beim letzten Gesellschafter im Wege der Gesamtrechtsnachfolge analog § 738 BGB.33 Dies hätte beim Ausscheiden des Komplementärs zur Konsequenz, dass der Kommanditist a priori unbeschränkt für die Gesellschaftsschulden einzustehen hätte, was ersichtlich den §§ 171 ff widerspricht. Nach herrschender Ansicht ist das Problem indes nicht durch Nichtanwendung des § 131 Abs. 3 zu lösen, d.h. es kommt ggf. auch zum Ausscheiden des einzigen Komplementärs. Ausf. zu den umstrittenen haftungs- und vermögensrechtlichen Folgen dieses Ansatzes unten Rdn. 76. Stark diskutiert wird auch die Geltung des § 131 Abs. 3 Nr. 2 im Fall der Doppel- bzw. Simultaninsolvenz von Gesellschaft und Gesellschafter. Richtigerweise ist das Problem im Sinne des Vorrangs des § 131 Abs. 1 Nr. 3 vor § 131 Abs. 3 Nr. 2 zu lösen, wenn bei Eröffnung des Gesellschafterinsolvenzverfahrens bereits ein Gesellschaftsinsolvenzverfahren eröffnet war, dazu unten Rdn. 40 ff.

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Näher dazu § 133 Rdn. 3. Etwa MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 75. Nachw. unten Rdn. 76, 98 ff.

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Keine Anwendung findet § 131 Abs. 3, wenn in der Person sämtlicher Gesellschafter zeit- 34 gleich ein Ausscheidensgrund eintritt. Das ist aus tatsächlichen Gründen eher selten und kommt im Wesentlichen wohl nur in zwei Fällen in Betracht: Erstens ist an den zeitgleichen Eintritt eines unmittelbar gesellschaftsvertraglich normierten Ausscheidensgrundes in der Person aller Gesellschafter (§ 131 Abs. 3 Nr. 5) zu denken. Zweitens mag es im Rahmen des § 131 Abs. 3 Nr. 1 zum gleichzeitigen Tod sämtlicher Gesellschafter infolge eines einzigen Ereignisses kommt, falls die Kommorientenvermutung des § 11 VerschG eingreift. 2. Ausscheidensgründe gem. Abs. 3 S. 1 a) Tod des Gesellschafters. Der Tod des persönlich haftenden Gesellschafters führt gem. 35 § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 grundsätzlich nicht zur Auflösung der Gesellschaft, sondern zum ersatzlosen Ausscheiden des Verstorbenen. Allerdings ist es den Parteien unbenommen, durch eine Nachfolgeklausel die häufig gewünschte Vererblichkeit des Anteils sicherzustellen und so dafür zu sorgen, dass die Gesellschaft mit dem bzw. den Erben fortgeführt werden kann (ausf. bei § 139). Für die Kommanditgesellschaft enthält § 177 eine diesbezügliche gesetzliche Auffangregelung für den Fall des Todes eines Kommanditisten. Im Übrigen bewirkt das ersatzlose Ausscheiden des letzten (einzigen) Komplementärs die Auflösung der Gesellschaft (dazu Rdn. 28), das ersatzlose Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters zwingend die Vollbeendigung (dazu Rdn. 98 ff). Zu den Auswirkungen des Todes eines Gesellschafters auf die Gesellschaft sowie auf die Mitgliedschaft vgl. im Übrigen ausf. die Kommentierungen zu § 139 sowie zu § 177. Umstritten ist, ob § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 im Wege des Analogieschlusses auf die Auflösung 36 bzw. Vollbeendigung von Gesellschafter-Gesellschaften anzuwenden ist. Die Thematik ist allerdings nur von begrenzter Relevanz:34 Jedenfalls die bloße Auflösung einer Gesellschaft ändert nichts an deren rechtlicher Existenz, sodass kein Grund besteht, den betroffenen Verband zwangsweise seiner Mitgliedschaft in der Personenhandelsgesellschaft zu berauben. Demgegenüber bewirkt zwar die Vollbeendigung eines Verbandes dessen finales Ausscheiden aus dem Rechtsverkehr. Allerdings erfordert die Vollbeendigung nach der Lehre vom Doppeltatbestand neben der Löschung aus dem betreffenden Register die tatsächliche Vermögenslosigkeit (Nachw. oben Rdn. 25). An letzterer aber fehlt es, wenn die Gesellschafter-Gesellschaft noch über einen Gesellschaftsanteil verfügt und dieser nicht gänzlich wertlos ist. In praxi gilt es daher zu klären, ob das Erlöschen einer Gesellschafter-Gesellschaft (im Wesentlichen infolge Umwandlung, Verschmelzung etc.) dazu führt, dass der von ihr bislang gehaltene Anteil auf den Rechtsnachfolger übergeht oder den Mitgesellschaftern anwächst mit der Folge, dass diese den Rechtsnachfolger gem. § 738 BGB, § 105 Abs. 3 für den Anteilsverlust abfinden müssen. Die Antwort ist nicht den Bestimmungen zu entnehmen, die den Rechtsübergang anordnen, sondern dem Personenhandelsgesellschaftsrecht. Dieses geht in § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 gerade von der Annahme aus, dass der Anteil infolge der Personalisierung der Gesellschaft nicht ohne Weiteres übertragbar ist – demzufolge bedarf es der Zulassung des Anteilsübergangs durch Gesellschaftsvertrag. b) Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters aa) Zweck und Grundlagen. Während eine GbR mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens 37 über das Vermögen eines Gesellschafters gem. § 728 Abs. 2 BGB aufgelöst wird, ordnet § 131 Abs. 3 Nr. 2 für die Handelsgesellschaft das Ausscheiden des insolventen Gesellschafters an, so

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34 Wie hier etwa Röhricht/v. Westphalen/Haas Rdn. 25 f; Oetker/Kamanabrou Rdn. 28; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 69.

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dass die Gesellschaft unter den restlichen Gesellschaftern fortgeführt werden kann. Der Insolvenzverwalter über das Vermögen des ausgeschiedenen Gesellschafters kann daher lediglich den Abfindungsanspruch gem. § 738 BGB, § 105 Abs. 3 zur Masse ziehen, nicht hingegen den Gesellschaftsanteil durch aktive Mitwirkung in der Gesellschaft bzw. Anteilsveräußerung verwerten. Für die Berechtigung der Vorschrift sprechen mindestens vier Gründe: Erstens schützt das Ausscheiden des insolventen Gesellschafters die Mitgesellschafter davor, dass der Verwalter die zukunftsweisende Arbeit in der Gesellschaft blockiert.35 Diese Gefahr droht, da der Verwalter tendenziell an einer langfristigen Unternehmensplanung weniger interessiert ist als an der Erzielung eines kurzfristigen hohen Erlöses zum Vorteil der Masse. Zweitens bezieht die Gesellschaft ihr Ansehen und ihre Kreditwürdigkeit im Verkehr wesentlich aus der Person der Gesellschafter. Sie erlitte daher Reputationsverluste, wenn ihr insolvente Gesellschafter angehörten oder gar der Insolvenzverwalter gegenüber Dritten auftreten sollte. Drittens sind die Gläubiger davor zu schützen, einen solventen Haftungsschuldner zu verlieren. Dies leitet viertens über zu weiteren insolvenzrechtlichen Aspekten. Das Ausscheiden des Gesellschafters und die Zuweisung des Abfindungsanspruchs an den Verwalter beschleunigen die Abwicklung der Gesellschafterinsolvenz. Rückte der Insolvenzverwalter in die Stellung des Gesellschafters ein, wäre bereits fraglich, ob er die Mitgliedschaft ohne Weiteres durch Anteilsveräußerung oder durch Kündigung (d.h. durch Schaffung eines Abfindungsanspruchs) verwerten könnte.36 Eine Anteilsveräußerung ist nicht ohne weiteres möglich, weil sie sowohl die Übertragbarkeit des Anteils als auch das Auffinden eines Investors voraussetzt. Eine Kündigung erforderte das Bestehen eines Kündigungsrechts. Da die ordentliche Kündigung häufig ausgeschlossen ist (dazu § 132), käme es auf eine Befugnis zur außerordentlichen Kündigung an. Ob eine solche allein infolge des Insolvenzbeschlags besteht, ist vor dem Hintergrund der auf die Einzelzwangsvollstreckung beschränkten Kündigungsmöglichkeiten gem. § 725 BGB und § 135 und des Fehlens einer speziellen Regelung in der InsO sehr zweifelhaft. Darüber hinaus ist das Ausscheiden des Gesellschafters auch deswegen zwingend, weil sich andernfalls unlösbare Haftungsfragen stellten: Für nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründete Verbindlichkeiten der Gesellschaft käme nur in Betracht, diese entweder insgesamt als Masseverbindlichkeiten anzusehen oder den insolventen Gesellschafter mit seinem freien Vermögen haften zu lassen. Beides wäre inakzeptabel: Die Annahme von Masseverbindlichkeiten führte zu unkalkulierbaren Belastungen der Masse, eine Belastung des Gesellschafters mit Schulden, deren Entstehung er nicht beeinflussen kann, muss gleichfalls ausscheiden. 38

bb) Voraussetzungen. § 131 Abs. 3 Nr. 2 erfordert die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, zu der es mit Wirksamwerden des Eröffnungsbeschlusses kommt, dazu näher oben Rdn. 18. Ob die Ablehnung der Verfahrenseröffnung mangels Masse gem. § 26 InsO der Verfahrenseröffnung gleichzustellen ist, ist umstritten. Ganz überwiegend wird § 131 Abs. 3 Nr. 2 nicht für einschlägig gehalten, weil die in Rdn. 37 genannten Aspekte hier keine entscheidende Rolle spielten.37 Die Gegenansicht38 beruft sich zu Recht auf einen Erst-Recht-Schluss: Die Mitwirkung des insolventen Gesellschafters führt zu Reputationsverlusten für Gesellschaft und Mitgesellschafter, insbesondere aber beeinträchtigt der wirtschaftliche Ausfall eines haftenden Gesellschafters die Gläubiger äußerst nachteilig.

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35 Unstr., vgl. BGH 8.5.2014 – I ZR 217/12, BGHZ 201, 129 = NZG 2014, 897 Rdn. 19; BVerwG 13.7.2011 – 8 C 10/10, BVerwGE 140, 142 = NJW 2011, 3671 Rdn. 17; Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 48; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 69. 36 Ebenso Schlitt NZG 1998, 580, 584 f; Oetker/Kamanabrou Rdn. 29; Staub/Schäfer Rdn. 89. 37 Oetker/Kamanabrou Rdn. 32; HS/Klöhn Rdn. 50; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 48; Staub/Schäfer Rdn. 91; ebenso (noch zum alten Recht, das in der Gesellschafterinsolvenz noch einen Auflösungsfall sah) BGH 8.10.1979 – II ZR 257/78, BGHZ 75, 178, 181; BGH 24.10.1985 – VII ZR 337/84, BGHZ 96, 151, 154. 38 MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 74.

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cc) Anwendungsbereich. Mangels abweichender Regelung in den §§ 161 ff gilt § 131 Abs. 3 39 Nr. 2 sowohl für die Insolvenz eines persönlich haftenden Gesellschafters als auch für diejenige des Kommanditisten. Diskutiert werden teleologische Reduktionen des § 131 Abs. 3 Nr. 2 in der zweigliedrigen 40 Gesellschaft sowie generell in der GmbH & Co. Das hierzu vertretene Meinungsbild ist stark zersplittert: Zum Teil wird vertreten, der einzige Komplementär dürfe generell nicht aus der zweigliedrigen Gesellschaft ausscheiden, um dem Kommanditisten den Anfall des Gesellschaftsvermögens, insbesondere der Gesellschaftsschulden zu ersparen. Dem steht entgegen, dass die Haftung des Kommanditisten für die übernommenen Gesellschaftsschulden auf die übernommenen Aktiva beschränkt ist, dazu bereits oben Rdn. 33. Speziell im Rahmen des § 131 Abs. 3 Nr. 2 diskutiert werden freilich auch spezifisch insolvenzrechtliche Fragen, die namentlich (aber nicht nur) in der Doppel- bzw. Simultaninsolvenz von Gesellschaft und persönlich haftendem(n) Gesellschafter(n) in der zweigliedrigen Gesellschaft auftreten, namentlich in der GmbH & Co. Schiede der insolvente Komplementär (zum Kommanditisten unten Rdn. 43) aus der insolventen Gesellschaft aus, käme es zum Fortfall der letzteren mit der Folge, dass (zumindest vordergründig) über das Gesellschaftsvermögen kein Insolvenzverfahren mehr eröffnet werden könnte und ein bereits eröffnetes Verfahren einzustellen wäre. Der ehemalige Kommanditist als Gesamtrechtsnachfolger in das Gesellschaftsvermögen wäre für dessen Verteilung unter den Gläubigern zuständig, ohne hierbei an den Grundsatz der par conditio creditorum gebunden zu sein und ohne über die Sonder-, insbes. Anfechtungsrechte eines Insolvenzverwalters zu verfügen. Das Ausscheiden verhinderte auch eine Koordination der Insolvenzverfahren über die Vermögen von Gesellschaft und Gesellschafter gem. § 93 InsO. Dieses Defizit wird jedenfalls dann, wenn das Gesellschaftsvermögen auf einen Kommanditisten übergeht, auch nicht dadurch kompensiert, dass der Kommanditist seinerseits in die Insolvenz „hineingezogen“ würde und daher an seiner Stelle ein entsprechend kompetenter Verwalter tätig würde. Denn der Kommanditist haftet nach dem Gesagten für die übernommenen Gesellschaftsschulden nur mit dem übernommenen Aktivvermögen, sodass die Gesellschaftsinsolvenz nicht regelmäßig zur Folgeinsolvenz führt. K. Schmidt sieht § 131 Abs. 1 Nr. 3 daher als lex specialis gegenüber § 131 Abs. 3 Nr. 2 an und verwehrt dem insolventen Gesellschafter jedenfalls das Ausscheiden aus der insolventen Gesellschaft.39 Ferner wird zum Teil angenommen, der Komplementär könne aus der Gesellschaft deswegen nicht ausscheiden, weil der Insolvenzbeschlag den Gesellschaftsanteil erfasse, was dessen Anwachsung bei dem Mitgesellschafter (unten Rdn. 66 f) verhindere.40 Zumindest der letztgenannten These steht entgegen,41 dass das Insolvenzverfahrensrecht 41 gegenüber dem materiellen Recht akzessorisch ist: Welche Vermögensgegenstände in der Insolvenz des Gesellschafters zur Masse zählen, richtet sich nach materiellem Gesellschaftsrecht. Ordnet § 131 Abs. 3 Nr. 2 daher an, dass der Gesellschafter mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens seine Mitgliedschaft verliert und an deren Stelle einen Abfindungsanspruch erhält, kann auch nur letzterer in die Masse fallen. Darüber hinaus widerspricht die genannte These evident § 131 Abs. 3 Nr. 2, der andernfalls stets leerliefe. Äußerst gewichtig ist dagegen der Einwand, dass das Ausscheiden des insolventen persönlich haftenden Gesellschafters aus der insolventen Gesellschaft mit dem insolvenzrechtlichen Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung konfligierte und die Koordination der Verfahren nach

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39 K. Schmidt GmbHR 2002, 1209, 1214; ders. GmbHR 2003, 1404, 1406; ders. ZIP 2009, 2337, 2344; MüKo-HGB/ K. Schmidt Rdn. 76; dem folgend Westermann FS Röhricht (2005), 670 f.; Koller/Kindler/Roth/Drüen Rdn. 23; Staub/Schäfer Rdn. 92. 40 So Liebs ZIP 2002, 1716, 1718; Westermann FS Röhricht (2005), 670 f. 41 K. Schmidt GmbHR 2002, 1209, 1214; ders. GmbHR 2003, 1404, 1405 f.

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Maßgabe des § 93 InsO42 unmöglich machte. Die Lösung der Problematik über einen Vorrang des Abs. 1 Nr. 3 gegenüber Abs. 3 Nr. 2 steht in Widerspruch zu § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2. Zu Recht nehmen Teile des Schrifttums43 und Rechtsprechung44 stattdessen an, dass das auf 42 Gesellschaftsebene eröffnete Insolvenzverfahren trotz Fortfalls der Gesellschaft fortzuführen und der Kommanditist in Bezug auf das ihm zugefallene ehemalige Gesellschafts- als Sondervermögen als neuer Insolvenzschuldner am Verfahren zu beteiligen sei. Das auf den ehemaligen Kommanditisten übergegangene Gesellschaftsvermögen ist als Sondermasse für die Zwecke analog § 11 Abs. 2 Nr. 2 InsO als insolvenzfähig anzusehen. Es ist ebenso wie die in § 11 Abs. 2 InsO genannten Vermögensmassen haftungsrechtlich abgegrenzt in dem Sinne, dass es nur bestimmten Gläubigern als Zugriffsmasse zur Verfügung steht; seine fehlende Rechtsfähigkeit schadet dabei nicht.45 Ferner ist anerkannt, dass dann, wenn über das Vermögen des Erblassers noch zu Lebzeiten ein Insolvenzverfahren eröffnet wurde, dieses nach dem Erbfall als Nachlassinsolvenzverfahren gem. §§ 315 ff InsO mit dem (bzw. den) Erben als Insolvenzschuldner fortzusetzen ist.46 Ebenso ist daher im vorliegenden Fall zu verfahren.47 Unproblematisch ist dagegen das Ausscheiden des insolventen Kommanditisten aus der 43 zweigliedrigen KG. Hier fällt das Gesellschaftsvermögen dem ehemaligen Komplementär zu (vgl. unten Rdn. 66 f), der für die Schulden unbeschränkt persönlich haftet. Die Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft wird daher häufig die Insolvenz des ehemaligen Komplementärs zur Folge haben, sodass eine geordnete Abwicklung gewährleistet ist. Sollte der Komplementär die auf Gesellschaftsebene bestehende Deckungslücke dagegen aus seinem Privatvermögen ausgleichen können, besteht kein Grund, die Gesellschaft fortbestehen zu lassen. Das BVerwG hat daher für die Simultaninsolvenz von Gesellschaft und einzigem Kommanditisten das Ausscheiden des Kommanditisten und das Erlöschen der Gesellschaft zugelassen.48 44

dd) Abweichende Abreden. § 131 Abs. 3 Nr. 2 ist nach dem Normwortlaut dispositiv, wobei indes der Inhalt zulässiger gesellschaftsvertraglicher Abreden umstritten ist. Zum Teil wird vertreten, die Gesellschafter könnten als Alternative zum Ausscheiden des Gesellschafters sowohl die Auflösung der Gesellschaft (vgl. auch § 728 Abs. 2 BGB) als auch die Fortführung mit dem insolventen Gesellschafter unter Anerkennung des Insolvenzbeschlags vereinbaren.49 Dem ist wegen der oben Rdn. 40 dargestellten insolvenzrechtlichen Bedenken gegen eine Fortführung der Gesellschaft mit dem insolventen Gesellschafter bzw. mit seinem Verwalter jedenfalls für den Fall der Insolvenz persönlich haftender Gesellschafter zu widersprechen.

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c) Kündigung des Gesellschafters. Gem. § 131 Abs. 3 Nr. 3 führt die Kündigung „des“ Gesellschafters zu dessen Ausscheiden aus der Gesellschaft. Die Norm ist in mehrfacher Hinsicht lückenhaft und unklar. § 131 Abs. 3 Nr. 3 normiert explizit weder die materiellen Voraussetzungen einer Kündigung (d.h. das Kündigungsrecht) noch insbesondere, ob es um die Kündigung

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42 Krit. zu der Norm Freitag/Korch KTS 2017, 137 ff. 43 Röhricht/v. Westphalen/Haas Rdn. 29a; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 75. 44 OLG Hamm 30.3.2007 – 30 U 13/06, NZI 2007, 584 Rdn. 92 ff Offen gelassen für den Fall der Simultaninsolvenz von BGH 15.3.2004 – II ZR 247/01, NZG 2004, 611. 45 Vgl. Begründung RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 112 (zur Aufnahme der GbR in den Kreis der insolvenzfähigen Gesellschaften); BGH 9.6.2011 – IX ZB 175/10, NZI 2011, 633 Rdn. 7 (zur Insolvenzfähigkeit des freien Vermögens des Insolvenzschuldners); MüKo-InsO/Ott/Vuia § 11 InsO Rdn. 9 f. Gegen eine erweiternde Anwendung des § 11 Abs. 2 Nr. 2 InsO Uhlenbruck/Hirte Rdn. 4. 46 BGH 22.1.2004 – IX ZR 39/03, BGHZ 157, 350, 354; Uhlenbruck/Lüer § 315 InsO Rdn. 18; Nerlich/Römermann/Riering § 315 InsO Rdn. 8; MüKo-InsO/Siegmann vor §§ 315 bis 331 InsO Rdn. 3. 47 So auch K. Schmidt InsO Vor § 315 Rdn. 31 f. 48 BVerwG 13.7.2011 – 8 C 10/10, BVerwGE 140, 142 ff. 49 Ausf. in diesem Sinne Markgraf/Remuta NZG 2014, 81 ff.

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durch den Gesellschafter (Austrittskündigung) oder um dessen Hinauskündigung durch seine Mitgesellschafter (Ausschließungskündigung) oder um beides geht. Nach herrschender Ansicht erfasst § 131 Abs. 3 Nr. 3 ausschließlich die Austrittskündigung 46 durch den Gesellschafter.50 Nr. 3 gilt dabei ohne Weiteres für die gesetzlich geregelte ordentliche Kündigung gem. § 132, als lex specialis gegenüber Nr. 5 aber auch für eine abweichend von § 132 gesellschaftsvertraglich geregelte ordentliche Kündigung sowie für die gesellschaftsvertraglich bzw. nach hier vertretener Ansicht (ausf. § 133 Rdn. 3 ff) auch bereits Kraft Gesetzes mögliche vorgesehene außerordentliche Kündigung durch den Gesellschafter, ebenso wie für das außerordentliche Kündigungsrecht des Erben aus § 139. Die Ausscheidensfolge ergibt sich ferner aus § 131 Abs. 3 Nr. 3, wenn der Gesellschafter von dem ihm – nach hier vertretener Ansicht – kraft Gesetzes zustehenden Recht zur außerordentlichen Kündigung gem. § 314 BGB, § 105 Abs. 3 Gebrauch macht.51 Der Entzug der Mitgliedschaft gegen den Willen des Gesellschafters ist unbestritten allein im 47 Wege der Ausschließungsklage gem. § 140, unmittelbar aufgrund entsprechender gesellschaftsvertraglicher Ausscheidensklausel gem. Nr. 5, infolge einer Hinauskündigung durch einen hierzu gesellschaftsvertraglich Ermächtigten (nach herrschender Ansicht ebenfalls ein Fall der Nr. 5) oder infolge Ausschließungsbeschlusses gem. Nr. 6 möglich (s. die Kommentierungen dort). Im Ergebnis handelt es sich bei Nr. 3 um eine Platzhalterregelung, die allenfalls auf in Ge- 48 sellschaftsvertrag oder Gesetz enthaltene Kündigungsmöglichkeiten verweist und die Rechtsfolge des Ausscheidens (deklaratorisch) normiert. Die Einzelheiten der Kündigungsrechte sind bei den § 132 (ordentliche Kündigung), § 133 (gesetzliches und gesellschaftsvertragliches Recht zur außerordentlichen Austrittskündigung), § 139 (Austrittsrecht des Erben eines persönlich haftenden Gesellschafters bei vorhandener Nachfolgeklausel) sowie § 143 (gesellschaftsvertraglich vorgesehene außerordentliche Ausschließungskündigung) zu erläutern. d) Kündigung durch den Privatgläubiger des Gesellschafters, Nr. 4. § 131 Abs. 3 Nr. 4 ent- 49 hält eine das außerordentliche Kündigungsrecht gem. § 135 ergänzende Rechtsfolgenregelung: Der Privatgläubiger eines Gesellschafters kann gem. § 135 die Mitgliedschaft seines Schuldners außerordentlich kündigen, um den gepfändeten Anteil zu verwerten. § 131 Abs. 3 Nr. 4 stellt in diesem Kontext lediglich klar, dass die Kündigung nicht die Auflösung der Gesellschaft, sondern das Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters bewirkt, sodass sich der Gläubiger aus dem Abfindungsanspruch befriedigen kann. Zu den Einzelheiten des § 135 siehe die Kommentierung dort. e) Eintritt von weiteren im Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Fällen, Nr. 5. Gem. § 131 50 Abs. 3 Nr. 5, der auf den das Personengesellschaftsrecht beherrschenden Grundsatz der Privatautonomie verweist,52 kann das Ausscheiden eines Gesellschafters vertraglich geregelt werden. Insoweit ist danach zu differenzieren, ob der Gesellschafter freiwillig oder unfreiwillig ausscheidet, wobei jeweils weiter nach den Modalitäten des Austritts unterschieden werden muss. aa) Freiwilliges Ausscheiden. Soll das Ausscheiden auf einer einseitigen Erklärung des 51 Gesellschafters (Austrittskündigung) beruhen, verdrängt Nr. 3 als lex specialis den allgemeineren Nr. 5, vgl. zu den Einzelheiten oben Rdn. 45 ff. Besteht kein Kündigungsrecht, erfordert das Ausscheiden grundsätzlich eine Vertragsänderung, die im Wege des klassischen Änderungsvertrages gem. § 311 Abs. 1 BGB infolge Zustimmung sämtlicher Gesellschafter wie auch im Wege

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Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 50; Staub/Schäfer Rdn. 99; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 77. Ausf. dazu § 133 Rdn. 3 ff. Begründung RegE HRRefG, BT-Drucks. 13/8444, 65 f.

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der Beschussfassung (mit den nach Vertrag oder Gesetz erforderlichen Mehrheiten) erfolgen kann.53 Auf fehlerhafte Austrittsvereinbarungen finden nach ständiger Rechtsprechung die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft Anwendung, d.h. das vollzogene Ausscheiden ist grundsätzlich selbst dann wirksam, wenn die Abrede unter Wirksamkeitsmängeln litt.54 Unter Nr. 5 fallen darüber hinaus Konstellationen, in denen der Gesellschaftsanteil durch 52 Vertrag übertragbar gestellt worden ist und eine von der Gestattung gedeckte Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge vorliegt. Da die Zulassung der Anteilsübertragung konstitutiv für deren Wirksamkeit ist,55 kann die Übertragung (und damit auch das Ausscheiden des bisherigen Gesellschafters) auch von vertraglich festgelegten Bedingungen oder einer Beschlussfassung durch die Mitgesellschafter abhängig gemacht werden. Die Grenzen bilden die §§ 134, 138 BGB, bei deren Anwendung auch die Grundrechte des Gesellschafters aus Art. 9 (negative Vereinigungsfreiheit), Art. 12 (Berufsfreiheit) und Art. 14 GG (Eigentumsschutz) zu beachten sind.56 53

bb) Unfreiwilliger Verlust der Mitgliedschaft (Ausschließung). Problematisch sind gesellschaftsvertragliche Regelungen über das unfreiwillige Ausscheiden des Gesellschafters. Grundsätzlich sieht das Gesetz in § 140 vor, dass die Ausschließung durch gerichtliches Gestaltungsurteil erfolgt und dieses nur ergeht, wenn ein wichtiger Grund in der Person des Auszuschließenden vorliegt, der den Mitgesellschaftern die Fortsetzung der Gesellschaft mit dem Betroffenen unzumutbar macht. Das unbefriedigende Verfahren des § 140 (zur Kritik vgl. § 140 Rdn. 2) kann und sollte daher gesellschaftsvertraglich modifiziert werden. So kann der Vertrag vorsehen, dass ein Gesellschafter bei Erfüllung bestimmter Tatbestandsvoraussetzungen einer vertraglichen Ausscheidensregelung ipso iure ausscheidet. Von derartigen Abreden ist allerdings im Zweifel abzuraten, weil sie zum unmittelbaren Verlust der Mitgliedschaft auch ohne weitere Mitteilung an den Betroffenen führen und daher Rechtsunsicherheit verursachen. Nach der Regierungsbegründung57 befreit die Vorschrift zudem keinesfalls von der Beachtung der materiellen Anforderungen, die an den unfreiwilligen Verlust der Mitgliedschaft im Rahmen einer Ausschließung zu stellen sind. Demzufolge sind nach ganz herrschender Ansicht nur solche Klauseln zulässig, die einen sachlichen Grund für das Ausscheiden verlangen.58 Demgegenüber will K. Schmidt59 die gerichtliche Kontrolle des Gesellschaftsvertrages auf die Fälle der §§ 134, 138 BGB beschränken. Darin läge indes ein Wertungswiderspruch zu §§ 133, 140, auch weil der Verlust der Mitgliedschaft in den Fällen des § 131 Abs. 3 Nr. 5 keine weitergehende Initiative der Mitgesellschafter erfordert und damit die Initiativlast bei dem Betroffenen liegt.60 Im Interesse der Rechtsklarheit und -sicherheit sind erhöhte Anforderungen an die Bestimmtheit der Formulierung sowohl der Ausscheidensgründe als auch des Zeitpunktes, zu dem das Ausscheiden wirksam werden soll, zu stellen.61 Im Zweifel ist von unmittelbaren gesellschaftsvertraglichen Ausschlussregelungen Abstand zu nehmen und eine Beschlussfassung gem. § 131 Abs. 3 Nr. 6 vorzusehen, da die hierbei erforderliche Mitteilung an den Betroffenen (unten Rdn. 57) diesen über sein Ausscheiden und den Ausscheidenszeitpunkt in Kenntnis setzt. Rechtsschutz gegen einen gesellschaftsvertraglichen Ausschluss ist nur im Wege der Feststellungsklage dahingehend möglich, dass der Ausschluss gerade nicht erfolgt sei.

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53 Z.B. BGH 17.2.1992 – II ZR 100/91, NJW 1992, 1503, 1504; BGH 13.1.2003 – II ZR 58/00, NJW-RR 2003, 533. 54 Nachw. vorstehende Fn. 55 Allg. Meinung, vgl. § 109 Rdn. 48 ff; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 294: MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 213, 217. 56 Näher § 109 Rdn. 55. 57 Begründung RegE HRRefG, BT-Drucks. 13/8444, 66. 58 Oetker/Kamanabrou Rdn. 36; HS/Klöhn Rdn. 56; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 53; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 25; Staub/Schäfer Rdn. 102. 59 MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 86 m.w.N. 60 Staub/Schäfer Rdn. 104. 61 Wiedemann GS Lüderitz (2000), 834, 847; Staub/Schäfer Rdn. 103; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 86.

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Auflösungsgründe | § 131

Unter Nr. 5 (und nicht unter Nr. 3) fasst die herrschende Ansicht auch die Kündigung des 54 Gesellschafters durch einen Mitgesellschafter oder ein Gesellschaftsorgan, dem qua Gesellschaftsvertrages eine entsprechende Befugnis übertragen wurde.62 Die Anforderungen an die Hinauskündigung entsprechen den bei jeder Ausschließung zu beachtenden, dazu vorstehende Rdn. 53. Der Rechtsschutz gegen den Ausschluss besteht in der Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung bzw. des Fortbestands der Mitgliedschaft. Denkbar ist schließlich, die Entscheidung über die Ausschließung auf ein Schiedsgericht 55 zu übertragen.63 Nach zum Teil vertretener Ansicht soll allerdings nicht etwa der Schiedsspruch selbst die Ausschließung herbeiführen, sondern erst dessen Vollstreckbarerklärung durch ein staatliches Gericht.64 Das geht in Anbetracht des Umstandes fehl, dass es auch sonst für die Ausschließung keineswegs zwingend einer Mitwirkung staatlicher Stellen bedarf. Zur Vermeidung von Schwierigkeiten bietet sich eine unmittelbar gesellschaftsvertragliche Regelung im Sinne des § 131 Abs. 3 Nr. 5 dahingehend an, dass es kraft Vertrages zur Ausschließung kommt, wenn ein wirksamer Schiedsspruch vorliegt, der die Ausschließung für rechtens erklärt. f) Beschluss der Gesellschafter, § 131 Abs. 3 Nr. 6. § 131 Abs. 3 Nr. 6 erschöpft sich in der 56 Aussage, dass die Ausschließung von Gesellschaftern nicht zwingend nach § 140 durch Gestaltungsurteil oder gem. § 131 Abs. 3 Nr. 5 durch den Gesellschaftsvertrag (bzw. durch vertragliche Delegation der Ausschließungsbefugnis auf einzelne Gesellschafter oder Dritte) angeordnet werden muss, sondern auch im Beschlusswege erfolgen kann.65 Da die Zuweisung einer entsprechenden Beschlusskompetenz notwendig der gesellschaftsvertraglichen Verankerung bedarf, handelt es sich der Sache nach um einen Unterfall des § 131 Abs. 3 Nr. 5.66 Im Übrigen gilt ebenso wie dort, dass die dem § 140 zugrundeliegenden Schutzgedanken zu beachten sind. § 131 Abs. 3 Nr. 6 erlaubt damit lediglich, das Ausschlussverfahren abweichend von § 140 auszugestalten, während sich die materiellen Voraussetzungen des Ausschlusses nach allgemeinen Grundsätzen (dazu § 140 Rdn. 8 ff) richten.67 Der Ausschließungsbeschluss ist Grundlagengeschäft,68 an dem auch die nicht geschäfts- 57 führenden Gesellschafter mitwirken dürfen und müssen. Der betroffene Gesellschafter ist wegen Befangenheit von der Beschlussfassung ausgeschlossen, was sich aus § 140 Abs. 1 S. 1 ergibt.69 Nach herrschender Ansicht bedarf es keiner Anhörung des Auszuschließenden vor der Beschlussfassung.70 Der Beschluss ist nach § 119 Abs. 1 grundsätzlich einstimmig zu fassen, falls nicht eine gem. § 119 Abs. 2 zulässige Mehrheitsklausel vereinbart ist. Der Beschluss entfaltet gem. § 737 S. 3 BGB, § 105 Abs. 3 Wirkung erst mit seiner Mitteilung an den Ausgeschlossenen.71

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62 BGH 5.6.1989 – II ZR 227/88, NJW 1989, 2681; Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 58; BeckOK-HGB/Lehmann-Richter (25. Edition 15.07.2019) Rdn. 50; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 140 Rdn. 45; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 88. 63 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 140 Rdn. 51; Baumbach/Hopt/Roth § 140 Rdn. 30; Staub/Schäfer § 140 Rdn. 58; MüKo-HGB/K. Schmidt § 140 Rdn. 90. 64 BayObLG 24.2.1984 – BReg. 3 Z 197/83, WM 1984, 809, 810; vgl. zur Auflösungsklage MüHdb-GesR I/ Butzer/Knof § 83 Rdn. 43, die dies insofern sogar als hM bezeichnen; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 140 Rdn. 51. AA Vollmer BB 1984, 1774, 1776 ff. 65 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 54; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 26; Staub/Schäfer Rdn. 105; MüKoHGB/K. Schmidt Rdn. 88. 66 MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 88. 67 Vgl. Begründung RegE HRRegG BT-Drucks. 13/8444, S. 66. 68 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 7; Henssler/Strohn/Finckh § 114 Rdn. 7, jew. unter Berufung auf BGH 11.2.1980 – II ZR 41/79, BGHZ 76, 160, 164 = NJW 1980, 1463 (zur Aufnahme neuer Gesellschafter). 69 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Freitag § 119 Rdn. 19; MüKo-BGB/Schäfer § 737 BGB Rdn. 13; BeckOKBGB/Schöne (42. Edition 1.2.2017) § 737 BGB Rdn. 16. 70 Nachw. bei MüKo-BGB/Schäfer § 737 BGB Rdn. 15; BeckOK-BGB/Schöne (42. Edition 1.2.2017) § 737 BGB Rdn. 16. 71 BGH 17.12.1959 – II ZR 32/59, BGHZ 31, 295, 301 = NJW 1960, 625; BGH 5.6.1989 – II ZR 227/88, BGHZ 107, 351, 356 = NJW 1989, 2681; BGH 9.5.2005 – II ZR 29/03, NZG 2005, 722, 725; BGH 21.6.2011 – II ZR 262/09, NJW 2011, 2648 Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 140 Rdn. 45; MüKo-HGB/K. Schmidt § 140 Rdn. 90.

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§ 131 | Vierter Titel. Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern

Soweit der BGH womöglich die Ansicht vertritt, das Mitteilungserfordernis sei dispositiv,72 ist dies abzulehnen – der Gesellschafter ist jedenfalls in Kenntnis zu setzen. Zulässig kann es allenfalls sein, die Wirkung der Ausschließung vertraglich auf einen nach der Mitteilung liegenden Zeitpunkt zu beziehen. Der Rechtsschutz gegen den Beschluss richtet sich nach allgemeinen Grundsätzen, d.h. es ist grundsätzlich Feststellungsklage gegen die die Ausschließung befürwortenden Mitgesellschafter zu erheben, falls der Gesellschaftsvertrag nicht in zulässiger Weise die Erhebung einer (in der Regel befristeten) Gestaltungsklage vorsieht,73 näher dazu § 119 Rdn. 15. Die Rechtsprechung lässt ferner gesellschaftsvertragliche Gestaltungen zu, bei denen die 58 Ausschließungswirkung sofort eintritt und erst bei erfolgreichem gerichtlichen Rechtsschutz des Gesellschafters rückwirkend wieder entfällt („Sofortwirkung“).74 59

3. Sonstige Ausscheidensgründe. Da § 131 Abs. 3 Nr. 1–4 die wesentlichen gesetzlich zwingenden Ausscheidensgründe normieren und das Gesetz in Nr. 5 (und Nr. 6) zusätzlich Privatautonomie gewährt, kommt weiteren Ausscheidensgründen nur begrenzte Bedeutung zu.

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a) Ausschließung durch Gerichtsurteil gem. § 140. Zum Ausscheiden Rechtsfolgen kommt es mit Rechtskraft eines gem. § 140 erstrittenen Ausschließungsurteils, vgl. näher dazu bei § 140.

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b) Widerruf des Beitritts nach verbraucherrechtlichen Vorschriften. Ist ein Gesellschafter, der zu privaten Zwecken handelt, in einer der von den §§ 312b ff BGB genannten Situationen zum nicht-mitunternehmerischen Beitritt (d.h. allein zu Kapitalanlagezwecken) zu einer unternehmerisch oder gewerblich tätigen Gesellschaft veranlasst worden75 bzw. handelt es sich bei dem Beitritt um ein mit einem Verbraucherdarlehensvertrag verbundenes Geschäft im Sinne des § 358 Abs. 3 BGB, kann der Verbraucher den Beitritt widerrufen76 bzw. führt der Widerruf des Verbraucherdarlehensvertrages gem. § 358 Abs. 2 BGB auch zur einem Fortfall der Bindung an den Beitrittsvertrag. Die Rückabwicklung der Mitgliedschaft erfolgt hier indes nicht nach den speziellen widerrufsrechtlichen Bestimmungen der §§ 355 ff BGB, sondern nach den gleichen Grundsätzen wie im Fall des sonst fehlerhaften Beitritts, d.h. der widerrufende Gesellschafter ist so zu stellen, wie er im Fall einer außerordentlichen Kündigung stünde.77

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c) Ausscheiden infolge Anteilsübertragung. Zum Ausscheiden kommt es ferner im Fall der Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge. Die Anteilsübertragung im Rahmen der Einzelrechtsnachfolge lässt sich unter § 131 Abs. 3 Nr. 5 fassen, weil sie eine gesellschaftsvertragliche Gestattung voraussetzt, dazu oben Rdn. 52. Hier rückt der Erwerber ist die Mitgliedschaft und damit die Gesellschaft ein mit den unten Rdn. 68 ff dargestellten Rechtsfolgen. Zum ersatzlosen Ausscheiden eines Gesellschafters kommt es in den Fällen der Gesamtrechtsnachfolge eines Dritten in

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72 Etwa BGH 9.5.2005 – II ZR 29/03, NZG 2005, 722, 725. 73 BGH 9.5.2005 – II ZR 29/03, NZG 2005, 722, 725; BGH 21.6.2011 – II ZR 262/09, NJW 2011, 2648 Rdn. 15. 74 BGH 9.5.2005 – II ZR 29/03, NZG 2005, 722, 725 f. 75 Zur Bedeutung der verbraucherschutzrechtlichen Widerrufsregeln für den Beitritt ausf. Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 258 ff. 76 BGH 17.9.1996 – XI ZR 164/94, BGHZ 133, 254, 161 f = NJW 1996, 3414; BGH 5.5.2008 – II ZR 292/06, NZG 2008, 460 Rdn. 8 m.w.N. – „Friz I“; BGH 2.7.2001 – II ZR 304/00, BGHZ 148, 201 = NJW 2001, 2718, 2719; BGH 12.7.2010 – II ZR 292/06, BGHZ 186, 167 = NJW 2010, 3096 Rdn. 12 f – „Friz II“; BGH 12.7.2010 – II ZR 269/07, NZG 2010, 1025 Rdn. 1 ff. Für Beendigung infolge der Ausübung eines Widerrufs- und nicht eines außerordentlichen Kündigungsrechts auch Koller/Kindler/Roth/Drüen § 105 Rdn. 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 260. 77 Nachw. vorstehende Fn.

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das Vermögen eines Gesellschafters, falls der Gesellschaftsvertrag die Mitgliedschaft nicht übertragbar gestellt hat bzw. die Voraussetzungen, unter denen die Mitgliedschaft nach Gesellschaftsvertrag übertragen werden kann, nicht erfüllt sind. Ist der Anteil übertragbar gestellt, rückt der Rechtsnachfolger ein. Zu den Besonderheiten der Gesamtrechtsnachfolge aufgrund Erbfalls vgl. oben Rdn. 35 f sowie die Kommentierung zu § 139. Infolge des Übergangs der Mitgliedschaft vom bisherigen auf den neuen Gesellschafter 63 stellen sich hier abweichend von den üblichen Ausscheidensfällen keine Fragen der Abfindung des Ausgeschiedenen. Dem Interesse des Ausgeschiedenen an einer Kompensation für den Verlust der Mitgliedschaft ist entweder auf schuld- oder umwandlungsrechtlicher Grundlage Rechnung zu tragen bzw. ist im Erbfall zu bedenken, dass allenfalls eine Kompensation der nicht in die Mitgliedschaft einrückenden Erben, keinesfalls aber eine solche des Erblassers erforderlich ist. d) Verlust der Zulassung zum Beruf in der PartG. Für die PartG sieht § 9 Abs. 3 PartGG als 64 speziellen Ausscheidensgrund ferner den Fall vor, dass ein Mitglied der Partnerschaft die für die Berufungsausübung erforderliche Zulassung verliert. 4. Vertragliche Abbedingung des Abs. 3? § 131 Abs. 3 ist gem. Nr. 5 jedenfalls dispositiv 65 dergestalt, dass der Gesellschaftsvertrag zusätzliche, über die Fälle der Nr. 1–4 hinausgehende Ausscheidensgründe vorsehen kann. Ein vertraglicher Ausschluss der Anwendung der Nr. 1–4 ist dagegen unzulässig. Das versteht sich für Nr. 1 (Tod des Gesellschafters) von selbst, muss aber im Interesse des Privatgläubigers des Gesellschafters auch im Fall der Nr. 4 gelten, der lediglich auf § 133 verweist, näher § 133 Rdn. 71 f. Für Nr. 2 (Ausscheiden wegen Insolvenz des Gesellschafters) vgl. oben Rdn. 44. 5. Rechtsfolgen des Ausscheidens gem. Abs. 3 S. 2 a) Grundsätze. Das von § 131 Abs. 3 angeordnete Ausscheiden des Gesellschafters führt 66 grundsätzlich dazu, dass die Gesellschaft unter den verbleibenden Mitgesellschaftern fortgesetzt wird. § 738 Abs. 1 S. 1 BGB, der gem. § 105 Abs. 3 auch für oHG und KG gilt, ordnet an sich an, dass die gesamthänderische Mitberechtigung des Ausgeschiedenen am Gesellschaftsvermögen bei den verbleibenden Gesellschaftern anwächst. Diese auf dem Gesamthandskonzept beruhende Regelung ist für die rechtsfähigen Handelsgesellschaften (wie auch für die rechtsfähige GbR) verfehlt und obsolet, da die Gesellschaft (und nicht die Gesellschafter) selbst gem. § 124 Abs. 1 Inhaberin des Gesellschaftsvermögens ist.78 Nach mittlerweile ganz hM kommt es daher – ebenso wie im Kapitalgesellschaftsrecht – mit dem Ausscheiden zur quotalen Erhöhung der Gesellschaftsanteile der verbleibenden Mitgesellschafter,79 näher dazu sogleich Rdn. 67. Der Ausgeschiedene bzw. seine Rechtsnachfolger werden für den Verlust durch einen Abfindungsanspruch gem. § 738 Abs. 1 S. 2 BGB, § 105 Abs. 3 kompensiert, dazu unten Rdn. 82 ff. Die Anwachsung der Gesellschafterstellung bei den verbleibenden Mitgesellschaftern be- 67 ruht nicht darauf, dass die Mitgliedschaft des Ausgeschiedenen quotal auf die bisherigen Mitgesellschafter überginge. Vielmehr erlischt die Mitgliedschaft des Ausgeschiedenen, was die Erhöhung der Anteile der Verbleibenden zur Folge hat.80 Demzufolge erhöhen sich allein die

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78 Für nicht-rechtsfähige Innengesellschaften gilt § 738 Abs. 1 S. 1 BGB von vornherein nicht. 79 Kießling FS Hadding (2004), 477, 489 ff; K. Schmidt FS Huber (2006), 969, 975 ff, 981 ff; Staudinger/Habermeier (2003) § 738 BGB Rdn. 4; Oetker/Kamanabrou Rdn. 40; BeckOGK-BGB/Koch (Stand 1.1.2019) § 738 BGB Rdn. 6; Staub/Schäfer Rdn. 117; MüKo-BGB/Schäfer § 738 BGB Rdn. 8; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 103; BeckOK-BGB/Schöne (41. Edition 1.11.2016) § 738 BGB Rdn. 6. 80 Staub/Schäfer Rdn. 115; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 103; wohl auch Koller/Kindler/Roth/Drüen Rdn. 9.

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§ 131 | Vierter Titel. Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern

Kapitalanteile der Mitgesellschafter (soweit der Ausgeschiedene überhaupt einen Kapitalanteil hielt), nicht aber die Haftsummen der Kommanditisten;81 auch die Mitwirkungsbefugnisse der Mitgesellschafter bleiben vom Ausscheiden unberührt, d.h. ein bislang nicht geschäftsführungsoder vertretungsberechtigter Gesellschafter erwirbt nicht die etwa in der Person des Ausgeschiedenen bestehenden Kompetenzen. b) Sonderfall: Fortsetzung mit Rechtsnachfolger des Ausgeschiedenen 68

aa) Allgemeines. Zur Fortsetzung der Gesellschaft mit dem bzw. den Rechtsnachfolger(n) des Ausgeschiedenen kommt es bei der gesetzlich (vgl. § 177 für den Tod des Kommanditisten) oder gesellschaftsvertraglich gestatteten Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge in den Anteil des Ausgeschiedenen. War der Rechtsnachfolger bislang nicht Gesellschafter, erlangt er grundsätzlich die gleiche Rechtsposition wie der Ausgeschiedene. Allerdings bedarf es stets der Auslegung des Gesellschaftsvertrags im Einzelfall, ob dem Ausgeschiedenen etwaige gesellschaftsinterne Mitwirkungsbefugnisse oder sonstige (Sonder-)Rechte ad personam zustanden die mit der Übertragung erlöschen oder ob sie anteilsbezogen gewährt wurden. Zu den haftungsrechtlichen Folgen des Gesellschafterwechsels vgl. die Kommentierungen zu § 130 sowie zu § 173.

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bb) Erwerb des Anteils durch einen Mitgesellschafter. Erwirbt ein Mitgesellschafter den Anteil des Ausgeschiedenen, sind Besonderheiten zu beachten. Nach ständiger Rechtsprechung,82 die im Schrifttum83 überwiegend geteilt wird, gilt im Personengesellschaftsrecht der Grundsatz (zu den Ausnahmen sogleich unten Rdn. 73 f) der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft, d.h. ein Gesellschafter soll grundsätzlich nur einen Gesellschaftsanteil halten können. Fallen zuvor von verschiedenen Personen gehaltene Anteile in einer Person zusammen, kommt es zu einer Vereinigung der Anteile mit der Folge, dass der Erwerber künftig einen einheitlichen, entsprechend größeren Kapitalanteil hält. Hieraus ergeben sich zahlreiche Schwierigkeiten und Sonderprobleme, die ausf. bei § 139 Rdn. 12 ff erläutert werden (die dortigen, erbrechtlichen Ausführungen gelten gleichermaßen für den Erwerb der Mitgliedschaft unter Lebenden): Führt die Anteilsvereinigung dazu, dass nur ein Gesellschafter übrig bleibt, erlischt die 70 Gesellschaft jedenfalls im Regelfall, hierzu ausf. unten Rdn. 98 ff. 71 Weicht die Ausgestaltung der vom Ausgeschiedenen erworbenen Mitgliedschaft von der originär eigenen des Erwerbers in mitwirkungsrechtlicher Hinsicht ab, ist zu unterscheiden. Jedenfalls in Bezug auf Geschäftsführungs- und/oder Vertretungsbefugnisse ist im Zweifel davon auszugehen, dass diese personenbezogen ausgestaltet sind.84 War ein Gesellschafter bereits bislang mitwirkungsberechtigt, so soll er diese Befugnisse in der Regel nicht allein deswegen verlieren, weil er zusätzlich den Anteil eines nicht mitwirkungsbefugten Gesellschafters erwirbt. Im umgekehrten Fall ist im Zweifel vom Erlöschen der Befugnisse des Ausgeschiedenen auszugehen, die daher nicht auf den Erwerber übergehen. Auch Stimmrechte werden regelmäßig ad personam gewährt bzw. ausgeschlossen sein, sodass der Anteilserwerb für den Erwerber keine Änderungen bewirkt. Maßgeblich ist freilich stets der durch Auslegung zu ermittelnde Parteiwille, sodass die Parteien ohne Weiteres auch vereinbaren können, dass Mitwirkungsbefugnisse an die Innehabung des Anteils gebunden sind.

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81 Koller/Kindler/Roth/Drüen Rdn. 9; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 103. 82 BGH 11.4.1957 – II ZR 182/55, BGHZ 24, 106, 108 = NJW 1957, 1026; BGH 10.6.1963 – II ZR 88/61, WM 1963, 1316; BGH 1.6.1987 – II ZR 259/86, BGHZ 101, 123, 129 = NJW 1987, 3184. 83 Baumbach/Hopt/Roth § 124 Rdn. 16; Staub/Schäfer Rdn. 72 f.; BeckOK-BGB/Schöne (43. Edition 15.6.2017) § 705 BGB Rdn. 51; MüKo-BGB/Ulmer/Schäfer § 705 BGB Rdn. 60 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 47; weitere Nachw. bei MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 77 ff; vgl. auch § 105 Rdn. 39 ff. 84 Ebenso Staub/Schäfer Rdn. 115.

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Bei haftungsrechtlichen Unterschieden zwischen den sich vereinigenden Anteilen, d.h. 72 beim Zusammentreffen einer Kommanditisten- und einer Komplementärstellung in einer Person stellen sich spezifische Fragen, vgl. dazu ausf. § 139 Rdn. 12 ff (die dort im erbrechtlichen Kontext erörterten Fragen stellen sich gleichermaßen beim Erwerb der Mitgliedschaft unter Lebenden). Ausnahmen jedenfalls vom Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft, aber auch 73 vom Verbot der Ein-Personen-Personengesellschaft, werden von der herrschenden Meinung zugelassen, wenn vorrangige Interessen Dritter gebieten, dass die zuvor von unterschiedlichen Gesellschaftern gehaltenen Anteile auch nach ihrem Zusammentreffen rechtlich isoliert behandelt werden.85 In diesen Fällen kann die Gesellschaft äußerstenfalls auch als Ein-Personen-Personengesellschaft zumindest vorübergehend fortgeführt werden. Dies wird namentlich im erbrechtlichen Kontext angenommen in Bezug auf die Testamentsvollstreckung, die Vor- und Nacherbschaft sowie die Nachlassverwaltung oder -insolvenz, näher dazu § 139 Rdn. 19 ff. Zusätzlich kommt es nach dem § 139 Rdn. 23 Gesagten nicht zur Anteilsvereinigung während der Schwebezeit des § 139, soweit der erbende Mitgesellschafter bislang Kommanditist war und eine Komplementärstellung erbt. Ebenfalls nicht zur Anteilsvereinigung kommt es nach herrschender Ansicht im Fall eines 74 vertraglichen oder gesetzlichen Pfandrechts eines Dritten an dem Anteil (zum Schutz des Sicherungsrechts),86 bei Vorliegen eines Nießbrauchs (zur Wahrung des dinglichen Rechts)87 sowie (sehr zweifelhaft) im Fall der (offenen) Treuhand.88, 89 c) Sonderfall: Ausscheiden des einzigen Komplementärs bzw. Kommanditisten. Die 75 Auflösung der Gesellschaft ist Folge des Ausscheidens des einzigen Komplementärs, falls mehrere Kommanditisten in der Gesellschaft verbleiben; es kommt grundsätzlich, d.h. vorbehaltlich des Sonderfalls, dass der einzige Komplementär von einem Mitgesellschafter beerbt wird (hierzu § 139 Rdn. 23) dann zur Entstehung einer komplementärlosen Liquidationsgesellschaft.90 Scheiden dagegen sämtliche Kommanditisten aus der KG aus, kommt es zum automatischen Rechtsformwechsel zur oHG, solange nur mehrere Komplementäre vorhanden sind, dazu oben Rdn. 28. d) Sonderfall: Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters aus zweigliedriger Gesell- 76 schaft. Die zweigliedrige Gesellschaft erlischt nach herrschender Ansicht grundsätzlich, d.h. vorbehaltlich der unten Rdn. 100 ff genannten Ausnahmen, mit Ausscheiden eines der beiden Gesellschafter (ausf. unten Rdn. 100 ff). Das Gesellschaftsvermögen fällt dem Mitgesellschafter“

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85 Zu diesem Argument MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 78; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 47. 86 Lüttge NJW 1994, 5, 8; Henssler/Strohn § 105 Rdn. 39; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 105 Rdn. 14; Oetker/Lieder § 105 Rdn. 41, 38; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 72; MüKo-BGB/Schäfer § 705 BGB Rdn. 63, 61; BeckOK-BGB/Schöne (43. Edition 15.6.2017) § 705 BGB Rdn. 51; Henssler/Strohn/Servatius § 705 BGB Rdn. 21. Offen gelassen von OLG Schleswig 2.12.2005 – 2 W 141/05, FGPrax 2006, 54, 55. 87 LG Hamburg 13.6.2005 – 321 T 30/04, NZG 2005, 926, 927; Lüttge NJW 1994, 5, 8; Fett/Brand NZG 1999, 45 Rdn. 55; Henssler/Strohn § 105 Rdn. 39; Oetker/Lieder § 105 Rdn. 41, MüKo-BGB/Schäfer § 705 BGB Rdn. 63, 61; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 72; BeckOK-BGB/Schöne (43. Edition 15.6.2017) § 705 BGB Rdn. 51. Implizit ablehnend OLG Düsseldorf 14.9.1998 – 3 Wx 209/98, DNotZ 1999, 440, 441 f; offenlassend OLG Schleswig 2.12.2005 – 2 W 141/05, FGPrax 2006, 54, 55. 88 Lüttge NJW 1994, 5, 7 f; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 105 Rdn. 14; Oetker/Lieder § 105 Rdn. 41, 38; MüKo-BGB/ Schäfer § 705 BGB Rdn. 63, 61; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 72; BeckOK-BGB/Schöne (43. Edition 15.6.2017) § 705 BGB Rdn. 51; Henssler/Strohn/Servatius § 705 BGB Rdn. 21. 89 Generell ablehnend Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 18, § 124 Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 55 ff; krit. auch MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 78. 90 Nachw. oben Rdn. 28.

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im Wege der Gesamtrechtsnachfolge analog § 738 BGB an („Gesamtrechtsnachfolge durch Anwachsung“).91 Dieses Resultat ist allerdings ohne weiteres nur für die oHG akzeptabel, wenn der einzige Kommanditist ausscheidet. Dagegen hätte das Ausscheiden des einzigen Komplementärs zur Konsequenz, dass der Kommanditist für die Gesellschaftsschulden unbeschränkt einzustehen hätte, was den Wertungen der §§ 171 ff evident widerspricht, falls der Kommanditist nicht infolge vertraglicher Haftungsübernahmen oder wegen Fortführung von Unternehmen und/oder Firma gem. §§ 25 ff (bzw. aus sonstigen Gründen) unbeschränkt haften sollte (ausf. dazu unten Rdn. 105 ff). In Betracht kommen in derartigen Fällen im Wesentlichen zwei Lösungen: Zum einen könnte man § 131 Abs. 3 hier unangewendet lassen und von einer Auflösung der Gesellschaft ausgehen. Zum anderen könnte man den Kommanditisten vor den haftungsrechtlichen Folgen schützen, indem man das übergegangene Gesellschaftsvermögen als Sondervermögen behandelt. Dieses ist danach einzige Haftungsmasse für die übergegangenen Verbindlichkeiten der früheren Gesellschaft. Letzterer ist (selbst im Fall der Simultaninsolvenz von Gesellschaft und Komplementär) der von der Rechtsprechung92 und der ganz herrschenden Meinung präferierte Weg; näher zu weiteren Rechtsfolgen der „Sondervermögenslösung“ unten Rdn. 107.93 e) Haftung des Ausgeschiedenen für Gesellschaftsschulden. Ab Wirksamwerden des Ausscheidens haftet der ehemalige Gesellschafter nicht mehr für nach seinem Austritt begründete Neuverbindlichkeiten. Anderes kann gem. § 15 Abs. 1 gelten, soweit das Ausscheiden entgegen § 143 Abs. 2 nicht eingetragen wird, hinzu tritt ggf. eine allgemeine Rechtsscheinhaftung, wobei § 15 Abs. 2 zu beachten ist. Zur zeitlichen Beschränkung der Haftung für die Altverbindlichkeiten vgl. die Kommentierung zu § 159 f, zu den Besonderheiten der Haftung ausgeschiedener Kommanditisten (insbes. bei Rechtsnachfolge) vgl. die Kommentierung zu § 171. Soweit der Ausgeschiedene den Gesellschaftsgläubigern (nicht hingegen anderen Gesell78 schaftern oder der Gesellschaft wegen Sozialverbindlichkeiten)94 auch weiterhin haftet, kann er von der Gesellschaft95 gem. § 738 Abs. 1 S. 2, 1. Var. BGB, § 105 Abs. 3 Freistellung von diesen Verbindlichkeiten verlangen. In Bezug auf noch nicht fällige Forderungen ist die Gesellschaft gem. § 738 Abs. 1 S. 3 BGB berechtigt, statt der Zahlung Sicherheit zu leisten. Sollte der Ausgeschiedene dennoch von einem Gläubiger in Anspruch genommen werden oder freiwillig leisten, stehen ihm Regressansprüche gegen die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter zu; ferner geht nach hM die Forderung des Gläubigers kraft Gesetzes auf ihn über, vgl. zu alledem bei § 110 Rdn. 4. Eine selbständige Durchsetzung des Freistellungsanspruchs ist allerdings regelmäßig ausgeschlossen, weil der Anspruch bei der Berechnung des Abfindungsanspruchs (dazu 77

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91 So explizit Begründung RegE HRRefG, BT-Drucks. 13/8444, S. 67; BGH 10.5.1978 – VIII ZR 32/77, BGHZ 71, 296, 300 = NJW 1978, 1525; BGH 10.12.1990 – II ZR 256/89, BGHZ 113, 132, 133 f; BGH 6.5.1993 – IX ZR 73/92, NJW 1993, 1917, 1918; BGH 25.3.1999 – I ZR 77/97, NJW-RR 2000, 631; BGH 16.12.1999 – VII ZR 53/97, NJW 2000, 1119; BGH 15.3.2004 – II ZR 247/01, NZG 2004, 611; BVerwG 13.7.2011 − 8 C 10/10, BVerwGE 140, 142 = NJW 2011, 3671 Rdn. 13 ff. Vgl. auch Bork/Jacoby ZGR 2005, 611, 627 ff; Oetker/Kamanabrou Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Lorz Rdn. 10; Staub/Schäfer Rdn. 9; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 7. Krit. Eckhard NZG 2000, 449, 451 ff. 92 BGH 10.12.1990 – II ZR 256/89, BGHZ 113, 132, 135 = NJW 1991, 844; BGH 15.3.2004 – II ZR 247/01, NZG 2004, 611; grundlegend Bork/Jakoby ZGR 2005, 611 ff. 93 BeckOK-HGB/Lehmann-Richter (25. Edition 15.07.2019) Rdn. 31; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 140 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 140 Rdn. 42 jeweils m.w.N. zu den im Einzelnen divergierenden Begründungsansätzen; krit. MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 55. 94 BGH 18.1.2010 – II ZR 31/09, NZG 2010, 383 Rdn. 7 m.w.N.; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 108. 95 Nicht hingegen von den Gesellschaftern, vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 62; Staub/Schäfer Rdn. 120; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 109.

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sogleich Rdn. 82 ff) grundsätzlich nur als unselbständiger Rechnungsposten zu berücksichtigen ist.96 f) Rückgabe von Gegenständen. Hatte der Ausgeschiedene der Gesellschaft auf gesell- 79 schaftsrechtlicher Grundlage Gegenstände aus seinem Privatvermögen zur Nutzung zur Verfügung gestellt, endet die Überlassungspflicht mit der Beendigung der Mitgliedschaft und die Gesellschaft hat dem Ausgeschiedenen die betreffenden Gegenstände gem. § 738 Abs. 1 S. 2, 1. Var. BGB, § 105 Abs. 3 zurückzuerstatten. Die Fälligkeit des Rückgabeanspruchs tritt mit dem Ausscheiden ein, falls nicht der Gesellschaft wegen voraussichtlicher Gegenansprüche ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 739 BGB zusteht.97 Die Geltendmachung des Rückgabeanspruchs ist allerdings treuwidrig, falls die Gesellschaft auf die Nutzung des Gegenstandes angewiesen und die Verzögerung der Rückgabe für den Ausgeschiedenen zumutbar ist und er angemessen vergütet wird.98 In der Insolvenz der Gesellschaft gilt insoweit § 135 Abs. 3 InsO (vgl. die dortigen Kommentierungen). Keine Rückgewährpflicht aus § 738 Abs. 1 S. 2, 1. Alt./Var. BGB, § 105 Abs. 3 besteht, wenn 80 die Überlassung auf einem normalen Drittgeschäft beruhte, das auf schuldvertraglicher Basis abgeschlossen worden war. Derartige Verträge sind auch nach dem Ausscheiden fortzuführen, soweit sie nicht nach gesetzlichen oder vertraglichen Regeln gekündigt oder sonst beendet werden können.99 Hatte der Gesellschafter der Gesellschaft die Gegenstände zu Eigentum verschafft, besteht grundsätzlich keine Rückgabepflicht, vielmehr ist der Ausgeschiedene hier lediglich im Rahmen der Abfindung für den Wertverlust zu kompensieren (vgl. § 733 Abs. 2 S. 2 BGB, § 105 Abs. 3). Ist der Vermögensgegenstand der Gesellschaft „dem Wert nach“ (quod sortem) überlassen worden, d.h. war er zwar dinglich im Vermögen des Gesellschafters verblieben, sollte sein Wert aber dauerhaft der Gesellschaft zur Verfügung stehen,100 erhält der Gesellschafter den Gegenstand zurück, hat der Gesellschaft jedoch den Restwert zu zahlen; die Forderung geht in die Berechnung des Abfindungsanspruchs ein.101 g) Beteiligung an schwebenden Geschäften. Ansprüche und Verbindlichkeiten der Ge- 81 sellschaft aus Geschäften, die im Zeitpunkt des Ausscheidens noch nicht vollständig abgewickelt worden sind (vgl. § 140 BGB), sind nach allgemeinen Grundsätzen zu bilanzieren. Sie gehen damit in die Ermittlung der Vermögensverhältnisse der Gesellschaft ein. Bei der Ermittlung der Höhe des Abfindungsanspruchs nach der Ertragswertmethode (dazu unten Rdn. 87) sind die schwebenden Geschäfte selbstverständlich zu berücksichtigen, sodass dem Anspruch gem. § 740 BGB, § 105 Abs. 3 keine eigenständige Bedeutung zukommt. h) Anspruch auf Abfindung bzw. Verpflichtung zum Verlustausgleich aa) Allgemeines. Die finanzielle Abfindung des ausgeschiedenen Gesellschafters zählt zu 82 den streitanfälligsten Fragestellungen im Kontext des § 131 Abs. 3. Relevant wird die Thematik

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96 BGH 10.5.1993 – II ZR 111/92, NJW-RR 1993, 1187; BGH 2.10.1997 – II ZR 249/96, NJW 1998, 376; BGH 7.3.2005 – II ZR 194/03, NJW 2005, 2618, 2620 (zum Erstattungsanspruch), alle m.w.N. 97 BGH 29.6.1981 – II ZR 165/80, NJW 1981, 2802; BGH 12.1.1998 – II ZR 98/96, NJW 1998, 1551, 1552 (zur Auflösung einer GbR); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 59; MüKo-BGB/Schäfer § 738 BGB Rdn. 76. 98 Etwa Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 60; MüKo-BGB/Schäfer § 738 BGB Rdn. 76; MüKo-HGB/ K. Schmidt Rdn. 107. 99 Statt aller MüKo-BGB/Schäfer § 732 BGB Rdn. 2; BeckOK-BGB/Schöne (42. Edition 1.2.2017) § 732 BGB Rdn. 1, 4. 100 Vgl. BGH 15.6.2009 – II ZR 242/08, NJW-RR 2009, 1697 Rdn. 4; BFH 20.1.1988 – I R 395/83, BStBl. 1988 II, 453, 454. 101 BGH 10.1.1955 – II ZR 294/53, BB 1955, 293; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 61; Staub/Schäfer Rdn. 118; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 106. AA BFH 20.1.1988 – I R 395/83, BStBl. 1988 II, 453, 454.

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nur im Fall des ersatzlosen Ausscheidens, nicht hingegen bei einer Rechtsnachfolge in den Anteil unter Lebenden oder von Todes wegen. Die Abfindung soll den Gesellschafter für den Verlust seiner anteiligen Mitberechtigung an den Vermögenswerten der Gesellschaft wirtschaftlich kompensieren mit der Folge, dass der Gesellschafter ohne Kapitalanteil keine Abfindungsansprüche hat.102 Ist die Gesellschaft in dem Sinne überschuldet, dass ihr Vermögen nicht ausreicht, um die Fremdverbindlichkeiten sowie die Einlagen zu decken, liegt ein „negatives Abfindungsguthaben“ vor mit der Folge, dass der Gesellschaft gem. § 739 BGB, § 105 Abs. 3 ein Anspruch auf Ausgleich des Fehlbetrages zusteht (dazu unten Rdn. 4). 83

bb) Gesetzliche Regelung der Abfindung. Schuldner des Abfindungsanspruchs ist – entgegen dem Wortlaut des § 738 Abs. 1 S. 2 BGB, § 105 Abs. 3 – primär die Gesellschaft.103 Zwar wächst die Mitgliedschaft des Ausgeschiedenen den verbleibenden Gesellschaftern an, sodass nur diese (und nicht die Gesellschaft) wirtschaftlich vom Ausscheiden profitieren. Auch greift das bei bestehender Mitgliedschaft schlagende Argument nicht ein, dass die Gesellschafter untereinander vorrangig mit den der Gesellschaft zur Verfügung gestellten Vermögenswerten haften wollen und sollen. Allerdings befindet sich die relevante Haftungsmasse im Eigenvermögen der Gesellschaft, sodass es möglich sein muss, sie auch von dieser herauszuverlangen. Da der Ausgeschiedene nicht mehr der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht unterliegt, kann er zusätzlich die ehemaligen Mitgesellschafter nach Maßgabe der §§ 128, 129, §§ 171 ff in Anspruch nehmen.104 Für einen Verlustausgleichsanspruch der Gesellschaft gegen den Ausscheidenden gem. § 735 BGB haften die Mitgesellschafter dagegen gem. § 707 BGB, § 105 Abs. 3 nicht.105 Gläubiger des Anspruchs sind der Ausgeschiedene bzw. seine Rechtsnachfolger, soweit 84 diese nicht vollumfänglich an Stelle des Ausgeschiedenen in dessen Mitgliedschaft und damit in die Gesellschaft einrücken. Der Abfindungsanspruch entsteht mit dem Wirksamwerden des Ausscheidens und ist gem. 85 § 271 Abs. 1, 1. Var. BGB damit auch sofort fällig.106 Für die Verjährung gilt nach herrschender Ansicht die allgemeine Drei-Jahres-Frist des § 195 BGB,107 während zum Teil die 5-Jahres-Frist des § 159 analog angewandt wird.108 Die Ermittlung der Anspruchshöhe (dazu sogleich Rdn. 87 f) ist Tatsachenfrage, die im 86 Zweifel durch ein Sachverständigengutachten zu beantworten ist.109 In der Revision kann daher allenfalls gerügt werden, dass entweder keine wirtschaftswissenschaftlich valide Bewer-

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102 Statt aller MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 127. 103 BGH 11.10.1971 – II ZR 68/68, WM 1971, 1451, 1452; BGH 15.5.1972 – II ZR 144/69, WM 1972, 1399, 1400; BGH 17.5.2011 – II ZR 285/09, NJW 2011, 2355 Rdn. 11; Oetker/Kamanabrou Rdn. 53; Henssler/Strohn/Kilian § 738 BGB Rdn. 12; Koller/Kindler/Roth/Drüen Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 65; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 48; MüKo-HGB/Schäfer § 738 Rdn. 16; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 128. 104 BGH 11.10.1971 – II ZR 68/68, WM 1971, 1451, 1452; BGH 2.7.2001 – II ZR 304/00, BGHZ 148, 201, 206 f = NJW 2001, 2718; BGH 17.5.2011 – II ZR 285/09, NJW 2011, 2355 Rdn. 12; Röhricht/v. Westphalen/Haas Rdn. 41, der allerdings auf die Möglichkeit ggf. nachwirkender Treuepflichten hinweist; Oetker/Kamanabrou Rdn. 53; Koller/Kindler/Roth/Drüen Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 65; Staub/Schäfer Rdn. 142; MüKoHGB/K. Schmidt Rdn. 128. 105 Staub/Schäfer Rdn. 125. 106 BGH 19.7.2010 – II ZR 57/09, NZG 2010, 1020 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 67; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 54; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 129. 107 BGH 10.5.2011 – II ZR 227/09, NZG 2011, 828 Rdn. 16 ff (zum Ausgleichsanspruch der Gesellschaft gem. § 739 BGB); Koller/Kindler/Roth/Drüen Rdn. 14. 108 So MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 129. 109 BGH 21.4.1955 – II ZR 227/53, BGHZ 17, 130, 136 = NJW 1955, 1025; BGH 16.12.1991 – II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 371 = DNotZ 1992, 526. Ausf. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 73; Staub/Schäfer Rdn. 155; MüKo-HGB/ K. Schmidt Rdn. 139.

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tungsmethode angewendet wurde oder eine valide Methode nicht unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls zur Anwendung kam.110 Nach hM ist die Höhe der Abfindung grundsätzlich anhand des realen Verkehrswerts 87 des Anteils zu berechnen;111 dieser ist grundsätzlich auf going concern-Grundlage nach der Ertragswertmethode zu ermitteln, d.h. nicht etwa auf der Basis einer hypothetischen Liquidationsbilanz und auch nicht nach Substanzwerten.112 Die bei einer Liquidation der Gesellschaft zu erzielenden Werte stellen lediglich die Untergrenze des Anspruchs dar.113 Bei der Ertragswertmethode werden auf der Grundlage der (um Sonderfaktoren bereinigten) Unternehmensergebnisse der vergangenen ca. 3–5 Jahre die künftigen Erträge (für einen vergleichbaren Zeitraum) prognostiziert, wobei sämtliche erwarteten Einnahmen und Ausgaben (einschließlich Steuern und Fremdkapitalkosten) sowie durchschnittliche Gewinnausschüttungen in die Betrachtung einbezogen werden. Das gefundene Resultat (prognostizierter Ertrag) ist sodann mit dem Faktor 100 zu multiplizieren und durch den sog. „Kapitalisierungszinsfuß“ zu dividieren – dies soll den Kapitalbetrag ermitteln, den man investieren müsste, um die genannten Erträge zu generieren, und der letztlich den Anteilswert darstellt. In die Bestimmung des Kapitalisierungszinsfußes sind die Verzinsung sicherer Geldanalagen, aber auch Aufschläge für Risiken der Investition in Anlagen vergleichbarer Art einzubeziehen. Schließlich ist der ermittelte Betrag auf den Zeitpunkt des Ausscheidens abzuzinsen.114 Die Unternehmensbewertung auf dieser Grundlage ist naturgemäß mit erheblichen Prognoseunsicherheiten belastet. Hinzu kommt, dass die Ertragskraft kleinerer und mittlerer Unternehmen wesentlich von den unternehmerischen Anteilseignern abhängt, die zudem häufig nicht klar zwischen Privat- und Unternehmenssphäre differenzieren. Eine leichtfertige Übertragung der für Kapitalgesellschaften geltenden Grundsätze auf die Personengesellschaften ist daher nicht möglich. Denkbar ist auch eine Bewertung nach Maßgabe des discounted cash flow. Sie unterscheidet sich von der Ertragswertbeurteilung dadurch, dass Abschreibungen und Fremdkapitalkosten nicht in die Berechnung einfließen.115 Die Rechtsprechung hat eine Bewertung nach diesen Maßstäben allerdings bislang nicht aufgegriffen. Ausnahmsweise besteht eine Verpflichtung zur Abfindung auf der Grundlage von Liquida- 88 tionswerten, falls der Ertragswert so weit unter dem Liquidationswert liegt, dass dessen Gewährung ein Kündigungsrecht des Gesellschafters weitgehend entwerten würde.116 Nach zum Teil vertretener Ansicht117 hat die Gesellschaft unabhängig von und zusätzlich zu 89 der Berechnung des Ertragswertes eine sog. Abschichtungsbilanz zu erstellen. Diese soll im Sinne einer Darstellung der wahren Vermögenswerte, d.h. unter Aufdeckung stiller Reserven und durch Korrektur etwaiger bilanzieller Überbewertungen, den Vermögensstatus bei Ausscheiden widerspiegeln. Ein über den so ermittelten Substanzwert hinausgehender tatsächlicher Wert des Unternehmens, der auf good will beruht, sei ebenfalls zu berücksichtigen. Wofür es dieser Aufstellung bedarf, bleibt freilich unklar, sodass ihre Erforderlichkeit mittlerweile über-

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110 Nachw. vorstehende Fn. 111 St. Rspr. seit BGH 1.4.1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 168 = NJW 1953, 780 („wirklicher Wert“); vgl. auch BGH 17.2.1955 – II ZR 316/53, BGHZ 16, 317, 322 = NJW 1955, 667; BGH 16.12.1991 – II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 364 ff = NJW 1992, 892. 112 BGH 1.4.1953 – II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 168 = NJW 1953, 780; BGH 16.12.1991 – II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 371 = DNotZ 1992, 526; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 69; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 49; Staub/Schäfer Rdn. 148; MüKo-BGB/K. Schmidt Rdn. 140 ff. 113 Str., so etwa Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 49. AA MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 145. 114 Ausf. zur Berechnung insbes. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 75 ff; vgl. auch Staub/Schäfer Rdn. 158. 115 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 91; Staub/Schäfer Rdn. 159. 116 So zum Fall einer Abfindungsvereinbarung BGH 13.3.2006 – II ZR 295/04, NJW-RR 2006, 1270 Rdn. 13. 117 Staub/Schäfer Rdn. 149; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 135.

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wiegend abgelehnt wird.118 Allenfalls ist die Abschichtungsbilanz hilfreich für die Ermittlung des Mindestbetrages der Abfindung sowie zur Verschaffung einer Übersicht über sämtliche Ansprüche und Verbindlichkeiten des Ausscheidenden und der Gesellschaft. cc) Abfindungsvereinbarungen. Infolge der Unsicherheiten der Bestimmung des „wahren“ Anteilswertes erfreuen sich vertragliche Abreden großer Beliebtheit, die die Höhe der zu zahlenden Abfindung vertraglich regeln. Unbestritten kann ein entscheidender Vorteil derartiger Klauseln in der Schaffung von Rechtssicherheit und -klarheit liegen. Aus Sicht „der Gesellschaft“ (und damit der verbleibenden Gesellschafter) geht es häufig darum, eine existenzielle Bedrohung der Liquidität zu vermeiden, die aus hohen Abfindungszahlungen resultieren kann. Für die Ausgeschiedenen stellt sich umgekehrt die Frage, ob die Abfindung den wahren Anteilswert korrekt widerspiegelt, denn unangemessen niedrige Abfindungen benachteiligen den ausscheidenden Gesellschafter entfalten auch eine nachteilige Steuerungswirkung, da ein etwaiges Kündigungsrecht des Gesellschafters entwertet wird, wenn seine Ausübung mit wirtschaftlich nachteiligen Folgen verbunden ist. Die Beeinträchtigung Ausscheidenden kann sich auch nachteilig auf die Position Dritter auswirken, die als Gläubiger des Ausscheidenden auf dessen Gesellschaftsanteil zumindest wertmäßig zugreifen wollen. Die Rechtsprechung erkennt die Zulässigkeit von Abfindungsvereinbarungen grundsätzlich an, stellt indes strikte, an § 138 BGB orientierte Anforderungen an Abfindungsklauseln, um die Interessen der Gesellschafter und ihrer Gläubiger zu wahren. Wegen Drittbenachteiligung gem. § 138 BGB nichtig sind jedenfalls Klauseln, die den Wert 91 des Abfindungsanspruchs ausschließlich zum Nachteil von Gläubigern des Gesellschafters beschränken sollen.119 Dies betrifft insbesondere den Fall, dass die Regelung lediglich für den Fall gelten soll, dass ein Gläubiger des Gesellschafters die Mitgliedschaft pfändet bzw. verwertet. 92 Grundsätzlich zulässig sind dagegen Buchwertklauseln (soweit diese auf die HGB-Bilanz verweisen), auch wenn diese den Ausscheidenden der Sache nach wirtschaftlich um seinen Anteil an stillen Reserven und ggf. an selbstgeschaffenen immateriellen Wirtschaftsgütern120 bringen können.121 Unzulässig sind nach Ansicht der Rechtsprechung Abschläge auf den Buchwert grundsätzlich dann, wenn sie ohne konkreten sachlichen Grund erfolgen.122 Dies gilt auch in Bezug auf Gesellschafter, die ihren Anteil unentgeltlich unter Lebenden oder von Todes wegen erworben haben, d.h. abfindungsrechtlich kann grundsätzlich nicht zwischen verschiedenen Gesellschaftergruppen differenziert werden.123 Anders liegt es in speziell strukturierten Familiengesellschaften bei sog. Mitarbeiter- oder Managermodellen, in deren Rahmen den betreffenden Mitgesellschaftern die Mitgliedschaft lediglich auf Zeit im Rahmen einer grundsätzlich unselbständigen Tätigkeit als zusätzlicher finanzieller Anreiz eingeräumt wird. Hier dürfen die Stammgesellschafter über die Ausgestaltung der zugewandten Mitgliedschaft entscheiden und

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118 Schulze-Osterloh ZGR 1986, 545, 552; Oetker/Kamanabrou Rdn. 64; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 104; MüHdb-GesR I/Schulte/Hushahn § 75 Rdn. 44; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 50. 119 Grundlegend BGH 12.6.1975 – II ZB 12/73, BGHZ 65, 22, 28 f = NJW 1975, 1835 (zur GmbH); BGH 19.6.2000 – II ZR 73/99, BGHZ 144, 365, 367 = NJW 2000, 2819; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 126; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 60; Staub/Schäfer Rdn. 171. 120 Ob diese aktiviert werden, hängt von § 248 S. 2 HGB und der Ausübung des Wahlrechts gem. § 248 S. 1 HGB ab. 121 BGH 9.1.1989 – II ZR 83/88, NJW 1989, 2685, 2686; BGH 17.4.1989 – II ZR 258/88, NJW 1989, 3272; BGH 16.12.1991 – II ZR 58/91, BGHZ 116, 359, 368 = NJW 1992, 892; BGH 17.12.2001 – II ZR 348/99, NZG 2002, 176, 177; Oetker/Kamanabrou Rdn. 76; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 122. 122 BGH 9.1.1989 – II ZR 83/88, NJW 1989, 2685, 2686; vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 127. 123 BGH 9.1.1989 – II ZR 83/88, NJW 1989, 2685, 2686; BGH 19.9.2005 – II ZR 342/03, BGHZ 164, 107 = NJW 2005, 3644, 3646 „Mitarbeitermodell“.

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haben lediglich dafür zu sorgen, dass deren späterer Verlust im Rahmen des Ausscheidens des Begünstigten aus der Gesellschaft angemessen kompensiert wird.124 Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 138 BGB ist richtiger Ansicht nach jedenfalls im 93 Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu prüfen. Sollte die vereinbarte Abfindungsklausel in diesem Zeitpunkt angemessen sein, können spätere wirtschaftliche Entwicklungen, die sich nachteilig auf den Ausgeschiedenen auswirken, grundsätzlich nicht die Sittenwidrigkeit begründen. Dies gilt auch bei späteren Vertragsänderungen, soweit in diesem Kontext die Abfindungsklausel nicht geändert wurde.125 dd) Verpflichtung des Ausgeschiedenen zum Ausgleich von Fehlbeträgen. Ist die Aus- 94 einandersetzungsbilanz aus Sicht des Ausgeschiedenen negativ, ist er gem. § 739 BGB, § 105 Abs. 3 seinerseits gegenüber der Gesellschaft (nicht gegenüber den Gesellschaftern)126 ausgleichungspflichtig. Erforderlich hierfür ist nicht allein eine Überschuldung im insolvenzrechtlichen Sinne des § 19 InsO, vielmehr dürfen auch die Einlagen nicht mehr durch das Gesellschaftsvermögen gedeckt sein.127 Ein negatives Kapitalkonto des Ausgeschiedenen dokumentiert lediglich die Voraussetzungen des Anspruchs, begründet diesen jedoch nicht selbständig.128 Für den Verlustausgleichsanspruch gegen den Ausscheidenden haften die Mitgesellschafter nicht, weil es sonst entgegen § 707 BGB, § 105 Abs. 3 zu einer Nachschusspflicht käme.129 IV. Erlöschen der Gesellschaft 1. Grundlagen. § 131 normiert nach dem oben Rdn. 2 Gesagten allein die Umstände, die zur 95 Auflösung der Personenhandelsgesellschaft führen, nicht aber die Gründe für ihr vollständiges Erlöschen im Sinne ihrer Vollbeendigung. Diesbezüglich ist zwischen unterschiedlichen, unten Rdn. 96 ff näher darzustellenden Konstellationen zu unterscheiden. Zu beachten ist, dass im Personen- anders als im Kapitalgesellschaftsrecht die Vermögenslosigkeit der Gesellschaft, d.h. die fehlende Existenz von verwertbarem Aktivvermögen zur Deckung bestehender Verbindlichkeiten, grundsätzlich keinen allgemeinen Erlöschensgrund darstellt.130 Infolge der persönlichen Gesellschafterhaftung stellt das Agieren selbst vermögensloser Gesellschaften kein gravierendes Risiko für den Geschäftsverkehr dar, das eine Rechts- und Marktbereinigung um die Gesellschaft erforderte. Anderes gilt in zwei Ausnahmekonstellationen: Erstens führt die Vermögenslosigkeit zum Erlöschen, wenn sie Folge eines geordneten Abwicklungsverfahrens ist, dazu unten Rdn. 96 f. Zweitens sind auch vermögenslose Personengesellschaften im Interesse des Gläubigerschutzes vom Markt zu nehmen, wenn sie „haftungsbeschränkt“ sind, d.h. wenn keine natürliche Person unbeschränkt für ihre Verbindlichkeiten haftet. Der letztgenannte Fall wird von § 131 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 394 Abs. 1, Abs. 4 FamFG geregelt, dazu unten Rdn. 97. 2. Löschung wegen Vermögenslosigkeit nach Durchführung eines geordneten Ab- 96 wicklungsverfahrens. Zur Vollbeendigung der Gesellschaft kommt es, wenn diese in Folge der Durchführung eines geordneten Abwicklungsverfahrens nach den §§ 145 ff oder nach der InsO vermögenslos wird. Die Vollbeendigung ist hier der rechtliche und wirtschaftliche Endpunkt des Liquidationsverfahrens, das gerade zum Zweck der Abwicklung und Beseitigung der

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124 BGH 19.9.2005 – II ZR 342/03, BGHZ 164, 107 = NJW 2005, 3644, 3646 „Mitarbeitermodell“; ebenso BGH 19.9.2005 – II ZR 173/04, BGHZ 164, 98, 103 f = NJW 2005, 3641 – „Managermodell“. 125 Wie hier Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 129. 126 Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 55; Staub/Schäfer Rdn. 123; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 113. 127 BGH 19.7.2010 – II ZR 57/00, NZG 2010, 1020 Rdn. 9; Staub/Schäfer Rdn. 123; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 112. 128 Vgl. BGH 3.5.1999 – II ZR 32/98, NJW 1999, 2438 f. 129 Staub/Schäfer Rdn. 125. 130 OLG Zweibrücken 24.9.2001 – 3 W 201/01, NJW-RR 2002, 457, 458; Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 30.

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Gesellschaft durchgeführt wurde. Zum Erlöschen der Gesellschaft kommt es bereits mit Eintritt der Vermögenslosigkeit, die Eintragung in das Handelsregister gem. § 157 Abs. 1 wirkt nur deklaratorisch.131 Die Vermögenslosigkeit tritt ein, wenn dasjenige (etwaige) Gesellschaftsvermögen, das nicht zur Gläubigerbefriedigung benötigt wurde, mit Ende des Liquidationsverfahrens gem. § 155 Abs. 1 bzw. § 199 S. 2 InsO an die Gesellschafter ausgekehrt wird. Die Vollbeendigung der Gesellschaft ist weiterhin Rechtsfolge ihrer Löschung wegen Vermö97 genslosigkeit gem. § 131 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 394 Abs. 1, Abs. 4 FamFG, vgl. dazu bereits oben Rdn. 24 ff. Diese Vorschriften gelten freilich allein für haftungsbeschränkte Personengesellschaften, die wirtschaftlich den Kapitalgesellschaften ähneln und ihnen daher partiell auch rechtlich gleichzustellen sind. Hier besteht ein Bedarf für die Löschung deswegen, weil der Betrieb des Unternehmens mit beschränktem Haftungsfonds für die Gesellschaftsgläubiger zu riskant wäre. 3. Unterschreiten der erforderlichen Mitgliederzahl a) Grundlagen. Nach traditioneller Sichtweise von Judikatur132 und Schrifttum,133 die auch vom Gesetzgeber des HRefReformG geteilt wurde,134 ist das Vorhandensein mindestens zweier Gesellschafter zwingende Voraussetzung für die Existenz einer Personengesellschaft (Unzulässigkeit der Ein-Personen-Personengesellschaft).135 Für diese These spreche, dass im Kapitalgesellschaftsrecht gem. § 1 GmbHG, § 2 AktG die Ein-Personen-Gesellschaft explizit erlaubt ist, während umgekehrt § 140 Abs. 1 S. 2 die Ein-Personen-Personengesellschaft grundsätzlich nicht zuzulassen scheint. Einer solchen Zulassung durch den Gesetzgeber bedürfe es, weil sich ein Gesellschaftsvertrag als schuldrechtliches Rechtsgeschäft nur bei Beteiligung von mindestens zwei Rechtsträgern denken lasse.136 Ferner handele es sich bei dem Erfordernis der Gesellschaftermehrheit um ein prägendes Strukturelement des Gesamthandsprinzips. Demzufolge soll die Personengesellschaft mit dem Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters grundsätzlich ipso iure erlöschen. Eng mit dem Verbot der Ein-Personen-Personengesellschaft verbunden ist der Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft, wonach ein Gesellschafter keinesfalls mehrere Anteile in seiner Person halten dürfe.137 Demzufolge kann eine Personengesellschaft von einem einzigen Gesellschafter auch dann nicht aufrecht erhalten (oder gar gegründet) werden, indem er mehrere Mitgliedschaften in seiner Person hält. Dagegen verbreitet sich zunehmend die gegenteilige Ansicht.138 Danach sind das Verbot der 99 Ein-Personen-Personengesellschaft ebenso wie der Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitglied-

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131 BGH 21.6.1979 – IX ZR 69/75, NJW 1979, 1987; Staub/Habersack § 157 Rdn. 6; Baumbach/Hopt/Roth § 157 Rdn. 1 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 155 Rdn. 52. 132 BGH 14.5.1952 – II ZR 40/51, BGHZ 6, 113, 114 ff = NJW 1952, 875; BGH 13.12.1965 – II ZR 10/64, NJW 1966, 827 f; BGH 10.7.1975 – II ZR 154/72, BGHZ 65, 79, 82 f = NJW 1975, 1774; BGH 10.12.1990 – II ZR 256/89, BGHZ 113, 132, 133 = NJW 1991, 844; BGH 16.12.1999 – VII ZR 53/97, NJW 2000, 1119; BGH 15.3.2004 – II ZR 247/01, NZG 2005, 287, 288; BGH 7.7.2008 – II ZR 37/07, NJW 2008, 2992 Rdn. 9. 133 Lieb ZGR 1991, 572; Marotzke ZHR 156 (1992), 17; Henssler/Strohn § 105 Rdn. 38; MüKo-BGB/Schäfer § 738 BGB Rdn. 11; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 70, 72, 74; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 24; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 46. 134 Vgl. Begründung des RegE, BT-Drucks. 13/8444, S. 66. 135 Dazu bereits § 105 Rdn. 39. 136 So etwa Ulmer NJW 1990, 73, 76. 137 Ausf. dazu oben Rdn. 69. 138 Söring Die Zulässigkeit der Mehrfachbeteiligung an einer Personengesellschaft (1997); Th. Schmidt EinmannPersonengesellschaften (1998); Pfister Die Einmann-Personengesellschaft – ein interdisziplinärer Ansatz (1999); Lamprecht Die Zulässigkeit der mehrfachen Beteiligung an einer Personengesellschaft (2002); Esch BB 1993, 664, 666 ff; ders. BB 1996, 1621, 1622 ff; Lüttge NJW 1994, 5, 10 f; Kanzleiter FS Weichler (1997), 39, 42 ff; ders. DNotZ 1999, 443, 445 f; Weimar ZIP 1997, 1769, 1772 ff; Priester DB 1998, 55, 56 ff; Baumann BB 1998, 225, 228 ff; Kießling FS Hadding (2004), 477, 404 ff; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 4 f; MüKo-HGB/Priester § 120 Rdn. 93. Sympathisierend auch MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 24 f.

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schaft zwar durchaus Ausgangspunkte der gesetzlichen Regelung, ohne indes starr und vorbehaltlos anwendbar zu sein; sie müssen und können daher im Einzelfall zur Durchsetzung vorrangiger Interessen zurückstehen. So zwingt jedenfalls das traditionelle Gesamthandsprinzip nicht dazu, einem Gesellschafter stets nur einen einzigen Anteil zuzuweisen. Denn für die rechtsfähige Personenhandelsgesellschaft folgt bereits aus § 124 Abs. 1, dass die Gesellschaft selbst und nicht die Gesellschafter Zuordnungssubjekt von Rechten und Pflichten ist. Die Gesellschafter sind daher von vornherein nur mediatisiert durch die Mitgliedschaft an den Vermögensgegenständen der Gesellschaft beteiligt. Auch der Gläubigerschutz wird durch die Zulassung des Haltens mehrerer Anteile einer Personengesellschaft durch eine Person jedenfalls dann nicht tangiert, wenn zumindest eine natürliche Person unbeschränkt persönlich haftet. Insofern unterscheidet sich die Situation von derjenigen im Kapitalgesellschaftsrecht, wo die Ein-Personen-Gesellschaft nur mit ihrem begrenzten Vermögen für die Verbindlichkeiten einzustehen hat. Auch die Berufung auf „allgemeine Strukturprinzipien des Personengesellschaftsrechts“ führt nicht weiter – hierbei handelt es sich letztlich um eine bloße Leerformel. Ebenfalls keine unüberwindlichen Hindernisse ergeben sich aus der grundsätzlich schuldvertraglichen Natur des Personengesellschaftsvertrages. Allerdings ist es nach allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätzen nicht möglich, mit sich selbst zu kontrahieren, sodass die Ein-Personen-Gründung nicht in Betracht kommt. Dagegen führt das nachträgliche Zusammenfallen von Recht und Verpflichtung auch im allgemeinen Zivilrecht dann nicht zwingend zum Erlöschen, wenn durch diese Rechtsfolge die Interessen Dritter nachteilig berührt würden. Insoweit ist zu bedenken, dass die vermögenstragende Handelsgesellschaft mit ihrer Errichtung selbständiges Subjekt des Rechtsverkehrs geworden ist, dessen Existenz als ein gegenüber seinen schuldvertraglichen Wurzeln verselbständigter Verband auch im Interesse seiner Gläubiger liegt. b) Besondere Fallgestaltungen. Ausnahmen jedenfalls vom Grundsatz der Einheitlichkeit 100 der Mitgliedschaft, aber auch vom Verbot der Ein-Personen-Personengesellschaft, werden von der herrschenden Meinung in eng begrenzten Sonderkonstellationen zugelassen, in denen vorrangige Interessen Dritter verlangen, dass die zuvor von unterschiedlichen Gesellschaftern gehaltenen Anteile auch nach ihrem Zusammentreffen in einer Person rechtlich isoliert behandelt werden.139 In diesen Fällen wird die Gesellschaft aufrechterhalten und kann äußerstenfalls als Ein-Personen-Personengesellschaft geführt werden. Zu einem vorübergehenden Ausschluss der Vereinigung der Anteile wie auch zur zumindest 101 zeitweisen Aufrechterhaltung der Personengesellschaft trotz Existenz nur eines Gesellschafters kommt es nach herrschender, wenn auch umstrittener Ansicht namentlich im erbrechtlichen Kontext bei der Testamentsvollstreckung, bei Vorliegen einer Vor- und Nacherbschaft sowie bei Nachlassverwaltung oder -insolvenz.140 Nach dem Schutzzweck des § 139 sind während der Dauer der Schwebezeit weitere Fälle 102 anzuerkennen, in denen ein Erbe mehrere Anteile an derselben Gesellschaft halten und/oder die Gesellschaft zumindest vorübergehend sogar als Ein-Personen-Personengesellschaft betreiben kann. Dies gilt zum einen, wenn ein Kommanditist die Stellung eines persönlich haftenden Erblassers erbt. Nach hM (oben Rdn. 98) soll er hier auf seine bisherige Kommanditbeteiligung verzichten müssen, wenn er der ererbten unbeschränkten persönlichen Haftung entgehen will. Ein solcher zwangsweiser Verzicht auf eine bereits vor dem Erbfall bestehende Gesellschaftsbeteiligung ist mit dem von § 139 bezweckten Schutz des Erben (dazu § 139 Rdn. 1) unvereinbar. Letzterem ist daher Gelegenheit zu geben, innerhalb der Fristen des § 139 die ererbte Mitgliedschaft isoliert ebenfalls in eine Kommanditistenstellung umzuwandeln oder nur in Bezug auf die

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139 Zu diesem Argument MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 78; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 47. 140 Ausf. und kritisch hierzu § 139 Rdn. 20.

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ererbte Mitgliedschaft aus der Gesellschaft auszuscheiden. Zum anderen geht es um sämtliche Fälle, in denen in der zweigliedrigen Gesellschaft der Mitgesellschafter den Anteil des Erblassers erwirbt und die Gesellschaft daher nach herrschender Meinung automatisch erlöschen soll. Das Erlöschen der Gesellschaft widerspräche dem von § 131 Abs. 3 intendierten Schutz des werbenden Unternehmens vor unnötiger Zerschlagung (dazu oben Rdn. 1). Zwar ermöglicht die von der herrschenden Ansicht befürwortete Gesamtrechtsnachfolge des verbleibenden Gesellschafters die Fortführung des Unternehmens, doch ist diese dann, wenn es sich um einen Kommanditisten handelt, mit haftungsrechtlichen Risiken aus § 27 (in analoger Anwendung) verbunden, denen der Erbe nur durch Einstellung des Geschäftsbetriebs entgehen kann (dazu unten Rdn. 105 ff). Demzufolge sollte es dem Erben innerhalb der Frist des § 139 möglich sein, die Gesellschaft zunächst in seiner Person fortzuführen und gegebenenfalls durch Gewinnung eines (notfalls vom Kommanditisten zu gründenden) Komplementärs aufrechtzuerhalten. Nach Ablauf der Schwebezeit treten grundsätzlich die von der herrschenden Meinung angenommenen Rechtsfolgen ein, weil ein dauerhafter Fortbestand einer gespaltenen Gesellschafterstellung und gar einer Ein-Personen-Personengesellschaft vom gesetzgeberischen Willen nicht getragen wird. Zu den Sonderfällen der Treuhand und des Nießbrauchs vgl. § 105 Rdn. 54 ff, 69 ff. 103 104

4. Eintragungspflicht. Das Erlöschen der Gesellschaft ist in das Register einzutragen, vgl. dazu die Kommentierung bei § 143.

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5. Sonstige Rechtsfolgen, insbesondere Haftung des Rechtsnachfolgers. Erlischt die Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit, ist sie mit Löschung vollbeendet, eine weitere Abwicklung erübrigt sich. Wird dagegen eine vermögende Gesellschaft zum Erlöschen gebracht, kommt es zum Übergang ihres Vermögens auf ihren Rechtsnachfolger. Dies ist in umwandlungsgesetzlichen Fällen der nach Umwandlungsrecht bestimmte Rechtsträger, im Fall der „Umwandlung nach dem Anwachsungsmodell“ durch Ausscheiden des vorletzten der letzte „verbliebene“ Gesellschafter (dazu oben Rdn. 76). In Bezug auf die Haftung des Nachfolgers ist zu unterscheiden zwischen der gesellschaftsrechtlichen Haftung (Rdn. 106 ff) und derjenigen nach handelsrechtlichen Grundsätzen (unten Rdn. 108 ff).

a) Gesellschaftsrechtliches Haftungsregime. Im Fall der Umwandlung nach dem UmwG tritt der Rechtsnachfolger (selbstverständlich) in sämtliche Rechtspositionen der an der Umwandlung beteiligten Rechtsträger ein und haftet damit nach Maßgabe der für ihn selbst geltenden Bestimmungen jedenfalls unbeschränkt mit seinem eigenen Vermögen, gegebenenfalls (bei Personengesellschaften) haften auch seine Anteilseigner. 107 Fällt das Vermögen der Gesellschaft dagegen im Zuge der „Umwandlung nach dem Anwachsungsmodell“ einem ehemaligen Gesellschafter zu, muss weiter danach differenziert werden, ob der Rechtsnachfolger zuvor Vollhafter oder Kommanditist war. Fällt das Gesellschaftsvermögen einem früher persönlich haftenden Gesellschafter an, haftete dieser bereits vor dem Erlöschen der Gesellschaft unbeschränkt für deren Schulden. Die Gesamtrechtsnachfolge führt hier lediglich dazu, dass sich die bei ihm zur Verfügung stehende Haftungsmasse vergrößert. Geht das Vermögen der Gesellschaft hingegen auf den ehemaligen Kommanditisten über, stellt es bei diesem nach dem oben Rdn. 76 Gesagten ein Sondervermögen dar. Die Haftung des ehemaligen Kommanditisten für die Gesellschaftsschulden ist daher – vorbehaltlich der Ausführungen unten Rdn. 108 ff – auch nach der Gesamtrechtsnachfolge eine potentiell doppelte: Als ehemaliger Kommanditist haftet der Rechtsnachfolger bis höchstens zum Betrag seiner (früheren) Haftsumme mit seinem Hauptvermögen. Diese Haftung ist gegebenenfalls im Umfang der früheren Erbringung von Einlagen in das Gesellschaftsvermögen nach § 171 beschränkt oder ausgeschlossen. Mit den Aktiva des erworbenen Gesellschaftsvermögens haftet der Kommandi-

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tist im Übrigen für sämtliche Gesellschaftsschulden betragsmäßig zwar unbegrenzt, aber gegenständlich begrenzt. Sollten die übernommenen Aktiva nicht zur Deckung der Gesellschaftsschulden ausreichen, kann die Eröffnung eines auf die Sondervermögensmasse beschränkten Insolvenzverfahrens beantragt werden: Die Sondermasse ist analog § 11 Abs. 2 Nr. 2 InsO insolvenzfähig, das Verfahren richtet sich analog §§ 315 ff InsO nach den Bestimmungen über die Nachlassinsolvenz. Eine Haftungsbeschränkung auf das Sondervermögen muss ausscheiden, wenn der ehemalige Kommanditist das erworbene Gesellschaftsvermögen nicht von seinem sonstigen Hauptvermögen getrennt hält. Die Vermögensvermischung hat hier ebenso wie im Kapitalgesellschaftsrecht141 einen Entfall des Haftungsprivilegs zu bewirken. Andernfalls droht opportunistisches Verhalten des Haftungsprivilegierten, der risikolos auf Kosten seiner Gläubiger spekulieren und diesen die Haftungsmasse entziehen könnte. b) Handelsrechtliche Haftung. Der Rechtsnachfolger einer früheren Personenhandelsge- 108 sellschaft kann für die Gesellschaftsschulden auch bzw. ausschließlich handelsrechtlich verantwortlich sein, wenn er das Handelsgeschäft der früheren Gesellschaft nunmehr als Einzelkaufmann fortführt. Diskutiert wird die zum Teil auch unter Berufung auf den Vorrang des Gesellschaftsrechts abgelehnte142 Haftung unter dem Gesichtspunkt einer analogen Anwendung des § 25143 oder (zumindest für den Fall, dass der einzige Kommanditist den Anteil des einzigen Komplementärs erbt) des § 27.144 Von praktischer Relevanz ist die Diskussion namentlich in Bezug auf den ehemaligen Kommanditisten als Rechtsnachfolger einer KG. Überzeugen kann in erbrechtlichen Konstellationen nur eine Analogie zu § 27.145 Der ehe- 109 malige Kommanditist, der den Anteil eines Komplementärs geerbt hat, führt das Unternehmen aufgrund Gesamtrechtsnachfolge fort, ein Erwerb „unter Lebenden“ im Sinne des § 25 liegt nicht vor. Dieser Gedanke lässt sich auch im Rahmen sonstiger Anwachsungsfälle zur Anwendung bringen. Denn es ist kein Grund dafür ersichtlich, warum die gesellschaftsrechtliche Haftung nicht im Interesse des Verkehrsschutzes zusätzlich unternehmens- und firmenrechtlich flankiert werden könnte. Der Fortführer kann die unbeschränkte Haftung vermeiden, indem er das Handelsgeschäft innerhalb der Frist des § 27 Abs. 2 einstellt bzw. in eine haftungsbeschränkte Gesellschaft einbringt. Selbst wenn man eine Anwendung des Firmen- und Unternehmensrechts ablehnt, ist die 110 Haftung des Rechtsnachfolgers bei Fortführung des Unternehmens in eigener Person zwingend begründen: Eine unbeschränkte persönliche Haftung ergibt sich hier aus dem bereits Rdn. 107 genannten Gedanken der Vermögensvermischung. Die Fortführung des erworbenen Unternehmens durch den Rechtsträger führt zwingend dazu, dass sich das Eigenvermögen des Fortführenden mit den erworbenen Vermögensgegenständen vermischt. Eine Rechtfertigung für eine haftungsrechtliche Separierung der unterschiedlichen privaten und erworbenen Vermögensmassen besteht damit nicht mehr.

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141 Dazu grundlegend BGH 16.9.1985 – II ZR 275/84, BGHZ 95, 330, 333 f; vgl. auch BGH 14.11.2005 – II ZR 178/03, BGHZ 165, 85 Rdn. 15; Baumbach/Hueck/Fastrich § 13 GmbHG Rdn. 45. 142 Etwa Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 68; krit. auch Staub/Burgard § 27 Rdn. 21; Staub/Schäfer Rdn. 72. 143 So BGH 15.3.2004 – II ZR 247/01, NZG 2004, 611. 144 So BGH 10.12.1990 – II ZR 256/89, BGHZ 113, 132, 135 f = NJW 1991, 844; Bork/Jacoby ZGR 2005, 611, 636 f. 145 Ausf. zum Folgenden Bork/Jacoby ZGR 2005, 611, 636 f; Oetker/Kamanabrou § 139 Rdn. 67; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 139 Rdn. 101; Staub/Schäfer § 139 Rdn. 72; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 5 a.E., 66.

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§ 132 | Vierter Titel. Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern

§ 132 [Kündigung eines Gesellschafters] § 132 Die Kündigung eines Gesellschafters kann, wenn die Gesellschaft für unbestimmte Zeit eingegangen ist, nur für den Schluß eines Geschäftsjahrs erfolgen; sie muß mindestens sechs Monate vor diesem Zeitpunkte stattfinden. Kündigung eines Gesellschafters I. II. III. IV.

Übersicht Allgemeines | 1 Sachlicher Anwendungsbereich | 2 Unbefristeter Gesellschaftsvertrag | 3 Kündigungserklärung | 5

V. VI.

Rechtsfolge | 6 Abweichende Abreden | 7 Erleichterungen der Kündigung | 8 1. 2. Kündigungserschwerungen | 9

I. Allgemeines 1

Dass befristete Gesellschaftsverträge grundsätzlich, d.h. vorbehaltlich abweichender vertraglicher Regelung, nicht vorzeitig im Wege der ordentlichen Kündigung beendet werden können, versteht sich von selbst. Ebenso selbstverständlich kann eine auf unbestimmte Zeit eingegangene Mitgliedschaft im Zweifel im Wege der ordentlichen Kündigung beendet werden. § 132 schreibt für diesen Fall das Erfordernis einer Kündigungsfrist von sechs Monaten zum Ende eines Geschäftsjahres fest. Eine außerordentliche Kündigung der Mitgliedschaft ist für die Personenhandelsgesellschaften, anders als in § 723 BGB für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, im HGB nicht vorgesehen – und zwar weder für befristete noch für unbefristete Verträge. Stattdessen sieht § 133 eine auf Auflösung der Gesellschaft gerichtete gerichtliche Gestaltungsklage vor, falls ein wichtiger Grund vorliegt. Zu dieser Bestimmung sowie zu der heftig umstrittenen Frage, ob ein Gesellschafter aus wichtigem Grund seine Mitgliedschaft im Wege der außerordentlichen Austrittskündigung beenden kann vgl. die Kommentierung zu § 133. II. Sachlicher Anwendungsbereich

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§ 132 gilt für die oHG, gem. § 161 Abs. 2 indes auch für die „normale“ KG. Für die offene InvKG enthält § 133 Abs. 1 KAGB eine Sonderregelung, der zufolge die Anleger-Kommanditisten ihre Mitgliedschaft grundsätzlich jederzeit ordentlich kündigen können. Bei der geschlossenen InvKG ist die ordentliche Kündigung ratione materiae ausgeschlossen, vgl. § 161 Abs. 1 KAGB. Über § 9 Abs. 1 PartGG gilt § 132 auch für die PartG. Keine analoge Anwendung findet die Norm auf die unbefristet eingegangene Mitgliedschaft in der GbR, da insoweit § 723 Abs. 1 S. 1 BGB ein jederzeitiges, nicht fristgebundenes ordentliches Kündigungsrecht vorsieht. III. Unbefristeter Gesellschaftsvertrag

Das Vorliegen einer „auf unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft“ iSd § 132 ist nicht abstrakt auf den Gesellschaftsvertrag zu beziehen, sondern konkret-individuell auf den jeweiligen Gesellschafter. Es kommt daher darauf an, ob die Mitgliedschaft des Kündigungswilligen unbefristet oder befristet ist.1 Auf diese Unterscheidung kommt es allerdings nur an, falls die Mitgliedschaft zwar befristet, der Gesellschaftsvertrag im Übrigen indes unbefristet ist. Ein unbefristeter Vertrag liegt jedenfalls vor, wenn keinerlei zeitliche Begrenzung vereinbart 4 ist. Es kommt darauf an, dass sich dem Vertrag keine Mindestlaufzeit entnehmen lässt, wäh3

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Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 5; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 12.

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Kündigung eines Gesellschafters | § 132

rend die Existenz einer Höchstdauer die ordentliche Kündigung gem. § 132 nach ganz hM grundsätzlich nicht ausschließt.2 Weist der Gesellschaftsvertrag eine zeitliche Befristung auf, bedarf es der Auslegung, ob allein bezweckt ist, den Zeitpunkt der Auflösung der Gesellschaft im Sinne des § 131 Abs. 1 Nr. 1 festzulegen (dann reine Höchstfrist) oder ob es auch darum geht, die ordentliche Kündigung auszuschließen (dann zugleich Mindestlaufzeit im Sinne des § 132). Eine Befristung kann sich etwa auch daraus ergeben, dass die Gesellschaft bei Erreichen eines bestimmten von ihr verfolgten Zwecks aufgelöst werden soll.3 Der Befristung gleich stehen gem. § 134 der auf Lebenszeit eines Gesellschafters geschlossene Vertrag sowie der Vertrag, der trotz vorhandener Befristung fortgesetzt wird.4 Ein auf unbestimmte Zeit geschlossener Vertrag, der ordentlich gekündigt werden kann, liegt auch vor, wenn die Dauer der Gesellschaft nicht ex ante bestimmbar ist, etwa weil sie von der einseitigen Entscheidung eines Gesellschafters5 oder dem ungewissen Zeitpunkt der Erreichung des Gesellschaftszwecks abhängt.6 IV. Kündigungserklärung Die Kündigung als Gestaltungsrecht verlangt eine einseitige empfangsbedürftige Wil- 5 lenserklärung des Austrittswilligen. Diese muss grundsätzlich sämtlichen Mitgesellschaftern zugehen, nicht hingegen der Gesellschaft als solcher.7 Die Gesellschafter können allerdings – was sehr zu empfehlen ist – die Gesellschaft oder einzelne (insbesondere geschäftsführende) Gesellschafter vertraglich zu Empfangsvertretern bestellen, um den Zugang zu erleichtern und zu beschleunigen. V. Rechtsfolge Rechtsfolge der Kündigung ist nicht die Auflösung der Gesellschaft, sondern gem. § 131 6 Abs. 3 Nr. 3 das Ausscheiden des Kündigenden. Zu den Einzelheiten siehe die Kommentierung dort. VI. Abweichende Abreden § 132 ist weithin dispositiv, wobei freilich Beschränkungen des Kündigungsrechts nicht un- 7 begrenzt statthaft sind. 1. Erleichterungen der Kündigung. Unbestritten zulässig sind Erleichterungen der Kündi- 8 gung.8 So kann etwa die Kündigungsfrist verkürzt oder auch bei befristeten Gesellschaftsverträgen oder Mitgliedschaften ein ordentliches Kündigungsrecht eingeräumt werden, das sonst nicht bestünde. Ebenso kann die Ausübung der Kündigung erleichtert werden, etwa indem der Zugang bei der Gesellschaft für ausreichend erklärt wird (näher oben Rdn. 5). 2. Kündigungserschwerungen. Problematischer als die Erleichterung bzw. Ermöglichung 9 der ordentlichen Kündigung ist deren vertragliche Erschwerung bzw. ihr Ausschluss. Im Aus-

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2 Röhricht/v. Westphalen/Haas Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 4; Staub/Schäfer Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 7 f. 3 Unstr., vgl. nur Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 4; Staub/Schäfer Rdn. 4. 4 Zu den Einzelheiten der Fortsetzung vgl. die Kommentierung zu § 134. 5 BGH 29.2.1992 – II ZR 284/91, NJW 1992, 2996, 2998 (zur stillen Gesellschaft). 6 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 4; Staub/Schäfer Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 7. 7 Unstr., Heidel/Schall Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 5; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 3. 8 Etwa Oetker/Kamanabrou Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 18; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 8; Staub/Schäfer Rdn. 27; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 36.

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§ 133 | Vierter Titel. Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern

gangspunkt ist anerkannt und folgt auch bereits aus § 132 sowie aus § 723 Abs. 1 S. 1 BGB, dass bei befristeten Gesellschaftsverträgen (genauer: Mitgliedschaften) kein ordentliches Kündigungsrecht bestehen muss, weil der Gesellschafter sich hier von vornherein keiner unbegrenzten Bindung aussetzt. 9 In welcher Form der vorübergehende Ausschluss der ordentlichen Kündigung erfolgt, ist dabei irrelevant – neben für eine bestimmte Zeitdauer befristeten Gesellschaftsverträgen oder solchen, die bis zur Erreichung eines bestimmten Zwecks geschlossen werden kommt insbesondere der zeitlich befristete Ausschluss des Kündigungsrechts in Betracht.10 Gem. § 723 Abs. 3 BGB, § 105 Abs. 3 unzulässig ist dagegen der Ausschluss der ordentlichen 10 Kündigung bei unbestimmter Länge der gesellschaftsvertraglichen Bindung.11 Dem unzulässigen Ausschluss der ordentlichen Kündigung steht die Vereinbarung übermäßig langer Mindestlaufzeiten gleich, die dazu führen, dass „der Gesellschafter in seiner wirtschaftlichen und persönlichen Betätigungsfreiheit unvertretbar eingeengt“12 wird, was gegen § 138 BGB verstößt.13 Wann dies der Fall ist, lässt sich allerdings, abgesehen vom Fall der Bindung auf Lebenszeit, der in § 134 (sowie in § 724 BGB) explizit angesprochen wird, nicht pauschal beantworten. Entscheidend sind die Umstände des konkreten Einzelfalles, wobei zum einen die Länge der vertraglichen Bindung, zum anderen die berücksichtigenswerten Interessen sämtlicher Parteien, d.h. des Ausscheidenswilligen und der Mitgesellschafter, eine Rolle spielen. Verbreitet wird eine Höchstbindungsdauer von 30 Jahren genannt, doch wird man häufig auch bereits deutlich kürzere Bindungszeiten als unzulässig ansehen müssen.14 Berechtigte Interessen an einer langfristigen Aufrechterhaltung der Gesellschaft oder einem Kündigungsausschluss können namentlich bei Familiengesellschaften sowie bei Start-ups bestehen, während andererseits zusätzliche Belastungen des Gesellschafters, die an die Mitgliedschaft geknüpft sind, sein Ausscheidensinteresse erhöhen. Wird entgegen den vorgenannten Prinzipien eine übermäßig lange Bindung verabredet, so 11 folgt aus der Unwirksamkeit der betreffenden Klausel nicht etwa die Gesamtunwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages über § 139 BGB, § 105 Abs. 3; vielmehr ergibt sich aus dem hinter § 134 stehenden Rechtsprinzip, dass die Gesellschaft als unbefristet eingegangen gilt und dann auch ordentlich innerhalb der Fristen des § 132 gekündigt werden kann.15

§ 133 Auflösung durch Gerichtsentscheidung

§ 133 [Auflösung durch Gerichtsentscheidung] (1) Auf Antrag eines Gesellschafters kann die Auflösung der Gesellschaft vor dem Ablauf der für ihre Dauer bestimmten Zeit oder bei einer für unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft ohne Kündigung durch gerichtliche Entscheidung ausgesprochen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.

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9 BGH 17.6.1953 – II ZR 205/52, BGHZ 10, 91, 98 = NJW 1953, 1217 m. Nachw. zu früheren Rechtsprechung; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 19; Staub/Schäfer Rdn. 32; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 26. 10 Nachw. bei MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 36. 11 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 24; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 12; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 30. 12 So die Formel von BGH 11.7.1968 – II ZR 179/66, BGHZ 50, 316, 322 = NJW 1968, 2003 nachfolgend etwa BGH 18.9.2006 – II ZR 137/04, NJW 2007, 295 Rdn. 10, 13, unter Berufung auf Hueck FS Larenz 1973, 741, 746. 13 Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 24 ff; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 12 f; Staub/Schäfer Rdn. 32 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 30 ff. 14 Oetker/Kamanabrou Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 25; Staub/Schäfer Rdn. 34. 15 BGH 19.1.1967 – II ZR 27/65, WM 1967, 315; Oetker/Kamanabrou § 134 Rdn. 4; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 4; MüKo-HGB/K. Schmidt § 134 Rdn. 4.

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Auflösung durch Gerichtsentscheidung | § 133

(2) Ein solcher Grund ist insbesondere vorhanden, wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird. (3) Eine Vereinbarung, durch welche das Recht des Gesellschafters, die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen, ausgeschlossen oder diesen Vorschriften zuwider beschränkt wird, ist nichtig.

I. II.

III. IV.

Übersicht Grundlagen | 1 Auflösungsklage aus wichtigem Grund und außerordentliches Recht zur Austrittskündigung | 3 Sachlicher Anwendungsbereich | 6 Einzelheiten der Auflösungsklage gem. § 133

Allgemeines, Anwendungsbereich | 7 Wichtiger Grund | 9 2. Verfahren | 14 3. 4. Rechtsfolgen | 16 Abweichende Vereinbarungen | 17 5. Außerordentliche Austrittskündigung | 19 1.

V.

I. Grundlagen Die in § 133 geregelte Auflösungsklage ermöglicht es einem Gesellschafter, bei Vorliegen 1 eines wichtigen Grundes die Überführung der werbenden Gesellschaft in eine zu liquidierende Gesellschaft gerichtlich durchzusetzen. Die hierin zum Ausdruck kommende Befugnis zur Beendigung des Dauerrechtsverhältnisses aus wichtigem Grund entspricht nicht allein den allgemeinen Grundsätzen der § 314, § 313 Abs. 3 S. 2 BGB, sondern findet auch in § 723 Abs. 1 BGB, § 61 GmbHG Parallelen. Allerdings weicht das Gesetz für die Personenhandelsgesellschaften (ebenso wie für die GmbH) entscheidend vom GbR-Recht wie auch von §§ 314, 313 Abs. 3 S. 2 BGB ab: Eine GbR kann von jedem Gesellschafter aus wichtigem Grund durch materiell-rechtliche Gestaltungserklärung gekündigt werden. Liegt eine vertragliche Fortsetzungsklausel vor, bewirkt die Kündigung lediglich das Ausscheiden des kündigenden Gesellschafters, vgl. § 736 BGB, d.h. es handelt sich um eine außerordentliche Austrittskündigung. Für die Personenhandelsgesellschaft normiert demgegenüber § 133 (ebenso wie § 61 GmbHG für die GmbH) allein die Auflösung der Gesellschaft aus wichtigem Grund, die zudem eines rechtskräftigen gerichtlichen Gestaltungsurteils bedarf. Die Möglichkeit der außerordentlichen Austrittskündigung sieht das HGB für den Gesellschafter hingegen nicht vor (anders als für seinen Privatgläubiger, vgl. § 135). Ein austrittswilliger Personenhandelsgesellschafter scheint seine Mitgliedschaft gegen den Willen der Mitgesellschafter demzufolge erst im Rahmen der Liquidation (genauer: als deren Folge) beenden zu können. Das Erfordernis der Einschaltung einer Gerichtsinstanz soll, wie bei der Parallelregelung des § 140 über die gerichtliche Ausschließung eines Gesellschafters, der Rechtssicherheit dienen.1 § 133 ist – ebenso wie die parallele Regelung der Ausschließungsklage in § 1402 – in vielerlei 2 Hinsicht verfehlt und bedarf dringend der Korrektur durch den Gesetzgeber: Das gilt erstens in prozeduraler Hinsicht. Das Erfordernis eines Gestaltungsurteils schafft zwar Sicherheit über das Vorliegen eines wichtigen Grundes, belastet den ausscheidenswilligen Gesellschafter jedoch (zumindest zunächst) mit den Gerichtskosten. Insbesondere aber zieht die notwendige gerichtliche Streitigkeit das Verfahren in die Länge und provoziert allenfalls geschäftsschädigende interne Blockaden und weitere Streitigkeiten. Missglückt ist die gesetzliche Regelung zweitens deswegen, weil die Klage auf Auflösung der Gesellschaft zu richten ist. Dieses Rechtsschutz-

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Vgl. Denkschrift zum HGB, S. 98. Zur Kritik an dieser Norm vgl. § 140 Rdn. 2.

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begehren geht regelmäßig über das vom Kläger verfolgte Anliegen hinaus: Ein Gesellschafter, in dessen Person ein wichtiger Grund vorliegt, wird in aller Regel primär daran interessiert sein, gegen Abfindung aus der Gesellschaft ausscheiden zu können; das weitere Schicksal der Gesellschaft berührt ihn dann nicht mehr. Indem das Gesetz zwingend die Auflösung vorschreibt, erhöht es daher ohne Not für alle Parteien den Einsatz und damit die Konfliktbereitschaft. Drittens widerspricht § 133 der „neuen“ Konzeption des § 131: Seit 1998 favorisiert das Gesetz im Interesse der Unternehmenskontinuität das Ausscheiden von Gesellschaftern gegenüber der Auflösung der Gesellschaft.3 Wenn daher für die GbR in § 723 Abs. 1 S. 2–4 BGB bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ebenfalls primär die Auflösung der Gesellschaft angeordnet wird und nur über Verabredung einer Fortsetzungsklausel gem. § 736 BGB eine bloße Austrittswirkung herbeigeführt werden kann, ist dies zwar dort stimmig, nicht aber im auf Unternehmenserhalt ausgerichteten Personenhandelsgesellschaftsrecht.4 Viertens führt das Gesetz, indem es die außerordentliche Austrittskündigung auszuschließen scheint, zu einer Schlechterstellung des Gesellschafters gegenüber seinen Privatgläubigern, da nur letzteren ein explizites außerordentliches Kündigungsrecht zusteht. II. Auflösungsklage aus wichtigem Grund und außerordentliches Recht zur Austrittskündigung Die Rdn. 2 geschilderten Defizite der gesetzlichen Regelung werfen die Frage auf, ob sich ein Recht eines jeden Gesellschafters zur außerordentlichen Austrittskündigung aus allgemeinen Grundsätzen ableiten und mit dem geschriebenen Recht vereinbaren lässt. Systematisch erscheint dies vor dem Hintergrund der vom GbR-Recht abweichenden Regelungen des HGB zumindest fragwürdig. Auch historisch mag die Zuerkennung eines Kündigungsrechts bedenklich wirken, da der Gesetzgeber im Zuge der Handelsrechtsreform 1998 eine mögliche Modifikation des § 133 unterlassen hat. 4 Von der Rechtsprechung anerkannt wurde die Möglichkeit der Austrittskündigung vor diesem Hintergrund denn auch allein bei Publikumsgesellschaften unter Berufung auf investmentrechtliche Spezifika.5 Einer weitergehenden allgemeinen Möglichkeit der Austrittskündigung aus wichtigem Grund steht das Schrifttum überwiegend ablehnend gegenüber. Immerhin wird zum Teil eine Austrittsklage an Stelle der von § 133 geregelten Auflösungsklage (wohl im Rahmen einer teleologischen Reduktion des § 133) zugelassen, wenn der wichtige Grund nicht verlange, dass die Gesellschaft insgesamt abgewickelt wird.6 Zum Teil wird die Zulässigkeit der Austrittsklage auch auf den Fall des fehlerhaften Beitritts beschränkt.7 Einzig überzeugen kann gleichwohl nur die Annahme eines generellen materiell-rechtli5 chen Austrittsrechts aus wichtigem Grund gem. § 314 BGB, § 105 Abs. 3, von dem durch Ge3

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3 Dazu ausf. § 131 Rdn. 1. 4 Zur Systematik wie hier etwa Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 3; Staub/Schäfer Rdn. 3. 5 BGH 19.12.1974 – II ZR 27/73, BGHZ 63, 338, 345; BGH 12.5.1977 – II ZR 89/75, BGHZ 69, 160, 162 ff; BGH 13.3.1978 – II ZR 63/77, BGHZ 71, 53, 61; BGH 15.11.1982 – II ZR 62/82, BGHZ 85, 350, 361; weitere Nachw. bei Staub/ Schäfer Rdn. 3. Es ist fraglich, ob sich diese Rechtsprechung auch nach Inkrafttreten des KAGB für die InvKG halten lässt, da der Gesetzgeber in den gesellschaftsrechtlichen Sonderregelungen des KAGB die aus seiner Sicht erforderlichen Abweichungen vom HGB normiert hat – die Austrittskündigung aus wichtigem Grund zählt nicht hierzu. 6 Vgl. BGH 21.4.1980 – II ZR 144/79, BB 1980, 958; Röhricht FS Kellermann (1991), 361, 379; Wiedemann WM 1992 Beil. 7, 52 ff; Koller/Kindler/Roth/Drüen Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 9; ebenso (allerdings nur auf der Grundlage der von ihm abgelehnten hM) Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 1 a.E. AA Staub/Schäfer Rdn. 4; MüKo-HGB/K. Schmidt § 132 Rdn. 38. 7 Wiedemann GS Lüderitz (2000), 839 ff; Heinrich in: Reichert (Hrsg.) GmbH & Co. KG § 31 Rdn. 15; K. Schmidt Gesellschaftsrecht S. 1457 f; Staub/Schäfer Rdn. 4; MüKo-HGB/K. Schmidt § 132 Rdn. 45.

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staltungs-, d.h. Kündigungserklärung Gebrauch gemacht werden kann.8 So schließt der das Ausscheiden von Gesellschaftern regelnde § 131 Abs. 3 Nr. 3 ein derartiges Kündigungsrecht jedenfalls nicht aus: Die Norm spricht pauschal von der „Kündigung des Gesellschafters“, die neben der ordentlichen gem. § 132 (bzw. aufgrund Gesellschaftsvertrags) und derjenigen durch den Privatgläubiger eines Gesellschafters (§ 135) auch eine allgemeine außerordentliche Austrittskündigung umfassen könnte. Auch wird § 133 durch die Anerkennung eines Kündigungsrechts nicht obsolet, da die Auflösung der Gesellschaft gegen den Willen der Gesellschaftermehrheit auch weiterhin nur im Klageweg gem. § 133 erfolgen kann. Ferner spricht für ein außerordentliches Kündigungsrecht, dass ein solches in der GbR gem. § 736 BGB dann besteht, wenn eine Fortsetzungsklausel vorliegt. Eine solche aber existiert für die Personenhandelsgesellschaften seit der Handelsrechtsreform kraft Gesetzes in Form des § 131 Abs. 3. Schließlich ist zu bedenken, dass selbst für das GmbH-Recht, das ebenfalls ausschließlich die Auflösungsklage gesetzlich regelt, ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund, von dem durch Kündigungserklärung Gebrauch gemacht werden kann, allgemein anerkannt ist.9 Ein sachlicher Grund dafür, die Gesellschafter der Personenhandelsgesellschaften anders zu behandeln als diejenigen einer GmbH, besteht nicht. III. Sachlicher Anwendungsbereich § 133 gilt für die oHG, gem. § 161 Abs. 2 indes auch für die „normale“ KG, aber auch für die 6 offene und geschlossene InvKG, da das KAGB insoweit (anders als für die ordentliche Kündigung, vgl. § 132 Rdn. 2) keine Sonderregelungen bereithält. Über § 9 Abs. 1 PartGG gilt § 133 auch für die PartG. Für die GbR ist § 133 dagegen keinesfalls (analog) anwendbar, weil die § 723 Abs. 1 S. 2–4, § 736 BGB leges speciales darstellen. Bei einer aufgelösten Gesellschaft kommt eine Auflösungsklage nicht mehr in Betracht, es sei denn, über die Wirksamkeit der Auflösung bestünde Streit oder sonstige Unsicherheit.10 IV. Einzelheiten der Auflösungsklage gem. § 133 1. Allgemeines, Anwendungsbereich. Nach hier vertretener Ansicht normiert § 133 aus- 7 schließlich die auf Auflösung der Gesellschaft gerichtete Gestaltungsklage, bei deren Erfolg es mit Rechtskraft des stattgebenden Urteils zur Umwandlung der werbenden Gesellschaft in eine Liquidationsgesellschaft kommt. Bezweckt ein Gesellschafter – wie im Regelfall – nicht die Beendigung der Gesellschaft, sondern lediglich diejenige seiner Mitgliedschaft, ist die Auflösungsklage nach hier vertretener, umstrittener Ansicht nicht der richtige Rechtsbehelf; hier steht dem Austrittswilligen die Möglichkeit der Austrittskündigung offen (oben Rdn. 3 ff). Erhebt ein Gesellschafter Auflösungsklage, obwohl er allein den Austritt will (und ihm dieser kraft Gesetzes oder aufgrund Vertrages möglich ist) oder ihm dieser zumindest zumutbar ist, fehlt der Auflösungsklage das Rechtsschutzbedürfnis.11 Anders liegt es, wenn die Mitgesellschafter der Auflösung oder dem Ausscheiden bereits rechtsverbindlich zugestimmt haben; in diesem Fall ist die Klage unbegründet, weil der Gesellschafter infolge der gesellschaftsvertraglichen Einigung über

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8 Wie hier u.a. Heidel/Schall Rdn. 11 ff; BeckOK-HGB/Lehmann-Richter (25. Edition 15.07.2019) Rdn. 4; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 1; MüKo-HGB/K. Schmidt § 132 Rdn. 38 f; ebenso (für die Kommanditisten) MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 37; offenbar (wenn auch ohne weitere Problematisierung) Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 4. 9 Ausf. Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG, Anh. § 34 GmbHG Rdn. 18 ff; Michalski/Sosnitza GmbHG, Anh. § 34 GmbHG Rdn. 43 ff; MüKo-GmbHG/Strohn § 34 GmbHG Rdn. 178 ff. 10 Etwa Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 5. 11 Wie hier MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 6.

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die personelle Zusammensetzung der Gesellschaft wirksam ausscheidet. Stimmen die Mitgesellschafter dem Begehren im laufenden Verfahren zu, erledigt sich der Rechtsstreit. Folgt man der traditionellen Sichtweise, kommt ein einseitiger, nicht von den Mitgesell8 schaftern konsentierter Austritt nur als mittelbare Folge einer erfolgreichen Auflösungsklage in Betracht. Zum Teil wird allerdings auch vertreten, die Auflösungsklage sei nur statthaft, wenn dem Kläger nicht ein Ausscheiden zumutbar ist; in letzterem Fall sei die Klage dann analog § 133 nicht auf Auflösung, sondern auf Ausscheiden des Gesellschafters zu richten.12 Infolge der gänzlich fehlenden Praktikabilität einer derartigen Vorgehensweise wird § 133 fast durchgängig abbedungen und jedem Gesellschafter vertraglich ein außerordentliches Kündigungsrecht eingeräumt. § 133 ist daher praktisch ohne größere Bedeutung. 2. Wichtiger Grund. Ein wichtiger Grund für die Auflösung der Gesellschaft liegt nach allgemeiner, heute auf § 314 Abs. 1 S. 2 BGB zu stützender Meinung vor, wenn ein sinnvolles Zusammenwirken der Gesellschafter unter Abwägung sämtlicher Umstände des Einzelfalls – einschließlich der Bestandsinteressen der Mitgesellschafter – nicht zu erwarten ist.13 Die Auflösungsklage als ultima ratio14 hat unbestritten nur Erfolg, wenn zur Erreichung des verfolgten Zwecks keine milderen Mittel zur Verfügung stehen. So scheidet eine Auflösung aus, wenn sie auf die Störung des Gesellschaftsverhältnisses durch einen Mitgesellschafter zurückgeht, der ausgeschlossen werden könnte (dazu § 140).15 Allerdings wird zu Recht angenommen, dass dem Gesellschafter der Weg über die Ausschließungsklage gem. § 140 nur zuzumuten ist, falls diese auch praktisch einen einfachen und schnellen Erfolg verspricht, weil sämtliche Mitgesellschafter die Ausschließung unterstützen.16 Ein wichtiger Grund für die Auflösung der Gesellschaft im Verfahren gem. § 133 liegt nach hiesiger Sichtweise ferner nur vor, falls ein Fortbestand der Gesellschaft insgesamt unerträglich wäre, nicht hingegen, wenn es dem Gesellschafter zumutbar ist, seine Mitgliedschaft im Wege des Austritts zu beenden.17 Da Rechtsprechung und Schrifttum sowohl die Möglichkeit der außerordentlichen Austrittskündigung wie auch der Austrittsklage nur anerkennen, wenn diese vertraglich vorgesehen sind (dazu oben Rdn. 3 ff), bietet die nachfolgende Darstellung von Präjudizien und Einzelfällen nach hier vertretener Ansicht überwiegend Anschauungsmaterial für wichtige Austrittsgründe. 10 Als echte Auflösungsgründe taugen, was § 61 Abs. 1 GmbHG für die GmbH zutreffend festhält, nur solche Umstände, die einen Fortbestand der Gesellschaft als solche unerträglich erscheinen lassen.18 Dies ist analog § 61 Abs. 1 GmbHG (und nicht nach § 726 BGB, der das automatische „Erlöschen“ der Gesellschaft anordnet) insbesondere bei Unmöglichkeit der Erreichung des Gesellschaftszwecks anzunehmen.19 Ob hierfür tatsächliche oder rechtliche Gründe maßgeblich sind oder aber eklatante, unheilbare Meinungsverschiedenheiten zwischen unterschiedlichen Gesellschaftergruppen eine sachorientierte Willensbildung und Geschäftstätigkeit der Gesellschaft ausschließen (was i.E. zur fehlenden Erreichbarkeit des Gesellschaftszwecks aus tatsächlichen Gründen führt), spielt keine Rolle.20 9

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12 Vgl. die Nachw. oben Rdn. 7 sowie Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 1 aE. 13 Grundlegend RG 15.3.1902 – Rep. I. 495/00, RGZ 51, 89, 91; zuletzt etwa BGH 15.9.1997 – II ZR 97/96, NJW 1998, 146. 14 Statt aller Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 6; Staub/Schäfer Rdn. 13; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 13. 15 BGH 23.2.1981 – II ZR 229/79, BGHZ 80, 346, 351 f = NJW 1981, 2302 (zur GmbH); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 10; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 5. 16 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 10; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 8. Zum Erfordernis der Mitwirkung sämtlicher Mitgesellschafter vgl. § 140 Rdn. 10 ff. 17 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 11; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 6. 18 So auch die Formulierung von BGH 15.9.1997 – II ZR 97/96, NJW 1998, 146. 19 BGH 12.5.1977 – II ZR 89/75, BGHZ 69, 160, 163 = NJW 1977, 2160; Oetker/Kamanabrou Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 19. 20 So etwa MüKo-GmbHG/Limpert § 61 GmbHG Rdn. 32 f; Michalski/Nerlich § 61 GmbHG Rdn. 18 ff.

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§ 133 Abs. 2 nennt als Regelbeispiel für den wichtigen Grund die Pflichtverletzung, ge- 11 nauer: die (erheblich) schuldhafte Verletzung wesentlicher vertraglicher Pflichten durch Mitgesellschafter sowie die Unmöglichkeit der Erfüllung derartiger Pflichten. Entscheidend sind damit zum einen die Schwere der Störung und zum anderen der Verschuldensgrad des pflichtvergessenen Gesellschafters, wobei beide Faktoren ein bewegliches System bilden und nicht kumulativ vorliegen müssen. Insbesondere folgt aus der Nennung der Unmöglichkeit, dass auch eine unverschuldete, rein objektiv vorliegende Pflichtverletzung die Auflösungsklage begründen kann, wenn sie nur zu einer gravierenden Störung des Vertragsverhältnisses führt.21 In die umfassende Würdigung einzubeziehen ist auch die Position des Störers in der Gesellschaft (d.h. seine Stellung als Geschäftsführer bzw. Vertreter, als Vollhafter oder bloßer Kommanditist, sein Stimmrecht etc.). Selbstverständlich müssen auch die Situation der Gesellschaft (wirtschaftliche Lage und Perspektiven, Dauer etc.) und die Auswirkungen ihrer Auflösung auf das Unternehmen berücksichtigt werden, aber auch das (Vor-)Verhalten des die Auflösung begehrenden Mitgesellschafters etc. Auch Mängel des Gesellschaftsvertrages, die die Wirksamkeit des Vertrages nach den 12 Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft nicht infrage stellen, können Auflösungsgründe darstellen. Dies gilt allerdings nur dann, wenn diese Mängel nicht endgültig geheilt worden sind, insbesondere weil die Gesellschafter den fehlerhaften Vertrag bereits gem. § 141 bestätigt oder sonstige Wirksamkeitsdefizite (etwa einen Formfehler) behoben haben.22 Der fehlerhafte Beitritt eines Gesellschafters, d.h. die Fehlerhaftigkeit nur seiner Vertragserklärung, kann nach richtiger Auffassung idR lediglich den Austritt des Betroffenen, nicht aber die Auflösung der Gesellschaft rechtfertigen.23 Der Eintritt der Volljährigkeit stellt gem. § 723 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 BGB in der GbR einen Grund 13 zur außerordentlichen Auflösungs- bzw. (in den Fällen des § 736 BGB) Austrittskündigung dar. Dieser Regelungsgedanke ist im Interesse des verfassungsrechtlich gebotenen Schutzes des (ehemals) Minderjährigen auch auf die Personengesellschaften zu übertragen.24 3. Verfahren. Das Verfahren der Auflösungs- ähnelt demjenigen der Ausschließungsklage 14 gem. § 140: Die Klage ist gegen sämtliche Mitgesellschafter (als notwendige Streitgenossen)25 zu richten, soweit diese sich nicht auf Klägerseite am Verfahren beteiligen oder der Auflösung außergerichtlich bindend zugestimmt haben.26 Eine Klage gegen die Gesellschaft selbst ist nur zulässig, wenn eine entsprechende vertragliche Regelung vorliegt.27 Bei Anteilsveräußerungen auf Beklagtenseite ist § 265 ZPO analog anzuwenden, bei sonstigem Ausscheiden eines Beklagten ist partiell für erledigt zu erklären, beim Eintritt neuer Gesellschafter muss die Klage auf die Neugesellschafter erweitert werden.28 Verliert der Kläger seine Gesellschafterstellung, ist die Klage für erledigt zu erklären.29 Einstweilige Verfügungen auf „einstweilige Auflösung“ der Gesellschaft sind wegen Vor- 15 wegnahme der Hauptsache unzulässig; beantragt werden kann lediglich eine Regelung des Ge-

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21 Statt aller Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 17; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 8. 22 Staub/Schäfer Rdn. 38; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 15. 23 Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 24; Staub/Schäfer Rdn. 38. 24 H.M., vgl. Heidel/Schall Rdn. 11; Staub/Schäfer Rdn. 32; MüKo-HGB/K. Schmidt § 132 Rdn. 5. AA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 24. 25 BGH 15.6.1959 – II ZR 44/58, BGHZ 30, 195, 197 = NJW 1959, 1683. 26 BGH 13.1.1958 – II ZR 136/56, NJW 1958, 418 f; BGH 15.6.1959 – II ZR 44/58, BGHZ 30, 195, 197 = NJW 1959, 1683; BGH 15.9.1997 – II ZR 97/96, NJW 1998, 146. 27 Zu deren Zulässigkeit etwa Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 35; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 50. 28 Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 37; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 34; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 50. 29 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 32; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 46.

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§ 133 | Vierter Titel. Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern

sellschaftsverhältnisses (etwa in Bezug auf die Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft) für die Zeit bis zur Entscheidung über die Hauptsache.30 16

4. Rechtsfolgen. Rechtsfolge der erfolgreichen Klage ist die Auflösung der Gesellschaft, die mit Rechtskraft des stattgebenden Urteils eintritt. Die Abwicklung der Gesellschaft richtet sich nach den Liquidationsvorschriften der §§ 145 ff. Zum Ausscheiden der Gesellschafter kommt es folglich erst mit Vollbeendigung der Gesellschaft.

5. Abweichende Vereinbarungen. Gem. § 133 Abs. 3 ist die gesetzliche Regelung der § 133 Abs. 1, Abs. 2 einseitig zwingend:31 Abreden, die das Recht des Gesellschafters zur Auflösung oder (nach hier vertretener Ansicht) zum Austritt aus wichtigem Grund materiell- oder verfahrensrechtlich erschweren oder gar ausschließen, sind gem. § 133 Abs. 3 nichtig. Zulässig sind dagegen Vereinbarungen, die Erleichterungen gegenüber dem gesetzlichen Modell vorsehen. Diese können sich zum einen auf die materiellen Voraussetzungen der Auflösung bzw. des Austritts beziehen, zum anderen das Verfahren abweichend von § 133 gestalten. 18 Verfahrensrechtliche Erleichterungen der Auflösung bzw. Kündigung sind ohne Weiteres zulässig. Namentlich kann und sollte jedem Gesellschafter das Recht eingeräumt werden, die gewünschte Rechtsfolge (Auflösung bzw. Austritt aus wichtigem Grund) im Wege der einseitigen Gestaltungserklärung herbeizuführen. Eine solche Austritts- bzw. Kündigungsklausel ist nach hier vertretener Ansicht zwar in Bezug auf das Recht zur außerordentlichen Austrittskündigung nur deklaratorischer Natur, aber im Interesse der Rechtssicherheit unbedingt zu empfehlen. In diesem Kontext sollte auch geregelt werden, dass die Erklärung nur der Gesellschaft und nicht den Mitgesellschaften (vgl. § 132 Rdn. 5) zugehen muss. Daneben kann auch das gerichtliche Auflösungsverfahren modifiziert werden. Empfehlenswert kann insbesondere sein, die Gesellschaft als zu verklagende Partei zu bestimmen. Infolge der allgemein anerkannten Subsidiarität der Auflösung gegenüber weniger einschneidenden Rechtsfolgen ist es sogar statthaft, die Auflösung nur für den Fall zuzulassen, dass ein gesellschaftsbezogener wichtiger Grund vorliegt. Theoretisch denkbar, aber wegen des Interesses an Unternehmenskontinuität keinesfalls zu empfehlen, sind Abreden, die die Auflösung der Gesellschaft erleichtern und vom Erfordernis des Vorliegens eines wichtigen Grundes dispensieren. Häufig wird es sich anbieten, bestimmte vorhersehbar für das Gelingen der Gesellschaft neuralgische Umstände im Vertrag als wichtige Gründe festzulegen, um so den Streit über das Vorliegen eines Auflösungs- bzw. Austrittsgrundes zu vermeiden. 17

V. Außerordentliche Austrittskündigung 19

Nach hier vertretener Ansicht (ausf. oben Rdn. 3 ff) steht jedem Gesellschafter kraft Gesetzes die unentziehbare Befugnis zu, seine Mitgliedschaft jederzeit im Wege der Austrittskündigung zu beenden, falls ein wichtiger Grund vorliegt, der ihm die Fortsetzung der Mitgliedschaft unzumutbar macht. Zu denkbaren Kündigungsgründen und Vereinbarungen ist auf die obigen Ausführungen zur Auflösung zu verweisen. Die Kündigungserklärung muss nach den bei § 132 Rdn. 5 erläuterten Grundsätzen sämtlichen Mitgesellschaftern zugehen, falls der Vertrag nicht der Gesellschaft eine Empfangszuständigkeit zuweist.

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30 Grundlegend BGH 11.7.1960 – II ZR 260/59, BGHZ 33, 105 = NJW 1960, 1997 (zur Ausschließungsklage); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 37. 31 Statt aller Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 42; Staub/Schäfer Rdn. 68; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 62.

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Gesellschaft auf Lebenszeit und fortgesetzte Gesellschaft | § 134

§ 134 [Gesellschaft auf Lebenszeit und fortgesetzte Gesellschaft] Gesellschaft auf Lebenszeit und fortgesetzte Gesellschaft Eine Gesellschaft, die für die Lebenszeit eines Gesellschafters eingegangen ist oder nach dem Ablauf der für ihre Dauer bestimmten Zeit stillschweigend fortgesetzt wird, steht im Sinne der Vorschriften der §§ 132 und 133 einer für unbestimmte Zeit eingegangenen Gesellschaft gleich.

§ 134 I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Gesellschaftsvertrag auf Lebenszeit | 4

III.

Konkludente Fortsetzung der Gesellschaft | 6

I. Allgemeines § 134 übernimmt (wegen § 105 Abs. 3 ohne Not) den Regelungsgehalt des für die GbR gelten- 1 den § 724 BGB in das Personenhandelsgesellschaftsrecht. Es handelt sich um eine praktisch wenig bedeutsame Hilfsnorm ohne eigene Rechtsfolgenanordnung, die im Wesentlichen zwei Zielsetzungen verfolgt: Erstens gilt § 134 als Auslegungsregel für gesellschaftsvertragliche Klauseln, soweit diese an das Vorliegen eines unbefristeten Gesellschaftsvertrages anknüpfen. Zweitens handelt es sich um eine Ergänzung der § 132, § 133 Abs. 1. Zu den im Sinne dieser Vorschriften „auf unbestimmte Zeit“ geschlossenen Gesellschaftsverträgen zählen auch solche, die eine Begrenzung auf Lebenszeit eines Gesellschafters enthalten, sowie solche, die nach Ablauf ihrer Geltungsdauer stillschweigend fortgesetzt werden. Gem. § 134 können auch auf Lebenszeit geschlossene Gesellschaftsverträge ordentlich gekündigt werden. Für das Recht zur außerordentlichen Beendigung der Mitgliedschaft bzw. Gesellschaft gem. § 133 ist § 134 entgegen seinem Wortlaut allerdings ohne Bedeutung (und bedürfte demzufolge der gesetzgeberischen Korrektur), da § 133 Abs. 1 seinem Wortlaut nach ohnedies sowohl für befristete wie auch für unbefristete Verträge bzw. Mitgliedschaften gilt.1 Ebenso wie § 132 bezieht sich auch § 134 entgegen seinem Wortlaut nicht auf die Gesell- 2 schaft als solche, sondern auf die konkrete Mitgliedschaft. § 134 ist insoweit abdingbar, als er eine Auslegungsregel darstellt und nicht etwa im Kon- 3 text des „zwingenden“ § 132 zur Anwendung gelangt. II. Gesellschaftsvertrag auf Lebenszeit In seiner ersten Alternative erfasst § 134 den „auf Lebenszeit“ geschlossenen Gesellschafts- 4 vertrag. Die herrschende Meinung wendet die Norm im Kontext des gesetzlichen Kündigungsrechts aus § 132 auf sämtliche Fälle an, in denen der Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Formulierung verwendet. Das ist bedenklich, weil die Länge der durch den Begriff „Lebenszeit“ bezeichneten Vertragsdauer maßgeblich vom Lebensalter des betreffenden Gesellschafters bei Vertragsschluss abhängt. Zwar ist die Lebenserwartung in aller Regel ungewiss, doch hängt sie stark vom Lebensalter des betreffenden Gesellschafters und seinem Gesundheitszustand bei Vertragsschluss ab: So mag die verbleibende Lebensspanne eines letal erkrankten 80-Jährigen so begrenzt sein, dass die von ihm „auf Lebenszeit“ eingegangene Bindung keinesfalls unangemessen lang ist. Anders liegt es selbstredend bei einer gesunden 20-Jährigen. Demzufolge ist die Vorschrift teleologisch dahingehend einzuschränken, dass die Gleichstellung des lebenslänglichen Gesellschaftsvertrages bzw. der lebenslänglichen Mitgliedschaft mit einem

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Wie hier Oetker/Kamanabrou Rdn. 1; Staub/Schäfer Rdn. 1.

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§ 135 | Vierter Titel. Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern

bzw. einer unbefristeten nur zu bejahen ist, wenn die absehbare Länge der vertraglichen Bindung mindestens in etwa dem Zeitraum entspricht, für den das ordentliche Kündigungsrecht gem. § 132 nicht abbedungen werden darf. Man wird dies bei ca. 10 Jahren ansetzen können. 5 Knüpft eine gesellschaftsvertragliche Klausel an die „Lebenszeit“ eines Gesellschafters an, kommt es im Einzelfall darauf an, ob sie dahingehend auszulegen ist, dass sie unbefristet gelten soll, oder ob tatsächlich eine Begrenzung auf Lebenszeit intendiert war. III. Konkludente Fortsetzung der Gesellschaft 6

Ebenfalls als unbefristet gilt ein Gesellschaftsvertrag gem. § 134, 2. Alt., wenn die Gesellschaft nach Ablauf ihrer Geltungsdauer von den Gesellschaftern stillschweigend fortgesetzt wird. In diesem Fall bedarf es einer gesetzlichen Auslegungsregelung darüber, für welche Dauer die Gesellschaft nunmehr fortgesetzt werden soll. § 134 gilt (selbstverständlich) nicht, falls ein expliziter Beschluss oder eine vertragliche Einigung über die Fortsetzung vorliegt; in diesen Fällen bestimmt sich die künftige Geltungsdauer der Gesellschaft nach den Abreden der Gesellschafter. § 134, 2. Alt. erfasst darüber hinaus auch sonstige Fälle der konkludenten Fortsetzung einer bereits aufgelösten Gesellschaft. Kündigung durch Privatgläubiger

§ 135 [Kündigung durch Privatgläubiger] § 135 Hat ein Privatgläubiger eines Gesellschafters, nachdem innerhalb der letzten sechs Monate eine Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen des Gesellschafters ohne Erfolg versucht ist, auf Grund eines nicht bloß vorläufig vollstreckbaren Schuldtitels die Pfändung und Überweisung des Anspruchs auf dasjenige erwirkt, was dem Gesellschafter bei der Auseinandersetzung zukommt, so kann er die Gesellschaft ohne Rücksicht darauf, ob sie für bestimmte oder unbestimmte Zeit eingegangen ist, sechs Monate vor dem Ende des Geschäftsjahrs für diesen Zeitpunkt kündigen.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Voraussetzungen des Kündigungsrechts 1. Titel | 5 2. Erfolgslose Mobiliarvollstreckung | 6

3.

III. IV.

Pfändung des Gesellschaftsanteils bzw. Abfindungs- oder Auseinandersetzungsanspruchs | 7 Kündigungsrecht, Kündigung, Kündigungsfolgen | 8 Abweichende Abreden | 11

I. Allgemeines 1

§ 135 räumt (als lex specialis gegenüber § 725 BGB)1 dem Privatgläubiger eines Gesellschafters ein außerordentliches Kündigungsrecht ein, um ihm den Zugriff auf die im Gesellschaftsanteil verkörperten Vermögenswerte zu ermöglichen. Dieser Regelung bedarf es deswegen, weil das Gesellschaftsvermögen rechtlich der Gesellschaft selbst zugeordnet ist und es daher nur dem Zugriff derjenigen Gläubiger ihrer Gesellschafter unterliegt, denen eine Forderung sowohl gegen die Gesellschaft wie auch gegen den Gesellschafter zusteht. Indes muss es auch den reinen Privatgläubigern ohne Anspruch gegen die Gesellschaft gestattet sein, sich aus dem dem Gesell-

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Unstr., vgl. nur Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 3.

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Kündigung durch Privatgläubiger | § 135

schafter zustehenden Gesellschaftsanteil zu befriedigen. Anders als im Fall des § 725 BGB ist die Kündigung nur unter Einhaltung einer sechsmonatigen Frist zum Jahresende möglich, um der Gesellschaft bzw. den Mitgesellschaftern im Interesse des Unternehmenserhalts Planungssicherheit zu geben.2 Das Kündigungsrecht steht unter drei Voraussetzungen: Erstens muss der Privatgläubiger 2 über einen (nicht nur vorläufig) vollstreckbaren Titel gegen den Gesellschafter verfügen. Zweitens muss er bereits eine erfolglose Mobiliarvollstreckung in das Vermögen des Gesellschafters betrieben haben. Die Kündigung gem. § 135 ist damit im Interesse des Unternehmens als ultima ratio subsidiär gegenüber sonstigen Vollstreckungsmaßnahmen. Drittens kann der Gläubiger nur kündigen, wenn er innerhalb von sechs Monaten nach der erfolglosen Mobiliarvollstreckung zusätzlich den Anspruch des Gesellschafters „auf dasjenige, was dem Gesellschafter bei der Auseinandersetzung zukommt“ pfändet und sich zur Einziehung überweisen lässt. Der Wortlaut des § 135 ist in mehrfacher Hinsicht irreführend und überholt (und damit 3 korrekturbedürftig), was sich negativ auf das Verständnis sowohl der Voraussetzungen wie auch der Rechtsfolgen der Norm auswirkt. So kann der Gläubiger gem. § 135 „die Gesellschaft“ kündigen und muss den Anspruch auf dasjenige pfänden und sich zur Einziehung überweisen lassen, was der Gesellschafter „bei der Auseinandersetzung“ erhält. Tatbestands- und rechtsfolgenseitig bezieht sich die Norm damit ersichtlich auf eine Auflösungskündigung und den aus dieser resultierenden Auseinandersetzungsanspruch des Gesellschafters gem. § 155. Dem entgegengesetzt ordnet § 131 Abs. 3 Nr. 4 seit der Handelsrechtsreform von 1998 an, dass die Kündigung durch den Gläubiger des Gesellschafters grundsätzlich lediglich zum Ausscheiden des Gesellschafters führt, d.h. dass es sich um eine Austrittskündigung handelt. Diese kann aber allein die Entstehung eines Abfindungsanspruchs gem. § 738 Abs. 1 S. 2 BGB, § 105 Abs. 3 bewirken, sodass auch nur dieser dem Zugriff durch den Gläubiger unterliegt. § 135 ist folglich systematisch im Lichte des § 131 zu lesen.3 Soweit im Rahmen der Erörterung des § 135 auch heute noch durchgängig vom „Auseinandersetzungsguthaben“ gesprochen wird,4 ist dies verfehlt. Zur Auseinandersetzung infolge der Kündigung durch den Privatgläubiger gem. § 135 kommt es nur, falls im Gesellschaftsvertrag abweichend von § 131 Abs. 3 Nr. 45 die Auflösungsfolge vereinbart sein sollte.6 Darüber hinaus ist unklar, welchen Gegenstand der Gläubiger pfänden muss, um das 4 Kündigungsrecht ausüben zu können. Nach dem Wortlaut des § 135 kommt es auf die Pfändung des Auseinandersetzungs- bzw. Abfindungsanspruchs an. Unbestritten handelt es sich bei hierbei um eigenständige vermögensrechtliche Ansprüche, die gem. § 717 S. 2 BGB, § 105 Abs. 3 unabhängig von der Mitgliedschaft übertragen werden können und damit auch dem vollstreckungsrechtlichen Zugriff durch den Gläubiger unterliegen. Darüber hinaus sieht § 859 ZPO indes die Möglichkeit der Pfändung der Mitgliedschaft als solche vor, die sämtliche aus der Mitgliedschaft folgenden vermögensrechtlichen Ansprüche umfasst und damit auch und insbesondere diejenigen auf Abfindung bzw. Auseinandersetzung.7 Nach herrschender Ansicht steht dem Gläubiger das Kündigungsrecht aus § 135 sowohl bei der Pfändung des Abfindungs- bzw. Auseinandersetzungsanspruchs wie auch bei der Anteilspfändung zu,8 nicht hingegen bei der

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2 Allg. Meinung, vgl. Staub/Schäfer Rdn. 1; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 1. 3 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 4; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 10; Staub/Schäfer Rdn. 1; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 1. 4 So etwa Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 1 ff, oder Staub/Schäfer Rdn. 7. 5 Zur Disponibilität des § 131 Abs. 3 vgl. § 131 Rdn. 65. 6 Staub/Schäfer Rdn. 28; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 30. 7 BGH 8.12.1971 – VIII ZR 113/70, WM 1972, 81, 82; BGH 5.12.1991 – IX ZR 270/90, BGHZ 116, 222, 229 = NJW 1992, 830; Saenger/Kemper § 859 ZPO Rdn. 3, 5; Staub/Schäfer Rdn. 7; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 2. 8 Staub/Schäfer Rdn. 7; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 11 f. AA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 12 f, wonach nur die Anteilspfändung zur Kündigung berechtige.

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§ 135 | Vierter Titel. Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern

Pfändung von Gewinn- und sonstigen Ansprüchen.9 Für die Praxis ist unbedingt die Anteilspfändung gegenüber der Pfändung der Abfindungs- bzw. Auseinandersetzungsansprüche zu bevorzugen, da sich nur die Anteilspfändung selbst gegenüber zeitlich prioritären Abtretungen, Verpfändungen und Pfändungen durchsetzt.10 Dies beruht darauf, dass der zuvor an den Abtretungsempfänger zedierte Zahlungsanspruch überhaupt erst mit Kündigung bzw. Auflösung der Gesellschaft entsteht und in diesem Zeitpunkt bereits mit dem Pfändungspfandrecht des Gläubigers belastet ist. Anderes gilt selbstverständlich, falls der Gesellschaftsanteil als solcher bereits zediert, verpfändet oder gepfändet sein sollte – hier geht die nachfolgende Pfändung ins Leere. II. Voraussetzungen des Kündigungsrechts 5

1. Titel. Der Gläubiger bedarf eines Titels gegen den Gesellschafter, der auf eine Geldforderung gerichtet ist.11 Denn bei sonstigen Titeln zur Vornahme von Leistungen oder Handlungen könnte die Pfändung des Anteils bzw. der Abfindungs- oder Auseinandersetzungsansprüche keine Befriedigung herbeiführen. Der Titel darf zudem – im Zeitpunkt der Kündigung12 – nicht lediglich vorläufig vollstreckbar sein. Dies trifft jedenfalls auf bei Kündigung rechtskräftige Urteile und Beschlüsse zu, aber auch auf alle sonstigen Titel, die bei Kündigung nicht mehr mit ordentlichen vollstreckungsrechtlichen Rechtsbehelfen angegriffen werden können.13 Die Kündigung kann daher auch gestützt werden auf notarielle Vollstreckungsunterwerfungen, rechtskräftige Kostenfestsetzungsbeschlüsse, vollstreckbare Vergleiche etc.

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2. Erfolgslose Mobiliarvollstreckung. Die Kündigung setzt die Erfolglosigkeit der Mobiliarvollstreckung durch den Gläubiger voraus, während der Versuch einer Zwangsvollstreckung in Immobilien wegen der Komplexität des Verfahrens nach ZVG nicht verlangt wird. Erfolglos war der Vollstreckungsversuch, wenn er nicht zur vollständigen Befriedigung geführt hat. Das Vollstreckungsbemühen muss zudem ernsthaft gewesen sein.14 Ob der Vollstreckungsversuch vor oder nach Pfändung des Gesellschaftsanteils bzw. des Abfindungs- oder Auseinandersetzungsanspruchs erfolgt ist, spielt keine Rolle.15

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3. Pfändung des Gesellschaftsanteils bzw. Abfindungs- oder Auseinandersetzungsanspruchs. Die Pfändung des Gesellschaftsanteils richtet sich nach § 859 ZPO, diejenige der Abfindungs- bzw. Auseinandersetzungsansprüche nach den für die Pfändung von Geldforderungen geltenden Vorschriften; auf die Einzelheiten ist an dieser Stelle nicht einzugehen.16 Zu erwähnen ist lediglich, dass der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss bei Pfändung des Gesellschaftsanteils der Gesellschaft selbst – genauer: mindestens einem ihrer vertretungsberechtigten Geschäftsführer17 – zuzustellen ist.18 Nach dem Rdn. 6 Gesagten genügt es, wenn die Pfändung im Zeitpunkt der Kündigung vorliegt.

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9 Letzteres ist allgM, statt aller Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 13. 10 BGH 19.9.1983 – II ZR 12/83, BGHZ 88, 205, 207 = NJW 1984, 492 (zur GmbH); BGH 25.5.1987 – II ZR 195/86, NJW-RR 1987, 989; BGH 16.5.1988 – II ZR 375/87, BGHZ 104, 351, 354 = NJW 1989, 458 (zur GmbH); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 15; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 16. 11 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 10. 12 BGH 28.6.1982 – II ZR 233/81, NJW 1982, 2773; BGH 25.5.2009 – II ZR 60/08, NJW-RR 2009, 1698 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 16; Staub/Schäfer Rdn. 15; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 20. 13 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 7; Staub/Schäfer Rdn. 9. 14 BGH 25.5.2009 – II ZR 60/08, NJW-RR 2009, 1698 Rdn. 12. 15 BGH 28.6.1982 – II ZR 233/81, NJW 1982, 2773; BGH 25.5.2009 – II ZR 60/08, NJW-RR 2009, 1698 Rdn. 12. 16 Ausf. die Kommentierungen zu § 859 ZPO sowie etwa Staub/Schäfer Rdn. 12 f. 17 Das gilt analog § 125 Abs. 2 S. 3 auch im Fall der Gesamtvertretung. 18 BGH 21.4.1986 – II ZR 198/85, BGHZ 97, 392, 396 = NJW 1986, 1991.

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Kündigung durch Privatgläubiger | § 135

III. Kündigungsrecht, Kündigung, Kündigungsfolgen Liegen die Rdn. 5–7 genannten Voraussetzungen (im Zeitpunkt der Kündigung) vor, kann 8 der Gläubiger innerhalb der Frist des § 135 kündigen, d.h. seine Kündigungserklärung muss den richtigen Adressaten (dazu sogleich) spätestens am 30. Juni eines Kalenderjahres zugehen. Die Kündigung gem. § 135 ist als Grundlagengeschäft nach ganz herrschender Ansicht nicht an die Gesellschaft selbst, sondern an die Mitgesellschafter zu richten; anderes gilt nur, falls die Gesellschafter im Vertrag vereinbart haben, dass die Gesellschaft als Empfangsvertreterin oder -botin zur Entgegennahme von Kündigungserklärungen für die Gesellschafter befugt ist.19 Mit Ablauf des 31. Dezember des Jahres, in dem die Kündigung zugegangen ist, treten die 9 nachstehenden Rechtsfolgen ein: Im Zweifel scheidet der schuldnerische Gesellschafter aus der Gesellschaft aus und erwirbt einen Abfindungsanspruch, der dem Pfändungspfandrecht des Gläubigers unterliegt und von diesem eingezogen werden kann. Nur wenn der Gesellschaftsvertrag eine Auflösungsklausel enthält bewirkt die Kündigung die Auflösung der Gesellschaft,20 die dann nach Maßgabe der §§ 145 ff abzuwickeln ist; das Pfändungspfandrecht des Gläubigers erfasst hier den Auseinandersetzungsanspruch des Gesellschafters aus § 155. Im Regelfall der Austrittskündigung stehen dem Gläubiger gegen den schuldnerischen Ge- 10 sellschafter Auskunftsrechte gem. § 836 Abs. 3 ZPO zu. Die auf Zahlung haftende Gesellschaft21 ist als Drittschuldnerin jedenfalls im Rahmen der § 840 ZPO, § 810, § 242 BGB auskunftspflichtig.22 Ob dem Gläubiger darüber hinaus weitergehende Informations- und Kontrollrechte in der Gesellschaft zustehen, die es ihm erlauben würden, die korrekte Berechnung des Abfindungsanspruchs nachzuprüfen, ist umstritten.23 Im Fall der Auflösung der Gesellschaft infolge der Kündigung soll der Gläubiger berechtigt sein, den Mitgesellschaftern unmittelbar selbst – zumindest bei einfach gelagerten Gesellschaften, bei denen die Auseinandersetzung keinen Einblick in die Rechnungslegung erfordert – eine bestimmte Art und Weise der Auseinandersetzung vorzuschlagen und gegebenenfalls durchzusetzen.24 IV. Abweichende Abreden § 135 ist als gläubigerschützende Norm unstreitig zugunsten des Gläubigers einseitig zwin- 11 gend.25 Gestattet sind dagegen Regelungen, die dem Gläubiger die Geltendmachung der Ansprüche erleichtern, etwa indem Kündigungsfristen verkürzt werden oder eine allgemeine Regelung in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen wird, nach der die Kündigung gegenüber der Gesellschaft erfolgen kann. Abfindungsklauseln, die die Abfindung allein auf den Fall der Pfändung des Anteils beschränken, sind gem. § 138 BGB sittenwidrig.26

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19 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 18; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 23. 20 Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 28; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 13; Staub/Schäfer Rdn. 28; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 30. 21 Vgl. § 131 Rdn. 83. 22 Unstr., Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 24; Staub/Schäfer Rdn. 27; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 29. 23 Dafür H. Roth ZGR 2000, 190, 197 f; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 14; Staub/Schäfer Rdn. 27. Dagegen Wertenbruch Haftung in der Zwangsvollstreckung, 533 ff, 535; Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 24; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 7, unter zutreffender Berufung auf § 725 Abs. 2 BGB, § 105 Abs. 3. 24 BGH 5.12.1991 – IX ZR 270/90, BGHZ 116, 222, 229 ff = NJW 1992, 830. 25 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 27; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 12; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 7. 26 Vgl. dazu § 131 Rdn. 90 ff.

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§ 139 | Vierter Titel. Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern

§§ 136–138 (weggefallen) § 139 Fortsetzung mit den Erben

§ 139 [Fortsetzung mit den Erben] (1) Ist im Gesellschaftsvertrage bestimmt, daß im Falle des Todes eines Gesellschafters die Gesellschaft mit dessen Erben fortgesetzt werden soll, so kann jeder Erbe sein Verbleiben in der Gesellschaft davon abhängig machen, daß ihm unter Belassung des bisherigen Gewinnanteils die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt und der auf ihn fallende Teil der Einlage des Erblassers als seine Kommanditeinlage anerkannt wird. (2) Nehmen die übrigen Gesellschafter einen dahingehenden Antrag des Erben nicht an, so ist dieser befugt, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist sein Ausscheiden aus der Gesellschaft zu erklären. (3) 1 Die bezeichneten Rechte können von dem Erben nur innerhalb einer Frist von drei Monaten nach dem Zeitpunkt, in welchem er von dem Anfalle der Erbschaft Kenntnis erlangt hat, geltend gemacht werden. 2 Auf den Lauf der Frist finden die für die Ver jährung geltenden Vorschriften des § 206 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechende Anwendung. 3 Ist bei dem Ablaufe der drei Monate das Recht zur Ausschlagung der Erbschaft noch nicht verloren, so endigt die Frist nicht vor dem Ablaufe der Ausschlagungsfrist. (4) Scheidet innerhalb der Frist des Absatzes 3 der Erbe aus der Gesellschaft aus oder wird innerhalb der Frist die Gesellschaft aufgelöst oder dem Erben die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt, so haftet er für die bis dahin entstandenen Gesellschaftsschulden nur nach Maßgabe der die Haftung des Erben für die Nachlaßverbindlichkeiten betreffenden Vorschriften des Bürgerlichen Rechtes. (5) 1 Der Gesellschaftsvertrag kann die Anwendung der Vorschriften der Absätze 1 bis 4 nicht ausschließen. 2 Es kann jedoch für den Fall, daß der Erbe sein Verbleiben in der Gesellschaft von der Einräumung der Stellung eines Kommanditisten abhängig macht, sein Gewinnanteil anders als der des Erblassers bestimmt werden.

Schrifttum S. Voraufl. sowie Baur/Grunsky Eine „Einmann-OHG“, ZHR 133 (1970), 209; Börner Die Erbengemeinschaft als Gesellschafterin einer OHG, AcP 166 (1966), 426; Buchner Die Kommanditistenhaftung bei Rechtsnachfolge in Gesellschaftsanteile, DNotZ 1988, 467; Damrau Testamentsvollstreckervermerk bei Gesellschaftsanteilen, BWNotZ 1990, 69; Ebert Die rechtsfunktionelle Kompetenzabgrenzung von Gesellschaftsrecht und Erbrecht, 1972; Emmerich Die Haftung des Gesellschaftererben, ZHR 150 (1986), 193; A. Ernst Haftung des Erben für neue Geschäftsverbindlichkeiten, 1994; Feddersen Die Behandlung der Abkömmlinge bei der Erbfolge in Gesellschaftsanteile, FS Stiefel, 1987, S. 197; Finger Die Nachfolge in einer offenen Handelsgesellschaft beim Tode eines Gesellschafters, 1974; Flume Die Nachfolge in die Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft beim Tode eines Gesellschafters, FS Schilling, 1973, S. 23; ders. Die Nachlaßzugehörigkeit der Beteiligung an einer Personengesellschaft, ZHR 155 (1991), 501; J. v. Gierke Die Fortsetzung der OHG mit den Erben eines Gesellschafters, FS Wieland, 1934, S. 94; Häuser Unbestimmte „Maßstäbe“ als Begründungselement richterlicher Entscheidungen, 1981; Fr. Hüfner Testamentsvollstreckung an Personengesellschaftsanteilen, 1990; Jonen Die Vereinbarung der Fortsetzung der OHG mit den Erben eines Gesellschafters, 1921; Kämper Die Testamentsvollstreckung an Personengesellschaftsanteilen, RNotZ 2016, 625; Köbler Erbrecht und Gesellschaft, 1974; Konzen Der vermeintliche Erbe in der OHG, ZHR 145 (1981), 29; Kruse Die Vererbung des Mitgliedschaftsrechts an der OHG im Falle der Nachfolgeklausel, FS Laufke, 1971, S. 179; Liebisch Über die Rechtsstellung des Erben eines offenen Handelsgesellschafters, ZHR 116 (1954), 128; Marotzke „Höferechtliche Tendenzen“ und dogmatische Lösungen bei der Beerbung des Mitglieds einer OHG, AcP 184 (1984), 541; ders.

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Fortsetzung mit den Erben | § 139

Die Nachlaßzugehörigkeit ererbter Personengesellschaftsanteile und der Machtbereich des Testamentsvollstreckers, AcP 187 (1987), 223; Martinek Der Kommanditanteil als Nachlaßsurrogat, ZGR 1991, 74; D. Mayer Testamentsvollstreckung am Kommanditanteil, ZIP 1990, 976; Quack Die Testamentsvollstreckung an Kommanditanteilen, BB 1989, 2271; A. Raddatz Die Nachlaßzugehörigkeit vererbter Personengesellschaftsanteile, 1990; Reuter Die Bestandssicherung von Unternehmen, AcP 181 (1981), 1; Rokas Die Teilhaberschaft an der OHG und ihre Vererbung, 1965; Rüthers Die privatautonome Gestaltung der Vererbung des Anteils an einer OHG durch eine beschränkte Nachfolgeklausel, AcP 168 (1968), 263; Säcker Gesellschaftsvertragliche und erbrechtliche Nachfolge in Gesamthandsmitgliedschaften, 1970; Saßenrath Die Umwandlung von Komplementär- in Kommanditbeteiligungen, 1988; K. Schmidt Zur kombinierten Nachfolge- und Umwandlungsklausel bei OHG-Anteilen, BB 1989, 1702; ders. Kommanditeinlage und Haftsumme des Gesellschaftererben, ZGR 1989, 545; ders. Handelsrechtliche Erbenhaftung als Bestandteil des Unternehmensrechts, ZHR 157 (1993), 600; E. Schmitz Testamentsvollstreckung an Gesellschaftsanteilen, ZGR 1988, 140; Siebert Gesellschaftsvertrag und Erbrecht bei der OHG, 3. Aufl. 1958; Siegmann Zur Fortbildung des Rechts der Anteilsvererbung, NJW 1995, 481; Steines Die faktisch aufgelöste offene Handelsgesellschaft, 1964; Stodolkowitz Nachlaßzugehörigkeit von Personengesellschaftsanteilen, FS Kellermann, 1991, S. 439; P. Ulmer Gesellschafternachfolge und Erbrecht, ZGR 1972, 195, 324; ders. Die Sonderzuordnung des vererbten OHG-Anteils, FS Schilling, 1983, S. 79; ders. Zur Gesellschafternachfolge im Todesfall, BB 1977, 805; ders. Nachlaßzugehörigkeit vererbter Personengesellschaftsbeteiligungen? NJW 1984, 1496; ders. Probleme der Vererbung von Personengesellschaftsanteilen, JuS 1986, 856; ders. Testamentsvollstreckung am Kommanditanteil, NJW 1990, 73; D. Weber Testamentsvollstreckung an Kommanditanteilen? FS Stiefel, 1987, S. 829; Weidlich Die Testamentsvollstreckung im Recht der Personengesellschaften, 1993; H.P. Westermann Haftung für Nachlaßschulden bei Beerbung eines Personengesellschafters durch eine Erbengemeinschaft, AcP 173 (1973), 25; ders. Die höchstrichterliche Regelung der Erbfolge in Beteiligungen an Personengesellschaften, JuS 1979, 761.

I. II.

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Übersicht Normzweck und -genese | 1 Grundlagen der Rechtsnachfolge von Todes wegen in den Gesellschaftsanteil 1. Allgemeines | 5 2. Auswirkungen der Erbfolge auf die vererbte Mitgliedschaft und die Gesellschaft | 9 a) Sondererbfolge in die Mitgliedschaft bei Erbenmehrheit | 10 b) Besonderheiten der Beerbung durch einen Mitgesellschafter aa) Allgemeines | 12 bb) Herrschende Ansicht | 13 cc) Anerkannte Ausnahmen | 19 dd) Kritik | 22 3. Der vererbte Gesellschaftsanteil im Erbrecht | 24 a) Zugehörigkeit des Anteils zum Nachlass | 25 b) Sondererbfolge und Erbquote | 26 c) Singularsukzession und Teilung der Erbengemeinschaft | 28 d) Testamentsvollstreckung am Anteil aa) Allgemeines | 29 bb) Kommanditanteil | 30 cc) Anteil an Liquidationsgesellschaft | 33 dd) Anteil eines persönlich haftenden Gesellschafters | 34 e) Nachlassverwaltung und -insolvenz | 36 f) Vor- und Nacherbschaft | 37

III.

Einzelerläuterungen zu § 139 1. Allgemeines zum Wahlrecht des Erben | 40 2. Anwendungsbereich a) Erfasste Gesellschaftsformen | 42 b) Erbrechtliche Berufung des Rechtsnachfolgers und Nachfolgeklausel aa) Allgemeines | 46 bb) Keine Anwendung auf den Scheinerben | 48 c) Person des Erben (Mitgesellschafter) | 50 d) Besonderheiten des vererbten Gesellschaftsanteils | 51 3. Frist gem. § 139 Abs. 3 | 55 4. Antrag auf Umwandlung in Kommanditbeteiligung (§ 139 Abs. 1) | 59 5. Entscheidung der Mitgesellschafter (§ 139 Abs. 1, Abs. 2) | 62 6. Umwandlung der ererbten Mitgliedschaft in einen Kommanditanteil (§ 139 Abs. 1) | 64 7. Ausscheiden des Erben (§ 139 Abs. 4) | 70 8. Auflösung der Gesellschaft (§ 139 Abs. 4) | 73 9. Analoge Anwendung des § 139 Abs. 4 | 75 10. Eintragung a) Eintragungspflicht | 77 b) Folgen versäumter Eintragung | 80 11. Abweichende Vereinbarungen | 84 Freitag

§ 139 | Vierter Titel. Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern

12.

Rechtsfolgen, insbes. Haftung des Erben a) Grundlagen | 87 b) Gesellschaftsrechtliche Haftung (Grundsätze) | 89 c) Haftung in der Schwebezeit | 94

IV.

Sonstige gesellschaftsvertragliche Gestaltungen für den Todesfall 1. Rechtsgeschäftliche Nachfolgeklauseln | 95 2. Eintrittsklauseln | 98 3. Erbrechtliche Auflösungsklauseln | 104

I. Normzweck und -genese § 139 steht gemeinsam mit § 177 im Zentrum der sich mit der Rechtsnachfolge von Todes wegen befassenden Regelungen des Personenhandelsgesellschaftsrechts. Insoweit handelt es sich um eine Parallelvorschrift zu dem die Haftung bei erbrechtlicher Nachfolge in ein einzelkaufmännisches Unternehmen normierenden § 27. Ebenso wie § 271 dient § 139 unbestritten dem Schutz des Erben eines persönlich haftenden Gesellschafters,2 in dessen Interesse die gesellschafts- und erbrechtlichen Haftungsregimes koordiniert werden: Der Erbe, der dem Erblasser in die Gesellschaft nachfolgt, müsste an sich gem. § 130 für sämtliche Altschulden der Gesellschaft sowie gem. §§ 128, 129 für alle nach seinem Eintritt begründeten Neuschulden unbeschränkt persönlich mit seinem Privatvermögen einstehen. Diese gesellschaftsrechtliche Haftung könnte er nicht nach Erbrecht auf den Nachlass beschränken und ihr somit allein durch Ausschlagung der Erbschaft entgehen. Der mittelbare Zwang, wegen gesellschaftsrechtlicher Haftungsrisiken die gesamte Erbschaft ausschlagen zu müssen erschien den Verfassern des HGB zu Recht unzumutbar.3 § 139 realisiert das gewünschte Ziel durch eine mehrstufige Vorgehensweise: Der Erbe, der die gesellschaftsrechtliche Haftung für Alt- und Neuschulden scheut, kann den Mitgesellschaftern die Umwandlung der ererbten Position als persönlich haftender Gesellschafter in eine Kommanditistenstellung antragen. Wird diesem Ansinnen innerhalb der dreimonatigen Bedenk- und Handlungsfrist des § 139 Abs. 3 entsprochen, bestimmt sich die gesellschaftsrechtliche Haftung des Erben für sämtliche Alt- und Neuschulden nach KG-Recht, d.h. sie ist gem. §§ 171, 172 summenmäßig beschränkt bzw. beschränkbar. Wird der Antrag hingegen abgelehnt und die Gesellschafterstellung nicht umgewandelt, gewährt § 139 Abs. 2 dem Erben ein außerordentliches Kündigungsrecht. Macht er hiervon Gebrauch oder scheidet er sonst innerhalb der Frist des § 139 Abs. 3 aus der Gesellschaft aus, bewirkt § 139 Abs. 4 den gänzlichen Entfall jeder gesellschaftsrechtlichen Haftung. Zu einer Befreiung von der gesellschaftsrechtlichen Haftung kommt es ferner, wenn die Gesellschaft spätestens bei Ablauf der Frist des § 139 Abs. 3 aufgelöst wird. Die parallel zur gesellschaftsrechtlichen bestehende erbrechtliche Haftung des Gesell2 schaftererben für die bei Erbfall bestehenden Verbindlichkeiten des Erblassers einschließlich solcher, die aus dessen lebzeitiger Gesellschafterstellung resultieren, bleibt von § 139 grundsätzlich unberührt. Insoweit steht dem Erben das gesamte Arsenal von Möglichkeiten zur Verfügung, die Nachlassgläubiger auf den Nachlass als Haftungsmasse zu beschränken. Soweit § 139 dem Erben die Befreiung von oder Beschränkung der gesellschaftsrechtlichen Haftung erlaubt, erweitert er freilich in Abs. 4 konstitutiv den Kreis der Nachlassverbindlichkeiten: Diejenigen Gesellschaftsschulden, die während der Dauer der Mitgliedschaft des Erben als persönlich haftender Gesellschafter entstehen (d.h. bis zur Umwandlung der Mitgliedschaft bzw. bis zum Ausscheiden des Erben) bzw. die im Fall der rechtzeitigen Auflösung der Gesellschaft gar bis zur 1

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1 Zu dessen Telos vgl. die Kommentierung dort. 2 Denkschrift HGB Bd. II, S. 107 f; Oetker/Kamanabrou Rdn. 62; Koller/Kindler/Roth/Drüen Rdn. 2; Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 4; Staub/Schäfer Rdn. 1; MüKo-HGB/ K. Schmidt Rdn. 5. 3 Vgl. Denkschrift HGB Bd. II, S. 271.

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Fortsetzung mit den Erben | § 139

Vollbeendigung der Gesellschaft begründet werden, gelten als Nachlassschulden, obwohl sie nicht vom Erblasser, sondern aus der Zeit der Mitgliedschaft des Erben herrühren. § 139 bewirkt ferner den Schutz der Gesellschaft selbst und des von ihr betriebenen Un- 3 ternehmens:4 Indem die Norm die Möglichkeit der Umwandlung der ererbten Gesellschafterstellung in eine KG-Beteiligung – wenn auch nur deklaratorisch – anspricht, erhöht sie zumindest die Wahrscheinlichkeit, dass die Gesellschaft mit dem bzw. den in der Nachfolgeklausel benannten Erben notfalls als KG fortgeführt werden kann. Eine solche Fortführung vermeidet, dass der Erbe die Erbschaft aus Furcht vor der gesellschaftsrechtlichen Haftung ausschlägt und daher gem. § 738 BGB für den Verlust der Mitgliedschaft aus dem Gesellschaftsvermögen (vgl. § 131 Rdn. 83) zu entschädigen. Letzteres kann zu erheblichen Liquiditätsabflüssen führen, aber auch die Existenz der Gesellschaft bedrohen. § 139 geht zurück auf Art. 123 Abs. 1 Nr. 2 ADHGB.5 Die Interpretation dieser Vorschrift war 4 umstritten gewesen, bis sich das RG schließlich 1886 der sog. „Gesetzestheorie“ angeschlossen hatte.6 Danach trat der Erbe bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 123 Abs. 1 Nr. 2 ADHGB automatisch kraft Gesetzes als persönlich haftender Gesellschafter in die oHG ein. Keine Änderung des § 139 brachte die Handelsrechtsreform von 1998. Diese ordnet durch die „gesetzliche Fortsetzungsklausel“ in § 131 Abs. 3 Nr. 1 zwar den grundsätzlichen Fortbestand der Gesellschaft auch bei Tod eines Gesellschafters an,7 befasst sich indes nicht mit der Nachfolge in den Anteil. II. Grundlagen der Rechtsnachfolge von Todes wegen in den Gesellschaftsanteil 1. Allgemeines. Mit dem Tod eines Gesellschafters scheidet dieser zwingend aus der Gesell- 5 schaft aus. Dies hat für die oHG gem. § 131 Abs. 3 Nr. 1 anders als für die GbR (vgl. dort § 727 BGB) nicht die Auflösung der Gesellschaft zur Folge; stattdessen wird die Personenhandelsgesellschaft im Interesse des Erhalts des von ihr betriebenen Unternehmens grundsätzlich fortgeführt.8 Hiervon bestehen zwei Ausnahmen: Erstens ist § 131 Abs. 3 Nr. 1 nicht zwingend und kann daher gesellschaftsvertraglich durch eine sog. „Auflösungsklausel“ abbedungen werden (zu den Besonderheiten dieser Konstellation im Kontext des § 139 unten Rdn. 104). Zweitens kommt es nach ganz herrschender Ansicht grundsätzlich zum automatischen Erlöschen der Gesellschaft, wenn der Erblasser einer von zwei Gesellschaftern einer zweigliedrigen Gesellschaft war und kein Dritter automatisch, d.h. mit dem Erbfall, in den Anteil nachfolgt; ausf. hierzu sowie zu den Auswirkungen des Erbfalls auf die vererbte Mitgliedschaft bzw. die Verfassung der Gesellschaft sogleich unten Rdn. 12 ff. Aus der personalistischen Natur der oHG folgt, dass die Mitgliedschaft grundsätzlich 6 nicht – auch nicht im erbrechtlichen Kontext – übertragbar ist.9 Der Anteil des Erblassers geht daher mit dessen Tod (vorbehaltlich einer Nachfolgeklausel im Sinne des § 139 Abs. 1 oder sonstiger Übertragungstatbestände) nicht auf seine(n) Erben über. Vielmehr scheidet der Erblasser mit seinem Tod aus und sein Anteil erlischt, was zu einer quotalen Erhöhung der Beteiligung der verbleibenden Mitgesellschafter an der Gesellschaft führt.10 Die Erben sind für den Verlust der Mitgliedschaft nach allgemeinen Grundsätzen aus dem Gesellschaftsvermögen abzufinden.11 Soll es entgegen der gesetzlichen Grundregel zu einer Übertragung des Gesellschaftsanteils 7 auf den oder die Erben kommen, bedarf es der in § 139 Abs. 1 erwähnten konstitutiven Über-

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K. Schmidt ZGR 1989, 454, 448 ff; Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 1; Staub/Schäfer Rdn. 1. Zur Geschichte s. insbes. RG 17.3.1886 – I 12/86, RGZ 16, 40, 45 ff, sowie Jonen und Köbler (s. Schrifttum). RG 17.3.1886 – I 12/86, RGZ 16, 40, 56 f. Dazu § 131 Rdn. 1, 32. Ausf. § 131 Rdn. 1, 32. Hierzu § 109 Rdn. 48 ff. Dazu § 131 Rdn. 67 m.w.N. Zu den Rechtsfolgen des Ausscheidens ausf. § 131 Rdn. 66 ff, zur Abfindung Rdn. 82 ff.

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§ 139 | Vierter Titel. Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern

tragbarstellung des Anteils im Gesellschaftsvertrag (sog. Nachfolgeklausel). Insoweit ist zwischen einfachen und qualifizierten Nachfolgeklauseln zu differenzieren. Während erstere sich in der Regelung erschöpfen, dass die Gesellschaft pauschal „mit dem bzw. den Erben fortgeführt“ wird, grenzen die zweitgenannten den Kreis der tauglichen Verfügungsempfänger entweder namentlich oder nach abstrakten Kriterien ein bzw. überlassen gar einem Dritten die Auswahl der tauglichen Nachfolger. Derartige Gestaltungen sind infolge des Primats des Gesellschaftsrechts grundsätzlich zulässig, da das Gesellschaftsrecht über die Vererblichkeit der Mitgliedschaft entscheidet und das Erbrecht die ggf. fehlende Übertragbarkeit des Anteils hinzunehmen hat. Zu qualifizierten Nachfolgeklauseln unten Rdn. 47, zu sonstigen vertraglichen Gestaltungsmöglichkeiten im Kontext der Erbfolge Rdn. 95 ff. Nach mittlerweile praktisch einhelliger Auffassung12 bedarf es für den Übergang der vererblich 8 gestellten Gesellschafterstellung auf den Erben zusätzlich zu der gesellschaftsvertraglichen Nachfolgeklausel der Berufung des Nachfolgers durch Erbrecht. Nur wer kraft Verfügung von Todes wegen bzw. durch gesetzliche Erbfolge zum Erben wird, erwirbt den Anteil des Verstorbenen – und zwar infolge Gesamtrechtsnachfolge gem. § 1922 BGB. Die früher teilweise vertretene These, dass § 139 Abs. 1 eine vertragliche Verfügung zugunsten Dritter analog § 328 BGB erlaube und daher der Rückgriff auf das Erbrecht entbehrlich sei, überzeugt nicht. Zwar scheint der Wortlaut des § 139 Abs. 1 primär auf die gesellschaftsvertragliche Abrede abzustellen und soll § 328 BGB nach zum Teil vertretener Ansicht als allgemeine schuldrechtliche Regelung zumindest auch auf „schuldrechtliche“ Verfügungsgeschäfte wie die Zession anwendbar sein. Allerdings gestattet jedenfalls der Wortlaut des § 139 Abs. 1 auch eine Auslegung im Sinne der hier vertretenen Kombination aus gesellschafts- und erbrechtlicher Lösung, indem er die Fortsetzung der Gesellschaft gerade „mit den Erben“ anspricht. Insbesondere aber widerspräche die Zulassung von Verfügungen zugunsten Dritter allgemeinen Grundsätzen des Vermögensrechts, das im Abtretungs-, Erb- und Gesellschaftsrecht die Einzel- bzw. Gesamtrechtsübertragung in den Anteil umfassend und abschließend normiert. Zudem ist es auch ohne analoge Anwendung des § 328 BGB möglich, eine dingliche Anteilszuordnung an Dritte zu erreichen: Innerhalb des Erbrechts durch Vererbung, außerhalb des Erbrechts durch die unten Rdn. 98 ff darzustellenden „Eintrittsklauseln“. 9

2. Auswirkungen der Erbfolge auf die vererbte Mitgliedschaft und die Gesellschaft. Im Hinblick auf die Auswirkungen der Erbfolge auf den Gesellschaftsanteil und die Gesellschaft als solche ist zwischen zwei unterschiedlichen Problemkomplexen zu unterscheiden: Zum einen fragt sich, wie sich die Existenz einer Mehrzahl von Erben auf ihre Berechtigung am ererbten Anteil auswirkt (dazu Rdn. 10). Zum anderen können sich in der Person eines Erben, der Mitgesellschafter des Erblassers war, mehrere Anteile vereinigen; das kann Auswirkungen auf die ererbte bzw. die originär eigene Mitgliedschaft des Erben, aber darüber hinaus auch auf die Gesellschaft selbst haben (dazu unten Rdn. 12 ff).

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a) Sondererbfolge in die Mitgliedschaft bei Erbenmehrheit. Wird eine vererblich gestellte Mitgliedschaft an einen einzigen Erben vererbt, wird dieser ohne Weiteres unmittelbar Gesellschafter. Geht der Anteil an eine Mehrheit von Erben, müssten diese gem. § 2032 BGB an sich eine Erbengemeinschaft bilden, der der ererbte Anteil zur gesamten Hand zustünde. Eine solche gesamthänderische Bindung des Anteils konfligiert jedenfalls mit Nachfolgeklauseln, die von einem Einrücken des bzw. der Erben, häufig gar konkreter Personen sprechen. Auch scheint § 139 Abs. 1 auf der Annahme eines unmittelbaren Erwerbs eines Gesellschaftsanteils durch den bzw. die Erben zu beruhen. Ferner unterläge der Anteil den Verwaltungsregeln der §§ 2038 ff BGB,

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12 Grundlegend BGH 10.2.1977 – II ZR 120/75, BGHZ 68, 225, 230 ff = NJW 1977, 1339; BGH 11.5.1959 – II ZR 2/58, NJW 1959, 1433; BGH 25.5.1970 – III ZR 141/68, NJW 1970, 1638, 1639; BGH 9.5.1974 – II ZR 99/72, WM 1974, 945 f; BGH 29.9.1977 – II ZR 214/75, WM 1977, 1323. Vgl. auch Staub/Schäfer Rdn. 32; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 23 f.

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Fortsetzung mit den Erben | § 139

die sich negativ auf die Handlungsfähigkeit der Gesellschaft auswirken können: Wichtige Geschäfts- oder Grundlagenentscheidungen der Gesellschaft können sich vermittels des ererbten Anteils auf den Nachlass in seiner Gesamtheit substantiell auswirken13 und erforderten damit in der Erbengemeinschaft Einstimmigkeit. Kommt diese nicht zustande, kann dies wiederum die innergesellschaftliche Meinungsbildung blockieren, weil die Erbengemeinschaft sich der Stimme enthalten müsste. Darüber hinaus könnte bis zur Teilung der Erbengemeinschaft jeder Miterbe die Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger aus seinem Privatvermögen unter Berufung auf § 2059 BGB verweigern und die Gläubiger auf den Nachlass verweisen.14 Zur Vermeidung dieser Nachteile geht die Rechtsprechung seit jeher zu Recht davon aus, dass es im Personengesellschaftsrecht in Abweichung vom allgemeinen Erbrecht zur unmittelbaren Sondererbfolge der Erben komme.15 Das Schrifttum folgt dem praktisch einhellig.16 Rücken mehrere Erben in eine Mitgliedschaft ein, hat mithin auch jeder von ihnen das Wahlrecht nach § 139 (unten Rdn. 40). Eine Ausnahme gilt, soweit die Gesellschaft bereits vor dem Erbfall aufgelöst war oder 11 der Erbfall infolge einer gesellschaftsvertraglichen Auflösungsklausel zur Umwandlung in eine Liquidationsgesellschaft führt.17 Der Anteil an der Liquidationsgesellschaft ist auch ohne Vorliegen einer Nachfolgeklause vererblich und steht bei Vorliegen einer Erbengemeinschaft sämtlichen Erben zur gesamten Hand zu. Diese Annahme liegt ersichtlich § 727 Abs. 2 BGB wie auch § 146 Abs. 1 S. 2 zugrunde, der für das Liquidationsverfahren anordnet, dass „mehrere Erben“ einen gemeinsamen Vertreter bestellen müssen, damit die Gesellschaft in der Abwicklungsphase nicht wegen Abstimmungsproblemen in der Erbengemeinschaft handlungsunfähig wird.18 Bei Vererbung eines Anteils an einer Liquidationsgesellschaft beschränkt sich die Haftung des Erben für die Gesellschaftsschulden analog § 139 Abs. 4 auf das Erbrecht, eine gesellschaftsrechtliche Haftung ist ausgeschlossen (dazu Rdn. 73). b) Besonderheiten der Beerbung durch einen Mitgesellschafter aa) Allgemeines. Die Auswirkungen der Beerbung eines Gesellschafters durch einen ande- 12 ren werden nach herrschender Ansicht durch die beiden personengesellschaftsrechtlichen Grundsätze der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft und der Unzulässigkeit der Ein-PersonenPersonengesellschaft geprägt. Das erstgenannte Prinzip besagt, dass ein Gesellschafter stets nur einen Gesellschaftsanteil halten kann. Erwirbt er den Anteil des Erblassers, kommt es daher grds. zu einer Vereinigung der Anteile in der Person des Erben, der künftig einen einheitlichen, entsprechend größeren Kapitalanteil hält.19 Dies führt namentlich dann, wenn die bisherige eigene und die erworbene Mitgliedschaft unterschiedlich ausgestaltet sind, zu Komplikationen. Ferner ist nach traditioneller Sichtweise das Vorhandensein mindestens zweier Gesellschafter im Grundsatz zwingende Existenzvoraussetzung einer Personengesellschaft (Unzulässigkeit der

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13 Zu diesen Kriterien vgl. MüKo-BGB/Gergen § 2038 BGB Rdn. 30. 14 Zur Teilung der Gemeinschaft infolge Sondererbfolge unten Rdn. 28. 15 St. Rspr. des II. Senats, grundlegend BGH 22.11.1956 – II ZR 222/55, BGHZ 22, 186, 192 f = NJW 1957, 180; vgl. auch BGH 21.12.1970 – II ZR 258/67, BGHZ 55, 267, 274 = NJW 1971, 1268; BGH 20.4.1972 – II ZR 143/69, BGHZ 58, 316, 317 = NJW 1972, 1755; BGH 10.2.1977 – II ZR 120/75, BGHZ 68, 225, 237 = NJW 1977, 1339; BGH 1.6.1987 – II ZR 259/86, BGHZ 101, 123, 128 f = NJW 1987, 3184; BGH 3.7.1989 – II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 192 = NJW 1989, 3152; BGH 10.1.1996 – IV ZB 21/94, NJW 1996, 1284. Ebenso der Erbrechtssenat, vgl. BGH 4.5.1983 – IVa ZR 229/81, NJW 1983, 2376, 2377, vgl. auch BGH 10.1.1996 – IV ZB 21/94, NJW 1998, 1284, 1285 ff. 16 Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 18; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 10 ff; Staub/Schäfer Rdn. 45; MüKoHGB/K. Schmidt § 130 Rdn. 13; Oetker/Kamanabrou Rn 7. 17 BGH 24.11.1980 – II ZR 194/79, NJW 1981, 749, 750; BGH 6.7.1981 – II ZR 38/81, NJW 1982, 45, 46; BGH 21.9.1995 – II ZR 273/93, DNotZ 1996, 809; Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 75; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 131; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 49; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 8, 119. 18 Zum Normzweck vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt § 146 Rdn. 16. 19 Dazu ausf. § 131 Rdn. 69 ff m.w.N.

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§ 139 | Vierter Titel. Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern

Ein-Personen-Personengesellschaft).20 Mit dem nachträglichen Fortfall des vorletzten Gesellschafters soll die Gesellschaft daher erlöschen, was sowohl für das betriebene Unternehmen als auch für den Gesellschafter nachteilig sein kann. Aus den genannten Grundsätzen ergeben sich für die erbrechtliche Nachfolge in Gesellschaftsanteile die nachstehenden Konsequenzen, die nach Gesellschaftsform, Rechtsnatur des ererbten Anteils, bisheriger Stellung des Erben, Art der Erbenstellung und Anzahl der Gesellschafter unterscheiden. In eng begrenzten Sonderkonstellationen sind im Interesse Dritter Ausnahmen von einem der genannten zentralen Grundsätze oder auch von beiden anerkannt, die die Aufrechterhaltung zweier getrennter Anteile in der Person eines Gesellschafters oder gar – zumindest vorübergehend – die Existenz einer Ein-PersonenPersonengesellschaft erlauben. Die geschilderten Lösungen der herrschenden Ansicht überzeugen allerdings nur teilweise und bedürfen daher partiell der Korrektur (dazu unten Rdn. 22 ff). bb) Herrschende Ansicht. Erwirbt ein persönlich haftender Gesellschafter einer oHG oder KG den Anteil eines anderen persönlich haftenden Gesellschafters, entsteht in der Person des Erben ein einziger, vergrößerter Anteil. Ein Wahlrecht nach § 139 hat die Erbe hier nicht, weil er bereits vor und unabhängig von dem Erbfall unbegrenzt mit seinem Privatvermögen für sämtliche Alt- und Neuschulden haftete.21 Sollten die bislang getrennten Gesellschaftsanteile mit unterschiedlichen Befugnissen in Bezug auf Stimmrecht, Geschäftsführung und Vertretung ausgestattet gewesen sein, gelten die § 131 Rdn. 71 geschilderten Grundsätze. Entsprechend kommt es dann, wenn ein Kommanditist einen anderen Kommanditisten 14 beerbt, zur Vereinigung beider Kommanditanteile unter Erhöhung der Haftsumme.22 Dieser Fall unterliegt nicht § 139, sondern wird von § 177 erfasst, der den Anteil eines Kommanditisten qua Gesetzes vererblich stellt und dem Erben des Kommanditisten mangels Risikos einer unbeschränkten persönlichen Haftung kein Wahlrecht im Sinne des § 139 einräumt; zur Sonderkonstellation, dass die ererbte Kommanditstellung nicht eingetragen war, unten Rdn. 42. Erbt ein persönlich haftender Gesellschafter zusätzlich eine Kommanditstellung, verei15 nigen sich beide Anteile in der Person des Erben. Dabei setzt sich die Position des persönlich haftenden Gesellschafters gegen die Kommanditistenstellung dergestalt durch, dass der Erbe ausschließlich über eine um den ererbten Kapitalanteil vergrößerte Stellung als Komplementär verfügt.23 § 139 ist wegen der bereits zuvor bestehenden unbeschränkten Haftung des Erben nicht einschlägig, sachlich ist die Problematik bei § 177 angesiedelt. Handelte es sich bei dem Erblasser um den einzigen Kommanditisten, sind aber noch weitere persönlich haftende Gesellschafter vorhanden, kommt es ipso iure zur Umwandlung der Gesellschaft in eine oHG.24 Erbt ein Kommanditist eine Komplementärstellung, soll § 139 nach (verfehlter) hM25 auf 16 die vereinigte Mitgliedschaft insgesamt anzuwenden sein, wobei sich auch hier die Komplementärstellung durchsetze. Der Erbe soll den Mitgesellschaftern folglich nur entweder die Einräumung der Stellung als Kommanditist in Bezug auf den vergrößerten einheitlichen Anteil antragen oder fristgerecht insgesamt aus der Gesellschaft ausscheiden können. Die Anwendung des § 139 rechtfertigt sich hier daraus, dass dem Erben infolge des Erbfalles eine unbeschränkte persönliche Haftung droht, die zuvor nicht bestand. Zur hier vertretenen Gegenansicht unten Rdn. 22 f. 13

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20 Näher § 131 Rdn. 98 ff. 21 KG 30.7.1936 – 1 Wx 267/36, JW 1936, 2933 Nr. 28; Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 35; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Lorz Rdn. 99; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 37; Staub/Schäfer Rdn. 75; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 65. 22 BGH 1.6.1987 – II ZR 259/86, BGHZ 101, 123, 129 = NJW 1987, 3184; Oetker § 177 Rdn. 11; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 177 Rdn. 9. 23 BGH 10.6.1963 – II ZR 88/61, WM 1963, 1316; BGH 1.6.1987 – II ZR 259/86, BGHZ 101, 123, 130 = NJW 1987, 3184; Oetker § 177 Rdn. 12; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 177 Rdn. 9. 24 Dazu § 131 Rdn. 28, 75. 25 BGH 21.12.1970 – II ZR 258/67, BGHZ 55, 267, 270 = NJW 1971, 1268 f; Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 35; Staub/Schäfer Rdn. 7; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 65.

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Fortsetzung mit den Erben | § 139

Handelte es sich bei dem Erblasser um den einzigen Komplementär und sind neben dem 17 Erben noch weitere Kommanditisten vorhanden (zum Sonderfall der zweigliedrigen Gesellschaft sogleich Rdn. 18), kommt es mit außerordentlicher Kündigung durch den Erben gem. § 139 Abs. 2 ipso iure zur Auflösung der Gesellschaft.26 Der ausgeschiedene Erbe wird nach überwiegender Ansicht nicht Mitglied der (dann komplementärlosen) Liquidationsgesellschaft.27 Nehmen die Kommanditisten vor Vollbeendigung einen Komplementär (und sei es eine von den Kommanditisten gegründete Kapitalgesellschaft) auf, kann die Gesellschaft auch erneut als werbende KG betrieben werden, denkbar ist selbstverständlich auch ein umwandlungsrechtlicher Rechtsformwechsel.28 Nach richtiger Ansicht kann dem Erben des einzigen Komplementärs gesellschaftsvertraglich nicht die Stellung eines Kommanditisten – auch nicht auf entsprechenden Antrag gem. § 139 Abs. 1 – eingeräumt werden, da eine komplementärlose KG nur als Abwicklungsgesellschaft geführt werden darf,29 nicht aber als werbende Gesellschaft. § 139 Abs. 1 ist in diesem Fall folglich unanwendbar und der Kommanditist hat lediglich die Wahl zwischen Verbleib in der Gesellschaft und Austritt. Die Gegenansicht30 knüpft an den der Anteilsumwandlung zustimmenden Beschluss die Auflösung der Gesellschaft31 und verschafft dem Erben so anstelle eines Abfindungsanspruchs aus § 738 Abs. 1 BGB die Möglichkeit, als Kommanditist in der Abwicklungsgesellschaft mitzuwirken. In letzterem Fall wird der Erbe immerhin auch gem. § 139 Abs. 4 vor der unbeschränkten Haftung geschützt. Handelte es sich vor dem Erbfall um eine zweigliedrige Gesellschaft und beerbt der eine 18 Gesellschafter den anderen, führt dies nach hM zwingend zum Erlöschen der Gesellschaft (zur Gegenansicht, wonach die Gesellschaft während der Schwebezeit des § 139 aufrecht zu erhalten ist, unten Rdn. 23), wobei das Aktiv- und Passivvermögen der Gesellschaft mit dem Erbfall im Wege der Gesamtrechtsnachfolge analog § 738 BGB auf den überlebenden Gesellschafter übergeht.32 War der Erbe zuvor Kommanditist, ist seine Haftung für die Gesellschaftsschulden aber grundsätzlich auf das übernommene Gesellschaftsvermögen beschränkt.33 Zur möglichen unbeschränkten handelsrechtlichen Haftung des ehemaligen Kommanditisten, der das erworbene Unternehmen im eigenen Namen fortführt, vgl. § 131 Rdn. 108 ff. 19 cc) Anerkannte Ausnahmen. Ausnahmen sowohl vom Grundsatz der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft wie auch von der Unzulässigkeit der Ein-Personen-Personengesellschaft erkennt die Rechtsprechung im erbrechtlichen Kontext34 im Wesentlichen an, wenn dies im berechtigten Drittinteresse geboten erscheint: Zu einem vorübergehenden Ausschluss der Vereinigung der Anteile wie auch zur zumindest zeitweisen Aufrechterhaltung der Personengesellschaft trotz Existenz nur eines Gesellschafters kommt es daher bei der Testamentsvollstreckung35 (zu dieser ausf. unten Rdn. 29 ff): Die ererbte Mitgliedschaft bilde infolge der Sonderregelungen der §§ 2211 ff BGB ein Sondervermögen, das vom sonstigen Vermögen des Erben und seiner originär eigenen Mitgliedschaft zu trennen ist. Während der Dauer der Vollstreckung besteht der ererbte

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26 Näher § 131 Rdn. 75. 27 Bork/Jacoby ZGR 2005, 611, 614 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 131 Rdn. 29 f; MüKo-HGB/K. Schmidt § 131 Rdn. 46; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 131 Rdn. 8. 28 Bork/Jacoby ZGR 2005, 611, 617. 29 Hierzu § 131 Rdn. 75. 30 Oetker/Kamanabrou Rdn. 77; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 106. 31 Zur Auflösung der Gesellschaft mit Fortfall des einzigen Komplementärs vgl. § 131 Rdn. 75. 32 Dazu § 131 Rdn. 76. 33 Dazu § 131 Rdn. 76. 34 Zu sonstigen Fallgestaltungen vgl. § 131 Rdn. 100 ff. 35 BGH 10.1.1996 – IV ZB 21/94, NJW 1996, 1284, 1285 f; Staub/Schäfer Rdn. 57; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 25, 78; Oetker/Lieder Rdn. 34; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 48. AA Baumbach/Hopt/Roth § 124 Rdn. 16.

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§ 139 | Vierter Titel. Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern

Anteil rechtlich getrennt fort, die ehemals zweigliedrige Gesellschaft kann vom Erben als Alleingesellschafter einstweilen fortgeführt werden. Auch beim Vorliegen einer Vor- und Nacherbschaft (zu dieser ausf. unten Rdn. 37 ff) wird 20 überwiegend eine Ausnahme gemacht. Der Gesellschaftsrechtssenat geht jedenfalls vom Fortbestand des Anteils bis zum Eintritt des Nacherbfalls aus; dabei kann der Vorerbe allerdings die aus den beiden Anteilen folgenden Mitgliedschaftsrechte nur einheitlich ausüben.36 Zumindest für den Fall, dass zusätzlich Testamentsvollstreckung angeordnet wurde, nimmt der Erbrechtssenat37 darüber hinaus an, dass der Gesellschafter einer zweigliedrigen Gesellschaft, der als Vorerbe über den Anteil seines Mitgesellschafters eingesetzt ist, die Gesellschaft mit sich selbst bis zum Eintritt des Nacherbfalls fortführen kann, weil die ererbte Mitgliedschaft als Sondervermögen zu behandeln ist. Das mittlerweile überwiegende Schrifttum38 folgt dem und hält dabei das Vorliegen der Testamentsvollstreckung nicht für konstitutiv. Die Gegenansicht39 wendet (vorbehaltlich des Vorliegens einer Testamentsvollstreckung) die Vereinigungsthese auch hier an und lässt die vormals zweigliedrige Gesellschaft bei Eintritt des Vorerbfalls erlöschen, plädiert aber für eine Neubegründung von Anteil und Gesellschaft bei Eintritt des Nacherbfalls. 21 Werden Nachlassverwaltung oder -insolvenz angeordnet (ausf. hierzu unten Rdn. 36), fällt der Anteil ähnlich wie bei Testamentsvollstreckung und Vor-/Nacherbschaft in eine Sondermasse, die vom sonstigen Vermögen des Erben getrennt ist und besonderen Verwaltungsund Vollstreckungsregeln unterliegt. Deswegen soll es auch hier nach verbreiteter, wenngleich abzulehnender Ansicht (vgl. unten Rdn. 22) weder zu einer Vereinigung der Anteile noch zum Erlöschen der Gesellschaft kommen.40 22

dd) Kritik. Wie an anderer Stelle ausführlich dargelegt41 stellen die Grundsätze der Einheitlichkeit der Mitgliedschaft und des Verbots der Ein-Personen-Personengesellschaft zwar Strukturprinzipien des Personengesellschaftsrechts dar, die im Einzelfall jedoch hinter vorrangige Wertungen zurücktreten können und gegebenenfalls müssen. Die Aufrechterhaltung mehrerer Mitgliedschaften in einer Person sowie gegebenenfalls auch der Gesellschaft als solcher ist daher anzuerkennen in den Fällen der Vor- und Nacherbschaft sowie der Testamentsvollstreckung, weil die jeweils im Drittinteresse gebotene Vermögenssonderung hier den schwächeren gesellschaftsrechtlichen Wertungen vorgeht. Abzulehnen ist dagegen die Aufrechterhaltung getrennter Anteile bzw. gar der Gesellschaft im Fall von Nachlassverwaltung bzw. -insolvenz. Beide Verfahren können erst kürzere oder längere Zeit nach dem Erbfall beantragt und angeordnet werden. Für die Nachlassinsolvenz gilt insoweit eine Höchstfrist von zwei Jahren nach Annahme der Erbschaft (§ 319 InsO). Für die Verwaltung befristet § 1981 Abs. 1 BGB das Antragsrecht überhaupt nur für die Nachlassgläubiger, nicht aber dasjenige des Erben. In dem möglicherweise erheblichen Zeitraum zwischen Erbfall und Anordnung der Maßnahme kommt es bei Beerbung des Erblassers durch einen Mitgesellschafter daher ex ante zwingend zunächst zu einer Vereinigung der Anteile mit den entsprechenden Folgen, zu denen namentlich zählt, dass eine zweigliedrige Gesellschaft erlischt. Zwar wirkt gem. § 1976 BGB die Anordnung der Verwaltung bzw. die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auf den Zeitpunkt des Erbfalls dergestalt zurück, dass eine zwischenzeitlich in der Person des Erben eingetretene Konfusion nicht stattfinden soll. Diese Fiktion versagt

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36 BGH 26.10.1983 – II ZR 44/83, NJW 1984, 362, 363. 37 BGH 14.5.1986 – IVa ZR 155/84, BGHZ 98, 48, 57 f = NJW 1986, 2431. 38 Baur/Grunsky ZHR 133 (1970), 209 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 57; Oetker/Kamanabrou Rdn. 44; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 105 Rdn. 14; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 25, 78. 39 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 53 f. 40 OLG Hamm 2.3.1998 – 8 U 246/96, ZEV 1999, 234, 236; OLG Schleswig 2.12.2005 – 2 W 141/05, ZEV 2005, 40, 41; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 73; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 25, 78; Oetker/Lieder § 105 Rdn. 33; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 49. 41 Vgl. § 131 Rdn. 98 f.

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indes im gesellschaftsrechtlichen Kontext, weil es hier nicht allein um intrapersonale Rechtspositionen des Erben geht, sondern auch wesentliche Interessen Dritter berührt sind und die ex ante geltende Rechtslage in aller Regel bereits irreversibel vollzogen wurde. Aus der Konfusionsnorm kann jedenfalls nicht die Rechtsfolge abgeleitet werden, dass die Existenz einer Gesellschaft, die zwischenzeitlich bereits erloschen und abgewickelt war, rückwirkend fingiert wird – dies widerspräche dem – gleichsam umgekehrt angewendeten – Gedanken der fehlerhaften Gesellschaft. Der Schutzzweck des § 139 gebietet es dagegen, während der Dauer der Schwebezeit des 23 § 139 noch weitere Fällen anzuerkennen, in denen ein Erbe mehrere Anteile an derselben Gesellschaft halten und/oder die Gesellschaft vorübergehend sogar als Ein-Personen-Personengesellschaft fortbestehen kann. Dies gilt zum einen, wenn ein Kommanditist die Stellung eines persönlich haftenden Erblassers erbt. Nach hM (oben Rdn. 16) soll er hier auf seine bisherige Kommanditbeteiligung verzichten müssen, wenn er der ererbten unbeschränkten persönlichen Haftung entgehen will. Eine solche Wahlpflicht mit von § 139 bezwecktem Schutz des Erben (dazu Rdn. 1) unvereinbar. Letzterem ist daher Gelegenheit zu geben, innerhalb der Fristen des § 139 die ererbte Mitgliedschaft isoliert ebenfalls in eine Kommanditistenstellung umzuwandeln oder nur in Bezug auf die ererbte Mitgliedschaft aus der Gesellschaft auszuscheiden. Zum anderen geht es um sämtliche Fälle, in denen in der zweigliedrigen Gesellschaft der Mitgesellschafter den Anteil des Erblassers erwirbt und die Gesellschaft daher nach herrschender Meinung automatisch erlischt. Diese Rechtsfolge ist mit dem oben Rdn. 2 erläuterten Aspekt des Schutzes von Gesellschaft und werbendem Unternehmen unvereinbar. Zwar ermöglicht die von der herrschenden Ansicht befürwortete Gesamtrechtsnachfolge des verbleibenden Gesellschafters die Fortführung des Unternehmens, doch ist diese dann, wenn es sich um einen Kommanditisten handelt, mit haftungsrechtlichen Risiken aus § 27 HGB (in analoger Anwendung) verbunden, denen der Erbe nur durch Einstellung des Geschäftsbetriebs entgehen kann (dazu § 131 Rdn. 108 ff). Demzufolge sollte es dem Erben innerhalb der Frist des § 139 möglich sein, die Gesellschaft zunächst in seiner Person fortzuführen und gegebenenfalls durch die Gewinnung eines (notfalls vom Kommanditisten zu gründenden) Komplementärs aufrechtzuerhalten. Gelingt ihm dies, haftet er nur als Kommanditist für die Alt-, Zwischenneu- und Neuschulden. Gelingt ihm dies nicht, treten nach Ablauf der Schwebezeit die von der herrschenden Meinung angenommenen Rechtsfolgen ein, weil ein dauerhafter Fortbestand einer gespaltenen Gesellschafterstellung und gar einer Ein-Personen-Personengesellschaft vom gesetzgeberischen Willen nicht getragen wird. Für die während der Schwebezeit angefallenen Zwischenneuschulden haftet der Erbe dann ebenfalls nur gegenständlich beschränkt mit dem auf ihn übergegangenen Gesellschaftsvermögen. 3. Der vererbte Gesellschaftsanteil im Erbrecht. Die Vererbung der Mitgliedschaft an Per- 24 sonengesellschaften erfordert wegen vorrangiger Wertungen des Gesellschaftsrechts Abweichungen von allgemeinen erbrechtlichen Prinzipien, die sich namentlich aus der oben Rdn. 10 f erläuterten Sondererbfolge in den Anteil erklären. a) Zugehörigkeit des Anteils zum Nachlass. Die früher42 umstrittene Frage, ob die Mit- 25 gliedschaft in den Nachlass fällt (Einheitstheorie) oder von diesem rechtlich gänzlich getrennt ist (Abspaltungstheorie), wird mittlerweile von Rechtsprechung43 und Schrifttum44 ganz über-

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42 Nachw. Voraufl. Rdn. 13 f. 43 Grundlegend BGH 14.5.1986 – IVa ZR 155/84, BGHZ 98, 48 = NJW 1986, 2431 (Erbrechtssenat), mit zahlr. Nachw.; zustimmend BGH 3.7.1989 – II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 192 = NJW 1989, 3152 (Gesellschaftsrechtssenat). Vgl. auch BGH 10.1.1996 – IV ZB 21/94, NJW 1996, 1284, 1285 f; BGH 12.1.1989 – II ZR 23/97, NJW 1998, 1313, 1314. 44 Oetker/Kamanabrou Rdn. 6; Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 17; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 11; MüKo-BGB/Leipold § 1922 BGB Rdn. 98 ff; MüKo-BGB/Schäfer § 727 BGB Rdn. 40; MüKo-BGB/Ulmer/Schäfer § 705 BGB Rdn. 110 ff; MüKo-BGB/Zimmermann § 2205 BGB Rdn. 30.

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wiegend im Sinne der Einheitstheorie beantwortet: Die Sonderrechtsnachfolge weist dem begünstigten Erben nur den Anteil als solchen sowie die aus seiner Innehabung unmittelbar folgenden gesellschaftsrechtlichen Mitwirkungsrechte und -pflichten direkt persönlich zu. Wertmäßig sowie in Bezug auf die aus der Mitgliedschaft fließenden und gem. § 727 BGB isoliert von der Mitgliedschaft übertragbaren Vermögensrechte und -pflichten (insbesondere Gewinn-, Abfindungs- und Auseinandersetzungsansprüche) fällt der Anteil dagegen in den Nachlass und unterliegt dort der gesamthänderischen Bindung. Demzufolge kann der Erbe insbesondere vor Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft nicht frei über die Mitgliedschaft verfügen. 26

b) Sondererbfolge und Erbquote. Im Einzelfall ist zu klären, ob bzw. wie die Sondererbfolge in die Gesellschaft die Berechtigung des einrückenden Erben am restlichen Nachlass beeinflusst. Unproblematisch ist die Lage, wenn sämtliche Erben in den Gesellschaftsanteil einrücken und dieser dabei – was den Regelfall darstellen dürfte – nach Erbquoten unter ihnen aufgesplittet wird. Ebenfalls besteht kein weiterer Regelungsbedarf, wenn die Mitgliedschaft nach dem Gesellschaftsvertrag zwar nur an einzelne Erben vererbt werden kann, die einrückenden Erben aber jeweils nur im Umfang ihrer Erbquote an der Mitgliedschaft beteiligt werden (Teilnachfolge). In diesem früher viel diskutierten Ausnahmefall wird der Erbe nur im Umfang seiner Erbquote Gesellschafter mit der Folge, dass die Mitgliedschaft im Übrigen den Mitgesellschaftern anwächst und die weichenden Erben einen Abfindungsanspruch erhalten, der sie wirtschaftlich ebenso stellt wie den bzw. die eintretenden Erben. Üblich ist in der Praxis die Vollnachfolge, bei der der Erbe die gesamte Mitgliedschaft des 27 Erblassers erwerben soll. Geht die Mitgliedschaft in einem solchen Fall nur auf einzelne Erben über, stellt sich die Frage, ob diesen der Wert der Mitgliedschaft mindernd auf ihre Beteiligung am restlichen Nachlass anzurechnen ist. Nach ganz herrschender Meinung ist dies der Fall, d.h. die Singularsukzession in die Mitgliedschaft lässt die Erbquote des bzw. der einrückenden Erben grundsätzlich unberührt. Die Zuwendung des Anteils hat nur die Wirkung einer dinglich wirkenden Teilungsanordnung. Übersteigt der Wert der Mitgliedschaft den der Erbquote entsprechenden Anteil des Erben am Gesamtnachlass, ist ein Wertausgleich unter den Erben durchzuführen, der im Ergebnis allgemein anerkannt45 und lediglich in der Begründung umstritten ist.46 Will der Erblasser den einrückenden Erben wirtschaftlich begünstigen, muss er ihm den Anteil in Form eines Vorausvermächtnisses gem. § 2150 BGB zuwenden, das den Ausgleichsanspruch ausschließt.47 Liegt eine gewillkürte Erbfolge vor, ist daher durch Auslegung des Testaments bzw. Erbvertrags zu ermitteln, ob eine Vorzugsbehandlung des einrückenden Miterben vorliegen oder dessen Erbquote unverändert bleiben soll.

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c) Singularsukzession und Teilung der Erbengemeinschaft. Infolge der Sondererbfolge kommt es bei einer Mehrheit von Erben ipso iure zur Teilung der Erbengemeinschaft im Sinne des § 2059 BGB, wenn der Gesellschaftsanteil als solcher (abzüglich der der Erbengemeinschaft zur gesamten Hand zustehenden Vermögensrechte aus der Mitgliedschaft, dazu oben Rdn. 25) den

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45 RG 13.9.1943 – II 65/43, RGZ 171, 345, 353 f; BGH 22.11.1956 – II ZR 222/55, BGHZ 22, 186, 195 ff = NJW 1957, 180; BGH 11.7.1968 – II ZR 179/66, BGHZ 50, 316, 317 f = NJW 1968, 2003; BGH 10.2.1977 – II ZR 120/75, BGHZ 68, 225, 238 = NJW 1977, 1339; D. Heckelmann FS v. Lübtow II (1991), 619, 624 ff; Marotzke, AcP 184 (1984), 541, 552 ff; Stodolkowitz FS Kellermann (1991), 439, 446; Röhricht/v. Westphalen/Haas Rdn. 7a; Staudinger/Habermeier (2003) § 727 BGB Rdn. 20; Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 28; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 23 ff; Staub/Schäfer Rdn. 154 f; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 20. 46 Den Streit zu Recht für unfruchtbar haltend MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 20. 47 AllgM, vgl. Ulmer, ZGR 1972, 324, 327 f; Staudinger/Habermeier (2003) § 727 BGB Rdn. 20; Oetker/ Kamanabrou Rdn. 23; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 24; Staub/Schäfer Rdn. 155; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 20.

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Großteil des Nachlasses ausmacht.48 In einem solchen Fall können sämtliche Erben ihre Haftung gegenüber den Nachlassgläubigern nicht mehr durch Erhebung der Einrede aus § 2059 BGB auf den Nachlass beschränken. Vielmehr haften hier sowohl die einrückenden wie auch die weichenden Erben den Nachlassgläubigern unbeschränkt persönlich mit ihrem gesamten Privatvermögen. Um die Erben vor dieser unbilligen Härte zu schützen, sind diese entgegen § 2062 BGB berechtigt, trotz der Teilung Antrag auf Nachlassverwaltung oder -insolvenz zu stellen.49 Ferner kommt es zur Teilung erst, wenn endgültig feststeht, dass überhaupt einzelne Erben als persönlich haftende Gesellschafter oder als Kommanditisten in die Gesellschaft einrücken. d) Testamentsvollstreckung am Anteil aa) Allgemeines. Umstritten war und ist die Zulässigkeit der Dauer- bzw. Verwaltungs- 29 testamentsvollstreckung gem. § 2209 BGB50 im Wesentlichen aus zwei Gründen: Erstens könnte der Vollstrecker dann, wenn sich die Vollstreckung auch auf die Mitgliedschaft bezöge, durch seine Handlungen und Erklärungen in der Gesellschaft die unbeschränkte persönliche Haftung des Erben für die Gesellschaftsschulden beeinflussen bzw. auslösen. Zweitens drängt der Testamentsvollstrecker als gesellschaftsfremder Dritter in die enge persönliche Arbeits- und Haftungsgemeinschaft der Mitgesellschafter, was mit dem personalistischen Prinzip des Personengesellschaftsrechts kollidiert. Unproblematisch anerkannt ist die Testamentsvollstreckung daher lediglich, soweit beide Aspekte keine entscheidende Rolle spielen, weil die Vollstreckung lediglich Zahlungsansprüche aus der Mitgliedschaft bzw. wegen deren Verlusts erfasst. Dies betrifft die Ansprüche auf Abfindung bzw. Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens,51 aber auch die selbständig abtretbaren Ansprüche auf Gewinnauszahlung, Aufwendungsersatz gem. § 110 etc. Im Übrigen ist im Einzelnen danach zu unterscheiden, ob sich die Vollstreckung auf einen Kommanditanteil, eine Beteiligung an einer Liquidationsgesellschaft oder auf die Mitgliedschaft eines persönlich haftenden Gesellschaften bezieht (hierzu im Folgenden). Zu den Auswirkungen der Testamentsvollstreckung bei Beerbung durch einen Mitgesellschafter oben Rdn. 19, 22. bb) Kommanditanteil. Nach ständiger Rechtsprechung52 und ganz herrschender Ansicht53 30 ist die Testamentsvollstreckung in einen Kommanditanteil zumindest unter dem Aspekt des Erbenschutzes grundsätzlich möglich, weil die persönliche Haftung des Erben für die Gesellschaftsschulden hier summenmäßig beschränkt ist. Allerdings müssen die Mitgesellschafter den Testamentsvollstrecker nicht gegen ihren Willen in ihrer Mitte dulden. Um dem Verwalter eine Befugnis zur Mitwirkung auf der sog. „Innenseite“ der Mitgliedschaft zu verschaffen, bedarf es daher der Zustimmung der Mitgesellschafter, die im Gesellschaftsvertrag oder ad hoc erteilt werden

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48 Wie hier Emmerich ZHR 150 (1986), 193, 207 ff; MüKo-BGB/Ann § 2059 BGB Rdn. 8 f; grds. auch Oetker/Kamanabrou Rdn. 86; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 121; aA Koller/Kindler/ Roth/Drüen Rdn. 15; Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 20 f; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 13; Staub/Schäfer Rdn. 46 ff. 49 Nachw. vorstehende Fn. 50 Ausf. zur Thematik zuletzt Kämper RNotZ 2016, 625, 629 ff. 51 BGH 24.11.1980 – II ZR 194/79, NJW 1981, 749, 750; BGH 25.2.1985 – II ZR 130/84, NJW 1985, 1953, 1954. 52 Grundlegend BGH 3.7.1989 – II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 192 = NJW 1989, 3152; zuletzt etwa BGH 14.2.2012 – II ZB 15/11, NJW-RR 2012, 730 Rdn. 14. 53 Soergel/Damrau § 2205 BGB Rdn. 44; Röhricht/v. Westphalen/Haas Rdn. 16; Oetker/Kamanabrou Rdn. 50; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 177 Rdn. 7; Staudinger/Reimann (2012) § 2205 BGB Rdn. 125; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 81; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 24; Staub/Schäfer Rdn. 57 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 45; MüKo-BGB/Zimmermann § 2205 BGB Rdn. 44.

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kann.54 In einem solchen Fall ist der Vollstrecker vollumfänglich zur Mitwirkung in der Gesellschaft befugt und darf lediglich die Haftung des Kommanditisten – namentlich durch Zustimmung zu Vertragsänderungen oder Rückzahlungen im Sinne des § 172 Abs. 4 – nicht erhöhen.55 Fehlt es an der Zustimmung der Mitgesellschafter zur Testamentsvollstreckung, handelt es 31 sich um eine bloße Vollstreckung in Bezug auf die „Außenseite der Mitgliedschaft“. Der Testamentsvollstrecker ist dann lediglich berechtigt, die sich aus der Mitgliedschaft ergebenden Rechte, soweit diese Gegenstand selbständiger Übertragung sein können, zu verwalten. Da der Gesellschaftsanteil in jedem Fall wirtschaftlich dem Nachlass angehört (oben Rdn. 25) und in seinen Außenbeziehungen damit der Testamentsvollstreckung unterliegt, findet das Recht der Testamentsvollstreckung (§§ 2197 ff BGB) weitgehende Anwendung. So kann der Erbe nicht über den Anteil verfügen (§ 2211 BGB) und Privatgläubiger des Erben können während der Dauer der Vollstreckung gem. § 2214 BGB auch nicht auf den vererbten Anteil und sonstige von der Testamentsvollstreckung erfassten Vermögensrechte aus der Gesellschaft zugreifen – dies gilt auch für die Gesellschaftsgläubiger, denen der Erbe persönlich qua Gesellschaftsrechts haftet.56 32 Zur Vermeidung von Unklarheiten über den Haftungsumfang ist die Eintragung eines Testamentsvollstreckervermerks im Register nach Ansicht der Rechtsprechung zulässig57 und nach herrschender Ansicht auch geboten.58 Die Folgen des Fehlens eines solchen Vermerks sind allerdings begrenzt,59 weil jedenfalls die erbrechtliche Beschränkung der Vollstreckung in den Anteil durch Privatgläubiger (§ 2214 BGB) unabhängig von der Kenntnis des Geschäftspartners von der Anordnung der Testamentsvollstreckung ist. Immerhin kann die Eintragung des Vermerks wirksame Verfügungen des Erben über den Anteil zugunsten eines gutgläubigen Erwerbers gem. § 2211 Abs. 2 BGB verhindern. Hieraus wiederum resultiert ein Haftungsrisiko für den Vollstrecker aus § 2219 BGB, der mangels Eintragung des Vermerks die Verfügung des nicht verfügungsberechtigten Erben erst ermöglicht. 33

cc) Anteil an Liquidationsgesellschaft. Anerkannt ist die vollumfängliche, d.h. die Innenwie die Außenseite der Mitgliedschaft umfassende Testamentsvollstreckung ferner in Bezug auf die Beteiligung des Erblassers an einer Liquidationsgesellschaft.60 Infolge der Einstellung des Geschäftsbetriebs ist nicht mit einer Ausweitung der persönlichen Haftung des Erben zu rechnen, der sich zudem selbst dann zur Beschränkung seiner Haftung auf § 139 Abs. 4 berufen kann, wenn die Gesellschaft mit dem Tod des Erblassers auseinandergesetzt wird.61 Auch den Mitgesellschaftern ist die Mitwirkung des Vollstreckers bei der bloßen Abwicklung zumutbar.

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dd) Anteil eines persönlich haftenden Gesellschafters. In Bezug auf die Position eines persönlich haftenden Gesellschafters ist die Rechtslage noch immer umstritten. Allgemein anerkannt ist, dass auch hier die bloße „Außenvollstreckung“ ohne Weiteres möglich ist. Ferner

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54 BGH 10.2.1977 – II ZR 120/75, BGHZ 68, 225, 241 = NJW 1977, 1339; BGH 25.2.1985 – II ZR 130/84, NJW 1985, 1953, 1954; BGH 14.2.2012 – II ZB 15/11, NJW-RR 2012, 730 Rdn. 14; Oetker § 177 Rdn. 16; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 26; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 48; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 177 Rdn. 18. 55 Vgl. BGH 3.7.1989 – II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 198 = NJW 1989, 3152; BGH 14.2.2012 – II ZB 15/11, NJW-RR 2012, 730 Rdn. 18 a.E.; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 51; Staub/Thiessen Rdn. 25. 56 BGH 14.2.2012 – II ZB 15/11, NJW-RR 2012, 730 Rdn. 19. 57 Ausf. BGH 14.2.2012 – II ZB 15/11, NJW-RR 2012, 730 Rdn. 15 ff mit Nachw. 58 MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 37; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 177 Rdn. 22; Staub/Thiessen § 177 Rdn. 32. 59 Diese offen lassend Roth NZG 2012, 499, 500; Staub/Thiessen § 177 Rdn. 32. 60 BGH 24.11.1980 – II ZR 194/79, NJW 1981, 749, 750; BGH 3.7.1989 – II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 190 = NJW 1989, 3152; Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 79; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 62. 61 BGH 6.7.1981 – II ZR 38/81, NJW 1982, 45, 46.

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bedürfte es dann, wenn man die Dauervollstreckung auch in Bezug auf die Innenpositionen der Mitgliedschaft zuließe (dazu sogleich), nach dem oben Rdn. 31 Gesagten der Zustimmung der Mitgesellschafter. Diese Zustimmung kann freilich das Problem des Auseinanderfallens von innergesellschaftlicher Mitsprache durch den Verwalter und persönlicher Haftung des Erben nicht beseitigen, sodass die Rechtsprechung 62 und weite Teile des Schrifttums 63 die Dauervollstreckung für unzulässig erachten. Will ein Erblasser den Anteil rechtssicher umfassend der Verwaltung durch den Vollstrecker unterstellen, sollte er daher zu Lebzeiten mit den Mitgesellschaftern vereinbaren, dass sich der Anteil mit dem Erbfall in eine Kommanditistenstellung umwandelt und nach Ende der Testamentsvollstreckung ein Anspruch des Erben auf Zustimmung zur Rückumwandlung besteht.64 Zu Recht wird im Schrifttum die Testamentsvollstreckung allerdings zunehmend als statt- 35 haft angesehen.65 Dies fußt insbesondere darauf, dass der Erbe auch bei Vorliegen einer Vollstreckung gem. § 139 die Umwandlung in eine KG beantragen bzw. aus der Gesellschaft ausscheiden und so seiner persönlichen Haftung infolge von Maßnahmen des Testamentsvollstreckers entgehen kann. Zwar entwertet die Vollstreckung letztlich die Position des Erben insoweit, als er über die Ausübung des aus § 139 folgenden Wahlrechts nicht allein unter dem Gesichtspunkt allgemeiner gesellschaftsrechtlicher Haftungsrisiken, sondern zusätzlich unter dem Blickwinkel der Testamentsvollstreckung entscheiden muss. Allerdings wird ihm dieser Nachteil nicht durch das Gesellschaftsrecht, sondern durch den Erblasser auferlegt. e) Nachlassverwaltung und -insolvenz. Bei Nachlassverwaltung und -insolvenz können 36 die betreffenden Verwalter in der Regel keine internen Mitgliedschaftsrechte ausüben, weil es hierfür der Zustimmung der Mitgesellschafter bedarf (vgl. oben Rdn. 30). Die Verwaltung beschränkt sich damit a priori auf die Außenseite der Mitgliedschaft, d.h. auf die abspaltbaren Vermögensrechte.66 Zu den Auswirkungen der Nachlassverwaltung bzw. -insolvenz auf die Mitgliedschaft bzw. die Gesellschaft, falls ein Mitgesellschafter Erbe eines anderen wird, näher oben Rdn. 12 ff. f) Vor- und Nacherbschaft. Auch Vor- und Nacherben sind Erben im Sinne des § 139.67 Sie 37 können im Zuge eines Erbfalls in die Gesellschaft eintreten, wenn entweder eine einfache Nach-

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62 RG 4.3.1943 – II 113/42, RGZ 170, 392, 394; RG 10.1.1944 – II 103/43, RGZ 172, 199, 202 f.; BGH 11.4.1957 – II ZR 182/55, BGHZ 24, 106, 112 f. = NJW 1957, 1026; BGH 20.1.1969 – II ZR 75/67, BB 1969, 773 (Auszug); BGH 10.2.1977 – II ZR 120/75, BGHZ 68, 225, 239 = NJW 1977, 1339; BGH 24.11.1980 – II ZR 195/86, NJW 1981, 749, 750 (zur GbR); BGH 30.4.1984 – II ZR 293/83, BGHZ 91, 132, 137 = NJW 1984, 2104; BGH 25.2.1985 – II ZR 130/84, NJW 1985, 1953, 1954; BGH 12.1.1998 – II ZR 23/97, DStR 1998, 304. 63 Stodolkowitz FS Kellermann (1991), 439, 441; Hehemann BB 1995, 1307; Ulmer/Schäfer ZHR 160 (1996), 439 f; Oetker/Kamanabrou Rdn. 54; Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 77; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 21; Staub/Schäfer Rdn. 60; Soergel/Damrau § 2205 BGB Rdn. 32; Staudinger/Reimann (2012) § 2205 BGB Rdn. 117; MüKoBGB/Ulmer/Schäfer § 705 BGB Rdn. 113 f (zur GbR). 64 Klein DStR 1992, 292, 296; Weidlich ZEV 1994, 205, 212; Everts MittBayNot 2003, 427, 430; Oetker/Kamanabrou Rdn. 57 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 87; ausf. zu den Nachteilen der üblichen Ersatzkonstruktionen Everts MittBayNot 2003, 427, 431 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 78 ff. 65 Weidlich Die Testamentsvollstreckung im Recht der Personengesellschaften (1993), S. 121 ff; Esch NJW 1984, 339 ff; Marotzke JZ 1986, 457 ff; Marotzke AcP 187 (1987), 236 ff; Faust DB 2002, 189 ff; Röhricht/v. Westphalen/Haas Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 65 ff; BeckOGK-BGB/von Proff zu Irnich (Stand 1.1.2019) § 727 BGB Rdn. 59 (zur GbR); MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 47; MüKo-BGB/Zimmermann § 2205 BGB Rdn. 33 ff. 66 Staub/Schäfer Rdn. 37; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 55 f; Oetker/Kamanabrou Rdn. 60 f; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Lorz Rdn. 89 f, 94. 67 Unstr., BGH 25.5.1977 – IV ZR 15/76, BGHZ 69, 47, 50 = NJW 1977, 1540; BGH 6.10.1980 – II ZR 268/79, BGHZ 78, 177, 181 = NJW 1981, 115.

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§ 139 | Vierter Titel. Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern

folgeklausel vorliegt, die sowohl zugunsten des Vor- wie auch des Nacherben wirkt, oder aber sowohl Vor- als auch Nacherbe in einer qualifizierten Nachfolgeklausel genannt sind.68 Wird in einer qualifizierten Nachfolgeklausel nur der Vor-, nicht aber der Nacherbe erwähnt, erwirbt nur der Vorerbe die Mitgliedschaft. Der Anteil fällt mit Eintritt des Nacherbfalls den Mitgesellschaftern zu, während der Nacherbe lediglich einen Abfindungsanspruch erwirbt.69 Selbst der in der qualifizierten Nachfolgeklausel benannte Nacherbe erwirbt nur einen Abfindungsanspruch, falls der Vorerbe nicht in der Klausel bezeichnet ist oder vor Eintritt des Nacherbfalls wirksam über die Mitgliedschaft verfügt hatte und diese sich daher nicht mehr im Nachlass befindet.70 38 Der in die Gesellschaft eingetretene Vorerbe wird zunächst umfassend Gesellschafter; ihm stehen sämtliche aus der Mitgliedschaft folgende Rechte zu.71 Erhält er im Rahmen des § 139 die Rechtsstellung eines Kommanditisten oder scheidet er gar aus der Gesellschaft aus, so ist der Nacherbe hieran gebunden72 und erhält bei Eintritt des Nacherbfalles ggf. nur einen Abfindungsanspruch. Macht der Vorerbe von dem Wahlrecht gem. § 139 dagegen keinen Gebrauch, kann der Nacherbe es nach dem Nacherbfall (erneut) ausüben.73 Während der Zeit seiner Mitgliedschaft stehen dem Vorerben nach § 2111 BGB die Gewinne zu. Darunter sind jedoch nur die nach Gesellschaftsvertrag und Gesetz zur Ausschüttung freigegebenen und entnahmefähigen Gewinnteile zu verstehen, während die übrigen Gewinnteile zum Gesellschaftskapital zu rechnen sind und damit dem Nacherben gebühren.74 Der Vorerbe hat bei der Verwaltung des Nachlasses einschließlich des Gesellschaftsanteils gem. § 2131 BGB allerdings nur die eigenübliche Sorgfalt zu beachten. Ferner unterliegt er – insbesondere wenn er nicht befreit ist – verschiedenen Verfügungsbeschränkungen (§§ 2113 ff BGB) auch in Bezug auf den Gesellschaftsanteil. Selbst dem grundsätzlich befreiten Vorerben sind insbesondere gem. § 2113 Abs. 2 BGB alle (gegebenenfalls auch nur teilweise) unentgeltlichen Verfügungen über den Gesellschaftsanteil untersagt. Das gilt auch für Änderungen des Gesellschaftsvertrages, die die Rechtsstellung des Vorerben ohne entsprechende Gegenleistung der Mitgesellschafter verschlechtern.75 Zu nennen sind etwa eine Veräußerung des Anteils gegen eine Leibrente für den Vorerben,76 sonstige den Vorerben im Verhältnis zu den Mitgesellschaftern besonders benachteiligende Gesellschaftsvertragsänderungen,77 namentlich Änderungen des Gewinnverteilungsschlüssels zum Nachteil des Vorerben,78 Umwandlungen des Anteils gegen eine nicht vollwertige Abfindung79 sowie eine nicht mehr zu rechtfertigende Sanierung der Gesellschaft aus Mitteln des Nachlasses.80

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68 Vgl. BGH 6.10.1980 – II ZR 268/79, BGHZ 78, 177, 181 = NJW 1981, 115; BGH 25.5.1987 – II ZR 195/86, NJW-RR 1987, 989; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 56; Staub/Schäfer Rdn. 39; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 33. 69 BGH 6.10.1980 – II ZR 268/79, BGHZ 78, 177, 181 = NJW 1981, 115; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 56; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 33. 70 So BGH 25.5.1987 – II ZR 195/86, NJW-RR 1987, 989. 71 Hefermehl FS Westermann (1974), 230 f.; MüKo-BGB/Grunsky § 2112 BGB Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Lorz Rdn. 58; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 19; Staub/Schäfer Rdn. 81; MüKo-HGB/ K. Schmidt Rdn. 34. 72 BGH 25.5.1977 – IV ZR 15/76, BGHZ 69, 47, 52 = NJW 1977, 1540; BGH 6.10.1980 – II ZR 268/79, BGHZ 78, 177, 182 f = NJW 1981, 115; BGH 9.3.1981 – II ZR 173/80, NJW 1981, 1560. 73 BGH 25.5.1977 – IV ZR 15/76, BGHZ 69, 47, 52 = NJW 1977, 1540; Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 36; Staub/Schäfer Rdn. 86; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 62, 68. 74 BGH 6.10.1980 – II ZR 268/79, BGHZ 78, 177, 188 = NJW 1981, 115; BGH 21.11.1989 – IVa ZR 220/88, BGHZ 109, 214, 219 f = NJW 1990, 514; BGH 9.3.1981 – II ZR 173/80, NJW 1981, 1560. 75 BGH 6.10.1980 – II ZR 268/79, BGHZ 78, 177, 182 ff = NJW 1981, 115; BGH 9.3.1981 – II ZR 173/80, NJW 1981, 1560; BGH 26.10.1983 – II ZR 44/83, NJW 1984, 362; BGH 23.11.1983 – IVa ZR 147/81, NJW 1984, 366. 76 BGH 25.5.1977 – IV ZR 15/76, BGHZ 69, 47, 51 = NJW 1977, 1540. 77 BGH 6.10.1980 – II ZR 268/79, BGHZ 78, 177, 186 f = NJW 1981, 115. 78 BGH 9.3.1981 – II ZR 173/80, NJW 1981, 1560. 79 BGH 26.10.1983 – II ZR 44/83, NJW 1984, 362. 80 BGH 23.11.1983 – IVa ZR 147/81, NJW 1984, 366.

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Zu den Auswirkungen der Vor- und Nacherbschaft auf die Mitgliedschaft bzw. die Gesell- 39 schaft, falls ein Mitgesellschafter des Erblassers von diesem als Vorerbe eingesetzt wird, näher oben Rdn. 12 ff, 19 ff. III. Einzelerläuterungen zu § 139 1. Allgemeines zum Wahlrecht des Erben. § 139 gibt jedem Erben (d.h. bei Aufteilung der 40 Mitgliedschaft unter mehreren Erben einem jeden von ihnen)81 ein Wahlrecht, um ihm die Alternative zwischen Ausschlagung der Erbschaft und Übernahme der unbeschränkten persönlichen Haftung aus §§ 128–130 zu ersparen (dazu ausf. Rdn. 1 f): Der Erbe kann zunächst den Mitgesellschaftern die Umwandlung der ererbten Mitgliedschaft in einen Kommanditanteil vorschlagen, falls ein solches Recht nicht nach der Natur der Sache ausgeschlossen ist (dazu Rdn. 42 ff). Kommt es fristgerecht zur Anteilsumwandlung, bestimmt sich die Stellung des Erben in der Gesellschaft ebenso ausschließlich nach KG-Recht wie seine gesellschaftsrechtliche Haftung. Findet keine Anteilsumwandlung statt, kann der Erbe in einem zweiten Schritt seine gesellschaftsrechtliche Haftung gem. § 139 Abs. 4 durch fristgerechtes Ausscheiden aus der Gesellschaft vermeiden, das ihm § 139 Abs. 2 durch Einräumung eines außerordentlichen Kündigungsrechts ermöglicht (näher unten Rdn. 70 ff). Zum Entfall der gesellschaftsrechtlichen Haftung kommt es gem. § 139 Abs. 4 ebenfalls, wenn die Gesellschaft innerhalb der Frist des § 139 Abs. 3 aufgelöst wird bzw. ein vergleichbarer Fall eintritt (dazu unten Rdn. 73 f). Haftungsbegrenzung bzw. -vermeidung treten nur ein, wenn die Umwandlung der Mitglied- 41 schaft in einen Kommanditanteil, das Ausscheiden des Erben aus der Gesellschaft oder deren Auflösung innerhalb der Frist des § 139 Abs. 3 erfolgen. Dies hat der Erbe in der Praxis unbedingt zu beachten, namentlich bei den Verhandlungen über die Umwandlung des ererbten Anteils. Hierfür stehen im Wesentlichen zwei Wege zur Verfügung: Zum einen kann der Erbe den Altgesellschaftern eine angemessene Annahmefrist setzen, die so zu bemessen ist, dass noch Gelegenheit zur rechtzeitigen Kündigung innerhalb der Frist des § 139 Abs. 3 verbleibt. Zum anderen ist es möglich, zugleich mit dem Antrag auf Umwandlung der Beteiligung die außerordentliche Kündigung unter der zulässigen Potestativbedingung zu erklären, dass der Antrag nicht angenommen wird.82 2. Anwendungsbereich a) Erfasste Gesellschaftsformen. § 139 gilt unmittelbar für die oHG, gem. § 161 Abs. 2 aber 42 auch in der Kommanditgesellschaft (einschließlich der InvKG), soweit es um die Rechtsnachfolge von Todes wegen in die Stellung eines persönlichen haftenden Gesellschafters geht. Für die Vererbung einer Kommanditistenstellung enthält § 177 eine (dispositive) gesetzliche Nachfolgeklausel, die mangels Schutzbedürfnisses des grundsätzlich nur begrenzt haftenden Kommanditisten-Erben kein vergleichbares Wahlrecht enthält.83 Anderes gilt für den Erben des nicht eingetragenen Kommanditisten. Hier besteht wegen § 176 zumindest gegenüber vertraglichen Gesellschaftsgläubigern die Gefahr der unbegrenzten Haftung des Erben für Alt- und Zwischenneuschulden. § 139 ist daher analog dergestalt anzuwenden, dass der Erbe innerhalb der Frist

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81 Vgl. den Wortlaut des § 139 Abs. 1 sowie BGH 21.12.1970 – II ZR 258/67, NJW 1971, 1268 f (insoweit in BGHZ 55, 267 nicht abgedruckt); Oetker/Kamanabrou Rdn. 68; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 102; Staub/Schäfer Rdn. 79; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 68. 82 Vgl. Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 67; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 110; Staub/Schäfer Rdn. 112; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 68. 83 Staub/Schäfer Rdn. 77; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 64; vgl. auch § 177 Rdn. 2.

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des § 139 Abs. 3 seine Eintragung bewirken84 oder aus der Gesellschaft ausscheiden muss. Näher zu den Besonderheiten der Nachfolge in KG-Anteile in Abhängigkeit von der Person des Erben oben Rdn. 12 ff. § 139 ist ferner modifiziert anzuwenden in der PartG gem. § 9 Abs. 4 PartGG. Die Mitglied43 schaft in einer PartG kann gem. § 9 Abs. 4 S. 1, S. 2 PartGG nur vererblich gestellt werden, soweit der potentielle Nachfolger überhaupt berufsrechtlich der Gesellschaft angehören darf. Da in der PartG eine Umwandlung einer Gesellschafterstellung in diejenige eines Kommanditisten nicht in Betracht kommt, steht dem Erben gem. § 9 Abs. 4 S. 3 PartG lediglich das Recht zu, als Partner in der Gesellschaft zu verbleiben oder aus dieser auszuscheiden. In Bezug auf die Nachfolge in den Anteil eines Partners einer PartG mbBH iSd § 8 Abs. 4 PartGG stellt sich die Frage, ob wegen der Haftungsbeschränkung für die Gesellschafter eine analoge Anwendung des für Kommanditisten geltenden § 177 geboten ist. Dies ist zum einen wegen des klaren Wortlautes des § 8 Abs. 4 PartGG abzulehnen, der auch im Zuge der Einführung der PartG mbBH nicht angepasst wurde.85 Zum anderen fehlt es an der Vergleichbarkeit zwischen der Kommanditistenhaftung und der beschränkten Berufshaftung in der PartG mbBH. Denn § 8 Abs. 4 PartGG schränkt ausschließlich die Haftung für Verbindlichkeiten aus fehlerhafter Berufsausübung ein, während die Gesellschafter für sonstige Verbindlichkeiten der Gesellschaft gem. § 8 Abs. 1 PartGG unbeschränkt persönlich einstehen müssen. 44 Anwendung findet § 139 zudem in einer subsidiär dem deutschen Recht unterliegenden EWIV. Zur Vererbung der Beteiligung an einer Liquidationsgesellschaft Rdn. 11, 54. § 139 ist analog auch auf die GbR anzuwenden,86 weil die wesentlichen Normzwecke des 45 § 139 auch hier relevant sind: So besteht für den Erben eines GbR-Gesellschafters ein vergleichbares Haftungsrisiko wie für den Erben eines oHG-Anteils. Ferner haben zumindest unternehmenstragende Gesellschaften bürgerlichen Rechts ein vergleichbares Interesse an der Aufrechterhaltung des von ihnen betrieben Unternehmens (zu diesem Aspekt oben Rdn. 3) wie die Handelsgesellschaften.87 Die Besonderheiten des GbR-Rechts stehen dem Analogieschluss auch nicht grds. entgegen: Zwar wird eine GbR gem. § 727 Abs. 1 BGB mit dem Tod eines ihrer Gesellschafter anders als eine oHG grundsätzlich aufgelöst. Doch sieht § 727 Abs. 1 aE BGB explizit die Zulässigkeit vertraglicher Fortsetzungsregeln vor, die der Gesellschaft den Übergang in das Abwicklungsstadium ersparen. Ist im Gesellschaftsvertrag der GbR nur eine Nachfolgeregelung vorgesehen, gilt die Fortsetzungsklausel als konkludent mitvereinbart, da die Nachfolge in den Anteil den Fortbestand der werbenden Gesellschaft voraussetzt.88 Kein Hindernis resultiert auch daraus, dass die Umwandlung der Stellung als persönlich haftender Gesellschafter in einen Kommanditanteil bei der GbR nur in Betracht kommt, wenn die Gesellschaft kleingewerblich, land- oder forstwirtschaftlich bzw. zumindest vermögensverwaltend tätig ist und daher gem. § 2, § 3 oder § 105 Abs. 2 Zugang zum Kaufmannsstand hat. Kann die GbR wegen ihres Unternehmensgegenstandes nicht in eine KG umgewandelt werden, entspricht die Situation derjenigen in der PartG (zumindest soweit diese im Kernbereich der freien Berufe tätig ist) sowie in der KG bei der Nachfolge in den Anteil des einzigen Komplementärs: Hier wie dort reduzieren sich die Möglichkeiten des Erben zur Haftungsbeschränkung auf den Haftungsausschluss infolge Austritts

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84 Staub/Schäfer Rdn. 77; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 64. 85 Der Gesetzgeber hat sich anlässlich des Gesetzes zur Einführung einer Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung etc., BGBl. 2013 I, 2386, jedoch nicht mit den erbrechtlichen Fragen befasst. 86 Für Anwendung auf fiktivkaufmännische KG BGH 6.7.1981 – II ZR 38/81, NJW 1982, 45, 46; offen gelassen von BGH 17.12.2013 – II ZR 121/12, NZG 2014, 696 Rdn. 9 f mit zahlr. Nachw. zum Streitstand. 87 Anderes gilt dort, wo das einschlägige Berufsrecht die Mitgliedschaft in der Gesellschaft auf Berufsträger beschränkt. 88 Dies implizit voraussetzend BeckOK-BGB/Schöne (43. Edition 15.6.2017) § 727 BGB Rdn. 13; Henssler/Strohn/ Kilian § 727 BGB Rdn. 12; MüKo-BGB/Schäfer § 727 BGB Rdn. 28.

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bzw. Auflösung der Gesellschaft; die Umwandlung des ererbten Anteils in eine Kommanditbeteiligung ist demzufolge ausgeschlossen. b) Erbrechtliche Berufung des Rechtsnachfolgers und Nachfolgeklausel aa) Allgemeines. § 139 Abs. 1 S. 1 gilt nur für den Fall, dass ein neuer Gesellschafter deswe- 46 gen in die Gesellschaft einrückt, weil er erstens qua Erbrechts zum Rechtsnachfolger des Erblassers berufen und zweitens der Gesellschaftsvertrag den Geschäftsanteil vererblich gestellt hat. Fehlt es an einer dieser beiden Voraussetzungen, kommt es entweder mangels Rechtsnachfolge gem. § 1922 BGB oder mangels Vererblichkeit der Mitgliedschaft nicht zur automatischen Nachfolge in den Anteil. Dies betrifft insbesondere die Fälle, dass die durch den Gesellschaftsvertrag zugelassene Person nicht Erbe wird, weil der Erblasser anderweitig verfügt hat oder der Erbe die Erbschaft ausschlägt. Wird die in der Nachfolgeklausel benannte Person nicht Erbe, ist aber gleichwohl ein Wille des Erblassers und der Mitgesellschafter erkennbar, dass der betreffenden Person auch unabhängig von ihrer Erbenstellung eine Mitgliedschaft zugewendet werden soll, kann die Nachfolgeklausel im Regelfall in eine Eintrittsklausel (dazu unten Rdn. 98 ff) umgedeutet werden.89 Zum Scheinerben sie sogleich Rdn. 48 f. Es ist eine Frage der Auslegung des Gesellschaftsvertrags, ob ihm eine Nachfolgeklausel 47 entnommen werden kann und welchen Inhalt sie hat, insbesondere zu wessen Gunsten sie wirken soll. Bei Zweifeln darüber, ob die fragliche gesellschaftsrechtliche Abrede als (erbrechtliche) Nachfolgeklausel oder als (rechtsgeschäftliche) Eintrittsklausel gemeint ist, ist von der Vereinbarung einer Nachfolgeklausel auszugehen.90 Dabei ist zwischen einfachen und qualifizierten Nachfolgeklauseln zu unterscheiden, was namentlich dann eine Rolle spielt, wenn von einer Mehrzahl an Erben nicht alle in der Klausel genannt sind (ausf. dazu oben Rdn. 10 f). Der Gesellschaftsvertrag kann die Person des Nachfolgers direkt benennen, dies aber auch dem Erblasser, den Mitgesellschaftern oder Dritten überlassen. In letzterem Fall handelt es sich um ein einseitiges Bestimmungsrecht nach dem Vorbild der §§ 315 ff BGB. Liegt ein Bestimmungsrecht zugunsten des Erblassers vor und hat dieser letztwillig keine entsprechende Bestimmung getroffen, geht das Bestimmungsrecht im Zweifel auf den bzw. die Erben in ihrer Gesamtheit über.91 Bis zur Ausübung des Bestimmungsrechts wächst der Anteil allerdings zunächst den übrigen Mitgesellschaftern an (dazu § 131 Rdn. 66 f), die jedoch verpflichtet sind, ihn anschließend dem von den Miterben zur Nachfolge bestimmten Miterben zu „übertragen“, d.h. in dessen Person neu zu begründen. Auch die umstrittene Behandlung der Situation, dass der laut Gesellschaftsvertrag zur Nachfolge berechtigte Erbe vorverstorben ist, kann nur im Wege der Auslegung beantwortet werden. Diesbezüglich ist der Rechtsprechung darin zuzustimmen, dass die Erbeserben im Zweifel nicht eintreten sollen.92 bb) Keine Anwendung auf den Scheinerben. Mangels Rechtsübergangs gem. § 1922 BGB 48 nicht einschlägig ist § 139 für den Scheinerben und zwar unabhängig davon, ob dieser über einen Erbschein verfügt oder nicht. Rückt der Scheinerbe tatsächlich in die Gesellschaft ein, kommt es nach zutreffender Ansicht grundsätzlich (zu den Ausnahmen sogleich) auch nicht zur

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89 BGH 29.9.1977 – II ZR 214/75, NJW 1978, 264; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 6; Baumbach/Hopt/ Roth Rdn. 10; Staub/Schäfer Rdn. 22; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 21. 90 BGH 10.2.1977 – II ZR 120/75, BGHZ 68, 225, 230 f, 233 = NJW 1977, 1339; BGH 29.9.1977 – II ZR 214/75, NJW 1978, 264; BayObLG 27.6.1980 – BReg. 1 Z 47/80, DB 1980, 2028; OLG Frankfurt 2.7.1987 – 1 U 204/85, NJW-RR 1988, 1251. 91 Michalski Nachfolgeregelungen, S. 15 f. 92 BGH 27.4.1977 – VIII ZR 246/75, BGHZ 68, 225, 235 = NJW 1977, 1335; Oetker/Kamanabrou Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 21; Staub/Schäfer Rdn. 29.

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§ 139 | Vierter Titel. Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern

Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft.93 Denn die scheinbare Rechtsnachfolge und die scheinbare Mitgliedschaft basieren hier nicht auf dem Scheinerben oder den Mitgesellschaftern zurechenbaren Willenserklärungen, so dass die früher zum Teil vertretene Gegenansicht94 im Ergebnis auf die Anerkennung rein faktischer Gesellschaftsverhältnisse hinaus läuft. Eine fehlerhafte Gesellschaft ist dagegen ausnahmsweise anzunehmen, falls der Scheinerbe und die Mitgesellschafter eine vertragliche Einigung über die Mitgliedschaft treffen. Dies betrifft den Fall, dass der Scheinerbe der Gesellschaft in (fehlerhaftem) Vollzug einer Eintrittsklausel beitritt oder nach seinem faktischen Beitritt (auch im Beschlusswege) an Vertragsänderungen mitwirkt, etwa auch durch Umwandlung der scheinbar ererbten Stellung als persönlich haftender Gesellschafter in eine Kommanditistenstellung gem. § 139.95 Die weiteren Rechtsfolgen des faktischen Beitritts des Scheinerben sind nach allgemei49 nen Grundsätzen zu lösen. Dritte, die auf die Mitgliedschaft des Scheinerben vertraut haben (bzw. nicht bösgläubig waren), werden bei vom Scheinerben veranlasster Eintragung desselben über § 15 Abs. 3 geschützt bzw. können sich auf allgemeine Rechtsscheinsgrundsätze berufen. Innergesellschaftlich gilt § 15 Abs. 3 nach herrschender Ansicht nicht.96 Soweit die Gesellschaft bzw. die Mitgesellschafter an den Scheinerben Zahlungen geleistet haben, hilft bei Existenz eines Erbscheins allerdings § 2367 BGB. Gesellschafterbeschlüsse werden von der Mitwirkung des Scheinerben nur infiziert, wenn es auf seine Stimme ankam.97 Allerdings können sich zusätzliche Beschlussmängel daraus ergeben, dass der wahre Erbe gegebenenfalls zu laden gewesen wäre und seine fehlende Stimmabgabe zum Nichterreichen eines etwaigen Quorums führen kann. Abhilfe können vertragliche Regelungen schaffen, die auch und gerade den wahren Erben binden. So kann in Parallele zu § 16 Abs. 1 S. 1 GmbHG, § 67 Abs. 2 S. 1 AktG vereinbart werden, dass jede in eine (von der Gesellschaft zu führende) Gesellschafterliste oder in das Handelsregister eingetragene Person als Gesellschafter gilt. Ferner bewirkt die Verabredung der Geltung eines nach kapitalgesellschaftsrechtlichen ausgestalteten Beschlussmängelrechts infolge der Präklusion verspäteter Anfechtungsklagen Rechtsicherheit. 50

c) Person des Erben (Mitgesellschafter). Die Person des Erben spielt für die Anwendung des § 139 eine Rolle, wenn der Erbe bereits zu Lebzeiten des Erblassers dessen Mitgesellschafter war. Hierbei ist erstens zu klären, ob die Vererbung der Mitgliedschaft notwendig zu einer Vereinigung der Anteile führt und wie sich diese auswirkt, falls die bisherige und die ererbte Beteiligung unterschiedlich ausgestaltet waren, weil nunmehr Kommanditisten- und Komplementärstellung zusammenfallen, ausf. oben Rdn. 13 ff. Zweitens stellt sich bei der zuvor zweigliedrigen Gesellschaft die Frage nach dem Fortbestand der Gesellschaft bzw. deren automatischem Erlöschen, falls nach dem Erbfall nur noch ein Gesellschafter verbleibt, vgl. dazu oben Rdn. 18. Drittens bedürfen die Fälle einer gesonderten Betrachtung, in denen in einer Kommanditgesellschaft nur noch Kommanditisten verbleiben, vgl. oben Rdn. 17 ff. Bei einer Mehrheit von Erben, die im Wege der Singularsukzession unter Aufspaltung des ererbten Anteils in die Gesellschafterstellung einrücken, steht jedem einzelnen einrückenden Erben individuell das Wahlrecht gem. § 139 zu, vgl. oben Rdn. 40.

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d) Besonderheiten des vererbten Gesellschaftsanteils. § 139 ist nach seinem primären Schutzzweck nur anwendbar, wenn der Erbe die Position eines unbeschränkt haftenden Ge-

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93 Oetker/Kamanabrou Rdn. 9; H/S/Klöhn Rdn. 16; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 76; Staub/Schäfer Rdn. 41; MüKoHGB/K. Schmidt Rdn. 40. 94 Konzen Der vermeintliche Erbe in der OHG, ZHR 145 (1981), 29 ff. 95 Statt aller H/S/Klöhn Rdn. 16; Staub/Schäfer Rdn. 41; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 40. 96 Staub/Koch Rdn. 55; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 42 ff. 97 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Freitag § 119 Rdn. 55, 78.

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sellschafters erwerben soll. Dies betrifft die Nachfolge in den Anteil eines oHG-Gesellschafters sowie eines Komplementärs, eines Partners einer PartG (oben Rdn. 43), eines GbR-Gesellschafters, sowie nach hier vertretener Ansicht auch diejenige in den Anteil eines nicht eingetragenen Kommanditisten (oben Rdn. 42). § 139 gilt nicht, wenn der Erblasser zwar persönlich haftete, die Mitgliedschaft sich indes infolge einer Umwandlungsklausel im Gesellschaftsvertrag mit dem Erbfall automatisch in eine Kommanditistenstellung umgewandelt hat.98 Allerdings muss man hier vom Erben verlangen, innerhalb der Frist des § 139 Abs. 3 seine Eintragung zu bewirken, um die unbeschränkte Haftung zu vermeiden. Sollte der Erblasser trotz persönlicher Haftung keinen eigenen Kapitalanteil gehalten ha- 52 ben, was bei natürlichen Personen wegen der damit verbundenen und nicht durch Gewinnansprüche kompensierten Haftungsrisiken äußerst selten ist,99 kann § 139 jedenfalls nicht unmittelbar angewendet werden, weil es an der in § 139 Abs. 1 erwähnten Einlage ebenso wie am Gewinnanteil fehlt; auch eine Umwandlung der Mitgliedschaft in eine Kommanditistenstellung ist mangels ererbter Einlage nicht möglich.100 Regelmäßig wird man Nachfolgeklauseln in derartigen Fällen bereits dahingehend auszulegen haben, dass sie nicht „zugunsten“ des Erben des persönlich haftenden Gesellschafters ohne Kapitalanteil gelten sollen.101 Sollte dies ausnahmsweise dennoch intendiert sein, ist dem Erben jedenfalls das Recht einzuräumen, ohne Stellung eines Umwandlungsantrags analog § 139 Abs. 2–4 aus der Gesellschaft auszuscheiden und so die sichere Haftung ohne Gewinnchance auszuschließen.102 Ein Wahlrecht besteht hingegen, wenn der Kapitalanteil des Erblassers im Zeitpunkt des 53 Erbfalls negativ war.103 Zwar stellt sich auch hier die Frage, mit welcher Einlage und Haftsumme der Erbe gegebenenfalls als Kommanditist beteiligt wird, doch kann dem im Rahmen der Anteilsumwandlung Rechnung getragen werden (dazu unten Rdn. 66 ff). Für das Wahlrecht gem. § 139 ist kein Raum, wenn die Gesellschaft bei dem Tod des Erblas- 54 sers bereits aufgelöst war oder noch vor Ausübung des Wahlrechts durch die Erben aufgelöst wird. Hier droht dem Erben nach zutreffender Ansicht von vornherein keine unbeschränkte persönliche Haftung, weil § 139 Abs. 4 auf den ersten Fall analog,104 auf den zweiten direkt anzuwenden ist. Anderes gilt, falls die Mitgesellschafter nach Auflösung der Gesellschaft gegen die Stimme des Erben die Wiederaufnahme der werbenden Gesellschaft beschließen sollten.105 Zur Erstreckung der Befugnisse des Testamentsvollstreckers auch auf die Innenseite der Mitgliedschaft in einer Liquidationsgesellschaft oben Rdn. 34 f. 3. Frist gem. § 139 Abs. 3. Das Gesetz setzt dem Erben eine gesellschaftsrechtliche Hand- 55 lungsfrist, die grundsätzlich drei Monate nach Kenntniserlangung vom Anfall der Erbschaft endet. Für den minderjährigen Erben gilt gem. § 139 Abs. 3 S. 2 zusätzlich § 210 BGB, d.h. der Erbe, der (noch) keinen gesetzlichen Vertreter hat, kann die Rechte aus § 139 bis zum Eintritt der Volljährigkeit bzw. bis zur Bestellung eines gesetzlichen Vertreters ausüben. Die Rechtspre-

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98 So Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 99; implizit auch BGH 1.6.1987 – II ZR 259/86, BGHZ 101, 123, 125 = NJW 1987, 3184. 99 Ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 100; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 63. 100 OLG Hamm 1.12.1998 – 15 W 404/98, NJW-RR 1999, 760; Oetker/Kamanabrou Rdn. 66; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 100; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 7; Staub/Schäfer Rdn. 108; MüKo-HGB/ K. Schmidt Rdn. 63. 101 OLG Hamm 1.12.1998 – 15 W 404/98, NJW-RR 1999, 760; Oetker/Kamanabrou Rdn. 66. 102 Oetker/Kamanabrou Rdn. 66; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 100; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 7; Staub/Schäfer Rdn. 109; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 63. 103 BGH 21.12.1970 – II ZR 258/67, NJW 1971, 1268, 1269 (insoweit in BGHZ 55, 267 nicht abgedruckt). 104 BGH 21.9.1995 – II ZR 273/93, DNotZ 1996, 809; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 131; Staub/Schäfer Rdn. 128; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 119, 121. 105 Zu den Mehrheitserfordernissen bei Wiederaufnahme der werbenden Tätigkeit vgl. § 144 Rdn. 4.

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chung nimmt einen Fall der fehlenden gesetzlichen Vertretung auch dann an, wenn zwar ein gesetzlicher Vertreter vorhanden ist, dieser aber an der Vertretung rechtlich gehindert ist, namentlich weil er gegen § 181 BGB verstoßen würde.106 So liegt es insbesondere in Familiengesellschaften, wenn der gesetzliche Vertreter des Erben zugleich Mitgesellschafter ist. Die gesellschaftsrechtliche Dreimonatsfrist gem. § 139 Abs. 3 S. 3 wird zugunsten des Erben 56 bis zum Ablauf der gegebenenfalls längeren erbrechtlichen Ausschlagungsfrist verlängert. Letzteres ist deswegen von praktischer Bedeutung, weil die Ausschlagungsfrist gem. § 1944 Abs. 1 BGB zwar grundsätzlich nur sechs Wochen beträgt, ihr Lauf gem. § 1944 Abs. 2 BGB indes nicht bereits mit Kenntnis vom Erbfall, sondern erst mit zusätzlicher Kenntnis vom Berufungsgrund (gesetzliche oder testamentarische Erbfolge) zu laufen beginnt. Dem Erben kommen auch die weiteren erbrechtlichen Fristverlängerungen gem. § 1944 Abs. 2 S. 2, S. 3 zugute, aber auch diejenigen gem. § 1944 Abs. 3 BGB bei Erblassern bzw. Erben mit Wohnsitz bzw. gewöhnlichem Aufenthalt im Ausland. Infolge der mit § 139 Abs. 3 identischen Formulierung des § 27 Abs. 2 kann grundsätzlich auf die Kommentierung dort verwiesen werden. Für den Nacherben beginnt die Frist mit Kenntniserlangung vom Nacherbfall zu laufen, so57 fern der Nacherbe das Wahlrecht noch hat, weil es vom Vorerben nicht ausgeübt wurde (dazu oben Rdn. 38). Für die Fristwahrung ist allein die rechtzeitige Bewirkung der materiell-rechtlichen Rechts58 änderung entscheidend, d.h. die erfolgreiche Anteilsumwandlung bzw. das Ausscheiden aus der Gesellschaft bzw. deren Auflösung. Die für sämtliche obligatorische, aber nur deklaratorische Eintragung in das Handelsregister ist nicht entscheidend. Näher zu den Folgen der Verletzung des Eintragungserfordernisses unten Rdn. 80 ff. 59

4. Antrag auf Umwandlung in Kommanditbeteiligung (§ 139 Abs. 1). Der Erbe übt sein Wahlrecht aus § 139 Abs. 1 zunächst dadurch aus, dass er an die übrigen Gesellschafter einen Antrag auf Abschluss eines Änderungsvertrages zum Gesellschaftsvertrag107 dergestalt richtet, dass ihm unter Belassung des bisherigen Gewinnanteils die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt und dabei der auf ihn entfallende Teil der Einlage des Erblassers als seine Kommanditeinlage anerkannt wird. Das außerordentliche Austrittsrecht gem. § 139 Abs. 2 besteht nach herrschender Meinung nur, wenn der Antrag den durch § 139 Abs. 1 vorgegebenen Inhalt hat, d.h. der Erbe keine zusätzlichen oder abweichenden Bedingungen stellt.108 Ausreichend ist, dass der Erbe hinreichend deutlich macht, dass er sich auf § 139 Abs. 1 beruft.109 Allerdings wirkt eine von § 139 Abs. 1 inhaltlich abweichende, aber fristgerechte Umwandlung in einen Kommanditanteil ebenfalls zugunsten des Erben haftungsbegrenzend im Sinne des § 139 Abs. 4. Zulässig und praktisch geboten ist es, den Mitgesellschaftern eine Annahmefrist zu setzen oder den Antrag mit einer (bedingten) Kündigungserklärung für den Fall zu verbinden, dass der Antrag nicht fristgerecht angenommen wird (dazu bereits oben Rdn. 41). Eine etwaige Annahmefrist muss angemessen sein, widrigenfalls dem Erben kein Kündigungsrecht gem. § 139 Abs. 2 zusteht.110

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106 BGH 21.12.1970 – II ZR 258/67, BGHZ 55, 267, 271 f = NJW 1971, 1268; Oetker/Kamanabrou Rdn. 73; MüKo-HGB/ K. Schmidt Rdn. 89. 107 Insbes. liegt keine Kombination aus Austritt als persönlich haftender Gesellschafter und Eintritt als Kommanditist vor, statt aller BayObLG 29.1.2003 – 3Z BR 5/03, NZG 2003, 476, 477; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 69. 108 Oetker/Kamanabrou Rdn. 71; Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 66; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 96; Staub/Schäfer Rdn. 89. AA MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 84: Stimme der Antrag nicht mit § 139 Abs. 1 überein, sei es an den Mitgesellschaftern, dem Erben ein gesetzeskonformes Gegenangebot zu machen, um den Austritt abzuwenden. 109 Staub/Schäfer Rdn. 89; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 70, 84. 110 MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 85.

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Der Antrag ist, was sich aus § 139 Abs. 2 ergibt, an die übrigen Gesellschafter zu richten. 60 Die Gesellschaft als solche ist keinesfalls taugliche Adressatin des auf ein Grundlagengeschäft gerichteten Antrages.111 Die Gesellschaft kann einen versehentlich an sie adressierten Antrag allerdings als Erklärungsbotin des Erben an die zuständigen Mitgesellschafter weiterleiten (womit der Erbe freilich das Weiterleitungsrisiko trägt) oder gesellschaftsvertraglich zur Passivvertretung der Mitgesellschafter bevollmächtigt oder aber zu deren Empfangsbotin bestellt werden. Zu den übrigen Gesellschaftern zählen keinesfalls die Miterben „als solche“, d.h. soweit sie nicht ebenfalls in den Anteil nachfolgen. Selbst mit dem Antragsteller einrückende Miterben sind keine tauglichen Adressaten, falls sie nicht bereits vor dem Tod des Erblassers an der Gesellschaft beteiligt waren und dies auch nach dem Erbfall noch aus originär eigenem Recht sind.112 Im Ergebnis ist der Antrag daher nur an die Altgesellschafter zu richten. Das ist nicht unbedenklich: Die einrückenden Miterben werden mit Anfall der Erbschaft vollwertige Gesellschafter und müssen und dürfen daher nach allgemeinen Grundsätzen in der Gesellschaft mitwirken und insbesondere auch über Änderungen des Gesellschaftsvertrages abstimmen. Zumindest der Wortlaut des § 139 Abs. 2 schließt ihre Mitwirkung an der Vertragsänderung auch nicht aus. Für eine Beteiligung der Miterben spricht ferner, dass diese in ihre Willensbildung zu der Frage, in welcher Position sie selbst künftig in der Gesellschaft mitwirken wollen, selbstverständlich die Planungen sämtlicher Nachfolger einbeziehen werden. Der von der herrschenden Ansicht schlicht unterstellte113 Antagonismus zwischen sämtlichen nachrückenden Erben einerseits und den Altgesellschaftern andererseits lässt sich auch nicht ohne Weiteres mit den Interessen der Altgesellschafter begründen. Denn diese haben durch die Nachfolgeklausel der Übertragung auf die Erben zugestimmt und können den bzw. die Erben auch nicht von sich aus zu einem Verzicht auf die Position eines persönlich haftenden Gesellschafters zwingen. Allenfalls wird man für die Beschränkung auf die Altgesellschafter anführen können, dass nicht ein Erbe den Umwandlungswunsch eines anderen torpedieren können soll und dass die Gesellschaft davor zu schützen ist, dass etwaige Erbstreitigkeiten in die Umwandlungsfrage hineingetragen werden. Eine besondere Form ist für den Antrag auf Vertragsänderung so wenig wie sonst im all- 61 gemeinen Personengesellschaftsrecht vorgeschrieben. Bei minderjährigen Erben bedarf der gesetzliche Vertreter zur Ausübung des Wahlrechts nicht der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts, weil die Gesellschafterstellung qua Erbrechts erworben wurde und damit bereits besteht.114 5. Entscheidung der Mitgesellschafter (§ 139 Abs. 1, Abs. 2). Die Altgesellschafter sind in 62 der Entscheidung über den Antrag eines Erben auf Vertragsänderung durch Umwandlung seiner Rechtsstellung in die eines Kommanditisten frei, d.h. es besteht kein Annahmezwang, sofern nicht der Gesellschaftsvertrag ausnahmsweise etwas anderes bestimmt.115 Sie können sich für einzelne Miterben auch unterschiedlich entscheiden, soweit die Ungleichbehandlung nicht gegen Treu und Glauben verstößt.116 Die Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung des Antrages muss binnen angemessener Frist vor Ablauf der Dreimonatsfrist des § 139 Abs. 3 erfol-

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111 BGH 21.12.1970 – II ZR 258/67, BGHZ 55, 267, 270 = NJW 1971, 1268. 112 BGH 21.12.1970 – II ZR 258/67, BGHZ 55, 267, 270 = NJW 1971, 1268 f; Oetker/Kamanabrou Rdn. 71; Baumbach/ Hopt/Roth Rdn. 37; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 70. 113 Die vom BGH in der vorstehend genannten Entscheidung angeführte Aussage von Weipert (in: RGKR-HGB, Bd. II, 2. Aufl. 1950, § 139 Anm. 41) verzichtet auf eine Begründung. 114 KG 14.10.1932 – 1a X 764/32, JW 1933, 118, 119. 115 Unstr., Oetker/Kamanabrou Rdn. 75; Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 70; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 96; Staub/Schäfer Rdn. 95; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 70. 116 BGH 21.12.1970 – II ZR 258/67, NJW 1971, 1268 f (insoweit in BGHZ 55, 267 nicht abgedruckt); KG 4.12.1941 – 1 Wx 359/41, DR 1942, 731, 732.

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gen, damit der Erbe noch von seinem Austrittsrecht Gebrauch machen kann.117 Verzögern die Mitgesellschafter ihre Entscheidung unangemessen bzw. äußern sie sich überhaupt nicht, so gilt der Antrag gem. § 147 Abs. 2 BGB als abgelehnt. 63 Mitgesellschafter und Erbe können selbstverständlich in Verhandlungen über die Modalitäten der Umwandlung eintreten und sind hierbei nicht an § 139 Abs. 1 gebunden. Die Einhaltung der diesbezüglichen Vorgaben (dazu sogleich) ist für den Erben nur insoweit von Bedeutung, als sein Austrittsrecht nur dann besteht, wenn die Mitgesellschafter einen „gesetzeskonformen“ Antrag ablehnen. Wird hingegen eine individuelle, vom Gesetz abweichende vertragliche Regelung getroffen, die zur Umwandlung in einen Kommanditanteil führt, bewirkt diese die Haftungsbeschränkung nur, wenn die Umwandlung innerhalb der Frist des § 139 erfolgt. 6. Umwandlung der ererbten Mitgliedschaft in einen Kommanditanteil (§ 139 Abs. 1). Nehmen die übrigen Gesellschafter den Antrag des Erben in der ursprünglichen oder einer konsensual modifizierten Form an, wandelt sich die ererbte Mitgliedschaft in einen Kommanditanteil. Dies kann zugleich zu einem Rechtsformwechsel für die Gesellschaft führen, wenn diese zuvor noch nicht Kommanditgesellschaft war. Die Umwandlung muss selbstverständlich fristgerecht erfolgen, um gem. § 139 Abs. 4 eine Haftungsvermeidung zu bewirken, d.h. sämtliche inhaltlich übereinstimmende Annahmeerklärungen müssen dem Erben vor Ablauf der Frist des § 139 Abs. 3 zugehen und die Angebotserklärung muss zu diesem Zeitpunkt auch noch wirksam sein. Der Inhalt der Vertragsänderung bestimmt sich nach den Parteivereinbarungen, hilfswei65 se nach § 139 Abs. 1. In letzterem Fall ist der Erbe einfacher Kommanditist in der gesetzestypischen Ausgestaltung, d.h. ohne Mitwirkungsbefugnisse in Geschäftsführung und Vertretung. Soll der Erbe Geschäftsführungsbefugnis erhalten, muss dies entsprechend vereinbart werden, ebenso kann ihm gegebenenfalls rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht erteilt werden. Probleme bereitet die Bestimmung von intern geschuldeter (Kommandit-)Einlage und ein66 zutragender Haftsumme. Nach § 139 Abs. 1 soll die Einlage des Erblassers zu derjenigen des Kommanditisten werden; allerdings sagt die Norm nichts darüber, was unter dem Begriff der „Einlage“ zu verstehen ist, zudem wird die für die Außenhaftung des Kommanditisten gem. §§ 171, 172 maßgebliche Haftsumme von der Norm überhaupt nicht erwähnt. Der hieraus resultierende Streit um die Umwandlungsmodalitäten dreht sich im Wesentlichen um die Frage, ob der Erbe nach der Umwandlung Gewinne in der Gesellschaft stehen lassen muss, wenn der Wert der ererbten Beteiligung an der Gesellschaft (Kapitalanteil) nicht den Betrag erreicht, den der Erblasser der Gesellschaft dauerhaft zur Verfügung zu stellen versprochen hatte („bedungene Einlage“ bzw. „Pflichteinlage“). Diese an § 169 Abs. 1 S. 2 anknüpfende Frage stellt sich deswegen, weil diese Norm nur für Kommanditisten, aber nicht für persönlich haftende Gesellschafter gilt, die Gewinne selbst dann entnehmen dürfen, wenn ihr Kapitalanteil hierdurch den Betrag der Pflichteinlage unterschreitet.118 K. Schmidt ist darin zu folgen, dass das gesetzliche Regelungsmodell des § 139 dem Erben eine Kommanditistenstellung verschaffen will, die wirtschaftlich derjenigen des Erblassers möglichst weitgehend entspricht. Demzufolge sollte der Erbe selbstverständlich in gleichem Umfang wie der Erblasser etwa noch ausstehende, gesellschaftsvertraglich bedungene Einlagen schulden wie sein Rechtsvorgänger.119 Letztlich hat der Erbe daher auch als Kommanditist die Kapitalkonten des Erblassers tel quel zu übernehmen. Ergibt sich aus diesen ein negativer Kapitalanteil, weil die Gesellschaft überschuldet ist oder weil der

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117 MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 70. 118 Allerdings wird in der Praxis in der Regel im Rahmen des Mehrkontenmodells eine abweichende Regelung festgeschrieben. 119 K. Schmidt ZGR 1989, 445 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 71 ff; ebenso Röhricht/v. Westphalen/Haas Rdn. 32; Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 52 ff.

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Erblasser Entnahmen getätigt hat, so hat der Erbe den Differenzbetrag bis zur Erreichung des Betrages der Pflichteinlage (bedungene Einlage) zunächst aus künftigen Gewinnen zu erbringen und kann erst anschließend Gewinnausschüttungen verlangen. Übersteigt der Wert des Kapitalanteils die bedungene Einlage, ist dem Erben eine Entnahme nur möglich, wenn auch der Erblasser bereits entnahmeberechtigt war und nicht etwa vereinbarungsgemäß Rücklagen gebildet werden sollten oder sonstige Entnahmesperren eingreifen. Die Haftsumme entspricht dem so ermittelten Betrag grundsätzlich. Sie dürfte allerdings in der Regel wenig Anlass zu Streit zwischen dem Erben und den Altgesellschaftern geben und konsensual wohl üblicherweise so festgesetzt werden, dass den Erben keine Außenhaftung trifft; notfalls, d.h. wenn der Erblasser seine Einlage noch nicht geleistet hatte bzw. Entnahmen getätigt hat, die seinen Kapitalanteil unter seine Einlage senken ließen, kann sie auch auf 1 EUR festgelegt werden. Die verbreitete Gegenansicht120 stellt dagegen auf den Kapitalanteil ab, d.h. auf den buch- 67 halterischen Wert der Beteiligung des Erblassers an der Gesellschaft, zu dem die Beträge noch ausstehender Einlageschulden und von Rückerstattungspflichten des Erblassers wegen unzulässiger Entnahmen zuzurechnen sind. Zur Vermeidung der Haftung des Erben für den Fall, dass entsprechende Schulden des Erblassers gegenüber der Gesellschaft bestanden, wird die Haftsumme unter Außerachtlassen dieser Verbindlichkeiten festgesetzt. Ist der ererbte Kapitalanteil negativ, haftet der Erbe der Gesellschaft selbstverständlich 68 nur insoweit, als auch der Erblasser noch zur (Rück-)Zahlung von Einlagen oder unzulässigen Entnahmen verpflichtet war. Die Außenhaftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern ist auf den Betrag der eingetragenen Haftsumme beschränkt. War der Erblasser ohne eigenen Kapitalanteil an der Gesellschaft beteiligt (was im Zwei- 69 fel nur bei juristischen Personen vorkommt), scheidet eine Umwandlung der nicht vorhandenen Einlage in eine Kommanditeinlage nach dem Modell des § 139 Abs. 1 ersichtlich aus. In diesem Fall kann der Erbe, wenn er seine Haftung begrenzen will, lediglich fristgerecht aus der Gesellschaft ausscheiden, dazu oben Rdn. 52. 7. Ausscheiden des Erben (§ 139 Abs. 4). Der Erbe entgeht der gesellschaftsrechtlichen 70 Haftung gem. § 139 Abs. 4, wenn er innerhalb der Frist des § 139 Abs. 3 aus der Gesellschaft ausscheidet. Dabei ist nach der Art und Weise des Ausscheidens zu differenzieren: Um dem Erben jedenfalls einen Austritt zu ermöglichen, gewährt ihm das Gesetz in § 139 Abs. 2 ein außerordentliches Kündigungsrecht. Dieses besteht allerdings nur, wenn die Altgesellschafter ein dem § 139 Abs. 1 entsprechendes Angebot des Erben auf Umwandlung der ererbten Mitgliedschaft nicht angenommen haben.121 Die Kündigungserklärung kann der Erbe mit dem Antrag auf Umwandlung seiner Rechtsstellung in die eines Kommanditisten verbinden (oben Rdn. 41). Für die Fristwahrung kommt es selbstverständlich auf den Zugang beim letzten Mitgesellschafter an, wobei sich hinsichtlich der Zugangs- und Adressatenproblematik die gleichen Fragen stellen wie hinsichtlich des Vertragsangebots (dazu oben 60). Der Wortlaut des § 139 Abs. 4 beschränkt die Fälle des Ausscheidens nicht auf die außeror- 71 dentliche Kündigung gem. § 139 Abs. 2. Nach allgemeiner Meinung kommt es daher auch beim einvernehmlichen Ausscheiden infolge diesbezüglicher vertraglicher Abrede mit den Mitgesellschaftern zum Fortfall der gesellschaftsrechtlichen Haftung.122 Unmittelbar vom Wortlaut des § 139 Abs. 4 gedeckt ist indes auch jede sonstige Form des Ausscheidens, namentlich infolge

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120 Oetker/Kamanabrou Rdn. 79; Koller/Kindler/Roth/Drüen Rdn. 8; Heidel/Schall/Koch-Sembdner Rdn. 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 107; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 42; Staub/Schäfer Rdn. 103 ff. 121 Einer Ablehnung bedarf es nach allgemeinen rechtsgeschäftlichen Grundsätzen nicht, vgl. nur MüKo-HGB/ K. Schmidt Rdn. 85. 122 BGH 21.12.1970 – II ZR 258/67, BGHZ 55, 267, 271 = NJW 1971, 1268; Koller/Kindler/Roth/Drüen Rdn. 21; MüKoHGB/K. Schmidt Rdn. 117.

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Anteilsveräußerung; der zum Teil befürworteten Analogie zu § 139 Abs. 4123 bedarf es hierfür nicht.124 Gleiches muss gelten für die fristgerechte ordentliche oder außerordentliche Kündigung, soweit sie nach Gesellschaftsvertrag allgemein oder speziell im Erbfall zulässig ist.125 Der Austritt berührt grundsätzlich nicht den Fortbestand der Gesellschaft unter den übri72 gen Gesellschaftern einschließlich etwaiger Miterben. Anderes gilt, falls lediglich ein Gesellschafter verbleibt, weil die Gesellschaft dann erlischt (ausf. § 131 Rdn. 98). Zum Formwechsel kommt es, wenn der einzige Kommanditist ausscheidet, zur Auflösung führt das Ausscheiden des einzigen Komplementärs (ausf. oben Rdn. 13 ff). Der Erbe ist gem. § 738 BGB nach Maßgabe der Ausführungen § 131 Rdn. 82 fffür den Verlust der Mitgliedschaft abzufinden, falls nicht ein Fall der Anteilsveräußerung vorliegt. 8. Auflösung der Gesellschaft (§ 139 Abs. 4). Gem. § 139 Abs. 4 führt auch die rechtzeitige Auflösung der Gesellschaft zum Ausschluss der gesellschaftsrechtlichen Haftung. Zwar bleibt der Erbe in dieser Variante Gesellschafter und müsste daher an sich gem. § 130 für die Altschulden sowie gem. §§ 128, 129 für die im Liquidationsstadium begründeten Neuverbindlichkeiten haften, doch bezweckt § 139 Abs. 4 gerade die Vermeidung dieser Haftung. Die Gesellschaftsgläubiger können den Erben für derartige Schulden daher (nur) nach erbrechtlichen Grundsätzen in Anspruch nehmen, obwohl es sich jedenfalls bei den Neuschulden an sich nicht um Nachlassverbindlichkeiten im engeren Sinne handelt. Die Auflösung infolge Gesellschafterbeschlusses richtet sich nach §§ 145 ff, auf die daher 74 verwiesen wird. § 139 Abs. 4 gilt im Übrigen auch, wenn die Auflösung nicht im Beschlusswege erfolgt, sondern gesellschaftsvertraglich durch eine „Auflösungsklausel“ angeordnet war, die die Auflösung mit dem Erbfall anordnet.126 War die Gesellschaft bereits vor dem Erbfall aufgelöst worden, d.h. wurde der Anteil an einer Liquidationsgesellschaft vererbt, gilt Gleiches. Zudem kommt es in diesem Fall nach dem oben Rdn. 11 Gesagten nicht etwa zur Sondererbfolge, sondern zur Vererbung der Mitgliedschaft an sämtliche Erben zur gesamten Hand. Richtigerweise wird man dann, wenn es fristgerecht zur Auflösung der Gesellschaft kommt, die Sondererbfolge rückgängig machen und den Eintritt der Erbengemeinschaft bzw. eines Testamentsvollstreckers in die Außen- und Innenseite der Mitgliedschaft annehmen müssen. 73

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9. Analoge Anwendung des § 139 Abs. 4. Nach dem oben Rdn. 11 Gesagten ist § 139 Abs. 4 direkt, nach zum Teil vertretener Ansicht analog anzuwenden auf die Vererbung einer Beteiligung an einer Liquidationsgesellschaft, ohne dass es darauf ankäme, ob die Auflösung vor dem Erbfall beschlossen bzw. angeordnet wurde oder erst durch den Erbfall ausgelöst wird, insbes. wegen Vorliegens einer gesellschaftsvertraglichen Auflösungsklausel. Nach zutreffender Ansicht wird man auch alle sonstigen Fälle, in denen der Gesellschafter fristgemäß in eine haftungsbeschränkte Position wechselt, als haftungsbefreiend werten müssen. Derartige Konstellationen, die insbesondere bei Rechtsformwechseln von der Personenhandels- zur Kapitalgesellschaft anzunehmen sind, ähneln der explizit haftungsprivilegierten Umwandlung in eine Kommanditistenposition.127 Infolge des Erbfalles kann es zur Vereinigung sämtlicher Mitgliedschaften in der Person 76 des Erben kommen. In diesem Fall erlischt die Gesellschaft und das Gesellschaftsvermögen geht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den Erben über (dazu oben Rdn. 18). Allerdings treten

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123 So Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 48; Staub/Schäfer Rdn. 126. 124 A.A. Koller/Kindler/Roth/Drüen Rdn. 21; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 128; Staub/Schäfer Rdn. 126; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 117. 125 Für analoge Anwendung MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 94. 126 BGH 6.7.1981 – II ZR 38/81, NJW 1982, 45, 46. 127 So zu Recht MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 122.

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diese Rechtsfolgen nach dem oben Rdn. 23 Gesagten erst mit Ablauf der Bedenk- und Handlungsfrist des § 139 ein, falls der Erbe keinen Mitgesellschafter hat gewinnen und die ererbte Mitgliedschaft in eine Kommanditbeteiligung umwandeln können. Andernfalls, d.h. bei Erlöschen der Gesellschaft, ist die persönliche Haftung des Erben für Alt- und Zwischenneuschulden analog § 139 Abs. 4 auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt. 10. Eintragung a) Eintragungspflicht. Das Ausscheiden des Erblassers, der Eintritt des Erben bzw. sein Aus- 77 scheiden infolge Kündigung, die Anteilsumwandlung und die Auflösung der Gesellschaft ebenso wie die Übernahme einer mit Erbfall umgewandelten oder zuvor noch nicht registrierten Kommanditistenstellung sind in das Handelsregister einzutragen, vgl. § 143 Abs. 2 (Ausscheiden), § 107 (Eintritt und Anteilsumwandlung)128 sowie § 143 Abs. 1 (Auflösung). Zum Erfordernis der Antragstellung auch der nicht eintretenden Erben vgl. § 143 Rdn. 10. In allen Fällen wirkt die Eintragung nur deklaratorisch, d.h. die Begrenzung bzw. der Ausschluss der Haftung treten unabhängig vom Registerzustand ein. Allerdings kann sich der Erbe wegen § 15 dann, wenn er der Eintragungspflicht nicht nachkommt bzw. fehlerhafte Eintragungen vorliegen, gegenüber nicht bösgläubigen Gesellschaftsgläubigern nicht auf die wahre Rechtslage berufen (dazu unten Rdn. 80 ff). Eine strikte Anwendung des § 143 Abs. 2 führte dazu, dass das Ausscheiden des Erblassers 78 selbst dann unmittelbar nach dem Erbfall einzutragen wäre, wenn noch nicht feststeht, wer sein Rechtsnachfolger in der Gesellschaft wird bzw. ob es überhaupt zu einer Rechtsnachfolge kommt bzw. ob der Anteil umgewandelt oder die Gesellschaft aufgelöst wird. Binnen kurzer Zeit wären damit – abgesehen vom Fall des ersatzlosen Ausscheidens des Erblassers wegen fehlender Vererblichkeit der Mitgliedschaft oder fehlender Existenz eines (geeigneten) Erben129 – mehrere kostenpflichtige Anmeldungen und Eintragungen vorzunehmen. Insbesondere aber wäre eine Verpflichtung zur sofortigen Eintragung des bzw. der Erben unangemessen. Zwar tritt bei Vorliegen einer Nachfolgeklausel der Erbe unmittelbar mit Erbfall als persönlich haftender Gesellschafter ein. Allerdings sind die Mitgliedschaft und die hieraus resultierenden gesellschaftsrechtlichen Haftungsverhältnisse während der Schwebezeit mit erheblichen, aus § 139 und aus Erbrecht (Ausschlagung) resultierenden Unsicherheiten behaftet. Eine sofortige Eintragung der Erben begründete daher die ernstzunehmende Gefahr der Irreführung des Rechtsverkehrs über die rechtlichen Verhältnisse. Diese ließe sich zwar durch die zusätzliche Eintragung eines „Vorbehalts der Haftungsbeschränkung gem. § 139 Abs. 4 HGB“ sowie eines zusätzlichen Verweises auf das rückwirkende Ausschlagungsrecht vermeiden. Beides ist indes im Gesetz nicht vorgesehen und begründete für den Erben zudem Haftungsrisiken aus § 15 Abs. 1, falls es an den Zusätzen fehlte. Zu Recht wird daher ganz überwiegend angenommen, dass während der (ohnehin kurzen) Schwebezeit keine Eintragungspflicht sowohl im Hinblick auf das Ausscheiden des Erblassers als auch auf den Eintritt des bzw. der Erben besteht.130 Die Gegenansicht131 will das – in der Tat mit dem Erbfall definitiv feststehende – Ausscheiden des Erblassers unverzüglich eintragen lassen, weil andernfalls die Gefahr bestehe, dass der Rechtsverkehr auf den Fortbestand der unbeschränkten Haftung des Erblassers vertraue. Das ist verfehlt, weil die posthume Haftung eines Verstorbenen auch nicht durch § 15 Abs. 1 begründet wird und es daher allenfalls um die Haftung des bzw. der Erben gehen kann. Auf deren Existenz aber kann während der Schwe-

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128 Zu Letzterer vgl. Oetker/Lieder § 107 Rdn. 12. 129 Der zweitgenannte Fall ist ersichtlich problematischer, weil sein Vorliegen häufig erst geraume Zeit nach dem Erbfall sicher festgestellt werden kann. 130 BGH 21.12.1970 – II ZR 258/67, BGHZ 55, 267, 272 f. = NJW 1971, 1268; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 116; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 45; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 105. 131 Staub/Schäfer Rdn. 130.

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bezeit ein Dritter unbestritten keinerlei schützenswertes Vertrauen entwickeln, weil § 139 Abs. 4 eine Rückwirkung der Folgen von Austritt und Anteilsumwandlung anordnet. Die Eintragungspflicht entsteht daher mit Ablauf der Schwebezeit, d.h. sobald der Erbe 79 und/oder die Mitgesellschafter rechtswirksam eine Entscheidung für eine der ihnen zur Verfügung stehenden Möglichkeiten getroffen haben, spätestens aber mit Ablauf der Frist des § 139 Abs. 3. Dabei ist dem Erben eine angemessene „Schonfrist“ einzuräumen, d.h. er hat die Eintragung unverzüglich nachzuholen.132 b) Folgen versäumter Eintragung. Die Folgen der fehlenden Eintragung eintragungspflichtiger Umstände bestimmen sich nach allgemeinen Regeln, insbesondere nach § 15 Abs. 1. Haftungsbegründend kann § 15 nur zugunsten solcher Gläubiger wirken, die nach Entstehung der Eintragungspflicht rechtsgeschäftlich begründete Ansprüche gegen die Gesellschaft erwerben. Dagegen werden die Gläubiger von Alt- und Zwischenneuschulden keinesfalls geschützt;133 erstere nicht, weil sie nicht im berechtigten Vertrauen auf die Registerlage gehandelt haben (Altgläubiger), letztere (Zwischenneugläubiger) nicht, weil ihr Schutzbedürfnis nach dem Rdn. 78 Gesagten hinter die vorrangigen Interessen der Erben zurücktreten muss. Die fehlende Eintragung des Ausscheidens des Erblassers ist im Zweifel haftungsrecht81 lich irrelevant. Denkbar ist allerdings, dass Geschäftspartner mit der Gesellschaft aufgrund der irrigen Annahme kontrahieren, dass der Erblasser noch Gesellschafter sei. Jedoch kann auch § 15 Abs. 1 eine Haftung des Verstorbenen nicht begründen, während die erb- und gesellschaftsrechtliche Haftung der Erben von der Registereintragung unabhängig ist. Letztlich geht es hier folglich nicht so sehr um eine Rechtsscheinhaftung als vielmehr um Fragen der Anfechtung wegen konkreten Irrtums über wesentliche Eigenschaften der Gesellschaft in Form des Irrtums über deren Gesellschafterstruktur. Denkbar sind auch Anfechtungen und Ansprüche aus culpa in contrahendo wegen arglistiger Täuschung über diesen Punkt, falls der Geschäftspartner erkennbaren Wert auf die Mitgliedschaft des Erblassers in der Gesellschaft gelegt hatte. Wird das Ausscheiden eines Erben nicht rechtzeitig eingetragen, greift § 15 Abs. 1 zuguns82 ten der nicht bösgläubigen Gläubiger, die mit der Gesellschaft nach Entstehung der Eintragungspflicht kontrahieren. Sie können den Erben folglich wie einen persönlich haftenden Gesellschafter in Anspruch nehmen. Ebenso liegt es im Hinblick auf die fehlende Eintragung der Auflösung der Gesellschaft. Denn in der Liquidationsgesellschaft haften die Gesellschafter grundsätzlich unbeschränkt, während nur für den Erben gem. § 139 Abs. 4 trotz Verbleibs in der Gesellschaft anderes gilt. 83 Schwierigkeiten bereitet die fehlende Eintragung der Umwandlung der Mitgliedschaft in eine Kommanditbeteiligung. Unterbleibt die Eintragung, kommen sowohl eine unbeschränkte Haftung des Erben gem. § 176 Abs. 2 als auch eine solche nach § 15 Abs. 1 in Betracht. Richtigerweise wird man den Fall als einen solchen des § 15 Abs. 1 ansehen müssen, weil die Umwandlung einer bestehenden Mitgliedschaft keinen Eintritt in die Gesellschaft im Sinne des § 176 Abs. 2 darstellt.134 Das wirft freilich die hier nicht zu vertiefende Frage auf, ob § 15 trotz § 162 Abs. 2 auf den Kommanditisten überhaupt anwendbar ist.135

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132 BGH 4.3.1976 – II ZR 145/75, BGHZ 66, 98, 100 = NJW 1976, 848; BGH 21.3.1983 – II ZR 113/82, NJW 1983, 2258, 2259; Emmerich ZHR 150 (1986), 193, 214 f.; Oetker/Kamanabrou Rdn. 89; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 126; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 128. 133 Ebenso Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 60; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 127. 134 Wie hier BGH 3.7.1989 – II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 197 = NJW 1989, 3152; Oetker/Kamanabrou Rdn. 89; Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 64; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 125 f; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 60; aA (für Anwendung des § 176 Abs. 2) BGH 4.3.1976 – II ZR 145/75, BGHZ 66, 98, 100 = NJW 1976, 848. Die Anwendbarkeit von § 15 Abs. 1 und § 176 Abs. 2 bzw. allgemeinen Vertrauensgrundsätzen offen lassend MüKoHGB/K. Schmidt Rdn. 128. 135 Zu diesem Streit vgl. § 162 Rdn. 29 ff.

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11. Abweichende Vereinbarungen. Die dem Erben aus § 139 zustehenden Befugnisse sind 84 gem. § 139 Abs. 5, 1. HS zugunsten des Erben grundsätzlich halbseitig zwingend ausgestaltet und können gesellschaftsvertraglich nicht abbedungen werden (sehr wohl aber durch individuelle Abreden der Altgesellschafter mit dem Erben). Da der Erbe jedoch weder ein eigenständiges Recht auf Vererblichstellung der Mitgliedschaft noch auf Umwandlung des vererbten Anteils in eine Kommanditistenstellung hat, bedarf es einer genauen Ermittlung der Grenzen der Vertragsfreiheit. Unbestritten ist danach, dass die Mitgesellschafter des Erblassers im Gesellschaftsvertrag mit diesem das Wahlrecht des Erben bereits dadurch ausschließen können, dass sie die Mitgliedschaft nicht oder nicht vollumfänglich vererblich stellen oder dass sie eine automatische Umwandlung der Mitgliedschaft in einen Kommanditanteil vorsehen.136 Auch ist der Erbe an Abreden im Gesellschaftsvertrag gebunden, die die Höhe und die sonstigen Modalitäten der Zahlung einer Abfindung im Fall des Ausscheidens eines Gesellschafters normieren. Unzulässig sind damit nur solche Regelungen, die trotz Vorliegens einer Nachfolgeregelung dem Erben das Wahlrecht unmittelbar oder mittelbar nehmen wollen, indem sie das Kündigungsrecht ausschließen oder zeitlich oder inhaltlich beschränken und ihn so zum Verbleib als persönlich haftender Gesellschafter zwingen.137 Anderes gilt gem. § 139 Abs. 5, 2. HS in Bezug auf den Gewinnanteil, der dem Erben als Kommanditisten zustehen soll (zu dessen Bestimmung oben Rdn. 56 ff). Insoweit darf durchaus dem Umstand Rechnung getragen werden, dass der Erbe als Kommanditist ein geringeres Haftungsrisiko als der Erblasser und die Altgesellschafter eingeht und im Übrigen an Geschäftsführung und Vertretung nicht beteiligt ist. Das Verbot des § 139 Abs. 5 betrifft ausschließlich gesellschaftsvertragliche Regelungen, die 85 den Erben belasten. Für ihn günstige Regelungen, die seine Rechtsposition im Rahmen des Erbfalls lediglich erleichtern, namentlich indem sie ihm ein Recht auf Umwandlung der Beteiligung durch Abgabe einer Gestaltungserklärung ermöglichen, sind statthaft. Eine gesellschaftsvertragliche Verlängerung der Frist des § 139 Abs. 3 ist freilich unzulässig, da die Frist gläubigerschützende Funktion hat. § 139 Abs. 5 beschränkt nur die Vertragsfreiheit der Gesellschafter, nicht hingegen die Tes- 86 tierfreiheit des Erblassers. Durch Auflagen oder Bedingungen oder durch Vermächtnisse zugunsten der Mitgesellschafter kann der Erblasser daher seinen Erben Vorschriften für die Ausübung des Wahlrechts aus § 139 machen oder dieses ganz ausschließen.138 Ohne Rücksicht darauf bleibt es aber im Verhältnis des Gesellschaftererben zur Gesellschaft bei der Anwendbarkeit des § 139 einschließlich seines Abs. 5. 12. Rechtsfolgen, insbes. Haftung des Erben a) Grundlagen. Entscheidende Bedeutung hat § 139 für die Haftung des Erben. Insoweit ist 87 nach Zeiträumen (vor bzw. nach Ausübung des Wahlrechts bzw. nach Ablauf der Dreimonatsfrist), der Art der Schulden (Altschulden, Zwischenneuschulden, Neuschulden) sowie der Haftungsmasse (Gesellschaftsanteil, Nachlass und Privatvermögen des Erben) zu unterscheiden. Ferner muss zwischen der erb- sowie der gesellschaftsrechtlichen Haftung differenziert werden, die sich in ihren Voraussetzungen und in ihrem Umfang erheblich unterscheiden. Insbesondere ist die gesellschaftsrechtliche Haftung grundsätzlich unbeschränkt und unbeschränkbar, während das Erbrecht dem Erben neben dem Recht zur Ausschlagung zusätzliche Instrumente zur

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136 Nach MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 94 soll eine solche Regelung für den Erben ausschließlich günstig und deswegen zulässig sein. 137 Wie hier Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 133; Staub/Schäfer Rdn. 135 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 92. 138 Zur testamentarischen Anordnung, dass der Gesellschaftsvertrag zu ändern sei vgl. BGH 26.3.1990 – II ZR 123/89, NJW-RR 1990, 1445.

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Haftungsbegrenzung an die Hand gibt. Zu nennen sind namentlich die gegenständliche Begrenzung der Haftung auf den Nachlass vor Teilung des Nachlasses (§ 2059),139 im Fall der Testamentsvollstreckung (§ 2214 BGB) sowie bei Durchführung der Nachlassinsolvenz bzw. verwaltung (§ 1975 BGB). Sind Nachlassinsolvenz bzw. -verwaltung nicht tunlich, steht dem Erben die Dürftigkeitseinrede des § 1990 BGB zu. Hinzu kommen die Erbeneinreden aus der Durchführung eines Nachlassaufgebotsverfahrens (§§ 1973, 1974 BGB) sowie die „Dreimonatseinrede“ gem. § 2014 BGB. Werden etwaige weichende Miterben, die nicht in den Anteil nachfolgen, von Gesellschaftsgläubigern wegen Altschulden in die Haftung genommen, stehen ihnen Regressansprüche gegen die Gesellschaft aus Geschäftsführung ohne Auftrag und gegen die begünstigten Miterben aufgrund des § 426 BGB zu, näher dazu § 110 Rdn. 4. Für diejenigen Verbindlichkeiten der Gesellschaft, für die der Erblasser bereits bei Erbfall 88 selbst einzustehen hatte (sog. Altschulden), ist die Erbenhaftung doppelspurig: Erbrechtlich haftet der Erbe, weil die betreffenden Verbindlichkeiten zu den Nachlassschulden (Erblasserschulden) zählen, gesellschaftsrechtlich beruht die Haftung auf § 130, doch wird sie insoweit durch § 139 modifiziert bzw. ausgeschlossen. Für Schulden der Gesellschaft, die erst nach dem Erbfall und damit nach dem Eintritt des Gesellschaftererben zur Entstehung gelangen (sog. Neuschulden), ist dagegen ausschließlich eine gesellschaftsrechtliche Haftung des eintretenden Erben aus §§ 128, 129 denkbar. Mangels Nachlasszugehörigkeit der Schulden scheidet eine erbrechtliche Haftung grundsätzlich aus. Von § 139 Abs. 4 gesondert geregelt werden die Zwischenneuschulden. Hierbei handelt es sich um diejenigen Neuschulden, die nach dem Erbfall, aber vor dem Zeitpunkt entstehen, in dem die Mitgliedschaft (innerhalb der Frist des § 139 Abs. 3) zu einer Kommanditistenstellung umgewandelt wird. Für derartige Ansprüche haftet der Gesellschafter-Erbe an sich gesellschaftsrechtlich gem. §§ 128, 129 unbeschränkt persönlich, nicht aber erbrechtlich. Dennoch richtet sich die Haftung des Erben für Zwischenneuschulden gem. § 139 Abs. 4 (nur scheinbar ausschließlich) nach Erbrecht. § 139 Abs. 4 qualifiziert die Zwischenneuschulden im Interesse der Gläubiger als (fiktive) Nachlassverbindlichkeiten (Altschulden), die den §§ 1922 ff, 1967 ff BGB unterstehen.140 Im Fall der Umwandlung des Anteils in eine Kommanditistenstellung kommt es im Übrigen entgegen dem Wortlaut des § 139 Abs. 4 selbstverständlich zusätzlich zu einer Kommanditistenhaftung gem. §§ 171, 172, die allerdings jedenfalls summenmäßig beschränkt, wenn nicht gar infolge Einlagenleistung gänzlich ausgeschlossen ist. Für den Fall, dass es spätestens bei Ablauf der Schwebezeit des § 139 Abs. 3 zur Auflösung der Gesellschaft kommt, zählen sogar die nach Ablauf der Frist des § 139 Abs. 3 im Rahmen der Liquidation eingegangenen Verbindlichkeiten der Gesellschaft als Zwischenneuschulden zu den Nachlassverbindlichkeiten. b) Gesellschaftsrechtliche Haftung (Grundsätze). Wird der Erbe endgültig persönlich haftender Gesellschafter, richtet sich seine gesellschaftsrechtliche Haftung für die nach seinem Eintritt in die Gesellschaft begründeten Neuschulden einschließlich der Zwischenneuschulden nach den §§ 128, 129, für die Altschulden nach § 130. Eine etwaige Beschränkung der Haftung nach Erbrecht kann sich nur auf die erbrechtliche Pflichtenstellung beziehen und ist in der Praxis infolge der unbeschränkten gesellschaftsrechtlichen Haftung in Bezug auf die Gesellschaftsschulden wirkungslos. 90 Erwirbt der Erbe innerhalb der Frist des § 139 Abs. 3 die Rechtsstellung eines Kommanditisten, so haftet er gem. § 139 Abs. 4 für die bis zum Augenblick der Umwandlung entstandenen Gesellschaftsschulden, d.h. für die Alt- und für die Zwischenneuschulden, nach erbrechtlichen 89

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139 Zur Teilung infolge Sondererbfolge oben Rdn. 10 f. 140 Vgl. BGH 21.12.1970 – II ZR 258/67, BGHZ 55, 267, 274 = NJW 1971, 1268; Emmerich ZHR 150 (1986), 210 ff; Glaser DB 1956, 933; Geiger LZ 1910, 121 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 139 Rdn. 128; MüKo-HGB/ K. Schmidt Rdn. 107, 113.

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Grundsätzen. Folglich haftet der Erbe für diese Schulden zwar gem. §§ 1922, 1967 ff BGB, aber mit der Möglichkeit der Haftungsbeschränkung nach Maßgabe des Erbrechts. Die während der Dauer der Mitgliedschaft des Erben in der Gesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter zunächst bestehende unbeschränkte gesellschaftsrechtliche Haftung gem. §§ 128, 129 (Neuschulden) bzw. gem. § 130 (Altschulden) entfällt gem. § 139 Abs. 4 mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt des Erbfalles. § 139 Abs. 4 schließt freilich nicht die Haftung des Erben als Kommanditist aufgrund der §§ 171, 173 für die Alt-, Neu- und Zwischenneuschulden aus, dazu oben Rdn. 88. Eine persönliche Außenhaftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern droht dem Erben, wenn der Erblasser noch Teile der Einlage schuldig war oder es zu Entnahmen gekommen ist mit der Folge, dass die Haftsumme nicht mehr gedeckt ist. Der Gesellschaft gegenüber (Binnenhaftung) hat der Erbe für sämtliche vom Erblasser herrührenden Verbindlichkeiten einzustehen. Eine unbeschränkte persönliche Haftung gegenüber rechtsgeschäftlichen Gläubigern von Neuschulden droht gem. § 15 Abs. 1 ferner, wenn die Umwandlung der Mitgliedschaft nicht unverzüglich in das Handelsregister eingetragen wird, dazu oben Rdn. 80 ff. Scheidet der Erbe fristgerecht aus der Gesellschaft aus, richtet sich seine Haftung aus- 91 schließlich nach Erbrecht. Wird die Eintragung des Ausscheidens unzulässig verzögert, kann es allerdings gem. § 15 Abs. 1 zur unbeschränkten persönlichen Haftung gegenüber rechtsgeschäftlichen Neuschuldnern kommen, dazu Rdn. 80 ff. Bei Auflösung der Gesellschaft innerhalb der Frist des § 139 Abs. 3 bzw. bereits zu Lebzei- 92 ten des Erblassers oder mit dem Erbfall scheidet eine gesellschaftsrechtliche Haftung aus, die Verantwortlichkeit des bzw. der Erben bestimmt sich auch in Bezug auf sämtliche Alt- und Neuschulden bis zum Erlöschen der Gesellschaft allein nach Erbrecht, vgl. oben Rdn. 74. Zum Sonderfall der Haftung des einzigen Kommanditisten bei Versterben des einzigen 93 Komplementärs ausf. oben Rdn. 18. c) Haftung in der Schwebezeit. Während der Schwebezeit, die spätestens mit Ablauf der 94 Frist des § 139 Abs. 3 endet, ist der Erbe zumindest vorläufig persönlich haftender Gesellschafter. Daraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass er während des Laufs der Frist tatsächlich auch gem. §§ 128, 129 (für Zwischenneuschulden) bzw. gem. § 130 (für Altschulden) unbeschränkt mit seinem Privatvermögen in die gesellschaftsrechtliche Haftung genommen werden könnte. Eine solche Haftung widerspräche evident sowohl dem Zweck des § 139 als auch der von § 139 Abs. 4 angeordneten Rückwirkung einer etwaigen Haftungsbeschränkung bzw. -befreiung. Der Erbe kann sich der gesellschaftsrechtlichen Haftung in der Schwebezeit materiell-rechtlich daher dadurch entziehen, dass er sich dem Gläubiger gegenüber auf eine aus § 139 folgende dilatorische Einrede beruft.141 Rückt der Erbe als Rechtsnachfolger des Erblassers in einen gegen diesen angestrengten Prozess ein (vgl. § 239 ZPO), so kann er die Einrede gem. § 780 ZPO in den Titel aufnehmen lassen. Liegt bereits ein Titel gegen den Erblasser vor, schützen den Erben nach Umschreibung des Titels auf seine Person die §§ 781, 785 ZPO. IV. Sonstige gesellschaftsvertragliche Gestaltungen für den Todesfall 1. Rechtsgeschäftliche Nachfolgeklauseln. Unter rechtsgeschäftlichen Nachfolgeklauseln 95 versteht man vertragliche Abreden, durch die der Anteil eines Gesellschafters durch Rechtsgeschäft unter Lebenden im Todesfall auf einen Dritten, der nicht notwendig Erbe sein muss, übertragen werden soll. Da das deutsche Recht keine Verfügungen zugunsten Dritter kennt, die dem Dritten auch ohne dessen Beteiligung am dinglichen Übertragungsgeschäft Vermögenswerte

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141 Oetker/Kamanabrou Rdn. 85; Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 63; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 118; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 45; Staub/Schäfer Rdn. 121; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 104.

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zuwenden (dazu oben Rdn. 8), müssen entsprechende Abreden im Rahmen der allgemeinen Übertragungstatbestände abgewickelt werden. In Betracht kommen dabei insbesondere die nachfolgenden Konstruktionen: 96 Zunächst kann ein Gesellschafter dem Begünstigten den Anteil aufschiebend bedingt (§ 158 Abs. 1 BGB) gem. §§ 398, 413 BGB übertragen. Die Zustimmung des Begünstigten zur Zession kann sich unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben, wenn der Begünstigte ebenfalls Gesellschafter ist, andernfalls muss sie außerhalb des Gesellschaftsvertrages (gegebenenfalls auch nur konkludent) artikuliert werden, wobei der verfügende Erblasser gem. § 151 BGB auf den Zugang der Annahmeerklärung (die gegebenenfalls gegenüber seinen Erben abzugeben wäre) verzichten kann.142 Der Veräußerer kann die aufschiebend bedingte Zession auch als von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiter Vertreter ohne Vertretungsmacht im Namen des Erwerbers annehmen, sodass der Erwerber das Geschäft später lediglich gem. §§ 177, 185 BGB genehmigen muss, um seine Wirksamkeit herbeizuführen. Das der Verfügung zugrundeliegende Kausalgeschäft kann eine Schenkung sein, muss dies 97 aber nicht. Liegt eine solche vor, müssen die Formvorschriften der § 518 Abs. 1 bzw. § 2301 Abs. 1 S. 1 BGB nur beachtet werden, wenn die Schenkung des Gesellschaftsanteils auf den Todesfall nicht bereits zu Lebzeiten im Sinne der § 518 Abs. 2, § 2301 Abs. 2 BGB „vollzogen“ bzw. die Leistung an den Erwerber „bewirkt“ wurde. Ein Vollzug in diesem Sinne liegt vor, wenn das Erfüllungsgeschäft aufschiebend bedingt erklärt wurde, weil der Schenker dann bereits zu Lebzeiten alles getan hat, was von seiner Seite für den Rechtsübergang erforderlich ist.143 2. Eintrittsklauseln. Durch gesellschaftsvertragliche Eintrittsklauseln erlangen Dritte, die nicht notwendig zum Kreis der Erben gehören müssen, ein Recht auf Eintritt in die Gesellschaft. Im Kontext des § 139 sind nur solche Gestaltungen zu erörtern, die das Eintrittsrecht vom Tod des Gesellschafters abhängig machen. Im Wesentlichen sind hier zwei unterschiedliche Gestaltungen denkbar: Zum einen kann die gesellschaftsvertragliche Eintrittsklausel als echter Vertrag zugunsten Dritter gem. § 328 BGB ausgestaltet sein, d.h. dem Begünstigten einen Anspruch gegen die Mitgesellschafter auf Einräumung der Gesellschafterstellung verschaffen. Zum anderen kommt die Einräumung eines Optionsrechts dergestalt in Betracht, dass die Mitgesellschafter bereits im Gesellschaftsvertrag ein bindendes Angebot zur Verschaffung der Mitgliedschaft machen, das der begünstigte Dritte nach dem Erbfall annimmt. Welche Gestaltung vorliegt, ist jeweils im Einzelfall durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages unter Abwägung der erkennbaren Interessen der Parteien zu ermitteln. Aus Sicht des Dritten ist das Optionsrecht attraktiver, weil er die Gesellschafterstellung unmittelbar mit Zugang seiner einseitigen Annahmeerklärung erwirbt und er mit den Mitgesellschaftern nicht gegebenenfalls langwierig über den Inhalt des Beitrittsvertrages (soweit dieser nicht bereits in der Klausel vorgezeichnet ist) verhandeln oder sie gar gegebenenfalls zeit- und kostenintensiv auf Vertragsschluss (vgl. § 894 ZPO) verklagen muss. Ob der Begünstigte von dem Eintrittsrecht Gebrauch macht, steht in seinem Belieben. Jeden99 falls durch den Gesellschaftsvertrag kann wegen § 138 keine Eintrittspflicht zu Lasten des Begünstigten begründet werden, falls dieser nicht bereits Mitgesellschafter ist und daher zugestimmt hatte.144 Der Begünstigte kann eine Eintrittspflicht selbstverständlich schuldrechtlich gegenüber dem Erblasser übernehmen oder der Erblasser durch letztwillige Verfügung mittels

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142 Gem. § 153 BGB steht der zwischenzeitliche Tod des Erblassers der Wirksamkeit des Vertragsschlusses nicht entgegen. 143 BGH 16.4.1986 – IVa ZR 198/84, NJW-RR 1986, 1133, 1134; BGH 10.5.1989 – IVa ZR 66/88, NJW-RR 1989, 1282; vgl. auch MüKo-BGB/Musielak § 2301 BGB Rdn. 21. 144 Unstr., BGH 10.2.1977 – II ZR 120/75, BGHZ 68, 225, 232 = NJW 1977, 1339; BGH 29.9.1977 – II ZR 214/75, NJW 1978, 264, 265.

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Auflage oder Bedingung oder durch Zuwendung eines Vermächtnisses an die Mitgesellschafter eine mittelbare Eintrittspflicht der Erben oder Vermächtnisnehmer anordnen. Hinsichtlich der Art und Weise des Eintritts ist zu bedenken, dass die Mitgliedschaft des Erblassers mit dessen Tod an sich zunächst den Mitgesellschaftern quotal anwächst und im Eintrittsfall durch Abschluss eines Beitrittsvertrages mit dem Begünstigten wieder neu begründet werden muss. In der Folge entsteht mit dem Erbfall ein Abfindungsanspruch der Erben gem. § 738 BGB, während der Begünstigte gem. § 705 BGB im Fall des Eintritts eine eigene Einlage leisten muss. Um dem Unternehmen den nachteiligen Liquiditätsabfluss und dem Begünstigten die Einlageleistung zu ersparen, sind zwei Vorgehensweisen denkbar: In der erbrechtlichen Lösung145 wendet der Erblasser dem Begünstigten den Abfindungsanspruch durch letztwillige Verfügung mittels Teilungsanordnung oder (Voraus-)Vermächtnis zu. Ferner wird vereinbart, dass der Erbe seine Einlage dergestalt leistet, dass er die Gesellschaft von dem Abfindungsanspruch der Erben befreit, indem er seinen Anspruch aus dem Vermächtnis an die Erben überträgt und diesen so durch Konfusion zum Erlöschen bringt. Bei der Treuhandlösung wird der Anteil mit dem Erbfall treuhänderisch auf die Mitgesellschafter übertragen, die ihn nach herrschender Ansicht wegen der berechtigten Interessen des Begünstigten als Treunehmer getrennt von ihren eigenen Anteilen halten müssen, d.h. es findet keine Anwachsung statt.146 In diesem Fall kommen von vornherein weder ein Abfindungsanspruch der Erben noch eine Einlagenpflicht des Begünstigten zur Entstehung. § 139 ist auf ein vertragliches Eintrittsrecht nicht anwendbar. Aus § 242 BGB folgt jedoch, dass die Gesellschafter dem Begünstigten eine angemessene Frist zur Ausübung des Eintrittsrechts einräumen müssen. Dasselbe gilt für den Begünstigten, der gleichfalls verpflichtet ist, von seinem Eintrittsrecht binnen angemessener Frist Gebrauch zu machen.147 Solange der Begünstigte von seinem Eintrittsrecht keinen Gebrauch gemacht hat, tritt anders als in den von § 139 erfassten Fällen kein Schwebezustand im engeren Sinne ein. Die Mitgliedschaft erlischt vielmehr mit dem Erbfall und muss gegebenenfalls später wieder durch den Eintrittsvertrag neu in der Person des Begünstigten begründet werden oder wird später von den Treunehmern auf den Begünstigten übertragen.148 Im Zweifel ist dann allerdings anzunehmen, dass der Beitritt des Begünstigten schuldrechtlich auf den Zeitpunkt des Erbfalls zurückwirken, d.h. dass dieser rückwirkend auf den Erbfall gewinnberechtigt sein soll.149 Auf das der Zuwendung des Eintrittsrechts zugrundeliegende schuldrechtliche Rechtsverhältnis zwischen Erblasser und Begünstigtem ist selbst dann, wenn die Zuwendung unentgeltlich erfolgt, § 2301 BGB nicht anwendbar, weil der Erblasser bereits zu Lebzeiten wirksam verfügt hat.150

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3. Erbrechtliche Auflösungsklauseln. Die Gesellschafter können die Rechtslage in der oHG 104 derjenigen in der GbR angleichen und entgegen der gesetzlichen Fortsetzungsregelung des § 131 Abs. 3 Nr. 1 für den Fall des Todes eines Gesellschafters die Auflösung der Gesellschaft vorsehen.151 Da die Gesellschaft infolge ihrer Auflösung nunmehr auf Abwicklung gerichtet ist, sind die Mitgesellschafter weder in Bezug auf den unmittelbaren Beitritt der Erben noch in Bezug auf die Nachteile der etwaigen Beteiligung einer Erbengemeinschaft schutzbedürftig. Dementspre-

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145 Statt aller BGH 29.9.1977 – II ZR 214/75, NJW 1978, 264, 265; BGH 25.5.1987 – II ZR 195/86, NJW-RR 1987, 989; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 44. 146 Dazu § 105 Rdn. 54 ff, 69 ff. 147 BGH 25.5.1987 – II ZR 195/86, NJW-RR 1987, 989, 990; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 28. 148 Statt aller MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 29. 149 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 42; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 54; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 29. 150 Vgl. nur BGH 26.11.1975 – IV ZR 138/74, BGHZ 66, 8, 9 f = NJW 1976, 749; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 43; Staub/Schäfer Rdn. 145; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 27. 151 Zur Disponibilität des § 131 vgl. § 131 Rdn. 9.

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§ 140 | Vierter Titel. Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern

chend fällt die Mitgliedschaft hier auch ohne Nachfolgeklausel in den Nachlass, der zudem bei einer Erbenmehrheit von der ungeteilten Erbengemeinschaft (nach Maßgabe des § 146 Abs. 1 S. 2) gehalten und verwaltet wird.152

§ 140 Ausschluss eines Gesellschafters

§ 140 [Ausschluss eines Gesellschafters] (1) Tritt in der Person eines Gesellschafters ein Umstand ein, der nach § 133 für die übrigen Gesellschafter das Recht begründet, die Auflösung der Gesellschaft zu verlangen, so kann vom Gericht anstatt der Auflösung die Ausschließung dieses Gesellschafters aus der Gesellschaft ausgesprochen werden, sofern die übrigen Gesellschafter dies beantragen. Der Ausschließungsklage steht nicht entgegen, daß nach der Ausschließung nur ein Gesellschafter verbleibt. (2) Für die Auseinandersetzung zwischen der Gesellschaft und dem ausgeschlossenen Gesellschafter ist die Vermögenslage der Gesellschaft in dem Zeitpunkt maßgebend, in welchem die Klage auf Ausschließung erhoben ist.

I. II. III. IV.

Übersicht Allgemeines | 1 Anwendungsbereich | 5 Materielle Anforderungen an die Ausschließung | 8 Gerichtliches Ausschließungsverfahren gem. § 140 1. Parteien | 10 Klageantrag, Urteil | 14 2. 3. Einstweiliger Rechtsschutz | 15

4.

V.

VI.

Rechtsfolgen der Ausschließung, insbesondere Abfindung des Ausgeschlossenen | 16 Abweichende Abreden Allgemeines | 18 1. 2. Ausschließungsverfahren | 19 Ausschließungsgründe | 20 3. Ausschließung im Rahmen von Sanierung und Insolvenz | 23

I. Allgemeines Die Ausschließung von Gesellschaftern steht im Spannungsverhältnis der konfligierenden Interessen der Mitgesellschafter und des Auszuschließenden: Einerseits ist die Möglichkeit der Ausschließung pflichtvergessener bzw. sonst gemeinschaftsschädigender Gesellschafter unabdingbar. Andernfalls drohte nicht effektiv sanktionierbares opportunistisches Verhalten Einzelner zu Lasten der Gesellschaftergesamtheit. Dem stehen das Interesse des Auszuschließenden am Erhalt der Mitgliedschaft und an der Vermeidung unbotmäßigen Drucks durch die Mitgesellschafter entgegen. In diesem Kontext normiert § 140 die Anforderungen an die Ausschließung sowohl in formeller wie in materieller Hinsicht weitgehend im Interesse des Auszuschließenden: Eine Ausschließung ist danach nur aus wichtigem Grund im Sinne des § 133 möglich und erfordert zudem ein gerichtliches Gestaltungsurteil, dessen Erlass von sämtlichen Mitgesellschaftern zu beantragen ist. § 140 Abs. 1 ist jedenfalls verfahrensrechtlich verfehlt: Die Ausschließung wird erst mit 2 Rechtskraft des Gestaltungsurteils wirksam, mit der Folge, dass der Auszuschließende häufig noch lange Zeit nach Eintritt des Ausschließungsgrundes in der Gesellschaft verbleiben und dort wichtige Entscheidungen blockieren bzw. Unruhe stiften kann. Erschwert wird die Ausschlie1

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Nachw. oben Rdn. 11.

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ßung ferner durch das in § 140 Abs. 1 S. 1 normierte Erfordernis der Einstimmigkeit der Mitgesellschafter. In der Praxis wird daher die Ausschließung regelmäßig auf der Grundlage gesellschaftsvertraglicher Abreden, deren Zulässigkeit durch § 131 Abs. 3 Nr. 5 grundsätzlich anerkannt ist, abweichend geregelt, dazu unten Rdn. 18 ff. Der materielle Ausschließungsmaßstab des § 140 ist dagegen in den meisten Fällen 3 angemessen: Die Möglichkeit einer jederzeitigen Ausschließung auch ohne entsprechende Anforderungen stellte die Mitgliedschaft in das Belieben der Mitgesellschafter und begründete unangemessen großes Druckpotential zu deren Gunsten. Allerdings sind Einschränkungen zu beachten: Zum einen lässt sich durchaus argumentieren, dass zumindest solche Gesellschafter, die der Gesellschaft erst beigetreten sind, als deren Gesellschaftsvertrag bereits die Hinauskündigung auch ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ermöglichte, nicht schutzbedürftig sind. Zum anderen ist an Konstellationen zu denken, in denen aus sonstigen Gründen eine Mitgliedschaft „minderen Rechts“ bestand, etwa weil diese im Kontext eines Arbeits- oder Anstellungsvertrages eingeräumt wurde und auf die Vertragsdauer beschränkt ist. § 140 ist lückenhaft insoweit, als er das zwangsweise Ausscheiden eines Gesellschafters 4 nur für den „Normalfall“ der werbenden Gesellschaft regelt. Nicht erfasst von der Norm ist die Ausschließung in der insolvenzlichen und außerinsolvenzlichen Sanierung, vgl. dazu unten Rdn. 23 f. II. Anwendungsbereich § 140 gilt für die oHG, gem. § 161 Abs. 2 aber auch in der KG. Eine Ausschließung ist nach 5 dem klaren Wortlaut des § 140 Abs. 1 S. 2 ferner möglich, wenn der einzige Mitgesellschafter aus der Gesellschaft entfernt werden soll und die Gesellschaft bei Erfolg der Klage daher wegen Unterschreitens der erforderlichen Mitgliederzahl erlischt.1 Selbst die Ausschließung des einzigen Komplementärs aus der zweigliedrigen Gesellschaft kann nach § 140 Abs. 1 S. 2 durchgesetzt werden, wobei sich die Rechtsfolgen nach dem § 131 Rdn. 28 f Gesagten bemessen. In der mehrgliedrigen KG zulässig ist auch die Ausschließung des einzigen Kommanditisten, die dann zur Umwandlung der KG in eine oHG führt,2 aber auch die Ausschließung des einzigen Komplementärs, deren Folge die Auflösung der Gesellschaft ist.3 Gleiches gilt für die InvKG, da das KAGB insoweit keine Sonderregelungen vorsieht. Für die GbR enthält § 737 BGB eine Sonderregelung, die (praktischer Weise) die Ausschlie- 6 ßung im Beschlusswege gestattet, falls der Vertrag eine Fortsetzungsklausel enthält. Für die PartG gilt aufgrund des Verweises in § 1 Abs. 4 PartGG auf die §§ 705 ff BGB Gleiches. Eine gegenüber § 140 spezielle, aber inhaltsgleiche Regelung für die EWIV findet sich in Art. 27 Abs. 2 EWIV-VO. Nach ganz herrschender Ansicht findet § 140 nicht nur in der werbenden Gesellschaft, son- 7 dern auch im Liquidationsverfahren Anwendung.4 Dem ist zuzustimmen, weil auch in der aufgelösten Gesellschaft Bedarf für eine gedeihliche Zusammenarbeit besteht, nachdem im Rahmen der Abwicklung auch werbende Tätigkeit entfaltet werden darf. Ferner kann eine aufgelöste Gesellschaft im Zweifel die werbende Tätigkeit wieder aufnehmen, sodass bei der Beschlussfassung hierüber (sowie später in der erneut werbend tätigen Gesellschaft) ebenfalls störungsfrei ent-

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1 Dazu § 131 Rdn. 98 ff. 2 Dazu § 131 Rdn. 28. 3 BGH 14.5.1952 – II ZR 40/51, BGHZ 6, 113, 116 = NJW 1952, 875; BGH 18.10.1976 – II ZR 98/75, NJW 1977, 1013; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 5; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 2 ff; Staub/Schäfer Rdn. 3; näher zu der Problematik § 131 Rdn. 28. 4 BGH 4.4.1951 – II ZR 10/50, BGHZ 1, 324, 330 ff = NJW 1951, 651; Oetker/Kamanabrou Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 4; Staub/Schäfer Rdn. 2, 29; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 8.

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schieden werden können muss. Eine andere Frage ist diejenige, ob in der Liquidationsgesellschaft dann, wenn eine Wiederaufnahme der werbenden Tätigkeit nicht absehbar ist und die Liquidation kurz vor dem Abschluss steht, eine Ausschließung noch sachlich gerechtfertigt werden kann.5 III. Materielle Anforderungen an die Ausschließung 8

Gem. § 140 Abs. 1 S. 1 hat die Ausschließungsklage nur Erfolg, wenn in der Person des Auszuschließenden (und nicht nur in den allgemeinen Umständen, die eine Auflösung nach § 133 rechtfertigen können) ein Grund vorliegt, der eine Auflösung der Gesellschaft gem. § 133 rechtfertigen würde. Erforderlich ist damit, dass ein wichtiger Grund vorliegt, der den Mitgesellschaftern unter Würdigung sämtlicher Umstände des Einzelfalls eine Fortsetzung der Gesellschaft mit dem Auszuschließenden unzumutbar erscheinen lässt.6 Die Ausschließung als ultima ratio setzt voraus, dass die aus der Person des betreffenden Gesellschafters resultierende Störung nicht anderweitig beseitigt werden kann, etwa durch einen Entzug der Geschäftsführungs- und/oder Vertretungsbefugnis.7 9 Als Ausschließungsgründe kommen ähnlich wie im Arbeitsrecht sowohl verhaltensbedingte Gründe in Betracht als auch nicht verhaltensbedingte, d.h. solche, die objektiv in der Person des Auszuschließenden vorliegen, ohne dass sie auf seinem konkreten Verhalten in der Gesellschaft beruhen.8 In Bezug auf Ausschließungsgründe der zweitgenannten Kategorie ist zunächst § 131 Abs. 3 heranzuziehen, der Indizien für die relevanten Aspekte gibt. Im Zweifel ist bei der Annahme der Ausschließbarkeit bei den nicht verhaltensbedingten Gründen größere Zurückhaltung geboten als bei den verhaltensbedingten, weil nur letztere auch subjektiv vorwerfbar sind. IV. Gerichtliches Ausschließungsverfahren gem. § 140

1. Parteien. Die Klage auf Ausschließung ist nach dem Wortlaut des § 140 Abs. 1 S. 1 gegen den Auszuschließenden als Beklagten von sämtlichen Mitgesellschaftern als Klägern, die insoweit notwendige Streitgenossen im Sinne des § 62 Abs. 1, 2. Alt. ZPO sind,9 zu erheben. Aus dem Einstimmigkeitserfordernis folgt grundsätzlich, dass die Klage unzulässig ist, 11 wenn auch nur ein Mitgesellschafter an der Klageerhebung nicht teilnimmt. Anderes gilt, nach Ansicht der Rechtsprechung, falls die an der Klage nicht mitwirkenden Gesellschafter ihre Zustimmung zur Erhebung der Ausschließungsklage „mit verpflichtender Wirkung“ zum Ausdruck bringen; hier genüge es, wenn die übrigen Gesellschafter die Klage betreiben; sie sollen insoweit als Prozessstandschafter ihrer konsentierenden Mitgesellschafter handeln.10 Hiervon zu trennen ist die Situation, dass ein Mitgesellschafter jede Mitwirkung an und Unterstützung der Klage verweigert. Nach hM11 kann der dissentierende Mitgesellschafter seinerseits von jedem Aus-

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5 Oetker/Kamanabrou Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 4. 6 Grundlegend BGH 30.11.1951 – II ZR 109/51, BGHZ 4, 108, 111 = NJW 1952, 461; BGH 31.3.2003 – II ZR 8/01, NZG 2003, 625, 626; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 5; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 5; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 16. 7 BGH 30.11.1951 – II ZR 109/51, BGHZ 4, 108, 111 = NJW 1952, 461; BGH 31.3.2003 – II ZR 8/01, NZG 2003, 625, 626; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 8; Staub/Schäfer Rdn. 4. 8 Ausf. Darstellung MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 39 ff (verhaltensbedingte Gründe) und Rdn. 53 ff (nicht verhaltensbedingte Gründe). 9 BGH 15.9.1959 – II ZR 44/58, BGHZ 30, 195, 197 = NJW 1959, 1683; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 28; Staub/Schäfer Rdn. 36; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 66. 10 RG 11.12.1934 – II 148/34, RGZ 146, 169; BGH 13.1.1958 – II ZR 136/56, NJW 1958, 418, 419; BGH 17.12.2001 – II ZR 31/00, NJW 2002, 233, 234 (zu § 133); vgl. auch Staub/Schäfer Rdn. 37. 11 Grundlegend BGH 28.4.1975 – II ZR 16/73, BGHZ 64, 253, 257 = NJW 1975, 1410; BGH 18.10.1976 – II ZR 98/75, BGHZ 68, 81, 84 = NJW 1977, 1013; vgl. auch BGH 3.2.1997 – II ZR 71/96, NJW-RR 1997, 925. (Zustimmungspflicht zu

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schließungswilligen auf Zustimmung zur Klageerhebung verklagt werden, da die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht eine Mitwirkung an der Ausschließung zumindest dann gebietet, wenn ein wichtiger Grund in der Person des Auszuschließenden vorliegt. Um ein zeitraubendes Nacheinander von Ausschließungs- und Zustimmungsklage zu vermeiden, sollen beide Klagen gem. § 260 ZPO miteinander verbunden werden können.12 Scheitere die Zustimmungsklage mangels Begründetheit, sei die Ausschließungsklage als unzulässig abzuweisen. Bei Erfolg der Zustimmungsklage werde die fehlende Mitwirkung des betreffenden Gesellschafters an der Ausschließungsklage ersetzt. Der geschilderte Ansatz ist verfehlt. Zu Recht hat K. Schmidt auf die dogmatischen Defizite 12 dieser Ansicht hingewiesen:13 Ausschließungs- und Zustimmungsklage haben nicht nur unterschiedliche Streitgegenstände, sondern auch unterschiedliche Parteien. Ferner kann die Verurteilung zur Mitwirkung an der Ausschließungsklage nicht die gem. § 140 Abs. 1 S. 1 erforderliche prozessuale Mitwirkung selbst ersetzen. Ob eine wirksame Prozessstandschaft vorliegt, ist zudem als Zulässigkeitsfrage notwendig bereits im Verfahren zu prüfen und kann nicht auf den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft verlagert werden. Richtigerweise sind vielmehr sowohl der Auszuschließende als auch die sich der Ausschließung verweigernden Mitgesellschafter einheitlich auf Ausschließung des störenden Gesellschafters zu verklagen. Denn die Ausschließung betrifft die Rechtsstellung sämtlicher Gesellschafter gemeinsam, da es um eine Änderung der personellen Zusammensetzung der Gesellschaft geht. Als solche stellt sie eine Änderung des Gesellschaftsvertrages dar, weswegen ihr auch alle zustimmen müssen. Nach K. Schmidt sollen die Klagen gegen den Auszuschließenden sowie gegen die dissentierenden Mitgesellschafter indes unterschiedliche Inhalte haben. Dem ist zu widersprechen: Es geht gegenüber allen Beklagten letztlich darum, die fehlende Zustimmung zur personellen Änderung des Gesellschaftsvertrages gerichtlich (gem. § 894 S. 1 ZPO) ersetzen zu lassen. Demzufolge sind sämtliche Gesellschafter, die ihre Zustimmung zur Vertragsänderung nicht bereits außerprozessual bindend erklärt haben oder mit Klageerhebung ihren Willen zur materiell-rechtlichen Vertragsänderung dokumentieren, gleichermaßen auf Zustimmung zu verklagen. Die Klage kann auch gegen mehrere Beklagte gerichtet werden – diese sind nach hM not- 13 wendige Streitgenossen unabhängig davon, ob in Bezug auf alle derselbe Ausschließungsgrund oder unterschiedliche Anlässe geltend gemacht werden.14 Die Ausschließungsklage ist gem. § 140 Abs. 1 S. 2 auch zulässig, wenn sie gegen den einzigen Mitgesellschafter in der ZweiPersonen-Gesellschaft gerichtet wird. Hat die Klage Erfolg, erlischt die Gesellschaft mit dem Ausscheiden des Ausgeschlossenen, das Gesellschaftsvermögen fällt dem Ausschließenden an; dies gilt auch in der KG, ausf. dazu bei § 131 Rdn. 98 ff. 2. Klageantrag, Urteil. Der Klageantrag ist auf Ausschließung des betroffenen Mitgesell- 14 schafters zu richten, was nach hier vertretener Ansicht der Sache nach eine Klage auf Zustimmung zu einer Vertragsänderung darstellt. Das stattgebende Gestaltungsurteil bewirkt mit Eintritt der Rechtskraft die Ausschließung als (personelle) Änderung des Gesellschaftsvertrages, d.h. das Zustandekommen eines Änderungsvertrages, durch den der Ausgeschlossene aus der Gesellschaft ausscheidet.

_____ Ausschließungsbeschluss); Oetker/Kamanabrou Rdn. 32 ff; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 20 f; Staub/Schäfer Rdn. 39 f; vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 30. 12 Vgl. Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 39; Staub/Schäfer Rdn. 40. 13 K. Schmidt Mehrseitige Gestaltungsprozesse bei Personengesellschaften (1992), 84 ff, 90 ff; vgl. auch MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 62 m.w.N. 14 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 32; Staub/Schäfer Rdn. 41; krit. MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 74.

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3. Einstweiliger Rechtsschutz. Ein Antrag auf Ausschließung eines Mitgesellschafters im Wege der einstweiligen Verfügung gem. § 935 ZPO kommt nicht in Betracht, da er zwangsläufig auf Vorwegnahme der Hauptsache abzielt.15 Dagegen kann das Gericht für die Dauer des Ausschließungsverfahrens auf Antrag der Ausschließungswilligen die gesellschaftsinternen Mitwirkungsrechte des Auszuschließenden suspendieren.16

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4. Rechtsfolgen der Ausschließung, insbesondere Abfindung des Ausgeschlossenen. Mit Rechtskraft des Ausschließungsurteils scheidet der Gesellschafter aus der Gesellschaft aus. Die Rechtsfolgen der Ausschließung entsprechen grundsätzlich denjenigen sonstiger Ausscheidensgründe, so dass auf die Kommentierung zu § 131 zu verweisen ist. Für die Berechnung der Abfindung enthält § 140 Abs. 2 eine von den allgemeinen Grundsätzen (zu diesen § 131 Rdn. 82 ff) abweichende Sonderregelung: Die Ermittlung des Wertes des abzufindenden Anteils des Ausgeschiedenen ist nicht auf den Zeitpunkt des Ausscheidens, d.h. nicht auf den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft des Ausschließungsurteils zu beziehen, sondern auf denjenigen der Klageerhebung. Diese Rückbeziehung soll die vermögensrechtlichen Folgen der Ausschließung auf den Zeitpunkt vorverlagern, in dem die Ausschließung materiell begründet war,17 was sich auch zugunsten des Ausgeschlossenen auswirken können soll.18 Ferner dient die Stichtagsregelung der Verhinderung der Prozessverschleppung durch den Ausgeschlossenen.19 Beide Ziele lassen sich allerdings nur ohne Weiteres erreichen, indem man die Abfindung 17 auf Grundlage einer bilanziellen Betrachtungsweise ermittelt. In der Tat soll zumindest die nach hM auch weiterhin erforderliche Abschichtungsbilanz auf den in § 140 Abs. 2 genannten Stichtag erstellt werden.20 Im Rahmen der – zwingend gebotenen – Bestimmung der Abfindung nach der Ertragswertmethode (dazu § 131 Rdn. 82 ff) liegen die Dinge komplizierter: Die Anteilsbewertung erfolgt hier auf der Grundlage einer Prognose der künftigen Erträge der Gesellschaft. Versuchte man, rückwirkend auf den Zeitpunkt der Klageerhebung abstellend, das reale Geschehen während des Prozesses zu ignorieren und durch insoweit rein hypothetische Wertentwicklungen zu ersetzen, geriete die Wertermittlung zum Lottospiel. Sinnvoller erscheint es, die Wertermittlung auch weiterhin auf den Zeitpunkt des Ausscheidens zu beziehen und die Verhältnisse während des Prozesses durch Ab- bzw. Zuschläge auf den so ermittelten Wert zu berücksichtigen. V. Abweichende Abreden

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1. Allgemeines. § 140 ist unbestritten dergestalt dispositiv, dass die Gesellschafter die Ausschließung erleichtern können, indem das Ausschließungsverfahren abweichend von § 140 vereinfacht wird (dazu sogleich Rdn. 19) bzw. Abreden über wichtige oder zumindest sachliche Gründe (dazu Rdn. 20 ff) getroffen werden.21 Dagegen herrscht Streit über die Frage, ob bzw. inwieweit das Ausschließungsrecht insgesamt abbedungen oder erschwert werden darf. Die Rechtsprechung22 und weite Teile des Schrifttums23 halten beides für statthaft, da den Gesell-

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15 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 26; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 21; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 80. 16 BGH 11.7.1960 – II ZR 260/59, BGHZ 33, 105, 110 f = NJW 1960, 1997. 17 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 36. 18 Etwa Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 36; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 87. 19 Oetker/Kamanabrou Rdn. 37; Staub/Schäfer Rdn. 49. 20 Staub/Schäfer Rdn. 49. 21 Grundlegend BGH 17.12.1959 – II ZR 32/59, BGHZ 31, 295, 300 = NJW 1960, 625; Vgl. auch Staub/Schäfer Rdn. 52; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 89. 22 BGH 9.12.1968 – II ZR 42/67, BGHZ 51, 204, 205 = NJW 1969, 793 (zum Übernahmerecht nach dem früheren § 142).

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schaftern stets die Möglichkeit verbleibe, gem. § 133 die Auflösung der Gesellschaft zu betreiben bzw. aus dieser auszutreten. Sollten Gesellschafter eine derartig starke Personalisierung ihrer Gesellschaft nach dem Prinzip „gemeinsam oder gar nicht“24 wünschen, habe dem die Rechtsordnung Rechnung zu tragen. Demgegenüber knüpft ein Teil des Schrifttums für die Frage der Zulässigkeit beschränkender Abreden an das Vorliegen eines sachlichen Grundes.25 Ein solcher sei etwa in der Zwei-Personen-Gesellschaft deswegen anzuerkennen, weil die Abrede helfe Streitigkeiten über das Vorliegen der Voraussetzungen des § 140 zu vermeiden.26 Bereits das letztgenannte Beispiel belegt allenfalls, dass der Ausschluss des Ausschließungsrechts dem Störer ein dramatisches Erpressungspotenzial einräumt. Es ist keinem Gesellschafter zuzumuten, entweder schwerwiegende Vertragsverletzungen durch andere weitgehend folgenlos27 hinnehmen oder aber die Gesellschaft seinerseits verlassen oder diese gar insgesamt abwickeln zu müssen. Ersteres setzte für den Störer den Anreiz, sich durch schädigendes Verhalten ein Übernahmerecht zu verschaffen, letzteres beeinträchtigte zusätzlich die Interessen Dritter (namentlich der abhängig Beschäftigten) am Erhalt des Unternehmens. Daher ist ein Ausschluss der Ausschließung des Störers als unzulässig anzusehen. 2. Ausschließungsverfahren. Gem. § 131 Abs. 3 Nr. 5 kann im Gesellschaftsvertrag das Aus- 19 schließungsverfahren abweichend von § 140 normiert werden. Namentlich in Betracht kommt eine Ausschließung durch Gesellschafterbeschluss gem. § 131 Abs. 3 Nr. 6, für den regelmäßig die Zulässigkeit einer Mehrheitsentscheidung vereinbart wird. Gem. § 131 Abs. 3 Nr. 5 zulässig, aber praktisch nicht zu empfehlen, aber nicht zu empfehlen, ist die automatische Ausschließung auf Grundlage einer diesbezüglichen gesellschaftsvertraglichen Abrede, die die einschlägigen Ausschließungsgründe unmittelbar selbst nennt (vgl. § 131 Rdn. 50 ff, 53). Zu nennen ist ferner die Ausschließung im Wege der außerordentlichen Kündigung, falls einem Gesellschafter bzw. einem Gesellschaftsorgan eine entsprechende Befugnis vertraglich eingeräumt wurde (§ 131 Abs. 3 Nr. 5). Schließlich kann die Ausschließung auch durch ein Schiedsgericht ausgesprochen werden, vgl. dazu § 131 Rdn. 55. 3. Ausschließungsgründe. Ob bzw. in welchem Umfang die Ausschließungsgründe der 20 Parteiabrede zugänglich sind, ist umstritten. Die Rechtsprechung schränkt Ausschließungsregeln unter Berufung auf § 138 Abs. 1 BGB weitgehend ein: Ein freies Hinauskündigungsrecht liefere die Gesellschafter faktisch der Willkürherrschaft der Ausschließungsbefugten aus; selbst dann, wenn ein Gesellschafter von berechtigten Rechtspositionen Gebrauch mache, sei er stets dem „Damoklesschwert“ der Ausschließung ausgesetzt.28 Es bedürfe daher – jedenfalls im Grundsatz – zumindest eines sachlichen Grundes für die Ausschließung.29 Nur ausnahmsweise sei eine vertragliche Regelung nicht zu beanstanden, die eine jeder- 21 zeitige Beendigung auch ohne diese Voraussetzungen zulasse, was die Rechtsprechung in den nachfolgenden Fällen angenommen hat: So liege es, wenn der ausschließungsberechtigte Ge-

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23 Oetker/Kamanabrou Rdn. 40; Koller/Kindler/Roth/Drüen Rdn. 6; Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 40; BeckOKHGB/Lehmann-Richter (25. Edition 15.07.2019) Rdn. 39 f; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 28; Staub/Schäfer Rdn. 52. 24 MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 89. 25 Voraufl. Rdn. 30; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 43; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 89. 26 So MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 89. 27 In Betracht kommt selbstverständlich stets noch die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen den Störer. 28 Etwa BGH 13.7.1981 – II ZR 56/80, BGHZ 81, 263, 266 ff = NJW 1981, 2565; BGH 19.9.1988 – II ZR 329/87, BGHZ 105, 213, 216 f = NJW 1989, 834; BGH 9.7.1990 – II ZR 194/89, BGHZ 112, 103, 107 f = NJW 1990, 2622; BGH 8.3.2004 – II ZR 165/02, NZG 2004, 569; BGH 14.3.2005 – II ZR 153/03, NZG 2005, 479; BGH 19.9.2005 – II ZR 173/04, NZG 2005, 968, 969; BGH 7.5.2007 – II ZR 281/05, NZG 2007, 583 Rdn. 19. 29 Vgl. nur BGH 19.9.1988 – II ZR 329/87, BGHZ 105, 213 = NJW 1989, 834 ff.

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§ 140 | Vierter Titel. Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern

sellschafter wegen einer engen persönlichen Beziehung zu seiner Mitgesellschafterin die volle Finanzierung der Gesellschaft übernommen hat, ohne dass sich dieser überwiegende Beitrag in einer entsprechenden Mehrheitsbeteiligung niedergeschlagen habe.30 Ebenso soll eine „Mitgliedschaft auf Probe“ eingeräumt werden können, wenn die Probezeit zeitlich hinreichend eng begrenzt ist.31 Stellt die Mitgliedschaft in der Personengesellschaft lediglich einen Annex zu einer wirtschaftlich überragend wichtigen Hauptvereinbarung der Gesellschafter32 dar, kann sie unter denselben Voraussetzungen beendet werden, wie die Stellung als Partei der Hauptvereinbarung.33 Zulässig soll auch die Einräumung einer jederzeit entziehbaren Gesellschafterstellung in einer Familiengesellschaft sein, wenn diese lediglich dazu dient, Mitarbeiter während der Dauer ihrer Anstellung im Unternehmen an der Gesellschaft zu beteiligen und so im Rahmen von Management- und Mitarbeitermodellen eine stärkere Bindung der Belegschafts- bzw. Managementgesellschafter an die Interessen der Gesellschaft sicherzustellen.34 Diese Rechtsprechung überzeugt zwar im Ergebnis, nicht aber in der Begründung: 22 Sämtliche vom BGH entschiedenen Fälle sind dadurch gekennzeichnet, dass die Ausschließung jeweils sachlich begründet war und lediglich die Ausschließungsklausel selbst ein entsprechendes Erfordernis nicht verlangte. Vor diesem Hintergrund erscheint es methodenehrlicher, nicht etwa überhöhte Anforderungen an die vertragliche Ausschließungsklausel zu stellen, sondern die konkrete Rechtsausübung auf ihre (Un-)Vereinbarkeit mit Treu und Glauben und § 138 BGB zu prüfen: Danach sind auch umfassende Kündigungsklauseln nicht per se zu beanstanden, sondern ist die Kündigung darauf zu überprüfen, ob sie sachlich gerechtfertigt oder konkret missbräuchlich ist. Diesen Weg geht uneingestanden letztlich auch der BGH in der Entscheidung BGHZ 105, 213: Dort hatte er die uneingeschränkte Kündigungsklausel zwar wegen Verstoßes gegen § 138 BGB verworfen, sie indes über § 139 BGB mit dem noch zulässigen Gehalt einer Beschränkung des Kündigungsrechts auf Fälle eines sachlichen Grundes aufrechterhalten. VI. Ausschließung im Rahmen von Sanierung und Insolvenz 23

Nicht unter § 140 fällt die Ausschließung von Gesellschaftern im Rahmen von Sanierung und Insolvenz. Ein Insolvenzplan kann gem. § 225a Abs. 3 InsO jede gesellschaftsrechtlich zulässige Maßnahme enthalten und dabei gem. § 217 S. 2, § 225a Abs. 2 InsO auch in Gesellschafterrechte eingreifen. Eine Ausschließung von Gesellschaftern bedarf im Personengesellschaftsanders als im Kapitalgesellschaftsrecht nicht allein eines Kapitalschnitts unter Herabsetzung der Kapitalanteile auf Null, sondern darüber hinaus zusätzlich der Ausschließung.35 Die verfahrensmäßige Zulässigkeit einer Ausschließung richtet sich nach den insolvenzrechtlichen Bestimmungen über das Planverfahren. Für die Gesellschafter ist im Fall eines geplanten Eingriffs in ihre Rechte gem. § 221 Abs. 1 Nr. 4 InsO eine eigene Gruppe zu bilden, in der bei der Abstimmung über den Plan die erforderliche Mehrheit nach Maßgabe des § 244 Abs. 3, Abs. 1 Nr. 2 InsO zu bestimmen ist. In materieller Hinsicht ist eine Maßnahme auch bei fehlender Zustimmung der Gesellschafter bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 245 Abs. 1 InsO statthaft, wobei eine angemessene Beteiligung der Gesellschafter am wirtschaftlichen Erfolg der Maßnahme im Sinne des § 245 Abs. 1 Nr. 2 InsO nach Maßgabe des § 245 Abs. 3 InsO zu bestimmen ist. Zu den Einzelheiten ist auf die einschlägigen insolvenzrechtlichen Kommentierungen zu verweisen.

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30 31 32 33 34 35

BGH 9.7.1990 – II ZR 194/89, BGHZ 112, 103 = NJW 1990, 2622. BGH 8.3.2004 – II ZR 165/02, NZG 2004, 569. In concreto handelte es sich um eine (schuldrechtliche) Kooperationsvereinbarung. BGH 14.3.2005 – II ZR 153/03, NZG 2005, 479 (zur GmbH). Nachw. bei § 131 Rdn. 92. MüKo-InsO/Eidenmüller § 225a InsO Rdn. 71.

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Anmeldung von Auflösung und Ausscheiden | § 143

Außerhalb des Insolvenzverfahrens kann es zum Ausschluss von Gesellschaftern im Zuge 24 von Sanierungsmaßnahmen nach den Rechtsprechungsgrundsätzen „Sanieren oder Ausscheiden“ kommen.36 Zu Recht leitet der BGH aus der Treuepflicht ab, dass ein Gesellschafter einem Gesellschafterbeschluss zuzustimmen muss, wonach diejenigen Gesellschafter, die keinen Beitrag zu einer für die Rettung der Gesellschaft erforderlichen Sanierung leisten wollen oder können, aus der Gesellschaft auszuscheiden haben. In der Tat bestünde ein unangemessener Anreiz zu opportunistischem Verhalten, falls der sanierungsunfähige oder -unwillige Gesellschafter von den Sanierungsbeiträgen seiner Mitgesellschafter profitierte. Erforderlich ist freilich, dass die beschlossene Sanierungsmaßnahme erforderlich und grundsätzlich auch zur Zielerreichung tauglich ist. Darüber hinaus muss der Anteil des Gesellschafters durch die Krise der Gesellschaft bereits vollständig entwertet worden sein.37 Die Zustimmung des Gesellschafters zu dem vertragsändernden Beschluss, der sein Ausscheiden bewirkt, gilt unter diesen Voraussetzungen selbst dann als erteilt, wenn eine Ablehnung oder eine Enthaltung vorlag.

§§ 141–142 (weggefallen) § 143 Anmeldung von Auflösung und Ausscheiden

§ 143 [Anmeldung von Auflösung und Ausscheiden] (1) 1 Die Auflösung der Gesellschaft ist von sämtlichen Gesellschaftern zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. 2 Dies gilt nicht in den Fällen der Eröffnung oder der Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft (§ 131 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 Nr. 1). 3 In diesen Fällen hat das Gericht die Auflösung und ihren Grund von Amts wegen einzutragen. 4 Im Falle der Löschung der Gesellschaft (§ 131 Abs. 2 Nr. 2) entfällt die Eintragung der Auflösung. (2) Absatz 1 Satz 1 gilt entsprechend für das Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft. (3) Ist anzunehmen, daß der Tod eines Gesellschafters die Auflösung oder das Ausscheiden zur Folge gehabt hat, so kann, auch ohne daß die Erben bei der Anmeldung mitwirken, die Eintragung erfolgen, soweit einer solchen Mitwirkung besondere Hindernisse entgegenstehen. Übersicht I. Einführung | 1 II. Anwendungsbereich | 2 III. Eintragungspflicht 1. Auflösung (Abs. 1), Erlöschen und Umwandlung der Gesellschaft | 3

2.

IV. V.

Ausscheiden eines Gesellschafters (Abs. 2) | 6 3. Kein Erfordernis der Voreintragung | 7 Antragstellung und Eintragung | 8 Folgen fehlender und fehlerhafter Eintragung | 12

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36 Grundlegend BGH 19.10.2009 – II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rdn. 23 = NJW 2010, 65; vgl. auch BGH 25.1.2011 – II ZR 122/09, ZIP 2011, 768 Rdn. 20; zuletzt BGH 9.6.2015 – II ZR 227/14, DNotZ 2016, 139 Rdn. 6 ff; dazu u.a. Dorka/Derwald NZG 2010, 694 ff; Goette GWR 2010, 1 ff; Grunewald FS G.H. Roth (2011), 187 ff; K. Schmidt JZ 2010, 125 ff; MüKo-BGB/Schäfer § 707 Rdn. 11 (zur GbR); MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 44, 88; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 104 f; Oetker/Lieder § 105 Rdn. 83. 37 BGH 19.10.2009 – II ZR 240/08, BGHZ 183, 1 Rdn. 23 = NJW 2010, 65 Rdn. 31 f.

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§ 143 | Vierter Titel. Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern

I. Einführung 1

§ 143 statuiert in erster Linie gesetzliche Eintragungspflichten in Bezug auf die Auflösung der Gesellschaft (Abs. 1) wie auch das Ausscheiden einzelner Gesellschafter (Abs. 2); die Norm ergänzt daher die Eintragungspflichten bei Gesellschaftsgründung (§ 106) und Beitritt (§ 107, 4. Var.). In Bezug auf die Auflösung beruht die Publizitätspflicht darauf, dass die Auflösung zwar nicht unmittelbar den rechtlichen Fortbestand der Gesellschaft berührt, aber zur Zweckänderung und nach Maßgabe der § 145 ff häufig auch zu einer Änderung in der Kompetenzverteilung im Innen- und Außenverhältnis führt. Die Eintragung des Ausscheidens dient der Information der Neugläubiger über den nunmehr veränderten Kreis der haftenden Gesellschafter und ist für die Altgläubiger wegen der zeitlichen Begrenzung der Nachhaftung des Ausgeschiedenen gem. § 159 relevant. Infolge der an die Eintragungspflicht anknüpfenden Publizitäts- und Rechtsscheinsregelungen, namentlich des § 15 Abs. 1, liegt die Eintragung jedoch auch im Interesse der (ausgeschiedenen) Gesellschafter. § 143 ist in Bezug auf die Eintragungspflichten lückenhaft, da noch weitere registerrelevante Umstände existieren, die einer Eintragung bedürfen, ohne dass insoweit eine explizite gesetzliche Eintragungspflicht bestünde. Dies betrifft namentlich das Erlöschen der Gesellschaft, das daher im vorliegenden Kontext unten Rdn. 4 zu erörtern ist. Über die Eintragungspflichten hinaus regelt § 143 die Zuständigkeit für die Anmeldung – diese ist von sämtlichen Gesellschaftern vorzunehmen. II. Anwendungsbereich

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§ 143 gilt für die oHG, gem. § 161 Abs. 2 aber auch für die KG. Im Fall des Ausscheidens eines Kommanditisten ist allerdings § 106 Abs. 2 auch im Rahmen des § 143 Abs. 2 zu beachten, d.h. das Ausscheiden eines Kommanditisten ist zwar einzutragen, aber nicht bekanntzumachen. Über § 9 Abs. 1 PartGG gilt die Norm für die PartG. Eine vorrangige Sonderregelung besteht für die EWIV in § 2 Abs. 3 Nr. 4 (Auflösung), Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 4 (Ausscheiden) EWIVAusfG. Auf die GbR kann § 143 wegen der fehlenden Registerpflichtig- und -fähigkeit der Gesellschaft nicht analog angewendet werden. III. Eintragungspflicht

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1. Auflösung (Abs. 1), Erlöschen und Umwandlung der Gesellschaft. Gem. § 143 Abs. 1 S. 1 ist grundsätzlich jede Auflösung der Gesellschaft von den Gesellschaftern zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Auflösungen infolge Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 131 Abs. 1 Nr. 3) bzw. Ablehnung derselben (§ 131 Abs. 2 Nr. 1) sind ebenfalls eintragungspflichtig (§ 143 Abs. 1 S. 2), allerdings liegt hier die Zuständigkeit für die Antragstellung gem. § 143 Abs. 1 S. 3 beim Insolvenzgericht. 4 Besonderheiten gelten im Fall des Erlöschens: Wird eine haftungsbeschränkte Personengesellschaft gem. § 131 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 394 FamFG gelöscht, bedarf es gem. § 143 Abs. 1 S. 4 (selbstverständlich) keiner zusätzlichen Eintragung einer Auflösung. Erlischt die Gesellschaft im Zuge des Liquidationsverfahrens, ist dies gem. § 157 einzutragen. Umstritten ist der Fall der Vollbeendigung der ehemals zweigliedrigen Gesellschaft infolge Fortfalls des vorletzten Gesellschafters. Zum Teil wird vorgeschlagen, hier die Auflösung der Gesellschaft (§ 143 Abs. 1 analog) und – je nach Verhalten des Nachfolgers – den Wechsel des Unternehmensträgers/Firmeninhabers gem. § 31 Abs. 1 (bei Fortführung des Unternehmens) oder das Erlöschen der Firma gem. § 31 Abs. 2 (bei Einstellung des Geschäftsbetriebs oder Firmenänderung durch diesen) einzutragen,1

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Oetker/Kamanabrou Rdn. 3; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 1.

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Anmeldung von Auflösung und Ausscheiden | § 143

andere halten zusätzlich das Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters (§ 143 Abs. 2) für eintragungspflichtig.2 Freilich hat das Register die materiell-rechtliche Rechtslage korrekt widerzugeben.3 Diese ist durch das Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters und das Erlöschen der Gesellschaft in Verbindung mit der Gesamtrechtsnachfolge durch den nicht ausgeschiedenen (ehemaligen) Gesellschafter geprägt (dazu § 131 Rdn. 76, 98 ff). Die für das Unternehmen geführte bisherige Firma bleibt in ihrem Kern bestehen, wenn der Rechtsnachfolger das erworbene Unternehmen unter der alten Bezeichnung4 fortführt; jedoch ist der Rechtsformzusatz gem. § 19 an den neuen Unternehmensträger anzupassen. Die Firma erlischt, wenn der Nachfolger das Unternehmen einstellt und sie ändert sich, wenn der Rechtsnachfolger das Unternehmen unter einer anderen Bezeichnung fortführt. Demzufolge sollten in jedem Fall das Ausscheiden und das Erlöschen der Gesellschaft eingetragen werden. Die Firma ist nur zu löschen, wenn dies materiell-rechtlich geboten ist, andernfalls ist eine Änderung einzutragen (gegebenenfalls beschränkt auf den Rechtsformzusatz). Bei Umwandlungen ist zu differenzieren: Wandelt sich eine oHG in eine KG (oder umge- 5 kehrt), so ist die jeweils neue Rechtsform mit den gem. § 162 bzw. § 106 erforderlichen Angaben einzutragen. Wird die oHG bzw. KG zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bleibt sie bis zur Löschung der Firma jedenfalls Kann- oder Fiktivkauffrau gem. § 2 bzw. § 5, eine Löschung im Handelsregister kann aber freiwillig erfolgen. Die Gesellschafter können die Firma aber auch gem. § 31 Abs. 2 löschen lassen. Hilfreich wäre insoweit ein Verweis auf den Fortbestand der Gesellschaft in anderer Rechtsform. 2. Ausscheiden eines Gesellschafters (Abs. 2). Das Ausscheiden eines Gesellschafters, 6 gleich aus welchem Grund, ist gem. § 143 Abs. 2 S. 1 unverzüglich einzutragen. Dies gilt auch im Erbfall; allerdings ist hier bei Vorliegen einer Nachfolgeklausel das Ausscheiden des Erblassers erst mit Ablauf der Frist des § 139 Abs. 3 einzutragen.5 Zur Beteiligung der Erben an der Eintragung gem. Abs. 3 sogleich Rdn. 10, zu den Besonderheiten der Eintragung im Fall der Rechtsnachfolge Rdn. 11. 3. Kein Erfordernis der Voreintragung. Die Verpflichtung zur Eintragung ist unabhängig 7 vom Vorliegen einer Voreintragung; gegebenenfalls ist zugleich mit der Eintragung der Auflösung bzw. des Ausscheidens auch die „Voreintragung“ zu beantragen und sind die erforderlichen Angaben zu machen.6 Zur Haftung gem. § 15 Abs. 1 bei Verstoß gegen die Eintragungspflicht gem. § 143 (insbes. im Fall des Ausscheidens) bei fehlender Voreintragung vgl. ausf. die Kommentierung bei § 15. IV. Antragstellung und Eintragung Für die Formalien der Antragstellung gelten die zu § 106, § 107 gemachten Ausführungen 8 entsprechend, auf die dortige Kommentierung wird verwiesen. Die Eintragung ist gem. § 12 zusätzlich bekannt zu machen. Anderes gilt für diejenige des Kommanditisten, da § 106 Abs. 2 insoweit entsprechend gilt.

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2 Etwa Koller/Kindler/Roth/Drüen Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 4. 3 Wie hier Staub/Schäfer Rdn. 11, Henssler/Strohn/Klöhn Rdn. 4 (der allerdings in jedem Fall das „Erlöschen der Firma“ eintragen lassen will – und damit auch dann, wenn der Rechtsnachfolger die Firma fortführt). 4 Die Firma erlischt nicht, wenn der Nachfolger das Unternehmen nur kleingewerblich fortführt, da während der Dauer der Eintragung § 5 gilt. 5 Ausf. dazu § 139 Rdn. 77 ff. 6 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 1; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 1; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 5.

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§ 144 | Vierter Titel. Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern

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Die Eintragung ist gem. § 143 Abs. 1 S. 1 grundsätzlich von sämtlichen Gesellschaftern vorzunehmen, die zur Mitwirkung öffentlich-rechtlich unmittelbar aus dem Gesetz verpflichtet sind. Eine zivilrechtliche Verpflichtung, die notfalls auch von den Mitgesellschaftern (und nicht von der Gesellschaft)7 gerichtlich durchgesetzt werden kann (vgl. hierzu § 16) und deren Verletzung schadensersatzpflichtig macht, ergibt sich aus Gesellschaftsvertrag.8 Eine abweichende Zuständigkeitsregelung gilt für den Fall der Insolvenzeröffnung sowie der Ablehnung der Eröffnung mangels Masse gem. § 143 Abs. 1 S. 3. Für den Sonderfall des Ausscheidens von Todes wegen folgt aus § 143 Abs. 3, dass neben den 10 Mitgesellschaftern des Verstorbenen nicht nur die gegebenenfalls in die Gesellschaft einrückenden (dazu § 139), sondern grundsätzlich sämtliche Erben eintragungspflichtig sind.9 Im Fall des Todes eines Vorerben sind neben dem Nacherben auch die Erben des Vorerben antragspflichtig.10 Für den Fall der Testamentsvollstreckung ist der Vollstrecker an Stelle der Erben antragspflichtig.11 Die Eintragung hat unter Angabe des Datums zu erfolgen. Zu den Besonderheiten der Ein11 tragung beim Fortfall des vorletzten Gesellschafters oben Rdn. 4. Bei der Eintragung des Ausscheidens eines Gesellschafters ist danach zu unterscheiden, ob dieser ersatzlos fortfällt oder ob eine Rechtsnachfolge unter Lebenden oder von Todes wegen vorliegt. Herkömmlicherweise werden im Fall des Übergangs der Mitgliedschaft auf einen neuen Gesellschafter das Ausscheiden des bisherigen Gesellschafters und der Eintritt des neuen eingetragen. Zur Vermeidung einer Fehlinformation der Gläubiger über die Haftsumme ist bei der Nachfolge in einen Kommanditanteil beim eintretenden Rechtsnachfolger ein Rechtsnachfolgevermerk anzubringen, der klarstellt, dass sich die Haftsumme nicht erhöht.12 V. Folgen fehlender und fehlerhafter Eintragung 12

Fehlende und fehlerhafte Eintragungen können zur Haftung nach Gutglaubensvorschriften führen, insbes. über § 15 Abs. 1. Die fehlende Eintragung der Auflösung kann namentlich dazu führen, dass ein für die früher werbende Gesellschaft gem. § 115 Abs. 1, 1. HS alleinvertretungsberechtigter Gesellschafter auch wirksam die Liquidationsgesellschaft verpflichten kann, obwohl er für diese gem. §§ 149, 150 Abs. 1 in der Regel nur Gesamtvertretungsmacht hat. Die fehlende Eintragung des Ausscheidens begründet gegebenenfalls über § 15 Abs. 1 eine Haftung des Ausgeschiedenen als Scheingesellschafter; ferner beginnt die Enthaftungsfrist des § 159 nicht zu laufen. Beim Kommanditisten bewirkt die fehlende Eintragung des Nachfolgevermerks gegebenenfalls eine Rechtsscheinhaftung auf die doppelte Haftsumme, dazu § 162 Rdn. 37.

§ 144 [Fortsetzung der Gesellschaft nach Insolvenz] § 144 (1) Ist die Gesellschaft durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen aufgelöst, das Verfahren aber auf Antrag des Schuldners eingestellt oder nach der Bestätigung eines Insolvenzplans, der den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, aufgehoben, so können die Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen.

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7 BGH 15.6.1959 – II ZR 44/58, BGHZ 30, 195, 197 = NJW 1959, 1683. 8 BGH aaO (vorstehende Fn.); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 9; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 13. 9 AllgM, Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 11; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 3; Staub/Schäfer Rdn. 16. 10 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 9; Staub/Schäfer Rdn. 16; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 10. 11 BGH 3.7.1989 – II ZB 1/89, BGHZ 108, 187, 190 = NJW 1989, 3152. 12 Grundlegend RG 30.9.1944 – GSE 39/1943, DNotZ 1944, 195, 199 f; BGH 29.6.1981 – II ZR 142/80, BGHZ 81, 82, 86 = NJW 1981, 2747; zuletzt BGH 19.9.2005 – II ZB 11/04, DStR 2006, 50 Rdn. 6. Vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 7 f; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 7.

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Fortsetzung der Gesellschaft nach Insolvenz | § 144

(2) Die Fortsetzung ist von sämtlichen Gesellschaftern zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Fortsetzung der Gesellschaft nach Insolvenz I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Anwendungsbereich und Tatbestandsvoraussetzungen | 2

III. IV. V.

Beschluss über die Fortsetzung | 4 Anmeldung und Eintragung | 5 Rechtsfolgen | 6

I. Allgemeines Im Grundsatz kann jede aufgelöste Gesellschaft von den Gesellschaftern nach Fortfall der 1 Auflösungsgründe wieder in Vollzug gesetzt werden.1 § 144 regelt den Sonderfall, dass über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet wurde und die Auflösung daher auf § 131 Abs. 1 Nr. 3 beruht. Da es im Insolvenzfall regelmäßig zur Abwicklung der Gesellschaft und deren Erlöschen wegen Vermögenslosigkeit kommt (vgl. § 131 Rdn. 95 f), hielt der Gesetzgeber des HGB von 1897 eine Sonderregelung für den Fall für geboten, dass es ausnahmsweise zur Fortsetzung der Gesellschaft nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens kommt.2 Der Eintragung der fortan wieder werbend tätigen Gesellschaft bedarf es, weil sich mit der Umwandlung die Geschäftsführungs- und Vertretungsregeln wieder nach den allgemeinen Regeln richten. II. Anwendungsbereich und Tatbestandsvoraussetzungen § 144 gilt für die oHG, gem. § 161 Abs. 2 aber auch für die KG, gem. § 9 Abs. 1 PartGG ferner 2 für die PartG, gem. § 1 EWIV-AusfG auch für die EWIV. Für die GbR gilt § 144 insoweit analog, als eine Fortsetzung der wegen Insolvenz aufgelösten Gesellschaft auch hier unter den gleichen Voraussetzungen möglich ist.3 § 144 greift explizit nur ein bei Bestätigung eines den Fortbestand der Gesellschaft vorse- 3 henden Insolvenzplans (vgl. §§ 221, 248 InsO) sowie bei der Einstellung des Insolvenzverfahrens mit Zustimmung der Gläubiger gem. §§ 212, 213 InsO. Analog angewendet wird die Norm allerdings auch auf die nachträgliche Einstellung des Verfahrens mangels Masse gem. § 207 InsO,4 was allerdings voraussetzt, dass hier überhaupt noch Vermögen vorhanden ist, da die Gesellschaft andernfalls erlischt.5 III. Beschluss über die Fortsetzung Gem. § 144 bedarf es eines Beschlusses über die Fortsetzung, der mit der nach Gesell- 4 schaftsvertrag erforderlichen Mehrheit, sonst gem. § 119 Abs. 1 von sämtlichen Gesellschaftern, gefasst werden muss. Unbestritten zulässig sind freilich auch eine die Fortsetzung regelnde Vertragsänderung im Sinne des § 311 Abs. 1 BGB sowie die konkludente Fortsetzung.6

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1 Vgl. § 131 Rdn. 10. 2 Die aktuelle Fassung beruht auf Art. 40 Nr. 12 EGInsO (BGBl. 1994 I, 2911) und ist gemeinsam mit der InsO und dem EGInsO am 1.1.1999 in Kraft getreten. Inhaltliche Änderungen gegenüber der ursprünglichen Version waren damit nicht verbunden und auch nicht intendiert, vgl. Begründung RegE EGInsO, BT-Drucks. 12/3803, 82. 3 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 2; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 1. 4 BGH 7.10.1994 – V ZR 58/93, NJW 1995, 196; Oetker/Kamanabrou Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 6; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 1; Staub/Schäfer Rdn. 3. AA MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 3. 5 Dazu § 131 Rdn. 96. 6 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 7; Staub/Schäfer Rdn. 9; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 8.

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§ 144 | Vierter Titel. Auflösung der Gesellschaft und Ausscheiden von Gesellschaftern

IV. Anmeldung und Eintragung 5

Gem. § 144 Abs. 2 haben sämtliche Gesellschafter die Fortsetzung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden – und zwar selbst dann, wenn der Beschluss über die Fortsetzung mit Mehrheit gefasst wurde. Der Mehrheitsbeschluss verpflichtet auch die dissentierenden Gesellschafter zur Mitwirkung an der Anmeldung. Beruht die Fortsetzung auf einer entsprechenden Regelung im Insolvenzplan, sind die Gesellschafter an diesen gebunden und müssen in der Versammlung entsprechend abstimmen. Die Eintragung ist für die Wirkung der Fortsetzung nicht konstitutiv. Bedeutung kann sie im Kontext von Rechtsscheinstatbeständen haben, namentlich im Rahmen des § 15, falls trotz Fortsetzung der Insolvenzverwalter namens der Gesellschaft gehandelt hat.7 V. Rechtsfolgen

Die wieder werbend tätige Gesellschaft ist mit der bisherigen Liquidationsgesellschaft ebenso identisch wie diese mit der ursprünglich werbenden.8 Demzufolge haftet die Gesellschaft mit ihrem Vermögen sowohl für ihre Altschulden (Insolvenzforderungen) als auch für die (Masse-)Verbindlichkeiten aus der Liquidationsphase. Allerdings wird der Insolvenzplan dann, wenn er die Fortsetzung des Unternehmens vorsieht, zumeist auch eine Schuldenbereinigung gem. § 227 Abs. 1 InsO anordnen. Anders liegt es im Fall der Verfahrenseinstellung gem. § 213 InsO, da diese keinen Forderungsverzicht zum Inhalt hat.9 Zur Enthaftung der Gesellschaft kommt es hier nur, falls die Gläubiger gegenüber dem Verwalter auf ihre Forderungen verzichtet haben. Die Gesellschafter müssen jedenfalls für vom Verwalter begründete Masseschulden aus 7 dem Insolvenzverfahren nach hM nicht einstehen.10 Ob sich hieran durch die Fortsetzung der Gesellschaft etwas ändert, ist ungeklärt. Viel spricht für ihre Haftung, weil sie auch von den Vorteilen profitieren, die der Gesellschaft aus den Geschäften des Verwalters entstanden sind. Jedenfalls haben die Gesellschafter grundsätzlich auch weiterhin für die Altschulden einzustehen, soweit diese nicht im Insolvenzverfahren befriedigt worden sind oder es durch den Insolvenzplan gem. § 227 Abs. 2 InsO bzw. durch individuelle Forderungsverzichte ihnen gegenüber durch die Gläubiger bzw. den Verwalter (vgl. § 93 InsO) zu einer Enthaftung gekommen ist.

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7 Statt aller Staub/Schäfer Rdn. 12. 8 Statt aller Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz Rdn. 8; Staub/Schäfer Rdn. 10; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 3. 9 Näher MüKo-InsO/Hefermehl § 213 InsO Rdn. 18; Uhlenbruck/Ries § 213 InsO Rdn. 19. 10 Dazu § 128 Rdn. 41.

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Vorbemerkungen | § 145–158

FÜNFTER TITEL Liquidation der Gesellschaft Fünfter Titel. Liquidation der Gesellschaft Vorbemerkungen § 145–158 Peetz Vorbemerkungen zu §§ 145–158 https://doi.org/10.1515/9783110434248-005

Schrifttum Brühling Rechnungslegung bei Liquidation, WPg 1977, 597; Butzer Die Liquidation von Personenhandelsgesellschaften – Ein Überblick, Jura 1994, 628; Ensthaler Die Liquidation von Personengesellschaften, 1985; Förster Die Liquidationsbilanz, 3. Aufl. 1992; ders./Grönwoldt Das Bilanzrichtliniengesetz und die Liquidationsbilanz, BB 1987, 577; Gericke Zur steuerrechtlichen Haftung der Liquidation von Personen- und Kapitalgesellschaften, GmbHR 1957, 173; Grziwotz Die Liquidation von Personengesellschaften, DStR 1992, 1365; Hillers Personengesellschaft und Liquidation, 1989; Messer Gesellschaftsbezogene Forderungen als unselbständige Rechnungsposten in der Auseinandersetzungsrechnung der Gesellschaft, FS Stimpel, 1985, S. 205; Richert Zur Frage der Wiedereintragung einer gelöschten Handelsgesellschaft als noch in Liquidation befindlich, MDR 1956, 149; Scherrer/Heni Liquidationsrechnungslegung, 1990; K. Schmidt Die Handels-Personengesellschaft in Liquidation, ZHR 153 (1989), 270; ders. Liquidationsbilanzen und Konkursbilanzen, 1989; ders. Liquidationszweck und Vertretungsmacht der Liquidatoren, AcP 174 (1974), 55; ders. Liquidationsergebnisse und Liquidationsrechnungslegung im Handels- und Steuerrecht, FS L. Schmidt, 1993, S. 227; Sudhoff Berechnung und Verteilung des Liquidationserlöses bei OHG und KG, NJW 1957, 731. Vgl. zum österreichischen Recht: Straube Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 1987.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Geschichtliche Entwicklung | 2

III.

Insolvenz | 3

I. Allgemeines Die Auflösung der Gesellschaft bedeutet noch nicht, dass die Existenz der Gesellschaft en- 1 det. Die Auflösung ist lediglich eine Änderung des Gesellschaftszwecks, in der die bisher werbende Gesellschaft zur Abwicklungsgesellschaft wird. Erst nach vollständiger Abwicklung ist die Gesellschaft beendet (Vollbeendigung) und wird sodann im Handelsregister gelöscht. Die Beendigung einer Gesellschaft vollzieht sich somit insgesamt in folgenden Schritten: Auflösung, Abwicklung, Vollbeendigung, Löschung. Wenn zwischen den Gesellschaftern nicht eine andere Art der Auseinandersetzung vereinbart oder über das Vermögen der Gesellschaft die Insolvenz eröffnet ist, besteht der zweite Schritt der Abwicklung grundsätzlich in der Liquidation der Gesellschaft, sofern eine Liquidation nicht mangels Vermögenslosigkeit ausscheidet. Die Liquidation richtet sich nach den Regeln der §§ 145–158, von denen die Gesellschafter jedoch teilweise abweichen können. Das Liquidationsverfahren selbst wiederum unterteilt sich in folgende Stufen: Beendigung der laufenden Geschäfte, Einziehung von Forderungen, Umsetzung des sonstigen Vermögens der Gesellschaft in Geld, Befriedigung der Gläubiger, Verteilung eines etwa verbleibenden Überschusses an die Gesellschafter, Beendigung der Liquidation. Sollte sich nach Löschung der Gesellschaft herausstellen, dass sie doch noch über Vermögen verfügt, mithin nicht tatsächlich vollbeendet war, so kommt es zu einer Nachtragsliquidation. II. Geschichtliche Entwicklung Die Vorschriften über die Liquidation gehen zurück auf die Art. 133 ff ADHGB, mit denen sie 2 inhaltlich im Wesentlichen übereinstimmen. Im Einzelnen sind jedoch Ergänzungen vorgenommen und Ungenauigkeiten beseitigt worden.1

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Vgl. Schubert/Schmiedel/Krampe Bd. I, S. 125 ff, 250 ff; Bd. II 1, S. 90 ff – Denkschrift zum RJAE I.

379 https://doi.org/10.1515/9783110434248-005

Peetz

§ 145 | Fünfter Titel. Liquidation der Gesellschaft

III. Insolvenz 3

Die Folge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft ist deren Auflösung (§ 131 Abs. 1 Nr. 3). Die Abwicklung erfolgt allerdings im Wege eines Zwangsliquidationsverfahrens nach Maßgabe der Vorschriften der InsO. Für den gesellschafsrechtlichen Liquidationsmodus nach den §§ 145 ff ist hier kein Raum. Das Insolvenzverfahren endet nicht zwangsläufig in der Vollbeendigung der Gesellschaft, wie die Fortsetzungsmöglichkeit nach § 144 zeigt.

§ 145 Notwendigkeit der Liquidation

§ 145 [Notwendigkeit der Liquidation] (1) Nach der Auflösung der Gesellschaft findet die Liquidation statt, sofern nicht eine andere Art der Auseinandersetzung von den Gesellschaftern vereinbart oder über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet ist. (2) Ist die Gesellschaft durch Kündigung des Gläubigers eines Gesellschafters oder durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst, so kann die Liquidation nur mit Zustimmung des Gläubigers oder des Insolvenzverwalters unterbleiben; ist im Insolvenzverfahren Eigenverwaltung angeordnet, so tritt an die Stelle der Zustimmung des Insolvenzverwalters die Zustimmung des Schuldners. (3) Ist die Gesellschaft durch Löschung wegen Vermögenslosigkeit aufgelöst, so findet eine Liquidation nur statt, wenn sich nach der Löschung herausstellt, dass Vermögen vorhanden ist, das der Verteilung unterliegt.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Liquidation 1. Voraussetzungen a) Auflösung | 3 b) vorhandenes Aktivvermögen | 4 c) kein Ausschluss | 6 2. Rechtsfolgen a) Liquidationsverfahren | 7 b) Beginn der Liquidation | 8 c) Dauer der Liquidation | 9 d) Wiederaufnahme der Liquidation | 10 e) Verhältnis zu Dritten | 11

f)

III.

Verhältnis der Gesellschafter untereinander | 12 Andere Art der Auseinandersetzung 1. Allgemeines | 14 2. Inhalt der Vereinbarung | 15 a) liquidationslose Abwicklung | 16 b) Modifizierte Liquidationsverfahren | 17 3. Zustimmung Dritter a) § 145 Absatz 2 | 18 b) Genehmigung des Familiengerichts | 19

I. Allgemeines Die Bestimmung stammt aus dem Jahre 1897. Die Änderungen des § 131 Abs. 1 und 3 durch das Handelsrechtsreformgesetz von 1998 haben den Anwendungsbereich der Liquidation verringert (Ersetzung von bestimmten Auflösungs- durch Ausscheidensgründe). Durch Art. 40 Nr. 13 EGInsO sind mit Wirkung zum 1.1.1999 (vgl. Art. 110 EGInsO) die Abs. 1 und 2 geändert sowie ein neuer Abs. 3 hinzugefügt worden. Auf die Auflösung der Gesellschaft folgt die Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern 2 durch die Liquidation oder bei entsprechender Vereinbarung auf eine andere Art. Die Liquidation ist der Regelfall der Auseinandersetzung unter den Gesellschaftern. Auf die Auflösung der Gesellschaft durch Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft 1

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Notwendigkeit der Liquidation | § 145

folgt (zunächst) nur das Insolvenzverfahren, ausnahmsweise nach dessen Ende die Auseinandersetzung oder Fortsetzung der Gesellschaft (§ 144). Bei Umwandlung der Gesellschaft im Wege der Verschmelzung oder Vermögensübertragung nach dem UmwG entfällt die Liquidation. II. Liquidation 1. Voraussetzungen a) Voraussetzung für die Liquidation ist zunächst die Auflösung der Gesellschaft. Die Auf- 3 lösungsgründe ergeben sich aus § 131 Abs. 1 und 2 sowie ggf. aus dem Gesellschaftsvertrag. Für den Auflösungsgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft nach § 131 Abs. 1 Nr. 3 gilt allerdings, dass sich hieran das Insolvenzverfahren anschließt, das als Zwangsverfahren jeder Disposition der Gesellschafter entzogen ist. Für eine privatautonome Liquidation ist deshalb hier grundsätzlich kein Raum. Der Insolvenzverwalter hat nach § 199 S. 2 InsO einen eventuellen Überschuss nach den gesellschaftsrechtlichen oder vertraglichen Bestimmungen über die Verteilung des Gesellschaftsvermögens an die Gesellschafter herauszugeben; damit soll vermieden werden, dass sich dem Insolvenzverfahren noch eine gesellschaftsrechtliche Liquidation anschließen muss. Der Auflösungsgrund kann wieder wegfallen, wenn die Gesellschafter die Fortsetzung der noch nicht abgewickelten Gesellschaft beschließen; dann wandelt sich die in Abwicklung befindliche Gesellschaft in eine werbende um, die Notwendigkeit der Liquidation besteht nicht mehr.1 b) Weitere Voraussetzung für die Liquidation ist nach hM vorhandenes Aktivvermögen 4 der Gesellschaft.2 Eine Auseinandersetzung hinsichtlich etwaiger noch bestehender Schulden ist nicht erforderlich, da nach außen jeder Gesellschafter den Gläubigern für den vollen Betrag haftet und ein interner Ausgleich nach den allgemeinen Vorschriften über die Gesamtschuld stattfindet (§ 426 BGB). Dies hat zur Folge, dass eine vermögenslose Gesellschaft mit der Auflösung und Einstellung des Geschäftsbetriebs sofort beendet ist. Nach K. Schmidt soll dagegen auch die Abwicklung aller Schulden und der Ausgleich unter den Gesellschaftern im Rahmen der Liquidation durch die Liquidatoren durchgeführt werden können, wobei allerdings die Durchführung eines Liquidationsverfahrens zu diesem Zweck zur Disposition der Gesellschafter steht und von Gläubigern nicht erzwungen werden kann.3 Gemäß § 145 Abs. 3 findet nach Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit eine 5 Liquidation nur statt, wenn sich nach der Löschung das Vorhandensein verteilungsfähigen Vermögens herausstellt. Findet sich nach der Löschung verteilungsfähiges Vermögen, so ist wie sonst auch zu liquidieren.4 c) Dritte Voraussetzung für die Liquidation ist, dass kein Ausschluss der Liquidation vor- 6 liegt. Die Liquidation ist ausgeschlossen, wenn die Gesellschafter nach § 145 Abs. 1 eine andere Art der Auseinandersetzung vereinbart haben (Rdn. 14 ff).

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1 BGH NJW 1953, 102. 2 RGZ 40, 29, 31; BGH NJW 1957, 989; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 145 Rdn. 8; wN bei Hillers S. 18 Fn. 51. 3 K. Schmidt ZHR 153 (1989), 270, 294 ff; Schlegelberger/K. Schmidt § 145 Rdn. 17; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 145 Rdn. 17. 4 BGH NJW 1970, 1044; BGH NJW 1979, 1987.

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§ 145 | Fünfter Titel. Liquidation der Gesellschaft

2. Rechtsfolgen 7

a) Mit der Auflösung der Gesellschaft tritt diese zunächst automatisch in das Liquidationsverfahren ein. Der Gesellschaftszweck der dauerhaften Gewinnerzielung und werbenden Tätigkeit ändert sich dahingehend, dass nunmehr der Liquidationszweck an deren Stelle tritt.5 Die Gesellschaft behält jedoch ihre Identität und besteht als Liquidationsgesellschaft unter der mit dem Liquidationszusatz versehenen bisherigen Firma (§ 153) fort (Liquidationsgesellschaft).6 Die Gesellschafter sind nur noch verpflichtet, bei der Liquidation mitzuwirken (Liquidationspflicht). Die Vertretungsmacht der Gesellschafter entfällt zugunsten derjenigen der Liquidatoren (§§ 146–153).

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b) Der Beginn der Liquidation tritt grundsätzlich sofort mit dem Auflösungsgrund ein. Die Liquidation kann aber im Einverständnis aller Gesellschafter für eine absehbare Zeit aufgeschoben werden, wenn hierfür ein verständiger Grund vorliegt. Während dieser Zeit kann die aufgelöste Gesellschaft weiterhin ihrem Erwerbszweck nachgehen.7 Dieser Aufschub darf jedoch nicht auf Dauer dazu führen, die Abwicklung auszuschließen. Auch im Übrigen kann eine Liquidationsgesellschaft werbende Geschäfte tätigen.8 Solange eine Gesellschaft aufgelöst ist, darf sich die werbende Tätigkeit aber nicht in Widerspruch zu dem übergeordneten Ziel setzen, die Vollbeendigung herbeizuführen. Ob ein Aufschub der Liquidation berechtigt ist, kann nur anhand der Umstände des Einzelfalls festgestellt werden, so z.B. bei längerer Auseinandersetzung um Übernahmerechte9 oder bei der Erwartung eines in absehbarer Zeit höheren Liquidationserlöses.

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c) Die Dauer der Liquidation erstreckt sich auf die Zeit bis zur vollständigen Verteilung des Gesellschaftsvermögens. Mit dieser Vollbeendigung der Gesellschaft endet auch die Liquidation. Die Gesellschafter können die Liquidation auch dadurch beenden, dass sie die Liquidationsgesellschaft vor der vollständigen Abwicklung in eine werbende Gesellschaft zurückverwandeln.10 Hierzu kann ein Mehrheitsbeschluss ausreichend sein, wenn sich dessen Zulässigkeit gerade im Hinblick auf die Wiederaufnahme einer werbenden Tätigkeit mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt.11

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d) Eine Wiederaufnahme der Liquidation ist nach der Vollbeendigung und Löschung im Handelsregister möglich, wenn sich herausstellt, dass noch Vermögenswerte vorhanden sind (Nachtragsliquidation).12 Die unzutreffende Löschung im Register kann wieder gelöscht werden (§ 395 Abs. 1 FamFG). Auch wenn das noch nicht geschehen ist, kann die Gesellschaft unter ihrer bisherigen Firma auftreten, also klagen und verklagt werden. Die Vertretungsbefugnis der früheren Liquidatoren besteht fort, ohne dass es einer erneuten Bestellung bedarf.13

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e) Im Verhältnis zu Dritten bleiben die von der werbenden Gesellschaft begründeten Rechtsbeziehungen nach Beginn der Liquidation grundsätzlich unberührt. Da der Erwerbszweck der Gesellschaft endet, kann aber die Geschäftsgrundlage für früher abgeschlossene Verträge entfallen

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5 RGZ 123, 151, 155; BGH NJW 1951, 650; Hillers S. 20, 102; Baumbach/Hopt/Roth § 145 Rdn. 4. 6 RGZ 155, 75, 84. 7 BGH NJW 1951, 650 m. Anm. A. Hueck. 8 BGH WM 1964, 152. 9 BGH NJW 1951, 650. 10 RGZ 106, 63, 66; BGH NJW 1953, 102. 11 BGH NJW 1953, 102. 12 BGH NJW 1979, 1987. 13 BGH NJW 1979, 1987; anders für die Publikumsgesellschaft, bei der § 273 AktG analog angewendet wird, vgl. hierzu BGH NJW 2003, 2676.

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Notwendigkeit der Liquidation | § 145

bzw. gestört sein oder ein außerordentliches Kündigungsrecht aus wichtigem Grund entstehen.14 Die Parteifähigkeit der Gesellschaft bleibt unberührt. Sie wird nunmehr grundsätzlich von den Liquidatoren vertreten. Gesellschafter, die nicht Liquidatoren sind, können als Zeugen vernommen werden.15 Ist die Gesellschaft Mitglied einer Genossenschaft, endet die Mitgliedschaft nach § 77a S. 1 GenG mit dem Abschluss des Geschäftsjahres, in dem die Auflösung wirksam geworden ist. f) Im Verhältnis der Gesellschafter untereinander wird Mitwirkung bei der Liquidation 12 geschuldet, da der Liquidationszweck an die Stelle des Erwerbszwecks tritt. Die gesellschaftliche Treuepflicht bleibt auch im Liquidationsstadium dem Grunde nach bestehen. Der Zweck der Liquidation bestimmt jedoch Inhalt und Umfang dieser Treuepflicht, welche sich entsprechend dem Fortschreiten der Abwicklung immer mehr und mehr abschwächt.16 Ein Handeln, das bei einer werbenden Gesellschaft ohne weiteres einen Verstoß gegen die gesellschaftliche Treuepflicht darstellt, kann schon unmittelbar nach der Auflösung der Gesellschaft weniger schwerwiegend zu beurteilen und kurz vor der Verteilung des Gesellschaftsvermögens nicht mehr als Treupflichtverletzung in Betracht zu ziehen sein. Die gesellschaftliche Treuepflicht hindert den einzelnen Gesellschafter nicht, sich auf dem Gebiet der abzuwickelnden Gesellschaft zu betätigen, schließt es aber aus, sich ohne entsprechenden Ausgleich Vermögenswerte und -positionen der Gesellschaft allein nutzbar zu machen.17 Ansprüche, die auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhen und zwischen Gesellschaft und 13 Gesellschafter oder zwischen den einzelnen Gesellschaftern bestehen, können in der Liquidation grundsätzlich nicht mehr selbständig geltend gemacht werden. Sie stellen unselbständige Rechnungsposten für die Auseinandersetzung dar (Grundsatz der Gesamtabrechnung, Durchsetzungssperre).18 Insoweit ist aber eine Feststellungsklage zulässig.19 Verzögert ein Gesellschafter die Liquidation absichtlich, kann er sich wegen eines gegen ihn gerichteten Schadensersatzanspruchs eines Mitgesellschafters nicht mehr auf den Grundsatz berufen, ein solcher Anspruch sei nur noch ein Rechnungsposten der Auseinandersetzung.20 Daher hat der in Anspruch genommene Gesellschafter auch das Risiko zu tragen, zunächst zu viel zu zahlen. Auch im Übrigen braucht sich ein Gesellschafter im Liquidationsstadium wegen eines persönlichen Anspruchs gegen einen Mitgesellschafter nicht auf den Abschluss der Auseinandersetzung verweisen zu lassen, wenn ausnahmsweise vorher schon mit Sicherheit feststeht, dass der Anspruch im Ergebnis in bestimmter Höhe begründet ist.21 Ebenso bleibt die actio pro socio wegen Verletzung der gesellschaftlichen Treuepflicht möglich.22 Sie ist auf Leistung an die aufgelöste Gesellschaft gerichtet, ausnahmsweise aber auf Leistung an den klagenden Gesellschafter, wenn dadurch das Ergebnis der Auseinandersetzung mit den anderen Gesellschaftern in zulässiger Weise vorweggenommen und ein weiteres Auseinandersetzungsverfahren vermieden wird23 oder wenn der anspruchsberechtigte Gesellschafter aus dem Liquidationsvermögen nicht befriedigt werden kann.24 Möglich ist auch die Klage auf Auskunft unter den Gesellschaftern gegen einen Gesellschafter auf Klärung bestimmter Rechnungsposten für die Auseinandersetzung.25

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RGZ 123, 151, 155 f; Baumbach/Hopt/Roth § 145 Rdn. 5. BGH NJW 1965, 106. BGH NJW 1971, 802. BGH NJW 1971, 802. BGH NJW 1962, 1863; BGH NJW 1968, 2005; BGH NJW 1984, 1455. BGH NJW 1984, 1455; BGH NJW 1985, 1898. BGH NJW 1968, 2005. BGH NJW 1962, 1863; BGH NJW-RR 1989, 866. BGH NJW 1962, 1863. BGH WM 1971, 723. BGH WM 1968, 697. OLG Frankfurt am Main BB 1976, 382.

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§ 145 | Fünfter Titel. Liquidation der Gesellschaft

III. Andere Art der Auseinandersetzung 14

1. Allgemeines. Die Gesellschafter können die Liquidation ausschließen, indem sie eine andere Art der Auseinandersetzung vereinbaren. Diese Vereinbarung kann von der Gründung der Gesellschaft bis zur Vollbeendigung der Liquidation geschlossen werden.26 Denkbar ist eine Vereinbarung der Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag oder durch einen Gesellschafterbeschluss.27 Ohne das Einverständnis aller Gesellschafter kann eine andere Art der Auseinandersetzung grundsätzlich nur beschlossen werden, wenn der Gesellschaftsvertrag dies zulässt. Umstritten ist, ob hierfür eine allgemeine auf Änderungen des Gesellschaftsvertrags bezogene Öffnungsklausel ausreicht. Die hM differenziert hier zwischen Beschlüssen bezogen auf die Art der Verwertung des Gesellschaftsvermögens und Beschlüssen bezogen auf den Verteilerschlüssel. Während ersteres durch die Vereinbarung einer Öffnungsklausel im Gesellschaftsvertrag nach hM möglich sein soll,28 ist letzteres nur möglich, wenn der Gesellschaftsvertrag Vorgaben zum Ausmaß und Umfang der Änderung des Verteilerschlüssels macht oder die benachteiligten Gesellschafter zustimmen.29 Ausnahmsweise kann sich aus der Treuepflicht eine Zustimmungspflicht für die Gesellschafter ergeben, wenn die andere Art der Auseinandersetzung objektiv vorteilhaft und für alle Gesellschafter zumutbar ist.30

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2. Inhalt der Vereinbarung. Für die Vereinbarung einer anderen Art der Auseinandersetzung besteht grundsätzlich Vertragsfreiheit.31 Unterschieden wird vor allem zwischen der liquidationslosen Abwicklung und einem modifizierten Liquidationsverfahren.

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a) Die Vollbeendigung der Gesellschaft ohne Liquidation (= liquidationslose Abwicklung) kann zum Beispiel durch Übernahme des Gesellschaftsvermögens durch einen Gesellschafter oder einen Dritten oder durch Umwandlung (z.B. Verschmelzung) erfolgen.

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b) Modifizierte Liquidationsverfahren sind etwa die Übernahme des Unternehmens durch einen Gesellschafter im Wege der Liquidation, die Naturalteilung des Unternehmens, die Einbringung in eine von der Gesellschaft zu gründende andere Gesellschaft, deren Anteile sodann im Wege der Auseinandersetzung auf die Gesellschafter verteilt werden sowie die Übertragung des Vermögens auf einen Treuhänder zur endgültigen Abfindung der Gläubiger (Liquidationsvergleich). 3. Zustimmung Dritter

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a) Im Allgemeinen können sich Gläubiger der Gesellschaft dem Ausschluss der Liquidation durch Vereinbarung einer anderen Art der Verwertung nicht widersetzen. Sie werden durch die fortbestehende Haftung der Gesellschafter geschützt. Ebenso wenig können Privatgläubiger eines Gesellschafters widersprechen. Für sie kommt allenfalls eine Anfechtung nach dem AnfG in Betracht. Als Besonderheit bestimmt § 145 Abs. 2 jedoch, dass wenn die Gesellschaft durch Kündigung des Gläubigers eines Gesellschafters oder durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst wird, die Liquidation nur mit Zustimmung des Gläubigers oder des Insolvenzverwalters unterbleiben kann. Bei Eigenverwaltung (§ 270 InsO)

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OLG Hamm OLGZ 1984, 50. OLG Hamm OLGZ 1984, 50. Zum Bestimmtheitsgrundsatz siehe grundlegend die Otto-Entscheidung des BGH NJW 2007, 1685. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann, § 145 Rdn. 16; Oetker/Kamanabrou § 145 Rdn. 20. MüKo-HGB/K. Schmidt § 145 Rdn. 17 m.w.N. Siehe zum Ganzen MüKo-HGB/K. Schmidt § 145 Rdn. 31 ff.

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Bestellung der Liquidatoren | § 146

tritt an die Stelle der Zustimmung des Insolvenzverwalters die Zustimmung des Schuldners (§ 145 Abs. 2 letzter Halbsatz). Die Vorschrift ist über ihren Wortlaut hinaus auch anwendbar, wenn die Gesellschaft aus einem anderen Grund aufgelöst ist und danach die Pfändung des Anteils oder Auseinandersetzungsanspruchs oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt.32 Unzureichend ist hingegen die Abtretung oder Verpfändung des Auseinandersetzungsanspruchs durch den Gesellschafter an einen Dritten, weil hierdurch unabhängig von der mitgliedschaftlichen Stellung eine Vereinbarung, die den Gesellschaftsvertrag ändert, an die Zustimmung eines Dritten gebunden werden könnte.33 Diese Besonderheit ist aber keine Ausnahme von dem Grundsatz des Abs. 1, sondern fließt aus dem Recht, das an sich dem betroffenen Gesellschafter selbst zusteht. Gläubiger und Insolvenzverwalter können grundsätzlich nach pflichtgemäßem Ermessen entscheiden, ob sie zustimmen. Verweigern sie die Zustimmung, muss die Abwicklung nach den Vorschriften über die Liquidation erfolgen. Dies gilt jedoch nur für solche Vereinbarungen, die zeitlich nach der Pfändung oder der Insolvenzeröffnung getroffen werden. Frühere Vereinbarungen bleiben wirksam, da Gläubiger und Insolvenzverwalter an die Rechtslage gebunden sind, die sie in der Gesellschaft vorfinden.34 Im Falle der Pfändung ist neben der Zustimmung des Gläubigers die Mitwirkung des Gesellschafters an der Vereinbarung erforderlich, da seine mitgliedschaftliche Stellung insoweit unberührt bleibt. Im Insolvenzfall verliert der Gesellschafter das Verwaltungs- und Verfügungsrecht über die Insolvenzmasse, so dass die Zustimmung des Insolvenzverwalters an die Stelle der Mitwirkung des Gesellschafters tritt. b) Eine vor Auflösung der Gesellschaft getroffene Vereinbarung, nach der im Rahmen der 19 Liquidation das von der Gesellschaft betriebene Unternehmen als Ganzes an einen anderen Gesellschafter oder Dritten veräußert werden soll, bedarf nach richtiger Auffassung nicht der Genehmigung des Familiengerichts nach den §§ 1822 Nr. 3, 1643 Abs. 1 BGB.35 Erforderlich ist die Genehmigung des Familiengerichts aber, wenn der nicht voll geschäftsfähige Gesellschafter selbst das Unternehmen erwirbt und entsprechend in dem Fall, dass er ein der Gesellschaft gehörendes Grundstück im Rahmen der Liquidation erwerben soll (§ 1821 Abs. 1 Nr. 5 bzw. § 1822 Nr. 3 BGB).36

§ 146 Bestellung der Liquidatoren

§ 146 [Bestellung der Liquidatoren] (1) 1 Die Liquidation erfolgt, sofern sie nicht durch Beschluss der Gesellschafter oder durch den Gesellschaftsvertrag einzelnen Gesellschaftern oder anderen Personen übertragen ist, durch sämtliche Gesellschafter als Liquidatoren. 2 Mehrere Erben eines Gesellschafters haben einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen. (2) 1 Auf Antrag eines Beteiligten kann aus wichtigen Gründen die Ernennung von Liquidatoren durch das Gericht erfolgen, in dessen Bezirke die Gesellschaft ihren Sitz hat; das Gericht kann in einem solchen Falle Personen zu Liquidatoren ernennen, die nicht zu den Gesellschaftern gehören. 2 Als Beteiligter gilt außer den Gesellschaftern im Falle des

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32 MüKo-HGB/K. Schmidt § 145 Rdn. 54; Oetker/Kamanabrou § 145 Rdn. 22. 33 MüKo-HGB/K. Schmidt § 145 Rdn. 61; Oetker/Kamanabrou § 145 Rdn. 22. 34 MüKo-HGB/K. Schmidt § 145 Rdn. 50; Oetker/Kamanabrou § 145 Rdn. 23. 35 MüKo-HGB/K. Schmidt § 145 Rdn. 48; Oetker/Kamanabrou § 145 Rdn. 21; aA Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Hillmann § 145 Rdn. 16; Henssler/Strohn/Klöhn § 145 Rdn. 16. Eine Ausnahme soll nach der aA dann gelten, wenn die Gesellschafter die Veräußerung erst nach Auflösung der Gesellschaft beschließen. 36 MüKo-HGB/K. Schmidt § 145 Rdn. 48; Oetker/Kamanabrou § 145 Rdn. 21.

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§ 146 | Fünfter Titel. Liquidation der Gesellschaft

§ 135 auch der Gläubiger, durch den die Kündigung erfolgt ist. 3 Im Falle des § 145 Abs. 3 sind die Liquidatoren auf Antrag eines Beteiligten durch das Gericht zu ernennen. (3) Ist über das Vermögen eines Gesellschafters das Insolvenzverfahren eröffnet und ist ein Insolvenzverwalter bestellt, so tritt dieser an die Stelle des Gesellschafters. I.

II.

Übersicht Geborene Liquidatoren 1. Personenkreis | 1 2. Amtsdauer | 7 Gekorene Liquidatoren 1. Bestellung durch die Gesellschafter | 8 2. Ernennung durch das Gericht

III.

a) Antrag eines Beteiligten | 11 b) FamFG-Verfahren | 13 Vergütung 1. Gesellschafter | 15 2. Dritte | 16

I. Geborene Liquidatoren 1. Personenkreis. Nach § 146 Abs. 1 S. 1 erfolgt die Liquidation grundsätzlich, sofern es keinen abweichenden Gesellschafterbeschluss oder eine anderslautende Regelung im Gesellschaftsvertrag gibt, durch sämtliche Gesellschafter als Liquidatoren. Diese Regel gilt unabhängig davon, ob die Gesellschafter in der werbenden Gesellschaft Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht besaßen. Unerheblich ist ferner, ob ihnen diese Befugnisse früher nach den §§ 117, 127 gerichtlich entzogen worden waren. Liquidator wird auch der Gesellschafter, dessen Privatgläubiger den Gesellschaftsanteil gepfändet und die Gesellschaft gekündigt hat. Der Gläubiger tritt nicht in diese Rechtsstellung ein.1 In der KG fällt das Amt auch an die Kommanditisten.2 Ist ein Gesellschafter nicht voll geschäftsfähig, werden seine Rechte und Pflichten als Liquidator von seinem gesetzlichen Vertreter wahrgenommen.3 Ebenso wird eine juristische Person als Gesellschafter zum Liquidator, wobei ihr gesetzlicher Vertreter für sie handelt. Nach § 146 Abs. 3 tritt der Insolvenzverwalter an die Stelle des Gesellschafters, wenn über 2 dessen Vermögen die Insolvenz eröffnet und ein Insolvenzverwalter bestellt ist. Er übt, wenn der betreffende Gesellschafter zu den Abwicklern gehören würde, als Liquidator die mit diesem Amt verbundenen Rechte aus.4 Dem Insolvenzverwalter obliegt, weil die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Gesellschafters gemäß § 80 Abs. 1 InsO auf ihn übergeht, die Wahrnehmung der mitgliedschaftlichen Rechte des Gesellschafters. Nach § 146 Abs. 1 S. 2 haben mehrere Erben eines Gesellschafters einen gemeinsamen Ver3 treter zu bestellen, sofern die Gesellschaft durch den Tod des Gesellschafters aufgelöst wird. Diese Regelung greift auch ein, wenn ein Gesellschafter erst nach der Auflösung der Gesellschaft stirbt.5 Liquidator wird nur der gemeinsame Vertreter, nicht aber die einzelnen Erben, auch nicht in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit.6 Wird die Gesellschaft nach dem Gesellschaftsvertrag mit mehreren Erben fortgesetzt, ist die Regelung bei nachfolgender Auflösung nicht anwendbar, da jeder einzelne Erbe in diesem Fall bereits selbst Gesellschafter geworden ist. Nach der Formulierung des Gesetzes sind die Erben verpflichtet, einen gemeinsamen Vertre4 ter zu bestellen. Diese Verpflichtung ist jedoch nicht erzwingbar,7 so dass allenfalls Schadensersatzansprüche in Betracht kommen. Die Erben behalten allerdings das Recht, die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters noch nachträglich vorzunehmen, selbst wenn in der Zwischenzeit 1

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1 Baumbach/Hopt/Roth § 146 Rdn. 2. 2 BGH WM 1982, 1170; Baumbach/Hopt/Roth § 145 Rdn. 2; aA bei für körperschaftlich strukturierte GmbH & Co. KG und Publikumsgesellschaften BayObLG NJW-RR 1993, 359, 360. 3 Baumbach/Hopt/Roth § 146 Rdn. 2. 4 BGH NJW 1981, 822 f. 5 Baumbach/Hopt/Roth § 146 Rdn. 3. 6 Baumbach/Hopt/Roth § 146 Rdn. 2. 7 Baumbach/Hopt/Roth § 146 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 146 Rdn. 7.

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Bestellung der Liquidatoren | § 146

nach § 146 Abs. 2 gerichtlich ein Liquidator bestellt worden ist.8 Dieser Liquidator behält aber trotz der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters sein Amt, solange er nicht nach § 147 von allen Beteiligten oder durch das Gericht abberufen wird. Der Aufgabenbereich des gemeinsamen Vertreters umfasst nur die Ausübung des Amtes des Liquidators, die Wahrnehmung der mitgliedschaftlichen Rechte verbleibt bei den Erben. Die Erben können ihren gemeinsamen Vertreter nach eigenem Ermessen bestimmen, ohne 5 an die Zustimmung der anderen Beteiligten gebunden zu sein. Für die Bestimmung genügt nach den §§ 2038 Abs. 2 S. 1, 745 Abs. 1 BGB grundsätzlich ein Mehrheitsbeschluss der Miterben. Wollen die Erben jedoch einen der anderen Liquidatoren als gemeinsamen Vertreter bestellen, müssen alle Miterben zustimmen, da hier § 181 BGB eingreift.9 Wird die Gesellschaft durch den Tod eines Gesellschafters aufgelöst und ist Testaments- 6 vollstreckung angeordnet, gehört die Liquidation zu den Befugnissen des Testamentsvollstreckers.10 Ein gemeinsamer Vertreter ist in diesem Fall nicht zu bestellen. Da die Testamentsvollstreckung über einen Gesellschaftsanteil eines persönlich haftenden Gesellschafters nicht zulässig ist, gilt dies nicht, wenn die Gesellschaft nach dem Tod des Gesellschafters zunächst fortbesteht. In diesem Fall ist die Liquidation Sache des oder der im Rahmen der Sondererbfolge in den Gesellschaftsanteil eingerückten Erben.11 Am Kommanditanteil dagegen ist die Testamentsvollstreckung zulässig, so dass hier der Testamentsvollstrecker mehrerer Erben deren Befugnisse auch in der Liquidation ausübt, wenn die Gesellschaft nach dem Eintritt des Erbfalls aufgelöst wird.12 2. Amtsdauer. Die geborenen Liquidatoren erlangen ihr Amt kraft Gesetzes sofort mit der 7 Auflösung der Gesellschaft. Eine besondere Übernahme ist nicht erforderlich. Sie behalten das Amt grundsätzlich so lange, wie die Gesellschaft als Liquidationsgesellschaft fortbesteht. Zustellungen an die Gesellschafter als Liquidatoren sind deshalb auch dann noch möglich, wenn die Gesellschaft vermeintlich beendet ist, in Wirklichkeit aber noch Aktivvermögen vorhanden ist. Der von mehreren Erben bestellte gemeinsame Vertreter tritt hingegen erst in das Amt ein, wenn er die Bestellung angenommen hat. Die Annahme ist formlos möglich. Er kann das Amt auch ablehnen, sofern nicht in seiner Person ein besonderer Verpflichtungsgrund besteht. Das Amt endet mit der Vollbeendigung. Die Vertretungsbefugnis der Liquidatoren besteht jedoch fort, wenn sich nach der Beendigung der Abwicklung und der auf Anzeige der Liquidatoren erfolgten Löschung im Handelsregister herausstellt, dass noch Aktivvermögen vorhanden und deshalb eine Nachtragsliquidation erforderlich ist; die für AG und – entsprechend – GmbH geltende Bestimmung des § 273 Abs. 4 AktG, wonach das Gericht in diesem Fall die Abwickler zu bestellen hat, lässt sich mit Ausnahme der körperschaftlich verfassten Publikums-KG nicht auf die Personenhandelsgesellschaft übertragen.13 II. Gekorene Liquidatoren 1. Bestellung durch die Gesellschafter. Die Liquidation kann nach § 146 Abs. 1 S. 1 durch 8 Gesellschafterbeschluss oder durch den Gesellschaftsvertrag einzelnen Gesellschaftern oder anderen Personen übertragen werden. Der Gesellschafterbeschluss kann auch noch nach der

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8 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 146 Rdn. 7. 9 Baumbach/Hopt/Roth § 146 Rdn. 3. 10 BGH NJW 1981, 749, 750; BGH NJW 1989, 3152, 3153. 11 BGH NJW 1981, 749, 750; BGH NJW 1989, 3152, 3153. 12 BGH NJW 1989, 3152 ff. 13 BGH NJW 1979, 1987; BGH NJW 2003, 2676 f; BayObLG BayObLGZ 1992, 328 ff; OLG Hamm NJW-RR 1990, 1371 ff; OLG Hamm NJW-RR 1997, 32 ff.

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§ 146 | Fünfter Titel. Liquidation der Gesellschaft

Auflösung der Gesellschaft gefasst werden. Stimmberechtigt sind alle Gesellschafter bzw. nach § 146 Abs. 3 der Insolvenzverwalter eines Gesellschafters. Der Gesellschafterbeschluss muss im Zweifel einstimmig gefasst werden. Ein Mehrheitsbeschluss ist ausreichend, wenn der Gesellschaftsvertrag dies unter Beachtung des Bestimmtheitsgrundsatzes zulässt.14 Sieht der Gesellschaftsvertrag vor, dass die Liquidatoren bei Auflösung durch Beschluss der Gesellschafterversammlung bestimmt werden, so bedeutet dies nach überwiegender Meinung, dass die Gesellschaft keinen gesetzlichen Vertreter hat, solange dieser Beschluss nicht gefasst oder ein Liquidator durch das Gericht bestellt ist;15 nach anderer Auffassung16 gilt solange der Grundsatz des Abs. 1 S. 1. Durch Gesellschafterbeschluss oder Gesellschaftsvertrag können einzelne Gesellschafter un9 ter gleichzeitigem Ausschluss der übrigen zu Liquidatoren bestellt werden. Ebenso kann die Liquidation anderen Personen übertragen werden. Das Gesetz verzichtet hier auf den Grundsatz der Selbstorganschaft. Als Liquidator können deshalb gesellschaftsfremde natürliche Personen, juristische Personen oder Handelsgesellschaften bestellt werden. Es kann sich auch um einen oder mehrere Gläubiger handeln, selbst mit der Ermächtigung, sich unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB aus dem Gesellschaftsvermögen zu befriedigen.17 Wird ein Nichtgesellschafter bestellt, wird er erst Liquidator, wenn er die Bestellung ange10 nommen hat. Das gleiche gilt für einen Gesellschafter, der nach der Auflösung durch einen Beschluss aller Gesellschafter zum Liquidator bestimmt wird, mag er auch aufgrund des Gesellschaftsverhältnisses und des von ihm mitgetragenen Beschlusses verpflichtet sein, das Amt anzunehmen.18 Ist der Gesellschafter aber bereits vor der Auflösung im Gesellschaftsvertrag namentlich bestimmt worden, tritt er das Amt wie im Normalfall eines geborenen Liquidators ohne besondere Übernahmeerklärung an. Fällt ein durch Gesellschafterbeschluss oder Gesellschaftsvertrag bestellter Liquidator weg, treten sämtliche Gesellschafter als die gesetzlichen Liquidatoren an seine Stelle, solange nicht durch Gesellschafterbeschluss oder durch das Gericht ein neuer Liquidator bestellt wird.19 2. Ernennung durch das Gericht 11

a) Nach § 146 Abs. 2 S. 1 kann auf Antrag eines Beteiligten aus wichtigen Gründen die Ernennung von Liquidatoren durch das Gericht erfolgen. Aus Abs. 2 S. 2 ergibt sich, dass als Beteiligte sämtliche Gesellschafter und der Gläubiger eines Gesellschafters gelten, der die Gesellschaft nach § 135 gekündigt hat. Dieser Gläubiger verdrängt den betroffenen Gesellschafter aber nicht, sondern gehört zusätzlich zu dem Kreis der Antragsberechtigten. Der Insolvenzverwalter über das Vermögen eines Gesellschafters tritt hingegen nach Abs. 3 auch insoweit an dessen Stelle. Der Antrag kann ferner von jedem einzelnen Erben eines Gesellschafters gestellt werden, auch wenn er nicht in die Gesellschaft eingetreten ist. Ein Nachlassverwalter ist nicht antragsberechtigt, da die Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft nicht zum Nachlass gehört.20 Ebenso wenig können bereits bestellte Liquidatoren den Antrag stellen, da sie nicht zu dem in § 146 Abs. 2 genannten Personenkreis gehören. In der Kreditwirtschaft kann sich

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14 BGH NZG 2007, 860. 15 OLG Bremen BB 1978, 275; Baumbach/Hopt/Roth § 146 Rdn. 4; differenzierend MüKo-HGB/K. Schmidt, § 146 Rdn. 11. 16 GroßkommHGB/Habersack § 146 Rdn. 18. 17 Baumbach/Hopt/Roth § 146 Rdn. 4. 18 Baumbach/Hopt/Roth § 146 Rdn. 4. 19 OLG Hamm DB 1982, 274. 20 BayObLG BayObLGZ 1988, 24, 31; BeckOK-HGB/Lehmann-Richter § 146 Rdn. 15; Oetker/Kamanabrou § 146 Rdn. 15; aA Baumbach/Hopt/Roth § 146 Rdn. 5.

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Bestellung der Liquidatoren | § 146

aus § 38 Abs. 2 S. 2 KWG für das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen ein eigenes Antragsrecht ergeben.21 Ein wichtiger Grund ist gegeben, wenn ohne das Eingreifen des Gerichts durch Bestellung 12 von Liquidatoren eine fachgemäße und zügige Liquidation durch die Gesellschafter oder von ihnen bestellte Liquidatoren nicht zu erwarten ist und dadurch erhebliche Nachteile für die berechtigten Interessen der abzuwickelnden Gesellschaft oder der Beteiligten drohen.22 Hierbei handelt es sich um eine Einzelfallentscheidung des Gerichts, welches diese nach freiem Ermessen trifft.23 Für die Annahme eines wichtigen Grundes kann im Einzelfall die Gefahr eines Widerstreits zwischen den Interessen der Gesellschaft und des Liquidators oder ein auf Tatsachen beruhendes Misstrauen im Hinblick auf die erforderliche Unparteilichkeit des Liquidators ausreichen.24 Auch das eine gedeihliche Abwicklung hindernde feindselige Verhältnis zwischen mehreren Gesellschaftern oder Abwicklern kann jedenfalls dann einen wichtigen Grund zur Abberufung – gegebenenfalls beider Abwickler – bilden, wenn eine gemeinschaftliche Tätigkeit erforderlich ist. Der wichtige Grund kann ferner darin bestehen, dass die Liquidationsgesellschaft überhaupt kein Vertretungsorgan hat, dass mehrere Erben eines Gesellschafters keinen gemeinsamen Vertreter bestellen oder sich nicht einigen25 oder dass sich die Liquidatoren als unzuverlässig oder unfähig erweisen.26 Im Falle der Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenlosigkeit ist nach Abs. 2 S. 3 ein wichtiger Grund keine Voraussetzung für die Ernennung durch das Gericht. b) Es handelt sich um ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Örtlich zuständig ist 13 nach § 146 Abs. 2 S. 1 das Gericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Nach § 23a Abs. 2 Nr. 4 GVG i.V.m. § 375 Nr. 1 FamFG fällt die Ernennung sachlich als unternehmensrechtliches Verfahren in die Zuständigkeit des Amtsgerichts und gehört funktionell zu den Aufgaben des Rechtspflegers (§ 3 Nr. 2d i.V.m. § 17 Nr. 2a RPflG). Das Verfahren kann nach Auflösung der Gesellschaft auch schon vorsorglich vor der Eintragung durchgeführt werden27 und ist so lange zulässig, wie noch verteilbares Vermögen vorhanden ist.28 Das Gericht entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen und ist an den Antrag, der hinsichtlich der zu ernennenden Personen und der Ausgestaltung von Geschäftsführung und Vertretung auch unbestimmt gefasst sein kann, grundsätzlich nicht gebunden; über einen bestimmt gefassten Antrag, der etwa die Ernennung im Einzelnen bezeichneter Personen als Liquidatoren beinhaltet, darf es nach hM nicht hinausgehen und muss daher einen solchen Antrag bei Ungeeignetheit der zu Ernennenden ablehnen.29 Das Gericht hat den Antrag auf Ernennung eines Liquidators allerdings durch Beschluss zurückzuweisen, wenn zwischen den Gesellschaftern Streit besteht, ob die Gesellschaft aufgelöst ist, da die sachliche Prüfungskompetenz des Gerichts sich im FamFG-Verfahren nicht auf diese Vorfrage erstreckt; die Ernennung eines Liquidators durch das Gericht kann daher allenfalls nach Erhebung einer Auflösungsklage und für den Fall, dass

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21 BayObLG BayObLGZ 1978, 121. 22 KG NJW-RR 1999, 831 f; OLG Köln BB 1989, 1432; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 146 Rdn. 13; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 146 Rdn. 30. 23 KG NJW-RR 1999, 831 f. 24 BayObLG NJW-RR 1998, 470. 25 MüKo-HGB/K. Schmidt, § 146 Rdn. 31. 26 KG NZG 1999, 437 mit Anm. der Schriftltg.; OLG Hamm BB 1958, 497; OLG Hamm BB 1960, 918; OLG Hamm BB 1960, 1355; OLG Hamm DB 1982, 274; BayObLG NJW-RR 1998, 470. 27 KG HRR 1939 Nr. 95. 28 KG OLGRspr. 9, 261. 29 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 146 Rdn. 17; MüKo-HGB/K. Schmidt, § 146 Rdn. 35; Oetker/Kamanabrou § 146 Rdn. 16; krit. GroßkommHGB/Habersack § 146 Rdn. 39.

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§ 147 | Fünfter Titel. Liquidation der Gesellschaft

dieser Klage stattgegeben wird, beantragt werden, damit im Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteils ein unparteiischer Liquidator vorhanden ist .30 Gegen einen abweisenden Beschluss des Gerichts ist die Beschwerde des Antragstellers zulässig, gegen die Ernennung Beschwerde jedes in seinem Recht Beeinträchtigten. Eine einstweilige Verfügung des Prozessgerichts ist nicht zulässig.31 Nach § 146 Abs. 2 S. 1 Halbs. 2 kann das Gericht Personen zu Liquidatoren ernennen, die 14 nicht zu den Gesellschaftern gehören. Es kann einen oder mehrere Liquidatoren bestellen und Einzel-, Gesamt- oder Mehrheitsgeschäftsführung und -vertretung anordnen. Der Berufene kann vorhandene Liquidatoren ersetzen oder ihnen zur Seite treten. Der Berufene kann eine natürliche oder juristische Person sein. Das Gericht kann auch einen Gesellschafter zum Liquidator ernennen, der nicht schon kraft Gesetzes dieses Amt einnimmt. Die Ernennung bedarf der Annahme gegenüber der Gesellschaft. Eine Verpflichtung zur Annahme durch die vom Gericht ernannte Person besteht grundsätzlich nicht. Sie kann sich u.U. allenfalls bei einem Gesellschafter aus der gesellschaftlichen Treuepflicht ergeben. Das Gericht kann den Liquidator nach seinem Ermessen mit Einzel- oder Gesamtvertretungsmacht ausstatten. Ein Aufsichts- oder Weisungsrecht des Gerichts besteht nicht. Der Liquidator muss zuverlässig und geeignet sein, d.h. es dürfen keine Abberufungsgründe gegen ihn vorliegen.32 III. Vergütung der Liquidatoren 15

1. Wird ein Gesellschafter als Liquidator tätig, hat er nach wohl hM grundsätzlich keinen Anspruch auf eine besondere Vergütung, wenn dies nicht im Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluss ausdrücklich angeordnet worden ist;33 dies gilt in dieser Allgemeinheit jedenfalls regelmäßig dann, wenn auch alle übrigen Gesellschafter Liquidatoren sind.

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2. Dritte werden nicht auf gesellschaftsrechtlicher Basis, sondern aufgrund eines Vertrags mit der Gesellschaft tätig. Hierbei handelt es sich regelmäßig um einen entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag mit Dienstcharakter, da die Leistung der Dienste den Umständen nach im Regelfall nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Ist keine ausdrückliche Vereinbarung über die Frage einer Vergütung getroffen worden, hat der Liquidator im Zweifel gem. § 612 Abs. 2 BGB Anspruch auf die übliche Vergütung.34

§ 147 Abberufung von Liquidatoren

§ 147 [Abberufung von Liquidatoren] Die Abberufung von Liquidatoren geschieht durch einstimmigen Beschluss der nach § 146 Abs. 2 und 3 Beteiligten; sie kann auf Antrag eines Beteiligten aus wichtigen Gründen auch durch das Gericht erfolgen.

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30 OLG Hamm DNotZ 2008, 227. 31 OLG Frankfurt NJW-RR 1989, 98. 32 BayObLG BB 1989, 1843; GroßkommHGB/Schilling § 146 Rdn. 58. 33 BGH NJW 1955, 1227 f; Baumbach/Hopt/Roth § 146 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 146 Rdn. 4; MüKo-HGB/K. Schmidt § 146 Rdn. 43. 34 BayObLG BayObLGZ 1980, 429, 438; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 146 Rdn. 11.

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Abberufung von Liquidatoren | § 147

I. II.

III.

Übersicht Abberufung | 1 Abberufung durch Beschluss 1. Beteiligte | 4 2. Beschluss | 5 Abberufung durch das Gericht

IV. V.

1. Antrag eines Beteiligten | 6 2. Wichtiger Grund | 7 3. Verfahren | 9 Rechtsfolgen der Abberufung | 10 Beendigung aus anderen Gründen | 11

I. Abberufung Abberufung ist die Beendigung des Liquidatorenamtes durch einseitige Entscheidung der 1 hierzu ermächtigten Beteiligten (§ 147 1. Hs.) oder des Gerichts (§ 147 2. Hs.). Der Abberufung ist es gleichzustellen, wenn das Amt eines Liquidators dadurch beschränkt wird, dass weitere Liquidatoren bestellt werden oder dass die Alleinvertretungsbefugnis eines Liquidators aufgehoben und in eine Gesamtvertretung mit anderen Liquidatoren umgewandelt wird.1 Jeder Liquidator kann abberufen werden. Dies gilt für den kraft Gesetzes nach § 146 Abs. 1 2 zum Liquidator berufenen Gesellschafter in gleicher Weise wie für den Gesellschafter oder Dritten, der durch Beschluss oder Gesellschaftsvertrag Liquidator geworden ist. Ebenso kann der nach § 146 Abs. 2 gerichtlich bestellte Liquidator abberufen werden, wobei anders als nach § 66 Abs. 3 GmbHG ein Beschluss der Beteiligten ausreicht. Auch der Insolvenzverwalter unterliegt nach hM dem Abberufungsrecht, da er nach § 146 Abs. 3 an die Stelle des betroffenen Gesellschafters tritt, der selbst abberufen werden könnte.2 Schließlich kann der nach § 146 Abs. 1 S. 2 bestellte gemeinsame Vertreter mehrerer Erben nach der Regelung des § 147 als Liquidator abberufen werden, so dass hierfür alle Beteiligten, nicht aber allein die Erben zuständig sind.3 Die Art und Weise der Ernennung und die der Abberufung müssen sich dabei nicht entsprechen; so kann auch ein gerichtlich bestellter Abwickler durch Beschluss der Beteiligten abberufen werden, ebenso ein von den Gesellschaftern bestellter Abwickler durch das Gericht.4 Ein Verzicht auf die Möglichkeit der ordentlichen Abberufung eines Liquidators ist grund- 3 sätzlich zulässig. Dabei ist die Abberufung aus wichtigem Grunde nach § 147 2. Hs. unverzichtbar, die nach § 147 1. Hs. Verzichtbar.5 Im Gesellschaftsvertrag kann auch für die Abberufung ein Mehrheitsbeschluss der Gesellschafter vorgesehen sein. Steht einem Gesellschafter das Liquidatorenamt als gesellschaftsvertragliches Sonderrecht zu, so kann ihm dieses Amt ohne seine Zustimmung nur aus wichtigem Grund entzogen werden.6 Bei einem vom Gericht bestelltem Liquidator ist die ordentliche Abberufung nur mit Zustimmung dessen möglich, auf dessen Antrag der Liquidator bestellt wurde.7 II. Abberufung durch Beschluss 1. Beteiligte. An dem Beschluss über die Abberufung müssen die nach § 146 Abs. 2 und 3 4 Beteiligten mitwirken. Hierzu gehören in erster Linie die Gesellschafter und der an die Stelle eines Gesellschafters getretene Insolvenzverwalter, ferner die Erben eines verstorbenen Gesellschafters, nicht aber deren gemeinsamer Vertreter,8 und schließlich im Falle des § 135 der Gläu-

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1 Baumbach/Hopt/Roth § 147 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 147 Rdn. 2. 2 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 147 Rdn. 2; nach anderer Auffassung (vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt § 147 Rdn. 1) muss sich hier die Abberufung gegen den betreffenden Gesellschafter richten. 3 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 147 Rdn. 2; aA MüKo-HGB/K. Schmidt § 147 Rdn. 1. 4 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 147 Rdn. 2. 5 Baumbach/Hopt/Roth § 147 Rdn. 1; MüKo-HGB/K. Schmidt § 147 Rdn. 15. 6 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 147 Rdn. 4; MüKo-HGB/K. Schmidt § 147 Rdn. 15. 7 MüKo-HGB/K. Schmidt § 147 Rdn. 15. 8 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 147 Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt § 147 Rdn. 16.

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§ 147 | Fünfter Titel. Liquidation der Gesellschaft

biger eines Gesellschafters, der die Gesellschaft gekündigt hat.9 Da die Bestellung weiterer Liquidatoren für den bereits bestellten Liquidator zu einer Beschränkung führt und deshalb rechtlich einer Abberufung gleichzustellen ist, muss dieser Gläubiger anders als im Falle des § 146 Abs. 1 bei der Bestellung weiterer Liquidatoren mitwirken. 5

2. Beschluss. Die Beteiligten müssen die Abberufung beschließen. Hierfür schreibt § 147 Einstimmigkeit vor. Im Gesellschaftsvertrag kann jedoch auch ein Mehrheitsbeschluss für zulässig erklärt werden.10 Eine Ausnahme ist nur insoweit zu machen, als der nach § 146 Abs. 2 gerichtlich bestellte Liquidator nicht gegen die Stimme des Beteiligten durch Mehrheitsbeschluss abberufen werden kann, der die Bestellung beantragt hatte, weil sonst eine gerichtliche Bestellung immer wieder durch Beschluss hinfällig gemacht werden könnte.11 III. Abberufung durch das Gericht

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1. Antrag eines Beteiligten. Auf Antrag eines Beteiligten können Liquidatoren nach § 147 aus wichtigen Gründen auch durch das Gericht abberufen werden. Antragsberechtigt sind die nach § 146 Abs. 2 und 3 Beteiligten. Ist ein Liquidator selbst Beteiligter, kann er seine eigene Abberufung beantragen.12

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2. Wichtiger Grund. Materielle Voraussetzung ist das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn die Interessen der aufgelösten Gesellschaft oder eines Beteiligten ohne Eingreifen des Gerichts erheblich beeinträchtigt werden können. Dies ist in folgenden Fällen anzunehmen: – Wenn in der Person des Liquidators Umstände eintreten, die den Abwicklungszweck gefährden oder vereiteln, z.B. Unredlichkeit, Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung oder Verletzung wesentlicher Pflichten wie der Buchführungspflicht.13 – Bei Streit zwischen Gesellschaftergruppen können bereits begründete Zweifel an der Unparteilichkeit des Liquidators die Abberufung rechtfertigen, wenn er in einem solchen Fall den Gesellschaftern vor grundlegenden Entscheidungen keine Gelegenheit zur Stellungnahme gibt.14 – Eine Pflichtverletzung besteht auch darin, dass sich der Gesellschafter-Liquidator ein Gehalt auszahlt, das die Gesellschafter zwar zunächst bewilligt, später aber widerrufen hatten.15 – Ebenso ist ein wichtiger Grund zur Abberufung gegeben, wenn der Liquidator Anstalten zur Veräußerung des Unternehmens macht, ohne die auf dem Markt bestehenden Gesetze der Preisbildung zu beachten.16 – Für die Annahme eines wichtigen Grundes zur Abberufung eines Liquidators kann im Einzelfall die Gefahr eines Interessenwiderstreits zwischen der Gesellschaft und dem Liquidator oder ein auf Tatsachen beruhendes Misstrauen im Hinblick auf die erforderliche Unparteilichkeit des Liquidators ausreichen. Auch das eine gedeihliche Abwicklung hindernde feindselige Verhältnis zwischen mehreren Abwicklern kann jedenfalls dann einen wichtigen

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9 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 147 Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt § 147 Rdn. 16. 10 Baumbach/Hopt/Roth § 147 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 147 Rdn. 3; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 147 Rdn. 15. 11 Baumbach/Hopt/Roth § 147 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 147 Rdn. 4; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 147 Rdn. 15. 12 MüKo-HGB/K. Schmidt § 147 Rdn. 23. 13 KG NZG 1999, 437; MüKo-HGB/K. Schmidt § 147 Rdn. 21. 14 KG NZG 1999, 437; BayObLG NJW-RR 1998, 470; OLG Köln BB 1989, 1432. 15 OLG Hamm BB 1960, 1355. 16 OLG Hamm BB 1954, 913.

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Abberufung von Liquidatoren | § 147

Grund zur Abberufung – beider Liquidatoren – bilden, wenn eine gemeinschaftliche Tätigkeit erforderlich ist.17 Eine bloße Erschütterung des Vertrauensverhältnisses fällt demgegenüber bei der Liquida- 8 tionsgesellschaft nicht so schwer ins Gewicht wie bei der werbenden Gesellschaft.18 3. Verfahren. Wie bei der Bestellung eines Liquidators durch das Gericht handelt es sich 9 auch bei der gerichtlichen Abberufung um ein Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Die Zuständigkeit liegt bei dem Amtsgericht, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Die Entscheidung gehört zu den Aufgaben des Rechtspflegers. Da die freiwillige Gerichtsbarkeit keine einstweilige Verfügung kennt und in den Fällen des § 147 das Registergericht ebenso schnell und unter Beachtung des ganzen Streitstoffes entscheiden sowie vorläufige Maßnahmen nach § 49 FamFG treffen kann, ist die einstweilige Verfügung zur Abberufung eines Liquidators unzulässig.19 Ob der einzelne Gesellschafter gegen die gerichtliche Abberufung eines Liquidators beschwerdeberechtigt ist, ist umstritten. Das OLG Hamm hat die Ansicht vertreten, dass der einzelne Gesellschafter kein Beschwerderecht hat.20 Dem ist das BayObLG entgegengetreten.21 In der Literatur wird überwiegend ein Beschwerderecht des Gesellschafters jedenfalls dann ausgesprochen, wenn er nicht auf der Seite des Antragstellers steht und damit formell beschwert ist.22 Letztgenannter Ansicht ist zuzustimmen. IV. Rechtsfolgen der Abberufung Mit der Abberufung, welche Wirksamkeit mit Zugang der Erklärung gegenüber dem Liquida- 10 tor erlangt, ist das Amt des Liquidators als Organ der aufgelösten Gesellschaft beendet. Die Aufhebung der Bestellung durch das Rechtsmittelgericht hat keine rückwirkende Kraft.23 Liegt der früheren Bestellung ein Vertragsverhältnis zugrunde, ist im Einzelnen zwischen der Beendigung der organschaftlichen Stellung und dem Vertragsende zu unterscheiden, das sich nach den jeweils maßgeblichen Vorschriften des bürgerlichen Rechts über diesen Vertragstyp richtet.24 V. Beendigung aus anderen Gründen Das Amt als Liquidator kann außer durch Abberufung auch aus anderen Gründen enden. 11 Hierfür kommen der Übergang zu einer anderen Art der Auseinandersetzung und die dadurch bedingte Erledigung seiner Tätigkeit,25 die freiwillige Niederlegung des Amtes und der Tod des Liquidators in Betracht.

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17 KG NZG 1999, 437. 18 OLG Hamm BB 1960, 918; BayObLG DB 1987, 1882, 1883. 19 OLG Frankfurt/M. NJW-RR 1989, 98. 20 OLG Hamm OLGZ 1978, 35. 21 BayObLG DB 1983, 1708; BayObLGZ 1988, 24; auch OLG Frankfurt a.M. BB 1981, 1801. 22 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 147 Rdn. 7; MüKo-HGB/K. Schmidt § 147 Rdn. 24. 23 OLG Frankfurt a.M. BB 1981, 1801. 24 Baumbach/Hopt/Roth § 147 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 147 Rdn. 5; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 147 Rdn. 18; anders wohl BayObLG DB 1981, 518. 25 BayObLG DB 1981, 518.

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§ 148 | Fünfter Titel. Liquidation der Gesellschaft

§ 148 [Anmeldung der Liquidatoren] § 148 (1) 1 Die Liquidatoren sind von sämtlichen Gesellschaftern zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. 2 Das gleiche gilt von jeder Änderung in den Personen der Liquidatoren oder in ihrer Vertretungsmacht. 3 Im Falle des Todes eines Gesellschafters kann, wenn anzunehmen ist, dass die Anmeldung den Tatsachen entspricht, die Eintragung erfolgen, auch ohne dass die Erben bei der Anmeldung mitwirken, soweit einer solchen Mitwirkung besondere Hindernisse entgegenstehen. (2) Die Eintragung gerichtlich bestellter Liquidatoren sowie die Eintragung der gerichtlichen Abberufung von Liquidatoren geschieht von Amts wegen. Anmeldung der Liquidatoren I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Anmeldung durch die Gesellschafter

III.

1. Anmeldepflichtige Tatsachen | 2 2. Anmeldepflichtige Personen | 3 Eintragung von Amts wegen | 4

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift regelt die Anmeldung und Eintragung der Liquidatoren und späterer Veränderungen ihrer Person oder Vertretungsmacht in das Handelsregister. Dies entspricht im Wesentlichen der Regelungen der §§ 106–108 für die werbende Gesellschaft. In das Handelsregister wird nicht eingetragen, dass sich die Gesellschaft in Liquidation befindet. Die in § 143 vorgeschriebene Anmeldung betrifft nur die Auflösung. Ist dies noch nicht eingetragen oder ist die Gesellschaft selbst noch nicht zur Eintragung angemeldet, sind diese fehlenden Anmeldungen mit der Anmeldung der Liquidatoren nach § 148 nachzuholen.1 Die Eintragung der Liquidatoren selbst wirkt dabei nur rechtsbezeugend, nicht aber rechtserzeugend.2 Die Berechtigung eines Liquidators, einen Rechtsstreit weiterzuführen, den die Gesellschaft vor ihrer Auflösung angestrengt hatte, hängt daher nicht von der Eintragung des Liquidators im Handelsregister ab. Der Rechtsstreit kann folglich ohne Unterbrechung weitergeführt werden. Unterbleiben Anmeldung und Eintragung oder sind sie falsch, wird die Rechtsstellung der Liquidatoren dadurch also nicht berührt. Allerdings ist im Grundbuchverkehr § 29 Abs. 1 Satz 2 GBO zu beachten, wonach der Nachweis der alleinigen Vertretungsberechtigung der – aufgelösten – Gesellschaft in der Liquidation durch den Liquidator als Voraussetzung für die Vornahme einer Grundbucheintragung dem Grundbuchamt – soweit nicht offenkundig – dann ggf. durch die Vorlage eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses in der grundbuchrechtlich vorgeschriebenen Form einer öffentlichen Urkunde zu erbringen ist.3 II. Anmeldung durch die Gesellschafter

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1. Anmeldepflichtige Tatsachen. Anzumelden sind nach § 148 Abs. 1 S. 1 die Liquidatoren. Dies bedeutet aufgrund der Parallelvorschrift des § 106 Abs. 2 Nr. 1, dass Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort jedes Liquidators anzumelden sind. Dies gilt auch, wenn ein bereits eingetragener Gesellschafter zum Liquidator wird. Handelt es sich bei dem Liquidator um eine juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft, sind die Firma, der Sitz und die inländi-

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KG OLGRspr. 41, 202. OLG Köln BB 1959, 463; BayObLG DStR 1994, 1702. OLG Düsseldorf NZG 2016, 584.

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Aufgaben der Liquidatoren | § 149

sche Geschäftsanschrift der Gesellschaft anzumelden.4 Nach § 148 Abs. 1 S. 2 ist ferner jede Änderung in den Personen der Liquidatoren oder in ihrer Vertretungsmacht anmeldepflichtig. Hierzu gehören Abberufung, Beendigung des Amtes aus anderen Gründen und Neuberufung sowie Änderungen im Hinblick auf eine Gesamtvertretungsbefugnis oder Einzelvertretung. 2. Anmeldepflichtige Personen. Die Anmeldepflicht trifft nach § 148 Abs. 1 S. 1 sämtliche 3 Gesellschafter. Der Insolvenzverwalter tritt jedoch an die Stelle des Gesellschafters, über dessen Vermögen die Insolvenz eröffnet ist. Dies gilt aber nicht für den Gläubiger eines Gesellschafters, der dessen Gesellschaftsanteil gepfändet und die Gesellschaft gekündigt hat. Nach § 148 Abs. 1 S. 3 kann im Falle des Todes eines Gesellschafters die Eintragung ohne Mitwirkung der Erben bei der Anmeldung erfolgen, wenn anzunehmen ist, dass die Anmeldung den Tatsachen entspricht, und soweit einer solchen Mitwirkung besondere Hindernisse entgegenstehen. Solche Hindernisse liegen etwa vor, wenn einzelne Erben nicht erreicht werden können. Dies entspricht der in § 143 Abs. 3 vorgesehenen Erleichterung. Bei der Publikumspersonengesellschaft soll eine Bevollmächtigung der Liquidatoren zur Eintragung möglich sein.5 Die Erfüllung der Anmeldepflicht kann nach § 14 durch die Festsetzung von Zwangsgeld durchgesetzt werden. Die Pflicht zur Anmeldung der ersten Liquidatoren besteht auch dann, wenn zugleich das Erlöschen der Firma angemeldet wird.6 III. Eintragung von Amts wegen Nach § 148 Abs. 2 werden gerichtlich bestellte Liquidatoren (§ 146 Abs. 2) und die gerichtli- 4 che Abberufung von Liquidatoren (§ 147) von Amts wegen in das Handelsregister eingetragen. Ist eine Eintragung unter Verletzung von Verfahrensvorschriften zustande gekommen, so rechtfertigt dieser Umstand alleine die Löschung nicht, wenn die Eintragung sachlich richtig ist.7 Besteht zwischen den Gesellschaftern Streit darüber, ob ein Liquidator wirksam ernannt oder abberufen worden ist oder welche Vertretungsmacht er besitzt, so kann das Registergericht nach pflichtgemäßem Ermessen das vorgreifliche streitige Rechtsverhältnis entscheiden und sodann die Gesellschafter entsprechend seiner Beurteilung zur Anmeldung veranlassen; es hat daneben nach § 21 FamFG die Möglichkeit, seine Entscheidung auszusetzen, bis die Beteiligten ihren Streit vor dem Prozessgericht ausgetragen haben.8 Die Anmeldung der Auflösung der Gesellschaft, deren Eintragung für die zeitliche Begrenzung der Gesellschafterhaftung bedeutsam ist, sowie des Erlöschens der Firma hängen in ihrer Wirksamkeit von der Anmeldung von Liquidatoren nicht ab.9

§ 149 Aufgaben der Liquidatoren

§ 149 [Aufgaben der Liquidatoren] 1

Die Liquidatoren haben die laufenden Geschäfte zu beendigen, die Forderungen einzuziehen, das übrige Vermögen in Geld umzusetzen und die Gläubiger zu befriedigen; zur Beendigung schwebender Geschäfte können sie auch neue Geschäfte eingehen. 2 Die Li-

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Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 147 Rdn. 2; MüKo-HGB/K. Schmidt § 147 Rdn. 4. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 147 Rdn. 3. BayObLG MittBayNot 1982, 257. BayObLG DStR 1994, 1702. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 147 Rdn. 4; MüKo-HGB/K. Schmidt § 147 Rdn. 9. BayObLG FGPrax 2001, 160.

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§ 149 | Fünfter Titel. Liquidation der Gesellschaft

quidatoren vertreten innerhalb ihres Geschäftskreises die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Aufgaben der Liquidatoren 1. Überblick | 2 2. Beendigung der laufenden Geschäfte | 3 3. Eingehung neuer Geschäfte | 4 4. Einziehung der Forderungen | 5 a) gegen Dritte | 6 b) gegen Gesellschafter | 7

5.

III.

Umsetzung des übrigen Vermögens in Geld | 15 6. Befriedigung der Gläubiger | 16 Vertretung der Gesellschaft 1. Überblick | 17 2. Außergerichtliche Vertretung | 18 3. Gerichtliche Vertretung | 19

I. Allgemeines 1

In den §§ 149 ff werden die Rechte und Pflichten der Liquidatoren näher geregelt. Im Einzelnen unterscheidet § 149 wie bei der werbenden Gesellschaft zwischen der Geschäftsführung in Satz 1 und der Vertretung in Satz 2. II. Aufgaben der Liquidatoren

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1. Überblick. In § 149 S. 1 wird an Stelle der §§ 114 ff die Geschäftsführung durch die Liquidatoren geregelt. Anders als in § 116 wird der Umfang der Geschäftsführungsbefugnis nicht auf Handlungen beschränkt, die der gewöhnliche Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft mit sich bringt. Der Zweck der Liquidation kann Handlungen erfordern, die darüber hinausgehen. Die Geschäftsführungsbefugnis wird vielmehr auf die zur Abwicklung notwendigen Geschäfte begrenzt, wie sich aus der gesetzlichen Aufzählung einzelner Tätigkeiten ergibt. Diese Aufzählung ist nicht abschließend. Nach den Umständen des Einzelfalls kann es geboten sein, weitere Maßnahmen in den Geschäftskreis einzubeziehen. Ferner haben die Liquidatoren die steuerlichen Pflichten der Gesellschaft zu erfüllen.1 Die Verpflichtung der Liquidatoren, die Geschäfte zu führen, ist ordnungsgemäß zu erfüllen. Ein Gesellschafter-Liquidator handelt auf Grund des Gesellschaftsverhältnisses wie ein geschäftsführender Gesellschafter, ein Dritter auf Grund Dienstvertrags zur Geschäftsbesorgung gem. § 675 Abs. 1 BGB; in beiden Fällen gilt weitestgehend Auftragsrecht.2 Eine Pflichtverletzung und Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung können wichtige Gründe zur Abberufung sein und eine Haftung der Liquidatoren auslösen. Ein Gesellschafter kann u.U. im Wege der actio pro socio Schadensersatzansprüche der Gesellschaft gegen den Liquidator durchsetzen, die auf eine pflichtwidrige Geschäftsführung gestützt sind.3 Gesellschafter, die nicht Liquidatoren sind, behalten ihre Kontrollrechte aus den §§ 118, 166.4

3

2. Beendigung der laufenden Geschäfte. Nach § 149 S. 1 haben die Liquidatoren die laufenden Geschäfte zu beendigen. Zu diesem Zweck kann es etwa geboten sein, den Betrieb des Unternehmens zumindest einstweilen aufrechtzuerhalten, um noch nicht allseitig erfüllte Geschäfte erfüllen zu können, solange dies nicht faktisch auf eine Fortsetzung der Gesellschaft hinausläuft.5 Eine vorzeitige Beendigung von Verträgen ist daher nicht zwingend notwendig. Bei

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BFH BStBl. III 1961, 349. Baumbach/Hopt/Roth § 149 Rdn. 1. OLG Düsseldorf NZG 2000, 475. BayObLG BB 1987, 2184; OLG Celle WM 1983, 741; Baumbach/Hopt/Roth § 149 Rdn. 1. RGZ 72, 236, 239 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 149 Rdn. 5.

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Aufgaben der Liquidatoren | § 149

Dauerschuldverhältnissen muss jedoch von vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungsmöglichkeiten Gebrauch gemacht werden. Zur Beendigung laufender Geschäfte zählt es ferner, anhängige Prozessverfahren und Verwaltungsverfahren abzuschließen. 3. Eingehung neuer Geschäfte. Die Liquidatoren können zur Beendigung schwebender 4 Geschäfte auch neue Geschäfte eingehen. Soweit etwa die Aufrechterhaltung des Betriebs zur Erfüllung laufender Geschäfte erforderlich ist, kann es sich als notwendig erweisen, neue Geschäfte abzuschließen, um die zu verwendenden Rohstoffe oder Materialien zu beschaffen. Der Begriff des schwebenden Geschäfts ist mit Rücksicht auf den Liquidationszweck weit auszulegen.6 Die Liquidatoren sind deshalb berechtigt, zur Sicherung von Forderungen, die sich gegen die Liquidationsgesellschaft richten, die der Gesellschaft gehörenden Grundstücke mit einem Grundpfandrecht zu belasten.7 Zu den Aufgaben der Liquidatoren kann es auch gehören, durch Abschluss von Rechtsgeschäften das Vermögen einer Aktiengesellschaft vor wirtschaftlichen Beeinträchtigungen zu schützen, wenn sämtliche Aktien der abzuwickelnden OHG gehören und im Rahmen der Liquidation auf deren Gesellschafter übertragen werden sollen.8 Nicht erlaubt sind den Liquidatoren grundsätzlich werbende Geschäfte, welche auf eine Vermögensmehrung zielen; sind alle Gesellschafter Liquidatoren, kann aber in der Vornahme werbender Geschäfte ein Beschluss zur Fortführung der Gesellschaft, also ein Rückgängigmachen der Auflösung, liegen. Die Liquidatoren dürfen auch grundsätzlich nicht die Grundlagen des Gesellschaftsverhältnisses ändern-9 Sie können ausnahmsweise den Sitz der Gesellschaft verlegen, wenn der Zweck der Liquidation dies erfordert.10 4. Einziehung der Forderungen. Die Liquidatoren haben die Forderungen der Gesellschaft 5 einzuziehen. Diese Verpflichtung ergibt sich daraus, dass das Aktivvermögen der Gesellschaft in eine liquide Masse umzusetzen ist. Unterlassung verpflichtet zum Schadensersatz, sofern nicht die Gesellschafter als Liquidatoren einvernehmlich handeln oder der Nicht-Geltendmachung zustimmen oder die Geltendmachung aussichtslos wäre. a) Zu den einzuziehenden Forderungen gehören zunächst Ansprüche jeder Art gegen Dritte.11 6 Es macht keinen Unterschied, ob die Ansprüche schuldrechtlicher oder dinglicher Natur, ob sie auf Leistung von Geld oder anderer Gegenstände gerichtet sind. In den Aufgabenbereich der Liquidatoren fallen auch Handlungen, die eine Einziehung der Forderung vorbereiten, so z.B. Kündigung oder Mahnung. Besteht keine Aussicht auf Befriedigung, so kann die Einziehung nach pflichtgemäßem Ermessen ausnahmsweise unterbleiben. Den Gesellschaftern steht neben den Liquidatoren kein Einziehungsrecht im Wege der actio pro socio zu, da es nicht um Sozialansprüche geht.12 b) Soweit sich die Forderung gegen einen Gesellschafter richtet, ist ohne gesellschaftsver- 7 tragliche Regelung in Rechtsprechung und Literatur umstritten, ob und unter welchen Voraussetzungen der Liquidator Forderungen gegen Gesellschafter geltend machen darf. Zunächst ist das Einziehungsrecht der Liquidatoren ohne weiteres begründet, wenn der Ge- 8 sellschafter als Schuldner der Gesellschaft wie ein Dritter gegenübersteht.13 Einschränkungen gelten aber, wenn die Forderung auf dem Gesellschaftsverhältnis beruht.

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RGZ 72, 236, 240; BGH BB 1959, 249; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 149 Rdn. 7. OLG Frankfurt/M. OLGZ 1980, 95. BGH WM 1959, 323. Baumbach/Hopt/Roth § 149 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 149 Rdn. 2. BGH WM 1969, 293; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 149 Rdn. 2. Baumbach/Hopt/Roth § 149 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 149 Rdn. 10. Baumbach/Hopt/Roth § 149 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 149 Rdn. 10. Baumbach/Hopt/Roth § 149 Rdn. 3.

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§ 149 | Fünfter Titel. Liquidation der Gesellschaft

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Nach früherer höchstrichterlicher Rechtsprechung gehörte die Einforderung rückständiger Einlagen zum Zweck des internen Ausgleichs unter den Gesellschaftern einer Personengesellschaft oder die Einforderung von Nachschüssen zum Ausgleich unter den Gesellschaftern grundsätzlich nicht mehr zum Aufgabenkreis der Liquidatoren, es sei denn, diese Tätigkeit ist ihnen im Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschaftsbeschluss zusätzlich übertragen worden.14 Für den Fall der Liquidation einer Publikumsgesellschaft hat der Bundesgerichtshof diese Rechtsprechung allerdings im Hinblick auf die bei Publikumsgesellschaften bestehenden Besonderheiten wiederholt in Frage gestellt.15 Anknüpfend daran hat er für die Liquidation einer Publikums-GbR entschieden, dass der Abwickler in die von ihm zu erstellende Auseinandersetzungsbilanz auch ohne besondere Regelung im Gesellschaftsvertrag die zu unselbständigen Rechnungsposten gewordenen, auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhenden Ansprüche der Gesellschafter untereinander und gegen die Gesellschaft zumindest dann einzustellen hat, wenn die Gesellschafterversammlung durch einen Beschluss diese Ansprüche in die Schlussabrechnung einbezogen hat. Andernfalls sei bei der für solche Massengesellschaften typischen Vielzahl von Gesellschaftern, die untereinander nicht persönlich verbunden sind, der erforderliche Ausgleich unter den Gesellschaftern nicht gewährleistet, jedenfalls aber würde er in unzumutbarer Weise erschwert.16 Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof wegen des engen Zusammenhangs zwischen der Abwicklung des Gesellschaftsvermögens und dem internen Ausgleich unter den Gesellschaftern in Frage gestellt, ob überhaupt daran festzuhalten sei, dass der Kontenausgleich unter den Gesellschaftern nicht mehr als Gegenstand der Abwicklung und damit nicht als Aufgabe der Abwickler anzusehen sei, wenn er ihnen nicht ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag übertragen wurde.17 In der Literatur wird zum Teil vertreten, der Liquidator sei ohne besondere Ermächtigung 10 durch die Gesellschaft weder befugt, rückständige Einlagen zum Zweck des internen Gesellschafterausgleichs einzuziehen, noch Nachschüsse zum Zwecke der Gläubigerbefriedigung oder zur Ausgleichung unter den Gesellschaftern geltend zu machen. Danach stelle der Gesellschafterausgleich kein zum Aufgabenkreis der Liquidatoren gehörendes typisches Abwicklungsgeschäft dar, und die Einforderung von Nachschüssen betreffe den Ausgleich der Kapitalkonten, was Aufgabe der Gesellschafter und nicht der Liquidatoren sei. Der Anspruch auf Nachschussleistung könne auch nicht als ein der Gesellschaft zustehender Sozialanspruch angesehen werden. Es handele sich um keine auf dem mitgliedschaftlichen Rechtsverhältnis basierende Forderung, sondern um einen reinen Ausgleichsanspruch der Gesellschafter untereinander; die Berücksichtigung innergesellschaftlicher Verhältnisse aber sei in der Liquidation nicht vorgesehen und würde diese nur unnötig erschweren. Nach differenzierender Ansicht können vom Gesellschafter durch den Liquidator rückstän11 dige Einlagen nur geltend gemacht werden, wenn sie noch benötigt werden, um Verbindlichkeiten der Gesellschaft zu erfüllen (Einziehungssperre).18 Steht umgekehrt fest, dass dies nicht der Fall ist, kann der Gesellschafter die Zahlung der rückständigen Einlage verweigern; seine Schuld ist dann in der Schlussbilanz zu berücksichtigen. Dahinter steht die Ansicht, dass Leistungen von Gesellschaftern nicht eingefordert werden sollen, um anschließend als Liquidationserlös wieder verteilt zu werden, und weil der interne Ausgleich der Gesellschafter untereinander nicht zum Geschäftskreis der Liquidatoren gehört, soweit ihnen diese Aufgabe nicht besonders zugewiesen ist. Ist den Liquidatoren jedoch auch die Aufgabe zugewiesen, den endgültigen Ausgleich unter den Gesellschaftern herbeizuführen, können sie ausstehende Einlagen im Regelfall

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BGH NJW 1978, 424; BGH NJW 1984, 435. BGH WM 1978, 898, 899; BGH ZIP 2011, 2299. BGH DStR 2012, 808; BGH GWR 2013, 89. BGH DStR 2012, 808 (Rdn. 34 ff). Baumbach/Hopt/Roth § 149 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 149 Rdn. 11.

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erst einfordern, wenn die Schlussbilanz aufgestellt ist. Eine vorherige Einforderung ist nur möglich, soweit mit Sicherheit feststeht, dass der Gesellschafter noch einen bestimmten (Mindest-) Betrag zum Zwecke des Ausgleichs leisten muss.19 Andere halten die Liquidatoren sowohl zur Einforderung von rückständigen Einlagen als 12 auch von Nachschüssen zum Zweck des internen Gesellschafterausgleichs für befugt, da der Ausgleich unter den Gesellschaftern noch zu den Aufgaben des Liquidators gehöre. Danach schließe die Liquidation die Vollbeendigung aller Rechtsbeziehungen ein. Der Liquidator bleibe bis zur Vollbeendigung der Gesellschaft im Amt. Er habe im Rahmen der Rechnungslegung die Kapitalkonten für die Gesellschafter für die Auseinandersetzung zu errechnen und die für die Schlussabwicklung erforderlichen Beträge einzuziehen, wenn und soweit sich im Rahmen der Auseinandersetzungsrechnung ein Passivsaldo zu Lasten des in Anspruch genommenen Gesellschafters ergebe. Die Führung der Kapitalkonten diene in erster Linie dazu, die Endabrechnung zwischen den Gesellschaftern vorzubereiten.20 Nach hier vertretener Ansicht können die Liquidatoren grundsätzlich sowohl Einlagen als 13 auch Nachschüsse von den Gesellschaftern einfordern. Zunächst bleiben die eingesetzten Liquidatoren grundsätzlich bis zur Vollbeendigung der Gesellschaft im Amt. Diese tritt erst dann ein, wenn kein Aktivvermögen der Gesellschaft mehr vorhanden ist, welches wiederum grundsätzlich auch in einer einzuziehenden noch offenen Forderung der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter bestehen kann. Zwar zählt die Forderung aus einem Saldenausgleich nach klassischem Verständnis nicht mehr zu den Forderungen im Sinne von § 149 HGB. Die Liquidatoren haben aber jedenfalls im Rahmen ihrer Rechnungslegung gemäß § 154 HGB in der Liquidationsschlussbilanz die Kapitalanteile der Gesellschafter für die Verteilung des Gesellschaftsvermögens gemäß § 155 Abs. 1 HGB zu errechnen und dabei auch die sich aus §§ 733 bis 735 BGB i.V.m. § 105 Abs. 2 HGB ergebenden Einzelansprüche als unselbständige Rechnungsposten in die Kapitalkonten der Gesellschafter einzustellen. Auch aus § 155 Abs. 2 Satz 2 Fall 2 HGB ergibt sich, dass die Liquidatoren in der Liquidation bei einer etwaigen vorläufigen Verteilung bereits mögliche Ansprüche der Gesellschafter bei der Schlussverteilung zu berücksichtigen haben. Im Übrigen steht es im pflichtgemäßen Ermessen der Liquidatoren, ob, von wem und in 14 welchem Umfang sie rückständige Einlagen einziehen.21 Insbesondere sind sie nicht verpflichtet, den zur Begleichung der Gesellschaftsverbindlichkeiten noch benötigten Betrag von den Gesellschaftern anteilig im Verhältnis der ausstehenden Einlagen einzufordern. Sie können auch einzelne der säumigen Gesellschafter in Anspruch nehmen.22 Der Liquidator kann daher nicht darauf verwiesen werden, er müsse (vorrangig) andere Schuldner der Gesellschaft oder dürfe den Gesellschafter nur anteilig in Anspruch nehmen.23 Ein Ausgleich unter den Gesellschaftern erfolgt im Rahmen der Schlussbilanz. 5. Umsetzung des übrigen Vermögens in Geld. Anders als nach § 733 Abs. 3 BGB ist das 15 übrige Gesellschaftsvermögen nicht nur soweit erforderlich, sondern grundsätzlich in vollem Umfang in Geld umzusetzen. Eine bestimmte Art der Versilberung des Vermögens ist den Liquidatoren gesetzlich nicht vorgeschrieben. Die Liquidatoren können das Vermögen durch freihändigen Verkauf oder durch (öffentliche) Versteigerung in Geld umsetzen. Da die Liquidatoren zu einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung verpflichtet sind, müssen sie die vorteilhafteste Art der Verwertung wählen. Dies kann im Einzelfall auch der Verkauf des Unternehmens als Ganzes

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19 BGH NJW 1978, 424; OLG München BB 2015, 2964. 20 MüKo-HGB/K. Schmidt § 149 Rdn. 22; so auch BGH BeckRS 2018, 4239, jedenfalls für die Publikumsgesellschaft. 21 OLG Frankfurt a.M. BeckRS 2014, 12952; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 149 Rdn. 17. 22 BGH NJW 1980, 1522; Baumbach/Hopt/Roth § 149 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 149 Rdn. 17. 23 OLG München BB 2015, 2964¸ Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 149 Rdn. 17.

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§ 149 | Fünfter Titel. Liquidation der Gesellschaft

auch an einen Gesellschafter oder eine Gesellschaftergruppe sein.24 Einer Veräußerung der Firma müssen jedoch grundsätzlich alle Gesellschafter zustimmen.25 Über den Zeitpunkt der Versilberung entscheiden die Liquidatoren nach pflichtmäßigem Ermessen; sie können aber nicht unbeschränkt auf eine Besserung der Marktlage warten. Zulässig ist dabei ausnahmsweise auch eine Teilung in Natur oder Zuweisung bestimmter Vermögensstücke nach – im Zweifel – einstimmigem Gesellschafterbeschluss.26 16

6. Befriedigung der Gläubiger. Die Liquidatoren haben die Gläubiger zu befriedigen. Dies gilt unabhängig von der Art des jeweiligen Anspruchs. Die Vorschrift des § 149 S. 1 stellt insoweit nur eine Verpflichtung der Liquidatoren gegenüber der Gesellschaft und den Gesellschaftern fest. Ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Gläubiger wird dadurch nicht aufgestellt.27 Aus der systematischen Stellung der Vorschrift ist nicht zu schließen, dass die Liquidatoren die Gläubiger nur aus dem in Geld umgesetzten Gesellschaftsvermögen befriedigen dürfen. Soweit es sich um eine auf Lieferung von Waren gerichtete Verbindlichkeit handelt, ist diese aus den Vorräten oder der Produktion der Gesellschaft oder durch Neubeschaffung zu befriedigen. Aber auch Geldschulden dürfen von den Liquidatoren etwa durch Aufnahme eines Darlehens beglichen werden, wenn dies dem Liquidationszweck eher dient als eine Versilberung des Gesellschaftsvermögens zur Unzeit. Reicht das Gesellschaftsvermögen nicht aus, um die Gläubiger voll zu befriedigen, müssen die Liquidatoren die Eröffnung des Insolvenzverfahrens beantragen.28 Gesellschafter können sowohl Forderungen, die auf dem Gesellschaftsverhältnis beruhen,29 als auch Drittgläubigeransprüche30 gegen die Gesellschaft nur geltend machen, wenn feststeht, dass der Gesellschafter einen bestimmten Betrag zu erhalten hat. Sonst sind diese Ansprüche nur unselbständige Rechnungsposten in der Auseinandersetzungsbilanz und von den Liquidatoren nicht zu befriedigen. III. Vertretung der Gesellschaft

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1. Überblick. Nach § 149 S. 2 vertreten die Liquidatoren innerhalb ihres Geschäftskreises die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich. Diese Vorschrift ersetzt die Regelung der §§ 125 ff, die bei der werbenden Gesellschaft gelten. Die Gesellschafter verlieren ihre Organstellung. Gesetzliche Vertreter der Gesellschaft sind nur noch die Liquidatoren. Rechtsgeschäftliche Vollmachten können demgegenüber bestehen bleiben. Dies ist nach umstrittener Auffassung auch für die Prokura anzunehmen.31 Ihr Umfang reicht allerdings nicht weiter als die Vertretungsmacht der Liquidatoren.32 Mit dieser Einschränkung können die Liquidatoren auch eine neue Prokura erteilen.

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2. Außergerichtliche Vertretung. Die Liquidatoren vertreten die Gesellschaft innerhalb ihres Geschäftskreises bei allen außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen. Die Vertretungsmacht ist demnach entsprechend der Geschäftsführungsbefugnis auf den Liquidations-

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24 OLG Hamm BB 1954, 913; Baumbach/Hopt/Roth § 149 Rdn. 4. 25 RGZ 158, 226, 230; Baumbach/Hopt/Roth § 149 Rdn. 4. 26 Baumbach/Hopt/Roth § 149 Rdn. 4. 27 Baumbach/Hopt/Roth § 149 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 149 Rdn. 4. 28 Baumbach/Hopt/Roth § 149 Rdn. 5. 29 BGH NJW 1962, 1863, 1864 m. Anm. Zunft NJW 1963, 2148; BGH WM 1964, 740; BGH NJW 1968, 2005; BGH ZIP 1984, 1084; BGH NJW-RR 1989, 866 m. Anm. K. Schmidt JuS 1990, 63; Baumbach/Hopt/Roth § 149 Rdn. 5. 30 BGH WM 1971, 931; BGH WM 1978, 89. 31 OLG München DStR 2011, 1917. 32 MüKo-HGB/K. Schmidt § 146 Rdn. 54.

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zweck beschränkt.33 Zugunsten Dritter ist zu vermuten, dass Handlungen, die ihrer Art und den Umständen nach objektiv zu Liquidationszwecken bestimmt sein können, auch tatsächlich diesem Zweck dienen.34 Zum Schutz des redlichen Geschäftsverkehrs kann die Gesellschaft aber selbst an liquidationsfremde Geschäfte des Liquidators gebunden sein, wenn der Geschäftsgegner nicht wusste und auch nicht hätte wissen müssen, dass sich das Geschäft nicht mehr im Rahmen der Liquidation hielt.35 Nach anderer Ansicht ist die Vertretungsmacht dagegen unbeschränkt; über den Liquidationszweck hinausgehende Geschäfte und pflichtwidrige Geschäfte im Rahmen der Liquidation seien nach den Regeln des Instituts des Missbrauchs der Vertretungsmacht zu behandeln. Eine auch nach außen grundsätzlich wirksame Beschränkung der Vertretungsmacht ist dem HGB nicht unbekannt. So hat der Prokurist keine Vertretungsmacht für Geschäfte, die über den Betrieb des Handelsgewerbes hinaus die Grundlagen des Unternehmens betreffen. Insofern ist auch bei § 149 der Wortlaut eindeutig. Nur bei pflichtwidrigen, aber vom Liquidationszweck gedeckten Geschäften kommt ein Missbrauch der Vertretungsmacht in Betracht. Die Art des vorgenommenen Geschäfts ist maßgebend für den Umfang der Prüfungspflicht des Geschäftsgegners. Entscheidend ist, ob sich ihm hiernach Bedenken hätten aufdrängen müssen, wofür die Gesellschaft beweispflichtig ist. Nach den allgemeinen Regeln des § 181 BGB richtet es sich, ob den Liquidatoren ein Selbstkontrahieren gestattet ist. 3. Gerichtliche Vertretung. Die Liquidatoren vertreten die Gesellschaft gerichtlich. Sie sind 19 die gesetzlichen Vertreter in Prozessen, die im Zeitpunkt der Auflösung bereits anhängig sind und hierdurch nicht unterbrochen werden. Sie können im Rahmen der Abwicklung auch neue Prozesse anstrengen. Hierzu gehören solche Fragen nicht, die das Verhältnis der Gesellschafter untereinander betreffen. Die Liquidatoren können allerdings mit einer entsprechend beschränkten negativen Feststellungsklage gegen einen Gesellschafter vorgehen, der sich eines Anspruchs gegen das Gesellschaftsvermögen berühmt.36 Die Liquidationsgesellschaft kann in dem Prozess gegen den einen Gesellschafter durch den anderen gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafter als Liquidator allein vertreten werden.37 Die Parteifähigkeit der Gesellschaft nach § 124 Abs. 1 bleibt im Liquidationsstadium beste- 20 hen. Die Liquidatoren sind als organschaftliche Vertreter im Prozess als Partei zu vernehmen.38 Ein Gesellschafter, der nicht das Amt eines Liquidators übernommen hat, ist nicht Partei, sondern Zeuge.39

§ 150 Mehrere Liquidatoren

§ 150 [Mehrere Liquidatoren] (1) Sind mehrere Liquidatoren vorhanden, so können sie die zur Liquidation gehörenden Handlungen nur in Gemeinschaft vornehmen, sofern nicht bestimmt ist, dass sie einzeln handeln können. (2) 1 Durch die Vorschrift des Absatzes 1 wird nicht ausgeschlossen, dass die Liquidatoren einzelne von ihnen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von

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Baumbach/Hopt/Roth § 149 Rdn. 7. RGZ 146, 376, 378; Baumbach/Hopt/Roth § 149 Rdn. 7. BGH WM 1959, 323, 324; BGH NJW 1984, 982. BGH WM 1978, 1232. RGZ 116, 116; BGH WM 1964, 740. Baumbach/Hopt/Roth § 149 Rdn. 8. BGH NJW 1965, 106.

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§ 150 | Fünfter Titel. Liquidation der Gesellschaft

Geschäften ermächtigen. 2 Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, so findet die Vorschrift des § 125 Abs. 2 Satz 3 entsprechende Anwendung.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Gesamtgeschäftsführung und Gesamtvertretung 1. in Gemeinschaft | 2 2. bei Verhinderung | 3

III.

IV. V.

Abweichende Bestimmungen 1. dispositiv | 4 2. Anmeldung | 5 Erteilung von Sonderbefugnissen | 6 Passivvertretung | 7

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift gibt den Grundsatz der Einzelgeschäftsführung und Einzelvertretung, der nach den §§ 115 Abs. 1, 125 Abs. 1 bei der werbenden Gesellschaft gilt, für die Liquidationsgesellschaft auf und kehrt zur Gesamtgeschäftsführung und Gesamtvertretung der §§ 709, 714 BGB zurück. Während bei der werbenden Gesellschaft das Bedürfnis besteht, dass mehrere gesetzliche Vertreter jeweils allein für die Gesellschaft handeln können, entspricht dem Liquidationszweck grundsätzlich eine Zusammenarbeit mehrerer Liquidatoren. Die Vorschrift lässt jedoch abweichende Vereinbarungen zu und stellt gleichzeitig klar, dass unabhängig von solchen Vereinbarungen auch eine Einzelermächtigung jedes Liquidators durch die anderen zur Vornahme bestimmter Geschäfte möglich ist. Für die Vertretung beim Empfang von Willenserklärungen wird auf § 125 Abs. 2 S. 3 verwiesen. II. Gesamtgeschäftsführung und Gesamtvertretung

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1. Sind mehrere Liquidatoren vorhanden, können sie nach § 150 Abs. 1 Halbs. 1 die zur Liquidation gehörenden Handlungen nur in Gemeinschaft vornehmen. Dies bedeutet, dass jeder Liquidator bei Maßnahmen der Geschäftsführung und der Vertretung mitwirken muss. Die Mitwirkung muss allerdings nicht in der Weise erfolgen, dass alle Liquidatoren gleichzeitig tätig werden. Sie können der von einem einzelnen Liquidator vorgenommenen Maßnahme auch zustimmen, indem sie vorher einwilligen oder die Maßnahme nachträglich genehmigen. Die Zustimmung kann stillschweigend erklärt werden. Bei Widerspruch eines Liquidators hat die Maßnahme zu unterbleiben. Verweigert ein Liquidator pflichtwidrig seine Mitwirkung, kann er von der Gesellschaft, vertreten durch die übrigen Liquidatoren, hierauf verklagt werden.1 Ist der Liquidator ein Gesellschafter, kann die Klage als actio pro socio auch von einem einzelnen Mitgesellschafter erhoben werden,2 nach weitergehender Auffassung auch wenn es sich um einen Drittliquidator handelt.3 Fehlt die erforderliche Mitwirkung, ist eine Maßnahme im Innen- und im Außenverhältnis der Gesellschaft gegenüber grundsätzlich unwirksam. Die Mitwirkung einzelner Liquidatoren ist dann entbehrlich, wenn es um die Geltendmachung von Ansprüchen gegen diesen Liquidator geht.4

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2. Gesamtgeschäftsführung und Gesamtvertretung werfen besondere Probleme auf, wenn einer der Liquidatoren verhindert ist mitzuwirken oder ganz fortfällt. Für das Außenverhältnis hat dies nicht zur Folge, dass der oder die anderen Gesamtvertreter ohne weiteres Einzelvertre-

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BGH WM 1964, 740; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 150 Rdn. 3. Baumbach/Hopt/Roth § 150 Rdn. 1. MüKo-HGB/K. Schmidt § 150 Rdn. 5. OLG Hamm NZG 2003, 627.

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tungsmacht haben.5 Eine Lösung ist über eine Abberufung bzw. Neubestellung des Liquidators möglich, die auch durch gerichtliche Entscheidung erfolgen kann (§§ 146, 147). Im Innenverhältnis ist demgegenüber bei Gefahr im Verzug entsprechend § 115 Abs. 2 ein Verzicht auf die Mitwirkung des verhinderten oder fortgefallenen Liquidators zulässig.6 III. Abweichende Bestimmung 1. Nach § 150 Abs. 1 Halbs. 2 kann abweichend von der gesetzlichen Regel bestimmt werden, 4 dass mehrere Liquidatoren einzeln handeln können. Die Bestimmung kann vor oder nach Eintritt der Gesellschaft in das Liquidationsstadium durch den Gesellschaftsvertrag, einen Beschluss der Gesellschafter oder nach der Auflösung im Zusammenhang mit der gerichtlichen Bestellung von Liquidatoren durch das Gericht getroffen werden.7 Hierbei sind Kombinationen von Einzel- und Gesamtbefugnis möglich, so dass mehreren Liquidatoren eine durchaus unterschiedliche Stellung zukommen kann. Lässt man mit der hier vertretenen Auffassung eine auf den Liquidationszweck beschränkte Prokura zu, kommt auch eine unechte Gesamtvertretung in Betracht.8 2. Nach der Neufassung des § 148 ist die Art der Vertretungsmacht ausnahmslos anzumel- 5 den, nicht mehr nur dann, wenn sie von der Regel des § 150 Abs. 1 abweicht. Das gilt auch für jede Änderung. Zur Anmeldung sind nach § 148 grundsätzlich sämtliche Gesellschafter verpflichtet. Bei einer abweichenden Bestimmung durch das Gericht wird von Amts wegen eingetragen. IV. Erteilung von Sonderbefugnissen Nach § 150 Abs. 2 S. 1 wird durch die Vorschrift des Abs. 1 über die Gesamtvertretung oder 6 eine abweichende Bestimmung nicht ausgeschlossen, dass die Liquidatoren einzelne von ihnen zur Vornahme bestimmter Geschäfte oder bestimmter Arten von Geschäften ermächtigen.9 Dies entspricht der Regelung des § 125 Abs. 2 S. 2 bei der werbenden Gesellschaft. Damit wird klargestellt, dass dem einzelnen Liquidator in dem gesetzlichen Rahmen Sonderbefugnisse eingeräumt werden können. Dies ist aber nicht unbeschränkt zulässig. Die Ermächtigung zur Alleinvertretung dient der Erleichterung des Rechtsverkehrs. Andererseits wird die Gesamtvertretung zum Schutze des Vertretenen vor den Vertretern erteilt; sie kann daher von diesen nicht selbst geändert werden. Ein gesamtvertretungsberechtigter Liquidator darf seine Vertretungsmacht nicht in vollem Umfange einem anderen Liquidator übertragen oder diesen bevollmächtigen, ihn in seiner Eigenschaft als Mitliquidator allgemein zu vertreten. Die Ermächtigung eines Gesamtvertreters zur Alleinvertretung darf auch nicht einen derartigen Umfang annehmen, dass sie tatsächlich auf eine allgemeine Ermächtigung hinauskommt.10 Dies gilt sowohl für die Geschäftsführung im Innenverhältnis als auch für die Vertretung im Außenverhältnis. Für die Ermächtigung ist eine formlose, an den zu ermächtigenden Liquidator gerichtete Erklärung ausreichend.11 Auf dieser Grundlage kann eine zweigliedrige Abwicklungsgesellschaft in einem Rechtsstreit mit dem einen Gesellschafter durch den anderen gesamtvertretungsberechtigten Gesellschafter allein vertreten werden.12

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RGZ 103, 417; RGZ 116, 116; MüKo-HGB/K. Schmidt § 150 Rdn. 10. Baumbach/Hopt/Roth § 150 Rdn. 1; MüKo-HGB/K. Schmidt § 150 Rdn. 10. Baumbach/Hopt/Roth § 150 Rdn. 4. AA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 150 Rdn. 8; differenzierend MüKo-HGB/K. Schmidt § 150 Rdn. 13. BGH NJW-RR 1986, 778. BGH NJW-RR 1986, 778. RGZ 116, 116, 118. RGZ 116, 116, 118; BGH BB 1964, 786; MüKo-HGB/K. Schmidt § 150 Rdn. 16.

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§ 151 | Fünfter Titel. Liquidation der Gesellschaft

V. Passivvertretung 7

Ist der Gesellschaft gegenüber eine Willenserklärung abzugeben, findet nach § 150 Abs. 2 S. 2 die Vorschrift des § 125 Abs. 2 S. 3 entsprechende Anwendung. Dies bedeutet, dass auch bei der Gesamtvertretung der Zugang einer gegenüber der Liquidationsgesellschaft abzugebenden Willenserklärung bei dem einzelnen Liquidator genügt, um die Rechtswirkungen für und gegen die Gesellschaft eintreten zu lassen.13

§ 151 Vertretungsmacht der Liquidatoren

§ 151 [Vertretungsmacht der Liquidatoren] 13

Eine Beschränkung des Umfanges der Befugnisse der Liquidatoren ist Dritten gegenüber unwirksam.

I.

Übersicht Beschränkung des Umfangs der Befugnisse 1. Vertretungsmacht | 1

II.

2. Folge | 2 Erweiterung der Befugnisse | 3

I. Beschränkung des Umfangs der Befugnisse 1

1. Vertretungsmacht. Es geht hier um die im Außenverhältnis bestehende Vertretungsmacht der Liquidatoren. Dies wird durch die Formulierung deutlich, dass eine Beschränkung Dritten gegenüber unwirksam ist. Insoweit stimmt die Vorschrift mit der in § 126 Abs. 2 getroffenen Regelung bei der werbenden Gesellschaft überein. Nicht zulässig ist aber die in § 126 Abs. 3 vorgesehene Möglichkeit, die Vertretungsmacht auf den Betrieb einer von mehreren Niederlassungen zu beschränken, da die gesamte Gesellschaft abzuwickeln ist. Beschränkungen sind alle Regelungen, mit denen die gesetzliche Vertretungsmacht der Liquidatoren gegenüber den §§ 149, 150 eingeengt werden soll. Dritte können auch einzelne Gesellschafter und Liquidatoren sein, wenn sie mit der Liquidationsgesellschaft wie fremde Personen in Rechtsbeziehungen treten.

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2. Folge. Die Regelung hat zur Folge, dass Willenserklärungen, die sich im Rahmen der §§ 149, 150 halten, für und gegen die Gesellschaft wirken, selbst wenn den Liquidatoren im Innenverhältnis zulässigerweise Bindungen auferlegt worden sind. Wenn der Geschäftsgegner die Beschränkung im Innenverhältnis kannte oder kennen musste, kommt jedoch die Anwendung der Regeln über den Missbrauch der Vertretungsmacht in Betracht.1 Dies ist vor allem anzunehmen, wenn es sich bei dem Dritten um einen Mitgesellschafter oder Liquidator handelt, der den Verstoß kannte oder kennen musste.2 II. Erweiterung der Befugnisse

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Die Vorschrift des § 151 regelt nicht die Erweiterung der Befugnisse der Liquidatoren. Es ist deshalb zulässig, die Geschäftsführungs- und die Vertretungsbefugnis über den durch § 149

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OLG Hamm DB 1996, 2326.

1 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 151 Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt § 151 Rdn. 5 ff. 2 Baumbach/Hopt/Roth § 151 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 151 Rdn. 3; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 151 Rdn. 3.

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Weisungsgebundenheit | § 152

nach dem Liquidationszweck bestimmten Umfang hinaus auszuweiten.3 Grundlage kann eine Bestimmung im Gesellschaftsvertrag oder ein Gesellschafterbeschluss sein. Mit einer gerichtlichen Bestellung der Liquidatoren können die Befugnisse jedoch nicht erweitert werden, da das Gericht hierdurch in die Grundlagen des Gesellschaftsvertrags eingreifen und den Gesellschaftern ohne besonderen Grund Kompetenzen entziehen würde. Die Gesellschafter können die Vertretungsmacht der gerichtlich bestellten Liquidatoren hingegen ohne weiteres ausdehnen. Eine Erweiterung der Befugnisse kann auch darin liegen, dass die Gesellschafter ein Geschäft, das der Liquidator unter Überschreitung seiner Vertretungsmacht abgeschlossen hat, nach § 177 BGB genehmigen.4

§ 152 Weisungsgebundenheit

§ 152 [Weisungsgebundenheit] Gegenüber den nach § 146 Abs. 2 und 3 Beteiligten haben die Liquidatoren, auch wenn sie vom Gerichte bestellt sind, den Anordnungen Folge zu leisten, welche die Beteiligten in betreff der Geschäftsführung einstimmig beschließen.

I. II.

Übersicht: Allgemeines | 1 Weisungsrecht 1. Beschluss der Beteiligten | 2

2.

III.

Anordnungen in betreff der Geschäftsführung | 3 3. Liquidatoren | 4 Abweichende Bestimmungen | 5

I. Allgemeines Die Regelung geht auf Art. 140 ADHGB zurück. Sie beruht auf dem Gedanken der Herrschaft 1 der Beteiligten über das Liquidationsverfahren. Dabei bildet das Rechtsverhältnis, das zwischen der Gesellschaft und den Abwicklern besteht, die rechtliche Grundlage für das Weisungsrecht. II. Weisungsrecht 1. Beschluss der Beteiligten. Die Liquidatoren haben den Anordnungen Folge zu leisten, 2 die auf einem einstimmigen Beschluss der Beteiligten im Sinne des § 146 Abs. 2 und 3 beruhen. Zu den Beteiligten zählen die Gesellschafter und der an die Stelle eines Gesellschafters getretene Insolvenzverwalter, die Erben eines verstorbenen Gesellschafters, nicht deren gemeinsamer Vertreter, und ferner im Falle des § 135 der Gläubiger eines Gesellschafters, der die Gesellschaft gekündigt hat. Der Beschluss ist nach dem Gesetz einstimmig zu fassen. Der Gesellschaftsvertrag kann aber einen Mehrheitsbeschluss zulassen. Bei einer allgemein gehaltenen Mehrheitsklausel muss sich im Wege der Auslegung ergeben, dass sie auch für Anordnungen im Sinne des § 152 gelten soll. Ist die Gesellschaft bereits im Liquidationsstadium, kann eine dahin gehende Änderung des Gesellschaftsvertrags nur noch maßgeblich werden, wenn sich ande-

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3 Baumbach/Hopt/Roth § 151 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 151 Rdn. 2; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 151 Rdn. 4. 4 RGZ 106, 68, 72; MüKo-HGB/K. Schmidt § 151 Rdn. 9.

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Peetz

§ 153 | Fünfter Titel. Liquidation der Gesellschaft

re Beteiligtigten als die Gesellschafter dem Mehrheitsgrundsatz unterwerfen.1 Ein einzelner Beteiligter kann den Liquidatoren keine Weisungen erteilen.2 3

2. Anordnungen in betreff der Geschäftsführung. Es muss sich um Anordnungen in betreff der Geschäftsführung handeln. Dies ist nur anzunehmen bei Maßnahmen, die in den Geschäftskreis der Liquidatoren gehören. Hierfür kommen rein tatsächliche, überwiegend aber rechtsgeschäftliche Handlungen in Betracht. Damit beschränkt sich das Weisungsrecht nicht auf interne Maßnahmen, sondern erstreckt sich auch auf die Vornahme von Rechtsgeschäften im Außenverhältnis, da diese Maßnahmen im Innenverhältnis Akte der Geschäftsführung darstellen.3 Der Gesellschaftsvertrag kann die dem Weisungsrecht unterliegenden Gegenstände im Einzelnen bestimmen oder generell gegenüber dem gesetzlich festgelegten Geschäftskreis der Liquidatoren einengen oder ausweiten.

4

3. Liquidatoren. Die Verpflichtung zur Befolgung der Anordnung trifft die Liquidatoren, an die sich die Anordnung richtet. Dieser Verpflichtung unterliegen nach der ausdrücklichen Bestimmung des Gesetzes auch die Liquidatoren, die vom Gericht bestellt sind. Verstoßen die Liquidatoren gegen ihre Pflicht, sind sie der Gesellschaft schadensersatzpflichtig und können als Liquidator abberufen werden. Dritte können aus der im Innenverhältnis bestehenden Pflicht keine Rechte herleiten. III. Abweichende Bestimmungen

5

Die Regelung des § 152 ist nicht zwingend.4 Durch den Gesellschaftsvertrag oder einen Gesellschafterbeschluss können abweichende Bestimmungen getroffen werden. Möglich ist dies auch durch eine Vereinbarung zwischen den Liquidatoren und sämtlichen Beteiligten. Hierbei ist ein Verzicht auf das Weisungsrecht zulässig.

§ 153 Unterschrift

§ 153 [Unterschrift] Die Liquidatoren haben ihre Unterschrift in der Weise abzugeben, dass sie der bisherigen, als Liquidationsfirma zu bezeichnenden Firma ihren Namen beifügen.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Liquidationsfirma | 2

III. IV.

Namensunterschrift | 3 Rechtsnatur | 4

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift bestimmt, wie die Liquidatoren im geschäftlichen Verkehr zu zeichnen haben. Sie geht auf Art. 139 ADHGB zurück. Für die werbende Gesellschaft hat der Gesetzgeber auf eine entsprechende Regelung verzichtet.

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Baumbach/Hopt/Roth § 152 Rdn. 1; MüKo-HGB/K. Schmidt § 152 Rdn. 14. BGH WM 1959, 323, 324. MüKo-HGB/K. Schmidt § 152 Rdn. 9. BGH NJW 1967, 2157, 2158.

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Bilanzen | § 154

II. Liquidationsfirma Die Auflösung der Gesellschaft beeinträchtigt nicht deren Identität. Aufgrund der Auflösung 2 ändert sich auch nicht die Firma. Sie ist aber im Rechtsverkehr als Liquidationsfirma zu bezeichnen, damit die Geschäftsgegner informiert sind. Während die Auflösung nach § 143 im Handelsregister einzutragen ist, wird dies für die Bezeichnung als Liquidationsfirma nicht vorgeschrieben.1 Als Zusätze haben sich eingebürgert „in Liquidation“, „i.L.“ oder „in Abwicklung“. Diese Zusätze werden nicht Firmenbestandteil.2 III. Namensunterschrift Der Liquidator muss mit seiner Unterschrift in der Weise zeichnen, dass er der bisherigen 3 Firma, die durch den Zusatz als Liquidationsfirma gekennzeichnet wird, seinen Namen beifügt. Damit ist der Familienname gemeint. Der Vorname braucht nicht hinzugefügt zu werden. Der Name ist eigenhändig zu schreiben. Bei einer Gesamtvertretung nach § 150 müssen sämtliche Liquidatoren unterschreiben. IV. Rechtsnatur Die Regelung ist ihrer Rechtsnatur nach eine bloße Ordnungsvorschrift. Ein Verstoß beein- 4 flusst nicht die Wirksamkeit des Geschäfts für und gegen die Gesellschaft.3 Der Verstoß kann jedoch ein Anfechtungsrecht nach § 119 Abs. 2 oder § 123 BGB begründen 5 sowie Schadensersatzansprüche gegen die Gesellschaft. § 153 HGB ist nach hM auch Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB.4 1234

Bilanzen

§ 154 [Bilanzen] § 154 Die Liquidatoren haben bei dem Beginne sowie bei der Beendigung der Liquidation eine Bilanz aufzustellen. Übersicht Allgemeines | 1 Eröffnungsbilanz der Liquidation 1. Bilanzstichtag | 2 2. Inhalt | 3

I. II.

III.

IV.

Schlussrechnungslegung der Liquidation 1. Stichtag | 4 2. Inhalt | 5 Zwischenbilanzen der Liquidation | 6

I. Allgemeines Da die Gesellschaft durch die Auflösung nicht die Kaufmannseigenschaft verliert, bleibt sie 1 nach den §§ 238 ff weiterhin buchführungspflichtig.1 Hinzu können steuerrechtliche Buchführungspflichten kommen (§§ 140, 141 AO). Auch diese Pflichten sind von den Liquidatoren zu er-

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1 RGZ 15, 102, 105. 2 RGZ 29, 66, 68; KGJ 26 A 215, 218; OLG Hamburg ZHR 35 (1889), 235. 3 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 151 Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt § 151 Rdn. 5. 4 Baumbach/Hopt/Roth § 153 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 151 Rdn. 3; einschränkend: MüKo-HGB/K. Schmidt § 151 Rdn. 5. 1

LG Bonn NZI 2010, 77; Baumbach/Hopt/Roth § 154 Rdn. 1, 4.

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§ 154 | Fünfter Titel. Liquidation der Gesellschaft

füllen. In allen Fällen handelt es sich um öffentlich-rechtliche Pflichten. § 154 regelt nach richtiger Ansicht nur die Pflicht der Liquidatoren zur internen Liquidationsrechnungslegung gegenüber den Gesellschaftern.2 Die Vorschrift des § 154 ist abdingbar.3 II. Eröffnungsbilanz der Liquidation 2

1. Bilanzstichtag. Die Liquidatoren haben bei dem Beginn der Liquidation eine Liquidationseröffnungsbilanz aufzustellen. Damit wird als Bilanzstichtag der Beginn der Liquidation vorgeschrieben, der im Regelfall mit dem Zeitpunkt der Auflösung der Gesellschaft zusammenfällt. Dies ist nicht mit dem Zeitpunkt gleichzustellen, in dem die Bilanz tatsächlich aufgestellt wird, weil die Liquidatoren ihre Arbeit im Regelfall erst später aufnehmen werden. Sie haben diese Aufgabe dann aber alsbald zu erfüllen. Hierbei sind die für den Bilanzstichtag maßgeblichen Werte anzusetzen.

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2. Inhalt. Der Inhalt der Liquidationseröffnungsbilanz wird von dem Zweck der Liquidation bestimmt, das vorhandene Vermögen zu versilbern, die Schulden zu berichtigen und den Rest an die Gesellschafter zu verteilen. Zweck dieser Liquidationseröffnungsbilanz ist es, den Liquidatoren, einen Überblick über das vorhandene Gesellschaftsvermögen zu verschaffen, um eine Prognose der Liquidationsergebnisse zu ermöglichen. Die Liquidationseröffnungsbilanz ist deshalb nicht wie die normale Bilanz Grundlage der Gewinnermittlung, sondern dient der Ermittlung des wirtschaftlichen Erfolgs des von den Liquidatoren betriebenen Liquidationsverfahrens. Sie knüpft nicht im Sinne einer Bilanzkontinuität an das vorhandene Rechnungswerk der Gesellschaft an. Sie ist eine Vermögensbilanz, die im Hinblick auf die vorzunehmende Liquidation völlig neu aufzustellen ist. Die einzelnen Bestandteile des Gesellschaftsvermögens sind deshalb auch entgegen der Handelsbilanz unter Auflösung stiller Reserven mit ihrem Liquidationswert anzusetzen, der bei einer Veräußerung als Erlös zu erwarten ist.4 Die Bewertungsvorschriften der §§ 252 ff sind daher nur mit Einschränkungen maßgebend. III. Schlussrechnungslegung der Liquidation

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1. Stichtag. Die Liquidatoren haben zudem eine Schlussrechnung zu erstellen. Maßgebender Stichtag ist dabei der Zeitpunkt, in dem das verteilbare Vermögen nach Berichtigung der Schulden feststeht und die Abwicklungsaufgabennach § 149 Satz 1 (nicht dagegen § 155 Abs. 1) erledigt sind.5 Der Stichtag ist somit nach Abwicklung, aber vor Verteilung.

5

2. Inhalt. Die Schlussrechnung nach § 154 ist eine Rechnungslegung nach § 259 BGB, nicht nach §§ 238 ff. Der Inhalt der Schlussrechnung ist daher die Dokumentation des Liquidationsverlaufs gegenüber den Gesellschaftern. Sie dient wie die Liquidationseröffnungsbilanz der Ermittlung des wirtschaftlichen Erfolgs des von den Liquidatoren betriebenen Liquidationsverfahrens. Nach den externen Rechnungslegungsvorschriften ist für die Gesellschaft zudem eine echte handelsrechtliche Schlussbilanz nach den Vorschriften der §§ 238 ff aufzustellen. Üblicherweise befinden sich in dieser Schlussbilanz nur noch liquide Vermögenspositionen auf der Aktivseite, die jederzeit der Verteilung des Gesellschaftsvermögens zugeführt werden können. Auf der Passivseite sind das die ausgewiesenen Kapitalkonten und noch Rückstellungen für die Löschungsverfahren selbst.

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Baumbach/Hopt/Roth § 154 Rdn. 4; MüKo-HGB/K. Schmidt § 154 Rdn. 24. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 154 Rdn. 16; MüKo-HGB/K. Schmidt § 154 Rdn. 27. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 154 Rdn. 3; aA MüKo-HGB/K. Schmidt § 154 Rdn. 20. Baumbach/Hopt/Roth § 154 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 154 Rdn. 4.

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Verteilung des Gesellschaftsvermögens | § 155

IV. Zwischenbilanzen der Liquidation Der Gesetzgeber hat darauf verzichtet, die Liquidatoren zur Aufstellung von Zwischenbi- 6 lanzen zu verpflichten, wenn sich die Liquidation über einen längeren Zeitraum hinzieht. Selbst wenn die Liquidation mehrere Jahre dauert, sind die Liquidatoren grundsätzlich nicht verpflichtet, für die einzelnen Jahre Liquidationszwischenbilanzen aufzustellen.6 Lediglich bei umfangreichen Abwicklungen und größeren Veränderungen der Aktiven und Passiven mag der Liquidator im Einzelfall gehalten sein, den Gesellschaftern durch die jährliche Aufstellung und Mitteilung von Liquidationszwischenbilanzen oder in anderer Weise laufend einen Überblick über die Abwicklungsgeschäfte und über den Stand der Abwicklung zu geben.7 Unberührt bleibt davon die nach den §§ 238 ff fortbestehende Pflicht der externen Rechnungslegung der Gesellschaft, zum Zwecke der Gewinnermittlung Bücher zu führen und jährlich zu bilanzieren.

§ 155 Verteilung des Gesellschaftsvermögens

§ 155 [Verteilung des Gesellschaftsvermögens] (1) Das nach Berichtigung der Schulden verbleibende Vermögen der Gesellschaft ist von den Liquidatoren nach dem Verhältnisse der Kapitalanteile, wie sie sich auf Grund der Schlussbilanz ergeben, unter die Gesellschafter zu verteilen. (2) 1 Das während der Liquidation entbehrliche Geld wird vorläufig verteilt. Zur Deckung noch nicht fälliger oder streitiger Verbindlichkeiten sowie zur Sicherung der den Gesellschaftern bei der Schlussverteilung zukommenden Beträge ist das Erforderliche zurückzubehalten. 2 Die Vorschriften des § 122 Abs. 1 finden während der Liquidation keine Anwendung. (3) Entsteht über die Verteilung des Gesellschaftsvermögens Streit unter den Gesellschaftern, so haben die Liquidatoren die Verteilung bis zur Entscheidung des Streites auszusetzen. Übersicht Allgemeines | 1 Verteilung des Gesellschaftsvermögens 1. Gegenstand der Verteilung a) Gesellschaftsvermögen | 2 b) dispositiv | 3 c) Rückgabe | 4 2. Zeitpunkt der Verteilung a) Schlussverteilung | 5 b) vorläufige Verteilung | 6 3. Verteilungsmaßstab | 7

I. II.

4.

III. IV.

Ausschluss des Entnahmerechts | 8 Aussetzung der Verteilung | 9 Ausgleich unter den Gesellschaftern 1. Ausgleich zwischen Gesellschaftern mit positiven und negativen Kapitalanteilen | 10 2. Ausgleichsansprüche aufgrund besonderer Umstände | 11

I. Allgemeines § 155 regelt die vorläufige und endgültige Verteilung des nach Abwicklung verbleiben- 1 den Vermögens der Gesellschaft unter den Gesellschaftern. Diese Bestimmungen gehen inhaltlich im Wesentlichen auf die Art. 141, 142 ADHGB zurück. Die Vorschrift ist als Regelung des Innenverhältnisses dispositiv und findet auf die Liquidation der OHG, KG und PartG Anwendung.

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BGH NJW 1980, 1522, 1523; Baumbach/Hopt/Roth § 154 Rdn. 4. BGH NJW 1980, 1522, 1523; OLG Celle BB 1983, 1451; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 154 Rdn. 1.

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§ 155 | Fünfter Titel. Liquidation der Gesellschaft

II. Verteilung des Gesellschaftsvermögens 1. Gegenstand der Verteilung 2

a) Nach § 155 Abs. 1 ist das nach Berichtigung der Schulden verbleibende Vermögen der Gesellschaft von den Liquidatoren nach dem Verhältnis der Kapitalanteile, wie sie sich aufgrund der Schlussbilanz ergeben, unter die Gesellschafter zu verteilen. Gegenstand der Verteilung ist das gesamte, in Geld umgesetzte Gesellschaftsvermögen. Dazu gehören auch solche Gegenstände oder deren Erlös, die ein Gesellschafter ursprünglich als Einlage in die Gesellschaft eingebracht hatte. Dies hat etwa bei Einlage eines Grundstücks zur Folge, dass der Verkaufserlös einschließlich eines dabei erzielten Gewinns allen Gesellschaftern bei der Verteilung zusteht und nicht nur dem Gesellschafter, der das Grundstück früher eingebracht hatte.1

3

b) Die Gesellschafter können hinsichtlich des Gegenstandes der Verteilung im Gesellschaftsvertrag abweichende Vereinbarungen treffen. Sie können etwa den Verkaufserlös eines Gegenstandes in vollem Umfang dem Gesellschafter zuweisen, der den Gegenstand in das Gesellschaftsvermögen eingebracht hatte. Es ist auch möglich, ganz von der Versilberung abzusehen und Rückgabe an den Gesellschafter anzuordnen oder einen Gegenstand im Gesamthandseigentum zu belassen. Dies ist etwa der Fall, wenn die Gesellschafter vereinbaren, die Grundstücke der Handelsgesellschaft als Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu behalten. Hierbei tritt kein Eigentumswechsel ein, so dass eine Auflassung nicht erforderlich ist.2 Ebenso können die Gesellschafter auf eine Barverteilung des Liquidationsüberschusses verzichten und vereinbaren, dass einem Gesellschafter mit seinem Einverständnis statt der Barabfindung eine Forderung der Gesellschaft zugewiesen wird.3 Als Grundlage für eine von § 155 abweichende Verteilung kommen ferner Weisungen an die Liquidatoren nach § 152 in Betracht.

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c) Gegenstände, die im Eigentum eines Gesellschafters verblieben und der Gesellschaft nur zur Nutzung überlassen worden sind, gehören nicht zu dem verteilungsfähigen Gesellschaftsvermögen. Insoweit sind die Liquidatoren zur Rückgabe des Gegenstandes an den Gesellschafter verpflichtet. Diese Verpflichtung beruht auf dem entsprechend anwendbaren § 732 BGB. 2. Zeitpunkt der Verteilung

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a) Die Regelung des § 155 Abs. 1 geht davon aus, dass die Schlussverteilung des restlichen Gesellschaftsvermögens nach Berichtigung der Schulden auf der Grundlage der Schlussbilanz vorzunehmen ist. Dies bedeutet, dass vor der Schlussverteilung grundsätzlich alle anderen Pflichten der Liquidatoren aus § 149 erfüllt sein müssen.4 Erst mit der Schlussverteilung ist die Liquidation beendet, wenn von den in § 157 bestimmten Pflichten der Liquidatoren abgesehen wird.5 Die Geltendmachung des Anspruchs auf ein etwaiges Auseinandersetzungsguthaben durch den einzelnen Gesellschafter ist gleichwohl nicht davon abhängig, dass die Schlussbilanz bereits erstellt worden ist. Der Gesellschafter muss allerdings nachweisen, dass die Abwicklung bis auf die Schlussbilanz beendet ist und dass nach eigener Berechnung der geltend gemachte Betrag auf ihn entfällt.6

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BGH WM 1972, 213. BayObLG NJW 1952, 28. BayObLG BB 1983, 82. OLG Hamburg DB 1958, 395. BayObLG BB 1983, 12. OLG Nürnberg BB 1969, 1104; OLG Frankfurt a.M. BeckRS 2018, 3306.

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Verteilung des Gesellschaftsvermögens | § 155

b) Nach § 155 Abs. 2 S. 1 und 2 ist eine vorläufige Verteilung des Gesellschaftsvermögens 6 zulässig. Das während der Liquidation entbehrliche Geld wird vorläufig verteilt. Geld wird entbehrlich, wenn es nicht mehr für die Erfüllung anderer Abwicklungsgeschäfte oder für die Berichtigung von Schulden benötigt wird. Die Liquidatoren haben dies sorgfältig zu prüfen. Sie haben nach der gesetzlichen Anordnung den Betrag zurückzubehalten, der zur Deckung noch nicht fälliger oder streitiger Verbindlichkeiten sowie zur Sicherung der den Gesellschaftern bei der Schlussverteilung zukommenden Beträge erforderlich ist. Auch wenn das Gesetz nicht ausdrücklich von einer Pflicht zur vorläufigen Verteilung spricht, müssen die Liquidatoren die Regelung zur Richtschnur ihres Handelns machen. Den Gesellschaftern steht deshalb ein notfalls auch einklagbarer Anspruch auf vorläufige Verteilung überflüssiger Gelder zu.7 Die Beweislast für die Entbehrlichkeit des Vermögens und damit für die Höhe seines Anspruchs trifft allerdings dann den Gesellschafter, wobei die Liquidatoren die Vermögensverhältnisse offenlegen müssen, soweit nur sie dazu imstand sind.8 Ob die Liquidatoren hier einen Ermessensspielraum haben ist streitig.9 Richtiger Weise müssen die Liquidatoren, jedenfalls was die Liquidationsmaßnahmen selbst und den erforderlichen Aufwand betrifft, einen Ermessensspielraum haben, um ihre Aufgaben ordnungsgemäß erfüllen zu können. Haben die Gesellschafter hinsichtlich der zu verteilenden Vermögensgegenstände abweichende Bestimmungen getroffen, können auch andere Gegenstände als Geld vorzeitig an die Gesellschafter verteilt werden. 3. Verteilungsmaßstab. Das restliche Vermögen ist nach § 155 Abs. 1 nach dem Verhältnis der 7 Kapitalanteile zu verteilen, wie sie sich aufgrund der Schlussbilanz ergeben. Verteilungsmaßstab ist deshalb der Kapitalanteil, der sich für den einzelnen Gesellschafter nach Berücksichtigung des Gewinns oder Verlusts aus der Liquidation ergibt.10 Den Kapitalanteilen kommt dabei die Bedeutung von Rechnungsposten zu, die nicht mit der Höhe der Gesellschaftsanteile übereinstimmen. Bei der vorläufigen Verteilung ist regelmäßig auf die Kapitalanteile nach der Eröffnungsbilanz abzustellen. Bei fortgeschrittener Liquidation kann aufgrund von Zwischenbilanzen eine andere Verteilungsquote geboten sein. Dem flüssigen Gesellschaftsvermögen entspricht die Summe dieser Kapitalanteile, wenn diese alle aktiv sind. Bestehen neben positiven auch negative Anteile, erhalten die Gesellschafter der positiven Anteile dann je nur eine Quote und sind zwecks Auffüllung auf den Ausgleichsanspruch gegen die Inhaber negativer Anteile angewiesen. Die Verteilung nach dem Verhältnis der Kapitalanteile ist nicht zwingend vorgeschrieben. Die Gesellschafter können vertraglich einen anderen Maßstab bestimmen, so etwa das Verhältnis der Gesellschaftsanteile oder unabhängig hiervon gleiche Quoten. 4. Ausschluss des Entnahmerechts. Nach § 155 Abs. 2 S. 3 finden die Vorschriften des § 122 8 Abs. 1 während der Liquidation keine Anwendung. Damit ist jegliches Entnahmerecht der Gesellschafter ausgeschlossen. Da die Gesellschaft keinen laufenden Gewinn mehr erwirtschaftet, entfällt die Grundlage für das Entnahmerecht. Während der Liquidation sollen nur die Beträge an die Gesellschafter ausgezahlt werden, die nach dem Zweck der Liquidation entbehrlich sind. Die Regelung schließt aus, dass neue Entnahmerechte der Gesellschafter entstehen. Dies schließt auch die Entnahme nach einem Prozentsatz als Verzinsung des Kapitalanteils aus, weil hierdurch das Ergebnis der Liquidation beeinträchtigt werden könnte. Ist ein Entnahmerecht schon vor Auflösung der Gesellschaft entstanden, bleibt es unberührt. Der Gesellschafter kann

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7 RGZ 47, 16, 19. 8 BGH NJW 1978, 2154. 9 Dafür MüKo-HGB/K. Schmidt § 155 Rdn. 4. 10 BGHZ 19, 42, 47 f = NJW 1956, 300, 302; OLG Jena BeckRS 2007, 12057.

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§ 155 | Fünfter Titel. Liquidation der Gesellschaft

in diesem Fall den Anspruch nach der Auflösung aber regelmäßig nicht mehr selbständig geltend machen, da es sich um einen unselbständigen Posten in der Auseinandersetzungsrechnung handelt.11 III. Aussetzung der Verteilung 9

Entsteht über die Verteilung des Gesellschaftsvermögens Streit unter den Gesellschaftern, so haben die Liquidatoren nach § 155 Abs. 3 die Verteilung bis zur Entscheidung des Streites auszusetzen. Der Streit ist von den Gesellschaftern selbst zu klären und notfalls durch das Gericht zu entscheiden.12 Die Liquidatoren sind hierzu grundsätzlich nicht berechtigt oder verpflichtet.13 Dies gilt auch für den Liquidator, der Gesellschafter ist.14 Als Gegenstand des Streits kommen alle Meinungsverschiedenheiten der Gesellschafter über Art und Weise der Verteilung, deren Umfang oder den anzulegenden Verteilungsmaßstab in Betracht. Ein Streit liegt bereits dann vor, wenn auch nur ein Gesellschafter der vorgesehenen Verteilung widerspricht. Solange die Gesellschafter über die Verteilung streiten, ist die Liquidation nicht beendet.15 Die Liquidatoren können das Ende aber durch Hinterlegung des streitigen Betrags zugunsten der Gesellschafter herbeiführen.16 IV. Ausgleich unter den Gesellschaftern

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1. Nach der Verteilung des Gesellschaftsvermögens hat noch ein Ausgleich zwischen Gesellschaftern mit positiven und negativen Kapitalanteilen stattzufinden, wenn die Schlussbilanz derart unterschiedliche Kapitalkonten ausweist. Dieser Ausgleich gehört nicht mehr zu den gesetzlichen Aufgaben der Liquidatoren. Die Gesellschafter müssen ihre Konten selbst und untereinander ausgleichen.17 Sie können damit zwar grundsätzlich auch die Liquidatoren beauftragen, die dann aber nicht mehr für die Gesellschaft, sondern nur für deren Gesellschafter tätig werden.18 Dem Ausgleich unter den Gesellschaftern steht es nicht entgegen, dass noch Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestehen.19 Das gleiche gilt, wenn ein Insolvenzverfahren anhängig ist20 oder ein Liquidationsvergleich angestrebt wird.21

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2. Ausgleichsansprüche aufgrund besonderer Umstände können entstehen, wenn einzelnen Gesellschaftern unabhängig von der Schlussbilanz weniger an Vermögenswerten zugefallen ist, als ihnen gebührt. Dies ist der Fall, wenn ein Gesellschafter nach der Verteilung des Gesellschaftsvermögens noch von einem Gesellschaftsgläubiger als Gesamtschuldner in Anspruch genommen wird. Ferner kann es zu einem Ausgleichsanspruch kommen, wenn sich ein Gesellschafter einen Vermögenswert der Gesellschaft ohne Gegenleistung nutzbar macht.22

_____ 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20 21 22

BGH WM 1968, 697, 699. BayObLGZ 1952, 72; OLG Jena BeckRS 2007, 12057; Baumbach/Hopt/Roth, § 155 Rdn. 4. RGZ 47, 16, 20; OLG Jena BeckRS 2007, 12057. OLG Braunschweig OLGRspr. 24, 136. BayObLG BB 1983, 82. BayObLGZ 1978, 353. BGH WM 1966, 706; KG BeckRS 2006, 02756; NZG 2009, 778. RG LZ 1914, 1030; BGH NJW 1984, 435. BGH WM 1966, 706; BeckRS 2012, 07394; KG BeckRS 2006, 02756. BGH WM 1967, 951. BGH NJW 1958, 299. BGH MDR 1958, 584; WM 1963, 282.

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Innenverhältnis der Gesellschafter | § 156

§ 156 [Innenverhältnis der Gesellschafter] § 156 Bis zur Beendigung der Liquidation kommen in bezug auf das Rechtsverhältnis der bisherigen Gesellschafter untereinander sowie der Gesellschaft zu Dritten die Vorschriften des zweiten und dritten Titels zur Anwendung, soweit sich nicht aus dem gegenwärtigen Titel oder aus dem Zwecke der Liquidation ein anderes ergibt. Innenverhältnis der Gesellschafter I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Regelung | 2

1. 2.

Fortgeltung der Vorschriften über die werbende Gesellschaft | 2 Einzelheiten | 3

I. Allgemeines Die Regelung bestimmt, dass die Vorschriften, die für die werbende Gesellschaft im Innen- 1 verhältnis der Gesellschafter und im Außenverhältnis zu Dritten gelten, bis zur Beendigung der Liquidation grundsätzlich auch für die Liquidationsgesellschaft eingreifen. Sie geht auf Art. 144 ADHGB zurück. II. Regelung 1. Fortgeltung der Vorschriften über die werbende Gesellschaft. Die Vorschrift erklärt 2 nur die Bestimmungen des zweiten und dritten Titels über das Innen- und Außenverhältnis für anwendbar. Dies ist ungenau, da die Gesellschaft durch die Auflösung nicht untergeht und auch nicht ihre Identität verliert. Die Fortgeltung der Vorschriften über die werbende Gesellschaft erstreckt sich deshalb auf die Vorschriften aller anderen Titel, soweit sie auf die Liquidationsgesellschaft passen. In jedem Fall steht die Anwendung dieser Vorschriften unter dem Vorbehalt des § 156, dass sich aus der spezifischen Regelung der Liquidationsgesellschaft oder aus dem Zweck der Liquidation nicht ein anderes ergibt. 2. Einzelheiten. Im Einzelnen ist darauf hinzuweisen, dass die Gesellschaft ihre Kauf- 3 mannseigenschaft und Firmenfähigkeit behält. Veränderungen der Firma, des Sitzes und der Gesellschafter bleiben nach § 107 anmeldepflichtig. Die Kontrollrechte der einzelnen Gesellschafter aus § 118 werden nicht berührt. Die Liquidationsgesellschaft kann klagen und verklagt werden. Der Gerichtsstand der Gesellschaft bleibt während der Liquidation bestehen. Das gleiche gilt für die gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter aus § 128. Dabei macht es keinen Unterschied, ob die Verbindlichkeiten der Gesellschaft vor der Auflösung oder während der Liquidation entstanden sind. So kann auch eine Haftung des erst während der Liquidation eingetretenen Gesellschafters begründet werden.1 Ebenso kann ein einzelner Gesellschafter schon im Liquidationsstadium der Gesellschaft ausscheiden, so dass auch die Vorschriften grundsätzlich anwendbar sind, die insoweit für die werbende Gesellschaft eine Regelung treffen.2 Dies gilt im Prinzip auch für das Übernahmerecht aus § 142, sofern durch den Verbleib des auszuschließenden Gesellschafters in der Gesellschaft die Durchführung einer verständigen und sachgerechten Abwicklung gefährdet wird.3 Auch die §§ 159, 160 sind auf die Liquidationsgesellschaft

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RGZ 106, 63, 67; MüKo-HGB/K. Schmidt § 156 Rdn. 33. Baumbach/Hopt/Roth § 156 Rdn. 5; MüKo-HGB/K. Schmidt § 156 Rdn. 12. BGH NJW 1951, 650; BGH DB 1968, 435.

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§ 157 | Fünfter Titel. Liquidation der Gesellschaft

anwendbar. Unberührt bleibt schließlich die Verweisung des § 105 Abs. 2 auf die subsidiäre Geltung der §§ 705 ff BGB.

§ 157 Anmeldung des Erlöschens der Gesellschaft; Geschäftsunterlagen

§ 157 [Anmeldung des Erlöschens der Gesellschaft; Geschäftsunterlagen] (1) Nach der Beendigung der Liquidation ist das Erlöschen der Firma von den Liquidatoren zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. (2) 1 Die Bücher und Papiere der aufgelösten Gesellschaft werden einem der Gesellschafter oder einem Dritten in Verwahrung gegeben. 2 Der Gesellschafter oder der Dritte wird in Ermangelung einer Verständigung durch das Gericht bestimmt, in dessen Bezirke die Gesellschaft ihren Sitz hat. (3) Die Gesellschafter und deren Erben behalten das Recht auf Einsicht und Benutzung der Bücher und Papiere.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Anmeldung des Erlöschens der Firma 1. Erlöschen der Firma | 2 2. Anmeldepflicht der Liquidatoren | 3 3. Anmeldepflicht in anderen Fällen | 4

4. III. IV.

Inhalt und Wirkung von Anmeldung und Eintragung | 5 Verwahrung der Bücher und Papiere | 6 Recht auf Einsicht und Benutzung der Bücher und Papiere | 7

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift überträgt den Liquidatoren die Pflicht, nach Beendigung der Liquidation das Erlöschen der Firma zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Darüber hinaus wird in Ergänzung des § 257 die Aufbewahrung der Bücher und Papiere der aufgelösten Gesellschaft geregelt. Zudem wird festgelegt, dass die Gesellschafter und deren Erben das Recht behalten, die Bücher und Papiere einzusehen und zu benutzen. Die Bestimmungen über Aufbewahrung der Geschäftsunterlagen und deren Einsichtnahme gehen auf Art. 145 ADHGB zurück. § 157 Abs. 1 und 2 sind zwingender Natur, § 157 Abs. 3 kann abbedungen werden soweit auch das Informationsrecht aus § 118 abdingbar ist.1 II. Anmeldung des Erlöschens der Firma

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1. Erlöschen der Firma. Die Firma erlischt automatisch, wenn die Liquidation beendet ist. Dieses Erlöschen der Firma ist nach § 157 Abs. 1 von den Liquidatoren zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die Beendigung der Liquidation setzt voraus, dass die Liquidatoren alle ihnen gesetzlich obliegenden Aufgaben erfüllt haben. Hierzu gehören nicht nur die Geschäfte des § 149, sondern auch die Verteilung des restlichen Vermögens unter die Gesellschafter. Solange die Gesellschafter über die Verteilung noch streiten, ist die Liquidation nicht beendet.2 Die Liquidatoren können aber durch Hinterlegung des streitigen Betrags zugunsten der Gesellschafter die Beendigung herbeiführen.3 Die Beendigung der Liquidation wird nicht

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Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 157 Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt § 157 Rdn. 6. BayObLGZ 1978, 353; BayObLG BB 1983, 82. BayObLG WM 1979, 655.

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Anmeldung des Erlöschens der Gesellschaft; Geschäftsunterlagen | § 157

dadurch hinausgeschoben, dass noch Verbindlichkeiten der Gesellschaft bestehen oder noch Prozesse gegen die Gesellschaft anhängig sind.4 2. Anmeldepflicht der Liquidatoren. Während nach der allgemeinen Regelung der §§ 29, 3 31 die Gesellschafter als Inhaber des Handelsgeschäfts anmeldepflichtig wären, wird die Anmeldepflicht durch § 157 Abs. 1 den Liquidatoren auferlegt. Mehrere Liquidatoren müssen in vertretungsberechtigter Zahl anmelden. Die Gesellschafter sind zwar nicht verpflichtet, als Herren über das Liquidationsverfahren aber doch berechtigt, die Anmeldung gemeinsam selbst vorzunehmen.5 War die zu löschende Firma bisher noch nicht im Handelsregister eingetragen, besteht auch dann eine Anmeldepflicht.6 3. Anmeldepflicht in anderen Fällen. Wenn die Liquidation wegen Vermögenslosigkeit 4 der Gesellschaft nicht aufgenommen wird, kann sie auch nicht beendet werden. Wird der Betrieb des Handelsgeschäfts deshalb eingestellt, trifft die Anmeldepflicht hinsichtlich des Erlöschens der Firma nach § 31 Abs. 2 die Gesellschafter, nicht hingegen etwaige Liquidatoren. Wird eine andere Art der Auseinandersetzung vereinbart, ist § 157 nicht anwendbar; wer in diesem Fall anmeldepflichtig ist, richtet sich nach der Art der Auseinandersetzung.7 Im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens trifft die Anmeldepflicht den Insolvenzverwalter. 4. Inhalt und Wirkung von Anmeldung und Eintragung. Anzumelden und einzutragen 5 ist nur das Erlöschen der Firma. Die Anmeldung erstreckt sich weder auf die Angabe eines genauen Zeitpunktes noch auf die Beendigung der Liquidation oder die Vollbeendigung der Gesellschaft. Hinsichtlich der Form der Anmeldung ist § 112 zu beachten. Der Registerrichter darf sich in der Regel auf die Erklärungen der Anmeldepflichtigen verlassen. Hegt er begründete Zweifel, ist er berechtigt und verpflichtet, von Amts wegen die erforderlichen Nachforschungen anzustellen.8 Das Registergericht kann die Eintragung der Löschung aber nicht davon abhängig machen, dass zugleich die Liquidatoren ins Handelsregister angemeldet werden.9 Die Eintragung der Löschung der Firma im Handelsregister wirkt nur deklaratorisch.10 Stellt sich nach der Löschung heraus, dass noch Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, so ist die Liquidation nicht beendet und die Firma in Wirklichkeit nicht erloschen. Auch die Vertretungsbefugnis der Liquidatoren besteht fort, wenn weitere Abwicklungsmaßnahmen erforderlich werden.11 Die Eintragung der Löschung kann von Amts wegen ihrerseits wieder gelöscht werden.

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4 OLG Düsseldorf NJW-RR 2014, 723; LG München I MittBayNot 2009, 59; Baumbach/Hopt/Roth § 157 Rdn. 2; anders BFH DB 1971, 1751; BFH DB 1987, 2503. 5 BayObLG NJW-RR 2001, 1482; Baumbach/Hopt/Roth § 157 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 157 Rdn. 5. 6 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 157 Rdn. 6; MüKo-HGB/K. Schmidt § 157 Rdn. 12. 7 BayObLGZ 1978, 121; BayObLGZ 1980, 429; Baumbach/Hopt/Roth § 157 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 157 Rdn. 2. 8 BGH WM 1978, 1164; BayObLGZ 1978, 121; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 157 Rdn. 6. 9 BayObLG NJW-RR 2001, 1482. 10 RG JW 1926, 1432; BGH NJW 1979, 1987; BayObLG BB 1983, 82; LG München I MittBayNot 2009, 59; Baumbach/Hopt/Roth § 157 Rdn. 3. 11 BGH NJW 1979, 1987; BayObLG BB 1983, 82; OLG Hamm RNotZ 2016, 509; Baumbach/Hopt/Roth § 157 Rdn. 3.

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Peetz

§ 158 | Fünfter Titel. Liquidation der Gesellschaft

III. Verwahrung der Bücher und Papiere 6

Die Bücher und Papiere der aufgelösten Gesellschaft werden nach § 157 Abs. 2 S. 1 einem der Gesellschafter oder einem Dritten in Verwahrung gegeben. Hierfür ist die Beendigung der Liquidation entscheidend. Die Vorschrift bezweckt, dass die Geschäftspapiere auch dann aufbewahrt werden, wenn keine Gesellschaftsorgane mehr vorhanden sind. Diesem Zweck entspricht es, die Vorschrift auch auf die Vollbeendigung der Gesellschaft durch eine andere Art der Auseinandersetzung anzuwenden.12 Bei einer Veräußerung des Geschäfts mit den Büchern und Papieren greift die Regelung nicht ein, auch wenn es sich bei dem Erwerber um einen Mitgesellschafter handelt.13 Die Geschäftsunterlagen sind einem Gesellschafter oder einem Dritten von den Liquidatoren oder den Gesellschaftern zu übergeben, die sie in Besitz haben. Können sich die Gesellschafter nicht auf eine Person verständigen, wird sie nach § 157 Abs. 2 S. 2 durch das Amtsgericht bestimmt, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat. Es besteht kein Zwang zur Annahme des Amts durch den Verwahrer. Mit der Annahme entsteht nach hM zwischen den früheren Gesellschaftern und dem Aufbewahrer ein Verwahrungsverhältnis, wobei eine Vergütung dann nach § 689 BGB geschuldet wird.14 IV. Recht auf Einsicht und Benutzung der Bücher und Papiere

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Nach § 157 Abs. 3 behalten die Gesellschafter und deren Erben das Recht auf Einsicht und Benutzung der Bücher und Papiere. Dies gilt für das Kontrollrecht der persönlich haftenden Gesellschafter aus § 118 und entsprechend für die Kommanditisten einer KG.15 Entscheidend ist die Eigenschaft als Gesellschafter im Zeitpunkt der Beendigung der Liquidation. Erben eines Gesellschafters werden gleichgestellt, nicht aber sonstige Rechtsnachfolger. Ein rechtliches oder berechtigtes Interesse ist nicht erforderlich. Persönliche, auch wirtschaftliche Eigeninteressen stehen der Einsichtnahme und Benutzung nicht entgegen. Dritte, auch vor Beendigung der Abwicklung ausgeschiedene Gesellschafter, können sich hingegen nur auf § 810 BGB berufen. Der Berechtigte darf Abschriften fertigen.

§ 158 Andere Art der Auseinandersetzung

§ 158 [Andere Art der Auseinandersetzung] Vereinbaren die Gesellschafter statt der Liquidation eine andere Art der Auseinandersetzung, so finden, solange noch ungeteiltes Gesellschaftsvermögen vorhanden ist, im Verhältnisse zu Dritten die für die Liquidation geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Regelung 1. Voraussetzungen a) Vereinbarung über eine andere Art der Auseinandersetzung | 2

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b)

2.

Ungeteiltes Gesellschaftsvermögen | 3 Rechtsfolgen a) Verhältnis zu Dritten | 4 b) Innenverhältnis der Gesellschafter | 5

12 Baumbach/Hopt/Roth § 157 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 157 Rdn. 8. 13 RGZ 43, 133. 14 Baumbach/Hopt/Roth § 157 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 157 Rdn. 15; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 157 Rdn. 24. 15 BayObLG BB 1987, 2184.

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Andere Art der Auseinandersetzung | § 158

I. Allgemeines Wenn die Gesellschafter statt der Liquidation eine andere Art der Auseinandersetzung ver- 1 einbaren, finden nach § 158 im Verhältnis zu Dritten die Vorschriften über die Liquidation entsprechende Anwendung, solange noch ungeteiltes Gesellschaftsvermögen vorhanden ist. Da mit der Auflösung der Gesellschaft die gesetzliche Vertretungsmacht der Gesellschafter endet, mit den Liquidatoren aber nur für den Fall der Liquidation ein gesetzliches Vertretungsorgan besteht, war durch das Gesetz auch für den Fall einer anderen Art der Auseinandersetzung Vorsorge zu treffen. Die Vorschrift ist ohne Vorbild im ADHGB. Sie sollte die früher bestehende Streitfrage klären, ob die Gesellschaft nach der Auflösung auch ohne Liquidation noch unter ihrer Firma klagen und verklagt werden kann. Dies ist durch Aufnahme des Grundsatzes in das Gesetz geschehen, dass die Gesellschaft trotz der Auflösung in gewissen Beziehungen als fortbestehend gilt, solange noch ungeteiltes Gesellschaftsvermögen vorhanden ist. § 158 ist zwingendes Recht. II. Regelung 1. Voraussetzungen a) Vereinbarung über eine andere Art der Auseinandersetzung. Die Vorschrift setzt zu- 2 nächst voraus, dass die Gesellschafter eine Vereinbarung über eine andere Art der Auseinandersetzung treffen. Die Vereinbarung kann bereits in den ursprünglichen Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden oder im Wege der Vertragsänderung später eingefügt werden. Sie kann auch nach der Auflösung noch beschlossen werden, so dass eine schon begonnene Liquidation beendet wird. Welche Art der Auseinandersetzung die Gesellschafter bestimmen, steht ihnen frei. Im Falle des § 145 Abs. 2 ist die Zustimmung Dritter erforderlich. Die Regelung des § 158 greift nur ein, wenn die Vereinbarung einen vollständigen Ausschluss der Liquidation zur Folge hat. Beschränkt sich die andere Art der Auseinandersetzung auf Teile des Gesellschaftsvermögens, verbleibt es bei der unmittelbaren Geltung der gesetzlichen Liquidationsvorschriften.16 b) Ungeteiltes Gesellschaftsvermögen. Es muss noch ungeteiltes Gesellschaftsvermö- 3 gen vorhanden sein. Dies ist etwa der Fall, wenn durch die im Rahmen der Auseinandersetzung abgeschlossenen Geschäfte wieder neues Gesellschaftsvermögen begründet wird. Das gleiche Ergebnis tritt bei der Einziehung von Forderungen ein. Ungeteiltes Gesellschaftsvermögen kann auch dann wieder entstehen, wenn es bereits vollständig aufgelöst war, einzelne Geschäfte aber etwa durch Anfechtung rückgängig gemacht werden. 2. Rechtsfolgen a) Verhältnis zu Dritten. Im Verhältnis zu Dritten finden die für die Liquidation gelten- 4 den Vorschriften entsprechende Anwendung, solange noch ungeteiltes Vermögen vorhanden ist.17 Dies bedeutet in erster Linie, dass die Gesellschaft fortbesteht und im Außenverhältnis alle Gesellschafter als gesetzliche Vertreter gelten. Auch eine Bestellung und Abberufung nach den §§ 146, 147 kommt in Betracht. Für mehrere Erben eines verstorbenen Gesellschafters ist jedoch kein gemeinsamer Vertreter zu bestellen. Ebenso wenig ist im Regelfall eine Eintragung der gesetzlichen Vertreter im Handelsregister vorzunehmen. Dies ist aber nicht entbehrlich, wenn sich aufgrund der entsprechenden Anwendung der §§ 146, 147 vom Regelfall abweichende Vertre-

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MüKo-HGB/K. Schmidt § 158 Rdn. 9. OLG Hamm RNotZ 2016, 509.

Peetz

§ 158 | Fünfter Titel. Liquidation der Gesellschaft

tungsverhältnisse ergeben. Die Vertretungsmacht reicht so weit, wie sich aus dem auf die andere Art der Auseinandersetzung beschränkten Zweck ergibt. Eine weitergehende Beschränkung ist entsprechend § 151 Dritten gegenüber unwirksam. 5

b) Innenverhältnis der Gesellschafter. Im Innenverhältnis der Gesellschafter sind die Vereinbarungen maßgebend, die sie für die andere Art der Auseinandersetzung getroffen haben. Hieran müssen sich die gesetzlichen Vertreter auch bei Vornahme der im Außenverhältnis zu tätigenden Geschäfte halten.

NEUE RECHTE SEITE Peetz

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Verjährung der Ansprüche gegen einen Gesellschafter | § 159

SECHSTER TITEL Verjährung. Zeitliche Begrenzung der Haftung Verjährung der Ansprüche gegen einen Gesellschafter

§ 159 [Verjährung der Ansprüche gegen einen Gesellschafter] Freitag

https://doi.org/10.1515/9783110434248-006

(1) Die Ansprüche gegen einen Gesellschafter aus Verbindlichkeiten der Gesellschaft verjähren in fünf Jahren nach der Auflösung der Gesellschaft, sofern nicht der Anspruch gegen die Gesellschaft einer kürzeren Verjährung unterliegt. (2) Die Verjährung beginnt mit dem Ende des Tages, an welchem die Auflösung der Gesellschaft in das Handelsregister des für den Sitz der Gesellschaft zuständigen Gerichts eingetragen wird. (3) Wird der Anspruch des Gläubigers gegen die Gesellschaft erst nach der Eintragung fällig, so beginnt die Verjährung mit dem Zeitpunkte der Fälligkeit. (4) Der Neubeginn der Verjährung und ihre Hemmung nach § 204 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gegenüber der aufgelösten Gesellschaft wirken auch gegenüber den Gesellschaftern, die der Gesellschaft zur Zeit der Auflösung angehört haben. Sechster Titel. Verjährung. Zeitliche Begrenzung der Haftung

§ 159

Schrifttum Zu §§ 159, 160: Altmeppen Zur Enthaftung des ausscheidenden Personengesellschafters, NJW 2000, 2529; Hofmeister Zur Auswirkung des neuen Verjährungsrechts auf die Nachhaftung der Gesellschafter, NZG 2002, 851; K. Schmidt/C. Schneider Haftungserhaltende Gläubigerstrategien beim Ausscheiden von Gesellschaftern bei Unternehmensübertragung, Umwandlung und Auflösung, Abstimmungsbedarf bei den §§ 26, 160 HGB, §§ 45, 133, 157, 224 UmwG und § 159 HGB, BB 2003, 1961; Wertenbruch Beginn der Enthaftungsfrist bei Ausscheiden aus einer Personengesellschaft, NZG 2008, 216.

I. II.

III.

Übersicht Grundlagen | 1 Anwendungsbereich 1. Gesellschaftsform | 7 2. „Auflösung“ | 9 3. Erfasste Verbindlichkeiten | 11 Einzelheiten der Sonderverjährung

Fristlänge (§ 159 Abs. 1) | 16 Fristbeginn (§ 159 Abs. 2, Abs. 3) | 17 3. Neubeginn und Hemmung der Verjährung (§ 159 Abs. 4) | 19 Vertragsfreiheit | 22

1. 2.

IV.

I. Grundlagen § 159, § 160 befassen sich mit den Rechtsfolgen der Auflösung der Gesellschaft (§ 159) bzw. 1 des Ausscheidens eines Gesellschafters (§ 160) für die trotz Auflösung bzw. Ausscheidens grundsätzlich fortbestehende (Außen-)Haftung des Gesellschafters gegenüber den Gesellschaftsgläubigern. Während § 159 im Fall der Auflösung der Gesellschaft eine fünfjährige Verjährungsfrist statuiert, deren Lauf mit Eintragung des Auflösungsbeschlusses bzw. der späteren Fälligkeit des Anspruchs des Gesellschaftsgläubigers beginnt, ordnet § 160 das Erlöschen der Gesellschafterhaftung ebenfalls nach Ablauf von fünf Jahren, wenn auch bezogen auf den Zeitpunkt des Ausscheidens1 an. Beide Vorschriften schaffen Rechtssicherheit für die Gesellschafter, die zumindest grundsätzlich fünf Jahre nach Auflösung der Gesellschaft (§ 159) bzw. nach ihrem Ausscheiden (§ 160) nicht mehr mit ihrer Inanspruchnahme rechnen müssen.2 Ursprünglich hatte § 159 sowohl die Auflösung der Gesellschaft als auch das Ausscheiden von Gesellschaftern glei-

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Genauer: Deren Eintragung, vgl. § 160 Abs. 1 S. 2. Zur Möglichkeit einer Endloshaftung im Rahmen des § 159 unten Rdn. 16.

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§ 159 | Sechster Titel. Verjährung. Zeitliche Begrenzung der Haftung

chermaßen erfasst und insoweit lediglich eine Verjährungsregelung vorgesehen. Erst seit dem Nachhaftungsbegrenzungsgesetz (NachhBG) von 19943, in dessen Zuge § 160 geschaffen und § 159 modifiziert wurde, wird zwischen bloßer Verjährungsregelung im Fall der Auflösung und Erlöschenstatbestand beim Ausscheiden differenziert. Der Gesetzgeber hat dies damit erläutert, dass die frühere Ausscheidensregelung gerade für Gesellschafter mittelständischer Unternehmen unüberwindliche Haftungsrisiken begründe, was die Rechtsform der Personenhandelsgesellschaft insgesamt in Frage stelle.4 Hintergrund dieser übertriebenen Darstellung ist das weitgehende Leerlaufen einer bloßen Verjährungsregelung in Bezug auf Gläubigeransprüche aus Dauerschuldverhältnissen wie etwa Miete, Pacht, Darlehen, Leasing etc. Soweit derartige Schuldverhältnisse bereits vor dem Ausscheiden des Gesellschafters begründet worden waren,5 haftete dieser auch nach seinem Ausscheiden grundsätzlich fort – und zwar insbesondere auch für diejenigen Ansprüche des Gläubigers aus dem Dauerschuldverhältnis, die erst nach dem Ausscheiden fällig wurden. Denn § 159 Abs. 3, Abs. 1 a.F. sah auch für den Fall des Ausscheidens des Gesellschafters vor, dass die Sonderverjährungsfrist unabhängig von der Eintragung des Ausscheidens erst mit der Fälligkeit der Forderung zu laufen begann,6 was unter einem reinen Verjährungsregime eine zeitlich praktisch unbegrenzte Nachhaftung ermöglichte. Ein vergleichbares Risiko der Endloshaftung besteht bei der Auflösung deswegen in der Regel nicht, weil im Zuge der Liquidation entweder gem. § 149 S. 1 oder gem. §§ 103 ff InsO die Vertragsbeziehungen der Gesellschaft und damit auch Dauerschuldverhältnisse – wenn auch im Insolvenzfall unter den Einschränkungen der §§ 108 ff InsO – beendet und die betreffenden Ansprüche damit alsbald nach Eintragung der Auflösung fällig werden.7 § 159 begründet eine (durch Einrede geltend zu machende) Sonderverjährung zu Gunsten 2 des Gesellschafters und bricht damit für den Fall der Auflösung mit dem Grundprinzip der §§ 128, 129, §§ 171 ff, wonach die Gesellschafterhaftung keiner eigenständigen Verjährung unterliegt, sondern sich nach den für die Verjährung der Gesellschaftsschuld geltenden Regeln bemisst und es nur ausnahmsweise zum Auseinanderlaufen von Gesellschafts- und Gesellschafterhaftung kommt.8 Da sich die Sonderverjährung gem. § 159 auf die Haftung des Gesellschafters bezieht, kann dieser sich nicht auf § 159 berufen, wenn seine persönliche Haftung (nicht hingegen diejenige der Gesellschaft) bereits einer Sonderverjährung unterliegt, weil er rechtskräftig verurteilt wurde oder sonst ein Titel gegen ihn vorliegt.9 Die unterschiedliche Behandlung von Ausscheiden und Auflösung lässt sich über das in 3 Rdn. 1 Dargestellte hinaus damit begründen, dass dem Gläubiger im Fall der Ausscheidens eines Gesellschafters immerhin die Gesellschaft als Schuldnerin mit eigenem Vermögen verbleibt.10

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3 Art. 1 Nr. 3–5 des Gesetzes zur zeitlichen Begrenzung der Nachhaftung von Gesellschaftern (Nachhaftungsbegrenzungsgesetz – NachhBG), BGBl. 1994 I, 560, in Kraft getreten am 26.3.1994, vgl. Art. 5 NachhBG. 4 Begründung Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/1868, 7. 5 Hinsichtlich des Ausscheidens eines Gesellschafters war § 159 Abs. 3 a.F. teleologisch dahingehend zu reduzieren, dass dieser nur auf solche Verbindlichkeiten Anwendung fand, die im Zeitpunkt des Ausscheidens (konkret: dessen Eintragung) bereits begründet waren, andernfalls hätte § 159 Abs. 3 für den Fall des Ausscheidens nahezu uneingeschränkt eine Fortgeltung der Haftung aus §§ 128 f bedeutet. Zur fehlenden Notwendigkeit einer derartigen teleologischen Reduktion nach der n.F. vgl. unten Rdn. 16. 6 Vgl. den Wortlaut des § 159 Abs. 2 a.F., der für den Verjährungsbeginn insoweit grundsätzlich auf die Eintragung des Ausscheidens des Gesellschafters abstellte, BGBl. 1994 I, 560 Art. 1 Nr. 4. Der durch das NachhBG selbst nicht veränderte § 159 Abs. 3 bezog sich demnach im Falle des Ausscheidens eines Gesellschafters auch auf diese. 7 Vgl. dazu § 149 Rdn. 3. 8 Vgl. Staub/Habersack § 129 Rdn. 6 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 7 ff. 9 Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann Rdn. 10; Oetker/Boesche Rdn. 9; Staub/Habersack Rdn. 15. 10 Begründung Regierungsentwurf für das NachhBG, BT-Drucks. 12/1868, 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Hillmann Rdn. 2.

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Verjährung der Ansprüche gegen einen Gesellschafter | § 159

Dagegen führt die Auflösung der Gesellschaft zu deren Liquidation nach Maßgabe der §§ 145 ff bzw. der InsO, im Fall der Insolvenz gegebenenfalls auch zur Restrukturierung nach insolvenzrechtlichen Regeln. Nach dem Ende der Liquidation sollte die Gesellschaft selbst über keine Vermögensverwerte mehr verfügen, während sie im Fall der Restrukturierung im Rahmen des Insolvenzplanverfahrens gem. § 227 Abs. 1 InsO regelmäßig von der Haftung frei gestellt wird. Ein gänzlicher Fortfall der Gesellschafterhaftung würde daher die Gläubiger substantiell in ihren Rechten beschneiden – auch wenn der Unterschied zwischen Erlöschen des Anspruchs und seiner Verjährung in der Praxis häufig nicht groß sein wird. Auch im Fall der Auflösung der Gesellschaft kann es zum Erlöschen der Gesellschafterhaftung aufgrund entsprechender vertraglicher Abreden oder nach einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen kommen. Zu nennen ist insbesondere § 227 Abs. 2 InsO, der für den Fall der Durchführung eines Insolvenzplanverfahrens im Zweifel das Erlöschen auch der persönlichen Gesellschafterhaftung anordnet, falls die Gläubiger der Gesellschaft von dieser planmäßig befriedigt worden sind. § 159 und § 160 können ausnahmsweise gemeinsam anzuwenden sein, falls ein Gesellschafter nach Auflösung der Gesellschaft aus der Liquidationsgesellschaft ausscheidet – in diesem Fall erlischt die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters gem. § 160 in der Regel erst nach Eintritt der Verjährung, falls nicht das Ausscheiden vor der Auflösung eingetragen worden sein sollte oder Forderungen gegen die Gesellschaft erst nach Eintragung des Ausscheidens (und der Auflösung) fällig geworden sind. An § 159 wird zu Recht Kritik geübt, weil die Norm den Lauf der fünfjährigen Sonderverjäh- 4 rungsfrist nicht an die Vollbeendigung der Gesellschaft (bzw. deren Eintragung)11 knüpft, sondern an den Auflösungsbeschluss (genauer: an seine Eintragung).12 Die Auflösung ändert weder etwas an der rechtlichen Existenz der Gesellschaft noch daran, dass die Gesellschafter als natürliche Liquidatoren (vgl. § 146) im Rahmen des Liquidationszweckes auch nach der Auflösung noch Verbindlichkeiten für die Gesellschaft begründen können, für die sie selbstverständlich unbeschränkt persönlich haften. Für die Gläubiger derartiger Forderungen verkürzt sich die Sonderverjährungsfrist immerhin gem. § 159 Abs. 3 nicht um den Zeitraum zwischen der Eintragung des Auflösungsbeschlusses und der Begründung (Fälligkeit) des betreffenden Anspruchs. Anders liegt es in der Insolvenz, da die nach Verfahrenseröffnung begründeten Verbindlichkeiten gem. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO zu den Masseschulden zählen, für die nach Ansicht der Rechtsprechung allein die Masse haftet, nicht aber die Gesellschafter persönlich.13 Den zutreffenden Weg wählt daher Art. 37 Abs. 2 EWIV-VO, der eine fünfjährige Verjährungshöchstfrist vorsieht, die erst mit Schluss der Abwicklung der Vereinigung zu laufen beginnt. Der Gesetzgeber hat § 159 nach Inkrafttreten des NachhBG bislang einmal geändert und die 5 Norm im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung an das neu gestaltete Verjährungsrecht des BGB angepasst,14 inhaltliche Änderungen waren damit nicht verbunden.15 Die praktische Bedeutung des § 159 ist eher gering. So führt eine „normale“ Liquidation 6 nach Maßgabe der §§ 145 ff in der Regel zur vollständigen Begleichung sämtlicher Verbindlichkeiten und damit auch zur Befriedigung der Gläubiger. Wird die Gesellschaft dagegen im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens restrukturiert, hat dies gem. § 227 Abs. 2 InsO regelmäßig das Erlöschen der Gesellschafterhaftung zur Folge, die im Fall der Masselosigkeit zwar besteht, aber sehr häufig wertlos ist. Ferner ist zu beachten, dass sich der Gesellschafter dem Gläubiger

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11 Die allerdings nicht konstitutiv wirkt, weil die Personengesellschaft nach hM allein dann vollbeendet ist, wenn sie über keinerlei Vermögenswerte mehr verfügt, vgl. § 131 Rdn. 24 ff. 12 Ausf. MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 7; vgl. auch Staub/Habersack Rdn. 16 („wenig sachgerecht“). 13 BGH 17. 12. 2015 – IX ZR 143/13, NJW 2016, 1592 Rdn. 12; Kübler/Prütting/Bork/Lüke § 93 InsO Rdn. 49; Uhlenbruck/Hirte § 93 InsO Rdn. 3. 14 Art. 5 Abs. 16 Nr. 4 des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BGBl. 2001 I, 3138, gem. Art. 9 Abs. 1 des Gesetzes in Kraft getreten am 1. Januar 2002. 15 Näher Hofmeister, NZG 2002, 851 ff.

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§ 159 | Sechster Titel. Verjährung. Zeitliche Begrenzung der Haftung

gegenüber gem. § 129 Abs. 1 stets insoweit auf Verjährung berufen kann, als der Gesellschaft selbst die Verjährungseinrede zusteht. Seit der Verkürzung der regelmäßigen Verjährungsfrist durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz auf drei Jahre kommt es auf § 159 daher vorbehaltlich des § 159 Abs. 3 nur an, wenn der Anspruch gegen die Gesellschaft ausnahmsweise erst später verjährt, insbesondere infolge Titulierung gem. § 197 Abs. 1 Nr. 3–5 BGB,16 bei grundstücksbezogenen Ansprüchen gem. § 196 BGB oder wegen Vorliegens einer Verjährungsabrede, vgl. § 202 Abs. 2.17 II. Anwendungsbereich 1. Gesellschaftsform. § 159 gilt für die oHG, über § 161 Abs. 2 aber auch für die KG (und zwar gleichermaßen für Komplementäre wie für Kommanditisten) einschließlich der InvKG, über § 10 Abs. 2 PartGG aber auch für die PartG. Für die EWIV wird zum Teil ebenfalls die Geltung des § 159 behauptet,18 während überwiegend in Art. 37 Abs. 2 EWVI-VO eine vorrangige Sonderregelung gesehen wird.19 Zuzustimmen ist im Ergebnis der erstgenannten Ansicht:20 Denn Art. 37 Abs. 2 EWIV-VO formuliert explizit, dass die dort geregelte fünfjährige Verjährungshöchstfrist allein an die Stelle solcher nationalen Bestimmungen tritt, die eine längere Verjährungsfrist vorsehen. Letzteres ist bei § 159 nicht der Fall, da die Frist des § 159 nominell ebenso lang wie diejenige des Art. 37 Abs. 2 EWIV ist. Unterschiede bestehen allenfalls in Bezug auf den Beginn der Verjährung, den § 159 auf einen früheren Zeitpunkt legt als Art. 37 Abs. 2 EWIV-VO, so dass die Frist des § 159 faktisch kürzer ist als diejenige nach der EWIV-VO. 8 Für die GbR gilt § 159 analog.21 Dies hatte der BGH noch zu Zeiten des § 159 a.F. (in der vor dem NachhBG geltenden Fassung) festgesellt – wenn auch primär in Bezug auf das Ausscheiden des Gesellschafters, indes obiter auch für die Auflösung der GbR.22 Zwar verweist der durch das NachhBG eingefügte § 736 Abs. 2 BGB allein auf den Enthaftungstatbestand beim Ausscheiden eines Gesellschafters gem. § 160, während das Auflösungsfolgenregime der §§ 729 ff BGB keine Bezugnahme auf § 159 enthält. Allerdings ist insoweit von einem Redaktionsversehen auszugehen, das im Wege des Analogieschlusses zu bewältigen ist.23 Für den Fristbeginn ist für die nicht registerfähige GbR nach allgemeiner Meinung nicht die Eintragung der Auflösung, sondern die Kenntniserlangung des Gläubigers von der Auflösung maßgeblich.24 7

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2. „Auflösung“. § 159 knüpft an die Auflösung der Gesellschaft und damit an die § 131 Abs. 1, Abs. 2 an, nicht hingegen an deren Vollbeendigung (Erlöschen) als Folge der Durchführung des an die Auflösung anschließend Liquidationsverfahrens (vgl. zur Kritik hieran oben Rdn. 4). In Bezug auf die „normalen“ Auflösungstatbestände der § 131 Abs. 1 Nr. 1 – Nr. 4, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ist die Sonderverjährung des § 159 ohne weiteres sinnvoll. Nach ganz herrschender Ansicht findet § 159 auch Anwendung im Fall der „Auflösung“ gem. § 131 Abs. 2 S. 2 Nr. 2, d.h. bei

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16 Zur Geltung des § 159 für gegenüber der Gesellschaft titulierte Forderungen unten Rdn. 13. 17 Ebenso Hofmeister, NZG 2002, 851 ff. 18 HK-BGB/Eberl Rdn. 3; wohl auch MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 16. 19 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann Rdn. 3; HS/Klöhn Rdn. 4; Staub/Habersack Rdn. 5; wohl auch Oetker/Boesche Rdn. 2. 20 Zum Folgenden auch MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 16. 21 BFH 26.8.1997 – VII R 63/97, NZG 1998, 238 f; Bamberger/Roth/Schöne § 736 BGB Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann Rdn. 3; MüKo-BGB/Schäfer § 736 Rdn. 28 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 15; Oetker/Boesche Rdn. 2; Staub/Habersack § 159 Rdn. 5. 22 Grundlegend BGH 10.2.1992 – II ZR 54/91, BGHZ 117, 168 = NJW 1992, 1615. 23 Ausf. BFH 26.8.1997 – VII R 63/97, NZG 1998, 238 f. 24 BGH 24.9.2007 – II ZR 284/05, BGHZ 174, 7 = NJW 2007, 3784 Rdn. 17 (zur entsprechenden Anwendung des § 160 im Rahmen von § 736 Abs. 2 BGB); BFH 26.8.1997 – VII R 63/97, NZG 1998, 238 f; Altmeppen, NJW 2000, 2529, 2534 (zu § 160 HGB); MüKo-BGB/Schäfer § 736 Rdn. 30; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 15.

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Verjährung der Ansprüche gegen einen Gesellschafter | § 159

amtswegiger Löschung der haftungsbeschränkten Personenhandelsgesellschaft wegen Vermögenslosigkeit gem. § 394 Abs. 4 FamFG.25 Hier fehlt es allerdings an einer Auflösung im eigentlichen Sinne, da die Löschung – zumindest dann, wenn die Gesellschaft auch tatsächlich vermögenslos ist – die Vollbeendigung bewirkt.26 Hält man § 159 allerdings stets für anwendbar, wenn die primär mit ihrem eigenen Vermögen haftende Gesellschaft (perspektivisch oder unmittelbar) fortfällt und nicht nur ein einzelner Gesellschafter bei Fortbestand des Rechtsträgers ausscheidet, erscheint die Geltung der Regelung durchaus sinnhaft. Die Sonderverjährung ist in der Praxis freilich weitgehend ohne Belang, weil § 131 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 über § 394 Abs. 4 S. 2 FamFG für die Löschung der Gesellschaft zusätzlich die Vermögenslosigkeit der persönlich haftenden Gesellschafter verlangt. Die Gesellschafterhaftung ist daher bereits vor Ablauf der Sonderverjährung wirtschaftlich in der Regel ohne Wert. Keine Anwendung findet die Vorschrift im Fall der Umwandlung nach dem UmwG, da 10 § 45, 133, 224 UmwG insoweit vorrangige Sonderregelungen in Form von Enthaftungstatbeständen nach dem Modell des § 160 enthalten.27 Anderes gilt, wenn die Umwandlung erst nach Auflösung der Gesellschaft erfolgt – hier kann § 159 dazu führen, dass die Haftung der Gesellschafter bereits verjährt ist, bevor es zu ihrem Erlöschen nach den Enthaftungstatbeständen des UmwG kommt.28 Weder § 159 noch § 160 gelten im Fall eines Rechtsformwechsels nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen (Typenzwang) von der oHG zur GbR oder KG (und umgekehrt).29 Nicht anzuwenden ist § 159 ferner, falls die Gesellschaft liquidationslos erlischt, weil der vorletzte Gesellschafter aus der Gesellschaft ausscheidet oder sich sonst sämtliche Anteile in einer Person vereinigen.30 Da hier das Erlöschen der Gesellschaft auf dem Ausscheiden eines Gesellschafters beruht, muss der Ausscheidende von der Haftungsbefreiung gem. § 160 profitieren. Dem Gesamtrechtsnachfolger in das Gesellschaftsvermögen (dazu § 131 Rdn. 76, 107) dagegen ist gerade keine Haftungsbefreiung gem. § 160 oder Sonderverjährung gem. § 159 in Bezug auf seine persönliche Haftung zu gewähren bzw. kommt es auf diese nicht an, da er in seiner Person ohnedies für die Schulden der Gesellschaft einzustehen hat. 3. Erfasste Verbindlichkeiten. § 159 betrifft ausschließlich die Außenhaftung des Gesell- 11 schafters gem. § 128, 129 bzw. gem. §§ 171 ff, grundsätzlich nicht dagegen Ansprüche aus Innenhaftung (Sozialverbindlichkeiten).31 Einzelne Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis, etwa aus § 110 HGB, auf Schadensersatz etc., unterliegen damit den allgemeinen Verjährungsregelungen (die im Zweifel ohnedies eine kürzere Verjährung vorsehen). Vereinzelt wird vertreten, dass § 159 auf den Abfindungsanspruch eines vor (oder auch nach) der Auflösung ausgeschiedenen Gesellschafters anwendbar sei, weil die Mitgesellschafter für diesen Anspruch ohne Beschränkung durch § 242 BGB oder § 707 BGB akzessorisch einzustehen haben.32 Die Frage ist wegen der kürzeren Verjährung des Abfindungsanspruchs in der Regel ohne Relevanz,33 soweit für den Abfindungsanspruch nicht ausnahmsweise eine längere Verjährungsfrist verabredet sein sollte. Warum den Gesellschaftern auch in einem derartigen Fall die kürzere Sonderverjährung des § 159 zu Gute kommen sollte, erschließt sich allerdings nicht, zumal § 159 nach allgemeiner Ansicht ab-

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25 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann Rdn. 5; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 19; Staub/Habersack Rdn. 7. 26 Vgl. § 131 Rdn. 24 ff. 27 MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 11; Staub/Habersack Rdn. 10. 28 Nachw. vorstehende Fn. 29 Vgl. Staub/Habersack Rdn. 7 a.E.; H/S/Klöhn Rdn. 6. 30 Zum Nachstehenden Staub/Habersack Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann Rdn. 6; H/S/Klöhn Rdn. 6; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 19. 31 Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann Rdn. 7; Staub/Habersack Rdn. 12. 32 Staub/Habersack Rdn. 12. 33 Insoweit gilt die Regelverjährung des § 195 BGB.

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dingbar ist.34 Nach Ansicht der Rechtsprechung unterfällt auch der interne (Sozial-)Anspruch der Gesellschaft gegen einzelne Gesellschafter auf Verlustausgleich gem. § 735, § 739 BGB, § 105 Abs. 3 nicht der Sonderverjährung gem. § 159.35 Hieran wird zu Recht Kritik geübt und die analoge Anwendung des § 159 befürwortet,36 weil die Verlustausgleichspflicht der Sache nach im Wesentlichen die Außenhaftung spiegelt, indem sie der Gesellschaft die Mittel verschafft, um ihrerseits die Gläubiger zu befriedigen, die andernfalls auf die Gesellschafter rekurrieren müssten. Hat ein Gesellschafter mit der Gesellschaft ein normales Erwerbsgeschäft zu Marktkonditionen geschlossen, d.h. liegt keine Leistung societas causae vor, handelt es sich um eine Verbindlichkeit aus einem Drittgeschäft, die § 159 unterfällt.37 § 159 erfasst alleine Ansprüche aus der gesetzlichen, akzessorischen Gesellschafterhaftung, nicht hingegen konkurrierende oder zusätzliche Ansprüche auf sonstiger Basis. Haftet daher ein Gesellschafter einem Gesellschaftsgläubiger etwa aus Delikt auch originär und primär in eigener Person (und wird der Gesellschaft das deliktische Handeln lediglich über § 31 BGB analog zugerechnet), findet § 159 auf diese Haftung keine Anwendung. Gleiches gilt für die Haftung aus zusätzlich für die Gesellschaftsschuld übernommener eigener Haftung aus Bürgschaft, Garantie, Schuldübernahme etc.38 § 159 gilt unabhängig davon, ob der Anspruch des Gläubigers vor oder nach der Auflösung entstanden ist.39 In letzterem Fall verkürzt sich die Sonderverjährungsfrist nicht um den Zeitraum zwischen der Eintragung der Auflösung und der Entstehung (Fälligkeit) der Forderung, da die Sonderverjährung gem. § 159 Abs. 1 erst mit der Fälligkeit der Forderung zu laufen beginnt. § 159 gilt zu Gunsten des Gesellschafters selbst dann, wenn der Gläubiger bereits über einen Titel verfügt, aufgrund dessen die Forderung gegen die Gesellschaft gem. § 197 Abs. 1 Nr. 3–5 BGB erst in dreißig Jahren verjährt.40 Anders liegt es, wenn der Titel gegen den Gesellschafter selbst gerichtet ist – insoweit wäre eine Geltung der Sonderverjährung unangebracht.41 III. Einzelheiten der Sonderverjährung

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1. Fristlänge (§ 159 Abs. 1). Die Sonderverjährungsfrist beträgt entgegen der missverständlichen Formulierung des § 159 Abs. 1 stets fünf Jahre und zwar auch dann, wenn der Anspruch des Gläubigers gegen die Gesellschaft bereits vorher verjährt. In diesem Fall verkürzt sich nicht etwa die Sonderverjährungsfrist auf die Dauer der Verjährung des Anspruchs gegen die Gesellschaft,42 vielmehr soll der Wortlaut lediglich klarstellen, dass der Gesellschafter sich gem. § 129 Abs. 1 selbstverständlich gegenüber dem Gläubiger auf die kürzere Verjährung der gegen die Gesellschaft gerichteten Forderung berufen und so seine Haftung abwenden kann.43

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34 Vgl. unten 20. 35 BGH 10.5.2011 − II ZR 227/09, NJW 2011, 2292 Rdn. 17; im Falle eines Anspruchs aus § 739 BGB ist daneben auch eine analoge Anwendung des § 160 zu bejahen, vgl. K. Schmidt DB 2010 2093, 2095 f (der insofern jedoch nur von einer entsprechenden Verjährungsregel ausgeht), zur Frage der Relevanz der Anwendbarkeit des § 160 in diesen Fällen vgl. bereits oben Rdn. 3. 36 MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 22; Staub/Habersack Rdn. 13. 37 Oetker/Boesche Rdn. 6; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 20. 38 Allg.M., vgl. Staub/Habersack Rdn. 13; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 21. 39 Unstr., Staub/Habersack Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann Rdn. 8; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 21. 40 Unstr., vgl. Oetker/Boesche Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann Rdn. 10; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 25. 41 Nachw. oben Rdn. 2. 42 So aber Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 5. 43 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann Rdn. 17; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 26; Staub/Habersack Rdn. 15; implizit ebenso BGH 11.12.1978 – II ZR 235/77, BGHZ 73, 217, 222 f. = NJW 1979, 1361; BGH 8.2.1982 – II ZR 235/81, NJW 1982, 2443.

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2. Fristbeginn (§ 159 Abs. 2, Abs. 3). Die Verjährungsfrist beginnt gem. § 159 Abs. 1 – 17 rechtspolitisch verfehlt, dazu oben Rdn. 4 – grundsätzlich mit der Eintragung der Auflösung der Gesellschaft, nicht hingegen mit deren Löschung wegen Vollbeendigung. Der Eintragung der Auflösung steht gleich die Eintragung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens gem. § 34 Abs. 5, § 32 HGB, § 31 Nr. 1 InsO, weil dieser über § 131 Abs. 1 Nr. 3 auflösende Wirkung zukommt.44 Anderes gilt für die Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse. Ein derartiger Beschluss wird nicht eingetragen, sondern bewirkt über § 131 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 die Auflösung kapitalistisch strukturierter Personengesellschaften, die als solche einzutragen ist. Gleiches gilt für die Amtslöschung gem. § 131 Abs. 2 S. 1 Nr. 2. Maßgeblich für § 159 ist allein die Eintragung, nicht die Beantragung oder Bekanntmachung der Auflösung. Der Eintragung steht nach herrschender,45 wenn auch umstrittener46 Ansicht die positive Kenntnis des Gläubigers von der Auflösung gleich. Dies hat der BGH47 für die parallele Regelung in § 160 zu Recht mit dem Zweck der zeitlichen Haftungsbegrenzung in Form der Schaffung von Rechtssicherheit sowie damit begründet, dass derjenige Gläubiger, der Kenntnis von dem die Haftungsbeschränkung auslösenden Umstand hat, keines Schutzes bedürfe. Diese Erwägung trägt auch im Rahmen des § 159. Im Rahmen der analogen Anwendung des § 159 auf die GbR ist nach dem Rdn. 8 Gesagten allein auf die Kenntnis des Gläubigers von der Auflösung abzustellen. § 159 Abs. 2 betrifft nur Forderungen, die bei Eintragung bereits fällig waren, während für 18 Forderungen mit späterer Fälligkeit § 159 Abs. 3 gilt. Für Forderungen, die erst nach der Eintragung fällig werden, enthält § 159 Abs. 3 eine Sonderregelung, nach der die Verjährungsfrist erst mit Fälligkeit zu laufen beginnt. Dies gilt sowohl für Forderungen, die erst nach der Auflösung begründet wurden, wie auch für solche, die zwar zuvor begründet waren, indes erst später fällig geworden sind. Im Ergebnis ist damit nach § 159 auch weiterhin eine „Endloshaftung“ insbesondere (aber eben nicht nur) in Bezug auf Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen möglich, bei denen immer wieder neue Einzelleistungen fällig werden.48 Allerdings ist das praktische Risiko einer derartigen Endloshaftung äußerst begrenzt, da die Gesellschaft im Rahmen der Liquidation auch ihre Dauerverbindlichkeiten beenden und daraus resultierende Ansprüche befriedigen muss.49 3. Neubeginn und Hemmung der Verjährung (§ 159 Abs. 4). § 159 Abs. 4 ordnet an, dass 19 die Sonderverjährung in Bezug auf Neubeginn und Hemmung aufgrund von Rechtshandlungen im Sinne der § 204, § 212 BGB akzessorisch zur Gesellschaftsschuld behandelt wird. Mit anderen Worten kommt es zu Neubeginn und Hemmung der Verjährung des Anspruchs gegen den Gesellschafter auch dann, wenn ein Grund für den Neubeginn bzw. die Hemmung nach den genannten Normen ausschließlich im Verhältnis des Gläubigers zur Gesellschaft vorliegt. Dies stellt sicher, dass der Gläubiger die fristverlängernden Maßnahmen lediglich gegenüber der Gesellschaft und nicht auch noch gegenüber den einzelnen Gesellschaftern vorzunehmen braucht, um die Sonderverjährung zu hemmen bzw. erneut in Gang zu setzen.50 Zusätzlich zu den Fällen des § 159 Abs. 4, die ihren Ursprung im Verhältnis des Gläubi- 20 gers zur Gesellschaft haben, kann es selbstverständlich auch infolge von Rechtshandlungen im

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44 BGH 8. 2. 1982 – II ZR 235/81, NJW 1982, 2443; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 6; Staub/Habersack Rdn. 17. 45 Wie hier Staub/Habersack Rdn. 17; BeckOK-HGB/Klimke Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann Rdn. 12; H/S/Klöhn Rdn. 13. 46 Koller/Kindler/Roth/Drüen Rdn. 2; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 6; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 29. 47 BGH 24. 9. 2007 – II ZR 284/05, BGHZ 174, 7 = NZG 2007, 941 Rdn. 15 ff. 48 Vgl. nur Staub/Habersack Rdn. 18; BeckOK-HGB/Klimke Rdn. 17 f; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 29. 49 Siehe oben Rdn. 2. Zum Ausschluss der persönlichen Haftung für neubegründete Verbindlichkeiten in der Insolvenz oben Rdn. 4. 50 MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 32; Staub/Habersack Rdn. 19.

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Verhältnis zwischen Gläubiger und Gesellschafter zu Neubeginn bzw. Hemmung der Sonderverjährung kommen. Eine Beschränkung der relevanten Tatbestände besteht insoweit nicht. Welche Maßnahmen zur Hemmung bzw. zum Neubeginn der Verjährung führen ergibt sich 21 aus dem auf den Anspruch anwendbaren Recht, im Zweifel folglich aus §§ 203 ff BGB. IV. Vertragsfreiheit 22

Nach allgemeiner Ansicht können Gläubiger und Gesellschafter § 159 – im Rahmen namentlich des § 202 BGB – abbedingen. Ein Gesellschafter kann daher auf die Sonderverjährung verzichten, sich einer längeren Sonderverjährung unterwerfen oder umgekehrt auch § 159 Abs. 4 abbedungen werden.51

§ 160 [Haftung nach Ausscheiden] § 160 Haftung nach Ausscheiden (1) 1 Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so haftet er für ihre bis dahin begründeten Verbindlichkeiten, wenn sie vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Ausscheiden fällig und daraus Ansprüche gegen ihn in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Art festgestellt sind oder eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird; bei öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten genügt der Erlass eines Verwaltungsakts. 2 Die Frist beginnt mit dem Ende des Tages, an dem das Ausscheiden in das Handelsregister des für den Sitz der Gesellschaft zuständigen Gerichts eingetragen wird. 3 Die für die Verjährung geltenden §§ 204, 206, 210, 211 und 212 Abs. 2 und 3 des Bürgerlichen Gesetzbuches sind entsprechend anzuwenden. (2) Einer Feststellung in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Art bedarf es nicht, soweit der Gesellschafter den Anspruch schriftlich anerkannt hat. (3) 1 Wird ein Gesellschafter Kommanditist, so sind für die Begrenzung seiner Haftung für die im Zeitpunkt der Eintragung der Änderung in das Handelsregister begründeten Verbindlichkeiten die Absätze 1 und 2 entsprechend anzuwenden. 2 Dies gilt auch, wenn er in der Gesellschaft oder einem ihr als Gesellschafter angehörenden Unternehmen geschäftsführend tätig wird. 3 Seine Haftung als Kommanditist bleibt unberührt. Schrifttum Vgl. vor § 159.

I. II. III. IV.

Übersicht Grundlagen | 1 Anwendungsbereich | 3 Fristbeginn und -lauf | 8 Rechtsfolge

1. 2.

Außenverhältnis: Enthaftung des Gesellschafters und ihre Vermeidung | 10 Bedeutung des § 160 im Innenverhältnis (Regresshaftung) | 13

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51 Oetker/Boesche Rdn. 18; Staub/Habersack Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann Rdn. 17; Koller/Kindler/Roth/Drüen Rdn. 4.

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Haftung nach Ausscheiden | § 160

I. Grundlagen § 160 Abs. 1, Abs. 2 beinhalten einen eigenständigen Erlöschenstatbestand1 (vom Gesetzge- 1 ber „Haftungsbegrenzung“ genannt),2 der den aus der Gesellschaft ausgeschiedenen Gesellschafter fünf Jahre nach der Eintragung des Ausscheidens (vgl. § 143 Abs. 2) von seiner akzessorischen Gesellschafterhaftung für Verbindlichkeiten befreit, deren Rechtsgrund vor dem Ausscheiden des Gesellschafters gelegt wurde (Altverbindlichkeiten).3 Der Regelung bedarf es deswegen, weil dem ausgeschiedenen Gesellschafter andernfalls insbesondere aus Dauerschuldverhältnissen eine zeitlich praktisch unbegrenzte Haftung drohte, die der Gesetzgeber zu Recht als unbillig empfunden hat (zu Normzweck und -historie vgl. § 159 Rdn. 1 ff). Grundsätzlich keine Relevanz hat § 160 dagegen für Neuverbindlichkeiten, die nach dem Ausscheiden des Gesellschafters begründet worden sind, weil den Ausgeschiedenen insoweit von Vornherein keine Haftung trifft (zu den Ausnahmen unten Rdn. 7). Ebenfalls anwendbar ist § 160 nach seinem Abs. 3 bei der nachträglichen Umwandlung der 2 Mitgliedschaft eines persönlich haftenden Gesellschafters in diejenige eines Kommanditisten. Die ehemals unbeschränkte Haftung erlischt hier gem. § 160 Abs. 3 fünf Jahre nach der Eintragung der Anteilsumwandlung, so dass der Kommanditist ab Fristablauf nur mehr begrenzt nach §§ 171 ff haftet. Keine Anwendung findet § 160 Abs. 3 auf den Fall der Anteilsumwandlung durch den Erben des Vollhafters gem. § 139, da § 139 insoweit abschließend anordnet, dass der Erbe, der innerhalb der Frist des § 139 zum Kommanditisten wird, gesellschaftsrechtlich (d.h. aufgrund seiner eigenen Gesellschafterstellung) generell nur als Kommanditist haftet.4 Zur analogen Anwendung des § 160 Abs. 3 auf die unbeschränkte Haftung des nicht eingetragenen Kommanditisten gem. § 176 vgl. unten Rdn. 5. II. Anwendungsbereich § 160 gilt für die oHG, über § 161 Abs. 2 aber auch für die KG (und zwar gleichermaßen für 3 Komplementäre wie für Kommanditisten, aber auch bei der Umwandlung der Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters in diejenige eines Kommanditisten, vgl. § 160 Abs. 3) einschließlich der InvKG. Über § 10 Abs. 2 PartGG bzw. § 736 Abs.2 BGB ist § 160 HGB auch anzuwenden auf die PartG sowie die GbR. Da bei der GbR eine Eintragung des Ausscheidens nicht in Betracht kommt, ist für den Fristbeginn die Kenntnis des Gläubigers vom Ausscheiden maßgeblich.5 Für die EWIV ist die Geltung des § 160 zweifelhaft, weil die Art. 34, Art. 37 Abs. 1 EWIV-VO für den Fall des Ausscheidens eine maximale Verjährungsfrist von fünf Jahren anordnen. Richtiger Ansicht nach6 wird man darin eine bloße Maximalregelung zum Schutze des ausgeschiedenen Gesellschafters zu sehen haben, die einer Anwendung des weitergehenden Erlöschenstatbestandes des § 160 (über Art. 1 EWIV-AusfG) nicht im Wege steht.7 § 160 Abs. 1, Abs. 2 setzen das Ausscheiden des Gesellschafters voraus. Worauf dieses be- 4 ruht spielt keine Rolle, insoweit sei auf die Kommentierung zu § 131 Abs. 3 verwiesen. § 160 Abs. 3 stellt dem Ausscheiden die Umwandlung der Stellung eines persönlich haften- 5 den Gesellschafters in diejenige eines Kommanditisten gleich, die durch Änderung des Gesell-

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1 Unstr., vgl. Staub/Habersack Rdn. 20; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 41. 2 Vgl. Begründung RegE NachhBG, BT-Drucks. 12/1868, 7, 8 f. 3 Dabei kommt es wegen der Eintrittshaftung nach § 130 nicht darauf an, ob der Rechtsgrund während oder vor der Mitgliedschaft des Gesellschafters gelegt wurde. 4 Wie hier MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 50. 5 Näher unten Rdn. 8. 6 Wie hier MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 23; aA Oetker/Boesche Rdn. 4; Staub/Habersack Rdn. 4. 7 Anders Staub/Habersack Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann Rdn. 6; H/S/Klöhn § 159 Rdn. 5; wohl auch Oetker/Boesche Rdn. 4.

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schaftsvertrages erfolgt. Bedarf es zur Ermöglichung der beschränkten Kommanditistenhaftung der konstitutiven Eintragung der Gesellschaft in das Register, weil die Gesellschaft zuvor kleingewerblich oder landwirtschaftlich tätig war, steht dies der Anwendung des § 160 nicht entgegen, weil die Gesellschaft mit Eintragung Handelsgesellschaft wird und § 160 schon deswegen gilt.8 Ganz überwiegend wird eine analoge Anwendung des § 160 auf die unbeschränkte Haftung des (noch) nicht eingetragenen Kommanditisten gem. § 176 dergestalt befürwortet, dass der (für rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten) zunächst unbeschränkt haftende Gesellschafter fünf Jahre ab dem Zeitpunkt seiner Eintragung als Kommanditist nicht mehr unbeschränkt persönlich, sondern auch für die vor der Eintragung begründeten Verbindlichkeiten nur nach Maßgabe der §§ 171 ff haftet.9 Rückt der Erbe eines unbeschränkt haftenden Gesellschafters in die Gesellschaft ein und kommt es innerhalb der Frist des § 139 Abs. 3 zur Umwandlung des ererbten Anteils in einen Kommanditanteil, haftet der Erbe als Gesellschafter allein als Kommanditist, so dass für § 160 kein Raum ist.10 In Bezug auf die erbrechtliche Haftung des Erben für die Altverbindlichkeiten des Erblassers aus dessen ehemaliger Stellung als Vollhafter (die nach erbrechtlichen Grundsätzen beschränkt sein kann) ist richtiger Ansicht nach § 160 Abs. 1 anzuwenden – fünf Jahre nach der Eintragung des Ausscheidens des Erblassers erlischt diese erbrechtliche Haftung.11 § 160 gilt ebenso wie § 159 ausschließlich für die Außenhaftung des Gesellschafters gem. 6 §§ 128–130 bzw. gem. §§ 171 ff, nicht dagegen für Ansprüche aus Innenhaftung (Sozialverbindlichkeiten) sowie für Außenhaftungsansprüche aus anderen Rechtsgrundlagen;12 in Bezug auf die Einzelheiten ist auf die Ausführungen § 159 Rdn. 10 ff zu verweisen. Zu den aus der Fälligkeit der Forderung folgenden Fragen unten Rdn. 11. § 160 gilt grundsätzlich allein für Altverbindlichkeiten, die vor dem Ausscheiden bzw. der 7 Anteilsumwandlung begründet waren (s. bereits oben Rdn. 1). In Bezug auf die Haftung für Neuverbindlichkeiten wird zum Teil eine analoge Anwendung der Norm befürwortet, soweit erstens der Gesellschafter für eine Neuverbindlichkeit ausnahmsweise trotz Wirksamkeit seines Ausscheidens nach Rechtsscheinsgrundsätzen13 (unbeschränkt) haftet und zweitens die Verbindlichkeit vor der Eintragung des Ausscheidens entstanden ist.14 In der Tat ist kein Grund ersichtlich, warum ein Gläubiger, der vom Ausscheiden keine Kenntnis hat, in Bezug auf derartige Ansprüche privilegiert werden sollte. Freilich ist dieses Argument auch valide in Bezug auf Neuverbindlichkeiten, die erst nach der Eintragung des Ausscheidens begründet wurden und für die der Ausgeschiedene trotz § 15 Abs. 2 nach allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätzen einzustehen hat. Auch hier sollte der Ausgeschiedene nach Ablauf von fünf Jahren von der Haftungsbefreiung profitieren können – wobei der Fristlauf hier selbstredend nicht mit der Eintragung beginnen kann, sondern erst mit der positiven Kenntnis des Gläubigers vom Ausscheiden.15

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8 Im Ergebnis ebenso MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 48, der allerdings zu Unrecht auf § 736 Abs. 2 BGB abstellt. 9 Staub/Habersack Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann Rdn. 5; Koller/Kindler/Roth/Drüen § 176 Rdn. 5; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 49; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 36. 10 Nachw. oben Rdn. 2. 11 Nur im Ergebnis ebenso MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 50, der (unverständlich) auf § 160 Abs. 3 abzustellen scheint. 12 Staub/Habersack Rdn. 8; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 25. 13 Insbes. wegen fehlender Eintragung des Ausscheidens bzw. der Anteilsumwandlung gem. § 15 Abs. 1 i.V.m. § 143 Abs. 2 bzw. § 162 Abs. 1, oder nach allgemeinen Rechtsscheinsgrundsätzen. 14 Staub/Habersack Rdn. 9. 15 Zu diesem Aspekt solgleich Rdn. 9.

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Haftung nach Ausscheiden | § 160

III. Fristbeginn und -lauf Die Enthaftungsfrist beginnt gem. § 160 Abs. 1 S. 2 mit Ablauf des Tages der Eintragung des 8 Ausscheidens. Der Eintragung hat die Rechtsprechung16 – unter allgemeiner Zustimmung des Schrifttums17 – die positive Kenntnis des Gläubigers vom Ausscheiden gleichgestellt und dies mit dem Zweck der zeitlichen Haftungsbegrenzung in Form der Schaffung von Rechtssicherheit sowie damit begründet, dass derjenige Gläubiger, der Kenntnis von dem die Haftungsbeschränkung auslösenden Umstand hat, keines Schutzes bedürfe; ferner könne nur ein solches Normverständnis für den gebotenen Gleichlauf mit § 736 Abs. 2 BGB sorgen: Denn bei der GbR kommt es mangels Registerfähigkeit des Ausscheidens von Vornherein auf keinen anderen Zeitpunkt als denjenigen der Kenntnis des Gläubigers vom Ausscheiden an.18 In Bezug auf den Fristlauf erklärt § 160 Abs. 1 S. 3 die Regelungen der §§ 204, 206, 210, 211, 9 212 Abs. 2, Abs. 3 BGB über Hemmung, Ablaufhemmung und Neubeginn der Verjährung für entsprechend anwendbar – auf die diesbezüglichen Kommentierungen ist zu verweisen. Zu beachten ist, dass die relevanten Umstände im Verhältnis zum schuldnerischen Gesellschafter eingetreten sein müssen, nicht hingegen im Verhältnis zur Gesellschaft. IV. Rechtsfolge 1. Außenverhältnis: Enthaftung des Gesellschafters und ihre Vermeidung. Gem. § 160 10 Abs. 1 S. 1 haftet der ausgeschiedene Gesellschafter nur, falls die Verbindlichkeiten vor Ablauf von fünf Jahren nach dem Ausscheiden fällig und daraus Ansprüche gegen ihn in einer in § 197 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuchs bezeichneten Art festgestellt sind oder eine gerichtliche oder behördliche Vollstreckungshandlung vorgenommen oder beantragt wird; bei öffentlich-rechtlichen Verbindlichkeiten genügt der Erlass eines Verwaltungsakts. § 160 Abs. 2 stellt dem das Vorliegen eines Anerkenntnisses des Gesellschafters gleich. Positiv formuliert wird der Gesellschafter danach mit Fristablauf von seiner Haftung aus den §§ 128 ff, §§ 171 ff ipso iure frei,19 falls der Gläubiger nicht innerhalb der Enthaftungsfrist einen Titel über die oder ein Anerkenntnis der Schuld erlangt hat und der Anspruch zusätzlich auch fällig ist. Nach dem Wortlaut des § 160 Abs. 1 S. 1 kommt es zur Enthaftung auch und insbesondere in 11 Bezug auf solche Ansprüche, die erst nach Ablauf der Enthaftungsfrist fällig werden. Diese Regelung soll bewusst eine Endloshaftung des ausgeschiedenen Gesellschafters insbesondere für Schulden der Gesellschaft aus Dauerschuldverhältnissen vermeiden.20 Zum Teil wird daraus gefolgert, dass Ansprüche, die „unter jedem denkbaren Gesichtspunkt“ erst nach Ablauf der Frist fällig werden können, bereits mit der Eintragung des Ausscheidens des Gesellschafters entfallen, d.h. erlöschen, bevor sie überhaupt entstehen.21 Ob es einer derartigen Annahme bedarf, erscheint fraglich – dem Normzweck der Enthaftung ist hinreichend Genüge getan, wenn man die Haftungsbegrenzung mit Fristablauf eintreten lässt.22 Ohne Weiteres aus dem Gesetzeswort-

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16 BGH 24.9.2007 – II ZR 284/05, BGHZ 174, 7 = NZG 2007, 941 Rdn. 15 ff. 17 Ausf. Altmeppen NJW 2000, 2529 ff; Wertenbruch NZG 2008, 216 ff; vgl. auch Oetker/Boesche Rdn. 5; Staub/Habersack Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann Rdn. 9; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 5; BeckOKHGB/Klimke (25. Edition 15.07.2019) Rdn. 9; H/S/Klöhn Rdn. 14; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 27. 18 So bereits zur analogen Anwendung der früheren Verjährungsregelung des § 159 a.F. (vor dem NachhBG) BGH 10.2.1992 – II ZR 54/91, BGHZ 117, 168, 178 f = NJW 1992, 1615; BGH 24.9.2007 – II ZR 284/05, BGHZ 174, 7 = NZG 2007, 941 Rdn. 15 ff; Altmeppen NJW 2000, 2529, 2533 ff; Staub/Habersack Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann Rdn. 9; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 22. 19 Zum Charakter des § 160 als Erlöschenstatbestand s. oben Rdn. 1. 20 Begründung RegE NachhBG, BT-Drucks. 12/1868, 7, 8. 21 Staub/Habersack Rdn. 17. 22 Näher zum fruchtlosen Streit MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 31.

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§ 160 | Sechster Titel. Verjährung. Zeitliche Begrenzung der Haftung

laut folgt jedenfalls, dass eine Haftung die Fälligkeit der Forderung vor Fristablauf voraussetzt – fehlt es hieran, hilft dem Gläubiger auch das Vorliegen eines Titels im Sinne des § 197 Abs. 1 Nr. 3–5 BGB bzw. eines Schuldanerkenntnisses des Gesellschafters nicht.23 Aus Sicht des Gläubigers handelt es sich bei der Enthaftungsfrist damit um eine Hand12 lungsfrist: Der Gläubiger, der den ausgeschiedenen Gesellschafter in Anspruch nehmen will, muss den Anspruch innerhalb der Enthaftungsfrist notfalls fällig stellen und titulieren lassen, widrigenfalls fällt er mit der Forderung aus. 2. Bedeutung des § 160 im Innenverhältnis (Regresshaftung). Regressansprüche der Gesellschaft und der Mitgesellschafter gegen einen ausgeschiedenen Gesellschafter scheiden jedenfalls aus, wenn die betreffende Verbindlichkeit in die Berechnung der Abfindung des Gesellschafters gem. § 738 BGB, § 105 Abs. 3 bzw. in den Verlustausgleichsanspruch gem. § 735 BGB, § 105 Abs. 3 eingeflossen und damit zu einem unselbständigen Rechnungsposten geworden ist.24 Zu Regressansprüchen kann es folglich überhaupt nur dann kommen, wenn der Ausgeschiedene im Wege der Anteilsübertragung ausgeschieden ist.25 Im Übrigen ist die Gesellschaft selbst generell nicht berechtigt, sich bei ihren aktuellen 14 oder ehemaligen Gesellschaftern für Leistungen an ihre Gläubiger zu erholen – diese hat – abgesehen vom Fall der Verlustausgleichspflicht der Gesellschafter im Zuge der Liquidation, vgl. § 735 BGB, § 105 Abs. 3 – als (im Innenverhältnis) primäre Schuldnerin ihre eigenen Verbindlichkeiten stets aus ihrem eigenen Vermögen zu bestreiten.26 In Bezug auf etwaige Regressansprüche von Mitgesellschaftern ist zu bedenken, dass 15 § 160 an sich ausschließlich für die Außenhaftung des Ausgeschiedenen gegenüber dem Gesellschaftsgläubiger gilt. Allerdings schützt das Erlöschen der Außenhaftung den im Wege der Anteilsübertragung ausgeschiedenen Gesellschafter auch davor, von anderen Gesellschaftern jedenfalls dann im Regresswege in Anspruch genommen zu werden, wenn der Regress verlangende Gesellschafter erst nach Ablauf der Enthaftungsfrist an den Gläubiger geleistet hat. Hier fehlt es infolge des Erlöschens der Außenhaftung des Ausgeschiedenen an einem den Regress gem. § 426 BGB ermöglichenden Gesamtschuldverhältnis zwischen leistendem und ausgeschiedenem Gesellschafter.27 Anderes gilt, falls die Leistung des Regress suchenden Gesellschafters an den Gläubiger zu 16 einem Zeitpunkt erfolgte, als noch keine Enthaftung des im Wege der Anteilsübertragung ausgeschiedenen Gesellschafters im Außenverhältnis eingetreten war: Hier bestand noch eine Gesamtschuld, so dass § 426 BGB eingreift. Soweit der Regress allerdings auf den gem. § 426 Abs. 2 BGB übergegangenen Anspruch des Gläubigers gestützt werden soll, gilt auch zu Lasten des Mitgesellschafters § 160 mit der Folge, dass dieser den Anspruch rechtzeitig titulieren lassen oder ein Anerkenntnis erwirken muss. Der eigene Anspruch des Regress suchenden Gesellschafters aus § 426 Abs. 1 BGB unterliegt dagegen seiner eigenen (dreijährigen) Verjährung und kann auch außerhalb der Frist des § 160 geltend gemacht werden.28 13

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23 Begründung RegE NachhBG, BT-Drucks. 12/1868, 8; vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann Rdn. 11; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 31. 24 BGH 20.10.1980 – II ZR 257/79, NJW 1981, 1095, 1096; Staub/Habersack Rdn. 23 aE; MüKo-HGB/K. Schmidt § 128 Rdn. 34. 25 Vgl. BGH 20.10.1980 – II ZR 257/79, NJW 1981, 1095, 1096. 26 Vgl. § 707 BGB sowie § 110. 27 Staub/Habersack Rdn. 22; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 55. 28 So zutr. Staub/Habersack Rdn. 23.

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Kommanditgesellschaft | § 161

ZWEITER ABSCHNITT Kommanditgesellschaft Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft Kommanditgesellschaft § 161 Borges https://doi.org/10.1515/9783110434248-007

§ 161 [Kommanditgesellschaft] (1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine Kommanditgesellschaft, wenn bei einem oder bei einigen von den Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten), während bei dem anderen Teil der Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung nicht stattfindet (persönlich haftende Gesellschafter). (2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung. Schrifttum (Siehe zum älteren Schrifttum auch Heymann/Horn 2. Aufl.; zur GmbH & Co. KG unten VIII., zur PublikumsKG unten IX., zur Investment-KG unten X.). Altmeppen Kernbereichslehre, Bestimmtheitsgrundsatz und Vertragsfreiheit in der Personengesellschaft, NJW 2015, 2065; Armbrüster Die treuhänderische Beteiligung an Personengesellschaften, 2001; Aschenbrenner Die Firma der GmbH & Co. KG, 1976; Baumann Der Nießbrauch am Anteil einer Einmann-Personengesellschaft, NZG 2005, 919; Bayerle Der unbeschränkt haftende Kommanditist, 1976; Blaurock Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981; Bolken/Sprenger Minderheitenschutz bei Personengesellschaften, DB 2010, 263; Bork/Jacoby Das Ausscheiden des einzigen Komplementärs nach § 131 Abs. 3 HGB, ZGR 2005, 611; Coester-Waltjen Die Inhaltskontrolle von Verträgen außerhalb des AGBG; AcP 190 (1990), 1; Coing Zur Auslegung der Verträge von Personengesellschaften, ZGR 1978, 659; Dannecker Die richterliche Inhaltskontrolle der Gesellschaftsverträge von Personengesellschaften, 1992; Dorka/Derwald Sanieren oder Ausscheiden – ein Modell auch für die Kommanditgesellschaft, NZG 2010, 694; Ebbing Satzungsmäßige Schiedsklauseln, NZG 1999, 754; Eckardt Das Ausscheiden des Komplementärs aus der zweigliedrigen KG, NZG 2000, 449; Eden Treuhandschaft an Unternehmen und Unternehmensanteilen, 1981; Ege/Klett Aktuelle gesellschaftsrechtliche und steuerrechtliche Aspekte von Anwachsmodellen, DStR 2010, 2463; Eisolt/Verdenhalven Erläuterung des Kapitalgesellschaften und Co-Richtlinie-Gesetzes (KapCoRiLiG), NZG 2000, 130; Elsing Erweiterte Kommanditistenhaftung und atypische Kommanditgesellschaft, 1977; Fastrich Die Vertretung des minderjährigen Kommanditisten in der Familien-KG, 1976; Flume Die Erbennachfolge in den Anteil an einer Personengesellschaft und die Zugehörigkeit des Anteils zum Nachlaß, NJW 1988, 161; Freiherr v. Proff Die Anwachsung als Gestaltungsmodell bei Personengesellschaften, DStR 2016, 2227; Freund Der Rechtsformwechsel zwischen Personengesellschaften, 2005; Gehling Haftungsrisiken des (Anleger-)Kommanditisten, BB 2011, 73; Göbel Mehrheitsentscheidungen in Personengesellschaften. Bestimmtheitsgrundsatz, materielle Beschlußkontrolle und Kernbereich der Mitgliedschaft, 1992; Groh Nach der Aufgabe der Geprägetheorie – Zum Beschluß des großen Senats des BFH vom 25.6.1984 – GrS 4/82, DB 1984, 2383, DB 1984, 2373; Grundmann Der Treuhandvertrag, insbesondere die werbende Treuhand, 1997; Grunewald Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, 1987; Grunewald Die Auslegung von Gesellschaftsverträgen und Satzungen, ZGR 1995, 68; Gummert/Weipert in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, 5. Aufl. 2019; Haas Beruhen Schiedsabreden in Gesellschaftsverträgen nicht auf Vereinbarungen iS des § 1066 ZPO oder vielleicht doch?, SchiedsVZ 2007, 1; Heisterhagen Die gesetzliche Prospektpflicht für geschlossene Fonds nach dem Regierungsentwurf des Anlegerschutzverbesserungsgesetzes, DStR 2004, 1089; Hennrichs Die UG (haftungsbeschränkt) – Reichweite des Sacheinlageverbots und gesetzliche Rücklage, NZG 2009, 1161; Hesselmann/ Tilmann/Mueller-Thuns Handbuch der GmbH & Co KG, 21. Auflage 2016; Hoffmann Eigenkapitalausweis und Ergebnisverteilung bei Personenhandelsgesellschaften nach Maßgabe des KapCoRiLiG, DStR 2000, 837; Hohaus/Eickmann Die Beteiligung Minderjähriger an vermögensverwaltenden Familien-Kommanditgesellschaften – Anforderungen für die steuerliche Anerkennung, BB 2004, 1707; U. Huber Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970; U. Huber Gesellschafterkonten in der Personengesellschaft, ZGR 1988, 4; A. Hueck Der gemeinschaftliche Vertreter mehrerer Erben in einer KG, ZHR 125

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§ 161 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

(1963), 1; A. Hueck Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, 4. Aufl. 1971; Immenga Die personalistische Kapitalgesellschaft, 1970; Immenga Die Minderheitsrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, 385; Karrer Der besondere Vertreter im Recht der Personengesellschaften, NZG 2008, 206; Keuk Die Haftung des Kommanditisten für die Schulden der Gesellschaft, ZHR 135 (1971), 410; Kindler/Libbertz Gesellschaftsrechtliche Grenzen des Verbraucherschutzes. Die Anwendung der Haustürgeschäfterichtlinie und der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auf den Beitritt zu einer Publikumspersonengesellschaft, NZG 2010, 603; Klauss/Mittelbach Die Kommanditgesellschaft, 4. Aufl. 1984; Koch Eigenkapitalleistungen und eigenkapitalersetzende Leistungen des Kommanditisten in der gesetzestypischen Kommanditgesellschaft, 1992; Koch Die Haftung des Mittelverwendungskontrolleurs, WM 2010, 1057; Koegel Die Firmengründung, 7. Aufl. 2001; Kornblum Die Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten von Personengesellschaften, 1972; Kornblum Bundesweite Rechtstatsachen zum Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Stand 1.1.2018), GmbHR 2018, 669; Krenzel Treuhand an Kommanditanteilen, 1991; Lieb Zur Kaufmannseigenschaft der Gesellschafter von KG und OHG, DB 1967, 759; Lutter Theorie der Mitgliedschaft, AcP 180 (1980), 84; Maier-Reimer/Marx Die Vertretung Minderjähriger beim Erwerb von Gesellschaftsbeteiligungen, NJW 2005, 3025; Manke Das Recht zur Ausschließung aus der Personengesellschaft kraft Vertrages, 1978; Martens Bestimmtheitsgrundsatz und Mehrheitskompetenzen im Recht der Personengesellschaften, DB 1973, 413; Maulbetsch Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft, 1984; Mayer-Maly Die Umwandlung der Gesellschafterstellung, FS H. Westermann, 1974, S. 369; Meyer Die rechtsgeschäftliche Übertragung von Kommanditanteilen, 1993; Michalski Gesellschaftsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten zur Perpetuierung von Unternehmen, 1980; Mülbert Die rechtsfähige Personengesellschaft, AcP 199 (1999), 38; Müller Nachschusspflicht der Gesellschafter einer KG und Ausschließung aus wichtigem Grund bei Verweigerung von Nachschüssen, DB 2005, 95; Mundry Darlehen und stille Einlagen im Recht der Kommanditgesellschaft, 1992; Nitschke Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, 1970; Odersky Stimmbindungen in Pool und „Unterpool“, FS Lutter, 2000, S. 557; Philbert Die KGaA zwischen Personengesellschaftsrecht und Aktienrecht, 2005; Priester Grundsatzfragen des Rechts der Personengesellschaften im Spiegel der Otto-Entscheidung des BGH, DStR 2008, 1386; Reinelt Haftung aus Prospekt und Anlageberatung bei Kapitalanlagefonds, NJW 2009, 1; Reuter Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 1973; Reuter Die „Wesenselemente“ der Personengesellschaft in der neueren Rechtsprechung – Bestandsaufnahme, literarische Gegenbewegungen, Konsequenzen, GmbHR 1981, 131; Riedlinger Minderjährige in der Familien-Kommanditgesellschaft, 1978; Römermann/Passarge Die GmbH & Co. KG ist tot – es lebe die UG & Co. KG, ZIP 2009, 1497; Salmen Anwachsungsmodelle zur Umstrukturierung einer GmbH & Co. KG, 2013; Schäfer Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002; Schäfer Mehrheitserfordernisse bei Stimmrechtskonsortien, ZGR 2009, 768; K. Schmidt Einlage und Haftung des Kommanditisten, 1977; K. Schmidt Die obligatorische Gruppenvertretung im Recht der Personengesellschaften und der GmbH, ZHR 146 (1982), 525; K. Schmidt Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, 1984; K. Schmidt Die Beschlußanfechtungsklage bei Vereinen und Personengesellschaften – Ein Beitrag zur Institutionenbildung im Gesellschaftsrecht, FS Stimpel, 1985, S. 217; K. Schmidt Mehrheitsbeschlüsse in Personengesellschaften – Stand und Fortbildung des Innenrechts der Personengesellschaften nach dem „Otto“-Urteil des Bundesgerichtshofs, ZGR 2008, 1; Schneider Mehrheitsprinzip und Mitwirkungserfordernis bei Gesellschafterbeschlüssen – Ein Beitrag zur Anpassung des Gesellschaftsvertrags einer Personengesellschaft an veränderte Umstände, AG 1979, 57; Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007; Sudhoff Rechte und Pflichten des Kommanditisten, 3. Aufl. 1986; Tebben Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 2000; Teichmann Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; Ulmer Richterliche Rechtsfortbildung im Gesellschaftsrecht 1971–1985; Ulmer Wirksamkeitsschranken gesellschaftsvertraglicher Abfindungsklauseln, NJW 1979, 81; Ulmer Testamentsvollstreckung an Kommanditanteilen?, ZHR 146 (1982), 555; Ulmer Die Einheitlichkeit der Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft – ein überholtes Dogma?, ZHR 167 (2003), 103; Veil Die Unternehmergesellschaft nach dem Regierungsentwurf des MoMiG, Regelungsmodell und Praxistauglichkeit, GmbHR 2007, 1080; Veil Die Unternehmergesellschaft im System der Kapitalgesellschaften, ZGR 2009, 623; Verfürth/Grunenberg Pflichtangaben für geschlossene Fonds nach der Vermögensanlagen–Verkaufsprospektordnung, DB 2005, 1043; Wälzholz Der Beirat im mittelständischen Unternehmen – Chancen, Grenzen und Probleme – DStR 2003, 511; Walch Treuhandbeteiligung und die Transparenz der Anteilseignerstrukturen im GmbH-Recht, NZG 2015, 1259; Wertenbruch Familiengerichtliche Genehmigungserfordernisse bei der GbR mit minderjährigen Gesellschaftern, FamRZ 2003, 1714; Wertenbruch Gesamtschuldregress sanierender Treugeber und stiller Gesellschafter – „Sanierung ohne Ausscheiden“, NZG 2016, 401; H.P. Westermann Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970; H.P. Westermann Kautelarjurisprudenz, Rechtsprechung und Gesetzgebung zwischen Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, AcP 175 (1975), 407; H.P. Westermann Die geltungserhaltende Regelung im System der Inhaltskontrolle im Gesellschaftsrecht, FS Stimpel, 1985, 69; H.P. Westermann Die Gestaltungsfreiheit im Personengesellschaftsrecht in den Händen des Bundesgerichtshofs, 50 Jahre Bundesgerichtshof,

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Kommanditgesellschaft | § 161

Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. II, 2000, S. 245 ff; H.P. Westermann/Wertenbruch Handbuch Personengesellschaftsrecht, 72. EL, Oktober 2018; Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965; Wiedemann Die Legitimationswirkung von Willenserklärungen im Recht der Personengesellschaften, FS H. Westermann, 1974, S. 585; Wiedemann Beschränkte und unbeschränkte Kommanditistenhaftung, FS Bärmann, 1975, S. 1037; Wiedemann Die Personengesellschaft – Vertrag oder Organisation?, ZGR 1996, 286; Wiedemann Anteilsumwandlung und Mehrfachbeteiligung in der Personengesellschaft, FS Zöllner, 1999, S. 635; Witt Formbedürftigkeit und Heilung von Formmängeln bei der gleichzeitigen Einbringung von KGund GmbH-Anteilen in eine Holding-GmbH, ZIP 2000, 1033; Ziegler Die Rechtsfolgen der §§ 13, 13a VerkProspG nF und der Kapitalerhaltungsgrundsatz, NZG 2005, 301; Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963.

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II.

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Übersicht Allgemeine Merkmale der KG 1. Die KG als Personenaußengesellschaft | 1 2. Die KG im Rechtsverkehr | 10 3. Erscheinungsformen der KG | 17 a) Kapitalgesellschaft & Co. KG | 18 b) Kapitalistische KG | 19 c) Personalistische KG | 22 d) Kommanditgesellschaft auf Aktien | 23 4. Kaufmanns- und Unternehmereigenschaft a) Die KG als Formkaufmann | 26 b) Kaufmannseigenschaft der KG-Gesellschafter | 29 5. Gesellschaftszweck; Rechtsformzwang | 35 6. Firma | 40 Entstehung der KG | 42 1. Entstehung durch Neugründung | 43 a) Innenverhältnis | 44 b) Außenverhältnis | 48 2. Entstehung durch Umwandlung a) Umwandlung nach UmwG | 61 aa) Umwandlung durch Formwechsel | 62 bb) Umwandlung durch Neugründung oder Aufnahme | 63 b) Verschmelzung durch Anwachsung | 64 Der Gesellschaftsvertrag 1. Inhalt, Rechtsnatur, Auslegung | 66 2. Vertragsabschluss | 69 3. Form | 73 4. Grenzen der Vertragsgestaltung | 77 a) Allgemeine Regeln | 78 b) Verbraucherschutz | 81 5. Genehmigungserfordernisse a) Genehmigung des Familiengerichts | 85 b) Genehmigung des Ehegatten § 1365 BGB | 89 6. Fehlerhafte Gesellschaft | 90

7.

IV.

Geltung allgemeiner schuldrechtlicher Vorschriften | 104 a) Anwendbarkeit der Regeln über gegenseitige Verträge, §§ 320 ff BGB | 105 b) Verzug, §§ 286 ff BGB | 111 c) Unmöglichkeit | 112 d) Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB | 115 8. Vertragsänderungen | 116 Die Gesellschafter der KG 1. Fähigkeit zur Gesellschafterstellung | 124 2. Komplementär | 135 a) Komplementärfähigkeit | 136 b) Ausländische Gesellschaften als Komplementäre | 139 3. Kommanditist | 148 a) Vermögensrechte und -pflichten | 149 b) Geschäftsführung und Vertretung | 151 c) Teilhabe an der Beschlussfassung | 155 d) Treuepflichten | 160 e) Sonstige Verwaltungsrechte; actio pro socio | 167 f) Ordentliche Kündigung und Austrittsrecht | 172 g) Ausübung der Gesellschafterrechte | 175 4. Grundsatz der einheitlichen Beteiligung | 178 5. Gesellschafterwechsel | 181 a) Eintritt und Austritt in die KG | 182 b) Übertragung der Mitgliedschaft | 189 c) Wechsel bestehender Beteiligung | 200 d) Haftung bei Beendigung der Mitgliedschaft | 201 6. Belastung von Gesellschaftsanteilen

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§ 161 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

a) Nießbrauch (§§ 1068 ff BGB) | 205 b) Verpfändung (§§ 1273 ff BGB) | 212 c) Sicherungszession | 217 Pfändung von Gesellschafts7. anteilen a) Pfändung | 219 b) Verwertung | 222 V. Besondere Beteiligungsformen 1. Treuhand | 225 2. Unterbeteiligung | 232 3. Vertreterklauseln | 233 VI. Beirat, Aufsichtsrat | 237 1. Funktionen von Beiräten | 239 2. Beirat als Gesellschaftsorgan | 243 3. Vertretungsorgan für Gesellschaftergruppen | 253 4. Beratung ohne mitgliedschaftliche Befugnisse | 255 5. Haftung der Beiratsmitglieder | 257 VII. Auflösung und Beendigung der KG | 264 1. Auflösung und Ausscheiden von Gesellschaftern | 265 2. Liquidation und Beendigung | 274 VIII. Kapitalgesellschaft & Co. KG 1. Überblick a) Wesen und Zulässigkeit | 278 b) Vorteile und Verwendungszwecke | 282 c) Erscheinungsformen | 289 aa) Personengleiche und beteiligungsgleiche GmbH & Co. KG | 290 bb) Sternförmige GmbH & Co. KG | 294 cc) Einheits-GmbH & Co. KG | 296 dd) Doppelstöckige GmbH & Co. KG | 304 d) Firma | 306 2. Entstehung der GmbH & Co. KG | 311 a) Neugründung | 312 b) Umwandlung | 322 3. Gesellschaftsvertrag, Vermögensund Haftungsordnung a) Gesellschaftsvertrag; Rechnungslegung | 324 b) Haftungsverhältnisse in der Kapitalgesellschaft & Co. KG | 330 4. Mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten a) Rechte und Pflichten der Gesellschafter | 339 b) Treuepflicht | 344 c) Actio pro socio | 346 5. Vertretung, Geschäftsführung, Beschlussfassung

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Vertretung | 348 Geschäftsführung | 355 Haftung der Geschäftsführer | 361 Beschlussfassung | 370 Aufsichtsrat und Beirat; Mitbestimmung | 372 6. Gesellschafterwechsel | 382 7. Auflösung und Beendigung | 385 8. Insolvenz | 391 Die Publikums-KG 1. Begriff und Bedeutung a) Überblick, Entwicklung | 399 b) Steuervorteile als Motiv der Publikums-KG | 400 c) Entwicklung eines „Sonderrechts“ der Publikums-KG | 402 d) Begriff der Publikums-KG | 404 e) Die verschiedenen Organisationsformen | 407 f) Verhältnis zur Investment-KG | 409 2. Der Vertrag der Publikums-KG a) Form | 412 b) Auslegung | 415 c) Inhaltskontrolle | 420 d) Vertragsänderung | 427 3. Rechte und Pflichten des AnlegerKommanditisten a) Einlagepflicht | 437 b) Gewinnbeteiligungsrechte | 446 c) Teilnahme- und Stimmrecht | 448 d) Treuhandkommanditist | 449 4. Organisation und Organe der Publikums-KG a) Geschäftsführung | 458 b) Beirat und Aufsichtsrat als Kontrollorgan | 464 c) Gesellschaftervertreter und Treuhänder | 469 d) Gesellschafterversammlung | 475 e) Besonderer Vertreter | 485 5. Beitritt und Ausscheiden a) Beitritt | 486 b) Ausschließung | 492 c) Austritt | 493 d) Übertragung von Beteiligungen | 499 6. Schadensersatzansprüche des Anlegers a) Überblick; Haftungsgrundlagen | 501 b) Die Prospekthaftung nach dem VermAnlG | 504 c) Prospekthaftung im engeren Sinne | 514 d) Prospekthaftung im weiteren Sinne | 525 a) b) c) d) e)

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Kommanditgesellschaft | § 161

X.

Investmentkommanditgesellschaft 1. Rechtliche Grundlagen | 535 a) Kapitalanlagegesetzbuch von 2013 (KAGB) | 536 b) Europarechtlicher Kontext des KAGB | 540 c) Der Anwendungsbereich des KAGB | 542 d) Die Investmentkommanditgesellschaft im Regelungsgefüge des KAGB | 548 2. Gemeinsame Regelungen für offene und geschlossene Investmentkommanditgesellschaft a) Rechtsform und Rechtsformzwang; subsidiäre Anwendung des HGB | 554 b) Gesellschaftsvertrag | 557 aa) Form | 559 bb) Inhalt | 561 cc) Begrenzung der Gestaltungsfreiheit im Hinblick auf Auflösungs- und Ausscheidenstatbestände | 562 c) Die Firma der Investmentkommanditgesellschaft | 563 d) Geschäftsführung und Vertretung | 568 e) Die Rechtsstellung der Anleger aa) Einlageverpflichtung | 572 bb) Beitritt von Anlegern | 574 cc) Außenhaftung der Anleger | 575

Auflösung der Investmentkommanditgesellschaft | 579 g) Prospekthaftung | 581 Offene Investmentkommanditgesellschaft a) Gesellschaftsvertrag aa) Zulässige Anlagegegenstände; Gesellschaftszweck | 585 bb) Zwingendes Kündigungsrecht des Kommanditisten (§§ 125 Abs. 2 S. 2, 133 KAGB) | 587 cc) Regelung zum beschränkten Anlegerkreis | 589 b) Gesellschafter | 590 c) Die Bildung von Teilgesellschaftsvermögen | 594 d) Das Kündigungsrecht der Kommanditisten | 599 Geschlossene Investmentkommanditgesellschaft a) Gesellschaftsvertrag | 603 b) Gesellschafter aa) Keine grundsätzliche Beschränkung des Gesellschafterkreises | 605 bb) Mittelbare Beteiligung | 606 c) Beirat | 610 d) Besonderheiten betreffend Anleger | 611 f)

3.

4.

I. Allgemeine Merkmale der KG* 1. Die KG als Personenaußengesellschaft. Die Kommanditgesellschaft (KG) ist in Abs. 1 als 1 eine Personengesellschaft mit zwei unterschiedlichen Typen von Gesellschaftern, dem persönlich unbeschränkt haftenden Gesellschafter (Komplementär) und dem beschränkt haftenden Kommanditisten, gekennzeichnet. Die KG ist eine Rechtsform von enormer praktischer Bedeutung. Sie tritt etwa zehnmal so 2 häufig auf wie die OHG, ist gar die zweithäufigste deutsche Gesellschaftsform nach der GmbH.1 Innerhalb der KG kommt wiederum der Kapitalgesellschaft & Co. KG die größte praktische Bedeutung zu, die nach einer Schätzung von Kornblum inzwischen etwa 90% der KG ausmacht.2 Die KG ist Gesellschaft iSd § 705 BGB und im Gesetz als eine besondere Form der OHG ange- 3 legt.3 Entsprechend gelten gemäß § 161 Abs. 2 die Vorschriften zum Recht der OHG, sofern die

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* Der Autor dankt den Mitarbeitern seines Lehrstuhls, insbesondere den wissenschaftlichen Mitarbeitern Jonas Baumann, Sonja Oleownik und Andreas Sesing, herzlich für die hervorragende, engagierte Unterstützung. 1 Kornblum GmbHR 2018, 669 ff ermittelte ausweislich der Registereinträge per 1.1.2018 einen bundesweiten Bestand von 268.212 KGen (im Vergleich: 23.555 OHGen, 1.252.915 GmbH). 2 Kornblum GmbHR 2018, 669, 675. 3 Henssler/Strohn/Gummert § 161 Rdn. 2; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 25; Koller/Kindler/Roth/ Drüen/Kindler § 161 Rdn. 4; Koch GesR, § 20 Rdn. 3; Oetker § 161 Rdn. 3.

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§§ 161–177a keine spezielleren Regelungen treffen. Die KG ist, anders als die stille Gesellschaft und die BGB-Gesellschaft, stets Außengesellschaft.4 Vermögensrechtlich ist sie Gesamthand iSd §§ 705 ff, 718, 719 BGB.5 Die KG ist, trotz gewisser Annäherung, keine Kapitalgesellschaft.6 Sie beruht, wie alle Personengesellschaften, auf der rechtlichen Verbindung bestimmter Personen als den Gesellschaftern und Trägern des Gesellschaftsunternehmens.7 Komplementäre und Kommanditisten sind gleichermaßen die Mitglieder der KG. Zwischen ihrer grundsätzlichen Beteiligung an der Gesellschaft besteht kein wesensmäßiger Unterschied.8 Ein zentrales Wesensmerkmal der KG, durch das sich die Abgrenzung zur OHG vollzieht, liegt in der Existenz zweier Gesellschaftertypen mit unterschiedlichen Rechten und Pflichten, insb. hinsichtlich der Geschäftsführung und Vertretung sowie einer unterschiedlichen Haftung für Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Unbeschadet dieser Unterschiede sind Komplementäre wie Kommanditisten gleichermaßen Mitglieder der Gesellschaft und haben grundsätzlich dieselben Rechte und Pflichten. Komplementäre und Kommanditisten haften persönlich für die Verbindlichkeiten der KG. Jedoch haftet der Komplementär unbeschränkt, der Kommanditist nur im Umfang seiner Haftsumme; im Übrigen ist seine Haftung grundsätzlich ausgeschlossen (s. dazu §§ 171, 172, 176). Grundlage der Haftung ist für Komplementäre und Kommanditisten gleichermaßen § 128 Abs. 1, § 161 Abs. 2 (dazu § 171 Rdn. 5), sie haften gemäß § 128 als Gesamtschulder iSd §§ 427, 421 BGB. Im Verhältnis zur KG ist die Haftung der Gesellschafter akzessorisch, nicht echte Gesamtschuld (dazu § 128 Rdn. 7 f), sie ist bürgenähnlich.9 Für Ansprüche der einzelnen Gesellschafter der KG, die sich aus dem Gesellschaftsverhältnis ergeben, haften die Mitgesellschafter nicht und können nicht persönlich in Anspruch genomen werden (dazu § 171 Rdn.10). Die Geschäftsführung der KG obliegt gem. § 114 i.V.m. § 161 Abs. 2 den Komplementären, die Kommanditisten sind von der Geschäftsführung ausgeschlossen (§ 164). Die Kommanditisten sind allerdings – unabhängig von einer gesellschaftsvertraglichen Regelung – zur Notgeschäftsführung befugt (dazu § 164 Rdn. 20 ff). Durch Gesellschaftsvertrag kann im Innenverhältnis eine weitgehende Rollenverschiebung herbeigeführt werden, indem einem oder mehreren Kommanditisten weitreichende Geschäftsführungsrechte und -pflichten übertragen werden und zugleich der Komplementär in der Geschäftsführung zugunsten des Kommanditisten beschränkt oder sogar ganz von ihr ausgeschlossen wird.10 Lediglich die organschaftliche Vertretungsmacht muß mindestens einem Komplementär verbleiben. Zur organschaftlichen Vertretung der KG sind die Komplementäre gem. § 161 Abs. 2 i.V.m. § 125 berufen, die Kommanditisten ausgeschlossen (§ 170). Im Außenverhältnis kann dem Kommanditisten rechtsgeschäftliche Vollmacht, auch Prokura, eingeräumt werden (siehe hierzu § 170 Rdn. 4), nicht aber die organschaftliche Vertretung (§ 170 Rdn. 1). In der GmbH & Co. KG kann der Kommanditist als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH mittelbar auch die organschaftliche Vertretung der KG (durch die GmbH) ausüben (siehe auch Rdn. 286 zu Externen).

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4 BGHZ 10, 44, 48; Oetker § 161 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 161 Rdn. 3. 5 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 25; Oetker § 161 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 161 Rdn. 1, 12; vgl. auch Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 42. 6 Siehe etwa BGH NZG 2013, 1304, 1307, Rdn. 43; BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 1; Oetker § 161 Rdn. 3; vgl. auch MüHdb-GesR Bd. 2/Gummert § 1 Rdn. 16 und Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 4. 7 Vgl. BGHZ 10, 44, 48; K. Schmidt GesR § 53 I 1b). 8 BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 26 (zur Mitgliedschaft). 9 BGHZ 47, 376, 379; Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 1; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 128, 129, Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 9; vgl. jüngst etwa auch LG Tübingen BeckRS 2016, 126794, Rdn. 18; § 171 Rdn. 7. 10 BGHZ 45, 204, 209; BGHZ 51, 198, 201; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 23; Baumbach/Hopt/Roth § 164 Rdn. 7.

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2. Die KG im Rechtsverkehr. Die KG ist gemäß §§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 rechtsfähig. Hinsichtlich des Umfangs der Rechtsfähigkeit gelten dieselben Grundsätze wie für die OHG (siehe dazu § 124 Rdn. 3 ff). Die KG genießt deliktischen Rechtsschutz,11 etwa gegen Eigentumsverletzungen an Gegenständen des Gesellschaftsvermögens oder Verletzung des Rechts am Gewerbebetrieb gem. § 823 BGB, ferner gegen rufschädigende Äußerungen.12 Die KG handelt im Rechtsverkehr durch ihre Komplementäre als ihre organschaftlichen Vertreter gem. § 161 Abs. 2 i.V.m. § 125 sowie ggf. weitere Vertreter. In der Kapitalgesellschaft & Co. KG handelt die Kapitalgesellschaft als Komplementär durch ihr Geschäftsführungsorgan für die KG (Rdn. 355 ff). Nach Auflösung (dazu Rdn. 265 ff) wird die KG durch ihre Liquidatoren vertreten (Rdn. 167, 274). Die KG haftet analog § 31 BGB für die durch ihre Organe begangenen Rechtsverletzungen.13 Insbesondere der Komplementär als organschaftlicher Vertreter der KG wird von § 31 BGB (analog) erfasst;14 dies gilt nicht für den nicht vertretungsberechtigten Komplementär und für Kommanditisten.15 Da selbst Nichtgesellschafter eine Organstellung iSd § 31 BGB haben können, soweit sie selbstständig und eigenverantwortlich wesentliche Bereiche der Gesellschaft leiten,16 gilt § 31 BGB analog auch für den Kommanditisten, soweit ihm eine solche Stellung eingeräumt ist.17 Die KG ist gemäß §§ 124 Abs. 1, 161 Abs. 2 parteifähig iSd § 50 Abs. 1 ZPO.18 Ob die KG schon aufgrund der Handlungsfähigkeit ihrer Organe prozessfähig ist19 oder ob die Prozessfähigkeit durch die organschaftlichen Vertreter (§ 51 Abs. 1, 2. Var. ZPO) sichergestellt ist,20 ist umstritten, wobei der Streit akademischer Natur ist und im Ergebnis keine Unterschiede bestehen.21 Die KG wird im Prozess durch ihre Komplementäre vertreten. Soweit der Gesellschaftsvertrag Gesamtvertretung anordnet, muss die KG auch hier durch die erforderliche Zahl von Komplementären vertreten sein. Ein Komplementär kann allein für die KG den Prozess führen, wenn entweder ausdrückliche oder konkludente Zustimmung des oder der anderen Gesamtvertreter vorliegt oder eine vertragliche Ermächtigung zur Alleinvertretung iSv § 125 Abs. 2 S. 2. Umstritten ist, ob eine solche Ermächtigung für unaufschiebbare Geschäfte anzunehmen ist; dies wird vereinzelt bejaht, überwiegend hingegen verneint.22 Alleinige Prozessführung des einen Gesamtvertretungsberechtigten ist jedenfalls ausgeschlossen, wenn der andere ausdrücklich widerspricht.23 Zur Vollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ist ein Titel gegen die KG erforderlich; § 162 Abs. 2 i.V.m. § 124 Abs. 2; Vollstreckungstitel gegen die einzelnen Gesellschafter reichen nicht aus.

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11 Siehe im Überblick MüHdb-GesR Bd. 2/Herchen § 28 Rdn. 7 ff. 12 BGHZ 78, 24 f; MüHdb-GesR Bd. 2/Herchen § 28 Rdn. 16; zur OHG Baumbach/Hopt/Roth § 124 Rdn. 34. 13 BGH NJW 1952, 537 f; s. auch für die OHG § 128 Rdn. 5. 14 RGZ 117, 61, 64; MüHdb-GesR Bd. 2/Herchen § 28 Rdn. 21; MüKo-HGB/K. Schmidt § 125 Rdn. 12. 15 BeckOGK-BGB/Offenloch § 31 Rdn. 63. 16 BGH VersR 1962, 664 f; BGHZ 49, 19, 21; BGH BeckRS 2018, 3169, Rdn. 95; MüKo-BGB/Leuschner § 31 Rdn. 14; Staudinger/Schwennicke § 31 BGB Rdn. 21 ff. 17 Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 16. 18 S. allgemein zur OHG Oetker/Boesche § 124 Rdn. 22; Staub/Habersack § 124 Rdn. 23; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Hillmann § 124 Rdn. 16; BeckOK-HGB/Klimke § 124 Rdn. 21; MüKo-HGB/K. Schmidt § 124 Rdn. 11, 22; Musielak/Voit/Weth ZPO, § 50 Rdn. 21. 19 Staub/Habersack § 124 Rdn. 27; MüKo-HGB/K. Schmidt § 124 Rdn. 22. 20 So die hM: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 124 Rdn. 17; BeckOK-HGB/Klimke § 124 Rdn. 22; Baumbach/Hopt/Roth § 124 Rdn. 42. 21 Vgl. Staub/Habersack § 124 Rdn. 27 einerseits und BeckOK-HGB/Klimke § 124 Rdn. 22 andererseits. 22 Zum Streitstand § 125 Rdn. 36. 23 ArbG Düsseldorf NJW-RR 1992, 366; OLG Nürnberg BeckRS 2010, 30509; MüKo-ZPO/Prütting § 333 Rdn. 4; Musielak/Voit/Weth ZPO, § 50 Rdn. 12.

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Die KG ist insolvenzfähig. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens löst die KG auf (§§ 131 Abs. 1 Nr. 3, 161 Abs. 2), die Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse nur dann, wenn kein Komplementär eine natürliche Person ist (§§ 131 Abs. 2 Nr. 1, 161 Abs. 2).

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3. Erscheinungsformen der KG. Die KG tritt in sehr unterschiedlichen Erscheinungsformen auf.

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a) Kapitalgesellschaft & Co. KG. Die Vorstellung des Gesetzgebers, dass mindestens eine natürliche Person als Komplementär den Gläubigern persönlich haftet, wird in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, bei der eine Kapitalgesellschaft die Rolle des (meist einzigen) Komplementärs ausfüllt (zur Komplementärfähigkeit von Kapitalgesellschaften Rdn. 136 ff), nicht verwirklicht. Meist handelt es sich um eine GmbH & Co. KG,24 auch die UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG und die Ltd. & Co. KG haben in jüngerer Zeit eine gewisse Verbreitung gefunden.25 Die rechtliche Zulässigkeit der Kapitalgesellschaft und Co. KG ist seit einer Entscheidung des Reichsgerichts vom 4.7.192226 zur GmbH & Co. KG anerkannt, der Gesetzgeber hat darauf mit vereinzelten Sonderregeln reagiert (dazu etwa unten Rdn. 391). Inzwischen hat sie sich – mit einem Anteil von fast 90% (Rdn. 2), zum praktischen Normalfall der KG entwickelt.

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b) Kapitalistische KG. Von einer kapitalistischen KG wird gesprochen, wenn die Kommanditisten (fast) das gesamte Kapital der KG halten und die Gesellschafterbeschlüsse beherrschen.27 Die geschäftsführenden Komplementäre haben dann eine Position, die derjenigen mancher (Fremd-)Geschäftsführer einer GmbH (die also keinen oder nur einen geringen Gesellschaftsanteil halten) gleicht.28 Die zwingenden Normen des Personengesellschaftsrechts gelten auch für diese Erscheinungsform der KG.29 20 Zu den kapitalistischen KGen zählen insbesondere die Publikumsgesellschaften, an denen eine eine Vielzahl von Gesellschaftern beteiligt ist.30 In der Regel beteiligen sich die Anleger als Kommanditisten, wobei die Rspr. ab etwa 50 Gesellschaftern insgesamt von einer Publikumsgesellschaft ausgeht (dazu unten Rdn. 404). Publikumsgesellschaften sind kapitalistisch strukturiert und auf die Verwaltung und Sammlung von Kapital ausgerichtet.31 Vor dem Hintergrund dieser kapitalistischen Struktur und der Abweichung von der gesetzestypischen Vorstellung einer KG hat die Rechtsprechung eine Vielzahl von Sonderregelungen für Publikumsgesellschaften herausgearbeitet (siehe dazu Rdn. 402). Eine spezielle Erscheinungsform der Publikumsgesellschaft ist die Investmentkomman21 ditgesellschaft (ausf. zur Investment-KG unten Rdn. 535 ff). Für die Investmentkommanditgesellschaft enthalten die §§ 124 ff, 149 ff KAGB eine Vielzahl von Sonderregelungen, im Übrigen gelten die §§ 161 ff. Dabei unterscheidet das Gesetz zwischen der geschlossenen Investment-KG,

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24 Kornblum GmbHR 2018, 669, 675. 25 In jüngerer Zeit hat die Anzahl von Gesellschaften in Form der Ltd. & Co. KG abgenommen, während die UG & Co. KG weiterhin Anstiege verzeichnet, siehe ausf. Kornblum GmbHR 2018, 669, 675. 26 RGZ 105, 101 ff. 27 Staub/Casper § 161 Rdn. 26; Heymann/Horn 2. Aufl. Rdn. 24; allg. Nitzschke Die körperschaftlich strukturierte Personengesellschaft, 1970. 28 Heymann/Horn 2. Aufl. Rdn. 24; vgl. auch Staub/Casper § 161 Rdn. 26; Baumbach/Hopt/Roth § 161 Rdn. 11. 29 BGHZ 18, 350, 361 (zur Ausschließungsklage); BGHZ 20, 363, 364 f (zum Stimmrechtsausschluss); BGHZ 45, 204, 206 (zur Haftung des Kommanditisten); siehe auch Baumbach/Hopt/Roth § 161 Rdn. 11 mit Beispielen zu den Bereichen, in denen der kapitalistische Charakter eine andere rechtliche Behandlung zur Folge hat. 30 Staub/Casper § 161 Rdn. 26. 31 Heidel/Schall/Eberl § 161 Rdn. 3; MüHdb-GesR Bd. 2/Horbach § 61 Rdn. 1.

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die allen Anlegern offensteht (vgl. § 152 KAGB) und der offenen Investment-KG, bei der nur professionelle und semiprofessionelle Anleger Anteile erwerben dürfen (§ 127 Abs. 1 S. 1 KAGB). c) Personalistische KG. Das gesetzliche Leitbild der Kommanditgesellschaft ist auf der 22 Grundlage des Personengesellschaftsrechts eine „personalistisch“ strukturierte KG mit wenigen, meist einer einstelligen Zahl von Gesellschaftern.32 Ähnlich wie bei der OHG geht das Gesetz auch hier von natürlichen Personen als persönlich haftenden Gesellschaftern aus.33 Personalistische KGen sind heute insbesondere in Familienunternehmen, für die sich die KG als Rechtsform besonders eignet, häufig anzutreffen.34 d) Kommanditgesellschaft auf Aktien. Die in den §§ 278 ff AktG geregelte KGaA ist eine 23 Mischform von AG und KG,35 an der ein oder mehrere persönlich haftende Gesellschafter sowie Kommanditaktionäre beteiligt sind. Die KGaA ist, wie die AG, juristische Person, Kapitalgesellschaft und Formkaufmann.36 Die praktische Bedeutung der KGaA ist gering,37 wohl wegen des komplizierten Rege- 24 lungsgefüges aus KG-Recht und Aktienrecht.38 Die KGaA ist in den §§ 278–290 AktG geregelt. Nach § 278 Abs. 2 AktG gilt für die Komple- 25 mentäre, insbesondere für das Innenverhältnis und die Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis, das Recht der KG, soweit nicht die §§ 278 ff AktG Sonderregeln enthalten (etwa in § 283 AktG). Entsprechend haften die Komplementäre nach §§ 128, 161 Abs. 2 persönlich für die Verbindlichkeiten der KGaA. Im Übrigen ist gemäß § 278 Abs. 3 AktG das Aktienrecht maßgeblich. 4. Kaufmanns- und Unternehmereigenschaft a) Die KG als Formkaufmann. Die KG ist, wie die OHG (§ 105 Abs. 2), Handelsgesellschaft 26 iS des § 6 Abs. 1.39 Als solche entsteht sie mit der Eintragung im Handelsregister (§ 123 Abs. 1) oder durch Betrieb eines Handelsgewerbes iSd §§ 1–3 (§ 123 Abs. 2).40 Die KG ist also nicht Formkaufmann iSd § 6 Abs. 2. Diese Grundsätze gelten auch für die Publikums-KG. Auch bei der Investment-KG ergibt 27 sich die Kaufmannseigenschaft aus § 6 Abs. 1 (i.V.m. § 124 Abs. 1 S. 2 KAGB bzw. § 149 Abs. 1 S. 2 KAGB).

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32 Staub/Casper § 161 Rdn. 24; Baumbach/Hopt/Roth § 161 Rdn. 9; ähnlich auch für die OHG MAH-PersGesR/ Pathe § 2 Rdn. 36. 33 Staub/Casper § 161 Rdn. 24. 34 Staub/Casper § 161 Rdn. 24; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 12; hierzu Ulmer ZIP 2010, 549 ff. 35 BGHZ 134, 392, 398; Henssler/Strohn/Arnold AktG § 278 Rdn. 1; Hüffer/Koch/Koch AktG, § 278 Rdn. 1, 3; MüKo-AktG/Perlitt § 278 Rdn. 29; Grigoleit/Servatius AktG § 278 Rdn. 1; siehe auch Fett/Stütz NZG 2017, 1121, 1122, die von „hybrider Rechtsnatur“ sprechen. Diskutiert wird bisweilen, ob die KGaA stärker aktienrechtlich (so etwa Spindler/Stilz/Bachmann AktG, § 278 Rdn. 1; Hüffer/Koch/Koch AktG, § 278 Rdn. 3; K. Schmidt GesR § 32 I 2) oder personengesellschaftsrechtlich geprägt ist (so etwa Großkomm AktG/Assmann/Sethe § 278 Rdn. 9). Es dürfte wohl allgemeiner Konsens sein, dass es sich um eine Gesellschaftsform sui generis handelt (BGHZ 134, 392, 398; MüKo-AktG/Perlitt § 278 Rdn. 29; Grigoleit/Servatius AktG § 278 Rdn. 1, der von einer „starken aktienrechtlichen Prägung“ ausgeht; krit. hingegen noch Großkomm AktG/Assmann/Sethe § 278 Rdn. 9). 36 Henssler/Strohn/Arnold AktG § 278 Rdn. 4; Spindler/Stilz/Bachmann AktG, § 278 Rdn. 14; Hüffer/Koch/Koch AktG, § 278 Rdn. 4. 37 Henssler/Strohn/Arnold AktG § 278 Rdn. 3; Spindler/Stilz/Bachmann AktG, § 278 Rdn. 10. 38 Henssler/Strohn/Arnold AktG § 278 Rdn. 3; Fett/Stütz NZG 2017, 1121, 1122; Hüffer/Koch/Koch AktG, § 278 Rdn. 2; Philbert Die KGaA zwischen Personengesellschaftsrecht und Aktienrecht, S. 27. 39 Heidel/Schall/Eberl § 161 Rdn. 1; Baumbach/Hopt/Roth § 161 Rdn. 5; Oetker/Körber § 6 Rdn. 4. 40 Baumbach/Hopt § 6 Rdn. 2; Oetker/Körber § 6 Rdn. 4; Oetker § 161 Rdn. 3; aA Schulze-Osterloh NJW 1983, 1281, 1284, der allein die Beteiligung einer Kapitalgesellschaft als vertretungsbefugter Gesellschafter an einer Personengesellschaft für die Qualifikation als Handelsgesellschaft ausreichen lässt.

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Auch die Kapitalgesellschaft & Co. KG ist nicht „Verein“ iSv § 6 Abs. 2, sondern Handelsgesellschaft iS des § 6 Abs. 1. Ob die Komplementär-Kapitalgesellschaft gem. § 6 Abs. 2 Formkaufmann ist, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich.41

b) Kaufmannseigenschaft der KG-Gesellschafter. Es wird diskutiert, ob die Gesellschafter der KG ihrerseits aufgrund ihrer Mitgliedschaft Kaufleute sind oder den für Kaufleute geltenden Normen unterliegen. Kommanditisten sind nach heute wohl einhelliger Auffassung nicht selbst Kaufleute.42 Nach einer Ansicht, die früher verbreitet von Literatur und Rspr. vertreten und bisher, so30 weit ersichtlich, nicht explizit aufgegeben wurde, sind OHG-Gesellschafter und Komplementäre persönlich Kaufleute.43 Das folge daraus, dass ihnen nach dem gesetzlichen Leitbild intern gesellschaftsleitende Funktionen zukommen (vgl. §§ 161 Abs. 2, 114 ff), sie im Außenverhältnis persönlich haften (§§ 161 Abs. 2, 128) und organschaftliche Vertretungsmacht haben (§§ 161 Abs. 2, 125). Dafür spreche auch, dass der Komplementär steuerrechtlich als Mitunternehmer gem. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 S. 1 EStG gilt. 31 Nach einer vermittelnden, vereinzelt in der Literatur vertretenen Ansicht komme es für die Beurteilung der Kaufmannseigenschaft geschäftsführender Gesellschafter entscheidend auf den Normzweck der jeweiligen, auf die Kaufmannseigenschaft abstellenden Vorschrift an.44 Diese Ansicht bejaht die Kaufmannseigenschaft etwa in Bezug auf die Formerleichterungen des § 350.45 Zu Recht wird in der Literatur ganz überwiegend angenommen, dass die Komplementäre 32 nicht selbst Kaufmann sind.46 Nur die KG ist, wie sich aus §§ 161 Abs. 2, 124 Abs. 1 ergibt, der Unternehmensträger. Zwar weisen die vertretungsberechtigten und geschäftsführungsbefugten Gesellschafter (nach dem gesetzlichen Leitbild also die Komplementäre, vgl. §§ 164, 170) jenes höhere Maß an Professionalität auf, auf der zahlreiche Besonderheiten der Kaufmannseigenschaft (z.B. § 350), beruhen. Dies führt jedoch nicht zur Notwendigkeit, OHG-Gesellschafter in ihren eigenen Geschäften als Kaufleute zu behandeln, wenn diese nicht im Rahmen eines eigenen Handelsgewerbes erfolgen. Insoweit besteht kein Unterschied zu Privatgeschäften eines Kaufmanns. Aus der persönlichen Haftung der Komplementäre lässt sich die Kaufmannseigenschaft nicht ableiten. Die Haftung ist akzessorisch zu einer Verbindlichkeit der KG, ihr Zweck 29

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41 BayObLG NJW 1985, 982, 983; Baumbach/Hopt § 6 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 6 Rdn. 3; Oetker/Koerber § 6 Rdn. 5; Staub/Oetker § 6 Rdn. 26; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Ries § 6 Rdn. 10; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 6 Rdn. 18; aA Raiser/Veil Recht der Kapitalgesellschaften § 1 Rdn. 5; Schulze-Osterloh NJW 1983, 1281, 1284 ff. 42 RGSt 69, 65, 68 f; BGHZ 45, 282, 285; BGH NJW 1980, 1572, 1574; BGH NJW 1982, 569, 570; BGHZ 97, 127, 134; Baumann AcP 184 (1984), 45, 54; Canaris § 2 Rdn. 21; Staub/Casper § 161 Rdn. 14; Heidel/Schall/Keßler § 1 Rdn. 53; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 86; Oetker/Koerber § 1 Rdn. 89; Oetker § 161 Rdn. 18; Staub/Oetker § 1 Rdn. 67; Petersen Jura 2005, 831, 832; Baumbach/Hopt/Roth § 161 Rdn. 5; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 1 Rdn. 23; MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 67; Schlegelberger/K. Schmidt § 105 Rdn. 13; einschränkend Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Ries § 1 Rdn. 75: Kaufmann soweit Beginn der Geschäftsaufnahme iSd § 176 zugestimmt wurde; aA Ballerstedt JuS 1963, 253, 259. 43 BGH NJW 1960, 1852, 1853; BGHZ 34, 293, 296 f; BGHZ 45, 282, 284; BGH BB 1968, 1053; OLG Karlsruhe DB 1991, 903 (zur OHG); Canaris § 2 Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 86; HK/Ruß § 1 Rdn. 21; Petersen Jura 2005, 831, 832; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Ries § 1 Rdn. 75. 44 Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 22. 45 Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 22. 46 Staub/Casper § 161 Rdn. 14; Henssler/Strohn/Gummert § 161 Rdn. 8; BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 22; Heidel/Schall/Keßler § 1 Rdn. 53; Oetker/Körber § 1 Rdn. 90; Landwehr JZ 1967, 198, 199; Lieb DB 1967, 759; Oetker § 161 Rdn. 14; Staub/Oetker § 1 Rdn. 67; Baumbach/Hopt/Roth § 161 Rdn. 5; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Roth § 1 Rdn. 23; K. Schmidt ZIP 1986, 1510, 1512; MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 67; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 148; Zöllner DB 1964, 796 f.

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liegt im Gläubigerschutz und in der Steigerung der Bonität der Gesellschaft47 und hat somit keine Relevanz für die Frage, ob die Komplementäre Kaufleute sind. Auch aus der gesetzlich vorgesehenen alleinigen Geschäftsführungsbefugnis der Komplementäre ergibt sich nichts anderes, zumal diese Regelung dispositiv ist, sodass die Geschäftsführung auch durch Kommanditisten erfolgen kann §§ 163, 164. Auch die nur den Komplementären eingeräumte organschaftliche Vertretungsmacht lässt keinen anderen Schluss zu. Auch die Pflicht zur Eintragung der Komplementäre im Handelsregister nach §§ 161 Abs. 2, 106 Abs. 2 spricht nicht für eine Kaufmannseigenschaft der Komplementäre, da der Eintragung lediglich eine Informationsfunktion48 zukommt. Dessen ungeachtet wird von einigen Autoren eine analoge Anwendung von kaufmänni- 33 schen Sondervorschriften auf Komplementäre und OHG-Gesellschafter vorgeschlagen, wobei die Ansichten in der Begründung und teils auch im Ergebnis divergieren. Eine solche Analogie kommt nur für geschäftsleitende und vertretungsberechtigte Gesellschafter – gleich ob Komplementär oder Kommanditist in Betracht.49 Teilweise wird zwischen sog. Statusnormen, deren Anwendung einzig die Kaufmannseigenschaft voraussetzen, und Normen, deren Anwendung das Vorliegen eines Handelsgeschäfts iSd § 343 Abs. 1 voraussetzen, unterschieden.50 Statusnormen51 seien ohne weiteres analog auf die geschäftsleitenden Gesellschafter anwendbar, da sie nicht an das Handelsgewerbe, sondern die fehlende Schutzwürdigkeit und die besondere Erfahrung des Gesellschafters im Rechtsverkehr anknüpften.52 Darüber hinaus sollen Statusnormen – so eine Unteransicht – für jeden unbeschränkt haftenden Gesellschafter analog gelten.53 Demgegenüber komme für solche Normen, die das Vorliegen eines Handelsgeschäfts vor- 34 aussetzen (insb. die §§ 346 ff)54 eine Anwendung auf geschäftsleitende Gesellschafter nur bei Rechtsgeschäften mit Bezug zur Geschäftstätigkeit der Gesellschaft in Betracht.55 Schließlich müsse die jeweilige Norm nach ihrem Sinn und Zweck auch auf Gesellschafter anwendbar sein.56 Nach dieser Ansicht ist § 350 nur dann analog anwendbar, wenn ein geschäftsführender KGGesellschafter ein dort genanntes Geschäft mit Bezug zur Geschäftstätigkeit der KG tätigt, etwa eine Bürgschaft zu Gunsten der KG unternimmt.57 Diese Ansicht, die dem o.g. vermittelnden Ansatz im Ergebnis jedenfalls sehr nahe kommt, überzeugt letztlich nicht, da sie in der Anwendung komplex ist und damit zu Rechtsunsicherheit führt, ohne dass sich ein praktisches Bedürfnis für diese Differenzierung aufdrängt.

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47 BGHZ 23, 302, 305; BGHZ 154, 370, 373; Oetker/Boesche § 128 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 128 Rdn. 1; nur zur Gläubigersicherung: BGHZ 73, 217, 221; MüHdb-GesR Bd. 1/Neubauer /Herchen § 68 Rdn. 1; vgl. auch K. Schmidt GesR § 49 I 1a („Kredit der Personengesellschaft“). 48 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Born § 106 Rdn. 3; MüKo-HGB/Langhein § 106 Rdn. 1; Oetker/Lieder § 106 Rdn. 1; Henssler/Strohn/Steitz § 106 Rdn. 1. 49 Staub/Schäfer § 105 Rdn. 79. 50 Staub/Schäfer § 105 Rdn. 80 f. 51 Als Beispiele für Statusnormen werden § 109 GVG sowie die §§ 29, 38 ZPO genannt, siehe Staub/Schäfer § 105 Rdn. 80; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 16. 52 Staub/Schäfer § 105 Rdn. 80; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 16; Westermann Handbuch Rdn. I 237 aE; ablehnend Heidel/Schall/Keßler § 1 Rdn. 53. 53 MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 16. 54 MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 17. 55 Staub/Schäfer § 105 Rdn. 81; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 17; K. Schmidt ZIP 1985, 1510, 1516; K. Schmidt DB 1989, 2315, 2319. 56 MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 17; K. Schmidt DB 1989, 2315, 2319. 57 So auch eines der Beispiele von Staub/Schäfer § 105 Rdn. 81; vgl. auch MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 17; ausführlich zu § 350 in diesem Kontext: K. Schmidt ZIP 1985, 1510 ff.

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5. Gesellschaftszweck; Rechtsformzwang. § 161 Abs. 1 charakterisiert die KG als eine Gesellschaft, die auf den Betrieb eines Handelsgewerbes (§ 1 Abs. 2; siehe dazu § 1 Rdn. 42 ff) gerichtet ist. Jedoch ist das Betreiben eines Handelsgewerbes seit der Handelsrechtsreform von 1998 kein Wesensmerkmal der KG mehr. Vielmehr kann, wie sich aus dem Verweis des § 161 Abs. 2 auf § 105 Abs. 2 ergibt, die KG auf jegliche gewerbliche Tätigkeit im Sinne des Handelsrechts sowie auf die Verwaltung eigenen Vermögens gerichtet sein. Unzulässig ist die Rechtsform der KG – vorbehaltlich anderweitiger gesetzlicher Regelung – jedoch nach wohl allgemeiner Auffassung für sonstige Aktivitäten, wenn kein Gewerbe oder eigene Vermögensverwaltung betrieben wird. Die KG steht daher, wie die OHG (s. § 1 Rdn. 33 ff, § 105 Rdn. 34), als Rechtsform für den Zusammenschluss von Angehörigen freier Berufe nicht zur Verfügung.58 Angehörige freier Berufe üben kein Gewerbe iS des HGB aus.59 Dieses Verständnis liegt auch dem PartGG zugrunde,60 nach dessen § 1 Abs. 1 S. 2 die Partnerschaftsgesellschaft kein Handelsgewerbe betreibt.61 Entsprechend hat der BGH für Rechtsanwälte als Freiberufler den Betrieb eines Gewerbes und damit auch die Möglichkeit einer Rechtsanwalts-KG ausdrücklich verneint.62 Diese Einschränkung für Freiberufler wird in der Literatur bisweilen kritisiert,63 ist aber konsequent, da die KG als Sonderform der OHG konzipiert ist. Als Ausnahme lässt das Gesetz Zusammenschlüsse von Berufsträgern von Steuerberatern (§ 49 Abs. 1 StBerG) sowie von Wirtschaftsprüfern (§ 27 Abs. 2 WPO) in Form der KG zu, wenn die Gesellschaft aufgrund einer Treuhandtätigkeit ins Handelsregister eingetragen worden ist. Für eine solche Eintragung hat der II. Zivilsenat des BGH bereits eine untergeordnete Treuhandtätigkeit ausreichen lassen64 und mithin anerkannt, dass den Angehörigen dieser freien Berufe die Rechtsform der KG offensteht. Durch spezialgesetzliche Sonderregelungen wird in seltenen Fällen der Betrieb bestimmter Geschäfte in Form der KG untersagt oder zwingend vorausgesetzt. Vereinzelt wird die KG als Rechtsform kraft Gesetzes ausgeschlossen, etwa für den Inhaber von Apotheken (vgl. § 8 ApoG), oder als einzig mögliche Rechtsform bestimmt, etwa im Fall der Investment-KG bei Investmentvermögen (§§ 124, 149 KAGB). Häufiger ist die KG eine von mehreren zugelassenen Gesellschaftsformen, so etwa bei externen Kapitalverwaltungs- (§ 18 Abs. 1 KAGB), Unternehmensbeteiligungs(§ 2 Abs. 1 UBGG), Steuerberatungs- (§ 49 Abs. 1 StBerG) und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften (§ 27 Abs. 2 WPO). 6. Firma. § 161 Abs. 1 verlangt für die KG das Auftreten „unter gemeinschaftlicher Firma“. Es handelt sich entgegen des missverständlichen Wortlauts nicht um eine Voraussetzung für das Vorliegen der KG, sondern um eine Pflicht der Gesellschafter, bei Betrieb eines gemeinsamen Handelsgewerbes eine gemeinsame Firma zu bilden und im Handelsregister eintragen zu lassen.65 Das Führen einer fehlerhaften Bezeichnung oder das Fehlen einer gemeinsamen Gesell-

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58 BayObLGZ 2002, 95, 96; OLG Zweibrücken NJW-RR 2013, 241; Oetker § 161 Rdn. 20; kritisch dazu aus rechtspolitischer Sicht etwa Henssler/Markworth NZG 2015, 1, 6 f; Oetker/Lieder § 105 Rdn. 22. 59 BayObLGZ 2002, 95, 96; BGH NZG 2011, 1063 Rdn. 6; Baumbach/Hopt § 1 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 1 Rdn. 38; BeckOK-HGB/Schwartze § 1 Rdn. 23; krit. etwa K. Schmidt NJW 1998, 2161, 2162. 60 Die Begriffe des Freiberuflers in § 1 Abs. 2 S. 2 PartGG und § 1 HGB sind freilich nicht deckungsgleich, MüKo-HGB/K. Schmidt § 1 Rdn. 36; BeckOK-HGB/Schwartze § 1 Rdn. 26; vgl. auch BayObLGZ 2002, 95, 96. 61 Vgl. MüKo-BGB/Schäfer § 1 PartGG Rdn. 15. 62 BGH NZG 2011, 1063 Rdn. 5. 63 Henssler/Markworth NZG 2015, 1, 6 f; K. Schmidt DB 2011, 2477 ff. 64 BGHZ 202, 92, 101 Rdn. 20. 65 Staub/Casper § 161 Rdn. 13; Heidel/Schall/Eberl § 161 Rdn. 9; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 8; Oetker § 161 Rdn. 21; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 43 f.

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schaftsbezeichnung rechtfertigen nicht die unbeschränkte persönliche Haftung sämtlicher Gesellschafter.66 Für die Zulässigkeit der Firma gelten die allgemeinen Grundsätze (§§ 18, 19). Zulässig sind 41 Sach-, Namens- und Phantasiefirmen, die nicht gegen die in §§ 18, 30 niedergelegten Grundsätze verstoßen. Besonderheiten ergeben sich aus § 19 Abs. 1 Nr. 3. Danach muss die Firma die Bezeichnung „Kommanditgesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung, etwa „KG“, enthalten. Ist kein persönlich haftender Gesellschafter natürliche Person, muss diese Haftungsbeschränkung gemäß § 19 Abs. 2 entsprechend gekennzeichnet werden (z.B. durch die Angabe „GmbH & Co. KG“ oder „AG & Co. KG“). (Zur Firmierung der GmbH & Co. KG siehe Rdn. 306 ff) II. Entstehung der KG Die Kommanditgesellschaft kann durch Neugründung oder durch Umwandlung entste- 42 hen. 1. Entstehung durch Neugründung. Die Neugründung durch Abschluss eines Gesell- 43 schaftsvertrages ist der den Regelungen der §§ 161 ff zu Grunde liegende Standardfall des Entstehens einer KG. Dabei ist zwischen dem Entstehen der Gesellschaft im Innenverhältnis und im Außenverhältnis zu unterscheiden. a) Innenverhältnis. Im Innenverhältnis zwischen den Gesellschaftern entsteht die KG mit Wirksamkeit eines Gesellschaftsvertrags, der die Strukturmerkmale einer KG enthält. § 123 (i.V.m. § 161 Abs. 2) betrifft das Außenverhältnis und hat keine Relevanz für die Entstehung der KG im Innenverhältnis.67 Alle Gesellschafter, Komplementäre und Kommanditisten müssen dem Vertrag zustimmen. Soweit die Gesellschaft bei Abschluss des Gesellschaftsvertrags nicht auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist, ist umstritten, ob sie im Innenverhältnis als KG68 oder zunächst als GbR69 entsteht. Gegen die Geltung des KG-Rechts im Innenverhältnis wird geltend gemacht, es komme zu Widersprüchen im Hinblick auf die im Außenverhältnis maßgeblichen Vorschriften des Rechts der BGB-Gesellschaft, da im Außenverhältnis gemäß § 123 Abs. 2, 161 Abs. 2 zunächst eine GbR entstehe.70 Die Annahme, dass die Gesellschaft im Innenverhältnis als KG entsteht, überzeugt, da die Anwendung des KG-Rechts auf das Innenverhältnis dem typischen Interesse der Gesellschafter entspricht, die ja mit Bedacht die Rechtsform der KG anstelle einer OHG gewählt haben.

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b) Außenverhältnis. Im Außenverhältnis entsteht die KG als solche gemäß § 123 Abs. 1, 161 48 Abs. 2 spätestens mit Eintragung im Handelsregister; dies gilt auch dann, wenn die KG kein Handelsgewerbe betreibt oder nur ihr Vermögen verwaltet.71 Soweit die Gesellschaft vor der Eintragung ihre Geschäfte aufnimmt, wird sie nach im Er- 49 gebnis allgemeiner Auffassung ebenfalls rechtsfähig; fraglich ist lediglich, in welcher Rechtsform.

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66 Staub/Casper § 161 Rdn. 13; Heidel/Schall/Eberl § 161 Rdn. 9; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 8. 67 Staub/Casper § 161 Rdn. 27; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 123 Rdn. 1; Oetker § 161 Rdn. 23. 68 Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 48; Oetker § 161 Rdn. 23. 69 Staub/Casper § 161 Rdn. 27; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 27. 70 Dazu ausführlich Staub/Casper § 161 Rdn. 27. 71 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 10 f; Oetker § 161 Rdn. 24; vgl. ferner Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weipert § 161 Rdn. 6.

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Nach traditionellem Verständnis kommt es entscheidend darauf an, ob die KG bei Geschäftsaufnahme auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist. Ist dies der Fall, entsteht sie gemäß § 123 Abs. 2, 161 Abs. 2 im Außenverhältnis als KG. Ist dies nicht der Fall, entsteht sie als GbR,72 die als unternehmenstragende Außengesellschaft nach heute allg. Auffassung ebenfalls rechtsfähig ist. Geschäftsbeginn in diesem Sinne liegt vor, wenn die Gesellschafter berechtigterweise im Namen der Gesellschaft handeln.73 Dazu gehören auch solche Geschäfte, die den Betrieb des eigentlichen Handelsgewerbes nur vorbereiten.74 Wie der BGH einmal in aller Deutlichkeit ausgeführt hat, „macht schon die erste dem Gesellschaftszweck dienende, einem Dritten gegenüber vorgenommene Rechtshandlung, auch wenn es lediglich eine Vorbereitungshandlung ist, die Gesellschaft zur Handelsgesellschaft,“ wenn der Gesellschaftszweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist und dieser angestrebt wird.75 Bereits die Eröffnung eines Bankkontos oder Verhandlungen über den Kauf eines Betriebsgrundstücks können insoweit ausreichen.76 Sehr umstritten ist, ob die Wirkung des § 123 Abs. 2 von der Zustimmung der übrigen Gesellschafter zur Geschäftsaufnahme abhängt. Für die OHG nimmt die hM an, dass die Zustimmung aller Gesellschafter erforderlich sei.77 Für die KG wird teilweise vertreten, die Zustimmung aller Gesellschafter einschließlich der Kommanditisten sei erforderlich,78 andere stellen auf die Zustimmung aller Komplementäre ab.79 Die Rechtfertigung dieses Erfordernisses, das selten begründet wird, ist jedenfalls nicht offensichtlich. Man wird es spontan beim Schutz der Gesellschafter vor Haftung suchen. Jedoch sind die (designierten) Kommanditisten durch § 176 vor unbeschränkter persönlicher Haftung geschützt, wenn sie dem Geschäftsbeginn nicht zustimmen, und die Komplementäre werden durch die Geschäftsaufnahme in die Position – persönlich haftender Gesellschafter einer KG – versetzt, in der sie sein möchten. Überzeugender erscheint es, mit der Mindermeinung davon auszugehen, dass die Zustimmung aller Gesellschafter nicht geboten ist80 und allein darauf abzustellen, ob der handelnde Gesellschafter für die KG auftritt und sein Handeln der Gesellschaft nach § 164 BGB zurechenbar ist.81 In welchem Umfang die Ansichten zu verschiedenen Ergebnissen führen, ist unklar. Da für die zur Geschäftsaufnahme führenden Rechtsgeschäfte § 125 nicht gilt,82 handelt der eigenmächtig auftretende Gesellschafter ohne Vertretungsmacht,83 sodass das Geschäft (vorbehaltlich der Genehmigung) der Gesellschaft nicht zurechenbar ist und nicht zur Entstehung der KG führt. Dasselbe gilt für Folgegeschäfte. Entsprechend hat der BGH einmal darauf abgestellt, dass je-

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72 BGHZ 59, 179, 181; BGZ 69, 95, 97; Henssler/Strohn/Gummert § 161 Rdn. 13; BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 14; Oetker § 161 Rdn. 24. 73 MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 33; Baumbach/Hopt/Roth § 123 Rdn. 9; MüKo-HGB /K. Schmidt § 123 Rdn. 10; vgl. auch Staub/Habersack § 123 Rdn. 16. 74 BGH ZIP 1990, 505, 507; BGH ZIP 2004, 1208, 1209; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 123 Rdn. 17; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 123 Rdn. 4; MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 33; Baumbach/Hopt/Roth § 123 Rdn. 10; MüKo-HGB/K. Schmidt § 123 Rdn. 9. 75 BGHZ 10, 91, 96; BGH ZIP 1990, 505, 507; BGH NZG 2004, 663. 76 BGH NZG 2004, 663. 77 Staub/Habersack § 123 Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 123 Rdn. 21; Baumbach/Hopt/Roth § 123 Rdn. 12; aA MüKo-HGB/K. Schmidt § 123 Rdn. 10; offengelassen von BGH NZG 2004, 663, 664. 78 Staub/Casper § 161 Rdn. 28; MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 33. 79 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 10. 80 BeckOK-HGB/Klimke § 123 Rdn. 15; MüKo-HGB/K. Schmidt § 123 Rdn. 10. 81 MüKo-HGB/K. Schmidt § 123 Rdn. 10. 82 MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 33; Baumbach/Hopt/Roth § 123 Rdn. 12. 83 MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 33.

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denfalls bei einem späteren Geschäft das Einverständnis aller Gesellschafter mit dem Betrieb der Geschäfte vorlag und jedenfalls damit die Voraussetzungen des § 123 Abs. 2 vorlagen.84 In Bezug auf das Vorliegen eines Handelsgewerbes ist wenigstens erforderlich, dass die Gesellschaft auf den Betrieb eines solchen angelegt ist.85 Dies ist anhand objektiver Umstände zu ermitteln; der Wille der Gesellschafter ist, wenn er den objektiven Umständen nicht entspricht, unbeachtlich.86 Es ist indes fraglich, ob die Einstufung einer als KG gegründeten, bei Geschäftsbeginn aber nicht auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichteten, Gesellschaft als BGB-Gesellschaft anstatt als KG zutreffend ist. Für das Innenverhältnis gilt ohnehin KG-Recht (dazu oben Rdn. 45 ff, § 176 Rdn. 28 ff), so dass allenfalls kleine Unterschiede bleiben, immerhin aber etwa Firmierung87 und Vertretungsmacht. Interessanterweise wird die „GbR“ auch im Außenverhältnis der KG weitgehend angeglichen. So wird, soweit das Problem überhaupt angesprochen wird, zu Recht angenommen, dass insbesondere § 176 Abs. 1 S. 1 analog anwendbar ist (dazu § 176 Rdn. 34 ff). Dies ist wichtig, da § 176 Abs. 1 S. 1 durch die Haftungsbeschränkung bei Kenntnis des Gläubigers von der (beabsichtigten) Kommanditistenstellung eines Gesellschafters eine wesentliche Begünstigung gegenüber der Haftung aus § 128 analog darstellt (dazu § 176 Rdn. 6). Unter diesen Umständen kann die Einstufung als BGB-Gesellschaft nicht recht überzeugen. Wenn im Innenverhältnis ohnehin KG-Recht gilt und im Außenverhältnis für die Haftung der Kommanditisten KG-Recht gilt, dann wird man bei unbefangener Betrachtung zu der Einstufung als KG gelangen. Dem steht allerdings der Gesetzestext des § 123 Abs. 2 Hs. 2 entgegen, der für die OHG ausdrücklich anderes anordnet und nach § 161 Abs. 2 auch für die KG maßgeblich ist. Die von § 123 Abs. 2 getroffene Abgrenzung kann in der Praxis zu Schwierigkeiten führen, denn nicht immer ist klar, ob eine Gesellschaft auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet ist oder nicht, die zu berücksichtigenden Merkmale sind zahlreich.88 Dabei ist zu beachten, dass dieses Kriterium letztlich auf die Intention der Gesellschafter hinweist, welchen Geschäftsumfang sie anstreben. Bei der OHG ist die Regelung des § 123 Abs. 2 erforderlich, um die unternehmenstragende GbR, die ein nichtkaufmännisches Gewerbe betreibt und die Rechtsform der OHG nicht anstrebt, von der OHG abzugrenzen. Die Abgrenzungsschwierigkeit ist daher bei der OHG hinzunehmen. Bei einer Gesellschaft, die ausdrücklich als KG mit unterschiedlichen Gesellschaftertypen auftritt, besteht ein vergleichbarer Abgrenzungsbedarf nicht. Bei der nicht eingetragenen KG überzeugt die Einstufung als GbR daher heute jedenfalls nicht mehr, was sich nicht zuletzt daran zeigt, dass die Wandlung des Haftungssystems der GbR für die KG zur analogen Anwendung des § 176 zwingt, um weitergehende Wertungswidersprüche zu vermeiden. Daher erscheint es überzeugend, den Verweis des § 161 Abs. 2 auf § 123 Abs. 2 teleologisch auf den ersten Halbsatz zu reduzieren mit der Folge, dass die Gesellschaft mit Aufnahme der Geschäfte zur KG wird. Entsprechend ist § 176 nicht analog, sondern unmittelbar anzuwenden. Mit Geschäftsaufnahme besteht dann die Pflicht zur Eintragung im Handelsregister nach §§ 106, 161 Abs. 2, ebenso die Pflicht zur Firmierung. Soweit die Gesellschaft nicht mehr als KG organisiert ist, etwa wenn die Unterscheidung zwischen Kommanditisten und Komplementären aufgegeben wird, wird die Gesellschaft ggf. in eine GbR oder (bei Vorliegen eines Handelsgewerbes) in

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84 BGH NZG 2004, 663, 664. 85 BGHZ 10, 91, 96; BGHZ 32, 307, 311; BGH NZG 2004, 663; Oetker/Boesche § 123 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 123 Rdn. 15; aA MüKo-HGB/K. Schmidt § 123 Rdn. 11. 86 Oetker/Boesche § 123 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 123 Rdn. 15. 87 Soweit die Gesellschaft als GbR eingestuft wird, ist sie nicht firmenfähig; Staub/Burgard § 17 Rdn. 12; MüKo-HGB/Heidinger § 17 Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 17 Rdn. 8; Henssler/Strohn/Wamser § 17 Rdn. 2. 88 Vgl. etwa OLG Dresden NJW-RR 2002, 33 f; zur Abgrenzung bei „gemischtem Unternehmen“ (Handwerksbetrieb und Warenhandel) BGH NJW 1999, 2967, 2968.

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eine OHG umgewandelt. Die praktische Bedeutung dieser Fragen ist insgesamt eher gering, soweit § 176 auf die Haftung der Gesellschafter analog angewendet wird. 2. Entstehung durch Umwandlung 61

a) Umwandlung nach UmwG. Das UmwG ermöglicht die Entstehung einer KG durch Formwechsel (§§ 190 ff, 228 ff UmwG) oder durch Neugründung (§§ 36 ff; 123 ff UmwG).

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aa) Umwandlung durch Formwechsel. Kapitalgesellschaften können nach Maßgabe der §§ 190 ff, 228 ff UmwG in eine KG umgewandelt werden. Die dabei entstehende KG ist Rechtsnachfolgerin der bisherigen Gesellschaft, vgl. § 190 Abs. 1 UmwG. Wesentliche Voraussetzungen des Formwechsels sind, dass der Unternehmensgegenstand der Kapitalgesellschaft im Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Formwechsels den Anforderungen des § 105 Abs. 1, Abs. 2 genügt, sowie, dass ein Umwandlungsbeschluss, der die Voraussetzungen des § 234 UmwG erfüllt, vorliegt. Der Umwandlungsbeschluss muss den Sitz der KG bestimmen (Nr. 1) und den Gesellschaftsvertrag der KG enthalten (Nr. 3). Zudem muss aus dem Beschluss hervorgehen, wer Kommanditist ist und wie hoch seine Haftsumme ist (Nr. 2).

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bb) Umwandlung durch Neugründung oder Aufnahme. Weiterhin kann die KG durch Neugründung oder Aufnahme im Rahmen einer Verschmelzung oder Spaltung entstehen. Eine Verschmelzung kann entweder durch Aufnahme eines bestehenden Rechtsträgers oder durch Neugründung eines Rechtsträgers erfolgen. Die KG kann gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG als übertragender, übernehmender oder neuer Rechtsträger an einer Verschmelzung mitwirken. Die Verschmelzung durch Aufnahme erfolgt nach den §§ 4 ff, 39 ff UmwG, für die Verschmelzung durch Neugründung sind die §§ 36 ff, 39 ff UmwG maßgeblich. Die KG kann auch an einer Spaltung als übertragender, übernehmender oder neuer Rechtsträger beteiligt sein, § 124 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG. Diese kann wiederum durch Neugründung oder Aufnahme erfolgen.

b) Verschmelzung durch Anwachsung. Die Verschmelzung durch Aufnahme oder Neugründung unter Beteiligung einer KG als aufnehmender Gesellschaft kann neben den Umwandlungstatbeständen des UmwG auch im Wege des Anwachsungsmodells vollzogen werden. Im Vergleich zur Umwandlung einer Personengesellschaft nach dem UmwG sind Anwachsungsmodelle erheblich effizienter, sie sparen Zeit und Kosten.89 65 Bei der Verschmelzung durch Aufnahme tritt eine bestehende KG als alleiniger Gesellschafter in die übertragende Personengesellschaft ein, die übrigen Gesellschafter der Personengesellschaft treten aus. Im Gegenzug werden ihnen Anteile an der eintretenden KG eingeräumt. Die übertragende Personengesellschaft erlischt unmittelbar, da das Gesetz keine „Ein-Mann“Personengesellschaft vorsieht.90 Das Vermögen dieser Gesellschaft wächst dann dem übernehmenden Rechtsträger gem. § 738 Abs. 1 S. 1 BGB an.91 Wird für eine Verschmelzung nach vorgenanntem Schema eigens eine KG gegründet, bezeichnet man den Vorgang als Verschmelzung durch Neugründung.92

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89 Ege/Klett DStR 2010, 2463, 2463; Freiher v. Proff DStR 2016, 2227, 2236; MüHdb-GesR Bd. 2/Levedag § 58 Rdn. 317; Orth DStR 1999, 1011, 1011. 90 Staub/Casper § 161 Rdn. 32; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 18; MüKo-BGB/Schäfer Vor. §§ 705 ff Rdn. 5, § 705 Rdn. 60; krit.: Baumann BB 1998, 225 ff. 91 Staub/Casper § 161 Rdn. 32; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 18; MüHdb-GesR Bd. 2/Levedag § 58 Rdn. 302 (zur GmbH & Co. KG); Freiherr v. Proff DStR 2016, 2227, 2236. 92 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 19.

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III. Der Gesellschaftsvertrag 1. Inhalt, Rechtsnatur, Auslegung. Der Gesellschaftsvertrag der KG muss die allgemeinen 66 Merkmale des § 705 BGB erfüllen und den in § 161 Abs. 1 vorgeschriebenen wesentlichen Inhalt haben: Gesellschaftszweck muss der Betrieb eines Gewerbes oder die Vermögensverwaltung unter gemeinsamer Firma sein, wobei zumindest bei einem Gesellschafter, aber nicht bei allen, die Haftung auf seine Einlage beschränkt ist.93 Die Vereinbarung muss sich jeweils auf eine betragsmäßig bestimmte Einlage und damit Haftungsbeschränkung des Kommanditisten beziehen. Der Gesellschaftsvertrag der KG ist (wie bei den übrigen Personengesellschaften) ein 67 schuldrechtlicher Vertrag,94 auf den die allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäftslehre und des allgemeinen Schuldrechts anwendbar sind;95 siehe zu Ausnahmen und notwendigen Modifizierungen noch unten Rdn. 104 ff. Zudem hat der Vertrag verbandskonstituierende Wirkung und legt die Organisation der KG fest, weshalb er auch Organisationsvertrag ist.96 Umstritten ist die Frage, ob der Gesellschaftsvertrag ein gegenseitiger Vertrag iSd §§ 320 ff BGB ist, und inwieweit die für gegenseitige Verträge geltenden Vorschriften anwendbar sind (dazu unten Rdn. 105 ff). Die Auslegung des Gesellschaftsvertrages folgt den allgemeinen Regeln der §§ 133, 157 68 BGB.97 Der Wille der an der Gründung mitwirkenden Gesellschafter ist bei der Auslegung des Gesellschaftsvertrages von besonderer Bedeutung und ist vorrangig gegenüber anderweitiger (insb. wörtlicher) Auslegung.98 Gesellschaftsverträge von Publikums-Gesellschaften sind aus Verkehrsschutzgründen ausschließlich anhand objektiver Kriterien auszulegen.99 Die Rechtsprechung berücksichtigt den Anpassungsbedarf, der sich bei längerer Lebensdauer der Gesellschaft ergeben kann, oft durch eine großzügige Auslegung des Vertrags. Mitunter bejaht die Rechtsprechung auch eine stillschweigende Änderung des Gesellschaftsvertrags (s. unten Rdn. 121). 2. Vertragsabschluss. Für den Vertragsschluss gelten die allgemeinen Regeln der §§ 104 ff 69 BGB. Der Vertragsschluss bedarf der Zustimmung aller Gesellschafter durch Abgabe einer Willenserklärung. Ein konkludenter Vertragsschluss ist grundsätzlich möglich.100 Jedoch muss

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93 Vgl. auch Henssler/Strohn/Gummert § 161 Rdn. 1; Baumbach/Hopt/Roth § 161 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Weipert § 161 Rdn. 10 f. 94 Henssler/Strohn/Henssler § 105 Rdn. 70; BeckOK-HGB/Klimke § 105 Rdn. 17; Oetker/Lieder § 105 Rdn. 96; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 47; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 137; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 114; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 61. 95 BeckOK-HGB/Klimke § 105 Rdn. 42; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 142 ff; Schlegelberger/Schäfer § 105 Rdn. 96; MüKo-BGB/Ulmer/Schäfer § 705 Rdn. 156 f. 96 Henssler/Strohn/Henssler § 105 Rdn. 70; BeckOK-HGB/Klimke § 105 Rdn. 17; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 47; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 139; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 114; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 61; vgl. auch BGHZ 112, 40, 45. 97 BGH WM 1957, 512, 514; BGH WM 1973, 100, 102; BGH WM 1975, 662, 663; Grunewald ZGR 1995, 68; BeckOKHGB/Häublein § 161 Rdn. 17; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 149; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 92. 98 BGH NJW 1996, 1678, 1679; BeckOK-HGB/Klimke § 105 Rdn. 40; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 192; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 105 Rdn. 149; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 92; allg. zur Auslegung etwa auch BGHZ 20, 109, 110. 99 BGH NJW 1979, 2102, 2102; BGHZ 191, 293, 299 Rdn. 17; BGHZ 203, 77, 86 Rdn. 15; BGH NZG 2013, 738, 740, Rdn. 13; BGH NJW-RR 2016, 550, 552, Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh B Rdn. 23; BeckOK-HGB/Klimke § 105 Rdn. 40; Oetker § 161 Rdn. 138; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 150; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 192, 196. 100 Staub/Casper § 161 Rdn. 34; Heidel/Schall/Eberl § 161 Rdn. 10; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 22; Henssler/ Strohn/Gummert § 161 Rdn. 11; MüHdb-GesR Bd. 2/Moehrle § 2 Rdn. 3, 116; Oetker § 161 Rdn. 22; aA Schlegelberger/ Martens § 161 Rdn. 49, der für die Haftsumme eine ausdrückliche Vereinbarung verlangt.

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§ 161 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

aus der Einigung hervorgehen, wer nur beschränkt haften soll und wie hoch die Haftsumme ist.101 Bei Beteiligung beschränkt geschäftsfähiger Personen als Gesellschafter gelten die 70 §§ 106 ff BGB. Umstritten ist, ob der beschränkt Geschäftsfähige der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters bedarf, wenn ihm ein Kommanditanteil unentgeltlich zugewendet wird und die Einlage bereits vollständig erbracht ist. Teilweise wird angenommen, ein solches Geschäft sei lediglich rechtlich vorteilhaft iS des § 107 BGB,102 die wohl herrschende Auffassung103 lehnt dies zu Recht ab. Zwar liegt ein nachteiliges Geschäft für den Minderjährigen nicht schon wegen der Möglichkeit des Wiederauflebens der persönlichen Haftung gem. § 172 Abs. 4 vor,104 da § 107 BGB darauf abstellt, ob der Minderjährige unmittelbar „durch die [Willenserklärung]“ rechtliche Nachteile erleidet.105 Das Wiederaufleben der Haftung setzt jedoch eine Einlagenrückgewähr voraus und ist somit keine unmittelbare Folge der Willenserklärung.106 Unmittelbare, für den Minderjährigen nachteilige Folge der Mitgliedschaft sind jedoch besimmte, aus der Treuepflicht resultierende, Pflichten.107 Ferner spricht in systematischer Hinsicht dafür, dass die Rspr. auch bei unentgeltlichen Geschäften eine familiengerichtliche Genehmigung gem. § 1822 Nr. 3 BGB voraussetzt (dazu unten Rdn. 85 ff). Sind die Eltern (bzw. der Vormund) eines Minderjährigen selbst Gesellschafter der KG oder 71 sollen sie gleichzeitig mit dem Minderjährigen aufgenommen werden, sind sie gem. § 181 BGB von der Stellvertretung ausgeschlossen. Eine teleologische Reduktion vor dem Hintergrund des § 107 BGB kommt selbst bei unentgeltlicher Zuwendung des Kommanditanteils an den Minderjährigen nicht in Betracht (s. dazu Rdn. 70). Sind die Eltern von der Vertretung ausgeschlossen, muss ein Ergänzungspfleger (§ 1909 BGB), bei mehreren Kindern grundsätzlich mehrere Ergänzungspfleger,108 bestellt werden. Bedingungen iSv § 158 BGB sind zulässig.109 Insbesondere wird der Beitritt von Kommandi72 tisten regelmäßig aufschiebend bedingt bis zur entsprechenden Eintragung ins Handelsregister erklärt, um eine persönliche Haftung gem. § 176 Abs. 1 zu vermeiden (vgl. § 176 Rdn. 50). 73

3. Form. Der Gesellschaftsvertrag kann grundsätzlich formfrei abgeschlossen werden.110 Aus praktischen Gründen ist Schriftform angezeigt. Ein – ohnehin seltener – konkludenter Ver-

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101 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 29; Baumbach/Hopt/Roth § 161 Rdn. 7. 102 OLG Bremen NZG 2008, 750, 750 f; vgl. auch OLG Zweibrücken NJW-RR 2001, 145, 146; Westermann/Aderhold Rdn. I 2224; Palandt/Ellenberger § 107 Rdn. 4; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 24 (zur Anwendbarkeit von § 181 BGB); Staudinger/Klumpp § 107 Rdn. 59; Meier-Reimer/Marx NJW 2005, 3025 3026; einschränkend: jurisPK-BGB/ Lange § 107 Rdn. 27 (abhängig von der konkreten Gestaltung). 103 BGHZ 68, 225, 231 f (im Kontext sog. „rechtsgeschäftslicher Nachfolgeklauseln“); LG Aachen NJW-RR 1994, 1319, 1320 (zur GbR); Brox FS Bosch, 1976, S. 75, 79 f; Staub/Casper § 161 Rdn. 36; implizit Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 173 Rdn. 11; Oetker § 173 Rdn. 20; Stürner AcP 173 (1973) 402, 436; BeckOKBGB/Wendtland § 107 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 220. 104 Brox FS Bosch, 1976, S. 75, 79; Meier-Reimer/Marx NJW 2005, 3025, 3026; für einen Nachteil hingegen Staub/Casper § 161 Rdn. 36; Stürner AcP 173 (1973) 402, 436; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 220. 105 Schulze u.a. BGB/Dörner § 107 Rdn. 3; BeckOK-BGB/Wendtland § 107 Rdn. 3. 106 OLG Bremen NZG 2008, 750, 751 (Beschränkung der erworbenen Rechtsposition); Brox FS Bosch, 1976, S. 2 75, 79. 107 Staub/Casper § 161 Rdn. 36; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 220; differenzierend zwischen verschiedenen Ausprägungen der Treuepflicht Brox FS Bosch, 1976, S. 75, 79 f; aA Meier-Reimer/Marx NJW 2005, 3025, 3026. 108 OLG München NZG 2010, 862 (ein Ergänzungspfleger genügt, wenn ein Elternteil seinen Kommanditanteil auf mehrere Kinder überträgt); vgl. OLG Zweibrücken OLGZ 1980, 213, 215. 109 BGH WM 1979, 612, 613; BGH NJW 1985, 1080, 1081; Baumbach/Hopt/Roth § 161 Rdn. 7. 110 Staub/Casper § 161 Rdn. 34; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 22; Henssler/Strohn/Gummert § 161 Rdn. 11; Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 49.

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tragsabschluss ist zwar grundsätzlich möglich, setzt jedoch voraus, dass die Höhe der Kommanditeinlagen zweifelsfrei bestimmmt ist. Gesellschaftsverträge von Investmentkommanditgesellschaften bedürfen gem. § 125 Abs. 1 KAGB (offene Investment-KG) und § 150 Abs. 1 KAGB (geschlossene Investment-KG) der Schriftform iSd § 126 BGB. Auch eine Vereinbarung der Gesellschafter, dass der Gesellschaftsvertrag in einer bestimmten Form abgeschlossen werden muss, ist zulässig (vgl. § 125 S. 2 BGB). Enthält der Gesellschaftsvertrag formbedürftige Verpflichtungen eines Gesellschafters, 74 muss der gesamte Gesellschaftsvertrag diesem Formerfordernis entsprechen.111 Teilbeurkundungen stellen folglich ebenfalls einen Formmangel dar. So bedürfen etwa Schenkungsversprechen (§ 518 Abs. 1 S. 1 BGB), die Verpflichtung eines Gesellschafters zur Einbringung eines GmbH-Anteils (§ 15 Abs. 3 GmbHG), eines Grundstücks (§ 311b Abs. 1 S. 1 BGB) oder seines Vermögens (§ 311b Abs. 3 BGB) der notariellen Beurkundung iSv § 128 BGB. Der Abschluss des Gesellschaftsvertrages ist für die Gesellschafter niemals Handelsgeschäft, weil die Gesellschafter nicht persönlich neben der KG Kaufmannseigenschaft haben (Rdn. 29 ff). Grundsätzlich hat der Verstoß gegen eine gesetzliche Formvorschrift die Nichtigkeit des 75 Rechtsgeschäfts zur Folge, § 125 S. 1 BGB. Im Hinblick auf Formmängel, die nur einzelne Verpflichtungen bei Gesellschaftsverträgen betreffen, ist die Rechtsfolge jedoch umstritten. Teile der Literatur nehmen eine Nichtigkeit des gesamten Vertrages gem. § 125 S. 1 BGB an, mit der Folge, dass die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft zur Anwendung kommen.112 Nach wohl herrschender Auffassung ist der Vertrag zunächst nur bezüglich der formwidrigen Verpflichtung unwirksam, mit der Folge, dass sich die Frage der Wirksamkeit des gesamten Gesellschaftsvertrages nach § 139 BGB bestimmt.113 Eine Heilung nach den gesetzlichen Vorschriften (bspw. § 518 Abs. 2 BGB, § 15 Abs. 4 S. 2 76 GmbHG, § 311b Abs. 1 S. 2 BGB) ist möglich, sie erstreckt sich dann auf den gesamten Gesellschaftsvertrag.114 4. Grenzen der Vertragsgestaltung. Abseits der zwingenden Inhalte des KG-Gesellschafts- 77 vertrags kann vor dem Hintergrund der Vertragsfreiheit das Verhältnis der Gesellschafter untereinander weitgehend frei bestimmt werden. An verschiedenen Stellen ist die Vertragsfreiheit jedoch gesetzlich oder richterrechtlich eingeschränkt. a) Allgemeine Regeln. Sofern keine gesellschaftsrechtlichen Spezialregelungen vorliegen 78 (z.B. § 723 Abs. 3 BGB, § 133 Abs. 3), begrenzen die §§ 134, 138 BGB die Gestaltungsfreiheit. Maßgeblich für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses.115 Verändern sich Umstände nachträglich (wie etwa der Buchwert der KG), so kommt es zu einer Vertragsanpassung im Wege der Ausübungskontrolle nach § 242 BGB.116 Ein vollständiger anfängli-

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111 BGH NJW 1978, 2505, 2606 (zum Beitrittsvertrag); Palandt/Ellenberger § 125 Rdn. 9; MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 118; Schlegelberger/K. Schmidt § 105 Rdn. 118; MüKo-BGB/Schäfer § 705 BGB Rdn. 34; Hdb. PersGes/ Westermann Rdn. I 139b. 112 Staub/Schäfer § 105 Rdn. 169 (der jedoch eine Ausnahme für den Fall, dass die Parteien den Gesellschaftsvertrag auch ohne die betroffene Verpflichtung geschlossen hätten, zulässt); MüKo-BGB/Schäfer § 705 Rdn. 35, 40; Hdb. PersGes/Westermann Rdn. I 139b. 113 RGZ 79, 303, 304; BGH DB 1976, 2106, 2107; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 137; Sudhoff Der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaften, 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 73; in diese Richtung auch BGH NJW 1978, 2505, 2506. 114 MüHdb-GesR Bd. 2/lMöhrle § 2 Rdn. 122; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 168. 115 BGH NJW 2007, 2841; MüKo-BGB/Armbrüster § 138 Rdn.133; Staudinger/Sack/Fischinger § 138 Rdn. 94. 116 BGHZ 123, 281, 284; BGHZ 126, 226, 241 f; Staudinger/Sack/Fischinger § 138 Rdn. 484; K. Schmidt GesR § 50 IV 2c ff).

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cher Ausschluss der Abfindung eines Gesellschafters verstößt grundsätzlich gegen § 138 Abs. 1 BGB.117 Ferner können Vereinbarungen zwingende Grundsätze des Personengesellschaftsrechts 79 entgegenstehen. Insbesondere der Gleichbehandlungsgrundsatz, das Prinzip der Selbstorganschaft, das Abspaltungsverbot, die Kernbereichslehre und die Verbandssouveränität sind bei der Vertragsgestaltung zu berücksichtigen. Insoweit gilt das gleiche wie bei der OHG. 80 Bei der Publikums-KG findet neben § 138 BGB eine verschärfte Inhaltskontrolle nach § 242 BGB statt.118 b) Verbraucherschutz. Die Verbraucherschutzvorschriften der §§ 312 ff, 355 ff BGB sind grundsätzlich anwendbar, jedoch sind an verschiedenen Stellen Modifizierungen vorzunehmen. Der Gesellschaftsvertrag kann abhängig von den Umständen des Vertragsschlusses als außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Vertrag iSd § 312b Abs. 1 S. 1 BGB oder Fernabsatzvertrag iSv § 312c Abs. 1 BGB zu qualifizieren sein. Eine entgeltliche Leistung iSd § 312 Abs. 1 BGB liegt in der Einräumung der Gesellschafter82 stellung gegen Zahlung der Kapitaleinlage. Nach Auffassung der Rspr. liegt ein entgeltliches Geschäft vor, wenn der Zweck des Beitritts zur Gesellschaft vorranging darin besteht, Kapital anzulegen und nicht darin, Gesellschafter zu werden.119 Im Falle des Beitritts zu einer Publikums-KG ist das regelmäßig gegeben.120 Der Ausschluss des Widerrufsrechts gem. § 312g Abs. 2 S. 1 Nr. 13 BGB wird praktisch 83 kaum von Relevanz sein. Die Widerrufsvorschriften sind hauptsächlich bei der Publikums-KG relevant, und eine (freiwillige) notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrages würde das Geschäftsmodell beeinträchtigen. Widerruft der Verbraucher seine auf den Abschluss des Gesellschaftsvertrages gerichtete 84 Willenserklärung, kommen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft zur Anwendung.121 Der Verbraucher scheidet mit dem Widerruf (ex-nunc) als Gesellschafter aus, seine Kapitaleinlage kann er nicht gem. § 355 Abs. 3 S. 1 BGB zurückverlangen. Vielmehr gelten die allgemeinen Rechtsfolgen zum Ausscheiden von Gesellschaftern, was die finanziellen Risiken von Drittgläubigern und Mitgesellschaftern reduziert.122 81

5. Genehmigungserfordernisse 85

a) Genehmigung des Familiengerichts. In bestimmten Konstellationen kann zur Gründung, zum Beitritt oder zum Austritt die Genehmigung des Familiengerichts gem. § 1822 Nr. 3 BGB erforderlich sein. Sofern ein unter Betreuung stehender Volljähriger betroffen ist, ist das Betreuungsgericht zuständig, §§ 271 Nr. 3 FamFG i.V.m. §§ 1908i Abs. 1 S. 1, 1822 BGB. Fehlt die erforderliche Genehmigung, ist der Vertrag schwebend unwirksam; wird sie verweigert, ist der Vertrag nichtig123 (vgl. § 1829 Abs. 1 S. 1 BGB für den Vormund).

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117 BGHZ 201, 65, 68 zur GmbH; OLG Schleswig NZG 2001, 658, 659 zur GbR; MüKo-BGB/Armbrüster § 138 Rdn. 81; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 131 Rdn. 125; Baumbach/Hopt/Roth § 131 Rdn. 63; MüKo-BGB/ Schäfer § 738 Rdn. 45; Staub/Schäfer § 131 Rdn. 169; MüKo-HGB/K. Schmidt § 131 Rdn. 166. 118 BGHZ 64, 238, 241 ff; BGHZ 84, 11, 14; BGHZ 104, 50, 52 f; Staub/Casper § 161 Rdn. 136. 119 EuGH EuZW 2010, 382, 384, Rdn. 34 – Friz. 120 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 29. 121 BGHZ 148, 201, 207; BGHZ 186, 167, 170; BGH ZIP 2012, 1710, 1712; EuGH EuZW 2010, 382, 384, Rdn. 45 ff – Friz: zu außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen nimmt der EuGH an, das Art. 5 Abs. 2 RL 85/577/EWG dem nicht entgegensteht; zust. Armbrüster EuZW 2010, 614, 616; Staub/Casper § 161 Rdn. 149; Kindler/Libbertz NZG 2010, 603, 605; Schäfer DStR 2010, 1138, 1139; Schäfer ZGR 2011, 352, 355 ff. 122 EuGH EuZW 2010, 382, 384, Rdn. 49 – Friz. 123 MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 125; Hdb. PersGes/Westermann Rdn. I 144a.

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Die gerichtliche Genehmigung der Beteiligung eines Minderjährigen als Gesellschafter ist 86 erforderlich, soweit dieser durch seine Eltern (s. § 1643 Abs. 1 BGB), einen Vormund (§§ 1773 ff BGB) oder einen Pfleger (§§ 1909 ff BGB) vertreten wird.124 Gleiches gilt für volljährige Personen, die unter Betreuung stehen (§§ 1897, 1908i Abs. 1 S. 1 BGB). Auch wenn der Beitretende lediglich Kommanditist werden soll wird ein Gesellschaftsvertrag iSv § 1822 Nr. 3 BGB eingegangen.125 Die Rspr. weicht vom Genehmigungserfordernis des § 1822 BGB in den Fällen ab, in denen eine Familien-KG lediglich Vermögen verwalten soll, mit der Begründung, der Betrieb dieser Tätigkeit stelle kein „Erwerbsgeschäft“ dar.126 Diese Ausnahme vom Genehmigungserfordernis ist jedoch abzulehnen.127 Auch derartige Gesellschaften nehmen am Rechtsverkehr teil, womit die Gefährdung welche dem Genehmigungserfordernis zu Grunde liegt, in gleicher Weise besteht.128 Zudem ist unklar, welche Gesellschaften konkret unter den Begriff der „Familiengrundstücksgesellschaften“ fallen.129 Die Regelung des § 1822 Nr. 3 BGB könnte ohne Weiteres umgangen werden, indem der Gesellschaftszweck durch eine spätere Vertragsänderung geändert wird, da nach der Auffassung der Rspr.130 nachträgliche Vertragsänderungen nicht der Genehmigungspflicht unterliegen. Entgegen einer in der Rspr. verbreiteten Ansicht131 bedarf auch die unentgeltliche Übertra- 87 gung eines Kommanditanteils der Genehmigung gem. § 1822 Nr. 3 BGB.132 Auch wenn der Minderjährige nicht direkt den Gesellschaftsvertrag, sondern einen Aufnahmevertrag mit der Gesellschaft schließt, ist die typische Gefährdungslage des § 1822 Nr. 3 BGB gegeben. Der Abschluss eines Gesellschaftsvertrages zur Gründung einer KG ist somit einem späteren Eintritt des Minderjährigen durch einen Aufnahmevertrag gleichzustellen.133 Nicht von § 1822 Nr. 3 BGB erfasst sind hingegen erbrechtliche Vorgänge, durch die ein beschränkt Geschäftsfähiger oder Geschäftsunfähiger Gesellschafter einer KG wird.134 Fehlt die erforderliche Genehmigung, ist der Vertrag schwebend unwirksam; bei Verwei- 88 gerung der Genehmigung ist der Vertrag nichtig135 (vgl. § 1829 Abs. 1 S. 1 BGB für den Vormund).

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124 BGHZ 17, 160, 165; MüKo-BGB/Kroll-Ludwigs § 1822 Rdn. 21; Rust DStR 2005, 1942, 1943. 125 BGHZ 17, 160, 165; BayObLGZ 1976, 281, 283; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 23; Menzel/Wolf MittBayNot 2010, 186; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 33; MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 124; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 105 Rdn. 145; Schlegelberger/K. Schmidt § 105 Rdn. 127. 126 OLG Bremen NZG 2008, 750, 751; OLG München NZG 2009, 104, 105 (für den Fall, dass sich die Tätigkeit auf ein von den Gesellschaftern bewohntes Haus beschränkt); OLG Jena ZEV 2013, 521, 522; siehe auch in der Lit. etwa Führ/Nicoleyczik BB 2009, 2105, 2107 f; Oetker § 173 Rdn. 20; vgl. auch Damrau ZEV 2000, 209, 210 (schenkweise Übertragung nicht genehmigungsbedürftig). 127 BayObLGZ 1995, 230, 234 (zur GbR); BeckOK-BGB/Bettin § 1822 Rdn. 12 (differenzierend); Staub/Casper § 161 Rdn. 35; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 23; Hohaus/Eickmann BB 2004, 1707, 1708; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Mock § 161 Rdn. 33; MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 124 (die davon ausgeht, dass die KG schon Kraft gesetzlicher Definition nach § 161 Abs. 1 Erwerbsgesellschaft ist.). 128 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 33. 129 So auch MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 23. 130 BGH NJW 1961, 724, 725; BGHZ 38, 26, 31 f; BGH WM 1972, 1368, 1370; LG Stuttgart BWNotZ 2001, 91; Jauernig/ Budzikiewicz § 1822 Rdn. 8; aA MüKo-BGB/Kroll-Ludwigs § 1822 Rdn. 28; differenzierend: Palandt/Götz § 1822 Rdn. 9 f, der fundamentale Änderungen des Gesellschaftsvertrages für genehmigungsbedürftig hält. 131 OLG Bremen NZG 2008, 750, 751; OLG Jena ZEV 2013, 521, 522; so auch die Lit.: Jauernig/Budzikiewicz § 1822 Rdn. 5; Damrau ZEV 2000, 209, 210. 132 So auch OLG Frankfurt/M. NJW-RR 2008, 1568; BeckOK-BGB/Bettin § 1822 Rdn. 12 (der § 1822 Nr. 3 Var. 3 BGB für entsprechend anwendbar hält); MüKo-BGB/Kroll-Ludwigs § 1822 Rdn. 16, 23; Röhricht/v. Westphalen/Haas/ Mock § 173 Rdn. 11; Oetker § 173 Rdn. 20; Staudinger/Veit § 1822 Rdn. 80; eingehend dazu Weinbrenner FPR 2009, 265, 268 f. 133 OLG Frankfurt/M. NJW-RR 2008, 1568; ausf. Begründung bei Weinbrenner FPR 2009, 265, 268 f. 134 BGHZ 55, 267, 269; BGH BB 1972, 1475; MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 129; Baumbach/Hopt/Roth § 139 Rdn. 12; Schlegelberger/K. Schmidt § 105 Rdn. 127. 135 MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 125; Hdb. PersGes/Westermann Rdn. I 144a.

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b) Genehmigung des Ehegatten § 1365 BGB. Ein Ehegatte im gesetzlichen Güterstand (§§ 1363 ff BGB) kann sich ohne Zustimmung des anderen Ehegatten an einer KG beteiligen (§ 1364 BGB), es sei denn, die Teilnahme (als Komplementär oder Kommanditist) ist mit einer Beitragspflicht verbunden, die sich auf eine Verfügung über sein Vermögen im Ganzen bezieht. Dann ist gem. § 1365 Abs. 1 S. 1 BGB die Einwilligung des anderen Ehegatten für das Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft erforderlich. Eine Verfügung über das Vermögen im Ganzen ist anzunehmen, wenn die übernommene Beitragsverpflichtung bei wirtschaftlicher Betrachtung das gesamte oder nahezu das gesamte Vermögen eines Ehegatten ausmacht.136 Dabei ist ausschließlich auf den Wert des vom Ehegatten hingegebenen Vermögens abzustellen; der Wert der KG-Beteiligung ist insoweit unerheblich.137

6. Fehlerhafte Gesellschaft. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft oder „faktische Gesellschaft“138 (dazu § 105 Rdn. 75 ff) gelten auch für die KG.139 Voraussetzung ist ein fehlerhafter Gesellschaftsvertrag, der bereits vollzogen ist.140 Dabei muss die Invollzugsetzung den Beteiligten in irgendeiner Form zurechenbar sein, etwa durch aktive Mitwirkungshandlungen tatsächlicher oder rechtsgeschäftlicher Art oder auch durch Veranlassen oder bloßes Dulden.141 Die Anwendung der Grundsätze kann wegen überragender Schutzinteressen ausgeschlossen sein (dazu sogleich Rdn. 100 ff). Ein fehlerhafter Vertrag idS liegt vor, wenn der Gesellschaftsbeitritt widerruflich (dazu 91 oben Rdn. 81 ff) bzw. der Gesellschaftsvertrag anfechtbar (§§ 119 ff, 142 BGB) ist oder ein Nichtigkeitsgrund vorliegt (z.B. §§ 125, 134, 138 BGB). Relevant sind insbesondere Fälle der Täuschung iS des § 123 Abs. 1 BGB.142 Ein fehlerhafter Vertrag in diesem Sinne liegt nur vor, wenn der Vertrag aufgrund des Man92 gels insgesamt nichtig, anfechtbar oder widerruflich ist.143 Soweit ein Mangel lediglich einzelne Vertragsbestimmungen betrifft, ist der Gesellschaftsvertrag regelmäßig nicht insgesamt unwirksam (Rdn. 100). Die Anwendung dieser Grundsätze beschränkt sich nicht auf Fehler bei der Gründung der Gesellschaft, sie sind auch bei anderen Vorgängen, insb. fehlerhaften Gesellschafterwechseln (hierzu Rdn. 98 f), anwendbar.144 Derartige Fehler des Gesellschaftsvertrages führen dazu, dass ein wichtiger Grund iS von 93 § 133 Abs. 1 vorliegt. Dabei besteht der wichtige Grund nach herrschender Auffassung in der Fehlerhaftigkeit der Gesellschaft als solcher, ohne dass es einer weiteren Einzelfallprüfung bedarf.145

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136 MüKo-BGB/Koch § 1365 Rdn. 69; MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 122; BeckOK-BGB/Siede § 1365 Rdn. 19.10; Staudinger/Thiele § 1365 Rdn. 59; vgl. auch allgemein zur sog. Einheitstheorie BGHZ 35, 135, 143 f; BGHZ 43, 174, 176; BGHZ 77, 293, 295; BGH NJW 1984, 609, 609 f. 137 MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 122. 138 Diesen Begriff verwendete die ältere Rechtsprechung, etwa BGHZ 3, 285, 290; BGHZ 8, 157 167; BGHZ 13, 320. Einen Überblick zur Entwicklung der Terminologie gibt MüHdb-GesR Bd. 1/Miras § 100 Rdn. 33. 139 RGZ 165, 193, 203 ff; Staub/Casper § 161 Rdn. 39; BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 16; MüHdb-GesR Bd. 2/ Möhrle § 2 Rdn. 4. 140 RGZ 165, 193, 204; BGHZ 11, 190, 190 f; BGH NJW 2000, 2586, 2587; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 39 ff; im Kontext fehlerhafter Beitritte BGH NJW 1988, 1324; BGH NJW 1992, 1501, 1502. 141 MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 236. 142 Staub/Schäfer § 105 Rdn. 332; Beispiele aus der BGH-Rechtsprechung etwa BGHZ 44, 235 (OHG); BGHZ 55, 5, (st. Ges.); BGH NJW 1973, 1604 (KG); BGHZ 63, 338 (KG); BGH NZG 2013, 1422 (st Ges) 143 Ausführlich Schäfer Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 235 ff; vgl. auch BGHZ 47, 293, 301; Staub/ Schäfer § 105 Rdn. 334; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 235 (Nichtigkeit einzelner Klauseln genügt nicht). 144 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 47. 145 BGHZ 3, 285, 292; BGHZ 63, 338, 345 BGH WM 1974, 318, 319; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 46; Oetker/Kamanabrou § 133 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 133 Rdn. 5; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 88, § 133 Rdn. 2; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 350 f; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 245; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 271; aA noch RGZ 165, 193, 206; Flume Personengesellschaft § 2 III;

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Mitunter wird darauf hingewiesen, dass der (ursprüngliche) Fehler dem Gesellschaftsverhältnis zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Auflösungsklage noch anhaften müsse.146 Die Auflösung der Gesellschaft ist gemäß § 133 Abs. 1 durch Klage geltend zu machen; das bloße SichBerufen auf die Fehlerhaftigkeit der Gesellschaft führt nicht zur Auflösung.147 Bis zur rechtswirksamen Geltendmachung der Fehlerhaftigkeit – ggf. Rechtskraft des Auflösungsurteils – ist die Gesellschaft als wirksam anzusehen.148 Das gilt sowohl für das Verhältnis zu Dritten als auch für das Innenverhältnis.149 Da die Wirksamkeit der Gesellschaft nicht über Rechtsscheingrundsätze fingiert wird,150 ist die Bösgläubigkeit Dritter oder der Gesellschafter unschädlich.151 Ist im Gesellschaftsvertrag ein vertragliches Kündigungsrecht vorgesehen, kann der berechtigte Gesellschafter die Gesellschaft insgesamt aus wichtigem Grund kündigen, ohne dass eine Geltendmachung des wichtigen Grundes im Klageverfahren erforderlich wäre.152 Als Alternative zur Auflösungsklage kann der betroffene Gesellschafter die Kündigung aus wichtigem Grund mit dem Ziel des Austritts bei gleichzeitigem Verbleib der übrigen Gesellschafter (Austrittskündigung) erklären.153 Jedenfalls für die Publikumsgesellschaft ist die Möglichkeit der außerordentlichen Austrittskündigung bei Vorliegen eines wichtigen Grundes anerkannt (unten Rdn. 494). Nach richtiger Ansicht ist dies nicht auf Publikumsgesellschaften beschränkt; vielmehr besteht auch in der KG generell ein Recht zur Austrittskündigung bei Vorliegen eines wichtigen Grundes (ausf. unten Rdn. 173). Die Geltendmachung dieses (Austritts-)Kündigungsrechts ist dabei nicht an eine Klageerhebung iS von § 133 gebunden. Soweit ein Gesellschafter die Fehlerhaftigkeit herbeigeführt hat, kann auch dessen Ausschließung aus wichtigem Grund nach §§ 133 Abs. 1, 140 Abs. 1 gerechtfertigt sein.154 Die Ausschließung eines Gesellschafters ist grundsätzlich gerichtlich im Klageverfahren geltend zu machen (vgl. §§ 133 Abs. 1; 140 Abs. 1 S. 1).155 Auch für die Hinauskündigung eines Gesellschafters aus wichtigem Grund nach §§ 133 Abs. 1, 140 Abs. 1 kann im Gesellschaftsvertrag vorgesehen werden, dass es hierzu nicht der Ausschließungsklage bedarf.156 Im Falle der Drohung oder Täuschung iSd § 123 BGB bei dem Beitritt zur Publikums-KG hat die Rspr. ein solches Kündigungsrecht im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung für die Fälle hergeleitet, in denen es dem betroffenen Gesellschafter nicht zumutbar ist, die Rechtskraft eines Gestaltungsurteils gem. §§ 133, 140 abzuwarten.157 Erklärungen des betroffenen Gesellschafters, die auf eine rückwirken-

_____ Wiedemann GesR II § 2 V 4 (S. 159 f): wichtiger Grund müsse auch bei fehlerhafter Gesellschaft im Einzelfall festgestellt werden. 146 Staub/Schäfer § 105 Rdn. 350; MüKo-HGB/K. Schmidt § 133 Rdn. 15; K. Schmidt GesR § 6 III. 2. 147 BGHZ 3, 285, 291 f; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 247. 148 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 46; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 244. 149 MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 244. 150 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 46; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 85; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 348; K. Schmidt GesR § 6 III 2; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 244. 151 BGHZ 44, 235, 237; BGH NJW 1983, 748 (zur GbR); Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 46; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 105 Rdn. 244. 152 BGH WM 1974, 318, 319 = BeckRS 1974, 31122767; BGHZ 47, 293, 302; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 46; vgl. auch MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 247 (Auslegungsfrage). 153 MüKo-BGB/Armbrüster § 117 Rdn. 15; Henssler/Strohn/Henssler § 105 Rdn. 150; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 88; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 272. 154 Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 88; vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 247; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 271. 155 BGHZ 63, 338, 345; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 46; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 247. 156 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 46; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 350; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 247. 157 BGHZ 63, 338, 345 f = NJW 1975, 1022, 1024 (zur PublKG); BGH NJW 2015, 1169, 1170, Rdn. 11; siehe bereits BGHZ 47, 293, 300 ff; aus der Lit. verallgemeinernd: Oetker/Lieder § 105 Rdn. 118; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Wertenbruch § 105 Rdn. 272; krit. MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 247.

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de Beseitigung des Gesellschaftsverhältnisses gerichtet sind, sind grundsätzlich als Kündigungserklärungen auszulegen.158 Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft finden auch beim Beitritt in eine bereits beste98 hende Personengesellschaft Anwendung.159 Ein fehlerhafter Beitritt ist demnach grundsätzlich wirksam;160 und der betroffene Gesellschafter haftet nach allgemeinen Grundsätzen. Er kann den Beitritt nach dessen Vollzug nicht mehr anfechten,161 ihm stehen jedoch die Auflösungsklage nach § 133162 sowie das Recht zur Austrittskündigung aus wichtigem Grund nach den oben geschilderten Voraussetzungen zu.163 Auch auf den fehlerhaften Austritt sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft an99 wendbar.164 Ist der fehlerhafte Austritt vollzogen, führt dies zur Beendigung der Mitgliedschaft.165 Ein solcher Vollzug liegt vor, wenn die Beteiligung des Ausscheidenden den Anteilen der anderen Gesellschafter bereits angewachsen ist.166 Ihm steht dann ein Abfindungsanspruch zu.167 Gleichwohl kann dem Ausgeschiedenen, der die Fehlerhaftigkeit nicht in zurechenbarer Weise herbeigeführt hat, ein Wiederaufnahmeanspruch zustehen; nach hM ist der Anspruch auf die zukünftige Wiederaufnahme gerichtet.168 100 Die Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft ist ausgeschlossen, soweit überragende Schutzinteressen dies erfordern.169 In diesen Fällen tritt der Schutz des Rechtsverkehrs zurück. Dies wird insbesondere angenommen, wenn der Gesellschaftsvertrag aufgrund eines Sittenverstoßes gem. § 138 BGB oder wegen Verstoßes gegen ein Gesetz iSd § 134 BGB insgesamt nichtig ist.170 Bei Kartellverstößen (§ 1 GWB, Art. 101 ff AEUV) sind die Grundsätze nach wohl noch h.M nicht anwendbar;171 die Gegenansicht verweist zu Recht darauf, dass eine Kartellkontrolle durch die Aberkennung der fehlerhaften Gesellschaft erschwert werde, da insoweit kein Adressat für kartellbehördliche Maßnahmen mehr vorhanden ist.172

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158 BGHZ 63, 338, 344 f = NJW 1975, 1022, 1024 (zur PublKG); BGHZ 153, 214, 223 = NJW 2003, 1252, 1254 (zur PublKG); BGH NZG 2013, 1422, 1426, Rdn. 32 (zur stGes); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 272. 159 BGHZ 26, 330, 334 f; BGHZ 44, 235, 236 (OHG); BGHZ 63, 338, 344; BGHZ 69, 160; BGH NJW 1988, 1321, 1323; BGH NJW 1992, 1501, 1502; BGH NJW 2003, 1252, 1254; BGHZ 153, 214, 221; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 276. 160 BGH NJW 2003, 1252, 1254 = BGHZ 153, 214, 221; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 45. 161 BGHZ 26, 330, 334 f; BGHZ 63, 338, 344; BGH NJW 1978, 2505, 2506; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 45; Henssler/Strohn/Henssler § 105 Rdn. 156; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 248. 162 BGHZ 47, 293, 300. 163 Henssler/Strohn/Henssler § 105 Rdn. 157; vgl. auch MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 248. 164 BGH NJW 1969, 1483; BGH WM 1975, 512, 514; BGH NJW 1992, 1503, 1504; BGH NJW-RR 2003, 533; Henssler/Strohn/Henssler § 105 Rdn. 158; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 92 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 248 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 279. 165 Henssler/Strohn/Henssler § 105 Rdn. 159; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 279. 166 Henssler/Strohn/Henssler § 105 Rdn. 159; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 95; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 249; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 280. 167 BGH NJW 1969, 1483; BGH WM 1975, 512, 513 f; Henssler/Strohn/Henssler § 105 Rdn. 159; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 279. 168 BGH NJW 1969, 1483; BGH WM 1975, 512, 513 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 281; aA Wirkung ex-tunc MüKo-HGB/K. Schmidt § 161 Rdn. 249. 169 BGHZ 3, 285, 288; BGHZ 17, 160, 166; BGHZ 62, 234, 241; BGHZ 75, 214, 217 f; BGHZ 97, 243, 250; BGHZ 153, 214, 222; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 83; aA hingegen die Lit.: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 255; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 337; K. Schmidt GesR, § 6 III 3; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 237 ff. 170 BGHZ 62, 234, 241; BGHZ 75, 214, 217 f; BGHZ 97, 243, 250; BGHZ 153, 214, 222. 171 BGH BeckRS 2008, 16751 Rdn. 16 – Nord-KS/Xella; BGH NJW-RR 1991, 1002, 1003; OLG Hamm NJW-RR 1986, 1487, 1488; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 43; Paschke ZHR 155 (1991), 1, 21. 172 Palzer ZGR 2012, 631, 647 f, 657 ff; Roth FS Hopt, 2010, Band 2, S. 2881 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 243; Immenga/Mestmäcker/K. Schmidt EU-WettbewerbsR, Art. 101 AEUV Rdn. 45; vgl. auch MüKo-BGB/ Schäfer § 705 Rdn. 334.

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Dagegen bestehen in Fällen der Täuschung oder Drohung iSv § 123 Abs. 1 BGB grundsätzlich 101 keine Schutzinteressen, die der Anwendung der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft entgegenstehen.173 Überragende Schutzinteressen können sich aus dem Minderjährigenschutz ergeben,174 102 wobei die Rechtsfolgen sehr umstritten sind.175 Mit der herrschenden Ansicht ist anzunehmen, dass die Gesellschaft bei unwirksamer Beteiligung eines Minderjährigen wirksam bleibt, der Minderjährige aber nicht Gesellschafter wird.176 Nach anderer Ansicht soll der Minderjährige zwar Gesellschafter sein, werde aber von den damit einhergehenden Nachteilen freigestellt.177 Eine Haftung kraft Rechtsschein gem. § 15 Abs. 3 werde dabei jedoch nicht tangiert.178 Vereinzelt wird angenommen, vor dem Hintergrund der Schaffung von Vorschriften zur Beschränkung der Haftung Minderjähriger (insb. § 1629a BGB) seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft uneingeschränkt auf den Minderjährigen anzuwenden.179 Keine überragenden Schutzinteressen ergeben sich aus Verbraucherschutzvorschriften, 103 wie Widerrufsrechten, vielmehr sind die Grundsätze beim Widerruf des Beitritts anwendbar (dazu oben Rdn. 81). 7. Geltung allgemeiner schuldrechtlicher Vorschriften. Da es sich beim Gesellschaftsver- 104 trag um einen Schuldvertrag handelt (s. oben Rdn. 67), sind die allgemeinen Regeln für Schuldverträge grundsätzlich anwendbar. Jedoch sind aufgrund des Charakters als mehrseitiges Rechtsgeschäft und der Besonderheiten der Gesellschaft erhebliche Modifikationen erforderlich. a) Anwendbarkeit der Regeln über gegenseitige Verträge, §§ 320 ff BGB. Die Anwend- 105 barkeit der §§ 320 ff BGB auf Gesellschaftsverträge ist in zahlreichen Aspekten umstritten. Teilweise wird die Anwendbarkeit insgesamt abgelehnt,180 weil Gesellschaftsverträge bereits keine gegenseitigen Verträge iSd §§ 320 ff BGB seien.181 Gegen diese Deutung spricht jedoch entscheidend der Wortlaut des § 705 BGB („verpflichten sich […] gegenseitig“).182 Nach wohl überwiegender Ansicht sind die § 320 ff BGB anwendbar, soweit dies mit den Be- 106 sonderheiten des Gesellschaftsvertrags vereinbar ist.183 Ein anderer Ansatz differenziert zwischen dem Gesellschafts- und dem Beitragsverhältnis:184 Die §§ 320 ff BGB sind danach nicht auf

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173 BGHZ 63, 338, 345; BGH NZG 2008, 460, 462 Rdn. 14; BGH NZG 2013, 1422, 1423 Rdn. 12; vgl. auch Staub/ Schäfer § 105 Rdn. 343; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 263; anders noch BGHZ 13, 320, 323 (Ausnahme unter bestimmten Voraussetzungen). 174 Siehe etwa BGHZ 17, 160, 166 ff; BGH NJW 1983, 748; BGH NJW 1992, 1503, 1504. 175 Siehe eine Zusammenfassung des Streitstands etwa bei MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 238. 176 BGHZ 17, 160, 168; BGH NJW 1983, 748; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 105 Rdn. 29; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 84. 177 Oetker/Lieder § 105 Rdn. 113; K. Schmidt GesR § 6 III 3c cc; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 239; sog. „hinkende Beteiligung“ Fischer NJW 1955, 851 (aufgegeben in Staub/Fischer, 3. Aufl. § 105 Rdn. 99 f); Ganssmüller DB 1955, 260; Ganssmüller NJW 1955, 1067 f. 178 MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 239. 179 Schäfer Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002, S. 271 ff; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 339. 180 Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 48; BeckOK-BGB/Schmidt § 320 Rdn. 6 („kaum ein sinnvoller Anwendungsbereich“); MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 186. 181 Staub/Schäfer § 105 Rdn. 148; MüKo-BGB/Schäfer § 705 Rdn. 163; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 114; so wohl BeckOK-BGB/Schmidt § 320 Rdn. 6; Erman/Westermann Vor. §§ 320 ff Rdn. 14; aA BGH NJW 1951, 308, 308. 182 So auch MüKo-BGB/Emmerich Vorb. § 320 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 123. 183 Oetker/Lieder § 105 Rdn. 101; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 123; strenger: OLG München NZG 2000, 1124, 1125 („in aller Regel“ nicht vereinbar). 184 Staudinger/Habermeier § 706 Rdn. 18; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 186; K. Schmidt GesR § 20 III 3, 5.

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Gesellschaftsverträge als Organisationsverträge, sondern lediglich im Hinblick auf das Beitragsverhältnis anwendbar.185 Diskutiert wird weiterhin, ab welchem Zeitpunkt die Anwendbarkeit der §§ 320 ff BGB eingeschränkt ist. Während nach herrschender Ansicht die Invollzugsetzung der Gesellschaft maßgeblich ist,186 will eine Mindermeinung aufgrund der mit der Bestimmung dieses Zeitpunkts verbundenen Schwierigkeiten auf den Abschluss des Gesellschaftsvertrages abstellen.187 Angesichts der komplexen Diskussion ist die Anwendbarkeit der §§ 320 ff normbezogen zu beurteilen. Im Hinblick auf das Zurückbehaltungsrecht aus §§ 320, 322 BGB gilt im Ergebnis nach hM188 Folgendes: Erbringt ein Gesellschafter seine nach dem Gesellschaftsvertrag geschuldete Pflicht nicht, können andere Gesellschafter ihre Leistung grundsätzlich nicht unter Berufung auf § 320 BGB verweigern.189 Eine Anwendung des § 320 BGB hätte zur Folge, dass es vom Zeitpunkt der Leistungserbringung abhinge, welche Gesellschafter die Einrede erheben können, was einen Anreiz schaffen würde, Einlagen besonders spät zu leisten. Zudem würde die Gesellschaft durch die Zurückhaltung von Beiträgen entgegen dem Interesse der Gesellschafter insgesamt und Dritter gelähmt.190 Anwendbar ist § 320 BGB hingegen in der Fallgruppe der Zweipersonen-Innengesellschaft.191 In diesem Fall sind weder Dritte von der Lähmung der Gesellschaft betroffen, noch können Gesellschafter benachteiligt werden. In der KG ist § 320 BGB damit nicht mehr anwendbar. Die Rücktrittsvorschriften der §§ 323 ff, 346 ff BGB kommen ab Beginn der Geschäftstätigkeit (Invollzugsetzung) der KG nicht mehr zur Anwendung.192 Sie werden durch die gesellschaftsrechtlichen Vorschriften zur Kündigung (§ 723 BGB), dem Ausschluss (§ 140) und der Auflösungsklage (§ 133) aus wichtigem Grund verdrängt, diese sind leges specialis.193

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185 MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 186; ähnliche Begründung bei Hüttemann Leistungsstörungen bei Personengesellschaften, S. 29 ff, 48 ff, der im Ergebnis die §§ 320 ff BGB für anwendbar hält. 186 Vgl. OLG München NZG 2000, 1124, 1125; Henssler/Strohn/Henssler § 105 Rdn. 75; BeckOK-HGB/Klimke § 105 Rdn. 45; Oetker/Lieder § 105 Rdn. 103; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 48. 187 U. Huber Leistungsstörungen II, S. 484; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 124; Westermann/Wertenbruch/Wertenbruch Rdn. I 391a. 188 §§ 320, 322 BGB finden generell keine Anwendung: Baumbach/Hopt/Roth, § 105 Rdn. 48; BeckOK-HGB/ Klimke § 105 Rdn. 46; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 124; einschränkend: Palandt/Sprau § 705 Rdn. 13 für die GbR (Zweipersonengesellschaft oder kein Gesellschafter leistet) ebenso für die OHG MüHdbGesR I/Möhrle § 47 Rdn. 51; anders Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 74 (Anwendung nur auf ZweipersonenInnengesellschaft); demgegenüber für eine generelle Anwendung in der Zweipersonengesellschaft: Oetker/Lieder § 105 Rdn. 103; MüHdb-GesR II/Möhrle § 2 Rdn. 72; MüKo-BGB/Schäfer § 705 Rdn. 169; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 149; für eine analoge Anwendung in diesem Fall Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 105 Rdn. 40. 189 Siehe nur Oetker/Lieder, § 105 Rdn. 103; MüHdb-GesR I/Möhrle § 47 Rdn. 51; MüKo-BGB/Schäfer § 705 Rdn. 168; Staub/Schäfer, § 105 Rdn. 148; Palandt/Sprau § 705 Rdn. 13. 190 Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 105 Rdn. 40; Palandt/Sprau § 705 Rdn. 13. 191 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 74; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 185; weitergehend für eine Anwendung bei der zweigliedrigen Personengesellschaft allgemein Oetker/Lieder § 105 Rdn. 103; MüHdbGesR II/Möhrle § 2 Rdn. 72; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 149; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 105 Rdn. 40 (§ 320 BGB analog); eine Anwendung für Personengesellschaften generell ablehnend Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 48; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 124. 192 RGZ 76, 276, 279; RGZ 98, 302, 305; RGZ 147, 340, 341 f; BGH WM 1967, 419, 420; OLG München NZG 2000, 1124, 1125; Henssler/Strohn/Henssler § 105 Rdn. 76; BeckOK/Klimke § 105 Rdn. 45; MüHdb-GesR I/Möhrle § 47 Rdn. 53; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 48; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 185; iE auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 124, der jedoch auf den Vertragsschluss als maßgeblichen Zeitpunkt abstellt; dazu bereits oben Rdn. 107. 193 BGHZ 10, 44, 51; BGH WM 1967, 419, 420 (zur Kündigung); BGH NJW 1967, 1081, 1082 (Wegfall der Geschäftsgrundlage); OLG München NZG 2000, 1124, 1125; MüHdb-GesR I/Möhrle § 47 Rdn. 53; Baumbach/Hopt/ Roth § 105 Rdn. 48; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 150; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 124.

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b) Verzug, §§ 286 ff BGB. Unter den Voraussetzungen des § 286 BGB können die Gesell- 111 schafter bezüglich ihrer Beitragspflicht in Verzug gesetzt werden. Hat der Gesellschafter den Eintritt des Verzugs zu vertreten, §§ 286 Abs. 4, 708 BGB, ist er schadensersatzpflichtig. Schadensersatz statt der Leistung kann nicht verlangt werden.194 c) Unmöglichkeit. Wird für einen Gesellschafter die Leistung seines Beitrags unmöglich 112 iSv § 275 BGB, ist der Anspruch der Gesellschaft gem. § 275 Abs. 1 BGB ausgeschlossen.195 Da § 275 BGB auf Geldschulden nicht anwendbar ist,196 gilt dies nur, soweit ein Gesellschafter zu einer Sacheinlage verpflichtet ist. Diese Leistungsbefreiung kann dazu führen, dass der Gesellschafter eine Reduzierung seines Gewinnanteils hinnehmen muss; einer entsprechenden Vertragsänderung muss er aufgrund der Treuepflicht zustimmen.197 Enthält der Gesellschaftsvertrag keine Regelungen zur Gewinnverteilung, ist dieser Umstand im Rahmen des § 168 Abs. 2 zu berücksichtigen. Eine Minderung des Gewinnanteils kommt in den Fällen des § 326 Abs. 2 BGB nicht in Betracht.198 Auch kann sich aus der Auslegung des Gesellschaftsvertrages ergeben, dass der Gesellschafter als Ersatz für die ursprünglich geschuldete Sacheinlage nunmehr einen Ersatzgegenstand oder eine Geldeinlage zu leisten hat.199 Ist ein Gesellschafter gem. § 275 BGB von seiner Leistungspflicht befreit greift § 326 Abs. 1 113 S. 1 Hs. 1 BGB jedoch nicht zu Gunsten der Mitgesellschafter ein.200 Das würde ähnlich wie bei § 320 BGB zu einer Lähmung der Gesellschaft führen. Demgegenüber ist eine Kündigung gem. §§ 723 f BGB grundsätzlich möglich201 oder gar eine Ausschließung bzw. Auflösung gem. §§ 133, 140.202 Hat der Gesellschafter die Unmöglichkeit seiner Beitragsleistung zu vertreten, kann die Ge- 114 sellschaft nach allgemeiner Auffassung Schadensersatz verlangen. Für das Vertretenmüssen gilt der Haftungsmaßstab des § 708 BGB.203 Umstritten ist lediglich die Anspruchsgrundlage: Während die hM einen Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus §§ 280, 283 BGB annimmt,204 ist nach einer Mindermeinung ein Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung

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194 MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 74; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 126. 195 BeckOK-HGB/Klimke § 105 Rdn. 48; MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 73; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 150; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 184; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 127. 196 RGZ 75, 335, 337; BGHZ 83, 293, 300; BGH NJW 1989, 1276, 1278; OLG München ZIP 2014, 1980, 1982; Staudinger/Caspers § 275 Rdn. 72; MüKo-BGB/Ernst § 275 Rdn. 13; Palandt/Grüneberg § 275 Rdn. 3; BeckOKBGB/Lorenz § 275 Rdn. 18; Jauernig/Stadler § 275 Rdn. 2; anders der BGH bei Geldern, die im Rahmen einer fremdnützigen Treuhand verwaltet werden: BGH NJW 2006, 986, 987. 197 MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 73; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 150; alternativ wird auch die ergänzende Vertragsauslegung zur Begründung einer solchen Minderung herangezogen: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 128; die dogmatische Begründung insoweit offenlassend: Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 105 Rdn. 41; BeckOK-HGB/Klimke § 105 Rdn. 48. 198 Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 105 Rdn. 41; MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 73; aA BeckOK-HGB/ Klimke § 105 Rdn. 48. 199 BeckOK-HGB/Klimke § 105 Rdn. 48; MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 73; Erman/Westermann § 705 Rdn. 45; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 128. 200 Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 105 Rdn. 41; BeckOK-HGB/Klimke § 105 Rdn. 50; MüHdb-GesR Bd. 2/ Möhrle § 2 Rdn. 73; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 128; Erman/Westermann § 705 Rdn. 45. 201 BeckOK-HGB/Klimke § 105 Rdn. 50; MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 73; MüKo-BGB/ Schäfer § 706 Rdn. 25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 128; Erman/Westermann § 705 Rdn. 45. 202 Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 105 Rdn. 41; BeckOK-HGB/Klimke § 105 Rdn. 50; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 150; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 186; vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 128. 203 Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 105 Rdn. 41; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 150; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 184; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 128. 204 Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 105 Rdn. 41; BeckOK-HGB/Klimke § 105 Rdn. 49; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 184; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 150.

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gem. § 280 Abs. 1 BGB gegeben, da auch bei der Unmöglichkeit der Beitragsleistung die weiteren Pflichten aus der Mitgliedschaft fortbestehen.205 115

d) Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 BGB. Die Grundsätze zur Störung der Geschäftsgrundlage sind modifiziert auf den KG-Vertrag anwendbar.206 An die Stelle des bei Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Anpassung vorgesehenen Rücktrittsrechts aus § 313 Abs. 3 S. 1 BGB treten ab Invollzugsetzung der Gesellschaft das Kündigungsrecht gem. § 723 BGB sowie die Möglichkeit der Auflösungs- oder Ausschließungsklage nach §§ 133, 140.207

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8. Vertragsänderungen. Änderungen des Gesellschaftsvertrages sind nicht selten erforderlich und können vielfältige Aspekte betreffen. Wichtige Anwendungsfälle sind ein Wechsel im Kreis der Gesellschafter,208 falls dieser nicht bereits vertraglich geregelt ist, ferner z.B. die Erhöhung der Gesellschafterbeiträge oder die Kürzung von Gewinnbezugsrechten,209 aber auch die Veräußerung des ganzen Vermögens der KG, weil sie zu einer Änderung des Gesellschaftszwecks führt.210 117 Die Änderung des Gesellschaftsvertrags setzt entsprechend der allgemeinen Grundsätze des Vertragsrechts die Zustimmung eines jeden Gesellschafters als Vertragspartner (s. allg. für die OHG § 105 Rdn. 22),211 also auch der Kommanditisten, voraus.212 Die Zustimmung der Gesellschafter erfolgt in der Praxis nahezu stets nicht durch einzelne Erklärungen, sondern durch gemeinsamen Beschluss der Gesellschafter. Der Gesellschaftsvertrag kann insoweit die Entscheidung durch Mehrheitsbeschlüsse vorsehen, wobei aber Grenzen gelten (dazu § 163 Rdn. 22 ff). 118 Der einzelne Gesellschafter kann aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht (Rdn. 160 ff) gehalten sein, einem vertragsändernden Gesellschafterbeschluss zuzustimmen. Eine solche Zustimmungspflicht ist anzunehmen, wenn die Existenz der KG oder die gedeihliche Zusammenarbeit in ihr bedroht ist, z.B. weil ein Ausschließungsgrund in der Person eines Mitgesellschafters vorliegt213 oder weil die einem Kommanditisten zugesicherte hohe Verzinsung die Existenz der KG bedroht.214 Bei sonstigen Situationen eines Wegfalls oder einer Veränderung der Geschäftsgrundlage ist die Rechtsprechung mit der Annahme einer Zustimmungspflicht allerdings äußerst zurückhaltend.215 119 Umgekehrt kann ein Gesellschafter, der eine Vertragsänderung anstrebt, aufgrund seiner gesellschaftlichen Treuepflicht gehalten sein, über Nachteile dieser Vertragsänderung aufzuklären (Rdn. 166).

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205 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 128. 206 BGH NJW 1967, 1081, 1082; OLG München NZG 2010, 863, 864; Lettl AcP 202, 3, 22f.; MüHdb-GesR Bd. 2/ Möhrle § 2 Rdn. 75. 207 BGHZ 10, 44, 51; BGH NJW 1967, 1081, 1082; BGH NJW 1974, 1656, 1657; Baier NZG 2004, 356, 360; Palandt/ Grüneberg § 313 Rdn. 56; MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 75. 208 Vgl. BGHZ 76, 160, 164. 209 Vgl. BGH WM 1985, 195. 210 BGH BB 1995, 373, 374. 211 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 26; MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 132; Oetker § 161 Rdn. 62; vgl. auch BGHZ 76, 161, 164 zum Beitritt. 212 Staub/Casper § 161 Rdn. 38; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 26; Oetker § 161 Rdn. 62. 213 BGHZ 64, 253, 257 f; BGHZ 68, 81, 82; vgl. auch BGH NJW 1997, 925, 926 (bei grobem Verstoß gegen Gesellschafterpflichten); Zöllner S. 23; H.P. Westermann FS Hefermehl, S. 227, 240; krit. Kollhosser FS Westermann, S. 275 ff. 214 BGH NJW 1985, 974, 974 f; BGH NJW 1985, 972, 974; vgl. auch MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 27. 215 Der BGH hat mehrfach betont, dass Zustimmungspflichten zu einer Vertragsänderung allenfalls in besonders gelagerten Ausnahmefällen bestehen könnten, siehe etwa BGHZ 44, 40, 41; BGHZ 64, 254, 257; vgl. auch BGH NZG 2009, 1347, 1349, Rdn. 23 (Sanieren oder Ausscheiden bei der Publikums-OHG); siehe ferner den Überblick zur Kasuistik bei K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 5 IV 4 a.

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Änderungen des Gesellschaftsvertrags sind grundsätzlich formfrei möglich.216 Etwas Anderes gilt, wenn inhaltlich eine Vereinbarung getroffen wird, die nach allgemeinen Regeln formbedürftig ist, oder rechtsgeschäftlich eine bestimmte Form für Vertragsänderungen bestimmt wurde (§ 125 S. 2 BGB) (dazu oben Rdn. 73 ff). Die Änderung des Gesellschaftsvertrags kann auch konkludent („stillschweigend“) erfolgen.217 Ist im Gesellschaftsvertrag für Änderungen des Vertrags Schriftform vorgeschrieben, so ist eine konkludente Vertragsänderung im Grundsatz ausgeschlossen.218 Die Parteien können die vertraglich vorgeschriebene Form jedoch aufheben. In der Tat nimmt die Rechtsprechung bei konkludenter Vertragsänderung nicht selten zugleich konkludente Aufhebung des Formerfordernisses an.219 Dies ist wegen des Bedürfnisses nach Klarheit und Eindeutigkeit der gesellschaftsvertraglichen Rechte nicht unbedenklich220 und sollte nur angenommen werden, wenn die stillschweigende Aufhebung im konkreten Fall sicher festgestellt werden kann. Mitunter werden in Gesellschaftsverträgen sog. „qualifizierte“ oder „doppelte“ Schriftformklauseln aufgenommen, die Ausnahmen vom Schriftformerfordernis ihrerseits ausdrücklich der Schriftform unterwerfen.221 Der Zweck dieser Klauseln liegt darin, eine Disposition über die Schriftformklausel durch mündliche oder konkludente Erklärungen auszuschließen.222 In diesen Fällen kann das Schriftformerfordernis nach herrschender Ansicht nicht konkludent, sondern nur durch eine Vertragsänderung in Schriftform wieder abbedungen werden.223 Ein Verstoß gegen eine solche gewillkürte Schriftform führt gemäß § 125 S. 2 BGB im Zweifel zur Nichtigkeit der Vertragsänderung. Der BGH hat jedoch angenommen, dass die gesellschaftsvertragliche Klausel, die Vertragsänderungen der Schriftform unterwirft, im Regelfall keine Wirksamkeitsvoraussetzung darstellte, sondern lediglich eine Klarstellungsfunktion habe.224 Diese Auffassung wird in der Literatur zu Recht kritisiert, da mit der vertraglichen Schriftformklausel regelmäßig die Wirksamkeit der Änderungen gerade von der Einhaltung der Form abhängig gemacht werden soll.225

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IV. Die Gesellschafter der KG 1. Fähigkeit zur Gesellschafterstellung. Für die Fähigkeit, Mitglied einer KG sein zu kön- 124 nen, ergeben sich aufgrund von Einschränkungen hinsichtlich der Stellung als Komplementär (dazu unten Rdn. 136 ff) Unterschiede zwischen der Eigenschaft als Komplementär und als Kommanditist. Grundsätzlich gilt, dass jeder Rechtsträger auch Mitglied einer KG sein kann.

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216 Henssler/Strohn/Henssler § 105 Rdn. 106; BeckOK-HGB/Klimke § 105 Rdn. 58; MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 135; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 161; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 98. 217 Henssler/Strohn/Henssler § 105 Rdn. 106; MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 133; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 163; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 98. 218 Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 163; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 98. 219 BGH WM 1990, 309, 310; BGH NJW 1966, 826, 827; BGHZ 71, 162, 164; BGHZ 132, 263, 270. 220 Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 98. 221 Siehe etwa OLG Düsseldorf NJW 1998, 978 f; zu Formerfordernissen in Gesellschaftsverträgen auch Römermann NZG 1998, 978 ff. 222 BGHZ 66, 378, 381 f „die Aushöhlung der Schriftformvereinbarung durch […] mündliche Erklärungen oder […] schlüssiges Verhalten unmöglich zu machen“; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 99. 223 BeckOK-HGB/Klimke § 105 Rdn. 59; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 99; vgl. auch BGHZ 66, 378, 382 (kfm. Individualvertrag) und BFHE 165, 256, 259 (GmbH-Geschäftsführervertrag); BAGE 106, 345, 351 (Arbeitsvertrag); a.A: Henssler/Strohn/Henssler § 105 Rdn. 108 (sogar qual. Schriftformklauseln können unter Umständen konkludent aufgehoben werden). 224 BGHZ 49, 364. 225 Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 63; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 178; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 162.

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Gesellschafter der KG kann insbesondere jede natürliche Person sein, auch Minderjährige. Minderjährige handeln sowohl beim Abschluss des Gesellschaftsvertrages oder Beitritt zur KG (vgl. Rdn. 70 f) als auch bei der Ausübung ihrer Gesellschafterrechte durch ihre gesetzlichen Vertreter. Für Ehegatten ergeben sich grundsätzlich keine Beschränkungen in der Fähigkeit, Gesell126 schafter einer KG zu sein. Beim Abschluss des Gesellschaftsvertrages oder Erwerb oder Veräußerung der Kommanditbeteiligung ist § 1365 BGB zu beachten (s. Rdn. 89). Besteht eheliche Gütergemeinschaft (§§ 1416, 1483 ff BGB), so kann eine Kommanditbeteiligung nur zum Sondergut gehören, das jeder Ehegatte selbstständig und für eigene Rechnung verwaltet.226 Zum Gesamtgut der Gütergemeinschaft dagegen kann ein Kommanditanteil nicht gehören,227 und die Gesamthandsgemeinschaft der Ehegatten kann als solche nicht Gesellschafterin einer KG sein.228 Der Auszahlungsanspruch auf Auseinandersetzungsguthaben fällt allerdings in das Gesamtgut.229 Juristische Personen des Privatrechts können Gesellschafter einer KG sein.230 Gleiches gilt 127 für juristische Personen des öffentlichen Rechts,231 die öffentlich-rechtliche Zulässigkeit einer Beteiligung im Einzelfall richtet sich nach den maßgeblichen öffentlich-rechtlichen Vorschriften und tangiert die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit nicht. Mitglied einer KG können rechtsfähige Personengesellschaften (OHG, KG, PartG) sein. 128 Dies gilt auch für die Außen-GbR.232 Zwar konnte die GbR nach früherer Rspr. nicht an einer KG beteiligt sein,233 diese Rechtsprechung hat der BGH jedoch für die Kommanditistenstellung bereits im Jahr 2001 ausdrücklich aufgegeben und die Fähigkeit der Außen-GbR zur Beteiligung an einer KG bestätigt.234 In Reaktion auf diese Rechtsprechungsänderung235 hat der Gesetzgeber die Fähigkeit der GbR zur Beteiligung an einer KG durch das ERJuKoG236 (Art. Nr. 10) bestätigt. Um die aus der mangelnden Registerpflichtigkeit der GbR resultierenden Unsicherheiten zu beheben,237 sind nach dem zum 15.12.2001 eingefügten § 162 Abs. 1 S. 2 für eine als Kommanditist beteiligte GbR alle GbR-Gesellschafter ins Handelsregister einzutragen.

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226 OLG Nürnberg NZG 2017, 1026, 1027, Rdn. 12, 16; Palandt/Brudermüller § 1416 Rdn. 2; Jauernig/Budzikiewicz § 1419 Rdn. 11; Schotten/Schmellenkamp DNotZ 2007, 729, 738; BeckOK-BGB/Siede § 1416 Rdn. 8 (der für den Kommanditanteil auch Gesamtgutszugehörigkeit erwägt); aA MüKo-BGB/Kanzleiter § 1416 Rdn. 9 (Gesamtgut, wenn Anteil übertragbar). 227 Palandt/Brudermüller § 1415 Rdn. 2; aA MüKo-BGB/Kanzleiter § 1416 Rdn. 9, sofern der Anteil übertragbar ist. 228 Zur Kommanditistenstellung: BayObLG DNotZ 2003, 454, 455; OLG Nürnberg NZG 2017, 1026, 1027, Rdn. 13; Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 39, 57; BeckOK-BGB/Siede § 1416 Rdn. 8. 229 RGZ 146, 283; MüKo-BGB/Kanzleiter § 1416 Rdn. 9. 230 Staub/Casper § 161 Rdn. 17; Oetker § 161 Rdn. 12; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 93 f; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 84; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 137; siehe bereits zur GmbH & Co. KG RGZ 105, 101, 103 ff. 231 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 57; Henssler/Strohn/Henssler § 105 Rdn. 52; Oetker/Lieder § 105 Rdn. 43; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 28; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 90; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 94; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 138; siehe bereits RGZ 163, 142, 149 (zur GbR). 232 OLG Celle NZG 2012, 667; LG Berlin NZG 2003, 580, 581; Staub/Casper § 161 Rdn. 16; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 64; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 105 Rdn. 19; Oetker § 161 Rdn. 13; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 28; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 99; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 143. 233 BGH NJW-RR 1987, 416; offenlassend BGH NJW-RR 1990, 798, 799. 234 BGHZ 148, 291, 293; siehe bereits BayObLGZ 2000, 265, 266 ff. 235 Siehe BT-Drucks. 14/7348, S. 29 zu Nr. 10. 236 Gesetz über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation (ERJuKoG) vom 10. Dezember 2001, BGBl. I S. 3422 ff. 237 BT-Drucks. 14/7348, S. 29 zu Nr. 10.

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Auch der nicht eingetragene Verein kann sich an einer KG beteiligen;238 er muss grundsätzlich unter Nennung aller Mitglieder im Handelsregister eingetragen werden.239 Eine Erbengemeinschaft kann nach nahezu einhelliger Ansicht nicht Gesellschafter einer werbenden KG sein.240 Zwar sind Gesellschaftsanteile vererblich und fallen somit grundsätzlich in den Nachlass des Erblassers (für Komplementäranteile § 177 Rdn. 11; für Kommanditanteile § 177 Rdn. 23). Jedoch ist die bei mehreren Erben entstehende Erbengemeinschaft aufgrund ihres durch Gesetz vorgegebenen, auf Auseinandersetzung gerichteten Zwecks mit der Stellung als Gesellschafter einer werbenden Gesellschaft nicht vereinbar.241 Daher wird heute nahezu einhellig angenommen, dass der Gesellschaftsanteil im Fall einer Erbfolge mit mehreren Erben nicht an die Erbengemeinschaft fällt, sondern im Wege einer Sonderrechtsnachfolge unmittelbar, entsprechend der jeweiligen Erbquote, auf die einzelnen Miterben übergeht (s. dazu § 177 Rdn. 15, 25). Eine Ausnahme gilt, wenn die Gesellschaft durch den Tod des Erblassers aufgelöst ist: In diesem Fall fällt der Gesellschaftsanteil ungeteilt der Erbengemeinschaft zu.242 Ausländische Gesellschaften können Mitglieder der KG sein, soweit sie als rechtsfähig anerkannt werden. Entsprechend ist zwischen der Rechtsfähigkeit der ausländischen Gesellschaft allgemein sowie ihrer Komplementärfähigkeit (dazu unten Rdn. 139 ff) zu unterscheiden. Im Hinblick auf die Rechtsfähigkeit ausländischer Gesellschaften ergeben sich wesentliche Unterschiede zwischen Gesellschaften, die nach dem Recht eines EU-Mitgliedstaats gegründet wurden und solchen, die nach dem Recht eines Drittstaats gegründet wurden. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind Gesellschaften, die nach dem Recht eines Mitgliedstaates wirksam gegründet wurden, anzuerkennen. Dies gilt wegen der Niederlassungsfreiheit (Art. 49, 54 AEUV) auch dann, wenn ihr Verwaltungssitz in einem anderen Mitgliedstaat als dem Gründungsstaat liegt.243 Damit gilt für die nach einem mitgliedstaatlichen Recht wirksam gegründeten Gesellschaften die Gründungstheorie.244 Im Übrigen gilt, soweit nicht internationale Übereinkommen etwas anderes bestimmen,245 die Sitztheorie, wonach Gesellschaften nach dem Recht des Staates zu beurteilen sind, in dem sie ihren Verwaltungssitz haben.246 Soweit Kapitalgesellschaften mit Verwaltungssitz im Inland

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238 Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 105 Rdn. 19; Oetker § 161 Rdn. 13; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 28; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 99; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 87; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 144. 239 Oetker § 161 Rdn. 13; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 28; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 144; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 65; einschränkend für Großvereine MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 87 (Handelsregisterfähigkeit dort ohne Nennung aller Mitglieder vertretbar); demgegenüber schlägt Staub/ Schäfer § 105 Rdn. 99 in diesen Fällen die Einschaltung eines Treuhänders vor. 240 BGHZ 22, 186, 192; BGHZ 58, 316, 317; BGHZ 68, 225, 237; BGH NJW 2002, 3389, 3390; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 105 Rdn. 19; MüHdb-PersGesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 52; Baumbach/Hopt/Roth § 161 Rdn. 4; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 100; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 147; aA Börner AcP 166 (1966), 426, 453; Grunewald AcP 197 (1997), 305, 312. 241 Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 105 Rdn. 19. 242 BGHZ 98, 48, 50; BGH NJW 1982, 170, 171 (zur GbR); BGH NJW 1995, 3314, 3115; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 131 Rdn. 24; MüKo-HGB/K. Schmidt § 139 Rdn. 9. 243 EuGH Slg. 1999, I-1484 = NJW 1999, 2027, 2028, Rdn. 19 ff – Centros; EuGH Slg. 2002, I-9943 = NJW 2002, 3614, 3616, Rdn. 82 – Überseering; EuGH Slg. 2003, I-10195 = NJW 2003, 3331, 3333, Rdn. 95 – Inspire Art; BGHZ 154, 185, 187 = BGH NJW 2003, 1461; vgl. auch BGH NJW 2005, 1648; BGHZ 164, 148, 153; BGHZ 178, 192, 196 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 296. 244 BGHZ 154, 185, 187 = NJW 2003, 1461; BGH NJW 2005, 1648, 1649; BGHZ 178, 192, 196 Rdn. 19; BGH NZG 2011, 1195, Rdn. 22; Staub/Casper § 161 Rdn. 75; Baumbach/Hopt/Roth Vor § 105 Rdn. 29; Henssler/Strohn/Servatius IntGesR Rdn. 18; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 296. 245 Dies gilt etwa für die USA (siehe dazu BGHZ 153, 353 ff; ausführlich auch MüKo-BGB/Kindler Teil 10. Int. Handels u. GesR Rdn. 333). 246 BGHZ 153, 353, 355; BGHZ 178, 192, 196 Rdn. 19; Staub/Casper § 161 Rdn. 75; MüKo-BGB/Kindler Teil 10. Int. Handels- u. GesR Rdn. 455 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 301; ablehnend etwa Oetker/ Lieder § 105 Rdn. 140 m.w.N; Roth ZGR 2014, 168, 190 ff; wohl auch Baumbach/Hopt/Roth Vor § 105 Rdn. 29.

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nach dem Recht eines Drittstaates gegründet wurden, führt dies zur Nichtanerkennung des ausländischen Rechtsstatuts. Daraus folgt jedoch nicht notwendig die Nichtigkeit der Gesellschaft. Vielmehr ist das tatsächlich existierende Gebilde nach den Grundsätzen des deutschen Gesellschaftsrechts einzuordnen.247 Dies führt bei mehrgliedrigen Gesellschaften, die ein Handelsgewerbe betreiben, zur Einordnung als OHG,248 im Übrigen regelmäßig zur Einordnung als GbR.249 Da sowohl die OHG als auch die GbR Mitglied einer KG sein können, kann die nach drittstaatlichem Recht gegründete Gesellschaft also durchaus KG-Mitglied sein.250 Im Zusammenhang mit ausländischen Gesellschaften stellt sich oft die Frage nach dem 134 Vorliegen und den Folgen einer Verlegung des Verwaltungssitzes. Die Beteiligung einer ausländischen Gesellschaft an einer inländischen KG als solcher führt nicht zur Begründung eines Verwaltungssitzes im Inland. Soweit die Wahrnehmung der Komplementärstellung eine untergeordnete Aufgabe der ausländischen Gesellschaft darstellt, kann deren Verwaltungssitz durchaus im Ausland liegen.251 Beschränkt sich aber die Tätigkeit einer ausländischen Gesellschaft auf die Beteiligung als Gesellschafterin an einer inländischen KG, wird der räumliche Tätigkeitsschwerpunkt der Verwaltungstätigkeit der ausländischen Gesellschaft, wenn die Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft die Geschäfte der KG im Inland führen, regelmäßig ebenfalls im Inland liegen.252 135

2. Komplementär. Die Existenz mindestens eines persönlich haftenden Gesellschafters (Komplementär) ist zwingende Voraussetzung der KG. Seine Rechtsstellung entspricht der eines OHG-Gesellschafters. Der Komplementär ist zur Geschäftsführung und organschaftlichen Vertretung der KG berufen. Er haftet gem. §§ 161 Abs. 2, 128 persönlich und unmittelbar für Gesellschaftsverbindlichkeiten.

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a) Komplementärfähigkeit. Komplementär kann grundsätzlich jede natürliche253 und juristische254 Person sein. Insbesondere sind auch Stiftungen255 und Kapitalgesellschaften taugliche Komplementäre. Das gilt für die AG und SE.256 Im Grundsatz ist auch die Komplementärfähigkeit der UG (haftungsbeschränkt) anerkannt. 257 Mit Blick auf die gem. § 5a Abs. 3 GmbHG erforderliche Rücklagenbildung wird deren Komplementärfähigkeit jedoch teilweise von einer

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247 Staub/Casper § 161 Rdn. 75; Henssler/Strohn/Servatius IntGesR Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 301; vgl. BGHZ 178, 192, 199 Rdn. 23. 248 BGHZ 178, 192, 199 Rdn. 23; Staub/Casper § 161 Rdn. 75; MüKo-BGB/Kindler Teil 10. Int. Handels- u. GesR Rdn. 491.; Henssler/Strohn/Servatius IntGesR Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 301. 249 BGHZ 178, 192, 199 Rdn. 23; Staub/Casper § 161 Rdn. 75; MüKo-BGB/Kindler Teil 10. Int. Handels u. GesR Rdn. 495; Henssler/Strohn/Servatius IntGesR Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 301. 250 Vgl. Staub/Casper § 161 Rdn. 75 (Kapitalgesellschaft & Co. KG nicht möglich). 251 So auch Staub/Casper § 161 Rdn. 75. 252 So auch Staub/Casper § 161 Rdn. 75. 253 Oetker/Lieder § 105 Rdn. 42; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 83; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 84 ff; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 135. 254 RGZ 105, 101, 103 ff; Oetker/Lieder § 105 Rdn. 43; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 28; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 105 Rdn. 84; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 93 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 137. 255 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 58; Oetker/Lieder § 105 Rdn. 44; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 88; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 137. 256 Staub/Casper § 161 Rdn. 73; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A § 177a Rdn. 26 f; Oetker § 161 Rdn. 83. 257 Staub/Casper § 161 Rdn. 72; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 101 f; BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 46; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 5; Oetker § 161 Rdn. 83; MüKo-GmbHG/Rieder § 5a Rdn. 53; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 11; Henssler/Strohn/Servatius HGB Anh. Rdn. 111, 116.

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Gewinnbeteiligung258 oder einer Haftungsvergütung259 abhängig gemacht. Die wohl herrschende Ansicht verlangt hingegen keine Gewinnbeteiligung der UG in der KG, denn die Rücklagenbildung sei nur Folge eines tatsächlich entstehenden Gewinnes.260 Auch juristische Personen des öffentlichen Rechts können als Komplementär fungieren.261 Auch die KGaA & Co. KG ist komplementärfähig,262 wobei in dieser Konstellation dann eine 137 natürliche Person Komplementär der KGaA ist und somit – anders als bei der Kapitalgesellschaft & Co. KGaA – keine Haftungsbeschränkung für natürliche Personen erreicht wird.263 Auch VorGesellschaften264 (Zur Vor-GmbH unten Rdn. 315 ff) können persönlich haftender Gesellschafter sein. Auch der nicht eingetragene Verein ist komplementärfähig.265 Auch Personengesellschaften sind komplementärfähig, 266 einschließlich der Außen- 138 GbR.267 Ein Umkehrschluss zu § 162 Abs. 1 S. 2 auf eine fehlende Komplementärfähigkeit der GbR ist nicht zu ziehen. Die Regelung zielt darauf ab, die aus der mangelnden Registerpflichtigkeit der GbR resultierenden Unsicherheiten zu beheben268 und soll keine Aussage über die Komplementärfähigkeit der GbR treffen.269 Damit die von § 162 Abs. 1 S. 2 adressierte Publizität auch dann gewährleistet ist, wenn die GbR Komplementär ist, müssen im Handelsregister (analog § 162 Abs. 1 S. 2) der Name der GbR und alle ihre Gesellschafter eingetragen werden.270 b) Ausländische Gesellschaften als Komplementäre. Die Komplementärfähigkeit einer 139 ausländischen Gesellschaft setzt nach wohl noch überwiegender Meinung zunächst voraus, dass die Gesellschaft nach dem Recht ihres Heimatstaates unbeschränkt haftender und organschaftlich handelnder Gesellschafter einer Gesellschaft sein kann, die der KG strukturell am nächsten kommt.271 Die Gegenmeinung verzichtet auf dieses Merkmal und stellt einzig auf die Anforderungen des deutschen Rechts ab.272 Relevant wird die Frage, wenn die ausländische Rechtsordnung vorschreibt, dass nur natürliche Pesonen persönlich haftende Gesellschafer einer Personengesellschaft sein können273 oder wenn die Beteiligung an ausländischen Komman-

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258 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A § 177a Rdn. 17 f; Veil GmbHR 2007, 1080, 1084; Weber BB 2009, 842, 847. 259 Schäfer ZIP 2011, 53, 59. 260 Siehe nur Binz/Sorg § 4 Rdn. 32; Staub/Casper § 161 Rdn. 72; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 102; Heckschen DStR 2009, 166, 171; MüKo-GmbHG/Rieder § 5a Rdn. 53 f; Stenzel NZG 2009, 168, 172. 261 RGZ 163, 142, 149 (zur GbR); Oetker/Lieder § 105 Rdn. 43; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 90; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 94; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 138. 262 Staub/Casper § 161 Rdn. 73; MAH-PersGesR/Mutter/Angsten § 1 Rdn. 134. 263 Staub/Casper § 161 Rdn. 73; MAH-PersGesR/Mutter/Angsten § 1 Rdn. 134. 264 BGHZ 80, 129, 132; BGH WM 1985, 165, 165 f; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 105 Rdn. 60; Oetker/Lieder § 105 Rdn. 44; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 86; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 95. 265 Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 105 Rdn. 19; Oetker § 161 Rdn. 13; vgl. auch Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 28. 266 Staub/Casper § 161 Rdn. 16; vgl. auch BGHZ 119, 346, 356 = NJW 1993, 1265, 1267; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 92. 267 OLG Celle NZG 2012, 667; LG Berlin NZG 2003, 580, 581; Staub/Casper § 161 Rdn. 16; Koller/Kindler/Roth/ Drüen/Kindler § 105 Rdn. 19; Oetker § 161 Rdn. 13; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 99; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 143. 268 BT-Drucks. 14/7348, S. 29 zu Nr. 10 als Reaktion auf BGHZ 148, 291. 269 Staub/Casper § 161 Rdn. 16; Oetker § 161 Rdn. 13; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 98. 270 Staub/Casper § 161 Rdn. 16; Oetker § 161 Rdn. 13; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 100; vgl. auch OLG Celle NZG 2012, 667. 271 BayObLG NJW 1986, 3029, 3031; Staub/Casper § 161 Rdn. 74; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 105 Rdn. 17; MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 67; Oetker § 161 Rdn. 85. 272 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A. nach § 177a Rdn. 28; Teichmann ZGR 2014, 220, 228, Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 11; offengelassen von OLG Saarbrücken NJW 1990, 647. 273 Siehe etwa MüHdb-GesR Bd. 2/Möhrle § 2 Rdn. 67; Teichmann ZGR 2014, 220, 228, die Art. 594 Abs. 2 des Schweizer Obligationenrechts als Beispiel heranziehen.

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ditgesellschaften durch die ausländische Rechtsordnung gesetzlich verboten sein sollte.274 So verstanden, ist das Erfordernis der Komplementärfähigkeit nach dem Heimatrecht der Gesellschaft abzulehnen, denn es ist eine Entscheidung allein des deutschen KG-Rechts, welche grundlegenden Anforderungen an den Komplementär zu stellen sind.275 Unabhängig davon ist die Komplementärfähigkeit der Auslandskapitalgesellschaft nach den Maßstäben des deutschen Rechts erforderlich. Erforderlich ist weiterhin, dass die deutsche Rechtsordnung der Beteiligung der konkreten Form der ausländischen Gesellschaft nicht entgegensteht.276 Derartige Verbote bestehen de lege lata jedoch nicht. Vereinzelt wird die Zulässigkeit der Auslandskapitalgesellschaft & Co. KG generell abgelehnt,277 dafür besteht jedoch keine Rechtfertigung. Da die Beteiligung an der KG grundsätzlich nicht mehr als die Rechts- und Handlungsfähigkeit der Gesellschaft erfordert, ist die Komplementärfähigkeit von ausländischen Gesellschaften, soweit sie überhaupt Gesellschafter sein können (dazu oben Rdn. 139), grundsätzlich anzuerkennen.278 Diese Anerkennung soll jedoch nicht völlig bedingungslos bestehen. So werden insbesondere in Bezug auf ausländische Kapitalgesellschaften verschiedenste Einschränkungen formuliert, die erkennbar auf dem Gedanken basieren, die Anerkennung von der Existenz bestimmter Ordnungs- und Gläubigerschutzprinzipen des deutschen Gesellschaftsrechts abhängig zu machen. So wird etwa gefordert, dass die Handlungs- und Haftungsstruktur der ausländischen Gesellschaft den aus §§ 105 ff, 161 ff folgenden Anforderungen entsprechen müsse.279 Insoweit wird etwa die prozessuale Durchsetzbarkeit von Ansprüchen nach § 128 S. 1 genannt,280 womit in der Sache die Rechts- und Prozessfähigkeit des Komplementärs vorausgesetzt wird. Ferner soll es der Komplementärfähigkeit entgegenstehen, wenn nach den Bestimmungen des Heimatrechts der Gesellschaft der Zugriff der KG-Gläubiger auf das (gesamte) Vermögen der Gesellschaft eingeschränkt sei.281 Mitunter wird auch vertreten, die Komplementärfähigkeit ausländischer Kapitalgesellschaften setze ein der GmbH vergleichbares Stammkapital sowie zumindest satzungsmäßig vorgesehene Mechanismen zur Absicherung der Kapitalerhaltung voraus.282 Ein Mindeststammkapital ist jedoch schon nach deutschem Recht kein zentrales Element einer Kapitalgesellschaft, die sehr rechtsformspezifischen Mechanismen zur Kapitalerhaltung sollten nicht systemwidrig einem ausländischen Gebilde übergestülpt werden. Im Übrigen gewährleisten die heute rechtsformneutral ausgestalteten Vorschriften des Insolvenzrechts, die uneingeschränkt auch für ausländische Gesellschaften gelten, einen hinreichenden Gläubigerschutz gegen mangelndes Haftkapital.

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274 Siehe Staub/Casper § 161 Rdn. 76, der jedoch keine konkreten Beispiele anführt. 275 Ähnlich Teichmann ZGR 2014, 220, 228. 276 Staub/Casper § 161 Rdn. 74; Oetker § 161 Rdn. 85; siehe auch BayObLG NJW 1986, 3029, 3031; OLG Saarbrücken NJW 1990, 646, 647. 277 Vgl. AG Bad Oeynhausen GmbHR 2005, 692, 693. 278 Binz/Mayer GmbHR 2003, 249, 250; Staub/Casper § 161 Rdn. 77; Kowalski/Bormann GmbHR 2005, 1045, 1048; Reichert/Liebscher § 3 Rdn. 44; Oetker § 161 Rdn. 85; aA hingegen AG Bad Oeynhausen GmbHR 2005, 692, 693 (zur englischen Ltd.). 279 Grothe Die „ausländische Kapitalgesellschaft & Co.“, S. 221 f; Staub/Hüffer 4. Aufl. § 19 Rdn. 79; Oetker § 161 Rdn. 85; vgl. auch Höhne Die Ltd. & Co. KG, S. 103 ff; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 11. 280 Grothe Die „ausländische Kapitalgesellschaft & Co.“, S. 222. 281 Grothe Die „ausländische Kapitalgesellschaft & Co., S. 221, 222. 282 Binz/Mayer GmbHR 2003, 249, 250; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 94; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 89; K. Schmidt GesR § 56 VII 2; ablehnend: Staub/Casper § 161 Rdn. 78; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A nach § 177a Rdn. 28; Oetker § 161 Rdn. 85; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 11.

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Dessen ungeachtet sind die Anforderungen an Firmierung und Publizität der KG im Hinblick auf ausländische Gesellschaften ggf. zu erweitern. Um die Anforderungen von § 19 Abs. 2 zu erfüllen, muss erkennbar sein, dass eine ausländische Gesellschaft Komplementär ist.283 Die Anforderungen an die Firmierung im Einzelnen werden allerdings höchst unterschiedlich beschrieben. So ist nach überwiegender Ansicht die ausländische Bezeichnung der Komplementär-Kapitalgesellschaft in der Originalsprache zu führen.284 Soweit erforderlich, um Lesbarkeit und Verständlichkeit zu sichern, soll eine Übersetzung der Gesellschaftsbezeichnung in lateinische Buchstaben erforderlich sein.285 Gegen diese Ansicht wird vorgebracht, dass ausländische Kapitalgesellschaftsformen im inländischen Rechtsverkehr oft nicht bekannt seien286 und ferner Verwechslungsgefahr bestehen kann, soweit verschiedene ausländische Rechtsformen identische Bezeichnungen verwenden.287 Andere hingegen wollen die Firmierung „GmbH & Co. KG“ auch in den Fällen gestatten, in denen eine ausländische Kapitalgesellschaft die Komplementärstellung innehat, denn die Bezeichnung könne als selbstständiger Rechtsformzusatz verstanden werden, der auf die Haftungsbeschränkung hinweise.288 Dies ist abzulehnen, da eine solche Firmenbezeichnung auf eine deutsche GmbH als Komplementärin hinweist und daher irreführend wäre. 289 Immer mehr Anklang findet die Idee, einen allgemeinen Zusatz wie „beschränkt haftende KG“290 oder „Kommanditgesellschaft mit beschränkter Haftung“291 zu verwenden. Andere hingegen wollen dies nur als zusätzlichen Hinweis zulassen.292 Die Anforderungen des § 33 gelten, ggf. analog, auch für ausländische Kapitalgesellschaften.293

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3. Kommanditist. Kommanditisten beteiligen sich durch einen Kapitalbeitrag, die Einlage 148 (§ 171 Rdn. 60), an der KG. Ihre Haftung gegenüber Gesellschaftsgläubigern ist grundsätzlich auf ihre Einlage beschränkt (dazu §§ 171–176). Die Kommanditisten sind von der Geschäftsführung gesetzestypisch (aber abdingbar) ausgeschlossen (§ 164) und insoweit auf ein Kontrollrecht beschränkt (§ 166). Sie können nicht organschaftliche Vertreter der KG sein (§ 170), ihnen kann aber Vollmacht erteilt werden (dazu § 170 Rdn. 4). Abgesehen von diesen beiden Besonderheiten haben Komplementäre und Kommanditisten grundsätzlich die gleichen Rechte und Pflichten. Insbesondere haben Kommanditisten das Recht zur Mitwirkung an der Willensbildung der KG und unterliegen der gesellschafterlichen Treuepflicht.

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283 Vgl. OLG Saarbrücken NJW 1990, 647, 648; Binz/Mayer GmbHR 2003, 249, 250; MüKo-HGB/Heidinger § 19 Rdn. 30; Henssler/Strohn/Wamser § 19 Rdn. 7. 284 OLG Saarbrücken NJW 1990, 647, 648 (zu § 19 Abs. 2 HGB a.F.); Binz/Mayer GmbHR 2003, 249, 250; Staub/ Casper § 161 Rdn. 79; Oetker § 161 Rdn. 85; K. Schmidt GesR § 56 VII 2. 285 Oetker § 161 Rdn. 85. 286 Teichmann ZGR 2014, 220, 237. 287 Staub/Burgard § 19 Rdn. 21; die Anfügung eines Länderkürzels zur Unterscheidung bei Gesellschaften aus EU/EWR-Staaten wird als europarechtlich bedenklich angesehen, siehe etwa MüKo-HGB/Heidinger § 19 Rdn. 31; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Reuschle § 19 Rdn. 21, der einen solchen Zusatz auch bei DrittstaatenGesellschaften für nicht erforderlich hält. 288 MüKo-HGB/Heidinger § 19 Rdn. 31. 289 Teichmann ZGR 2014, 220, 238 f; vgl. auch Staub/Burgard § 19 Rdn. 21. 290 Teichmann ZGR 2014, 220, 239; Höhne Die Ltd. & Co. KG, S. 218 ff. 291 Staub/Burgard § 19 Rdn. 24 ff, der jedoch darauf hinweist, dass das Kürzel „KG m.b.H.“ derzeit noch unzulässig sei (Rdn. 27). 292 Baumbach/Hopt § 19 Rdn. 27. 293 BayObLG NJW 1986, 3029, 3032; Binz/Mayer GmbHR 2003, 249, 250; Staub/Casper § 161 Rdn. 79; Oetker § 161 Rdn. 85; Süß GmbHR 2005, 673, 674 (speziell zur Ltd.); krit. Teichmann ZGR 2014, 220, 235, der insoweit generell eine Eintragung der Vertretungsverhältnisse in der Konstellation Kapitalgesellschaft & Co. KG fordert, unabhängig von der Herkunft der Kapitalgesellschaft.

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a) Vermögensrechte und –pflichten. Komplementäre und Kommanditisten sind entsprechend ihrer grundsätzlich gleichartigen Mitgliedschaft in der KG (Rdn. 4) in gleicher Weise am Gesellschaftsvermögen der KG beteiligt; sie sind Gesamthänder (Rdn. 3). Die relative Größe der Beteiligungen der einzelnen Gesellschafter im Verhältnis untereinander (Kapitalanteile) richtet sich grundsätzlich nach dem Gesellschaftsvertrag und den vertragsgemäßen Einlagen. Kommanditisten wie Komplementäre sind am Gewinn und Verlust der KG beteiligt. Die Höhe dieser Beteiligung richtet sich primär nach dem Gesellschaftsvertrag, subsidiär nach den §§ 120– 122 (s. dort) und den für die Kommanditisten geltenden Sonderregeln der §§ 167–169 (s. dort). Alle Gesellschafter sind nach Maßgabe des Gesellschaftsvertrages zur Leistung von Beiträ150 gen iSd § 705 BGB verpflichtet. Beim Kommanditisten steht die Leistung einer Einlage (dazu § 171 Rdn. 60 ff) gem. § 171 Abs. 1 und § 162 Abs. 1 im Vordergrund. Seine Haftung ist auf die Einlage beschränkt (s. § 171 Rdn. 24 ff). Seine Verlustbeteiligung führt gem. § 167 Abs. 3 nicht zu einer über die Einlage hinausgehenden Leistungspflicht (s. § 167 Rdn. 35). Soweit der Kommanditist die geschuldete Einlage nicht erbracht hat, haftet er gem. § 171 Abs. 1 den Gesellschaftsgläubigern bis zur Höhe der eingetragenen Haftsumme. Die Übernahme dieses Haftungsrisikos kann daher als „Beitragsleistung“ des Kommanditisten angesehen werden.294 b) Geschäftsführung und Vertretung. Die Kommanditisten sind gem. § 164 von der Geschäftsführung ausgeschlossen. Sie können auch nicht im Klageweg einfache Geschäftsführungsmaßnahmen der geschäftsführenden Gesellschafter verhindern oder erzwingen; sie müssen die Kompetenzverteilung in der KG hinnehmen und notfalls nachträglich Schadensersatzansprüche geltend machen.295 Die Kommanditisten sind gem. § 170 von der organschaftlichen Vertretung der KG ausge152 schlossen. Ihnen kann rechtsgeschäftliche Vollmacht, auch Prokura, eingeräumt werden (siehe hierzu § 170 Rdn. 4), nicht aber die organschaftliche Vertretung (dazu § 170 Rdn. 1). In der GmbH & Co. KG kann der Kommanditist als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH mittelbar auch die organschaftliche Vertretung der KG (durch die GmbH) ausüben. 153 Unabhängig von einer gesellschaftsvertraglichen Regelung besteht ein Notgeschäftsführungsrecht der Kommanditisten bei Verhinderung des einzigen Komplementärs oder aller Komplementäre; arg. § 744 Abs. 2 BGB (hierzu ausf. § 164 Rdn. 20 ff).296 Eine korrespondierende Pflicht der Kommanditisten, ausnahmsweise im Interesse der KG die Geschäftsführung zu übernehmen, kann sich aus ihrer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht (Rdn. 153) ergeben (hierzu § 164 Rdn. 22).297 154 Allerdings können die Kommanditisten die KG auch in diesem Fall nach hM nach außen nur vertreten und verpflichten, soweit ihnen ohnehin Vollmacht (z.B. Prokura) übertragen wurde. Eine weitergehende (organschaftliche) Notvertretungsmacht wird von der hM nicht anerkannt.298 Die Kommanditisten können daher auch nicht Ansprüche der KG in deren Namen gel151

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294 Oetker § 161 Rdn. 29. 295 BGHZ 76, 160, 167 f; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 48; Staub/Schäfer § 114 Rdn. 74; MüHdb-GesR Bd. 2/ Scheel § 7 Rdn. 50; aA Unterlassungsanspruch bei evident pflichtwidrigem Verhalten des Geschäftsführers Bork/ Oepen ZGR 2001, 515, 538; Grunewald DB 1981, 407; wiederum anders: Unterlassungsanspruch bei Kompetenzüberschreitung MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rdn. 46; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Mayen § 116 Rdn. 18; Baumbach/Hopt/Roth § 116 Rdn. 4. 296 Staub/Casper § 164 Rdn. 22; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 48; es wird daher allgemein auch von einem „subsidiären Notgeschäftsführungsrecht“ gesprochen, siehe OLG Nürnberg BeckRS 2010, 30509; MüKo-BGB/ K. Schmidt § 745 Rdn. 50; zum Notgeschäftsführungsrecht in der KG allgemein siehe auch BGH NJW 1992, 112, 113; Schlegelberger/Martens § 164 Rdn. 21; MüHdb-GesR Bd. 2/Scheel § 7 Rdn. 89. 297 Staub/Casper § 164 Rdn. 24; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 20; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 48; Oetker § 164 Rdn. 18. 298 BGHZ 17, 181, 183 ff; Staub/Casper § 164 Rdn. 23; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 48; Oetker § 164 Rdn. 19; aA MüKo-HGB/Grunewald § 170 Rdn. 7.

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tend machen.299 Entgegen einer zunehmend vertretenen Ansicht,300 besteht die bei der GbR anerkannte Klagebefugnis des einzelnen Gesellschafters gegen Dritte zur Geltendmachung einer wegen gesellschaftswidrigen Gründen nicht eingezogenen Gesellschaftsforderung301 bei Personenhandelsgesellschaften nicht.302 Denn hier ist die gesetzliche Vertretungsregelung (§§ 125, 161 Abs. 2, 170) im Interesse der Klarheit des Rechtsverkehrs und zum Schutz der unbeschränkt haftenden Komplementäre zu respektieren. Nur im Ausnahmefall eines Ausschließungsprozesses gegen den einzigen vertretungsberechtigten Komplementär kann ein Dritter durch gerichtliche Verfügung für die Dauer des Verfahrens zum Vertreter der KG bestellt werden.303 c) Teilhabe an der Beschlussfassung. Das wichtigste Verwaltungsrecht der Gesellschafter 155 ist das Stimmrecht, d.h. die Berechtigung jedes Gesellschafters der KG, an der Willensbildung der KG durch Gesellschafterbeschlüsse mitzuwirken (zu Gesellschafterbeschlüssen allgemein siehe § 163 Rdn. 14 ff). Die Einberufung der Gesellschafterversammlung erfolgt grundsätzlich durch die Komple- 156 mentäre.304 Kommanditisten haben jedoch das Recht, aus wichtigem Grund die Gesellschafterversammlung einzuberufen. Ein wichtiger Grund iSd § 133 Abs. 1 ist nicht Voraussetzung für die Einberufung.305 Vielmehr genügt bereits, dass der Kommanditist derart gewichtige Gründe für die Einberufung vorträgt, bei deren Vorliegen ein redlicher Komplementär in der Regel eine außerordentliche Sitzung einberufen würde.306 Das Einberufungsrecht aus wichtigem Grund setzt voraus, dass der Kommanditist vorher erfolglos die geschäftsführenden Komplementäre ersucht hat, eine Sitzung einzuberufen.307 Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen hat der Kommanditist auch das Recht, die Änderung bzw. Ergänzung der Tagesordnung vorzuschlagen oder gar eine eigene zu benennen.308 Der Kommanditist ist zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung berechtigt, dieses 157 Recht kann ihm nicht entzogen werden.309 Innerhalb der Versammlung hat er das Recht, Anträge zu stellen, sowie ein Frage- und Antwortrecht. Diese Rechte gehen weiter als das Informationsrecht aus § 166.310 Nur so kann sichergestellt werden, dass der Kommanditist alle Informationen hat, um sein Stimmrecht ordnungsgemäß auszuüben.311

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299 Teilweise wird eine solche Befugnis analog § 744 Abs. 2 BGB im Rahmen einer Notgeschäftsführung angenommen, so etwa Baumbach/Hopt/Roth § 114 Rdn. 7; Henssler/Strohn/Servatius § 709 BGB Rdn. 15. 300 OLG Düsseldorf NZG 2000, 475; Bork/Oepen ZGR 2001, 515, 550; Grunewald/Otte ZIP 2017, 1737, 1741; in der Sache auch Oetker/Lieder § 105 Rdn. 69. 301 BGHZ 39, 16 f; BGHZ 102, 152, 155 =BGH ZIP 1988, 12, 13; BGH NJW-RR 2008, 1484, 1487 Rdn. 37; OLG Koblenz NZG 1999, 250; jüngst ausf. auch Grunewald/Otte ZIP 2017, 1737 ff. 302 RGZ 86, 66, 71; BGH WM 1964, 651; BGH NJW 1973, 2198, 2199; Baumbach/Hopt/Roth § 109 Rdn. 33; MüKoHGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 200. 303 BGHZ 33, 105, 110 f; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 48; Karrer NZG 2008, 206, 210; MüHdb-GesR Bd. 2/ Scheel § 9 Rdn. 29 (Bestellung des Kommanditisten). 304 Staub/Casper § 161 Rdn. 43; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 31; Sudhoff/Liebscher § 16 Rdn. 93; Oetker § 161 Rdn. 33; Schneider/Schneider FS Möhring, 271, 289. 305 Staub/Casper § 161 Rdn. 43. 306 Staub/Casper § 161 Rdn. 43. 307 Staub/Casper § 161 Rdn. 43; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 31; Sudhoff/ Liebscher § 16 Rdn. 93; Oetker § 161 Rdn. 32; Herbert Schneider/U.H. Schneider FS Möhring, S. 271, 289. 308 Staub/Casper § 161 Rdn. 43; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 31. 309 Staub/Casper § 161 Rdn. 43; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 32; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze § 177a Anh. A Rdn. 171 f; Immenga ZGR 1974, 385, 414 f; Oetker § 161 Rdn. 34; aA Staub/Schilling 4. Aufl. § 163 Rdn. 6, 8. 310 Staub/Casper § 161 Rdn. 43; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 31; Immenga ZGR 1974, 385, 414 f; aA Oetker § 161 Rdn. 34. 311 Staub/Casper § 161 Rdn. 43.

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Der Kommanditist ist berechtigt, an Abstimmungen teilzunehmen. Das Stimmrecht ist im Kern unentziehbar,312 durch Gesellschaftsvertrag können jedoch unterschiedlichste Beschränkungen vereinbart werden (ausf. dazu § 164 Rdn. 36 ff), wobei für Ausschluss und Beschränkungen ihrerseits Grenzen bestehen, insb. bei Grundlagengeschäften (dazu § 164 Rdn. 38). Zulässig und in bestimmten Fallgruppen – etwa Publikums-KG oder Familiengesellschaften – verbreitet sind Regeln zur Ausübung des Stimmrechts, etwa Vertreterklauseln (dazu § 164 Rdn. 41 ff) oder das Erfordernis einer Abstimmung nach Gruppen, etwa Familienstämmen (dazu § 164 Rdn. 56). Ebenso ist eine Stimmrechtsbindung, also die Verpflichtung, nach Weisung eines Dritten abzustimmen, grundsätzlich möglich (dazu § 164 Rdn. 36). Auch der Ausschluss des Stimmrechts ist in Teilbereichen möglich (dazu § 164 Rdn. 37 ff), ebenso sind Mehrheitsklauseln zulässig (dazu § 163 Rdn. 22 ff). Einschränkungen des Stimmrechts können sich auch aus der Treuepflicht ergeben (dazu Rdn. 163). Zur Anfechtung und den Rechtsfolgen fehlerhafter Beschlüsse ausführlich § 163 Rdn. 18 ff. 159 d) Treuepflichten. Alle Gesellschafter der KG unterliegen einer Treuepflicht (dazu allg. § 109 Rdn. 11 ff), auch der Kommanditist.313 Diese ist zwar beim Kommanditisten insoweit abgeschwächt, als gem. § 165 das Wettbewerbsverbot der §§ 112, 113, das Ausdruck der Treuepflicht ist (dazu § 112 Rdn. 1, 3), für ihn nicht gilt. Aus § 165 lässt sich jedoch keine dahingehende Wertung entnehmen, dass der Kommanditist generell einer geringeren Treubindung unterläge als der Komplementär.314 Inwieweit eine Treubindung im Einzelfall besteht, richtet sich nach den Verhältnissen der konkreten Gesellschaft und der Rolle des jeweiligen Gesellschafters, etwa ob er Komplementär oder Kommanditist ist und welche Rechte und Pflichten ihm zugewiesen sind.315 Die Treuepflicht umfasst grundsätzlich die Pflicht zur vertrauensvollen persönlichen Zu161 sammenarbeit unter Wahrung der Gesellschaftsinteressen, eine maßvolle und rücksichtsvolle Ausübung der eigenen Verwaltungsrechte (z.B. Stimm- und Kontrollrechte) und Rücksicht auf die Minderheit. Auch die Pflicht zur Zustimmung zur notwendigen Änderung des Gesellschaftsvertrages kann sich aus ihr ergeben (§ 119 Rdn. 18 ff).316 Die konkreten Ausprägungen und Rechtsfolgen der Treuepflicht sind vielfältig (siehe 162 hierzu auch § 109 Rdn. 11 ff). Sie findet besondere Ausprägungen in der GmbH & Co. KG (Rdn. 344 f) und in der Publikums-KG (vgl. Rdn. 430, 447). Eine anerkannte Fallgruppe, in der das Handeln des Kommanditisten durch die Treuepflicht begrenzt sein kann, sind die Fälle, in denen der Kommanditist Geschäftschancen der KG, die in ihren Geschäftsbereich fallen, für sich oder Dritte ausnutzt (hierzu eingehend § 165 Rdn. 11 f). 163 Aus der Treuepflicht kann sich nicht zuletzt die Pflicht ergeben, bestimmen Beschlüssen der Gesellschafter zuzustimmen (hierzu allgemein § 109 Rdn. 15). So kann aufgrund der Treuepflicht etwa die Pflicht bestehen, der Stimmrechtsvertretung eines anderen Kommanditisten zuzustimmen, wenn dieser aufgrund seines Alters und der damit einhergehenden Gebrechen nicht an der Gesellschafterversammlung teilnehmen kann.317 Zudem kann aufgrund der Treuepflicht eine Zustimmung zum Verlangen eines Gesellschafters, dass dieser seine Stellung als Komplementär schon zu Lebzeiten auf den zur Nachfolge berufenen Erben überträgt, geboten

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312 BGHZ 20, 363, 368; Staub/Casper § 161 Rdn. 38; Schlegelberger/Martens § 119 Rdn. 29; Wiedemann GesR I § 7 IV 1a; aA MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 26. 313 BGH NJW 1982, 2869; BGH NJW 1989, 2687; BGH NZG 2013, 1334, 1337, Rdn. 36; Staub/Casper § 161 Rdn. 42; Heidel/Schall/Eberl § 161 Rdn. 26; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 30; Oetker § 161 Rdn. 36. 314 Staub/Casper § 161 Rdn. 42; Oetker § 161 Rdn. 36. 315 Staub/Casper § 161 Rdn. 42; Heidel/Schall/Eberl § 161 Rdn. 26; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 30; Oetker § 161 Rdn. 36. 316 BGH NJW 1960, 434; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 27; K. Schmidt GesR § 5 IV d); Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 8 II 3. 317 BGH NZG 2005, 33, 34.

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sein.318 Die Treuepflicht kann einen Gesellschafter gar dazu verpflichten seiner eigenen Ausschließung zuzustimmen, wenn er sich weigert, an der aussichtsreichen Sanierung der Gesellschaft durch Einlagenerhöhungen zu partizipieren.319 Wer eine OHG oder KG nicht mehr als werbende Gesellschaft fortsetzen will, kann u.U. ver- 164 pflichtet sein, statt der Kündigung und Abwicklung der (wirtschaftlich weiterhin aussichtsreichen) Gesellschaft selbst aus ihr auszuscheiden, wenn im Übrigen seine Interessen voll gewahrt werden, insbesondere durch Haftungsfreistellung und vollwertige Abfindung.320 Die Treuepflicht kann sich auch darin äußern, dass Gesellschafterrechte nur mit Rücksicht 165 auf die Interessen anderer ausgeübt werden dürfen (hierzu allgemein § 109 Rdn. 11 ff). So kann etwa das Recht zum Widerspruch gegen Geschäftsführungsmaßnahmen ausgeschlossen sein, wenn dieses willkürlich, aus eigennützigen oder gesellschaftsfremden Motiven ausgeübt wird (hierzu ausf. § 115 Rdn. 7, 14). Auch kann die Treuepflicht den Gewinnauszahlungsanspruch des Kommanditisten vorübergehend ausschließen (hierzu § 169 Rdn. 27 ff), wenn die Gesellschaft durch die Auszahlung in eine wirtschaftlich prekäre Lage gebracht würde.321 Die Treuepflicht kann im Einzelfall zur Information und Aufklärung der Mitgesellschafter 166 über für ihre Mitgliedschaft relevante Aspekte verpflichten (siehe § 109 Rdn. 15).322 So hat der BGH im Fall einer Familien-KG entschieden, dass ein Gesellschafter, der eine Vertragsänderung in seinem Interesse durchsetzen will, verpflichtet sein könne, unerfahrene jüngere Mitgesellschafter aus dem Verwandtenkreis über die nachteiligen Auswirkungen der Vertragsänderung aufzuklären.323 Als Grundlage dieser Pflicht werden etwa § 242 BGB,324 § 241 Abs. 2 BGB325 oder – überzeugender – die Treuepflicht aus dem Gesellschaftsvertrag genannt.326 Unabhängig von ihrer rechtlichen Grundlage begründet eine Verletzung dieser Pflicht eine Schadensersatzpflicht des aufklärungsverpflichteten Gesellschafters aus § 280 Abs. 1 BGB.327 e) Sonstige Verwaltungsrechte; actio pro socio. Die Kommanditisten nehmen – wie die 167 Komplementäre – an der Wahl der Abschlußprüfer teil.328 Bei der Abwicklung sind die Kommanditisten wie die Komplementäre Liquidatoren, falls es nicht der Gesellschaftsvertrag anders bestimmt.329 Auch der Kommanditist kann Ansprüche der KG gegen Mitgesellschafter, die auf dem 168 Gesellschaftsverhältnis beruhen (Sozialansprüche; dazu § 109 Rdn. 32 f), etwa auf Leistung der

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318 MüHdb-GesR Bd. 2/Piehler/Hushahn § 35 Rdn. 10; zur OHG: BGH ZIP 1987, 166, 167 f; BGH ZIP 2005, 25, 26; vgl. auch Oetker/Lieder § 105 Rdn. 99; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 66. 319 Siehe insoweit die „Sanieren oder Ausscheiden“-Rechtsprechung des BGH, der entsprechende Zustimmungspflichten zur Vertragsänderung in der OHG (BGHZ 183, 1) und GbR (BGH NZG 2015, 995) angenommen hatte. Diese Grundsätze sind uneingeschränkt auf die KG übertragbar (OLG Karlsruhe NZG 2017, 260, 261, Rdn. 6; zust. von Rummel/Enge NZG 2017, 256, 259; so auch die Lit. Dorka/Derwald NZG 2010, 694, 696; MüKoHGB/Grunewald § 161 Rdn. 27; Oetker § 161 Rdn. 62. 320 BGH NJW-RR 1986, 256 (zur OHG); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 133 Rdn. 34; MüKo-HGB/K. Schmidt § 140 Rdn. 79; siehe auch Reichert/Salger GmbH & Co KG, § 46 Rdn. 72. 321 BGH NJW 1985, 972, 973; BGH NJW 1985, 974, 975; Reichert/Schlitt/Maier-Reinhardt § 26 Rdn. 30. 322 BGH NZG 2003, 73 (zur GbR); MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 192; Reichert/Schlitt/Maier-Reinhardt § 26 Rdn. 33. 323 So BGH NJW 1992, 300, 302: die aufklärungsbedürftigen Gesellschafter dürfen aufgrund des Gesellschaftsund Verwandtschaftsverhältnisses annehmen, auf die Nachteile der Vertragsänderung hingewiesen zu werden; siehe auch Henssler/Strohn/Henssler § 105 Rdn. 110, der die dogmatische Grundlage der Aufklärungspflicht jedoch in der Treuepflicht erblickt; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 61 (Grundlage §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB). 324 So BGH NJW 1992, 300, 302. 325 Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 61. 326 Henssler/Strohn/Henssler § 105 Rdn. 110; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 52. 327 Henssler/Strohn/Henssler § 105 Rdn. 110; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 61. 328 BGH ZIP 1980, 447, 448; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 50. 329 BGH ZIP 1982, 1318, 1319; Heymann/Horn 2. Aufl. Rdn. 50.

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Gesellschafterbeiträge oder auf Schadensersatz gegen den geschäftsführenden Gesellschafter wegen Pflichtverletzung,330 im Wege der Prozessstandschaft (actio pro socio) geltend machen.331 Auf diese Berechtigung kann nicht verzichtet werden.332 Dies gilt unabhängig von einer etwaigen Geschäftsführungsbefugnis, denn das Recht zur actio pro socio folgt nicht aus der Geschäftsführungsbefugnis, sondern aus der Gesellschafterstellung.333 Voraussetzung der Klagebefugnis des nicht-geschäftsführungsbefugten Gesellschafters ist 169 das Bestehen einer einredefreien Forderung der Gesellschaft gegen den Mitgesellschafter und ferner, dass der zuständige, geschäftsführungsbefugte Gesellschafter trotz Aufforderung, tätig zu werden, pflichtwidrig untätig bleibt (siehe hierzu auch § 109 Rdn. 32 ff).334 170 Unterlassungsansprüche gegen die geschäftsführenden Gesellschafter können nach hM grundsätzlich nicht im Wege der actio pro socio geltend gemacht werden, das würde das innergesellschaftliche Kompetenzgefüge konterkarieren.335 Etwas anderes gilt jedoch dann, wenn die geschäftsführenden Gesellschafter evident pflichtwidrig handeln oder systematisch Mitgliedschaftsrechte anderer Gesellschafter unterdrücken.336 Eine Geltendmachung von Drittforderungen gegen Mitgesellschafter oder Dritte im Wege 171 der actio pro socio ist nach ganz hM nicht möglich.337 Insoweit wird jedoch diskutiert, ob dem einzelnen, nicht geschäftsführungsbefugten Gesellschafter ein Einzelklagerecht zugebilligt werden soll (hierzu bereits Rdn. 154). f) Ordentliche Kündigung und Austrittsrecht. Ist die KG auf unbestimmte Zeit eingegangen, kann der Kommanditist zum Schluss eines Geschäftsjahres mit einer Frist von sechs Monaten kündigen, §§ 132, 161 Abs. 2. Es handelt sich dabei um eine Austrittskündigung, bei der der Kommanditist lediglich aus der Gesellschaft ausscheidet, § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 3. Vertragliche Modifizierungen des ordentlichen Kündigungsrechtes sind ohne weiteres zulässig, solange das Recht nicht dauerhaft ausgeschlossen wird (vgl. § 723 Abs. 3 BGB). Ob der Kommanditist ein Austrittsrecht aus wichtigem Grund hat, wird kontrovers disku173 tiert. Relevant ist eine solche außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund in den Konstellationen, in denen die KG auf eine bestimmte Zeit eingegangen ist oder eine ordentliche Kündigung aufgrund vertraglicher Beschränkungen nicht oder nicht sofort möglich ist. In der Publikums-KG ist eine solche Austrittskündigung anerkannt.338 Im Übrigen geht die hM339 zu Recht davon aus, dass eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund erst recht zum Austritt des Gesellschafters führen muss, wenn dieser auch im Wege der ordentlichen Kündigung herbeigeführt werden kann (siehe § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 3). Nach anderer Auffassung340 soll

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330 BGHZ 25, 47, 49 f; BGH NJW 1973, 2198, 2199; BGH NJW 1985, 2830, 2831 (Schadensersatz gegen den geschäftsführenden Gesellschafter); Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 50. 331 BGHZ 25, 47, 49 f; BGH NJW 1973, 2198, 2199; BGH NJW 1985, 2830, 2831; Staub/Casper § 161 Rdn. 45; Heidel/Schall/Eberl § 161 Rdn. 27; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 36; BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 33; Immenga ZGR 1974, 385, 411; Oetker § 161 Rdn. 38. 332 Staub/Casper § 161 Rdn. 45; Heidel/Schall/Eberl § 161 Rdn. 27; Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 68; Oetker § 161 Rdn. 38. 333 Vgl. BGH NJW 1992, 1890, 1892; BGH NZG 2010, 783 Rdn. 3; BGH NZG 2018, 220, Rdn. 11 („Ausfluss des Mitgliedschaftsrechts des Gesellschafters“); Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 50. 334 Bork/Oepen ZGR 2001, 515, 531 f; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 262; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 201; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 203; anders: BeckOK-HGB/Klimke § 105 Rdn. 176, der dieses Erfordernis für entbehrlich hält. 335 BGHZ 76, 160, 168; Oetker § 161 Rdn. 38; aA BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 33. 336 Oetker § 164 Rdn. 8; vgl. auch Staub/Casper § 164 Rdn. 8. 337 BGH NJW 1973, 2198, 2199; BGH NJW 1985, 2830, 2831; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 256 f; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 200; Ulrich/Jäckel NZG 2009, 1132, 1136 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 199. 338 Staub/Casper § 161 Rdn. 225; Oetker § 161 Rdn. 40; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 58. 339 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 38; Oetker § 161 Rdn. 41; Baumbach/Hopt/Roth § 133 Rdn. 1. 340 Staub/Casper § 161 Rdn. 46.

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ein solches Austrittsrecht im Hinblick auf die abschließenden Regelungen der §§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 3, 134, 132 und die persönlichen Bindungen nicht bestehen, stattdessen müsse der Kommanditist den wichtigen Grund im Wege der Auflösungsklage gem. § 133 geltend machen. So spricht für eine Austrittskündigung aus wichtigem Grund, dass der Kommanditist regelmäßig eine enge Bindung zur KG hat und eine solche Kündigungsmöglichkeit sogar für den GmbH-Gesellschafter341 angenommen wird.342 Auch verwendet der Wortlaut des § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 den Begriff „Kündigung“ allgemein, ohne dies weiter – etwa auf die ordentliche Kündigung – zu beschränken. Berücksichtigt man zudem, dass § 131 Nr. 6 HGB a.F.343 die Auflösung der Gesellschaft sogar bei ordentlicher Kündigung vorgesehen hat und der Gesetzgeber sie nunmehr in § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 als Austrittsgrund einordnet, spricht das dafür, eine Austrittskündigung auch aus wichtigem Grund anzuerkennen.344 Letztlich steht dem auch der Zweck der Auflösungsklage gem. § 133 nicht entgegen, der darin besteht, Verkehrssicherheit herbeizuführen, da die Gesellschafter im Gesellschaftsvertrag eine Kündigung aus wichtigem Grund vereinbaren können.345 Unstatthaft ist die außerordentliche Kündigung, wenn alle Gesellschafter von dem wichti- 174 gen Grund betroffen sind. In diesem Fall muss die Liquidation der Gesellschaft erfolgen, der sich kein Gesellschafter im Wege des Austritts entziehen darf.346 g) Ausübung der Gesellschafterrechte. Beim Gebrauch seiner verschiedenen Verwal- 175 tungs- und Vermögensrechte muß der Kommanditist ebenso wie der Komplementär auf den gemeinsamen Gesellschaftszweck und die Interessen der Mitgesellschafter Rücksicht nehmen; er muß seine Treuepflicht als Gesellschafter (Rdn. 160 ff) wahren. Immanente Schranken der Rechtsausübung ergeben sich insbesondere beim Gebrauch des Stimmrechts, mit dem vielfältiger Einfluß auf Geschäfte und Grundlagen der Gesellschaft genommen werden kann. Die Stimmrechtsausübung unterliegt stets der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht, dem Gebot der Gleichbehandlung (proportional den unterschiedlichen Gesellschaftsanteilen) und dem Gebot des Schutzes der Minderheit, wozu die Wahrung des Kernbereichs der individuellen Gesellschafterstellung (dazu § 163 Rdn. 11 f) gehört. Die Schwierigkeit liegt in der Konkretisierung dieser Schranken; sie können jeweils nur für die einzelnen Rechte bestimmt werden, so z.B. für Vertragsänderungen (hierzu allg. Rdn. 118) einschließlich Gesellschafterwechsel (s. etwa Rdn. 192 f); Überblick s. § 163 Rdn. 6 ff, § 164 Rdn. 36 ff. Der Gebrauch des Stimmrechts ist bei Interessenkonflikt ausgeschlossen, z.B. wenn die Gesellschafter über Maßnahmen aus wichtigem Grund gegen einen Gesellschafter beschließen wollen oder über seine Entlastung oder über Schadensersatzansprüche gegen ihn.347 Der Gesellschaftsvertrag kann weitere Schranken für die Ausübung von Gesellschafter- 176 rechten vorsehen. Im Gesellschaftsvertrag kann etwa vorgesehen sein, daß eine Gruppe von Gesellschaftern, etwa die Mitglieder eines Familienstammes, einheitlich abzustimmen haben (hierzu auch § 164 Rdn. 57).348 Dies bedeutet nicht, daß alle Mitglieder einstimmig die Entschei-

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341 BGHZ 9, 157, 159; BGHZ 116, 359, 369; Lutter/Hommelhoff/Lutter/Kleindiek GmbHG § 34 Rdn. 71 ff; Ulmer/Habersack/Löbbe/Ulmer § 34 Rdn. 46. 342 So auch MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 38; Oetker § 161 Rdn. 41. 343 Gemeint ist § 131 HGB in der Fassung vom 1.1.1964. 344 Baumbach/Hopt/Roth § 133 Rdn. 1; Oetker § 161 Rdn. 41. 345 Baumbach/Hopt/Roth § 133 Rdn. 1, 18. 346 BGHZ 69, 160, 163; BGHZ 70, 61; Staub/Casper § 161 Rdn. 22; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 39; Oetker § 161 Rdn. 42. 347 MüKo-HGB/Enzinger § 109 Rdn. 32; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 57; vgl. auch allgemein Staub/Casper § 163 Rdn. 14. 348 BGHZ 46, 291, 294; Staub/Casper § 161 Rdn. 51; Henssler/Strohn/Gummert § 163 Rdn. 10; BeckOK-HGB/Klimke § 119 Rdn. 10; Oetker § 164 Rdn. 35; K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525, 528 f.

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dung tragen müssen. Vielmehr kann die Mehrheit den Ausschlag geben mit der Folge, daß alle Stimmen der Gruppe geschlossen iS des Mehrheitsvotums abgegeben werden (ausf. zur rechtlichen Einordnung der Gruppe der Vertretenen § 164 Rdn. 55).349 Ausübungsregeln haben insbesondere bei der Publikums-KG ihre Berechtigung und sind dort weit verbreitet (dazu Rdn. 448). Gesellschaftsvertragliche Ausübungsregelungen unterliegen jedoch ihrerseits immanen177 ten Schranken zum Schutz der Rechte der einzelnen Gesellschafter (§ 164 Rdn. 39 f), der insb. bei der Publikums-KG von Bedeutung ist und durch Kontrolle der entsprechenden Vertragsklauseln sowie durch einschränkende Auslegung gewährleistet wird.350 Eine allgemeine Schranke für Ausübungsregelungen ergibt sich etwa aus dem Abspaltungsverbot (§ 717 S. 1 BGB). Danach darf die Ausübung von Verwaltungsrechten von der Mitgliedschaft selbst nicht endgültig abgespalten und auf Dritte mit der Folge übertragen werden, dass das Recht des Gesellschafters ausgehöhlt würde.351 4. Grundsatz der einheitlichen Beteiligung. Jeder Gesellschafter hat grundsätzlich eine einheitliche Beteiligung in Form eines einheitlichen Gesellschaftsanteils (sog. Grundsatz der einheitlichen Beteiligung bzw. Mitgliedschaft).352 Erwirbt ein Gesellschafter einen weiteren Gesellschaftsanteil, kommt es zur Vereinigung mit dem bereits vorhandenen Anteil.353 Dieser Grundsatz gilt auch für die unterschiedlichen Beteiligungen an einer KG. Entspre179 chend kann ein KG-Gesellschafter nicht gleichzeitig Komplementär und Kommanditist sein.354 Im Falle eines Zusammentreffens verschiedenartiger Beteiligungen geht der Kommanditanteil im Komplementäranteil auf.355 Eine Ausnahme davon wird vereinzelt angenommen, wenn der betroffene Gesellschafter kraft Vereinbarung in eine Kommanditistenstellung wechselt.356 Aus zwingende Sachgründen gelten Ausnahmen vom Grundsatz der einheitlichen Beteili180 gung, dann besteht eine geteilte Beteiligung eines Gesellschafters.357 Das gilt für Komplementäre wie Kommanditisten gleichermaßen.358 Darunter fallen der Erwerb belasteter Kommanditanteile von Mitgesellschaftern359 sowie verschiedene Erbschaftskonstellationen. Gemeint sind 178

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349 Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 58; Oetker § 164 Rdn. 32; differenzierend wohl MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 182 f. 350 Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 58. 351 BGHZ 3, 354, 357; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 58; MüKo-BGB/Schäfer § 717 Rdn. 16; K. Schmidt GesR § 19 III 4. a); Westermann Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit, S. 382 ff; siehe auch MüHdb-GesR Bd. 2/Weipert § 12 Rdn. 11. 352 BGHZ 24, 106, 108; BGH WM 1963, 989; BGHZ 58, 316, 318; OLG Jena MDR 2011, 1367, 1368; Staub/Casper § 161 Rdn. 22, 47; BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 24. 353 BGH WM 1963, 989; BayObLG NZG 2003, 476; OLG Jena MDR 2011, 1367, 1368. 354 BGH WM 1963, 989; BGH NJW 1987, 3184, 3186; OLG Jena MDR 2011, 1367; Staub/Casper § 161 Rdn. 22, Heidel/Schall/Eberl § 161 Rdn. 20; Henssler/Strohn/Gummert § 161 Rdn. 7; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 41; Oetker § 161 Rdn. 8; Baumbach/Hopt/Roth § 161 Rdn. 4; aA Baumann BB 1998, 225, 229; MüKoHGB/Grunewald § 161 Rdn. 4 f; Priester DB 1998, 55, 58 ff – lässt wohl vertragliche Abweichungen von der Einheitlichkeit zu. 355 BGH WM 1963, 989 = BeckRS 1963, 31180210; OLG Jena MDR 2011, 1367, 1368; Staub/Casper § 161 Rdn. 22; Heidel/Schall/Eberl § 161 Rdn. 20; Henssler/Strohn/Gummert § 161 Rdn. 7; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 41; Oetker § 161 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 161 Rdn. 22; vgl. auch BayObLG NZG 2003, 476 (Entstehung einheitlicher Beteiligung, bei der die Komplementärstellung die Gesamtbeteiligung „prägt“). 356 Oetker § 161 Rdn. 8; Ulmer ZHR 167 (2003), 103, 116. 357 Staub/Casper § 161 Rdn. 22, 48; krit. MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 5, die eine Verbindung der verschiedenen Gesellschafterstellungen den Gesellschaftern überlassen will; in diese Richtung auch BeckOK-HGB/ Häublein § 161 Rdn. 24. 358 Staub/Casper § 161 Rdn. 48; vgl. BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 24. 359 LG Hamburg NZG 2005, 926, 926 f (zur GbR); Staub/Casper § 161 Rdn. 48; BeckOK-HGB/Klimke § 105 Rdn. 134 f; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 72 f; krit.: MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 78; aA BGHZ 58, 316, 318; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 56.

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Fälle der Vor- oder Nacherbschaft oder der Erwerb von Kommanditanteilen, die Teil einer Testamentsvollstreckung, Nachlassinsolvenz oder -verwaltung sind.360 Insoweit ist eine Separierung der Anteile geboten, da der belastete oder in einem erbrechtlichen Prozess verfangene, verselbstständigte Anteil speziellen Rechtsfolgen unterliegt.361 5. Gesellschafterwechsel. Für Gesellschafterwechsel sind dieselben Grundsätze wie bei 181 der OHG maßgeblich (hierzu ausf. § 109 Rdn. 42 ff).362 Insbesondere können Änderungen des Gesellschafterbestands durch Eintritt oder Austritt von Gesellschaftern oder durch Übertragung eines Gesellschaftsanteils erfolgen (zur OHG § 109 Rdn. 48 ff).363 Zur Vererbung von Gesellschaftsanteilen s. § 177 Rdn. 10 ff. a) Eintritt und Austritt in die KG. Der Eintritt neuer Gesellschafter in die KG erfolgt, 182 wie bei der OHG, durch einen Beitrittsvertrag, der den Neuabschluss eines Gesellschaftsvertrags mit dem Eintretenden und eine Änderung des Gesellschaftsvertrags der bisherigen Gesellschafter enthält.364 Der Beitrittsvertrag erfordert grundsätzlich die Zustimmung aller Gesellschafter. Wenn der Gesellschaftsvertrag den Beitritt neuer Gesellschafter, insbesondere von Kommanditisten, gestattet, kann diese Zustimmung antizipiert durch den Gesellschaftsvertrag erfolgen.365 Der Gesellschaftsvertrag kann die Aufnahme neuer KG-Gesellschafter erleichtern.366 Insbe- 183 sondere kann der Gesellschaftsvertrag die Aufnahme von Gesellschaftern durch Mehrheitsbeschluss, auch durch einfache Mehrheit, zulassen.367 In Publikumsgesellschaften wird der Komplementär regelmäßig im Gesellschaftsvertrag bevollmächtigt, Beitrittsverträge mit Neukommanditisten im Namen der übrigen Gesellschafter abzuschließen.368 Der Beitritt kann unter einer aufschiebenden Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB) erklärt werden. Für das Ausscheiden aus der KG gelten für Kommanditisten und Komplementäre grund- 184 sätzlich gleichermaßen die in § 131 Abs. 3 genannten Ausscheidensgründe.369 Darüber hinaus können Kommanditisten wie Komplementäre auch auf andere Weise aus der KG ausscheiden. Ist die Mitgliedschaft befristet, endet sie durch Zeitablauf.370 Auch kann die Mitgliedschaft bedingt

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360 Staub/Casper § 161 Rdn. 22, 48; BeckOK-HGB/Klimke § 105 Rdn. 134 f; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 78. 361 Vgl. LG Hamburg NZG 2005, 926, 926 f zum Nießbrauch am GbR-Anteil: „die Geschäftsanteile [unterliegen] trotz ihres Zusammentreffens in einer Hand einer unterschiedlichen Zuordnung“ (Ergänzug durch Verf.); BeckOK-HGB/Klimke § 105 Rdn. 134 f. 362 Henssler/Strohn/Gummert § 161 Rdn. 15; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 40; Baumbach/Hopt/Roth § 161 Rdn. 8. 363 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 40, 42; BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 41; K. Schmidt GesR § 53 III 1. Sub. a) und b); siehe auch MüHdb-GesR Bd. 2/Schulte-Hushahn § 34 Rdn. 1. 364 BGH BB 1976, 154; BGH ZIP 1997, 2197, 2198; OLG Celle ZIP 2011, 2407; Heidel/Schall/Eberl § 161 Rdn. 34; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 40; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 67; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 206; K. Schmidt GesR § 19 II 1 b); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 206; Wiedemann GesR II § 5 I 1. 365 BGH NJW 2011, 1666, 1667, Rdn. 9 (zur Publikums-KG); OLG Celle ZIP 2011, 2407; Heidel/Schall/Eberl § 161 Rdn. 34. 366 BGH WM 1976, 15; BGH NJW 1978, 1000; BGH NJW 2011, 1666, Rdn. 9 (zur Publikums-KG). 367 BGH NJW 2017, 1467, 1470; Henssler/Strohn/Henssler § 105 Rdn. 112; MüHdb-GesR Bd. 2/Piehler/Schulte § 34 Rdn. 18; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 67; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 207. 368 BGH WM 1976, 15, 16; BGH NJW 1978, 1000; BGH NJW 2011, 1666, 1667, Rdn. 9; Oetker § 161 Rdn. 127. 369 Siehe auch Freitag § 131 Rdn. 33; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 177 Rdn. 1; vgl. ferner MüHdb-GesR Bd. 2/Piehler/Schulte § 36 Rdn. 2; K. Schmidt GesR § 53 III 1 b) i.V.m. § 50 II. 370 MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 207, § 131 Rdn. 85; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 210; vgl. auch Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 131 Rdn. 26 zum aufschiebend bedingten Ausscheiden.

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werden, sodass sie mit Eintritt der Bedingung endet.371 Insbesondere kann ein Gesellschafter auch durch vertragliche Vereinbarung (Austrittsvertrag) mit den übrigen Gesellschaftern aus der KG ausscheiden.372 Alternativ kann die Austrittsvereinbarung mit der KG unter Zustimmung der Gesellschafter geschlossen werden. Aufgrund gesellschaftsvertraglicher Regelung kann der Beschluss mit Mehrheit getroffen werden. Insoweit gelten dieselben Grundsätze wie für die Aufnahme neuer Gesellschafter.373 Die Ausschließung eines Gesellschafters, d.h. der Verlust der Mitgliedschaft gegen seinen Willen, kann durch Ausschließungsklage der Mitgesellschafter gem. § 140 aus wichtigem Grund herbeigeführt werden (s allg. bei § 140); dies gilt für Komplementäre und Kommanditisten gleichermaßen. Der Gesellschaftsvertrag kann den Ausschluss eines Gesellschafters aus wichtigem Grund durch Gesellschafterbeschluss ermöglichen (dazu § 140 Rdn. 18 ff). 374 Der Ausschließungsbeschluss kann durch Gesellschaftsvertrag auch der Mehrheitsentscheidung unterworfen werden (dazu § 140 Rdn. 19).375 Den Gesellschaftern steht es grundsätzlich frei, Ausschlussgründe im Gesellschaftsvertrag zu bezeichnen.376 Gleichwohl setzen die Treuepflicht, die Kernbereichslehre377 und die allgemeinen Regeln des Vertragsrechts378 der Gestaltungsfreiheit Grenzen. So kann ein freies Ausschließungsrecht, das eine Ausschließung ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes ermöglichen soll, grundsätzlich nicht vereinbart werden.379 Ausnahmen sind in eng begrenzten Fällen, etwa einer „Mitgliedschaft auf Probe“ zulässig (dazu § 140 Rdn. 21; zu den Einschränkungen eines „Hinauskündigungsrechts“ auch § 131 Rdn. 53). Nichtige Ausschließungsklauseln haben grundsätzlich nicht die Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages zur Folge.380 Vielmehr beschränkt sich die Nichtigkeit auf die Klausel selbst. Gleichwohl soll nach vereinzelt vertretener Auffassung eine Klausel im Wege ergänzender Vertragsauslegung auf die Prüfung, ob sie die Ausschließung aus wichtigem Grund beinhaltet, reduziert werden können.381 Demgegenüber leiten andere diesen Prüfungsmaßstab aus der Anwendbarkeit des dispositiven Rechts (§ 140) bei Nichtigkeit der Klausel her.382 b) Übertragung der Mitgliedschaft. Die Übertragung eines Gesellschaftsanteils (Mitgliedschaft) an der KG kann als Kombination von Austritt des Veräußernden und Eintritt des neuen

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371 Baumbach/Hopt/Roth § 131 Rdn. 25; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 207; siehe auch BGH BeckRS 1965, 00143 = BB 1965, 1167 (zu einer Wiederverheiratungsklausel); zu den Gestaltungsgrenzen etwa Staub/Schäfer § 131 Rdn. 103 f; der spätere Wegfall von gesellschaftsvertraglichen Beitrittsvoraussetzungen stellt nicht ohne weiteres eine Bedingung für das Ausscheiden dar, so OLG Schleswig NZG 2001, 404, 405. 372 Heidel/Schall/Eberl § 161 Rdn. 34; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 40. 373 Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 24; vgl. auch MüHdb-GesR Bd. 2/Schulte/Hushahn § 36 Rdn. 31. 374 BGH ZIP 2005, 1318, 1322; BGH ZIP 2011, 1508; Freitag § 140 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 140 Rdn. 45; MüKo-HGB/K. Schmidt § 140 Rdn. 91. 375 Baumbach/Hopt/Roth § 140 Rdn. 30; einschränkend: MüHdb-GesR Bd. 2/Piehler/Schulte § 36 Rdn. 30 (Mehrheitbeschluss nur bei Beachtung des Bestimmtheitsgrundsatzes und vorher bestimmtem Sachverhalt). 376 BGHZ 31, 295, 300; BGHZ 51, 204, 205; BGH BB 1965, 1167; Freitag § 140 Rdn. 18; Oetker/Kamanabrou § 140 Rdn. 45; Henssler/Strohn/Klöhn § 140 Rdn. 44; MüHdb-GesR Bd. 2/Piehler/Schulte § 36 Rdn. 61 f; Baumbach/Hopt/Roth § 140 Rdn. 30 f; Staub/Schäfer § 140 Rdn. 55 f; MüKo-HGB/K. Schmidt § 140 Rdn. 94. 377 Siehe dazu Baumbach/Hopt/Roth § 140 Rdn. 31. 378 Baumbach/Hopt/Roth § 140 Rdn. 31; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 54; Grunewald Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, 1988, S. 136 ff. 379 Siehe etwa Oetker/Kamanabrou § 140 Rdn. 46 f; Staub/Schäfer § 140 Rdn. 62 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 140 Rdn. 98 ff; für die PublKG BGHZ 84, 11, 14; anders etwa Freitag § 140 Rdn. 22 (für einen stärkeren Fokus auf die Ausübungskontrolle im Einzelfall). 380 Baumbach/Hopt/Roth § 140 Rdn. 33; Staub/Schäfer § 140 Rdn. 70; MüKo-HGB/K. Schmidt § 140 Rdn. 105. 381 Baumbach/Hopt/Roth § 140 Rdn. 33. 382 MüKo-HGB/K. Schmidt § 140 Rdn. 105.

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Gesellschafters gestaltet werden oder aber als einheitlicher Übertragungsakt zwischen Ausscheidendem und Eintretendem (§§ 398, 413 BGB) erfolgen.383 Im Zweifel ist das letztere anzunehmen.384 Für Kommanditisten und Komplementäre gleichermaßen gelten dieselben Grundsätze wie bei der Übertragung von Anteilen eines OHG-Gesellschafters.385 Der übertragene Gesellschaftsanteil wächst dann nicht den Mitgesellschaftern gem. § 738 Abs. 1 S. 1 BGB zu, sondern wird in Sonderrechtsnachfolge vom Eintretenden erworben.386 Dieser erwirbt alle Gesellschafteransprüche und übernimmt alle Gesellschafterpflichten, soweit diese nicht ausdrücklich ausgenommen sind.387 Ob die im Privatkonto des ausscheidenden Gesellschafters verbuchten Ansprüche erworben werden, ist Tatfrage und im Zweifel gegeben, wenn die Ansprüche bereits buchhalterisch erfasst wurden.388 Die Übertragung aller Anteile an der KG auf eine andere Personengesellschaft führt zum Vermögensübergang (Fall der verschmelzenden Umwandlung; oben Rdn. 65). Die Anteilsübertragung bedarf grundsätzlich der Zustimmung aller übrigen Gesellschafter.389 Der Gesellschaftsvertrag kann die Zustimmung durch Mehrheitsbeschluss vorsehen390 oder die Übertragung der Gesellschaftsanteile generell oder in bestimmten Fällen – insbesondere personaler Einschränkungen auf Familienmitglieder o.ä. –391 oder unter bestimmten Voraussetzungen392 zulassen. Weiterin können sich auf Grundlage des Vertrags393 oder aus der Treuepflicht394 Ansprüche auf Erteilung der Zustimmung ergeben. Aus der gesellschafterlichen Treuepflicht können sich Einschränkungen, etwa in Form von Abtretungsverboten, ergeben.395 Soll beispielsweise der Anteil an eine Person übertragen werden, die für Gesellschaft oder Mitgesellschafter unzumutbar ist, ist die Übertragung aufgrund eines Treuepflichtverstoßes des übertragenden Gesellschafters nichtig.396

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383 Grundlegend RG DNotZ 1944, 195; BGHZ 13, 179; BGHZ 24, 106, 115; BGHZ 44, 229, 231; BGHZ 45, 221, 222; BGHZ 81, 82, 84 f; BGHZ 98, 45, 50; so auch die Lit. vgl. nur: Staub/Casper § 161 Rdn. 56; Heidel/Schall/Eberl § 161 Rdn. 36; BeckOK-HGB/Häublein § 173 Rdn. 11; Baumbach/Hopt/Roth § 161 Rdn. 8; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 213; aA noch RGZ 83, 312, 314 f. 384 BGHZ 81, 82, 89; K. Schmidt GmbHR 1981, 254. 385 Staub/Casper § 161 Rdn. 56; Heidel/Schall/Eberl § 161 Rdn. 36; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 42; Henssler/ Strohn/Gummert § 161 Rdn. 15; Baumbach/Hopt/Roth § 161 Rdn. 8. 386 Vgl. BGHZ 13, 179, 185 f; BGHZ 44, 229, 231; Oetker/Lieder § 105 Rdn. 94; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Wertenbruch § 105 Rdn. 222. 387 BGHZ 81, 82, 84 f; BGH NJW-RR 1987, 286, 287; Oetker/Lieder § 105 Rdn. 94; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Wertenbruch § 105 Rdn. 222. 388 BGHZ 45, 221, 223; BGH NJW 1973, 328, 329; BGH NJW-RR 1987, 286, 287; BeckOK-HGB/Klimke § 105 Rdn. 206; Oetker/Lieder § 105 Rdn. 94; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 223. 389 BGHZ 13, 179, 184; BGHZ 24, 106, 115; Staub/Casper § 161 Rdn. 56; Baumbach/Hopt/Roth § 161 Rdn. 8; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 294; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 213; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 161 Rdn. 12. 390 Staub/Casper § 161 Rdn. 56; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 295. 391 BGHZ 13, 179, 184; BGHZ 24, 106, 115; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 217; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 295; siehe auch BGH ZIP 1982, 309 ff. 392 Siehe etwa OLG München NZG 2009, 25 f – Zustimmung des Komplementärs einer Publikums-KG zur Übertragung erforderlich. 393 OLG Bremen NZG 2008, 225, 226; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 295. 394 Dahingehend der Hinweisbeschluss des OLG München NZG 2009, 25, 26. 395 BGH ZIP 1982, 309, 310; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 216; zur GbR BeckOK-BGB/ Schöne § 719 Rdn. 10. 396 BGH ZIP 1982, 309, 310; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 216; siehe auch die Vertragsgestaltung in OLG Bremen NZG 2008, 225 f, dort durfte die Zustimmung nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes versagt werden.

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Fehlt die Zustimmung der Mitgesellschafter, ist die Verfügung zunächst schwebend, bei Verweigerung endgültig unwirksam.397 Die Grundsätze gelten in gleicher Weise bei Übertragung von Gesellschaftsanteilen an Mitgesellschafter. Wird ein Anteil an einen Mitgesellschafter übertragen, vereinigen sich dessen Anteile (hierzu oben Rdn. 178 ff). Will ein Gesellschafter einen weiteren Anteil erwerben, nachdem er seine bisherige Beteiligung in der KG wirksam gekündigt hat (aber noch vor seinem Ausscheiden), ist die Übertragung nach einer Entscheidung des BGH und der nachfolgenden Literatur unwirksam.398 Der BGH begründet dieses Ergebnis mit dem Grundsatz der einheitlichen Beteiligung, der es ausschließe, die Beteiligung in einen gekündigten und einen ungekündigten Teil aufzuspalten. Einen einheitlichen Verbleib hielt der BGH wegen der wirksamen Kündigung nicht für möglich, ein einheitliches Ausscheiden gegenüber den übrigen Gesellschaftern für unzumutbar, da hiermit Kündigungsfristen umgangen werden konnten. Letztlich ging es dem BGH in dieser Entscheidung um die Vermeidung einer hohen Abfindungsforderung, was dem Ziel der Kündigungsregelung entsprach. Bei entsprechender Auslegung des Gesellschaftsvertrages soll jedoch die Möglichkeit bestehen, dass der Gesellschafter vorübergehend einen gekündigten und neu erworbenen Anteil hält.399 Diese Lösung ist interessengerecht und vermeidet das vom BGH beschriebene Dilemma. Die Übertragung eines Kommanditanteils ist grundsätzlich formlos möglich, ebenso das entsprechende Verpflichtungsgeschäft.400 Werden Kommanditanteile einer GmbH & Co. KG gemeinsam mit den entsprechenden Geschäftsanteilen an der GmbH verkauft, so gilt das Formerfordernis des § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG grundsätzlich auch für den Verkauf des Kommanditanteils, da die beiden Verpflichtungsgeschäfte regelmäßig untrennbar verbunden sind.401 Dagegen gilt der Formzwang gem. § 15 Abs. 3 GmbHG für die Verfügung über die KG-Anteile nicht.402 Durch eine wirksame Übertragung des GmbH-Anteils wird nach § 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG auch die etwaige Formunwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts hinsichtlich des Kommanditanteils geheilt.403 Bei der Übertragung von Anteilen eines Kommanditisten muss ein Rechtsnachfolgevermerk im Handelsregister eingetragen werden. Dieser ist zwar keine Voraussetzung für eine wirksame Anteilsübertragung (§ 173 Rdn. 9), bei dessen Fehlen kommt jedoch eine Haftung des ausscheidenden Kommanditisten aus Rechtsscheingrundsätzen in Betracht (§ 173 Rdn. 17 ff). Für die Berechnung der Abfindung des ausscheidenden Gesellschafters gelten die allgemeinen Grundsätze (§ 105 Abs. 2 i.V.m. § 738 BGB; siehe dazu § 131 Rdn. 83 ff). Das aufgrund des schuldrechtlichen Erwerbsgeschäfts vom Erwerber an den Ausscheidenden gezahlte Entgelt ist nicht Rückgewähr der Einlage, sofern es nicht aus dem Vermögen der

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397 BGHZ 13, 179, 186 f; BGH WM 1964, 878, 879; Staub/Casper § 161 Rdn. 56; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 296; MüKoHGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 219. 398 BGH NJW-RR 1989, 1259, 1261; ebenso Henssler/Strohn/Henssler § 105 Rdn. 119; MüHdb-GesR Bd. 2/Schulte/ Hushahn § 10 Rdn. 117. 399 OLG München NJW-RR 2004, 334; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 110; Steinbeck DB 1995, 761, 765; K. Schmidt GesR S. 1312 (zur Vererbung eines bereits gekündigten Kommanditanteils an einen anderen Kommanditisten); Wertenbruch NZG 2006, 408, 417; in diese Richtung auch BeckOK-HGB/Klimke § 105 Rdn. 200; zurückhaltender Oetker/Lieder § 105 Rdn. 91 (Auslegung spreche regelmäßig gegen die Zulässigkeit). 400 OLG Düsseldorf NZG 2005, 507; Wiesner NJW 1984, 95, 99. 401 BGH NJW 1986, 2642, 2643; OLG Düsseldorf NZG 2005, 507; Reichert/Reichert/Ullrich GmbH & Co. KG, § 29 Rdn. 59; MüHdb-GesR Bd. 2/Schulte/Hushahn § 35 Rdn. 32; Schultze NJW 1991, 1936. 402 Roth/Altmeppen/Altmeppen GmbHG § 15 Rdn. 96; Wiesbrock DB 2002, 2311, 2313; Schultze NJW 1991, 1936, 1937; Wiesner NJW 1984, 95, 99; in diese Richtung wohl auch OLG Düsseldorf NZG 2005, 507; aA Kempermann NJW 1991, 684, 685. 403 MüKo-GmbHG/Reichert/Weller § 15 Rdn. 118; Roth/Altmeppen/Altmeppen GmbHG § 15 Rdn. 96; Schultze NJW 1991, 1936, 1937; Wiesner NJW 1984, 95, 99; aA Kempermann NJW 1991, 684; 685.

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KG abfließt; vgl. unten § 172 Rdn. 53, 55 f. Das Entgelt kann auch aus dem Privatvermögen eines Komplementärs gezahlt werden, obwohl dieser den Gläubigern der KG mit dem ganzen Privatvermögen haftet; die Gläubiger haben aber keinen Anspruch auf den ungeschmälerten Erhalt des Privatvermögens,404 hierzu § 172 Rdn. 53. c) Wechsel bestehender Beteiligung. Beim Wechsel der Gesellschafterstellung (vom Kom- 200 plementär zum Kommanditisten oder umgekehrt) verbleibt der betreffende Gesellschafter in der KG; seine Mitgliedschaft wird lediglich inhaltlich umgestaltet.405 Technisch handelt es sich dabei um eine Änderung des Gesellschaftsvertrages, bei der eine Haftungsbeschränkung entweder vereinbart oder aufgehoben wird.406 Beteiligungswechsel können ggf. dazu führen, dass sich die Rechtsform der KG ändert (dazu unten Rdn. 267, 269, 271). d) Haftung bei Beendigung der Mitgliedschaft. Der Komplementär haftet für alle Verbindlichkeiten der KG, die bis zur Beendigung der KG oder bis zum Ausscheiden begründet wurden. Weder ein Ausscheiden aus der KG noch deren Auflösung beeinflussen die persönliche Haftung (dazu § 128 Rdn. 45 ff). Dieselben Grundsätze gelten für die Haftung des Kommanditisten (dazu § 171 Rdn. 33 ff). Die Haftung des ausgeschiedenen Gesellschafters wird zeitlich durch die Nachhaftungsbegrenzung des § 160 Abs. 1 begrenzt, die i.V.m. § 161 Abs. 2 auch für die Gesellschafter der KG gilt. Zudem gilt, neben den allgemeinen Verjährungsregeln (§§ 129, 161 Abs. 2), die spezielle Verjährungsvorschrift des § 159 Abs. 1 auch für die Haftung des Kommanditisten (i.V.m. § 161 Abs. 2): Danach verjähren Ansprüche gegen Gesellschafter der KG wegen Gesellschaftsverbindlichkeiten grundsätzlich innerhalb von fünf Jahren ab Eintragung der Auflösung der KG ins Handelsregister. Wechselt ein persönlich haftender Gesellschafter oder Komplementär in die Stellung eines Kommanditisten, so haftet er für die vor diesem Wechsel begründeten Verbindlichkeiten weiterhin unbeschränkt.407 Auch insoweit gilt nach der ausdrücklichen Anordnung des § 160 Abs. 3 die Nachhaftungsbegrenzung. Dies gilt auch, wenn der Kommanditist in der KG oder in einem der KG als Gesellschafter angehörenden Unternehmen geschäftsführend tätig wird (§ 160 Abs. 3 S. 2).408 Maßgeblicher Zeitpunkt für den Beginn der Ausschlußfrist ist die Eintragung der Kommanditistenstellung ins Handelsregister.409 Haftet ein Kommanditist gem. § 176 für vor der Eintragung vorgenommene Geschäfte, ist § 160 analog anzuwenden, die Frist läuft ab Eintragung ins Handelsregister (siehe hierzu auch § 176 Rdn. 26).410

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404 BGH WM 1985, 455. 405 BGHZ 66, 98, 101; BayObLG NJW 1970, 1796; Staub/Casper § 161 Rdn. 21; Heidel/Schall/Eberl § 161 Rdn. 35; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 41; Henssler/Strohn/Gummert § 161 Rdn. 10; Oetker § 161 Rdn. 19; Baumbach/ Hopt/Roth § 161 Rdn. 6; Wiedemann FS Zöllner, S. 635, 637. 406 Staub/Casper § 161 Rdn. 21; Oetker § 161 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 161 Rdn. 20. 407 OLG Hamm NZG 2008, 101; MüHdb-GesR Bd. 2/Herchen § 29 Rdn. 63. 408 Anders die frühere Rspr., siehe ewa BGH NJW 1981, 175 und 1983, 2256, 2258 (Komplementär wird Geschäftsführer der GmbH); siehe dazu auch Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 114. 409 Heidel/Schall/Eberl § 160 Rdn. 12; Staub/Habersack § 160 Rdn. 16; MüHdb-GesR Bd. 2/Herchen § 29 Rdn. 64. 410 Freitag § 160 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 160 Rdn. 5; BeckOK-HGB/Klimke § 160 Rdn. 27; Henssler/Strohn/Klöhn § 160 Rdn. 24; MüKo-HGB/K. Schmidt § 160 Rdn. 49.

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6. Belastung von Gesellschaftsanteilen 205

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a) Nießbrauch (§§ 1068 ff BGB). Die Bestellung eines Nießbrauchs an einem Gesellschaftsanteil ist als Nießbrauch an einem Recht (§ 1068 BGB) grundsätzlich zulässig,411 für Kommanditisten und Komplementäre gelten insoweit dieselben Grundsätze.412 An abspaltbaren Rechten iSd § 717 S. 2 BGB, etwa am Anspruch auf Gewinnbeteiligung, kann der Nießbrauch zustimmungsfrei bestellt werden, dann liegt ein Nießbrauch an Einzelforderungen vor.413 Die Bestellung eines Nießbrauchs am Gesellschaftsanteil insgesamt bedarf grundsätzlich der Zustimmung aller Gesellschafter;414 ein Mehrheitsbeschluss genügt, soweit dies im Gesellschaftsvertrag vorgesehen ist.415 Die Zustimmung zur Nießbrauchbestellung kann auch bereits im Gesellschaftsvertrag festgelegt werden.416 Nach überwiegender Ansicht umfasst eine Regelung, die die Übertragbarkeit des Gesellschaftsanteils festlegt, auch die Zustimmung zur Bestellung eines Nießbrauchs.417 Die Nießbrauchbestellung am Anteil eines Kommanditisten hat die gleichen Rechtsfolgen wie bei einer Bestellung am Anteil des Komplementärs.418 Der Nießbrauch berührt die Gesellschafterstellung als solche nicht. Der Besteller bleibt Gesellschafter der KG und trägt die daraus resultierenden Rechtsfolgen, insbesondere die Haftung im Außenverhältnis.419 Der Nießbraucher erhält das Recht, die Nutzungen aus dem Gesellschaftsanteil zu ziehen, insbesondere also dessen bestimmungsgemäße Erträge, §§ 1068 Abs. 1, 1030 Abs. 1, 100, 99 BGB. Ihm stehen daher sämtliche entnahmefähige Erträge aus der Mitgliedschaft zu.420 Zu diesen gehören hauptsächlich die entnahmefähigen Gewinne, nicht der Bilanzgewinn.421 Der Nießbrauch erstreckt sich nicht auf gewinnunabhängige Entnahmerechte,422 bei Zustimmung des

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411 BGHZ 58, 316, 318; MüHdb-GesR Bd. 2/Escher/Haag § 27 Rdn. 21; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 105 Rdn. 23; MüKo-BGB/Pohlmann § 1068 Rdn. 23; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 44; MüKo-BGB/Schäfer § 705 Rdn. 96; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 115; MüKo-HGB/K. Schmidt Vor. § 230 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Wertenbruch § 105 Rdn. 228. 412 Vgl. Staub/Casper § 161 Rdn. 59. 413 MüHdb-GesR Bd. 2/Escher/Haag § 27 Rdn. 22; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 105 Rdn. 23; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 230. 414 Staub/Casper § 161 Rdn. 59; MüHdb-GesR Bd. 2/Escher/Haag § 27 Rdn. 37; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 44; K. Schmidt GesR § 61 II 2. 415 Staub/Casper § 161 Rdn. 59; allgemein zu Anteilen an PersGes MüKo-BGB/Pohlmann § 1068 Rdn. 33. 416 Staub/Casper § 161 Rdn. 59; MüHdb-GesR Bd. 2/Escher/Haag § 27 Rdn. 37; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 44; K. Schmidt GesR § 61 II 2. 417 Palandt/Bassenge § 1069 Rdn. 2; Frank MittBayNot 2010, 96, 97; Wälzholz DStR 2010, 1786, 1787 f; differenzierend MüKo-HGB/K. Schmidt Vor § 230 Rdn. 16 (Klausel bzgl. allgemeiner Übertragbarkeit bei Mehrheitsbeschluss nicht ausreichend); aA etwa MüKo-BGB/Pohlmann § 1068 Rdn. 33; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 44. 418 Staub/Casper § 161 Rdn. 59; Baumbach/Hopt/Roth § 161 Rdn. 8. 419 Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 44; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 114 ff. 420 RGZ 170, 358, 369; BGHZ 58, 316, 317 ff; BGH WM 1975, 174 ff; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 105 Rdn. 23; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 45; MüKo-HGB/K. Schmidt Vor. § 230 Rdn. 18; aA Finger DB 1977, 1033, 1036 ff; Schön ZHR 158 (1994), 229, 240 ff. 421 RGZ 170, 358, 369; BGHZ 58, 316, 317 ff; BGH WM 1975, 174 ff; MüHdb-GesR Bd. 2/Escher/Haag § 27 Rdn. 46; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 105 Rdn. 23; MüKo-BGB/Pohlmann § 1068 Rdn. 50; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 45; MüKo-HGB/K. Schmidt Vor. § 230 Rdn. 18; aA Finger DB 1977, 1033, 1036 ff; Schön ZHR 158 (1994), 229, 240 ff. 422 Frank MittBayNot 2010, 96, 100 f; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 105 Rdn. 23; Petzold DStR 1992, 1171, 1175; MüKo-BGB/Pohlmann § 1068 Rdn. 61; MüKo-BGB/Schäfer § 705 Rdn. 103; aA Ulmer FS Fleck, 1988, S. 383, 392, der ein Entnahmerecht des Nießbrauchers generell ablehnt.

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Bestellers sind jedoch auch Entnahmen zulässig.423 Außerordentliche Erträge wie Beträge, die aus der Auflösung stiller Reserven resultieren (Rechtsgedanke § 1039 Abs. 1 BGB),424 sowie aus Gesellschaftsmitteln bewirkte Kapitalerhöhungen (bspw. Ausschüttung von Rücklagen), stehen dem Gesellschafter zu.425 Sehr strittig ist die Frage, wie sich der Nießbrauch auf die Verwaltungsrechte des Gesell- 210 schafters, insbesondere das Stimmrecht, auswirkt. Teilweise wird vertreten, dass die sachenrechtlichen Wertungen vorrangig zu berücksichtigen seien und daher dem Nießbraucher die Ausübung der Verwaltungsrechte zustehe426 oder jedenfalls außerhalb von Grundlagengeschäften zustehe, während bei jenen der Gesellschafter sein Stimmrecht selbst ausübe.427 Dagegen geht die hM zu Recht davon aus, dass die Ausübung des Stimmrechts grundsätzlich dem Gesellschafter zusteht.428 Unabhängig davon ist anerkannt, dass die Ausübung des Stimmrechts mit Zustimmung 211 der übrigen Gesellschafter auf den Nießbraucher übertragen werden kann.429 Daneben ist eine widerrufliche, nicht-verdrängende Stimmrechtsvollmacht zulässig.430 b) Verpfändung (§§ 1273 ff BGB). Die Bestellung eines Pfandrechts an einem Gesell- 212 schaftsanteil setzt zunächst gem. § 1274 Abs. 2 BGB dessen Übertragbarkeit voraus. Diese ist gegeben, soweit der Gesellschaftsvertrag sie vorsieht oder alle Gesellschafter zustimmen.431 Die Zustimmung der Gesellschafter zur Verpfändung ist nach verbreiteter Ansicht selbst dann erforderlich, wenn die Abtretbarkeit der Mitgliedschaft im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich vorgesehen ist.432 Nach der Gegenansicht ist die Zulassung der Übertragbarkeit im Gesellschaftsvertrag hingegen ausreichend.433 Die Bestellung des Pfandrechts erfolgt durch Einigung zwischen dem Pfandgläubiger und 213 dem Gesellschafter, die grundsätzlich formlos erfolgen kann.434 Die Mitgliedschaft in der KG ist keine Forderung iSv § 1280 BGB, weshalb die Pfändung gegenüber der Gesellschaft nicht ange-

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423 MüKo-BGB/Pohlmann § 1068 Rdn. 61. 424 BFH BStBl. II 1992 S. 605, 607; BFH NJW 1995, 1918, 1919; Staudinger/Frank Anh. §§ 1068, 1069 Rdn. 81; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 105 Rdn. 23 (analog § 1039 Abs. 1 BGB); MüKo-BGB/Pohlmann § 1068 Rdn. 58; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 45; MüKo-HGB/K. Schmidt Vor. § 230 Rdn. 18. 425 BGHZ 58, 316, 318; BGHZ 78, 177, 188; MüHdb-GesR Bd. 2/Escher/Haag § 27 Rdn. 48 f; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 45; MüKo-HGB/K. Schmidt Vor § 230 Rdn. 18; aA MüKo-BGB/Pohlmann § 1068 Rdn. 59. 426 BGHZ 108, 187, 199; Jauernig/Berger § 1068 Rdn. 4; Wedemann NZG 2013, 1281, 1287. 427 BGH NJW 1999, 571, 572; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 105 Rdn. 23; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 46. 428 Staudinger/Heinze Anh §§ 1068, 1069 Rdn. 72; Palandt/Herrler § 1068 Rdn. 5; MüKo-BGB/Pohlmann § 1068 Rdn. 81; MüKo-HGB/K. Schmidt Vor § 230 Rdn. 21; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 235; für die GmbH-Mitgliedschaft: OLG Koblenz NJW 1992, 2163, 2164. 429 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 235; siehe auch MüKo-HGB/K. Schmidt Vor. § 230 Rdn. 21, der alternativ eine Zulassung im Gesellschaftsvertrag für zulässig hält; vgl. MüKo-BGB/Pohlmann § 1068 Rdn. 81. 430 OLG Koblenz NJW 1992, 2163, 2165; Fleischer ZEV 2012, 466, 468; MüKo-BGB/Pohlmann § 1068 Rdn. 90. 431 BGHZ 71, 296, 299; BGHZ 81, 82, 84; BGH NJW-RR 2010, 924, Rdn. 11 (zur GbR); MüHdb-GesR Bd. 2/Escher/Haag § 27a Rdn. 4; Hartmann/Klein BKR 2007, 323; Roth ZGR 2000, 187, 209; BeckOK-BGB/Schärtl § 1274 Rdn. 16; Palandt/Sprau § 719 Rdn. 6. 432 Hadding/Schneider/Hadding Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheiten, S. 46; Baumbach/Hopt/Roth § 124 Rdn. 20; Wiedemann Übertragung, S. 423; Auslegungsfrage und im Zweifel für Erforderlichkeit der Zustimmung: MüKo-HGB/K. Schmidt § 135 Rdn. 34; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 240; ähnlich MüKo-BGB/Schäfer § 719 Rdn. 52 (Verpfändbarkeit kann bereits im Gesellschaftsvertrag zugelassen werden). 433 MüKo-BGB/Damrau § 1274 Rdn. 70; Hartmann/Klein BKR 2007, 323, 324 (alternativ Zustimmung der Mitgesellschafter); Staub/Schäfer § 105 Rdn. 282; MüHdb-GesR Bd. 2/Weipert § 12 Rdn. 60. 434 Siehe nur MüHdb-GesR Bd. 2/Escher/Haag § 27a Rdn. 7.

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zeigt werden muss.435 Die Pfändung kann und muss nicht im Handelsregister eingetragen werden.436 Der Pfandschuldner bleibt Gesellschafter und behält sämtliche Vermögens- und Verwal214 tungsrechte bis zum Eintritt der Pfandreife.437 Stimmrechtsvereinbarungen bzw. -vollmachten zu Gunsten des Pfandgläubigers sind zulässig, nicht aber die Übertragung.438 Der Pfandgläubiger wird durch § 1276 BGB gegen beeinträchtigende Verfügungen des Bestellers geschützt.439 Teilweise wird vertreten, dass dies nicht für Beeinträchtigungen gelte, die auf einer Willensbildung innerhalb der Gesellschaft beruhen.440 Umstritten ist die Reichweite einer vertraglichen Verpfändung in Bezug auf Gewinnanteile 215 des Bestellers, sofern darüber keine ausdrückliche Regelung getroffen wurde. Teilweise wird von einer automatischen Verpfändung der Gewinnanteile ausgegangen, die mit einer analogen Anwendung des § 1289 S. 1 BGB begründet wird.441 Eine hinreichend vergleichbare Interessenlage resultiere daraus, dass die Rechtsstellung von Pfandgläubiger und Vollstreckungsgläubiger aufgrund des bestehenden Pfändungspfandrechts ähnlich sei. Die Gegenansicht vertritt die Auffassung, dass Gewinnanteile bis zur Vollstreckung nicht vom Pfandrecht erfasst seien.442 Die Gleichstellung von vertraglichem Pfandrecht und Pfändungspfandrecht sei nicht interessengerecht, auch sei § 1289 S. 1 BGB nicht analogiefähig; es handele sich um eine Sondernorm, deren Anwendungsbereich ausschließlich Forderungen und ihre Zinsen erfasse.443 216 Von der Verpfändung der Gesellschaftsanteile abzugrenzen ist die Verpfändung vermögensrechtlicher Ansprüche iSd § 717 S. 2 BGB, etwa dem Gewinnbeteiligungsanspruch oder dem Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens. Diese Ansprüche sind grundsätzlich übertragbar und unterliegen damit der Rechtspfändung.444 In diesem Fall handelt es sich um eine gem. § 1280 BGB anzeigepflichtige Forderungsverpfändung.445 Einer Zustimmung der übrigen Gesellschafter bedarf es nicht, da keine ihrer schutzwürdigen Belange betroffen sind446 (zur Pfändbarkeit unten Rdn. 219). 217

c) Sicherungszession. Die Sicherungszession des gesamten Gesellschaftsanteils (zur Übertragung von Gesellschaftsanteilen im Wege der Abtretung oben Rdn. 189 ff) ist grundsätzlich möglich.447 Voraussetzung ist, dass der Anteil nach dem Gesellschaftsvertrag übertragbar ist

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435 BGH NJW-RR 2010, 924, 925; MüKo-BGB/Damrau § 1274 Rdn. 70; MüHdb-GesR Bd. 2/Escher/Haag § 27a Rdn. 7; Roth ZGR 2000, 187, 204 f; siehe bereits RGZ 57, 414, 415 zur GbR. 436 MüHdb-GesR Bd. 2/Escher/Haag § 27a Rdn. 7. 437 BGHZ 116, 222, 230; MüKo-BGB/Damrau § 1274 Rdn. 71; MüHdb-GesR Bd. 2/Escher/Haag § 27a Rdn. 8; vgl. auch MüKo-HGB/K. Schmidt § 135 Rdn. 13; einschränkend Roth ZGR 2000, 187, 210, der dem Pfandgläubiger Informationsrechte zubilligen will. 438 MüHdb-GesR Bd. 2/Escher/Haag § 27a Rdn. 8. 439 Hadding/Schneider/Hadding Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheiten, S. 52; Roth ZGR 2000, 187, 210; so schon Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 73. 440 MüKo-HGB/Damrau § 1274 Rdn. 71. 441 Roth ZGR 2000, 187, 210; Thomas/Putzo § 859 Rdn. 5. 442 BGH NJW-RR 2010, 924, 925, Rdn. 13 (zur GbR); BGHZ 119, 191, 194; MüKo-BGB/Damrau § 1274 Rdn. 72; Baumbach/Hopt/Roth § 135 Rdn. 15; Reichert/Schlitt/Bortfeldt GmbH & Co. KG § 38 Rdn. 15. 443 MüKo-BGB/Damrau § 1274 Rdn. 72 i.V.m. Rdn. 56. 444 BGH NJW-RR 2010, 924, 925, Rdn. 13 (zum Gewinnbezugsrecht); OLG Stuttgart NZG 2001, 88, 90 (zum Auseinandersetzungsguthaben); MüKo-BGB/Damrau § 1274 Rdn. 70; MüHdb-GesR Bd. 2/Escher/Haag § 27a Rdn. 20; BeckOK-BGB/Schärtl § 1274 Rdn. 16; Staudinger/Wiegand § 1274 Rdn. 57, 55. 445 BGH NJW-RR 2010, 924, 925; MüKo-BGB/Damrau § 1274 Rdn. 70; MüHdb-GesR Bd. 2/Escher/Haag § 27a Rdn. 19; BeckOK-BGB/Schärtl § 1274 Rdn. 16. 446 MüHdb-GesR Bd. 2/Escher/Haag § 27a Rdn. 20; vgl. auch MüKo-BGB/Schäfer § 717 Rdn. 14. 447 BGHZ 77, 392, 395; MüKo-InsO/Ganter § 51 Rdn. 209k; Schimanski/Bunte/Lwowski/Ganter § 96 Rdn. 124; Baumbach/Hopt/Roth § 124 Rdn. 19.

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(dazu oben Rdn. 192)448 oder die Gesellschafter der Zession im Einzelfall zustimmen.449 Die Zustimmung zur Sicherungsabtretung beinhaltet – bei Fehlen ausdrücklicher Einschränkungen – grundsätzlich zugleich die Zustimmung zur Rückübertragung des Anteils auf den Sicherungsgeber450 sowie den Verzicht auf den Widerruf dieser Zustimmung.451 Im Fall der Sicherungszession tritt der Sicherungsnehmer in die Gesellschafterstellung des 218 Sicherungsgebers mit sämtlichen damit einhergehenden Rechten und Pflichten ein.452 Entfällt das Sicherungsbedürfnis, ist der Sicherungsnehmer nach allgemeinen Grundsätzen zur Rückabtretung verpflichtet.453 7. Pfändung von Gesellschaftsanteilen a) Pfändung. Der Gesellschaftsanteil an der KG ist gemäß § 859 Abs. 1 S. 1 ZPO i.V.m. 219 §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2 ein tauglicher Gegenstand der Pfändung,454 in ihn kann somit vollstreckt werden. Dies gilt für die Beteiligung als Komplementär und Kommanditist gleichermaßen.455 Die Pfändung erfolgt durch Beschluss des Vollstreckungsgerichts, §§ 829 Abs. 1, 857 220 Abs. 1 ZPO. Zuständig ist gem. §§ 828 Abs. 2, 17 Abs. 1 ZPO das Amtsgericht, in dessen Bezirk die KG ihren Sitz hat. Die Pfändung wird mit Zustellung des Pfändungsbeschlusses an die Gesellschaft, vertreten durch die vertretungsberechtigten Gesellschafter, bewirkt, §§ 857 Abs. 1, 829 Abs. 3 ZPO.456 Die Pfändung der Mitgliedschaft erstreckt sich auf alle Vermögensrechte, die ihren Ur- 221 sprung in der Mitgliedschaft haben.457 Freilich können der Gewinn- und der Auseinandersetzungsanspruch des Gesellschafters auch als Forderung (isoliert) nach den §§ 829, 835 ZPO gepfändet und überwiesen werden.458 Allerdings ist eine Pfändung des Gesellschaftsanteils im Hinblick auf kollidierende Abtretungen der genannten Ansprüche für den Gläubiger günstiger. Sowohl eine Abtretung von Gewinn- bzw. Auseinandersetzungsansprüchen vor der Anteilspfändung459 als auch eine nachträgliche Abtretung dieser Ansprüche460 verhindern die Belas-

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448 Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 74; wohl auch MüKo-InsO/Ganter § 51 Rdn. 209k; Schimanski/Bunte/Lwowski/Ganter § 96 Rdn. 124; ablehnend: Hadding/Schneider/John Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, S. 88 (GesV muss gerade die Möglichkeit einer Sicherheitszession vorsehen). 449 BGHZ 77, 392, 395; MüKo-InsO/Ganter § 51 Rdn. 209k; Schimanski/Bunte/Lwowski/Ganter § 96 Rdn. 124; Baumbach/Hopt/Roth § 124 Rdn. 19; MüHdb-GesR Bd. 2/Schulte/Hushahn § 35 Rdn. 12. 450 BGHZ 77, 392, 395; zum GmbH-Anteil bereits BGH NJW 1965, 1376, 1377; siehe auch MüKo-InsO/Ganter § 51 Rdn. 209k; Staub/Schäfer § 105 Rdn. 108. 451 BGHZ 77, 392, 396. 452 BGHZ 77, 392, 395; vgl. Staub/Schäfer § 105 Rdn. 103; MüKo-HGB/K. Schmidt Vor. § 230 Rdn. 57; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 155. 453 BGHZ 77, 392, 396; BGH WM 1985, 1143, 1144; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 37; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 168. 454 BGH BB 1972, 10, 11; MüHdb-GesR Bd. 2/Escher/Haag § 27a Rdn. 11; K. Schmidt GesR § 45 IV; MüKo-ZPO/Smid § 859 Rdn. 25. 455 Musielak/Voit/Becker § 859 Rdn. 9; Zöller/Herget § 859 Rdn. 10. 456 Musielak/Voit/Becker § 859 Rdn. 3; MüHdb-GesR Bd. 2/Escher/Haag § 27a Rdn. 11; Musielak § 859 Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt § 135 Rdn. 12; Thomas/Putzo § 859 Rdn. 3; anders BGH NJW 1986, 1991, 1992 (Entgegennahme als Geschäftsführungsmaßnahme); BeckOK-ZPO/Riedel § 859 Rdn. 15 (Geschäftsführer). 457 BGHZ 97, 392, 395 f; BGH NJW 1992, 830, 832; BGH NJW-RR 2010, 924, 925, Rdn. 13; MüHdb-GesR Bd. 2/Escher/Haag § 27a Rdn. 12; K. Schmidt GesR § 19 IV 3; MüKo-ZPO/Smid § 859 Rdn. 4; Thomas/Putzo § 859 Rdn. 1. 458 Dazu ausführlich MüKo-HGB/K. Schmidt § 135 Rdn. 10 f. 459 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 135 Rdn. 5; Oetker/Kamanabrou § 135 Rdn. 9; MüKo-HGB/K. Schmidt § 135 Rdn. 16; Henssler/Strohn/Klöhn § 135 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 135 Rdn. 15; Baumbach/Hopt/Roth § 135 Rdn. 7; Staub/Schäfer § 135 Rdn. 14; zum GmbH-Anteil: BGHZ 88, 205, 207 f; BGHZ 104, 351, 354; aA wohl RGZ 95, 231, 234 f (zur GbR); Marotzke ZIP 1988, 1509, 1511 f. 460 Oetker/Kamanabrou § 135 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 135 Rdn. 15; Staub/Schäfer § 135 Rdn. 14; MüKo-HGB/K. Schmidt § 135 Rdn. 15.

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tung der Ansprüche mit einem Pfandrecht nicht. Insoweit setzt sich die Pfändung des Stammrechts gegenüber den Verfügungen über die künftigen Ansprüche, die aus dem Stammrecht (hier Mitgliedschaft) resultieren, durch.461 b) Verwertung. Die Verwertung des gepfändeten Gesellschaftsanteils erfolgt durch Überweisung zur Einziehung gem. §§ 857 Abs. 1, 835 Abs. 1 ZPO. Der Vollstreckungsgläubiger wird infolge der Überweisung grundsätzlich nicht selbst Gesellschafter;462 er erhält ein Pfändungspfandrecht am Anteil, nicht aber gesellschafterliche Verwaltungsrechte.463 Die Pfändung des Gesellschaftsanteils stellt vielmehr die Pfändung mehrerer aus der Mitgliedschaft folgenden Rechte dar, die dem Vollstreckungsgläubiger nach § 835 ZPO überwiesen werden.464 Unter den Voraussetzungen des § 135 (dazu im Einzelnen die Kommentierung zu § 135) kann 223 der Vollstreckungsgläubiger daher die Kündigung erklären mit der Folge, dass der betroffene Gesellschafter gem. § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 aus der KG ausscheidet und der Abfindungsanspruch aus § 738 Abs. 1 S. 2 BGB entsteht.465 Das Pfandrecht am Gesellschaftsanteil setzt sich am Abfindungsanspuch fort.466 Der Gläubiger kann, ohne besondere Forderungsüberweisung,467 von der Gesellschaft in Höhe der titulierten Forderung Zahlung verlangen.468 Durch die Überweisung kann der Gläubiger sowohl auf den Anspruch auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens469 als auch auf den Gewinnanspruch zugreifen,470 mithin auf alle bei der Auseinandersetzung entstehenden Ansprüche.471 Alternativ kommt eine Verwertung des KG-Anteils im Wege der öffentlichen Versteigerung 224 oder des freihändigen Verkaufs durch vollstreckungsgerichtliche Anordnung in Betracht §§ 857 Abs. 5, 844 ZPO.472 Das ist jedoch nur dann möglich, wenn die übrigen Gesellschafter dem zustimmen oder der Anteil nach dem Gesellschaftsvertrag frei übertragbar ist.473 222

V. Besondere Beteiligungsformen 225

1. Treuhand. Anteile an Personengesellschaften können durch Treuhänder für andere (Treugeber) gehalten werden; dies gilt uneingeschränkt auch für Kommanditanteile.474 Für die Treuhand an Kommanditanteilen bestehen keine grundsätzlichen Unterschiede gegenüber der

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461 MüKo-HGB/K. Schmidt § 135 Rdn. 15 f; vgl. auch Oetker/Kamanabrou § 135 Rdn. 9. 462 Zöller/Herget § 859 Rdn. 8; K. Schmidt GesR § 45 IV 3 b); MüKo-ZPO/Smid § 859 Rdn. 11; eine Ausnahme besteht in den Fällen des § 857 Abs. 5 ZPO, s. MüKo-HGB/K. Schmidt § 135 Rdn. 14. 463 BGHZ 116, 222, 230 = NJW 1992, 830, 832; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 135 Rdn. 12; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 135 Rdn. 13; vgl. auch MüKo-ZPO/Smid § 859 Rdn. 3. 464 K. Schmidt GesR § 45 IV 3 b); siehe auch BGH NJW-RR 2010, 924, 925, Rdn. 15 (zur GbR). 465 MüHdb-GesR Bd. 2/Escher/Haag § 27a Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 135 Rdn. 22; MüKoHGB/K. Schmidt § 135 Rdn. 29; vgl. Freitag § 135 Rdn. 3. 466 MüKo-BGB/Damrau § 1274 Rdn. 72; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 135 Rdn. 22; Roth ZGR 2000, 186, 207. 467 MüKo-HGB/K. Schmidt § 135 Rdn. 29. 468 Oetker/Kamanabrou § 135 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 135 Rdn. 22; Staub/Schäfer § 135 Rdn. 25; MüKo-HGB/K. Schmidt § 135 Rdn. 29. 469 BGH BB 1972, 10, 11; BGH DB 1982, 1867; MüHdb-GesR Bd. 2/Escher/Haag § 27a Rdn. 16. 470 BGHZ 97, 392, 394 (zur GbR); BGH NJW-RR 2010, 924, 925, Rdn. 13 (zur GbR); K. Schmidt GesR § 45 IV 3 c); MüKo-HGB/K. Schmidt § 135 Rdn. 13; aA wohl MüKo-BGB/Damrau § 1274 Rdn. 72 (Gewinnanteil muss separat als Forderung verpfändet werden, sonst kein Zugriff, § 1289 BGB gilt nicht analog). 471 BGH NJW-RR 2010, 924, 925, Rdn. 15. 472 MüHdb-GesR Bd. 2/Escher/Haag § 27a Rdn. 18; MüKo-BGB/Schäfer § 719 Rdn. 57; K. Schmidt GesR § 45 IV 3 d). 473 Musielak/Voit/Becker § 859 Rdn. 5; Stein/Jonas/Brehm § 859 Rdn. 8; MüHdb-GesR Bd. 2/Escher/Haag § 27a Rdn. 18; MüKo-HGB/K. Schmidt § 135 Rdn. 14; MüKo-ZPO/Smid § 859 Rdn. 14. 474 BGHZ 10, 44, 49; siehe auch implizit: BGHZ 76, 127, 130 f; BGHZ 77, 392, 395 (im Kontext der Sicherungstreuhand); BGH NJW 1987, 2677; OLG Frankfurt OLGZ 1977, 339, 340; allg. Bälz ZGR 1980, 1.

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Treuhand an Komplementäranteilen oder OHG-Anteilen (dazu § 105 Rdn. 54 ff). Die treuhänderische Beteiligung an Kommanditanteilen hat jedoch einen typischen Anwendungsbereich im Bereich der Kapitalanlage, insbesondere bei Publikumsgesellschaften (s. dazu Rdn. 449 ff). Bei der Treuhand an Gesellschaftsanteilen ist zwischen der einfachen und der qualifizier- 226 ten sowie zwischen verdeckter und offener Treuhand zu unterscheiden.475 Die Begrifflichkeit ist nicht ganz einheitlich. Als „offen“ wird teilweise ein Treuhandverhältnis beschrieben, wenn es den Mitgesellschaftern tatsächlich offengelegt wird (vgl. § 105 Rdn. 54, 56).476 Teilweise werden die einfache und die qualifizierte Treuhand auch als Unterfälle der offenen Treuhand angesehen (vgl. § 105 Rdn. 55);477 andere hingegen verwenden die Termini „qualifizierte“ und „offene“ Treuhand synonym.478 Bei der einfachen Treuhand sind die Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Treu- 227 händer einerseits und zwischen Treuhänder und Treugeber andererseits nicht mit einander verbunden.479 Nur der Treuhänder wird hier aus der Mitgliedschaft berechtigt und verpflichtet.480 Da dem Treugeber keine eigenen gesellschaftsinternen Befugnisse eingeräumt werden, ist für diese Form der Treuhand die Zustimmung der übrigen Gesellschafter nicht erforderlich.481 Auch muss das Treuhandverhältnis nicht angezeigt werden (vgl. § 105 Rdn. 56),482 kann also „verdeckt“ bleiben, soweit nicht der Gesellschaftsvertrag eine derartige Pflicht statuiert.483 Unter dem Begriff der qualifizierten Treuhand werden insbesondere Konstellationen ver- 228 standen, in denen dem Treugeber eigene Rechte im Innenverhältnis der Gesellschaft eingeräumt werden.484 So kann etwa der Gesellschaftsvertrag das Stimmrecht sowie Auskunftsrechte oder Ansprüche auf Gewinnbeteiligung den Treugebern zuweisen485 (dazu § 105 Rdn. 55). Der Treuhänder bedarf dann besonderer Stimmvollmacht, die vor der Abstimmung zu erteilen ist.486 Der BGH hat bereits mehrfach herausgestellt, dass die Treugeber im Innenverhältnis der Gesellschaft nicht Gesellschafter sind, aber so gestellt werden können, als seien sie Gesellschafter.487 Die Einräumung solcher Befugnisse ist jedoch nur mit Zustimmung der Mitgesellschafter mög-

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475 Teilweise wird auch zwischen fremdnütziger und eigennütziger Treuhand unterschieden, s. dazu Armbrüster S. 38 ff. 476 BGHZ 10, 45, 49, wo auf die Kenntnis und Billigung der übrigen Gesellschafter abgestellt wurde; MüKo-HGB/ K. Schmidt Vor. § 230 Rdn. 43; strenger Wertenbruch NZG 2013, 285 (Kenntnis und „Verzahnung“ der Verträge kennzeichnend). 477 MüKo-HGB/K. Schmidt Vor. § 230 Rdn. 42 f. 478 Siehe etwa BGH NZG 2011, 1432, 1433 Rdn. 16; Staub/Casper § 161 Rdn. 49; krit. hierzu Tebben ZGR 2001, 586 dort Fn. 1 m.w.N., der den Begriff „qualifizierte Treuhand“ präferiert. 479 Staub/Casper § 161 Rdn. 49, der das unter dem Begriff der „verdeckten“ Treuhand diskutiert. 480 Staub/Casper § 161 Rdn. 49; vgl. auch § 105 Rdn. 55, 59. 481 Staub/Casper § 161 Rdn. 49; MüKo-BGB/Schäfer § 705 Rdn. 88. 482 Vgl. auch MüKo-HGB/K. Schmidt Vor. § 230 Rdn. 43; enger wohl Beuthien ZGR 1974, 26, 46 f. 483 OLG Hamburg BB 1993, 1030 (zur Treuhand an GmbH-Anteilen); MüKo-HGB/K. Schmidt Vor. § 230 Rdn. 43; ausführlich zu den Offenlegungspflichten des Treuhänders Armbrüster Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, S. 371 ff. 484 Staub/Casper § 161 Rdn. 49; Tebben ZGR 2001, 586 dort Fn. 1, 596 ff; Wertenbruch NZG 2013, 285; zurückhaltender noch BGHZ 10, 45, 49 („ist es denkbar, […] daß im Innenverhältnis […] den Treugebern […] unmittelbare Rechte und Ansprüche zugebilligt werden“ – Herv. durch Verf.) sowie nahezu wortgleich BGH NJW 1987, 2677; krit. MüKo-HGB/K. Schmidt Vor. § 230 Rdn. 42. 485 BGH NJW-RR 2003, 1392, 1393 (zum Gewinnanspruch des Treugebers in der GbR); BGH NZG 2011, 1432, 1434, Rdn. 16 (zum Stimmrecht des Treugebers in der Publikums-OHG); BGH ZIP 2012, 1616, 1619, Rdn. 30 (zur vollständigen Gleichstellung des Treugebers mit anderen Gesellschaftern im Innenverhältnis in der Publikums-KG); BGHZ 196, 131, 137 Rdn. 15 ff (zum Stimmrecht); BGHZ 207, 54, 59 Rdn. 13; BGH NJW 2015, 1169, Rdn. 7 ff (zur vollständigen Gleichstellung des Treugebers mit anderen Gesellschaftern im Innenverhältnis in der Publikums-KG; zum Stimmrecht auch ausführlich Wertenbruch NZG 2017, 81 ff; vgl. auch Tebben ZGR 2001, 586, 513. 486 OLG Koblenz OLGZ 1989, 223, 226 f. 487 BGHZ 10, 44, 50; BGH NJW 1987, 2677; BGH NZG 2011, 1432, 1433, Rdn. 16; in der Sache auch BGHZ 76, 127, 132.

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lich.488 Um eine qualifizierte Treuhand sachgerecht umzusetzen, müssen Treuhandvertrag und Gesellschaftsvertrag aufeinander abgestimmt werden, so dass es zur „Verzahnung von Gesellschafts- und Treuhandverhältnis“ kommt.489 Der Treuhänder hat sowohl bei der einfachen als auch bei der qualifizierten Treuhand die 229 volle Gesellschafterstellung im Verhältnis zur KG und zu Dritten.490 Der Einlageanspruch der KG ist daher gegen den Treuhänder gerichtet, nicht gegen den Treugeber (Anleger).491 Nur den Treuhänder trifft die persönliche Haftung nach § 128 oder § 171 oder § 176.492 Im Innenverhältnis ist der Treuhänder gegenüber dem Treugeber durch das Treuhandver230 hältnis gebunden, das sich typischerweise als Geschäftsbesorgung bzw. (bei Unentgeltlichekit) als Auftrag darstellt (dazu § 105 Rdn. 58), i.E. aber darüber hinausgeht. Der Treuhänder hat Auskünfte und Rechenschaft zu geben, das Erlangte (insbesondere ausgezahlte Gewinne und Liquidationsanteile) herauszugeben 493 und kann umgekehrt Aufwendungsersatz verlangen (dazu § 105 Rdn. 61).494 Er muss generell die Interessen des Treugebers wahren. Der Treugeber trägt damit die wirtschaftlichen Auswirkungen der Beteiligung. Der Treuhänder kann zumindest aus wichtigem Grund abberufen werden, insbesondere wegen Unfähigkeit, Mißbrauchs seiner Stellung oder grober Pflichtwidrigkeit. Das Problem tritt vor allem bei der Publikums-KG auf und ist dort behandelt (unten Rdn. 473). Die treuhänderische Übertragung eines Kommanditanteils kann auch als Kreditsiche231 rungsmittel eingesetzt werden. Eine solche Sicherungstreuhand setzt voraus, daß entweder der Gesellschaftsvertrag die freie Übertragbarkeit der Kommanditanteile vorsieht oder dass die Mitgesellschafter zustimmen (hierzu bereits vorstehend Rdn. 192).495 In dieser Zustimmung liegt zugleich die unwiderrufliche Einwilligung in die Rückübertragung auf den Sicherungsgeber bei Wegfall des Sicherungszwecks.496 232

2. Unterbeteiligung. Die Unterbeteiligung ist die Beteiligung eines Dritten an einem Gesellschaftsanteil.497 Sie wird durch Vertrag zwischen dem Gesellschafter als Hauptbeteiligtem und dem Unterbeteiligten begründet.498 Bei der KG ist eine Unterbeteiligung sowohl an der Betei-

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488 Staub/Casper § 161 Rdn. 49; Tebben ZGR 2001, 586, 604, Fn. 78. 489 BGH NJW 1987, 2677; BGH NZG 2011, 1432, 1434 Rdn. 16; BGHZ 207, 54, 58 Rdn. 12; OLG Frankfurt OLGZ 1977, 339, 341; Wertenbruch NZG 2013, 285; vgl auch Tebben ZGR 2001, 586, 593; s. auch § 105 Rdn. 55. 490 BGHZ 10, 45, 49; BGHZ 76, 127, 130; vgl. auch BGH NJW-RR 2009, 1040, 1041, Rdn. 15. 491 OLG Jena 2007, 460, 461. 492 BGHZ 76, 127, 130; BGHZ 93, 246, 247; BGHZ 178, 271, 277 Rdn. 21; BGH NJW-RR 2009, 1040, 1041, Rdn. 15; BGH NZG 2012, 744, 745, Rdn. 20; Armbrüster Treuhand, S. 420; Blaurock Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, S. 124 f, 214; Staub/Casper § 161 Rdn. 253; Krenzel Treuhand an Kommanditanteilen, S. 120; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 120; Tebben ZGR 2001, 586, 612 f; Wertenbruch NZG 2016, 401, 403; siehe auch § 105 Rdn. 61 m.w.N. zur Rspr.; für eine persönliche Haftung des Treugebers aufgrund der Gleichstellung mit der Stellung der Gesellschafter etwa Zacher DStR 1996, 1813, 1817 f; Schäfer ZHR 2013, 619, 634. 493 Siehe zur Auskunftspflicht etwa OLG Köln NJW-RR 1989, 528; siehe auch Armbrüster Treuhand, S. 304 ff; Blaurock Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, S. 181 f; Maulbetsch Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft S. 136 f; zum Herausgabeanspruch des Treugebers aus § 667 BGB siehe BGHZ 93, 246, 248 f. 494 BGHZ 76, 127, 130 f; BGHZ 189, 45, 48, Rdn. 11; BGH NZG 2011, 1432, 1435, Rdn. 28 ff (zur OHG); siehe auch Wertenbruch NZG 2013, 285, 286; Tebben ZGR 2001, 586, 610 f. 495 Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 64. 496 BGHZ 77, 392, 396; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Wertenbruch § 105 Rdn. 168; einschränkend bei nachträglichen Änderungen in der Person des Sicherungsgebers: Armbrüster Die treuhänderische Beteiligung an Gesellschaften, S. 155; MüKo-HGB/K. Schmidt Vor § 230 Rdn. 93. 497 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 230 Rdn. 91; Staub/Habarth § 230 Rdn. 269; Heymann/Horn 2. Aufl. § 230 Rdn. 65; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 230 Rdn. 4; MüKo-HGB/K. Schmidt § 230 Rdn. 192. 498 Blaurock Unterbeteiligung und Treuhand, S. 151; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 230 Rdn. 93; Staub/Habarth § 230 Rdn. 269; MüKo-HGB/K. Schmidt § 230 Rdn. 220; Oetker/Wedemann § 230 Rdn. 126.

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ligung eines Komplementärs wie an einem Kommanditanteil möglich; es gelten insoweit die gleichen Grundsätze wie bei der Unterbeteiligung an einem OHG-Anteil (hierzu § 105 Rdn. 64 ff); siehe im Einzelnen unten § 230. 3. Vertreterklauseln. Das Gesetz geht von der persönlichen Ausübung der Gesellschafterrechte aus, auch beim Kommandisten. Die Ausübung der Gesellschafterrechte, insbesondere des Stimmrechts, kann aufgrund entsprechender Vollmacht durch Dritte erfolgen,499 auch durch Nichtgesellschafter.500 Nicht zulässig hingegen ist die Abspaltung von Stimmrechten oder sonstigen Verwaltungsrechten durch ihre isolierte Übertragung (so. Abspaltungsverbot)501 oder durch unwiderrufliche Stimmrechtsvollmacht bei gleichzeitigem Verzicht auf persönliche Ausübung.502 Da bei der Vertretung keine Übertragung von Rechten, sondern lediglich eine Bündelung der Ausübungsbefugnisse erfolgt,503 verstoßen Vertreterklauseln nicht gegen das Abspaltungsverbot.504 Bei Vertreterklauseln ist zwischen fakultativen und obligatorischen Vertreterklauseln zu unterscheiden.505 Als fakultative Vertreterklausel wird eine Bestimmung im Gesellschaftsvertrag bezeichnet, die den Gesellschaftern das Recht einräumt, ihre Stimmrechte (durch Vertrag) zu bündeln.506 Solche Klauseln schränken die Gesellschafter nicht ein, sondern räumen dem Gesellschafter lediglich die Möglichkeit ein zu entscheiden, ob er seine Stimmrechte persönlich ausüben möchte oder nicht.507 Dagegen bestimmen obligatorische Vertreterklauseln, dass die Rechte der betroffenen Gesellschafter allein durch einen bestellten Vertreter ausgeübt werden können.508 Wegen des damit verbundenen Eingriffs in die Gesellschafterrechte sind sie im Gesellschaftsvertrag zu treffen. Soll eine solche Klausel nachträglich eingeführt werden, müssen alle betroffenen Gesellschafter dieser Vertragsänderung zustimmen.509 Obligatorische Vertreterklauseln sind in der Praxis weit verbreitet; wegen der damit verbundenen Eingriffe in die Gesellschafterrechte gilt eine Reihe von Beschränkungen hinsichtlich des Umfangs und der Ausübung der Vertretung (dazu § 164 Rdn. 41 ff).

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VI. Beirat, Aufsichtsrat Häufig sieht der Gesellschaftsvertrag zusätzliche Gesellschaftsorgane vor, etwa einen Bei- 237 rat oder Aufsichtsrat, der die Geschäftsführung beraten oder überwachen oder selbst für sie Ent-

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499 Vgl. Staub/Casper § 161 Rdn. 51; Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rdn. 10; für eine Einzelfallbetrachtung und m.w.N. zur Kritik Scholz/K. Schmidt Anh. zu § 45 Rdn. 42; siehe auch § 164 Rdn. 41 ff. 500 Staub/Casper § 161 Rdn. 51; Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rdn. 10. 501 BGHZ 3, 354, 357; BGHZ 36, 292, 293; siehe auch Staub/Casper § 161 Rdn. 51; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 173; K. Schmidt ZHR 146 (1982) 525, 531 f; Scholz/K. Schmidt Anh. zu § 45 Rdn. 43. 502 BGHZ 3, 354, 359; Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rdn. 11; vgl. auch BGHZ 44, 158, 160 f zur umfassenden Übertragung gesellschaftlicher Rechte auf einen Treuhänder. 503 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 173; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 119; Baumbach/Hopt/ Roth § 163 Rdn. 10. 504 Staub/Casper § 161 Rdn. 52; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 173; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 119; K. Schmidt GesR, § 19 III 4c). 505 Staub/Casper § 161 Rdn. 51. 506 So auch Staub/Casper § 161 Rdn. 51, Fn. 114; vgl. auch MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 171. 507 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 171; vgl auch K. Schmidt ZHR 146 (1982) 525, 531. 508 BGHZ 46, 291, 297; Staub/Casper § 161 Rdn. 51; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 172; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Mock § 161 Rdn. 119. 509 Staub/Casper § 161 Rdn. 52.

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scheidungen treffen soll.510 Bei der geschlossenen Investment-KG ist die Einrichtung eines Beirats obligatorisch, § 153 Abs. 3 KAGB. Die Einrichtung zusätzlicher, im Gesetz nicht genannter Organe ist aufgrund der weitreichenden vertraglichen Gestaltungsfreiheit der Gesellschafter betreffend das Innenverhältnis (§§ 109, 161 Abs. 2) zulässig.511 Auch die Verlagerung von Organaufgaben auf andere Organe oder Dritte ist in weitem 238 Umfang zulässig, soweit nicht der Grundsatz der Selbstorganschaft Grenzen setzt (dazu etwa § 114 Rdn. 24, § 124 Rdn. 6 ff). Insbesondere ist die Verlagerung der Geschäftsführung von den Komplementären auf Kommanditisten zulässig33 und wird in der Praxis, insbes. bei der Kapitalgesellschaft & Co. KG, häufig praktiziert (siehe dazu Rdn. 335). Die Verlagerung der Geschäftsführung auf Dritte, etwa im Rahmen eines Betriebsführungsvertrags,512 ist ebenfalls in großem Umfang zulässig;513 jedoch ergeben sich auch insoweit Grenzen aus dem Grundsatz der Selbstorganschaft (dazu § 114 Rdn. 24).514 1. Funktionen von Beiräten. Ein Beirat (Aufsichtsrat, Verwaltungsrat) als Gesellschaftsorgan kann insbesondere mit Kontrollaufgaben betraut werden (unten Rdn. 243). In der Praxis findet sich der Beirat sowohl in der personalistischen KG, insbesondere Familien-KG,515 als auch in der kapitalistischen KG.516 Besondere Bedeutung hat der Beirat bei der GmbH & Co. KG, insbesondere in Form der Einheitsgesellschaft,517 und bei der Publikums-KG zur Koordinierung der Ausübung der Mitgliedschaftsrechte der Kommanditisten (zum Beirat in der PublKG unten Rdn. 464). Dem Beirat können Aufgaben der Beratung der KG oder ihrer geschäftsführenden Gesell240 schafter übertragen sein, aber auch die Kontrolle der Geschäftsführung und sogar eigene Entscheidungen über Maßnahmen der Geschäftsführung. Der Status des Beirats kann der eines Gesellschaftsorgans sein (2.), eines Vertretungsorgans der Gesellschafter (3.) oder eines externen Beraters der KG (4.). Rechtsgrundlage solcher Beiräte bildet entweder unmittelbar der Gesellschaftsvertrag 241 oder ein separater schuldrechtlicher Vertrag der Gesellschaft mit den Beiratsmitgliedern.518 Sofern Mitwirkungsbefugnisse der Gesellschafter durch den Beirat als Gesellschaftsorgan wahrgenommen werden sollen, ist eine Regelung im Gesellschaftsvertrag erforderlich.519 Soll dem Beirat lediglich beratende Funktion zukommen, sind sowohl der Gesellschaftsvertrag als auch 239

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510 Zur Überwachungsfunktion BGHZ 69, 207, 221; BGH NJW 1978, 425. 511 BGH WM 1968, 98; BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 38; MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 3; Oetker § 161 Rdn. 46; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 164 Rdn. 18. 33 BGHZ 51, 198, 201; § 164 Rdn. 31. 512 Zu Betriebsführungsverträgen allgemein s. etwa Schlüter Management- und Consulting-Verträge, 1987; Wagenhals Der Betriebsführungsvertrag als Gestaltungsinstrument und seine Auswirkung auf die betriebliche Mitbestimmung, 2014. 513 BGHZ 36, 292, 293 f; BGH ZIP 1982, 578, 581; BGH NJW-RR 1994, 98 (zur GbR); siehe auch BeckOK-HGB/ Häublein § 164 Rdn. 48; MüHdb-GesR Bd. 2/Scheel § 7 Rdn. 16 ff, 62 ff. 514 MüHdb-GesR Bd. 2/Scheel § 7 Rdn. 16 ff; siehe zur OHG MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 24 ff. 515 BeckOK-HGB/Häublein § 164 Rdn. 48; Hennerkes/Binz/May Die Steuerfunktion des Beirats in der Familiengesellschaft, DB 1987, 469 f; Sigle Beiräte in Familienunternehmen, FS Michael Hoffmann-Becking, 2013, S. 1147 ff; Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Wenzel § 4 Rdn. 4.242. 516 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 153; BeckOK-HGB/Häublein § 164 Rdn. 48; MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 2, siehe etwa BGHZ 87, 84; BGH NJW 1978, 425. 517 Zur Einrichtung eines Beirats auf der Ebene der GmbH, der sich aus Kommanditisten zusammensetzt (teilweise auch als „Kommanditistenversammlung“ bezeichnet), etwa von Bonin RNotZ 2017, 1, 10; Werner DStR 2006, 706, 707. 518 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 155; MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 4. 519 Staub/Casper § 161 Rdn. 212; Schlegelberger/Martens § 164 Rdn. 24; MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 10; Oetker § 161 Rdn. 47; aA MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 160.

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ein separater schuldrechtlicher Vertrag taugliche Grundlage.520 Welche Rechtsstellung ein Beirat hat, bestimmt sich nach den Regelungen des Gesellschaftsvertrages.521 Wird der Beirat aufgrund eines schuldrechtlichen Vertrages errichtet, ist er nicht Teil der 242 Organisation der KG, sondern steht außerhalb.522 Schuldrechtliche Beiratsverträge sind außergewöhnliche Geschäfte und bedürfen damit grundsätzlich der Zustimmung aller Gesellschafter.523 2. Beirat als Gesellschaftsorgan. Der Beirat kann als Organ der KG zur Wahrnehmung bestimmter Gesellschafterrechte eingerichtet werden.524 Häufig wird die Wahrnehmung von Kontrollbefugnisse der Gesellschafter einem Beirat übertragen,525 möglich ist aber auch die Betrauung mit Aufgaben im Bereich der Geschäftsführung.526 Typische Aufgaben eines Beirats sind etwa Kontrollaufgaben ähnlich des Aufsichtsrats der Aktiengesellschaft,527 im Bereich der Geschäftsführung etwa die Zustimmung zu außergewöhnlichen Geschäften.528 Der Umfang der Befugnisse bestimmt sich nach dem Gesellschaftsvertrag und ist ggf. im Wege der Auslegung zu ermitteln.529 Sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, richten sich die Kompetenzen des Beirats nach denen der Gesellschafter, deren Aufgaben der Beirat wahrnehmen soll.530 Im Rahmen der Kontrollaufgabe hat der Beirat die Pflicht, die geschäftsführenden Gesellschafter über etwaige Gefahren für die Gesellschaft in Kenntnis zu setzen. Eine Befugnis des Beirats, selbst Maßnahmen zur Beseitigung der festgestellten Gefahren zu treffen, besteht grundsätzlich nicht. Im Falle akuter Gefahren für das Vermögen der KG oder deren Bestand ist der Beirat als Gesellschaftsorgan analog § 744 Abs. 2 BGB dazu berechtigt, die erforderlichen Maßnahmen zur Schadenabwendung zu treffen, wenn diese durch die zuständigen Gesellschafter nicht rechtzeitig vorgenommen werden können.531 Dem Beirat kann nicht die organschaftliche Vertretung der KG entgegen § 161 Abs. 2 i.V.m. § 125 übertragen werden, wohl aber einzelne Entscheidungsbefugnisse in Fragen der Geschäftsführung.532 In diesem Fall sind vertragsgemäße Beiratsbeschlüsse für die Geschäftsführer und alle Mitgesellschafter bindend und jeder Gesellschafter kann ihre Durchführung verlangen.533 Der Beiratsbeschluss kann dann im Zweifel nur durch einen Gesellschafterbeschluss, der zur Än-

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520 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 158; MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 4; Oetker § 161 Rdn. 49, 52. 521 Hofbauer Die Kompetenzen des GmbH-Beirats, 1998, S. 58; Hüffer ZGR 1980, 320, 322; Maulbetsch Beirat und Treuhand in der Publikumspersonengesellschaft, 1984, S. 57; MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 9; Staub/Schäfer § 109 Rdn. 57; Oetker § 161 Rdn. 52. 522 MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 4; Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 1990, S. 53; Wiedemann FS Schilling, S. 105, 107 f. 523 MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 6; Oetker § 161 Rdn. 49. 524 MüHdb GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 7; Nitschke Personengesellschaft § 6 I, S. 96 f; vgl. auch Staub/Casper § 163 Rdn. 24. 525 Staub/Casper § 161 Rdn. 218; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 165; Grunewald ZEV 2011, 283, 285; Oetker § 161 Rdn. 54; Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Wenzel § 4 Rdn. 4.241. 526 Grunewald ZEV 2011, 283, 283 f; Oetker § 161 Rdn. 53. 527 Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rdn. 12; vgl. auch Staub/Casper § 163 Rdn. 24; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 164 Rdn. 36 ff; MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 20. 528 BGH BB 1970, 226; MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 24; vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 164 Rdn. 18. 529 BGHZ 87, 84, 87 (zur PublKG); zu Kontrollrechten Oetker § 161 Rdn. 55. 530 Schlegelberger/Martens § 164 Rdn. 26; MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 7. 531 In diese Richtung auch Oetker § 161 Rdn. 56; aA MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 21. 532 Siehe allgemein BGHZ 36, 293, 295; vgl. auch MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 163 Rdn. 12. 533 BGH BB 1970, 226; vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 161 Rdn. 9; Oetker § 161 Rdn. 47.

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derung des Gesellschaftsvertrages ausreicht, aufgehoben werden.534 In Grundlagenfragen (Änderung des Gesellschaftsvertrages) kann dem Beirat nur als Vertretungsorgan der Gesellschafter und in engen Grenzen, die im Gesellschaftsvertrag bestimmt sind, eine Entscheidungskompetenz übertragen werden.535 Dem Beirat können Gesellschafter, aber auch gesellschaftsfremde Personen angehören.536 Bestellung und Abberufung der Beiratsmitglieder richten sich nach dem Gesellschaftsvertrag.537 Enthält der Gesellschaftsvertrag keine Regelung (etwa: Zuständigkeit des Geschäftsführungsorgans) zur Abberufung, bedarf es hierfür eines Gesellschafterbeschlusses.538 Dieser ist grundsätzlich (§§ 119, 161 Abs. 2) einstimmig zu fassen. Jedoch sind Mehrheitsklauseln im Gesellschaftsvertrag nach hM im Zweifel zugunsten der Geltung auch für die Abberufung auszulegen.539 Die hM beruft sich insoweit auf eine Entscheidung des BGH, der eine Bestimmung des Gesellschaftsvertrags, wonach der Komplementär auch mit einfachem Mehrheitsbeschluss aus der Geschäftsführung entlassen werden konnte, dahin auslegte, dass auch für den Beschluss über die Abberufung aus dem Beirat die einfache Mehrheit ausreichend sei.540 Sieht etwa der Gesellschaftsvertrag für die Bestellung ein abweichendes Mehrheitserfordernis vor, so gilt dieses auch für die Abberufung.541 Eine umfassende, allgemein formulierte Mehrheitsklausel (dazu § 163 Rdn. 22 ff) deckt grundsätzlich auch die Entscheidung über die Abberufung eines Beiratsmitglieds ab. Vereinzelt wird eine qualifizierte Mehrheit für notwendig gehalten, wenn das Beiratsmitglied für eine bestimmte Amtszeit berufen wurde und ein wichtiger Grund nicht vorliegt.542 Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes sind die Gesellschafter regelmäßig aufgrund ihrer Treuepflicht verpflichtet, der Abberufung zuzustimmen.543 Wurde einem Gesellschafter ein Sonderrecht (§ 35 BGB) eingeräumt, ein Beiratsmitglied zu bestimmen oder selbst Mitglied des Beirats zu sein, sind an die Abberufung besonders hohe Anforderungen zu stellen. Diese stellt einen Eingriff in das Sonderrecht dar, der grundsätzlich nur mit Zustimmung des Rechteinhabers (§ 182 BGB) zulässig ist. Liegt eine solche Zustimmung nicht vor, kann eine Abberufung nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes und durch vertragsändernden Beschluss erfolgen; das gilt sowohl für die Abbestellung des Gesellschafters selbst,544 als auch für von ihm bestellte Mitglieder.545 Mangels eines ordnungsgemäßen Abberufungsbeschlusses kann vom Beirat die Einstellung seiner Tätigkeit nicht verlangt werden.546 Von der organschaftlichen Bestellung der Beiratsmitglieder ist ein ggf. abzuschließender Anstellungsvertrag (Geschäftsbesorgungsvertrag), der die Mitglieder zur Ausübung ihrer Aufgaben verpflichtet und zur Vergütung berechtigt, zu unterscheiden.

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534 BGH BB 1970, 226; vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 161 Rdn. 9. 535 Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 68; vgl. auch MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 31; anders Staub/Casper § 163 Rdn. 26, der eine Übertragung von Grundlagenentscheidungen auf den Beirat für unzulässig hält; demgegenüber MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 163. 536 BGH BB 1968, 145, 146; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 66; Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rdn. 13. 537 BGH BB 1968, 145, 146; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 66; MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 56; Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rdn. 13. 538 BGH BeckRS 1967, 00151; MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 55; Staub/Schäfer § 109 Rdn. 56. 539 MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 56; Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rdn. 13; Staub/Schäfer § 109 Rdn. 55 f; Wiedemann FS Schilling, 1973, S. 105, 123. 540 BGH WM 1973, 100, 101. 541 Staub/Schäfer § 109 Rdn. 56; MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 55. 542 MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 55 unter Verweis auf § 103 Abs. 1 S. 2 AktG. 543 MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 55; Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rdn. 13; Staub/Schäfer § 109 Rdn. 56. 544 MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 55; Staub/Schäfer § 109 Rdn. 56; Voormann Beirat, S. 135 f. 545 BGH BB 1970, 226; MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 56. 546 BGH BB 1968, 145, 146; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 67.

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3. Vertretungsorgan für Gesellschaftergruppen. Ein Beirat oder „Ausschuss“ kann als 253 Vertretungsorgan von Gesellschaftern, insbesondere bestimmter Gesellschaftergruppen (meist der Kommanditisten) organisiert sein. Wesentlicher Anwendungsfall der Praxis sind Beiräte zur Vertretung der Kommanditisten in der Publikums-KG (dazu unten Rdn. 464 ff). Der Beirat übt Gesellschafterrechte, etwa die Kontrollrechte der Kommanditisten, als Vertreter der Gesellschafter(gruppe) kraft Bevollmächtigung aus.547 Der Beirat einer Gesellschaftergruppe steht – anders als ein Beirat, der Gesellschaftsorgan 254 ist – in einem besonderen rechtlichen Verhältnis zu diesen Gesellschaftern, nicht zur KG.548 Die Interessen der repräsentierten Gesellschaftergruppe sind für den Beirat maßgebliche Leitlinie, ihre Wahrung und Wahrnehmung hat Vorrang.549 Der im Rahmen der Sanierung einer Publikums-KG gebildete Kontrollausschuss der Kommanditisten ist im Zweifel ein solches Gesellschafterorgan, nicht Gesellschaftsorgan.550 4. Beratung ohne mitgliedschaftliche Befugnisse. Der Beirat kann schließlich die Stel- 255 lung eines nur externen Beraters haben, der ausschließlich aufgrund einer vertraglichen Beziehung zur KG tätig wird.551 Dies kann auch der Fall sein, wenn ein solcher Beirat auf Grundlage einer gesellschaftsvertraglichen Bestimmung eingerichtet wird.552 Soweit der Beirat lediglich eine solche beratende Funktion ohne mitgliedschaftliche Befugnisse hat, ist er kein Gesellschaftsorgan der KG.553 Das Rechtsverhältnis zwischen der KG und den Beiratsmitgliedern bestimmt sich dann ausschließlich nach einem separaten schuldrechtlichen Vertrag, dem sog. Beiratsvertrag.554 Der Beiratsvertrag ist regelmäßg ein Geschäftsbesorgungsvertrag,555je nach Ausgestaltung 256 aber auch als Beratervertrag oder Vertrag sui generis zu qualifizieren.556 Aus diesem Vertrag sind die Beiratsmitglieder regelmäßig dazu verpflichtet, die Gesellschaft zu beraten oder zu informieren.557 Der Zweck solcher externer Beiräte besteht regelmäßig in der Erschließung und Erhaltung von Geschäftsbeziehungen sowie in der Nutzung externer Expertise.558 5. Haftung der Beiratsmitglieder. Die Mitglieder des Beirats haften bei Verletzung ihrer 257 gegenüber der Gesellschaft bestehenden Pflichten dieser auf Schadensersatz.559 Anspruchsgrundlage ist bei der Verletzung von Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag oder dem separaten

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547 Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 69; vgl. auch Maulbetsch Beirat, S. 57 (individualrechtliches Verhältnis). 548 Maulbetsch Beirat, S. 57; MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 8; vgl. auch BGH NJW 1975, 1318, 1318 f insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 64, 238, 240; BGH BeckRS 1983, 31072205 jeweils eine Organstellung des Beirats bejahend. 549 MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 8; vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B zu § 177a Rdn. 154 (zum Kommanditistenausschuss der Publikums-KG). 550 Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 69; offengelassen in BGH BeckRS 1983, 31072205; allg. für einen Kommanditistenausschuss als Repräsentationsorgan der Kommanditisten in der Publikums-KG auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B zu § 177a Rdn. 154. 551 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 158; MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 4; Oetker § 161 Rdn. 52. 552 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 158; MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 4; Oetker § 161 Rdn. 52. 553 MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 9; Staub/Schäfer § 109 Rdn. 50; Oetker § 161 Rdn. 52. 554 Michalski/Giedinghagen § 52 Rdn. 429; MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 4, 7; Wiedemann FS Schilling, S. 105, 107. 555 MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 6. 556 MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 6. 557 Michalski/Giedinghagen § 52 Rdn. 429; MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 6; Wiedemann FS Schilling, S. 105, 107. 558 MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 6; ähnlich Oetker § 161 Rdn. 52, der den Hauptzweck eines solchen Beirates in der Aufnahme externen Wissens in die gesellschaftsinterne Willensbildung sieht. 559 BGH NJW 1985, 1900; Staub/Casper § 161 Rdn. 220; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 167; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B § 177a Rdn. 153; Oetker § 161 Rdn. 59.

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Vertrag regelmäßig § 280 Abs. 1 BGB.560 Der Anspruch auf Zahlung an die KG kann ggf. von einzelnen Gesellschaftern, auch von Kommanditisten, nach den Grundsätzen der actio pro socio im Namen der KG geltend gemacht werden.561 Im übrigen obliegt die Durchsetzung solcher Ansprüche grundsätzlich den geschäftsführenden Gesellschaftern.562 Im Einzelfall sollen die Gesellschafter Schadensersatzansprüche der KG auch gegen die Beiratsmitglieder, die nicht Gesellschafter sind, im Wege der actio pro socio geltend machen können, jedoch nur, wenn das Rechtsverhältnis zum Beirat auch Schutzwirkung für die Gesellschafter entfaltet.563 In welchen Fällen eine Organhaftung der Beiratsmitglieder in Analogie zu den Vorschriften 258 der Korporation in Betracht kommt, ist nicht geklärt. Allgemein bejaht wird diese bei der Publikums-KG,564 sofern der Beirat ein Gesellschaftsorgan ist. Die dogmatische Grundlage wird teils in einer Gesamtanalogie zu den §§ 116, 93 AktG, §§ 43, 52 GmbHG, §§ 34, 41 GenG,565 teils in einer einfachen Analogie zu den §§ 116, 93 AktG566 gesehen. Auch die Rechtsprechung wendet insoweit in hohem Maße einzelne aktienrechtliche Vorschriften (insb. einzelne Regelungen der §§ 116, 93 AktG) analog an.567 Die Anwendung dieser Grundsätze auf Beiratsmitglieder in der gesetzestypischen KG ist umstritten568 und ist grundsätzlich abzulehnen. Ist das Beiratsmitglied zugleich Gesellschafter der KG, gilt grundsätzlich die Haftungsprivi259 legierung des § 708 BGB.569 Dies gilt auch, wenn der Beirat aus Gesellschaftern und externen Personen zusammengesetzt ist. Umstritten ist, welcher Haftungsmaßstab für gesellschaftsfremde Beiratsmitglieder 260 maßgeblich ist. Nach wohl überwiegender Ansicht in der gesetzestypischen KG gilt die Haftungsprivilegierung nicht, sie haften daher nach den allgemeinen Grundsätzen (insb. § 276 Abs. 1 BGB).570 Ist der Beirat aus Gesellschaftern und externen Personen zusammengesetzt, sind

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560 Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rdn. 15. 561 BGH NJW 1985, 1900; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 167; Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rdn. 15; Hüffer ZGR 1980, 320, 354; differenzierend MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 88 (actio pro socio nur dann, wenn Beiratsmitglied Gesellschafter ist). 562 BGHZ 64, 238, 240 (zum Insolvenzverwalter); siehe auch Staub/Casper § 161 Rdn. 220, der darauf hinweist, dass in der Publikums-KG die Durchsetzung entsprechender Ansprüche durch Komplementäre häufig unterbleibt. 563 BGH NJW 1985, 1900; Bayer FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 75, 87; vgl. auch Röhricht/v. Westphalen/Haas/ Mock § 164 Rdn. 36 ff. 564 BGH NJW 1978, 425; BGH WM 1979, 1425, 1426; BGH NJW 1983, 1675, 1676; Binz/Sorg GmbH & Co. KG § 10 Rdn. 38; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 164 Rdn. 37; Neumann/Böhme DB 2007, 844, 845; Baumbach/Hopt/ Roth Anh § 177a Rdn. 75; Reichert/Reichert/Ullrich GmbH & Co. KG § 19 Rdn. 139 f. 565 Binz/Sorg GmbH & Co. KG § 10 Rdn. 39; Reichert/Reichert/Ullrich GmbH & Co. KG § 19 Rdn. 139 f; Voormann Stellung des Beirats, S. 202. 566 Neumann/Böhme DB 2007, 844, 845; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 164 Rdn. 37; Baumbach/ Hopt/Roth Anh § 177a Rdn. 75; in der Sache auch Schlegelberger/Martens § 164 Rdn. 26 (analog §§ 116, 93 AktG und § 43 GmbHG). 567 BGHZ 69, 207, 213 (zu den aktienrechtlichen Sorgfaltspflichten gem. §§ 116, 93 AktG); BGH WM 1979, 1425, 1428; vgl. auch BGH NJW 1983, 1675, 1676 (zur Verjährung analog § 93 Abs. 6 AktG); BGHZ 87, 84, 87 (ähnliche Rechte und Pflichten wie beim aktienrechtlichen Aufsichtsrat begründen). 568 Dagegen etwa MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 85; Rinze NJW 1992, 2790, 2792 f (Analogie nur für den organschaftlichen Beirat einer GmbH & Co. KG); wohl auch Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rdn. 15; dafür: Voormann Beirat, S. 187 ff; Reichert/Reichert/Ullrich GmbH & Co. KG § 18 Rdn. 140. 569 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 167; Oetker § 161 Rdn. 60; Rinze NJW 1992, 2790, 2793; Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rdn. 15; Staub/Schäfer § 109 Rdn. 57; einschränkend: MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 84 f: § 708 BGB gelte nicht, wenn der Beirat Gesellschaftsorgan ist und die Pflichten der Beiratsmitglieder nicht (nur) aus dem Gesellschaftsvertrag resultieren, dann gelte § 276 BGB; in der Publikums-KG kommt diese Privilegierung nicht zur Anwendung BGHZ 69, 207, 209 f. 570 Vgl. MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 167; Oetker § 161 Rdn. 60; Rinze NJW 1992, 2790, 2793; Staub/Schäfer § 109 Rdn. 57, die alle bei Beiratsmitgliedern, die zugleich Gesellschafter sind, eine Anwendung des § 708 BGB bejahen; in der Publikums-KG kommt die Privilegierung des § 708 BGB nicht zur Anwendung BGHZ 69, 207, 209 f; BGHZ 75, 321, 327.

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danach unterschiedliche Haftungsmaßstäbe anzulegen.571 Nach anderer Auffassung ist danach zu differenzieren, ob die Pflichten im Beiratsverhältnis aus dem Gesellschaftsvertrag resultieren (dann grds. § 708 BGB) oder aus einem separaten Geschäftsbesorgungsvertrag (dann § 276 BGB)572 oder ob der Beirat zur professionellen Überwachung der Geschäftsführung eingesetzt (dann §§ 116, 93 AktG) oder mit Gesellschaftern besetzt und vom Vertrauen der Gesellschafter getragen wird (dann § 708 BGB).573 Eine Haftung der Beiratsmitglieder ist ausgeschlossen, wenn ein Gesellschafterbeschluss 261 ihr pflichtwidriges Verhalten abdeckt und somit legitimiert.574 Etwas anderes gilt, wenn eine Pflicht des Beirats bestand, eben diesen Beschluss zu verhindern (allg. unten Rdn. 465).575 Beiratsmitglieder können von der KG nach den allgemeinen Grundsätzen auf Unterlassung 262 in Anspruch genommen werden.576 Dies hat Bedeutung etwa bei der Verletzung von Geheimhaltungspflichten, Verstößen gegen (vertragliche) Wettbewerbsverbote oder Behauptung unwahrer Tatsachen in Bezug auf die KG. Ein derartiger Unterlassungsanspruch kann sich insbesondere aus einem gegenüber der KG bestehenden vertraglichen Schuldverhältnis ergeben.577 Den Kommanditisten stehen bei Pflichtverletzungen der Beiratsmitglieder grundsätzlich 263 keine eigenen Ansprüche auf Schadensersatz578 oder Unterlassung579 gegen den Beirat oder dessen Mitglieder zu, wohl aber, wenn der Beirat Pflichten verletzt, die gegenüber dem betreffenden Kommanditisten bestehen, oder wenn nur zu diesem ein Rechtsverhältnis besteht.580 VII. Auflösung und Beendigung der KG Auflösung und Liquidation der KG folgen grundsätzlich den allgemeinen Regeln der 264 §§ 131 ff, 145 ff. Beim Tod eines Kommanditisten ist die Sonderregelung des § 177 maßgeblich. 1. Auflösung und Ausscheiden von Gesellschaftern. Die in § 131 Abs. 1 und 2 genannten 265 Auflösungsgründe sind auch für die KG maßgeblich. Daneben existieren verschiedene Auflösungsgründe in Sondergesetzen.581 Häufig enthält der Gesellschaftsvertrag der KG weitere Auflösungsgründe.582 Der Tod eines Komplementärs ist seit der Reform 1998 nicht mehr Auflösungsgrund für 266 die KG, sondern führt gemäß §§ 161 Abs. 2, 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 zum Ausscheiden des Komple-

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571 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 167; Oekter § 161 Rdn. 60; krit. zu dieser Differenzierung Bayer FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 75, 82. 572 MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 85; ähnlich auch Voormann Beirat, S. 193, der die Anwendung des § 708 BGB von der Anzahl der Gesellschafter oder von der Rechtsnatur der Bestellung der Organmitglieder abhängig machen will. 573 Schlegelberger/Martens § 164 Rdn. 26. 574 Oetker § 161 Rdn. 61; zur Publikums-KG: BGHZ 69, 207, 217; Staub/Casper § 161 Rdn. 219; Baumbach/Hopt/ Roth Anh. § 177a Rdn. 75. 575 Oetker § 161 Rdn. 61; zur Publikums-KG: BGHZ 69, 207, 217; Staub/Casper § 161 Rdn. 219; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B § 177a Rdn. 151; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 75. 576 Vgl. MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 167. 577 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 167. 578 BGH WM 1983, 555, 557; BGH; NJW 1985, 1900 (Beirat mit Kontrollaufgaben in der Publikums-KG); MüKoHGB/Grunewald § 161 Rdn. 167; Hüffer ZGR 1980, 320, 350; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 164 Rdn. 36 ff. 579 OLG Karlsruhe GmbHR 1998, 645, 646; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 167; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock Anh. § 164 Rdn. 38; Riegger/Mutter EWiR § 161 HGB, 1/98, 751, 752. 580 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 167; vgl. auch Mühdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 89 (Schadensersatzanspruch bei Schutzwirkzung zG der Gesellschafter oder aus deliktischen Ansprüchen). 581 Ausführlicher Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 131 Rdn. 28. 582 Derartige vertragliche Vereinbarungen werden grundsätzlich als zulässig erachtet: siehe Henssler/ Strohn/Klöhn § 131 Rdn. 7; BeckOK-HGB/Lehmann-Richter § 131 Rdn. 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 131 Rdn. 27.

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mentärs (zum Tod des Kommanditisten siehe § 177). Handelt es sich beim Komplementär um eine Gesellschaft, scheidet diese analog § 133 Abs. 3 Nr. 1 in dem Zeitpunkt aus, in dem die Liquidation unumkehrbar ist.583 Soweit die hM insoweit auf den Zeitpunkt der Vollbeendigung abstellt,584 ist dies ungenau (und bei wörtlichem Verständnis zirkelschlüssig), da die Gesellschaft nicht beendet sein kann, solange der KG-Anteil noch in ihrem Vermögen vorhanden ist. Das Ausscheiden des letzten Komplementärs, etwa bei Tod des Komplementärs ohne Aufnahme von dessen Erben als Komplementär nach § 139, führt zur Auflösung der KG,585 soweit nicht der Gesellschaftsvertrag etwas anderes bestimmt.586 In Betracht kommt insbesondere, dass eine andere Person in die Stellung des Komplementärs einrückt oder dass die Gesellschaft als OHG weitergeführt wird. Eine solche gesellschaftsvertragliche Bestimmung kann sich auch durch ergänzende Auslegung des Gesellschaftsvertrags ergeben.587 Ist der letzte Komplementär eine Gesellschaft, so führt nicht erst deren Ausscheiden nach § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 analog, sondern bereits deren Auflösung zur Auflösung der KG selbst, weil eine in Liquidation befindliche Gesellschaft nicht geeignet ist, die Rolle des Komplementärs wahrzunehmen (str.; siehe für den Fall der Kapitalgesellschaft & Co. KG ausführlich unten Rdn. 388). Verbleiben mehrere Kommanditisten, erfolgt ein Rechtsformwechsel in eine OHG, wenn diese nicht unverzüglich mit der Liquidation beginnen, sondern die Gesellschaft fortführen.588 Soweit die KG aufgelöst wird, kann das Vermögen auch von einer GbR, bestehend aus den bisherigen Gesellschaftern, fortgeführt werden.589 Im Fall eines solchen Rechtsformwechsels haften die (ehemaligen) Kommanditisten für sämtliche Altschulden der KG.590 Etwas anderes gilt, wenn die Kommanditisten die Fortsetzung der KG beschließen und einer in die Stellung des Komplementärs wechselt oder ein neuer Komplementär aufgenommen wird.591 Wenn die verbleibenden Kommanditisten die Liquidation der Gesellschaft einleiten, wird die KG nach den allgemeinen Regeln abgewickelt. Beim Ausscheiden des letzten Kommanditisten wandelt sich die Gesellschaft, wenn mehrere persönlich haftende Gesellschafter verbleiben, in eine OHG um.592 Bei Ausscheiden des vorletzten Gesellschafters wird die KG liquidationslos beendet,593 das Gesellschaftsvermögen geht auf den verbleibenden Gesellschafter als Gesamtrechtsnachfolger über.594 Verbleibt lediglich ein Komplementär, der den Gewerbebetrieb weiterbetreibt, ent-

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583 Henssler/Strohn/Klöhn § 131 Rdn. 42 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 131 Rdn. 68; siehe auch Staub/Schäfer § 133 Rdn. 80 f. 584 BGHZ 75, 178, 181 f; OLG Hamm ZIP 2007, 1233, 1237; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 131 Rdn. 22; BeckOK-HGB/Lehmann-Richter § 131 Rdn. 39; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 13 Rdn. 44; Baumbach/ Hopt/Roth Anh. § 131 Rdn. 20; Schlitt NZG 1998, 580, 584. 585 BGHZ 8, 35, 37 f; Staub/Casper § 161 Rdn. 61; BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 44; Oetker § 161 Rdn. 10; Baumbach/Hopt/Roth § 131 Rdn. 18. 586 Siehe etwa die Fortsetzungsregelung in BGH NJW 1979, 1705, 1706. 587 Vgl. BGH NJW 1979, 1705, 1706. 588 BGH NJW 1979, 1705, 1706; Bork/Jacoby ZGR 2005, 611, 615; Staub/Casper § 161 Rdn. 61; MüKo-HGB/ Grunewald § 161 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 161 Rdn. 24. 589 OLG Hamm OLGZE 1984, 50,54. 590 Staub/Casper § 161 Rdn. 61; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 131 Rdn. 30. 591 Staub/Casper § 161 Rdn. 61; Baumbach/Hopt/Roth § 177 Rdn. 1; K. Schmidt GesR § 53 V 1a. 592 Staub/Casper § 161 Rdn. 61; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 131 Rdn. 21; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 161 Rdn. 29; Oetker § 161 Rdn. 66; K. Schmidt GesR, § 53 V 1a. 593 Staub/Casper § 161 Rdn. 62; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 131 Rdn. 21; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 161 Rdn. 29. 594 BGH ZIP 2004, 1047, 1048; BGHZ 113, 132, 133 f; BVerwG NJW 2011, 3671; OLG Brandenburg BeckRS 2014, 15894; OLG München DB 2010, 1458, 1459; Staub/Casper § 161 Rdn. 62; Oetker § 161 Rdn. 65; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weipert § 161 Rdn. 24.

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steht analog § 140 Abs. 1 S. 2 ein einzelkaufmännisches Unternehmen.595 Dasselbe gilt, wenn ein Kommanditist verbleibt, der das Geschäft fortführt.596 Führt dieser das Geschäft nicht fort, haftet er für Schulden der KG lediglich mit dem (ehemaligen) Gesellschaftsvermögen.597 Werden alle Gesellschaftsanteile auf eine Person übertragen, geht das Vermögen im Wege 273 der Gesamtrechtsnachfolge auf diese über und die KG erlischt ohne Liquidation.598 Gleiches gilt gem. § 20 Abs. 1 Nr. 2 UmwG, wenn die KG nach den Vorschriften des UmwG mit anderen Rechtsträgern verschmolzen wird. 2. Liquidation und Beendigung. Der Eintritt eines Auflösungsgrundes läßt die Existenz der KG unberührt (allgemein § 131 Rdn. 6 ff). Diese ändert nur ihren Zweck, der jetzt auf Abwicklung gerichtet ist. Sofern nicht der Gesellschaftsvertrag oder ein Gesellschafterbeschluss bestimmte Gesellschafter oder auch Dritte zu Liquidatoren beruft, sind gem. § 146 Abs. 1 sämtliche Gesellschafter zu Liquidatoren berufen, also auch die Kommanditisten.599 Für das Liquidationsverfahren gelten die Regeln der §§ 146–157 ohne Besonderheiten (s. dort). Gleichwohl müssen Kommanditisten regelmäßig keine Nachschüsse leisten, denn sie nehmen grundsätzlich nur in den Grenzen des § 167 Abs. 3 am Verlust teil.600 Die KG erlischt, wenn sie (infolge der Abwicklung) über kein Vermögen mehr verfügt (Beendigung).601 (Siehe auch Vor §§ 145 ff Rdn. 1) Das Erlöschen der Firma ist gem. § 157 Abs. 1 im Handelsregister einzutragen; die Eintragung ist deklaratorisch.602 (§ 157 Rdn. 5) Auch nach Löschung im Handelsregister besteht die KG noch fort, soweit noch nicht liquidiertes Vermögen vorhanden ist.603 VIII. Kapitalgesellschaft & Co. KG Schrifttum Arens Eintragungsfähigkeit von Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungs-GmbH & Co. KG im Handelsregister, DStR 2011, 1825; Altmeppen Zum Vorstandsdoppelmandat in einer beherrschten AG & Co. KG, ZIP 2008, 437; Bahnsen Der Stimmrechtsausschluss der Komplementärin in einer GmbH & Co. KG, GmbHR 2001, 317; Baums Der Geschäftsleitervertrag, 1987; Bayer Die Haftung des Beirats im Recht der GmbH und der GmbH & Co. KG, FS Schneider, 2011, S. 75; Binz/Mayer Beurkundungspflichten bei der GmbH & Co. KG, NJW 2002, 3054; Binz/Mayer Die ausländische Kapitalgesellschaft & Co. KG im Aufwind?, GmbHR 2003, 249; Binz/Rosenbauer Beurkundungspflicht bei der Veräußerung von Anteilen an einer GmbH & Co. KG?, NZG 2015, 1136; Binz/Sorg Die GmbH & Co. KG, 18. Aufl. 2018; Bochmann Kein Durchgriff von Kommanditisten einer GmbH & Co. KG auf den Geschäftsführer der Komplementärin im Wege der actio pro socio?, GmbHR 2018, 289; von Bonin Die Einheits-GmbH & Co. KG in der notariellen Praxis, RNotZ 2017, 1; von Bonin Zur Anwendung der gesetzlichen Vertretungsregeln auf die Einheits-GmbH & Co. KG – Problematik und praktische Folgen, NZG 2016, 1299; Briese Verdeckte Gewinnausschüttung, Entnahme und Sondervergütung bei der GmbH & Co. KG, DStR 2015, 1945; Brönner/Rux Die GmbH & Co. KG in Recht und Praxis, 7. Aufl. 1986; Casper Die Einheits-GmbH & Co. KG – Allheilmittel zur Lösung von Verzahnungsproblemen oder Abbild

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595 Staub/Casper § 161 Rdn. 62 (ohne Verweis auf § 140); Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 161 Rdn. 29. 596 BGH ZIP 2004, 1047, 1048; Staub/Casper § 161 Rdn. 62. 597 BGHZ 113, 132, 138; Staub/Casper § 161 Rdn. 62; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A § 177a Rdn. 284; Oetker § 161 Rdn. 65. 598 BayObLG NZG 2001, 889; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, 245, 246; OLG München NZG 2010, 1305, 1305; MüHdb-GesR Bd. 2/Piehler/Schulte § 35 Rdn. 2; Krafka/Willer/Kühn Registerrecht, Rdn. 781; Oetker § 161 Rdn. 65. 599 BGH ZIP 1982, 1318 f; Baumbach/Hopt/Roth § 177 Rdn. 6; K. Schmidt GesR, § 53 V 2. 600 K. Schmidt GesR, § 53 V 2; siehe auch BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 43. 601 BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 43; siehe auch OLG Düsseldorf NJW-RR 2014, 723, 724. 602 BGH NJW 1979, 1987; OLG Düsseldorf NJW-RR 2014, 723, 724; BeckOK-HGB/Lehmann-Richter § 157 Rdn. 4; Baumbach/Hopt/Roth § 157 Rdn. 3; MüHdb-GesR Bd. 2/Schmid § 46 Rdn. 110. 603 BGHZ 26, 126, 128; BGH NJW 1979, 1987; siehe etwa auch jüngst den Fall OLG Düsseldorf NZG 2016, 584; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 157 Rdn. 6; vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 157 Rdn. 7.

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eines Schlangenmenschen?, FS Stilz, 2014, S. 111; Decker/Weitz Gewinnvortrag bei der GmbH & Co. KG: Spannungsfeld zwischen Personenhandelsgesellschaftsrecht und Konzernbilanzierungspraxis, BB 2015, 556; Dorfmueller Die Qualifikation der deutschen GmbH & Co. KG aus US-amerikanischer Sicht: Risiken für die Anwendung des DBAUSA, IStR 2010, 644; Dubois/Schmiegel Liquiditätsentnahmen in der GmbH & Co. KG, NZI 2013, 913; Duys AuslandsKapitalgesellschaft & Co. KG, 2001; Fleck Die sogenannte Einheitsgesellschaft – ein funktionsunfähiges Gebilde?, FS Semler 1993, S. 115; Fleischer Zur Abdingbarkeit der Treuepflichten bei Personengesellschaft und GmbH, NZG 2015, 1289; Fleischer/Wansleben Die GmbH & Co. KG in den Auslandsrechten, GmbHR 2017, 633; Freiherr v. Proff Die Einheits-KG als Variante der GmbH & Co. KG – Gründung und Vertragsgestaltung nach dem Urteil des BFH v. 13.7.2017, DStR 2017, 2590; Frese Arbeitnehmerbeteiligung beim Rechtsformwechsel von der GmbH & Co. KG in die SE & Co. KG, BB 2018, 2612; Fröhler Die Insichgeschäftsbeschränkung nach § 181 BGB bei der GmbH & Co. KG, BWNotZ 2005, 129; Giehl Willensbildung in der Einheits-GmbH & Co. KG – zugleich Anmerkung zum Urteil des BGH vom 16.7.2007, II ZR 109/06, MittBayNot 2008, 268; Göz Die Nachfolgeregelung bei der GmbH & Co. KG, NZG 2004, 345; Grigoleit Wettbewerbsverbot und Vorstandsdoppelmandat in der AG & Co. KG, ZGR 2010, 662; Gundlach/Frenzel/Schmidt Die Simultaninsolvenz einer GmbH & Co. KG und ihrer Komplementär-GmbH, DStR 2004, 1658; Gummert Die Kapitalaufbringung bei der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG – Zum Urteil des BGH vom 10.12.2007, II ZR 180/06, DStR 2008, 976; Gummert Die Kapitalerhaltung bei der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG, DStR 2015, 761; Haack Der Beirat der GmbH & Co. KG, BB 1993, 1607; Haase/Steierberg Was geschieht bei Wegzug der Komplementär-GmbH?, IStR 2014, 888; Hahn Die Beschlussfassung in der GmbH & Co. KG als Einheitsgesellschaft, 2004; Heeg Die UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG als (weiteres) hybrides Rechtsgebilde im deutschen Gesellschaftsrecht, DB 2009, 719; Hellgardt Das Wettbewerbsverbot des Vorstands in der AG & Co. KG, ZIP 2007, 2248; Henssler Keine Organisationsfreiheit für Rechtsanwälte – Das Verbot der Rechtsanwalts-GmbH & Co. KG, NZG 2011, 1121; Henssler/Markworth Anforderungen an eine Freiberufler-GmbH & Co. KG, NZG 2015, 1; U. Huber Haftungsprobleme der GmbH & Co. KG im Gründungsstadium, FS Hefermehl, 1976, S. 127; Juretzek Zur Zulässigkeit der Rechtsform der GmbH & Co. KG für die gemeinsame Berufsausübung von Freiberuflern, DStR 2015, 431; Hölters Der Beirat der GmbH und GmbH & Co. KG, 1979; Kamps/Wollweber Formen der Berufsausübung für Steuerberater – Sozietät, GmbH & Co. KG, Bürogemeinschaft und Kooperation, DStR 2009, 926; Karl Die Rechtsanwaltsgesellschaft mbH & Co. KG, NJW 2010, 967; Komo Geschlossene Immobilienfonds in der Rechtsform der GmbH & Co. KG – Haftungsrisiken für Anleger und Vertragsgestaltung, BB 2012, 1423; Konzen Geschäftsführung, Weisungsrecht und Verantwortlichkeit in der GmbH und GmbH & Co KG, NJW 1989, 2977; Kowalski/Bormann Beteiligung einer ausländischen juristischen Person als Komplementärin einer deutschen KG, GmbHR 2005, 1045; Krings/Otte Die Insolvenz der Komplementär-GmbH, NZG 2012, 761; Marbler/Oser Zur Konzernrechnungslegungspflicht der GmbH & Co. KG, DStR 2014, 2474; Mock Die Geltendmachung der Geschäftsführerhaftung durch die Kommanditisten bei der GmbH & Co. KG, ZGR 2018, 796; Mülsch/Nohlen Die ausländische Kapitalgesellschaft und Co. KG mit Verwaltungssitz im EG-Ausland, ZIP 2008, 1358; Nietsch Geschäftsführerhaftung bei der GmbH & Co. KG, GmbHR 2014, 348; Otte Vorstandsverantwortlichkeit in der AG & Co. KG, NZG 2011, 1013; Potsch Haftungsrisiken von Steuerberatungs- und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften in der Rechtsform der GmbH & Co. KG; NZG 2012, 329; Pöschke/Steenbreker Kapitalerhaltung in der GmbH & Co. KG, NZG 2015, 614; Priester Die Mehrheitsumwandlung der gesetzestypischen KG in eine GmbH & Co. KG zwischen HGB und UmwG, FS Huber, 2006, S. 905; Reichert GmbH & Co. KG, 7. Aufl. 2015; Ristelhuber Die Entlastung der Geschäftsführer in der GmbH & Co. KG, GWR 2016, 247; Roth Das Sperrjahr bei Liquidation der GmbH & Co. KG, GmbHR 2017, 901; Römermann/Passarge Die GmbH & Co. KG ist tot – es lebe die UG & Co. KG, ZIP 2009, 1497; Salmen Anwachsungsmodelle zur Umstrukturierung einer GmbH & Co. KG, 2013; Schall Anspruchsgrundlagen gegen Direktoren und Gesellschafter einer Limited nach englischem Recht, DStR 2006, 1229; Schilling Die GmbH & Co KG als Einheitsgesellschaft, FS Barz, 1974, S. 67; K. Schmidt Die GmbH & Co. KG als Lehrmeisterin des Personengesellschaftsrechts, JZ 2008, 425; K. Schmidt Fortschritt oder Rückschritt im Recht der Einheits-GmbH & Co. KG?, ZIP 2007, 2193; K. Schmidt Die GmbH & Co. – eine Zwischenbilanz, GmbHR 1984, 272; K. Schmidt Insolvenz und Insolvenzabwicklung bei der typischen GmbH & Co. KG, GmbHR 2002, 1209; K. Schmidt Kapitalaufbringung, Kapitalerhaltung und Unterkapitalisierung bei der GmbH & Co., DB 1973, 2227; K. Schmidt Sternförmige GmbH & Co. KG und horizontaler Haftungsdurchgriff – Gedanken zum Stand der Gerichtspraxis, FS Wiedemann, 2002, S. 1199; K. Schmidt Zur Binnenverfassung der GmbH & Co. KG, FS Röhricht, 2005, S. 511; K. Schmidt Zur Einheits-GmbH & Co. KG, FS Westermann, 2008, S. 1425; Schmidt-Naschke/Rehm Die Liquidation einer GmbH & Co. KG mit im Rang zurückgetretenen Darlehensverbindlichkeiten – Eine gesellschafts- und steuerrechtliche Bestandsaufnahme, DStR 2013, 2085; Schulze zur Wiesche Die GmbH & Co. KG und verdeckte Gewinnausschüttung, BB 2005, 1137; Siemon Die Gewinnforderung eines Kommanditisten einer GmbH & Co. KG und das Verhältnis zur Verwaltungs-GmbH in der Insolvenz, ZIP 2014, 458; Specks Zur Haftung des Kommanditisten, insbesondere des Kommanditisten einer GmbH & Co. KG, vor seiner Eintragung im Handelsregister, RNotZ 2008, 143; Spiegelberger Die Familien-GmbH & Co. KG, ZEV 2003, 391; Stenzel

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Die Pflicht zur Bildung einer gesetzlichen Rücklage bei der UG (haftungsbeschränkt) und die Folgen für die Wirksamkeit des Gesellschaftsvertrages einer UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG, NZG 2009, 168; Stumpf/Lamberti Die Haftung des Treuhandkommanditisten in einer GmbH & Co. KG wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten gegenüber Kapitalanlegern, BB 2008, 2255; Sudhoff Der Gesellschaftsvertrag der GmbH & Co., 4. Aufl. 1979; Süß Muss die Limited sich vor Gründung einer Ltd. & Co. KG in das deutsche Handelsregister eintragen lassen?, GmbHR 2005, 673; Tersteegen Fehlende Eintragungsfähigkeit einer Freiberufler-GmbH & Co. KG ins Handelsregister am Beispiel der Steuerberatungs- bzw. Wirtschaftsprüfungs-GmbH & Co. KG, NZG 2010, 651; Theile Publizität des Einzel- oder Konzernabschlusses bei der GmbH & Co. KG nach neuem Recht?, GmbHR 2000, 215; Wachter Firmierung der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) & Co. KG, NZG 2009, 1263; Wanner-Laufer GmbH und Co. KG – Einlagenrückkehr durch Darlehen der GmbH an die KG, NJW 2014, 36; Werner Beteiligung Minderjähriger an gesellschaftsrechtlichen Transaktionen im Recht der GmbH und GmbH & Co. KG, GmbHR 2006, 737; Werner Die GmbH & Co. KG in der Form der Einheitsgesellschaft, DStR 2006, 706; Werner Die Ltd. & Co. KG – eine Alternative zur GmbH & Co. KG?, GmbHR 2005, 288; Werner Die simultane Insolvenz einer GmbH & Co. KG und ihrer Gesellschafter, NZI 2014, 895; Wertenbruch Geschäftsführungsbezogene Gesellschafterbeschlüsse in KG und GmbH & Co. KG, NZG 2016, 1081; Westermann Die GmbH & Co. KG im Lichte der Wirtschaftsverfassung, 1973; Westermann Zur Zulassung der GmbH & Co. KG (auch: UG & Co. KG) als Berufsausübungsgesellschaft von Rechtsanwälten, NZG 2019, 1; Wigand/Ludwig Keine Pflicht des Anlageberaters, den („Nur“-)Kommanditisten einer GmbH & Co. KG über das Risiko der Rückerstattung von Ausschüttungen gem. §§ 30, 31 GmbHG analog aufzuklären, BKR 2015, 448; Winter/Marx/De Decker Mitbestimmungsrechtliche Aspekte der SE & Co. KG, NZA 2016, 334; Zattler Verzahnung der Gesellschaftsverträge in der echten GmbH & Co. KG, 2010; Zielinski Grundtypvermischungen und Handelsgesellschaftsrecht, 1925.

1. Überblick a) Wesen und Zulässigkeit. Die Kapitalgesellschaft & Co. KG ist eine Kommanditgesellschaft, deren – meist einziger – persönlich haftender Gesellschafter eine Kapitalgesellschaft ist, so dass im Ergebnis keine natürliche Person den Gläubigern der KG unbeschränkt haftet. Ausgangspunkt und wesentlicher Anwendungsfall der Kapitalgesellschaft & Co. KG ist die GmbH & Co. KG. In jüngster Zeit treten vermehrt die UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG sowie die Ltd. & Co. KG auf (oben Rdn. 18). Grundsätzlich kann jede – anzuerkennende und komplementärfähige – Kapitalgesellschaft für die Kapitalgesellschaft & Co. KG genutzt werden (dazu oben Rdn. 136 ff). Die Kapitalgesellschaft & Co. KG ist durch eine Typenvermischung von Personen- und Kapitalgesellschaft charakterisiert, deren Zulässigkeit im Grundsatz unbestritten ist; Streitfragen bestehen in Einzelpunkten. Die Zulässigkeit der Beteiligung einer Kapitalgesellschaft als einziger persönlich haftender Gesellschafterin einer Kommanditgesellschaft ist in der höchstrichterlichen Rechtsprechung seit langem anerkannt.604 Der Gesetzgeber hat sich dem angeschlossen (vgl. §§ 125a, 130a, 172 Abs. 6, 177a). Auch die „Ein-Personen-GmbH & Co. KG“ ist anerkannt,605 sodass eine einzige natürliche Person als einziger Gesellschafter der Komplementär GmbH sowie als Kommanditist der KG eine GmbH & Co. KG gründen kann. Im Hinblick auf das Ziel, durch die Kapitalgesellschaft & Co. KG die persönliche Haftung natürlicher Personen zu vermeiden, wird mitunter zwischen einer „echten“ und „unechten“ GmbH & Co. KG unterschieden. Die echte606 GmbH & Co. KG verfügt über eine GmbH als einzigen Komplementär,607 wobei der GmbH im Wesentlichen nur die Funktion zukommt, eine persönli-

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604 RGZ 105, 101; siehe zu vorangegangenen Entscheidungen Staub/Casper § 161 Rdn. 70 m.w.N. 605 Staub/Casper § 161 Rdn. 85; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 92; MüHdb-GesR Bd. 2/Gummert § 49 Rdn. 12; Oetker § 161 Rdn. 76. 606 Auch die Begriffe „eigentliche“ oder „typische“ GmbH & Co. KG werden für diese Konstellation verwendet, vgl. MüHdb-GesR Bd. 2/Gummert § 49 Rdn. 12. 607 Binz/Sorg GmbH & Co. KG § 1 Rdn. 3; Staub/Casper § 161 Rdn. 66; MüHdb-GesR Bd. 2/Gummert § 49 Rdn. 12.

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che Haftung natürlicher Personen zu vermeiden. Gibt es daneben noch natürliche Personen als Komplementäre, wird insoweit von einer „unechten“ GmbH & Co. KG gesprochen. Die unechte GmbH & Co. KG ist selten, ihr Anteil an der GmbH & Co. KG wird auf unter 1% geschätzt.608 282

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b) Vorteile und Verwendungszwecke. Die Entwicklung und Verbreitung der Kapitalgesellschaft & Co. KG beruht historisch auf steuerlichen Vorteilen. Bei der GmbH führten die Belastung des Gewinns der GmbH mit Körperschaftsteuer und die Einkommenssteuer deren Gesellschafter zu einer Doppelbelastung. Dies wird durch die GmbH & Co. KG vermieden, zugleich wurden die Haftungsvorteile der GmbH beibehalten. Diese Doppelbesteuerung bei der GmbH wurde 1976 durch die Anrechnung der Körperschaftssteuer auf die Einkommenssteuer der Gesellschafter beseitigt. Die Doppelbelastung der GmbH bei der Vermögenssteuer ist seit 1997 entfallen.609 Steuerliche Vorteile der GmbH & Co. KG gegenüber einer GmbH bestehen gegenwärtig lediglich im Einzelfall, die Vorteile sind im konkreten Fall durch Belastungsvergleich zu ermitteln.610 Die GmbH & Co. KG war lange Zeit bilanzrechtlich vorteilhaft im Vergleich zu einer Kapitalgesellschaft, da die weniger strengen Anforderungen an Jahresabschlüsse der KG maßgeblich waren.611 Seit Einführung des § 264a612 im Jahr 2000 sind Kapitalgesellschaften & Co. KG mit Kapitalgesellschaften bilanzrechtlich gleichgestellt, sodass auch in dieser Hinsicht keine Vorteile der GmbH & Co. KG mehr bestehen.613 Die GmbH & Co. KG unterliegt gem. § 4 Abs. 1 S. 1 MitbestG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG den Regelungen des Mitbestimmungsgesetzes, die ab einer Anzahl von 2000 Arbeitnehmern anwendbar sind. Dagegen gelten die schon bei 500 Arbeitnehmern anwendbaren Vorschriften des Drittelbeteiligungsgesetzes für die GmbH & Co. KG nicht, da die KG kein gem. § 1 Abs. 1 DrittelbG erfasstes Unternehmen ist (zur Mitbestimmung Rdn. 373 ff). Die Wahl der Kapitalgesellschaft & Co. KG beruht gegenwärtig meist auf gesellschaftsrechtlichen Vorteilen. Die persönliche Haftung natürlicher Personen wird durch die Wahl einer Kapitalgesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter der KG vermieden. Gleichzeitig sind, insbesondere im Innenverhältnis, die flexiblen Regelungen des Personengesellschaftsrechts maßgeblich.614 Die GmbH & Co. KG ermöglicht es, die Geschäftsführung der KG ohne Verstoß gegen das Prinzip der Selbstorganschaft einem Nichtgesellschafter zu übertragen, indem dieser zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH bestellt wird (sog. mittelbare615 oder faktische616 Drittorganschaft). Dies kann insbesondere genutzt werden, um externe Fachleute als Geschäftsführer zu gewinnen.

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608 Kornblum GmbHR 1983, 61, 65 ermittelte einen Anteil von 0,6 %; aktuelle Literaturstimmen gehen davon aus, dass sich dies bis heute nicht verändert hat: Binz/Sorg GmbH & Co. KG § 1 Rdn. 3 (dort Fn. 2). 609 Staub/Casper § 161 Rdn. 80. 610 Binz/Sorg GmbH & Co. KG § 25 Rdn. 20 ff; Staub/Casper § 161 Rdn. 80; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 52; Oetker § 161 Rdn. 69; zum Vergleich bei der GmbH & Co. siehe von der Osten GmbHR 1995, 438, 439. 611 Dazu ausführlich Staub/Casper § 161 Rdn. 81; MüHdb-GesR Bd. 2/Gummert § 49 Rdn. 10. 612 Die Norm wurde eingeführt durch das Gesetz zur Durchführung der Richtlinie des Rates der Europäischen Union zur Änderung der Bilanz- und der Konzernbilanzrichtlinie hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs (90/605/EWG), zur Verbesserung der Offenlegung von Jahresabschlüssen und zur Änderung anderer handelsrechtlicher Bestimmungen (Kapitalgesellschaften- und Co-Richtlinie-Gesetz – KapCoRiLiG), BGBl. I 2000, S. 154 ff. 613 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 54. 614 In der Literatur wird diese Kombination unter dem Stichwort „Herrschaft ohne Haftung“ erörtert: Staub/Casper § 161 Rdn. 82. 615 So die Terminologie von MüHdb-GesR Bd. 2/Gummert § 49 Rdn. 9. 616 Staub/Casper § 161 Rdn. 83.

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Gesellschafter können durch gleichzeitige Beteiligung als Kommanditisten und als Gesell- 287 schafter der Komplementär-GmbH die Vorzüge der Kommanditistenstellung mit der Machtstellung des GmbH-Gesellschafters, insbesondere der Einflussnahme auf die Geschäftsführer der KG durch Weisung an den GmbH-Geschäftsführer, kombinieren. Bei nicht-beteiligungsidentischen GmbH & Co. KG kann die Trennung von Herrschaft und Vermögensverteilung in verschiedenen Konstellationen genutzt werden. So kann die Aufnahme von Kommanditisten ohne Beteiligung an der Komplementär-GmbH zur Kapitalbeschaffung ohne Verlust an Einfluss auf die Geschäftsführung genutzt werden, oder es können Nachfolgefragen, etwa bei Familiengesellschaften, vereinfacht werden, namentlich wenn die Nachfolge in die Komplementärstellung schwierig ist. Auch die größere Flexibilität bei Kapitalerhöhungen oder -herabsetzungen sowie die 288 Möglichkeit, andere Leistungen als Bar- oder Sacheinlagen zum Gegenstand der Einlagepflicht zu machen, werden als Vorteil gesehen.617 Überdies kann die Problematik verdeckter Gewinnausschüttungen in der Komplementär-GmbH häufig dadurch umgangen werden, dass diese keinen Kapitalanteil hält und somit keinen Gewinnauszahlungsanspruch gegen die KG hat.618 c) Erscheinungsformen. Die GmbH & Co. KG tritt in unterschiedlichen Gestaltungen auf, 289 die Systematisierung der Erscheinungsformen ist jedoch uneinheitlich. aa) Personengleiche und beteiligungsgleiche GmbH & Co. KG. In der Praxis vorherr- 290 schend ist die personengleiche GmbH & Co. KG (auch als typische GmbH & Co. KG im engeren619 oder engsten620 Sinne bezeichnet), bei der die gleichen Personen Gesellschafter der GmbH und der KG sind.621 Die personengleiche GmbH & Co. KG ist überwiegend als „beteiligungsgleiche“ Gesell- 291 schaft ausgestaltet, bei der dieselben Personen im gleichen Beteiligungsverhältnis Gesellschafter der GmbH und Kommanditisten der KG sind. Die Komplementär-GmbH hält regelmäßig keine Kapitalanteile an der KG. Die personengleiche GmbH & Co. KG ist vor allem für personalistisch strukturierte Gesellschaften mit wenigen Gesellschaftern sinnvoll. Die Ein-Personen-GmbH & Co. KG, bei der eine Person einziger Gesellschafter der GmbH und einziger Kommanditist ist, ist damit ein Unterfall der personengleichen GmbH & Co. KG.622 Die Gleichstellung der Gesellschafter in beiden Gesellschaften muss durch verschiedene 292 Klauseln in den Gesellschaftsverträgen gesichert werden.623 Zur Absicherung der Beteiligungsgleichheit gegenüber Veränderungen sind verschiedene Synchronisierungsklauseln denkbar, etwa die Verpflichtung, KG- und GmbH-Anteil nur an dieselbe Person zu übertragen.624 Hinsichtlich der Ausübung der Gesellschafterrechte in den Gesellschafterversammlungen wird eine organisatorische Synchronisierung empfohlen.625 Durch Ausschluss des Stimmrechts der Komplementär-GmbH in der Gesellschafterversammlung der KG kann erreicht werden, dass der GmbHGeschäftsführer das Stimmrecht entgegen dem Willen der GmbH-Gesellschafter ausübt. Der Ausschluss des Stimmrechts ist wegen der Identität der GmbH-Gesellschafter mit den Komman-

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617 MüHdb-GesR Bd. 2/Gummert § 49 Rdn. 9. 618 Vgl. MüHdb-GesR Bd. 2/Gummert § 49 Rdn. 9. 619 MüHdb-GesR Bd. 2/Gummert § 49 Rdn. 12; anderes Verständnis Binz/Sorg § 1 Rdn. 3, die hierunter das von den konkreten Beteiligungen losgelöste Konzept der echten GmbH & Co. KG verstehen. 620 Binz/Sorg § 1 Rdn. 3; MüHdb-GesR Bd. 2/Gummert § 49 Rdn. 12. 621 Binz/Sorg § 1 Rdn. 3; Staub/Casper § 161 Rdn. 87; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 92; Leuering NJW-Spezial 2017, 267; Oetker § 161 Rdn. 76. 622 MüHdb-GesR Bd. 2/Gummert § 49 Rdn. 12; Oetker § 161 Rdn. 76. 623 Dazu weitergehend: Oetker § 161 Rdn. 76. 624 Ausführlich dazu Staub/Casper § 161 Rdn. 87. 625 Staub/Casper § 161 Rdn. 88; Scholz/K. Schmidt Anh. § 45 GmbHG Rdn. 57.

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ditisten zulässig, insbesondere stellt er keinen unzulässigen Eingriff in den Kernbereich der GmbH-Rechte dar.626 Bei der „nicht-personengleichen“ oder „nicht-beteiligungsgleichen“ GmbH & Co. KG 293 sind entweder die Gesellschafterkreise oder die Beteiligungsquoten der Gesellschafter unterschiedlich.627 Mit dieser Gestaltungsform werden die Gesellschafter bewusst ungleich behandelt, um einzelnen Gesellschaftern einen besonderen Einfluss in der Gesellschaft zu verschaffen. bb) Sternförmige GmbH & Co. KG. Eine sternförmige GmbH & Co. KG liegt vor, wenn die Komplementär-GmbH zugleich in mehreren GmbH & Co. KG Komplementär ist. Diese Konstellation wird im Grundsatz anerkannt.628 Es liegt insoweit ein Fall der nicht-personengleichen GmbH & Co. KG vor.629 Vereinzelt werden hiergegen Bedenken erhoben, da die GmbH als Haftungsfonds für meh295 rere Gesellschaften verwendet werde.630 Da der Haftungsfonds-Gedanke aber ohnehin kein tragender Grundsatz des Kapitalgesellschaftsrechts im Sinne einer materiellen Wirksamkeits- oder Zulässigkeitsvoraussetzung ist, kann hieraus nicht die Unzulässigkeit der sternförmigen GmbH & Co. KG folgen. Die verschiedenen KGen sind Schwestergesellschaften und bilden regelmäßig, aber nicht notwendig, einen Konzern iS des § 18 Abs. 2 Hs. 1 AktG,631 die Komplementärgesellschaft ist in diesen Fällen herrschendes Unternehmen iS von § 17 AktG.632 In bestimmten Fällen kommt in dieser Konstellation jedoch eine Durchgriffshaftung analog § 670 BGB unter den Schwestergesellschaften in Betracht.633

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cc) Einheits-GmbH & Co. KG. Bei der Einheits-GmbH & Co. KG ist die KG alleinige Gesellschafterin der Komplementär-GmbH. Diese Konstruktion ist zulässig,634 wie sich auch aus § 172 Abs. 6 ergibt.635 Die Einheits-GmbH & Co. KG kann dadurch geschaffen werden, dass die KG selbst die GmbH (als Ein-Personen-GmbH) gründet und sie sodann als Komplementär aufnimmt.636 Alternativ können sämtliche Gesellschaftsanteile einer bereits bestehenden GmbH auf die KG übertragen werden.637 Diese Gestaltung sichert, dass die Macht- und Beteiligungsverhältnisse der KG auch für die Komplementär-GmbH maßgeblich sind und sich insbesondere keine Veränderungen durch Änderung der Beteiligung an der Komplementär-GmbH ergeben können. Die Kommanditisten sind wirtschaftliche Inhaber des Unternehmens, sie kontrollieren damit beide Gesellschaften.638

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626 BGH NJW 1993, 2100, 2100 f; Binz/Sorg § 4 Rdn. 37; Staub/Casper § 161 Rdn. 88. 627 Staub/Casper § 161 Rdn. 86; Westermann/Blaum Rdn. I 3203; Oetker § 161 Rdn. 77. 628 Staub/Casper § 161 Rdn. 86; MüHdb-GesR Bd. 2/Gummert § 49 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A § 177a Rdn. 21; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 7; K. Schmidt FS Wiedemann, 2002, S. 1199 ff. 629 Staub/Casper § 161 Rdn. 86; vgl. ferner Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A § 177a Rdn. 21. 630 Priester Vertragsgestaltung bei der GmbH & Co. KG, 2. Aufl., S. 118. 631 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A § 177a Rdn. 21; K. Schmidt FS Wiedemann, 2002, S. 1199, 1208. 632 K. Schmidt FS Wiedemann, 2002, S. 1199, 1208. 633 Oetker § 161 Rdn. 78; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 7, § 105 Rdn. 103; ausführlich K. Schmidt FS Wiedemann, 2002, S. 1199 ff. 634 Binz/Sorg GmbH & Co. KG § 8 Rdn. 6; Staub/Casper § 161 Rdn. 89; Casper FS Stilz, 2014, S. 111, 113 m.w.N.; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A § 177a Rdn. 22; Reichert/Liebscher § 3 Rdn. 10; HTM/Lüke § 2 Rdn. 464; Oetker § 161 Rdn. 80. 635 Dies folgt daraus, dass § 172 Abs. 6 die Möglichkeit der Abtretung von Gesellschaftsanteilen an der GmbH durch Kommanditisten implizit anerkennt, ihr jedoch einzig die haftungsbefreiende Wirkung abspricht, vgl. Binz/Sorg GmbH & Co. KG § 8 Rdn. 6 (dort Fn. 10). 636 Esch BB 1991, 1129, 1130; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 95. 637 Staub/Casper § 161 Rdn. 89; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 95. 638 Esch BB 1991, 1129, 1130 f; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 95; Werner DStR 2006, 706.

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Die Einheits-GmbH & Co. KG stellt jedoch Herausforderungen an die vertragliche Gestaltung und bringt organisations- und haftungsrechtliche Probleme mit sich. Ausgangspunkt der Herausforderungen ist die drohende Zirkelschlüssigkeit der Ausübung der Gesellschafterrechte und die alleinige, unkontrollierte Machtstellung des u.U. einzigen GmbH-Geschäftsführers. Entsprechend der „Trennungslösung“ (Trennungskonzept)639 sind KG und (Komplementär-) GmbH auch im Fall der Einheits-KG zwei selbstständige Gesellschaften mit ihren jeweiligen Organen. Dem Geschäftsführer der GmbH kommt hier jedoch eine zentrale Rolle zu: Er führt zum einen namens der Komplementär-GmbH die Geschäfte der KG und vertritt zum anderen die KG als einzige Gesellschafterin der GmbH; letzteres gilt insbesondere auch in der Gesellschafterversammlung der GmbH, die ausschließlich aus der KG besteht. 640 Ein Stimmverbot nach § 47 Abs. 4 GmbHG besteht nicht.641 Das Weisungs- und Kontrollrecht der Gesellschafterversammlung der GmbH übt der Geschäftsführer daher gegenüber sich selbst aus. Diese Problematik kann insbesondere durch entsprechende Gestaltungen im Gesellschaftsvertrag vermieden werden. Wenn, wie weithin üblich, das Stimmrecht der Komplementär-GmbH in der Gesellschafterversammlung der KG ausgeschlossen ist, haben die Kommanditisten die zentrale Entscheidungsbefugnis in der KG, auch wenn die Geschäftsführung der KG weiterhin bei der Komplementär-GmbH verbleibt. Ohne vertragliche Reglung ist dieses Ergebnis jedoch nicht zu erreichen. Insbesondere lässt sich ein Ruhen des Stimmrechts der GmbH analog §§ 71b, 71d S. 4 AktG allein aus der Tatsache, dass die GmbH Tochtergesellschaft der KG ist, nicht begründen.642 Ein wesentliches Element zur Kontrolle des GmbH-Geschäftsführers ist die Vertretung der KG in der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH durch die Kommanditisten anstelle der Komplementär-GmbH. Zur Erzielung dieses Ergebnisses werden unterschiedliche Gestaltungen diskutiert. So wird vorgeschlagen, im Gesellschaftsvertrag der Komplementär-GmbH zu bestimmen, dass deren Gesellschafterversammlung aus den Kommanditisten der KG besteht („organschaftliche Lösung“).643 Gegen eine solche Konstruktion werden unter dem Gesichtspunkt der Verbandssouveränität zu Recht Bedenken geäußert,644 da zur Gesellschafterversammlung der GmbH nur deren Gesellschafter berufen sind. Dritte können nicht selbst Mitglied der Gesellschafterversammlung sein, sondern allenfalls Mitglieder vertreten. Zulässig ist es dagegen, die Kommanditisten zu ermächtigen, die Rechte der KG in der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH wahrzunehmen (Vollmachtlösung).645 Soll diese Vollmacht gegenüber dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH abgesichert werden, ist sie als unwiderrufliche Vollmacht im Gesellschaftsvertrag der KG zu erteilen. Freilich wäre ein Widerruf des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH im Außenverhältnis wirksam,

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639 Binz/Sorg GmbH & Co. KG § 8 Rdn. 11 ff; Gehrlein BB 2007, 1915; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 97 f; Hahn Die Beschlussfasssung der GmbH & Co. KG als Einheitsgesellschaft, 2004, S. 102 ff; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 13; Werner GmbHR 2007, 1035; Wiedemann GesR II S. 847 f; vgl. auch Fleck FS Semler, 1993, S. 115, 119. 640 BGH NZG 2007, 751, 752; KG NZG 2019, 180; Gehrlein BB 2007, 1915; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 97. 641 BGH NJW 1989, 295, 297; Binz/Sorg GmbH & Co. KG § 8 Rdn. 12. 642 BGHZ 119, 346, 356; Staub/Casper § 161 Rdn. 90; Esch BB 1991, 1129, 1130; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 97. 643 Staub/Casper § 161 Rdn. 95; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 99; siehe auch Schilling FS Barz, 1974, S. 67, 72 f („Die inneren Angelegenheiten der GmbH werden solche der KG. Ihr Maß und ihre Ordnung, die Willensbildung in der GmbH bestimmen sich nach dem Recht der KG.“). 644 Fleck FS Semler, 1992, S. 115, 130 f; Scholz/K. Schmidt Anh. § 45 Rdn. 60; vgl. auch Werner DStR 2006, 706, 707; aA MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 99 (Ausnahme vom Grundsatz der Verbandssouveränität für die EinheitsGmbH & Co. KG). 645 Die Zulässigkeit dieser Lösung ist unbestritten, siehe nur Staub/Casper § 161 Rdn. 95; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 99; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 32; Scholz/K. Schmidt Anh. § 45 Rdn. 59; Werner DStR 2006, 706, 707 f.

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wenngleich pflichtwidrig.646 Die gegenüber der Vollmachtlösung unter Verweis auf § 170 wegen zu weitgehender Zurückdrängung der Rechte des Geschäftsführers geäußerten Bedenken647 überzeugen nicht,648 da in der Konstruktion der Einheits-GmbH & Co. KG der Komplementär insoweit nicht schutzwürdig ist. Ferner wird es zum Ausschluss der Widerruflichkeit der Vollmacht als zulässig angesehen, die Vertretungsmacht und Geschäftsführungsbefugnis der Kommanditisten bezüglich der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH im Gesellschaftsvertrag der KG als unentziehbares Sonderrecht zu vereinbaren.649 Allerdings können die bevollmächtigten Kommanditisten das Stimmrecht nur einheitlich 301 ausüben, müssen sich also insoweit einigen.650 Als Alternativen zur Vollmachtlösung werden ein Stimmbindungsvertrag zwischen GmbH und Kommanditisten651 oder die Schaffung eines mit den Kommanditisten zu besetzenden Beirats in der Komplementär-GmbH, der in konkret festzulegenden Fällen, wie etwa Abberufung des Geschäftsführers oder Festlegung des Jahresabschlusses, anstelle des Geschäftsführers entscheidet.652 In Bezug auf die Haftung der Kommanditisten ist von Bedeutung, dass ihre Einlageleis302 tung an die KG nicht in der Erbringung der Stammeinlage der GmbH bestehen darf, wenn sie damit eine Haftungsbefreiung gem. § 171 Abs. 1 herbeiführen wollen (siehe § 172 Rdn. 70 ff). Auch kann die KG analog § 33 Abs. 1 GmbHG keine Gesellschaftsanteile der Komplementär-GmbH erwerben, bei denen die Einlageleistung noch nicht vollständig erbracht ist.653 Bei Zahlungen der KG an die Kommanditisten können ggf. die Kapitalerhaltungsregeln der 303 §§ 30 ff GmbHG eingreifen, sodass sich analog § 31 Abs. 1 GmbHG ein Rückzahlungsanspruch der KG gegen den jeweiligen Gesellschafter ergeben kann.654 Daneben können Zahlungen an Kommanditisten aus dem Vermögen der KG eine Einlagenrückgewähr iSd § 172 Abs. 4 darstellen, die jeweiligen Regeln sind nebeneinander anwendbar (siehe dazu § 172 Rdn. 74). 304

dd) Doppelstöckige GmbH & Co. KG. Als doppelstöckige oder mehrstufige GmbH & Co. KG wird die Konstruktion bezeichnet, bei der eine GmbH & Co. KG als Komplementär einer KG fungiert. Die Zulässigkeit dieser Konstruktion wird mittlerweile nicht mehr bestritten,655 zumal das MitbestG sie in § 4 Abs. 1 S. 2 und S. 3 anerkennt. Vertreten wird die sog. „Unter-GmbH & Co. KG“ durch ihren Komplementär, die „Ober-GmbH & Co. KG“, deren Vertretung durch den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH wahrgenommen wird. Wenn sich die Tätigkeit der sog. „Ober-KG“, wie meist, in der Geschäftsführung der operativ tätigen KG erschöpft, war umstritten, ob der Unternehmensgegenstand der Ober-KG im Betrieb eines Handelsgewerbes bestehen

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646 Ebenso Staub/Casper § 161 Rdn. 95. 647 Fleck FS Semler, 1992, S. 115, 132. 648 So die hM; Staub/Casper § 161 Rdn. 95; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 99; Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 101; Schilling FS Barz, 1974, S. 67, 71 f; Werner DStR 2006, 706, 708. 649 Scholz/K. Schmidt Anh. § 45 Rdn. 59; Werner DStR 2006, 706, 708. 650 Dazu ausführlich Staub/Casper § 161 Rdn. 95 m.w.N. 651 Dazu OLG Köln NJW-RR 1989, 352, 352 f; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 99; Staub/Casper § 161 Rdn. 95. 652 Dazu auch Staub/Casper § 161 Rdn. 95; siehe auch Werner DStR 2006, 706, 707 der dies jedoch für nicht zielführend hält. 653 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 96; aA Sudhoff/Liebscher § 3 Rdn. 13: Kommanditisten haften unbeschränkt; einschränkend wiederum: Staub/Schilling 4. Aufl. § 161 Rdn. 36; Schilling FS Barz, 1974, S. 67, 75 f: keine persönliche Haftung der Kommanditisten, wenn die Einlageleistung der KG aus freiem Kapital erbracht wird. 654 BGHZ 60, 324, 331; BGHZ 67, 171, 175 = NJW 1977, 104, 105 m. Anm. K. Schmidt; BGHZ 69, 274, 279; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 172 Rdn. 128; K. Schmidt GesR § 56 V 1b; K. Schmidt GmbHR 1986, 337, 340. 655 BGH ZIP 2007, 1658 f; LG Bremen BB 1971, 1121, 1122; Binz/Sorg GmbH & Co. KG § 2 Rdn. 18 ff; Staub/Casper § 161 Rdn. 98; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 100; MüHdb-GesR Bd. 2/Gummert § 51 Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A § 177a Rdn. 23; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 9; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Mock § 161 Rdn. 14; Oetker § 161 Rdn. 81; aA Pfander/von Stumm DB 1973, 2499, 2501 f.

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muss. Dieser Streit ist aufgrund der Eintragungsoption nach § 105 Abs. 2 ohne praktische Bedeutung. Als ein potentieller Vorteil der doppelstöckigen GmbH & Co. KG wird eine etwaige Vermei- 305 dung der Mitbestimmung nach dem MistbestG diskutiert,656 die jedoch nach verbreiteter Einschätzung nicht möglich ist.657 Das Bestehen dieser Möglichkeit hängt maßgeblich von der Auslegung der Zurechnungsvorschriften in § 4 Abs. 1 S. 2 MitbestG ab. Nach § 4 Abs. 1 S. 1 MitbestG werden in der GmbH & Co. KG658 die bei der KG beschäftigten Arbeitnehmer der KomplementärGmbH zugerechnet, sofern die Mehrheit der Kommanditisten der KG zugleich auch die Mehrheit der Geschäftsanteile der Komplementär-GmbH hält (sog. „Mehrheitskongruenz“). Darüber hinaus erfolgt bei einer doppelstöckigen KG gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 MitbestG eine Zurechnung der Arbeitnehmer der Unter-KG zur Komplementär-GmbH der Ober-KG. Diese Zurechnung kann nicht vermieden werden, da im Rahmen des § 4 Abs. 1 S. 2 MitbestG eine Mehrheitskongruenz nicht erforderlich ist (dazu Rdn. 379). Daher besteht kein mitbestimmungsrechtlicher Vorteil der doppelstöckigen GmbH & Co. KG. d) Firma. KG und die Komplementärgesellschaft müssen jeweils eine eigene Firma führen; 306 insoweit gelten die allgemeinen Grundsätze (hierzu § 19 Rdn. 9 ff). Entgegen der bis 1998 geltenden Fassung des § 19659 ist die Firma der Komplementärgesellschaft nicht notwendig in die Firma der KG aufzunehmen.660 Soweit aber die Kapitalgesellschaft, wie regelmäßig,661 einzige Komplementärin ist, ist nach § 19 Abs. 2 eine Kennzeichnung der Haftungsbeschränkung erforderlich. Dies erfolgt regelmäßig durch den Rechtsformzusatz „Kapitalgesellschaft & Co. KG“. Sofern eine UG die Komplementärstellung inne hat, muss die Firma der KG dies kennzeichnen (z.B. durch den Zusatz „UG (haftungsbeschränkt) & Co. KG“), die Firmierung als „GmbH & Co. KG“ ist in diesem Fall unzulässig.662 Wenn eine ausländische Kapitalgesellschaft Komplementärin der KG wird (zur Zulässig- 307 keit oben Rdn. 139 ff), muß aus der Firma der KG ersichtlich werden, dass es sich beim Komplemtär um eine Gesellschaft ausländischen Rechts handelt (dazu oben Rdn. 144 ff). Bei doppel- oder mehrstöckigen Gesellschaften, in denen eine GmbH & Co. KG (Ober-KG) 308 ihrerseits Komplementärin einer weiteren KG (Unter-KG) ist, ist unklar, wie die Unter-KG zu firmieren hat. Insoweit wird zum Teil argumentiert, dass ein Hinweis darauf erforderlich sei, dass bei der Komplementärin ebenfalls keine natürliche Person als persönlich haftender Gesellschafter zur Verfügung stehe.663 Demgegenüber ist mit einem gesonderten Hinweis darauf, dass eine mehrstöckige GmbH & Co. KG vorliegt, für den Gesellschaftsgläubiger nichts gewonnen: Für ihn ist die Information entscheidend, dass keine natürliche Person als persönlich haftender Gesellschafter zur Verfügung steht.664

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656 Dazu ausführlich MüHdb-GesR Bd. 2/Gummert § 51 Rdn. 18. 657 MüKo-AktG/Gach MitbestG § 4 Rdn. 10; Kölner Komm AktG/Mertens/Cahn Anh. § 117 B, § 4 MitbestG Rdn. 1; Großkomm AktG/Oetker MitbestG § 4 Rdn. 19; Raiser/Veil/Jacobs/Raiser § 4 MitbestG Rdn. 17; Baumbach/Hopt/Roth Anh § 177a Rdn. 50. 658 Ebenso, wenn eine AG, KG aA oder Genossenschaft als Komplementär fungiert (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG); eine analoge Anwendung auf andere Formen, etwa Ltd., wird bisher offenbar nicht diskutiert, dürfte auch eher ohne praktische Bedeutung sein. 659 Dort § 19 Abs. 2; siehe dazu Heymann/Emmerich 2. Aufl. § 19 Rdn. 19 ff. 660 Binz/Sorg § 11 Rdn. 2; Baumbach/Hueck/Fastrich § 4 Rdn. 35; vgl. auch MüHdb-GesR Bd. 2/Gummert § 50 Rdn. 29. 661 Anders bei der unechten GmbH & Co. KG; hier findet § 19 Abs. 2 keine Anwendung, s. nur Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Ries § 19 Rdn. 9. 662 KG NZG 2009, 1159; zust. Binz/Sorg § 11 Rdn. 10, 663 Staub/Burgard § 19 Rdn. 17. 664 Staub/Casper § 161 Rdn. 110.

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Die Firma der KG muß sich von der Firma der Komplementär-GmbH gem. § 30 deutlich unterscheiden, wenn beide ihren Sitz am selben Ort und in derselben Gemeinde haben.665 Der Zusatz „& Co. KG“ reicht dazu nicht aus,666 ebensowenig der Zusatz „Handelsgesellschaft“ nach KG667 oder das Ausschreiben von „GmbH“.668 Die daraus für die Praxis entstehenden Probleme können aber dadurch gelöst werden, dass die GmbH durch entsprechenden Zusatz als „Verwaltungs-GmbH“ firmiert.669 310 Zu den Besonderheiten der Firma einer GmbH & Co. Investment-KG siehe Rdn. 566. Zu den erforderlichen Angaben auf Geschäftsbriefen s. § 177a Rdn. 2 f sowie die Kommtierung zu § 125a. 311

2. Entstehung der GmbH & Co. KG. Eine GmbH & Co. KG kann durch Neugründung sowie durch Umwandlung entstehen.

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a) Neugründung. Soll eine GmbH & Co. KG neu gegründet werden, kommen zwei Wege in Betracht. Bei einer gestuften Gründung wird zunächst die GmbH nach den Vorschriften des GmbHG gegründet. Dies setzt einen entsprechenden Gesellschaftsvertrag in notarieller Form voraus, wobei gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG auch der Unternehmensgegenstand im Gesellschaftsvertrag anzugeben ist. Entgegen der früheren Rechtsprechung670 genügt insoweit die Angabe, dass die GmbH die Komplementärstellung in der – genau zu bezeichnenden – KG übernimmt.671 Alternativ kann eine bestehende GmbH, etwa im Wege des Erwerbs einer sog. „Vorrats313 GmbH“ genutzt werden. Dieses Vorgehen ermöglicht eine besonders schnelle Gründung der KG, da die Gründungsvoraussetzungen einschließlich der Eintragung hinsichtlich der GmbH bereits vorliegen. Nach Eintragung der GmbH im Handelsregister erfolgt die Gründung der KG mit der GmbH als Komplementärin. 314 Bei zeitgleicher Gründung von GmbH und KG wird von einer Simultangründung gesprochen.672 Die Simultangründung ist im Hinblick auf die verschiedenen Stadien einer GmbHGründung aus haftungs- und vertretungsrechtlicher Sicht problematisch. Sofern der Gesellschaftsvertrag der GmbH noch nicht in notarieller Form abgeschlossen wurde, besteht eine Vorgründungsgesellschaft, die grundsätzlich als GbR, gerichtet auf die Errichtung einer GmbH, zu qualifizieren ist.673 Auch diese könnte grundsätzlich eine Komplementärstellung in der KG einnehmen (dazu oben Rdn. 138) was jedoch unzweckmäßig ist: Zum einen besteht zwischen der Vorgründungsgesellschaft und der Vor-GmbH keine Kontinuität, sodass die Rechte und Pflichten der Vorgründungsgesellschaft nicht automatisch auf diese übergehen.674 Zum anderen wä-

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665 BGHZ 80, 353, 354; MüKo-HGB/Heidinger § 30 Rdn. 11 f; MüHdb-GesR Bd. 2/Gummert § 50 Rdn. 30; Oetker/Schlinghoff § 30 Rdn. 6. 666 BGHZ 46, 7; K. Schmidt GesR § 56 II 2 c) aa). 667 BayObLGZ 1979, 316, 319; Baumbach/Hopt § 19 Rdn. 36. 668 BGHZ 46, 7; Baumbach/Hopt § 19 Rdn. 36. 669 BGHZ 80, 353, 356; Baumbach/Hopt § 19 Rdn. 36, der alternativ die Zusätze „Betriebs-“ und „Geschäftsführungs-“ GmbH vorschlägt; siehe auch MüHdb-GesR Bd. 2/Gummert § 50 Rdn. 29 zum Verzicht auf entsprechende Zusätze in der Firma der KG. 670 BayObLG NJW 1976, 1694, 1695; OLG Hamburg BB 1968, 267; ebenso strenger Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 13 (Angabe des Tätigkeitsbereiches der GmbH & Co. KG). 671 Wie hier: Lutter/Hommelhoff/Bayer § 3 Rdn. 7; Staub/Casper § 161 Rdn. 100; in der Formulierung anders (Komplementärstellung und Geschäftsführung) BayObLG GmbHR 1995, 722, 723; wiederum anders („Führung der Geschäfte in der Y-KG“); MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 56; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 73. 672 Vgl. Staub/Casper § 161 Rdn. 102. 673 Staub/Casper § 161 Rdn. 101; MüHdb-GesR Bd. 2/Gummert § 50 Rdn. 5 f; ist die Vor-GmbH auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet, dann ist sie Personenhandelsgesellschaft, s. Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 15. 674 BGHZ 91, 148, 151; Staub/Casper § 161 Rdn. 101; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 57; Oetker § 161 Rdn. 91; Scholz/K. Schmidt § 11 Rdn. 26; Ulmer/Habersack/Löbbe/Ulmer/Habersack, § 11 Rdn. 160.

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ren die Gesellschafter einer unmittelbaren persönlichen Haftung (analog) § 128 für Verbindlichkeiten der KG ausgesetzt, die diese vor Abschluss des notariellen Gesellschaftsvertrags eingeht. Diese Nachteile bestehen im Stadium der Vor-GmbH, also zwischen Abschluss des Gesell- 315 schaftsvertrages der GmbH in notarieller Form und der Eintragung in das Handelsregister, nicht. Die Vor-GmbH wird mittlerweile nahezu unbestritten675 als Rechtsform sui generis angesehen.676 Zwischen der Vor-GmbH und der eingetragenen GmbH besteht Identität, sodass die Rechte und Pflichten der Vor-GmbH mit Eintragung auf die GmbH übergehen.677 Nach hM ist die Vor-GmbH rechtsfähig678 und kann daher Gesellschafter einer KG sein.679 Sie ist zudem komplementärfähig680 (dazu oben Rdn. 137). Für die Gründung der KG ist von Bedeutung, ob der Geschäftsführer der Vor-GmbH in Be- 316 zug auf dieses Geschäft allein vertretungsberechtigt ist. Teilweise wird dem Geschäftsführer der Vor-GmbH unbeschränkte Vertretungsmacht unter Verweis auf die §§ 35, 37 GmbHG zugestanden.681 Nach herrschender Ansicht ist die Vertretungsmacht des Geschäftsführers der Vor-GmbH entsprechend des Zwecks der Vor-GmbH – Gründung der GmbH – auf gründungsnotwendige Geschäfte beschränkt.682 Während die Gründung einer KG teilweise als vom Zweck der VorGmbH gedeckt und die Geschäftsführer mithin als vertretungsberechtigt angesehen werden,683 wird dies überwiegend zu Recht abgelehnt, so dass eine besondere Ermächtigung der VorGmbH-Geschäftsführer durch die GmbH-Gesellschafter erforderlich ist.684 Soll der Geschäftsführer der Vor-GmbH zugleich Kommanditist der GmbH & Co. KG werden, 317 ist beim Abschluss des Gesellschaftsvertrages der KG das Verbot des Insichgeschäfts aus § 181 Var. 1 BGB zu berücksichtigen. Entsprechend ist die Gründung nur wirksam, wenn das Verbot des Insichgeschäfts im Gesellschaftsvertrag der GmbH abbedungen ist oder die Gesellschafter der GmbH durch einen (ggf. konkludenten) Beschluss der KG-Gründung durch den Geschäftsführer der Vor-GmbH zustimmen.685

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675 Krit. Roth/Altmeppen/Roth § 11 Rdn. 39; Beuthien ZIP 1996, 305, 307. 676 BGHZ 21, 242, 246; BGHZ 45, 338, 347; BGHZ 51, 30, 32; BGHZ 72, 45, 48 f; BGHZ 80, 129, 132; BGHZ 117, 323, 326; BGH NJW 2000, 1193, 1194; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rdn. 5; Michalski/Blath § 11 Rdn. 43; Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich § 11 Rdn. 6; G. Hueck FS 100 Jahre GmbHG, S. 127, 138 ff; Kübler/Assmann GesR, § 25 II 3 d, S. 381 f; Scholz/K. Schmidt § 11 Rdn. 30; Ulmer/Habersack/Löbbe/Ulmer/Habersack, § 11 Rdn. 10. 677 BGHZ 80, 129, 137 ff; BFHE 109, 190; BFH GmbHR 1993, 171, BFH NJW 1993, 1222; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rdn. 5; Michalski/Blath § 11 Rdn. 70; Scholz/K. Schmidt § 11 Rdn. 31; K. Schmidt GesR § 11 IV 2c; Raiser/Veil Kapitalgesellschaftsrecht, § 35 Rdn. 112; Wicke GmbHG, § 11 Rdn. 3; nach aA wird die GmbH Rechtsnachfolgerin der Vor-GmbH: Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich § 11 Rdn. 56; MüKo-GmbHG/Merkt § 11 Rdn. 58. 678 BGHZ 80, 129, 132; BGHZ 117, 323, 326; BGH NJW 1998, 1079, 1080; MüHdb-GesR Bd. 3/Gummert § 16 Rdn. 58; MüKo-GmbHG/Merkt § 11 Rdn. 47; Scholz/K. Schmidt § 11 Rdn. 34 f; K. Schmidt GesR § 11 IV 2b, § 34 III 3a; K. Schmidt GmbHR 1987, 77, 80 f; Wicke GmbHG § 11 Rdn. 3. 679 BGHZ 80, 129, 132; Scholz/K. Schmidt § 11 Rdn. 39. 680 Staub/Casper § 161 Rdn. 101; BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 52; Oetker § 161 Rdn. 92. 681 Michalski/Blath § 11 Rdn. 63; MüHdb-GesR Bd. 3/Gummert § 16 Rdn. 59; Raiser/Veil Kapitalgesellschaften § 35 Rdn. 123; Scholz/K. Schmidt § 11 Rdn. 72 f; K. Schmidt GesR § 34 III 3b bb; einschränkend Beuthien NJW 1997, 565 ff (nur, wenn bereits ein Handelsgewerbe betrieben wird, ist § 37 Abs. 2 GmbHG anwendbar). 682 RGZ 32, 97, 98; RGZ 83, 370, 373; RGZ 105, 228, 229; BGHZ 80, 129, 139; OLG Naumburg DtZ 1996, 320, 321; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rdn. 17; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A § 177a Rdn. 41; Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 36; MüKo-GmbHG/Merkt § 11 Rdn. 60 ff; Oetker § 161 Rdn. 93; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 15; Henssler/Strohn/Servatius Anh. HGB Rdn. 114; Ulmer ZGR 1981, 593, 596 ff; Ulmer/Habersack/Löbbe/Ulmer/Habersack § 11 Rdn. 68 f; weiter differenzierend: Baumbach/Hueck/Fastrich § 11 Rdn. 19. 683 So Oetker § 161 Rdn. 91, sofern der Zweck der Vor-GmbH ausdrücklich dahingehend formuliert ist. 684 BGHZ 80, 129, 139; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rdn. 55; Staub/Casper § 161 Rdn. 102; MüKoHGB/Grunewald § 161 Rdn. 57; Henssler/Strohn/Servatius Anh. HGB Rdn. 114; wohl auch Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 75. 685 Staub/Casper § 161 Rdn. 103; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 59; Oetker § 161 Rdn. 89.

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Die Haftung der Gesellschafter der Vor-GmbH hängt wesenlich davon ab, ob die GmbHGründung gelingt. Bei erfolgreicher Gründung der GmbH kommt eine sog. Unterbilanzhaftung der Gesellschafter gegenüber der GmbH in Betracht, die voraussetzt, dass die GmbH im Zeitpunkt der Eintragung eine Unterbilanz aufweist.686 Sofern die GmbH nicht ins Handelsregister eingetragen wird, die Gründung mithin miss319 lingt, greift die sog. Verlustdeckungshaftung ihrer Gesellschafter. Auch diese wird nach der hM als Innenhaftung687 der Gesellschafter für die Verluste der GmbH entsprechend ihrer Beteiligungsquote qualifiziert. Insoweit haften die Gesellschafter pro rata auch für Verbindlichkeiten der KG, denn die GmbH haftet für diese Verbindlichkeiten gem. §§ 128 S. 1, 161 Abs. 2 persönlich.688 Die Rechtsprechung nimmt bei der Vor-GmbH in Ausnahmefällen eine persönliche Au320 ßenhaftung der GmbH-Gesellschafter an, konkret bei Vermögenslosigkeit der Vor-GmbH689 oder der Ein-Personen-Vor-GmbH,690 wenn die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird691 oder die Vor-GmbH nur einen Gläubiger692 hat. Vor Eintragung der GmbH in das Handelsregister ist zudem die Handelndenhaftung aus 321 § 11 Abs. 2 GmbHG von Bedeutung. Danach haften die Handelnden persönlich und solidarisch, wenn vor der Eintragung im Namen der GmbH gehandelt wurde. Im Hinblick auf die GmbH & Co. KG kommt ein solcher Anspruch nach einer Auffassung in der Literatur nur dann in Betracht, wenn im Namen der künftigen Komplementär-GmbH gehandelt wird.693 Nach der herrschenden Gegenansicht soll bereits ein Handeln im Namen der GmbH & Co. KG (also im Namen der KG) ausreichen, um eine solche Haftung zu begründen.694 322

b) Umwandlung. Eine Umwandlung in eine GmbH & Co. KG kann auf unterschiedliche Arten erfolgen, namentlich durch Formwechsel gem. § 228 UmwG (dazu oben Rdn. 62),695 durch Verschmelzung nach dem UmwG (dazu oben Rdn. 63)696 oder durch sog. formwechselnde Umwandlung. Eine formwechselnde Umwandlung liegt vor, wenn aufgrund einer Veränderung im Gesellschafterbestand der KG nur noch eine Kapitalgesellschaft (idR GmbH) als Komplementär fungiert, etwa infolge des Ausscheidens einer natürlichen Person als weiterer Komplementär,697 oder durch Wechsel der Komplementärstellung von einer natürlichen Person auf eine Kapitalgesellschaft.698

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686 BGH NJW 1997, 1507; BAG NJW 1998, 628, 629; BSG NZG 2000, 590, 591; BFH NJW 1998, 2926, 2927; Wicke GmbHG § 11 Rdn. 7; nach aA handelt es sich bei der Unterbilanzhaftung um eine unbeschränkte Außenhaftung, so Lutter/Hommelhoff/Bayer § 11 Rdn. 22. 687 Dafür: BGHZ 134, 333, 338; BAG NJW 1996, 3165; BSG ZIP 2000, 494, 496; BFH NJW 1998, 2926, 2928; Baumbach/Hueck/Hueck/Fastrich § 11 Rdn. 24; Sudhoff/Ihrig § 11 Rdn. 18 f; BeckOK-GmbHG/Jaeger § 11 Rdn. 23; MüKo-GmbhG/Merkt § 11 Rdn. 172; Oetker § 161 Rdn. 94 f; Ulmer/Habersack/Löbbe/Ulmer/Habersack § 11 Rdn. 81, 119 f; aA Außenhaftung MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 53 m.w.N. 688 Staub/Casper § 161 Rdn. 104; Oetker § 161 Rdn. 94. 689 BGHZ 134, 333, 341; BFHE 185, 356 = NJW 1998, 2926, 2927; BSGE 85, 192, 197; BAG NZA 2001, 1247; BAG NZG 2006, 507, 510, Rdn. 27. 690 BGHZ 134, 333, 341; BGH NJW 2001, 2092. 691 BAG NJW 1997, 3331, 3332; LAG Frankfurt GmbHR 1998, 785, 786. 692 BGHZ 134, 333, 341; BSGE 85, 192, 197. 693 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 58; K. Schmidt NJW 1975, 665, 668. 694 BGHZ 80, 129, 133; KG GmbHR 1996, 56; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 144; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Mock § 161 Rdn. 77; Oetker § 161 Rdn. 98; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 17; K. Schmidt NJW 1981, 1345, 1346 f; Ulmer/Habersack/Löbbe/Ulmer/Habersack § 11 Rdn. 167 f. 695 Siehe hierzu etwa Reichert/Ihrig § 56 Rdn. 80 ff. 696 Zur Verschmelzung in eine GmbH & Co. KG siehe etwa Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Dremel § 11 Rdn. 11 ff. 697 Staub/Casper § 161 Rdn. 107; Oetker § 161 Rdn. 102; vgl. auch BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 53. 698 Binz/Sorg § 3 Rdn. 51.

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Soll eine bestehende GmbH & Co. KG in eine andere Rechtsform umgewandelt werden, wer- 323 den häufig die Vorteile des sog. Anwachsungsmodells ausgenutzt (dazu Rdn. 64 f). Solche Anwachsungsumwandlungen sind nicht an die Restriktionen des § 3 UmwG gebunden, sodass auch eine Umwandlung in eine ausländische Gesellschaft möglich ist.699 Tritt der letzte Kommanditist aus der KG aus und verbleibt lediglich die Kapitalgesellschaft als Komplementär, so erlischt die KG (dazu Rdn. 272), der Kapitalgesellschaft wächst das Vermögen der (ehemaligen) GmbH & Co. KG zu.700 Ebenso kann die Anwachsung zu Gunsten eines Kommanditisten erfolgen (dazu Rdn. 272), wenn dieser infolge von Austritt der übrigen Gesellschafter der letzte noch verbleibende Gesellschafter ist.701 3. Gesellschaftsvertrag, Vermögens- und Haftungsordnung a) Gesellschaftsvertrag; Rechnungslegung. Die Satzung der Komplementärgesellschaft, idR der GmbH, und der Gesellschaftsvertrag der KG sind zwei voneinander unabhängige Verträge. Entsprechend unterliegt der Gesellschaftsvertrag der KG den allgemeinen Regeln (oben Rdn. 66 ff), während die Satzung der Komplementärgesellschaft den jeweils dafür maßgeblichen Regeln folgt. Von Bedeutung ist die inhaltliche Abstimmung der beiden Verträge, insbesondere bei der personengleichen GmbH & Co. KG (allgemein zur Synchronisierung der Gesellschaftsverträge in dieser Erscheinungsform oben Rdn. 292) oder der Einheits-GmbH & Co. KG (zur Problematik der vertraglichen Regeln betreffend die Stimmrechte oben Rdn. 298 ff).702 Dabei gilt es inbesondere, Konflikte zwischen GmbH-Satzung und KG-Vertrag zu vermeiden.703 Der Gesellschaftsvertrag der KG sieht bei der „personalistischen“ GmbH & Co. KG, die eine personalistische Gesellschaft (s. allg. oben Rdn. 22) mit den Vorzügen der Haftungsbeschränkung ermöglicht, einen starken Einfluss bestimmter Kommanditisten auf die Geschäftsführung vor. Der Einfluss kann etwa dadurch gesichert werden, dass der Kommanditist Geschäftsführer der GmbH wird. Der Gewinnverteilungsschlüssel begünstigt häufig stark die Kommanditisten (siehe hierzu auch § 168 Rdn. 43 f); der GmbH muss aber unter steuerlichen Gesichtspunkten ein angemessener Aufwendungsersatz, ggf. auch eine Prämie für Kapitaleinsatz und besonderes Risiko, verbleiben.704 Für den Kapitaleinsatz wurde z.T. eine Mindestrendite von 3% vorgeschlagen,705 in der jüngeren Literatur werden – etwas flexibler – 1–5% des Stammkapitals als jährliche Haftungsvergütung vorgeschlagen.706 Die Kapitalgesellschaft & Co. KG unterliegt der allgemeinen Rechnungslegungspflicht der KG. Zusätzlich gelten nach dem durch das KapCoRiLiG707 im Jahr 2000 eingeführten § 264a Abs. 1

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699 Staub/Casper § 161 Rdn. 107. 700 Binz/Sorg GmbH & Co. KG § 28 Rdn. 38 f; Staub/Casper § 161 Rdn. 107; Hesselmann/Tillmann/MuellerThuns/Dremel § 11 Rdn. 186 f (spricht insoweit vom „einfachen Anwachsungsmodell“). 701 Siehe etwa Staub/Casper § 161 Rdn. 107, der hier als Beispiel eine AG in der Kommanditistenstellung heranzieht. 702 Oetker § 161 Rdn. 89; hierzu allgemein Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Lüke § 3 Rdn. 187 ff; monografisch etwa Zattler Verzahnung der Gesellschaftsverträge in der echten GmbH & Co. KG, 2010. 703 Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 134. 704 Vgl. Reichert/Ihrig § 24 Rdn. 9; Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Lüke § 3 Rdn. 146 f; aus handelsrechtlicher Sicht ist das nicht zwingend: Binz/Sorg § 4 Rdn. 30. 705 Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 134; Seithel GmbHR 1975, 134, 135. 706 Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/Lüke § 3 Rdn. 146. 707 Gesetz zur Durchführung der Richtlinie des Rates der Europäischen Union zur Änderung der Bilanz- und der Konzernbilanzrichtlinie hinsichtlich ihres Anwendungsbereichs (90/605/EWG), zur Verbesserung der Offenlegung von Jahresabschlüssen und zur Änderung anderer handelsrechtlicher Bestimmungen (Kapitalgesellschaften- und Co-Richtlinie-Gesetz – KapCoRiLiG) vom 24.2.2000, BGBl. 2000 I, S. 154 ff.

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die besonderen Vorschriften für Jahresabschluss und Lagebericht der Kapitalgesellschaften, wenn – wie regelmäßig – keine natürliche Person die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters inne hat. Für die Komplementär-GmbH ist ein eigener Jahresabschluss aufzustellen,708 der den Anforderungen der §§ 238 ff, 264 ff entspricht.709 Komplementär-Kapitalgesellschaften sind regelmäßig „kleine Kapitalgesellschaften“ iSd § 267 Abs. 1710 und damit von der Erstellung eines Lageberichts befreit (§ 264 Abs. 1 S. 4). Die Kapitalgesellschaft & Co. KG ist wie jede KG Trägerin des Gesellschaftsvermögens, das 329 den Gläubigern der KG gem. § 124 haftet (allg. oben Rdn. 10 ff). Daneben haftet die Komplementärgesellschaft mit ihrem Vermögen gem. § 128 für Verbindlichkeiten der KG unbeschränkt, die Kommanditisten in Höhe ihrer nicht eingezahlten Haftungseinlage persönlich (zur Haftung allg. vgl. Rdn. 135 sowie § 171 Rdn. 5 ff). 330

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b) Haftungsverhältnisse in der Kapitalgesellschaft & Co. KG. Für die Haftung der Gesellschafter gegenüber Gläubigern der Kapitalgesellschaft & Co. KG gelten grundsätzlich die allgemeinen Regeln. Daneben haftet die Komplementärgesellschaft mit ihrem Vermögen gem. §§ 128, 161 Abs. 2 unbeschränkt für Verbindlichkeiten der KG (allg. oben Rdn. 135), die Kommanditisten in Höhe ihrer nicht eingezahlten Haftungseinlage persönlich (Rdn. 150). Die Komplementärgesellschaft hat in der Praxis meist eine geringe Kapitalausstattung, oft die gesetzliche Mindestausstattung von 25.000 Euro bei der GmbH (§ 5 Abs. 1 GmbHG), 1 Euro bei der UG (§ 5a GmbHG) oder 1 Pfund bei der englischen Ltd. Mitunter ist auch das Vermögen der KG sehr begrenzt, etwa wenn Produktionsmittel (Grundstück, Anlagen) gemietet sind. Im Ergebnis stehen den Gläubigern der KG als nennenswertes Vermögen oft nur die Einlagen der Kommanditisten (bzw. deren persönliche Haftung in Höhe nicht gezahlter Einlagen) zur Verfügung. Soweit die KG vor Eintragung ins Handelsregister die Geschäfte aufnimmt, haften die Kommanditisten nach Maßgabe des § 176 unbeschränkt (§ 176 Rdn. 7 ff). Ist die Gesellschaft nicht auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet, so besteht nach hM noch keine KG, sondern eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Rdn. 45 f). Dies gilt auch bei der GmbH & Co. KG.711 Ob in diesem Fall die unbeschränkte Haftung des § 176 Abs. 1 S. 1 eingreift, ist sehr umstrittten (§ 176 Rdn. 27 ff). Liegt noch kein Gesellschaftsvertrag der KG vor, ist § 176 insgesamt nicht anwendbar (§ 176 Rdn. 7). Für eine Haftungsbeschränkung ist in diesen Fällen kein Raum. Nicht selten dient die Bildung einer Kapitalgesellschaft & Co. KG dem Rückzug aus dem Risiko bisher unbeschränkter unternehmerischer Haftung als Gesellschafter einer OHG, als Komplementär einer KG oder als Einzelkaufmann. Hier greift für den bisher unbegrenzt haftenden Gesellschafter, der Kommanditist wird, die Begrenzung der Nachhaftung für die bis zur Änderung seiner Gesellschafterstellung begründeten Schulden auf fünf Jahre nach § 160 Abs. 3 ein (oben Rdn. 203). Für die persönliche Haftung der Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft gelten die allgemeinen Regeln.712 Wer für die GmbH bzw. die GmbH & Co. KG handelt, ohne (durch Gebrauch der Bezeichnung GmbH & Co. KG) die Beschränkung der Haftung klarzustellen, kann aus Rechtsscheingrundsätzen persönlich haften.713

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708 MüHdb-GesR Bd. 2/Breithaupt § 56 Rdn. 15; Reichert/Düll § 23 Rdn. 1 f. 709 MüHdb-GesR Bd. 2/Breithaupt § 56 Rdn. 15; Reichert/Düll § 23 Rdn. 4. 710 Reichert/Düll § 23 Rdn. 4; zur Anwendung der Größenklassen des § 267 auf Kapitalgesellschaften & Co. KG: Schellhorn DStR 2001, 143 f. 711 BGHZ 69, 95, 98; vgl. auch BGHZ 59, 179. 712 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A § 177a Rdn. 265; ebenso, ohne Erläuterung angewendet von OLG Koblenz WM 1989, 535 = BeckRS 1989, 31113043; vgl. auch Reichert/Breitfeld § 16 Rdn. 168; zur Sachwalterhaftung auch Binz/Sorg § 9 Rdn. 15. 713 BGHZ 71, 354, 356 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A zu § 177a Rdn. 264; allg. zur GmbH BGHZ 64, 11, 17 f.

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Eine persönliche Haftung des Geschäftsführers kommt aus § 311 Abs. 2 und Abs. 3 BGB in Betracht, wenn er ein besonderes persönliches Vertrauen bei Vertragsschluss in Anspruch nimmt (vgl. § 311 Abs. 3 BGB) oder ein besonderes wirtschaftliches Eigeninteresse am Vertragsschluss hat und damit „in eigener Sache“ verhandelt.714 Diese Kriterien sind einschränkend anzuwenden.715 So reicht etwa die bloße Beteiligung als Gesellschafter oder die Bestellung von Kreditsicherheiten für sich genommen nicht aus, um ein solches Eigeninteresse des Geschäftsführers zu begründen.716 Die persönliche Haftung des Geschäftsführers aus § 311 Abs. 3 BGB ist vor allem für Vertragsschlüsse bei drohender Insolvenz und entsprechender Warnpflicht von Bedeutung, 717 darüber hinaus für Beitrittsverhandlungen mit potenziellen Kommanditisten, wenn der Geschäftsführer unvollständige oder fehlerhafte Angaben über das Unternehmen macht (ausführlich zur Prospekthaftung Rdn. 501 ff).718 Für die persönliche Haftung des GmbH-Geschäftsführers aus § 823 Abs. 1 BGB gelten die allgemeinen Grundsätze.719 Inwieweit er allerdings auf dieser Grundlage für die Verletzung ihm obliegender Verkehrspflichten, insb. Organisationspflichten, durch Angestellte haftet, ist unklar.720 Der BGH hat in einer vielbeachteten Entscheidung aus dem Jahr 1989 eine Haftung bejaht, wenn der Geschäftsführer ausnahmsweise eine „Garantenstellung“ zum Schutz fremder Rechtsgüter inne hat, die der Gesellschaft anvertraut wurden.721 In jüngerer Zeit hat der BGH die Ableitung einer Garantenstellung eines GmbH-Geschäftsführers für Wettbewerbsverstöße allein aufgrund der Organstellung verneint; eine derartige Garantenstellung könne sich nur aus besonderen Umständen ergeben, wobei der BGH hierfür keine Beispiele nennt.722 Eine persönliche Haftung auf Grundlage des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Schutzgesetzen kann sich etwa ergeben, wenn der Geschäftsführer strafrechtliche Vermögensdelikte begeht723 oder die Insolvenzantragspflicht (§ 15a Abs. 1 InsO) verletzt.724 Dagegen ist § 43 Abs. 1 GmbHG kein Schutzgesetz iS des § 823 Abs. 2 BGB.725 Eine Haftung des Geschäftsführers aus § 826 BGB kommt vorwiegend bei bewusst fehlerhaften Angaben über die finanzielle Lage der Gesellschaft gegenüber potenziellen Vertragspartnern in Betracht.726

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714 Binz/Sorg § 9 Rdn. 15; Reichert/Breitfeld § 16 Rdn. 172 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A zu § 177a Rdn. 264; siehe auch, allg. zur Haftung des GmbH-Geschäftsführers aus ci.c. BGHZ 56, 81, 84; BGHZ 79, 337, 339 f; BGH ZIP 1987, 175, 177. 715 Allg. hierzu Medicus FS Steindorff, 1990, S. 725, 736. 716 BGH NJW 1994, 2220; BGH ZIP 1995, 124; Binz/Sorg § 9 Rdn. 15; Reichert/Breitfeld § 16 Rdn. 175. 717 S. zum alten Recht BGHZ 87, 27; BGH NJW 1988, 2234; BGH NJW 1989, 292; K. Schmidt ZIP 1988, 1497, 1503 f. 718 BGHZ 71, 284, 286 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A zu § 177a Rdn. 266. 719 Ganz allgemein zur persönlichen Haftung für vorsätzliche und „unmittelbar“ verursachte Verletzungen Denck BB 1989, 1192, 1196; Kleindiek Deliktshaftung und juristische Person, 452 ff; MüKo-BGB/Wagner § 823 Rdn. 128. 720 Ausf. hierzu MüKo-BGB/Wagner § 823 Rdn. 111 ff; s. ferner Brüggemeier AcP 191 (1991), 33, 65 ff; Kleindiek Deliktshaftung und juristische Person, 452 ff. 721 BGHZ 109, 297: im konkreten Fall scheiterte der verlängerte Eigentumsvorbehalt eines Baustoffzulieferers an einem zwischen der GmbH und dem Bauherren vereinbarten Abtretungsverbot. Der BGH sah den GmbH-Geschäftsführer im Rahmen seiner Organisationspflichten als verpflichtet an, solche Kollisionen zu vermeiden. 722 BGHZ 201, 344 = GRUR 2014, 883, 884 f, Rdn. 23 f. 723 Insoweit haben insbesondere die Schutzgesetze aus den §§ 263 ff StGB eine gesteigerte Bedeutung. 724 Nach ganz hM wird § 15a Abs. 1 InsO als Schutzgesetz angesehen, siehe etwa BGH NJW 2012, 2510; MüKoGmbHG/Fleischer § 43 Rdn. 353; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A zu § 177a Rdn. 264; MüKoInsO/Klöhn § 15a Rdn. 140 m.w.N.; zur Schutzgesetzeigenschaft der Vorgängernorm § 64 GmbHG a.F.: BGHZ 126, 181, 190 = NJW 1994, 2220, 2222. 725 BGHZ 125, 366, 376 f. = NJW 1994, 1801, 1804; MüKo-GmbHG/Fleischer § 43 Rdn. 353; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A zu § 177a Rdn. 264. 726 Reichert/Breitfeld § 16 Rdn. 176.

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4. Mitgliedschaftliche Rechte und Pflichten 339

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a) Rechte und Pflichten der Gesellschafter. Für die Rechte und Pflichten der Gesellschafter gelten in der Kapitalgesellschaft & Co. KG die allgemeinen Regeln (dazu Rdn. 149 ff). Die Pflichten der Komplementärgesellschaft werden durch ihr Geschäftsführungsorgan, in der GmbH durch den GmbH-Geschäftsführer, wahrgenommen. Bestellung und Abberufung sowie Pflichten des Geschäftsführungsorgans gegenüber der Komplementärgesellschaft richten sich nach den jeweils maßgeblichen Regeln, im Fall der GmbH nach dem GmbHG, im Fall der Ltd. englischen Rechts nach englischem Gesellschaftsrecht. Für die Haftung des Komplementärs gilt grundsätzlich der Sorgfaltsmaßstab des § 708 BGB (i.V.m. §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2). Zur Frage, ob der Maßstab des § 708 BGB auch für die Haftung des Geschäftsführers der Komplementärgesellschaft maßgeblich ist, unten Rdn. 366. Die Komplementär-GmbH wird häufig durch den Gesellschaftsvertrag von der Gewinn- und Verlustverteilung ausgeschlossen (dazu § 168 Rdn. 43). Ein Ausschluss des Gewinnanspruchs der GmbH gegen die KG ist jedoch nur zulässig, wenn der Wegfall des Gewinnanspruchs durch eine (pauschale) Vergütung für Haftungsrisiken kompensiert wird (dazu allg. § 168 Rdn. 39 f). Für die Informationsrechte der Kommanditisten gelten die allgemeinen Grundsätze; Besonderheiten ergeben sich insoweit aus der andersartigen Ausgestaltung der Informationsrechte von GmbH-Gesellschaftern (zu Einzelheiten § 166 Rdn. 63 ff).

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b) Treuepflicht. Die Treuepflicht der KG-Gesellschafter (oben Rdn. 160 ff) gilt auch in der Kapitalgesellschaft & Co. KG. Dies gilt auch für die Komplementärgesellschaft, unabhängig von ihrer Rechtsform. Ebenso unterliegen die Gesellschafter einer GmbH, einer UG oder AG ihrerseits der gesellschaftlichen Treuepflicht, die auch für Kapitalgesellschaften gilt.727 Das Bestehen einer Treuepflicht innerhalb einer englischen Ltd. bestimmt sich nach englischem Gesellschaftsrecht.728 Das Verhältnis der Treuepflichten kann zu Schwierigkeiten führen und ist in der Diskus345 sion eher unklar. Im Ergebnis unstreitig ist, dass die GmbH-Gesellschafter jedenfalls dann der Treuepflicht zur KG und ihren Mitgesellschaftern unterliegen, wenn sie selbst zugleich eine Kommanditistenstellung in der KG innehaben.729 Schwierig ist die Beantwortung der Frage, inwieweit Gesellschafter der Komplementär-GmbH als solche einer Treuepflicht gegenüber der KG unterliegen. Dies wird relevant, wenn diese nicht zugleich Kommandisiten sind, also bei der personenverschiedenen GmbH & Co. KG (oben Rdn. 293). Auch hier nimmt die herrschende Meinung auf Grundlage der Beteiligung an der Komplementär-GmbH, die ein besonderes Näheverhältnis zur KG und ihren Gesellschaftern begründet, eine Treuepflicht gegenüber den Kommanditisten730 und der KG selbst731 an.

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727 S. für die GmbH etwa BGHZ 65, 15, 18 f; Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG, § 13 Rdn. 20; Michalski/ Heidinger/Leible/J. Schmidt/Lieder GmbHG, § 13 Rdn. 131; für die AG etwa BGHZ 103, 184, 193 f; BGHZ 129, 136. 728 Allg. Schall DStR 2006, 1229, 1230 ff; vgl. für die aus der Treupflicht folgende Offenlegungspflicht bei Interessenkonflikten OLG Frankfurt NZG 2006, 830, 831; Beck-Hdb-PersG/Eberhard § 28 Rdn. 77; Kadel MittBayNot 2006, 102, 105; allg. zur Treuepflicht im englischen Recht Fleischer NZG 2015, 1289, 1292 f. 729 BGHZ 65, 15, 18; Staub/Casper § 161 Rdn. 113; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 66; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 135; Oetker § 161 Rdn. 115. 730 BGHZ 65, 15, 20; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 66; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 135; Oetker § 161 Rdn. 115; Stimpel AG 1986, 117, 118 f; wohl auch Staub/Casper § 161 Rdn. 113; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A § 177a Rdn. 122. 731 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 66; Oetker § 161 Rdn. 115; Stimpel AG 1986, 117, 118 f.

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c) Actio pro socio. Auch in der GmbH & Co. KG können die Kommanditisten Ansprüche der 346 Gesellschaft nach den Grundsätzen der actio pro socio geltendmachen (dazu allg. Rdn. 168 ff). Umstritten ist, ob auch Ansprüche der KG gegen den Geschäftsführer oder die Gesellschafter der Komplementär-GmbH im Wege der actio pro socio durch Kommanditisten geltend gemacht werden können. Dies ist sowohl für Ansprüche gegen den Geschäftsführer der GmbH732 als auch gegen deren Gesellschafter733 zu bejahen, sofern der Kommanditist ein berechtigtes Interesse an der Durchsetzung des Anspruchs hat, das aus der Rechtsstellung als Kommanditist resultiert. Dabei ist es unerheblich, ob der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ein echter Fremdgeschäftsführer ist oder nicht.734 Auch Forderungen der Komplementär-GmbH gegen ihre Gesellschafter können im 347 Wege der actio pro socio von einem Kommanditisten geltend gemacht werden, wenn insoweit ein schutzwürdiges Interesse besteht.735 Dies ist insbesondere im Bereich der Kapitalerhaltung der GmbH (§§ 30, 31 GmbHG) anzunehmen, da die Kommanditisten der GmbH & Co. KG ein schutzwürdiges Interesse daran haben, dass die Ansprüche der GmbH gegen ihre Gesellschafter auf Auffüllung des Stammkapitals bzw. Erbringung von Einlagen durchgesetzt werden, um eine etwaige Außenhaftung zu vermeiden.736 5. Vertretung, Geschäftsführung, Beschlussfassung a) Vertretung. Die Kapitalgesellschaft & Co. KG wird nach dem gesetzlichen Leitbild des 348 § 170 durch die Komplementärgesellschaft vertreten, diese wiederum durch ihr Geschäftsführungsorgan, in der GmbH also durch den Geschäftsführer (§ 35 GmbHG). Die Vertretung der KG durch einen Fremdgeschäftsführer der Komplementär-GmbH ist auch unter dem Gesichtspunkt des Grundsatzes der Selbstorganschaft unbedenklich, da die KG durch ihre Komplementärin vertreten wird.737 Im Prozess der KG sind die Geschäftsführer der GmbH als Partei, nicht als Zeugen zu hören.738 Die Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft können daneben auch Vollmacht für 349 die KG erhalten, etwa auch zu Prokuristen der KG bestellt werden.739 Eine Gesamtprokura in der Weise, dass der Prokurist der KG an die Mitwirkung des gesamtvertretungsberechtigten Geschäftsführers der Komplementär-GmbH gebunden ist, soll jedoch unwirksam sein.740 Wenn, wie im Regelfall, die Komplementärgesellschaft die einzige Komplementärin ist, ist 350 die KG bei Ausscheiden der Gesellschaft nicht mehr organschaftlich vertreten; sie ist daher aufgelöst und muss, falls nicht ein anderer Komplementär gewonnen werden kann, liquidiert werden (dazu allg. oben Rdn. 265 ff).741 Ein Ausscheiden der Komplementärgesellschaft erfolgt

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732 Staub/Casper § 161 Rdn. 114; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 69; Oetker § 161 Rdn. 116; abweichend entschied der BGH NJW 1995, 1353, 1357 den Sonderfall einer Publikumsgesellschaft, bei der die an ihr beteiligten atypischen stillen Gesellschafter gegen den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH auf Schadensersatz an die GmbH klagten; es fehle dort an in diesem Verhältnis bestehenden Treuepflichten. 733 Staub/Casper § 161 Rdn. 114; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 68; aA Brandi ZIP 1995, 1391, 1395 f. 734 Staub/Casper § 161 Rdn. 114; aA Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 105 Rdn. 43. 735 Staub/Casper § 161 Rdn. 114; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 67; aA Brandi ZIP 1995, 1391, 1395 f. 736 Vgl. Staub/Casper § 161 Rdn. 114; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 67. 737 BeckOK-HGB/Häublein § 164 Rdn. 57; Oetker § 164 Rdn. 50; Beck-Hdb-PersG/Watermeyer § 13 Rdn. 31. 738 LG Oldenburg BB 1975, 983; Baumbach/Hopt/Roth Anh. nach § 177a Rdn. 35; Reichert/Salger GmbH & Co. KG, § 44 Rdn. 11. 739 Vgl. zur GmbH & Co. KG BayObLG BB 1980, 1487; OLG Hamm BB 1973, 354; Binz/Sorg § 4 Rdn. 4; Heymann/ Horn 2. Aufl. Rdn. 149; Baumbach/Hopt/Roth Anh. nach § 177a Rdn. 37. 740 BayObLG NJW 1994, 2964; OLG Frankfurt NJW-RR 2001, 178; Roth/Altmeppen GmbHG § 35 Rdn. 75; Heymann/ Horn 2. Aufl. Rdn. 149; MüKo-HGB/Krebs § 48 Rdn. 79. 741 BGHZ 8, 35, 37 f; Staub/Casper § 161 Rdn. 61; BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 44; Oetker § 161 Rdn. 10; Baumbach/Hopt/Roth § 131 Rdn. 18.

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insbesondere mit ihrer Beendigung in entsprechender Anwendung des § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 (dazu allg. oben Rdn. 268.).742 Sehr umstritten ist hingegen, ob bereits die Auflösung der Komplementär-GmbH die Auflösung auch der KG nach sich zieht (dazu unten Rdn. 388 ff). Wird eine Ltd. englischen Rechts im englischen Gesellschaftsregister gelöscht, ist sie zwar nach englischem Recht nicht mehr existent.743 Sie kann jedoch nach deutschem Recht in der Rechtsform der GbR fortbestehen, wenn sie in Deutschland weiterhin „werbend“ tätig ist,744 was bei fortgesetzter Tätigkeit als Komplementärin der KG zu bejahen ist. Als solche kann sie weiterhin Komplementärin sein.745 Bei Verträgen zwischen der KG und der Komplementärgesellschaft unterliegt deren Vertreter dem Mehrvertretungsverbot des § 181, 2. Alt. BGB,746 sodass diese Geschäfte der Gestattung durch die KG und der GmbH bedürfen.747 Zugleich liegt seitens der GmbH ein genehmigungsbedürftiges Insichgeschäft iS des § 181, 1. Alt. BGB vor, da der Vertrag zwischen der GmbH und der durch sie vertretenen KG geschlossen wird.748 Ein Fall des Insichgeschäfts (§ 181, 1. Alt. BGB) liegt ferner vor, wenn der Geschäftsführer für sich selbst mit der KG oder der Komplementär-GmbH kontrahiert.749 Sofern mehrere Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft bestellt sind, können diese sich gegenseitig vom Verbot des Insichgeschäfts mit der KG befreien.750 Die nach § 181 BGB erforderliche Gestattung kann durch entsprechende Regelungen in den Gesellschaftsverträgen von GmbH und KG erfolgen, wobei eine Gestattung in einem der beiden Gesellschaftsverträge allein nicht genügt.751 Zudem kann die Gestattung durch einen Gesellschafterbeschluss mit der zur Vertragsänderung erforderlichen Mehrheit gefasst werden.752 b) Geschäftsführung. Die Geschäftsführung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG obliegt nach der gesetzlichen Regelung der §§ 114, 161 Abs. 2 der Komplementärgesellschaft, die Kommanditisten sind von der Geschäftsführung gemäß § 164 ausgeschlossen. Bei der Geschäftsführung unterliegt die GmbH als Komplementär der Treuepflicht (dazu Rdn. 344). Da § 164 dispositiv ist, kann der Gesellschaftsvertrag den Kommandisiten umfassende Geschäftsführungsbefugnis einräumen (dazu § 164 Rdn. 35), zugleich auch die Komplementärgesellschaft von der Geschäftsführung ausschließen.753

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742 OLG Hamm NZI 2007, 584, 587; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 131 Rdn. 22; BeckOK-HGB/LehmannRichter § 131 Rdn. 39; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 131 Rdn. 44; Baumbach/Hopt/Roth § 131 Rdn. 20; Schlitt NZG 1998, 580, 584; zur Rechtslage vor dem Handelsrechtsreformgesetz 1998 auch BGH WM 1982, 974; OLG Hamburg NJW 1987, 1896. 743 OLG Düsseldorf NZG 2010, 1226; KG NZG 2010, 310; LG Bonn NZG 2018, 1423, Rdn. 13; LG Duisburg NZG 2007, 637, 638. 744 OLG Celle RNotZ 2012, 397; Borges IPRax 2005, 134; Jooß GWR 2010, 340, 342; aA Primaczenko DNotZ 2017, 556, 557: Gesellschaft sui generis. 745 Implizit wohl LG Bonn NZG 2018, 1423, Rdn. 14 f; allg. zur Komplementärfähigkeit der GbR oben Rdn. 138. 746 Binz/Sorg § 4 Rdn. 16, 21; Fröhler BWNotZ 2005, 129, 131; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 72. 747 Binz/Sorg § 4 Rdn. 21; Fröhler BWNotZ 2005, 129, 131; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 72. 748 Binz/Sorg § 4 Rdn. 22; Fröhler BWNotZ 2005, 129, 131; Hauschild ZIP 2014, 954, 955; Höpfner NZG 2014, 1174, 1176 f; aA Baetzgen RNotZ 2005, 193, 219. 749 BGH NZG 2014, 780 Rdn. 12; Baetzgen RNotZ 2005, 193, 219; Binz/Sorg § 4 Rdn. 25; Bacher/Blumenthal GmbHR 2015, 457, 459; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 72; Höpfner NZG 2014, 1174, 1175 f. 750 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 72; Staub/Thiessen § 170 Rdn. 85. 751 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 72; Staub/Thiessen § 170 Rdn. 85; aA OLG Düsseldorf NZG 2005, 131, 132. 752 BGH WM 1970, 249, 251; BGHZ 58, 115, 117 f; OLG Hamburg EWiR 1986, 119. 753 BGHZ 51, 198, 201 f; Binz/Sorg § 4 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A nach § 177a Rdn. 90.

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Der Komplementärgesellschaft kann unter den Voraussetzungen des § 117 die Geschäftsführungsbefugnis entzogen werden.754 Da die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis aus wichtigem Grund durch gerichtliche Entscheidung gem. § 117 auch beim einzigen Komplementär erfolgen kann,755 ist sie auch bei der Komplementär-GmbH als alleinigem Komplementär der KG möglich.756 Der wichtige Grund kann darin bestehen, daß die vertraglichen Sonderrechte einzelner Kommanditisten zur Einflussnahme auf die Geschäftsführung beharrlich verletzt wurden. Die GmbH kann die Entziehungsklage nicht durch Hinweise auf die Möglichkeit der Entlassung nur des GmbH-Geschäftsführers (als das mildere Mittel)757 abwehren, wenn eine Neuordnung der KG notwendig erscheint.758 Die Komplementärgesellschaft kann ggf. nach Maßgabe des § 140 Abs. 1 aus der Gesellschaft ausgeschlossen werden.759 Die Komplementärgesellschaft handelt durch ihre organschaftlichen Vertreter, deren Bestellung und Abberufung den allgemeinen Regeln der jeweiligen Gesellschaftsform folgen (oben Rdn. 340). Die GmbH handelt durch ihren Geschäftsführer (§ 35 GmbHG), dessen Bestellung und Abberufung den GmbH-Gesellschaftern obliegt (§ 46 Nr. 5 GmbHG). Eine Abberufung des Geschäftsführers durch Kommanditisten, die nicht Gesellschafter der GmbH sind, ist grundsätzlich nicht möglich.760 Raum für eine analoge Anwendung des § 38 Abs. 1 GmbHG auf die Kommanditisten761 oder ein Recht der Kommanditisten, die Tätigkeit des GmbH-Geschäftsführers in der KG zu unterbinden,762 besteht angesichts der Entziehungsund Ausschlussrechte der §§ 117, 140 nicht.763 Sofern die Kommanditisten über hinreichenden Einfluss in der GmbH verfügen, können sie die Auswechslung deren Geschäftsführers erreichen.764

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c) Haftung der Geschäftsführer. Der Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft ist 361 Organwalter der Kapitalgesellschaft und Komplementärgesellschaft, hierneben besteht typischerweise ein Anstellungsverhältnis, das regelmäßig mit der Komplementärgesellschaft geschlossen wird,765 aber auch mit der KG bestehen kann.766 In Bezug auf die Haftung des Geschäftsführers im Innenverhältnis (zur Außenhaftung ge- 362 genüber Dritten siehe oben Rdn. 335 ff) ist zwischen seiner Haftung gegenüber der Komplementärgesellschaft und gegenüber der KG und weiter zwischen der Haftung aufgrund des Anstellungsvertrags und der Haftung aufgrund der Organstellung zu unterscheiden. Gegenüber der Komplementärgesellschaft haftet der Geschäftsführer nach den allgemei- 363 nen Grundsätzen. Die Haftung kann aus dem mit der Komplementärgesellschaft geschlossenen

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754 BGH NJW 1984, 173 f; BGH DStR 1993, 1598, 1599; Binz/Sorg § 9 Rdn. 5; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 80; Reichert/Heinrich § 31 Rdn. 32 ff. 755 BGHZ 51, 198, 200 f; allg. § 117 Rdn. 4. 756 BGH NJW 1984, 173 f; BGH DStR 1993, 1598, 1599; Binz/Sorg § 9 Rdn. 5; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 80; Reichert/Heinrich § 31 Rdn. 32 ff; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 136. 757 Dazu allg. BGHZ 68, 81, 86 betr. Ausschließungsklage. 758 BGH WM 1983, 750 ff; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 136. 759 Binz/Sorg § 6 Rdn. 85; MüHdb-GesR Bd. 2/Gummert § 50 Rdn. 74; vgl. ferner Reichert/Heinrich § 31 Rdn. 32; allg. für alle Gesellschafter Oetker § 161 Rdn. 161. 760 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 79. 761 Weimar/Geitzhaus DB 1987, 2026, 2087. 762 Hopt ZGR 1979, 1, 16 ff. 763 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 80; Schlegelberger/Martens § 164 Rdn. 6. 764 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 71. 765 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 81; BeckOK-HGB/Häublein § 164 Rdn. 57. 766 BGH WM 1970, 249; BGH NZG 2016, 823, 824 Rdn. 22; BeckOK-HGB/Häublein § 164 Rdn. 57; vgl. MüKo-HGB/ Grunewald § 161 Rdn. 81.

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Anstellungsvertrag einerseits sowie aus den Regeln zur organschaftlichen Haftung andererseits folgen. Aus dem Anstellungssvertrag schuldet der Geschäftsführer eine ordnungsgemäße Geschäftsführung und haftet für entsprechende Verletzungen. In der GmbH & Co. KG haftet der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH insbesondere aus § 43 Abs. 2 GmbHG, insoweit gilt der Maßstab der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes (vgl. § 43 Abs. 1 GmbHG).767 Daneben kommt der vertraglichen Haftung regelmäßig keine besondere Bedeutung zu, weil die Haftung nicht weiter reicht als diejenige des § 43 Abs. 2 GmbHG.768 Eine Haftung des Geschäftsführers gegenüber der KG kann sich ohne weiteres aus dem Anstellungsvertrag ergeben, soweit dieser unmittelbar zwischen KG und Geschäftsführer geschlossen wurde.769 Besteht der Anstellungsvertrag mit der Komplementärgesellschaft, stellt sich die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der Geschäftsführer hieraus gegenüber der KG haftet. Während dies in der führeren Rechtsprechung verneint wurde,770 wird der Anstellungsvertrag zwischen dem Geschäftsführer mit der Komplementärgesellschaft heute als Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten der KG angesehen, sodass der KG hieraus unmittelbare Ansprüche auch gegen den Geschäftsführer zustehen können.771 Daneben wird in jüngerer Zeit auch eine Haftung gegenüber der KG aus § 43 Abs. 2 GmbHG analog angenommen, wenn und soweit die alleinige oder wesentliche Aufgabe der Komplementär-GmbH in der Führung der Geschäfte der KG besteht.772 Umstritten ist, welcher Haftungsmaßstab für Ansprüche aus dem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der KG maßgeblich ist. Insoweit soll nach verbreiteter Ansicht § 43 Abs. 1 GmbHG maßgeblich sein.773 Dies kann jedoch nur überzeugen, soweit der Maßstab des § 43 GmbHG auch im Verhältnis zwischen KG und Komplementärin gilt (soeben Rdn. 363); anderenfalls wäre die persönliche Haftung des Geschäftsführers gegenüber der KG strenger als die Haftung der Komplementärgesellschaft gegenüber der KG.774 Die Ansprüche aus § 43 Abs. 2 GmbHG und aus §§ 280, 241 BGB unterscheiden sich im Übrigen nicht. Insbesondere ergeben sich für die Verjährung keine Unterschiede,775 weil auch die Ansprüche aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der KG in analoger Anwendung von § 43 Abs. 4 GmbHG in fünf Jahren verjähren.776 Auf die Grundsätze des innerbetrieblichen Schadensausgleichs können sich GmbHGeschäftsführer nicht berufen, weil sie insoweit nicht als Arbeitnehmer anzusehen sind.777 Insgesamt ist die Eigenschaft als Arbeitnehmer kontextabhängig und damit differenzierend zu

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767 Binz/Sorg § 9 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A nach § 177a Rdn. 107. 768 Vgl. BGH NJW-RR 1989, 1255; BGH NJW 1997, 741, 742; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A nach § 177a Rdn. 107. 769 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 81; vgl. ferner Fleck ZHR 149 (1985), 387, 398. 770 BGH WM 1956, 61. 771 BGHZ 75, 321, 322 f; BGHZ 76, 326, 327; BGHZ 100, 190, 193; BGH NJW 1980, 1524, 1527; BGH NJW 1982, 2869; BGH DB 2002, 1150; BGH WM 2013, 1648; Binz/Sorg § 9 Rdn. 19; BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 58; Reichert/Breitfeld § 16 Rdn. 148; Konzen NJW 1989, 2977, 2984; krit. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A nach § 177a Rdn. 105. 772 BGH NZG 2013, 1021, 1022, Rdn. 25 (unter Berufung auf die Urteile in der vorigen Fußnote); KG NZG 2011, 429, 430; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 137. 773 BGHZ 75, 321 (betr. Publikums-KG); BGHZ 76, 326, 338; BGH BeckRS 1980, 31068028; BGH ZIP 1995, 738, 745; Baums Der Geschäftsleitervertrag 1987, S. 266 ff; Grunewald BB 1981, 581, 584; Heymann/Horn 2. Aufl. Rdn. 137; allg. K. Schmidt GesR, § 56 IV 3 b. 774 S. zu diesem Einwand Binz/Sorg § 9 Rdn. 23; Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns Hdb-GesR/Wenzel Rdn. 4.70 f. 775 Vgl. insoweit MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 84. 776 BGHZ 100, 190, 199; BGH NJW 1995, 1353, 1358; BGH DB 1999, 372. 777 BGH WM 1975, 467, 468 (zum Vorstandsmitglied einer Genossenschaft); KG NZG 1999, 400, 402; Haas Geschäftsführerhaftung und Gläubigerschutz, 1998, S. 294 f; Lohr NZG 2000, 1204, 1207 f; Lutter GmbHR 2000, 301, 311; Wimmer NJW 1996, 2546, 2550; aA Brox/Walker DB 1985, 1469, 1477; Köhl DB 1996, 2597; Pullen BB 1984, 989.

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bewerten.778 So ist die nach dem AGG geschuldete Gleichbehandlung im Hinblick auf den Zugang zur Erwerbstätigkeit sowie auf den beruflichen Aufstieg von Beschäftigten für den GmbHGeschäftsführer anwendbar,779 nicht hingegen der Kündigungsschutz: Ist der Geschäftsführer, wie regelmäßig, unmittelbar bei der GmbH angestellt, greift der Kündigungsschutz schon wegen § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht ein,780 bei einer Anstellung durch die KG gilt dies entsprechend.781 Die Komplementärgesellschaft haftet der KG für Pflichtverletzungen im Rahmen ihrer Ge- 369 schäftsführertätigkeit unmittelbar aufgrund ihrer Gesellschafterstellung, wobei das Verhalten ihrer organschaftlichen Vertreter nach § 31 BGB zugerechnet wird.782 Umstritten ist insoweit der anzulegende Sorgfaltsmaßstab: Während nach allgemeinen Grundsätzen insoweit § 708 BGB heranzuziehen wäre, wird insbesondere für die GmbH & Co. KG vertreten, dass für die Komplementärin generell der Sorgfaltsmaßstab des § 43 Abs. 1 GmbH gelte.783 Demgegenüber differenzieren andere zwischen personalistisch und kapitalistisch strukturierten Kommanditgesellschaften (zur Abgrenzung allgemein oben Rdn. 19, 22); bei ersteren soll der Maßstab des § 708 BGB anwendbar sein, während bei letzteren der Maßstab des § 43 Abs. 1 GmbHG gelte.784 Der BGH geht jedenfalls in der Publikums-KG vom Maßstab des § 43 GmbHG aus.785 d) Beschlussfassung. Eine wichtige Herausforderung an die Gestaltung der GmbH & Co. KG 370 und von anderen Formen der Kapitalgesellschaft & Co. KG besteht darin, die Gesellschafterbeschlüsse in der Komplementärgesellschaft und in der KG zu koordinieren und Widersprüchlichkeiten zu vermeiden. Die Koordination erfolgt regelmäßig durch spezifische Regeln zum Stimmrecht oder dessen Ausübung im Gesellschaftsvertrag der KG oder auch der GmbH.786 So werden Beschlüsse der KG und der Komplementärgesellschaft mitunter in einheitlichen Gesellschafterversammlungen gefasst, die – je nach Beschlussgegenstand – für GmbH und KG gelten.787 Das Stimmrecht der Komplementärgesellschaft wird in der beteiligungsgleichen Kapitalge- 371 sellschaft & Co. KG (dazu Rdn. 290 ff) häufig vertraglich ausgeschlossen (s. oben Rdn. 292).788 Auch bei anderen Kapitalgesellschaften & Co. KG wird man den Stimmrechtsausschluss der Komplementärgesellschaft aus sachlichen Gründen für zulässig halten können; der Kernbereich soll davon allerdings auszunehmen sein.789 Im übrigen sind die Gesellschafter beider Gesellschaften durch ihre jeweilige Treuepficht angehalten, Widersprüche möglichst zu vermeiden.790

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778 Lohr NZG 2000, 1204, 1206 f. 779 S. dazu BGH NZA 2012, 797, 798, Rdn. 19 ff; Commandeur/Kleinebrink NZA-RR 2017, 449. 780 Binz/Sorg § 9 Rdn. 11; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 81. 781 Binz/Sorg § 9 Rdn. 11; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 81; offen gelassen bei BGH NJW-RR 2007, 1632, 1633. 782 BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 57; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. § 177a Rdn. 106; Oetker § 161 Rdn. 103; sowie oben Rdn. 12. 783 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 65; Oetker § 161 Rdn. 103. 784 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A § 177a Rdn. 87; Baumbach/Hopt/Roth Anh. nach § 177a HGB Rdn. 26. 785 BGHZ 75, 321, 327; BGH NJW 1995, 1353, 1354 f. 786 MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 87. 787 Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 139; Reichert/Liebscher § 17 Rdn. 137; K. Schmidt Gesellschaftsrecht § 56 IV 2 a). 788 BGH NJW 1993, 2100, 2100 f; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 90; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A § 177a Rdn. 173; Oetker § 161 Rdn. 105; Scholz/K. Schmidt § 45 Rdn. 21; s. bereits oben Rdn. 292. 789 Binz/Sorg § 4 Rdn. 37; anders OLG München NJW-RR 1999, 472, 474 f zu einer nicht beteiligungsidentischen GmbH & Co. KG, Stimmrechtsausschluss bei Aufnahme eines Komplementärs zulässig. 790 Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 139.

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e) Aufsichtsrat und Beirat; Mitbestimmung. Die Kapitalgesellschaft & Co. KG hat häufig einen Aufsichtsrat oder Beirat; es gelten die allgemeinen Grundsätze (Rdn. 237 ff). Der Beirat kann auch hier mit einem Weisungsrecht gegenüber dem Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft ausgestattet sein, das sich aus den Weisungsrechten der Gesellschafter der Komplementärgesellschaft, bei entsprechender Vertragsgestaltung auch aus dem Weisungsrecht der Kommanditisten (§ 164 Rdn. 33), herleitet. Bei der Publikums-KG gelten besondere Regeln (unten Rdn. 464 ff). Ein Aufsichtsrat kann nach Mitbestimmungsrecht erforderlich sein. Die Mitbestim373 mungserfordernisse nach MitbestG und nach DrittelbeteiligungsG gelten grundsätzlich nur für Kapitalgesellschaften, nicht jedoch für Personengesellschaften (vgl. § 1 MitbestG; § 1 DrittelbeteiligungsG). Dementsprechend unterliegt die Kommanditgesellschaft als solche weder den gesetzlichen Mitbestimmungserfordernissen des § 1 MitbestG791 noch demjenigen des § 1 DrittelbeteiligungsG.792 Das Drittelbeteiligungsgesetz gilt nach seinem § 1 für AG, KGaA, GmbH VVaG und Genos374 senschaften mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern. Entsprechend hat die Komplementär-GmbH, soweit sie mindestens 500 Arbeitnehmer beschäftigt, einen Aufsichtsrat nach dem DrittelbeteiligungsG zu bilden.793 Da die Komplementärgesellschaft diese Schwelle regelmäßg nicht erreicht, ist das DrittelbeteiligungsG weder auf diese noch auf die KG anwendbar. Eine dem § 4 MitbestG (dazu sogleich Rdn. 376) vergleichbare Zurechnungsvorschrift besteht im DrittelbeteiligungsG nicht.794 Die Wahl der Rechtsform der GmbH & Co. KG mit dem Ziel, eine Arbeitnehmermitbestimmung nach dem DrittelbeteiligungsG zu umgehen, ist auch nicht als unzulässige Umgehung anzusehen.795 Größere praktische Bedeutung für die Kapitalgesellschaft & Co. KG, namentlich die GmbH & 375 Co. KG, hat die Mitbestimmung nach dem Mitbestimmungsgesetz (MitbestG). Nach § 1 Abs. 1 MitbestG unterfällt eine GmbH (ebenso eine AG, KGaA, Genossenschaft) der Mitbestimmung, soweit sie in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigt. Dies ist bei der Komplementärgesellschaft kaum jemals der Fall. Jedoch sieht § 4 Abs. 1 MitbestG eine Zurechnung bei Kommanditgesellschaften vor, in denen eine der in § 1 MitbestG genannten Gesellschaften persönlich haftende Gesellschafterin einer KG ist: Unter den Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 MitbestG werden die bei der KG beschäftigten Arbeitnehmer der unter § 1 MitbestG fallenden Komplementärgesellschaft zugerechnet mit der Folge, dass diese (nicht aber die KG selbst!) einen Aufsichtsrat nach dem MitbestG zu bilden hat.796 Das Gesetz geht insoweit davon aus, dass eine Mitbestimmung in der Komplementär-GmbH aufgrund von deren Einfluss auf die KG zur Wahrung der Arbeitnehmerinteressen ausreichend ist.797 Zur Absicherung dieser Grundannahme bestimmt § 4 Abs. 2 MitbestG, dass die Komplementärgesellschaft nicht von der Geschäftsführung der KG ausgeschlossen werden kann, was nach allgemeinen Grundsätzen prinzipiell möglich wäre (Rdn. 355). Nach herrschender Ansicht ist es über den Wortlaut des § 4 Abs. 2 MitbestG hinaus auch untersagt, die Vertretungsmacht der Komplementärgesellschaft innerhalb der KG zu be-

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791 Oetker § 161 Rdn. 117; Baumbach/Hopt/Roth Anh. nach § 177a Rdn. 50; vgl. ferner Binz/Sorg § 14 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A nach § 177a Rdn. 319. 792 Binz/Sorg § 14 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A nach § 177a Rdn. 318. 793 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A nach § 177a Rdn. 318. 794 Bayer NJW 2016, 1930, 1932; Habersack/Henssler/Habersack Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl. 2018, § 1 DrittelbG Rdn. 12. 795 Binz/Sorg § 14 Rdn. 2; Habersack/Henssler/Habersack Mitbestimmungsrecht, 4. Aufl. 2018, § 1 DrittelbG Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A nach § 177a Rdn. 318; aA noch Knur DNotZ 1953, 6, 18 ff. 796 Binz/Sorg § 14 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A nach § 177a Rdn. 319. 797 Binz/Sorg § 14 Rdn. 5.

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schränken.798 Verstößt der Gesellschaftsvertrag der KG gegen das Verbot des § 4 Abs. 2 MitbestG, so ist die entsprechende Bestimmung gemäß § 134 BGB nichtig.799 Die Zurechnung nach § 4 Abs. 1 MitbestG erfolgt unter vier kumulativen Voraussetzungen: Zunächst muss (1.) eine in § 1 Abs. 1 Nr. 1 MitbestG fallende Gesellschaft (AG, KGaA, GmbH, Genossenschaft) persönlich haftende Gesellschafterin einer KG sein. Darüber hinaus müssen (2.) die KG sowie ihre Komplementärin infolge einer etwaigen Zurechnung regelmäßig zusammen mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen (vgl. § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG). Die Komplementärin darf (3.) ihrerseits gemäß § 4 Abs. 1 S. 1 MitbestG nicht über einen eigenen Geschäftsbetrieb mit in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmern verfügen. Zentrale Voraussetzung ist (4.) schließlich, dass die Mehrheit der Kommanditisten der KG – berechnet nach der Mehrheit der Anteile oder der Stimmen – zugleich auch die Mehrheit der Anteile oder der Stimmen in dem Unternehmen des persönlich haftenden Gesellschafters, mithin der Komplementär-Kapitalgesellschaft, besitzt (sog. „Mehrheitskongruenz“). Eine weitere, wichtige Zurechnungsnorm enthält § 4 Abs. 1 S. 2 MitbestG. Wenn eine KG als Komplementär einer anderen KG fungiert, werden ihr auch die Arbeitnehmer dieser anderen KG zugerechnet. Dies ist etwa für die sternförmige KG (dazu oben Rdn. 294 ff) von Bedeutung: Ist eine unter § 1 Abs. 1 MitbestG fallende Kapitalgesellschaft (sternförmig) an mehreren Kommanditgesellschaften beteiligt, so werden ihr nach § 4 Abs. 1 S. 2 MitbestG die Arbeitnehmer aller Kommanditgesellschaften zugerechnet, wenn und soweit die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 S. 1 MitbestG vorliegen.800 Bei der doppelstöckigen GmbH & Co. KG (dazu oben Rdn. 304 ff) ist die Zurechnung nach § 4 Abs. 1 S. 2 MitbestG entscheidend für die Frage, ob durch diese Konstruktion die Mitbestimmung vermieden werden kann. Hier erfolgt gemäß § 4 Abs. 1 S. 2 MitbestG eine Zurechnung der Arbeitnehmer der Unter-KG zur Komplementär-GmbH der Ober-KG. Eine Vermeidung der Zurechnung in der doppelstöckigen KG durch entsprechende Gestaltung der Gesellschafterstruktur käme in Betracht, wenn angenommen wird, dass diese Zurechnung ebenfalls eine Mehrheitskongruenz im Hinblick auf die Beteiligung der Kommanditisten der Unter-KG an der Komplementär-GmbH der Ober-KG voraussetzt.801 Folglich könnte eine Zurechnung in der doppelstöckigen GmbH & Co. KG nur erfolgen, wenn die Mehrheit der an der Unter-KG beteiligten Kommanditisten zugleich auch mehrheitlich an der Komplementär-GmbH der Ober-KG beteiligt ist. Jedoch ist die Mehrheitskongruenz im Rahmen des § 4 Abs. 1 S. 2 MitbestG nicht erforderlich,802 sodass die Zurechnung der Arbeitnehmer der Unter-KG in der doppelstöckigen KG nicht vermieden werden kann. Wenngleich nach dem Wortlaut des § 4 Abs. 1 MitbestG die Regelung für die EinheitsGmbH & Co. KG (dazu allg. Rdn. 296 ff) nicht gilt, weil die Kommanditisten in diesem Fall bloß

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798 Für ein Entgegenstehen von § 4 Abs. 2 MitbestG insoweit etwa Oetker § 161 Rdn. 119; Wißmann/Kleinsorge/Schubert/Wißmann § 4 Rdn. 39; MüKo-AktG/Gach § 4 Rdn. 15; GroßkommAktG/Oetker MitbestG § 4 Rdn. 20; Habersack/Henssler/Habersack MitbestG § 4 Rdn. 27; Raiser/Veil/Jacobs/Raiser MitbestG § 4 Rdn. 28; aA Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt MitbestG § 4 Rdn. 12. 799 Oetker § 161 Rdn. 119; Wißmann/Kleinsorge/Schubert/Wißmann § 4 Rdn. 38; Raiser/Veil/Jacobs/Raiser MitbestG § 4 Rdn. 29; GroßkommAktG/Oetker MitbestG § 4 Rdn. 21. 800 Begr. RegE, BT-Drs. 7/2172, 20 f; MüKo-AktG/Gach § 4 Rdn. 11; Habersack/Henssler/Habersack MitbestG § 4 Rdn. 10; Kölner KommAktG/Mertens/Cahn Anh. § 117 B, § 4 MitbestG Rdn. 1; Oetker § 161 Rdn. 117; GroßkommAktG/ Oetker MitbestG § 4 Rdn. 18; Raiser/Veil/Jacobs/Raiser MitbestG § 4 Rdn. 8; Henssler/Willemsen/Kalb/Seibt MitbestG § 4 Rdn. 10; Wißmann/Kleinsorge/Schubert/Wißmann § 4 Rdn. 29. 801 So MüHdb-GesR Bd. 2 /Gummert § 51 Rdn. 18; Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 188; MüHdb-GesR Bd. 2/ Mutter § 53 Rdn. 13; Raiser/Veil/Jacobs/Raiser § 4 MitbestG Rdn. 17. 802 Fabricius/Naendrup GemeinschaftsKomm MitbestG § 4 Rdn. 28; ErfK/Oetker § 4 MitbestG Rdn. 7; Ulmer/ Habersack/Henssler/Ulmer/Habersack MitbestimmungsR, MitbestG § 4 Rdn. 22; Wißmann/Kleinsorge/ Schubert/Wißmann § 4 Rdn. 31.

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mittelbar auch die Gesellschafter der Komplementär-GmbH sind, geht die ganz herrschende Ansicht davon aus, dass § 4 Abs. 1 MitbestG gleichwohl entsprechend anwendbar ist.803 Ist die KG herrschendes Unternehmen innerhalb eines Konzerns, so werden ihr die Ar381 beitnehmer aller Konzernunternehmen zugerechnet, soweit die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 MitbestG jeweils gegeben sind (vgl. § 5 Abs. 2 S. 1 MitbestG).804 6. Gesellschafterwechsel. Für den Gesellschafterwechsel bei der GmbH & Co. KG gelten grundsätzlich die allgemeinen Regeln (oben Rdn. 181 ff). Besonderheiten können sich wegen der Formbedürftigkeit der Übertragung von GmbH-Anteilen sowie des entsprechenden Verpflichtungsgeschäfts gem. § 15 Abs. 3, Abs. 4 GmbHG ergeben. Beim Verpflichtungsgeschäft kommt es darauf an, ob es sich ausschließlich auf den GmbH-Anteil bezieht oder, wie häufig, die gesamte Beteiligung einschließlich der Kommanditanteile erfasst. 383 Bezieht sich das Verpflichtungsgeschäft auf die Gesamtbeteiligung an der GmbH & Co. KG, bedarf es auch hinsichtlich der Kommanditanteile der notariellen Form gem. § 15 Abs. 4 S. 1 GmbHG. 805 Eine Ausnahme wird jedoch vor dem Hintergrund des Rechtsgedankens des § 139 BGB gemacht, wenn in Kenntnis der Formbedürftigkeit der Kommanditanteil auch ohne den GmbH-Anteil übertragen worden wäre.806 Leidet der Vertrag, in dem sich die (Komplementär-)GmbH zur Übertragung des Gesamtanteils verpflichtet, an einem Formmangel, wird dieser in Bezug auf den gesamten Vertrag gem. § 15 Abs. 4 S. 2 GmbHG geheilt, sofern die Abtretung des GmbH-Anteils in notarieller Form erfolgt.807 Die isolierte Abtretung des GmbH-Anteils bedarf gem. § 15 Abs. 3 GmbHG der notariellen 384 Form. Die isolierte Übertragung von Kommanditanteilen bedarf auch dann nicht der notariellen Form, wenn dadurch Anteile an der Komplementär-GmbH übergehen, die sich im Vermögen der KG befinden, § 15 Abs. 3, Abs. 4 GmbHG finden insoweit keine Anwendung.808 382

7. Auflösung und Beendigung. Für Auflösung, Liquidation und Beendigung der Kapitalgesellschaft & Co. KG gelten grundsätzlich die allgemeinen Regeln (oben Rdn. 264 ff). Wenn, wie im Normalfall der „echten“ Kapitalgesellschaft & Co. (oben Rdn. 281), keine natürliche Person als Komplementär beteiligt ist, gelten die besonderen Auflösungsgründe des § 131 Abs. 2 i.V.m. § 161 Abs. 2. Auflösungsgrund ist danach auch die Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die KG mangels Masse (§ 131 Abs. 2 S. 1 Nr. 1) sowie die Löschung wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 FamFG (§ 131 Abs. 2 S. 1 Nr. 2) (dazu § 131 Rdn. 21 ff). Auflösung und Beendigung der Komplementärgesellschaft sind von der Auflösung der KG 386 zu unterscheiden und folgen den allgemeinen Regeln. Auch die von Amts wegen gelöschte Komplementär-GmbH besteht aber im Hinblick auf ihre Beteiligung an der KG noch fort, wenn der KG (ggf. auch nach Beendigung eines Insolvenzverfahrens) Vermögen verblieben ist (zur Auflösung der KG infolge der Auflösung der Komplementär-GmbH unten Rdn. 388),809 denn in 385

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803 OLG Bremen DB 1980, 1332, 1333; OLG Celle OLGZ 1980, 136; Binz/Sorg § 14 Rdn. 76; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A nach § 177a Rdn. 320; Oetker § 161 Rdn. 118. 804 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A nach § 177a Rdn. 321; Oetker § 161 Rdn. 120; Baumbach/Hopt/Roth Anh. n. § 177a Rdn. 50. 805 BGH NJW 1986, 2642, 2643; BGH NJW 2010, 2218, 2220 mit zustim. Anm. H. Schmidt; Binz/Mayer NJW 2002, 3054, 3059; Staub/Casper § 161 Rdn. 117; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 91; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 48. 806 BGH NJW 1986, 2642, 2643; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 91; Oetker § 161 Rdn. 86; Witt ZIP 2000, 1033, 1037. 807 Staub/Casper § 161 Rdn. 117; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 91; Oetker § 161 Rdn. 86; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 48; Witt ZIP 2000, 1033, 1038 f. 808 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A § 177a Rdn. 187; Oetker § 161 Rdn. 86. 809 OLG Düsseldorf NJW-RR 1995, 611 f; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer 2. Aufl. § 161 Rdn. 149.

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diesem Fall verfügt auch die GmbH noch über werthaltiges Vermögen (Beteiligung an der KG) und ist ihrerseits nicht beendet. Die Auswirkungen der Beendigung und Auflösung der Komplementärgesellschaft auf den Bestand der KG sind nicht ausdrücklich geregelt. Die Beendigung der Komplementärgesellschaft führt nach den allgemeinen Regeln zu ihrem Ausscheiden und zugleich zur Auflösung der KG, wenn damit deren letzter Komplementär entfällt (s. Rdn. 267). Ob bereits die bloße Auflösung der Komplementär-GmbH zur Auflösung der KG führt, ist – noch immer810 – umstritten. Die wohl herrschende Meinung lehnt dies ab und beschränkt sich auf den Verweis, dass die Komplementärgesellschaft mit Vollbeendigung aus der KG ausscheide,811 ohne die Frage des Fortbestands der KG explizit zu adressieren. Nach der im Vordringen befindlichen Gegenansicht führt bereits die Auflösung der Komplementärgesellschaft zur Auflösung auch der KG, wenn es sich um den einzigen Komplementär handelt.812 Dies wird teils auf eine analoge Anwendung des § 131 Abs. 2 Nr. 2,813 teils auf einen ungeschriebenen Auflösungsgrund sui generis814 gestützt. Die letztgenannte Ansicht ist zutreffend. Die besondere Stellung des einzigen Komplementärs erfordert die koordinierte Abwicklung beider Gesellschaften.815 Insbesondere kann die Liquidation der GmbH kaum geordnet abgeschlossen werden, solange die KG weiterhin im Rechtsverkehr auftritt und damit weiterhin Forderungen entstehen, für die die Komplementär-GmbH persönlich haftet.816 Im Übrigen ist es zwar denkbar, aber nicht sachgerecht, dass die Geschäftsführung der KG durch die Liquidatoren der GmbH erfolgt.817 Da diese Aspekte nicht rechtsformspezifisch sind, ist verallgemeinernd für alle Formen der Kapitalgesellschaft & Co. KG anzunehmen, dass der Übergang der Kapitalgesellschaft von der werbenden zur Liquidationsgesellschaft zur Auflösung der KG führt. Während eine GmbH gem. § 66 Abs. 1 GmbH im Zweifel durch die Geschaftsführer zu liquidieren ist, sind in der KG gem. §§ 161 Abs. 2, 146 grundsätzlich alle Gesellschafter einschließlich der Kommanditisten als Liquidatoren berufen.818 Aus praktischen Gründen ist es empfehlenswert, im Gesellschaftsvertrag oder durch Gesellschafterbeschluss die Komplementär-GmbH zum Liquidator zu bestellen.819

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8. Insolvenz. Für die Insolvenz der Kapitalgesellschaft & Co. KG gilt die Sonderregel des 391 § 177a (s. dort), im Übrigen gelten die allgemeinen Regeln. Wenn die KG, wie meist, über keine natürliche Person als weiteren Komplementär verfügt, gelten zentrale insolvenzrechtliche Besonderheiten, die für § 131 Abs. 1 Nr. 3 von Bedeutung sind: So ist nach § 19 Abs. 3 S. 1, Abs. 1 InsO auch die Überschuldung ein Insolvenzgrund, und es gilt nach § 15a Abs. 2 InsO die Insolvenzantragspflicht des § 15a Abs. 1 InsO.

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810 Ausführlich zum Meinungsstand vor der Handelsrechtsreform 1998: Staub/Casper § 161 Rdn. 119. 811 OLG Hamm NZI 2007, 584, 587; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 131 Rdn. 123; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 131 Rdn. 22; BeckOK-HGB/Lehmann-Richter § 131 Rdn. 39; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 131 Rdn. 44; Baumbach/Hopt/Roth § 131 Rdn. 20; Schlitt NZG 1998, 580, 584; zur Rechtslage vor dem Handelsrechtsreformgesetz 1998 auch BGH WM 1982, 974; OLG Hamburg NJW 1987, 1896. 812 Binz/Sorg § 7 Rdn. 10; Staub/Casper § 161 Rdn. 120; Staub/Schäfer § 131 Rdn. 42; MüKo-HGB/K. Schmidt § 131 Rdn. 47; Scholz/K. Schmidt/Bitter § 60 Rdn. 115. 813 So etwa Staub/Casper § 161 Rdn. 120. 814 So wohl MüKo-HGB/K. Schmidt § 131 Rdn. 68. 815 Staub/Casper § 161 Rdn. 120; K. Schmidt BB 1980, 1497, 1499 f; K. Schmidt GesR § 56 VI 1. a). 816 Vgl. Staub/Casper § 161 Rdn. 120; K. Schmidt BB 1980, 1497, 1499 f. 817 Vgl. Binz/Sorg § 7 Rdn. 10; Staub/Casper § 161 Rdn. 120; Staub/Schäfer § 131 Rdn. 42; MüKo-HGB/K. Schmidt § 131 Rdn. 47. 818 BGH DB 1982, 2562, 2563; Binz/Sorg § 7 Rdn. 11. 819 Binz/Sorg § 7 Rdn. 11; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 151; K. Schmidt GmbHR 1980, 261, 264.

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Die KG und die Komplementär-Kapitalgesellschaft unterliegen insolvenzrechtlich den jeweils maßgeblichen Regeln, die Insolvenzverfahren werden grundsätzlich unabhängig voneinander geführt.820 Nicht selten tritt für beide Gesellschaften gleichzeitig Insolvenz ein. Dies gilt insbesondere für den Insolvenzgrund der Überschuldung. Wegen der Haftung für die Verbindlichkeiten der KG führt die Überschuldung der KG regelmäßig zur Überschuldung auch der Komplementärgesellschaft, wenn diese außer der (nunmehr wertlosen) Beteiligung an der KG kein weiteres Vermögen hat.821 Anders kann es etwa liegen, wenn die GmbH intern Freistellungsansprüche gegen die Kommanditisten hat und diese realisierbar erscheinen,822 was jedoch typischerweise nicht der Fall ist.823 Verfügt die Komplementärgesellschaft über die Beteiligung an der KG hinaus noch über weiteres Vermögen, so kann eine Überschuldung der Komplementärgesellschaft gleichwohl gegeben sein, wenn das Gesamtvermögen der Gesellschaft nicht mehr ausreicht, um die Verbindlichkeiten der KG zu begleichen.824 Wird über das Vermögen der Komplementärgesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, scheidet diese nach § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 aus der KG aus.825 Wird die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt, soll die Komplementärgesellschaft erst mit ihrer Vollbeendigung in entsprechender Anwendung des § 131 Abs. 3 Nr. 1 ausscheiden.826 Richtigerweise scheidet sie bereits mit Ablehnung der Eröffnung in analoger Anwendung des § 131 Abs. 3 Nr. 2 aus,827 da dem Rechtsverkehr nicht zumutbar ist, dass eine massearme Gesellschaft weiter die Geschäfte der KG führt und ggf. als einziger Komplementär haftet. Werden über das Vermögen der Komplementär-GmbH und das der KG gleichzeitig Insolvenzverfahren eröffnet (sog. Simultaninsolvenz), ist umstritten, ob die Komplementär-GmbH gem. § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 aus der KG ausscheidet. Dabei werden im Einzelnen recht unterschiedliche Positionen vertreten. Kern des Streits ist die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 für den Fall der Simultaninsolvenz teleologisch zu reduzieren und eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag828 einschränkend auszulegen ist. Während nach einer Ansicht der Literatur § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 im Fall der Simultaninsolvenz generell nicht anwendbar ist,829 soll die Vorschrift nach anderer Ansicht gelten, außer wenn über das Vermögen sämtlicher Gesellschafter und der KG gleichzeitig das Insolvenzverfahren eröffnet wurde.830 Teilweise wird eine Einschränkung nur für den Fall der Simultaninsolvenz in der zweigliedrigen Gesellschaft angenommen, um die liquidationslose Auflösung der KG zu verhindern.831

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820 Binz/Sorg § 12 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A nach § 177a Rdn. 297; Liebs ZIP 2002, 1716; Schlitt NZG 1998, 701, 702; Reichert/Salger § 49 Rdn. 29; K. Schmidt GmbHR 2002, 1209, 1211; Werner NZI 2014, 895. 821 Binz/Sorg § 12 Rdn. 33; Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 125; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 45a. 822 Uhlenbruck GmbHR 1971, 70, 73. 823 BGH BB 1991, 246; Reichert/Salger § 49 Rdn. 29. 824 BGH BB 1991, 246; Binz/Sorg § 12 Rdn. 34; Reichert/Salger § 49 Rdn. 29. 825 BGH NZG 2004, 611; Binz/Sorg § 12 Rdn. 37; Krings/Otte NZG 2012, 761; Reichert/Salger § 49 Rdn. 32; implizit auch Oetker/Kamanabrou § 131 Rdn. 32; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 131 Rdn. 46. 826 OLG Hamm NZI 2007, 584, 587; Binz/Sorg § 12 Rdn. 37. 827 MüKo-HGB/K. Schmidt § 131 Rdn. 74; aA OLG Hamm NZI 2007, 584, 587; Oetker/Kamanabrou § 131 Rdn. 30; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 131 Rdn. 48; Baumbach/Hopt/Roth § 131 Rdn. 22. 828 Dazu BGH NZG 2014, 897. 829 Staub/Schäfer § 131 Rdn. 92, 95; K. Schmidt GmbHR 2002, 1209 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 131 Rdn. 76 f. 830 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 131 Rdn. 46; Oetker/Kamanabrou § 131 Rdn. 32; Bork/Jacoby ZGR 2005, 611, 650 ff. 831 Gundlach/Frenzel/Schmidt DStR 2004, 1658, 1662; Liebs ZIP 2002, 1716, 1717 f; jedenfalls für die zweigliedrige Gesellschaft auch Binz/Sorg § 12 Rdn. 38.

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Die wohl überwiegende Ansicht lehnt hingegen eine Einschränkung des § 131 Abs. 3 S. 2 397 Nr. 2 auch für den Fall der Simultaninsolvenz von Komplementärin und KG ab.832 Der BGH hat sich der überwiegenden Ansicht für den Fall angeschlossen, dass noch weitere Komplementäre vorhanden sind.833 Der überwiegenden Ansicht ist darin zuzustimmen, dass eine Einschränkung des § 131 398 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 oder des Gesellschaftsvertrags grundsätzlich nicht geboten ist, da der Zweck des § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2, Interessenkonflikte zwischen dem insolventen und anderen Gesellschaftern zu vermeiden, im Fall der Simultaninsolvenz von Komplementärgesellschaft und KG durchaus von Bedeutung ist.834 Ausnahmen sind aber bei gleichzeitiger Insolvenz aller Gesellschafter sowie bei der Insolvenz eines Gesellschafters in der zweigliedrigen Kapitalgesellschaft & Co. KG geboten, da sonst eine liquidationslose Beendigung der KG einträte. IX. Die Publikums-KG Schrifttum Altmeppen Die Publikums-Fonds-Gesellschaft und das Rechtsberatungsgesetz, ZIP 2006, 1; Armbrüster Der Gesellschafter hinter dem Gesellschafter – zur Treugeberhaftung in der Personengesellschaft, ZIP 2009, 1885; Assmann Prospekthaftung als Haftung für die Verletzung kapitalmarktbezogener Informationsverkehrspflichten nach deutschem und US-amerikanischem Recht, 1985; Barta Der Prospektbegriff in der neuen Verkaufsprospekthaftung, NZG 2005, 305; Bayer/Lieder Das Agio des Kommanditisten, ZIP 2008, 809; Benecke Haftung für Inanspruchnahme von Vertrauen – Aktuelle Fragen zum neuen Verkaufsprospektgesetz, BB 2006, 2597; Bongertz Verschuldensunabhängige Haftung bei fehlendem Prospekt trotz Abstimmung mit der BaFin?, BB 2012, 470; Crezelius Grauer Kapitalmarkt und Rechtsordnung, BB 1985, 209; Decher Kündigung des Treuhandgesellschafters aus wichtigem Grund, ZIP 1987, 1097; Ellenberger Prospekthaftung im Wertpapierhandel, 2001; Felix Über einige Auswirkungen des „GmbH & Co. KG-Beschlusses 1984 des großen Senats“ auf das Rechtsinstitut der Betriebsaufspaltung, DStZ 1984, 575; Fleischer Prospektpflicht und Prospekthaftung für Vermögensanlagen des Grauen Kapitalmarkts nach dem Anlegerschutzverbesserungsgesetz, BKR 2004, 339; Frings Neues zur gespaltenen Beitragspflicht der Personengesellschafter, NZG 2008, 218; Gottschalk Anleger können für Liquidationsverluste ihres Fonds haften, NZG 2012, 461; Groh Nach der Aufgabe der Geprägetheorie – Zum Beschluß des großen Senats des BFH vom 25.6.1984 – GrS 4/82, DB 1984, S. 2383, DB 1984, 2373; Grote Anlegerschutz bei der Publikums-KG durch Einrichtung eines Beirats, 1995; Grundmann Der Treuhandvertrag, insbesondere die werbende Treuhand, 1997; Habersack Genußrecht und sorgfaltswidrige Geschäftsführung – Ein Beitrag zum Schutz der Inhaber von Genußrechten mit Eigenkapitalcharakter, ZHR 155 (1991) 378; Habersack Die Besorgung von Rechtsangelegenheiten durch beauftragte Geschäftsführer – kein Problem des RBerG?, BB 2005, 1695; Hahn Die Versicherbarkeit von Prospekthaftungsansprüchen bei der Emission von geschlossenen Fonds, VersR 2012, 393; Heid Die Inhaltskontrolle des Vertrages der Publikumspersonengesellschaft nach AGB-Grundsätzen, DB-Beil-4/1985, 7; Heid Mehrheitsbeschluß und Inhaltskontrolle als Instrumentarium des Kapitalanlegerschutzes in der Publikums-GmbH & Co. KG, 1984; Hellgardt Von der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung zur Informationshaftung beim Vertrieb von Vermögensanlagen, ZBB 2012, 73; Hille Die Inhaltskontrolle der Gesellschaftsverträge von Publikumspersonengesellschaften, 1986; Hoffmeyer Gesetzesnamen als Etikettenschwindel? Konsequenzen der ausgeweiteten spezialgesetzlichen Prospekthaftung für die Ansprüche von Anlegern, NZG 2016, 1133; Hopt Zur Abberufung des GmbH-Geschäftsführers bei der GmbH & Co., insbesondere der Publikumskommanditgesellschaft, ZGR 1979, 1; Hübner Bereicherungsausgleich bei Drittfinanzierung der Kommanditbeteiligung an einer insolvent gewordenen Publikums-(Abschreibungs-)KG, ZIP 1984, 1175; Hüffer Der Aufsichtsrat in der Publikumsgesellschaft – Pflichten und Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder, ZGR 1980, 320; Jansen/Pfeifle Rechtliche Probleme des Crowdfundings, ZIP 2012, 1842; Karrer Bestellung und Rechtsstellung des besonderen Vertreters im Recht der Personengesellschaften, NZG 2009, 932; Keul/Erttmann Inhalt und Reichweite zivilrechtlicher Prospekthaftung, DB 2006, 1664; Kiethe Prospekthaftung und grauer Kapitalmarkt, ZIP

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BVerwG NZG 2011, 1223; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 45a; vgl. ferner BGH NZG 2004, 611. BGH NZG 2014, 897, 898, Rdn. 19. BGH NZG 2014, 897, 898, Rdn. 19; vgl. Binz/Sorg § 12 Rdn. 38.

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2000, 216; Kindler Der Kommanditist hinter dem Kommanditisten – Zur Treugeberhaftung in der Insolvenz der Publikums-GmbH & Co. KG, in FS Schmidt, 2009, S. 871; Kindler/Libbertz Gesellschaftsrechtliche Grenzen des Verbraucherschutzes: Die Anwendung der Haustürgeschäfterichtlinie und der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft auf den Beitritt zu einer Publikumspersonengesellschaft, NZG 2010, 603; Klöhn Die Ausweitung der bürgerlichrechtlichen Prospekthaftung durch das „Rupert Scholz“-Urteil des BGH – Zugleich Besprechung von BGH WM 2012, 19, WM 2012, 97; Klöhn Grund und Grenzen der Haftung wegen unterlassener Prospektveröffentlichung gem. § 24 WpPG, § 21 VermAnlG, DB 2012, 1854; Knobbe-Keuk Zur Aufgabe der Geprägerechtsprechung, BB 1985, 473; Köndgen Zur Theorie der Prospekthaftung (II), AG 1983, 120; Kraft Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Publikums-KG zwischen Vertragsauslegung und Rechtsfortbildung, FS R. Fischer, 2018, S. 321; Lindfeld Zur Verteidigung des Treugebers gegen den dem Insolvenzverwalter nach Einlagenrückgewähr abgetretenen Freistellungsanspruch des Treuhänders, EWiR 2010, 645; Loritz/Uffmann Der Geltungsbereich des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) und Investmentformen außerhalb desselben – Erste Überlegungen, auch zum Auslegungsschreiben der BaFin vom 14.6.2013, WM 2013, 2193; Martens Allgemeine Gesellschaftsvertragsbedingungen auf dem Prüfstand der Privatautonomie, JZ 1976, 511; Mülbert/Steup Emittentenhaftung für fehlerhafte Kapitalmarktinformation am Beispiel der fehlerhaften Regelpublizität – Das System der Kapitalmarktinformationshaftung nach AnSVG und WpHG mit Ausblick auf die Transparenzrichtlinie, WM 2005, 1633; Nobbe Prospekthaftung bei geschlossenen Fonds – Ein Überblick über die Rechtsprechung insbesondere des Bundesgerichtshofes, WM 2013, 193; Pfeifle/Heigl Treugeberhaftung, WM 2008, 1485; Pleyer/Hegel Die Prospekthaftung bei der Publikums-KG, ZIP 1985, 1370; Reichert/Winter Die „Abberufung“ und Ausschließung des geschäftsführenden Gesellschafters der Publikums-Personengesellschaft, BB 1988, 981; Reuter Ein Plädoyer für das institutionelle Rechtsdenken, FS Mestmäcker, 1996, S. 271; Reuter Richterliche Kontrolle der Satzung von Publikums-Personengesellschaften?, AG 1979, 321; Reuter Zur Abgrenzung von Vereins- und Gesellschaftsrecht – Besprechung der Entscheidung des BGH vom 2.4.1979, ZGR 1981, 364; Roitzsch Minderheitenschutz im Verbandsrecht, 1981; Rüppell Schiedsklauseln in Gesellschaftsverträgen: Sonderfall PublikumsKG, BB 2014, 1091; Schäfer Stand und Entwicklungstendenzen der spezialgesetzlichen Prospekthaftung, ZGR 2006, 40; Schäfer Zu Fragen der Treugeberhaftung bei qualifizierten Treuhandbeteiligungen an Publikumspersonengesellschaften, ZHR 177 (2013), 619; Schimansky Unerlaubte Rechtsberatung durch beauftragte Geschäftsführer einer Publikums-GbR?, WM 2005, 2209; K. Schmidt Fehlerhafte Beschlüsse in Gesellschaften und Vereinen (II) – Nichtigkeit, Anfechtbarkeit u. Nichtigerklärung als Strukturprinzipien des inneren Verbandsrechts, AG 1977, 243; K. Schmidt Die obligatorische Gruppenvertretung im Recht der Personengesellschaften und der GmbH, ZHR 146 (1982), 525; Schnauder Regimewechsel im Prospekthaftungsrecht bei geschlossenen Publikumsfonds, NJW 2013, 3207; Schneider Die Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen, ZGR 1978, 1; Schürnbrand Publikumspersonengesellschaften in Rechtsprechung und Literatur, ZGR 2014, 256; Schwark Kapitalmarktbezogene Informationshaftung, FS Hadding, 2004, S. 1117; Sester Treupflichtverletzungen bei Widerspruch und Zustimmungsverweigerung im Recht der Personenhandelsgesellschaften, 1996; Siol Die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung im engeren Sinn, DRiZ 2003, 204; Stimpel Anlegerschutz durch Gesellschaftsrecht in der Publikums-Kommanditgesellschaft, FS Fischer 1979, S. 771; Suchomel Konkurrenz von § 20 VermAnlG und bürgerlich-rechtlicher Prospekthaftung bei fehlerhaftem Prospekt, NJW 2013, 1126; Ulmer Zur Anlegerhaftung in geschlossenen (Alt-)Immobilienfonds, ZIP 2005, 1341; v. Westphalen Richterliche Inhaltskontrolle von Standardklauseln bei einer Publikums-KG und der Prospekthaftung, DB 1983, 2745; Wagner Keine Haftung mittelbar Beteiligter, NZG 2009, 213; Weipert Zum Problem der Bedingungskongruenz im Verhältnis zwischen Publikums-Kommanditgesellschaft, Treuhandkommanditist und Kapitalanleger, ZHR 157 (1993) 513; Weisner/Lindemann Recht zur Verweigerung oder Pflicht zur Erteilung der Zustimmung bei der Übertragung von Anteilen an einer Publikums-KG?, ZIP 2008, 766; Wiedemann Die Auslegung von Satzungen und Gesellschaftsverträgen, DNotZ 1977, Sonderheft, 99; Wiesner Zur Haftung des TreugeberKommanditisten bei der qualifizierten Treuhand, FS Ulmer, 2003, S. 673; Wilde Nachschusspflichten in KG und GbR, NZG 2012, 215; Wilhelm Problematik der Massen-KG, 178; Ziegler Die Prospekthaftung am nicht-organisierten Kapitalmarkt im Spannungsverhältnis zu personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen, DStR 2005, 30; Zimmer/Cloppenburg Haftung für falsche Information des Sekundärmarktes auch bei Kapitalanlagen des nicht geregelten Kapitalmarktes?, ZHR 171 (2007) 519; Zinger Die Haftung des Treugebers bei der Treuhand an Personengesellschaftsanteilen, BB 2014, 458.

1. Begriff und Bedeutung 399

a) Überblick, Entwicklung. Die Publikums-KG ist die zentrale Form der PublikumsPersonengesellschaft. Andere Formen, etwa die in der Praxis ebenfalls verbreitete PublikumsBorges

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GbR,.835 haben keine der KG vergleichbare Verbreitung gefunden.836 Mit dem Begriff werden Personengesellschaften bezeichnet, die der Zusammenfassung von Anlagekapital zahlreicher Anleger zur Finanzierung von Projekten (z.B. Bau) dienen. Zentrale Motive für die Kapitalbündelung in Publikums-KGen aus Anlegersicht sind (bzw. waren, vgl. Rdn. 400) die Einsparung von Steuern sowie – ganz allgemein – die Kapitalanlage zu Renditezwecken. Die Kapitalanlage erfolgt bei der Publikumsgesellschaft in Form einer unmittelbaren oder durch Treuhänder vermittelten Gesellschafterstellung an einer Personengesellschaft. Die Zahl der Anleger kann, entsprechend dem Kapitalbedarf des jeweiligen Projekts, sehr unterschiedlich sein. Die gesellschaftsrechtlichen Verwaltungs- und Kontrollrechte der Anleger werden nicht selten gesellschaftsvertraglich beschränkt und häufig durch einen Beirat oder Treuhänder ausgeübt (Rdn. 448). Die Initiatoren und Gründungsgesellschafter sichern sich nicht selten vertraglich die Kontrolle über die Gesellschaft sowie besondere Vermögensvorteile. b) Steuervorteile als Motiv der Publikums-KG. Die Publikums-KG war früher aus steuerli- 400 chen Gründen in besonderem Maße attraktiv. Im Gegensatz zu der Beteiligung an Kapitalgesellschaften bietet die Kommanditbeteiligung durch die steuerliche Mitunternehmerschaft (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG) dem Anleger die Möglichkeit, Verluste aus der KG mit Einkünften aus anderen Einkommensquellen und -arten zu verrechnen. Publikums-KGen wurden daher in erheblichem Umfang auch als sog. Abschreibungsgesellschaften errichtet, um durch planmäßige Verluste der KG, etwa infolge von Sonderabschreibungen, (vorläufige) Steuerminderungen zu erreichen. Dieser Entwicklung kam zugute, dass der Bundesfinanzhof mit einer Entscheidung aus dem Jahr 1964 negative Kapitalkonten von Kommanditisten auch steuerrechtlich anerkannt hat.837 Diesen Entwicklungen hat der Gesetzgeber bereits mit Wirkung ab dem 1.1.1980 Grenzen gesetzt, indem er mit der Einführung von § 15a EStG die Anrechnungsfähigkeit von Verlusten aus Kommanditbeteiligungen für den Fall negativer Kapitalkonten begrenzte.838 Mit Beschluss des Großen Senats vom 25.6.1984 hat der BFH die Attraktivität der Publikums-KG als Instrument zur Minderung der Steuerlast der Gesellschafter weiter gesenkt:839 Nach der geänderten Rechtsprechung ist eine Gesellschaft kein gewerbliches Unternehmen iS von § 15 EStG, wenn sie lediglich in der Absicht tätig ist, ihren Gesellschaftern eine Minderung der Steuern vom Einkommen zu vermitteln, indem durch Zuweisung von Verlustanteilen andere Einkünfte nicht und die Verlustanteile letztlich nur in Form buchmäßiger Veräußerungsgewinne tarifbegünstigt versteuert werden müssen.840 Zugleich hat der BFH die Eigenschaft als Mitunternehmer abgesprochen, wenn die Beteiligung rechtlich oder tatsächlich befristet ist und wegen der befristeten Zugehörigkeit zur Gesellschaft keine Teilhabe an einer von der Gesellschaft erstrebten Betriebsvermögensmehrung in der Form eines entnahmefähigen laufenden Gewinns zu erwarten ist.841 Als Folge dieser Entwicklung hat sich die Prognose der Vorauflage, dass die Publikums-KG 401 in der Form von Abschreibungsgesellschaften vom Markt verschwinden wird,842 aus heutiger

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835 Vgl. die Fälle BGH NJW 1982, 877 u. BGH NJW 1982, 2495; BGH NJW 1983, 2498; BGH NJW 2012, 1439; BGH NZG 2018, 577. 836 Beck-Hdb-PersGesR/Watermeyer/Knobbe § 17 Rdn. 22. 837 NJW 1964, 1979 f. 838 Vgl. Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zur Änderung des Einkommensteuergesetzes, des Körperschaftssteuergesetzes und anderer Gesetze, BGBl. I 1980, S. 1545. 839 Dazu Knobbe-Keuk BB 1985, 473 ff; Knobbe-Keuk BB 1985, 820 ff; Groh DB 1984, 2373 ff; Groh DB 1984, 2424 ff; Felix DStZ 1984, 575 ff. 840 BFH NJW 1985, 93, 95 f. 841 BFH NJW 1985, 93, 96. 842 Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 153 a.E.

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Sicht bewahrheitet.843 Die Bedeutung der Publikums-KG beschränkt sich damit heute auf die Kapitalanlage zu Renditezwecken,844 wobei angesichts des seit 2013 geltenden KAGB für bestimmte Anlageformen ein Rechtsformzwang gilt, sodass die Publikums-KG in Teilen durch die Investment-KG ersetzt wird (zur Abgrenzung unten Rdn. 409 ff). c) Entwicklung eines „Sonderrechts“ der Publikums-KG. Die in der Praxis häufig auftretende vertragliche Beschränkung der Gesellschafterrechte, verbunden mit der Gewinnung von Anlegern aus dem sog. grauen Kapitalmarkt zur Erzielung von Steuervorteilen, führt zu einer für die Personengesellschaft atypischen Interessenlage und Gestaltungen mit einem entsprechenden Schutzbedarf des Anleger-Kommanditisten. Entsprechend hat sich in Rechtsprechung und Literatur ein regelrechtes „Sonderrecht der Publikums-KG“845 herausgebildet, das den Besonderheiten der Publikums-KG Rechnung trägt. Insbesondere hat die oftmals große Anlegerzahl zu einer Verfassung der Publikums-KG geführt, die in wesentlichen Zügen der Binnenorganisation einer Kapitalgesellschaft angenähert ist.846 Entsprechend dem typischen Ziel der Gesellschaftsbeteiligung zur Kapitalanlage stehen bei 403 der Publikums-KG Belange des Anlegerschutzes im Vordergrund, etwa die Sicherung einer informierten Anlageentscheidung bei Beitritt zur Gesellschaft. Darüber hinaus treten Anleger einer Gesellschaft bei, deren Gesellschaftsvertrag vorgefertigt und ebenso wenig verhandelbar ist wie es Allgemeine Geschäftsbedingungen sind. Dies rechtfertigt es aus rechtspolitischer Sicht, die Interessen der Anleger umfassend zu schützen.847 Nach gescheiterten Versuchen, den Anlegerschutz frühzeitig durch Gesetz sicherzustellen,848 hat die Rechtsprechung zahlreiche Mechanismen entwickelt, um die Rechte der Anleger aus ihrer Gesellschafterstellung zu wahren (dazu unten Rdn. 464 ff) und Anleger davor zu schützen, dass sie aufgrund unzureichender oder unvollständiger Information nachteilige Anlageentscheidungen treffen (Prospekthaftung; siehe dazu unten Rdn. 501 ff). 402

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d) Begriff der Publikums-KG. Die Definitionen und Umschreibungen des Publikums sind nicht stets einheitlich.849 Richtig ist, dass mit der hM insoweit eine Vielzahl von Anlegern zu fordern ist,850 wobei eine solche bei ganz unterschiedlichen Anlegerzahlen bejaht wird.851 Der BGH hat in einem vielzitierten Urteil eine Publikums-KG bei 50 Gesellschaftern angenommen.852 In der Literatur wird diese Zahl überwiegend als Untergrenze für das Vorliegen einer Publikumsgesellschaft angesehen.853 Nicht erforderlich ist, dass die Gesellschaft bereits bei ihrer Gründung

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843 Staub/Casper § 161 Rdn. 124; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 112; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/ Notz § 177a Anh. B Rdn. 7; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 19; Oetker § 161 Rdn. 125; Baumbach/ Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 55 (Neugründungen seither zurückgegangen). 844 Staub/Casper § 161 Rdn. 124 („Kapitalsammelbecken“); Oetker § 161 Rdn. 123 („Kapitalsammelfunktion“). 845 Staub/Casper § 161 Rdn. 125. 846 Oetker § 161 Rdn. 123; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 53. 847 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 19; zweifelnd mit Blick auf Steuersparmodelle aber BGHZ 93, 264, 267 f; Crezelius BB 1985, 209, 215. 848 Siehe hierzu ausführlich Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 157 mit weiteren Nachw. 849 Siehe im Überblick Staub/Casper § 161 Rdn. 122 f. 850 BGHZ 64, 238, 239, 241; Staub/Casper § 161 Rdn. 122; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 106; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 2. 851 Ausführliche Zusammenstellungen finden sich bei Staub/Casper § 161 Rdn. 123, ferner bei Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 2 mit zahlr. Nachw. 852 BGHZ 64, 238, 239, 241. 853 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 2; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 109; Oetker § 161 Rdn. 122 (dort Fn. 303); ähnlich Staub/Casper § 161 Rdn. 123 („30–50 Gesellschafter als grobe Faustformel für eine Untergrenze“).

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über eine entsprechende Vielzahl von Anlegern verfügt; allein entscheidend ist, dass der Gesellschaftsvertrag auf die Werbung einer entsprechenden Vielzahl von Anlegern ausgerichtet ist.854 Darüber hinaus wird zum Teil als charakteristisch angesehen, dass Kapitalgeber am „grau- 405 en“ Kapitalmarkt geworben werden, was typischerweise durch Prospekte oder öffentliche Werbung geschehe.855 Auch das Fehlen persönlicher Bekanntschaft der Gesellschafter untereinander856 sowie deren Beitritt nach Gesellschaftsgründung werden als typische Merkmale einer Publikums-KG angesehen.857 Zum Teil wird auch nur dann von einer Publikums-KG gesprochen, wenn der Gesellschaftsvertrag sich aus Anlegerperspektive als einseitig gestelltes Klauselwerk darstelle.858 Im Einzelnen handelt es sich bei den vorgenannten Merkmalen nicht um notwendige Be- 406 dingungen für das Vorliegen einer Publikums-KG. Vielmehr ist anhand des Einzelfalles zu prüfen, ob das Vorliegen eines oder mehrerer dieser Kriterien dazu führt, dass die von der Rechtsprechung entwickelten Sonderregeln für die Publikums-KG auf die jeweilige Gesellschaft Anwendung finden sollten, weil insbesondere das Schutzziel des Anlegerschutzes eine gegenüber der gesetzestypischen Kommanditgesellschaft abweichende Regelung erforderlich macht.859 e) Die verschiedenen Organisationsformen. Komplementäre einer Publikums-KG sind 407 häufig juristische Personen, viele Publikums-KGen nutzen die Rechtsform der GmbH & Co. KG,860 mitunter auch die AG & Co. KG.861 Auch natürliche Personen fungieren gelegentlich als Komplementäre, wobei diese Gestaltung mitunter offenbar dazu dient, der Gesellschaft die Werbung mit einem bekannten Namen zu ermöglichen; von der persönlichen Haftung sind die Komplementäre in dieser Konstellation in der Regel im Innenverhältnis freigestellt.862 Auch „haftungs- oder steuerrechtliche Gründe“ werden als Motiv für die Aufnahme natürlicher Personen als Komplementäre genannt.863 Anleger bringen ihr Kapital regelmäßig über Kommanditbeteiligungen ein. Hier kommt ei- 408 nerseits eine unmittelbare Beteiligung jedes einzelnen Anlegers als Kommanditist in Betracht, wobei deren Rechte typischerweise einheitlich von einem hierzu bestimmten Vertretungsorgan treuhänderisch wahrgenommen und die Rechte des einzelnen Anlegers – schon aus praktischen Gründen – stark beschränkt werden (sog. unechte Treuhand; dazu unten Rdn. 448).864 Hierneben ist auch die Bündelung aller vermögensmäßigen Beteiligungen im Kommanditanteil eines oder mehrerer Treuhandkommanditisten möglich, an dem sich die Anleger als Treugeber betei-

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854 BGH NJW 1988, 969, 971; Staub/Casper § 161 Rdn. 123; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 161 Rdn. 3; Oetker § 161 Rdn. 122. 855 In diese Richtung etwa Oetker § 161 Rdn. 122. 856 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 3; Ulmer ZIP 2010, 549, 555. 857 So etwa Ulmer ZIP 2010, 549, 555. 858 Vgl. BGH ZIP 1988, 906, 907; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 3; Baumbach/ Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 52; vgl. ferner Oetker § 161 Rdn. 122. 859 Ebenso Staub/Casper § 161 Rdn. 123; in diese Richtung auch MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 106, die lediglich eine Vielzahl von Anlegern als notwendiges Merkmal einer Publikums-KG erachtet. 860 Staub/Casper § 161 Rdn. 127, 129; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 110; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 52; deutlich auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 1 („besonderer Fall der […] GmbH & Co. KG“). 861 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 104; vgl. etwa BGH NZG 2009, 744. 862 Staub/Casper § 161 Rdn. 129. 863 MüHdb-GesR Bd. 2/Horbach § 61 Rdn. 14. 864 Vgl. zu einer derartigen Konstellation etwa den Fall BGHZ 46, 291, 292; Staub/Casper § 161 Rdn. 127; MüKoHGB/Grunewald § 161 Rdn. 106, 110; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 10; Oetker § 161 Rdn. 123; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 52.

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ligen (sog. echte Treuhand; dazu unten Rdn. 449 ff).865 Kapitalbeiträge der Anleger können darüber hinaus als Darlehen oder als stille Beteiligungen erbracht werden.866 f) Verhältnis zur Investment-KG. Durch den Erlass des am 22.7.2013 in Kraft getretenen KAGB867 und die Einführung der Investment-KG als modifizierter Form der Kommanditgesellschaft (dazu unten Rdn. 535 ff) wird die Bedeutung der Publikums-KG weiter abnehmen,868 da aufgrund des im KAGB angeordneten Rechtsformzwangs für die Investment-KG (vgl. §§ 124 Abs. 1 S. 1, 149 Abs. 1 S. 1 KAGB) entsprechende Vermögensanslagen im Anwendungsbereich des KAGB künftig nicht mehr als (Publikums-)Kommanditgesellschaft aufgelegt werden können.869 Hiervon unberührt bleiben vor Inkrafttreten des KAGB gegründete Gesellschaften, soweit 410 das KAGB nach seiner Übergangsregelung des § 353 KAGB auf diese nicht anwendbar ist, insbesondere also vor Inkrafttreten des KAGB aufgelegte Altfonds, die nach Inkrafttreten keine zusätzlichen Anlagen tätigen.870 Zudem enthält § 2 KAGB zahlreiche Ausnahmen vom Anwendungsbereich, sodass die Publikums-KG auch im Rahmen dieser Ausnahmevorschriften weiterhin von Bedeutung ist.871 Dies betrifft insbesondere kleine Fonds mit einem Volumen unter 100 Millionen Euro, auf die lediglich einige der für die Investment-KG geltenden Vorschriften des KAGB ergänzend anwendbar sind, nicht jedoch der Rechtsformzwang der §§ 124, 149 KAGB.872 Schließlich erfasst das KAGB nur Anlageformen, bei denen die Gesellschaft auf die Bildung 411 eines dem Gesetz unterfallenden Investitionsvermögens abzielt (zu den erfassten Anlageformen ausführlich unten Rdn. 543 ff). Nicht erfasst werden demgegenüber operativ tätige Gesellschaften (vgl. auch § 1 Abs. 1 S. 1 KAGB),873 die heute in zunehmendem Maße auch als Vermögensanlage am Markt angeboten werden. Soweit etwa Immobilien, Containerschiffe, Windparks oder Medienprojekte von operativ tätigen Betreibergesellschaften als Investitionsgegenstände angeboten werden, bietet sich die Rechtsform der (Publikums-)KG an, um diese für Investitionen am Kapitalmarkt zu öffnen.874

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2. Der Vertrag der Publikums-KG 412

a) Form. Wie Gesellschaftsverträge von KGen allgemein (oben Rdn. 73) sind auch Verträge zur Gründung einer Publikums-KG formfrei.875 Wenngleich in der Literatur teilweise mit Blick auf eine mögliche Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages die Notwendigkeit einer schriftli-

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865 Staub/Casper § 161 Rdn. 128; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 11; Oetker § 161 Rdn. 124. 866 Vgl. den Fall BGH NJW 1982, 2253; Staub/Casper § 161 Rdn. 128 a.E.; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 9. 867 Vgl. Art. 28 Abs. 2 AIFM-UmsG. Einzelne Vorschriften des KAGB sind bereits am 11. Juli 2013 in Kraft getreten, vgl. die Aufzählung über diese Bestimmungen in Art. 28 Abs. 1 AIFM-UmsG. 868 Staub/Casper § 161 Rdn. 126; Casper ZHR 179 (2015) 49; Oetker § 161 Rdn. 125; zurückhaltender Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 52. 869 Staub/Casper § 161 Rdn. 126; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 8; allg. zum Rechtsformzwang Rdn. 36 ff. 870 Staub/Casper § 161 Rdn. 126; Oetker § 161 Rdn. 125; ähnlich Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 52. 871 Staub/Casper § 161 Rdn. 129, 263; Oetker § 161 Rdn. 125. 872 Staub/Casper § 161 Rdn. 126. 873 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 8; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 52; vgl. Oetker § 161 Rdn. 125. 874 Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 52. 875 Staub/Casper § 161 Rdn. 131; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 113; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 97.

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chen Abfassung betont wird,876 führt ein Verstoß jedoch nicht zur Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrags.877 In der Praxis werden Gesellschaftsverträge von Publikums-KGen ohnehin typischerweise schriftlich geschlossen878 und sehen für Vertragsänderungen und vertragsgestaltende Gesellschafterbeschlüsse ebenfalls die Schriftform vor.879 Die Schriftform für Gesellschafterbeschlüsse kann durch eine entsprechende Beschlussprotokollierung gewahrt werden.880 Vereinbarungen über Gründervorteile wie Tätigkeitsvergütungen oder Gründerhonorare 413 sind schriftlich zu treffen, damit sich ein Gründungsgesellschafter hierauf berufen kann.881 Nach herrschender Ansicht genügen auch insoweit schriftlich protokollierte Gesellschafterbeschlüsse zur Wahrung der Form.882 Die Gegenauffassung lehnt dies mit der Begründung ab, dass mit der Beschlussprotokollierung allein eine ausreichende Offenlegung für neu hinzutretende Anleger nicht gesichert sei.883 Richtig an diesem Einwand ist, dass die Wahrung des Schriftformerfordernisses daran zu messen ist, ob den Informationsinteressen neu beitretender Gesellschafter gedient ist.884 Hiervon wird nur dann auszugehen sein, wenn die durch eine vertragliche Abrede begünstigten Gründungsgesellschafter nachweisen können, dass sämtliche neu eintretende Gesellschafter in ausreichendem Maße über die Inhalte der schriftlich fixierten Beschlussprotokolle informiert werden. Für Schiedsklauseln im Gesellschaftsvertrag gelten nach hM die Formvorgaben des 414 § 1031 ZPO.885 Die Gegenansicht differenziert nach dem Zeitpunkt des Abschlusses der Schiedsvereinbarung und erachtet § 1031 ZPO nur für Schiedsklauseln für anwendbar, wenn die Schiedsklausel schon bei Gründung in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen wird.886 b) Auslegung. Die Auslegung des Gesellschaftsvertrages einer Publikums-KG hat nach ein- 415 helliger Ansicht objektiv zu erfolgen,887 was der Auslegung von Satzungen körperschaftlich strukturierter Verbände entspricht. Zum Teil wird die Rechtfertigung hierfür in dem Gebot des Anlegerschutzes (dazu oben Rdn. 68) erblickt,888 andere halten eine subjektive Auslegung mit der strukturellen Konzeption einer Publikumsgesellschaft für unvereinbar, weil die relevanten Umstände nicht allen Vertragsparteien bekannt sind.889

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876 Explizit Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 97; ähnlich Henssler/Strohn/Servatius Anh. HGB Rdn. 5 (mittelbarer Formzwang). 877 Staub/Casper § 161 Rdn. 131; vgl. auch MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 113. 878 Staub/Casper § 161 Rdn. 131: „de facto immer“; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 113: „üblicherweise“. 879 Vgl. Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 158. 880 BGHZ 66, 82, 86 f; Staub/Casper § 161 Rdn. 131; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 113; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 158; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 97. 881 BGH NJW 1976, 1451; Staub/Casper § 161 Rdn. 131; MüKo-HGB/Grunewald R§ 161 dn. 113; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 21; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 67; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 97; vgl. auch BGH NJW 1978, 755, 756. 882 BGH NJW 1976, 1451; BGH NJW 1978, 755, 756; Staub/Casper § 161 Rdn. 131; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 21; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 97; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 67. 883 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 113. 884 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 112. 885 Staub/Casper § 161 Rdn. 131; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 67; Rüppell BB 2014, 1091, 1092; ebenso zu § 1027 ZPO a.F. BGH NJW 1980, 1049; BGH ZIP 1997, 2082; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 158. 886 Ausf. zu dieser Differenzierung Haas SchiedsVZ 2007, 1 ff; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 110. 887 BGH WM 1978, 87; BGH WM 1979, 612, 613; BGH BB 1984, 169, 170; BGH WM 1989, 786, 788; BGH WM 1990, 714, 715; BGH WM 1992, 685, 687; BGH WM 2006, 774, 775; BGH NJW 2011, 921, 923; Staub/Casper § 161 Rdn. 132; Coing ZGR 1978, 659 674 f; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 115; Reuter AG 1979, 321; Schneider ZGR 1978, 1; Westermann AcP 175 (1975), 407; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 3 II 2; v. Westphalen DB 1983, 2745. 888 So etwa Staub/Casper § 161 Rdn. 132. 889 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 76.

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Die subjektiven Vorstellungen der Gründungsgesellschafter sind unbeachtlich, soweit sie im Wortlaut des Gesellschaftsvertrages keinen Niederschlag gefunden haben,890 da es insoweit an der aus Anlegerperspektive erforderlichen Erkennbarkeit des gewollten Vertragsverständnisses fehlt.891 Wenngleich somit dem Wortlaut des Gesellschaftsvertrages eine erhöhte Bedeutung beige417 messen wird,892 bleiben eine systematische sowie eine am Zweck des Gesellschaftsvertrages ausgerichtete Auslegung möglich, soweit sie Dritten ohne Vorwissen zugänglich ist.893 Auch für eine subjektive Auslegung anhand des tatsächlich Gewollten bleibt Raum, soweit hier Umstände Berücksichtigung finden sollen, die allen Gesellschaftern bekannt sind.894 Ist hingegen das Ergebnis der objektiven Auslegung für Anleger ungünstiger als eine Auslegung unter Einbeziehung subjektiver Umstände, die Anlegern jedoch nicht bekannt sind, verbleibt es beim Grundsatz der objektiven Auslegung, wenn bei den Anlegern kein schutzwürdiges Vertrauen auf das durch subjektive Auslegung zu erzielende Ergebnis geschaffen wurde.895 Zweifel bei der Auslegung gehen dabei – ähnlich wie nach § 305c Abs. 2 BGB – zulasten des Verwenders.896 Die Maßgeblichkeit der objektiven Auslegung ist nach überzeugender Ansicht erst ab dem 418 Zeitpunkt geboten, in dem auch nicht an der Gründung beteiligte Gesellschafter (Anleger) hinzugetreten sind.897 Andere befürworten aus Gründen der Rechtssicherheit eine durchgehend objektive Auslegung.898 Teilweise wird nach der jeweiligen Auslegungsfrage differenziert:899 Soweit eine Auslegungsfrage unmittelbar auch Dritte (Anleger) betreffe, die am Vertragsschluss nicht beteiligt waren, sei eine objektive Auslegung geboten. Raum für eine subjektive Auslegung bleibe demgegenüber grundsätzlich bei solchen Auslegungsfragen, die die Rechtsstellung beigetretener Anleger nicht berühren, etwa für den Fall, dass noch keine weiteren Anleger beigetreten sind und lediglich das Rechtsverhältnis der Gründungsgesellschafter betroffen sei. Wegen der Maßgeblichkeit der objektiven Auslegung ist die durch ein Gericht vorge419 nommene Auslegung der Gesellschaftsverträge von Publikums-KGen in der Revisionsinstanz überprüfbar.900 Die Auslegung ist gegenüber einer richterlichen Inhaltskontrolle vorrangig;901 ergänzende Vertragsauslegung und Inhaltskontrolle sind jedoch nicht klar voneinander abgrenzbar.902 420

c) Inhaltskontrolle. Der Gesellschaftsvertrag einer Publikums-KG unterliegt nach heute allg. Auffassung der (richterlichen) Inhaltskontrolle.903 Dies ist durch den Umstand gerecht-

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890 Henssler/Strohn/Servatius Anh. HGB Rdn. 5. 891 Vgl. MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 115; in der Sache auch Staub/Casper § 161 Rdn. 132. 892 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 115; BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 76; Oetker § 161 Rdn. 138. 893 Staub/Casper § 161 Rdn. 132; BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 76. 894 Staub/Casper § 161 Rdn. 134; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 118; Grunewald ZGR 1995, 68, 78 f; Oetker § 161 Rdn. 138. 895 So etwa Staub/Casper § 161 Rdn. 134; gegen eine subjektive Auslegung etwa MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 116. 896 BGH ZIP 2004, 2095, 2097 f; BGH BeckRS 2014, 16416, Rdn. 17; Staub/Casper § 161 Rdn. 134; v. Westphalen/ Mock Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Klauselwerke Gesellschaftsrecht Rdn. 32; Oetker § 161 Rdn. 139; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 67; krit. BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 85. 897 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 117; Oetker § 161 Rdn. 138; Wiedemann DNotZ 1977, Sonderheft, 99, 104. 898 Coing ZGR 1978, 659, 675 f; Henssler/Strohn/Servatius Anh. HGB Rdn. 6. 899 So Staub/Casper § 161 Rdn. 133. 900 BGH ZIP 2007, 812, 813; BGH NJW 2011, 921, Rdn. 12; BGH ZIP 2015, 630; Staub/Casper § 161 Rdn. 132; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 23; Oetker § 161 Rdn. 138; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 67. 901 BGH NJW 1979, 2102; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 68. 902 Vgl. BGHZ 69, 160, 166. 903 BGHZ 64, 238, 241 ff; BGHZ 104, 50, 53 f; BGH NJW 2006, 2410, 2411; BGH NJW-RR 2016, 550, Rdn. 14; Staub/ Casper § 161 Rdn. 136; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 124; BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 86; Ebenroth/

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fertigt, dass sich Gesellschafter einer Publikums-KG typischerweise einem vorformulierten Vertragswerk ausgesetzt sehen, das ihnen einseitig gestellt wird und kein Raum für die Aushandlung einzelner Vertragsbestimmungen verbleibt.904 Während diese Situation auch bei anderen Gesellschaften mit zahlreichen Gesellschaftern oftmals besteht,905 ist bei der Publikums-KG zusätzlich der Anlegerschutz zu gewährleisten (vgl. oben Rdn. 403).906 Dementsprechend orientiert sich die richterliche Inhaltskontrolle heute im Ergebnis am (nicht gesetzlich vorgegebenen) Leitbild einer ausgewogen gestalteten Publikums-KG.907 Das Ziel der Inhaltskontrolle, den einzelnen Anleger zu schützen, muss dabei gegen die Interessen der anderen Anleger und Mitgesellschafter, die ebenfalls keinen Einfluß auf den Vertrag genommen haben, abgewogen werden.908 Eine Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages nach dem Recht der Allgemeinen Ge- 421 schäftsbedingungen kommt nicht in Betracht, da die §§ 305 ff BGB gem. § 310 Abs. 4 S. 1 BGB auf Gesellschaftsverträge nicht anwendbar sind. Die normative Grundlage für die Inhaltskontrolle wird daher überwiegend, insbesondere von der Rechtsprechung, in § 242 BGB erblickt.909 Die Unanwendbarkeit der Regelungen der §§ 305 ff BGB steht dabei einer Inhaltskontrolle nach dem allgemeinen Maßstab des § 242 BGB nicht entgegen.910 Mitunter wird die Grundlage für eine Inhaltskontrolle in der Literatur auch in § 138 BGB erblickt,911 der Rückgriff auf § 242 BGB wird teilweise kritisiert.912 Einzelne Rechtsgedanken der AGB-Kontrolle sind gleichwohl von Belang. So ist etwa das 422 Verbot überraschender Klauseln (§ 305c Abs. 1 BGB) in Gesellschaftsverträgen entsprechend heranzuziehen,913 auch die Zweifelsregelung des § 305c Abs. 2 BGB wird in Rechtsprechung und Literatur in der Sache gleichwohl angewendet (vgl. oben Rdn. 417). Mitunter können auch die Wertungen einzelner Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB herangezogen werden.914 Jedenfalls sind die in § 307 BGB genannten Aspekte, die Einschränkung oder gar der Ausschluss wesentlicher Vertragspflichten oder eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, auch für die Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen von Bedeutung.915 Einen zentralen Maßstab für die Inhaltskontrolle stellen aufgrund der Annäherung der Pub- 423 likums-KG an die Aktiengesellschaft und des hieraus resultierenden Satzungscharakters des Gesellschaftsvertrages zudem die Grundsätze des Aktienrechts dar,916 wobei stets die Umstän-

_____ Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 30; Oetker § 161 Rdn. 140; ebenso für die Publikums-GbR BGHZ 102, 172, 177. 904 Staub/Casper § 161 Rdn. 136; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 30; Heymann/ Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 160; vgl. auch Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 67. 905 Staub/Casper § 161 Rdn. 137; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 124. 906 Staub/Casper § 161 Rdn. 137; ähnlich MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 125. 907 Vgl. etwa BGHZ 84, 11, 15. 908 BGHZ 64, 238, 242. 909 BGHZ 64, 238, 241; BGHZ 84, 11, 13 f; BGHZ 102, 172, 178; BGHZ 104, 50, 53 ff; BGH NJW 1982, 2495; BGH NJW 1991, 2906, 2907; BGH NZG 2001, 269; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 68; jedenfalls im Ergebnis zustimmend Oetker § 161 Rdn. 141; wohl auch BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 86. 910 BGHZ 103, 219, 226; BGH NJW 1988, 1903, 1904; MüKo-BGB/Basedow § 310 BGB Rdn. 88; Staub/Casper § 161 Rdn. 136; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 31. 911 Hierfür etwa MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 125. 912 Coester-Waltjen AcP 190 (1990), 1, 30; ausf. zu anderen normativen Grunlagen Hille Die Inhaltskontrolle der Gesellschaftsverträge von Publikumspersonengesellschaften, 1986, passim. 913 MüKo-BGB/Basedow § 310 BGB Rdn. 88; ebenso auf Grundlage von § 3 AGBG auch KG DB 1978, 1922; v. Westphalen DB 1983, 2745; in der Sache auch Heid DB-Beil- 4/1985, 7 ff. 914 Kritisch BGHZ 128, 93, 103; MüKo-BGB/Basedow § 310 BGB Rdn. 88. 915 MüKo-BGB/Basedow § 310 BGB Rdn. 88. 916 Vgl. BGHZ 69, 207, 220; BGHZ 84, 383, 386 f; BGHZ 87, 84, 87; Staub/Casper § 161 Rdn. 139; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 32.

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de des Einzelfalles zu berücksichtigen sind.917 Hierbei sind insbesondere die Wertungen der Vorschriften, die dem Anlegerschutz dienen, heranzuziehen,918 wobei sich in der Rechtsprechung in Anlehnung an diese Regelungen für die Publikums-KG ein verselbstständigtes Leitbild für die Inhaltskontrolle entwickelt hat.919 Dagegen darf die Anlehnung an aktienrechtliche Vorschriften nicht dazu führen, dass der im Recht der KG verankerte Gläubigerschutz unterminiert wird.920 Auch zum Innenverhältnis können Regeln des Kapitalgesellschaftsrechts herangezogen werden. So ist in der Publikums-KG etwa der Haftungsmaßstab der §§ 93 AktG, 43 GmbHG maßgeblich,921 insbesondere findet die Begrenzung der Haftung auf die eigenübliche Sorgfalt gemäß § 708 BGB in der Publikums-KG keine Anwendung.922 424 Dessen ungeachtet bleiben die Grundgedanken des Personengesellschaftsrechts von Bedeutung für die Inhaltskontrolle. In zahlreichen Gesellschaftsverträgen von Publikums-KGen fanden sich ein vertragliches Ausschließungsrecht zugunsten des Gründungsgesellschafters oder anderer Personen in Gestalt eines Rückkaufs- oder Kündigungsrechts oder das Recht zur Ausschließung durch Mehrheitsbeschluss. Entsprechende Klauseln halten einer richterlichen Inhaltskontrolle gem. § 242 BGB nicht stand und werden zudem als sittenwidrig iS von § 138 BGB angesehen, da sie Anleger unangemessen benachteiligen.923 Einschränkungen des Stimmrechts sowie die Maßgeblichkeit von Mehrheitsbeschlüssen sind an den allgemeinen Grundsätzen des Personengesellschaftsrechts zu messen (dazu § 163 Rdn. 7 ff). Ist eine Klausel des Gesellschaftsvertrages unwirksam, so ist diese Klausel nichtig,924 der üb425 rige Vertrag bleibt jedoch entgegen § 139 BGB grds. wirksam.925 Eine Nichtigkeit des gesamten Gesellschaftsvertrages kommt nur in Betracht, wenn dieser insgesamt sittenwidrig ist oder gegen ein gesetzliches Verbot verstößt.926 Zur Schließung etwaiger Lücken ist der Rückgriff auf die gesetzlichen Bestimmung oft nicht interessengerecht, da diese auf die Besonderheiten der Publikumsgesellschaft nicht zugeschnitten sind.927 Stattdessen sind Lücken durch ergänzende Vertragsauslegung zu füllen, um dem hypothetischen Parteiwillen weitmöglichst zu entsprechen.928 Teilweise wird auch vorgeschlagen, unwirksame Klauseln im Wege der geltungserhaltenden Reduktion auf ein zulässiges Maß zu reduzieren.929 Eine geltungserhaltende Reduktion kommt jedoch jedenfalls dann nicht in Betracht, wenn die Klauseln die Rechte der Gesellschafter unzulässig beschneiden, da hierdurch Fehlanreize bei der Vertragsgestaltung gesetzt würden.930

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917 BGHZ 69, 207, 220; BGHZ 84, 383, 386 f; BGHZ 87, 84, 87; Staub/Casper § 161 Rdn. 139; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 32; Stimpel FS Fischer, 1979, S. 771, 773. 918 Staub/Casper § 161 Rdn. 139; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 32. 919 Vgl. insoweit nur BGHZ 84, 11, 15. 920 BGHZ 69, 207, 220; BGHZ 84, 383, 386 f; BGH NJW 1982, 2500; Staub/Casper § 161 Rdn. 139; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 32. 921 BGHZ 75, 321, 327 f (§ 43 GmbHG); Staub/Casper § 161 Rdn. 139 (§ 43 GmbHG, § 93 AktG); Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 134 (§ 43 GmbHG); Baumbach/Hopt/Roth Anh. nach § 177a Rdn. 74. 922 BGHZ 75, 321, 327 f; Staub/Casper Rdn. 139; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 134. 923 BGHZ 81, 263, 266; BGHZ 104, 50, 54; BGH WM 1985, 772; Staub/Casper § 161 Rdn. 227; Oetker § 161 Rdn. 160. 924 Staub/Casper § 161 Rdn. 140; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 129; BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 88; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 100; Oetker § 161 Rdn. 140. 925 Zu GbR und OHG etwa MüHdb-GesR Bd. 1/Schweizer § 101 Rdn. 15; allgemein für Gesellschaftsverträge Jauernig/Mansel § 139 BGB Rdn. 15; Ulmer NJW 1979, 81, 85. 926 BGHZ 62, 234, 240; BGHZ 75, 214, 218. 927 Staub/Casper § 161 Rdn. 140; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 129. 928 Staub/Casper § 161 Rdn. 140; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 129; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 100; Oetker § 161 Rdn. 140; vgl. auch BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 88. 929 Westermann FS Stimpel, 1985, S. 69, 82 f, 86 f. 930 Staub/Casper § 161 Rdn. 140; BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 88; vgl. dazu etwa LG Münster NJW-RR 1996, 676, 677.

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Die vorgeschlagenen Lösungswege gelangen jedoch oftmals zu gleichen Ergebnissen, da sie darauf beruhen, vorrangig im Vertrag selbst nach Anhaltspunkten für den hypothetischen Parteiwillen suchen.931 Zu beachten ist, dass die ergänzende Vertragsauslegung nicht zu einer Umgestaltung des Vertrages führen darf, die von den Gesellschaftern überhaupt nicht angedacht war.932 Von der Inhaltskontrolle des Gesellschaftsvertrages strikt zu unterscheiden ist die In- 426 haltskontrolle des Treuhandvertrages, der beim echten Treuhandmodell (zur Terminologie Rdn. 408) zwischen Treuhand-Kommanditisten und dem Anleger geschlossen wird. Auch die Treuhandvereinbarung unterliegt einer Inhaltskontrolle,933 ihre rechtliche Grundlage ist jedoch umstritten. Teilweise wird eine einheitliche Inhaltskontrolle von Gesellschaftsvertrag und Treuhandabrede nach den Grundsätzen der gesellschaftsrechtlichen Inhaltskontrolle vorgenommen,934 da es in der Sache keinen Unterschied machen könne, ob die Anlegerbeteiligung mittelbar oder unmittelbar erfolge.935 Dagegen nehmen die jüngere Rechtsprechung und eine im Vordringen befindliche Literaturauffassung die Inhaltskontrolle der Treuhandvereinbarung zutreffend anhand der §§ 305 ff BGB vor,936 da insoweit die Ausnahme für gesellschaftsrechtliche Verträge nicht greift. Die Frage der normativen Anknüpfung ist jedoch im Wesentlichen akademischer Natur, andere praktische Ergebnisse sollten unabhängig von der jeweiligen rechtlichen Grundlage der Inhaltskontrolle nicht erzielt werden.937 d) Vertragsänderung. Der Gesellschaftsvertrag einer Publikums-KG kann, wie bei der KG 427 generell, auch ohne Änderungsklausel im Gesellschaftsvertrag geändert werden.938 Umstritten ist jedoch, ob diese Entscheidung der Einstimmigkeit bedarf oder eine Mehrheitsentscheidung möglich ist. Nach Ansicht der Rechtsprechung und eines Teils der Literatur ist grundsätzlich, entsprechend den allgemeinen Grundsätzen (oben Rdn. 117), Einstimmigkeit erforderlich,939 auch wenn dies im Rahmen von Publikumsgesellschaften nicht praktikabel ist.940 Nach herrschender Ansicht der Literatur hingegen können Vertragsänderungen in der Publikums-KG auch ohne eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag mit Mehrheit beschlossen werden.941 Mitunter wird eine Klausel im Gesellschaftsvertrag, die für Vertragsänderungen Einstimmigkeit vorsieht, gar für unwirksam erachtet,942 teilweise wird die Grenze für die Unwirksamkeit schon bei einem Mehrheitserfordernis von mehr als 95% gezogen.943 Der BGH hat diese Frage

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931 Staub/Casper § 161 Rdn. 140; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 129. 932 Staub/Casper § 161 Rdn. 140; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 129; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 164; Stimpel FS Fischer, 1979, S. 771, 776; Westermann FS Stimpel, 1985, S. 69, 83. 933 Unstr.; siehe nur BGHZ 104, 50, 55 f; Staub/Casper § 161 Rdn. 138, 242; Oetker § 161 Rdn. 142; Baumbach/Hopt/ Roth Anh. § 177a Rdn. 68. 934 In diese Richtung noch BGHZ 104, 50, 55 f; Staub/Casper Rdn. 242; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 33; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 68, 80; wohl auch Oetker § 161 Rdn. 142. 935 Staub/Casper § 161 Rdn. 138, 242. 936 BGH NJW-RR 2012, 937, 940; AG Düsseldorf NZG 2011, 229, 230; Grundmann Der Treuhandvertrag, S. 514 ff; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 130. 937 So auch MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 130. 938 BGH NJW 1990, 2684, 2685; Staub/Casper § 161 Rdn. 142; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 163 Rdn. 4; vgl. auch MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 122. 939 BGHZ 66, 82, 85; BGHZ 71, 53, 58; BGHZ 85, 350, 354; BGH NJW 1990, 2684, 2685; Oetker § 161 Rdn. 155. 940 BGHZ 71, 53, 58; BGH NJW 1990, 2684, 2685; Staub/Casper § 161 Rdn. 142; BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 77; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 163 Rdn. 4; Oetker § 161 Rdn. 155. 941 Staub/Casper § 161 Rdn. 144; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 120; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 163 Rdn. 4; Oetker § 161 Rdn. 156; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 69b. 942 Grote S. 148; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 120; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 166; Oetker § 161 Rdn. 156; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 69b; sympathisierend auch BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 77. 943 Staub/Casper § 161 Rdn. 145.

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zwar in einer Entscheidung aufgeworfen und ausdrücklich offen gelassen,944 eine Änderung seiner entgegenstehenden Rechtsprechung bislang jedoch nicht vollzogen. Aus diesem Grund sehen Gesellschaftsverträge in der Publikums-KG regelmäßig vor, dass eine Vertragsänderung auch per Mehrheitsbeschluss zulässig ist.945 Entsprechende Gestaltungen sind, wie auch bei der gesetzestypischen KG (oben Rdn. 117), grundsätzlich möglich. Eine allgemeine Mehrheitsklausel gilt regelmäßig auch für Vertragsänderungen; 946 der sog. Bestimmheitsgrundsatz ist bei der Publikums-KG nicht anwendbar (dazu unten Rdn. 482). Im Hinblick auf Mehrheitsklauseln für Vertragsänderungen wird überwiegend angenommen, dass eine Mehrheit von mindestens 75% der Stimmen vorzusehen ist und niedrigere Quoren für Vertragsänderungen unwirksam sind,947 andere gehen davon aus, dass auch die Vereinbarung einer einfachen Mehrheitsklausel zulässig ist.948 Enthält der Gesellschaftsvertrag keine Regelung zum Mehrheitserfordernis bei Vertragsänderungen, so ist unter Rückgriff auf aktienrechtliche Grundsätze (vgl. § 179 Abs. 2 S. 1 AktG) von einer Dreiviertelmehrheit auszugehen.949 Wird die für eine Vertragsänderung erforderliche Stimmenmehrheit nicht erreicht, so ist der gefasste Beschluss gleichwohl wirksam, wenn die überstimmten Gesellschafter aus der ihnen obliegenden Treuepflicht verpflichtet waren, der Vertragsänderung zuzustimmen; einer Klage auf Zustimmung bedarf es in der Publikums-KG, anders als in der gesetzestypischen KG (dazu oben Rdn. 163), nicht.950 Umstritten ist, ob im Gesellschaftsvertrag wirksam vereinbart werden kann, dass eine Vertragsänderung von der Zustimmung eines Gesellschafters oder eines sonstigen Gesellschaftsorgans abhängig ist oder dass einem Gesellschafter mehrere Stimmen zustehen (Mehrstimmrecht). Dies wird in der Literatur teils bejaht,951 teils verneint.952 Der BGH hat zu derartigen Rechten nicht allgemein Stellung genommen. Jedoch hat der BGH die Vereinbarung einer Sperrminorität zugunsten der Gründungsgesellschafter in Bezug auf die Abberufung und Ersetzung des Geschäftsführers für unwirksam erachtet.953 Überzeugend erscheint es, nach dem Bezugspunkt von Veto- und Mehrstimmrechten zu differenzieren: Betreffen entsprechende Klauseln die Rechtsposition der jeweils Berechtigten, können diese wirksam vereinbart werden, nicht hingegen, soweit sie generelle Geltung beanspruchen sollen.954 Enthält der Gesellschaftsvertrag insoweit unwirksame Bestimmungen, gelten die vorgenannten Grundsätze für Mehrheitserfordernisse (Rdn. 429) und Mindestquoren (Rdn. 430).

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944 BGHZ 71, 53, 58. 945 Staub/Casper § 161 Rdn. 142; vgl. BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 11; siehe ferner das Vertragsmuster bei Giehl in BeckOF-Vertrag, Ziff. 7.6.1.5.1 (Immobilienfonds in der Rechtsform einer GmbH & Co KG). 946 Staub/Casper § 161 Rdn. 142; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 120; Oetker § 161 Rdn. 155. 947 Staub/Casper § 161 Rdn. 145; Priester DStR 2008, 1386, 1388; wohl auch MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 120; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 69b. 948 BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 77; implizit BGHZ 66, 82, 85; BGHZ 71, 53 58. 949 Oetker § 161 Rdn. 156; wohl auch MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 120. Alle prüfen: Grote S. 148; Priester DStR 2008, 1386, 1388. 950 BGH NJW 1985, 974; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 123; Grunewald Der Ausschluss aus Gesellschaft und Verein S. 106; BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 77.1; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 166; Oetker § 161 Rdn. 158; aA Sester S. 129. 951 Bälz ZGR 1980, 1, 47; MüHdb-GesR Bd. 2/Jaletzke § 66 Rdn. 24; Schneider ZGR 1978, 1, 19; für Mehrstimmrechte OLG Karlsruhe NZG 2014, 1417; ebenso in der GmbH & Co. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A nach § 177a Rdn. 173. 952 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 128; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 166; Heid DB Beil. 4/1985, 10; v. Westphalen DB 1983, 2247. 953 BGH ZIP 1984, 59, 60. 954 In diese Richtung auch Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 147: Vereinbarung von Vetorechten kann im Einzelfall unwirksam sein, wenn hierdurch das Recht der Kapitalanleger zur wirksamen Interessenvertretung beeinträchtigt wird.

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Ein gesetzliches Schriftformerfordernis besteht für Vertragsänderungen auch bei der Publikums-KG nicht. Verlangt der Gesellschaftsvertrag die Schriftform für Vertragsänderungen, ist diese bereits durch das privatschriftliche Protokoll über die Gesellschafterversammlung erfüllt.955 Für die Erklärung des einzelnen Kommanditisten, an der Kapitalerhöhung teilzunehmen, genügt diese Protokollierung jedoch nicht.956 Auch bei einem gesellschaftsvertraglichen Schriftformerfordernis ist jedenfalls die Abweichung durch mündlichen Mehrheitsbeschluss im Einzelfall (sog. „Vetragsdurchbrechung“)957 möglich. Unterbleibt eine schriftliche Vertragsänderung, ist dies – anders als im allgemeinen Personengesellschaftsrecht (s. dazu oben Rdn. 120 ff) – ein wichtiges Indiz dafür, dass keine generelle Vertragsänderung mit Wirkung für die Zukunft, sondern lediglich eine Vertragsdurchbrechung im Einzelfall vorliegt.958 Umstritten ist, ob eine Änderung des Gesellschaftsvertrages auch konkludent möglich ist. Die Rechtsprechung geht insoweit davon aus, dass eine konkludente Änderung des Gesellschaftsvertrages – etwa durch eine mehrjährige, vom Vertrag abweichende Übung – nur in Ausnahmefällen in Betracht komme.959 In der Literatur wird die Möglichkeit konkludenter Vertragsänderungen zum Teil bejaht,960 die überzeugende Gegenansicht lehnt dies ab.961 Eine konkludente Änderung würde dazu führen, dass der Gesellschaftsvertrag im Verhältnis zu neu hinzutretenden Gesellschaftern nicht mehr einheitlich ausgelegt werden kann, da in der Publikums-KG eine objektive Auslegung unter Berücksichtigung des Kenntnisstandes jedes einzelnen Gesellschafters geboten ist (zu den Auslegungsgrundsätzen oben Rdn. 415 ff).962 Daher ist für Vertragsänderungen in der Publikums-KG eine ausdrückliche Vereinbarung963 erforderlich. Als materielle Grenzen für Vertragsänderungen wurden in der Literatur die Kernbereichslehre,964 zum Teil auch ergänzend der Gleichbehandlungsgrundsatz genannt.965 In jedem Fall erfolgt die materielle Beschlusskontrolle in der Publikums-KG nach denselben Maßstäben wie bei der gesetzestypischen KG (dazu § 163 Rdn. 22 ff). Ist eine Vertragsänderung zwar wirksam, führt diese jedoch im Einzelfall zur Unzumutbarkeit der weiteren Mitgliedschaft für einzelne Gesellschafter, steht den betroffenen Gesellschaftern ein sofortiges Kündigungsrecht aus wichtigem Grund zu (dazu unten Rdn. 495).

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3. Rechte und Pflichten des Anleger-Kommanditisten a) Einlagepflicht. Der Umfang der Einlagepflicht des Kommanditisten ist im Gesell- 437 schaftsvertrag festzulegen und ggf. durch objektive Auslegung (Rdn. 159) zu ermitteln. Typischerweise wird die Leistung einer Geldeinlage vereinbart.966 Bei zusätzlichen Pflichten ist eine eindeutige Vereinbarung zu fordern, im Zweifel ist eine restriktive Auslegung des Gesellschaftsvertrages geboten;967 so setzt etwa eine Pflicht des Kommanditisten zur Verbürgung für die KG

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955 BGHZ 66, 82, 83 (Ls.); Baumbach/Hopt/Roth Anh. nach § 177a Rdn. 69b. 956 BGHZ 66, 82, 87 f. 957 BGHZ 58, 115, 119; BGH NJW 1990, 2684, 2685; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 162. 958 BGH NJW 1990, 2684, 2685; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 165; Oetker § 161 Rdn. 159. 959 BGH NJW 1990, 2684, 2685. 960 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 122; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 163 Rdn. 4. 961 Staub/Casper § 161 Rdn. 142; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 165; Oetker § 161 Rdn. 159. 962 So zutreffend Staub/Casper § 161 Rdn. 142; Oetker § 161 Rdn. 159; jeweils unter Verweis auf Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 165. 963 Überzeugend insoweit Oetker § 161 Rdn. 159. 964 Staub/Casper § 161 Rdn. 143; BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 77; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 163 Rdn. 26; Oetker § 161 Rdn. 157. 965 BGHZ 20, 363, 369; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 163 Rdn. 26; Oetker § 161 Rdn. 157. 966 Staub/Casper § 161 Rdn. 181; vgl. Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 70. 967 S. dazu allgemein Oetker § 161 Rdn. 139; vgl. auch BGH NJW 1979, 419, 420 (für die anfängliche Vereinbarung einer später wirksam werdenden Nachschusspflicht).

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eine eindeutige Vereinbarung voraus.968 Ist der Beitritt des Anlegers zur KG aufschiebend bedingt, entsteht die Einlagepflicht erst mit Eintritt der Bedingung (zum Eintritt unter einer Bedingung unten Rdn. 489). Die Einlageforderung der KG ist abtretbar (§ 171 Rdn. 115). Die Globalabtretung der Einlageforderungen beim unechten Factoring ist jedoch sittenwidrig und damit gemäß § 138 BGB nichtig, wenn infolge der Abtretung eine übermäßige und unangemessene wirtschaftliche Abhängigkeit der KG vom Zessionar (Factor) begründet wird.969 Erhöhungen und Herabsetzungen der Beitragspflicht sind Änderungen des Gesellschaftsvertrages und unterliegen deren allgemeinen Voraussetzungen (dazu oben Rdn. 116). Da bei der Publikums-KG Mehrheitsentscheidungen – bei entsprechender Mehrheitsklausel – grundsätzlich zulässig sind (dazu oben Rdn. 427), sind Kapitalerhöhungsbeschlüsse jedenfalls durch einfache Mehrheit zulässig, soweit sie keine Nachschusspflicht des einzelnen Gesellschafters begründen. Dagegen bedarf die Begründung einer Nachschusspflicht (Beitragserhöhung) grundsätzlich der Zustimmung aller Gesellschafter. Die Festlegung von Nachschusspflichten durch Mehrheitsentscheidungen ist mit Zustimmung der Gesellschafter zulässig, die insbesondere im Gesellschaftsvertrag erklärt werden kann.970 Für die Wirksamkeit der antizipierten Zustimmung zur Mehrheitsentscheidung ist jedoch erforderlich, dass die entsprechende Klausel im Gesellschaftsvertrag eindeutig ist und Ausmaß und Umfang der möglichen zusätzlichen Belastung erkennen lässt, wozu erforderlich ist, dass etwa eine Obergrenze angegeben wird oder sonstige Kriterien genannt werden, die das Erhöhungsrisiko eingrenzen.971 Diese Grundsätze gelten auch nach Aufgabe des Bestimmtheitsgrundsatzes weiter fort.972 Erteilt ein Kommanditist die Zustimmung zur Beitragserhöhung unter der Bedingung, dass die Gesellschaft saniert wird, und tritt diese Bedingung nicht ein, so ist der Kommanditist gleichwohl zur Leistung des erhöhten Beitrages verpflichtet, wenn sein späteres Verhalten dahin zu werten ist, daß er die Beitragserhöhung für wirksam angesehen hat.973 Ist die Komplementär-GmbH zur Aufnahme von Gesellschaftern ermächtigt, so ist hiervon regelmäßig auch eine Herabsetzung der Einlagepflicht der Gesellschafter umfasst (dazu oben Rdn. 288). Oftmals sind Abreden Gegenstand von Gesellschaftsverträgen, durch die sich Anleger zu einer sog. „gesplitteten“ Einlage verpflichten (gespaltene Beitragspflicht).974 Dies erfolgt zumeist dergestalt, dass die Beitragsleistung in mehrere Teilzahlungen aufgeteilt wird, von denen die erste mit dem Beitritt, die übrigen zu späteren Zeitpunkten zu leisten ist bzw. sind.975 Rechtsprechung und Literatur erkennen eine derartige Verpflichtung zu einer späteren, weiteren Einlageverpflichtung ebenfalls unter der Voraussetzung an, dass die Höhe der späteren Beiträge im Gesellschaftsvertrag zumindest in objektiv bestimmbarer Weise ausgestaltet ist.976 Hierzu genügt

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968 BGH NJW 1979, 2102; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 71. 969 BGH BB 1979, 12; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 163 Rdn. 26. 970 BGHZ 132, 263, 268; BGH NZG 2005, 753, 754; Staub/Casper § 161 Rdn. 182; BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 35; Oetker § 161 Rdn. 157. 971 BGHZ 66, 82, 85; BGHZ 132, 263, 268; BGH NZG 2005, 753, 754; BGH NZG 2006, 306, 307; BGH NZG 2007, 381; BGH NZG 2007, 582, 583; BGH NZG 2007, 620; Altmeppen NJW 2015, 2065, 2069; Staub/Casper § 161 Rdn. 182; MüKoHGB/Grunewald § 161 Rdn. 127; Oetker § 161 Rdn. 157. 972 BGH NZG 2014, 1296, 1299, Rdn. 17; Altmeppen NJW 2015, 2065, 2069 f; Oetker § 161 Rdn. 157; Priester DStR 2008, 1386, 1389. 973 BGH NJW-RR 1986, 779. 974 Vgl. etwa BGH NZG 2008, 65; BGH NZG 2008, 335; unzureichende vertragliche Regelung einer solchen gespaltenen Einlagepflicht, etwa bei BGH NZG 2007, 382. 975 Vgl. BGH NZG 2008, 335 mit Sachverhalt bei KG BeckRS 2007, 09939; Staub/Casper § 161 Rdn. 185; Wilde NZG 2012, 215. 976 BGH NZG 2007, 382, 383, Rdn. 21; BGH NZG 2008, 65, 66, Rdn. 17; BGH NZG 2008, 335; Staub/Casper § 161 Rdn. 185; Wilde NZG 2012, 215 f.

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es, wenn sich aus dem Gesellschaftsvertrag die maximale Höhe der den Gesellschafter treffenden Beitragspflicht ergibt.977 Auch soll es ausreichen, wenn sich die Höhe der späteren Beiträge aus der Beitrittserklärung ergibt, wenn eine entsprechend klare Regelung im Gesellschaftsvertrag fehlt.978 Inhaltlich gelten für die Vereinbarung einer gespaltenen Beitragspflicht im Hinblick auf 443 die später zu erbringenden Leistungen dieselben Grundsätze wie für die antizipierte Zustimmung zu Beitragserhöhungen.979 Wird neben der Einlageverpflichtung auch eine Verpflichtung zur Gewährung eines Darle- 444 hens oder einer stillen Beteiligung übernommen, kann im Einzelfall unklar sein, ob es sich um eine zusätzliche, von der Einlage zu trennende Verpflichtung handelt, für die ausschließlich die allgemeinen Regelungen der §§ 488 ff BGB (Darlehen) bzw. der §§ 230 ff (stille Beteiligung) maßgeblich sind, oder ob es sich um eine gesplittete Einlage im Sinne der vorstehend geschilderten Grundsätze handelt. Von Bedeutung ist die Unterscheidung dabei weniger für die Bestimmtheit der Leistungsverpflichtung,980 sondern vor allem für an die Einlage anknüpfende Fragen der Gesellschafterhaftung und der insolvenzrechtlichen Behandlung der Pflichten.981 Für die Abgrenzung ist die von den Gesellschaftern gewählte Bezeichnung der zusätzlich übernommenen Pflicht nicht allein maßgeblich.982 Vielmehr kommt es entscheidend darauf an, ob die zusätzlich zur Einlage bereitgestellten Mittel nach dem Willen der Parteien als Eigen- oder Fremdkapital zu behandeln sein sollen.983 Insoweit ist anerkannt, dass auch stille Einlagen Eigenkapitalcharakter haben können.984 445 Aus der Qualifizierung als Eigenkapital folgt zunächst, dass Leistungen aufgrund der zusätzlichen Vereinbarung auf die Haftsumme anzurechnen sind.985 Hierneben besteht eine Bindung des eingezahlten Kapitals an das Gesellschaftsvermögen, sodass etwa ein entsprechender Darlehensvertrag nur gemeinsam mit der Gesellschafterstellung beendet werden kann.986 Darüber hinaus sind entsprechende Verpflichtungen auch in der Insolvenz der Gesellschaft noch zu erfüllen, soweit sie zur Gläubigerbefriedigung benötigt werden.987 b) Gewinnbeteiligungsrechte. Die Gewinnbeteiligungsrechte und sonstige Vermögens- 446 rechte des Kommanditisten, z.B. eine Vorzugsverzinsung für Darlehen, werden regelmäßig im Gesellschaftsvertrag im Einzelnen geregelt, im Übrigen gelten die §§ 167 ff. Die Änderung der Gewinn- und Vermögensbeteiligung ist eine Änderung des Gesellschaftsvertrags und unterliegt den insoweit maßgeblichen Anforderungen (siehe allgemein oben Rdn. 116 ff). Da die Vermögensrechte zum Kernbereich der Mitgliedschaft gehören, ist für Vertragsänderungen grundsätzlich die Zustimmung des betroffenen Kommanditisten erforderlich (s. dazu oben Rdn. 117). Aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht (dazu allgemein oben Rdn. 160 ff) kann auch 447 der Anleger-Kommanditist verpflichtet sein, bei Existenzgefahr für die KG einer Kürzung oder Stundung seines Zinsanspruchs zuzustimmen (generell dazu oben Rdn. 118).988

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977 BGH NZG 2008, 335. 978 BGH NZG 2008, 65, 66, Rdn. 19 ff; Frings NZG 2008, 218, 219; Gottschalk FD-HGR 2007, 248685. 979 Ebenso Staub/Casper § 161 Rdn. 185. 980 Aber auch dafür, vgl. Staub/Casper § 161 Rdn. 186. 981 Ausführlich hierzu Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 171 Rdn. 9 ff. 982 Staub/Casper § 161 Rdn. 186; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 171 Rdn. 10. 983 Bayer/Lieder ZIP 2008, 809, 812 f; Staub/Casper § 161 Rdn. 186; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 171 Rdn. 9. 984 Siehe nur BGH ZIP 1980, 193. 985 BGHZ 93, 159, 162; BGH NJW 1982, 2253, 2254; Oetker § 161 Rdn. 154. 986 BGHZ 70, 61, 64; BGH BB 1978, 1134, 1135. 987 BGHZ 93, 159, 161; BGH NJW 1982, 2253, 2254. 988 BGH WM 1985, 195; vgl. schon OLG Koblenz WM 1984, 1051.

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c) Teilnahme- und Stimmrecht. Unmittelbar beteiligten Kommanditisten stehen in Ermangelung abweichender gesellschaftsvertraglicher Regelungen das Recht zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung sowie das Stimmrecht zu.989 Das Stimmrecht ist nicht entziehbarer Teil der Gesellschafterrechte.990 Es kann im Gesellschaftsvertrag insbesondere nicht für den Fall ausgeschlossen werden, dass der Gesellschafter ihm zustehende Rechtspositionen wie etwa das Kündigungsrecht ausübt.991 Wegen der großen Zahl der Anleger erfolgt in der Praxis oftmals eine Rechtewahrnehmung durch gemeinsame Vertreter oder Organe (unechte Treuhand; dazu allgemein oben Rdn. 408 sowie zur Organisation im Einzelnen unten Rdn. 469 ff). Das Teilnahmerecht wird in dieser Konstellation auch durch eine obligatorische Vertretung nicht berührt,992 während eine Konzentration von Frage-, Rede- und Auskunftsrecht in der Person des Gesellschaftervertreters möglich ist.993 Mit der Bündelung der Rechte durch Gesellschaftervertreter geht häufig auch eine Vertretung bei weiteren Verwaltungsrechten, insbesondere etwa den Rechten des § 166 einher, vereinzelt kann gar ohne ausdrückliche Regelung im Gesellschaftsvertrag schon eine Verpflichtung bestehen, sich gemeinsamer Vertreter zu bedienen.994

d) Treuhandkommanditist. Beim echten Treuhandmodell ist allein der Treuhänder Kommanditist,995 die Anleger sind Treugeber oder Unterbeteiligte. Somit unterliegt etwa die Ausübung der Gesellschafterrechte grundsätzlich dem Treuhänder, nicht den einzelnen Anlegern (dazu und zu Ausnahmen unten Rdn. 457). Der Einlageanspruch der KG besteht grundsätzlich nur gegen den Treuhandkommanditis450 ten.996 Anders liegt es, wenn der in den Treuhandvertrag einbezogene Gesellschaftsvertrag eine unmittelbare Verpflichtung der Treugeber vorsieht und ihnen im Innenverhältnis die Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters eingeräumt wird: In diesem Fall sind auch die Anleger unmittelbar der KG verpflichtet.997 Der Treuhänder darf die Einlageleistung im Verhältnis zur KG nicht unter Verweis auf dro451 henden oder bereits eingetretenen Vermögensverfall der Gesellschaft verweigern.998 Ebensowenig können einzelne Anleger mit diesem Einwand die Erfüllung des gegen sie gerichteten Anspruchs aus dem Treuhandvertrag verweigern. 999 Ferner kann der Anleger mit etwaigen Schadensersatzansprüchen gegen den Treuhänder nicht aufrechnen, soweit der Betrag zur Befriedigung der Gläubiger benötigt wird.1000 Nach überwiegender Ansicht besteht insoweit generell ein Aufrechnungsverbot, und zwar auch jenseits einer wirtschaftlichen Schieflage der KG.1001

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989 Staub/Casper § 161 Rdn. 196; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 133. 990 BGHZ 20, 363, 364. 991 BGH ZIP 2005, 1318, 1323; Staub/Casper § 161 Rdn. 197; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 133. 992 Staub/Casper § 161 Rdn. 196. 993 Staub/Casper § 161 Rdn. 198. 994 OLG Celle BB 1983, 1450; ausführlich § 166 Rdn. 70, 92. 995 Staub/Casper § 161 Rdn. 244, 247; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 110; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Henze/Notz Anh. B nach § 177a, Rdn. 11; Oetker § 161 Rdn. 124, 143. 996 BGH ZIP 1992, 836; OLG Düsseldorf ZIP 1991, 1494, 1496; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 165; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 79. 997 BGH NZG 2012, 1345, 1346, Rdn. 11; zustimmend Staub/Casper § 161 Rdn. 247. 998 BGH NJW 1980, 1162; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 166; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 79. 999 BGH NJW 1980, 1162, 1163; BGH ZIP 1992, 836, 838; Weipert ZHR 157 (1993) 513, 518. 1000 BGHZ 189, 45, Rdn. 27; BGH EWiR 2013, 567; OLG Stuttgart NZG 2010, 716, 718; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 166; aA Lindfeld EWiR 2010, 645 f. 1001 BGHZ 189, 45, 54 f, Rdn. 27; BGHZ 194, 180, 189 Rdn. 32 ff; BGH NZG 2013, 229, 232 f; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weipert Anh. B nach § 177a Rdn. 166; krit. auch Zinger BB 2014, 458, 461 f.

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Umstritten ist, inwieweit die Einlageverpflichtung des Treuhänders mit der Einlageleistung 452 der Anleger an den Treuhänder verbunden werden kann. Bei entsprechender Bestimmung im Gesellschaftsvertrag soll der Treuhänder nach Ansicht des OLG München die Leistung der Einlage gegenüber der KG verweigern können, solange er selbst das Anlagekapital vom Anleger nicht erhalten habe.1002 Folgerichtig versagt das OLG München dem Treuhänder bei dieser Gestaltung auch einen Freistellungsanspruch gegen den Anleger.1003 In der Literatur wird diese Ansicht teilweise kritisiert, da sie eine faktische Unverbindlichkeit der Verpflichtung der Anleger aus dem Treuhandvertrag bewirke.1004 Richtig ist, dass dem Treuhänder typischerweise vertragliche Freistellungsansprüche gegen den Anleger zustehen.1005 Indes spricht nichts dagegen, in diesen Fällen im Treuhandvertrag eine Vorleistungspflicht der Anleger zu regeln. In diesem Fall bedarf es des Freistellungsanspruchs des Treuhänders nicht. Im Übrigen ist der Freistellungsanspruch des Treuhänders grundsätzlich abdingbar.1006 Sieht der Treuhandvertrag vor, dass der Treuhänder die vom Anleger geleistete Einlage erst 453 nach Eintritt bestimmter Freigabekriterien (etwa hinsichtlich der Durchführbarkeit des Investitionsprojekts) an die KG weiterleiten darf, ist eine vorherige Abtretung nach § 399 BGB unwirksam. Derartige Bestimmungen im Treuhandvertrag werden teils als vertragliches Abtretungsverbot (§ 399 Alt. 2 BGB),1007 überwiegend als unzulässige Inhaltsveränderung der Forderung (§ 399 Alt. 1 BGB) angesehen.1008 Dieses Abtretungsverbot erfasst auch im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Abtretungen, soweit für die jeweiligen Forderungen die im Treuhandvertrag definierten Freigabekriterien noch nicht erfüllt sind.1009 Ähnliches soll gelten, wenn zwar die Freigabekriterien bereits erfüllt sind, die Weiterleitung des Anlagebetrages jedoch nur nach einer Investitions- und Finanzierungsrechnung zu leisten ist und danach die jweiligen Beträge noch nicht zur Weiterleitung fällig sind.1010 Im Außenverhältnis trifft nur den Treuhandkommanditisten die Haftung nach §§ 171, 172, 454 nicht jedoch die mittelbar beteiligten Anleger.1011 In der Literatur wird für den Fall, dass dem Treugeber faktisch die Stellung eines Kommanditisten eingeräumt wird, auch eine Außenhaftung analog §§ 128, 130 befürwortet,1012 sodass insbesondere eine Einlagenrückgewähr zu einer Außenhaftung des Treugebers neben dem Treuhänder führe.1013 Hiergegen wird zu Recht eingewandt, dass der Rechtsverkehr eine derartige Haftungsverdoppelung nicht erwartet und daher für ein Haftungsregime contra legem kein Bedarf besteht.1014 Eine unmittelbare Außenhaftung

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1002 OLG München WM 1984, 810, 812 f. 1003 OLG München WM 1984, 810, 813. 1004 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 165; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 176. 1005 Siehe nur BGHZ 189, 45, 49, Rdn. 14 f. 1006 Staub/Casper § 161 Rdn. 254; im Grundsatz auch BGHZ 76, 127, 132; aA aber Pfeifle/Heigel WM 2008, 1485, 1486; Schaub DStR 1996, 65, 67 f. 1007 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 163. 1008 BGH NJW 1991, 2906; Staub/Casper § 161 Rdn. 247; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 79. 1009 BGH NJW 1991, 2906; BGH NJW-RR 1992, 930, 931; OLG Düsseldorf WM 1991, 1029, 1034; OLG München WM 1991, 100, 103f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 163. 1010 BGH NJW 1991, 2906, 2907; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 163. 1011 BGHZ 76, 127, 130; BGHZ 178, 271, 276, Rdn. 21; BGHZ 189, 45, 48, Rdn. 10; BGH NZG 2009, 779, Rdn. 15; Armbrüster ZIP 2009, 1885, 1890; Staub/Casper § 161 Rdn. 253; Gottschalk NZG 2012, 461, 462 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 164; Wagner NZG 2009, 213 ff; Wiesner FS Ulmer, 2003, S. 673, 676 ff. 1012 Kindler FS K. Schmidt, 2009, S. 871, 886 ff; Schäfer ZHR 177 (2013), 619, 634 ff; ebenso für die Publikums-GbR OLG Schleswig NJOZ 2007, 3778, 3784 ff; Kindler ZIP 2009, 1146 ff. 1013 Kindler FS K. Schmidt, 2009, S. 871, 886 ff. 1014 BGH NZG 2009, 380, 385, Rdn. 35; BGH BB 2009, 461, 463; BGH BB 2011, 2383, 2385; BGH NJW 2011, 2351, 2352, Rdn. 10; BGH BeckRS 2013, 04841, Rdn. 23; Staub/Casper § 161 Rdn. 253; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 164; Zinger BB 2014, 458, 459.

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des Treugebers besteht somit nur, wenn der Treugeber sich als Gesellschafter geriert (Scheingesellschafter).1015 Im Innenverhältnis zwischen Treuhandkommanditist und Anleger besteht für den Fall der Einlagenrückgewähr zudem eine Verpflichtung des Anlegers, dem Treuhandkommanditisten dasjenige zu erstatten, was dieser aufgrund der wieder aufgelebten Haftung (§ 172 Abs. 4) an die Gläubiger der KG geleistet hat.1016 Haben Anleger eine gesellschaftergleiche Stellung inne und tilgen sie, ohne hierzu im Ver455 hältnis zur Gesellschaft verpflichtet zu sein, im Rahmen eines Sanierungskonzepts eine Verbindlichkeit der KG im Außenverhältnis, steht ihnen ein Aufwendungsersatzanspruch nach § 110 zu.1017 Kommt die Gesellschaft dieser Verpflichtung nicht nach, besteht im Umfang der Außenhaftung auch ein Ausgleichsanspruch analog § 426 Abs. 1 BGB gegen die übrigen Mitgesellschafter.1018 Nach diesen Grundsätzen besteht auch gegen Mit-Treugeber ein entsprechender Anspruch 456 analog § 426 Abs. 1 BGB, soweit sich diese nicht an der Sanierung beteiligt haben.1019 Beim echten Treuhandmodell (dazu allgemein oben Rdn. 408) steht den mittelbar beteilig457 ten Anlegern mangels Gesellschafterstellung weder ein Teilnahme- noch ein Stimmrecht zu.1020 Allerdings kann im Gesellschaftsvertrag bestimmt werden, dass die Anleger (Treugeber) die Stellung unmittelbar beteiligter Kommanditisten haben und ihnen infolgedessen die Ausübung von Stimm- und Verwaltungsrechten selbst obliegt.1021 In diesem Fall ist der Treuhänder auch dann nicht zur Stimmrechtsausübung befugt, wenn einzelne Anleger von ihrem Stimmrecht keinen Gebrauch machen; für diesen Fall kann der Gesellschaftsvertrag vorsehen, dass der Treuhänder nur aufgrund schriftlicher Vollmacht der Treugeber abstimmen kann.1022 Zu Einzelheiten der Informationsrechte aus § 166 siehe dort Rdn. 16, 70, 92. 4. Organisation und Organe der Publikums-KG 458

a) Geschäftsführung. Die Geschäftsführung der Publikums-KG obliegt dem Komplementär, in der Praxis also regelmäßig der Komplementär-GmbH (dazu oben Rdn. 7, 152), die ihrerseits durch ihre Geschäftsführer handelt.1023 Diese Form der Fremdgeschäftsführung verstieß nicht gegen das Rechtsberatungsgesetz1024 und ist ebenso mit dem Rechtsdienstleistungsgesetz vereinbar1025 Die Komplementär-GmbH und deren Geschäftsführer können im Gesellschaftsvertrag wirksam vom Selbstkontrahierungsverbot des § 181 BGB befreit werden.1026

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1015 Zinger BB 2014, 458, 459. 1016 BGHZ 76, 127, 130 f; OLG Hamm BeckRS 2009, 26595; OLG Karlsruhe NZG 2009, 1107, 1108; im Grundsatz auch Staub/Casper § 161 Rdn. 254. 1017 BGHZ 207, 54, 60, Rdn. 16; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 70; Wertenbruch NZG 2016, 401, 404; ebenso zur stillen Gesellschaft BGH NZG 2002, 232. 1018 BGHZ 207, 54, 60, Rdn. 17; ebenso zur stillen Gesellschaft BGH NZG 2002, 232, 233. 1019 BGHZ 207, 54, 61, Rdn. 21 ff; Wertenbruch NZG 2016, 401, 406. 1020 Staub/Casper § 161 Rdn. 196; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 133; aA Oetker § 161 Rdn. 148. 1021 BGHZ 178, 271, 276, Rdn. 20; BGH NZG 2011, 1432, Rdn. 16; BGH NJW-RR 2012, 937, Rdn. 11; BGH NJW 2015, 3789, Rdn. 11; OLG Koblenz WM 1989, 260; Oetker § 161 Rdn. 143; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 79 a.E. 1022 OLG Koblenz WM 1989, 260. 1023 Staub/Casper § 161 Rdn. 204; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 132; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 164 Rdn. 53. 1024 BGH WM 2005, 1698, 1700; BGH WM 2006, 1673, 1674 f (jeweils zur Publikums-GbR); Altmeppen ZIP 2006, 1, 7; Schimansky WM 2005, 2209; aA Habersack BB 2005, 1695; Ulmer ZIP 2005, 1343 ff. 1025 Staub/Casper § 161 Rdn. 204; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 74. 1026 BGHZ 76, 160, 163, 166; Staub/Casper § 161 Rdn. 204; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 133; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 72; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 74; aA Schneider ZGR 1978, 1, 18; v. Westphalen DB 1983, 2745, 2747; offen aber MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 132.

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Die Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis der GmbH ist im Gesellschaftsvertrag der KG oft an hohe Mehrheitserfordernisse gebunden oder gar ausgeschlossen. Die Entziehung aus wichtigem Grund ist auch bei der Komplementär-GmbH als einziger Komplementärin möglich;1027 Die Entziehung aus wichtigem Grund kann der Gesellschaftsvertrag nicht ausschließen.1028 Die betroffene GmbH hat bei der Abstimmung über die Entziehung kein Stimmrecht.1029 Der GmbH ist bei der Beurteilung des wichtigen Grundes das Verhalten ihrer Geschäftsführer zuzurechnen,1030 diese kann nicht auf die Abberufung ihrer Geschäftsführer als das mildere Mittel verweisen.1031 Eine davon zu unterscheidende Frage ist, ob und unter welchen Voraussetzungen die KG über die Abberufung des GmbH-Geschäftsführers, der die Geschäfte der KG führt, entscheiden kann. Obgleich die Abberufung der Person in den Zuständigkeitsbereich der Gesellschafterversammlung der Komplementär-GmbH fällt, ist im Ergebnis anerkannt, dass die Gesellschafter der Publikums-KG den GmbH-Geschäftsführer aus wichtigem Grund abberufen können.1032 Für den Beschluss über die Abberufung ist nach wohl einhelliger Auffassung der Literatur die einfache Mehrheit ausreichend,1033 abweichende Vereinbarungen, etwa erhöhte Mehrheitserfordernisse oder Sperrminoritäten, sind unwirksam.1034 Zur Begründung verweist die Literatur auch hier auf die parallele Rechtsprechung des BGH für die Publikums-GbR, bei der der BGH die einfache Mehrheit für die Abberufung des Geschäftsführers für ausreichend hält.1035 Das Widerspruchsrecht des Kommanditisten bei außergewöhnlichen Geschäften nach § 164 S. 1 Hs. 2 (siehe dort Rdn. 7 ff) ist für die Publikums-KG regelmäßig unpassend. In Ermangelung vertraglicher Modifikationen wird in der Literatur teilweise eine teleologische Reduktion erwogen,1036 andere machen für die Publikums-KG keine Unterschiede.1037 Im Übrigen steht den Anlegern ohne entsprechende Grundlage im Gesellschaftsvertrag kein Recht zur Einwirkung auf die Geschäftsführung zu.1038 Daher wird auch das Bestehen einer Möglichkeit der Kommanditisten, rechtswidrige außergewöhnliche Geschäfte mit einem Unterlassungsanspruch zu unterbinden, verneint.1039 Die Gründer der Publikums-KG sichern sich häufig Vermögensvorteile durch eine hohe Tätigkeitsvergütung der geschäftsführenden GmbH oder der in ihr tätigen GmbH-Geschäftsführer. Nicht selten können die Gründer als Gesellschafter der GmbH ihr Geschäftsführergehalt selbst

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1027 BGHZ 51, 198, 201; BGH NJW 1984, 173; Heymann/Horn 2. Aufl § 161 Rdn. 136. 1028 Staub/Casper § 161 Rdn. 204; Hopt ZGR 1979, 1, 29; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 103; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 74; differenzierend Heid DB-Beil. 4/1985, 14: individualvertraglich abdingbar, vorformuliert jedoch unwirsam. 1029 Hopt ZGR 1979, 1, 27f; Scholz/K. Schmidt GmbHG § 46 Rdn. 70. 1030 BGH NJW 1984, 173; BGH NJW-RR 1993, 1123, 1124; MüHdb-GesR Bd. 1/v. Ditfurth § 55 Rdn. 14; Heymann/Horn 2. Aufl § 161 Rdn. 136, 178; allg. zur GmbH & Co. KG Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. A nach § 177a Rdn. 88. 1031 Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 178. 1032 Vgl. Staub/Casper § 161 Rdn. 204; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 133; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 103 f; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 74. 1033 Staub/Casper § 161 Rdn. 204; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 133; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 103; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 74. 1034 Staub/Casper § 161 Rdn. 204; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 133; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 103; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 74. 1035 BGHZ 102, 172, 178 ff; BGH NJW 1982, 2495 f. 1036 Staub/Casper § 161 Rdn. 205; wohl auch Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 164 Rdn. 54. 1037 So wohl Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 74. 1038 BGHZ 76, 160, 163; Staub/Casper § 161 Rdn. 205; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 133; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 164 Rdn. 54. 1039 BGHZ 76, 160, 168; Staub/Casper § 161 Rdn. 208; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 135; aA Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 74.

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festlegen. Derartige Sonderrechte unterliegen analog § 315 BGB der gerichtlichen Angemessenheitskontrolle.1040 Einen Anhaltspunkt für die Angemessenheit bietet § 87 Abs. 1 AktG.1041 Für die Haftung der Geschäftsführer der Publikums-KG gilt der allgemeine Sorgfaltsmaß463 stab des § 276 BGB, sodass auch einfache Fahrlässigkeit ausreicht.1042 Insbesondere ist die Haftungseinschränkung des § 708 BGB in der Publikums-KG unanwendbar,1043 da es an einem persönlichen Vertrauensverhältnis fehlt, das den abgesenkten Sorgfaltsmaßstab zu rechtfertigen vermag.1044 Der Haftungsmaßstab eines ordentlichen Geschäftsleiters (§ 43 GmbHG, § 93 AktG) findet Anwendung.1045 b) Beirat und Aufsichtsrat als Kontrollorgan. Typischerweise wird in der Publikums-KG zur Kompensation der abgeschwächten Rechte der Kommandisten ein Kontrollorgan (Beirat, Aufsichtsrat, Verwaltungsrat o.ä.) zur Aufsicht über die Geschäftsführung installiert,1046 in der geschlossenen Investment-KG ist ein Beirat zwingend zu etablieren (§ 153 Abs. 3 KAGB; siehe unten Rdn. 610). Als Grundlage für die Einrichtung eines solchen Kontrollgremiums kommen sowohl eine gesellschaftsvertragliche als auch eine schuldrechtliche Lösung in Betracht; je nach Ausgestaltung kommt dem Beirat Organqualität zu (dazu allgemein Rdn. 243). Aufgaben und Pflichten des Kontrollorgans sind in Anlehnung an das Kapitalgesell465 schaftsrecht – insbesondere an § 111 AktG – näher zu bestimmen;1047 hierzu zählt die grundsätzliche Überwachung der Geschäftsführung, nicht hingegen die Kontrolle einzelner Geschäftsführungsmaßnahmen.1048 Der Gesellschaftsvertrag kann auch die Mitwirkung des Beirats an der Geschäftsführung 466 vorsehen. Dies ist nach teilweise vertretener Ansicht jedoch nur zulässig, wenn dem Beirat keine Nichtgesellschafter angehören,1049 die Gegenansicht lässt die Mitwirkung von Nichtgesellschaftern zu, soweit der Beirat durch den Gesellschaftsvertrag errichtet wird.1050 Klassische Befugnisse eines Beirats in der Publikums-KG sind etwa die Bestellung und Ab467 berufung der Geschäftsführung, soweit der Beirat durch den Gesellschaftsvertrag legitimiert ist.1051 Auch die Entscheidung über den Beitritt weiterer Anleger kann auf den Beirat übertragen werden;1052 zu diesem Zweck ist auch die Einräumung einer hierauf begrenzten Vertretungsbe-

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1040 Heid Mehrheitsbeschluß und Inhaltskontrolle als Instrumentarium des Kapitalanlegerschutzes in der Publikums-GmbH & Co. KG, 1986, S. 262 ff; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 179; Schneider ZGR 1978, 1, 27 f; in der Sache ohne Unterschied wohl auch v. Westphalen DB 1983, 2745, 2747 (Inhaltskontrolle anhand von § 242 BGB); aA Grundmann Der Treuhandvertrag, 1997, S. 533 ff; offen MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 128. 1041 Heid Mehrheitsbeschluß und Inhaltskontrolle als Instrumentarium des Kapitalanlegerschutzes in der Publikums-GmbH & Co. KG, 1986, S. 262 f; Schneider ZGR 1978, 1, 27; v. Westphalen DB 1983, 2745, 2747; aA Grundmann Der Treuhandvertrag, 1997, S. 533 ff; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 179. 1042 Staub/Casper § 161 Rdn. 207; vgl. Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 74. 1043 BGHZ 75, 321, 327; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 74. 1044 Staub/Casper § 161 Rdn. 207; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 134; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 180. 1045 Staub/Casper § 161 Rdn. 207; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 134 (§ 43 GmbHG). 1046 BGH WM 1979, 1425, 1426 f; Staub/Casper § 161 Rdn. 210; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 147; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 164 Rdn. 56; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 75. 1047 BGHZ 69, 207, 220; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 155; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 147; Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 159. 1048 BGHZ 69, 207, 220 ff; BGH NJW 1978, 425; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. nach § 177a Rdn. 148; Hüffer ZGR 1980, 320ff; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 164 Rdn. 56. 1049 Staub/Schäfer § 109 Rdn. 52; Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007, S. 262 f. 1050 Staub/Casper § 161 Rdn. 213; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 161; ebenso in der Sache Oetker § 161 Rdn. 52. 1051 Staub/Casper § 161 Rdn. 216; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 162; Haack BB 1993, 1607, 1610. 1052 Staub/Casper § 161 Rdn. 216; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 164; MüHdb-GesR Bd. 2/Mutter § 8 Rdn. 39.

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fugnis möglich.1053 Nicht übertragen werden können dem Beirat Geschäfte, die den Kernbereich mitgliedschaftlicher Rechte betreffen.1054 Zur Haftung der Beiratsmitglieder siehe oben Rdn. 257 ff. 468 c) Gesellschaftervertreter und Treuhänder. Satzungsgemäße Vertretungsorgane der Anleger-Kommanditisten mit unterschiedlichen Bezeichnungen (Vertreter, Beirat mit Vertretungsmacht, unechte „Treuhänder“) und Treuhandkommanditisten haben zwar nach vertraglicher Ausgestaltung und dogmatischer Konzeption unterschiedliche Rechtsmacht, für die Anleger zu handeln. Wegen der Gleichartigkeit ihrer Funktionen bestehen jedoch gleichartige Grenzen ihrer Rechtsmacht und gleichartige Pflichten gegenüber den Anlegern, ebenso gleichartige Anforderungen an die persönliche Qualifikation (Fähigkeiten, Unabhängigkeit). Der Treuhandkommanditist ist Gesellschafter und hat die volle Gesellschafterstellung (oben Rdn. 229), ist zugleich aber zur Wahrung der Interessen der Anleger verpflichtet.1055 Aus diesem Grund muss ihm eine unabhängige Stellung in der Gesellschaft zukommen, die eine effektive Rechtewahrnehmung für die Anleger gewährleistet.1056 Insbesondere darf er nicht zugleich an der Geschäftsführung der KG beteiligt sein.1057 Teilweise wird dieses Verbot als zwingender Grundsatz eingeordnet.1058 Nach der Gegenansicht kann der Gesellschaftsvertrag eine Geschäftsführung durch Treuhandkommanditisten zulassen, jedoch seien Anleger hierüber im Prospekt zu informieren.1059 Besteht im Einzelfall eine Interessenkollision, so ist der Treuhänder an der Stimmrechtsausübung gehindert.1060 Entsprechendes gilt auch für sonstige Vertreter. Bestehende Interessenkonflikte sind offenzulegen.1061 Eine Interessenkollision wird nicht schon dadurch begründet, dass zeitgleich die Interessen mehrerer Anleger wahrgenommen werden.1062 Verletzt der Treuhänder oder Gesellschaftervertreter seine Pflicht zur Wahrung der Anlegerinteressen, kommen Schadensersatzansprüche des Anlegers in Betracht (Rdn. 501 ff). Daneben kann ein außerordentliches Recht zur Lösung von der Beteiligung bestehen (Rdn. 495). Auch später kann ein wichtiger Grund in der Person des Treuhänders dem Anleger ein solches Recht geben; ein solcher Grund kann etwa vorliegen, wenn ohne Grund ein neuer Treuhänder eingesetzt wird.1063 Wird infolge der Lösung von der Beteiligung eine Einlage zurückgewährt, lebt allerdings die Haftung des ausgeschiedenen Anlegers wieder auf (§ 172 Rdn. 28). Handelt der Treuhänder gegenüber den Gründergesellschaftern, gegenüber der KG oder auch Dritten erkennbar pflichtwidrig, so kann Kollusion iSd § 138 BGB vorliegen, sodass sein

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1053 Staub/Casper § 161 Rdn. 216; siehe allgemein hierzu unten Rdn. 469. 1054 Staub/Casper § 161 Rdn. 215; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 163; Habersack ZHR 155 (1991) 410, 413. 1055 BGHZ 73, 294, 297; BGH NJW 1980, 1162, 1163; Staub/Casper § 161 Rdn. 245; vgl. ferner Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a, Rdn. 156. 1056 BGHZ 73, 294, 299; BGH NJW 1980, 1162, 1163; Staub/Casper § 161 Rdn. 244; vgl. auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a, Rdn. 156; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 79. 1057 BGHZ 73, 294, 298 f; BGH NJW 1980, 1162, 1163; Staub/Casper § 161 Rdn. 244; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 156; Baumbach/Hopt/Roth Anh. nach § 177a Rdn. 79. 1058 Staub/Casper § 161 Rdn. 244; wohl auch BGHZ 79, 294, 299 f. 1059 So wohl Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 156; Baumbach/Hopt/Roth Anh. nach § 177a Rdn. 79; unklar BGH NJW 1980, 1162, 1163; implizit wohl auch BGHZ 102, 172. 1060 Heid DB Beil. 4/1985, 10. 1061 Staub/Casper § 161 Rdn. 244; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 156; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 78. 1062 Vgl. BGHZ 66, 82, 86. 1063 BGHZ 73, 294, 299 f.

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Handeln nicht nur pflichtwidrig, sondern auch unwirksam ist.1064 Im Übrigen führt etwa eine pflichtwidrige Stimmrechtsausübung nicht zur Unwirksamkeit gefasster Beschlüsse.1065 Der Treuhandkommanditist, ebenso der Vertreter, kann aus wichtigem Grund abberufen 473 werden,1066 auch ohne entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag. Der Beschluss über eine Abberufung kann, entgegen einer Ansicht, die Einstimmigkeit verlangt,1067 mit einfacher Mehrheit gefasst werden.1068 Ist der Treuhandkommanditist zugleich an der Geschäftsführung beteiligt, gelten für die Abberufung die Grundsätze zur Abberufung der Geschäftsführer.1069 Umstritten ist, ob einzelnen Anlegern bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die Möglich474 keit zusteht, den Treuhänder jeweils für sich selbst abzuberufen. Die Rechtsprechung lehnt dies ab und verweist den Anleger insoweit auf die Möglichkeit, sich aus wichtigem Grund von der Beteiligung zu lösen.1070 In der Literatur wird demgegenüber vertreten, dass Anleger zwar vorrangig zur Mitwirkung an einer kollektiven Lösung verpflichtet seien, notfalls aber auch die Möglichkeit haben müssen, sich ohne Aufgabe ihrer Beteiligung vom Treuhänder lösen zu können.1071 d) Gesellschafterversammlung. Häufig sieht der Gesellschaftsvertrag der Publikums-KG für die Beschlussfassung der Gesellschafter eine Gesellschafterversammlung oder sonstige Regeln für Gesellschafterbeschlüsse, etwa Beschlussfassung im schriftlichen Verfahren, vor.1072 Auch ohne derartige Regelung bleibt die Gesamtheit der Gesellschafter stets oberstes Beschlussorgan der KG, das jedenfalls für solche Entscheidungen zuständig ist, die nicht von den geschäftsführenden Gesellschaftern getroffen werden können.1073 476 Die Gesellschafterversammlung ist insbesondere für die Beschlussfassung in sog. Grundlagengeschäften zuständig.1074 Zu letzteren gehören vor allem Änderungen des Gesellschaftsvertrages, ferner etwa die Abberufung des organschaftlichen Vertreters, insbesondere einer geschäftsführenden GmbH (vgl. ausführlich § 164 Rdn. 25 ff). Die Geschäftsführungsorgane kann die Gesellschafterversammlung bei wichtigem Grund mit einfacher Mehrheit abberufen, auch wenn die Satzung Einstimmigkeit verlangt oder andere Erschwernisse enthält.1075 475

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1064 Staub/Casper § 161 Rdn. 245; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 182; in diese Richtung auch Klöckner BB 2009, 1313, 1316 ff. 1065 Staub/Casper § 161 Rdn. 245. 1066 BGHZ 102, 172, 176; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 157; weiter insoweit Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 80: auch ohne wichtigen Grund. 1067 Flume Personengesellschaftsrecht, § 14 V; Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 86; anders Wiedemann Übertragung, S. 395, Abberufung bereits mit einer Stimme möglich. 1068 BGH NJW 1982, 2495, 2496 (Zur Abberufung des Vertreters einer Publikums-GbR); BGHZ 102, 172, 178 (zur Publikums-GbR); Staub/Casper § 161 Rdn. 55; MüKo-BGB/Grunewald § 161 Rdn. 135; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 157; Hueck ZHR 125 (1963), 1, 23; Koller/Kindler/Roth/Drüen/ Kindler § 161 Rdn. 20a; Oetker § 164 Rdn. 33; K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525, 550 ff. 1069 BGHZ 102, 172, 176 f (Publikums-GbR); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 34, Baumbach/Hopt/Roth Anh. nach § 177a Rdn. 74, 81. 1070 BGHZ 73, 294, 299 f; zustimmend Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a, Rdn. 167; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 161 Rdn. 20a; Baumbach/Hopt/Roth Anh. nach § 177a Rdn. 81. 1071 Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 184; für ein individuelles Abberufungsrecht bereits Wiedemann Übertragung, S. 395. 1072 Staub/Casper § 161 Rdn. 195; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 76. 1073 Heymann/Horn § 161 Rdn. 185; vgl. auch für den Fall der Abberufung des einzigen Geschäftsführers BGHZ 51, 198, 201. 1074 § 163 Rdn. 15. 1075 So für die Publikums-GbR BGHZ 102, 172, 178; BGH ZIP 1988, 22, 24 f (Treuhandgesellschafter als Geschäftsführer).

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In Geschäftsführungsfragen besteht keine allgemeine Weisungsbefugnis der Gesellschafterversammlung,1076 bei außergewöhnlichen Geschäften iS des § 116 Abs. 2 besteht jedoch grds. eine Zustimmungspflicht aller Gesellschafter einschließlich der Kommanditisten (dazu § 164 Rdn. 7). Die Gesellschafterversammlung kann aber im Einzelfall auch für Geschäftsführungsfragen zuständig sein, etwa im Fall der Unwirksamkeit einer gesellschaftsvertraglichen Regelung der Geschäftsführung,1077 ebenso im Fall der Abberufung des einzigen Geschäftsführers.1078 Auch kann die Befugnis der Gesellschafter, bei Gefährdung der Interessen mehrheitliche Entscheidungen zu treffen, durch den Gesellschaftsvertrag nicht ausgeschlossen werden.1079 Die Einberufung der Gesellschafterversammlung obliegt den Komplementären, in der Regel also der Komplementär-GmbH,1080 bei entsprechender vertraglicher Gestaltung auch den Geschäftsführern.1081 Soweit der Gesellschaftsvertrag nichts Anderes bestimmt, steht auch einer Minderheit von Kommanditisten ein Einberufungsrecht zu. Die herrschende Ansicht der Literatur geht in Anlehnung an § 50 Abs. 1 GmbHG davon aus, dass einer Minderheit, auf die mindestens 10% der (übernommenen)1082 Anteile entfallen, ein Einberufungsrecht zusteht,1083 andere erachten in Anlehnung an § 122 Abs. 1 S. 1 AktG ein niedrigeres Quorum von 5% des Kapitalanteils für ausreichend.1084 Vertragliche Regelungen, die höhere Quoren als 10% festlegen, sind unwirksam;1085 niedrige Quoren können demgegenüber wirksam vereinbart werden.1086 Weigert sich der Komplementär trotz ordnungsgemäßer Aufforderung, eine Mitgliederversammlung einzuberufen, so steht den Gesellschaftern in analoger Anwendung von § 50 Abs. 3 GmbHG das Recht zu, die Gesellschafterversammlung selbst einzuberufen.1087 Zugangsfiktionen bei der Ladung zur Gesellschafterversammlung oder beim schriftlichen Beschlussverfahren können nicht wirksam vereinbart werden.1088 Bei der Ladungsfrist wird davon ausgegangen, dass die im GmbH-Recht (§ 51 Abs. 1 S. 2 GmbHG) geltende Wochenfrist zu kurz ist und daher nicht vereinbart werden kann.1089 Die Frist beginnt bei der Publikums-KG, ebenso wie im Aktienrecht (§ 121 Abs. 4 S. 2 Hs. 2 AktG), mit Aufgabe der Ladung zur Post.1090 Ausreichend ist, wenn zur Ladung die letzte bekannte Anschrift der Gesellschafter verwendet wird.1091 Gesellschafterbeschlüsse sind allerdings auch bei

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1076 OLG Karlsruhe DB 2009, 1977, 1979; OLG Stuttgart ZIP 2010, 131, 132; OLG Hamm ZIP 2016, 1071, 1073; BeckOK-HGB/Häublein § 164 Rdn. 14; Wertenbruch NZG 2016, 1081, 1082. 1077 Martens DB 1973, 419; Wiedemann FS H. Westermann, S. 595. 1078 BGHZ 51, 198, 201: Geschäftsführungsrecht fällt ohne weiteres auf Gesamtheit der Gesellschafter zurück. 1079 Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 187. 1080 Staub/Casper § 161 Rdn. 195; MüHdb-GesR Bd. 2/Gummert § 66 Rdn. 3. 1081 Oetker § 161 Rdn. 147. 1082 Staub/Casper § 161 Rdn. 195; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 132. 1083 Staub/Casper § 161 Rdn. 195; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 132; Oetker § 161 Rdn. 147; Reichert/Winter BB 1988, 981, 985; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 72. 1084 MüHdb-GesR Bd. 2/Gummert § 66 Rdn. 10; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 186; Schneider ZGR 1978, 1, 25; v. Westphalen DB 1983, 2745, 2747. 1085 Staub/Casper § 161 Rdn. 195; MüHdb-GesR Bd. 2/Gummert § 66 Rdn. 10; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 72. 1086 HM, siehe nur Staub/Casper § 161 Rdn. 195; Oetker § 161 Rdn. 147; aA wohl MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 132. 1087 BGHZ 102, 172, 175; Staub/Casper § 161 Rdn. 195; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 132; Oetker Rdn. 147; Reichert/Winter BB 1988, 981, 985; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 72. 1088 Differenzierend insoweit Schneider ZGR 1978, 1, 21: Fiktion des Zugangs bei Versand der Ladung an die „letzte bekannte Adresse“ des Gesellschafters, nicht jedoch Fiktion des Zugangs, wenn die Ladung den Gesellschafter tatsächlich nicht erreicht. 1089 Staub/Casper § 161 Rdn. 195; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 163 Rdn. 22. 1090 BGH NZG 1998, 463; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 163 Rdn. 22. 1091 Staub/Casper § 161 Rdn. 195; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 163 Rdn. 22; Schneider ZGR 1978, 1, 21.

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Ladungsmängeln wirksam, wenn diese den Inhalt des Beschlusses nicht beeinflusst haben.1092 Dies ist auch dann der Fall, wenn ein nicht geladener Gesellschafter aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ohnehin zur Zustimmung verpflichtet gewesen wäre.1093 Nach der gesetzlichen Regelung sind Beschlüsse in der KG – vorbehaltlich anderer gesell481 schaftsvertraglicher Bestimmung – einstimmig zu fassen (§§ 161 Abs. 2, 119 Abs. 1).1094 Mehrheitsbeschlüsse können allgemein im Vertrag zugelassen werden, jedoch bedarf es hierzu, auch nach Aufgabe des Bestimmheitsgrundsatzes, jedenfalls einer formellen Legitimation im Gesellschaftsvertrag.1095 Während die Rechtsprechung für die gesetzestypische KG über lange Zeit eine genaue Be482 stimmung derjenigen Beschlussgegenstände, die der Mehrheitsentscheidung unterworfen sein sollten, verlangte (sog. Bestimmtheitsgrundsatz; dazu § 163 Rdn. 24), war anerkannt, dass der Bestimmtheitsgrundsatz bei der Publikums-KG keine Anwendung findet.1096 Somit ist eine Aufzählung der Beschlussgegenstände, die einer Mehrheitsentscheidung zugänglich sein sollen, nicht erforderlich.1097 Werden einzelne Beschlussgegenstände, die einer Mehrheitsentscheidung zugänglich sein sollen, im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich genannt, so sind diese im Regelfall als beispielhafte Aufzählung zu verstehen, die keinen abschließenden Katalog enthält und somit anderen als den genannten Vertragsänderungen nicht im Wege steht.1098 Sieht der Gesellschaftsvertrag Vertragsänderungen mit Dreiviertelmehrheit vor, so kann mit dieser Mehrheit also auch dann eine Fortsetzung der Gesellschaft beschlossen werden, wenn dies in der Satzung nicht ausdrücklich vorgesehen ist.1099 Die materielle Beschlusskontrolle in der Publikums-KG erfolgt nach denselben Maßstäben 483 wie bei der gesetzestypischen KG.1100 Danach sind, entsprechend der neuen Rechtsprechung, Beschlüsse unwirksam, soweit sie treuwidrig in Gesellschafterrechte eingreifen, oder, nach den Maßstäben der Kernbereichslehre, in den unentziehbaren Kernbereich der Mitgliedschaft eingreifen oder bei Zustimmungsverweigerung des Gesellschafters ein relativ unentziehbares Mitgliedschaftsrecht tangieren (ausführlich § 163 Rdn. 28 ff). Greift der Mehrheitsbeschluß in bestehende Vermögensrechte ein, z.B. in ein Recht auf Verzinsung, ist dies nur zulässig, wenn der betroffene Gesellschafter zustimmt1101 oder wenn in Abwägung mit dem Interesse der Mitgesellschafter, z.B. bei einer Existenzkrise der KG, eine Zustimmungspflicht des Überstimmten aufgrund seiner Treuepflicht besteht.1102 Ist eine Vertragsänderung zwar wirksam, führt diese jedoch im Einzelfall zur Unzumutbarkeit der weiteren Mitgliedschaft für einzelne Gesellschafter, steht den betroffenen Gesellschaftern ein sofortiges Kündigungsrecht aus wichtigem Grund zu (dazu unten Rdn. 494).

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1092 BGH DB 1984, 179; BGH NJW 1987, 1262, 1263; Staub/Casper § 161 Rdn. 199; Röhricht/v. Westphalen/Haas/ Mock § 163 Rdn. 21. 1093 BGH NJW 1987, 1262, 1263; siehe dazu § 163 Rdn. 19. 1094 MüHdb-GesR Bd. 2/Jaletzke § 66 Rdn. 19; Oetker § 161 Rdn. 30; Baumbach/Hopt/Roth § 119 Rdn. 33. 1095 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 41; MüHdb-GesR Bd. 2/Jaletzke § 66 Rdn. 19; allg. dazu § 163 Rdn. 23 ff. 1096 BGHZ 66, 82, 85; BGHZ 71, 53, 58; BGHZ 85, 350, 356; BGH NZG 2014, 302, Rdn. 36; dagegen etwa K. Schmidt ZGR 2008, 1, 14; Priester DStR 2008, 1386, 1388; Reuter in FS Mestmäcker, S. 271, 283. 1097 BGHZ 71, 53, 58; Staub/Casper § 161 Rdn. 142; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 120; Oetker § 161 Rdn. 155. 1098 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 120; Oetker § 161 Rdn. 156. 1099 BGHZ 69, 160, 166. 1100 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 120 i.V.m. Rdn. 25 unter Verweis auf MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 78 ff; vgl. ferner Staub/Casper § 161 Rdn. 143 („auch“ in der Publikums-KG). 1101 Staub/Casper § 161 Rdn. 143; Oetker § 161 Rdn. 157. 1102 BGH WM 1985, 195, 196; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 123; vgl. dazu auch § 163 Rdn. 37 ff.

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Auch für die Publikums-KG hält die herrschende Ansicht daran fest, dass fehlerhafte Be- 484 schlüsse nichtig sind.1103 Demgegenüber befürwortet die Gegenansicht eine Analogie zum Beschlussmängelrecht der Aktiengesellschaft.1104 Ohne besondere Regelung im Gesellschaftsvertrag sind Streitigkeiten über die Wirksamkeit von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung dementsprechend nach Ansicht der Rechtsprechung grundsätzlich zwischen den Gesellschaftern auszutragen.1105 Indes genügen nach Auffassung der Rechtsprechung bereits geringfügige Anhaltspunkte, um auch die Gesellschaft in derartigen Streitigkeiten als passivlegimiert anzusehen.1106 Eine im Vordringen befindliche Auffassung bejaht jedoch generell die Möglichkeit, die Nichtigkeit von Beschlüssen mit Wirkung auch gegen die übrigen Gesellschafter in einem Rechtsstreit mit der Gesellschaft feststellen zu lassen, um die Geltendmachung von Beschlussmängeln nicht über Gebühr zu erschweren.1107 e) Besonderer Vertreter. Zur Durchsetzung von Ersatzansprüchen gegen die organschaftli- 485 chen Vertreter, inbesondere gegen die Komplementär-GmbH und deren Geschäftsführer, kann die Gesellschafterversammlung analog §§ 46 Nr. 8 GmbHG, 147 Abs. 2 AktG einen besonderen Vertreter bestellen.1108 Für die Dauer der Bestellung ist die Geltendmachung der Ansprüche im Wege der actio pro socio durch einzelne Gesellschafter ausgeschlossen.1109 5. Beitritt und Ausscheiden a) Beitritt. Der Beitritt zu einer KG bedarf nach den allgemeinen Grundsätzen eines Auf- 486 nahmevertrages, an dem neben dem neu hinzutretenden Gesellschafter auch alle übrigen Gesellschafter beteiligt sein müssen.1110 Da dies in einer Publikumsgesellschaft mit zahlreichen Anleger-Gesellschaftern nicht praktikabel ist, können die Gesellschafter insbesondere den Komplementär (idR die Komplementär-GmbH) ermächtigen, in Vertretung aller anderen Gesellschafter Vereinbarungen mit neu beitretenden Gesellschaftern zu schließen.1111 Der Komplementär kann bei entsprechender Bevollmächtigung auch den durch einen voll- 487 machtlosen Vertreter geschlossenen Aufnahmevertrag gem. § 177 BGB genehmigen.1112 Auch eine Bevollmächtigung der KG – ihrerseits idR vertreten durch den Komplementär – zur Vertretung der übrigen Gesellschafter kommt nach herrschender Ansicht in Betracht.1113 Der BGH ist überdies davon ausgegangen, dass die KG insoweit auch dazu ermächtigt werden könne, in eigenem Namen Beitrittsverträge abzuschließen.1114 Die herrschende Literatur leistet dem BGH insoweit

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1103 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 139; Timm FS Fleck, 1988, S. 365, 372. 1104 So etwa Staub/Casper § 161 Rdn. 199; K. Schmidt AG 1977, 243, 251 ff; allgemein dazu § 163 Rdn. 20. 1105 BGH WM 1983, 785; OLG Frankfurt/M. DB 1993, 2172; allgemein oben § 163Rdn. 21. 1106 BGH ZIP 1999, 1391, 1393; BGH NZG 2006, 703, 704. 1107 OLG Celle NZG 1999, 64, 65; Staub/Casper § 161 Rdn. 200; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 137; § 161 Oetker Rdn. 150. 1108 BGH NZG 2010, 1381, Rdn. 8 ff; Staub/Casper § 161 Rdn. 208; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 140; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 161 Rdn. 155; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 164 Rdn. 46. 1109 Staub/Casper § 161 Rdn. 208; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 140. 1110 BGH NJW 2011, 1666, Rz. 7; Staub/Casper § 161 Rdn. 146; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 142; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 12; Oetker § 161 Rdn. 127. 1111 BGHZ 63, 338, 345; BGH NJW 1973, 1604, 1605; BGH NJW 1983, 1117, 1118; BGH NZG 2011, 551, Rdn. 9; Staub/Casper § 161 Rdn. 146; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 142; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 13; Kraft FS Fischer, S. 328; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 114; Reuter AG 1979, 328. 1112 BGH NJW 1985, 1468, 1469. 1113 BGH NJW 1978, 1000; Staub/Casper § 161 Rdn. 146; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 13; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 114. 1114 BGH NJW 1978, 1000; BGH NZG 2011, 551, Rdn. 10.

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Gefolgschaft,1115 jedoch ist ein Handeln der KG in eigenem Namen unzureichend, da die übrigen Gesellschafter Vertragspartner des Aufnahmevertrags sein müssen.1116 Soweit sich aus dem Gesellschaftsvertrag ergibt, dass der Komplementär beim Aufnahmevertrag nur ermächtigt ist, im Namen der übrigen Mitgesellschafter zu handeln, ist auch bei Auftreten im Namen der KG im Zweifel von einer Vertretung aller Mitgesellschafter auszugehen.1117 Auch die Bevollmächtigung Dritter zum Abschluss des Aufnahmevertrags ist möglich.1118 488 Dies ist insbesondere bei der Einschaltung von Kapitalanlagevermittlern oder in Treuhandkonstellationen von Bedeutung.1119 Kapitalanlagevermittler fungieren in der Regel jedoch nicht als Vertreter, sondern als Empfangsboten der KG.1120 Eine entsprechende Vollmacht umfasst im Zweifel alle Abreden und Erklärungen, die mit der Erfüllung und Abwicklung der aus dem Beitrittsvertrag unmittelbar folgenden gegenseitigen Pflichten zusammenhängen,1121 sodass insbesondere auch die Herabsetzung der zugesagten Einlage1122 sowie die Vereinbarung spezieller Bedingungen des Beitritts, wie aufschiebende Bedingungen, umfasst sind.1123 Von einem entsprechenden Umfang der Ermächtigung ist auch bei Fehlen einer dahingehenden, ausdrücklichen Regelung im Gesellschaftsvertrag auszugehen.1124 489 Der Beitritt kann auch unter einer aufschiebenen Bedingung erfolgen (siehe allgemein § 173 Rdn. 6),1125 etwa dergestalt, dass der Beitritt erst mit Zustandekommen der für die Einlageleistung erforderlichen Bankfinanzierung zustandekommt;1126 in diesem Fall können beiderseitige Bemühenspflichten hinsichtlich des Zustandekommens des Kredits bestehen.1127 Weitere, typische Bedingungen sind etwa die tatsächliche Anerkennung einer im Prospekt ausgewiesenen steuerlichen Verlustzuweisung durch das Finanzamt.1128 Auch der Erwerb einer Beteiligung durch einen Treuhandkommanditisten kann aufschiebend durch die Leistung der Einlage seitens der Anleger an den Treunhandkommanditisten bedingt sein.1129 Der Beitritt ist grundsätzlich formfrei, und zwar auch dann, wenn Änderungen des Gesell490 schaftsvertrages der Schriftform bedürfen;1130 mündliche Nebenabreden sind daher möglich.1131 Etwas anderes gilt aber etwa, wenn durch den Beitritt eine von § 311b BGB erfasste Verpflichtung begründet werden soll.1132

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1115 Staub/Casper § 161 Rdn. 146; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 14; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 114. 1116 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 142. 1117 Staub/Casper § 161 Rdn. 146; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 14. 1118 BGH NJW 1982, 877, 879; Staub/Casper § 161 Rdn. 146; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 14; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 114. 1119 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 114. 1120 BGH NJW 1985, 1080, 1081; Staub/Casper § 161 Rdn. 146; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 14; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 114; Oetker § 161 Rdn. 127. 1121 So allgemein Staub/Casper § 161 Rdn. 146; Oetker § 161 Rdn. 127. 1122 BGH NJW 1983, 1117 f. 1123 BGH NJW 1985, 1080 f. 1124 Staub/Casper § 161 Rdn. 146; Oetker § 161 Rdn. 127. 1125 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 16; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 114. 1126 BGH NJW 1985, 1080, 1081. 1127 Vgl. zu einer entsprechenden Verpflichtung auch BGH NJW 1983, 1117, 1118. 1128 BGH WM 1979, 612, 613. 1129 OLG München WM 1984, 810. 1130 BGH NJW 1983, 1117, 1118; BGH NJW 1985, 1080 f; Staub/Casper § 161 Rdn. 147; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 17; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 115; Oetker § 161 Rdn. 128. 1131 Staub/Casper § 161 Rdn. 147; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 17; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 115. 1132 Staub/Casper § 161 Rdn. 147; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz § 177a Anh. B Rdn. 17; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 115; Oetker § 161 Rdn. 128; vgl. zu § 313 BGB a.F. BGH NJW 1978, 2505, 2506.

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Kommanditgesellschaft | § 161

Beim Erwerb von Anteilen an einer Publikumsgesellschaft kann Verbrauchern nach den 491 allgemeinen Regeln des BGB ein Widerrufsrecht zustehen, wenn der Beitritt im Wege von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (§ 312b BGB) oder in Gestalt von Fernabsatzverträgen (§ 312c BGB) erfolgt.1133 Rechtsprechung und Literatur verlangen insoweit jedoch, dass die Gesellschaft selbst als Unternehmer zu qualifizieren ist.1134 Für die Rückabwicklung gelten insoweit jedoch nicht die Vorschriften der §§ 355 ff BGB, sondern die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft.1135 b) Ausschließung. In Gesellschaftsverträgen von Publikums-KGen finden sich nicht selten 492 vertragliche Ausschließungsrechte zugunsten des Gründungsgesellschafters oder anderer Personen in Gestalt eines Rückkaufs- oder Kündigungsrechts oder das Recht zur Ausschließung durch Mehrheitsbeschluss. Derartige Ausschlussklauseln sind auch in der Publikums-KG unwirksam (ausf. oben Rdn. 187). Der Ausschluss einzelner Gesellschafter ist im Wege der Ausschlussklage aus wichtigem Grund nach §§ 161 Abs. 2, 140 möglich.1136 Dies gilt auch dann, wenn der Gesellschaftsvertrag eine entsprechende Regelung nicht enthält.1137 Im Gesellschaftsvertrag kann wirksam vereinbart werden, dass an die Stelle der nach dem Gesetz erforderlichen Klage auch ein Gesellschafterbeschluss treten kann, sodass de facto eine vertragliche Kündigungsmöglichkeit zugunsten der Gesellschafter geschaffen wird.1138 Der Gesellschafterbeschluss ist grundsätzlich einstimmig zu fassen. Im Gesellschaftsvertrag kann vorgesehen werden, dass für den Beschluss eine Dreiviertelmehrheit ausreichend ist.1139 c) Austritt. Unter den im Gesetz geregelten Ausscheidensgründen (allgemein dazu Rdn. 184), 493 kommt dem ordentlichen Kündigungsrecht der Anleger-Kommanditisten besondere Bedeutung zu.1140 Das ordentliche Kündigungsrecht wird in der Publikums-KG häufig stark eingeschränkt, sodass eine klare Regelung zu Kündigungsfrist und Abfindungsmodalitäten getroffen werden sollte.1141 An der Erschwerung des Austritts besteht im Hinblick auf die Kapitalsammelzwecke der Publikumsgesellschaft ein legitimes Interesse, sodass entsprechende Regelungen einer Inhaltskontrolle regelmäßig standhalten.1142 Bei Vorliegen eines wichtigen Grundes steht Anlegern ein außerordentliches Kündi- 494 gungsrecht zu.1143 Dessen Ausübung ist nicht fristgebunden.1144 Sofern die Komplementärgesellschaft zum Abschluß der Aufnahmeverträge ermächtigt ist, kann auch die Kündigung ihr gegenüber erklärt werden.

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1133 BGHZ 186, 167, 170, Rdn. 11; BGH NZG 2008, 460; BGH NZG 2010, 990; Staub/Casper § 161 Rdn. 149; MüKoHGB/Grunewald § 161 Rdn. 142; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 117. 1134 EuGH NJW 2010, 1511, 1513; BGH NZG 2008, 460; BGH NZG 2010, 990; Staub/Casper § 161 Rdn. 149; MüKoHGB/Grunewald § 161 Rdn. 142; krit. Kindler/Liebbertz NZG 2010, 603, 605. 1135 BGHZ 148, 201, 207; BGHZ 186, 167, 170, Rdn. 12; Staub/Casper § 161 Rdn. 149; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Mock § 161 Rdn. 117. 1136 BGHZ 102, 172, 178 f; BGH NJW 1982, 2495; Staub/Casper § 161 Rdn. 228; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 134; Oetker § 161 Rdn. 161. 1137 Staub/Casper § 161 Rdn. 228. 1138 Staub/Casper § 161 Rdn. 228; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 134, 136; implizit Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 37, 184; zur KG allgemein BGH NJW-RR 1997, 925; MüHdb-GesR Bd. 2/Schulte/Hushahn § 36 Rdn. 56. 1139 So etwa Staub/Casper § 161 Rdn. 228; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 135; aA Oetker § 161 Rdn. 161. 1140 Vgl. allgemein dazu Staub/Casper § 161 Rdn. 224; siehe ferner MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 141, die zu Recht darauf hinweist, dass das Austrittsrecht nicht originär zur Verbesserung des Anlegerschutzes bestimmt ist. 1141 Staub/Casper § 161 Rdn. 224; Reuter ZGR 1981, 364, 368f; Roitzsch Minderheitenschutz im Verbandsrecht, S. 100 f; Wilhelm Problematik der Massen-KG, S. 178 f. 1142 Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 191; vgl. allg. dazu Heid DB-Beil. 4/1985, 12. 1143 BGH NZG 2003, 277, 279; Staub/Casper § 161 Rdn. 225; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 141. 1144 BGH NZG 2003, 277, 279; Staub/Casper § 161 Rdn. 225; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 141.

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§ 161 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

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Ein wichtiger Grund kann etwa in der Umgestaltung des Gesellschaftsvertrages liegen, die durch Mehrheitsbeschluss gegen den Willen des Gesellschafters beschlossen wurde,1145 beispielsweise bei Umstrukturierung der KG1146 oder der Neuausrichtung des Unternehmensgegenstandes.1147 Das Kündigungsrecht kompensiert insoweit die weitreichende Möglichkeit zur Fassung von Mehrheitsbeschlüssen in der Publikums-KG (dazu oben Rdn. 428). Vom Vorliegen eines wichtigen Grundes ist darüber hinaus auch in Fällen des fehlerhaften Beitritts auszugehen.1148 Ein wichtiger Grund liegt etwa vor, wenn der Anleger durch arglistige Täuschung zum Beitritt veranlasst wurde.1149 Nach Auflösung der Gesellschaft besteht das Kündigungsrecht nicht mehr, da das Interesse 496 am Fortbestand der Gesellschaft in diesem Fall nicht mehr besteht.1150 Der infolge der Kündigung ausscheidende Kommanditist ist aufgrund einer Abschich497 tungsbilanz auszuzahlen, 1151 wobei eine für den Anleger nachteilige Abfindungsregelung (Buchwertklausel) in diesem Fall nicht maßgebend ist.1152 Die Abfindung gilt allerdings als Einlagenrückgewähr mit der Folge, dass die Haftung des ausscheidenden Kommandisten wieder auflebt (siehe § 172 Rdn. 52 ff). Trifft der wichtige Grund viele oder alle Anleger-Kommanditisten gleichermaßen, ist die 498 Kündigung aus wichtigem Grund ausgeschlossen.1153 Hier ist im Interesse einer geordneten Abwicklung die Auflösungsklage1154 oder ein entsprechender Auflösungsbeschluss1155 der Gesellschafter vorrangig, um zu verhindern, dass die (zufällig) zuletzt kündigenden Gesellschafter das Insolvenzrisiko der Gesellschaft allein tragen.1156 Ein Rückgriff auf das Kündigungsrecht des einzelnen Gesellschafters ist in dieser Konstellation nur möglich, wenn es zur Fortsetzung der Gesellschaft kommt.1157 499

d) Übertragung von Beteiligungen. Umstritten ist, ob die Übertragung von Kommanditanteilen in der Publikums-KG – vorbehaltich einer gesellschaftsvertraglichen Regelung – der Zustimmung der Mitgesellschafter bedarf, wie es der allgemeinen Regel entspricht. Dies wird teilweise bejaht,1158 andere gehen unter Verweis auf das Fehlen höchstpersönlicher Beziehungen der Gesellschafter in einer kapitalistisch strukturierten Publikums-KG von einer zustimmungsfreien Übertragbarkeit aus.1159 Ist im Gesellschaftsvertrag kein Mehrheitserfordernis für die Zu-

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1145 BGHZ 69, 160, 167; BGHZ 71, 53, 61; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 261; Oetker § 161 Rdn. 153; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 84; vgl. Staub/Casper § 161 Rdn. 225. 1146 BGHZ 71, 53, 61; BGH WM 1980, 868, 869. 1147 BGHZ 69, 160, 167. 1148 BGHZ 63, 338, 345 f; BGHZ 64, 346; BGHZ 69, 160, 162 f; BGHZ 148, 201, 206; BGHZ 153, 214, 221 f; BGHZ 156, 46, 52 f; BGH NZG 2001, 936, 937; BGH NZG 2011, 465, 467, Rdn. 22; Staub/Casper § 161 Rdn. 148, 225; Oetker § 161 Rdn. 153. 1149 BGHZ 63, 338; 345 f; BGH NJW 1975, 1700, 1701; BGH NJW 1976, 894; BGH NJW 1978, 225; WM 1981, 452; Staub/Casper § 161 Rdn. 225; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 141; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 116. 1150 BGH NJW 1979, 765; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 116. 1151 BGH NJW 1978, 225; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 116. 1152 Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 193. 1153 BGHZ 69, 160, 162; BGHZ 70, 61, 66; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 141; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 194; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 116. 1154 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 116. 1155 Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 194. 1156 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 141; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 194. 1157 BGHZ 69, 160, 162; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 194; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 116. 1158 Staub/Casper § 161 Rdn. 221; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 118. 1159 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 144; Weisner/Lindemann ZIP 2008, 766, 767; ebenso zur Publikums-GbR: Staudinger-BGB/Habermeier 13. Bearb., 2003, § 719 Rdn. 8.

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stimmung geregelt, soll die einfache Mehrheit der Stimmen der übrigen Gesellschafter ausreichend sein.1160 In der Praxis erklären die Gesellschaftsverträge die Kommanditanteile regelmäßig für frei 500 übertragbar oder knüpfen die Übertragung an die Zustimmung des Komplementärs oder des Beirats (zum Beirat oben Rdn. 464 ff).1161 Der zur Zustimmung Berufene hat seine Entscheidung nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen.1162 Eine Verweigerung der Zustimmung kommt aufgrund der Tatsache, dass die Person der Anleger für die Mitgesellschafter regelmäßig nur von untergeordnetem Interesse ist,1163 nur in Betracht, wenn dies unter Abwägung der beteiligten Interessen erforderlich und verhältnismäßig ist.1164 6. Schadensersatzansprüche des Anlegers a) Überblick; Haftungsgrundlagen. Die Entscheidung des Anlegers zur Beteiligung an ei- 501 ner Publikumsgesellschaft beruht regelmäßig auf Information oder Beratung durch Dritte. Entsprechend besteht ein Bedürfnis, Anleger vor Fehlentscheidungen aufgrund fehlerhafter Information oder Beratung zu schützen. Die Rechtsprechung hat daher umfassende Aufklärungspflichten zahlreicher Akteure formuliert, deren Verletzung zu einer Schadensersatzhaftung gegenüber dem unzureichend informierten Anleger führt. Auch der Gesetzgeber hat in jüngerer Zeit eingegriffen, um Anleger vor fehlerhafter Information und Beratung zu schützen. Soweit Anleger indes eine ausreichend informierte Entscheidung treffen können, sind sie nicht schutzbedürftig und haben das Risiko negativer Wertentwicklungen von Beteiligungen, die sich aus dem allgemeinen Marktrisiko ergeben, selbst zu tragen.1165 Die zum Schutze des Anlegers bestehenden Haftungsgrundlagen sind zahlreich.1166 Im In- 502 nenverhältnis kommt mitunter eine Haftung wegen der Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten (§ 311 Abs. 2 BGB) in Betracht (sog. Prospekthaftung im weiteren Sinne; dazu Rdn. 525 ff). Hiervon zu unterscheiden ist das weitgehend verselbstständigte Rechtsinstitut der Prospekthaftung im engeren Sinne, das die Rechtsprechung zur Ergänzung des (vor-)vertraglichen und des deliktischen Schutzes geschaffen hat (zu Einzelheiten unten Rdn. 514 ff). Flankiert werden diese Grundsätze durch gesetzliche Fälle der Prospekthaftung, wobei für die Publikums-KG die Regelungen des VermAnlG maßgeblich sind (dazu unten Rdn. 504 ff), für die Investment-KG gelten demgegenüber die Sonderregelungen in §§ 306, 307 KAGB (dazu Rdn. 581 ff). Hierneben kommen auch vertragliche oder vorvertragliche Ansprüche gegenüber Dritten 503 in Betracht, etwa im Falle des Bestehens stillschweigend geschlossener Geschäftsbesorgungsoder Auskunftsverträge, etwa gegen Anlageberater oder Anlagevermittler (Rdn. 531). Im Einzelfall kann auch eine deliktische Haftung bestehen, etwa nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 264a StGB oder nach § 826 BGB (dazu oben Rdn. 336 ff). b) Die Prospekthaftung nach dem VermAnlG. Das VermAnlG enthält eine gesetzliche 504 Grundlage der Prospekthaftung in seinen §§ 20 und 21. Dabei greift die Haftung aus § 20 VermAnlG im Wesentlichen bei unrichtigen oder unvollständigen Prospektangaben, während § 21 VermAnlG die Haftung für einen vollständig fehlenden Prospekt adressiert.

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Staub/Casper § 161 Rdn. 221; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 144. Staub/Casper § 161 Rdn. 221; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 144. Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 118. So explizit Staub/Casper § 161 Rdn. 221. Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 118; Weisner/Lindemann ZIP 2008, 766, 768 ff. BGHZ 79, 337, 344f. Siehe im Überblick MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 145 ff, 187 ff.

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Das VermAnlG erfasst nach seinem § 1 Abs. 1 im Inland öffentlich angebotene Vermögensanlagen. Hierzu zählen gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 1 VermAnlG Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren, ferner gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 VermAnlG Anteile an einem Vermögen, das ein Dritter in eigenem Namen für fremde Rechnung hält oder verwaltet (Treuhandvermögen). Erfasst werden hiernach insbesondere Anteile an einer Publikums-KG, und zwar auch bei mittelbarer Beteiligung über einen Treuhänder.1167 Das VermAnlG gilt hingegen nicht für Anteile an Investmentvermögen iS des § 1 KAGB, ist also auf die Investment-KG (dazu allgemein Rdn. 535 ff) nicht anwendbar (vgl. § 1 Abs. 2 VermAnlG). Nach § 6 VermAnlG ist der Anbieter von Vermögensanlagen zur Veröffentlichung eines Verkaufsprospekes verpflichtet, der der vorherigen Billigung durch die BaFin bedarf (§ 8 VermAnlG). Die inhaltlichen Anforderungen an den Verkaufsprospekt regelt § 7 VermAnlG in Verbindung mit der auf Grundlage von § 7 Abs. 3 VermAnlG erlassenen VermögensanlagenVerkaufsprospektverordnung.1168 Erforderlich sind sämtliche wesentliche Angaben, also solche, die für die Anlageentscheidung erheblich sind.1169 Nach der früheren Rechtsprechung des BGH zur Prospekthaftung nach §§ 45, 46 BörsG a.F. ist Maßstab für die inhaltlichen Anforderungen das Informationsbedürfnis eines durchschnittlichen Anlegers, „der zwar eine Bilanz zu lesen versteht, aber nicht unbedingt mit der in eingeweihten Kreisen gebräuchlichen Schlüsselsprache vertraut zu sein braucht“.1170 Nach einer jüngeren Entscheidung soll demgegenüber bei Verkaufsprospekten für Anlagen, die sich ausdrücklich auch an das unkundige und börsenunerfahrene Publikum richten, der Empfängerhorizont eines durchschnittlichen (Klein-)Anlegers, der sich allein anhand der Prospektangaben über die Kapitalanlage informiert und über keinerlei Spezialkenntnisse verfügt, maßgeblich sein.1171 Adressaten der Haftung nach § 20 VermAnlG sind zunächst diejenigen, die für den Verkaufsprospekt die Verantwortung übernommen haben (Prospektverantwortliche). Dies ist bei der Publikums-KG insbesondere die Gesellschaft selbst.1172 Hierneben haften auch diejenigen, von denen der Erlass des Verkaufsprospekts ausgeht (Prospektveranlasser).1173 Letzere sind diejenigen, die den Prospekt inhaltlich beherrschen. Bei der Publikums-KG sind dies etwa Mehrheitsgesellschafter oder Initiatoren, Gründungsgesellschafter jedoch nur insoweit, als sie tatsächlichen Einfluss auf den Prospekt nehmen.1174 Die Haftung nach § 20 VermAnlG ist verschuldensabhängig. Erforderlich ist, dass der Haftungsadressat die Unvollständigkeit oder die Unrichtigkeit des Prospekts kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, wobei insoweit eine widerlegliche Vermutung zugunsten des Anlegers besteht (§ 20 Abs. 3 S. 1 VermAnlG). Die Haftung nach § 20 VermAnlG setzt zunächst einen Kausalzusammenhang zwischen dem fehlerhaften Prospekt und der Anlageentscheidung voraus (haftungsbegründende Kausalität), wobei die Ursächlichkeit gemäß § 20 Abs. 4 Nr. 1 VermAnlG insoweit vermutet wird. Darüber hinaus muss – was ebenfalls widerlegbar vermutet wird – dem Anleger infolge der Unrichtigkeit des Prospekts auch ein Schaden entstanden sein (haftungsausfüllende Kausalität).

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1167 Staub/Casper § 161 Rdn. 151; jeweils implizit MüHdb-GesR Bd. 2/Horbach § 69 Rdn. 7; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 59. 1168 BGBl. I 2004, S. 3464. 1169 Staub/Casper § 161 Rdn. 158. 1170 BGH NJW 1982, 2823, 2824. 1171 BGH NZG 2012, 1262, 1265, Rdn. 25. 1172 Staub/Casper § 161 Rdn. 163. 1173 Assmann/Schütze/Assmann Handbuch des Kapitalanlagerechts § 5 Rdn. 257 i.V.m. 157; Staub/Casper § 161 Rdn. 164. 1174 Staub/Casper § 161 Rdn. 164; siehe auch Assmann/Schütze/Assmann Handbuch des Kapitalanlagerechts § 5 Rdn. 257 i.V.m. 157.

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Wird ein Verkaufsprospekt entgegen § 6 VermAnlG nicht veröffentlicht, besteht eine ge- 511 samtschuldnerische Haftung von Emittent und Anbieter der Vermögensanlage gemäß § 21 VermAnlG. Umstritten ist, unter welchen Voraussetzungen vom Fehlen eines Verkaufsprospekts auszugehen ist. Eine Haftung hängt nach herrschender, formaler Betrachtungsweise davon ab, ob ein von der BaFin genehmigter Prospekt tatsächlich veröffentlicht wurde.1175 Somit ist die Abgrenzung zwischen der Haftung aus § 20 und § 21 VermAnlG ausschließlich anhand objektiver Kriterien zu vollziehen.1176 Dementsprechend genügt die Veröffentlichung eines materiell richtigen Schriftstücks, das die Anforderungen an einen Verkaufsprospekt erfüllt, nicht zur Abwendung der Haftung nach § 21 VermAnlG.1177 Die Haftung des § 21 VermAnlG ist im Gegensatz zur Haftung aus § 20 VermAnlG verschul- 512 densunabhängig ausgestaltet.1178 Im Hinblick auf die Ursächlichkeit zwischen dem Fehlen des Verkaufsprospekts und der Anlageentscheidung werden keine hohen Anforderungen gestellt:1179 Teilweise wird ein Kausalzusammenhang für gänzlich entbehrlich erachtet,1180 andere gehen von einer Vermutung für eine bestehende Kausalität aus.1181 Ein Haftungsausschluss besteht gemäß § 21 Abs. 4 VermAnlG für den Fall, dass der Anleger die Pflicht zur Veröffentlichung eines Verkaufsprospektes beim Erwerb kannte. Hinsichtlich der Rechtsfolgen aus einer Pflichtverletzung unterscheiden die §§ 20, 513 21 VermAnlG danach, ob der Anleger noch Inhaber der Beteiligung ist. Ist dies der Fall, kann der Anleger die Übernahme der Vermögensanlage zum Erwerbspreis einschließlich der üblichen Erwerbskosten verlangen (§§ 20 Abs. 1 S. 1, 21 Abs. 1 S. 1 VermAnlG). Soweit die Gesellschaftsanteile nicht frei übertragbar sind, ist davon auszugehen, dass der Anleger einen Anspruch darauf hat, dass die Gesellschafterversammlung der Anteilsübertragung zustimmt.1182 Richtet sich der Anspruch gegen die KG selbst, besteht Einigkeit, dass der Begriff der „Übernahme“ der Anteile nicht passt;1183 diskutiert werden als mögliche Lösungen ein modifiziertes Rücktrittsrecht,1184 ein Recht zur Austrittskündigung1185 oder ein gesetzlicher Ausscheidenstatbestand nach dem Vorbild des § 131 Abs. 3.1186 Im Falle der zwischenzeitlichen Weiterveräußerung kann der Anleger die Differenz zwischen Erwerbs- und Veräußerungspreis zuzüglich der üblichen Erwerbskosten verlangen (§§ 20 Abs. 2 S. 1, 21 Abs. 2 S. 1 VermAnlG). Beide Ansprüche sind ausgeschlossen, wenn der Anleger die Vermögensanlage mehr als zwei Jahre nach dem ersten öffentlichen Angebot der Vermögensanlagen im Inland erwirbt. Für die Verjährung der Ansprüche gilt die regelmäßige Verjährung des § 195 BGB.1187

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1175 Barta NZG 2005, 305, 307; Staub/Casper § 161 Rdn. 156; Klöhn DB 2012, 1854, 1858. 1176 Bongertz BB 2012, 470, 473; Staub/Casper § 161 Rdn. 156; ebenso zum VerkProspG bereits Fleischer BKR 2004, 339, 347. 1177 OLG München BeckRS 2011, 25505; Staub/Casper § 161 Rdn. 156; aA Bongertz BB 2012, 470, 473 (tel. Reduktion, da Schutzzweck erfüllt). 1178 Staub/Casper § 161 Rdn. 170; Klöhn DB 2012, 1854, 1859; ebenso zum VerkProspG Fleischer BKR 2004, 339, 346. 1179 Offen Staub/Casper § 161 Rdn. 170. 1180 Klöhn DB 2012, 1854, 1859; zum VerkProspG bereits Fleischer BKR 2004. 1181 Buck-Heeb Kapitalmarktrecht, § 5 Rdn. 228. 1182 Staub/Casper § 161 Rdn. 167. 1183 Benecke BB 2006, 2597, 2600 f; Staub/Casper § 161 Rdn. 168. 1184 Benecke BB 2006, 2597, 2600 f. 1185 Schäfer ZGR 2006, 40, 75; Schnauder NJW 2013, 3207, 3210; hierfür wohl auch Staub/Casper § 161 Rdn. 168; dagegen Ziegler DStR 2005, 30, 33 unter Berufung auf den Wortlaut („Übernahme“). 1186 Zimmer/Cloppenburg ZHR 171 (2007), 519, 528. 1187 MüHdb-GesR Bd. 2/Horbach § 69 Rdn. 170; Suchomel NJW 2013, 1126, 1129; vgl. ferner Hoffmeyer NZG 2016, 1133, 1135.

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c) Prospekthaftung im engeren Sinne. Mit dem Begriff der Prospekthaftung im engeren Sinne wird ein richterrechtlich entwickeltes Rechtsinstitut bezeichnet, das eine typisierte Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit von Prospektangaben darstellt (Haftung für „typisiertes Vertrauen“).1188 Anders als in den spezialgesetzlich geregelten Fällen der Prospekthaftung besteht nach diesen Grundsätzen jedoch keine Prospektpflicht.1189 Anknüpfungspunkt der Haftung ist ein (unrichtiger oder unvollständiger) Prospekt. Hier515 unter hat die Rechtsprechung zunächst ein Schriftstück verstanden, das den Anspruch erhebt, den Anleger über alle Umstände, die für seine Entscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig zu unterrichten.1190 In einer späteren Entscheidung hat der BGH auch eine umfangreiche Produktinformation, die zusammen mit Presseartikeln als Werbematerial eingesetzt wird und bereits alle für das Anlagepublikum wesentlichen Informationen enthält, als Prospekt qualifiziert.1191 Nicht ausreichend sein soll indes eine Werbebroschüre, wenn darin ausdrücklich hervorgehoben wird, dass diese den gesondert ausgegebenen Prospekt nicht ersetze.1192 Dieser Prospektbegriff ist damit mit dem des VermAnlG nicht identisch,1193 da es im Bereich der spezialgesetzlichen Regelung darauf ankommt, dass das potentiell als Prospekt zu qualifizierende Informationsmaterial durch die BaFin genehmigt wird (vgl. Rdn. 506, 511). Nach den Grundsätzen der Prospekthaftung müssten die Informationen zu einem Kapital516 anlageprojekt wahr und vollständig sein und sich auf alle Umstände erstrecken, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind.1194 Die Rechtsprechung zu möglichen Pflichten ist umfangreich1195 und kann hier kaum ab517 schließend wiedergegeben werden. Der Anleger ist z.B. über finanzielle Vorteile für Initiatoren1196 oder Sonderkonditionen für andere Anleger1197 aufzuklären. Der Prospekt muß auf wichtige personelle und kapitalmäßige Verflechtungen zwischen Komplementär-GmbH und Projektunternehmen hinweisen.1198 Der Anleger muss generell über die finanzielle Realisierbarkeit des Anlageprojekts aufgeklärt werden,1199 im Einzelnen also etwa über Erwerbsschwierigkeiten beim Investitionsobjekt1200 oder darüber, dass die KG noch nicht Eigentümerin des Grundstücks ist, auf dem das Projekt errichtet werden soll.1201 Über die ungewisse Möglichkeit zur Erreichung steuerlicher Vorteile ist aufzuklären, soweit der Anleger das Risiko nicht bewusst akzeptiert.1202 Über ein mögliches Risiko des Totalverlustes des Anlagebetrages muss aufgeklärt werden,1203

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1188 BGHZ 71, 284, 287 f; BGHZ 72, 382, 385; BGHZ 79, 337, 341; BGH NJW 1984, 2523; Staub/Casper § 161 Rdn. 171; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 82. 1189 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 195; Kiethe ZIP 2000, 216, 218. 1190 BGHZ 160, 134, 138=BGH WM 2004, 1721, 1722; BGH NZG 2004, 811, 812; BGH WM 2010, 1017, 1021, Rdn. 24. 1191 BGHZ 191, 310, 317 f, Rdn. 23 ff; zustimmend Hellgardt ZBB 2012, 73, 80 ff; Klöhn WM 2012, 97, 100, 102 f; Nobbe WM 2013, 193, 198 ff. 1192 BGH NJW 2013, 2343 Rdn. 22. 1193 Vgl. MüKo-BGB/Emmerich § 311 Rdn. 140; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 194. 1194 BGHZ 72, 92, 103; BGH NJW-RR 1990, 229; BGH ZIP 2004, 312; BGH ZIP 2004, 1104; BGH ZIP 2005, 753, 757; BGH ZIP 2005, 2060, 2063; MüKo-BGB/Emmerich § 311 Rdn. 149; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 81. 1195 Zu Beispielen etwa MüKo-BGB/Emmerich § 311 Rdn. 151 ff; MüKo-HGB/Grunewald Rdn. 197, jeweils mit zahlreichen Nachweisen. 1196 BGH NJW 1993, 2865, 2867; BGH NJW 1995, 130; BGH ZIP 2000, 1296, 1298; NJW-RR 2003, 1054, 1055. 1197 BGH WM 1992, 482. 1198 BGH WM 1981, 483; BGH NJW 1995, 130; BGH NJW-RR 2003, 1054, 1055; BGH ZIP 2008, 412, 414. 1199 BGH ZIP 2000, 1296, 1297; BGH NJW-RR 2003, 1054, 1055. 1200 BGHZ 71, 284, 289 f. 1201 BGH WM 1992, 1892; BGH NJW-RR 1991, 804. 1202 BGH ZIP 1992, 836. 1203 BGH NJW-RR 2007, 1479, Rdn. 8; BGH NZG 2007, 663, Rdn. 14; OLG München WM 2008, 22, 24; OLG Naumburg WM 2010, 1165, 1166.

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ebenso über mögliche Verpflichtungen zum Verlustausgleich bzw. zur Leistung von Nachschüssen.1204 Ein Kurzgutachten von Rechtsanwälten über das Vertragswerk der KG darf keinen irreführend positiven Eindruck erwecken.1205 Der künftige Kommanditist ist auf eine für ihn ungünstige vertragliche Regelung im Fall der Liquidation hinzuweisen.1206 Mögliche Adressaten der Prospekthaftung im engeren Sinne sind diejenigen Akteure, die 518 Verantwortung für den Prospekt tragen und denen aufgrund ihrer Stellung das von der Prospekthaftung im engeren Sinne geschützte „typisierte Vertrauen“ der Anleger entgegengebracht wird.1207 Erfasst werden daher typischerweise Initiatoren,1208 Gründungsgesellschafter1209 sowie allgemein jeder, der besonderen Einfluss auf die Gesellschaft nimmt und für den Prospekt eine Mitverantwortung trägt.1210 Unerheblich ist insoweit, ob die potentiellen Haftungsadressaten als Verantwortliche nach außen in Erscheinung treten.1211 Adressat der Haftung sind auch Personen, die aufgrund ihrer Qualifikation ein besonderes Vertrauen in Anspruch nehmen (z.B. Steuerberater, Rechtsanwälte);1212 deren Haftung besteht jedoch nur insoweit, als die aufgrund der besonderen Sachkunde getroffenen Aussagen im Prospekt unrichtig sind.1213 Eine Haftung des Treuhandkommanditisten kommt hiernach – jenseits der Verletzung (vor-)vertraglicher Pflichten gegenüber dem Treugeber (dazu unten Rdn. 525 ff) – nur in Betracht, wenn er auf die Gestaltung des Anlagemodells oder des Prospekts maßgeblichen Einfluss genommen hat.1214 Die KG selbst ist nicht Adressat der Haftung.1215 Der Verschuldensmaßstab für die Prospekthaftung im engeren Sinne ist in der Literatur 519 umstritten. Während ein Teil der Literatur davon ausgeht, dass der allgemeine Maßstab des § 276 BGB – Haftung schon bei leichter Fahrlässigkeit – maßgeblich sei,1216 ist nach der Gegenansicht grobe Fahrlässigkeit erforderlich, da für die Haftung nach allgemeinen Grundsätzen kein strengerer Maßstab gelten könne als bei der spezialgesetzlich geregelten Prospekthaftung.1217 Das Verschulden wird bei Vorliegen eines Prospektfehlers widerlegbar vermutet.1218 Ferner

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1204 KG WM 2005, 2218, 2224. 1205 BGHZ 77, 172, 177 f. 1206 BGH NJW-RR 1991, 1246. 1207 BGHZ 71, 284, 287; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 199; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B zu § 177a Rdn. 89. 1208 BGHZ 79, 337, 342; BGH NJW-RR 1990, 229, 230; BGH NZG 2008, 828, Rdn. 15; BGH NZG 2010, 188, Rdn. 13; BGH NZG 2010, 352, Rdn. 21; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 199; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B zu § 177a Rdn. 89. 1209 BGH NZG 2010, 188 Rdn. 13; BGH NZG 2010, 352, Rdn. 21; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B zu § 177a Rdn. 89. 1210 BGHZ 158, 110, 115; BGH NZG 2008, 828, Rdn. 15 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B zu § 177a Rdn. 89; Schnauder NJW 2013, 3207, 3208. 1211 BGH NJW 1991, 1608, 1609; BGH NZG 2010, 352, Rdn. 21; BGH WM 2014, 2040, Rdn. 82; MüKo-BGB/Emmerich § 311 Rdn. 143; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B zu § 177a Rdn. 89. 1212 BGH NJW 1980, 1840, 1841; BGH WM 1986, 904, 906; BGH NJW 1990, 2461, 2462; MüKo-BGB/Emmerich § 311 Rdn. 146; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B zu § 177a Rdn. 91. 1213 BGH WM 1984, 19, 20; BGH ZIP 2006, 854, 856; BGH NJW-RR 2007, 1479, 1480; KG NZG 2000, 657; Kiethe ZIP 2000, 216, 222; MüKo-BGB/Emmerich § 311 Rdn. 148; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 200; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B zu § 177a Rdn. 92. 1214 BGHZ 84, 141, 144; BGHZ 126, 166, 169 f; BGH NJW 1995, 1025; BGH NJW 2002, 1711; BGH WM 2006, 423, 425; allgemein zu Mitgesellschaftern MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 201. 1215 BGH WM 1985, 258, 259; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 199; aA OLG Hamburg NZG 2000, 536; OLG München NJW-RR 2000, 624, 625. 1216 Assmann/Schütze/Assmann Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 5 Rdn. 96; Assmann Prospekthaftung, S. 366; Köndgen AG 1983, 128; Pleyer/Hegel ZIP 1985, 1374; Siol DRiZ 2003, 204, 208. 1217 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 202; Habersack/Mülberg/Schlitt/Mülbert/Steup Kapitalmarktrecht, § 33 Rdn. 154; Mülbert/Steup WM 2005, 1633, 1648 f; Schwark FS Hadding, 2005, S. 1117, 1129; Zimmer/Cloppenburg ZHR 171 (2007), 519, 536; in diese Richtung auch Staub/Casper § 161 Rdn. 177. 1218 BGH NJW 1992, 3296; BGH NJW 2006, 2042, Rdn. 14; MüKo-BGB/Emmerich § 311 Rdn. 156.

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muss der Prospektfehler für die Anlageentscheidung wenigstens mitursächlich geworden sein;1219 auch insoweit besteht eine widerlegbare Vermutung zugunsten des Anlegers.1220 Rechtsfolge der Prospekthaftung im engeren Sinne ist ein Schadensersatzanspruch, bei 520 dem der Anleger so zu stellen ist, als ob er die Anlageentscheidung nicht getroffen hätte.1221 Es handelt sich um einen Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens.1222 Dem nicht ausreichend informierten Anleger sind daher sämtliche finanzielle Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Anteilserwerb zu ersetzen,1223 umfasst sind hiervon neben dem Anlagebetrag auch Zinsen1224 und sonstige Nebenkosten.1225 Der Beitritt ist rückabzuwickeln.1226 Da die Beteiligung des Anlegers noch werthaltig sein 521 kann, ist der Anleger dazu verpflichtet, die Beteiligung Zug-um-Zug gegen Ersatz seines Vertrauensschadens auf den Schädiger zu übertragen.1227 Bei mittelbarer Beteiligung über einen Treuhänder ist zu differenzieren: Richtet sich der Anspruch des Anlegers gegen den Treuhänder, besteht eine entsprechende Übertragungspflicht nicht, da die Rechtspositionen ohnehin dem Treuhänder zustehen;1228 es endet einzig das Treuhandverhältnis, sodass der Treuhänder nunmehr für eigene Rechnung agiert. Richtet sich der Anspruch gegen Dritte, ist dem Anleger eine Übertragung der Anteile selbst nicht möglich; der Schädiger kann in diesem Fall lediglich Abtretung der Rechte des Anlegers aus dem Treuhandverhältnis an sich verlangen.1229 Umstritten ist, ob die Geltendmachung eines Schadens ausgeschlossen ist, wenn sich die 522 Anlageentscheidung insgesamt nicht negativ auf das Vermögen des Anlegers ausgewirkt hat. Dies wird überwiegend angenommen, jedoch unter der Voraussetzung, dass sich die erworbene und die im Prospekt beworbene Anlage nicht grundlegend voneinander unterscheiden.1230 Andere halten entgegen, dass nach § 249 BGB ein Schadensersatzanspruch auch bestehen könne, wenn keine Vermögensverringerung eingetreten sei.1231 In jüngeren Entscheidungen hat der BGH die früher vertretene Einschränkung nicht wiederholt und allein aufgrund des Eingriffs in die Entscheidungsfreiheit des Anlegers einen Rückabwicklungsanspruch bejaht.1232 Steuervorteile aus der Anlage sind im Wege der Vorteilsausgleichung anzurechnen, wenn diese ihrerseits nicht der Besteuerung unterliegen1233 oder wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen.1234

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1219 BGHZ 123, 106, 111; BGH WM 2004, 928, 930; MüKo-BGB/Emmerich § 311 Rdn. 154; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 202; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B zu § 177a Rdn. 85. 1220 BGHZ 79, 337, 346; BGHZ 84, 141, 148; BGHZ 115, 213, 220 ff; BGH ZIP 2006, 1631, 1632; BGH NZG 2009, 380, 384; BGH ZIP 2010, 1397, 1399; Stodolkowitz VersR 1994, 1; ausführlich hierzu Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B zu § 177a Rdn. 86. 1221 BGHZ 79, 337, 346; BGH WM 1990, 1276, 1279; BGH NJW 1992, 228, 230; BGH NJW 2004, 3420, 3421; MüKoHGB/Grunewald § 161 Rdn. 203; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 118. 1222 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 203; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 118. 1223 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 203. 1224 BGH WM 1993, 1787, 1789. 1225 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 118. 1226 MüKo-BGB/Emmerich § 311 Rdn. 154. 1227 BGHZ 79, 337, 346; BGHZ 115, 213, 221; BGH WM 2006, 905, 906; BGH NZG 2010, 352, Rdn. 29; MüKo-HGB/ Grunewald § 161 Rdn. 203; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 119. 1228 BGHZ 84, 141, 148; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 119. 1229 BGH NZG 2010, 352, Rdn. 29; BGH NJW 2012, 2951, Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 119. 1230 BGHZ 115, 213, 221 f; BGH WM 1990, 145, 147 f; BGH WM 1990, 1210, 1213; BGH NJW 1998, 302, 303; unklar MüKo-BGB/Emmerich § 311 Rdn. 154. 1231 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 204; Lorenz ZIP 1998, 1053. 1232 BGH NJW 2010, 2506, 2508, Rdn. 19; BGH NZG 2012, 744, 746, Rdn. 33. 1233 Vgl. bereits BGHZ 74, 103, 114 ff; BGHZ 159, 280, 294; BGH NZG 2010, 869, 872, Rdn. 25. 1234 BGH NJW-RR 1990, 229, 230; BGH NZG 2006, 186, 187; BGH NZG 2008, 828, 831 Rdn. 28; BGH NZG 2010, 869, 872, Rdn. 25.

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Ansprüche aus der Prospekthaftung im engeren Sinne unterliegen der regelmäßigen Ver- 523 jährung der §§ 195, 199 BGB.1235 Das Verhältnis der Prospekthaftung im engeren Sinne zu den spezialgesetzlich normier- 524 ten Fällen der Prospekthaftung (soeben Rdn. 504 ff) ist umstritten. Nach teilweise vertretener Ansicht ist die allgemeine zivilrechtliche Prospekthaftung (im engeren Sinne) generell neben der spezialgesetzlich geregelten Prospekthaftung anwendbar.1236 Die ganz überwiegende Auffassung geht heute davon aus, dass die spezialgesetzlich geregelten Fälle der Prospekthaftung innerhalb ihres Anwendungsbereiches den Rückgriff auf die Prospekthaftung im engeren Sinne sperren.1237 Unklar und umstritten ist darüber hinaus, ob die Prospekthaftung (im engeren Sinne) dort zur Anwendung gelangt, wo Ausnahmen von der spezialgesetzlich angeordneten Prospektpflicht bestehen oder der allgemeine Begriff des Verkaufsprospekts weiter ist als der spezialgesetzliche. Während eine in der Literatur vertretene Ansicht dies bejaht,1238 geht die Gegenauffassung – der sich auch der BGH angeschlossen hat – davon aus, dass die spezialgesetzliche Regelung auch insoweit eine Sperrwirkung entfalte.1239 Zur Begründung wird angeführt, dass eine Heranziehung der Grundsätze der Prospekthaftung im engeren Sinne mit dem vom Gesetzgeber bewusst gewählten Ausschluss und der damit verbundenen Beschränkung des Anlegerschutzes auf ein gewisses Mindestmaß unvereinbar wäre.1240 d) Prospekthaftung im weiteren Sinne. Von der Prospekthaftung im engeren Sinne ist die 525 Prospekthaftung im weiteren Sinne zu unterscheiden.1241 Mit dem Begriff der Prospekthaftung im weiteren Sinne wird hier mit dem überwiegenden Verständnis1242 eine vorvertragliche Haftung nach § 311 Abs. 2 BGB im Hinblick auf den Abschluss des Beitrittsvertrages bezeichnet.1243 Die Grundsätze sind neben spezialgesetzlichen Prospekthaftungstatbeständen anwendbar.1244 Die Haftung ist daran geknüpft, dass Mitgesellschafter eines beitretenden Anlegers im Zu- 526 sammenhang mit der Anbahnung des Beitritts unrichtige Angaben machen, die für die Anlageentscheidung wesentlich sind,1245 oder eine gebotene Aufklärung unterlassen. Haftungsadressaten sind demnach die zuvor beigetretenen Gesellschafter.1246 Die Haftung trifft hiernach insbe-

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1235 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 126. 1236 Kersting Die Dritthaftung für Informationen im Bürgerlichen Recht, 2007, S. 504, 530 ff. 1237 BGH NJW 2015, 236, 240 f, Rdn. 71; Staub/Casper § 161 Rdn. 152; MüKo-BGB/Emmerich § 311 Rdn. 137; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 192; Nobbe WM 2013, 193, 201 f; Schnauder NJW 2013, 3207, 3211 f; Schürnbrand ZGR 2014, 256, 280; jedenfalls für § 306 KAGB ebenso Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 84. 1238 Staub/Casper § 161 Rdn. 152; Ellenberger Prospekthaftung im Wertpapierhandel, 2001, 108 f; Jansen/Pfeifle ZIP 2012, 1842, 1848; Keul/Ertmann DB 2006, 1664, 1668; wohl auch MüKo-BGB/Emmerich § 311 Rdn. 137. 1239 BGH NJW 2015, 236, 240 f, Rdn. 71; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 192. 1240 BGH NJW 2015, 236, 240 f, Rdn. 71. 1241 Staub/Casper § 161 Rdn. 152 f; Baumbach/Hopt/Roth Anh. nach § 177a Rdn. 60. 1242 Anders aber Staub/Casper § 161 Rdn. 153: Haftung nur für die Inanspruchnahme persönlichen Vertrauens durch Dritte. 1243 BGH NZG 2016, 986, Rdn. 12; BGH NZG 2017, 858, Rdn. 15; BGH NZG 2018, 1259, Rdn. 12; BGH Urt. v. 8.1.2019, Az. II ZR 139/17, Rdn. 23; OLG München BKR 2018, 351, 352 f, Rdn. 16; vgl. MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 145. 1244 BGHZ 177, 25, Rdn. 15; BGH ZIP 2013, 1616, Rdn. 26; KG WM 2012, 127; Staub/Casper § 161 Rdn. 153; Nobbe WM 2013, 193, 204; Schürnbrand ZGR 2014, 256, 274. 1245 BGH NJW-RR 2003, 1054, 1055; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 145; ebenso vor der Schuldrechtsmodernisierung (culpa in contrahendo) BGH ZIP 1992, 322, 323; BGH Urt. v. 8.1.2019, Az. II ZR 139/17, Rdn. 29. 1246 BGH Urt. v. 8.1.2019, Az. II ZR 139/17, Rdn. 23; OLG München BKR 2018, 351, 352 f, Rdn. 16.

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sondere auch Treuhandkommanditisten.1247 Insoweit ergeben sich gleichgerichtete Pflichten zur Aufklärung zudem aus dem Treuhandverhältnis mit den Anlegern.1248 Im Treuhandmodell sind auch lediglich mittelbar beteiligte Anleger anspruchsberechtigt, soweit sie im Innenverhältnis einem Kommanditisten gleichgestellt sind.1249 Eine Haftung der anderen Gesellschafter für Aufklärungspflichtverletzungen des Treuhänders besteht nicht, wenn sie nicht selbst in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch nehmen oder als Vertreter des Treuhänders agieren (vgl. § 311 Abs. 3 BGB).1250 Nicht zur Haftung verpflichtet ist die Gesellschaft selbst.1251 Der getäuschte Anleger kann folglich etwaige Schadensersatzansprüche weder der Einlageforderung einredehalber entgegensetzen,1252 noch gegen die Einlageforderung der KG aufrechnen.1253 Auch bei der Einschaltung Dritter in den Abschluss des Beitrittsvertrages sind diese Grundsätze anwendbar.1254 So befreit weder die Einschaltung von Vertretern noch die Einschaltung der KG in den Beitrittsvorgang von der Pflicht der Gesellschafter, die neu hinzutretenden Anleger vor deren Eintritt vollständig und wahrheitsgemäß zu informieren.1255 Die Haftung erstreckt sich auch auf Pflichtverletzungen durch Erfüllungsgehilfen (§ 278 BGB).1256 Dies setzt jedoch voraus, dass das Führen von Beitrittsverhandlungen überhaupt zum Einflussbereich eines Gesellschafters gehört; ist dies nicht der Fall, so trifft ihn keine Haftung, auch nicht für etwaiges Fehlverhalten der Verhandlungsführer.1257 Die Rechtsprechung hat eine Haftung mitunter aufgrund der Stellung als Gründungsgesellschafter1258 oder als Komplementär1259 begründet, Literatur und jüngere Rechtsprechung stellen insoweit maßgeblich auf die Beeinflussung der Verhandlungen ab.1260 Auch der Anleger-Kommanditist kann nach vereinzelter Ansicht dazu verpflichtet sein, beitrittswillige Anleger über betrügerische Praktiken aufzuklären bzw. auf die Beendigung derartiger Praktiken hinzuwirken.1261 Von der Frage der Haftung der Gesellschafter nach den vorstehend skizzierten Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne zu unterscheiden1262 ist die Frage, ob gesellschaftsfremde Dritte gegenüber dem Anleger haften, wenn sie unrichtige oder unvollständige Angaben im Hinblick auf die Beteiligung des Anlegers machen. Es geht hierbei um weitere vertragliche oder vorvertragliche Ansprüche, die sich jedoch auf andere Rechtsbeziehungen als den Beitritt zur Publikums-KG beziehen. Vertragliche Verbindungen bestehen zwischen Anleger und zahlreichen Dritten. Mögliche Vertragspartner – und damit Adressaten einer weiteren vertragli-

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1247 BGH NJW 1995, 130; BGH WM 2008, 1205, 1206; OLG München BeckRS 2016, 18049; Staub/Casper § 161 Rdn. 153; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 148. 1248 OLG München BeckRS 2016, 18049. 1249 BGH NZG 2015, 387, Rdn. 7 f; BGH NZG 2016, 986, Rdn. 11; BGH Urt. v. 8.1.2019, Az. II ZR 139/17, Rdn. 23. 1250 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 148. 1251 OLG Stuttgart WM 2001, 1667, 1673; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 149; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 196. 1252 BGH NJW 1973, 1604; BGH NJW 1978, 225, 226. 1253 BGH WM 1985, 258, 259; OLG Düsseldorf ZIP 1991, 1494, 1499. 1254 BGH Urt. v. 8.1.2019, Az. II ZR 139/17, Rdn. 24. 1255 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 146; aA Wiedemann ZGR 1996, 286, 297 f (für den Fall der Aufnahme des Gesellschafters durch die KG selbst). 1256 BGH NZG 2011, 551, 552, Rdn. 7; BGH Urt. v. 8.1.2019, Az. II ZR 139/17, Rdn. 24; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 147; vgl. ferner BGH NZG 2003, 920, 921. 1257 BGHZ 71, 284, 286; BGHZ 156, 46, 51; BGH NJW 1973, 1604, 1605; BGH NJW 1985, 380; BGH ZIP 1991, 441; MüKo-HGB-/Grunewald § 161 Rdn. 147. 1258 BGH NJW 1985, 380; hiergegen MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 147; Koller WuB I G 9. 3. 91. 1259 BGH NJW-RR 1991, 1246, 1247; dagegen MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 147. 1260 BGH NZG 2018, 1259, 1260, Rdn. 13; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 147. 1261 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 147; aA Koller WuB I G. 9. 3. 91. 1262 Anders Staub/Casper § 161 Rdn. 153, der hierin die maßgebliche Beschreibung der Prospekthaftung im weiteren Sinne erblickt.

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chen Haftung – sind etwa Anlagevermittler, Anlageberater oder Kreditinstitute.1263 Eine Haftung dieser Akteure wird von der Rechtsprechung seit geraumer Zeit unter der Voraussetzung bejaht, dass diese ein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch nehmen oder aufgrund eigener wirtschaftlicher Interessen die Beitrittsverhandlungen maßgeblich beeinflussen.1264 Heute ergibt sich dies aus § 311 Abs. 3 BGB.1265 Dabei reicht jedoch ein mittelbares wirtschaftliches Interesse, etwa am Erhalt des Arbeitsplatzes oder aufgrund etwaiger Provisionszahlungen, nicht aus.1266 Erforderlich ist etwa, dass sich Anlagevermittler die Inhalte des Verkaufsprospektes zu ei- 532 gen machen.1267 Dabei müssen Kreditinstitute Anleger nicht generell über die Risiken des vom Kunden geplanten Verwendungszwecks aufklären, auch wenn es sich um eine KG-Beteiligung handelt;1268 Sorgfaltspflichten bestehen aber, wenn die Bank als Anlageberater tätig wird,1269 ferner, wenn Auskunft oder Rat für den Kunden erkennbar große wirtschaftliche Bedeutung haben.1270 Sie haftet ferner, wenn sie sich werbend oder sonst aktiv auf der Seite des Initiators des Projekts in die Konzeption, rechtliche Ausgestaltung und in den Vertrieb einschaltet,1271 wenn sie gegenüber dem Anleger den Eindruck erweckt, durch ihr Mitwirken am Projekt, z.B. als Treuhandkommanditistin, sei dieser hinreichend gesichert,1272 wenn sie sich in einen Interessenkonflikt mit Anleger und Projektbeteiligten verwickelt1273 oder wenn sie sonst durch ihr Auftreten die Gefährdung des Anlegers vergrößert,1274 z.B. wegen Vermittlung einer ungeprüften KGBeteiligung als „bankgeprüft“.1275 Ein von der Bank finanzierter, wegen Verletzung der Beratungs- oder Aufklärungspflicht verlorener Kredit braucht nicht an die Bank zurückgezahlt zu werden.1276 Für die Prospekthaftung im weiteren Sinne gelten bezüglich Verschulden und Kausalität 533 dieselben Grundsätze wie bei der Prospekthaftung im engeren Sinne.1277 Die Ansprüche unterliegen der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 534 BGB).1278 Damit besteht heute ein Gleichlauf zwischen spezialgesetzlichen Ansprüchen und Ansprüchen aus Prospekthaftung im weiteren Sinne; letztere waren unter Geltung des alten

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1263 Assmann/Schütze/Assmann Handbuch des Kapitalanlagerechts § 6 Rdn. 162 ff; Staub/Casper § 161 Rdn. 153. 1264 BGHZ 56, 81, 83; BGHZ 70, 337, 343; BGHZ 88, 67, 69 f; BGH WM 1984, 127, 128; BGH WM 1985, 1526, 1527; BGH NJW-RR 2018, 1202, 1203 f, Rdn. 12, 17. 1265 Staub/Casper § 161 Rdn. 153; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 150; siehe jüngst etwa BGH NJW-RR 2018, 1202, 1203, Rdn. 10 ff. 1266 BGH NJW-RR 2018, 1202, 1204, Rdn. 17; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 150; vgl. auch BGH ZIP 2009, 1577, 1579, Rdn. 9. 1267 BGHZ 79, 337, 348; Staub/Casper § 161 Rdn. 178. 1268 Vgl. auch BGHZ 93, 264, 270; MüHdb-GesR Bd. 2/Horbach § 69 Rdn. 111. 1269 MüHdb-GesR Bd. 2/Horbach § 69 Rdn. 111; dazu auch Kübler ZHR 145 (1981), 204 ff. 1270 Siehe BGHZ 7, 371, 374 f; BGH WM 1965, 287; BGH WM 1970, 1021, 1022; BGH WM 1976, 498, 499; BGH NJW 1979, 1595, 1596 zur Entstehung vertraglicher bzw. vertragsähnlicher Pflichten. 1271 BGHZ 72, 92, 101 ff; BGH NJW 1980, 41, 43; vgl. auch BGH NJW 1990, 876, 877; BGH NJW-RR 1992, 373, 374. 1272 Siehe etwa die Konstellation in BGH WM 1985, 533. 1273 BGH ZIP 1985, 667, 669; BGH NJW 1990, 876, 877; BGH NJW 2007, 357, 358, Rdn. 17 (insoweit in BGHZ 169, 109 nicht abgedruckt); BGHZ 205, 117, 130 ff, Rdn. 33 ff; OLG Köln BeckRS 2012, 19419; MüHdb-GesR Bd. 2/Horbach § 69 Rdn. 111. 1274 BGH WM 1986, 6, 7; BGH WM 1986, 98, 99; BGH NJW-RR 1992, 373, 374; OLG München WM 2001, 252, 254; MüHdb-GesR Bd. 2/Horbach § 69 Rdn. 111. 1275 BGH ZIP 1986, 562, 563 f; Kessen jurisPR-BKR 6/2012 Anm. 2 sub. C.; Nobbe WM 2013, 193, 199; Schimanski/ Bunte/Lwowski/Siol § 45 Rdn. 45; siehe auch BGH NJW 1992, 2148, 2149 (betreffend Referenzbenennung). 1276 BGH NJW 1978, 2547. 1277 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 151; dazu oben Rdn. 522 f. 1278 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Henze/Notz Anh. B nach § 177a Rdn. 127; Suchomel NJW 2013, 1126, 1128; allgemein zu Ansprüchen aus § 311 BGB MüKo-BGB/Emmerich § 311 Rdn. 200 bzw. zu Ansprüchen aus § 280 BGB BeckOK-BGB/Lorenz § 280 Rdn. 71.

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Schuldrechts bis 31.12.2001 in der Praxis aufgrund der längeren Verjährungsfrist von herausragender Bedeutung.1279 X. Investmentkommanditgesellschaft Schrifttum Assmann/Schütze Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4. Aufl. 2015; Assmann/Wallach/Zetzsche Kapitalanlagegesetzbuch, Kommentar, 2019; Casper Die Investmentkommanditgesellschaft: große Schwester der PublikumsKG oder Kuckuckskind?, ZHR 179 (2015), 44; Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann AIFM-Richtlinie, Kommentar, 2013; Eichhorn Die offene Investmentkommanditgesellschaft nach dem Kapitalanlagegesetzbuch, WM 2016, 110; Fischer/Friedrich Investmentaktiengesellschaft und Investmentkommanditgesellschaft unter dem Kapitalanlagegesetzbuch, ZBB 2013, 153; Freitag Die „Investmentkommanditgesellschaft“ nach dem Regierungsentwurf für ein Kapitalanlagegesetzbuch, NZG 2013, 329; v. Kann/Redeker/Keiluweit Überblick über das Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), DStR 2013, 1483; Klebeck/Moritz/Jesch Kommentar zum Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), 2016; Koch Das Kapitalanlagegesetzbuch: Neue Rahmenbedingungen für Private-Equity-Fonds – Transparenz, gesellschaftsrechtliche Maßnahmen und Finanzierung, WM 2014, 433; Loritz/Uffmann Der Geltungsbereich des Kapitalanlagegesetzbuches (KAGB) und Investmentformen außerhalb desselben, WM 2013, 2193; Mohr Die offene Investmentkommanditgesellschaft, 2016; Patzner/Döser/Kempf Investmentrecht: Kapitalanlagegesetzbuch, Investmentsteuergesetz, 3. Aufl. 2017; Wagner Geschlossene Fonds gemäß dem KAGB, ZfBR 2015, 113; Wallach Die Regulierung von Personengesellschaften im Kapitalanlagegesetzbuch, ZGR 2014, 289; Weitnauer/Boxberger/Anders Kapitalanlagegesetzbuch, Investmentsteuergesetz, EuVECA-VO, EuSEF-VO und ELTIF-VO, 2. Aufl. 2017; Wiedemann Alte und neue Kommanditgesellschaften, NZG 2013, 1041; Zetsche Das Gesellschaftsrecht des Kapitalanlagegesetzbuches, AG 2013, 613.

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1. Rechtliche Grundlagen. Die Investmentkommanditgesellschaft ist eine Sonderform der Kommanditgesellschaft, deren Besonderheiten auf den Vorschriften des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) beruhen.

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a) Kapitalanlagegesetzbuch von 2013 (KAGB). Das KAGB wurde durch Artikel 1 des AIFMUmsetzungsgesetzes1280 erlassen und ist am 22. Juli 2013 vollständig in Kraft getreten.1281 Das AIFM-Umsetzungsgesetz dient der Umsetzung europarechtlicher Vorgaben für die Verwaltung alternativer Investmentfonds (AIF), insbesondere der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds (AIFM-Richtlinie).1282 Das KAGB ist in 8 Kapitel unterteilt. Das erste Kapitel (§§ 1–161 KAGB) enthält allgemeine 537 Vorschriften für Investmentvermögen sowie für Verwaltungsgesellschaften für Investmentvermögen. Hier sind auch die Regelungen zur Investmentkommanditgesellschaft verortet. Das zweite Kapitel (§§ 162–272 KAGB) regelt die in § 1 Abs. 6 S. 2 KAGB definierten Publikumsinvestmentvermögen, die lediglich für geschlossene Investmentkommanditgesellschaften von Relevanz sind. Im dritten Kapitel (§§ 273–292 KAGB) sind spezifische Vorschriften zu den in § 1 Abs. 6 S. 1 KAGB definierten Spezial-AIF zusammengefasst, die für die Investmentkommanditgesellschaft von Bedeutung sind. Das vierte Kapitel (§§ 293–336 KAGB) enthält Vorschriften für den Vertrieb und den Erwerb von Investmentvermögen. Geregelt sind hier insbesondere Informationspflichten beim Vertrieb von Investmentprodukten (insb. §§ 297 ff KAGB), Regeln zum

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1279 Suchomel NJW 2013, 1126, 1128. 1280 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds vom 4. Juli 2013, BGBl. I 2013, S. 1981 ff. 1281 Vgl. Art. 28 Abs. 2 AIFM-UmsG. Einzelne Vorschriften des KAGB sind bereits am 11. Juli 2013 in Kraft getreten, vgl. die Aufzählung über diese Bestimmungen in Art. 28 Abs. 1 AIFM-UmsG. 1282 Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010, ABl. EU L 174, 1 ff.

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Widerruf (§ 305 KAGB) und zur Prospekthaftung der Vertreiber (§ 306 KAGB) sowie Anzeige- und Genehmigungspflichten für Vertreiber von Anlageprodukten (§§ 309 ff KAGB). Die sehr kurzen Kapitel 5 und 6 (§§ 337–338 KAGB) enthalten jeweils eine Sonderregel für europäische Risikokapitalfonds (§ 337 KAGB) und europäische Fonds für soziales Unternehmertum (§ 338 KAGB). Kapitel 7 enthält zwei nachträglich eingefügte Vorschriften zu europäischen langfristigen Investmentfonds (§ 338a1283–338b1284 KAGB). Das achte Kapitel (§§ 339–359 KAGB) enthält Strafund Bußgeldtatbestände (§§ 339–342 KAGB) sowie Übergangsvorschriften (§§ 343–359 KAGB). Die Regelungen speziell zur Investmentkommanditgesellschaft finden sich in den §§ 91, 538 124–138 KAGB sowie in den §§ 139, 149–161 KAGB. Hierbei handelt es sich um Sondervorschriften für Personengesellschaften als rechtliche Organisationsform für Investmentvermögen, die an die gesellschaftsrechtlichen Vorgaben anknüpfen und Regelungen vorsehen, um die Zielsetzung der Regulierung von Investmentgesellschaften und der Erreichung steuerlicher Transparenz im Sinne von Doppelbesteuerungsabkommen zu ermöglichen. Darüber hinaus finden auf Investmentkommanditgesellschaften im Hinblick auf die unterschiedlichen Anlagegegenstände ergänzend die Vorschriften des zweiten und dritten Kapitels des KAGB Anwendung. Mit der Schaffung der Investmentkommanditgesellschaft zielt der Gesetzgeber darauf ab, 539 steuerlich transparente Anlageformen zu ermöglichen, um Anlegern die Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile aus Doppelbesteuerungsabkommen zu eröffnen.1285 Bedeutung erlangt diese Zielsetzung etwa bei der Bündelung betrieblicher Altersvorsorgefonds in internationalen Konzernen in Form des Pension Asset Pooling.1286 b) Europarechtlicher Kontext des KAGB. Durch das KAGB werden die OGAW-Richtlinie 540 und die AIFM-Richtlinie umgesetzt. Die erstmals 1985 erlassene und seitdem mehrfach überarbeitete OGAW-Richtlinie1287 ist derzeit in der im Jahr 2009 verabschiedeten Fassung maßgeblich.1288 Sie regelt offene Investmentfonds mit einer unbeschränkten Anzahl an Anlegern (sog. „Open-End-Prinzip“) und einer Rücknahmepflicht der Investmentanteile. Bis 2013 wurde sie in Deutschland im Investmentgesetz (InvG) umgesetzt, das nur die Investmentaktiengesellschaft (§§ 96 ff InvG a.F.) als besondere Rechtsform zur Auflegung von Investmentfonds kannte. Die Investmentaktiengesellschaft hatte in der Praxis jedoch nur geringe Bedeutung, da fast alle OGAW-Investmentfonds als Sondervermögen einer Kapitalanlagegesellschaft (im KAGB: Kapitalverwaltungsgesellschaft) aufgelegt worden waren.1289 Die AIFM-Richtlinie1290 wurde 2011 vor dem Hintergrund der Finanzkrise 2007 erlassen und 541 reguliert die von der OGAW-Richtlinie nicht erfassten Investmentvermögen. Die AIFM-Richtlinie

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1283 Eingefügt durch Art. 1 Nr. 1h des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2014/91/EU vom 3. März 2016, BGBl. I 2016, S. 348. 1284 Eingefügt durch Art. 9 Nr. 1 des Gesetzes zur Ausübung von Optionen der EU-Prospektverordnung und zur Anpassung weiterer Finanzmarktgesetze vom 10. Juli 2018, BGBl. I 2018, S. 1102 ff. 1285 Begr. RegE zu § 91 Abs. 2 KAGB, BT-Drucks. 17/12294, S. 235; zu den steuerlichen Besonderheiten der Investment-KG im Überblick Wagner ZfBR 2015, 113, 116; kritisch zur Erreichung dieses Zwecks etwa BeckOKInvStG/Bödecker § 15a Rdn. 2 ff. 1286 Begr. RegE zu § 91 Abs. 2 KAGB, BT-Drucks. 17/12294, S. 235. 1287 Richtlinie 85/611/EWG vom 20. Dezember 1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), ABl. EG Nr. L 375, S. 3 ff. 1288 Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), ABl. EU Nr. L 302, S. 32 ff. 1289 Staub/Casper § 161 Rdn. 258; Moritz/Klebeck/Jesch/Freitag KAGB, § 91 Rdn. 10. 1290 Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010, ABl. L 174, S. 1 ff.

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macht keine Vorgaben für die Rechtsform des Verwalters. Vielmehr definiert sie den Begriff des Verwalters alternativer Investmentfonds, der in Art. 1 der Richtlinie mit der Abkürzung „AIFM“ für „alternative investment fund managers“ bezeichnet wird, in Art. 4 Abs. 1 lit. b) als „jede juristische Person“, die AIF verwaltet, womit Gesellschaften jeder Rechtsform umfasst sind.1291 Daher handelt es sich bei den Vorschriften des KAGB zur Investmentkommanditgesellschaft um eine autonome, europarechtlich nicht vorgegebene1292 Regelung, so dass die Richtlinien die Auslegung der Vorschriften des KAGB zur Investmentkommanditgesellschaft insoweit allenfalls mittelbar beeinflussen.1293 542

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c) Der Anwendungsbereich des KAGB. Dem KAGB unterfallen gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 KAGB als Investmentvermögen sämtliche Organismen für gemeinsame Anlagen, die von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammeln, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren, und die kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors sind. Das KAGB geht damit von einem materiellen Fondsbegriff aus, die Organisationsform ist für die Anwendbarkeit des KAGB unerheblich.1294 Das KAGB trifft mehrere, wichtige Unterscheidungen. Im Hinblick auf den Anlagegegenstand unterscheidet das Gesetz zwischen den in § 1 Abs. 2 genannten Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapiere (OGAW) und allen sonstigen Investmentfonds, die das Gesetz in § 1 Abs. 3 als Alternative Investmentfonds (AIF) bezeichnet. OGAW sind in § 1 Abs. 2 KAGB als Organismen definiert, die die Anforderungen der OGAW-Richtlinie (dazu oben Rdn. 540) erfüllen. AIF sind in § 1 Abs. 3 KAGB als alle Investmentvermögen iS des § 1 Abs. 1 KAGB, die nicht OGAW sind, also wesentlich durch Abgrenzung zu den OGAW, definiert.1295 Das KAGB differenziert weiter zwischen offenen und geschlossenen Investmentvermögen. Zu den offenen Investmentvermögen zählen gemäß § 1 Abs. 4 Nr. 1 KAGB sämtliche OGAW, sowie – gemäß § 1 Abs. 4 Nr. 2 KAGB – diejenigen AIF, die die Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 2 der Delegierten Verordnung Nr. 694/2014 der EU-Kommission vom 17.12.2013 für offene AIF erfüllen. Die Delegierte Verordnung unterscheidet ihrerseits in ihrem Art. 1 Abs. 2 zwischen offenen und geschlossenen AIF. Offene AIF sind gemäß § 1 Abs. 2 der Verordnung solche AIF, deren Anteile vor Beginn der Liquidations- oder Auslaufphase auf Ersuchen eines Anteilseigners direkt oder indirekt aus den Vermögenswerten des AIF zurückgekauft oder zurückgenommen werden. Entscheidend ist also das Bestehen eines Rückgabe- bzw. Kündigungsrechts des Anlegers.1296 Geschlossene AIF sind nach Art. 1 Abs. 3 der Delegierten Verordnung alle AIF, die nicht offene AIF iS des Abs. 2 sind. Entsprechend definiert § 1 Abs. 5 KAGB als geschlossene AIF diejenigen AIF, die keine offenen AIF sind. Schließlich differenziert das KAGB zwischen Publikumsinvestmentvermögen und Spezial-AIF (vgl. § 1 Abs. 6 KAGB). Spezial-AIF sind gemäß § 1 Abs. 6 S. 1 KAGB solche AIF, deren Anteile nur von professionellen (Nr. 1 i.V. mit § 1 Abs. 19 Nr. 32) oder semiprofessionellen Anlegern (Nr. 2 i.V. mit § 1 Abs. 19 Nr. 33) erworben werden dürfen. OGAW zählen hiernach stets zu den Publikumsinvestmentvermögen.1297 Ein wesentliches Element des Regulierungsansatzes des KAGB ist der Rechtsformzwang für Investmentvermögen. Mitunter wird auch von einem „doppelten Rechtsformzwang“1298 inso-

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Dornseifer/Jesch/Klebeck/Tollmann/Tollmann AIFM-RL, 2013, Art. 2 Rdn. 36, Art. 4 Rdn. 7. Zur Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht Freitag NZG 2013, 329, 331 f. Staub/Casper § 161 Rdn. 259; vgl. ferner Freitag NZG 2013, 329, 332. Staub/Casper § 161 Rdn. 260. Vgl. BuB/Geurts/Schubert Rdn. 9/10. Baur/Tappen/Hüwel KAGB § 124 Rdn. 10; Oetker § 161 Rdn. 163. Vgl. Assmann/Schütze/Eckhold/Balzer § 22 Rdn. 45. Staub/Casper § 161 Rdn. 260; Casper ZHR 179 (2015), 44, 48.

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weit gesprochen, als das KAGB für bestimmte Anlagegegenstände Organisationsformen vorgibt und darüber hinaus für bestimmte Organisationsformen die zu wählende Rechtsform verbindlich vorschreibt. Das KAGB lässt für Investmentvermögen iS des § 1 KAGB nur bestimmte Rechtsformen zu. Für offene inländische Investmentvermögen stehen gemäß § 91 KAGB neben der Organisation als Sondervermögen (§§ 92 ff KAGB) die (offene) Investmentaktiengesellschaft (§§ 108 ff KAGB) und die (offene) Investmentkommanditgesellschaft (§§ 124 ff KAGB) zur Verfügung. Geschlossene inländische Investmentvermögen können gemäß § 139 KAGB nur als sog. geschlossene Investmentaktiengesellschaft („Investmentaktiengesellschaften mit fixem Kapital“, §§ 140 ff KAGB) oder als geschlossene Investmentkommanditgesellschaft (§§ 149 ff KAGB) aufgelegt werden. d) Die Investmentkommanditgesellschaft im Regelungsgefüge des KAGB. Die Investmentkommanditgesellschaft ist eine von mehreren vom Gesetz zugelassenen Organisationsformen für Investmentvermögen. Sie steht für bestimmte Arten von Investmentvermögen als eine von mehreren Rechtsformen zur Verfügung; zugleich sind damit die möglichen Anlagegegenstände, die von einer Investmentkommanditgesellschaft verwaltet werden, ebenfalls abschließend vorgegeben (siehe dazu unten Rdn. 550 ff). Für Investmentkommanditgesellschaften selbst wiederum ist, im Gesetz tautologisch formuliert, die Rechtsform der KG zwingend vorgeschrieben (vgl. §§ 124 Abs. 1 S. 1, 149 Abs. 1 S. 1 KAGB). Im Hinblick auf die operative Verwaltung des Anlagevermögens unterscheidet das KAGB zwischen intern und extern verwalteten Investmentkommanditgesellschaften. Im Falle einer externen Kapitalverwaltung ist eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft für die Verwaltung des Investmentvermögens verantwortlich (§ 17 Abs. 2 Nr. 1 KAGB). Im Fall der internen Kapitalverwaltung bedarf es einer Entscheidung der Geschäftsführung des Investmentvermögens, dass keine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft bestellt wird; des Weiteren muss die jeweilige Rechtsform eine interne Verwaltung zulassen (vgl. § 17 Abs. 2 Nr. 2 S. 1 KAGB). Da das Recht der KG eine Geschäftsführung durch Gesellschafter ausdrücklich vorsieht, ist daher auch eine intern verwaltete Investmentkommanditgesellschaft zulässig. Investmentkommanditgesellschaften sind also Investmentvermögen im Sinne von § 1 Abs. 1 KAGB. Der Zweck einer solchen Gesellschaft ist es gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 KAGB, von einer Anzahl von Anlegern Kapital einzusammeln, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren. Der Gesellschaftszweck muss sich in der gebündelten Kapitalanlage erschöpfen, die Gesellschaft darf kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors betreiben (§ 1 Abs. 1 S. 1, letzter Hs. KAGB). Entsprechend der grundlegenden Unterscheidung zwischen offenen und geschlossenen Investmentvermögen unterscheidet das Gesetz zwischen der offenen Investmentkommanditgesellschaft (§§ 91, 124–138 KAGB) und der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft (§§ 139, 149–161 KAGB). Die Vorschriften sind hinsichtlich des Regelungsgegenstandes zum Teil identisch, unterscheiden sich in anderen Aspekten hingegen sehr deutlich. Die Unterscheidung zwischen offenen und geschlossenen Gesellschaften steht im Zusammenhang mit dem Adressatenkreis der Anleger: Die Beteiligung als Anleger für jedermann ist nur in der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft möglich (Rdn. 603); an den übrigen Formen der Investmentkommanditgesellschaften dürfen sich nur semiprofessionelle und professionelle Anleger beteiligen (vgl. § 127 Abs. 1 S. 1 KAGB, dazu Rdn. 585). Für den Begriff des professionellen Anlegers verweist § 1 Abs. 19 Nr. 32 KAGB auf den in Anhang II der Richtlinie 2014/65/EU definierten Begriff des „professionellen Kunden“. Professionelle Anleger sind nach § 1 Abs. 19 Nr. 32 1. Alt. KAGB die professionellen Kunden nach Ziff. I des Anhangs und, gemäß § 1 Abs. 19 Nr. 32 2. Alt. KAGB, die Anleger, die nach Ziff. II des Anhangs auf Antrag und bei Vorliegen ausreichender Kenntnisse und Erfahrung als professionelle Kunden behandelt 559

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werden können.1299 Die Voraussetzungen für die Eigenschaft als semiprofessionelle Anleger sind in § 1 Abs. 19 Nr. 33 KAGB aufgezählt; auch diese Tatbestände sind darauf ausgerichtet, eine ausreichende Sachkunde des Anlegers sicherzustellen, wobei bereits ausreichend große Anlagesummen hierfür im Einzelfall ausreichend sein können, wie § 1 Abs. 19 Nr. 33 Buchst. c) KAGB (Anlage von mindestens 10 Millionen Euro als einziges Kriterium für die Eigenschaft als semiprofessioneller Anleger) belegt.1300 553 Die Regelungen der §§ 124–138 KAGB sowie der §§ 149–161 KAGB enthalten Bestimmungen zur Rechtsform, zum Gesellschaftsvertrag, zur Firmenbezeichnung sowie zur Auflösung und Liquidation. Sie ergänzen oder ändern – teilweise übereinstimmend,1301 teilweise für offene und geschlossene Investmentkommanditgesellschaft jeweils unterschiedlich1302 – insoweit die allgemeinen Bestimmungen der §§ 161 ff. Soweit das KAGB keine speziellen Vorschriften enthält, unterliegt die Investmentkommanditgesellschaft den allgemeinen Vorschriften für KG (§ 124 Abs. 1 S. 2 KAGB; § 149 Abs. 1 S. 2 KAGB). 2. Gemeinsame Regelungen für offene und geschlossene Investmentkommanditgesellschaft a) Rechtsform und Rechtsformzwang; subsidiäre Anwendung des HGB. Die Investmentkommanditgesellschaft ist in der Rechtsform der Kommanditgesellschaft zu betreiben, wie § 124 Abs. 1 S. 1 KAGB für die offene Investmentkommanditgesellschaft und § 149 Abs. 1 S. 1 KAGB für die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft ausdrücklich festlegen. Die in den §§ 161 ff enthaltenen Regelungen sind gemäß § 124 Abs. 1 S. 2 KAGB bzw. § 149 Abs. 1 S. 2 KAGB auf die Investmentkommanditgesellschaft anwendbar, soweit sich nicht aus den §§ 124– 138 KAGB bzw. aus den §§ 149–161 KAGB etwas anderes ergibt. 555 Der Gesetzgeber hat die Investmentkommanditgesellschaft als „Unterform“ der handelsrechtlichen KG konzipiert.1303 In der Literatur wird die Investment-KG aufgrund der erheblichen Sonderregeln mitunter als eine Sonderform der KG bezeichnet.1304 Angesichts der erheblichen strukturellen Unterschiede im Vergleich zum Leitbild der §§ 161 ff sei es angemessen, von einer „Sonderform“ anstatt von einer „Unterform“ der KG zu sprechen.1305 Rechtspolitisch kritisiert Casper die Schaffung der Investmentkommanditgesellschaft aufgrund der Zuordnung zum Personengesellschaftsrecht, da es sich faktisch um eine Kapitalgesellschaft handele, sodass die Schaffung einer Investment-GmbH nähergelegen hätte.1306 Unklar ist, welche Folgen sich aus einem Verstoß gegen den Rechtsformzwang, also beim 556 Betreiben eines Investmentvermögens in einer KG oder sonstigen Personengesellschaft, die nicht den Anforderungen des KAGB entspricht, ergeben. Eine schlichte „Umqualifizierung“ einer solchen Gesellschaft in eine Investmentkommanditgesellschaft kommt insoweit nicht in Betracht.1307 Die aus § 134 BGB i.V.m. §§ 91, 139 KAGB ableitbare Folge der Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages (ggf. in Verbindung mit der Anwendung der Lehre über die fehlerhafte Ge-

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1299 Zu Einzelheiten siehe BuB/Geurts/Schubert Rdn. 9/277 ff. 1300 Einzelheiten hierzu bei BuB/Geurts/Schubert Rdn. 9/297 ff. 1301 Siehe zu den übereinstimmenden Regelungen sogleich Rdn. 554 ff. 1302 Zu den Besonderheiten der beiden Formen der Investment-KG jeweils unten Rdn. 585 ff sowie Rdn. 603 ff. 1303 Begr. RegE zu § 124 KAGB, BT-Drucks. 17/12294, S. 241; ebenso BuB/Geurts/Schubert Rdn. 9/475. 1304 Staub/Casper § 161 Rdn. 280 f; Casper ZHR 179 (2015), 44, 79. 1305 Staub/Casper § 161 Rdn. 280; Casper ZHR 179 (2015), 44, 79; ähnlich Freitag NZG 2013, 329, 335 („weniger […] eine Subspezies der KG denn […] eigenständige Gesellschaftsform“); terminologisch ebenso, jedoch ohne Abgrenzung zwischen „Sonderform“ und „Unterform“ Oetker § 161 Rdn. 166; 1306 Staub/Casper § 161 Rdn. 281; Casper ZHR 179 (2015), 44, 80. 1307 Freitag NZG 2013, 329, 330.

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sellschaft) wäre mit dem vom KAGB verfolgten Ziel des Anlegerschutzes unvereinbar.1308 Zur Lösung wird teilweise vorgeschlagen, dass die unter Verstoß gegen den Rechtsformzwang errichtete bzw. betriebene Gesellschaft abzuwickeln ist, soweit die Fortsetzung für die Anleger nachteilig wäre.1309 Überwiegend wird demgegenüber davon ausgegangen, dass die Gesellschaft in eine Investmentkommanditgesellschaft zu überführen ist; dabei wird zum Teil (bloß) darauf verwiesen, dass die BaFin auf eine Überführung in eine Investmentkommanditgesellschaft hinwirken könne.1310 In jedem Fall steht jedem Anleger im Fall des Verstoßes gegen den Rechtsformzwang ein aus dem Gesellschaftsvertrag folgender Anspruch auf Änderung des Gesellschaftsvertrags mit dem Ziel der Herstellung eines dem Rechtsformzwang entsprechenden Zustandes zu.1311 Dieser Anspruch kann von jedem Gesellschafter gegen die Gesellschaft geltend gemacht werden.1312 Verbleibt hiervon ungeachtet ein Schaden oder ist eine Überführung der unter Verstoß gegen den Rechtsformzwang bestehenden Gesellschaft in eine Investmentkommanditgesellschaft nicht möglich, so haftet die Gesellschaft den Anlegern aus § 280 Abs. 1 BGB auf Ersatz des entstandenen Schadens;1313 dabei muss sich die Gesellschaft das Verschulden ihrer Organe analog § 31 BGB zurechnen lassen.1314 b) Gesellschaftsvertrag. Das KAGB enthält sowohl für die offene (§ 125) als auch für die ge- 557 schlossene (§ 150) Investmentkommanditgesellschaft Vorgaben zum Unternehmensgegenstand, zur Form des Gesellschaftsvertrags sowie zur Gesellschafterversammlung. Bei der Auslegung von Gesellschaftsverträgen von Investmentkommanditgesellschaften 558 gilt, entsprechend den für Publikumsgesellschaften anerkannten Grundsätzen (dazu Rdn. 415), ein objektiver Maßstab.1315 Die nach §§ 126 S. 1, 151 S. 1 KAGB zu erstellenden Anlagebedingungen sind nicht Bestandteil des Gesellschaftsvertrags (vgl. §§ 126 S. 2, 151 S. 2 KAGB), können jedoch zur Auslegung des Gesellschaftsvertrages herangezogen werden.1316 aa) Form. Gesellschaftsverträge einer offenen Investmentkommanditgesellschaft bedürfen 559 nach § 125 Abs. 1 KAGB, Gesellschaftsverträge einer geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft gemäß § 150 Abs. 1 KAGB der Schriftform. Das KAGB weicht damit von der grundsätzlichen Formfreiheit des Gesellschaftsvertrags der KG (siehe Rdn. 73) ab. Das Schriftformerfordernis des KAGB gilt auch für Änderungen des Gesellschaftsvertrages.1317 Der Gesetzgeber hat die Schriftform „aus Transparenzgründen“ angeordnet;1318 erreicht werden soll hiermit offenbar ein Schutz der Anleger.1319 In der Praxis werden Gesellschaftsverträge von Fondsgesellschaften seit

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1308 Staub/Casper § 161 Rdn. 264; Casper ZHR 179 (2015), 44, 52 f; Freitag NZG 2013, 329, 330; Beckmann/Scholtz/ Vollmer/Kunschke/Klebeck KAGB § 124 Rdn. 43; Oetker § 161 Rdn. 164; Westermann/Stöber GesR, Rdn. I 3167n; wohl auch Weitnauer/Boxberger/Anders/Silberberger KAGB § 139 Rdn. 7. 1309 Mohr S. 19 f; eine Anordnung der Abwicklung durch die BaFin hält auch Freitag NZG 2013, 329, 330 für möglich. 1310 Moritz/Klebeck/Jesch/Eichhorn KAGB § 124 Rdn. 5; Freitag NZG 2013, 329, 330; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke/Klebeck KAGB § 124 Rdn. 43; Mohr S. 20. 1311 Casper ZHR 179 (2015) 44, 53; Oetker § 161 Rdn. 164; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 98. 1312 Oetker § 161 Rdn. 164. 1313 Staub/Casper § 161 Rdn. 264; Casper ZHR 179 (2015), 44, 53; Westermann/Stöber GesR, Rdn. I 3167n. 1314 Staub/Casper § 161 Rdn. 264; Casper ZHR 179 (2015), 44, 53; allgemein zur Zurechnung analog § 31 in der KG Rdn. 12. 1315 Staub/Casper § 161 Rdn. 266; Mohr S. 20; Oetker § 161 Rdn. 169; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 97. 1316 So wohl Staub/Casper § 161 Rdn. 266. 1317 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke/Klebeck KAGB § 125 Rdn. 12; Mohr S. 30; Oetker Rdn. 168. 1318 Begr. RegE zu § 125 Abs. 1 KAGB und zu § 150 Abs. 1 KAGB, BT-Drucks. 17/17294, S. 242, 249. 1319 Vgl. Casper ZHR 179 (2015), 44, 54 (im Interesse des Anlegerschutzes zu begrüßen); BeckOK-HGB/Häublein Rdn. 92.

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jeher ganz überwiegend schriftlich geschlossen,1320 sodass sich für die Praxis keine einschneidenden Veränderungen ergeben. Ein Verstoß gegen die Formvorschriften führt nach § 125 S. 1 BGB zur Nichtigkeit des Ge560 sellschaftsvertrages, Folge ist die Anwendung der Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft.1321 561

bb) Inhalt. Für den Gesellschaftsvertrag der Investmentkommanditgesellschaft gelten nach §§ 125 Abs. 3, 150 Abs. 3 KAGB Mindestvorgaben im Hinblick auf bestimmte Aspekte der Mitgliederversammlung. So haben Ladungen zu Gesellschafterversammlungen unter vollständiger Angabe der Beschlussgegenstände in Textform zu erfolgen (§§ 125 Abs. 3 Nr. 1, 150 Abs. 3 Nr. 1 KAGB). Über die Ergebnisse der Gesellschafterversammlung ist ein schriftliches Protokoll anzufertigen, von dem die Investmentkommanditgesellschaft den Anlegern eine Kopie zu übersenden hat (§§ 125 Abs. 3 Nr. 2, 150 Abs. 3 Nr. 2 KAGB). Auf die Geltendmachung von Verfahrensfehlern bei Verstößen gegen diese Vorschriften soll bei Einstimmigkeit verzichtet werden können. 1322 Weitere Vorgaben der §§ 125 Abs. 2, 150 Abs. 2 KAGB zum Gesellschaftsvertrag sind unterschiedlich für die offene bzw. geschlossene Investmentkommanditgesellschaft.

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cc) Begrenzung der Gestaltungsfreiheit im Hinblick auf Auflösungs- und Ausscheidenstatbestände. Die §§ 125 Abs. 4, 150 Abs. 4 KAGB beschränken übereinstimmend für offene und geschlossene Investmentkommanditgesellschaft die Gestaltungsfreiheit im Hinblick auf die Auflösungs- und Ausscheidenstatbestände des § 131, die nach § 161 Abs. 2 auch für die KG gelten (siehe dazu allgemein Rdn. 182 ff, 265 ff). Unzulässig sind Abweichungen von § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 und Nr. 4; die Regelungen bestimmen, dass die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters (Nr. 2) sowie die Kündigung der Gesellschaft durch einen Privatgläubiger eines Gesellschafters (Nr. 4) jeweils zum Ausscheiden des betroffenen Gesellschafters führen. Ausgeschlossen ist auch die Gestaltung, dass die Gesellschaft insgesamt bei Vorliegen eines dieser Gründe aufgelöst wird (s. dazu Rdn. 274). Damit soll der Fortbestand der Investmentkommanditgesellschaft in diesen Fällen abgesichert und eine Auflösung unterbunden werden.1323

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c) Die Firma der Investmentkommanditgesellschaft. Für die Firma der Investmentkommanditgesellschaften gelten grundsätzlich die §§ 18 ff.1324 § 4 Abs. 1 KAGB enthält eine Sondervorschrift zum Irreführungsverbot des § 18 Abs. 2. Da § 4 Abs. 1 KAGB anders als § 18 Abs. 2, der auf eine Irreführung über geschäftliche Verhältnisse, die für die angesprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, abstellt, keine Kriterien für die Bestimmung einer Irreführung nennt, wird dessen Verbot teilweise als gegenüber der Vorschrift des § 18 Abs. 2 weiter angesehen.1325 Mitunter wird auch davon ausgegangen, dass § 4 Abs. 1 KAGB in der Sache mit § 18 Abs. 2 gleichbedeutend sei,1326 teilweise wird vorgeschlagen, den Maßstab des Irreführungsverbots aus § 5 Abs. 1 S. 1 UWG (Eignung, Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer zu geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie sonst nicht getroffen hätten) entsprechend heranzuziehen.1327

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1320 Casper ZHR 179 (2015), 44, 54; Freitag NZG 2013, 329, 333. 1321 Staub/Casper Rdn. 266; Casper ZHR 179 (2015), 44, 54; Eichhorn WM 2016, 110, 112; Freitag NZG 2013, 329, 333; Baur/Tappen/Kracke KAGB § 125 Rdn. 5; Oetker § 161 Rdn. 168; Westermann/Stöber GesR Rdn. I 3168l. 1322 Wiedemann NZG 2013, 1041, 1042. 1323 Begr. RegE zu § 125 Abs. 4 bzw. zu § 150 Abs. 4 KAGB, BT-Drucks. 17/12294, S. 242, 250. 1324 Casper ZHR 179 (2015), 44, 56; Oetker § 161 Rdn. 181. 1325 Casper ZHR 179 (2015), 44, 46; Oetker § 161 Rdn. 181. 1326 Westermann/Stöber GesR Rdn. I 3169. 1327 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB § 4 Rdn. 10 f; Weitnauer/Boxberger/Anders/Boxberger KAGB § 4 Rdn. 4; Baur/Tappen/Führmeyer/Klein KAGB § 4 Rdn. 8; Moritz/Klebeck/Jesch/Gottschling KAGB § 4 Rdn. 5 ff, 11.

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In engem sachlichen Zusammenhang mit dem Irreführungsverbot steht § 3 Abs. 3 KAGB, wonach die Bezeichnung „Investmentkommanditgesellschaft“ ausschließlich offenen oder geschlossenen Investmentkommanditgesellschaften nach den §§ 124 ff, 149 ff KAGB vorbehalten ist. Der Bezeichnungsschutz gilt nur für die im Gesetz ausdrücklich genannten Begriffe, nicht für (firmenrechtlich zulässige, vgl. sogleich Rdn. 565) Abkürzungen.1328 Nach § 134 Abs. 1 bzw. § 157 KAGB hat der nach § 19 Abs. 1 Nr. 3 erforderliche Rechtsformzusatz die Bezeichnung „offene Investmentkommanditgesellschaft“ bzw. „geschlossene Investmentkommanditgesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung“ zu enthalten. Für den Begriff der Investmentkommanditgesellschaft wird die Abkürzung „InvKG“ als allgemein verständlich angesehen.1329 Aus dem Rechtsformzusatz muss weiterhin hervorgehen, ob es sich um eine offene oder eine geschlossene Investmentkommanditgesellschaft handelt.1330 Insoweit ist die Firmierung umstritten. Während manche Autoren die Abkürzungen „oInvKG“ für offene sowie „gInvKG“ für geschlossene Investmentkommanditgesellschaften als zulässig ansehen,1331 lehnen andere diese Abkürzungen wohl zu Recht unter Verweis darauf ab, dass diese nicht das Gebot der allgemeinen Verständlichkeit erfüllten.1332 Nach der zweiten Ansicht sind als Kurzform nur „offene InvKG“ bzw. „geschlossene InvKG“ zulässig.1333 Ist eine juristische Person Komplementärin der Investmentkommanditgesellschaft, so muss die Firma der KG nach § 19 Abs. 2 einen entsprechenden Hinweis enthalten.1334 Die in der Literatur mitunter verwendete Bezeichnung „Investment-GmbH & Co. KG“1335 genügt den Anforderungen der §§ 134 Abs. 1, 157 KAGB nicht, da insoweit unklar bleibt, ob die Anlageverwaltung durch die KG oder ausschließlich durch die Komplementär-GmbH erfolgt.1336 Soweit offene Investmentkommanditgesellschaften von der nach § 132 KAGB vorgesehenen Möglichkeit zur Bildung von Teilgesellschaftsvermögen Gebrauch machen (dazu unten Rdn. 594 ff), muss der Rechtsformzusatz nach § 134 Abs. 2 KAGB zusätzlich auf die Bildung von Teilgesellschaftsvermögen hinweisen (Satz 1), darüber hinaus statuiert die Vorschrift eine Hinweispflicht auf die haftungsrechtliche Trennung der Teilgesellschaftsvermögen (Satz 2; siehe zur haftungsrechtlichen Trennung noch unten Rdn. 598).

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d) Geschäftsführung und Vertretung. Für die Geschäftsführung der Investmentkomman- 568 ditgesellschaft gilt gemäß § 128 Abs. 1 S. 1 bzw. § 153 Abs. 1 S. 1 KAGB das Vier-AugenPrinzip,1337 d.h. die Geschäftsführung muss aus mindestens zwei Personen bestehen. Ist die Komplementärin der Investmentkommanditgesellschaft eine juristische Person, bezieht sich dieses Erfordernis auf die Geschäftsführung der Komplementärin (vgl. §§ 128 Abs. 1 S. 2, 153 Abs. 1

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1328 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Beckmann KAGB § 3 Rdn. 20. 1329 Baur/Tappen/Hüwel KAGB § 134 Rdn. 11; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke/Klebeck KAGB § 134 Rdn. 8; Weitnauer/Boxberger/Anders/Lorenz KAGB § 134 Rdn. 2; wohl auch Oetker § 161 Rdn. 181; vgl. auch Casper ZHR 179 (2015), 44, 56. 1330 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke/Klebeck KAGB § 134 Rdn. 8; Oetker § 161 Rdn. 182. 1331 Casper ZHR 179 (2015), 44, 56. 1332 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke/Klebeck KAGB § 134 Rdn. 9; Weitnauer/Boxberger/Anders/Lorenz KAGB § 134 Rdn. 2; vgl. ferner (Verwendung des Adjektivs „geschlossen“ zwingend) Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke KAGB § 157 Rdn. 5. 1333 Vgl. Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke/Klebeck/ KAGB § 157 Rdn. 5; Weitnauer/Boxberger/Anders/ Lorenz KAGB § 134 Rdn. 2; etwas weiter Weitnauer/Boxberger/Anders/Paul KAGB § 157 Rdn. 3: „geschl. InvKG“. 1334 Staub/Casper § 161 Rdn. 266; Casper ZHR 179 (2015), 44, 56; Moritz/Klebeck/Jesch/Eichhorn KAGB § 134 Rdn. 5; Freitag NZG 2013, 329, 333; BuB/Geurts/Schubert Rdn. 9/476; BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 91; Baur/Tappen/Hüwel KAGB § 134 Rdn. 10; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke/Klebeck KAGB § 134 Rdn. 10; Mohr S. 32; Oetker § 161 Rdn. 182; Westermann/Stöber Rdn. I 3169. 1335 Freitag NZG 2013, 329, 332; BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 91. 1336 Staub/Casper § 161 Rdn. 266; Casper ZHR 179 (2015), 44, 56. 1337 Staub/Casper § 161 Rdn. 268; Weitnauer/Boxberger/Anders/Lorenz § 128 Rdn. 3.

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S. 2 KAGB). Wenngleich es dem Vier-Augen-Prinzip widerspricht, gilt in der Investmentkommanditgesellschaft über §§ 161 Abs. 2, 115 Abs. 1 grundsätzlich das Prinzip der Einzelvertretung;1338 bei einer GmbH & Co. Investmentkommanditgesellschaft gilt demgegenüber gemäß § 35 Abs. 1 GmbHG der Grundsatz der Gesamtvertretung.1339 § 128 Abs. 1 S. 3 KAGB und § 153 Abs. 1 S. 3 KAGB normieren in ihren Nrn. 1–3 jeweils be569 stimmte Verhaltensanforderungen an die Geschäftsführer der Investmentkommanditgesellschaft, etwa die Pflicht, ausschließlich im Interesse der Gesellschafter und der Integrität des Marktes zu handeln (Nr. 1). Nach §§ 128 Abs. 1 S. 4, 153 Abs. 1 S. 4 KAGB hat die Geschäftsführung unabhängig von der jeweils beauftragten Verwahrstelle (§§ 68 ff KAGB für OGAW, §§ 80 ff KAGB für AIF) zu handeln; diese Pflicht zur Unabhängigkeit folgt umgekehrt für die Verwahrstelle aus den §§ 70 Abs. 1, 85 Abs. 1 KAGB. Die §§ 128 Abs. 3, 153 Abs. 4 KAGB untersagen Geschäftsführern, Geschäfte über Vermögensgegenstände mit der Investmentkommanditgesellschaft zu schließen. Nachhaltige Verstöße gegen diese Verpflichtungen können gemäß §§ 128 Abs. 4 Nr. 2, 153 Abs. 5 Nr. 2 KAGB dazu führen, dass die BaFin die Absetzung der Geschäftsführer verlangen und ihnen die Ausübung ihrer Tätigkeit untersagen kann. 570 § 128 Abs. 2 und § 153 Abs. 2 KAGB formulieren persönliche Anforderungen an die Mitglieder der Geschäftsführung. Diese müssen zuverlässig sein sowie über die fachliche Eignung verfügen, die zur Leitung der Investmentkommanditgesellschaft – auch im Hinblick auf den jeweiligen Anlagegegenstand – erforderlich ist. Bei Fehlen dieser Voraussetzungen kann die BaFin gemäß §§ 128 Abs. 4 Nr. 1, 153 Abs. 5 Nr. 1 KAGB die Abberufung unzuverlässiger Geschäftsführer verlangen und ihnen die Ausübung ihrer Tätigkeit untersagen. 571 Für die Vertretung der Investmentkommanditgesellschaft gilt mangels spezieller Vorschriften der für die KG allgemein geltende Grundsatz der Einzelvertretung (s. allgemein dazu Rdn. 348).1340 e) Die Rechtsstellung der Anleger 572

aa) Einlageverpflichtung. Anleger sind als Kommanditisten zur Erbringung der vereinbarten Einlage verpflichtet. Sacheinlagen sind ausgeschlossen, soweit eine Beteiligung als Anleger für jedermann möglich ist; entsprechend schließt § 152 Abs. 7 KAGB Sacheinlagen für die geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft aus. In den übrigen Investmentkommanditgesellschaften ist die Vereinbarung von Sacheinlagen zulässig.1341 Eine Vereinbarung einer Sacheinlage trotz entsprechenden Verbots führt nicht zur Unwirksamkeit des Beitritts.1342 573 § 127 Abs. 3 S. 2, S. 3 und § 152 Abs. 3 S. 2, S. 3 KAGB schließen Nachschusspflichten der Anleger ausdrücklich aus. Dieser in § 707 BGB allgemein verankerte Grundsatz ist in der Investmentkommanditgesellschaft nach § 127 Abs. 3 S. 4, § 152 Abs. 3 S. 4 KAGB zwingend, abweichende gesellschaftsvertragliche Regelungen sind also unwirksam.

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bb) Beitritt von Anlegern. Voraussetzungen und Zeitpunkt des Beitritts von Anlegern zur Investmentkommanditgesellschaft sind im KAGB nicht geregelt; es gelten die Grundsätze zum Beitritt zur Publikums-KG entsprechend (siehe dazu oben Rdn. 486 ff).1343 Der Beitritt wird,

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1338 Staub/Casper § 161 Rdn. 268; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke/Klebeck KAGB § 128 Rdn. 19 f; Wallach ZGR 2014, 289, 313 f; krit. Freitag NZG 2013, 329, 334. 1339 Staub/Casper § 161 Rdn. 268; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke/Klebeck KAGB § 128 Rdn. 21. 1340 Staub/Casper § 161 Rdn. 168; Freitag NZG 2013, 329, 334; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke/Klebeck KAGB § 128 Rdn. 19; Wallach ZGR 2014, 289, 313 f. 1341 Oetker § 161 Rdn. 270; Westermann/Stöber Rz. I 3169g. 1342 Staub/Casper § 161 Rdn. 270. 1343 Staub/Casper § 161 Rdn. 270.

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abweichend von der allgemeinen Regelung der KG, gemäß § 127 Abs. 4 bzw. § 152 Abs. 4 KAGB erst mit Eintragung im Handelsregister wirksam (sogleich Rdn. 576). cc) Außenhaftung der Anleger. Zur Vermeidung einer Außenhaftung nach §§ 171 Abs. 1, 575 172 Abs. 4 infolge der Rückzahlung der Einlage des Kommanditisten ordnen § 127 Abs. 2 S. 1 und § 152 Abs. 2 S. 1 KAGB jeweils an, dass eine haftungsschädliche Einlagenrückgewähr oder Ausschüttung nur mit Zustimmung des Kommanditisten erfolgen darf. Entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht1344 kann die bloße Zustimmung zu einem Beschluss über eine Ausschüttung in der Gesellschafterversammlung nicht als Zustimmung zur Einlagenrückgewähr angesehen werden.1345 Gemäß § 127 Abs. 2 S. 2 KAGB bzw. § 152 Abs. 2 S. 2 KAGB unterliegt die Investmentkommanditgesellschaft einer Hinweispflicht auf die Rechtsfolge des Wiederauflebens der Außenhaftung. Ein Verstoß gegen die Hinweispflicht führt jedoch nicht zum Ausschluss der Haftung im Außenverhältnis, sondern begründet einen Schadensersatzanspruch des Anlegers gegen die KG bzw. gegen die handelnden Organe.1346 Dasselbe gilt, wenn die Zustimmung des Anlegers insgesamt fehlt und gleichwohl eine Einlagenrückgewähr erfolgt.1347 In konsequenter Fortschreibung der Gleichsetzung mittelbar beteiligter Anleger in der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft (§ 152 Abs. 1 S. 3 KAGB; dazu unten Rdn. 606 ff) ist bei der haftungsschädlichen Einlagenrückgewähr auch die Zustimmung des mittelbar beteiligten Anlegers erforderlich (§ 152 Abs. 2 S. 3 KAGB). Im Innenverhältnis führt eine Rückzahlung der Einlage in keinem Fall zum Wiederaufleben der Einlageverpflichtung, da dies durch § 127 Abs. 3 S. 1 und durch § 152 Abs. 3 S. 1 KAGB ausgeschlossen wird;1348 insoweit haben diese Regelungen entgegen einiger Stellungnahmen in der Literatur1349 einen eigenständigen Regelungsgehalt gegenüber § 171 Abs. 1 Hs. 2 sowie gegenüber § 362 BGB.1350 Eine Außenhaftung eintretender Kommanditisten nach § 176 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 für Ver- 576 bindlichkeiten, die zwischen Eintritt und Eintragung als Kommanditist begründet werden (allgemein dazu § 176 Rdn. 42 ff), verhindern die §§ 127 Abs. 4, 152 Abs. 4 KAGB. Hiernach wird der Beitritt von Kommanditisten kraft Gesetzes durch die Eintragung aufschiebend bedingt mit der Folge, dass eine Haftung beitretender Anleger nach § 176 Abs. 2 umfassend ausgeschlossen wird.1351 Die Außenhaftung des Kommanditisten nach § 176 Abs. 1 für die zwischen Geschäftsbe- 577 ginn und Eintragung der KG begründeten Verbindlichkeiten (s. allgemein dazu § 176 Rdn. 7 ff) besteht auch bei der Investmentkommanditgesellschaft;1352 zu einer Ausnahme in der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft noch unten Rdn. 612. Die von § 173 angeordnete Haftung des eintretenden Kommanditisten im Umfang der §§ 171, 172 für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten der KG (siehe allgemein dazu die Kommentierung zu § 173) bleibt in der Investmentkommanditgesellschaft unberührt.1353

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1344 So Wiedemann NZG 2013, 1041, 1042. 1345 Wie hier: Casper ZHR 179 (2015), 44, 67; Henssler/Strohn/Servatius Anh. HGB Rdn. 185 (jeweils unter Verweis auf das Fehlen der Warnfunktion). 1346 Staub/Casper § 161 Rdn. 271; Casper ZHR 179 (2015), 44, 67 f; Freitag NZG 2013, 329, 335; aA Henssler/Strohn/ Servatius Anh. HGB Rdn. 185 und wohl auch Zetsche AG 2013, 613, 625 (keine Außenhaftung). 1347 Staub/Casper § 161 Rdn. 271. 1348 Staub/Casper § 161 Rdn. 270; Oetker § 161 Rdn. 195. 1349 So etwa Freitag NZG 2013, 329, 335; Westermann/Stöber Rdn. I 3169 f. 1350 Ähnlich in Bezug auf § 362 BGB Staub/Casper § 161 Rdn. 270. 1351 Oetker § 161 Rdn. 195. 1352 Staub/Casper § 161 Rdn. 271; Mohr S. 129; Oetker § 161 Rdn. 195. 1353 Staub/Casper § 161 Rdn. 271; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke/Klebeck KAGB § 127 Rdn. 58; Mohr S. 129; Oetker § 161 Rdn. 195; Westermann/Stöber Rdn. I 3169j; Wallach ZGR 2014, 289, 317.

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Nach § 138 Abs. 2, § 161 Abs. 4 KAGB ist die Haftung der Anleger-Kommanditisten nach Beendigung der Liquidation der KG ausgeschlossen. Insoweit wird die allgemeine Regelung der §§ 159, 161 Abs. 2 (Ausschluss der Haftung 5 Jahre nach Eintragung der Auflösung der Gesellschaft) zugunsten der Anleger geändert.1354

f) Auflösung der Investmentkommanditgesellschaft. Für die Auflösung der Investmentkommanditgesellschaft gelten die allgemeinen Grundsätze der §§ 161 Abs. 2, 131.1355 Abweichungen bestehen insoweit, als nach § 125 Abs. 4 KAGB und § 150 Abs. 4 KAGB die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters (§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2) sowie die Kündigung der Gesellschaft durch einen Gesellschafter-Gläubiger (§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 4) nicht durch Gesellschaftsvertrag als Auflösungstatbestände gefasst werden können (dazu oben Rdn. 562). 580 Weiterhin ist nach § 138 Abs. 1 S. 1, § 161 Abs. 2 S. 1 KAGB die Auflösungsklage eines Gesellschafters nach § 133 ausgeschlossen. An deren Stelle tritt gemäß § 138 Abs. 1 S. 2, § 161 Abs. 2 S. 2 KAGB jeweils ein außerordentliches Kündigungsrecht aus wichtigem Grund. Die Ausübung des Kündigungsrechts hat gemäß §§ 161 Abs. 2, 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 das Ausscheiden des Gesellschafters zur Folge, wobei die Gesellschaft mit den übrigen Gesellschaftern fortgesetzt wird. Mit dieser Regelung bezweckt das KAGB den Schutz der Gesellschaft in ihrem Bestand.1356 Für das Vorliegen eines wichtigen Grundes verweisen § 138 Abs. 1 S. 3 und § 161 Abs. 2 S. 3 KAGB jeweils auf § 133 Abs. 2; auf die dortige Kommentierung kann daher verwiesen werden (s. dort Rdn. 9 ff). Das außerordentliche Kündigungsrecht aus wichtigem Grund ist aufgrund des Verweises des § 138 Abs. 1 S. 3 und des § 161 Abs. 2 S. 3 KAGB auf § 133 Abs. 3 nicht abdingbar.1357 Zur Nachhaftung des Kommanditisten nach abgeschlossener Liquidation der Investmentkommanditgesellschaft oben Rdn. 578. 579

g) Prospekthaftung. Für die Investmentkommanditgesellschaft sieht das KAGB spezielle Tatbestände der Prospekthaftung vor (zur Prospekthaftung allgemein Rdn. 501 ff). Ähnlich wie auch nach den für die Publikums-KG maßgeblichen Vorschriften des VermAnlG besteht eine Haftung sowohl für unrichtige (§ 306 Abs. 1 KAGB) als auch für fehlende Prospekte (§ 306 Abs. 5 KAGB). Die Rechtsfolgen der Haftung sind, ebenso wie nach §§ 20, 21 VermAnlG (dazu Rdn. 513), auf die Übernahme der Anteile gegen Erstattung des Erwerbspreises oder – für den Fall, dass der Anleger nicht mehr Anteilsinhaber ist – auf die Erstattung der Differenz zwischen Erwerbs- und Veräußerungspreis gerichtet. 582 Der Kreis der Haftungsadressaten ist gegenüber der Haftung nach VermAnlG erweitert: Wie dort bestehen Ansprüche gegen Prospektverantwortliche und gegen Prospektveranlasser (oben Rdn. 508), darüber hinaus auch gegen die Verwaltungsgesellschaft und gegen denjenigen, der Anteile im eigenen Namen gewerbsmäßig verkauft hat (vgl. § 306 Abs. 1 S. 1 KAGB). Die Haftung ist nach § 306 Abs. 3 S. 1 KAGB ausgeschlossen, wenn der jeweilige Akteur nachweist, dass er die Unrichtigkeit des Prospekts nicht kannte oder sie ihm nicht infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt war. Haftungsausschlüsse bestehen nach § 306 Abs. 3 S. 2 KAGB sowohl für den Fall, dass dem 583 Anleger die Unvollständigkeit oder Unrichtigkeit des Verkaufsprospekts beim Kauf bekannt waren (Nr. 1) oder die Anlageentscheidung nicht ursächlich hierauf zurückzuführen ist (Nr. 2). 581

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1354 Staub/Casper § 161 Rdn. 272; Oetker § 161 Rdn. 195; Westermann/Stöber Rdn. I 3169n; vgl. auch Weitnauer/ Boxberger/Anders/Lorenz KAGB § 138 Rdn. 5. 1355 Staub/Casper § 161 Rdn. 272; Oetker § 161 Rdn. 199. 1356 Staub/Casper § 161 Rdn. 272; Beckmann/Schultze/Vollmer/Kunschke/Klebeck KAGB § 138 Rdn. 5. 1357 Weitnauer/Boxberger/Anders/Lorenz § 138 KAGB Rdn. 3.

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Die Prospekthaftung trifft nach Maßgabe des § 306 Abs. 4 KAGB weiterhin auch Vermittler: 584 Diese haften, wenn ihnen die Unrichtigkeit des Prospektes positiv bekannt war, es sei denn, dass dies für den Anleger gleichermaßen gilt oder die Anlageentscheidung nicht durch die Fehlerhaftigkeit des Verkaufsprospektes beeinflusst wurde (§ 306 Abs. 4 KAGB). 3. Offene Investmentkommanditgesellschaft a) Gesellschaftsvertrag aa) Zulässige Anlagegegenstände; Gesellschaftszweck. Für offene inländische Invest- 585 mentvermögen sieht das KAGB als mögliche Organisationsformen (Investmentvehikel) grundsätzlich nur offene Investmentaktiengesellschaften und Sondervermögen vor (§ 91 Abs. 1 KAGB). Die offene Investmentkommanditgesellschaft ist als Organisationsform nur ausnahmsweise, gemäß § 91 Abs. 2 KAGB, für Investmentvermögen zulässig, die keine inländischen OGAW sind und deren Anteile nur von professionellen und semiprofessionellen Anlegern erworben werden dürfen. Die möglichen Anlagegegenstände einer offenen Investmentkommanditgesellschaft sind daher in doppelter Hinsicht beschränkt: Zunächst kommen ausschließlich AIF (dazu oben Rdn. 536) als Anlagegegenstand der offenen Investmentkommanditgesellschaft in Betracht. Darüber hinaus darf die Beteiligung an der offenen Investmentkommanditgesellschaft nur professionellen und semiprofessionellen Anlegern offenstehen (siehe Rdn. 552). Damit sind auch Publikumsinvestmentvermögen (§ 1 Abs. 6 S. 2 KAGB; dazu oben Rdn. 546) kein tauglicher Anlagegegenstand in der Organisationsform der offenen Investmentkommanditgesellschaft. Möglicher Anlagegegenstand einer offenen Investmentkommanditgesellschaft nach §§ 91 Abs. 2, 124 ff KAGB sind somit ausschließlich inländische offene Spezial-AIF.1358 Der Gesellschaftszweck (Unternehmensgegenstand) der offenen Investmentkommanditge- 586 sellschaft muss gemäß § 125 Abs. 2 KAGB die Anlage und Verwaltung ihrer Mittel nach einer festgelegten Anlagestrategie und dem Grundsatz der Risikomischung zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage nach den §§ 273 bis 284 KAGB zum Nutzen ihrer Anleger sein. Der Verweis auf die §§ 273 bis 284 KAGB, die Sondervorschriften für inländische Spezial-AIF bereithalten, folgt notwendig aus der Tatsache, dass offene Investmentkommanditgesellschaften das Kapital ihrer Anleger ausschließlich in Spezial-AIF investieren dürfen (vgl. soeben Rdn. 585). bb) Zwingendes Kündigungsrecht des Kommanditisten (§§ 125 Abs. 2 S. 2, 133 KAGB). 587 Die Möglichkeit der Beendigung der Beteiligung, dem zentralen Wesensmerkmal der offenen Investmentgesellschaft, vollzieht sich durch Kündigung der Mitgliedschaft. Hierfür gibt das Gesetz in § 133 KAGB einige Leitplanken vor (zum materiellen Regelungsgehalt des § 133 noch unten Rdn. 599 f); die Einzelheiten der Kündigung bedürfen der näheren Ausgestaltung durch den Gesellschaftsvertrag, wie der Verweis in § 133 Abs. 1 S. 4 KAGB zeigt. Aufgrund dieser unvollständigen Vorgaben des Gesetzes schreibt § 125 Abs. 2 S. 2 KAGB vor, 588 dass der Gesellschaftsvertrag einer offenen Investmentkommanditgesellschaft entsprechende Regelungen zur Kündigung der Kommanditisten bereithalten muss. Fehlt es an einer entsprechenden Regelung, so ist davon auszugehen, dass jedenfalls die in § 133 KAGB festgelegten Grundsätze zum Kündigungsrecht zugunsten der einzelnen Anleger gleichwohl Anwendung finden; dies entspricht der hier vertretenen Ansicht auch zu den Rechten mittelbar beteiligter Anleger einer geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft nach § 152 Abs. 1 S. 3 KAGB, die

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1358 Begr. RegE zu § 125 Abs. 2 KAGB, BT-Drucks. 17/12294, S. 242; Staub/Casper § 161 Rdn. 261; BuB/Geurts/ Schubert Rdn. 9/489; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke/Klebeck KAGB § 125 Rdn. 32; Weitnauer/Boxberger/ Anders/Lorenz KAGB § 127 Rdn. 2; Oetker § 161 Rdn. 171; Westermann/Stöber GesR Rdn. I 3167j; Wallach ZGR 2014, 289, 297.

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für ihre Existenz keiner gesellschaftsvertraglichen Ausformung bedürfen, um im Einzelfall zur Geltung zu gelangen (Rdn. 607 ff). 589

cc) Regelung zum beschränkten Anlegerkreis. Gemäß § 125 Abs. 2 S. 2, Hs. 2 KAGB muss der Gesellschaftsvertrag verbindlich vorschreiben, dass Anteile der Gesellschaft ausschließlich von professionellen Anlegern und semiprofessionellen Anlegern erworben werden dürfen. Damit soll sichergestellt werden, dass die Beschränkung der offenen Investmentkommanditgesellschaft auf Spezial-AIF und die damit einhergehende (oben Rdn. 552) Beschränkung des Anlegerkreises auf professionelle und semiprofessionellen Anleger (vgl. § 1 Abs. 6 KAGB; vgl. dazu bereits oben Rdn. 552) für Anleger offensichtlich ist.1359

b) Gesellschafter. Der Kreis der Komplementäre ist, wie § 128 Abs. 1 S. 2 KAGB verdeutlicht, nicht auf juristische Personen beschränkt; nach dem Vier-Augen-Prinzip des § 128 Abs. 1 S. 1 KAGB bedarf es jedoch für den Fall, dass natürliche Personen Komplementäre sein sollen, mindestens zweier Komplementäre.1360 Da der Anlagegegenstand einer offenen Investmentkommanditgesellschaft lediglich ein inländischer Spezial-AIF sein kann (siehe oben Rdn. 546) und insoweit die Vorgaben der AIFM-Richtlinie zu beachten sind (oben Rdn. 541), folgt aus Art. 4 Abs. 1 lit. b) der AIFM-Richtlinie,1361 dass die Kapitalverwaltung eines AIF stets durch eine juristische Person erfolgen muss.1362 Intern verwaltete offene Investmentkommanditgesellschaften können daher nur in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft & Co. Investmentkommanditgesellschaft, in der Praxis der GmbH & Co., betrieben werden.1363 Natürliche Personen können somit nur bei extern verwalteten offenen Investmentkommanditgesellschaften Komplementäre sein.1364 Gesellschafter der offenen Investmentkommanditgesellschaft dürfen nach § 127 Abs. 1 591 S. 1 KAGB nur professionelle und semiprofessionelle Anleger sein (vgl. oben Rdn. 552). Tritt entgegen der gesetzlichen Vorgaben ein Privatanleger der offenen Investmentkom592 manditgesellschaft bei, ist der Beitritt nach herrschender Ansicht gleichwohl wirksam;1365 nach der Gegenansicht soll der Beitritt unwirksam sein und es sollen die Grundsätze zum fehlerhaften Beitritt von Gesellschaftern (allgemein dazu Rdn. 98) Anwendung finden.1366 Für die letztgenannte Ansicht spricht das vom KAGB verfolgte Ziel des Anlegerschutzes mit der Folge, dass ein Beitritt insgesamt als unwirksam anzusehen ist. Die Rückabwicklung hat nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zu erfolgen. Soweit mitunter darauf verwiesen wird, dass die Anwendung des Bereicherungsrechts wegen der möglichen Einrede der Entreicherung (§ 818 Abs. 3 BGB) für den Anleger besondere Gefahren berge,1367 so sind derartige Gefahren überschaubar, da die Einrede der Entreicherung im Falle von Verstößen gegen gesetzliche Verbote wegen § 819 Abs. 2 BGB nicht besteht.

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1359 Moritz/Klebeck/Jesch/Eichhorn KAGB, § 125 Rdn. 22. 1360 Vgl. Staub/Casper § 161 Rdn. 267. 1361 Art. 4 Abs. 1 lit. b) AIFM-RL lautet wörtlich: „‚AIFM‘ ist jede juristische Person, deren reguläre Geschäftstätigkeit darin besteht, einen oder mehrere AIF zu verwalten“. 1362 Staub/Casper § 161 Rdn. 267. 1363 Vgl. Staub/Casper § 161 Rdn. 267; Westermann/Stöber Rdn. I 3168a, 3169a, 3169b; weitergehend Freitag NZG 2013, 329, 331 f; in diese Richtung auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke/Klebeck KAGB § 124 Rdn. 19 f, § 128 Rdn. 23; aA Weitnauer/Boxberger/Anders/Lorenz KAGB § 128 Rdn. 3. 1364 Staub/Casper § 161 Rdn. 267. 1365 Staub/Casper § 161 Rdn. 276; Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke/Klebeck § 125 KAGB Rdn. 46; Weitnauer/Boxberger/Anders/Lorenz KAGB § 127 Rdn. 2; Mohr S. 46; Westermann/Stöber Rdn. I 3170a. 1366 Freitag NZG 2013, 329, 334; Oetker § 161 Rdn. 177; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 96. 1367 Mohr S. 46.

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Eine mittelbare Beteiligung von Anlegern, etwa über die bei der Publikums-KG üblichen 593 Treuhandmodelle (oben Rdn. 448 ff), ist in der offenen Investmentkommanditgesellschaft gemäß § 127 Abs. 1 S. 2 KAGB ausgeschlossen. c) Die Bildung von Teilgesellschaftsvermögen. Eine Besonderheit der offenen Investmentkommanditgesellschaft ist die in § 132 KAGB vorgesehene Möglichkeit zur Bildung von Teilgesellschaftsvermögen. Diese Option, die gemäß § 117 KAGB auch für Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital besteht (und auch vor Inkrafttreten des KAGB in § 100 InvG bereits bestand), ermöglicht es, unter dem Dach eines Investmentvehikels mehrere Anlagevermögen zu bilden (sog. Umbrella-Konstruktionen).1368 Bei der Bildung von Teilgesellschaftsvermögen, die im Gesellschaftsvertrag geregelt sein muss,1369 erfolgt eine haftungs- und vermögensrechtliche Trennung des Gesellschaftsvermögens. Diese haftungs- und vermögensrechtliche Trennung ist in § 132 Abs. 1 KAGB ausgestaltet: Die Teilgesellschaftsvermögen werden im Innenverhältnis als selbstständige Gesellschaftsvermögen behandelt (§ 132 Abs. 1 S. 3 KAGB), Rechte von Anlegern und Gläubigern beschränken sich auf die zum jeweiligen Teilgesellschaftsvermögen gehörigen Vermögensgegenstände (§ 132 Abs. 1 S. 4 KAGB). Diese Trennung besteht auch in der Insolvenz (§ 132 Abs. 1 S. 6 KAGB), eine selbstständige Insolvenzfähigkeit besitzen die einzelnen Teilgesellschaftsvermögen indes nicht.1370 Für die einzelnen Teilgesellschaftsvermögen sind separate Anlagebedingungen zu erstellen (§ 132 Abs. 2 S. 1 KAGB) und selbstständige Verwahrstellen zu benennen (§ 132 Abs. 4 KAGB). Die Kosten der Bildung neuer Teilgesellschaftsvermögen sind dem zugehörigen Vermögen zu belasten (§ 132 Abs. 3 S. 1 KAGB); auch bei der Wertermittlung für Anteile ist zwischen den Anteilen an verschiedenen Teilgesellschaftsvermögen zu differenzieren (§ 132 Abs. 3 S. 2 KAGB). Auch die Binnenorganisation der Gesellschaft ist an die besonderen Erfordernisse von Teilgesellschaftsvermögen anzupassen. So ist, wie sich aus dem Umkehrschluss zu § 132 Abs. 6 KAGB ergibt, auch die Einberufung von Teilgesellschafterversammlungen möglich.1371 Über Angelegenheiten, die die gesamte Gesellschaft betreffen, ist in Gesellschafterversammlungen zu beschließen, zu denen die Anleger aller Teilgesellschaftsvermögen zu laden sind (§ 132 Abs. 6 KAGB). Zum Schutz des Rechtsverkehrs ist die Firma mit dem Zusatz „mit Teilgesellschaftsvermögen“ zu versehen (§ 134 Abs. 2 S. 1 KAGB; siehe oben Rdn. 567). Soweit die KG nicht für die gesamte Gesellschaft, sondern nur für ein oder mehrere Teilgesellschaftsvermögen tätig wird, ist auf die haftungsrechtliche Trennung der Teilgesellschaftsvermögen hinzuweisen (§ 134 Abs. 2 S. 2 KAGB). Die Vorschrift dient damit dem Schutz des Rechtsverkehrs, ebenso wie der zusätzlich erforderliche Hinweis bei der Firmierung. Von besonderer Relevanz ist die haftungsrechtliche Trennung gebildeter Teilgesellschaftsvermögen. Zunächst haften diese, wie sich aus § 132 Abs. 1 S. 5 KAGB ergibt, nur für die gegen sie jeweils begründeten Verbindlichkeiten. Bislang kaum erörtert ist die Haftung der Gesellschaft bzw. der einzelnen Teilgesellschaftsvermögen für den Fall, dass der erforderliche Rechtsformzusatz beim Auftreten im Rechtsverkehr fehlt oder der nach § 134 Abs. 2 S. 2 KAGB gebotene Hinweis auf das Handeln für ein Teilgesellschaftsvermögen unterbleibt; hier ist nach Rechtsscheingrundsätzen davon auszugehen, dass sich jedenfalls die Gesellschaft auf die

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1368 Staub/Casper § 161 Rdn. 277; Weitnauer/Boxberger/Anders/Lorenz § 132 KAGB Rdn. 1. 1369 Oetker § 161 Rdn. 174. 1370 Staub/Casper § 161 Rdn. 277. 1371 Begr. RegE zu § 132 KAGB, BT-Drucks. 17/12294, S. 244; Staub/Casper § 161 Rdn. 277; Oetker § 161 Rdn. 190; Westermann/Stöber Rdn. I 3170 f; Zetsche AG 2013, 613, 624.

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haftungsrechtliche Trennung gegenüber gutgläubigen Dritten nicht berufen kann.1372 Bei der Haftung der Gesellschafter ist zu differenzieren: Während die Komplementäre uneingeschränkt für die Verbindlichkeiten sämtlicher Teilgesellschaftsvermögen haften (§ 132 Abs. 5 S. 1 KAGB), ist eine ggf. bestehende Haftung der Anleger-Kommanditisten im Außenverhältnis nach den §§ 171–176 auf solche Verbindlichkeiten beschränkt, die das Teilvermögen betreffen, an dem sie jeweils beteiligt sind (§ 132 Abs. 5 S. 2). d) Das Kündigungsrecht der Kommanditisten. Offene Investmentkommanditgesellschaften zeichnen sich dadurch aus, dass Anlegern das Recht zusteht, ihre Anteile zurückzugeben bzw. ihre Beteiligung zu kündigen (oben Rdn. 587 ff). Das Kündigungsrecht des Anlegers ist in § 133 KAGB näher ausgestaltet. Gemäß § 133 Abs. 1 S. 1 KAGB können Kommanditisten, in Abweichung von allgemeinen Grundsätzen des Personengesellschaftsrechts, ihre Beteiligung auch zu einem Teilbetrag kündigen. Das Kündigungsrecht des Anleger-Kommanditisten ist jedoch in zweierlei Hinsicht beschränkt: Bei der intern verwalteten offenen Investmentkommanditgesellschaft besteht das Kündigungsrecht nach § 133 Abs. 1 S. 3 KAGB nur, wenn durch die Erfüllung des Abfindungsanspruchs das Gesellschaftsvermögen das Anfangskapital zuzüglich der nach § 25 KAGB erforderlichen Eigenmittel nicht unterschreitet. Damit werden die Vorgaben für das Mindestkapital von Verwaltungsgesellschaften, insbesondere in § 25 KAGB, geschützt. Eine weitere Schranke des Kündigungsrechts stellt § 133 Abs. 1 S. 4 KAGB auf: Die Vorschrift 600 ermöglicht es durch Verweis auf die §§ 98 Abs. 2, Abs. 3, 283 Abs. 3 KAGB, aufgrund Gesellschaftsvertrags die Kündigung des KG-Anteils auszusetzen, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Aussetzung unter Berücksichtigung der Interessen der Anleger erforderlich erscheinen lassen (§ 98 Abs. 2), wenn dies im Interesse der Anleger oder der Öffentlichkeit erforderlich ist (§ 98 Abs. 3) oder wenn bestimmte Rücknahmetermine gesellschaftsvertraglich vorgesehen sind (§ 283 Abs. 3). Im Fall der Kündigung scheidet der Gesellschafter aus, wie sich implizit aus § 133 Abs. 1 S. 2 601 KAGB ergibt, und erhält einen Abfindungsanspruch aus § 133 Abs. 1 S. 2 KAGB, der als lex specialis der allgemeinen Regelung (§§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 i.V.m. § 738 Abs. 1 S. 2 BGB; § 131 Rdn. 83 ff) vorgeht.1373 Als wesentliche Besonderheit gegenüber den allgemeinen Bestimmungen regelt § 133 Abs. 2 S. 1 KAGB, dass die Erfüllung des Abfindungsanspruchs nicht als Rückzahlung der Einlage gilt, wodurch das Wiederaufleben der Haftung nach § 172 Abs. 4 vermieden wird.1374 Die Regelung dient der Gleichstellung der Investmentkommanditgesellschaft mit der Investmentaktiengesellschaft bei der Rückgabe von Aktien.1375 Gemäß § 133 Abs. 2 S. 2 KAGB ist die Haftung des Kommanditisten für Verbindlichkeiten der 602 KG, in Abweichung von den allgemeinen Grundsätzen des Personengesellschaftsrechts (dazu § 171 Rdn. 33 ff), ab dem Ausscheiden ausgeschlossen. 599

4. Geschlossene Investmentkommanditgesellschaft 603

a) Gesellschaftsvertrag. Als Rechtsform für geschlossene inländische Investmentvermögen sind nach § 139 KAGB nur die Investmentaktiengesellschaft mit fixem Kapital und die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft zulässig. Die möglichen Anlagegegen-

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1372 BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 95; allgemein bei Verstoß gegen § 19 HGB auch BeckOK-HGB/Bömeke § 19 Rdn. 19. 1373 Staub/Casper § 161 Rdn. 276; Oetker § 161 Rdn. 198. 1374 Fischer/Friedrich ZBB 2013, 153, 161; BuB/Geurts/Schubert Rdn. 9/491. 1375 Begr. RegE zu § 133 Abs. 2 KAGB, BT-Drucks. 17/12294, S. 245.

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stände, die von einer geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft verwaltet werden dürfen, sind daher Publikums-AIF (§§ 261–272 KAGB) sowie Spezial-AIF (§§ 273–292 KAGB).1376 Für die geschlossene Investmentkommanditgesellschaft gelten grundsätzlich die allgemei- 604 nen Regeln, worauf § 149 Abs. 1 S. 2 KAGB ausdrücklich hinweist. § 150 KAGB regelt spezifische Vorgaben für den Gesellschaftsvertrag, insb. Form (§ 150 Abs. 1), Anlagegegenstand (§ 150 Abs. 2) und Formalia in Bezug auf die Gesellschafterversammlung (§ 150 Abs. 3). b) Gesellschafter aa) Keine grundsätzliche Beschränkung des Gesellschafterkreises. Anders als bei der 605 offenen Investmentkommanditgesellschaft ist der Anlegerkreis in der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft nicht generell auf professionelle und semiprofessionelle Anleger beschränkt, sodass sich auch Privatanleger an der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft beteiligen können.1377 Statthaft ist die Beteiligung von Privatanlegern jedoch nur, soweit der Anlagegegenstand nicht in Spezial-AIF besteht (dazu soeben Rdn. 546), da sich Spezial-AIF – in Abgrenzung zu Publikumsinvestmentvermögen – gerade dadurch auszeichnen, dass sie lediglich von professionellen und semiprofessionellen Anlegern erworben werden können (vgl. § 1 Abs. 6 KAGB; vgl. dazu bereits oben Rdn. 552). Entsprechend schreibt § 150 Abs. 2 S. 2 KAGB vor, dass der Gesellschaftsvertrag von geschlossenen Spezialinvestmentkommanditgesellschaften den Erwerb von Gesellschaftsanteilen professionellen und semiprofessionellen Anlegern vorbehalten muss. bb) Mittelbare Beteiligung. Nur für den Fall der geschlossenen Publikumsinvestment- 606 kommanditgesellschaft ist eine mittelbare Beteiligung der Anleger über einen Treuhänder gestattet (§ 152 Abs. 1 S. 2 KAGB). Im Umkehrschluss hierzu sind andere Formen der mittelbaren Beteiligung an der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft nicht zulässig.1378 Mittelbar beteiligte Anleger haben im Innenverhältnis – gegenüber der KG sowie gegen- 607 über den weiteren Anlegern – die gleiche Rechtsstellung wie ein Kommanditist (vgl. § 152 Abs. 1 S. 3 KAGB). Die Identität der Rechtsstellung bezieht sich insbesondere auf die Vermögensbeteiligung (Einlageverpflichtung, Gewinn- und Entnahmerechte, Auseinandersetzungsguthaben),1379 die Stimmrechte sowie die Informations- und Kontrollrechte.1380 Die Regelung wird bisweilen für disponibel angesehen.1381 Ist die Rechtsstellung der Kommanditisten in zulässiger Weise gesellschaftsvertraglich modifiziert, so gelten diese Modifizierungen auch für Treugeber, die lediglich mittelbar beteiligt sind.1382 Mitunter wird auch für möglich gehalten, dass der Gesellschaftsvertrag zwischen der Ausgestaltung der Rechtspositionen von unmittelbar und mittelbar beteiligten Kommanditisten differenziert;1383 dieser Auffassung kann jedoch nur zugestimmt werden, wenn durch die konkrete Gestaltung die mittelbar beteiligten Anleger – entsprechend der vom Gesetz angestrebten Gleichstellung – nicht schlechter gestellt werden.1384

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1376 Koch WM 2014, 433, 435; Wagner ZfBR 2015, 113, 114. 1377 Staub/Casper § 161 Rdn. 273. 1378 Staub/Casper § 161 Rdn. 273; Baur/Tappen/Könneke KAGB § 152 Rdn. 12 f; Oetker § 161 Rdn. 206; aA Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke KAGB § 152 Rdn. 26 f. 1379 Weitnauer/Boxberger/Anders/Paul KAGB § 152 Rdn. 7. 1380 Wagner ZfBR 2015, 113, 116 f; ebenso für § 166 etwa Weitnauer/Boxberger/Anders/Paul KAGB § 152 Rdn. 7. 1381 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunschke KAGB § 152 Rdn. 54. 1382 Baur/Tappen/Könneke KAGB § 152 Rdn. 39, 45; Oetker § 161 Rdn. 208. 1383 Wallach ZGR 2014, 289, 304. 1384 Generell gegen die Möglichkeit einer differenzierenden Ausgestaltung der Rechtspositionen Oetker § 161 Rdn. 208, dort insbes. Fn. 481.

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Relevant ist die Gleichstellung des mittelbar beteiligten Anlegers etwa für den Anspruch auf Leistung der Einlage; dieser besteht aufgrund von § 152 Abs. 1 S. 3 KAGB auch unmittelbar gegen den mittelbar beteiligten Anleger.1385 Von besonderer Bedeutung ist die Gleichstellung im Hinblick auf die dem Kommanditisten zustehenden Kontroll- und Informationsrechte (hierzu ausführlich die Kommentierung zu § 166); diese Rechte stehen auch dem bloß mittelbar beteiligten Anleger zu.1386 Unklar ist die Bedeutung des § 152 Abs. 1 S. 3 KAGB für die Rechte des mittelbaren Anlegers im Hinblick auf die Teilnahme an der Gesellschafterversammlung und die Ausübung des Stimmrechts; das Gesetz ist insoweit unklar.1387 Teilweise wird insoweit das Bestehen von Teilnahme- und Stimmrecht bejaht,1388 wobei jeweils unberücksichtigt bleibt, dass sich hierdurch ggf. die Stimmrechte verdoppeln. Dies ist vom Gesetz erkennbar nicht gewollt.1389 Entsprechend besteht kein unmittelbares Teilnahme- und Stimmrecht mittelbar beteiligter Anleger,1390 jedoch ist der Treunehmer-Kommanditist im Hinblick auf die Ausübung seines Stimmrechts weisungsgebunden und kann die ihm formal zustehenden Stimmrechte ggf. gespalten ausüben.1391 Offen ist, wie die vom Gesetz angeordnete Gleichstellung mittelbar beteiligter Anleger zu er609 folgen hat.1392 Casper schlägt insoweit vor, dass diejenigen Rechte, die schuldrechtlich nachgebildet werden können, nachgebildet werden müssen.1393 Die überzeugende herrschende Ansicht geht indessen davon aus, dass es für die Realisierung der Gleichstellung einer gesellschaftsvertraglichen Umsetzung nicht bedarf, sondern dass diese kraft Gesetzes besteht.1394 610

c) Beirat. Eine organisatorische Besonderheit der geschlossenen Investmentkommanditgesellschaft besteht darin, dass im Fall der internen Vermögensverwaltung (zur Unterscheidung einleitend oben Rdn. 549) nach § 153 Abs. 3 S. 1 KAGB zwingend ein Beirat zu bilden ist. Durch den Verweis auf § 18 Abs. 2 S. 4 KAGB (vgl. § 153 Abs. 3 S. 2 KAGB) finden auf den Beirat überwiegend die Vorschriften des Aktienrechts für den Aufsichtsrat Anwendung. Im Hinblick auf die Besetzung des Beirats verlangt § 153 Abs. 3 S. 3 KAGB, dass die Persönlichkeit und Sachkunde der Beiratsmitglieder Gewähr dafür bieten müssen, dass die Interessen der Anleger gewahrt werden.1395

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d) Besonderheiten betreffend Anleger. In der geschlossenen Publikumsinvestmentkommanditgesellschaft gelten zur Rechtsstellung der Anleger wichtige Besonderheiten, die insbesondere deren Haftungsrisiken gegenüber Dritten minimieren sollen. So sind Sacheinlagen ausgeschlossen (§ 152 Abs. 7 KAGB; vgl. oben Rdn. 572). Damit wird das Risiko einer Haftung nach § 171 aufgrund einer Fehlbewertung (insbesondere: Überbewertung) der Sacheinlage minimiert.1396

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1385 Oetker § 161 Rdn. 209; Weitnauer/Boxberger/Anders/Paul KAGB § 152 Rdn. 7. 1386 Baur/Tappen/Könneke KAGB § 152 Rdn. 38; Oetker § 161 Rdn. 209; Weitnauer/Boxberger/Anders/Paul KAGB § 152 Rdn. 7; Wallach ZGR 2014, 289, 304. 1387 Oetker § 161 Rdn. 209. 1388 Freitag NZG 2013, 329, 334; Oetker § 161 Rdn. 209; Wallach ZGR 2014, 289, 304. 1389 Beckmann/Scholtz/Vollmer/Kunschke Klebeck KAGB § 152 Rdn. 53. 1390 Staub/Casper § 161 Rdn. 273; Westermann/Stöber GesR Rdn. I 3170l (kein Stimmrecht); vgl. auch Wiedemann NZG 2013, 1041, 1045 f. 1391 Staub/Casper § 161 Rdn. 273; wohl auch Beckmann/Scholtz/Vollmer/Klebeck/Kunscke KAGB § 152 Rdn. 55 f. 1392 Krit. dazu Staub/Casper § 161 Rdn. 273; Wiedemann NZG 2013, 1041, 1045. 1393 Staub/Casper § 161 Rdn. 273. 1394 Baur/Tappen/Könneke KAGB § 152 Rdn. 40; Oetker § 161 Rdn. 208; Weitnauer/Boxberger/Anders/Paul KAGB § 152 Rdn. 6; Henssler/Strohn/Servatius Anh. HGB Rdn. 188; Wiedemann NZG 2013, 1041, 1045 f. 1395 Ausführlich zu den Anforderungen Westermann/Stöber Rdn. I 3170n. 1396 Staub/Casper § 161 Rdn. 274.

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Anmeldung im Handelsregister | § 162

Zur Vermeidung einer Außenhaftung des Kommanditisten nach § 176 Abs. 1 für die zwischen 612 Geschäftsbeginn und Eintragung der KG begründeten Verbindlichkeiten, die auch bei der Investmentkommanditgesellschaft besteht (dazu oben Rdn. 577), bestimmt § 152 Abs. 5 KAGB für geschlossene Publikumsinvestmentkommanditgesellschaften, dass die für die Haftung nach § 176 Abs. 1 erforderliche Zustimmung zum Geschäftsbeginn nicht erteilt werden kann.1397 Beim Ausscheiden von Anlegern sind dieselben Schutzinstrumente wie bei der offenen In- 613 vestmentkommanditgesellschaft vorgesehen: Gemäß § 152 Abs. 6 S. 1 KAGB stellt – ähnlich wie gemäß § 133 Abs. 2 S. 1 KAGB für die offene Investmentkommanditgesellschaft – die Auszahlung eines etwaigen Abfindungsanspruchs an einen ausgeschiedenen Kommanditisten keine (haftungsschädliche; vgl. § 172 Abs. 4) Einlagenrückgewähr dar, sodass ein Wiederaufleben der Außenhaftung hierdurch nicht begründet wird. Nach § 152 Abs. 6 S. 2 KAGB – ähnlich wie nach § 133 Abs. 2 S. 2 KAGB für die offene Investmentkommanditgesellschaft – ist die Haftung des Anlegers für vor seinem Ausscheiden begründete Verbindlichkeiten ausgeschlossen.1398

§ 162 [Anmeldung im Handelsregister] § 162 (1) 1 Die Anmeldung der Gesellschaft hat außer den in § 106 Abs. 2 vorgesehenen Angaben die Bezeichnung der Kommanditisten und den Betrag der Einlage eines jeden von ihnen zu enthalten. 2 Ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts Kommanditist, so sind auch deren Gesellschafter entsprechend § 106 Abs. 2 und spätere Änderungen in der Zusammensetzung der Gesellschafter zur Eintragung anzumelden. (2) Bei der Bekanntmachung der Eintragung der Gesellschaft sind keine Angaben zu den Kommanditisten zu machen; die Vorschriften des § 15 sind insoweit nicht anzuwenden. (3) Diese Vorschriften finden im Falle des Eintritts eines Kommanditisten in eine bestehende Handelsgesellschaft und im Falle des Ausscheidens eines Kommanditisten aus einer Kommanditgesellschaft entsprechende Anwendung. Anmeldung im Handelsregister Schrifttum Bergmann Die BGB-Gesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter in oHG und KG, ZIP 2003, 2231; Brandes Die Rechtsprechung des BGH zur GmbH & Co. KG und zur Publikumsgesellschaft, WM Sonderbeilage 1/1987; Burgard Handelsregisterpublizität von Kommanditisten und GbR-Gesellschaftern – Rechtsprobleme der Neufassung des § 162 HGB, FS Hadding, 2004, S. 325; Eckert Rechtsfolgen des Kommanditistenwechsels, ZHR 147 (1983), 565; Engler Abfindungsversicherung und Rechtsnachfolgevermerk beim Kommanditistenwechsel, DB 2005, 483; Friedl Haftungsauswirkung des Kommanditistenwechsels unter Lebenden, DStR 2008, 510; Grunewald Die Auswirkung der Änderung der Publizitätsnormen auf die Haftung der Kommanditisten, ZGR 2003, 541; U. Huber Eintragungsfehler bei der Abtretung von Kommanditanteilen, ZGR 1984, 146; Jeschke Der Rechtsnachfolgevermerk im Handelsregister bei der Übertragung von Mitgliedschaftsrechten an Kommanditgesellschaften, DB 1983, 541; Joost Die Vertretungsmacht des Prokuristen für Anmeldungen zum Handelsregister, ZIP 1993, 463; Krug Unternehmenserbrecht und Handelsregister, ZEV 2001, 51; Michel Ist für die Eintragung einer Kommanditanteilsübertragung eine Versicherung gegenüber dem Registergericht erforderlich?, DB 1988, 1985; Paul Kommanditistenhaftung bei Anteilsübertragung ohne Nachfolgevermerk, MDR 2004, 849; Peters Die Haftung des Kommanditisten, RNotZ 2002, 425; Priester Handelsrechtsreformgesetz, Schwerpunkt aus notarieller Sicht, DNotZ 1998, 691; Reichert Der Kommanditistenwechsel und seine Erscheinungsform im Handelsregister, NJW 1957, 1472; C. Schmidt/Bierly Gesellschaft bürgerlichen Rechts als Gesellschafterin einer Personengesellschaft – Handelsregistereintrag und Haftungsfolgen,

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Freitag NZG 2013, 329, 335; Oetker § 161 Rdn. 218; Wallach ZGR 2014, 289, 315. Staub/Casper § 161 Rdn. 274; Weitnauer/Boxberger/Anders/Paul KAGB § 152 Rdn. 27 ff.

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§ 162 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

NJW 2004, 1210; K. Schmidt Kommanditistenwechsel und Nachfolgevermerk, GmbHR 1981, 253; K. Schmidt Handelsregisterpublizität und Kommanditistenhaftung – Probleme der neugefassten §§ 162, 175 S. 2 als Zukunftsfrage des § 15 HGB, ZIP 2002, 413; K. Schmidt Frieden schließen mit § 162 Abs. 2! – Bemerkungen zum zehnten Geburtstag des NaStraG, DB 2011, 1149; Steffen/Volker Schmidt Die Auswirkungen der Euro-Einführung bei GmbH, Genossenschaft und Personengesellschaft sowie im Umwandlungsrecht, DB 1998, 709; Spindelhirn Der Rechtsnachfolgevermerk im Handelsregister, DB 1983, 271; Terbrack Kommanditistenwechsel und Sonderrechtsnachfolgevermerk, Rpfleger 2013, 105; Terbrack Neuere Entwicklungen bei der registergerichtlichen Behandlung von Kommanditanteilsübertragungen, DStR 2004, 1964; Ulmer Abschied vom Vorbelastungsverbot im Gründungsstadium der GmbH, ZGR 1981, 593; Ulmer Testamentsvollstreckung am Kommanditanteil – Voraussetzungen und Rechtsfolgen, NJW 1990, 73, 82; Wiedemann Anteilsumwandlung und Mehrfachbeteiligung in der Personengesellschaft, FS Zöllner, 1998, S. 635; Wilhelm Mängel bei der Neuregelung des NaStraG zu den Bekanntmachungen über die Kommanditisten – Auswirkungen auf die Kommanditistenhaftung und die Publizität des Handelsregisters, DB 2002, 1979; Wolff in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts Band 2, 5. Aufl. 2019; Wolfsteiner Nichtwiederaufleben der Haftung des ausgeschiedenen Kommanditisten, BB 1985, 1217.

I.

II.

Übersicht Anmeldung der KG (Abs. 1) 1. Anmeldepflicht | 1 2. Inhalt der Anmeldung und Eintragung | 12 3. Form der Anmeldung, zuständiges Gericht | 19 4. Zeitpunkt und Voraussetzungen | 20 Eintragung und Bekanntmachung (Abs. 2) 1. Eintragung | 22 2. Bekanntmachung | 25

III.

Eintragung und Bekanntmachung von Veränderungen (Abs. 3) 1. Gesellschafterwechsel a) Eintritt und Austritt | 29 b) Umwandlung der Beteiligungsform; Rechtformwechsel | 30 c) Rechtsnachfolge; Nachfolgevermerk | 34 d) Gesamtrechtsnachfolge | 38 2. Sonstige Veränderungen | 42 3. Wirkung der Eintragung | 43

I. Anmeldung der KG (Abs. 1) 1. Anmeldepflicht. Die KG muss grundsätzlich in gleicher Weise wie die OHG zur Eintragung in das Handelsregister angemeldet werden; § 161 Abs. 2 i.V.m. §§ 106–108. Die Anmeldepflicht ist eine öffentlich-rechtliche Pflicht (§ 14) und zugleich eine vertragliche (vgl. Rdn. 7, 10) der Gesellschafter untereinander. Sie trifft alle Gesellschafter, also auch die Kommanditisten und die nicht vertretungsberechtigten Komplementäre, § 108 S. 1.1 Die Anmeldepflicht kann nach § 14 durchgesetzt werden (s. dort Rdn. 8 ff), etwaige Sanktionen nach § 14 können sich auch gegen alle Gesellschafter richten.2 Die Mitwirkungspflicht nach §§ 161 Abs. 2, 108 kann nicht im Hinblick auf einzelne Gesellschafter abbedungen werden.3 Die KG hat kein Recht zur Anmeldung, allein die Gesellschafter sind anmeldeberechtigt.4 2 Fehlt es an der Mitwirkung einzelner Gesellschafter bei der Anmeldung, so ist eine gleichwohl erfolgte, inhaltlich richtige Eintragung wirksam.5 1

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1 BayObLG NJW-RR 1988, 1307, 1308; OLG Stuttgart DStR 2013, 1138, 1139; Staub/Casper § 162 Rdn. 5; MüKo-HGB/ Grunewald § 162 Rdn. 5; Schlegelberger/Martens § 162 Rdn. 5; Oetker § 162 Rdn. 2; Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 162 Rdn. 11. 2 BayObLG NZG 2005, 173; Staub/Casper § 162 Rdn. 5, 10; Oetker § 162 Rdn. 3. 3 Staub/Casper § 162 Rdn. 5; Schlegelberger/Martens § 162 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 162 Rdn. 13. 4 OLG Hamm NZG 2010, 1033; Staub/Casper § 162 Rdn. 5; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weipert § 162 Rdn. 11. 5 Staub/Casper § 162 Rdn. 5; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 7; Oetker § 162 Rdn. 4; allgemein zur Unbeachtlichkeit formeller Mängel für die Eintragung OLG Hamm DB 1971, 1856.

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Anmeldung im Handelsregister | § 162

Ist eine GbR Gesellschafterin der KG, trifft die Anmeldepflicht die GbR,6 nicht ihre Gesellschafter.7 Dies folgt aus der Rechtsfähigkeit der GbR.8 Für den nicht rechtsfähigen Idealverein, der auch Gesellschafter sein kann (s. § 161 Rdn. 129, zur Komplementärfähigkeit dort Rdn. 137), gilt wegen § 54 S. 1 BGB Abs. 1 S. 2 ebenso.9 Bei der Anmeldung wird die GbR nicht von allen GbR-Gesellschaftern, sondern von ihren vertretungsberechtigten Gesellschaftern vertreten. Bei einer GmbH & Co. KG haben alle GmbH-Geschäftsführer zu zeichnen (§ 78 GmbHG analog).10 Ist der Kommanditist bei einer GmbH & Co. KG zugleich Geschäftsführer, so genügt eine einzige Unterschrift von ihm als Kommanditist und für die GmbH; diese Doppelfunktion ist aber offenzulegen (vgl. Rdn. 9).11 Sollte eine Vor-GmbH Komplementärin der KG werden, obliegt die Eintragungspflicht sämtlichen Geschäftsführern der GmbH;12 für eine Vor-GmbH als Kommanditistin gilt Entsprechendes.13 Die in beiden Fällen miteinzutragende Kennzeichnung als VorGmbH (Zusatz: ,,i.G.“) ist nach Eintragung der GmbH zu löschen.14 Werden zwei GmbH & Co. KG durch Übertragung der Geschäftsanteile auf eine der Gesellschaften vereinigt, liegt keine Verschmelzung vor; in diesem Fall ist das Ausscheiden des Komplementärs und des Kommanditisten, die dadurch bedingte Auflösung der KG und das Erlöschen der Firma anzumelden.15 Demgegenüber ist ein entsprechender Eintritt bei der Gesellschaft, auf die die Anteile übertragen werden, einzutragen.16 Die Gesellschafter können sich gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 bei der Anmeldung vertreten lassen, da die Anmeldung keine höchstpersönliche Pflicht darstellt.17 Der Vertreter muss nicht Mitgesellschafter sein; insb. besteht auch die Möglichkeit, einer Person, die selbst nicht Gesellschafter ist (z.B. einem Notar), Vertretungsmacht zu erteilen.18 Häufig wird aber die KG oder der Komplementär zum Vertreter bestimmt.19 Die entsprechende Vollmacht kann bereits im Gesellschaftsvertrag erteilt werden; dies kann für alle zukünftigen Anmeldungen erfolgen.20 Dies gilt auch für Publikumsgesellschaften.21 In der Publikums-KG ist auch eine Regelung im Gesellschaftsvertrag möglich, bei der die Gesellschafter nach ihrer Wahl entweder sämtliche Anmeldungen zur Eintragung zu unterzeich-

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6 Bergmann ZIP 2003, 2231, 2239; Staub/Casper § 162 Rdn. 6; Grunewald ZGR 2003, 541, 547; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 5; Henssler/Strohn/Gummert § 162 Rdn. 4; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 162 Rdn. 2; Oetker § 162 Rdn. 2; C. Schmidt/Bierly NJW 2004, 1210, 1211. 7 So aber Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 162 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 162 Rdn. 11. 8 MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 5; so auch Staub/Casper § 162 Rdn. 6. 9 Henssler/Strohn/Gummert § 162 Rdn. 6; Oetker § 162 Rdn. 2. 10 BayObLG DB 1973, 175, 176; OLG Hamm OLGZ 83, 264; Staub/Casper § 162 Rdn. 42; Koller/Kindler/Roth/Drüen/ Kindler § 162 Rdn. 1. 11 OLG Düsseldorf OLGZ 66, 346; BayObLG BB 1974, 1089; Staub/Casper § 162 Rdn. 42; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 6; Oetker § 162 Rdn. 28. 12 Staub/Casper § 162 Rdn. 7. 13 Staub/Casper § 162 Rdn. 11. 14 BGH DNotZ 1986, 38, 40; Baumbach/Hopt/Roth § 177a Anh. Rdn. 13; Staub/Casper § 162 Rdn. 11; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Mock § 162 Rdn. 26; MüKo-HGB/Langhein § 106 Rdn. 20; Oetker § 162 Rdn. 30. 15 OLG Frankfurt NZG 2004, 808 f; Oetker § 162 Rdn. 31. 16 Staub/Casper § 162 Rdn. 44. 17 Unstr. siehe nur Staub/Casper § 162 Rdn. 8; Oetker § 162 Rdn. 5. 18 Staub/Casper § 162 Rdn. 8; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock § 162 Rdn. 9. 19 MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 6. 20 BGH ZIP 2005, 1318, 1322; OLG Frankfurt OLGZ 1973, 270, 271; Staub/Casper § 162 Rdn. 9; MüKo-HGB/ Grunewald § 162 Rdn. 6; Schlegelberger/Martens § 162 Rdn. 7; Oetker § 108 Rdn. 15; Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 162 Rdn. 12; MüHdb-GesR Bd. 2/Wolff § 4 Rdn. 43; aA LG Berlin BB 1975, 251; zum Geschäftswert der Vollmachtserteilung OLG Düsseldorf NZG 1999, 393. 21 BGH ZIP 2005, 1318, 1322; BGH NJW 2006, 2854, 2855; siehe auch MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 6; Oetker § 162 Rdn. 3, 108 Rdn. 15; MüHdb-GesR Bd. 2/Wolff § 4 Rdn. 43.

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nen haben oder eine unwiderrufliche Vollmachtserteilung an die Komplementärin zur Zeichnung der die Gesellschaft betreffenden Anmeldungen zum Handelsregister vornehmen müssen.22 Bei juristischen Personen oder Personenhandelsgesellschaften sind allein die gesetzlichen Vertreter zur Anmeldung berechtigt.23 Die Vollmacht eines Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten reicht nicht, da die Anmeldung ein Grundlagengeschäft ist.24 Die Vollmacht ist grds. jederzeit widerruflich. Sollte eine unwiderrufliche Vollmacht erteilt worden sein, muss auch bei dieser bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ein Widerruf möglich sein.25 Ein solcher liegt insbesondere vor, wenn eine nicht der Rechtslage entsprechende Anmeldung erfolgen soll.26 § 181 BGB gilt bei der Vertretung eines Gesellschafters durch einen anderen Gesellschafter nicht, da die Anmeldung als verfahrensrechtliche Erklärung schon kein Rechtsgeschäft iS des § 181 BGB ist.27 Entsprechend kann etwa ein minderjähriger Gesellschafter von seinem gesetzlichen Vertreter auch dann, wenn dieser selbst Gesellschafter ist, vertreten werden.28 Für den Fall, dass ein Kommanditist bei der Anmeldung zugleich einen anderen Kommanditisten vertritt oder gleichzeitig als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH handelt, muss diese Doppelfunktion deutlich werden; eine zweimalige Unterzeichnung ist nicht erforderlich.29 Ungeachtet der Anmeldepflicht nach §§ 161 Abs. 2, 108 sind die Gesellschafter untereinander aus dem Gesellschaftsvertrag zur Mitwirkung an der Anmeldung verpflichtet.30 Diese Pflicht ist durch auf Mitwirkung gerichtete Klage durchsetzbar, die Vollstreckung des Mitwirkungsanspruchs erfolgt nach § 888 ZPO. Der Anspruch der Gesellschafter kann von der KG nur in gewillkürter Prozessstandschaft geltend gemacht werden;31 sie selbst hat keinen solchen Anspruch. Der Anspruch auf Mitwirkung besteht während der ganzen Dauer der KG, die Verjährungsfrist beginnt folglich erst mit Beendigung der Gesellschaft.32 Daneben können im Fall der unterlassenen Mitwirkung an der Anmeldung Schadensersatzansprüche aufgrund von Treuepflichtverletzungen und, bei verzögerter Mitwirkung, auch Ansprüche wegen Verzugs entstehen.33 Wird etwa ein Kommanditist nach § 176 Abs. 1 unbeschränkt in Anspruch genommen, weil er sich infolge der fehlenden Eintragung der Gesellschaft nicht auf die begrenzte Haftsumme berufen kann (s. dazu § 176 Rdn. 25 f), so können ihm Schadensersatzansprüche gegen diejenigen Mitgesellschafter zustehen, die gar nicht oder nur verzögert an der Anmeldung mitgewirkt haben.34 Dementsprechend haben alle Gesellschafter ein Eigeninteresse an der Mitwirkung bei der Eintragung: die Kommanditisten wegen der dro-

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22 BGH NZG 2005, 722, 725; BGH NZG 2006, 703 f. 23 Staub/Casper § 162 Rdn. 9. 24 BGH DNotZ 1992, 584; BGH NJW-RR 2015, 94. 25 BGH ZIP 2005, 1318, 1322; BGH NJW 2006, 2854, 2855; Staub/Casper § 162 Rdn. 9; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 6; Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 162 Rdn. 12. 26 MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 6. 27 BayObLGZ 1970, 133, 134; Staub/Casper § 162 Rdn. 8; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 6; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Mock § 162 Rdn. 8; Oetker § 162 Rdn. 5. 28 Staub/Casper § 162 Rdn. 8; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 162 Rdn.8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weipert § 162 Rdn. 12. 29 OLG Düsseldorf OLGZ 1966, 346; BayObLGZ 1974, 283; OLG Hamm OLGZ 1983, 257, 263; Staub/Casper § 162 Rdn. 8; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 6. 30 OLG München BB 2001, 1492, 1495; OLG Stuttgart DStR 2013, 1138, 1139; Staub/Casper § 162 Rdn. 10; Heidel/ Schall/Eberl § 162 Rdn. 3; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 8; Schlegelberger/Martens § 162 Rdn. 6; Oetker § 162 Rdn. 4; Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 162 Rdn. 14; zur Möglichkeit einer einstweiligen Verfügung: BayOblG NJW-RR 1986, 523. 31 Beispiel KG BeckRS 2011, 04832; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 8. 32 KG BeckRS 2011, 04832, MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 8. 33 Staub/Casper § 162 Rdn. 10; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 8; Oetker § 162 Rdn. 4; vgl. ferner Baumbach/ Hopt/Roth § 162 Rdn. 3. 34 Vgl. Staub/Casper § 162 Rdn. 10; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 8; Oetker § 162 Rdn. 4.

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henden Haftung aus § 176 Abs. 1,35 die übrigen Gesellschafter wegen der möglichen Haftung im Innenverhältnis. 2. Inhalt der Anmeldung und Eintragung. § 162 modifiziert die nach § 161 Abs. 2 maßgeblichen §§ 106–108 im Hinblick auf die Besonderheiten der Kommanditisten. Nach 106 Abs. 2 sind für jeden Gesellschafter, auch für die Kommanditisten, Namen einschließlich Vornamen, Geburtsdatum,36 Wohnort und ihre Vertretungsmacht einzutragen. Ferner sind Name der Gesellschaft, Sitz und inländische Geschäftsanschrift einzutragen (§ 106 Abs. 2 Nr. 2). Bei juristischen Personen und Personenhandelsgesellschaften müssen Firma37 und Sitz angegeben werden. Gesellschafter, die keine Komplementäre sind, sind als Kommanditisten zu kennzeichnen.38 Ferner ist die Einlage eines jeden Kommanditisten, d.h. der Höchstbetrag, bis zu dem der Kommanditist persönlich haftet (Haftsumme),39 sowie ihre Erhöhung oder Herabsetzung anzumelden.40 Dabei muss eine individuelle Zuordnung der Haftsumme zum jeweiligen Kommanditisten möglich sein.41 Einzutragen ist gem. Abs. 1 nur der Betrag der Haftsumme; die zusätzliche gesellschaftsvertragliche Bestimmung, dass die Einlage nicht oder nicht sofort an die KG zu leisten ist, ist nicht eintragungsfähig.42 Die Bezeichnung „Bareinlage“ o.ä. ist unschädlich, wenn als Haftsumme auslegbar.43 Gleichermaßen ist ein nicht näher bezeichneter Betrag idR als Haftsumme auszulegen und durch das Registergericht als solche einzutragen.44 Nach § 162 Abs. 1 S. 2 ist bei Beteiligung einer GbR als Kommanditist im Interesse des Verkehrsschutzes die Angabe ihres Namens und die Aufnahme ihrer Gesellschafter mit den Angaben des § 106 Abs. 2 notwendig. Außerdem ist ein Rechtsformzusatz wie GbR, BGBGesellschaft, Gesellschaft bürgerlichen Rechts dem Namen der GbR hinzuzufügen.45 Sollte die GbR keinen Namen besitzen, sind die Vor- und Nachnamen ihrer Gesellschafter und ein auf die gesamthänderische Verbundenheit hindeutender Zusatz (wie ,,in Gesellschaft bürgerlichen Rechts“) anzumelden und einzutragen.46 Zusätzlich sind dann aber der Übersichtlichkeit wegen weiterhin die Gesellschafter entsprechend § 106 Abs. 2 einzutragen.47 Änderungen der Gesellschafterzusammensetzung (Ausscheiden, Beitritt und Anteilsübertragung von Gesellschaftern) der GbR sind ebenfalls zur Eintragung im Handelsregister anzumelden, wie heute durch Abs. 1 S. 2 ausdrücklich klargestellt wird48 und zuvor in der Rechtsprechung bereits anerkannt war.49 Abs. 1 S. 2 soll den Gläubigern die Möglichkeit geben, sich durch

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35 MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 4; Oetker § 162 Rdn. 4. 36 Insb. wegen Rechtsstellung Minderjähriger von Bedeutung, siehe hierzu Behnke NJW 1998, 3078. 37 Beim BGB-Verein ist sein Name einzutragen, vgl. MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 1. 38 Staub/Casper § 162 Rdn. 11. 39 Siehe zur Haftsumme § 172 Rdn. 3. 40 Heidel/Schall/Eberl § 162 Rdn. 6; Henssler/Strohn/Gummert § 162 Rdn. 3; Oetker § 162 Rdn. 8; Baumbach/Hopt/ Roth § 162 Rdn. 2. 41 Staub/Casper § 162 Rdn. 12. 42 OGH WBl. 1992, 239; Henssler/Strohn/Gummert § 162 Rdn. 3; Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rdn. 4; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 162 Rdn. 19. 43 OLG Celle OLGZ 1975, 385; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 2; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 162 Rdn. 4; Schlegelberger/Martens § 162 Rdn. 4; Oetker § 162 Rdn. 8. 44 OLG Celle OLGZ 1975, 385; Staub/Casper § 162 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 162 Rdn. 10. 45 BGHZ 148, 291, 295; Staub/Casper § 162 Rdn. 13; Heidel/Schall/Eberl § 162 Rdn. 4; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Mock § 162 Rdn. 5; Oetker § 162 Rdn. 7; Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rdn. 2. 46 BGHZ 148, 291, 295; Staub/Casper § 162 Rdn. 13; Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rdn. 2. 47 Offenlassend BGHZ 148, 291, 295; Staub/Casper § 162 Rdn. 13. 48 § 162 Abs. 1 S. 2 wurde durch Art. 1 Nr. 10 des Gesetzes über elektronische Register und Justizkosten für Telekommunikation (BGBl. I 2001, S. 3422) eingefügt. 49 S. grundlegend BGHZ 148, 291, 294 f.

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§ 162 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

Einblick in die Gesellschafterstruktur der GbR über die Bonität der KG zu informieren.50 Die Anmeldung von Änderungen im Gesellschafterbestand obliegt ausschließlich der GbR, nicht allen Gesellschaftern der KG, da Änderungen in der Gesellschafterstruktur interne Vorgänge der GbR sind und oftmals nicht alle KG-Gesellschafter hiervon Kenntnis haben.51 Innerhalb der GbR obliegt die Anmeldung von Änderungen auch nur der GbR selbst, nicht hingegen den einzelnen Gesellschaftern.52 16 Abs. 1 S. 2 ist entsprechend anzuwenden, wenn eine GbR Komplementär der KG ist.53 Bei der GbR & Co. KG ermöglicht dies mittelbar über die Eintragung der Vertretungsverhältnisse in der GbR auch eine verbindliche Auskunft über die Vertretungsverhältnisse der KG durch das Handelsregister.54 Die Aufzählung des Gesetzes in §§ 162, 106 ist abschließend.55 Zulässig sind im Grundsatz 17 nur die vom Gesetz selbst vorgesehenen Eintragungen. Dazu gehören nicht besondere vertragliche Gesellschaftsorgane wie Beirat, Verwaltungsrat, Gesellschaftervertreter56 und auch nicht die Art der Einbringung der Einlage.57 Entgegen der Rechtsprechung des BayOblG ist bei der GmbH & Co. KG auch nicht die Be18 freiung der Geschäftsführer der GmbH vom Verbot des Selbstkontrahierens im Verhältnis zur KG einzutragen.58 Die Gläubiger der GmbH & Co. KG können durch Einsichtnahme in das Handelsregister der Komplementär-GmbH Klarheit über den Umfang der Vertretungsmacht des Geschäftsführers der GmbH erlangen,59 da Befreiungen des GmbH-Geschäftsführers vom Verbot des § 181 BGB gem. § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG stets in das Handelsregister der GmbH einzutragen sind.60 19

3. Form der Anmeldung, zuständiges Gericht. Zuständig ist für die Anmeldung gem. § 106 Abs. 1 das Gericht, in dessen Bezirk die KG ihren Sitz hat; dies gilt auch für die Anmeldung einer Zweigniederlassung der KG an einem anderen Ort zur dortigen Eintragung (§ 13 Abs. 1). Die Anmeldung ist in öffentlich beglaubigter Form einzureichen, § 12 Abs. 1 S. 1. Bei einer GmbH & Co. KG ist auch die Firma der GmbH zu zeichnen.61 Im Übrigen gelten die §§ 374 ff FamFG sowie die §§ 23 bis 42 HRV.

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4. Zeitpunkt und Voraussetzungen. Die Pflicht zur Anmeldung entsteht mit der Aufnahme der Geschäftstätigkeit (iSd §§ 161 Abs. 2, 123 Abs. 2) durch die KG.62 Erfolgt der Eintragungsantrag nicht unverzüglich nach Aufnahme des Geschäftsbetriebes, kann das Registergericht

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50 Staub/Casper § 162 Rdn. 14; Oetker § 162 Rdn. 7. 51 Staub/Casper § 162 Rdn. 14; aA Grunewald ZGR 2003, 541, 546 f; jedenfalls missverständlich BGHZ 148, 291, 295 („Gesellschafter verpflichtet“). 52 Bergmann ZIP 2003, 2231, 2239; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 5; Grunewald ZGR 2003, 541, 547; Schmidt/ Bierly NJW 2004, 1210, 1212; Ulmer ZIP 2001, 1714, 1716. 53 OLG Celle NZG 2012, 667; dazu ausführlich Bergmann ZIP 2003, 2231. 54 Staub/Casper § 162 Rdn. 15. 55 MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 3; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 162 Rdn. 6, 13; Oetker § 162 Rdn. 9. 56 OLG Hamm MDR 1952, 549; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 162 Rdn. 6; Schlegelberger/Martens § 162 Rdn. 11; Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 162 Rdn. 19. 57 BGHZ 81, 82, 87; Heidel/Schall/Eberl § 162 Rdn. 7; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 3; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock § 162 Rdn. 6, 13; Oetker § 162 Rdn. 9. 58 Staub/Casper § 162 Rdn. 17; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 3; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 162 Rdn. 6; Oetker § 162 Rdn. 29; Baumbach/Hopt/Roth § 177a Rdn. 13; aA BayOLG DB 2000, 37; BayOLG ZIP 2000, 701. 59 Staub/Casper § 162 Rdn. 17; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 3; Oetker § 162 Rdn. 29. 60 Zur Eintragungspflicht der (beschränkten) Befreiung von § 181 BGB wegen § 10 Abs. 1 S. 2 GmbHG vgl. nur Baumbach/Hueck/Fastrich GmbHG, § 10 Rdn. 2; MüKo-GmbHG/Herrler § 10 Rdn. 19. 61 OLG Hamm OLGZ 83, 264; MüKo-HGB/Langhein § 106 Rdn. 20; Oetker § 162 Rdn. 29; aA OLG Celle BB 1980, 223. 62 Für die OHG MüKo-HGB/Langhein § 106 Rdn. 9; Oetker/Lieder § 106 Rdn. 9; Baumbach/Hopt/Roth § 106 Rdn. 5.

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nach § 14 vorgehen.63 Das Entstehen der KG ist von der Eintragung der KG idR unabhängig. Empfehlenswert ist die Eintragung schon vor dem Beginn der Geschäfte, da hierdurch das Risiko einer unbeschränkten Haftung der Kommanditisten gem. § 176 Abs. 1 vermieden werden kann (s. Erläuterungen zu § 176, insbesondere Rdn. 25 f).64 Die Eintragung setzt das Bestehen der KG, d.h. Abschluss eines gültigen Gesellschaftsver- 21 trages, voraus.65 Erforderlich ist, dass alle Gesellschafter am Vertragsschluss mitgewirkt bzw. ihm nachträglich zugestimmt haben. Weitere Voraussetzungen bestehen nicht, insb. nicht die Aufnahme des Geschäftsbetriebs oder die Sicherstellung der Gründung. Bei der GmbH & Co. KG kann der Vertrag über die KG schon mit der Vor-GmbH geschlossen, die KG also auch vor Eintragung der GmbH selbst zur Eintragung angemeldet und eingetragen werden (str.; oben § 161 Rdn. 315 ff). Eine Eintragung ist zulässig, solange die KG besteht, also auch noch im Liquidationsstadium, wofür ein Bedürfnis bestehen kann.66 II. Eintragung und Bekanntmachung (Abs. 2) 1. Eintragung. Der Eintragung geht wie bei der OHG die registergerichtliche Prüfung vor- 22 aus (s. § 106 Rdn. 22 f). Lediglich die angemeldeten Tatsachen werden eingetragen, wobei die eintragungspflichtigen Tatsachen lückenlos eingetragen werden müssen.67 Gegen die Ablehnung eines Eintragungs- oder Löschungsantrages steht die Beschwerde nicht nur der Gesamtheit der Gesellschafter zu, sondern auch dem Kommanditisten, soweit die unterbliebene Eintragung eine unmittelbare Beeinträchtigung eines seiner Individualrechte zur Folge hat;68 nicht jedoch gegen die unterbliebene Eintragung der KG als solcher69 oder die abgelehnte Eintragung eines Geschäftsführers der Komplementär-GmbH in der GmbH & Co. KG.70 Ist ein Gesellschafter der einzutragenden KG eine juristische Person, OHG oder KG, so 23 wird sie unter ihrer Firma eingetragen, ohne dass ihre Gesellschafter einzutragen sind.71 Ist die GmbH, die Komplementär der KG werden soll, selbst noch nicht eingetragen, so kann nicht die künftige GmbH als Gesellschafter der KG eingetragen werden,72 wohl aber die bestehende VorGmbH (vgl. § 161 Rdn. 315).73 Hat die KG mit der Vor-GmbH als Komplementärin ihre Geschäfte vor Eintragung der KG aufgenommen, ist aber die GmbH im Zeitpunkt der Eintragung der KG bereits selbst eingetragen, so ist nur die GmbH (und nicht die Vor-GmbH) als Komplementär

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63 Staub/Casper § 162 Rdn. 18; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 4; Oetker § 162 Rdn. 10. 64 MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 4; Oetker § 162 Rdn. 10. 65 So ebenso Staub/Casper § 162 Rdn. 19; Heidel/Schall/Eberl § 162 Rdn. 8; Schlegelberger/Martens § 162 Rdn. 3; Oetker § 162 Rdn. 10; ähnlich MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 4, die die Eintragungsfähigkeit ab dem Moment, ab dem die Gründung weitestgehend sichergestellt ist, bejaht. 66 Vgl. Oetker § 162 Rdn. 10; Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rdn. 1. 67 KG NZG 2000, 1167, 1168; Staub/Casper § 162 Rdn. 22; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 10; Schlegelberger/ Martens § 162 Rdn. 10. 68 OLG Hamm NGZ 2012, 631; Heymann/Horn 2. Aufl. § 162 Rdn. 6 (Auswirkung auf die Haftung des Kommanditisten gem. §§ 172, 176); Krafka/Kühn Registerrecht, Teil 7 Rdn. 2455; Keidel/Meyer-Holz FamFG, § 59 Rdn. 86; ebenso für ein eigenes Beschwerderecht des Insolvenzverwalters: KG FGPrax 2014, 171; Heinemann FGPrax 2015, 49, 52; ebenso auch für Vereine: Bumiller/Harders/Schwamb FamFG – Freiwillige Gerichtsbarkeit, § 59 Rdn. 37. 69 Keidel/Meyer-Holz FamFG, § 59 Rdn. 86; ähnlich für die fehlende Beschwerdebefugnis eines Aktionärs gegen die unterbliebene Eintragung einer Verschmelzung der Aktiengesellschaft: OLG Zweibrücken NJW-RR 1990, 672, 673. 70 MüKo-FamfG/A. Fischer § 59 Rdn. 100; Krafka/Kühn Registerrecht, Teil 7 Rdn. 2457. 71 Schlegelberger/Martens § 162 Rdn. 10. 72 Staub/Casper § 162 Rdn. 22; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 10; Oetker § 162 Rdn. 30; Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rdn. 13, Ulmer ZGR 1981, 593, 617. 73 BGH ZIP 1985, 280, 281; Staub/Casper § 162 Rdn. 22; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 10; Oetker § 162 Rdn. 30; Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rdn. 13.

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einzutragen.74 Zur Eintragung eines Nachfolgevermerks und einer Testamentsvollstreckung s. unten Rdn. 34, 40. Die materiellrechtliche Wirkung der Eintragung ist unterschiedlich je nach Art des betrie24 benen Gewerbes. Für die KG mit Handelsgewerbe (§ 1 Abs. 2) ist die Eintragung Voraussetzung der Haftungsbeschränkung des Kommanditisten (s. § 176; vgl. auch § 172 Rdn. 4). Die Gesellschaft, die ein Gewerbe iSd §§ 2, 3 betreibt oder nur eigenes Vermögen verwaltet, wird spätestens mit der Eintragung zur Handelsgesellschaft gem. § 123 Abs. 1; vorher ist sie nach hM GbR mit der Möglichkeit vertraglicher Haftungsbegrenzung; s. § 161 Rdn. 48 ff. Bzgl. der Eintragung der Höhe der Haftsumme s. §§ 171, 172, 175. 2. Bekanntmachung. Abs. 2 ordnet in Abweichung von § 10 S. 2 einen gegenüber der Eintragung geringeren Umfang der Bekanntmachung an: die Angaben der Kommanditisten (Identität und Haftsumme) sind nicht bekannt zu machen. Dies gilt auch für die Zahl der vorhandenen Kommanditisten, da diese für den Rechtsverkehr von untergeordneter Bedeutung ist.75 Als Grund für die Regelung des Abs. 2 wird die Privatsphäre des Kommanditisten ins Feld geführt, das Vermeiden zu umfangreicher Veröffentlichungen sowie der Normzweck, wonach u.a. kaum ein Nutzen für den Rechtsverkehr mit umfangreichen Bekanntmachungen über Kommanditisten gewonnen wird.76 Kenntnis dieser Angaben kann daher nur durch Einsichtnahme in das Handelsregister erlangt werden. Gem. Abs. 2 Hs. 2 findet die Vorschrift des § 15 „insoweit“ keine Anwendung. Die Bedeu26 tung dieses Halbsatzes ist umstritten. Während bei einem weiteren Verständnis des Hs. 2 die Vorschrift des § 15 in Gänze nicht anwendbar ist,77 ist nach dem von der Gegenauffassung vertretenen engeren Verständnis § 15 nur in Bezug auf die Bekanntmachung ausgeschlossen.78 Nach der letztgenannten Ansicht ist die Anwendbarkeit des § 15 Abs. 3, nicht aber des § 15 Abs. 1 ausgeschlossen. Bei weitem Verständnis des 2. Hs. gilt in derartigen Fällen § 15 Abs. 1 nicht, es greifen aber die allgemeinen Rechtsscheingrundsätze ein.79 Der wesentliche Anwendungsfall des Streits ist das Ausscheiden eines Kommanditisten.80 27 Solange dessen Ausscheiden nicht eingetragen ist, kann sich der ausgeschiedene Kommanditist nach dem engen Verständnis gemäß § 15 Abs. 1 Dritten gegenüber hierauf nicht berufen, sofern diese keine positive Kenntnis vom Ausscheiden haben. Dies kann zu erheblichen Haftungsrisiken für den ausgeschiedenen Kommanditisten führen, da dieser auch für Neuverbindlichkeiten bis zur Höhe seiner Haftsumme haftet, wenn er eine Abfindung für seine Einlage erhält. Nach dem weiten Verständnis des Abs. 2 ist § 15 insoweit nicht anwendbar und es kommt darauf an, ob sich der Kommanditist nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen wie ein Gesellschafter 25

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74 BGH ZIP 1985, 280, 281; Staub/Casper § 162 Rdn. 22; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 10. 75 RegE NaStraG, BT-Drucks. 14/4051, S. 19; Staub/Casper § 162 Rdn. 23; Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rdn. 5. 76 RegE NaStraG, BT-Drucks. 14/4051, S. 19; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 11; BeckOK-HGB/Häublein § 162 Rdn. 35; vgl. auch Oetker § 162 Rdn. 15; kritisch zum Sinn des Abs. 2 Staub/Casper § 162 Rdn. 23. 77 OLG Köln ZIP 2004, 505, 507; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 30; Peters RNotZ 2002, 425, 438; MüHdb-GesR Bd. 2/Schulte/Hushahn § 35 Rdn. 39, 42, 49; MüKo-HGB/K. Schmidt § 172 Rdn. 26, 30, § 173 Rdn. 26, 36; K. Schmidt ZIP 2002, 413, 414; K. Schmidt DB 2011, 1149; Matheus/Schwab ZGR 2008, 65, 84; Terbrack DStR 2004, 1964, 1965; Terbrack RPfleger 2003, 105, 106. 78 Bueren ZHR 178 (2014), 715, 756 ff; Bungard FS Hadding, S. 325, 337 ff; Staub/Casper § 162 Rdn. 25 ff; Friedl DStR 2008, 510, 513 ff; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 1; Grunewald ZGR 2003, 541, 544 ff; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Mock § 162 Rdn. 14; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 162 Rdn. 3; Oetker § 162 Rdn. 16; Paefgen ZIP 2008, 1653.; Paul MDR 2004, 849, 852; Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rdn. 5; C. Schmidt/Bierly NJW 2004, 1210, 1212; Wilhelm DB 2002, 1979, 1982. 79 So etwa OLG Köln ZIP 2004, 505, 507; OLG Hamm NJW-RR 2005, 629; Bueren ZHR 178 (2014), 715, 739 f; MüHdbGesR Bd. 2/Schulte/Hushahn § 35 Rdn. 42; K. Schmidt ZIP 2002, 413, 417 f; Terbrack DStR 2004, 1964, 1965. 80 Siehe zu der parallelen Fragestellung bei Übertragung des Kommanditanteils und Nichteintragung eines Nachfolgevermerks unten § 173 Rdn. 18 ff.

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behandeln lassen muss. Dies wäre jedenfalls der Fall, wenn er sein Ausscheiden nicht zur Eintragung angemeldet hat.81 Im Übrigen wäre eine Rechtsscheinhaftung wohl nicht begründet. Ob der Wortlaut für die enge Auslegung streitet,82 ist zweifelhaft.83 Die Gesetzessystematik 28 und die historische Auslegung sprechen wohl eher für die enge Auslegung.84 Entscheidend ist der Gesetzeszweck des § 15, dessen Wirkung bei der KG wesentlich geschmälert wäre, sollte er auf Kommanditisten nicht anwendbar sein: Die Anwendbarkeit des § 15 Abs. 1 schafft Rechtssicherheit für den Rechtsverkehr und begründet einen erheblichen Anreiz für die Kommanditisten, die Eintragung der sie betreffenden Tatsachen zu veranlassen. Daher ist Abs. 2 Hs. 2 mit der engen Auslegung dahin zu verstehen, dass § 15 nur in Bezug auf die Bekanntmachung ausgeschlossen ist und insb. § 15 Abs. 1 auch in Bezug auf Kommanditisten anwendbar ist. III. Eintragung und Bekanntmachung von Veränderungen (Abs. 3) 1. Gesellschafterwechsel a) Eintritt und Austritt. Anmeldungs- und eintragungsbedürftig ist gem. Abs. 3 auch der 29 Wechsel im Kreis der Gesellschafter, auch der Kommanditisten (allg. § 161 Rdn. 181 ff). Einzutragen ist das Ausscheiden eines Kommanditisten (auf den Grund desselben – Austritt, Tod, Ausschluss – kommt es nicht an) und ebenso der Eintritt. Der Grund des Ausscheidens ist bei der Anmeldung anzugeben, um dem Registergericht zu ermöglichen, seiner Prüfpflicht nachzukommen; er ist aber nicht einzutragen.85 Scheidet ein Kommanditist aus und erhöht sich infolge des Ausscheidens der Gesellschaftsanteil der übrigen Gesellschafter, so erhöhen sich aber nicht die Haftsummen der übrigen Kommanditisten.86 Beim Eintritt sind Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort (vgl. § 106 Abs. 2 S. 1) sowie die Haftsumme des Eintretenden anzumelden und einzutragen; eine Bekanntmachung ist nach Abs. 2 nicht notwendig. b) Umwandlung der Beteiligungsform; Rechtformwechsel. Anmelde- und eintragungs- 30 pflichtig ist auch die Umwandlung der Beteiligungsform eines Komplementärs in einen Kommanditanteil und umgekehrt.87 Die Anmeldung, dass ein namentlich bezeichneter Kommanditist die Stellung als Komplementär erlangt hat, ist genügend bestimmt; Anmeldung und Eintragung des Ausscheidens dieser Person als Kommanditist und Eintritt als Komplementär sind überflüssig.88 Einzutragen ist, dass der Kommanditist nun Komplementär ist; ferner ist die Haftsumme zu löschen. Im umgekehrten Fall, ist einzutragen, dass der Komplementär nun Kommanditist geworden ist; die konkrete Haftsumme ist ebenfalls einzutragen.89 Die Eintragung ist dann in beiden Fällen noch bekanntzumachen, da jeweils auch die 31 Komplementärsstellung betroffen ist und insoweit der Telos des Abs. 2 ein Eingreifen nicht ge-

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81 Zu den Voraussetzungen der Rechtsscheinhaftung bei fehlendem Rechtsnachfolgevermerk: Friedl DStR 2008, 510, 512; zu den Rechtsfolgen bei fehlendem Nachfolgevermerk § 173 Rdn. 18 ff. 82 So die Vertreter dieser Ansicht: Burgard FS Hadding, S. 325, 332 ff; Staub/Casper § 162 Rdn. 25; Oetker § 162 Rdn. 16; Paul MDR 2004, 849, 851. 83 Dagegen etwa K. Schmidt DB 2011, 1149, 1150 f; Zweifel äußert auch Grunewald ZGR 2003, 541, 544 f. 84 S. dazu ausführlich Staub/Casper § 162 Rdn. 26. 85 Staub/Casper § 162 Rdn. 33; Müko-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 15. 86 Staub/Casper § 162 Rdn. 33; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 162 Rdn. 32. 87 Staub/Casper § 162 Rdn. 39; Müko-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 18; Henssler/Strohn/Gummert § 162 Rdn. 11; Oetker § 162 Rdn. 25; Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rdn. 10; Wiedemann FS Zöllner, S. 635, 649; vgl. auch: BayObLG NJW 1970, 1796: offenlassend, ob die Umwandlung eingegtragen werden kann oder ob ein Ein- und Austritt einzutragen ist. 88 Staub/Casper § 162 Rdn. 39; Müko-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 18; wohl auch: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 162 Rdn. 42. 89 Staub/Casper § 162 Rdn. 39; Müko-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 18; Henssler/Strohn/Gummert § 162 Rdn. 11.

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§ 162 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

bietet.90 Beim Umfang der Bekanntmachung ist zu differenzieren: Wird der Kommanditist zum Komplementär, sind alle Angaben nach § 106 Abs. 2 bekanntzumachen. Bei der Beteiligungsumwandlung vom Komplementär zum Kommanditisten hingegen ist der Umfang der Bekanntmachung umstritten. Überwiegend wird angenommen, es sei nur bekanntzumachen, dass der – namentlich zu benennende – Komplementär ausgeschieden und als nicht weiter zu bezeichnender Kommanditist eingetreten ist.91 Ein solcher Sachverhalt liegt aber nicht vor. Mit der überzeugenden Gegenansicht ist hier der Beteiligungswechsel als solches mit den vollständigen Angaben des § 106 Abs. 2 bekanntzumachen.92 Verwandelt sich durch eine solche Veränderung (Umwandlung der Beteiligungsform, Ein32 tritt oder Ausscheiden eines Gesellschafters) die Rechtsform der Gesellschaft, so ist neben der Veränderung auf Gesellschafterebene auch der Rechtsformwechsel anzumelden, einzutragen und bekanntzumachen.93 Der Wegfall des vorletzten Gesellschafters führt grds. zum liquidationslosen Erlöschen 33 der KG (vgl. § 161 Rdn. 267 f).94 In diesem Fall ist grundsätzlich das Erlöschen der KG einzutragen.95 Betreibt der verbleibende Komplementär bzw. Kommanditist den Gewerbebetrieb weiter, ist er ggf. als Einzelkaufmann einzutragen.96 Bei Ausscheiden des letzten Kommanditisten wird die KG, falls nicht alsbald ein neuer gewonnen wird und sofern die Liquidation nicht begonnen wird, zur OHG (allg. 161 Rdn. 271). Das Ausscheiden des Kommanditisten und der Rechtsformwechsel sind anzumelden, einzutragen und bekanntzumachen.97 Bei Wegfall aller Komplementäre ist die Gesellschaft aufgelöst (s. § 131 Rdn. 28);98 die Auflösung ist anzumelden, einzutragen und bekanntzumachen.99 34

c) Rechtsnachfolge; Nachfolgevermerk. Durch rechtsgeschäftliche Übertragung eines Gesellschaftsanteils kann der Erwerber Rechtsnachfolger des Veräußerers werden (§ 161 Rdn. 189 ff).100 In diesem Fall sind traditionell nicht nur das Ausscheiden des Veräußerers (§ 143 Abs. 2) und der Eintritt des Erwerbers (§ 107) anzumelden und einzutragen, sondern auch ein Nachfolgevermerk,101 um klarzustellen, dass die Kommanditbeteiligung übertragen und nicht

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90 Staub/Casper § 162 Rdn. 39; Müko-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 18; Henssler/Strohn/Gummert § 162 Rdn. 13; Oetker § 162 Rdn. 26; Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rdn. 11. 91 BayOblG NJW-RR 1988, 1307; Henssler/Strohn/Gummert § 162 Rdn. 11; Schlegelberger/Martens § 162 Rdn. 22; Oetker § 162 Rdn. 25; Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 162 Rdn. 42. 92 Staub/Casper § 162 Rdn. 39; MüKo-/Grundewald § 162 Rdn. 18; BeckOK-HGB/Häublein § 162 Rdn. 46. 93 Staub/Casper § 162 Rdn. 40; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 20; Henssler/Strohn/Gummert § 162 Rdn. 11; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 162 Rdn. 24; Oetker § 162 Rdn. 26. 94 BGH NJW 1978, 1525; BGH NJW 1991, 844; BGH NJW 2000, 1119; BVerwG NJW 2011, 3671; KG NZG 2007, 665, 667; OLG München DB 2013, 1458, 1459; Staub/Casper § 162 Rdn. 40; Henssler/Strohn/Gummert § 162 Rdn. 13; BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 45; BeckOK-HGB/Lehmann-Richter § 131 Rdn. 27. 95 BayObLGZ 1993, 137, 141; LG Berlin Rpfleger 1997, 218 f; Henssler/Strohn/Gummert § 162 Rdn. 13; Krafka/Kühn Registerrecht, Teil 7 Rdn. 779. 96 Staub/Casper § 161 Rdn. 62; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 162 Rdn. 24. 97 Staub/Casper § 162 Rdn. 39 f; MüKo-HGB/Grundewald § 162 Rdn. 18; Henssler/Strohn/Gummert § 162 Rdn. 13; Oetker § 162 Rdn. 26; Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rdn. 11. 98 Vgl. BeckOK-HGB/Häublein § 161 Rdn. 44, vgl. auch: Henssler/Strohn/Gummert § 162 Rdn. 13; vgl. weiterhin: BGH NJW 1953, 102, 103; BGH NJW 1979, 1705, 1706; BayObLG BB 2000, 1211, 1212; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Mock § 162 Rdn. 24; Schlegelberger/Martens § 162 Rdn. 24; Oetker § 162 Rdn. 26; Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rdn. 11; aA MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 19 (die Gesellschaft bleibt bestehen, wenn der einzige Gesellschafter dies so will). 99 KG JW 1939, 163; Henssler/Strohn/Gummert § 162 Rdn. 13; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 162 Rdn. 24; Oetker § 162 Rdn. 26; Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 161 Rdn. 24. 100 Grundlegend: RG DNotZ 1944, 195; heute allg. Auff., siehe nur BGHZ 81, 82, 42; MüKo-HGB/K. Schmidt § 183 Rdn. 24; K. Schmidt GesR § 45 III 2. 101 Siehe zur Haftung der Kommanditisten bei Fehlen des Nachfolgevermerks § 173 Rdn. 18 ff.

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etwa eine neue Kommanditbeteiligung mit zusätzlicher Haftungseinlage geschaffen wurde.102 Richtigerweise ist die Übertragung als solche einzutragen, etwa mit dem Vermerk „Gesellschafter A hat seine Beteiligung im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf B übertragen.“.103 Erwirbt ein Komplementär einen Kommanditanteil durch Anteilsübertragung dazu, unterbleibt der Nachfolgevermerk (s. § 173 Rdn. 23).104 Die Übertragung ist von allen Gesellschaftern105 (inklusive Veräußerer und Erwerber) an- 35 zumelden und einzutragen (nicht aber bekanntzumachen, Abs. 3). Die Wirksamkeit der Anteilsübertragung ist von der Eintragung nicht abhängig (§ 173 Rdn. 9).106 Bei der Anmeldung der Übertragung zum Handelsregister ist nach herrschender Ansicht 36 eine Versicherung beizubringen, dass dem Ausscheidenden keinerlei Abfindung aus dem Gesellschaftsvermögen gewährt oder versprochen wurde (negative Abfindungsversicherung),107 wobei eine Eintragung der Versicherung ins Handelsregister nicht möglich ist.108 Mit der Gegenauffassung109 ist ein derartiges Erfordernis abzulehnen, da das Vorliegen einer Anteilsübertragung in Abgrenzung zum Aus- und Eintritt durch die Formulierung der Anmeldung (oben Rdn. 34) klargestellt wird und es auf die Nichtgewährung einer Abfindung materiell gar nicht ankommt.110 Soweit man vom Erfordernis einer negativen Abfindungsversicherung ausgeht, ist diese vom beteiligten Kommanditisten persönlich111 und von den vertretungsberechtigten Komplementären112 abzugeben; eine Stellvertretung ist nicht möglich.113 Wird ein Kommanditanteil zwischen dem geschäftlichen und dem privaten Vermögen ei- 37 nes Einzelkaufmanns verschoben, so liegt hierin keine Übertragung des Kommanditanteils, weswegen eine Eintragung nicht erforderlich ist.114 Bei Verschiebung vom geschäftlichen in das private Vermögen ist, wenn der Kommanditist mit seiner Firma eingetragen war, die Firma zu löschen und stattdessen der bürgerliche Name einzutragen.115 d) Gesamtrechtsnachfolge. Auch der Übergang der Gesellschafterstellung im Wege der 38 Gesamtrechtsnachfolge, z.B. durch Umwandlung auf einen oder mehrere Dritte oder von Todes wegen, ist anmelde- und eintragungsbedürftig.116 Bei der Gesamtrechtsnachfolge von Todes we-

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102 RG DNotZ 1944, 195; BGHZ 81, 82; BGH NJW-RR 2006, 107, 108; Schlegelberger/Martens § 162 Rdn. 17. 103 MüKo-HGB/K. Schmidt § 143 Rdn. 7. 104 Ebenso BayOblG BB 1983, 334; OLG Köln NJW-RR 1992, 1389; Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rdn. 8; aA MüKoHGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 27; Wolfsteiner BB 1985, 1217. 105 OLG Frankfurt BB 1973, 722; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 16. 106 Staub/Casper § 162 Rdn. 34; Heidel/Schall/Eberl § 162 Rdn. 15; Oetker § 162 Rdn. 21; Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rdn. 8; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 27; K. Schmidt GmbHRdsch 1981, 253, 255. 107 RG DNotZ 1944, 195, 200; BGH ZIP 2005, 2258; BGH WM 2006, 36; OLG Oldenburg NJW-RR 1991, 292; OLG Zweibrücken DB 2000, 1908; KG ZIP 2009, 1571 OLG Nürnberg NZG 2012, 1270; Staub/Casper § 162 Rdn. 35; Heidel/Schall/Eberl § 162 Rdn. 16; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 162 Rdn. 19; Oetker § 162 Rdn. 22. 108 Unstr.; siehe nur BGHZ 81,82, 87; Heidel/Schall/Eberl § 162 Rdn. 16; Oetker § 162 Rdn. 22; Baumbach/Hopt/ Roth § 162 Rdn. 8. 109 KG ZIP 2004, 1847; AG Charlottenburg DB 1988, 224 f; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 16; Henssler/Strohn/ Gummert § 162 Rdn. 9; Jeschke DB 1983, 541, 542; Michel DB 1988, 1985; Richert NJW 1958, 1472, 1475; wohl auch BeckOK-HGB/Häublein § 162 Rdn. 45; zusammenfassend Engler DB 2005, 483, 485 ff. 110 BeckOK-HGB/Häublein § 162 Rdn. 45. 111 OLG Oldenburg NJW-RR 1991, 292; OLG Zweibrücken DB 2000, 1908; KG DStR 2009, 1325; Staub/Casper § 162 Rdn. 35; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 162 Rdn. 19; Oetker § 162 Rdn. 22; aA Terbrack RPfleger 2003, 105, 109. 112 BGH ZIP 2005, 2258; OLG Zweibrücken DB 2000, 1908; KG ZIP 2009, 1571. 113 OLG Zweibrücken DB 2000, 1908. 114 Staub/Casper § 162 Rdn. 41; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 16. 115 OLG Jena NZG 2011, 25: Zuordnung zum privaten Bereich; Staub/Casper § 162 Rdn. 41; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 16; Oetker § 162 Rdn. 27. 116 RG DNotZ 1944,195; KG NZG 2000, 1167, 1168; OLG Hamm NJW-RR 2005, 629, 630; LG Aurich NJW-RR 1998, 1259 f; Henssler/Strohn/Gummert § 162 Rdn. 10; Oetker § 162 Rdn. 23.

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§ 162 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

gen sind, neben den übrigen Gesellschaftern, nach wohl herrschender Auffassung, alle Erben unabhängig von ihrer Nachfolge in die Gesellschafterstellung zur Anmeldung verpflichtet.117 Nach der Gegenansicht trifft die Anmeldepflicht nur den bzw. die nachfolgenden Erben,118 um zu verhindern, dass Streitigkeiten über die Wirksamkeit einer qualifizierten Nachfolgeklausel im Registerverfahren ausgetragen werden, obwohl es sich hierbei um eine erbrechtliche Fragestellung handele.119 39 Die schuldrechtliche Vereinbarung unter den Erben, die auf die Fiktion des Anteilserwerbs seitens nur eines Erbens gerichtet ist, ändert nichts daran, dass im Fall des Nachrückens mehrerer Erben in die Kommanditistenstellung alle nachfolgeberechtigten Erben die Nachfolge anmelden müssen.120 Die Aufteilung der Haftsumme auf die einzelnen Erben ist ebenso anzugeben;121 die Angabe der Haftsumme ist aber dann entbehrlich, wenn ein einzelner Erbe im Wege der Gesamtrechtsnachfolge in die Gesellschaft eintritt.122 Wenn der Kommanditanteil aufgrund eines Vermächtnisses vom nachfolgeberechtigten Erben auf einen Vermächtnisnehmer zu übertragen ist, muss zunächst ersterer und dann erst letzterer eingetragen werden.123 Ein nur mit der Nachlassabwicklung betrauter Testamentsvollstrecker ist – in Abgrenzung zu einem den Nachlass verwaltenden Testamentsvollstrecker – nicht anstelle der Erben zur Anmeldung befugt.124 Ein entsprechender deklaratorischer Nachfolgevermerk ist einzutragen, um klarzustellen, 40 dass kein neuer Kommanditanteil (mit Haftung) geschaffen wurde; Einzelheiten s. § 173 Rdn. 14.125 Wird der Kommanditist jedoch von einem Komplementär beerbt, kann der Nachfolgevermerk auch entfallen (vgl. für Sonderrechtsnachfolge Rdn. 34).126 Aufgrund der Gesamtrechtsnachfolge ist das Beibringen einer neg. Abfindungsversicherung nicht nötig.127 Besteht Dauertestamentsvollstreckung (vgl. § 177 Rdn. 29 ff), so ist ein Testamentsvollstre41 ckervermerk im Handelsregister eintragungsfähig (s. § 177 Rdn. 31).128 Gleiche Grundsätze gelten für den Nießbrauch.129 42

2. Sonstige Veränderungen. Sonstige Veränderungen sind, ebenso wie bei der OHG, nach Maßgabe der §§ 107, 108 anzumelden und einzutragen, namentlich die Auflösung (§ 143), die

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117 BayObLG DNotZ 1979, 109, 111; Henssler/Strohn/Gummert § 162 Rdn. 12; Krug ZEV 2001, 51, 54; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 162 Rdn. 21; Oetker § 162 Rdn. 24; Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weipert § 162 Rdn. 35. 118 Staub/Casper § 162 Rdn. 37; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 17; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 108 Rdn. 2. 119 So Staub/Casper § 162 Rdn. 37. 120 LG Aurich NJW-RR 1998, 1259, 1260; zum Nachweis der Erbfolge durch Erbschein KG NZG 2000, 1167, 1168; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 17. 121 LG Aurich NJW-RR 1998, 1259, 1260; Krug ZEV 2001, 51, 54; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 162 Rdn. 32. 122 Oetker § 162 Rdn. 24; Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 162 Rdn. 32. 123 Staub/Casper § 162 Rdn. 37; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 17; Krug ZEV 2001, 51, 54. 124 KG NJW-RR 1991, 835; OLG München ZIP 2009, 2059; Oetker § 162 Rdn. 24; zum Nachlass verwaltenden Testamentsvollstrecker BGH NJW 1989, 3152, 3153; ob die Erben daneben für Anmeldungen, die ihrem Schutz dienen, ein Anmelderecht haben, lässt die Entscheidung offen; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 17; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Mock § 162 Rdn. 21. 125 RG DNotZ 1944, 195; KG NZG 2000, 1167, 1168; OLG Hamm NZG 2005, 272, 273; Staub/Casper § 162 Rdn. 37; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 17; Röhricht/von Westphalen/Haas/Mock § 162 Rdn. 21; Oetker § 162 Rdn. 23. 126 BayOblG BB 1983, 334; OLG Köln NJW-RR 1992, 1389; Staub/Casper § 162 Rdn. 37; aA MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 45; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 162 Rdn. 33; Wolfsteiner BB 1985, 1217. 127 Oetker § 162 Rdn. 24; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 162 Rdn. 34. 128 BGH ZIP 2012, 623, 6254 f, Rdn. 15 ff; Staub/Casper § 162 Rdn. 38; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 17; Schlegelberger/K. Schmidt § 177 Rdn. 34; Rowedder EWiR 1989, 991; Ulmer NJW 1990, 73, 82. 129 OLG Stuttgart ZIP 2013, 624 f.

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Innenverhältnis der Gesellschafter | § 163

Fortsetzung nach Gesellschaftsinsolvenz (§ 144 Abs. 2), das Erlöschen der Firma (§ 157 Abs. 1), ferner eine Veränderung der Vertretungsverhältnisse (§ 125) sowie im Fall der Liquidation die Liquidatoren und ihre Vertretungsbefugnisse (§§ 148, 150); zur Erhöhung oder Herabsetzung eines Kommanditanteils s. § 175 Rdn. 2 ff. Ist eine GbR Kommanditist, so sind die Änderungen der Zusammensetzung der GbR – auch im Hinblick auf die KG – zum Handelsregister anzumelden (Abs. 1 S. 2; s. dazu Rdn. 15). 3. Wirkung der Eintragung. Die Wirkung der Eintragung und Bekanntmachung ist dekla- 43 ratorisch; dies gilt auch für den Gesellschafterwechsel, wobei sich eine Haftung aus § 15 und § 176 Abs. 2 ergeben kann (siehe hierzu § 176 Rdn. 47 ff). Ebenso deklaratorisch wirkt im Fall der Rechtsnachfolge der Rechtsnachfolgevermerk (s. Rdn. 40). Zur Maßgeblichkeit des eingetragenen Betrags der Haftungseinlage s. § 172 Abs. 1 und die Kommentierung dort Rdn. 4 ff.

§ 163

§ 163 [Innenverhältnis der Gesellschafter] Innenverhältnis der Gesellschafter Für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander gelten in Ermangelung abweichender Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags die besonderen Vorschriften der §§ 164 bis 169. Schrifttum S. die Nachweise zu § 161; sowie Altmeppen Kernbereichslehre, Bestimmtheitsgrundsatz und Vertragsfreiheit in der Personengesellschaft, NJW 2015, 2065; Grunewald Unterschiedliche Grenzen bei der Verlagerung von Entscheidungskompetenzen auf Beiräte im Recht der Kommanditgesellschaft und der GmbH?, FS Hübner 2012, S. 485; Immenga Die Minderheitsrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, 385; Lutter Theorie der Mitgliedschaft, AcP 180 (1980), 84; Martens Bestimmtheitsgrundsatz und Mehrheitskompetenzen im Recht der Personengesellschaften, DB 1973, 413; Teichmann Gestaltungsfreiheit in Gesellschaftsverträgen, 1970; Sigle Beiräte in Familienunternehmen, FS Hoffmann-Becking, 2013, S. 1147; Priester Mehrheitserfordernisse bei Änderung von Mehrheitsklauseln, NZG 2013, 321; Wiedemann Der Gesellschaftsvertrag der Personengesellschaften, WM Sonderbeil. 8/1990, insbesondere S. 12– 23; Westermann Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970; Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den privatrechtlichen Personenverbänden, 1963.

I.

II.

Übersicht Dispositives Recht der Innenbeziehungen 1. Vorrang des Gesellschaftsvertrags | 1 2. Das gesetzliche Regelungsmodell der Innenbeziehungen | 3 3. OHG-Recht der Innenbeziehungen | 4 Grenzen der Vertragsfreiheit 1. Außenbeziehungen | 6 2. Zwingendes Recht der Innenbeziehungen | 7 3. Allgemeine Schranken des Zivilrechts | 9

III.

4. Kernbereich der Mitgliedschaft | 11 5. Abspaltungsverbot | 13 Gesellschafterbeschlüsse 1. Allgemeines | 14 2. Fehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse | 18 3. Mehrheitsentscheidungen | 22 a) Gesellschaftsvertragliche Grundlage | 23 b) Materielle Beschlusskontrolle | 28

I. Dispositives Recht der Innenbeziehungen 1. Vorrang des Gesellschaftsvertrags. Für das Verhältnis der Gesellschafter untereinander 1 (Innenverhältnis) gilt, wie § 163 klarstellt, Vertragsfreiheit. Maßgeblich ist daher in erster Linie der Gesellschaftsvertrag. Nur soweit dieser schweigt, gelten die §§ 164–169, die – mit Ausnahme von § 168, der die Gewinnverteilung für sämtliche Gesellschafter regelt (s. dort Rdn. 6 ff) –, 585

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§ 163 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

ausschließlich Sonderregeln für die Kommanditisten enthalten. Ergänzend sind gem. § 161 Abs. 2 die §§ 110–122 maßgeblich, soweit sie nicht verdrängt werden (wie z.B. die §§ 112, 113 über das Wettbewerbsverbot durch § 165). Subsidiär gelten die §§ 705 ff BGB; vgl. § 161 Rdn. 3.1 Die gesetzlichen Vorschriften können, soweit sie das Innenverhältnis betreffen, als dispositives Recht grundsätzlich durch den Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen werden. Wegen des in § 163 niedergelegten Vorrangs einer interessengerechten Regelung ergibt sich 2 eine Abweichung von den §§ 164 ff häufig auch ohne ausdrückliche Regelung im Gesellschaftsvertrag durch ergänzende Vertragsauslegung, da das Leitbild der gesetzestypischen KG heute oftmals von der Realität abweicht.2 3

2. Das gesetzliche Regelungsmodell der Innenbeziehungen. Das gesetzliche Regelungsmodell der §§ 164–169 beschränkt den Kommanditisten auf seine kapitalmäßige Beteiligung ohne Rechte und Pflichten zur Mitwirkung an der Geschäftsführung (§ 164) und befreit ihn vom Wettbewerbsverbot der §§ 112, 113 (§ 165). Es gibt dem Kommanditisten ein sehr begrenztes Kontrollrecht (§ 166) und einen Zustimmungsvorbehalt bei ungewöhnlichen Geschäften (§ 164 S. 1 Hs. 2). Die Gewinnbezugs- und Entnahmerechte sind gegenüber dem Recht der OHG geringfügig modifiziert (§§ 167–169). Jeder dieser Punkte kann im Gesellschaftsvertrag anders geregelt werden.3

3. OHG-Recht der Innenbeziehungen. Mangels abweichender Vereinbarung sind aus dem Recht der OHG von Bedeutung: § 110 über Aufwendungsersatz, vor allem für die geschäftsführenden Gesellschafter; § 111 über die Verzinsung unbefugter Entnahmen; §§ 112, 113 über das Wettbewerbsverbot der Komplementäre; §§ 114–117 für die Geschäftsführung der Komplementäre – für die Kommanditisten gelten hier die §§ 164, 166; § 119 über die Beschlussfassung – gilt für alle Gesellschafter, soweit nicht nur über eine gewöhnliche Geschäftsführungsmaßnahme zu entscheiden ist. Aus dem Recht der GbR sind für das Innenverhältnis unter anderem die Vorschriften über 5 Beitragspflichten und über die beschränkte Übertragbarkeit der Gesellschafterrechte bedeutsam. Es gilt der abgemilderte Haftungsmaßstab des § 708 BGB; anders bei der Publikums-KG.4

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II. Grenzen der Vertragsfreiheit 6

1. Außenbeziehungen. Während die Gesellschafter ihre Innenbeziehungen und die entsprechende Organisation der KG im weitesten Umfang unter Abweichung des gesetzlichen Regelungstyps5 frei gestalten können, besteht im Außenverhältnis, unter den Gesichtspunkten der Klarheit und Sicherheit des Rechtsverkehrs, ein Bedürfnis nach Begrenzung der Gestaltungsfreiheit. Entsprechend ist das Außenrecht der KG, also die Rechtsbeziehungen zu Dritten, aus Verkehrsschutzgründen nur bedingt durch den Gesellschaftsvertrag modifizierbar.6 Hier bestehen zwingende Vorgaben, etwa der Grundsatz der Selbstorganschaft,7 der Grundsatz der Verbandssouveränität8 und zwingende Haftungsnormen (zu Einzelheiten siehe die Kommen-

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1 Unstr.; siehe nur Staub/Casper § 163 Rdn. 1; Oetker § 163 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 163 Rdn. 1. 2 Staub/Casper § 163 Rdn. 3; MüKo-HGB/Grunewald § 163 Rdn. 3; Oetker § 163 Rdn. 5. 3 Einzelheiten i.F. bei §§ 164–169; zur Einräumung eines beherrschenden Einflusses des Kommanditisten auf die Geschäftsführung s. auch § 161 Rdn. 67. 4 § 161 Rdn. 369. 5 Oben Rdn. 3 und § 161 Rdn. 8. 6 MüKo-HGB/Grunewald § 163 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 163 Rdn. 2. 7 Dazu § 161 Rdn. 79. 8 Staub/Schäfer § 109 Rdn. 30 ff; MüKo-HGB/Enzinger § 109 Rdn. 15 ff; § 109 Rdn. 7.

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tierung der §§ 171 ff). Eine strikte Trennung zwischen Außen- und Innenbeziehungen ist jedoch nicht möglich; so besteht das Abspaltungsverbot (dazu unten Rdn. 13; s. ferner § 161 Rdn. 79, 234) primär im Interesse des Rechtsverkehrs, aber auch im Interesse der Gesellschafter. 2. Zwingendes Recht der Innenbeziehungen. Auch im Innenverhältnis sind Grenzen der 7 vertraglichen Gestaltungsfreiheit erforderlich. So besteht ein solches Bedürfnis nach Eindeutigkeit der Rechtsverhältnisse und personaler Bindung der Gesellschafter. Ferner bestehen konkrete Schutzaufgaben. So ist der einzelne Gesellschafter als Individuum im Kernbereich seiner Gesellschafterstellung und als überstimmte Minderheit zu schützen.9 In der Publikums-KG muss der Anleger-Kommanditist besonders geschützt werden.10 Aus dem gesetzlichen Vertragstypus der KG lassen sich angesichts der Vielfalt der tatsäch- 8 lich verwendeten und rechtlich für zulässig gehaltenen Gestaltungsformen keine generellen Schranken der Gestaltungsfreiheit ableiten.11 Wohl aber sind zwingende Einzelnormen bei der Gestaltung der Innenbeziehungen zu respektieren.12 Dazu gehören das Belastungsverbot gem. § 707 BGB, wonach ein Gesellschafter nicht ohne seine Zustimmung zu zusätzlichen Beiträgen verpflichtet werden kann,13 das Abspaltungsverbot gem. § 717 BGB,14 das Informationsrecht gem. § 166 HGB, § 716 BGB15 und das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund gem. § 723 Abs. 3 BGB, § 133 Abs. 3 HGB.16 3. Allgemeine Schranken des Zivilrechts. Einschränkungen der Gestaltungsfreiheit erge- 9 ben sich zudem aus allgemeinen zivilrechtlichen Schranken der §§ 138, 242 BGB.17 Die Rechtsprechung hat auf dieser Grundlage wichtige Einschränkungen abgeleitet: Sittenwidrig ist etwa eine übermäßige Belastung des ausscheidenden Gesellschafters durch nachvertragliche Wettbewerbsbeschränkungen 18 oder die Vereinbarung eines voraussetzungslosen („freien“) Rechts zum Ausschluss eines Gesellschafters.19 Ebenfalls an § 138 BGB zu messen sind Vertragsklauseln über die Bewertung der Gesellschafterbeiträge und Abfindungsregelungen, wodurch sowohl die Gläubiger des Gesellschafters20 als auch die ausscheidenden Gesellschafter selbst21 benachteiligt werden können. Eine Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff BGB findet bei Gesellschaftsverträgen gemäß § 310 10 Abs. 4 S. 1 BGB nicht statt.22 Anderes gilt wegen der Besonderheiten bei der Publikums-KG, da der Gesellschaftsvertrag hier zugleich die vom Anleger nicht beeinflussbare Grundlage für dessen Anlage darstellt (siehe dazu § 161 Rdn. 421, 426). 4. Kernbereich der Mitgliedschaft. Weitere Beschränkungen der Vertragsfreiheit können 11 sich aus dem sogenannten Kernbereich der Mitgliedschaft ergeben. Darunter werden unverzichtbare Mitgliedschaftsrechte verstanden, wozu jedenfalls ein Kontroll- und Informations-

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9 Rdn. 11 f; § 161 Rdn. 12, 175. 10 § 161 Rdn. 402 f, 448. 11 Wiedemann WM-Sonderbeilage 8/1990, S. 18.; Heymann/Horn 2. Aufl. § 163 Rdn. 6. 12 Staub/Schäfer § 109 Rdn. 22 ff; MüKo-HGB/Enzinger § 109 Rdn. 6. 13 § 161 Rdn. 440. 14 Unten Rdn. 13. 15 S. § 166 Rdn. 18 ff. 16 § 161 Rdn. 110. 17 Staub/Casper § 163 Rdn. 6; MüKo-HGB/Grunewald § 163 Rdn. 4; Oetker § 163 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 163 Rdn. 3. 18 BGHZ 37, 381, 385. 19 BGHZ 105, 213, 217; § 161 Rdn. 78. 20 Vgl. BGHZ 65, 22, 26 betr. GmbH. 21 § 161 Rdn. 78. 22 Staub/Casper § 163 Rdn. 6; Oetker § 163 Rdn. 4.

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recht, ein Recht zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung, ein Stimmrecht, der Schutz vor zusätzlichen Belastungen des Gesellschafters und ein Recht auf Abfindung zählen. Der Inhalt und Umfang dieses Kernbereiches wird jedoch nicht einheitlich beurteilt. 12 Die Diskussion um diese Kernbereichslehre (siehe allgemein dazu § 109 Rdn. 9) wurde insbesondere im Zusammenhang mit Mehrheitsbeschlüssen geführt, Rechtsprechung und Lehre verwendeten die Kernbereichslehre zeitweilig als zentrales Instrument des Minderheitenschutzes.23 In seiner jüngsten Rechtsprechung stellt der BGH bei der Kontrolle von Mehrheitsbeschlüssen alleine auf die gesellschaftliche Treuepflicht ab (ausführlich Rdn. 33 ff).24 Der Kernbereichslehre kommt danach Bedeutung im Rahmen der Prüfung einer etwaigen Treuepflichtverletzung zu, sie ist jedoch keine eigenständige Wirksamkeitsschranke für Mehrheitsbeschlüsse oder entsprechende Klauseln in Gesellschaftsverträgen (Rdn. 33, 36). 13

5. Abspaltungsverbot. Hinsichtlich des Abspaltungsverbots aus § 717 S. 1 BGB gelten bei der KG dieselben Grundsätze wie im Recht der OHG (allg. dort § 109 Rdn. 5). Es untersagt die Übertragung gesellschaftlicher Verwaltungsrechte losgelöst von der Gesellschafterstellung (allgemein hierzu schon § 161 Rdn. 177). Möglich ist jedoch eine Übertragung von Mitverwaltungsrechten auf Treugeber, Nießbraucher und Testamentsvollstrecker, da diese an der Mitgliedschaft mit quasi dinglicher Wirkung beteiligt sind und das Abspaltungsverbot schon gar nicht eingreift.25 Ebenfalls nicht erfasst ist die nach § 717 S. 2 BGB zulässige Übertragung von Vermögensrechten, etwa ein Gewinnanspruch oder der Anspruch auf einen Liquidationserlös.26 Strittig ist die Wirksamkeit von Stimmrechtsregelungen.27 Vom Abspaltungsverbot nicht erfasst ist die Möglichkeit der Stellvertretung (s. dazu § 161 Rdn. 234). III. Gesellschafterbeschlüsse

1. Allgemeines. Die Willensbildung der Gesellschaft erfolgt, soweit nicht geschäftsführungsbefugte Gesellschafter allein oder gemeinsam entscheiden, durch Gesellschafterbeschlüsse (siehe zu Gesellschafterbeschlüssen allgemein § 119 Rdn. 3 ff). Beschlüsse können zu jedem Gegenstand gefasst werden; in den durch Gesetz (§§ 116 15 Abs. 2, 131 Abs. 1 Nr. 2, 146 Abs. 1, 147, 152, 157 Abs. 2 S. 2, Grundlagengeschäfte, Vertragsänderung) oder durch Gesellschaftsvertrag genannten Fällen ist die Beschlussfassung erforderlich. Gesellschafterbeschlüsse unterliegen keinen gesetzlichen formalen Anforderungen 28 und können innerhalb oder außerhalb von Gesellschafterversammlungen gefasst werden. Der Gesellschaftsvertrag kann aber vorsehen, dass die Beschlüsse in Gesellschafterversammlungen zu fassen sind.29 Zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung sind alle Gesellschafter berechtigt: dieses Recht kann nicht entzogen werden (s. zum Komplementär § 119 Rdn. 8 ff; zum Kommanditisten § 161 Rdn. 157). Alle Gesellschafter haben Stimmrecht und sind an der Beschlussfassung zu beteiligen (dazu allg. § 119 Rdn. 16; zum Kommanditisten § 161 Rdn. 158). Für die Beschlussfassung gilt in Ermangelung einer abweichenden Regelung insoweit das 16 Einstimmigkeitsprinzip (§§ 161 Abs. 1, 119 Abs. 1).30 Sieht der Gesellschaftsvertrag Mehrheitsentscheidungen vor, erfolgt die Abstimmung vorbehaltlich anderweitiger Regelungen nach Köp-

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23 BGH NJW 1985, 972, 973; BGHZ 170, 283 („Otto-Entscheidung“); BGHZ 183, 1 („Sanieren oder Ausscheiden“). 24 BGHZ 203, 77. 25 BGHZ 58, 316; BGHZ 108, 187; MüKo-HGB/Enzinger § 109 Rdn. 13; Staub/Schäfer § 109 Rdn. 28. 26 MüKo-BGB/Ulmer/C. Schäfer § 717 Rdn. 30 ff. 27 Zu den Grenzen der vertraglichen Gestaltungsfreiheit bei Stimmrechtsregelungen s. § 164 Rdn. 37 ff. 28 MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 40; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 49; Baumbach/Hopt/Roth § 119 Rdn. 27; Staub/Schäfer § 119 Rdn. 15. 29 Oetker § 161 Rdn. 30; Baumbach/Hopt/Roth § 119 Rdn. 29; Staub/Schäfer § 119 Rdn. 17. 30 Staub/Casper § 163 Rdn. 10; siehe allgemein § 161 Rdn. 248.

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fen, §§ 119 Abs. 2, 161 Abs. 2.31 Üblich und zulässig ist es allerdings, die Mehrheit nach Kapitalanteilen zu bestimmen, sodass das Stimmgewicht des einzelnen Gesellschafters an dessen Kapitalanteil anknüpft (dazu auch § 167 Rdn. 46).32 Zu Stimmrechtsregelungen und zur Vertretung bei der Beschlussfassung siehe § 161 17 Rdn. 158, zu den Besonderheiten bei der Publikums-KG § 161 Rdn. 448. 2. Fehlerhafte Gesellschafterbeschlüsse. Für die Rechtsfolgen fehlerhafter Beschlüsse 18 gelten dieselben Grundsätze wie für die OHG (dazu § 119 Rdn. 11 ff). Nach wohl herrschender Auffassung führen Mängel bei der Beschlussfassung bei der KG in 19 Ermangelung abweichender gesellschaftsvertraglicher Regelungen zur Nichtigkeit des jeweils gefassten Beschlusses.33 Dies soll bei Verstößen gegen materielle Vorschriften unbeschränkt gelten,34 bei Verstößen gegen Form- und Verfahrensvorschriften wird differenziert: Die Rechtsprechung bejaht die Nichtigkeit bei Verstößen gegen vertragliche Regeln zur Ladung zur Gesellschafterversammlung, weil hierdurch ein erheblicher Eingriff in die Dispositionsfreiheit des Gesellschafters erfolge;35 dagegen soll in der Publikums-KG für eine Nichtigkeit zusätzlich erforderlich sein, dass das Abstimmungsergebnis hierdurch hätte beeinflusst werden können und der Gesellschafter nicht ohnehin aufgrund der Treuepflicht gehalten gewesen wäre, den Beschluss mitzutragen.36 Teilweise wird das Kausalitätserfordernis als allgemeine Nichtigkeitsvoraussetzung bei Verfahrensfehlern angesehen.37 Bei Verstößen gegen Ordnungsvorschriften soll jeweils durch Auslegung zu ermitteln sein, ob der jeweilige Verstoß so gravierend ist, dass er die Nichtigkeitsfolge gebietet,38 teilweise wird die Nichtigkeit als Rechtsfolge insgesamt abgelehnt.39 Jeder Gesellschafter kann sich nach wohl noch hM auf die Unwirksamkeit des Beschlusses berufen, ohne dass es dazu eines besonderen Verfahrens bedarf.40 Eine beachtliche Gegenauffassung befürwortet demgegenüber eine Anlehnung an das Be- 20 schlussmängelrecht des Aktienrechts, das zwischen nichtigen und anfechtbaren Beschlüssen differenziert,41 wobei im Einzelnen wiederum divergierende Ansätze vertreten werden. Dies gilt nicht zuletzt für den Anwendungsbereich der analogen Anwendung, die teilweise bei Geltung des Mehrheitsprinzips,42 teilweise auch bei größerem Gesellschafterkreis43 angenommen wird. Auch bei der Abgrenzung zwischen nichtigen und anfechtbaren Beschlüssen gibt es Divergenzen, die teilweise bei „gravierenden“ und „weniger gravierenden“44 Verstößen gesehen wird. Insoweit sind die Abgrenzungen der hM freilich überzeugender.

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31 Heidel/Schall/Eberl § 161 Rdn. 30; Schlegelberger/Martens § 163 Rdn. 5; Oetker § 161 Rdn. 31; vgl. ferner Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 163 Rdn. 9; aA MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 33: Abstimmung ohne besondere Regelung im Zweifel nach Kapitalanteilen. 32 Heidel/Schall/Eberl § 161 Rdn. 30; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 163 Rdn. 9; Oetker § 161 Rdn. 31. 33 BGH NJW 1999, 3113, 3114; Brandes NZG 2009, 932, 936; zur OHG Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Goette § 119 Rdn. 78; siehe außerdem BGH WM 1983, 1407, 1408; Staub/Schäfer § 119 Rdn. 75. 34 BGH BB 1984, 169f.; BGH NJW 1982, 2065; MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 96. 35 BGHZ 100, 264, 266; BGH NJW 1995, 1353, 1355 f; BGH NJW 1998, 1946. 36 BGH NJW 1987, 1262, 1263; BGH NZG 2013, 57, 62, Rdn. 47. 37 Staub/Casper § 163 Rdn. 19. 38 Staub/Schäfer § 119 Rdn. 84; MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 95. 39 Staub/Casper § 163 Rdn. 19. 40 OLG München DB 2004, 1878, 1879; A. Hueck Anfechtbarkeit und Nichtigkeit von Generalversammlungsbeschlüssen bei Aktiengesellschaften, 1924, 233 f; MüKo-BGB/Schäfer § 709 BGB Rdn. 113; Heymann/Emmerich § 119 Rdn. 10 ff; A. Hueck oHG S. 183; Wiedemann GesR I, S. 465; Wiedemann GesR II, S. 324; 41 Staub/Casper § 163 Rdn. 21 f; K. Schmidt GesR S 447 f; K. Schmidt FS Stimpel, 1985, S. 217, 223.; K. Schmidt AG 1977, 243, 251 ff; für die OHG MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 99. 42 Karsten Schmidt GesR § 47 V. 2 c; Karsten Schmidt FS Stimpel, 1985, 217 ff; MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 99. 43 Grunewald Der Ausschluß aus Gesellschaft und Verein, 1988, 139, 275. 44 So MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 99.

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Jeder Gesellschafter hat das Recht, die Rechtmäßigkeit gefasster Beschlüsse gerichtlich überprüfen zu lassen; dieses Recht ist unentziehbar.45 Statthaft ist in diesen Fällen nach hM die Feststellungsklage iSd § 256 Abs. 1 ZPO,46 die gegen die Gesellschafter zu richten ist, die sich auf die Wirksamkeit des angefochtenen Beschlusses berufen – nicht hingegen gegen die Gesellschaft selbst.47 Allerdings kann der Gesellschaftsvertrag wirksam vorsehen, dass die Klage gegen die Gesellschaft zu richten ist;48 ein hiernach ergangenes Urteil gegen die Gesellschaft entfaltet zwar gegenüber Mitgesellschaftern keine Rechtskraft, diese sind jedoch schuldrechtlich hieran gebunden.49 Eine Klagefrist besteht nicht,50 allerdings ist eine Verwirkung des Klagerechts nach allgemeinen Grundsätzen denkbar.51 Im Gesellschaftsvertrag kann zudem eine Klagefrist vereinbart werden, sofern sie – in Orientierung an § 246 Abs. 1 AktG – mindestens einen Monat beträgt.52

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3. Mehrheitsentscheidungen. Häufig sieht der Gesellschaftsvertrag Beschlussfassung durch Mehrheitsentscheidung vor, insbesondere bei Publikumsgesellschaften (s. § 161 Rdn. 428). Zum Schutz der Minderheit gelten spezifische gesellschaftsrechtliche Schranken, die im Einzelnen sehr umstritten sind. Dabei ist zwischen einer formellen und einer materiellen Ebene zu unterscheiden.

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a) Gesellschaftsvertragliche Grundlage. Die Beschlussfassung durch Mehrheitsentscheidung bedarf, da vom gesetzlichen Grundsatz abweichend, einer Grundlage im Gesellschaftsvertrag. Der BGH und Teile der Literatur sprechen insoweit gern von einer „formellen Legitimation“ von Mehrheitsbeschlüssen oder von einer „ersten Stufe“ der Beschlusskontrolle.53 Nach früher verbreiteter, insbesondere früher vom BGH vertretener Ansicht, erstreckt sich 24 eine Mehrheitsklausel auf Gegenstände außerhalb des Bereichs der Geschäftsführung nur, soweit sich dies aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig ergibt (sog. Bestimmtheitsgrundsatz).54 Nach dem Bestimmtheitsgrundsatz ist zwar nicht die ausdrückliche Aufzählung aller in Betracht kommenden Beschlussgegenstände erforderlich, wohl aber die eindeutige und für jeden Gesellschafter erkennbare Einbeziehung der jeweils in Rede stehenden Änderung des Gesellschaftsvertrages55 oder der hiervon erfassten Eingriffe in die Rechtsstellung des Gesellschafters.56 Die

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45 BGH NJW 1995, 1218, 1219; BGH BeckRS 2012, 25541; Heidel/Schall/Eberl § 161 Rdn. 32; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 35; Oetker § 161 Rdn. 35. 46 MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 97; BeckOK-HGB/Klimke § 119 Rdn. 83; Oetker/Lieder § 119 Rdn. 73; vgl. ferner BGH NJW 1981, 2565 f. 47 BGHZ 81, 263, 264 f; BGHZ 85, 350, 353; BGHZ 91, 132 f; BGH NJW 2011, 2578, 2579, Rdn. 19; MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 97; BeckOK-HGB/Klimke § 119 Rdn. 84; Oetker/Lieder § 119 Rdn. 73. 48 BGHZ 85, 350, 353; BGH NJW 2011, 2578, 2579, Rdn. 19; BeckOK-HGB/Klimke § 119 Rdn. 84; vgl. Oetker/Lieder § 119 Rdn. 73. 49 BeckOK-HGB/Klimke § 119 Rdn. 84. 50 BGH NJW 1999, 3113, 3114; Heidel/Schall/Eberl § 161 Rdn. 32; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 35; Oetker § 161 Rdn. 35. 51 BGH ZIP 1999, 1391, 1392; Heidel/Schall/Eberl § 161 Rdn. 32; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 35; Oetker § 161 Rdn. 35. 52 BGH NJW 1995, 1218, 1219; Heidel/Schall/Eberl § 161 Rdn. 32; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 35; Oetker § 161 Rdn. 35. 53 BGHZ 203, 77, 85, Rdn. 14; BGH NZG 2013, 63, 64, Rdn. 15; BGH NZG 2018, 1226, 1227, Rdn. 17; Heckschen/ Bachmann NZG 2015, 531, 534; Henssler/Strohn/Servatius Anh. HGB Rdn. 64; Wicke MittBayNot 2017, 125. 54 BGHZ 85, 350, 355 f; BGH NJW 1985, 2830, 2831; BGHZ 170, 283, 286 f; Göbel Mehrheitsentscheidungen, S. 131, 167 f; Marburger NJW 1984, 2252, 2253, 2258; K. Schmidt GesR, 4. Aufl. 2002, § 16 II 2; K. Schmidt ZHR 158 (1994), 205, 218 ff; Sigle FS Hüffer, 2010, S. 973, 973 f. 55 BGHZ 85, 350, 355 f. 56 BGH NJW 1985, 2830, 2831.

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Anforderungen an die Konkretheit der Mehrheitsklausel sollen dabei umso höher sein, je schwerer der potentielle Eingriff des Mehrheitsbeschlusses in die Gesellschafterstellung wiege.57 Daraus leitete der BGH ab, dass der Anwendungsbereich einer allgemein gefassten Mehrheitsklausel auf „gewöhnliche” Beschlussgegenstände beschränkt sei, sodass etwa Vertragsänderungen und ähnliche die Grundlagen der Gesellschaft berührende oder in Rechtspositionen der Gesellschafter eingreifende Maßnahmen nicht erfasst werden.58 Nach in jüngerer Zeit herrschender Ansicht ist der Bestimmtheitsgrundsatz abzulehnen.59 25 Insbesondere hat der BGH, der den Bestimmtheitsgrundsatz bei Publikumsgesellschaften schon seit langem nicht angewandt hatte,60 in jüngeren Entscheidungen die Maßgeblichkeit des Bestimmtheitsgrundsatz auch für die KG allgemein ausdrücklich verneint.61 Der BGH greift nunmehr auf der Stufe der formellen Legitimation („erste Stufe“) allein auf 26 die allgemeinen Auslegungsgrundsätze der §§ 133, 157 BGB zurück.62 Maßgeblich ist danach, ob die Auslegung des Gesellschaftsvertrags zu dem Ergebnis führt, dass der betreffende Beschlussgegenstand von der Mehrheitsklausel erfasst sein soll.63 Demnach genüge es auch bei Grundlagengeschäften, wenn „für sämtliche Beschlussangelegenheiten“ eine Mehrheitsentscheidung zugelassen werde; einer minutiösen Auflistung bedarf es nicht.64 In der Sache stellt der BGH damit keine formellen Anforderungen an Mehrheitsbeschlüsse, die über das Erfordernis einer gesellschaftsvertraglichen Grundlage hinausgehen.65 Dem ist zuzustimmen. Zwar setzt der Bestimmtheitsgrundsatz einen – als solchen begrü- 27 ßenswerten – Anreiz für sorgfältige Vertragsgestaltung.66 Da er aber lediglich einen formalen Minderheitenschutz gewährt67 und somit ohnehin eine Ergänzung durch einen materiellen Minderheitenschutz erforderlich ist, sind die damit verbundenen Nachteile – konkret: der Ausschluss der Mehrheitsentscheidung entgegen einem nach allgemeinen Auslegungskriterien feststellbaren Willen der Gesellschafter – unverhältnismäßig. b) Materielle Beschlusskontrolle. Für die materielle Beschlusskontrolle stellen die ältere 28 Rechtsprechung und Teile der Literatur auf die sog. Kernbereichslehre ab.68 Die Kernbereichslehre diente ursprünglich der Bestimmung derjenigen Beschlussgegenstände, bei denen das Stimmrecht des Gesellschafters als unverzichtbar angesehen wurde (sog. „unentziehbare“ Rechte).69 In jüngerer Zeit wird innerhalb des Kernbereichs differenziert zwischen unverzichtbaren 29 und relativ unentziehbaren Rechten.70 Eingriffe in relativ unentziehbare Mitgliedschaftsrechte

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57 MüKo-BGB/Schäfer § 709 Rdn. 91. 58 BGH NJW 1985, 2830, 2831; BGHZ 170, 283, 286 f. 59 MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 81; Grunewald Gesellschaftsrecht, § 1 Rdn. 85; MüKo-BGB/Schäfer § 709 Rdn. 87 ff; aA Henssler/Strohn/Finckh § 119 Rdn. 45. 60 BGH NJW 1985, 972, 973; allgemein zum Recht der Publikumsgesellschaft § 161 Rdn. 399 ff. 61 BGHZ 191, 293, 299; BGHZ 203, 77, 82, Rdn. 9, BGHZ 203, 77, 85, Rdn. 14. 62 BGHZ 191, 293, 299, Rdn. 16; BGH NZG 2013, 63, 64, Rdn. 15; BGHZ 203, 77,85, Rdn. 14. 63 BGHZ 203, 77, 86, Rdn. 15. 64 BGHZ 170, 283, 287; BGHZ 179, 13, 20; BGHZ 191, 293, 299; BGHZ 203, 77, 85, Rdn. 9, 14 ff. 65 Koch Gesellschaftsrecht, § 14 Rdn. 12; Schäfer ZGR 2013, 237, 243 ff; Wertenbruch NZG 2013, 641, 643. 66 Dementsprechend wird auch im Lichte der Aufgabe des Bestimmtheitsgrundsatzes im Sinne einer sorgfältigen Vertragsgestaltung weiterhin empfohlen, einen Katalog mit Beschlussgegenständen aufzunehmen, die einer Mehrheitsentscheidung zugänglich sein sollen, vgl. etwa Wiedemann FS Hopt, 2010, S. 1491, 1499. 67 Fischer FS Barz, S. 33, 41 f; Hennerkes/Binz BB 1983, 713, 714; Leenen FS Larenz, 1983, S. 371, 387 f; Oetker/ Lieder § 119 Rdn. 45; Staub/Schäfer § 119 Rdn. 35; Wiedemann JZ 1983, 556, 560. 68 BGHZ 20, 363; BGHZ 170, 283, 287 f; BGH NJW 1985, 972, 973; BGH NJW 1995, 194, 195; Henssler/Strohn/Finckh § 119 Rdn. 42; Koch Gesellschaftsrecht, § 14 Rdn. 11; Baumbach/Hopt/Roth § 119 Rdn. 36; Staub/Schäfer § 119 Rdn. 38 ff; MüKo-BGB/Schäfer § 709 Rdn. 91 ff. 69 BGHZ 20, 363. 70 BGHZ 179, 13, 19, Rdn. 17; BGHZ 203, 77, 83 ff, Rdn. 11 f; MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 68 ff; Grunewald BB 2015, 333; MüKo-BGB/Schäfer § 709 Rdn. 92a; Staub/Schäfer § 119 Rdn. 40.

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§ 163 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

sind nur zulässig, wenn ihnen der betreffende Gesellschafter zugestimmt hat.71 Die Zustimmung kann nach herrschender Ansicht auch antizipiert durch eine entsprechende Mehrheitsklausel im Gesellschaftsvertrag erteilt werden,72 nur vereinzelt wird dies abgelehnt.73 Beispiele für relativ unentziehbare Rechte sind etwa das Stimmrecht,74 das Recht auf Gewinnbeteiligung75 sowie die Informationsrechte.76 Weiter werden genannt Beitragserhöhungen, unmittelbare Eingriffe in den Gewinnverteilungsschlüssel und Fragen der Geschäftsführungsbefugnis77 sowie die Zweckänderung der Gesellschaft.78 Dagegen ist ein Eingriff in unverzichtbare Rechte auch mit Zustimmung des betroffenen 30 Gesellschafters nicht zulässig.79 Beispiele für unverzichtbare Rechte sind – neben dem gesetzlichen Kontrollrecht des § 118 Abs. 2, das für Kommanditisten jedoch nur eingeschränkt gilt (§ 166 Rdn. 87 ff) – etwa das Recht, rechtswidrige Gesellschafterbeschlüsse anfechten zu können,80 das Recht zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung (einschließlich des Rede- und Antragsrechts (zu Ausnahmen bei der Publikums-KG § 161 Rdn. 448)81 sowie das Austrittsrecht aus wichtigem Grund.82 Die Erhöhung der Beitragsverpflichtung stellt insoweit zwar keinen Eingriff in den unent31 ziehbaren Kernbereich der Rechte aus der Mitgliedschaft dar, jedoch ist ein Mehrheitsbeschluss – unabhängig vom Bestimmtheitsgrundsatz – nur wirksam, wenn die gesellschaftsvertragliche Bestimmung eindeutig ist und das Ausmaß der möglichen zusätzlichen Belastung erkennen lässt; hierzu ist insbesondere die Angabe einer Obergrenze oder sonstiger Kriterien, die das Risiko für den Gesellschafter eingrenzen, erforderlich.83 Der BGH stellt in seiner jüngsten Rechtsprechung zur Kontrolle von Mehrheitsentscheidun32 gen nicht mehr entscheidend darauf ab, ob ein Eingriff in den Kernbereich der Mitgliedschaft vorliegt. Stattdessen nimmt der BGH „auf einer zweiten Stufe eine inhaltliche Wirksamkeitsprüfung“84 der Mehrheitsentscheidung vor. Dabei komme es bei Eingriffen in die individuelle Rechtsstellung des Gesellschafters maßgeblich darauf an, ob der konkrete Eingriff im Interesse der Gesellschaft geboten und dem betroffenen Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen schutzwerten Belange zumutbar ist.85

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71 BGHZ 85, 350, 356; BGHZ 179, 13, 16 ff, Rdn. 9; Baumbach/Hopt/Roth § 119 Rdn. 37; MüKo-BGB/Schäfer § 709 Rdn. 91; Schäfer ZGR 2013, 237, 251. 72 BGHZ 85, 350, 356; BGHZ 179, 13, 16 ff, Rdn. 9; Löffler NJW 1989, 2656, 2661; Baumbach/Hopt/Roth § 119 Rdn. 37; MüKo-BGB/Schäfer § 709 Rdn. 91; Schäfer ZGR 2013, 237, 251. 73 MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 66. 74 BGHZ 20, 363, 367 ff; Oetker/Lieder § 119 Rdn. 59; Mecke ZHR 153 (1989), 35, 44; Staub/Schäfer § 119 Rdn. 40; wohl auch MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 72. 75 BGHZ 170, 283, 290; Oetker/Lieder § 119 Rdn. 59; Staub/Schäfer § 119 Rdn. 40; Staub/Schilling 4. Aufl. § 163 Rdn. 7; wohl auch MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 72; anders noch BGHZ 132, 263, 268. 76 BGH NJW 1995, 194, 195; Immenga ZGR 1974, 385, 414 ff; Oetker/Lieder § 119 Rdn. 59; Staub/Schäfer § 119 Rdn. 41; Staub/Schilling 4. Aufl. § 163 Rdn. 7; wohl auch MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 72. 77 Mecke ZHR 153 (1989), 35, 44; Staub/Schilling 4. Aufl. § 163 Rdn. 7. 78 Mecke ZHR 153 (1989), 35, 44; Wiedemann GesR I, S. 390. 79 BGH NJW 1995, 1218, 1219; Altmeppen NJW 2015, 2065, 2068; Koch Gesellschaftsrecht, § 14 Rdn. 14; MüKo-HGB/ Enzinger § 119 Rdn. 68; MüKo-BGB/Schäfer § 709 Rdn. 93. 80 BGHZ 14, 264, 273; BGH WM 1988, 753, 755; BGH NJW 1995, 1218, 1219; MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 68. 81 Comes DB 1974, 2189, 2195; MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 68; Immenga ZGR 1974, 385, 414; Oetker/Lieder § 119 Rdn. 56; Staub/Schäfer § 119 Rdn. 39; K. Schmidt GesR § 16 III 3a; Wiedemann GesR I § 7 II 1. 82 BGH NJW 1973, 1602; MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 68; Schlegelberger/Martens § 119 Rdn. 25. 83 So allgemein BGHZ 203, 77, 88, Rdn. 17; Oetker/Lieder § 119 Rdn. 62; für Publikumsgesellschaften etwa BGH NJW-RR 2005, 1347 (Ls.); BGH NJW-RR 2006, 827, 828, Rdn. 19. 84 BGHZ 203, 77, 83, Rdn. 11. 85 BGHZ 203, 77, 83, Rdn. 11 f; im Ansatz ebenso, jedoch ohne klare Lossagung von der Kernbereichslehre, BGHZ 170, 283, 287 f, Rdn. 10; BGHZ 179, 13, 21 f, Rdn. 17; BGH NZG 2013, 63, 65, Rdn. 20.

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Innenverhältnis der Gesellschafter | § 163

Nach dem neuen Konzept des BGH ist es für die Wirksamkeit eines Mehrheitsbeschlusses nicht mehr allein entscheidend, ob der Beschlussgegenstand zum Kernbereich der Mitgliedschaft zu rechnen ist oder nicht. Vielmehr erfolgt eine Einzelfallabwägung der betroffenen Interessen unter dem Gesichtspunkt der Treuepflichtverletzung. Ob es sich hierbei um eine Aufgabe der Kernbereichslehre handelt, wird in der Literatur unterschiedlich bewertet. Teilweise wird von einer Aufgabe ausgegangen,86 andere hingegen gehen lediglich davon aus, dass der Kernbereichslehre ihre „absolute“ Rechtsfolge in dem Sinne genommen werden soll, dass Mehrheitsbeschlüsse insgesamt unwirksam sind.87 In der Literatur wird die aktuelle Rechtsprechung teilweise kritisiert.88 Dabei wird etwa darauf verwiesen, dass die Kernbereichslehre zu deutlich mehr Rechtssicherheit führe als eine Einzelfallabwägung89 und die Konstruktion der antizipierten Zustimmung zu Eingriffen in den Kernbereich abzulehnen sei.90 Überwiegend wird die BGH-Rechtsprechung jedoch begrüßt und im Kern übernommen.91 Die neue Rechtsprechung überzeugt. Zwar führt die Angemessenheitskontrolle im Einzelfall tendenziell zu erhöhter Rechtsunsicherheit. Sie steht aber mit der Bezugnahme auf die Treuepflichten auf einer sicheren dogmatischen Grundlage und erlaubt sachgerechte Entscheidungen im Einzelfall, insbesondere eine flexiblere Betrachtung der oft sehr komplexen Interessenlage, die sich mit der schematischen Einteilung in Kernbereich und Sonstiges nicht erzielen lässt. Der besonderen Bedeutung des Kernbereichs wird vom BGH dadurch Genüge getan, dass er bei Eingriffen in den Kernbereich regelmäßig von einer Treuepflichtverletzung ausgeht (sogleich Rdn. 37). Für die materielle Wirksamkeitskontrolle von Mehrheitsbeschlüssen auf der zweiten Stufe ist damit zu fragen, ob der Beschluss als treuwidrige Ausübung von Mehrheitsmacht anzusehen ist.92 Dabei bedarf nicht die Mehrheit für einen Beschluss einer sachlichen Rechtfertigung, sondern der überstimmte Gesellschafter hat den Nachweis einer treuwidrigen Mehrheitsentscheidung zu führen.93 Jedoch liegt bei Grundlagengeschäften oder Eingriffen in den Kernbereich der Mitgliedschaftsrechte regelmäßig eine treupflichtwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht vor.94 Dies gilt jedoch dann nicht, wenn die Verweigerung des Gesellschafters zur Erteilung der Zustimmung aus dringenden Gründen des Gesellschaftswohls ihrerseits treuwidrig wäre.95

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86 Die Formulierung bei BGH NZG 2014, 1296, 1300, Rdn. 12, 19 („bei der nach Bejahung der formellen Legitimation des Mehrheitsbeschlusses vorzunehmenden Prüfung der materiellen Unwirksamkeit auf der zweiten Stufe stellt der Senat in seiner jüngeren Rechtsprechung allerdings nicht (mehr) darauf ab, ob ein Eingriff in den so genannten ‚Kernbereich‘ gegeben ist“) legt dies nahe: Altmeppen NJW 2015, 2065, 2071; Grunewald BB 2015, 333; Risse/Höfling NZG 2017, 1131, 1133; Wertenbruch DB 2014, 2875, 2876 f; ebenso, wenngleich kritisch Priester NZG 2015, 529, 530 f; Priester EWiR 2015, 71, 72; Schäfer ZIP 2015, 1313, 1315 f; Ulmer ZIP 2015, 657, 658 f. 87 Goette/Goette DStR 2016, 74, 80; Koch Gesellschaftsrecht, § 14 Rdn. 1 unter Bezugnahme auf eine Klarstellung des Vorsitzenden des II. Zivilsenats des BGH Bergmann (vgl. Fn. 27 bei Koch a.a.O.); MüKo-BGB/Schäfer § 709 Rdn. 92a; Schäfer ZIP 2015, 1313, 1315. 88 Altmeppen NJW 2015, 2065 ff; Priester NZG 2015, 529, 530 f; Ulmer ZIP 2015, 657, 659. 89 Priester NZG 2015, 529, 530 f; vgl. die Nachweise oben Rdn. 12. 90 Ulmer ZIP 2015, 657, 659. 91 Goette/Goette DStR 2016, 74, 77 ff; Grunewald BB 2015, 333; Oetker/Lieder § 119 Rdn. 51 ff; Wertenbruch DB 2014, 2875, 2877; eingeschränkt auch Schäfer NZG 2014, 1401, 1403 f: Zusammenfassung von Kernbereichslehre und Treupflichtschranke sei „in der Sache zu bedauern, aber unschädlich“. 92 Vgl. BGHZ 203, 77, 97, Rdn. 34. 93 BGHZ 170, 283, 288. 94 BGHZ 203, 77, 84, Rdn. 12; ebenso MüKo-HGB/Enzinger § 119 Rdn. 68 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Freitag § 119 Rdn. 7; Oetker/Lieder § 105 Rdn. 55a; Staub/Schäfer § 119 Rdn. 40. 95 BGHZ 203, 77, 89 f, Rdn. 19; zuvor ähnlich BGHZ 183, 1, 8 f, Rdn. 22 ff; Goette/Goette DStR 2016, 74, 83; Oetker/ Lieder § 119 Rdn. 63; kritisch MüKo-BGB/Schäfer § 709 Rdn. 92a.

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§ 164 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

Soweit der BGH darauf hinweist, dass ein Gesellschafter nicht ohne seine Zustimmung mit zusätzlichen Beitragspflichten belastet werden darf und eine grundsätzlich mögliche antizipierte Zustimmung zu einer nachträglichen Beitragserhöhung durch Mehrheitsbeschluss eine eindeutige gesellschaftsvertragliche Bestimmung voraussetzt,96 ist dies wohl dahin zu verstehen, dass die Verweigerung der Zustimmung zur Beitragserhöhung auch bei dringendem Interesse der Gesellschaft nicht treuwidrig ist, wenn die Möglichkeit der Beitragserhöhung durch Mehrheitsbeschluss einschließlich von Angaben zu Grund und Grenzen nicht ausdrücklich im Gesellschaftsvertrag festgelegt ist. Welche Kriterien in der Abwägung außerhalb der Einteilung in Grundlagengeschäfte und 39 Kernbereich oder sonstige Beschlussgegenstände maßgeblich sind, ist noch nicht geklärt. In der Literatur werden als weitere relevante Gesichtspunkte genannt, ob der überstimmte Minderheitsgesellschafter seine Bedenken in der Gesellschafterversammlung angebracht hat, der Beschlussgegenstand im Gesellschaftsvertrag explizit genannt ist oder sich der gefasste Beschluss an der durch Fachliteratur abgebildeten Verkehrssitte orientiert.97

§ 164

§ 164 [Geschäftsführung] Geschäftsführung 1 Die Kommanditisten sind von der Führung der Geschäfte der Gesellschaft ausgeschlossen; sie können einer Handlung der persönlich haftenden Gesellschafter nicht widersprechen, es sei denn, daß die Handlung über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgeht. 2Die Vorschriften des § 116 Abs. 3 bleiben unberührt. Schrifttum Becker Verwaltungskontrolle durch Gesellschafterrechte, 1997; Boesebeck Zur Auslegung des § 164 HGB, JW 1939, 325; Beuthien Darf ein Kommanditist mehr als widersprechen? – Zum Verhältnis des § 164 HGB zu § 116 HGB, NZG 2013, 967; Bork Die Haftung des entlohnten Gesellschafter-Geschäftsführers bei der GmbH & Co. KG, AcP 184 (1984), 465; Bork/Oepen Einzelklagebefugnis des Personengesellschafters, ZGR 2001, 515; Dietrich Möglichkeiten und Grenzen einer vertraglichen „Entrechtung“ der Komplementäre im Bereich der Geschäftsführung und Vertretung der Gesellschaft, Diss. Mainz 1998; Emde Die Klage der Kommanditisten auf Rücknahme kompetenzwidrig vorgenommener Geschäftsführungsmaßnahmen, WM 1996, 1205; Grunewald Die Finanzierungsverantwortung des Kommanditisten, FS Großfeld, 1998, S. 319; Grunewald Die in § 23 AGBG vorgesehene Bereichsausnahme für Gesellschaftsrecht, FS Semler, 1993, S. 179; Grunewald Die Gesellschafterklage in der Personengesellschaft und der GmbH, 1990; Grunewald Haftung für fehlerhafte Geschäftsführung in der GmbH & Co. KG, BB 1981, 581; Habersack Die Mitgliedschaft – subjektives und sonstiges Recht, 1996; Hadding Ergibt die Vereinsmitgliedschaft „quasi vertragliche“ Ansprüche, erhöhte Treue- und Förderpflichten sowie ein „sonstiges Recht“ im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB? FS Kellermann, 1991, S. 91; Hadding Einschränkung des Umfangs organschaftlicher Vertretungsmacht bei OHG und KG entsprechend § 179a AktG? FS Lutter, 2000, S. 851; Herrmann Der Ausschluss eines tätigen Kommanditisten aus einer Personengesellschaft, RdA 1989, 313; Hopt Zur Abberufung des Geschäftsführers einer GmbH & Co. KG, insbesondere der Publikumskommanditgesellschaft, ZGR 1979, 1; Hüffer Organpflichten und Haftung in der Publikumsgesellschaft, ZGR 1981, 348; Immenga Die Minderheitenrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, 385; Jaeniche Die Dritteinflußnahme bei Personengesellschaften, 1995; Kalss Der Anleger im Handlungsdreieck von Vertrag, Verband und Markt, 2001; Klingberg Mitarbeitende Kommanditisten im Gesellschaftsrecht, 1990; Konzen Geschäftsführung, Weisungsrecht und Verantwortlichkeit in der GmbH und GmbH & Co. KG, NJW 1989, 2977; Lutter Theorie der Mitgliedschaft, AcP 180 (1980), 85; Maiberg Grenzen vertraglich gesteigerter Kommanditistenrechte in Zweimann-

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BGHZ 203, 77, 88, Rdn. 17. Risse/Höfling NZG 2017, 1131, 1134 ff.

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Geschäftsführung | § 164

Kommanditgesellschaften, DB 1980, 2175; Martens Arbeitsrechtlicher Rechtsformzwang und gesellschaftsrechtliche Beschäftigungsverhältnisse, RdA 1979, 347; Mertens Die Geschäftsführerhaftung in der GmbH und das ITT-Urteil, FS Robert Fischer, 1979, S. 460; Nietsch Geschäftsführung bei der GmbH & Co. KG, GmbHR 2014, 348; Priester Haftungsgefahren bei Zahlungen von Geschäftsführerbezügen an Kommanditisten?, DB 1975, 1878; Raiser Das Recht der Gesellschafterklage, ZHR 153 (1998), 1; Reuter Die Mitgliedschaft als sonstiges Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB, FS Lange, 1992, S. 707; K. Schmidt Die obligatorische Gruppenvertretung im Recht der Personengesellschaft und der GmbH, ZHR 146 (1982), 525; K. Schmidt Die GmbH & Co. KG als Lehrmeisterin des Personengesellschaftsrechts, JZ 2008, 425; K. Schmidt Vermögensveräußerung aus der Personengesellschaft: Ein Lehrstück am Rande des neuen Umwandlungsrechts, ZGR 1995, 675; K. Schmidt Die Vereinsmitgliedschaft als Grundlage von Schadensersatzansprüchen, JZ 1991, 157; Carsten Schmitz Grundlagengeschäfte in der Personengesellschaft, 1999; Schneider Die Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen, ZGR 1978, 1; Schröder Der geschäftsleitende Kommanditist und seine Haftung, Diss. Kiel 1968; Schürnbrand Organschaft im Recht der privaten Verbände, 2007; Schulze-Osterloh Zur Tätigkeit des Kommanditisten im Dienst der KG – Arbeitsverhältnis als Beitragsleistung, AG 2003, 27; Schütz Sachlegitimation und richtige Prozeßpartei bei innergesellschaftlichen Streitigkeiten in Personengesellschaften, 1994; Schwab Das Prozessrecht gesellschaftsinterner Streitigkeiten, 2005; Voormann Der Beirat im Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 1990; Weipert Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, 3. Aufl. 2009; H.P. Westermann Streit um Geschäftsführungsmaßnahmen in verschachtelten Personengesellschaften, FS Maier-Reimer, 2010, S. 855; H.P. Westermann Die Gestaltungsfreiheit im Personengesellschaftsrecht in den Händen des Bundesgerichtshofs, FS 50 Jahre Bundesgerichtshof, Bd. II, 2000, S. 245; Werra Zum Stand um die Diskussion zur Selbstorganschaft, 1991; Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965; Wirth in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, 3. Aufl. 2009; Zöllner Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechtsmacht bei den Personenverbänden, 1963; Zöllner Die sogenannten Gesellschafterklagen im Kapitalgesellschaftsrecht, ZGR 1988, 392.

I.

Übersicht Die gesetzlichen Geschäftsführungsrechte 1. Geschäftsführung der Komplementäre | 1 2. Ausschluss der Kommanditisten (S. 1 Hs. 1 u. S. 2) | 3 a) Zustimmung zu außergewöhnlichen Geschäften (S. 1 Hs. 2) | 7 b) Prokuraerteilung (S. 2) | 13 c) Notgeschäftsführung | 20 3. Grundlagengeschäfte a) Begriff und Arten | 24 b) Stimmrecht der Kommanditisten | 30

II.

III.

Vertragliche Geschäftsführungsrechte 1. Einschränkung der Befugnis des Komplementärs | 31 2. Kommanditist | 34 3. Beschäftigungsverhältnis | 35 Stimmrechtsregelungen 1. Stimmrechtsbindung | 36 2. Einschränkung des Stimmrechts | 37 3. Vertreterklausel a) Zulässigkeit | 41 b) Vertreterbestellung; Abberufung | 50 4. Mehrheitsbeschlüsse | 55 5. Abstimmung nach Stämmen | 56

I. Die gesetzlichen Geschäftsführungsrechte 1. Geschäftsführung der Komplementäre. Die Komplementäre der KG sind gem. §§ 114, 1 161 Abs. 2 zur Geschäftsführung berechtigt und verpflichtet (s. auch § 161 Rdn. 32).1 Nach dem gesetzlichen Modell besteht Alleingeschäftsführungsbefugnis (§ 115 Rdn. 1 f), auch in der KG.2 Die Geschäftsführungsbefugnis erstreckt sich nicht auf sog. Grundlagengeschäfte (Einzelheiten unten Rdn. 25 ff). § 114 ist dispositiv;3 zu den Möglichkeiten der vertraglichen Modifizierung der Geschäftsführungsbefugnisse der Komplementäre unten Rdn. 33 f.

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1 Staub/Casper § 164 Rdn. 5; Schlegelberger/Martens § 164 Rdn. 3; Oetker § 164 Rdn. 5. 2 Staub/Casper § 164 Rdn. 5. 3 Baumbach/Hopt/Roth § 114 Rdn. 20; Oetker/ Oetker § 164 Rdn. 64; BeckOK-HGB/Klimke § 114 Rdn. 40; Röhricht/ v. Westphalen/Haas § 114 Rdn. 11; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 114 Rdn. 9.

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§ 164 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

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Die Entziehung der organschaftlichen Geschäftsführung ist gem. § 117 durch gerichtliche Entscheidung auf Antrag der übrigen Gesellschafter einschließlich der Kommanditisten möglich; Einzelheiten s. § 117. Auch dem einzigen Komplementär der KG kann die Geschäftsführung entzogen werden.4 Dies gilt auch für die GmbH & Co. KG. Hier kann die Komplementär-GmbH aus wichtigem Grund ausgeschlossen werden (§ 161 Rdn. 355). In der Publikums-KG besteht dafür eine Reservezuständigkeit der Gesellschafterversammlung (§ 161 Rdn. 477). Durch diese Möglichkeit können die Kommanditisten auch ggf. die GmbH zwingen, einen unqualifizierten Geschäftsführer zu entlassen.5 Sie sind aber nicht verpflichtet, sich auf dieses mildere Mittel zu beschränken (§ 161 Rdn. 477).

2. Ausschluss der Kommanditisten (S. 1 Hs. 1 u. S. 2). § 164 differenziert im Hinblick auf die Befugnisse des Kommanditisten zwischen gewöhnlichen Geschäften und solchen, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgehen (vgl. S. 1 Hs. 2). Für die Mitwirkung an Grundlagengeschäften gelten separate Regeln, da § 164 insoweit nicht gilt (unten Rdn. 25 ff). 4 § 164 S. 1 Hs. 1 schließt die Kommanditisten von der Geschäftsführung aus.6 Diese Regelung ist gem. § 163 dispositiv;7 den Kommanditisten können vertraglich umfassende Geschäftsführungsrechte eingeräumt werden (dazu unten Rdn. 35). Ebenso können die dem Kommanditisten verbleibenden Rechte weiter beschnitten werden (unten Rdn. 37 ff). Der Ausschluss des S. 1 Hs. 1 erstreckt sich auf alle Geschäfte, die „der gewöhnliche Betrieb 5 des Handelsgewerbes“ mit sich bringt. Der Begriff der gewöhnlichen Geschäfte wird üblicherweise dahin definiert, dass hierunter alle Geschäfte fallen, die keine außergewöhnlichen Geschäfte (sogleich Rdn. 7 f) und keine Grundlagengeschäfte sind;8 letztere zählen schon nicht zum Kreis der von § 164 erfassten Maßnahmen (unten Rdn. 25 ff). Gewöhnlichen Geschäften können Kommanditisten nicht widersprechen; auch Weisungsbeschlüsse an die geschäftsführenden Komplementäre sind infolge des Ausschlusses nicht möglich.9 Zu den gewöhnlichen Geschäften gehört etwa die Aufstellung des Jahresabschlusses;10 die Feststellung des Jahresabschlusses hingegen ist ein von § 164 nicht erfasstes Grundlagengeschäft.11 Umstritten ist, ob bei der Vornahme gewöhnlicher Geschäfte eine Mitwirkungsbefugnis des 6 Kommanditisten besteht, wenn die Geschäftsführungsmaßnahme rechtswidrig ist. Nach der in der Rechtsprechung vorherrschenden Auffassung können Kommanditisten laufenden Geschäften in diesem Fall nicht mit der Begründung widersprechen, der geschäftsführende Komplementär verletze damit eine Pflicht zur ordnungsmäßigen Geschäftsführung.12 Kommanditisten sind hiernach darauf verwiesen, rechtswidrige Geschäftsführung zu dulden und einen ggf. entste3

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4 BGHZ 51, 198; Schlegelberger/Martens § 164 Rdn. 5. 5 Vgl. Schlegelberger/Martens § 164 Rdn. 6. 6 Staub/Casper § 164 Rdn. 1, 6. 7 Staub/Casper § 164 Rdn. 6; Oetker § 164 Rdn. 21; Baumbach/Hopt/Roth § 164 Rdn. 6. 8 Staub/Casper § 164 § Rdn. 6; Oetker § 164 Rdn. 7. 9 OLG Stuttgart ZIP 2010, 131, 132; OLG Karlsruhe DB 2009, 1977, 1979; Staub/Casper § 164 Rdn. 6; MüKo-HGB/ Grunewald § 164 Rdn. 2; Baumbach/Hopt/Roth § 164 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 164 Rdn. 4; Westermann/Wertenbruch/Blaum Rdn. 2093. 10 BGHZ 132, 264, 266; BGH NJW 1997, 577, 579; Baumbach/Hopt/Roth § 164 Rdn. 3; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 167 Rdn. 7; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 1; Staub/Casper § 167 Rdn. 5. 11 BGH NJW 1996, 1678; BGH NJW 1997, 577, 579; Baumbach/Hopt/Roth § 164 Rdn. 3; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 167 Rdn. 8; Ulmer FS Hefermehl 1976, S. 207, 215; MüHdb-GesR II/ Sangen-Emden § 21 Rdn. 78. 12 BGHZ 76, 160, 168 und BGH NZG 2006, 194, 195, Rdn. 18 f, die aber Ausnahmen unter Maßstäben des § 744 II BGB anerkennen; OLG Celle GmbHR 2000, 388 f.

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henden Schaden später (im Wege der actio pro socio) geltend zu machen.13 Diese Ansicht stößt in der Literatur nur zum Teil auf Zustimmung,14 überwiegend wird sie kritisiert.15 Dabei geht die vorherrschende Literaturmeinung überzeugend davon aus, dass jedenfalls bei evident oder grob rechtswidrigen Geschäftsführungsmaßnahmen ein Widerspruchsrecht des Kommanditisten besteht.16 a) Zustimmung zu außergewöhnlichen Geschäften (S. 1 Hs. 2). Bei außergewöhnlichen 7 Geschäften steht den Kommanditisten, anders als der Wortlaut des § 164 S. 1 Hs. 2 nahelegt, nicht nur ein Widerspruchsrecht zu. Vielmehr darf das Geschäft erst nach vorheriger Zustimmung aller Gesellschafter (einschließlich der Kommanditisten) durchgeführt werden.17 Aufgrund des umfassenden Verweises in § 161 Abs. 2 findet insoweit die Vorschrift des § 116 Abs. 2 entsprechend Anwendung; für eine Abweichung von dem Einstimmigkeitserfordernis in der KG besteht keine Notwendigkeit.18 Der Kreis der außergewöhnlichen Geschäfte entspricht dem des § 116 Abs. 2.19 Ob ein Ge- 8 schäft ungewöhnlich ist, richtet sich zum einen nach Gegenstand, Größe und Zuschnitt der bestehenden Geschäftstätigkeit der KG, zum anderen nach der Eigenart und dem besonderen Risiko des geplanten Geschäfts (s. auch § 116 Rdn. 5).20 Auch Maßnahmen zur Veränderung der Organisationsstruktur der Gesellschaft können, soweit sie nicht ohnehin als Grundlagengeschäfte schon aus dem Kreis der Geschäftsführungsmaßnahmen herausfallen (dazu unten Rdn. 25 ff), außergewöhnliche Geschäfte darstellen.21 Der Gesellschaftsvertrag kann eine Liste zustimmungsbedürftiger Geschäfte ohne Rücksicht auf deren ungewöhnlichen Charakter festlegen; diese Liste ist im Zweifel hinsichtlich der außergewöhnlichen Geschäfte aber nicht erschöpfend.22 Das Erfordernis der vorherigen Zustimmung kann durch entsprechende Mehrheitsklauseln 9 durchbrochen werden;23 wenn dies schon für persönlich haftende Gesellschafter gilt,24 muss dies erst recht für die weniger stark eingebundenen Kommanditisten gelten.25 Ferner kann der Gesellschaftsvertrag vorsehen, dass der Komplementär auch für außergewöhnliche Geschäfte nicht der Zustimmung der Kommanditisten bedarf.26

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13 BGH NZG 2006, 194, 195, Rdn. 18 f; BGHZ 76, 160, 168; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 164 Rdn. 3; Oetker § 164 Rdn. 9. 14 Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 3; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 164 Rdn. 3; MüHdb-GesR II/ Scheel § 7 Rdn. 51; erkennen Ausnahmen an: Oetker § 164 Rdn. 8; Staub/Casper § 164 Rdn. 8. 15 Bork/Oepen ZGR 2001, 515, 538; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 4; Grunewald Gesellschafterklage S. 29 ff; BeckOK-HGB/Häublein § 164 Rdn. 22; Westermann/Wertenbruch/Wertenbruch § 164 Rdn. 270c; Grunewald DB 1981, 407 f. 16 Staub/Casper § 164 Rdn. 8; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 4 (offensichtlich unvertretbare Maßnahme); Oetker § 164 Rdn. 8; Grunewald DB 1981, 408. 17 RGZ 158, 302, 306 f; BGHZ 76, 160, 164; OLG München NZG 2004, 374, 375; OLG Hamburg NZG 2005, 966, 967; OLG Hamm NZG 2009, 1117, 1118; OLG Stuttgart NZG 2009, 1303, 1305; Staub/Casper § 164 Rdn. 12; MüKoHGB/Grunewald § 164 Rdn. 10; Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 4; Schlegelberger/Martens § 164 Rdn. 16; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 164 Rdn. 11; Oetker § 164 Rdn. 1; Baumbach/Hopt/Roth § 164 Rdn. 2; ausf. hierzu Beuthien NZG 2013, 967, 968 ff. 18 Ebenso Staub/Casper § 164 Rdn. 12; anders in der Begründung Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 164 Rdn. 6 (Ableitung des Zustimmungserfordernisses unmittelbar aus § 164). 19 Staub/Casper § 164 Rdn. 9; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 164 Rdn. 11. 20 OLG Stuttgart NZG 2009, 1303, 1305; OLG Stuttgart ZIP 2010, 131, 133; Staub/Casper § 164 Rdn. 10; Oetker § 164 Rdn. 11. 21 Staub/Casper § 164 Rdn. 11. 22 Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 4. 23 Staub/Casper § 164 Rdn. 12; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 164 Rdn. 11. 24 § 116 Abs. 2 ist dispositiv: BGH ZIP 2013, 366, 367, Rdn. 3; OLG Karlsruhe BeckRS 2010, 05838. 25 Vgl. Staub/Casper § 164 Rdn. 12 mit Fn. 29. 26 BGHZ 119, 346; Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 4; Schlegelberger/Martens § 164 Rdn. 22, 23.

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Die Ausübung des Zustimmungsrechts unterliegt der gesellschaftlichen Treuepflicht. Der einzelne Gesellschafter kann daher im Einzelfall zur Zustimmung im Interesse der Gesellschaft verpflichtet sein;27 in diesem Fall ist das Handeln auch ohne die Zustimmung zulässig. Gleiches gilt bei Gefahr im Verzug für wichtige Gesellschaftsinteressen; auch hier ist Handeln ohne Zustimmung zulässig analog § 115 Abs. 2, obwohl diese Regelung in den §§ 116 Abs. 2, 164 nicht wiederholt ist.28 In diesem Fall steht auch jedem nicht geschäftsführenden Gesellschafter subsidiär ein Notgeschäftsführungsrecht zu (§ 161 Rdn. 153). Allein aus der nicht näher begründeten Weigerung des Kommanditisten, die Zustimmung zu erteilen, kann noch nicht der Schluss gezogen werden, dass die Verweigerung der Zustimmung treuwidrig ist.29 Wurde der Gesellschafter auf die Eilbedürftigkeit eines vorzunehmenden Geschäfts hingewiesen, so haftet er bei weiterer Verweigerung der Zustimmung aufgrund Verzugs auf Schadensersatz (§§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB).30 Das Fehlen der erforderlichen Zustimmung berührt die Wirksamkeit der Maßnahme im Au11 ßenverhältnis nicht,31 solange nicht die Voraussetzungen eines kollusiven Zusammenwirkens vorliegen.32 Im Innenverhältnis machen sich die geschäftsführenden Gesellschafter gegenüber der KG aufgrund der pflichtwidrigen Geschäftsführung schadensersatzpflichtig. Schadensersatzansprüche von Mitgesellschaftern können sich sowohl aus der Verletzung der gesellschaftlichen Treuepflicht (§ 280 Abs. 1 BGB) als auch aus der Verletzung des Mitgliedschaftsrechts (§ 823 Abs. 1 BGB) ergeben.33 Der Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB ist dabei insbesondere von Bedeutung, soweit der Kommanditist einer GmbH & Co. KG vom Geschäftsführer der GmbH persönlich Ersatz verlangt, da es insoweit an der notwendigen vertraglichen Grundlage für einen Anspruch aufgrund Verletzung der Treuepflicht fehlt.34 Gegen bevorstehende Maßnahmen, die ohne die erforderliche Zustimmung der Mitgesell12 schafter vorgenommen zu werden drohen, steht der KG ein Unterlassungsanspruch gegen die geschäftsführenden Gesellschafter zu, der vom Kommanditisten im Wege der actio pro socio durchgesetzt werden kann.35 Ob den Gesellschaftern in diesen Fällen ein eigener (vorbeugender) Unterlassungsanspruch zusteht, ist umstritten. Der BGH hat diese Frage offen gelassen.36 In der Literatur wird der Unterlassungsanspruch unter Verweis auf einen hiermit verbundenen, unzulässigen Eingriff in die Geschäftsführungskompetenz teilweise abgelehnt;37 von der herrschenden Ansicht jedoch für möglich erachtet,38 da das Zustimmungserfordernis seiner lenkenden Wirkung ansonsten beraubt werde und die Kommanditistenrechte ineffizient blie-

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27 BGH WM 1973, 1291, 1294; Staub/Casper § 164 Rdn. 13; Oetker § 164 Rdn. 13. 28 Staub/Casper § 164 Rdn. 14; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 11; s. auch § 116 Rdn. 10. 29 Staub/Casper § 164 Rdn. 13; unklar MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 11, die offenbar eine Indizwirkung für eine treuwidrige Verweigerung annimmt, wenn keine Begründung gegeben wird „und auch ansonsten keine vernünftigen Gründe für diese Entscheidung ersichtlich sind“. 30 Staub/Casper § 164 Rdn. 13; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 164 Rdn. 25. 31 BGH ZIP 2008, 2260, 2261; Staub/Casper § 164 Rdn. 15; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 14; Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 6; Baumbach/Hopt/Roth § 164 Rdn. 2. 32 Staub/Casper § 164 Rdn. 15; Emde WM 1996, 1205, 1206; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 14. 33 Staub/Casper § 164 Rdn. 17 (beides); nur aus § 823 BGB: MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 13; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Mock § 164 Rdn. 13. 34 Staub/Casper § 164 Rdn. 17; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 12. 35 Staub/Casper § 164 Rdn. 16; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 12; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 164 Rdn. 12; aA Oetker § 164 Rdn. 14. 36 BGHZ 76, 160, 167 f; Interpretation pro Zulässigkeit: Emde WM 1996, 1205, 1210; Interpretation contra Zulässigkeit: Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 6 mit der Einschränkung, dass dies anders zu bewerten sei, wenn durch die Maßnahme das Gesellschaftsvermögen bedroht wird. 37 Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 6 (Fn. 36); Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 164 Rdn. 13: zulässig, sofern kein Eingriff in die Kompetenzverteilung der Gesellschaft (unmittelbarer Schaden beim Kommanditisten). 38 Staub/Casper § 164 Rdn. 16; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 12; Habersack S. 316 f; Oetker § 164 Rdn. 14.

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ben.39 Grundlage des Unterlassungsanspruchs ist ein drohender Eingriff in das Mitgliedschaftsrecht des Kommanditisten als absolutem Recht iS des § 823 Abs. 1 BGB.40 Die Rechtsverletzung des Kommanditisten liegt in der Kompetenzüberschreitung durch den Komplementär, der das Zustimmungserfordernis übergehen will.41 b) Prokuraerteilung (S. 2). Nach § 164 S. 2 bleibt die Vorschrift des § 116 Abs. 3 „unberührt“. § 116 Abs. 3 bestimmt, dass es zur Bestellung eines Prokuristen der Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter bedarf, soweit nicht Gefahr im Verzug ist (S. 1); ferner bestimmt die Regelung, dass der Widerruf der Prokura von jedem an der Mitwirkung zur Erteilung der Prokura befugten Gesellschafter erfolgen kann (S. 2). Die Vorschrift ist missverständlich formuliert. Die Kommanditisten sind (soweit nicht nach dem Gesellschaftsvertrag geschäftsführungsbefugt) unstreitig nicht zur Mitwirkung an der Bestellung von Prokuristen berufen, soweit es sich um ein gewöhnliches Geschäft handelt.42 Dies ergibt sich jedoch bereits aus S. 1,43 S. 2 hat insoweit keine eigenständige Bedeutung. Umstritten ist indes, ob die Kommanditisten zu beteiligen sind, wenn es sich bei der Bestellung des Prokuristen um ein außergewöhnliches Geschäft oder um ein Grundlagengeschäft handelt und welche Bedeutung dem S. 2 und dem § 116 Abs. 3 insoweit zukommen. Bereits die Einordnung der Prokuraerteilung ist strittig. Nach den Kriterien des § 116 Abs. 2 kann sie je nach den Verhältnissen des jeweiligen Unternehmens ein gewöhnliches Geschäft, aber auch ein außergewöhnliches Geschäft iS des § 116 Abs. 2 darstellen.44 Die Bedeutung des § 116 Abs. 3 ist umstritten: Nach einer Ansicht ist § 116 Abs. 3 eine gegenüber § 116 Abs. 2 speziellere Regelung und ordnet die Mitwirkung aller, aber auch nur der geschäftsführenden Gesellschafter unabhängig von der Frage des Vorliegens eines außergewöhnlichen Geschäftes an.45 Die Mitwirkung der nicht zur Geschäftsführung befugten Gesellschafter ist danach nicht erforderlich. Zum selben Ergebnis führt die Ansicht, § 116 Abs. 3 stufe die Prokuraerteilung gesetzlich als gewöhnliches Geschäft ein und ordne insoweit Gesamtgeschäftsführungsbefugnis an.46 Nach anderer Lesart stehen § 116 Abs. 2 und Abs. 3 selbstständig derart nebeneinander, dass es für die Erteilung der Prokura jedenfalls aller zur Geschäftsführung berufenen Gesellschafter bedarf (Abs. 3 S. 1), auch soweit es sich um ein gewöhnliches Geschäft handelt. Handelt es sich um ein außergewöhnliches Geschäft, ist die Mitwirkung aller Gesellschafter erforderlich (Abs. 2).47 Das Verständnis des S. 2 ist ebenfalls umstritten. Nach einem Verständnis ist der Kommanditist gemäß S. 2 generell von der Mitwirkung an der Erteilung oder dem Widerruf der Prokura ausgeschlossen,48 also auch dann, wenn es sich um ein außergewöhnliches Geschäft iS des

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39 Becker S. 568; in diese Richtung auch Habersack S. 315 u. 316 f, insbes. Fn. 158, und Schmitz S. 109, die auf die Absicherung der Richtigkeit der verbandsinternen Willensbildung abstellen. 40 Staub/Casper § 164 Rdn. 16; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 12; Habersack S. 317. 41 Staub/Casper § 164 Rdn. 16; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 12; Raiser ZHR 153 (1989), 1, 32; K. Schmidt JZ 2008, 425, 432. 42 Staub/Casper § 164 Rdn. 19; Müko-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 19. 43 Staub/Casper § 164 Rdn. 19; Müko-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 19. 44 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 116 Rdn. 21; MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rdn. 48; Oetker/Lieder § 116 Rdn. 22; Baumbach/Hopt/Roth § 116 Rdn. 8. 45 Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 116 Rdn. 3; Beuthien NZG 2013, 967, 968; Staub/Casper § 164 Rdn. 20. 46 Hoffmann/Barlitz § 116 Rdn. 12. 47 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 116 Rdn. 22; Oetker/Lieder § 116 Rdn. 22; Staub/Schäfer § 116 Rdn. 27; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Haas § 116 Rdn. 7; MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rdn. 48; Schlegelberger/Martens § 164 Rdn. 20; Oetker § 164 Rdn. 15; Baumbach/Hopt/Roth § 164 Rdn. 5; unklar, diese Lesart jedenfalls referierend Henssler/Strohn/Gummert § 164 Rdn. 10. 48 Beuthien NZG 2013, 967, 968 f; Staub/Casper § 164 Rdn. 20; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 19; Heymann/ Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 3; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 164 Rdn. 4.

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§ 116 Abs. 2 handelt. Zur Begründung wird auf die Deutung des § 116 Abs. 3 als Spezialnorm gegenüber § 116 Abs. 2 verwiesen.49 S. 2 stellt danach also den Vorrang des § 116 Abs. 3 gegenüber § 116 Abs. 2 klar. Nach anderer Auffassung hingen sind die Kommanditisten an der Entscheidung über Erteilung oder Widerruf der Prokura zu beteiligen, soweit es sich dabei um ein außergewöhnliches Geschäft handelt.50 Zur Begründung lässt sich insoweit auf die Annahme verweisen, dass § 116 Abs. 2 sich gegenüber § 116 Abs. 3 durchsetzt.51 Die Beteiligung der Kommanditisten folgt dann aus § 116 Abs. 2. Für die erstgenannte Ansicht spricht, dass nach diesem Verständnis S. 2 einen eigenstän18 digen Regelungsgehalt hat. Jedoch überzeugt die zugrundeliegende Annahme einer Spezialität des § 116 Abs. 3 gegenüber § 116 Abs. 2 nicht: Wenn das Gesetz schon für den Fall, dass die Prokuraerteilung ein gewöhnliches Geschäft ist, die Einzelgeschäftsführung ausschließt, dann ist es nicht überzeugend, wenn die Norm zugleich für den Fall, dass es sich um ein außergewöhnliches Geschäft handelt, die Grundregel der Beteiligung aller Gesellschafter ausschließen sollte. Tatsächlich haben die Gesellschafter einer OHG aufgrund ihrer persönlichen Haftung ein berechtigtes Interesse, an Erteilung oder Widerruf einer Prokura mitzuwirken, wenn die Entscheidung im Einzelfall mit besonderer Bedeutung oder besonderen Risiken verbunden ist. Überzeugend erscheint es, den Verweis des S. 2 auf § 116 Abs. 3 im Sinne einer Spezialnorm 19 für Kommanditisten dahin zu verstehen, dass die Kommanditisten in jedem Fall von der Entscheidung über Fragen der Prokura ausgeschlossen sind, auch bei außergewöhnlichen Geschäften. Dann hat S. 2 i.V.m. § 116 Abs. 3 für die KG einen eigenständigen Gehalt, der interessengerecht erscheint. c) Notgeschäftsführung. Entgegen § 164 i.V.m. § 116 ist der Kommanditist ausnahmsweise zur Vornahme von Maßnahmen im Rahmen der Notgeschäftsführung befugt.52 In Bezug auf die Notgeschäftsführung ist zwischen einer Berechtigung des Kommanditisten und einer im Einzelfall auch in Betracht kommenden Verpflichtung zu differenzieren.53 Als Grundlage für die Berechtigung zur Notgeschäftsführung wird nach überwiegender An21 sicht eine Analogie zu § 744 Abs. 2 BGB herangezogen,54 teilweise auch die Treuepflicht aus dem Gesellschaftsverhältnis.55 In Bezug auf die Berechtigung des Kommanditisten erscheint die analoge Anwendung des § 744 Abs. 2 BGB überzeugend; eine Verpflichtung des Kommanditisten zur Notgeschäftsführung hingegen kann sich allein aus dessen Treuepflicht ergeben (sogleich Rdn. 22). Voraussetzung der Notgeschäftsführungsbefugnis ist, dass für die Gesellschaft oder einen bedeutsamen Vermögensgegenstand eine Gefahr droht und diese nicht rechtzeitig durch die geschäftsführenden Gesellschafter abgewendet werden kann.56 Die Notgeschäftsführungsbefugnis ist eine subsidiäre Befugnis der zur Geschäftsführung nicht berufenen Gesellschafter,57 durch die ein entgegenstehender und zum Ausdruck gebrachter Wille der geschäftsführenden Gesellschafter nicht umgangen werden darf.58 Entsprechend sind Maßnahmen, die sich hierüber

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49 Beuthien NZG 2013, 967, 968 f; Staub/Casper § 164 Rdn. 20. 50 Schlegelberger/Martens § 164 Rdn. 20; Oetker § 164 Rdn. 15; Baumbach/Hopt/Roth § 164 Rdn. 5; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 164 Rdn. 8. 51 So Oetker § 164 Rdn. 15; allg. zu dieser Ansicht oben Rdn. 17. 52 BGHZ 17, 181, 183; Staub/Casper § 164 Rdn. 22 ff; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 20; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Mock § 164 Rdn. 14; Oetker § 164 Rdn. 17 ff; aA Staudinger/v. Proff BGB, § 744 Rdn. 31. 53 Staub/Casper § 164 Rdn. 22; Oetker § 164 Rdn. 17 f. 54 BGHZ 17, 181, 183; Staub/Casper § 164 Rdn. 22; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 48; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Mock § 164 Rdn. 14; Oetker § 164 Rdn. 17. 55 Hierfür etwa MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 20. 56 BGHZ 17, 181, 183 f; Staub/Casper § 164 Rdn. 22; Oetker § 164 Rdn. 17; ebenso im Hinblick auf das Notgeschäftsführungsrecht in der GbR BGH NZG 2014, 1302, 1303, Rdn. 15. 57 Ausführlich zu § 744 Abs. 2 BGB als subsidiärer Befugnis MüKo-BGB/K. Schmidt §§ 744, 745 Rdn. 50. 58 Staub/Casper § 164 Rdn. 22; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 20; Oetker § 164 Rdn. 17.

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hinwegsetzen, keine „notwendigen Maßregeln“ im Sinne von § 744 Abs. 2 BGB.59 Aus der Berechtigung zur Vornahme folgt nicht notwendig eine Vertretungsbefugnis des notgeschäftsführenden Gesellschafters im Außenverhältnis.60 Eine Pflicht des Kommanditisten zur Notgeschäftsführung kann sich aus der allgemeinen 22 gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ergeben.61 Dabei ist stets im Einzelfall die Zumutbarkeit der jeweils erforderlichen Maßnahme zur Abwendung eines der KG drohenden Schadens für den Kommanditisten zu beurteilen.62 Nicht zur Pflicht zur Notgeschäftsführung im engeren Sinne zählt die mitunter erörterte Verpflichtung, die KG bzw. deren geschäftsführende Komplementäre auf eine vorteilhafte Geschäftschance hinzuweisen; insoweit handelt es sich lediglich um eine allgemeine Ausprägung der Treuepflicht des Kommanditisten.63 Aus der Notgeschäftsführungsbefugnis erwächst nach hM jedoch keine Vertretungsmacht; 23 der Kommanditist kann die KG auch in diesem Fall nach außen nur vertreten und verpflichten, soweit er ohnehin Vollmacht (z.B. aufgrund Prokura) besitzt (dazu § 161 Rdn. 154). 3. Grundlagengeschäfte a) Begriff und Arten. Nicht zur Geschäftsführung gehören Grundlagengeschäfte;64 diese 24 werden von § 164 nicht erfasst.65 Der Begriff der Grundlagengeschäfte wird unterschiedlich beschrieben. Hierunter werden nach weit verbreiteter Terminologie solche Maßnahmen verstanden, die besonders schwerwiegend in die Struktur der Gesellschaft eingreifen, sodass sie in ihren Wirkungen einer Änderung des Gesellschaftsvertrages gleichkommen.66 Nach anderer, vor allem in älteren Darstellungen vertretenen Begrifflichkeit werden als 25 Grundlagengeschäfte solche Maßnahmen definiert, die auf dem Gesellschaftsvertrag beruhende Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander betreffen.67 Je nach Gewicht und Bedeutung wurde insoweit zwischen laufenden Grundlagengeschäften und solchen von besonderem Gewicht (ungewöhnliche Geschäfte) unterschieden.68 Als laufende Grundlagengeschäfte in diesem Sinne wurden etwa die Wahl von Abschlussprüfern gem. Gesellschaftsvertrag oder gem. § 6 PublG,69 die Feststellung des Jahresabschlusses70 (unten § 167 Rdn. 11 ff) oder ein Gewinnverwendungsbeschluss gemäß Gesellschaftsvertrag71 (§ 167 Rdn. 18, 41) bezeichnet. Als

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59 So zutreffend Staub/Casper § 164 Rdn. 22. 60 Staub/Casper § 164 Rdn. 23; Oetker § 164 Rdn. 20. 61 Staub/Casper § 164 Rdn. 24; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 20; Heymann/Horn 2. Aufl. § 161 Rdn. 48. 62 Siehe mit Beispielen Staub/Casper § 164 Rdn. 24. 63 Wie hier Staub/Casper § 164 Rdn. 25; anders (wohl) Oetker § 164 Rdn. 18. 64 BGHZ 76, 160, 164; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 6; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 15; Hoffmann/Barlitz § 114 Rdn. 3; MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rdn. 6; Oetker § 164 Rdn. 7; allg. Baumbach/Hopt/ Roth § 114 Rdn. 3. 65 BGH NZG 2016, 826, Rdn. 27; Staub/Casper § 164 Rdn. 18; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 15; Oetker § 164 Rdn. 4; Baumbach/Hopt/Roth § 164 Rdn. 4. 66 So etwa Henssler/Strohn/Finckh § 116 Rdn. 4; Hoffmann/Barlitz § 114 Rdn. 3; Oetker/Lieder § 116 Rdn. 3; vgl. ferner MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rdn. 7: Grundlagengeschäfte, wenn keine Änderung des Gesellschaftszwecks und Unternehmensgegenstandes; ähnlich auch Baumbach/Hopt/Roth § 116 Rdn. 3: „betreffen das GesVerhältnis und seine Gestaltung“. 67 Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 7; BeckOK-HGB/Klimke § 114 Rdn. 6; Staub/Schilling 4. Aufl. § 164 Rdn. 5; den Beispielen nach auch Hoffmann/Barlitz § 114 Rdn. 4 trotz der in Rdn. 3 vertretenen, engeren Ansicht. 68 BGH WM 1985, 1227, 1228; Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 7; Staub/Schilling 4. Aufl. § 164 Rdn. 5, 6; vgl. auch oben § 161 Rdn. 49. 69 BGHZ 76, 338, 342 f. 70 Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 7. 71 Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 7.

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ungewöhnliche Geschäfte qualifiziert wurden dagegen der Erlass eines Schadensersatzanspruchs gegen den geschäftsführenden Gesellschafter wegen Pflichtverletzung,72 die Aufnahme eines neuen Gesellschafters, 73 die Änderung der organschaftlichen Geschäftsführung (i.F. Rdn. 33 ff und oben § 161 Rdn. 476), die Befreiung eines Gesellschafters vom Wettbewerbsverbot (s. § 165 Rdn. 13) sowie der Abschluss eines Vertrags der KG mit einem Dritten als atypischem stillen Gesellschafter.74 Weiterhin werden Geschäfte von ungewöhnlichem Gewicht einbezogen, die zwar formal die gesellschaftsvertraglichen Rechte nicht berühren, sich aber auf die ganze Gesellschaft und damit mittelbar auch auf die Gesellschafterstellung auswirken.75 Soweit Grundlagengeschäfte als solche Maßnahmen definiert werden, die ihren Rechtsgrund im Gesellschaftsverhältnis haben, aber gleichwohl nicht in Verfolgung des mit dem Handelsgeschäft betriebenen Gesellschaftszwecks vorgenommen werden, wie etwa die Veräußerung wesentlicher Vermögensgegenstände,76 sollen erkennbar beide Arten von Grundlagengeschäften erfasst werden.77 Jegliche Maßnahme im Innenverhältnis als Grundlagengeschäft zu bezeichnen, wie es insbesondere die frühere Begrifflichkeit impliziert, erscheint nicht überzeugend. Grundlagengeschäfte sind daher nur solche Maßnahmen rechtsgeschäftlicher oder tatsächlicher Art, die rechtlich (z.B. Aufnahme eines neuen Gesellschafters, Änderung der Firma) oder faktisch, insb. durch Änderung des Unternehmensgegenstands (z.B. Veräußerung des von der KG betriebenen Unternehmens), eine unmittelbare oder mittelbare Änderung des Gesellschaftsvertrags darstellen.78 Zu den Maßnahmen, die aufgrund ihrer Bedeutung als Grundlagengeschäfte anzusehen sind, gehören etwa die Übertragung des ganzen Vermögens der Gesellschaft79 oder wesentlicher Unternehmensteile,80 die Ausgliederung des Betriebs der KG in eine Tochtergesellschaft81 sowie die Begründung eines Konzernverhältnisses mit abhängigen Unternehmen82 (zu weiteren Fällen, allerdings auf Grundlage eines weiteren Verständnisses der Grundlagengeschäfte § 114 Rdn. 4). Vereinzelt wird geäußert, Grundlagengeschäfte seien zugleich ungewöhnliche Geschäfte im Sinne von § 116 Abs. 2,83 wohl um das Erfordernis eines Gesellschafterbeschlusses zu begründen. Soweit man, wie heute wohl allgemein anerkannt, Grundlagengeschäfte als Maßnahmen jenseits der Geschäftsführung ansieht, können sie nicht zugleich ein ungewöhnliches Geschäft iS von § 116 Abs. 2 sein.84 Entscheidungen über Grundlagengeschäfte können, auch soweit es nicht um formale Änderungen des Gesellschaftsvertrags geht, nach einhelliger Ansicht grundsätzlich nur mit Zustimmung aller Gesellschafter vorgenommen werden.85 Die Zulässigkeit von Mehrheitsbeschlüssen

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72 BGH WM 1985, 1227 f; Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 7. 73 BGHZ 76, 160, 164; Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 7. 74 Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 7; Staub/Schilling § 164 Rdn. 5. 75 Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 7. 76 Zu diesem Verständnis etwa Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 164 Rdn. 10. 77 Vgl. etwa Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 6; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 114 Rdn. 2. 78 Ähnlich Staub/Habersack § 126 Rdn. 13. 79 RGZ 162, 370, 372, 374. 80 BGHZ 83, 122, 126 ff; BeckOK-HGB/Klimke § 114 Rdn. 9; MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 11; Baumbach/Hopt/Roth § 114 Rdn. 3. 81 Staub/Schilling § 164 Rdn. 5. 82 MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 9; Baumbach/Hopt/Roth § 114 Rdn. 3. 83 So etwa RGZ 158, 302, 308; K. Schmidt GesR § 47 V 1c. 84 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 116 Rdn. 4; MüKo-HGB/Jickeli § 116 Rdn. 6; Staub/Schäfer § 116 Rdn. 8. 85 BGHZ 76, 160, 164; BGHZ 80, 357, 358; BGHZ 132, 263, 265; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 6; Henssler/Strohn/Finckh § 116 Rdn. 4; BeckOK-HGB/Klimke § 114 Rdn. 6, § 116 Rdn. 7; Oetker/Lieder § 116 Rdn. 3; Baumbach/Hopt/Roth § 114 Rdn. 3.

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im Bereich der Grundlagengeschäfte ist ein, wenn nicht der wesentliche Aspekt der allgemeinen Diskussion zur Zulässigkeit von Mehrheitsbeschlüssen (dazu Rdn. 55). Die Rechtsprechung hat sich in jüngerer Zeit vom Begriff des Grundlagengeschäfts distanziert und bei der Frage, ob bestimmte Maßnahmen durch Mehrheitsbeschluss gefasst werden können, auf die allgemeinen Grundsätze für die Prüfung der Wirksamkeit von Mehrheitsbeschlüssen zurückgegriffen.86 b) Stimmrecht der Kommanditisten. § 164 trifft keine Aussage über das Stimmrecht bei 30 Grundlagengeschäften, da es sich hierbei weder um gewöhnliche noch außergewöhnliche Maßnahmen der Geschäftsführung handelt.87 Bei Grundlagengeschäften haben grundsätzlich alle Gesellschafter Stimmrecht gem. §§ 161 Abs. 2, 119.88 Eine Stimmrechtsregelung im Gesellschaftsvertrag ist im Zweifel nicht auf Grundlagengeschäfte zu beziehen.89 Hält eine von der KG abhängige Kapitalgesellschaft (GmbH) einen Kommanditanteil, so ist sie an der Ausübung des damit verbundenen Stimmrechts in der KG durch ihre Abhängigkeit nicht gehindert; §§ 71b, 71d AktG sind nicht analog anwendbar, weil in der Personengesellschaft die strenge Trennung der Zuständigkeiten von Verwaltung und Gesellschafterversammlung wie in der AG nicht besteht.90 II. Vertragliche Geschäftsführungsrechte 1. Einschränkung der Befugnisse des Komplementärs. Der Komplementär kann gesell- 31 schaftsvertraglich von der Geschäftsführung ausgeschlossen91 oder in seinen Befugnissen stark eingeschränkt werden.92 Praktische Bedeutung haben derartige Einschränkungen insbesondere, wenn einem oder mehreren Kommanditisten Geschäftsführungsrechte und -pflichten übertragen werden und zugleich der Komplementär in der Geschäftsführung zugunsten des Kommanditisten beschränkt oder sogar ganz von ihr ausgeschlossen wird.93 Die Geschäftsführung durch den Komplementär kann nicht nur zugunsten der Kommandi- 32 tisten, sondern auch zugunsten eines Dritten im Rahmen eines Betriebsführungsvertrages eingeschränkt werden.94 Die organschaftliche Vertretung durch einen Komplementär muss allerdings bestehen bleiben.95 Bei der Betriebsführung durch einen Dritten müssen die Rechte der KG vertraglich gesichert werden. Insoweit hat es der BGH für zulässig erachtet, dass Gesellschafter auf das Recht zur Erteilung von Weisungen im Einzelfall verzichten, sofern der Betriebsführungsvertrag konkrete Maßstäbe und Richtlinien für das Tätigwerden des Betriebsführers enthält.96 In der Literatur wird ein derartiger Weisungsrechtsverzicht für unwirksam gehalten, weil hierdurch faktisch eine „quasi-organschaftliche“ Zuständigkeit des bevollmächtigten Geschäftsführers begründet werde.97

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86 BGH NZG 2013, 63, Rdn. 14; ähnlich BGH NZG 2014, 1296, 1297, Rdn. 12. 87 BGHZ 76, 160, 164; Staub/Casper § 164 Rdn. 18; Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 8. 88 RGZ 162, 370, 374; BGHZ 76, 160, 164; BGHZ 76, 338, 343. 89 BGH WM 1985, 1228; dazu i.F. Rdn. 37 ff. 90 BGHZ 119, 346, 356 f; Gehrlein BB 2007, 1915; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 97; Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 8; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 13; v. Proff DStR 2017, 2590, 2592. 91 BGHZ 51, 198, 201; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 23; Baumbach/Hopt/Roth § 164 Rdn. 7. 92 Vgl. BGHZ 45, 204, 209; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 23; Baumbach/Hopt/Roth § 164 Rdn. 7 zu Weisungsbefugnissen des Kommanditisten gegenüber dem Komplementär. 93 BGHZ 45, 204, 209; BGHZ 51, 198, 201; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 23; Baumbach/Hopt/Roth § 164 Rdn. 7. 94 BGHZ 36, 292, 293 f; BGH ZIP 1982, 578; 581; MüHdb-GesR II/Scheel § 7 Rdn. 18. 95 MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 24 f. 96 BGH NJW 1982, 1817, 1818. 97 Hoffmann/Barlitz § 114 Rdn. 25; MüKo-HGB/Rawert § 114 Rdn. 26; Reuter JZ 1986, 16, 18.

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Der Komplementär kann auch gesellschaftsvertraglich in seiner Geschäftsführung von den Weisungen eines Kommanditisten abhängig sein.98 Während die hM derartige Gestaltungen für unbedenklich hält,99 wird in der Literatur mit Recht darauf hingewiesen, dass der unbeschränkt haftende Komplementär bei völliger Einflusslosigkeit auf die Geschäftsführung ein besonderes Risiko trägt.100 Daher muss er bei schwerwiegender Bedrohung seiner eigenen Interessen trotz Weisungsabhängigkeit ein Widerspruchsrecht haben, bei völligem Ausschluss von der Geschäftsführung außerdem ein Informationsrecht.101 Darüber hinaus wird Komplementären, die von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind, im Hinblick auf Maßnahmen der Geschäftsführung teilweise sogar ein umfassendes Widerspruchsrecht zugebilligt.102

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2. Kommanditist. Der Kommanditist kann durch entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag Geschäftsführungsbefugnis erhalten.103 Auch umfassende Geschäftsführungsbefugnis kann erteilt werden.104 Mit der Einräumung einer Geschäftsführungsbefugnis zugunsten des Kommanditisten wird den Komplementären deren Befugnis nicht notwendig entzogen. Der Entzug der Geschäftsführungsbefugnis ist jedoch unter besonderer Berücksichtigung der Interessen des in seinen Rechten beschnittenen Komplementärs zulässig (soeben Rdn. 32 f);105 § 114 Abs. 2 gilt nicht.106 Dem Kommanditisten kann der Geschäftsführungsbefugnis entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht, auch Prokura, erteilt werden (§ 161 Rdn. 9), organschaftliche Vertretungsbefugnis kann ihm wegen § 170 jedoch nicht eingeräumt werden (s. § 170 Rdn. 1). Auch eine umfassende Ausstattung mit Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnissen führt nicht zu einer unbeschränkten Haftung des Kommanditisten im Außenverhältnis;107 eine Haftung aufgrund besonderer Umstände, wie etwa der missbräuchlichen Ausnutzung der Rechtsform KG oder einer vertraglichen Grundlage (z.B. Bürgschaft), bleibt möglich.108

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3. Beschäftigungsverhältnis. Der geschäftsführende Kommanditist ist als solcher nicht Arbeitnehmer;109 dies schließt aber nicht aus, dass zusätzlich ein Arbeits- oder Dienstvertrag geschlossen wird.110 Bei Unklarheiten und Widersprüchen ist im Zweifel von einem Vorrang des Gesellschaftsvertrages auszugehen;111 dies kann auch dann gelten, wenn der Gesellschaftsver-

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98 Grundlegend BGHZ 45, 204 („Rektor-Fall“). 99 BGHZ 45, 204; BGHZ 51, 198, 201; OLG Stuttgart ZIP 2010, 131, 132; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 164 Rdn. 3; Oetker § 164 Rdn. 5; Baumbach/Hopt/Roth § 164 Rdn. 7. 100 So auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 164 Rdn. 5 (Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis müssen übereinstimmen). 101 Staub/Casper § 164 Rdn. 33; Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 10; in ähnliche Richtung ausführlich: Schlegelberger/Martens § 164 Rdn. 1, 28, 29; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 10, III 2a. 102 MüHdb-GesR Bd. 2/Scheel § 7 Rdn. 79. 103 BGHZ 45, 204, 205 f, 209; BGHZ 51, 198, 201; BGH BB 1976, 526; Staub/Casper § 164 Rdn. 5, 32; MüKo-HGB/ Grunewald § 164 Rdn. 23; Oetker § 164 Rdn. 5, 38; Baumbach/Hopt/Roth § 164 Rdn. 7. 104 BGHZ 51, 198, 201; Staub/Casper § 164 Rdn. 32; BeckOK-HGB/Häublein § 164 Rdn. 42.1; Koller/Kindler/Roth/ Drüen/Kindler § 164 Rdn. 3; Oetker § 164 Rdn. 5. 105 Staub/Casper § 164 Rdn. 33; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 23; Oetker § 164 Rdn. 39. 106 Staub/Casper § 164 Rdn. 32. 107 BGHZ 45, 204, 207 f; Staub/Casper § 164 Rdn. 42; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 24; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Mock § 164 Rdn. 23; Oetker § 164 Rdn. 43; Baumbach/Hopt/Roth § 164 Rdn. 9. 108 BGHZ 45, 204; Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 11; Schlegelberger/Martens § 164 Rdn. 28; Baumbach/ Hopt/Roth § 164 Rdn. 9. 109 BGHZ 79, 291, 292; Staub/Casper § 164 Rdn. 41; Herrmann RdA 1989, 313; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 164 Rdn. 7; Oetker § 164 Rdn. 42. 110 Staub/Casper § 164 Rdn. 39; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 28; Schlegelberger/Martens § 164 Rdn. 37, 42; Oetker § 164 Rdn. 41; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 164 Rdn. 22. 111 Staub/Casper § 164 Rdn. 39; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 28; Oetker § 164 Rdn. 41.

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trag zu einer im Arbeits- oder Dienstvertrag geregelten Frage bewusst schweigt.112 Eine etwaig an den geschäftsführenden Kommanditisten zu zahlende Vergütung ist im Gesellschaftsvertrag zu regeln.113 III. Stimmrechtsregelungen 1. Stimmrechtsbindung. Ein Kommanditist kann sich gegenüber einem anderen Gesell- 36 schafter vertraglich verpflichten, sein Stimmrecht nach dessen Weisung oder sonst in einem bestimmten Sinn auszuüben.114 Für Grundlagengeschäfte ist eine solche Bindung unzulässig.115 Eine Bindung ist auch gegenüber gesellschaftsfremden Dritten möglich;116 insoweit ist jedoch die Grenze dort zu ziehen, wo dem Dritten bei der Ausübung von Gesellschafterrechten auch keine Vertretungsmacht mehr erteilt werden könnte (Rdn. 31 ff).117 Beim Treuhandkommanditisten kann sich eine interne Bindung bei der Ausübung des Stimmrechts aus dem Treuhandverhältnis ergeben (allg. § 161 Rdn. 228). 2. Einschränkung des Stimmrechts. Das Stimmrecht des Kommanditisten kann im Ge- 37 sellschaftsvertrag beschränkt 118 oder – in den nachfolgend dargestellten Grenzen (vgl. Rdn. 40 ff) – vollständig ausgeschlossen119 werden. Davon unberührt sind immanente Schranken bei der Ausübung des Stimmrechts aus der allgemeinen Treuepflicht und bei Interessenkonflikt (§ 161 Rdn. 175). Bei gesellschaftsvertraglichen Beschränkungen des Stimmrechts ist eine Gleichbehandlung aller Kommanditisten nicht erforderlich. 120 Auch bei außergewöhnlichen Geschäften (Rdn. 8) kann das Stimmrecht beschränkt oder ganz ausgeschlossen sein.121 Bei Grundlagengeschäften und außergewöhnlichen Geschäften, die den mitgliedschaftli- 38 chen Kernbereich berühren, ist ein Ausschluss des Stimmrechts nur in Grenzen möglich.122 Soweit zwischen laufenden und ungewöhnlichen Grundlagengeschäften unterschieden wird (Rdn. 26), wird angenommen, dass das Stimmrecht des Kommanditisten für laufende Grundlagengeschäfte ausgeschlossen werden kann.123 Der Stimmrechtsausschluss ist jedoch unzulässig,

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112 Staub/Casper § 164 Rdn. 39. 113 BGH BB 1976, 526, 527; Staub/Casper § 164 Rdn. 39; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 28; Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 12; Oetker § 164 Rdn. 41; Baumbach/Hopt/Roth § 164 Rdn. 8. 114 BGH NJW 1951, 268; Staub/Casper § 163 Rdn. 15. 115 Wie hier bereits Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 14; ferner Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rdn. 5; ähnlich Staub/Schilling 4. Aufl. § 163 Rdn. 6; für weitergehende Unzulässigkeit Staub/Casper § 163 Rdn. 13. 116 BGHZ 48, 163; Staub/Casper § 164 Rdn. 15; Beck-Hdb-PersGesR/Stengel § 3 Rdn. 487; aA Baumbach/Hopt/Roth § 119 Rdn. 18. 117 Ebenso bereits Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 13. 118 BGHZ 20, 363, 368 ff; Fett/Stütz NZG 2017, 1121, 1123; BeckOK-HGB/Häublein § 164 Rdn. 43; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Mock § 164 Rdn. 24; Oetker § 161 Rdn. 32; Baumbach/Hopt/Roth § 164 Rdn. 6; Westermann/ Wertenbruch/Wertenbruch § 164 Rdn. 496. 119 BGHZ 20, 363, 368 ff; BGHZ 119, 346, 357; BGH MDR 1993, 959; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 29; Henssler/ Strohn/Gummert § 164 Rdn. 14; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 164 Rdn. 4; Oetker § 164 Rdn. 23; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 164 Rdn. 16 f. 120 BGHZ 20, 363, 370; s. ferner Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 14. 121 BGHZ 20, 363, S. 370; vgl. auch BGH BB 1973, 213; MüKo-HGB/Grunewald § 164 Rdn. 29; Koller/Kindler/Roth/ Drüen/Kindler § 164 Rdn. 4; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 164 Rdn. 24; Oetker § 164 Rdn. 23; Baumbach/ Hopt/Roth § 164 Rdn. 6. 122 BGHZ 20, 363, 368, 370; Henssler/Strohn/Gummert § 163 Rdn. 7; Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 14; Schlegelberger/Martens § 119 Rdn. 29; Oetker § 161 Rdn. 32; Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rdn. 5; wohl auch Staub/ Casper § 163 Rdn. 13; Wiedemann GesR I S. 369. 123 Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 15 m.w.N.

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wenn der Kernbereich der Rechte des einzelnen Gesellschafters (§ 161 Rdn. 158; § 163 Rdn. 11 ff) betroffen ist.124 Die Grenzen sind vom Einzelfall abhängig. So ist der Beitritt von Gesellschaftern ein Grund39 lagengeschäft bzw. ungewöhnliches Grundlagengeschäft besonderer Bedeutung (siehe zur Terminologie oben Rdn. 26). Gleichwohl kann jedenfalls bei der Publikums-KG die Entscheidung über den Beitritt von Gesellschaftern z.B. der geschäftsführenden Komplementär-GmbH überlassen werden (§ 161 Rdn. 486). Die Annahme, dass bei Änderungen des Gesellschaftsvertrages zum Schutz des Kernbereichs dem einzelnen Gesellschafter zwingend ein Stimmrecht zustehen müsse,125 ist in dieser Allgemeinheit nicht überzeugend.126 Der Gesellschaftsvertrag kann in bestimmten Fällen auch eine Änderung vertraglicher 40 Pflichten ohne Stimmrecht des einzelnen Gesellschafters vorsehen, z.B. durch den Beirat einer Publikums-KG.127 Hinsichtlich der Grenzen gelten die allgemeinen Grundsätze im Hinblick auf die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages (siehe zu Bestimmtheitsgrundsatz und Kernbereichslehre § 163 Rdn. 6 ff). 3. Vertreterklausel a) Zulässigkeit. Der Gesellschaftsvertrag kann die Ausübung der Verwaltungsrechte von Kommanditisten, insbesondere der Stimmrechte, durch einen Vertreter vorschreiben. Diese sogenannte (obligatorische) Vertreterklausel ist im Grundsatz zulässig.128 Die Motive dafür sind vielfältig: Zumeist verfolgen Vertreterklauseln den Zweck, die einheitliche Ausübung der Rechte mehrerer Kommanditisten, z.B. der Miterben eines Gesellschafters, zu erreichen129 oder die Vielzahl der Anleger einer Publikums-KG zusammenfassen (§ 161 Rdn. 233 ff). Die Vertreterklausel kann aber etwa auch dazu dienen (z.B. in der Familien-KG), die persönliche Mitwirkung bestimmter Personen – insbesondere mit konkurrierenden Geschäftsinteressen – auszuschließen,130 wobei Klauseln mit dieser Zielrichtung unwirksam sind, wenn sie den betreffenden Kommanditisten in sittenwidriger Weise benachteiligen.131 Die Vertreterfunktion kann von unterschiedlich bezeichneten Organen wahrgenommen 42 werden, so von einem „Beirat“ oder „Verwaltungsrat“ (§ 161 Rdn. 69, 182), ebenso von einem (unechten) „Treuhänder“. Davon zu unterscheiden sind der Beirat als Kontrollorgan der Gesellschaft (§ 161 Rdn. 67, 181) und der echte Treuhänder mit voller Gesellschafterstellung (§ 161 Rdn. 61 ff). 41

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124 BGHZ 20, 363, 369 f; Henssler/Strohn/Gummert § 163 Rdn. 7; Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 15; Oetker § 161 Rdn. 64; weitergehend Staub/Casper § 163 Rdn. 13. 125 Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 7 I 1b. 126 Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 15. 127 BGH WM 1985, 256 betr. Publikums-KG bzgl. der Änderung des Fälligkeitszeitpunktes von Zinszahlungen auf den Kapitalanteil, aber offenlassend bzgl. Verkürzung der Rechtsstellung von Gesellschaftern. 128 BGHZ 46, 291, 294; OLG Zweibrücken OLGZ 1975, 402, 404; Staub/Casper § 163 Rdn. 13; Henssler/Strohn/Gummert § 163 Rdn. 10; Heuking FS Lüer 2008, S. 231, 232; Hübner/Hammes BB 2013, 2307, 2311; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 27; v. Proff DStR 2017, 2555, 2559; Baumbach/Hopt/Roth § 164 Rdn. 6, § 163 Rdn. 10 (für die OHG); K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525, 530; Beck-Hdb-PersGes/Stengel § 3 Rdn. 502; MüHdbGesR Bd. 2/Weipert § 12 Rdn. 30. 129 BGHZ 46, 291; BGHZ 119, 346, 353; Grunewald ZEV 2011, 283; Heuking FS Lüer 2008, S. 231; Hübner/Hammes BB 2013, 2307, 2311; BeckOK-HGB/Klimke § 119 Rdn. 10; Reuter Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 1973, S. 210 ff; K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525, 526. 130 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 170; Immenga ZGR 1974, 385, 391; Reuter Privatrechtliche Schranken der Perpetuierung von Unternehmen, 1973, S. 210 ff; Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, S. 385; vgl. für die Teilnahme an Gesellschafterversammlungen auch RGZ 80, 385 (für die GmbH). 131 RGZ 88, 220 (für die GmbH); BGHZ 44, 158.

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Für Vertreterklauseln gelten die Schranken, die einer Beschränkung oder einem Ausschluss des Stimmrechts von Gesellschaftern gezogen sind, insbesondere unter Berücksichtigung der Grenzen des unverzichtbaren Kernbereichs (Rdn. 40 ff; § 161 Rdn. 175 ff).132 Demnach ist eine Vertretung im Bereich der unentziehbaren und höchstpersönlichen Rechte nicht zulässig.133 Eine Vertreterklausel, die diesen Anforderungen nicht genügt, ist gem. § 138 Abs. 1 BGB aufgrund einer „Entrechtung der Gesellschafter“ nichtig.134 Welche Rechte eine Vertretung ausschließen, ist bisweilen unklar und wird unterschiedlich beurteilt. So ist eine Vertretung im Hinblick auf das Kündigungsrecht ausgeschlossen.135 Auch das Recht zur Teilnahme an der Gesellschafterversammlung verbleibt stets beim Gesellschafter.136 Bei Änderungen des Gesellschaftsvertrages wird eine Vertretung teilweise für unzulässig gehalten.137 Richtigerweise ist zu differenzieren: Soweit Vertragsänderungen (zulässigerweise) einer Mehrheitsentscheidung unterliegen, ist auch die obligatorische Vertretung zulässig.138 Teilweise wird die obligatorische Vertretung bei Vertragsänderungen auch dann zugelassen, wenn für den Kommanditisten die reale Möglichkeit besteht, „die Vertretung jederzeit zu beenden“.139 Mitunter wird nach der Art der Entscheidung und der Struktur der Gesellschaft differenziert.140 Der Vertreter ist im Grundsatz weisungsgebunden und abberufbar; andernfalls läge eine unzulässige Abspaltung von Gesellschafterrechten (durch „verdrängende“ Vertretung) vor.141 Mangels Weisung muss der Vertreter in pflichtgemäßer Wahrung der Interessen der Vertretenen handeln.142 Er ist den Vertretenen auskunftspflichtig.143 Die Vertreterklausel gebietet nach herrschendem Verständnis die einheitliche Wahrnehmung der Gesellschafterrechte mehrerer Gesellschafter durch den Vertreter;144 bei gegenläufigen oder sich widersprechenden Weisungen soll das Stimmrecht ruhen.145 Es soll dabei zulässig sein, Weisungen an den Vertreter durch Mehrheitsbeschluss zu erteilen;146 für Vertragsänderungen

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132 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 175; Grunewald ZEV 2011, 283, 287; Hübner/Hammes BB 2013, 2307, 2312; Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rdn. 11; K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525, 534; Beck-Hdb-PersGes/Stengel § 3 Rdn. 503; anders Staub/Casper § 163 Rdn. 13 (Vertreterklauseln auch dann zulässig, wenn sie den unentziehbaren Teil des Stimmrechts betreffen). 133 BGHZ 46, 291, 295 (unentziehbare Rechte); BGHZ 119, 346, 351; Heidel/Schall/Eberl § 164 Rdn. 8; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 121; Oetker § 164 Rdn. 28; Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rdn. 11. 134 Vgl. BGHZ 46, 291, 298; Staub/Casper § 161 Rdn. 53; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 174. 135 BGH NJW 1973, 1602; Staub/Casper § 161 Rdn. 53; Heidel/Schall/Eberl § 163 Rdn. 8; Röhricht/v. Westphalen/Haas Mock § 161 Rdn. 121; Oetker § 164 Rdn. 28. 136 Staub/Casper § 161 Rdn. 53 (Bündelung von Frage- und Rederechten beim Vertreter aber zulässig); Grunewald ZEV 2011, 283, 287; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 121; Oetker § 164 Rdn. 28; K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525, 536. 137 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 121. 138 Ebenso Staub/Casper § 161 Rdn. 53; implizit wohl auch BGH NJW 1973, 1602. 139 Hübner/Hammes BB 2013, 2307, 2312; so in der Sache auch MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 176. 140 So etwa K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525, 534. 141 BGHZ 46, 291, 295; Heidel/Schall/Eberl § 163 Rdn. 8; Oetker § 164 Rdn. 27; Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rdn. 10; K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525, 536, 548 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 163 Rdn. 19; vgl. auch Staub/ Casper § 163 Rdn. 13; anders: MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 179; Grunewald ZEV 2011, 283, 287 die Vereinbarungen, die eine Weisungsbindung des Vertreters ausschließen, für zulässig hält, wenn dem Vertretenen ein jederzeit durchsetzbares Abberufungsrecht zusteht. 142 Hübner/Hammes BB 2013, 2307, 2312; K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525, 550. 143 Heidel/Schall/Eberl § 163 Rdn. 11; Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 16; Oetker § 164 Rdn. 32. 144 BGHZ 46, 291, 294; Henssler/Strohn/Gummert § 163 Rdn. 10; BeckOK-HGB/Klimke § 119 Rdn. 10; Oetker § 164 Rdn. 35; K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525, 529; ebenso im Grundsatz auch Staub/Casper § 161 Rdn. 53; aA Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rdn. 10. 145 K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525, 529; H.P. Westermann Vertragsfreiheit, S. 348; vgl. auch BGHZ 46, 291, 294. 146 Oetker § 164 Rdn. 32; differenzierend wohl MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 182 f.

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wird man jedoch Ausnahmen zulassen müssen, um Vertragsänderungen durch eine Minderheit zu unterbinden.147 Von Beschlüssen über Grundlagengeschäfte ist der Vertreter nach einer verbreiteten Mei47 nung ausgeschlossen;148 anders nur bei Einzelvollmacht. Vereinzelt wird eine Vertretung dann für zulässig gehalten, wenn der Vertretene sie jederzeit beenden kann.149 Ob und inwieweit sich die Stellungnahmen in der Sache unterscheiden, ist angesichts der divergierenden Beschreibung von Grundlagengeschäften (oben Rdn. 25 ff) schwer abschätzbar. Soweit man die Innenbeziehungen der Gesellschafter umfassend als Grundlagengeschäfte einstuft und entsprechend zwischen einfachen und ungewöhnlichen Grundlagengeschäften unterscheidet, kommt eine Vertretung bei einfachen Grundlagengeschäften in Betracht.150 Für Grundlagengeschäfte in einem engeren Verständnis ist eine allgemeine Bevollmächtigung grundsätzlich unwirksam. In der Publikums-KG ist die Vertretung auch bei Grundlagengeschäften im engeren Sinne 48 jedenfalls in Teilbereichen möglich. So können Vertreter oder ein Vertretungsgremium (Beirat) auch über eine Einlagenerhöhung beschließen, wenn dem einzelnen Kommanditisten die Option zur Erhöhung verbleibt.151 Gleiches gilt für den Beitritt neuer Mitglieder.152 49 Eine Vertreterklausel schließt die Prozessführungsbefugnis des Kommanditisten im Hinblick auf seine Gesellschafterrechte nach wohl herrschender Ansicht grundsätzlich nicht aus;153 etwas anderes gilt, wenn der Gesellschaftsvertrag hinreichend klare Regelungen zur prozessualen Geltendmachung der Gesellschafterrechte in Konfliktfällen enthält.154 Dagegen wird in der Literatur verbreitet vertreten, dass die Vertreterklausel die Prozessführungsbefugnis zwar in Bezug auf persönliche Rechte des Kommanditisten nicht entziehe, wohl aber in Bezug auf dessen Mitwirkungsrechte155 sowie in Bezug auf die Geltendmachung von Sozialansprüchen.156 50

b) Vertreterbestellung; Abberufung. Auswahl und Bestellung des Gruppenvertreters obliegen grundsätzlich den vertretenen Gesellschaftern.157 Ist der ausgewählte Vertreter für die KG unzumutbar, so steht ihr ein Zurückweisungsrecht zu.158 Inwieweit der Gesellschaftsvertrag insoweit Vorgaben machen kann, ist in zahlreichen Aspekten umstritten.159 Der Gesellschaftsver-

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147 Staub/Casper § 161 Rdn. 53. 148 Hübner/Hammes BB 2013, 2307, 2312; Hurst DNotZ 1967, 6, 18; H.P. Westermann Vertragsfreiheit, S. 351; im Grundsatz auch BGH NJW 1973, 1602: Ermächtigung des gemeinsamen Vertreters zur Verlängerung des Gesellschaftsvertrags grundsätzlich möglich; enger etwa Staub/Casper § 161 Rdn. 53; BeckOK-HGB/Häublein § 164 Rdn. 49: Grenzziehung durch Kernbereichslehre; vgl. in diese Richtung auch Oetker § 164 Rdn. 28: nicht Gegenstand der Gruppenvertretung sind unentziehbare Gesellschafterrechte. 149 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 176. 150 So ausdrücklich Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 17. 151 Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 117; MüHdb-GesR II/Mutter § 8 Rdn. 39; vgl. auch BGHZ 66, 82 f; K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525, 534. § 161 Rdn. 440. 152 Wie hier Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 17; Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 118; vgl. auch K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525, 534; zur Befugnis des Beirats in der Publikums-KG Staub/Casper § 164 Rdn. 216; MüKo-HGB/ Grunewald § 164 Rdn. 164; MüHdb-GesR II/Mutter § 8 Rdn. 42. 153 BGHZ 46, 291, 300; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 121; Oetker § 164 Rdn. 28; Baumbach/Hopt/ Roth § 163 Rdn. 10. 154 BGHZ 46, 291, 300. 155 Vgl. K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525, 535; Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rdn. 11. 156 Staub/Casper § 161 Rdn. 53. 157 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 181; Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 84. 158 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 181; Hueck ZHR 125 (1963), 1, 17; Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 84; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 120; K. Schmidt ZHR 146 (1982), 526, 547. 159 Dafür: MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 180; Wiedemann GesR II § 4 I 6b; dagegen die hM: Schlegelberger/ Martens § 161 Rdn. 81; Oetker § 164 Rdn. 29; Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rdn. 10; K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525, 537 f; MüHdb-GesR II/Weipert § 12 Rdn. 41; differenzierend Staub/Casper § 161 Rdn. 54.

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trag kann Anforderungen an den Gruppenvertreter regeln,160 etwa ob der Vertreter Gesellschafter oder gar ein Mitglied der Gruppe der Vertretenen sein muss.161 Der Gesellschaftsvertrag kann Regeln zum Verfahren der Bestellung und Abberufung des Vertreters enthalten, insbesondere eine Mehrheitsentscheidung vorsehen. Dieses Ergebnis wird unterschiedlich begründet und hängt mit dem Innenverhältnis der vertretenen Gesellschafter zusammen. Die Gruppe der vertretenen Kommanditisten bildet nach wohl immer noch hM eine GbR162 zum gemeinsamen Zweck der einheitlichen Ausübung des Stimmrechts (und ggf. anderer Verwaltungsrechte), die bereits dann entsteht, wenn sie ihren Kommanditanteil in der Ausgestaltung durch die Vertreterklausel erwerben.163 Innerhalb dieser GbR muss grundsätzlich einstimmig abgestimmt werden (§ 709 BGB), jedoch kann nach hM der Gesellschaftsvertrag der KG eine Mehrheitsentscheidung vorsehen.164 Die Gegenmeinung, die das Vorliegen einer BGB-Gesellschaft verneint, wendet die Regeln des Gemeinschaftsrechts teilweise analog an. Die alternative Begründung des Mehrheitsprinzips unter Rückgriff auf das Gemeinschaftsrecht (§ 745 BGB analog)165 überzeugt nicht recht, weil die Gesellschaftsanteile der Vertretenen selbstständig bleiben.166 Wird ein Dritter zum Vertreter bestellt, so liegt im Verhältnis zur Gruppe der vertretenen Gesellschafter ein Auftrags- oder Geschäftsbesorgungsverhältnis vor.167 Dasselbe soll nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht auch gelten, wenn der Vertreter selbst Kommanditist ist und der Gruppe der Vertretenen angehört.168 Ohne explizite Vereinbarung eines solchen Verhältnisses, die stets möglich ist, wird er jedoch aufgrund seiner Mitgliedschaft in der GbR als deren Vertreter tätig.169 Die Abberufung des Vertreters richtet sich nach dem Innenverhältnis der Gruppe der Vertretenen.170 Nach im Ergebnis ganz hM kann die Abberufung – trotz unterschiedlicher dogmati-

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160 Staub/Casper § 161 Rdn. 52, 54; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 180 f; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 120; Oetker § 164 Rdn. 31. 161 Hueck ZHR 125 (1963), 1, 15; K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525 (546 f); Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 84; Oetker § 164 Rdn. 31. 162 BGHZ 46, 291, 295 („gesellschaftsähnliches Verhältnis“); BGH NJW-RR 2005, 39, 40; Staub/Casper § 161 Rdn. 54; Flume § 14 V; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 185; Heymann/Horn 2. Aufl. § 164 Rdn. 18; Hueck ZHR 125 (1963), 1, 13; Immenga ZGR 1974, 385, 396; Westermann Vertragsfreiheit, S. 348; wohl auch Röhricht/v. Westphalen/Haas/ Mock § 161 Rdn. 120; aA Regelungen der Gemeinschaft §§ 742 ff BGB anwendbar: BGHZ 119, 346, 354 (Kartellsenat); Oetker § 164 Rdn. 30; K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525, 540 f (analoge Anwendung); Staub/Schilling 4. Aufl. § 163 Rdn. 17; Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rdn. 10. 163 BGHZ 46, 291, 295; Hueck ZHR 125 (1963), 1, 13; vgl. auch MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 185; aA Wiedemann Übertragung, S. 388. 164 Teilweise wird von einem entsprechenden Willen der Kommanditisten im Zweifelsfall ausgegangen Heidel/Schall/Eberl § 163 Rdn. 10; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 182; in der älteren Lit. wurde ein Benennungsrecht der Mehrheit angenommen, die auf Zustimmung der sich verweigernden Kommanditisten klagen konnte, so etwa Hueck ZHR 125 (1963), 1, 14; Immenga ZGR 1974, 385, 396 f, noch weitergehend BGHZ 46, 291, 297 (Benennungsrecht für jeden Kommanditisten der Gruppe). 165 Hierfür Staub/Casper § 161 Rdn. 52; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 120; Oetker § 164 Rdn. 31; Scholz/K. Schmidt GmbHG, Anh. zu § 45 Rdn. 44; K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525, 545 ff; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 21 II 5 c; wohl auch Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rdn. 10. 166 MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 186; Hueck ZHR 125 (1963), 1, 13; Immenga ZGR 1974, 385, 395; vgl. auch BGHZ 46, 291, 296. 167 BGHZ 46, 291, 295; Staub/Casper § 161 Rdn. 54; Immenga ZGR 1974, 385, 399; Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 83; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 122. 168 Heidel/Schall/Eberl § 163 Rdn. 11; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 178 dort Fn. 515; Oetker § 164 Rdn. 32. 169 Vgl. (GbR-Mitgliedschaft als Grundlage) BGHZ 46, 291, 295; Staub/Casper § 161 Rdn. 54; Immenga ZGR 1974, 385, 399; Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 83; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 161 Rdn. 122. 170 Staub/Casper § 161 Rdn. 55.

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scher Begründungsansätze – durch Mehrheitsentscheidung erfolgen.171 In jedem Fall kann der Vertreter beim Vorliegen eines wichtigen Grundes abberufen werden.172 Wenn die Rechte der ganzen Gruppe evident gefährdet werden, kann die Abberufung aus wichtigem Grund auch durch ein einzelnes Gruppenmitglied erklärt werden.173 Mit der Abberufung bzw. der Kündigung eines etwaigen Auftrags oder Geschäftsbesorgungsvertrags erlischt gem. § 168 BGB die Vollmacht, denn der Gruppenvertreter ist im Verhältnis zur KG Stellvertreter.174 Besondere Bedeutung haben im Verhältnis zur KG §§ 170 ff BGB.175 55

4. Mehrheitsbeschlüsse. Der Gesellschaftsvertrag sieht häufig Mehrheitsbeschlüsse für die Gesellschafterversammlung und, sofern ein Beirat besteht, auch für diesen vor. Dies ist unbedenklich, soweit es um Geschäftsführungsmaßnahmen auch ungewöhnlicher Art geht; Mehrheitsbeschlüsse sind ein wichtiges Instrument zur Wahrung der Entscheidungsfähigkeit der Gesellschaft. Insbesondere in Grundlagenfragen gelten Grenzen für Mehrheitsbeschlüsse (§ 161 Rdn. 158).

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5. Abstimmung nach Stämmen. Der Gesellschaftsvertrag kann wirksam bestimmen, dass die Erben eines Gesellschafters nur einheitlich abstimmen können (Abstimmung nach Stämmen), um die Gesellschaft davor zu schützen, dass mit wachsender Gesellschafterzahl die Meinungsbildung innerhalb der Gesellschaft erschwert wird.176 Dies kann mit der Regelung verbunden werden, dass ein gemeinsamer Vertreter (Rdn. 43) die Rechte der Gesellschafter dieses Stammes wahrnehmen soll. Der Umstand, dass jeder Erbe einen seiner Erbquote entsprechenden selbstständigen Gesellschaftsanteil außerhalb der Erbengemeinschaft durch Aufspaltung des vererbten Gesellschaftsanteils erhalten hat (§ 177 Rdn. 23), steht einer solchen Regelung der einheitlichen Ausübung der Stimmrechte nicht entgegen.177 Wie der einzelne Stamm die interne Willensbildung zur Vorbereitung der einheitlichen Stimmabgabe regelt, ist primär von ihm selbst zu entscheiden.178 Fehlt es an einer solchen Übereinkunft innerhalb des Stammes, so ist Gemeinschaftsrecht entsprechend anwendbar (§ 2038 Abs. 2 BGB) und die Entscheidungen – auch ggf. über das künftige Verfahren der Willensbildung – sind gem. § 745 Abs. 1 BGB mehrheitlich nach Größe der Anteile zu treffen.179 Die Mehrheitsentscheidungen unterliegen den allgemeinen Schranken (s. § 161 Rdn. 158; § 163 Rdn. 6 ff).

§ 165 [Wettbewerbsverbot] § 165 Wettbewerbsverbot Die §§ 112 und 113 finden auf die Kommanditisten keine Anwendung.

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171 Staub/Casper § 161 Rdn. 55; Hueck ZHR 125 (1963), 1, 23; Immenga ZGR 1974, 385, 397 ff; Oetker § 164 Rdn. 33; Baumbach/Hopt/Roth § 163 Rdn. 10; K. Schmidt ZHR 146 (1982), 526, 551; bei einer „Vielzahl von Kommanditisten“ auch MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 184; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock, § 161 Rdn. 123; aA (einheitliche Entscheidung) Flume § 14 V; Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 86; wieder aA MüHdb-GesR II/Weipert § 12 Rdn. 66; Wiedemann Übertragung, S. 395 (jeder der vertretenen Kommanditisten kann für seinen Gesellschaftsanteil die Vollmacht widerrufen). 172 Oetker § 164 Rdn. 33. 173 Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 87; Oetker § 164 Rdn. 33; K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525, 551. 174 Vgl. BGHZ 46, 291, 2295 f; K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525, 550; Oetker § 164 Rdn. 25. 175 S. nur K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525, 553 f. 176 BGHZ 46, 291, 293 f; BGHZ 119, 346, 353; Staub/Casper § 161 Rdn. 51. 177 BGHZ 119, 346, 354. 178 Allgemein: Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 81; Oetker § 164 Rdn. 29; K. Schmidt ZHR 146 (1982), 525, 542 f; vgl. auch BGHZ 119, 346, 353. 179 BGHZ 119, 346, 354; MüKo-HGB/Grunewald § 161 Rdn. 182.

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Schrifttum Beuthien Gesellschaftsrecht und Kartellrecht, ZHR 142 (1978), 259; Cahn Das Wettbewerbsverbot des Vorstands in der AG & Co. KG, Der Konzern 2007, 716; Grigoleit Wettbewerbsverbot und Vorstandsdoppelmandat in der AG & Co. KG, ZGR 2010, 662; Kardaras Das Wettbewerbsverbot in den Personalgesellschaften unter Berücksichtigung des GWB, 1967; Kellermann Einfluß des Kartellrechts auf das gesellschaftsrechtliche Wettbewerbsverbot des persönlich haftenden Gesellschafters, FS Fischer, 1979, S. 307; Kübler Erwerbschancen und Organpflichten, FS Werner, 1984, S. 437; Kübler/Waltermann Geschäftschancen der Kommanditgesellschaft – Besprechung der Entscheidung BGH ZIP 1989, 986 ff – ZGR 1991, 162; Löffler Zur Reichweite des gesetzlichen Wettbewerbsverbots in der Kommanditgesellschaft, NJW 1986, 223; Mayer Wettbewerbsklauseln in Personengesellschaftsverträgen, NJW 1991, 23; Müller Das gesetzliche Wettbewerbsverbot der Gesellschafter der KG, NJW 2007, 1724; Raiser Wettbewerbsverbote als Mittel des konzernrechtlichen Präventivschutzes, FS Stimpel, 1985, S. 855; Riegger Unterliegt die Komplementär-GmbH dem gesetzlichen Wettbewerbsverbot, BB 1983, 90; Rubner/Leuering Wettbewerbsverbote gegenüber dem Kommanditisten, NJW-Spezial 2011, 79; Rudersdorf Wettbewerbsverbote in Gesellschafts- und Unternehmenskaufverträgen, RNotZ 2011, 509; K. Schmidt Kartellverbot und „sonstige Wettbewerbsbeschränkungen“, 1978; K. Schmidt Vertragliche Wettbewerbsverbote im deutschen Kartellrecht, ZHR 149 (1985), 1; Voges Zum Verhältnis der gesellschaftsrechtlichen Wettbewerbsverbote zum Kartellrecht, DB 1977, 2081; Weller Wettbewerbsverbote und ihre Drittwirkung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG, ZHR 175 (2011) 110; Wolff Die Zulässigkeit von Wettbewerbsverboten im Rahmen von Gesellschaftsverträgen nach dem GWB, DNotZ 1966, 515; s. auch die Nachweise zu § 112.

I.

Übersicht Das gesetzliche Wettbewerbsverbot 1. Komplementär | 1 2. Kommanditist a) Grundsätzliche Befreiung und Ausnahmen | 5 b) Konzernverband | 10 c) Geschäftschancen der KG | 11

d)

II.

Befreiung vom Wettbewerbsverbot | 13 3. Rechtsfolgen der Verletzung | 14 Vertragliches Wettbewerbsverbot 1. Zulässigkeit | 16 2. Kartellrechtliche Schranken | 20

I. Das gesetzliche Wettbewerbsverbot 1. Komplementär. Der Komplementär unterliegt gem. § 161 Abs. 2 dem gesellschaftsrechtli- 1 chen Wettbewerbsverbot der §§ 112, 113 wie jeder Gesellschafter der OHG.1 Einzelheiten s. §§ 112, 113. Dem Wettbewerbsverbot unterliegt auch die Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG.2 Für den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH gelten die §§ 112, 113 grundsätzlich 2 nicht; anders, wenn dieser zugleich Kommanditist ist (dazu unten Rdn. 5 ff). Der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH unterliegt aus der Organstellung in der GmbH – ebenso wie regelmäßig auch aus dem Anstellungsvertrag3 – einem Wettbewerbsverbot auch im Verhältnis zur KG, da die aus der Organstellung folgende Pflicht, Wettbewerb im Tätigkeitsfeld der GmbH zu unterlassen, regelmäßig Schutzwirkung auch zugunsten der KG entfaltet.4 Insoweit wird zum Teil auch eine Analogie zu § 112 befürwortet.5 Die dogmatische Grundlage des zugunsten der KG

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1 BGHZ 70, 331, 334 ff; Staub/Casper § 165 Rdn. 4. 2 BGH NJW 1997, 1923, 1924; BGHZ 180, 105, 108 (AG & Co KG); Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 23; MüKoHGB/Grunewald § 165 Rdn. 12; Schlegelberger/Martens § 165 Rdn. 34; Staub/Casper § 165 Rdn. 20; Armbrüster ZIP 1997, 261, 271; Löffler NJW 1986, 223, 227; Müller NJW 2007, 1724; Riegger BB 1983, 90; aA OLG Frankfurt BB 1982, 1383. 3 Staub/Casper § 165 Rdn. 23; MüKo-HGB/Grunewald § 165 Rdn. 14; sympathisierend BeckOK-HGB/Häublein § 165 Rdn. 18. 4 Staub/Casper § 165 Rdn. 23; MüKo-HGB/Grunewald § 165 Rdn. 14; BeckOK-HGB/Häublein § 165 Rdn. 17; Oetker § 165 Rdn. 21. 5 OLG Köln NZG 2009, 306, 307; ähnlich Staub/Casper § 165 Rdn. 23: Analogie zu § 88 Abs. 2 AktG sowie zustimmend Oetker § 165 Rdn. 21, Fußn. 52.

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wirkenden Wettbewerbsverbots entscheidet maßgeblich darüber, ob und ggf. durch wen die Tätigkeit gestattet werden kann: Bei analoger Anwendung des § 112 sind dies die Gesellschafter der KG,6 bei Annahme einer Schutzwirkung hingegen die Gesellschafter der KomplementärGmbH.7 Das Wettbewerbsverbot ist Ausdruck der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht.8 Sachlich 3 umfasst es alle Geschäfte im konkreten Geschäftsbereich der KG,9 aber wohl nur innerhalb des räumlich relevanten Marktes.10 Das Verbot ist abdingbar. Die Befreiung nach § 112 Abs. 1 bedarf grundsätzlich der Einwilli4 gung aller Gesellschafter einschließlich der Kommanditisten,11 Mehrheitsklauseln sind zulässig. Es handelt sich um ein Grundlagengeschäft.12 2. Kommanditist a) Grundsätzliche Befreiung und Ausnahmen. § 165 befreit den Kommanditisten grundsätzlich vom gesetzlichen Wettbewerbsverbot der §§ 112, 113. Denn er hat nach dem gesetzlichen Regelungsmodell der KG nur begrenzten Einfluss auf die Geschäfte der KG und nur begrenzten Einblick (§§ 164, 166).13 Der Kommanditist kann ausnahmsweise einem Wettbewerbsverbot unterliegen. Dies ist 6 im Grundsatz unstreitig, jedoch werden unterschiedliche Grundlagen des Wettbewerbsverbots angenommen.14 Teilweise wird insoweit allein auf die Treuepflicht des Kommanditisten abgestellt,15 während andere eine analoge Anwendung der §§ 112, 11316 oder eine teleologische Reduktion vertreten.17 Unabhängig von der Grundlage ist als Grundsatz anerkannt, dass der Kommanditist einem 7 Wettbewerbsverbot unterliegt, wenn er aufgrund des Gesellschaftsvertrags oder der tatsächlichen Machtverhältnisse weitreichende Informations- oder Einflussmöglichkeiten in der KG hat, die er zu ihrem Nachteil für eigene Wettbewerbshandlungen ausnutzen kann.18 Überzeugend erscheint insoweit die Annahme einer teleologischen Reduktion des § 165, da in diesen Fällen der Sinn und Zweck des § 165 nicht greift. 5

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6 In diese Richtung jedenfalls im Ergebnis BeckOK-HGB/Häublein § 165 Rdn. 19.1. 7 Altmeppen ZIP 2008, 437, 440 f. 8 BGHZ 38, 306, 309; BGHZ 70, 331, 333; BGHZ 89, 162, 165 f; Schlegelberger/Martens § 165 Rdn. 1; Staub/Casper § 165 Rdn. 2; allg. oben § 112. 9 BGHZ 70, 333. 10 Staub/Schäfer § 112 Rdn. 19; allg. Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 13 II 1b, insb. S. 735–736. 11 Staub/Casper § 165 Rdn. 4; MüKo-HGB/Grunewald § 165 Rdn. 3; Oetker § 165 Rdn. 5. 12 Staub/Casper § 154 Rdn. 4; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 112 Rdn. 11; MüHdb-GesR II/Hoffmann/ Doehner § 16 Rdn. 23. 13 Staub/Casper § 165 Rdn. 1; Baumbach/Hopt § 165 Rdn. 1; BeckOK-HGB/Häublein § 165 Rdn. 1 ff; Müller NJW 2007, 1724, 1725; MüHdb-GesR II/Hoffmann/Doehner § 16 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 165 Rdn. 1 ff; Henssler/Strohn/Gummert § 165 Rdn. 1. 14 Dazu ausführl. Staub/Casper § 165 Rdn. 9 f. 15 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 165 Rdn. 6 ff; im Fall der eingeschränkten Geschäftsführungsbefugnis des Kommanditisten Staub/Casper § 165 Rdn. 12; Löffler NJW 1986, 223, 225. 16 MüHdb-GesR II/Doehner/Hoffmann Teil 1, § 16 Rdn. 54; Müller NJW 2007, 1724, 1725; Oetker § 165 Rdn. 13 f; wohl auch BGHZ 89, 162, 166; BGH NJW 2002, 1046, 1047 („§ 112 HGB dem Sinne nach“); MüKo-HGB/Grunewald § 165 Rdn. 5 („§ 112 HGB sinngemäß“). 17 Staub/Casper § 165 Rdn. 10, 14; Armbrüster ZIP 1997, 261, 270. 18 Siehe etwa BGHZ 89, 162, 165 f; ausführlich hierzu etwa Löffler NJW 1986, 223; MüKo-HGB/Langhein § 112 Rdn. 7; Schlegelberger/Martens § 112 Rdn. 4 f; Schneider WuB II G, § 112 HGB 4.84; Staub/Schäfer Anh. § 105 Rdn. 41; Schießl Die beherrschte Personengesellschaft, 1985, 98 f.

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Das Wettbewerbsverbot gilt also für den Kommanditisten, der mit weitreichenden Ge- 8 schäftsführungsrechten ausgestattet ist.19 Maßstab ist, ob der Kommanditist wie ein Komplementär die Geschicke der Gesellschaft beeinflussen kann.20 Es gilt ebenso bei weitreichenden Informationsrechten, die den Umfang des § 118 errei- 9 chen.21 Das bloße gesetzliche Kontrollrecht des § 166 vermag ein solches Verbot nicht zu begründen, wie sich aus der klaren gesetzlichen Wertung des § 165 ergibt.22 Dies gilt auch dann, wenn man einen über den Wortlaut des § 166 hinausgehenden Umfang des gesetzlichen Kontrollrechts annimmt.23 Das bloße Vorliegen einer Mehrheitsbeteiligung an der KG führt nicht zu einem Wettbewerbsverbot.24 Hinzutreten muss zumindest die Möglichkeit, dass der Kommanditist tatsächlich einen beherrschenden Einfluss auf die KG ausüben kann.25 b) Konzernverband. Auch im Konzernverband entfaltet das Wettbewerbsverbot Wirk- 10 samkeit. Ist ein Gesellschafter mehrheitlicher Kommanditist und zugleich Mehrheitsgesellschafter der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG, so unterliegt er einem Wettbewerbsverbot.26 Die Rechtsprechung begründet dies damit, dass bei einer derart beherrschenden Stellung des Kommanditisten eine tatsächliche Vermutung dafür streite, dass von den bestehenden Einflussmöglichkeiten auch tatsächlich Gebrauch gemacht werde,27 was in der Sache der Konzernvermutung des § 18 Abs. 1 S. 3 AktG entspricht. 28 Das so zulasten des mehrheitsbeteiligten Kommanditisten oder Komplementärs der KG bestehende Wettbewerbsverbot erstreckt sich weiterhin auf die diesen beherrschende Gesellschaft.29 Eine weitere Fallgruppe des Wettbewerbsverbots für Mehrheitskommanditisten ist die zeitgleiche Mehrheitsbeteiligung als Kommanditist an einem anderen Unternehmen, das in einem Konkurrenzverhältnis zur KG steht.30 c) Geschäftschancen der KG. § 165 regelt nicht, inwieweit der Kommanditist Geschäfts- 11 chancen31 der KG für sich selbst oder für Dritte (z.B. eine andere Gesellschaft) nutzen darf. Einschränkungen ergeben sich insoweit aus der allgemeinen Treuepflicht der Gesellschafter.32 Hieraus folgt das Verbot, Geschäftschancen der KG, auch wenn sie außerhalb des eigentlichen Geschäftsbereichs der KG liegen, persönlich auszunutzen, ohne die Zustimmung der Mitgesellschafter einzuholen. Dieses Verbot wurde für den geschäftsführenden Gesellschafter anerkannt,33 gilt aber auch für den Kommanditisten,34 da die Treuepflicht von der Geschäftsfüh-

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19 BGH NJW 1984, 1351, 1352; BGH NJW 2002, 1046, 1047; KG BeckRS 2014, 06778; Staub/Casper § 165 Rdn. 11; Schlegelberger/Martens Rdn. 9. 20 BGHZ 89, 162, 166; BGH NJW 1984, 1351, 1352; Staub/Casper § 165 Rdn. 11; MüKo-HGB/Grunewald § 165 Rdn. 5. 21 Baumbach/Hopt/Roth § 165 Rdn. 3; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 165 Rdn. 3; Schlegelberger/Martens § 165 Rdn. 12–14; Staub/Casper § 165 Rdn. 14; aA Armbrüster ZIP 1997, 261, 272; MüKo-HGB/Grunewald § 165 Rdn. 9; Kellermann FS Fischer S. 307, 318. 22 Zutr. Schlegelberger/Martens § 165 Rdn. 10; H. Westermann Handbuch I, 861. 23 Dazu § 166 Rdn. 36 ff. 24 So aber Müller NJW 2007, 1724, 1726; dahingehend auch Schlegelberger/Martens § 165 Rdn. 16/17. 25 OLG Frankfurt NZG 2009, 903, 904; Baumbach/Hopt/Roth § 165 Rdn. 3; MüKo-HGB/Grunewald § 165 Rdn. 10; Baumbach/Hopt/Roth § 165 Rdn. 3; Oetker § 165 Rdn. 16; Staub/Casper § 165 Rdn. 1. 26 BGHZ 89, 162, 166; BGHZ 180, 105, 108, Rdn. 9; BGH NZG 2002, 323, 324; Staub/Casper § 165 Rdn. 17; MüKoHGB/Grunewald § 165 Rdn. 11; Oetker § 165 Rdn. 19; ebenso zur OHG im Konzern Staub/Schäfer Anh. § 105. Rdn. 41. 27 BGHZ 89, 162, 167. 28 Vgl. Staub/Casper § 165 Rdn. 17; Löffler NJW 1986, 223, 226. 29 BGHZ 89, 162, 165; Staub/Casper § 165 Rdn. 17; Henssler/Strohn/Gummert § 165 Rdn. 6. 30 Staub/Casper § 165 Rdn. 17; MüKo-HGB/Grunewald § 165 Rdn. 11. 31 Zum Begriff Staub/Schäfer § 112 Rdn. 23. 32 Staub/Casper § 165 Fn. 7; MüKo-HGB/Grunewald § 165 Rdn. 4; K. Müller NJW 2007, 1724, 1725; Oetker § 165 Rdn. 2. 33 BGH ZIP 1985, 1482, 1483.

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rungsbefugnis unabhängig ist und trotz der in § 165 vorgenommenen Ausnahme vom gesetzlichen Wettbewerbsverbot besteht. Daher verletzt der Kommanditist, der im Einverständnis mit dem Mitgesellschafter namens der KG Verhandlungen über den Kauf eines Grundstücks führt, dann aber dieses Grundstück ohne Zustimmung des Mitgesellschafters für eigene Zwecke erwirbt, seine Treuepflicht und muss das Grundstück gegen Erstattung des Kaufpreises auf die KG übertragen.35 12 Im Einzelnen ist nach einer Ansicht nach der Quelle zu differenzieren, aus der die Kenntnis des Kommanditisten über die Geschäftschance stammt:36 Soweit der Kommanditist die Information über die Geschäftschance der KG aufgrund seiner Kommanditistenstellung erhalten hat, ist es ihm aufgrund seiner Treuepflicht untersagt, die Geschäftschance für sich zu nutzen; bei Kenntnis aus sonstigen Gründen oder Quellen gelten keine Einschränkungen. Voraussetzung einer Einschränkung aufgrund der Treuepflicht ist stets, dass die Geschäftschance der KG zugeordnet ist, d.h. sie muss sich bei ihr manifestiert haben.37 Dies ist der Fall, wenn die Chance der KG angeboten wurde oder die KG ein konkretes Interesse an der Chance bekundet hat. Nach anderer Ansicht ist dies die einzige Vorraussetzung und daneben nicht erforderlich, dass der Kommanditist aufgrund seiner Gesellschafterstellung Kenntnis von der Chance und der Zuordnung erhalten hat.38 So hat der BGH es als ausreichend angesehen, wenn die Geschäftschance der Gesellschaft zugeordnet ist, weil der Geschäftsführer – gleich, auf welchem Weg er hiervon Kenntnis erlangt hat – zunächst für die Gesellschaft versucht, die Chance wahrzunehmen.39 Demgegenüber wird in der Literatur teilweise vertreten, dass bei rein privater Kenntniserlangung die Verwertung der Chance für eigene Zwecke nicht eingeschränkt ist.40 13

d) Befreiung vom Wettbewerbsverbot. Soweit der Kommanditist dem Wettbewerbsverbot der §§ 112, 113 unterliegt, kann er, wie der Komplementär, vertraglich davon befreit werden.41 Die Befreiung kann im Gesellschaftsvertrag oder durch Beschluss (für den Einzelfall oder generell) erteilt werden.42 Der Kommanditist, dem Befreiung erteilt werden soll, ist bei der Beschlussfassung vom Stimmrecht ausgeschlossen.43 Dieselben Grundsätze gelten für die Befreiung vom Verbot, Geschäftschancen der KG wahrzunehmen.44

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3. Rechtsfolgen der Verletzung. Die Rechtswirkungen einer Verletzung des Wettbewerbsverbotes ergeben sich aus § 113 (s. dort). Die KG kann danach Schadensersatz verlangen oder ein Eintrittsrecht in die verbotswidrig abgeschlossenen Geschäfte45 geltend machen. Außerdem kann sie Unterlassung verlangen.46

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34 Baumbach/Hopt/Roth § 165 Rdn. 3; MüKo-HGB/Grunewald § 165 Rdn. 4; Schlegelberger/Martens § 165 Rdn. 18, 20; Staub/Casper § 165 Rdn. 7; rechtsvergleichend zur corporate opportunity doctrine Kübler FS Werner, S. 437. 35 BGH ZIP 1989, 986, 987 f; dazu Kübler/Waltermann ZGR 1991, 162. 36 Staub/Casper § 165 Rdn. 7; MüKo-HGB/Grunewald § 165 Rdn. 2,4; K. Müller NJW 2007, 1724, 1725. 37 BGH NZG 2013, 216, 218; Staub/Casper § 165 Rdn. 7; MüKo-HGB/Grunewald § 165 Rdn. 2; Kübler/Waltermann ZGR 1991, 162, 168. 38 BGH NZG 2013, 216, 218 (für die GbR); OLG Frankfurt GmbHR 1998, 376, 378 (für die GmbH); vgl. zur OHG auch BGH NJW 1986, 584, 585. 39 BGH NZG 2013, 216, 218. 40 Staub/Casper § 165 Rdn. 7; Fleischer NZG 2003, 985, 986. 41 Staub/Casper § 165 Rdn. 30; MüKo-HGB/Grunewald § 165 Rdn. 19. 42 Staub/Casper § 165 Rdn. 31; MüKo-HGB/Grunewald § 165 Rdn. 19, 21. 43 Staub/Casper § 165 Rdn. 31; MüKo-HGB/Grunewald § 165 Rdn. 21; ebenso, zur GmbH, BGHZ 80, 70, 71. 44 Staub/Casper § 165 Rdn. 32; MüKo-HGB/Grunewald § 165 Rdn. 22; Kübler/Waltermann ZGR 1991, 162, 171. 45 BGHZ 89, 162, 171; Schlegelberger/Martens § 165 Rdn. 27. 46 BGHZ 70, 331, 336; BGHZ 89, 162, 170 f; MüKo-HGB/Langhein § 113 Rdn. 11; Oetker/Lieder § 113 Rdn. 30; Baumbach/Hopt/Roth § 113 Rdn. 4; siehe dazu Hoffmann § 113 Rdn. 22.

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Das Wettbewerbsverbot wirkt sich als gesellschaftsvertragliche Eintrittsschranke aus, 15 wenn Dritte, die bereits im Wettbewerb mit der KG stehen, als Gesellschafter eintreten wollen. Soll dabei ein gesellschaftsvertraglich bereits bestehendes Recht zur Übertragung eines KGAnteils oder zu Beitritt oder Aufnahme ausgeübt werden, so deckt dies nicht den Eintritt eines Wettbewerbers in die KG;47 anders, wenn die Gefahr der Interessenkollision durch Einschränkung der Informationsrechte des Eintretenden abgewendet werden kann.48 Andernfalls unterliegt der eintretende Kommanditist dem Wettbewerbsverbot des § 112,49 sodass die Befreiung des Dritten vom Wettbewerbsverbot der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf.50 Ist die konkurrierende Tätigkeit allen aufnehmenden Gesellschaftern bekannt, so ist im Zweifel davon auszugehen, dass die gleichwohl erfolgende Aufnahme in die Gesellschaft die stillschweigende Befreiung vom Wettbewerbsverbot enthält, 51 wie es auch § 112 Abs. 2 für persönlich haftende Gesellschafter in der OHG bestimmt. Diese Eintrittsschranke wirkt sich auch im Konzern aus, wenn der Eintretende einem Konzern angehört, bei dem eine Konzerngesellschaft im Wettbewerb mit der KG steht.52 II. Vertragliches Wettbewerbsverbot 1. Zulässigkeit. § 165 hindert nicht die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbotes.53 Dieses kann der Präzisierung eines ohnehin aufgrund Treuepflicht bestehenden Wettbewerbsverbotes dienen54 oder hierüber hinausgehen. Wettbewerbsverbote für die Zeit nach Beendigung des Gesellschaftsverhältnisses sind zulässig, unterliegen aber engen Grenzen. Schranken für vertragliche Wettbewerbsverbote ergeben sich insb. aus § 138 BGB (siehe zu kartellrechtlichen Grenzen § 112 Rdn. 4 ff). Soweit Wettbewerbsverbote den Kommanditisten in seiner wirtschaftlichen Entfaltungsfreiheit behindern, ohne der KG zu nutzen, sind sie nach § 138 BGB unwirksam.55 Ein solches Fehlen des Nutzens liegt etwa vor, wenn das Wettbewerbsverbot Tätigkeitsbereiche umfasst, in denen die KG entweder gar nicht oder nicht nennenswert aktiv ist.56 Nachvertragliche Wettbewerbsverbote sind zeitlich, räumlich und gegenständlich auf das notwendige Mindestmaß zu beschränken.57 Als Leitlinie wird eine Grenze von zwei Jahren genannt.58 Überschreitet ein vereinbartes Wettbewerbsverbot ausschließlich den zumutbaren zeitlichen Rahmen, kommt nach Rechtsprechung des BGH insoweit eine geltungserhaltende Reduktion in Betracht.59 Besteht kein Interesse der KG und der Mitgesellschafter an dem Verbot oder ist dieses zeitlich und sachlich übermäßig, kann eine unbillige und unwirksame Beschränkung der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) vorliegen.60

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47 BGH ZIP 1982, 309 mit Einschränkungen. 48 BGH ZIP 1982, 309, 311. 49 MüKo-HGB/Grunewald § 165 Rdn. 20. 50 BGH ZIP 1982, 309, 311; MüKo-HGB/Grunewald § 165 Rdn. 20, Rdn. 8 und § 164 Rdn. 7. 51 Cahn Der Konzern 2007, 716, 722; MüKo-HGB/Grunewald Rdn. 20. 52 Schneider WuB G II, § 112 HGB 1.84. 53 Unstr., siehe nur Staub/Casper § 165 Rdn. 26. 54 Vgl. BGHSt 30, 270; im Fall offenlassend. 55 Staub/Casper § 165 Rdn. 28; MüKo-HGB/Grunewald § 165 Rdn. 17; wohl auch: Mayer NJW 1991, 23, 24. 56 Staub/Casper § 165 Rdn. 2. 57 BGH NJW 1977, 3089; BGH NJW 1984, 2366, 2367; NJW-RR 1996, 741, 742; BGH NJW 1997, 3089; BGH NJW 2000, 2584; BGH NZG 2004, 35; BGH NZG 2005, 843, 844; Staub/Casper § 165 Rdn. 28. 58 So Staub/Casper § 165 Rdn. 28; ebenso, zur Freiberufler-Sozietät: BGH NZG 2000, 831, 832; BGH NZG 2004, 35; BGH NZG 2005, 843 f. 59 BGH NZG 2000, 831, 832; BGH NZG 2005, 843, 844. 60 Schlegelberger/Martens § 165 Rdn. 4.

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2. Kartellrechtliche Schranken. Mit dem Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen in § 1 GWB und Art. 101 AEUV61 sind Wettbewerbsverbote auch innerhalb der Strukturen von Personengesellschaften prima facie unvereinbar.62 Dementsprechend können sowohl die Vereinbarung eines vertraglichen Wettbewerbsverbots als auch die Eingehung eines Gesellschaftsverhältnisses, bei dem ein gesetzliches Wettbewerbsverbot eingreift, gegen § 1 GWB bzw. gegen Art. 101 AEUV verstoßen.63 Gleichwohl ist anerkannt, dass dem Kartellverbot rechtsformspezifische Freiräume immanent sind (sog. Immanenztheorie),64 soweit Wettbewerbsverbote zum Schutz gesellschaftsrechtlicher Institutionen erforderlich sind,65 etwa um eine Gesellschaft in ihrem Bestand und ihrer Funktionsfähigkeit zu schützen.66 Demgegenüber greift das Kartellverbot ein, soweit das Gesellschaftsrecht lediglich zur Marktbeeinflussung instrumentalisiert wird.67 Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn Kommanditisten bereits Wettbewerber sind, bevor sie die Gesellschafterstellung erlangen.68 § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV haben in diesem Fall selbst dann Vorrang, wenn aus dem besonderen Einfluss des Kommanditisten in der KG ein Wettbewerbsverbot an sich folgen würde69 und das vertragliche Verbot lediglich seiner Konkretisierung dient.70

§ 166 [Informationsrechte der Gesellschafter] Informationsrechte der Gesellschafter § 166 (1) Der Kommanditist ist berechtigt, die abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses zu verlangen und dessen Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere zu prüfen. (2) Die in § 118 dem von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter eingeräumten weiteren Rechte stehen dem Kommanditisten nicht zu. (3) Auf Antrag eines Kommanditisten kann das Gericht, wenn wichtige Gründe vorliegen, die Mitteilung einer Bilanz und eines Jahresabschlusses oder sonstiger Aufklärungen sowie die Vorlegung der Bücher und Papiere jederzeit anordnen. Schrifttum Altmeppen Pflicht zur Herausgabe der Gesellschafterliste einer Fondsgesellschaft, NZG 2010, 1321; Casper/ Selbach Die Reichweite des Informationsrechts des Kommanditisten, NZG 2016, 1324; R. Fischer Gedanken über einen Minderheitenschutz bei den Personengesellschaften, FS Barz, 1974, S. 33; Goerdeler Die Zuziehung von Sachverständigen bei der Einsicht in die Bücher, FS Stimpel, 1985, S. 125; Hirte Die Ausübung der Informationsrechte von Gesellschaftern durch Sachverständige, FS Röhricht 2005, S. 217; Holler Der gläserne Treugeber-Kommanditist – Zum Anspruch des Kapitalanlegers auf Anonymität im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, ZIP 2010, 2429; U. Huber Das Auskunftsrecht des Kommanditisten, ZGR 1982, 539; Immenga Die Minderheitsrechte des Kommanditisten, ZGR 1974, 385; Otte Ausübung und Schranken der Informationsrechte in OHG, KG und GmbH, NZG 2014, 521;

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61 Zum Verhältnis der Vorschriften zueinander siehe etwa Immenga/Mestmäcker/Zimmer GWB § 1 Rdn. 4 ff. 62 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 165 Rdn. 5. 63 Siehe grundlegend BGHSt 30, 270; BGHZ 38, 306; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 112 Rdn. 35 ff; MüKo-HGB/Langhein § 112 Rdn. 32. 64 Immenga/Mestmäcker/Zimmer GWB § 1 Rdn. 152; MüKo-HGB/Langhein § 112 Rdn. 32; Schlegelberger/Martens § 112 Rdn. 31; K. Schmidt Kartellverbot und „sonstige Wettbewerbsbeschränkungen“, 1978, S. 59 ff; siehe ferner Hoffmann § 112 Rdn. 5. 65 BGHZ 38, 306; BGHZ 70, 331, 336. 66 BGHZ 104, 246, 251; BGH NZG 2010, 76, 77. 67 BGHSt 30, 270, 274 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 165 Rdn. 5. 68 BGHSt 30, 270, 274. 69 Siehe dazu oben Rdn. 7, 8. 70 BGHSt 30, 270, 272 ff.

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Informationsrechte der Gesellschafter | § 166

Priester Transparenz contra Anonymität bei Treugeber-Innengesellschaften, ZIP 2011, 697; Rosner Die Informationsrechte des Kommanditisten, GWR 2015, 272; Rosner Der Umfang des außerordentlichen Informationsrechts des Kommanditisten nach § 166 III HGB, NZG 2014, 655; Schiessl Abdingbarkeit der Kontrollrechte des Kommanditisten aus § 166 HGB?, NJW 1989, 1597; Schlitt/Maier-Reinhardt Informationsrechte der Kommanditisten, § 25 Rdn. 13 ff, in Reichert, GmbH & Co. KG, 7. Aufl. 2015; K. Schmidt Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, 1984; Schuhknecht/Irmler Das Informationsrecht des Kommanditisten gemäß § 166 III HGB, GWR 2016, 50; Thole Auskunfts- und Informationsrechte von Kommanditisten gegen den Insolvenzverwalter, ZIP 2016 Beilage zu Heft 22, S. 78; Veltins/Hikel Zur Einschränkung bzw. Erweiterung der Informationsrechte des Kommanditisten, DB 1989, 465; Voigt Wegfall des Einsichtsrechts des Kommanditisten nach § 166 I HGB durch Feststellung des Jahresabschlusses?, NZG 2009, 772; Wohlleben Informationsrechte des Gesellschafters, 1989.

I.

II.

III.

IV.

Übersicht Die gesetzlichen Informationsrechte des Kommanditisten 1. Überblick | 1 2. Das Kontrollrecht als Gesellschafterrecht | 4 3. Anspruchsgegner | 8 4. Persönliche Ausübung; Beteiligung Dritter | 13 Das ordentliche Informationsrecht (Abs. 1) 1. Abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses | 18 2. Einsichtnahme in Bücher und Papiere | 21 3. Ergänzendes Auskunftsrecht | 32 4. Durchsetzung des Informationsrechts | 33 Das außerordentliche Informationsrecht (Abs. 3) 1. Wesen; Umfang | 36 2. Wichtiger Grund |41 3. Durchsetzung a) Verfahren nach Abs. 3 | 45 b) Leistungsklage | 47 c) Einstweiliger Rechtsschutz | 49 Weitere Auskunftsrechte

1.

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VI.

Kein Auskunftsrecht nach § 118 (Abs. 2) | 52 2. Allgemeines Informationsrecht des Kommanditisten | 54 3. Auskunftsrecht nach §§ 810, 242 BGB | 59 4. Das Auskunftsrecht der KG gegen den geschäftsführenden Gesellschafter | 60 Kontrollrechte in besonderen Konstellationen 1. GmbH & Co. KG | 63 2. Publikums-KG | 67 3. Investment-KG | 73 4. Konzern a) Abhängige KG | 78 b) Beteiligung; Tochtergesellschaft | 79 Vertragliche Regelung der Kontrollrechte 1. Erweiterung der Kontrollrechte a) Grundsatz | 81 b) Mitwirkung am Jahresabschluss | 84 2. Entlastung | 86 3. Einschränkung der Kontrollrechte a) Grundsatz | 87 b) Publikums-KG | 92

I. Die gesetzlichen Informationsrechte des Kommanditisten 1. Überblick. Die in § 166 geregelten Kontrollbefugnisse des Kommanditisten dienen der 1 Wahrung der aus der Gesellschafterstellung des Kommanditisten folgenden Rechte.1 Der – vom Gesetz nicht verwendete – Begriff des „Kontrollrechts“ des Kommanditisten umfasst mehrere Rechte, die nur teilweise in § 166 geregelt sind. § 166 enthält in Abs. 1 ein ordentliches Informationsrecht des Kommanditisten, Abs. 3 2 normiert ein darüberhinausgehendes außerordentliches Informationsrecht. Die Informationsrechte in Abs. 1 und Abs. 3 unterscheiden jeweils zwischen Auskunft und Einsichtnahme. Das Auskunftsrecht ist auf die Erteilung von Informationen gerichtet, die mündlich, aber auch

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1 Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 1; Oetker § 166 Rdn. 3; allgemein zu einem „Grundrecht auf Information“ der Gesellschafter von Personengesellschaften Wiedemann GesR II, § 9 II 5a aa.

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schriftlich erfolgen kann.2 Demgegenüber dient das Einsichtsrecht der Überprüfung der Auskunft und notfalls ihrer Ersetzung. Über die in § 166 genannten Befugnisse hinaus stehen dem Kommanditisten weitere In3 formationsrechte zu.3 Wie weit diese Befugnisse reichen, ist im Einzelnen umstritten; unklar ist insbesondere, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen dem Kommanditisten auch ein allgemeines Informationsrecht zusteht (Rdn. 54 ff). 2. Das Kontrollrecht als Gesellschafterrecht. Entsprechend seinem Charakter als Mitgliedschaftsrecht ist das Kontrollrecht des Kommanditisten aus § 166 im Grundsatz sowohl an das (Fort-)Bestehen der KG als auch an das (Fort-)Bestehen der Gesellschafterstellung geknüpft.4 Das Kontrollrecht besteht bis zur abgeschlossenen Liquidation der KG5 und erlischt erst mit ihrer Beendigung.6 Eine isolierte Übertragung der Informationsrechte ohne Übertragung der Gesellschafterstel5 lung ist aufgrund des Abspaltungsverbots (allg. zum Abspaltungsverbot § 161 Rdn. 177) nicht möglich.7 Dies gilt auch im Falle der Abtretung eines Gewinnauszahlungsanspruchs.8 Auch bei Verpfändung des Gesellschaftsanteils verbleiben sämtliche Kontrollrechte beim Kommanditisten.9 Die Ausübung kann jedoch in Ausnahmefällen auch ohne entsprechende Vereinbarungen durch Dritte oder unter Hinzuziehung Dritter erfolgen (dazu Rdn. 13 ff). Darüber hinaus ist auch eine Beschränkung des Rechts zur Geltendmachung dahingehend, dass die Ausübung nur durch Vertreter erfolgen darf, möglich (Rdn. 16). Mit seinem Ausscheiden verliert der Kommanditist die Rechte aus § 166. Umstritten ist, in 6 welchem Umfang und auf welcher Grundlage im Fall des Ausscheidens Informations- und Einsichtsrechte hinsichtlich der Gewinnansprüche für die Zeit bis zu seinem Ausscheiden sowie hinsichtlich des Abfindungsanspruchs bestehen. Entgegen der herrschenden Ansicht, die den Kommanditisten nach dessen Ausscheiden aus der Gesellschaft auf den Auskunftsanspruch des § 810 BGB verweist,10 bestehen die Rechte aus § 166 hinsichtlich dieser Ansprüche fort.11 Hierfür spricht, dass Rechte und Pflichten aus der Mitgliedschaft generell auch nach Beendigung der Mitgliedschaft fortwirken können, wie es etwa für Treuepflichten anerkannt ist.12 Für mitgliedschaftliche Informationsrechte ist das Fortwirken freilich generell umstritten.13 Die herrschende

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2 Staub/Casper § 166 Rdn. 4; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 1. 3 BGH WM 1992, 875, 876; OLG München NZG 2011, 861, 862; OLG Stuttgart NZG 2002, 1105; Staub/Casper § 166 Rdn. 1; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 12; Oetker § 166 Rdn. 14; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 11; vgl. auch: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 23. 4 Vgl. Oetker § 166 Rdn. 29; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 2. 5 BayObLG BB 1987, 2184; OLG Celle ZIP 1983, 943, 944 f; Staub/Casper § 166 Rdn. 55; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 2; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 2. 6 Oetker § 166 Rdn. 29. 7 Staub/Casper § 166 Rdn. 33; Heidel/Schall/Eberl § 166 Rdn. 9; vgl. Goerdeler FS Stimpel, 1985, S. 125, 128; vgl. Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 7; Oetker § 166 Rdn. 29; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 5. 8 BeckOK-HGB/Häublein § 166 Rdn. 17; ebenso zum Auskunftsrecht des stillen Gesellschafters BGH BB 1976, 11; Kort DStR 1997, 1372, 1374. 9 Hadding/Schneider/Hadding Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit, 1979, S. 51; Reichert/Schlitt/Bortfeldt § 38 Rdn. 7. 10 BGH WM 1959, 1034, 1035 f mit Hinweis auf § 259 BGB; BGH NJW 1989, 3272, 3273; OLG Hamm NJW -RR 1994, 933, 934; Staub/Casper § 166 Rdn. 53; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 38; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 14; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 2. 11 OLG Hamburg MDR 1961, 325; OLG Hamm OLGZ 1970, 388, 389; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 4; in diese Richtung auch Oetker § 166 Rdn. 29. 12 BGH NJW 1960, 718 (Nachwirken der Treuepflicht bei BGB-Gesellschaft); Hörstel NJW 1994, 2268, 2271; Koller/ Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 131 Rdn. 9; BeckOK-HGB/Lehmann-Richter § 131 Rdn. 97; Baumbach/Hopt/Roth § 109 Rdn. 24, § 131 Rdn. 37 (zudem Nachhaftung im Außenverhältnis). 13 Dafür OLG Hamm OLGZ 1970, 388, 393; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 4; Oetker § 166 Rdn. 29; dagegen BGH WM 1961, 1329; 1963, 989; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 14; K. Schmidt Informationsrechte, S. 26, der zwar

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Ansicht ist zudem inkonsequent, soweit die These, dass ein vor dem Ausscheiden bereits eingeleitetes Verfahren auch nach dem Ausscheiden des Kommanditisten fortgeführt werden könne, damit begründet wird, dass ein einmal entstandener Anspruch nicht durch den Wegfall der Gesellschafterstellung verloren gehe.14 Dieses – zutreffende – Argument spricht doch eher für die hier vertretene Ansicht, da das Informationsrecht des Kommanditisten auf der Mitgliedschaft im betreffenden Geschäftsjahr beruht. In der Praxis ist der Unterschied meist nicht groß. Die hM bejaht für den Fall, dass ein aus- 7 scheidender Kommanditist zum Buchwert oder mit einem anderen, nicht nach dem wirklichen Wert seiner Beteiligung berechneten Betrag, abzufinden ist, einen Anspruch aus §§ 810, 242 BGB auf Einsicht in die Unterlagen der Gesellschaft, die erforderlich sind, um den tatsächlichen Wert seiner Beteiligung zu ermitteln.15 3. Anspruchsgegner. Die Ansprüche aus § 166 richten sich grundsätzlich gegen die KG;16 es handelt sich insoweit um Sozialverbindlichkeiten.17 Umstritten ist, ob die Ansprüche auch gegen die geschäftsführenden Gesellschafter persönlich bestehen. Dies wird von der überwiegenden Ansicht angenommen,18 die Gegenansicht lehnt dies ab.19 Im Übrigen werden teilweise die geschäftsführenden Gesellschafter ohne weitere Einschränkungen als Anspruchsgegner bezeichnet,20 während andere die Gesellschafter als persönlich verpflichtet ansehen, die nach der internen Aufgabenverteilung der KG zur Auskunft imstande sind,21 was zu ähnlichen Ergebnissen führen dürfte. Die Inanspruchnahme der geschäftsführenden Gesellschafter rechtfertigt sich aus dem praktischen Bedürfnis nach Durchsetzung des Anspruchs.22 Die im Innenverhältnis bestehende Verpflichtung der geschäftsführenden Gesellschafter gegenüber der KG aus §§ 713, 666 BGB (dazu unten 60 ff) ist kein gleichwertiger Ersatz. Der Anspruch gegen die Komplementäre ist nicht subsidiär gegenüber dem Anspruch gegen die KG, die vorherige Geltendmachung gegen die KG ist jedoch zweckmäßig.23 Während der Liquidation richtet sich der Anspruch auch gegen den Liquidator.24 Dies gilt nicht, wenn der Kommanditist selbst Liquidator ist, da er als Liquidator selbst Zugriff auf die

_____ schuldrechtliche Nachwirkungen der Mitgliedschaft und nachwirkende Treuepflichten anerkennt, eine Nachwirkung mitgliedschaftlicher Teilnahmerechte jedoch ablehnt. 14 MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 37. 15 BGH NJW 1989, 3272, 3273. 16 BGHZ 25, 115, 118; BGH NZG 2015, 269, Rdn. 28; BGH NZG 2016, 1102, Rdn. 12; OLG Celle ZIP 1983, 943, 944; BayObLG NJW-RR 1991, 1444; BayObLG NZG 2003, 25, 26; Staub/Casper § 166 Rdn. 32; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 1. 17 Vgl. BGH WM 1962, 883; BGH WM 1983, 910, 911; OLG Celle ZIP 1983, 943, 944; Staub/Casper § 166 Rdn. 32; Oetker § 166 Rdn. 31. 18 BGHZ 196, 131, 135 f, Rdn. 48; BGH NZG 2016, 1102, Rdn. 12; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 5; K. Schmidt Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, 1984, S. 70 f; hierzu tendierend auch Oetker § 166 Rdn. 31; ähnlich auch BGH WM 1983, 910, 911: Persönliche Haftung der geschäftsführenden Komplementäre für einen unmittelbar aus dem Gesellschaftsvertrag folgenden Auskunftsanspruch. 19 BayObLG NJW-RR 1991, 1444; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 27; Henssler/Strohn/Gummert § 166 Rdn. 12; wohl auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 32; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, S. 290. 20 BGH WM 1983, 910, 911; Staub/Casper § 166 Rdn. 32. 21 Vgl. Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 13; dagegen aber unter Verweis auf fehlende Justiziabilität dieser subjektiven Voraussetzungen Staub/Casper § 166 Rdn. 32 m. Fn. 80 (dennoch für eine Einschränkung des Anspruchs bei Ausschluss des Komplementärs von der Geschäftsführung nach § 117 oder von der Vertretungsbefugnis nach § 127). 22 K. Schmidt Informationsrechte, 1984, S. 70 f; in diese Richtung auch Oetker § 166 Rdn. 31. 23 Staub/Casper § 166 Rdn. 32. 24 So OLG Celle ZIP 1983, 943, 944; anders (Anspruch nur noch gegen den Liquidator) Oetker § 166 Rdn. 30.

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erforderlichen Informationen hat und eines Auskunftsanspruchs gegen etwaige Mit-Liquidatoren nicht bedarf.25 Erstreckt sich die Liquidation über einen längeren Zeitraum, so sind die Liquidatoren – über § 154, der nur zur Aufstellung einer Anfangs- und einer Schlussbilanz verpflichtet, hinaus – auch zur Erstellung von Zwischenbilanzen verpflichtet, von denen der Kommanditist Abschriften verlangen kann (vgl. § 154 Rdn. 6).26 In ganz ähnlicher Weise besteht das Kontrollrecht auch während des laufenden Insolvenz12 verfahrens über das Vermögen der KG fort, richtet sich jedoch ab dem Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens jedenfalls auch27 gegen den Insolvenzverwalter.28 4. Persönliche Ausübung; Beteiligung Dritter. Die Rechte aus § 166 sind grundsätzlich höchstpersönlich auszuüben.29 Der Kommanditist kann berechtigt sein, bei der Wahrnehmung der Informationsrechte sachverständige Dritte hinzuzuziehen.30 Die von der Hinzuziehung Dritter zu unterscheidende Vertretung des Kommanditisten bei 14 der Ausübung der Rechte aus § 166 ist bei einer entsprechenden gesellschaftsvertraglichen Grundlage31 sowie mit Zustimmung einer gesellschaftsvertragsändernden Mehrheit der Mitgesellschafter zulässig.32 Ohne Zustimmung der übrigen Gesellschafter kommt die Vertretung nur in begründeten Ausnahmefällen wie etwa längerer Krankheit oder Abwesenheit sowie einer anhaltenden Gebrechlichkeit des Kommanditisten in Betracht.33 Im Fall der Insolvenz des Kommanditisten werden dessen Informationsrechte durch den In15 solvenzverwalter ausgeübt.34 Ob auch Inhaber eines Rechts am Kommanditanteil Informationsrechte geltend machen können, wird nicht einheitlich beurteilt. Insoweit erscheint es überzeugend, in der Zustimmung der Mitgesellschafter zur Belastung des Kommanditanteils eine Zustimmung in die Geltendmachung der Rechte durch den Dritten zu sehen, soweit mit der selbstständigen Ausübung der aus dem Kommanditanteil folgenden Rechte gerechnet werden musste.35 Dies wird etwa im Fall der Verpfändung von Kommanditanteilen verneint,36 für Testamentsvollstrecker bejaht.37 In Treuhandkonstellationen wird dies uneinheitlich beurteilt.38 13

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25 BayObLG BB 1987, 2184; Staub/Casper § 166 Rdn. 55; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 2. 26 OLG Celle ZIP 1983, 943, 944 f. 27 Nach teilweise vertretener Ansicht sollen sich die Informationsansprüche nur gegen den Insolvenzverwalter richten; so insb. für den Anspruch aus dem außerordentlichen Informationsrecht (Abs. 3) OLG Zweibrücken ZIP 2006, 2047, 2048; KG NZG 2014, 1100, 1101, Rdn. 17 f; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 2. 28 OLG Zweibrücken ZIP 2006, 2047, 2048; KG NZG 2009, 1182, 1183; KG NZG 2014, 1100, 1101, Rdn. 17 f; Staub/ Casper § 166 Rdn. 56; BeckOK-HGB/Häublein § 166 Rdn. 33; Oetker § 166 Rdn. 30; Thole ZIP 2016, Beil. zu Heft 22, 78, 80. 29 BGHZ 25, 115, 122; Staub/Casper § 166 Rdn. 33; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 18; Henssler/Strohn/ Gummert § 166 Rdn. 8; Oetker § 166 Rdn. 34; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 5. 30 Grundlegend BGHZ 25, 115, 123; BayObLG NJW-RR 1991, 1444; Staub/Casper § 166 Rdn. 34; Oetker § 166 Rdn. 34; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 9; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 6. 31 BGHZ 25, 115, 123; Staub/Casper § 166 Rdn. 35; Oetker § 166 Rdn. 34. 32 Staub/Casper § 166 Rdn. 33; Oetker § 166 Rdn. 34; ebenso in der Sache auch MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 20; Hirte FS Röhricht, 2005, S. 217, 221; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 5 (Zustimmung jeweils ohne besondere Vorgaben zum Mehrheitserfordernis ausreichend). 33 BGHZ 25, 115, 123; Oetker § 166 Rdn. 34; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 5. 34 Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 6. 35 Staub/Casper § 166 Rdn. 36; in der Sache auch MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 23. 36 Staub/Casper § 166 Rdn. 36; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 23. 37 Staub/Casper § 166 Rdn. 37. 38 Eigene Ansprüche des Treuhänders bejahend etwa Staub/Casper § 166 Rdn. 36; ablehnend demgegenüber MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 23.

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Bei Interessenkollisionen kann es zum Schutz der Geheimhaltungsinteressen der KG 16 geboten sein, dass der Kommanditist seine Kontrollrechte nicht höchstpersönlich ausübt.39 Die KG kann die Wahrnehmung des Informationsrechts durch einen Dritten insbesondere dann verlangen, wenn der Kommanditist Wettbewerber der KG ist.40 Dies gilt auch dann, wenn der Kommanditist auf eine im Wettbewerb zur KG stehende, andere Gesellschaft – etwa aufgrund seiner Stellung als Gesellschafter oder als Geschäftsführer derselben – einen beherrschenden Einfluss ausübt.41 Überschneiden sich die Tätigkeitsbereiche der konkurrierenden Gesellschaften nur teilweise, so ist zu differenzieren:42 Ist das Geschäftsfeld der anderen Gesellschaft im Vergleich zu dem der KG deutlich enger, ist das Einsichtsrecht nur bezüglich des sich überschneidenden Teils der Geschäftsfelder beschränkt;43 im umgekehrten Fall, dass die KG lediglich einen Teilbereich des Geschäftsfeldes der anderen Gesellschaft abdeckt, ist eine entsprechende Einschränkung des Einsichtsrechts nicht angezeigt.44 Als Grundlage der Einschränkung ist das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses ausreichend, auf eine konkrete Gefährdung der Interessen der KG im konkreten Einzelfall kommt es nicht an.45 Besonderheiten bei der Ausübung ergeben sich bei der Publikums-KG sowie ferner bei der 17 Investment-KG (dazu unten Rdn. 67 ff; 73 ff). II. Das ordentliche Informationsrecht (Abs. 1) 1. Abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses. § 166 Abs. 1 gewährt dem Kommandi- 18 tisten einen Anspruch auf abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses. Der Anspruch erstreckt sich auf sämtliche nach § 242 Abs. 3 zum Jahresabschluss zählenden Dokumente (Bilanz sowie Gewinn- und Verlustrechnung) einschließlich aller nach § 264 Abs. 1 S. 1 beizufügenden Anlagen.46 Neben der Mitteilung des festgestellten47 Jahresabschlusses umfasst das Recht auch die abschriftliche Mitteilung der Steuerbilanz 48 sowie ferner der Eröffnungsbilanz (§ 242 Abs. 1).49 Eine Mitteilung von Zwischenbilanzen kann nicht verlangt werden (arg. Abs. 2; anders nach Abs. 3, dazu unten Rdn. 37),50 auch nicht eine Kopie von Berichten des Abschlussprü-

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39 BGH BB 1962, 899, Rdn. 10; BGH WM 1979, 1061; OLG Hamm DB 1970, 43; OLG Jena Urt. v. 22.5.2013, Az. 2 U 712/12; Staub/Casper § 166 Rdn. 38; Goerdeler FS Stimpel, S. 125, 137; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 19; Hirte FS Röhricht, 2005, S. 217, 223; Oetker § 166 Rdn. 35. 40 BGH BB 1979, 1315, 1316; BGH WM 1982, 1402, 1403 f; OLG Jena Urt. v. 22.5.2013, Az. 2 U 712/12; MüKo-HGB/ Grunewald § 166 Rdn. 17; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 6; Oetker § 166 Rdn. 35; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 7. 41 OLG Jena Urt. v. 22.5.2013, Az. 2 U 712/12; Oetker § 166 Rdn. 35. 42 Ebenso Oetker § 166 Rdn. 35. 43 BGH WM 1979, 1061; Oetker § 166 Rdn. 35. 44 OLG Jena Urt. v. 22.5.2013, Az. 2 U 712/12; Oetker § 166 Rdn. 35. 45 Oetker § 166 Rdn. 35; ähnlich Staub/Casper § 166 Rdn. 29 („regelmäßig der Fall“). 46 Staub/Casper § 166 Rdn. 5. 47 Über den aufgestellten Jahresabschluss verfügt der Kommanditist im Regelfall schon aufgrund seiner Mitwirkung an der Feststellung über die erforderliche Kenntnis, sodass sich der Anspruch des § 166 Abs. 1 HGB hierauf nicht erstreckt, siehe nur Staub/Casper § 166 Rdn. 6; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 9; Oetker § 166 Rdn. 5. 48 OLG Stuttgart OLGZ 1970, 262, 264 f; LG Wuppertal GmbHR 2005, 939; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 9; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 6; Oetker § 166 Rdn. 5; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 7; aA Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 2. 49 MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 9; Oetker § 166 Rdn. 5; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 3; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 7; hierzu tendierend auch Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 8; aA zu § 39 HGB a.F.: Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 6. 50 Staub/Casper § 166 Rdn. 5; Oetker § 166 Rdn. 5; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 3.

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fers oder Prüfungsberichten des Finanzamtes;51 insoweit sind die Kommanditisten lediglich zur Einsichtnahme berechtigt.52 Bei begründetem Verdacht der Unrichtigkeit vgl. Rdn. 89. Mit dem Erfordernis der „abschriftlichen“ Mitteilung wird die Verpflichtung der Überlas19 sung einer Kopie in verkörperter Form begründet; eine unverkörperte, insbesondere mündliche Mitteilung, genügt nicht.53 Die elektronische Übermittlung ist ausreichend, solange der Kommanditist nicht explizit einen Ausdruck verlangt.54 Die Kosten für die Mitteilung trägt grundsätzlich die KG.55 Bei Verlust einer mitgeteilten Ko20 pie kann der Kommanditist die erneute Mitteilung verlangen;56 die Kosten hierfür sind von ihm selbst zu tragen.57 2. Einsichtnahme in Bücher und Papiere. Abs. 1 gewährt dem Kommanditisten ferner ein Recht zur Überprüfung des Jahresabschlusses durch Einsicht in die Bücher und Geschäftsunterlagen der KG. Das Einsichtsrecht ist durch den Zweck der Prüfung des Jahresabschlusses begrenzt und daher punktuell auszuüben.58 Die Einsichtnahme ist grundsätzlich einmalig vorzunehmen, eine länger andauernde bzw. wiederholte Einsichtnahme ist ausgeschlossen.59 Eine wiederholte Einsichtnahme kann nur bei einem entsprechend begründeten Verdacht der Zurückhaltung oder Manipulation von Unterlagen verlangt werden.60 Die Einsichtnahme muss weiterhin innerhalb eines angemessenen Zeitraums nach – tat22 sächlicher – Vorlage der Bilanz erfolgen.61Insoweit werden etwa 4 Wochen62 bis hin zu drei Monaten63 als regelmäßig ausreichende Obergrenze erachtet. Beim Zeitpunkt der Einsichtnahme ist auf die Verkehrssitte Rücksicht zu nehmen,64 so23 dass regelmäßig eine Einsichtnahme nur an Werktagen während der üblichen Geschäftszeiten gestattet werden muss.65 In begründeten Ausnahmefällen, etwa bei dringlichen Einsichtsbegehren aufgrund von Gefahr im Verzug, kann eine Einsichtnahme auch ausnahmsweise außerhalb dieser Zeiten zu gestatten sein.66 Ob das Einsichtsrecht entfällt, wenn der Kommanditist an der Aufstellung oder Feststellung 24 des Jahresabschlusses mitgewirkt oder dem Jahresabschluss zugestimmt hat, ist umstritten. 21

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51 OLG Hamburg MDR 1965, 666, 666 f; Staub/Casper § 166 Rdn. 5; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 6; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 3. 52 So insbesondere für Berichte des Abschlussprüfers BGH NJW 1989, 3272, 3273; BGH NZG 2015, 511, 512; Staub/Casper § 166 Rdn. 5; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 9; Henssler/Strohn/Gummert § 166 Rdn. 3 f; aA Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 3; Oetker § 166 Rdn. 5; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 3 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 8. 53 Staub/Casper § 166 Rdn. 7. 54 Staub/Casper § 166 Rdn. 7. 55 Staub/Casper § 166 Rdn. 7. 56 Gestützt auf § 242 BGB BGH WM 1982, 709, 710; gestützt auf § 166 Abs. 1 HGB MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 9. 57 BGH WM 1982, 709, 710; Staub/Casper § 166 Rdn. 7. 58 Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 9. 59 Staub/Casper § 166 Rdn. 11; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 4; Sudhoff/Froning Unternehmensnachfolge, § 41 Rdn. 11; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 10; Oetker § 166 Rdn. 10. 60 Vgl. dazu etwa OLG Nürnberg NZG 2002, 578, 579 (zum Informationsanspruch aus § 810 BGB); Staub/Casper § 166 Rdn. 11. 61 Staub/Casper § 166 Rdn. 11; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 4; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 10; Oetker § 166 Rdn. 10. 62 MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 4; ähnlich BeckOK-HGB/Häublein § 166 Rdn. 16: vier bis sechs Wochen. 63 So etwa Staub/Casper § 166 Rdn. 11 im Sinne einer „absoluten Obergrenze“. 64 OLG Köln BB 1961, 953; Oetker § 166 Rdn. 10. 65 Staub/Casper § 166 Rdn. 11; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 4; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 10; Oetker § 166 Rdn. 10. 66 Staub/Casper § 166 Rdn. 11; vgl. auch Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 10: „in aller Regel“.

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Dies wird teilweise bejaht,67 teilweise verneint68 und in der Rechtsprechung mitunter offengelassen.69 Soweit ein Ausschluss befürwortet wird, wird auf die Möglichkeit der Irrtumsanfechtung der Zustimmungserklärung70 oder auf die Kondizierbarkeit des Anerkenntnisses71 verwiesen. Für den Ausschluss spricht entscheidend, dass Informationsrechte des Kommanditisten stets ein Informationsbedürfnis voraussetzen (dazu unten Rdn. 56), welches im Fall der Mitwirkung am Jahresabschluss typischerweise nicht mehr besteht. Daher kommt es auf den Umfang der Mitwirkung am Jahresabschluss an. Konkret wird diskutiert, ob bei Unterzeichnung des Jahresabschlusses durch einen Kom- 25 manditisten dessen Einsichtsrecht wegen Beteiligung am Jahresabschluss erlischt, wie verbreitet angenommen wird.72 Casper differenziert danach, ob der Kommanditist bei Unterzeichnung der Bilanz schon ausreichend Gelegenheit zur Prüfung hatte, war dies (noch) nicht der Fall, so könne die Unterschrift nicht als Verzicht auf sein Einsichtsrecht angesehen werden.73 Dies weist zutreffend auf den Grundsatz hin, dass ein Ausschluss des Einsichtsrechts oder ein konkludenter Verzicht hierauf nur anzunehmen ist, wenn hinreichende Prüfmöglichkeit bestand. Mit der Gegenmeinung ist daher anzunehmen, dass die bloße Zustimmung des Jahresabschlusses oder dessen Unterzeichnung als solche nicht zum Verlust des Einsichtsrechts führt,74 wohl aber eine mit der Möglichkeit hinreichender Einsichtnahme verbundene Mitwirkung an dessen Erstellung. Teilweise wird auch eine beanstandungsfrei erfolgte Abschlussprüfung mitunter als Aus- 26 schlussgrund für das Einsichtsrecht des Kommanditisten angesehen, sofern diese Abschlussprüfung nicht auf Initiative der Komplementäre erfolgt ist.75 Einschränkend hält Martens das Einsichtsrecht nicht für ausgeschlossen, wenn der Kommanditist ein berechtigtes Interesse an der Einsichtnahme trotz der erfolgreichen Prüfung nachweisen könne.76 Nach der Gegenansicht besteht das Einsichtsrecht auch im Fall einer beanstandungsfreien Abschlussprüfung.77 Entsprechend seinem Prüfungszweck erstreckt sich das Einsichtsrecht in seinem sachli- 27 chen Umfang auf sämtliche Buchführungsunterlagen sowie alle weiteren Dokumente, die zur Erstellung des Jahresabschlusses erforderlich sind.78 Der Kommanditist wählt nach pflichtgemäßem und am Prüfungszweck orientierten Ermessen aus, welche der ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen er einsehen will.79 Hält die KG im Einzelfall die Einsicht in eine bestimmte Ge-

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67 RGZ 117, 332, 334 (bei vorbehaltlosem Anerkenntnis der Bilanz); Staub/Casper § 166 Rdn. 16; MüKo-HGB/ Grunewald § 166 Rdn. 7; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 9, 26; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 12; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 12; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 4; Voigt NZG 2009, 772; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 16. 68 KG ZIP 1988, 714, 717; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 4. 69 BGH BB 1962, 426. 70 Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 9; Voigt NZG 2009, 772; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 16. 71 Staub/Casper § 166 Rdn. 16; siehe hierzu auch § 167 Rdn. 11 f. 72 OLG Nürnberg BB 1957, 1053; Heidel/Schall/Eberl § 166 Rdn. 4; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 13; Oetker § 166 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 16; Voigt NZG 2009, 772 ff; ebenso für das ergänzende Auskunftsrecht OLG Hamm NJW-RR 1994, 933, 934 f. 73 Staub/Casper § 166 Rdn. 16. 74 KG GmbHR 1988, 221, 224; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 6; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 4. 75 Goerdeler FS Stimpel, S. 125, 134 (bei gesellschaftsvertraglich vereinbarter Abschlussprüfung); Staub/Schilling 4. Aufl. § 166 Rdn. 17 (bei mehrheitlichem Beschluss der Abschlussprüfung). 76 Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 7. 77 So insbesondere MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 7; ähnlich Staub/Casper § 166 Rdn. 17 mit der recht vagen Einschränkung, dass etwa eine unbeschränkt positive Abschlussprüfung oder die wiederholte Vorlage nicht beanstandeter Jahresabschlüsse dem Einsichtsrecht „engere Grenzen“ ziehen können. 78 Staub/Casper § 166 Rdn. 8; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 3. 79 Staub/Casper Rdn. § 166 12; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 10.

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schäftsunterlage für eine sachgerechte Prüfung nicht für erforderlich, so hat sie dies einzuwenden und ggf. zu beweisen.80 Da auch die Steuerbilanz von der Pflicht zur Mitteilung des Jahresabschlusses umfasst ist (oben Rdn. 18), erstreckt sich das Einsichtsrecht des Kommanditisten auch auf Prüfungsberichte des Finanzamts.81 Ob auch Rechtsgutachten im Auftrag der KG zwecks Klärung von Zweifelsfragen der Bilanzierung vom Einsichtsrecht erfasst werden, wird teilweise verneint,82 mit dem Argument, dass Rechtsgutachten keine zur Prüfung des Jahresabschlusses erforderlichen Tatsachen, sondern lediglich Rechtsmeinungen seien.83 Mit der Gegenansicht84 ist dies grundsätzlich zu bejahen, da zur Prüfung eines Jahresabschlusses auch die Möglichkeit gehört, die Bilanzierung nachzuvollziehen, wozu die von der KG eingeholten Gutachten von Bedeutung sein können. Das Prüfungsrecht ist grundsätzlich in den Räumen der KG auszuüben.85 Ein Anspruch auf Herausgabe der Bücher und Geschäftsunterlagen besteht nicht,86 ebenso wenig das Recht, Unterlagen mitzunehmen.87 Dagegen ist es dem Kommanditisten grundsätzlich gestattet, sich Notizen und Abschriften von den eingesehenen Unterlagen zu fertigen.88 Eine vollständige Kopie der Unterlagen ist von der Befugnis jedoch nicht umfasst, da sonst die gesetzliche Beschränkung auf eine punktuelle Prüfung unterlaufen würde.89 Zur Fertigung von Fotokopien hat die KG vorhandene Kopiergeräte zur Verfügung zu stellen,90 wenngleich für deren Nutzung eine Pflicht zur Kostentragung durch den Kommanditisten besteht (allgemein zu den Kosten unten Rdn. 31).91 Das Einsichtsrecht ist nicht auf Geschäftsunterlagen in Papierform beschränkt. Entsprechend kann der Kommanditist auch Einsicht in elektronisch verarbeitete Unterlagen verlangen.92 Dazu ist dem Kommanditisten von der KG die Möglichkeit einzuräumen, über einen Bildschirm die gespeicherten Daten einsehen zu können.93 Ein Anspruch auf Zugriff auf die Daten mittels eines eigenen Rechners innerhalb der IT-Infrastruktur der KG besteht nicht.94 Ebensowenig besteht die Pflicht, dem Kommanditisten einen Fernzugriff auf elektronische Dateien einzuräumen. Die mit der Einsichtnahme gewöhnlicherweise anfallenden Kosten hat der Kommanditist selbst zu tragen.95 Entstehen indes aufgrund der Unübersichtlichkeit oder der ungewöhnlichen

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80 BGHZ 25, 115, 120; BGH WM 1979, 1061; Staub/Casper § 166 Rdn. 12. 81 Staub/Casper § 166 Rdn. 8; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 3 f; ebenso zum außerordentlichen Informationsrecht nach § 166 Abs. 3 OLG München NZG 2008, 864; aA Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 3. 82 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 3; ebenso bei der Frage einer Verletzung der Informationsrechte nach Abs. 1 im Kontext des außerordentlichen Informationsrechts nach Abs. 3 BayObLG NZG 2003, 25, 26. 83 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 3. 84 Staub/Casper § 166 Rdn. 8; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 2. 85 OLG Köln BB 1961, 953; Staub/Casper § 166 Rdn. 10; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 4; BeckOK-HGB/ Häublein § 166 Rdn. 14; Oetker § 166 Rdn. 11 („grundsätzlich“). 86 Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 4; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 11. 87 OLG Köln BB 1961, 953; Winkelmann JR 1970, 10; Staub/Casper § 166 Rdn. 10. 88 Staub/Casper § 166 Rdn. 13; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 5; BeckOK-HGB/Häublein § 166 Rdn. 15; Oetker § 166 Rdn. 11. 89 Staub/Casper § 166 Rdn. 13. 90 Staub/Casper § 166 Rdn. 14; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 5. 91 Zu Einzelfragen der Berechnung der Kopierkosten Staub/Casper § 166 Rdn. 14. 92 LG Köln BeckRS 2013, 09736; Staub/Casper § 166 Rdn. 9; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 3; Oetker § 166 Rdn. 8; Otte NZG 2014, 521, 522; Rosner GWR 2015, 272, 273. 93 Ausführlich hierzu Rosner GWR 2015, 272, 273. 94 Staub/Casper § 166 Rdn. 9. 95 Staub/Casper § 166 Rdn. 19 (speziell zu Kopierkosten dort Rdn. 14); MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 5; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 11; Oetker § 166 Rdn. 12.

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Ergebnisse des Jahresabschlusses zusätzliche Kosten, etwa für die Hinzuziehung eines Sachverständigen, sind diese Kosten von der KG zu tragen.96 3. Ergänzendes Auskunftsrecht. Das Informationsrecht nach Abs. 1 ist nach dem Wortlaut 32 auf die Mitteilung des Jahresabschlusses und die Gewährung der Einsichtnahme beschränkt. Darüber hinaus besteht ein am Zweck des Mitteilungs- und Einsichtsrechts orientiertes und eng begrenztes Auskunftsrecht. So ist die Auskunftserteilung geschuldet, soweit diese im Einzelfall zum Verständnis der Unterlagen erforderlich ist.97 Teilweise wird ein über die Mitteilung des Jahresabschlusses hinausgehendes Auskunftsrecht auch angenommen, soweit die erforderlichen Angaben nicht oder nicht vollständig aus den mitgeteilten Unterlagen ersichtlich sind und sich der Kommanditist ohne die entsprechende Auskunft nicht in ausreichendem Umfang über die Angelegenheiten der Gesellschaft informieren kann.98 4. Durchsetzung des Informationsrechts. Die Informationsrechte aus Abs. 1 kann der 33 Kommanditist durch Klage vor den ordentlichen Gerichten durchsetzen.99 Die Durchsetzung des ordentlichen Informationsrechts nach Abs. 1 wird durch die zeitgleiche Geltendmachung des außerordentlichen Informationsrechts nach Abs. 3 nicht berührt.100 Dies gilt auch für den einstweiligen Rechtsschutz, da insoweit das Rechtsschutzbedürfnis für den Eilrechtsschutz nicht schon aufgrund des Betreibens eines Verfahrens nach dem FamFG entfällt.101 Umstritten ist, ob einstweiliger Rechtsschutz nach den §§ 935 ff ZPO erlangt werden kann102 oder ob hierfür ausschließlich das spezielle Verfahren des Abs. 3 eröffnet ist.103 Das Verfahren zur Durchsetzung des außerordentlichen Informationsrechts nach Abs. 3 34 steht für die Rechte aus Abs. 1 nach überwiegender Ansicht nicht zur Verfügung.104 Soweit aber angenommen wird, dass die Verletzung der Informationspflicht nach Abs. 1 zum Vorliegen eines wichtigen Grundes iS von Abs. 3 führt (dazu noch unten Rdn. 41 ff),105 wird das Verfahren nach Abs. 3 faktisch jedoch auch für die Durchsetzung der Ansprüche nach Abs. 1 eröffnet. Die Vollstreckung des Informationsrechts erfolgt durch Anordnung von Zwangsmitteln ge- 35 gen die zur Geschäftsführung verpflichteten Komplementäre zur Erzwingung einer nicht vertret-

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96 Staub/Casper § 166 Rdn. 19; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 8; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock Rdn. 11; Oetker § 166 Rdn. 12. 97 Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 2; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 18; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 11; in diese Richtung auch BGH WM 1983, 910 (Auskunftsrecht aus dem bestehenden Gesellschaftsverhältnis); anders Staub/Casper § 166 Rdn. 4, Oetker § 166 Rdn. 13, die ein Auskunftsrecht als Teil des Anspruchs nach Abs. 1 ablehnen und stattdessen ein allgemeines Auskunftsrecht bejahen (dazu unten Rdn. 54 ff). 98 In diese Richtung auch Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 11, der sich jedoch zugleich auch für das Bestehen eines allgemeinen Auskunftsrechts des Kommanditisten (hierzu unten Rdn. 54 ff) ausspricht. 99 Staub/Casper § 166 Rdn. 40 f; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 27; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 13; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 14. 100 BGH NZG 2016, 1102, Rdn. 11; Staub/Casper § 166 Rdn. 40; Casper/Selbach NZG 2016, 1324, 1325; MüKo-HGB/ Grunewald Rdn. 28; Oetker § 166 Rdn. 38. 101 OLG Celle WM 1983, 741, 742; Staub/Casper § 166 Rdn. 50; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 14; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 32; K. Schmidt Informationsrechte, S. 73 ff; aA Henssler/Strohn/Gummert § 166 Rdn. 24; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 45. 102 Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 17; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 13; Oetker § 166 Rdn. 36; Baumbach/ Hopt/Roth § 166 Rdn. 14; wohl auch Staub/Casper § 166 Rdn. 40; kritisch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 39. 103 So K. Schmidt Informationsrechte, S. 74 f. 104 BayObLG NZG 2003, 25, 26; Staub/Casper § 166 Rdn. 50; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 13; Oetker § 166 Rdn. 37; aA K. Schmidt Informationsrechte, S. 75 (Abs. 3 als spezielle Verfahrensregelung für das Informationsrecht aus Abs. 1). 105 Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 22; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 14.

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baren Handlung (§ 888 ZPO).106 Während eine Vollstreckung nach § 883 ZPO nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht ausscheidet,107 gewährt die Rechtsprechung mitunter die Vollstreckung durch Wegnahme einzelner Unterlagen, soweit die begehrte Information auf einem körperlichen Gegenstand vorhanden ist und hinreichend konkret bezeichnet werden kann.108 III. Das außerordentliche Informationsrecht (Abs. 3) 1. Wesen; Umfang. Der Regelungsgehalt des Abs. 3 ist sehr umstritten. Nach herrschender Ansicht gewährt Abs. 3 dem Kommanditisten einen materiell-rechtlichen Anspruch auf Auskunft,109 der unabhängig von einer richterlichen Anordnung besteht.110 Nach anderer Auffassung handelt es sich um eine reine Verfahrensregelung.111 Dabei wird in Abs. 3 teilweise eine Regelung gesehen, die lediglich der Durchsetzung der Rechte aus Abs. 1 dient;112 andere hingegen gehen davon aus, dass ein Auskunftsrecht jenseits von Abs. 1 und Abs. 3 ohnehin besteht und Abs. 3 lediglich ein besonderes Verfahren zu dessen Durchsetzung regelt.113 Die Bedeutung des Abs. 3 erschöpft sich nicht in der Durchsetzung des Informationsrechts 37 aus Abs. 1. Der Umfang des Auskunftsanspruchs reicht weiter als der des ordentlichen Informationsrechts nach Abs. 1.114 So kann erforderlichenfalls auch die Erstellung von Zwischenbilanzen verlangt werden,115 die vom Informationsrecht des Abs. 1 nicht umfasst ist (siehe oben Rdn. 18). Generell ist das außerordentliche Informationsrecht nach Abs. 3 nicht auf den Zweck der 38 Prüfung des Jahresabschlusses beschränkt,116 sodass die bei Abs. 1 bestehende, strikte Bindung des Informationsrechts an den Prüfungszweck im Rahmen des außerordentlichen Informationsrechts nach Abs. 3 nicht besteht. Die Reichweite der Rechte aus Abs. 3 bestimmt sich vielmehr nach dem aus dem wichtigen Grund folgenden Aufklärungsbedürfnis.117 Hieraus folgt auch, dass das Recht nach Abs. 3 jederzeit und unabhängig vom Jahresabschluss ausgeübt werden 36

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106 Staub/Casper § 166 Rdn. 41; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 33; Weipert DStR 1992, 1097, 1101 f. 107 MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 29; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 18. 108 OLG Hamm NJW 1974, 652 (Vorlage bestimmter Vertragsdokumente); zustimmend Staub/Casper § 166 Rdn. 41. 109 BGH NZG 2016, 1102 f, Rdn. 13 ff; OLG München NZG 2008, 864, 865; OLG München NZG 2009, 658 f; OLG München NJW-RR 2011, 906, 907; Staub/Casper § 166 Rdn. 42; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 12; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 23; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 20 ff; Oetker § 166 Rdn. 21. 110 Staub/Casper § 166 Rdn. 42; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 36; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 12; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 23; Oetker § 166 Rdn. 24. 111 Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 8; K. Schmidt Informationsrechte, S. 74; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Weipert Rdn. 40, 42; implizit auch OLG Köln NZG 2014, 660. 112 OLG Köln NZG 2014, 660; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 40. 113 So wohl Henssler/Strohn/Gummert § 166 Rdn. 15; wohl auch OLG Hamm NZG 2006, 620, 621. 114 BGH NZG 2016, 1102 f, Rdn. 13; OLG München NZG 2008, 864 f; OLG München NZG 2009, 658 f; OLG München NZG 2011, 744; Staub/Casper § 166 Rdn. 42; Casper/Selbach NZG 2016, 1324, 1325; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 21; Oetker § 166 Rdn. 21; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 8; aA OLG Köln NZG 2014, 660. 115 Hierfür etwa Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 12; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 21; Oetker § 166 Rdn. 25; einschränkend Staub/Casper § 166 Rdn. 43; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 33 (nur Mitteilung und Vorlage, nicht Erstellung von nicht existenten Zwischenbilanzen); ablehnend auf Grundlage der Auffassung, dass Abs. 3 keine selbstständige materiell-rechtliche Regelung treffe (vgl. die Nachweise oben Fn. 111) Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 42. 116 BGH NZG 2016, 1102 f, Rdn. 13; OLG Hamm NZG 2006, 620, 621; OLG München NZG 2009, 658, 659; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 21; Oetker § 166 Rdn. 21; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 8; aA OLG Köln NZG 2014, 660. 117 BGH NZG 2016, 1102, 1104, Rdn. 23, 25; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 12; ebenso für den stillen Gesellschafter OLG Düsseldorf NZG 2015, 1153, Rdn. 8.

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kann. Eine eigenständige Bedeutung gegenüber Abs. 1 hat Abs. 3 auch für den Fall, dass die aus wichtigem Grund begehrte Information nicht für die Ausübung eines Gesellschafterrechts erforderlich ist.118 Da das allgemeine Informationsrecht des Kommanditisten ebenso wie das punktuelle or- 39 dentliche Informationsrecht nach Abs. 1 nach seinem Gegenstand stark eingeschränkt ist (unten Rdn. 56), ist das außerordentliche Informationsrecht eine mitunter bedeutsame Grundlage für Informationsrechte des Kommanditisten jenseits der Prüfung des Jahresabschlusses. Begrenzt wird das außerordentliche Informationsrecht durch eine Abwägung zwischen 40 dem Informationsinteresse des Kommanditisten und den berechtigten Belangen der KG.119 Eine Geltendmachung des Anspruchs ist (nur) ausgeschlossen, wenn die Interessen der KG gegenüber denen des Kommanditisten deutlich überwiegen.120 Ein solches Überwiegen soll etwa anzunehmen sein, wenn der für den Kommanditisten zu erwartende Erkenntnisgewinn gering, der für die Informationserteilung erforderliche Aufwand indes unverhältnismäßig hoch ist.121 Erscheint eine beachtliche Gefährdung der Interessen der KG möglich, so ist stets die Möglichkeit einer inhaltlich beschränkten oder durch Zwischenschaltung eines Dritten erfolgenden (siehe hierzu allgemein oben Rdn. 13 ff) Informationserteilung zu berücksichtigen.122 2. Wichtiger Grund. Ein wichtiger Grund iS des Abs. 3 liegt vor, wenn die Durchsetzung des 41 ordentlichen Informationsrechts nach Abs. 1 nicht ausreichend ist und wenn eine Gefährdung der Interessen des Kommanditisten besteht.123 Dies ist insbesondere bei einer drohenden Schädigung von Gesellschaft oder Kommanditist anzunehmen.124 Nicht erforderlich ist, dass die Informationserteilung für die Wahrnehmung bzw. Ausübung von Gesellschafterrechten des Kommanditisten erforderlich ist. 125 Die Voraussetzungen eines wichtigen Grundes hat der Kommanditist darzulegen.126 Bei den Anforderungen an den Vortrag des Kommanditisten ist zu berücksichtigen, dass dieser keine Einsicht in Geschäftsunterlagen der KG hat.127 Einzelfälle: Ein wichtiger Grund iS des Abs. 3 liegt vor bei begründetem Misstrauen gegen 42 die ordnungsgemäße Geschäftsführung oder Buchführung,128 etwa im Fall zahlreicher Streitverfahren gegen Schwestergesellschaften unter Verwaltung derselben Komplementärin;129 ferner bei Verdacht der Untreue oder auch nur der fahrlässigen Verkürzung der Ansprüche des Kom-

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118 Staub/Casper § 166 Rdn. 42; Oetker § 166 Rdn. 21; hierzu noch unten Rdn. 41. 119 OLG München NZG 2009, 658, 659; Staub/Casper § 166 Rdn. 48; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 34; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 12; vgl. ferner ebenso (zum Informationsrecht des stillen Gesellschafters nach § 338 HGB a.F.) auch BGH NJW 1984, 2470. 120 Staub/Casper § 166 Rdn. 48. 121 Staub/Casper § 166 Rdn. 48. 122 Staub/Casper § 166 Rdn. 48. 123 BGH NJW 1984, 2470; BGH NZG 2016, 1102, 1104, Rdn. 24; BayObLG NZG 2003, 25, 26; OLG München NZG 2008, 864, 865; OLG München NJW-RR 2011, 906, 907; Staub/Casper § 166 Rdn. 45; ähnlich MüKo-HGB/ Grunewald § 166 Rdn. 30. 124 BGH NZG 2016, 1102, 1104, Rdn. 24; allgemein auch MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 30; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 23; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 9. 125 Staub/Casper § 166 Rdn. 46; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 31; Oetker § 166 Rdn. 22; aA Hahn BB 1997, 741, 743; Krug Das Auskunfts- und Einsichtsrecht des Kommanditisten, 1991, S. 88 f; OLG München NZG 2008, 864, 865; OLG München FGPrax 2010, 307, 308; unklar Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 23 (Anspruch gegeben, wenn das reguläre Informationsrecht nicht für eine sachgemäße Ausübung der Mitgliedschaftsrechte ausreicht). 126 BGH NZG 2016, 1102, 1104, Rdn. 24; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 24. 127 OLG Hamm NZG 2006, 620, 621; Staub/Casper § 166 Rdn. 47; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 24. 128 BGH NZG 2016, 1102, 1104, Rdn. 24 (begründetes Misstrauen gegen ordnungsgemäße Geschäftsführung); vgl. OLG Hamm BB 1970, 509; OLG München NZG 2008, 864, 865; OLG München NZG 2009, 658, 659; Staub/Casper § 166 Rdn. 47; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 30. 129 OLG München NZG 2008, 864, 865 für Publikums-KG.

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§ 166 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

manditisten, z.B. aufgrund eines Prüfungsberichts des Finanzamts; ein pflichtwidriges Verhalten der Komplementäre ist nicht erforderlich.130 Ein wichtiger Grund liegt ferner vor im Fall einer bedeutenden Verschlechterung der Situation der KG.131 Wichtiger Grund ist auch die Vornahme eines zustimmungsbedürftigen Geschäftes iS des § 164, wenn eine Gefährdung der zulässigen Mitwirkung des Kommanditisten zu befürchten ist.132 Kein wichtiger Grund ist eine negative Presseberichterstattung über der KG ähnlich strukturierte Fonds.133 43 Unklar ist, inwieweit die Nichterfüllung des ordentlichen Informationsrechts aus Abs. 1 einen wichtigen Grund iSd Abs. 3 darstellt. Während sich in manchen Stellungnahmen Formulierungen der Art finden, wonach eine Verweigerung oder längere Verzögerung der Erfüllung des ordentlichen Informationsrechts aus Abs. 1 einen wichtigen Grund iSd Abs. 3 darstellt,134 betonen andere, dass die bloße Verletzung der Pflichten aus Abs. 1 nicht als wichtiger Grund iS des Abs. 3 anzusehen sei, da hiermit notwendig auch eine im Einzelfall nicht zwingend gebotene inhaltliche Erweiterung der Informationsrechte einherginge.135 Richtig und in der Sache wohl unstreitig ist, dass nicht jede Verletzung der Informations44 pflicht aus Abs. 1 einen wichtigen Grund iS des Abs. 3 darstellt, aber eine nachhaltige Verweigerung der Information, sei es ausdrücklich, sei es durch Verzug mit der Informationspflicht über einen längeren Zeitraum, den Verdacht einer Interessengefährdung und damit einen wichtigen Grund iS des Abs. 3 indiziert. Eine solche Gefährdung ist sicher anzunehmen, wenn die Weigerung zur Informationserteilung nach Abs. 1 dazu geführt hat, dass der Kommanditist zwei aufeinanderfolgende Jahresabschlüsse nicht prüfen konnte.136 In diesen Fällen, d.h. soweit der wichtige Grund allein in der Verweigerung der Information nach Abs. 1 gründet, ist das Informationsrecht inhaltlich auf die nach Abs. 1 geschuldeten Maßnahmen begrenzt.137 3. Durchsetzung a) Verfahren nach Abs. 3. Der Auskunftsanspruch aus wichtigem Grund aus Abs. 3 ist gemäß § 375 Nr. 1 FamFG im Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit durchzusetzen. Örtlich zuständig ist nach §§ 375 Nr. 1, 376 Abs. 1 FamFG für den gesamten Landgerichtsbezirk das Amtsgericht, in dessen Bezirk das Landgericht seinen Sitz hat. Dabei ist nach § 377 Abs. 1 FamFG maßgeblich, in welchem Bezirk die KG ihren Sitz hat. Der Antrag ist nur gegen die KG zu richten,138 soll nach teilweise vertretener Ansicht dane46 ben aber auch gegen die geschäftsführenden Gesellschafter gerichtet werden können.139 Nach einer weiteren Ansicht ist der Antrag ausschließlich gegen die geschäftsführenden Gesellschaf45

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130 Staub/Casper § 166 Rdn. 47; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 30; Oetker § 166 Rdn. 22. 131 Staub/Casper § 166 Rdn. 47; etwas weiter (bei jeder Veränderung der Lage der KG) MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 30. 132 Staub/Casper § 166 Rdn. 47; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 23. 133 OLG München NZG 2009, 658, 659. 134 OLG München NZG 2009, 658, 659; von einer Regelmäßigkeit ausgehend etwa OLG Hamm BB 1970, 509; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 41; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 14; OLG München NZG 2014, 140 (Ls.); allgemein offen gelassen BayObLG NJW-RR 1991, 1444, 1445: wichtiger Grund jedenfalls gegeben, wenn durch die Verweigerung der Auskunft nach Abs. 1 die Rechte des Kommanditisten bereits verletzt sind; aA Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 26; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 33; Oetker § 166 Rdn. 23. 135 Staub/Casper § 166 Rdn. 23; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 32; vgl auch Oetker § 166 Rdn. 23. 136 BayObLG NJW-RR 1991, 1444, 1445. 137 OLG Hamm BB 1970, 509. 138 BayObLG ZIP 1995, 219; BayObLG NZG 2003, 25 f; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 36; Oetker § 166 Rdn. 31; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 32; wohl auch OLG Hamm NZG 2006, 620. 139 BGH NJW 1989, 225 f; BayObLG NJW-RR 1991, 1444; OLG Celle, ZIP 1983, 943; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 166 Rdn. 5; K. Schmidt Informationsrechte, S. 70 f.

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Informationsrechte der Gesellschafter | § 166

ter zu richten.140 Verstirbt der geschäftsführende Gesellschafter während des Verfahrens, ist das Verfahren nach diesen Auffassungen gegen den Rechtsnachfolger fortzusetzen.141 b) Leistungsklage. Soweit man, wie hier angenommen, Abs. 3 nicht als reine Verfahrensre- 47 gelung, sondern als Grundlage eines materiellen Auskunftsrechts versteht (oben Rdn. 36 ff), ist von Bedeutung, ob neben dem besonderen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit auch das ordentliche Klageverfahren gegeben ist. Während nach einer Ansicht das Klageverfahren vor den ordentlichen Gerichten für den 48 Anspruch aus Abs. 3 nicht eröffnet ist,142 ist mit der Gegenmeinung davon auszugehen, dass das außerordentliche Informationsrecht auch im Wege der Leistungsklage durchgesetzt werden kann.143 Dafür spricht vor allem die vom BGH zum Informationsrecht des stillen Gesellschafters nach § 338 a.F. herangezogene Erwägung, dass bei Bestehen sowohl eines ordentlichen als auch eines außerordentlichen Informationsrechts eine einheitliche Rechtsverfolgung im Klagewege möglich sein müsse.144 Ein Grund für eine ausschließliche Zuweisung zur freiwilligen Gerichtsbarkeit ist dagegen nicht ersichtlich. c) Einstweiliger Rechtsschutz. Sehr umstritten ist die Durchsetzbarkeit des außerordentli- 49 chen Informationsrechts aus Abs. 3 im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes. Insoweit wurde traditionell die Durchsetzbarkeit nach den §§ 935 ff ZPO diskutiert und teilweise bejaht,145 teilweise verneint.146 Zugunsten der Anwendbarkeit der §§ 935 ff ZPO wird mitunter darauf verwiesen, dass das 50 Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit keinen einstweiligen Rechtsschutz kenne.147 Dies gilt heute nicht mehr: Mit der Geltung des FamFG seit dem Jahr 2009 wurde die frühere, unübersichtliche Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes für einzelne Verfahrensarten nach dem FGG durch Einführung der §§ 49 ff FamFG grundlegend neu geregelt und deutlich vereinfacht.148 Die §§ 49 ff FamFG kennen seither einen einstweiligen Rechtsschutz in Gestalt der einstweiligen Anordnung; die Vorschriften sind, was schon aus der systematischen Stellung im allgemeinen Teil des FamFG folgt, auf sämtliche Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit anwendbar,149 mithin auch für die unternehmensrechtlichen Verfahren nach § 375 FamFG.150 Daher kann jedenfalls bei Durchsetzung des Auskunftsanspruchs im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit einstweiliger Rechtsschutz ausschließlich nach Maßgabe der §§ 49 ff FamFG erlangt werden.

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140 OLG Stuttgart BB 1956, 573; OLG Köln OLGZ 1967, 362, 363; OLG Hamm BB 1970, 104; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 15; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 31; in gleicher Richtung BGH WM 1955, 1585, 1586. 141 OLG Hamm BB 1970, 104. 142 OLG Jena Urt. v. 22.5.2013 – 2 U 712/12; LG Dortmund BeckRS 2014, 01100; Oetker § 166 Rdn. 38. 143 KG OLGE 42, 177 f; OLG Köln OLGZ 1967, 362 f; OLG Hamm BB 1970, 509; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 16; wohl auch Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 166 Rdn. 5. 144 BGH NJW 1984, 2470, 2471. 145 BayObLG DB 1978, 2405 f; Heidel/Schall/Eberl § 166 Rdn. 12; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 17; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 166 Rdn. 5; Oetker § 166 Rdn. 38; wohl auch Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 14. 146 Staub/Casper § 166 Rdn. 50; Henssler/Strohn/Gummert § 166 Rdn. 24; K. Schmidt Informationsrechte, S. 75. 147 So insbesondere Oetker § 166 Rdn. 38; ähnlich MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 28. 148 BeckOK-FamFG/Schlünder § 49 Rdn. 1; MüKo-FamFG/Soyka § 49 Rdn. 1. 149 Keidel/Giers FamFG, § 49 Rdn. 7; Musielak/Borth/Borth/Grandel FamFG, § 49 Rdn. 2; Saenger/Kemper ZPO, § 49 FamFG Rdn. 1. 150 Sternal FGPrax 2010, 59; unberücksichtigt bei Oetker § 166 Rdn. 38.

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§ 166 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

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Soweit der Informationsanspruch durch Leistungsklage im Zivilprozess durchgesetzt werden soll, ist es jedoch konsequent, dass auch der einstweilige Rechtsschutz nach den §§ 935 ff ZPO zur Verfügung steht. IV. Weitere Auskunftsrechte

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1. Kein Auskunftsrecht nach § 118 (Abs. 2). Das Kontrollrecht des Kommanditisten ist durch § 166 Abs. 2 eng begrenzt. Das laufende Informations- und Prüfungsrecht, das nach §§ 161 Abs. 2, 118 auch den von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Komplementären zusteht, ist ausdrücklich ausgeschlossen. Stattdessen gewährt das Gesetz in § 166 Abs. 1 und Abs. 3 dem Kommanditisten nur ein punktuelles, auf den Jahresabschluss beschränktes ordentliches Informationsrecht, ähnlich wie dem stillen Gesellschafter (§ 233). Damit legt die Systematik des Gesetzes zunächst nahe, dass die Regelung des Abs. 1 die ordentlichen Informationsrechte des Kommanditisten abschließend erfassen wollte.151 Die Regelung wird teilweise unter Verweis auf das Fehlen einer persönlichen, unbegrenzten 53 Haftung des Kommanditisten begründet,152 teilweise wird ergänzend auf die fehlende Erforderlichkeit weiterreichender Einsichtsrechte aufgrund der bloß kapitalmäßigen Beteiligung153 oder das regelmäßige Fehlen eines Wettbewerbsverbots154 verwiesen. Der Zweck der Regelung ist unklar; jedenfalls kann sie nicht mit der begrenzten Haftung des Kommanditisten und nur in Teilen mit dem regelmäßigen Fehlen eines Wettbewerbsverbots (vgl. § 165) und daraus folgender potentieller Gefährdung der Interessen der KG gerechtfertigt werden.155 Da die Regelung dispositiv ist,156 liegt es nahe, dass sie lediglich die typischerweise bestehende Interessenlage in der Kommanditgesellschaft abbilden soll. 54

2. Allgemeines Informationsrecht des Kommanditisten. Die Informationsrechte des Kommanditisten aus Abs. 1 und Abs. 3 reichen zur Wahrung seiner Interessen nicht immer aus.157 Zudem lässt sich die enge Begrenzung des Informationsrechts des Kommanditisten nach § 166, insb. dessen Abs. 2, mit der begrenzten Haftung des Kommanditisten und dem Fehlen eines Wettbewerbsverbots nicht überzeugend begründen.158 Im Ergebnis hat sich daher die Einsicht durchgesetzt, dass die von § 166 gewährten Informationsrechte des Kommanditisten zu ergänzen sind.159 Im Einzelnen ist dabei jedoch unklar, in welchem Umfang und auf welcher rechtlichen Grundlage über die Rechte des § 166 hinaus weitere Informationsansprüche des Kommanditisten bestehen. 55 Nach einer Mindermeinung der Literatur ist dem Kommanditisten ein allgemeines Auskunftsrecht zuzubilligen, das eine jederzeitige Einsichtnahme in die laufenden Geschäfte der KG gestattet.160 Der Gewährung eines derartigen allgemeinen Informationsrechts, das letztlich dem

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151 Ebenso Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 18; offen lassend Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 18. 152 Staub/Casper § 166 Rdn. 1; Henssler/Strohn/Gummert § 166 Rdn. 1; Oetker § 166 Rdn. 1; Casper/Selbach NZG 2016, 1324, 1326 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 1. 153 So Henssler/Strohn/Gummert § 166 Rdn. 1; Oetker § 166 Rdn. 1. 154 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 3; zustimmend Casper/Selbach NZG 2016, 1324, 1327. 155 Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 18. 156 MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 47; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 42; Baumbach/Hopt/ Roth § 166 Rdn. 21. 157 Siehe die Kritik bei K. Schmidt Informationsrechte, S. 67 ff; s. ferner Staub/Casper § 166 Rdn. 21; MüKo-HGB/ Grunewald § 166 Rdn. 11; Oetker § 166 Rdn. 3. 158 Heymann/Horn 2. Aufl. Rdn. 18; aA aber Staub/Casper § 166 Rdn. 1; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 3; Oetker § 166 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 3. 159 Siehe hierzu die Nachweise zu Rdn. 55 f; anders noch OLG München BeckRS 2011, 06742 (Auskunftsanspruch nur unter den besonderen Voraussetzungen des Abs. 3). 160 Huber ZGR 1982, 542 ff; Wiedemann GesR II § 9 II 5a aa.

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Informationsrechte der Gesellschafter | § 166

Auskunftsrecht des Komplementärs nach § 118 entspricht, steht Abs. 2 jedoch entgegen.161 Daher ist dem Kommanditisten zwar ein über § 166 hinausgehendes, allgemeines Informationsrecht zuzugestehen,162 jedoch nur in dem Umfang, in dem die Informationserteilung für eine sachgemäße Ausübung von Gesellschafterrechten notwendig ist.163 Das Informationsrecht des Kommanditisten ist damit an ein konkret bestehendes Informa- 56 tionsbedürfnis im Einzelfall gekoppelt.164 Entsprechend ist das Informationsrecht inhaltlich begrenzt: Gegenstand des allgemeinen Informationsanspruchs sind diejenigen Informationen, die der Kommanditist zur Ausübung seiner Rechte benötigt; dies betrifft etwa Abstimmungen über außerordentliche Geschäftsvorfälle nach § 164165 sowie über Änderungen der Gesellschaftsstruktur 166 oder ganz allgemein vorbereitete Gesellschafterbeschlüsse. 167 Dagegen kann das Recht nicht herangezogen werden, um Informationen zur laufenden Geschäftsführung zu erhalten.168 Die Rechtsgrundlage des allgemeinen Auskunftsanspruchs wird sehr unterschiedlich be- 57 schrieben.169 Teilweise wird ein entsprechender Anspruch des Kommanditisten aus §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3, i.V. mit §§ 713, 666 BGB hergeleitet,170 vereinzelt wird auch eine analoge Anwendung von § 51a GmbHG befürwortet.171 Andere schlagen eine teleologische Extension der die Mitgliedschaftsrechte des Kommanditisten verankernden Regelungen vor172 oder leiten den Auskunftsanspruch aus der Mitgliedschaft selbst ab,173 mitunter wird auch § 242 BGB bemüht.174 Die Herleitung des Anspruchs aus §§ 713, 666 BGB i.V. mit §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3, über- 58 zeugt schon deshalb nicht, weil dieser Anspruch der KG zusteht, so dass sich allenfalls die Frage stellt, ob der Kommanditist diesen Anspruch im Wege der actio pro socio durchsetzen kann (dazu unten Rdn. 61 f). Inhaltlich wäre der Anspruch zu weitgehend. Dasselbe gilt für die analoge Anwendung von § 51a GmbHG, weil die in der GmbH bestehende Interessenlage aufgrund der Weisungsgebundenheit der Geschäftsführung gegenüber der Gesellschafterversammlung mit dem begrenzten Informationsrecht des Kommanditisten nicht vergleichbar ist.175 Da das In-

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161 Staub/Casper § 166 Rdn. 21; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 18; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 18; Oetker § 166 Rdn. 17; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 23. 162 OLG München NZG 2011, 861, 862; OLG Stuttgart NZG 2002, 1105; Staub/Casper § 166 Rdn. 21; MüKo-HGB/ Grunewald § 166 Rdn. 11; Oetker § 166 Rdn. 18; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 11; K. Schmidt Informationsrechte, S. 68 f; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 53 III 3b, S. 1540 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 23; wohl auch BGH NJW 1992, 1890, 1891; Henssler/Strohn/Gummert § 166 Rdn. 18; Budde FS Semler, S. 789, 800 f; Goerdeler FS Kellermann, S. 77, 80; Grunewald ZGR 1989, 545, 552; Hahn BB 1997, 741, 744; K. Schmidt Informationsrechte, S. 68 f; K. Schmidt GesR § 53 III 3 b). 163 Staub/Casper § 166 Rdn. 21; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 11; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 11. 164 OLG Jena BeckRS 2016, 16922; OLG Stuttgart NZG 2002, 1105; Staub/Casper § 166 Rdn. 25; Oetker § 166 Rdn. 16. 165 BGH NJW 1992, 1890, 1891; OLG Stuttgart NZG 2002, 1105; Staub/Casper § 166 Rdn. 26; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 19; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 18; Oetker § 166 Rdn. 18; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 11. 166 BGH NJW 1992, 1890, 1891; OLG Stuttgart NZG 2002, 1105; Staub/Casper § 166 Rdn. 27; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 19; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 11; Immenga ZGR 1974, 414 f; U.H. Schneider ZGR 1975, 290; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 7 II 2a, b; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 18. 167 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 23. 168 BGH NJW 1992, 1890, 1891; Staub/Casper § 166 Rdn. 26; Lutter ZIP 1997, 613, 619. 169 Deutlich Henssler/Strohn/Gummert § 166 Rdn. 19: Nebeneinander einer „verwirrende[n] Anzahl aus unterschiedlichen Rechtsgrundlagen“. 170 Huber ZGR 1982, 539, 547. 171 So insbesondere Schiessl GmbHR 1985, 109, 110 ff. 172 Hahn BB 1997, 741, 745. 173 Staub/Casper § 166 Rdn. 22; Oetker § 166 Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 17: „mitgliedschaftliche Grundrechte“ sowie ferner Wiedemann WM 1992, Sonderbeilage 7, 43: „Bestandteil der Mitgliedschaft“. 174 Ernst BB 1957, 1047, 1048; in diese Richtung auch für einen ergänzenden Anspruch auf Mitteilung verloren gegangener Jahresbilanzen BGH WM 1982, 709, 710. 175 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 23.

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§ 166 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

formationsrecht der Ausübung der Gesellschafterrechte des Kommanditisten dient, sind als Grundlage für das über § 166 hinausgehende Informationsrecht jene Gesellschafterrechte anzusehen, für deren Wahrnehmung jeweils ein konkretes Informationsbedürfnis besteht.176 Das Informationsrecht ist damit ein Annex der jeweiligen Mitwirkungsbefugnis, idR des Rechts auf Mitwirkung an der Beschlussfassung über außergewöhnliche Geschäfte und Grundlagengeschäfte (vgl. zu Begriffen und Arten von Geschäften § 164 Rdn. 5, 7 f, 25 ff). 59

3. Auskunftsrecht nach §§ 810, 242 BGB. Sofern § 166 nicht oder nicht mehr eingreift, insbesondere bei Beendigung der Gesellschafterstellung, verbleiben dem Kommanditisten die allgemeinen Auskunfts- und Einsichtsrechte aus §§ 242, 810 BGB. Allerdings ist im Hinblick auf den Abfindungsanspruch und schwebende Geschäfte eine Fortwirkung der Rechte aus § 166 zugunsten des ausgeschiedenen Gesellschafters anzunehmen (anders die hM; dazu oben Rdn. 6).

4. Das Auskunftsrecht der KG gegen den geschäftsführenden Gesellschafter. Von den Auskunftsrechten des Kommanditisten gegenüber der KG zu unterscheiden ist das Auskunftsrecht der KG gegen die geschäftsführenden Gesellschafter aus §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB i.V.m. §§ 713, 666 BGB. Dieser Auskunftsanspruch steht allein der KG, nicht aber dem einzelnen Kommanditisten zu.177 Der Anspruch der KG ist von der Gesamtheit der Mitgesellschafter geltend zu machen.178 Sind die Informationsrechte nach dem Gesellschaftsvertrag auf einen Verwaltungsrat übertragen, ist der Auskunftsanspruch von diesem geltend zu machen.179 Entgegen einer Entscheidung des BGH180 kann der einzelne Kommanditist diesen Anspruch 61 im Wege der actio pro socio geltend machen. Der BGH hat diese Auffassung damit begründet, dass die actio pro socio Ausfluss des Mitgliedschaftsrechts sei und daher die Geltendmachung von Ansprüchen der KG durch den Kommanditisten auf das Maß seiner Mitwirkungsrechte zu beschränken sei; der Kommanditist dürfe sich nicht im Wege der actio pro socio ein umfassendes und Abs. 2 zuwiderlaufendes Informationsrecht verschaffen.181 Dies überzeugt nicht, da die actio pro socio gerade dazu dient, die Durchsetzung von Gesellschaftsansprüchen bei Untätigkeit der zuständigen Organe zu sichern (allgemein § 161 Rdn. 169). Gleichwohl sind die vom BGH geäußerten Bedenken berechtigt. Daher sind die Zulässig62 keitsvoraussetzungen der actio pro socio insoweit eng auszulegen, damit sich der Kommanditist im Wege der actio pro socio nicht selbst ein umfassendes und Abs. 2 zuwiderlaufendes Informationsrecht verschaffen kann.182 Insbesondere muss der Kommanditist zuvor versuchen, die Geltendmachung durch die Gesamtheit der Gesellschafter zu erreichen.

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V. Kontrollrechte in besonderen Konstellationen 63

1. GmbH & Co. KG. In der GmbH & Co. KG steht den Kommanditisten das Kontrollrecht aus § 166 ohne Besonderheiten zu.183 Dies gilt ebenso für das Informationsrecht aus § 166 Abs. 3,

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176 Ähnlich Staub/Casper § 166 Rdn. 22 (erweiternde Auslegung derjenigen Vorschriften, die dem Kommanditisten Gesellschafterrechte zusprechen). 177 BGH ZIP 1992, 758, 760; K. Schmidt Informationsrechte, S. 66. 178 BGH ZIP 1992, 758, 760. 179 BGH ZIP 1992, 758, 760, Reuter FS Steindorff, 1990, S. 229, 242. 180 BGH ZIP 1992, 758, 760; zweifelnd auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 166 Rdn. 20 f. 181 BGH ZIP 1992, 758, 760. 182 Staub/Casper § 166 Rdn. 31; Fleck FS Semler, S. 115, 122; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 16; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 20; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 17; aA insoweit Huber ZGR 1982, 542, 547 (Geldendmachung durch den Kommanditisten uneingeschränkt möglich). 183 Vgl. nur BGH NJW 1994, 194 ff; Staub/Casper § 166 Rdn. 63; Grunewald ZGR 1989, 545, 549 f; Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 51a Rdn. 13.

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auch in einer kapitalistisch strukturierten GmbH & Co. KG.184 Die Wahrnehmung der Informationsrechte kann jedoch, insbesondere in der Publikums-KG, auf die Wahrnehmung durch Dritte oder durch Kontrollgremien beschränkt werden (Rdn. 13 ff, 69 f). Die GmbH hat als Komplementärin der KG die umfassenden Informationsrechte nach 64 § 118. Den Gesellschaftern der GmbH steht gegen diese185 das umfassende Informationsrecht aus § 51a GmbHG zu, das sich – da die Führung der Geschäfte der KG zum Gesellschaftszweck der GmbH zählt – auch auf die Angelegenheiten der KG erstreckt.186 Reicht eine mündliche Auskunft nicht aus, z.B. wegen der Fülle der Details, muss schriftliche Auskunft erteilt oder Einsicht mit der Möglichkeit zur Anfertigung von Abschriften oder Kopien gewährt werden.187 Das Recht der GmbH, die Auskunft gem. § 51a Abs. 2 GmbHG wegen Besorgnis einer gesellschaftsfremden Verwendung der Informationen zu verweigern, muss durch konkrete Tatsachen begründet werden, aus denen diese Besorgnis folgt.188 Dies führt dazu, dass diejenigen Kommanditisten, die zugleich auch GmbH-Gesellschafter sind, deutlich weiterreichende Informationsrechte haben als Nur-Kommanditisten. Wenngleich diese Ungleichbehandlung als wenig überzeugend angesehen wird,189 geht die überwiegende Ansicht davon aus, dass diese nach geltendem Recht hinzunehmen sei.190 Eine analoge Anwendung von § 51a GmbHG auf Nur-Kommanditisten kommt nach richtiger Ansicht insoweit nicht in Betracht (siehe schon oben Rdn. 58).191 In der GmbH & Co. KG stellt sich die weitere Frage, inwieweit der Kommanditist auch In- 65 formationen über die Komplementär-GmbH verlangen kann. Aus dem ordentlichen Informationsrecht nach § 166 Abs. 1 folgt nicht die Berechtigung, Einblick in die Bücher der GmbH zu erlangen;192 dagegen erstreckt sich das allgemeine Informationsrecht des Kommanditisten (hierzu Rdn. 54 ff) auch auf Informationen zur Komplementär-GmbH, soweit die Informationserteilung für eine sachgerechte Ausübung der Gesellschafterrechte des Kommanditisten erforderlich ist.193 Teilweise werden die Informationsrechte des Kommanditisten noch weiter dahingehend 66 eingeschränkt, dass sich die begehrte Information auf die Stellung der GmbH als Komplementärin beziehen müsse.194 Für eine solche Einschränkung besteht jedoch kein Grund. Entscheidend ist allein, ob die begehrte Information ausnahmsweise für die Ausübung der Mitgliedschaftsrechte des Kommanditisten erforderlich ist.

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184 OLG München NZW 2008, 864, 865. 185 Anspruchsgegner ist die GmbH, deren Geschäftsführer sind intern zur Erfüllung der Pflicht zuständig; BGHZ 135, 48, 51; Roth/Altmeppen/Altmeppen GmbHG, 9. Aufl. 2019, § 51a Rdn. 17; MüKo-GmbHG/Hillmann 3. Aufl. 2019, § 51a Rdn. 24. 186 BGH NJW 1989, 225, 226; OLG Hamburg GmbHR 1985, 120; OLG Hamm NJW 1986, 1693, 1694; KG ZIP 1988, 714, 716; OLG Düsseldorf WM 1990, 1823 f; OLG Karlsruhe GmbHR 1998, 691; Staub/Casper § 166 Rdn. 63; MüKoHGB/Grunewald § 166 Rdn. 45; MüKo-GmbHG/Hillmann § 51a Rdn. 36; Oetker § 166 Rdn. 47; Roth/Altmeppen/Roth GmbHG § 51a Rdn. 44; Henssler/Strohn/Strohn § 51a GmbHG Rdn. 12; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 51a Rdn. 13. 187 OLG Düsseldorf ZIP 1990, 1346, 1347. 188 OLG Düsseldorf ZIP 1990, 1346, 1347. 189 Ein Ansatz zur Rechtfertigung geht dahin, dass die weiter reichenden Rechte des Kommanditisten, der zugleich GmbH-Gesellschafter ist, regelmäßig mit einer umfangreicheren Beteiligung einhergehen, vgl. dazu Staub/Casper § 166 Rdn. 64; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 45. 190 Staub/Casper § 166 Rdn. 64; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 45; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 22; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 51; Oetker § 166 Rdn. 47. 191 Wie hier OLG Celle ZIP 2017, 1761; BayObLG NZG 2003, 25, 26; OLG München NZG 2008, 865; Staub/Casper § 166 Rdn. 64; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 45; Oetker § 166 Rdn. 47; K. Schmidt Informationsrechte, S. 76 f; aA etwa Schiessl GmbHR 1985, 109, 111. 192 Staub/Casper § 166 Rdn. 66; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 43. 193 Staub/Casper § 166 Rdn. 65; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 43. 194 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 52; noch enger Oetker § 166 Rdn. 44 (nur bei Vorliegen eines wichtigen Grundes nach Abs. 3).

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2. Publikums-KG. Aufgrund der hohen Zahl an Kommanditisten in der Publikums-KG ergeben sich Besonderheiten im Hinblick auf die Informationsrechte des Kommanditisten. Daher sind von § 166 abweichende vertragliche Gestaltungen erforderlich.195 Zur Erfüllung der gesetzlichen Auskunftsrechte ist der Gesellschafter nach der Rechtsprechung des BGH auch persönlich verpflichtet.196 Darüber hinaus können einzelne Mitgesellschafter direkte Adressaten des Informationsanspruchs sein, wenn hierfür ein sachlich berechtigter Grund spricht;197 dies hat der BGH etwa angenommen, wenn ein Anleger-Kommanditist Auskunft über die Namen und Anschriften der Mitgesellschafter von demjenigen Mitgesellschafter verlangt, der das Register über Treugeber und Kommanditisten einer Publikums-KG führt.198 Das Informationsrecht aus § 166 Abs. 3 ist in kapitalistisch strukturierten Publikumsgesellschaften weder generell ausgeschlossen199 noch grundsätzlich abdingbar;200 die Wahrnehmung kann jedoch auf die Ausübung durch Dritte beschränkt werden (unten Rdn. 88). Generell ist bei der Publikums-KG aufgrund der oft großen Zahl an Anlegern die Ausübung der Kontrollrechte der Kommanditisten durch einen gemeinsamen Vertreter sachlich notwendig und rechtlich geboten.201 Daraus folgt die Pflicht der einzelnen Kommanditisten, bei Fehlen oder Wegfall eines solchen Vertreters an der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters mitzuwirken (Rdn. 92). Ein Organ der KG (allg. § 161 Rdn. 237 ff) kann allerdings nur mit vertragsändernder Mehrheit (vgl. § 161 Rdn. 241) geschaffen werden. Die Mitwirkungspflicht des Gesellschafters ergibt sich aus der Treuepflicht (§ 161 Rdn. 160 ff). Umstritten ist, ob die Auskunftsrechte des Aktionärs in der Hauptversammlung in analoger Anwendung der §§ 131 f AktG den Kommanditisten der Publikums-KG zustehen. Die überwiegende Meinung bejaht dies,202 die Gegenansicht lehnt dies ab.203 Sofern dem Kommanditisten ein den §§ 131 f AktG vergleichbares Informationsrecht nicht als Annex des Stimmrechts zugebilligt wird, ist ein solches Auskunftsrecht zu bejahen, um den Kommanditisten eine Ausübung ihres Stimmrechts auf der Grundlage hinreichender Information zu ermöglichen. Ein Sonderprüfungsrecht der Anleger analog § 142 AktG besteht bei der Publikums-KG nicht.204 Erfolgt die Beteiligung der Anleger an der Publikums-KG mittelbar unter Zwischenschaltung von Treuhändern, stehen die Informationsrechte des § 166 dem Treuhänder, nicht aber den Anlegern zu.205 Besteht zwischen den Treugebern und dem Treuhänder-Kommanditisten eine Innengesellschaft bürgerlichen Rechts, folgen Auskunftsansprüche aus § 716 Abs. 1 BGB.206 Besteht eine solche Innengesellschaft nicht, können sich entsprechende Informationsrechte allenfalls aus dem Gesellschaftsvertrag der KG ergeben, wenn dieser den mittelbar beteiligten Anlegern eine dem Kommanditisten vergleichbare Rechtsstellung einräumt.207

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195 Siehe im Überblick hierzu etwa Oetker § 166 Rdn. 49 ff; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 50 ff. 196 BGH NZG 2011, 276, 277, Rdn. 11; BGHZ 196, 131, 149, Rdn. 48. 197 BGH NZG 2015, 269, 272, Rdn. 29. 198 BGH NZG 2015, 269, 272, Rdn. 30. 199 OLG München NZG 2008, 864, 865; OLG München NZG 2009, 658, 659. 200 Oetker § 166 Rdn. 50. 201 OLG Celle WM 1983, 741, 743, betr. längere Liquidation; allg. dazu § 161 Rdn. 274 ff. 202 Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 45; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 59; Oetker § 166 Rdn. 51; Baumbach/Hopt/Roth Anh. § 177a Rdn. 72. 203 Staub/Casper § 161 Rdn. 201. 204 OLG Hamm ZIP 2013, 976, 979 f; Oetker § 166 Rdn. 3. 205 Oetker § 166 Rdn. 52. 206 BGH NJW 2011, 921, 922, Rdn. 11; Oetker § 166 Rdn. 53. 207 BGH NZG 2015, 269 Rdn. 11 ff; Oetker § 166 Rdn. 54; Schürnbrand ZGR 2014, 256, 259 f.

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3. Investment-KG. In der Investment-KG stehen den Anleger-Kommanditisten aufgrund der Anwendbarkeit der allgemeinen Vorschriften (§§ 124 Abs. 1 S. 2, 149 Abs. 1 S. 2 KAGB; siehe dazu einleitend oben § 161 Rdn. 21, 553) die in § 166 niedergelegten Informationsrechte zu.208 Erfolgt die Verwaltung des Anlagevermögens der KG durch eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft (hierzu oben § 161 Rdn. 549), so ist der gegen die KG gerichtete (oben Rdn. 8) Informationsanspruch darauf gerichtet, die erforderlichen Informationen von der Verwaltungsgesellschaft zu beschaffen und dem Anleger-Kommanditisten mitzuteilen.209 Sind die Anleger nur mittelbar über eine Treuhandkonstellation beteiligt – was freilich nur in der geschlossenen Publikumsinvestment-KG möglich ist (vgl. § 152 Abs. 1 S. 2 KAGB; siehe dazu oben § 161 Rdn. 606 ff) –, steht ihnen nach § 152 Abs. 1 S. 3 KAGB das Informationsrecht des § 166 ebenfalls zu. Soweit § 152 Abs. 1 S. 3 KAGB lediglich als vertragliche Verpflichtung der Investment-KG zur Gleichstellung verstanden wird, sind die Informationsrechte des § 166 gesellschaftsvertraglich nachzubilden (zur Frage der Umsetzung der von § 152 Abs. 1 S. 3 KAGB angeordneten Gleichstellung oben § 161 Rdn. 609). Die Auskunftsrechte nach § 166 werden ergänzt durch das Recht der Anleger auf Vorlage des Jahresberichts nach § 137 KAGB (für die offene Investment-KG) bzw. nach § 160 Abs. 3 KAGB (für die geschlossene Investment-KG). Dabei besteht insoweit eine Überschneidung mit dem in Abs. 1 geregelten Recht auf Mitteilung des Jahresabschlusses, als der nach KAGB vorzulegende Jahresbericht insbesondere auch den von einem Abschlussprüfer geprüften Jahresabschluss erfasst (vgl. §§ 135 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 158 S. 1 KAGB). Dessen ungeachtet stehen den Anleger-Kommanditisten auch die weitergehenden Rechte des Abs. 1 zur Prüfung und ergänzenden Auskunft zu.

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4. Konzern a) Abhängige KG. Ist die KG von einem anderen Unternehmen abhängig oder ein be- 78 herrschtes oder eingegliedertes Konzernunternehmen (§§ 17, 18, 291, 319 AktG), ist umstritten, ob schon diese Abhängigkeit der KG eine Gefährdung der Interessen des Kommanditisten begründet, die einen wichtigen Grund iS des Abs. 3 darstellt. Entgegen einiger Stellungnahmen, die dies offenbar ohne weitere Voraussetzungen bejahen,210 besteht das Informationsrecht nur bei Vorliegen objektiver Umstände, die eine Gefährdung der Interessen des Kommanditisten konkret möglich erscheinen lassen,211 da sonst Abs. 3 zu einem umfassenden Informationsrecht erwachsen würde. Soweit danach im Einzelfall das Informationsrecht nach Abs. 3 greift, richtet es sich auf die Aufklärung von Art und Umfang der Einflussnahme durch den Mehrheitsgesellschafter, nicht auf dessen sonstige Geschäftstätigkeit.212 b) Beteiligung; Tochtergesellschaft. Ist die KG an einem anderen Unternehmen beteiligt, 79 so sind die mit der Beteiligung zusammenhängenden Geschäftsvorgänge (z.B. Gewinnbezug, Investition, Einflussnahme) als Teil der Angelegenheiten der KG Gegenstand der Kontrollrechte nach § 166.213 Auf die Geschäftsunterlagen der Beteiligungsgesellschaft erstreckt sich das Kon-

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208 Oetker § 166 Rdn. 55. 209 Oetker § 166 Rdn. 56. 210 Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 23; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 49; Schneider ZGR 1975, 253, 291; Schneider ZGR 1980, 511, 529 f. 211 Staub/Casper § 166 Rdn. 47; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 31; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 4; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 17. 212 Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 23. 213 Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 24.

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trollrecht grundsätzlich nicht;214 anders aber, wenn die Unternehmenstätigkeit einer Tochtergesellschaft mit derjenigen der KG funktionell verzahnt ist.215 Der Anspruch richtet sich gegen die KG und ihre geschäftsführenden Gesellschafter und 80 somit grundsätzlich nicht gegen die Tochtergesellschaft;216 die KG muss die Geschäftsunterlagen (Kopien) beschaffen; ergänzend greift ein Auskunftsanspruch ein.217 Ein unmittelbarer Auskunftsanspruch gegen die Tochtergesellschaft besteht jedoch, wenn die KG sämtliche Anteile der Tochtergesellschaft innehat, da insoweit kein schützenswertes Interesse des Tochterunternehmens daran besteht, Informationen nicht an Kommanditisten der Muttergesellschaft herauszugeben.218 VI. Vertragliche Regelung der Kontrollrechte 1. Erweiterung der Kontrollrechte a) Grundsatz. Die Kontrollrechte des Kommanditisten können durch Gesellschaftsvertrag in fast beliebigem Umfang über § 166 hinaus ausgedehnt werden.219 Dies wird in der Praxis vor allem dann vereinbart, wenn der Kommanditist weitreichende Geschäftsführungsrechte erhält (dazu allgemein § 161 Rdn. 151 ff). Soweit die ausgedehnten Informationsrechte dem Kommanditisten tiefgreifende Einblicke 82 in die Geschäfte der KG ermöglichen, kommt entgegen § 165 das Bestehen eines Wettbewerbsverbotes des Kommanditisten in Betracht (siehe auch § 165 Rdn. 7).220 Werden dem Kommanditisten weitere Informationsrechte eingeräumt, so können diese 83 nicht im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach Abs. 3 durchgesetzt werden;221 da diese Möglichkeit nur unter den Voraussetzungen des Abs. 3 besteht. 81

b) Mitwirkung am Jahresabschluss. Im Gesellschaftsvertrag kann die Mitwirkung des Kommanditisten an der Aufstellung und Feststellung des Jahresabschlusses (zur Beteiligung des Kommanditisten an der Feststellung siehe § 167 Rdn. 13 ff) vorgesehen werden. Teil der Mitwirkung ist die Zustimmung zum Jahresabschluss, insbesondere durch Unterschrift.222 Eine Haftung des Kommanditisten wegen seiner Unterschrift gegenüber Dritten, die auf ei85 nen von ihm mitunterzeichneten Jahresabschluss vertrauen, kommt jedoch nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 826 BGB223 oder der Auskunftshaftung224 in Betracht.

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2. Entlastung. Eine Entlastung der geschäftsführenden Gesellschafter, d.h. die generelle Billigung ihrer Geschäftsführung als ordnungsgemäß und Ausdruck des Vertrauens für die Zu-

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214 Staub/Casper § 166 Rdn. 66; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 24. 215 Vgl. BGHZ 25, 115; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 24; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 48; vgl. auch BGH WM 1983, 910 sowie OLG Stuttgart BB 1956, 573. 216 BGH WM 1983, 910, 911; Staub/Casper § 166 Rdn. 69; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 25; Baumbach/Hopt/ Roth § 166 Rdn. 16; aA OLG Köln OLGZ 1967, 362. 217 BGH WM 1983, 910, 911. 218 OLG Stuttgart BB 1956, 573; OLG Köln OLGZ 1967, 32; Staub/Casper § 166 Rdn. 69; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 25; Oetker § 166 Rdn. 28; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 16. 219 AllgM., siehe nur Staub/Casper § 166 Rdn. 58; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 47; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Mock § 166 Rdn. 42; Oetker § 166 Rdn. 41; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 21. 220 BGHZ 89, 162, Rdn. 17; Staub/Casper § 166 Rdn. 58; Casper/Selbach NZG 2016, 1324, 1327; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weipert § 165 Rdn. 8. 221 OLG Stuttgart OLGZ 1970, 262, 265; Staub/Casper § 166 Rdn. 58. 222 Vgl. BGH BB 1962, 426. 223 BGH BB 1962, 426. 224 BGH BB 1964, 1273.

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kunft, ist gesetzlich nicht geboten, kann aber im Gesellschaftsvertrag vorgesehen werden. Die Entlastung kann durch Beschluss oder durch Einzelerklärung (mit Wirkung für den Erklärenden) erfolgen. Einen Anspruch auf Entlastung haben die geschäftsführenden Gesellschafter nicht.225 Die Entlastung bedeutet im Zweifel den Verzicht auf die Kontrollrechte nach Abs. 1 für das betreffende Geschäftsjahr. Bei Bekanntwerden neuer Tatsachen kann dieser Verzicht ggf. angefochten werden. 3. Einschränkung der Kontrollrechte a) Grundsatz. Die Kontrollrechte des Kommanditisten können durch den Gesellschaftsvertrag eingeschränkt, ihre Ausübung kann an bestimmte Voraussetzungen geknüpft werden.226 Im Hinblick auf die zulässigen Grenzen der Einschränkung der Rechte ist jedoch zwischen den Rechten aus Abs. 1 und Abs. 3 zu differenzieren. Das außerordentliche Informationsrecht nach Abs. 3 ist nach einhelliger Ansicht unentziehbar.227 Dabei soll nach einer Ansicht eine Beschränkung der Rechte aus Abs. 3 unzulässig sein, etwa eine Pflicht zur Wahrnehmung durch einen Sachverständigen.228 Andere halten eine Beschränkung grundsätzlich für zulässig,229 wobei ein Rückgriff auf das unentziehbare Kontrollrecht möglich sein soll, soweit die Wahrnehmung durch einen Dritten nicht ausreichend ist.230 Die Unterstellung der Rechte aus Abs. 3 unter eine Schiedsvereinbarung ist zulässig.231 Auch herrscht weitgehende Einigkeit dahingehend, dass das ordentliche Informationsrecht aus Abs. 1 einen unentziehbaren Kern enthält,232 da es insoweit einen untrennbaren und unverzichtbaren Teil der Gesellschafterstellung darstellt.233 Für jede Beschränkung bedarf es eines sachlichen Grundes.234 Eine zulässige mittelbare Beschränkung der Rechte aus Abs. 1 liegt vor, wenn der Gesellschaftsvertrag eine freiwillige Abschlussprüfung vorsieht; in diesem Fall ist der Kommanditist regelmäßig nur berechtigt, den Prüfungsbericht einzusehen (oben Rdn. 18); besteht ein auf Tatsachen beruhender Verdacht der Unrichtigkeit des Prüfungsberichts, steht ihm das Recht nach Abs. 3 zu.235 Regelungen zur Ausübung der Kontrollrechte sind in großem Umfang zulässig. Insbesondere kann der Gesellschaftsvertrag vorsehen, dass die Kommanditisten ihre Kontrollrechte nur

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225 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Drescher § 114 Rdn. 46; BeckOK-HGB/Klimke § 114 Rdn. 30; MüKo-HGB/ Rawert § 114 Rdn. 73; Baumbach/Hopt/Roth § 114 Rdn. 16; offen gelassen in BGH WM 1983, 910, 912; für die GmbH verneint bei BGHZ 94, 324, 326 f. 226 Siehe statt vieler Staub/Casper § 166 Rdn. 59 ff; MüKo-HGB/Grunewald Rdn. 48 ff; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 28 ff; Oetker § 166 Rdn. 42 ff. 227 OLG Hamm BB 1970, 509; Staub/Casper § 166 Rdn. 59; Hahn BB 1997, 741, 742; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 46; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 18; Oetker § 166 Rdn. 43; Reuter FS Steindorff, S. 225, 242; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 19; H.P. Westermann Vertragsfreiheit, S. 257. 228 Staub/Casper § 166 Rdn. 59; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 166 Rdn. 43; wohl auch Oetker § 166 Rdn. 43. 229 MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 48; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 29; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 41. 230 Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 29; ähnlich Hirte FS Röhricht, S. 217, 226. 231 BayObLG DB 1978, 2405, 2406; Staub/Casper § 166 Rdn. 59; Oetker § 166 Rdn. 43; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 19. 232 BGH ZIP 1994, 1942, 1943 f; BayObLG WM 1988, 1790; Staub/Casper § 166 Rdn. 60; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Mock § 166 Rdn. 43 f; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 18; aA (für vollständige Entziehbarkeit) Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 40. 233 Vgl. BGH NJW 1995, 194, 195; Staub/Casper § 166 Rdn. 60; Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 28. 234 Staub/Casper § 166 Rdn. 61; ähnlich BGH NJW 1995, 194, 196. 235 Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 31.

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durch einen Vertreter ausüben können.236 Die Gesellschafter müssen jedoch das Recht haben, den Vertreter zu bestellen, ihm Weisungen zu erteilen und ihn abzuwählen;237 hierzu ist es ausreichend, dass die Mehrheit der Mitglieder eines zur Informationseinholung befugten Verwaltungsrats durch die Kommanditisten gewählt wird.238 Soweit dem Kommanditisten auch ein allgemeines, über § 166 hinausgehendes Informa91 tionsrecht zugebilligt wird (dazu oben Rdn. 54 ff), soll dieses unbeschränkbar sein.239 92

b) Publikums-KG. In der Publikums-KG ist die Ausübung der Kontrollrechte der AnlegerKommanditisten häufig einem Vertreter übertragen (§ 161 Rdn. 448). Auch ohne entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag kann der Vertreter aus wichtigem Grund, etwa bei Zweifeln in seine Zuverlässigkeit und Vertrauenswürdigkeit, abberufen werden (§ 164 Rdn. 54). Soweit der Gesellschaftsvertrag in diesem Fall keine Grundlage für ein Verfahren zur Bestellung eines neuen Vertreters oder Kontrollorgans vorsieht, sind die Anleger-Kommanditisten im Zweifel verpflichtet, an der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters mitzuwirken.240

§ 167 [Gewinn und Verlust] § 167 Gewinn und Verlust (1) Die Vorschriften des § 120 über die Berechnung des Gewinns oder Verlustes gelten auch für den Kommanditisten. (2) Jedoch wird der einem Kommanditisten zukommende Gewinn seinem Kapitalanteil nur so lange zugeschrieben, als dieser den Betrag der bedungenen Einlage nicht erreicht. (3) An dem Verluste nimmt der Kommanditist nur bis zum Betrage seines Kapitalanteils und seiner noch rückständigen Einlage teil. Schrifttum Berninghaus Feststellung des Jahresabschlusses in der stillen Gesellschaft? – Zugleich ein Beitrag zur Bilanzfeststellung im Personengesellschaftsrecht, FS Röhricht, 2005, S. 747; Grunewald Die Finanzierungsverantwortung des Kommanditisten, FS Großfeld, 1999, S. 281 ff; Haar Unternehmensfinanzierung in der Personengesellschaft, zwischen Kernbereich und Mehrheitsmacht – Grundlagengeschäfte im Lichte der „Otto“-Entscheidung des BGH vom 15.1.2007, NZG 2007, 601 ff; Hopt Bilanz, Reservenbildung und Gewinnausschüttung bei der OHG und der KG, FS Odersky, 1996, S. 799 ff; Huber Gesellschafterkonten in Personengesellschaften, ZGR 1988, 1 ff; Oppenländer Zivilrechtliche Aspekte der Gesellschafterkonten der OHG und KG, DStR 1999, 939 ff; Paefgen Die Gewinnverwendung in der GmbH & Co. KG und ihrer Unternehmensgruppe nach „Otto“, FS Schneider, 2011, S. 929; Priester Jahresabschlussfeststellung bei Personengesellschaften Grundlagengeschäft? – Mehrheitsregeln – Thesaurierung im Konzern DStR 2007, 28 ff; Priester Grundsatzfragen des Rechts der Personengesellschaften im Spiegel der OttoEntscheidung des BGH, DStR 2008, 1386 ff; Schäfer Nachschusspflichten bei Personengesellschaften, Gesellschaftsrecht in der Diskussion 2007, 2008, S. 137; K. Schmidt Mehrheitsbeschlüsse in Personengesellschaften – Stand und Fortbildung des Innenrechts der Personengesellschaften nach dem „Otto“-Urteil des Bundesgerichtshofs, ZGR 2008, 1 ff; Schulze-Osterloh Gewinn und Verlust der Personenhandelsgesellschaft, FS K. Schmidt, 2009, S. 1447 ff; Schulze-Osterloh Aufstellung und Feststellung des handelsrechtlichen Jahresabschlusses in der Kommanditgesell-

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236 RGZ 172, 199, 206 f; BGHZ 46, 291, 294; Baumbach/Hopt/Roth § 166 Rdn. 18; Oetker § 166 Rdn. 44; Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 7 II 2b; H.P. Westermann Vertragsfreiheit, S. 214 f; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 41. 237 Allg. Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 7 II 2 b; vgl. auch § 164 Rdn. 47, 53 ff. 238 OLG Hamm ZIP 2013, 976, 980. 239 Staub/Casper § 166 Rdn. 60 f; MüKo-HGB/Grunewald § 166 Rdn. 49; Grunewald ZGR 1989, 545, 553; Schlegelberger/Martens § 166 Rdn. 44; Oetker § 166 Rdn. 45. 240 Dazu Heymann/Horn 2. Aufl. § 166 Rdn. 30.

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schaft – Zuständigkeit und gerichtliche Durchsetzung, BB 1995, 2519 ff; Ulmer Gewinnanspruch und Thesaurierung in OHG und KG, FS Lutter, 2000, S. 935 f; Wertenbruch Die Haftung von Gesellschaften und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, 2000; Wertenbruch Negative Kapitalkonten und Bürgschaften finanziell überforderter Gesellschafter, NZG 2013, 1321 ff; Westermann Geschäftsführung im Personengesellschafts-Konzern, ZIP 2007, 2289 ff. Übersicht Zweck und Systematik | 1 Der maßgebliche Jahresabschluss 1. Aufstellung des Jahresabschlusses | 8 2. Feststellung des Jahresabschlusses a) Feststellungsbeschluss | 11 b) Zuständigkeit und Beschlussfassung | 13 c) Rechtsfolgen | 16 3. Gewinnverwendungsbeschluss | 18 Gewinngutschrift (Abs. 2) 1. Die Gesellschafterkonten in der KG | 24 2. Gewinngutschrift (Abs. 2) | 27

I. II.

III.

IV. V.

Verlustbeteiligung (Abs. 3) | 35 Abweichende Vereinbarungen | 38 1. Feststellung des Jahresabschlusses | 39 2. Gewinnverwendungsbeschluss | 41 3. Fester Kapitalanteil | 47 4. Das Darlehenskonto | 49 5. Aufstockungsrecht | 51 6. Volle Verlustbeteiligung | 52

I. Zweck und Systematik Die §§ 167–169 modifizieren die Regelung der §§ 120–122 im Hinblick auf die mit der Stellung des Kommanditisten verbundenen Besonderheiten. Wie sich aus § 163 ergibt, ist die Regelung dispositiv. Ausgangspunkt für die Berechnung des Anteils des Kommanditisten am Gewinn oder Verlust ist gem. § 167 Abs. 1 i.V.m. § 120 Abs. 1 der Jahresabschluss der KG. Nach § 167 Abs. 1 i.V.m. § 120 Abs. 2 erfolgt die Beteiligung des Kommanditisten grundsätzlich wie beim OHGGesellschafter durch Erhöhung oder Verminderung des Kapitalanteils. Die §§ 167 ff gehen damit auch beim Kommanditisten von einem variablen Kapitalanteil aus (dazu unten Rdn. 26). Jedoch wird dieses System durch § 167 Abs. 2, 3 modifiziert. Gemäß § 167 Abs. 2 wird der dem Kommanditisten zukommende Gewinn seinem Kapitalanteil nur bis zum Erreichen der vereinbarten Einlage zugeschrieben. Zu der Frage, was mit einem darüber hinausgehenden Gewinn zu geschehen hat, schweigt das Gesetz.1 Insoweit steht dem Kommanditisten grds. ein Gewinnauszahlungsanspruch zu (§ 169 Abs. 1 S. 2). Nach § 167 Abs. 3 nimmt der Kommanditist am Verlust nur bis zum Betrag seines Kapitalanteils und seiner noch rückständigen Einlage teil. Durch diese Regelung wird die Verlustbeteiligung des Kommanditisten beschränkt, im Verhältnis zu den Komplementären wird er dadurch privilegiert. Für die konkrete Gewinnverteilung ist § 168 maßgeblich. Dieser verweist auf und modifiziert § 121. Demnach gebührt grundsätzlich jedem Gesellschafter ein Anteil von 4% seines Kapitalanteils am Jahresgewinn als Vorwegdividende. Gewinne, die diesen Betrag übersteigen oder Verluste werden gem. § 168 Abs. 2 in einem den Umständen nach angemessenen Verhältnis auf die Anteile der verschiedenen Gesellschafter angerechnet. Anders als dem Komplementär steht dem Kommanditisten gem. § 169 Abs. 1 S. 1 kein Entnahmerecht gem. § 122 Abs. 1 zu. Dem Kommanditisten steht lediglich ein Anspruch auf Auszahlung seines Gewinnanteils aus § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 zu. Gemäß § 169 Abs. 2 ist er nicht verpflichtet, bezogene Gewinne wegen späterer Verluste der KG zurückzuzahlen.

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Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 167 Rdn. 10.

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§ 167 bezweckt i.V.m. §§ 168, 169 sowohl eine Besser- als auch eine Schlechterstellung des Kommanditisten im Verhältnis zum Komplementär.2 Die Besserstellung kommt insbesondere in der Begrenzung der Verlusthaftung gem. § 167 Abs. 3 zum Ausdruck. Die Begrenzung der Gewinngutschrift in § 167 Abs. 2 bewirkt eine Schlechterstellung gegenüber dem Komplementär. II. Der maßgebliche Jahresabschluss

1. Aufstellung des Jahresabschlusses. Gem. § 167 Abs. 1 ist § 120 Abs. 1 i.V.m. § 242 auch für den auf den Kommanditisten anfallenden Gewinn oder Verlust anzuwenden. Grundlage der Ermittlung des Gewinns oder Verlusts ist damit der festgestellte Jahresabschluss der KG.3 Die Aufstellung des Jahresabschlusses ist eine Geschäftsführungsmaßnahme und obliegt 9 den geschäftsführenden Gesellschaftern.4 Sind Kommanditisten nach dem Gesellschaftsvertrag zur Geschäftsführung berechtigt, so sind sie an der Aufstellung beteiligt;5 die übrigen Kommanditisten sind ausgeschlossen. Die Aufstellung des Jahresabschlusses erfasst alle Handlungen, die zur Vorbereitung des 10 Abschlusses bis zur Beschlussreife erforderlich sind.6 Im Rahmen der Aufstellung treffen die geschäftsführungsbefugten Gesellschafter die notwendigen Ermessensentscheidungen, wobei der Entscheidungsspielraum durch die gegenüber der KG und den anderen Gesellschaftern bestehende Treuepflicht begrenzt wird.7 8

2. Feststellung des Jahresabschlusses 11

a) Feststellungsbeschluss. Die Feststellung des Jahresabschlusses bedeutet seine Verbindlicherklärung im Verhältnis der Gesellschafter untereinander. Sie erfolgt durch einen Beschluss aller Gesellschafter.8 Die Rechtsnatur des Feststellungsbeschlusses ist umstritten. Während die Rspr. und ein Teil der Literatur diesen als abstraktes Schuldanerkenntnis9 iSd §§ 781, 782 BGB oder als „Feststellungsvertrag“10 einordnen, wird dieser zum Teil auch als kausales Schuldanerkenntnis bzw. Feststellungsvertrag sui generis zwischen den Gesellschaftern gedeutet.11 In jüngeren Entscheidungen geht der BGH davon aus, dass sich die Frage, ob es sich um ein konstitutives oder ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis handelt, im Einzelfall

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2 Staub/Casper § 167 Rdn. 3. 3 Heidel/Schall/Eberl § 167 Rdn. 2; BeckOK-HGB/Häublein § 167 Rdn. 2; Oetker § 167 Rdn. 5. 4 BGHZ 76, 338, 342; BGHZ 132, 263, 266; BGH WM 1979, 1330, 1330; Staub/Casper § 167 Rdn. 5; Heidel/Schall/Eberl § 167 Rdn. 2; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 1; BeckOK-HGB/Häublein § 167 Rdn. 2; Hopt FS Odersky, 1996, S. 799; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 167 Rdn. 7; Staub/Pöschke § 242 Rdn. 17; Priester DStR 2007, 28; Baumbach/ Hopt/Roth § 164 Rdn. 3; Oetker § 167 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 167 Rdn. 2; Schlegelberger/ Martens § 167 Rdn. 3; Staub/Schilling § 167 Rdn. 1. 5 Schlegelberger/Martens § 167 Rdn. 3; Hopt FS Odersky, 1996, S. 799; Staub/Schilling § 167 Rdn. 1. 6 BGHZ 132, 263, 266; Binz/Sorg DB 1996, 969; Staub/Casper § 167 Rdn. 5; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 1; Hopt FS Odersky, 1996, S. 799; Priester DStR 2007, 28; Baumbach/Hopt/Roth § 164 Rdn. 3. 7 BGHZ 132, 263, 273; Staub/Casper § 167 Rdn. 5; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 1; Hopt FS Odersky, 1996, S. 799, 802 f; Oetker § 167 Rdn. 8; Ulmer FS Hefernmehl, 1976, S. 207, 220; Priester FS Quack, 1991, S. 373, 382. 8 MüHdb-GesR Bd. 2/Sangen-Emden KG § 21 Rdn. 82; MüKo-BGB/Schäfer § 709 Rdn. 50; K. Schmidt GesR § 15 I 2; Erman/Westermann § 709 Rdn. 18a. 9 BGH WM 1960, 187, 188; OLG Hamburg ZIP 1983, 59, 61 f; OLG Karlsruhe DB 1995, 26; Staub/Casper § 167 Rdn. 11; Oetker § 167 Rdn. 12. 10 Ulmer FS Hefermehl, 1976, S. 207, 215 f; in diese Richtung auch BGHZ 132, 263, 267. 11 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke § 120 Rdn. 36a; Heymann/Emmerich 2. Aufl. § 120 Rdn. 9; Hopt FS Odersky, 1996, S. 799, 800; MüKo-BGB/Schäfer § 721 Rdn. 8; Zunft NJW 1959, 1945, 1946.

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zu beantworten sei.12 Eine andere Rechtsansicht lehnt eine vertragliche Rechtsnatur ab und qualifiziert die Feststellung als Organbeschluss.13 Unabhängig von der konkreten Einordnung kann der Feststellungsbeschluss wegen Irrtums 12 (§ 119 BGB) bzw. arglistiger Täuschung (§ 123 BGB) anfechtbar sein.14 Bedeutung hat der Streit über die Rechtsnatur möglicherweise bei der Verjährung wechselseitiger Ansprüche der KG gegen einen Gesellschafter.15 b) Zuständigkeit und Beschlussfassung. Kompetenzrechtlich ist die Feststellung des Jah- 13 resabschlusses ein Grundlagengeschäft.16 Es handelt sich dabei freilich nicht um eine Änderung des Gesellschaftsvertrags, sondern um eine Angelegenheit der laufenden Verwaltung, die den Gesellschaftern obliegt.17 Der Beschluss über die Feststellung kann ohne die Beachtung einer besonderen Form, auch konkludent, gefasst werden.18 Der Jahresabschluss ist gemäß § 245 S. 2 von den Komplementären zu unterzeichnen. Grundsätzlich gilt gem. §§ 161 Abs. 2, 119 Abs. 1 das Einstimmigkeitsprinzip, sodass alle 14 Gesellschafter – auch die Kommanditisten – dem Beschluss zustimmen müssen.19 Gegen die früher herrschende Ansicht, wonach die Kommanditisten wegen §§ 166, 245 S. 2 grundsätzlich nicht an der Beschlussfassung zu beteiligen seien,20 spricht, dass weder der Wortlaut des § 166 noch die Systematik der §§ 161 ff eine solche Einschränkung vorsehen. Zwar ist das Informationsrecht des Kommanditisten gegenüber dem Auskunftsanspruch des Komplementärs nach § 118 eingeschränkt. Jedoch gewährt § 166 Abs. 1 dem Kommanditisten hinsichtlich des Jahresabschlusses ein umfassendes Informationsrecht. Dieser Zielsetzung des § 166 steht die Mitwirkung des Kommanditisten an der Beschlussfassung nicht entgegen.21 § 245 S. 2 betrifft die Pflicht des Komplementärs, den Jahresabschluss zu unterzeichnen, sie ist öffentlich-rechtlicher Natur und trifft insoweit ebenfalls keine Aussage über die Beteiligung des Kommanditisten.22

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12 BGH NZG 2009, 659, 661, Rdn. 15; BGH NZG 2011, 628, 629, Rdn. 7; in diese Richtung auch BGHZ 179, 344, 359, Rdn. 50. 13 MüKo-BGB/Habersack § 781 Rdn. 22; Soergel/Hadding/Kießling BGB § 721 Rdn. 5 Fn. 7, 5; MüKo-HGB/Priester § 120 Rdn. 57; Baumbach/Hopt/Roth § 164 Rdn. 3; Schulze-Osterloh FS H.P. Westermann, 2008, S. 1491 f. 14 BGH WM 1960, 187, 189; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Haas § 120 Rdn. 7; MüHdb-GesR Bd. 2/Sangen-Emden § 21 Rdn. 82. 15 Ausführlich, aber im Ergebnis gegen eine Auswirkung auf die Verjährung jeweils BeckOK-HGB/Klimke HGB § 120 Rdn. 15; K. Schmidt NZG 2009, 361, 364. 16 BGHZ 132, 263, 266; BGHZ 170, 283, 285 Tz. 6; Staub/Casper § 167 Rdn. 6; Heidel/Schall/Eberl § 167 Rdn. 2; Hopt FS Odersky, 1996, S. 799, 800; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 167 Rdn. 8; Baumbach/Hopt/Roth § 164 Rdn. 3; implizit: Ulmer FS Hefermehl, 1976, S. 207, 220; aA Priester DStR 2007, 28, 28 f; Prieser DStR 2008, 1386, 1390 („Organisationsgeschäft“); Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 120 Rdn. 3 („kein Grundlagengeschäft ieS“). 17 BGHZ 170, 283, 289 Tz. 13; ähnlich Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 120 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 164 Rdn. 12. 18 OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 1455, 1458; Beringhaus FS Röhricht, 2005, S. 747, 756; Staub/Casper § 167 Rdn. 7; Heidel/Schall/Eberl § 167 Rdn. 3; Hopt FS Odersky, 1996, S. 799, 809; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 167 Rdn. 8; wohl auch Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 120 Rdn. 4; Oetker § 167 Rdn. 10. 19 BGHZ 170, 283, 285, Rdn. 6; Beringhaus FS Röhricht, 2005, S. 747, 750; Staub/Casper § 167 Rdn. 7; Heidel/ Schall/Eberl § 167 Rdn. 2; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 2; Hopt FS Odersky, 1996, S. 799, 800; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 120 Rdn. 4; Schlegelberger/Martens § 167 Rdn. 4; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Mock § 167 Rdn. 8; Oetker § 167 Rdn. 9; Priester DStR 2007, 28 f; K. Schmidt GesR § 53 III 2. Lit. c); Ulmer FS Hefermehl, 1976, S. 207, 216. 20 RGZ 112, 19, 25; BGH WM 1960, 187, 188; Heymann/Horn 2. Aufl. § 167 Rdn. 2; Huber Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 341; Sudhoff Rechte und Pflichten des Kommanditisten, § 7 I 3; S. 67. 21 BGHZ 132, 263, 267; Staub/Casper § 167 Rdn. 7; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 2; Hopt FS Odersky, 1996, S. 799, 800; Oetker § 167 Rdn. 9. 22 BGHZ 44, 158, 160; BGHZ 132, 263, 267; BGH WM 1975 1261, 1262; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Böcking/Gros § 245 Rdn. 1; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Morck/Drüen § 245 Rdn. 4; Ulmer FS Hefermehl, 1976, S. 207, 212.

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§ 167 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

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Alle Gesellschafter sind aus der wechselseitigen Treuepflicht verpflichtet, dem Beschluss zuzustimmen, sofern der Jahresabschluss sachlich korrekt ist und weder gegen gesetzliche Vorschriften (insb. bilanzrechtliche) noch gegen gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen verstößt.23 Diese Verpflichtung ist gerichtlich gegen den entsprechenden Gesellschafter durchsetzbar.24

c) Rechtsfolgen. Durch die Feststellung des Jahresabschlusses, wird dessen Inhalt unter den Gesellschaftern als richtig anerkannt, und er gilt unter ihnen als verbindlich, was von Relevanz in Bezug auf die dem Einzelnen zustehenden Rechte ist. Das dem Kommanditisten durch § 166 Abs. 1 eingeräumte Einsichtsrecht erlischt mit der Feststellung des Jahresabschlusses.25 Vom aufgestellten Jahresabschluss darf in Bezug auf von der Geschäftsführung getroffene 17 Bilanzierungsmaßnahmen, die unmittelbar die Gewinnverwendung betreffen, abgewichen werden. Das ist insbesondere auch möglich, wenn diese rechtmäßig sind, da die den Gesellschaftern gemeinsam zugewiesene Entscheidung über die Gewinnverwendung betroffen ist.26 Anders ist das im Hinblick auf Bilanzierungsmaßnahmen, welche die Vermögens-, Ertragsoder Finanzlage der Gesellschaft darstellen: Diese sind, soweit sie rechtmäßig sind, bindend.27 Hinsichtlich der konkreten Einordnung einer Bilanzierungsmaßnahme der KG ergeben sich zur OHG keine Unterschiede (siehe zur OHG § 120 Rdn. 10 ff).

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3. Gewinnverwendungsbeschluss. Auf der Grundlage des festgestellten Jahresabschlusses können die Gesellschafter im Fall eines positiven Jahresergebnisses durch Beschluss entscheiden, ob der Gewinn ausgeschüttet oder offene Rücklagen gebildet werden sollen. Wird kein Gewinnverwendungsbeschluss gefasst, bleibt es beim gesetzlichen Grundsatz der vollen Ausschüttung der Gewinne (vgl. §§ 122, 169).28 An der Beschlussfassung zur Gewinnverwendung müssen alle Gesellschafter mitwirken.29 19 Bei der Beschlussfassung haben die Gesellschafter auch die Interessen der übrigen Gesellschafter zu berücksichtigen. Dies begründet sich aus der wechselseitig bestehenden Treuepflicht, an die die Gesellschafter auch bei der Beschlussfassung gebunden sind.30 Insbesondere sind die Interessen an der Gewinnausschüttung gegen Interessen an Gewinn20 thesaurierung abzuwägen. Insoweit bestehen typische Interessenunterschiede zwischen Komplementären und Kommanditisten. Komplementäre haben typischerweise ein Interesse an Gewinnthesaurierung, damit Gesellschaftsvermögen aufgebaut wird und das Risiko persönlicher Beanspruchung reduziert wird.31 Daher besteht bei Kommanditisten regelmäßig ein Interesse an einer möglichst hohen Gewinnausschüttung.32 18

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23 Staub/Casper § 167 Rdn. 9; Hopt FS Odersky, 1996, S. 799, 808; BeckOK-HGB/Klimke § 120 Rdn. 18; Staub/ Pöschke § 242 Rdn. 20; Oetker § 167 Rdn. 10; MüHdb-GesR Bd. 2/Sangen-Emden KG § 21 Rdn. 80; Schulze-Osterloh BB 1995, 2519, 2521. 24 MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 7; Hopt FS Odersky, 1996, S. 799, 809; MüHdb-GesR Bd. 2/Sangen-Emden KG § 21 Rdn. 80; Oetker § 167 Rdn. 10; Priester FS Quack, 1991, S. 373, 381; MüKo-BGB/Schäfer § 721 BGB Rdn. 11; SchulzeOsterloh BB 1995, 2519, 2524. 25 MüHdb-GesR Bd. 2/Sangen-Emden KG § 21 Rdn. 83; Voigt NZG 2009, 772, 774; die Zustimmung des Kommanditisten zum Beschluss voraussetzend: Oetker § 167 Rdn. 12. 26 BGHZ 132, 263, 274; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 4; K. Schmidt GesR § 53 III 2 lit. c). 27 BGHZ 132, 263, 274; Staub/Casper § 167 Rdn. 10; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 4. 28 BeckOK-HGB/Häublein § 167 Rdn. 7. 29 BGH BB 1976, 948, 949; BGHZ 132, 263, 274; BeckOK-HGB/Häublein § 167 Rdn. 7; Priester FS Quack, 1991, S. 373, 384 f; Staub/Schäfer § 120 Rdn. 41 (zur OHG). 30 Wohl auch: BGHZ 132, 263, 276; BGHZ 170, 283, 288; BGH DStR 2009, 1544, 1545; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 5; BeckOK-HGB/Häublein § 167 Rdn. 7; Hopt FS Odersky, 1996, S. 799, 802 f, 805; Schulze-Osterloh BB 1995, 2519, 2522. 31 BGHZ 132, 263, 276; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 5; Schulze-Osterloh BB 1995, 2519, 2522. 32 Vgl.: BeckOK-HGB/Häublein § 167 Rdn. 7; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 5.

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Private Interessen können im Rahmen der Treuepflicht in Ausnahmefällen zu berücksich- 21 tigen sein. Das wird jedoch nur bei kleinen Gesellschaften mit enger persönlicher Bindung unter den Gesellschaftern in Betracht kommen.33 Die Heranziehung individueller oder persönlicher Notlagen zur Begründung einer besonders hohen Gewinnausschüttung zu Gunsten eines Kommanditisten ist im Hinblick auf die praktische Handhabung mit erheblichen Unsicherheiten behaftet.34 Berücksichtigt man die Treuepflicht als Hintergrund für diese Interessenabwägung, so kann eine Pflicht zur Rücksichtnahme auf private Belange eines Gesellschafters nur in besonderen Einzelfällen erfolgen.35 Im Konzern ist zu beachten, dass die Thesaurierung bei einer Tochtergesellschaft auf der 22 Ebene der Muttergesellschaft die Konsequenz hat, dass sich mittelbar der Ausschüttungsbetrag der Gesellschafter der Muttergesellschaft verringert. Insoweit stellt sich in diesen Gesellschaften die Frage, wann und ob das Geschäftsführungsorgan der herrschenden Gesellschaft pflichtwidrig handelt, wenn es für eine Thesaurierung in der Tochtergesellschaft stimmt. Der BGH hat diese Frage ausdrücklich offen gelassen.36 Nach einer Mindermeinung der Literatur hat das Geschäftsführungsorgan der Muttergesellschaft mit pflichtgemäßem Ermessen zu handeln.37 Insoweit könne die Muttergesellschaft im Interesse der Gläubiger und Minderheitsgesellschafter der Tochtergesellschaft gehalten sein für eine Rücklagenbildung bei der Tochtergesellschaft zu sorgen.38 Das zulässige Maß der Thesaurierung im Spannungsfeld zwischen Aushöhlung des Gewinnbezugsrechts der Kommanditisten und sachlichen Gründen zur Thesaurierung sei im Einzelfall zu bestimmen.39 Mit der überwiegenden Ansicht der Literatur ist anzunehmen, dass eine Thesaurierung in der Tochtergesellschaft nur dann erfolgen darf, wenn alle Gesellschafter der Muttergesellschaft zustimmen.40 Begründet wird dies damit, dass es sich bei der Bildung von Willkürreserven um eine Handlung iSd §§ 116 Abs. 2, 164 S. 1 handelt, die über den gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes der Gesellschaft hinausgeht.41 Weiterhin stellt sich die Frage, ob im Gesellschaftsvertrag der Muttergesellschaft verein- 23 barte Regeln zur Gewinnverwendung (insb. Vollausschüttungsgebote) auf die Tochtergesellschaften durchschlagen. Das wird teilweise bejaht.42 Nach einer neueren im Schrifttum vertretenen Ansicht könne ein solches „Durchschlagen“ nicht ohne weiteres angenommen werden.43 Das Geschäftsführungsorgan handele in pflichtgemäßem Ermessen.44

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33 Barz FS Knur, S. 25, 36; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 5; ähnlich: Schlegelberger/Martens § 120 Rdn. 16; aA Schön FS Beisse, 1996, S. 471, 473. 34 Staub/Casper § 167 Rdn. 13; Schön FS Beisse, 1996, S. 471, 473; aA wohl MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 5. 35 So Staub/Casper § 167 Rdn. 13 für den Fall, dass der Kommanditist in der Gesellschaft mitarbeitet. 36 BGHZ 170, 283, 297. 37 Priester DStR 2007, 28, 31; Priester DStR 2008, 1386, 1391; ähnlich Westermann ZIP 2007, 2289, 2293. 38 OLG Hamburg ZIP 2006 895, 899; Priester DStR 2007, 28, 31; Priester DStR 2008, 1386, 1391. 39 Priester DStR 2007, 28, 32; Priester DStR 2008, 1386, 1391; Westermann ZIP 2007, 2289, 2294. 40 Haar NZG 2007, 601, 604; MüKo-HGB/Mülbert KonzernR Rdn. 97; Schneider BB 1980, 1057, 1060. 41 OLG Hamburg ZIP 2006, 895, 899; MüKo-HGB/Mülbert KonzernR Rdn. 97; Baumbach/Hopt/Roth § 120 Rdn. 5; Staub/Schäfer § 105 Anh Rdn. 84; Schneider BB 1980, 1057, 1060. 42 Lutter Entwicklungen im GmbH-Konzernrecht, ZGR-Sonderheft 6, 1986, 192, 214; Schneider BB 1981, 249, 253; wohl auch MüKo-HGB/Mülbert KonzernR Rdn. 97a; sympathisierend OLG Hamburg ZIP 2006, 895, 899. 43 Priester DStR 2007, 28, 31 f; zur GmbH: Henssler FS Zöllner, 1998, S. 207, 224. 44 Priester DStR 2007, 28, 32.

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§ 167 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

III. Gewinngutschrift (Abs. 2) 1. Die Gesellschafterkonten in der KG. Das Gesetz enthält keine ausdrückliche Regelung zum Kontensystem der Kommanditgesellschaft.45 § 167 Abs. 2 setzt erkennbar voraus, dass zwei Konten für den Kommanditisten geführt werden: zum einen das Kapitalkonto (auch Einlagenkonto oder Kapitalkonto I genannt), in dem die Gewinne des Kommanditisten bis zur Grenze des § 167 Abs. 2, die geleistete Einlage, Verlustbeteiligungen sowie Entnahmen verbucht werden, und zum anderen ein zweites, kreditorisches Konto, das als Kapitalkonto II, Privat-, Sonder-, Verrechnungs- oder Darlehenskonto bezeichnet wird, dem die über die Pflichteinlage hinausgehenden Gewinne gutgeschrieben werden.46 Der Begriff des Kapitalanteils in Abs. 2 bezeichnet, ebenso wie in § 120 (s. dort Rdn. 34 ff), 25 den Stand der Einlage. Der Kapitalanteil ist Ausdruck des wertmäßigen Anteils, den jeder Gesellschafter der KG (in Relation zu anderen Kapitalanteilen) am Gesellschaftsvermögen hat; er wird im Kapitalkonto festgehalten.47 Das Gesetz geht in § 167 Abs. 2, wie in § 120 Abs. 2, von einem variablen Kapitalanteil und 26 entsprechend von einem beweglichen Kapitalkonto aus, das durch geleistete Einlagen des Gesellschafters und Gewinngutschriften erhöht und durch Verluste und Entnahmen gemindert wird. In der Praxis üblich ist heute jedoch das feste Kapitalkonto (Rdn. 46). Daneben werden meist für jeden Gesellschafter weitere Konten mit unterschiedlichen Funktionen geführt (Privatkonto, Darlehenskonto).48

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2. Gewinngutschrift (Abs. 2). Der Gewinnanteil eines jeden Gesellschafters, der aus dem Bilanzgewinn (Rdn. 2) nach dem Verteilungsschlüssel des § 168 (s. dort Rdn. 1 ff) oder des Gesellschaftsvertrages (§ 168 Rdn. 24 ff) berechnet wird, wird entweder ausbezahlt oder gutgeschrieben. Die Auszahlung setzt ein Entnahmerecht des Gesellschafters (§ 169) voraus. Besteht kein Entnahmerecht oder belässt der Gesellschafter freiwillig und in gesellschaftsvertraglich zulässiger Weise den Betrag bei der KG, erfolgt die Gutschrift des Gewinnanteils auf dem Kapitalkonto. Eine Gutschrift auf dem Privatkonto steht der Auszahlung iSd § 169 Abs. 1 gleich.49 Solange die Pflichteinlage nicht voll eingezahlt oder wenn sie durch Verluste gemindert ist, 28 dient der Gewinn gem. § 169 Abs. 1 S. 2 der Auffüllung der Pflichteinlage. § 167 Abs. 2 verlangt indes nicht, dass Gewinnanteile dem Kapitalkonto gutgeschrieben werden.50 Wie sich aus § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 ergibt, besteht der Gewinnauszahlungsanspruch des Kommanditisten unabhängig von der Einlageleistung. Gemäß 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 ist der Auszahlungsanspruch nur dann ausgeschlossen, wenn der Kapitalanteil durch Verlustanrechnungen unter den Betrag der Pflichteinlage fällt. Bei Fälligkeit des Anspruchs der Gesellschaft gegen den Kommanditisten auf Leistung der Einlage kann die Gesellschaft gem. §§ 387 ff BGB mit dem Gewinnan27

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45 Heidel/Schall/Eberl § 167 Rdn. 4; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 22 Rdn. 34; Oetker § 167 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 167 Rdn. 10. 46 BGH BB 1978, 630, 631; BGH NJW 2013, 2278, Rdn. 20; Staub/Casper § 167 Rdn. 21; Heidel/Schall/Eberl § 167 Rdn. 5; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 17; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 167 Rdn. 5; Oetker § 167 Rdn. 2, 16; Baumbach/Hopt/Roth § 167 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 167 Rdn. 10. 47 RGZ 117, 238, 242; RGZ 171, 328, 331 f; BGHZ 58, 316, 318; BGHZ 101, 123, 126; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Ehricke § 120 Rdn. 58; Huber Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 218, 228; MüKo-HGB/Priester § 120 Rdn. 84; Baumbach/Hopt/Roth § 120 Rdn. 12 f; Staub/ Schäfer § 120 Rdn. 50; K. Schmidt GesR § 47 III 1a. 48 Allg. Huber Vermögensanteil, S. 240 ff; Huber ZGR 1988, 1, 7 f, 46 f; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 53 III 5. S. auch unten Rdn. 48. 49 Vgl. Henssler/Strohn/Gummert § 169 Rdn. 5; Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Weipert § 169 Rdn. 6 f. 50 Staub/Casper § 167 Rdn. 19; BeckOK-HGB/Häublein § 167 Rdn. 11; Oetker § 167 Rdn. 14; wohl auch Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 4; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 169 Rdn. 12.

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Gewinn und Verlust | § 167

spruch des Kommanditisten aufrechnen.51 Hat der Kommanditist eine Sacheinlage zu erbringen, steht der KG ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 Abs. 1 BGB zu.52 Gemäß § 167 Abs. 2 wird der einem Kommanditisten zukommende Gewinn seinem Kapitalanteil nur so lange gutgeschrieben, bis dieser den Betrag der bedungenen Einlage erreicht. Gemeint ist, wie das Gesetz mit dem Begriff der „bedungenen Einlage“ deutlich macht, die im Innenverhältnis vereinbarte Einlage (sog. Pflichteinlage).53 Der Zweck des § 167 Abs. 2 besteht darin zu verhindern, dass der Kommanditist durch Stehenlassen von Gewinnen seinen gesellschaftsinternen Einfluss ausbaut,54 etwa wenn gesellschaftsvertraglich bestimmte Rechte, wie das Stimmrecht, an den Kapitalanteil gekoppelt sind. Für die Komplementäre sieht das Gesetz keine Begrenzung des Gewinnzuwachses vor, es besteht also die Möglichkeit, dass diese ihren Gewinnanteil durch das Stehenlassen von Gewinnen ausbauen können. Baut ein Komplementär so seinen Einfluss zu Lasten der Kommanditisten aus, so kann im Einzelfall aus der Treuepflicht die Pflicht erwachsen, eine Aufstockung des Kapitalanteils der Kommanditisten zuzulassen.55 Soweit Gewinnbeiträge nicht auf dem Kapitalkonto verbucht werden, werden sie dem Darlehenskonto (Kapitalkonto II) des Kommanditisten gutgeschrieben. Rechtstechnisch handelt es sich bei dem Darlehenskonto um einen – idR konkludent geschlossenen – Darlehensvertrag iSd. § 488 BGB zwischen der KG und dem Kommanditisten.56 Soweit nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist, wird das Guthaben des Kommanditisten auf dem Darlehenskonto nicht verzinst.57 Der Auszahlungsanspruch setzt eine Kündigung iSd § 488 Abs. 3 BGB voraus.58 Sofern keine besonderen Kündigungsfristen vereinbart sind, kann sich der Kommanditist den Betrag jederzeit auszahlen lassen. Die in § 122 normierten Auszahlungsbeschränkungen für den Komplementär gelten gem. § 169 Abs. 1 S. 1 nicht für den Kommanditisten, auch nicht analog.59 Der Auszahlungsanspruch besteht auch, wenn das Kapitalkonto durch Verlustzuweisungen unter den Betrag der Einlage herabgemindert wird.60 Eine Einschränkung des Anspruchs des Kom-

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51 Barella DB 1952, 365, 366; Staub/Casper § 167 Rdn. 19, § 169 Rdn. 12; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 6; Henssler/Strohn/Gummert § 169 Rdn. 8; BeckOK-HGB/Häublein § 169 Rdn. 7; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 10; Oetker § 167 Rdn. 14; Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 4; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/ Schneider KG § 24 Rdn. 42. 52 Barella DB 1952, 365, 366; Staub/Casper § 169 Rdn. 12; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 6; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 10; Oetker § 169 Rdn. 11. 53 Staub/Casper § 167 Rdn. 18; Heidel/Schall/Eberl § 167 Rdn. 4; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 14; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Mock § 167 Rdn. 4; Baumbach/Hopt/Roth § 167 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weipert § 167 Rdn. 3. 54 Staub/Casper § 167 Rdn. 18; Heidel/Schall/Eberl § 167 Rdn. 4; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 15; Koller/ Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 167 Rdn. 1; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 167 Rdn. 4; Oetker § 167 Rdn. 13. 55 Staub/Casper § 167 Rdn. 20; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 15; Oetker 167 Rdn. 15. 56 Staub/Casper § 167 Rdn. 22; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 17; BeckOK-HGB/Häublein § 167 Rdn. 14; Oetker § 167 Rdn. 17, 22; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 167 Rdn. 3; Heidel/Schall/Eberl § 167 Rdn. 5; Huber ZGR 1988, 1, 33. 57 OLG Hamm NZG 2000, 252, 253; Staub/Casper § 167 Rdn. 22; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 16; Huber ZGR 1988, 1, 8; Huber Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, 1997, 203, 204; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 167 Rdn. 5; Oppenländer DStR 1999, 939, 941; Baumbach/Hopt/Roth § 167 Rdn. 2. 58 OLG Düsseldorf BB 1963, 284; Staub/Casper § 167 Rdn. 22; Heidel/Schall/Eberl § 167 Rdn. 5; MüKo-HGB/ Grunewald § 167 Rdn. 17; BeckOK-HGB/Häublein § 167 Rdn. 14.1; Huber ZGR 1988, 1, 33; Oetker § 167 Rdn. 17; Baumbach/Hopt/Roth § 167 Rdn. 7. 59 AA hinsichtlich des Entnahmerechts: Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 167 Rdn. 3, § 169 Rdn. 2, 3; Heymann/Horn 2. Aufl. § 167 Rdn. 11; Huber ZGR 1988, 1, 53; Oetker § 167 Rdn. 21. 60 Staub/Casper § 167 Rdn. 21; Huber ZGR 1988, 1, 9; Oetker § 167 Rdn. 16.

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manditisten kann sich jedoch in Einzelfällen aus der Treuepflicht ergeben.61 Insoweit wirkt die Treuepflicht als Durchsetzungsschranke.62 Im Insolvenzfall ist der Kommanditist hinsichtlich des Auszahlungsanspruchs Insolvenz33 gläubiger iSd § 38 InsO. In diesem Fall wird der Kommanditist aufgrund des Rangrücktritts gem. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig befriedigt.63 Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Rangrücktritt nur in den in § 39 Abs. 4 InsO geregelten Fällen gilt. Die Umwandlung der auf dem Darlehenskonto stehenden Beträge in Eigenkapital, also in 34 Einlagen, ist durch vertragliche Vereinbarung möglich.64 Erforderlich ist die Zustimmung aller Gesellschafter, wobei ein solcher Beschluss von einer allgemeinen Mehrheitsklausel gedeckt ist.65 IV. Verlustbeteiligung (Abs. 3) Gemäß § 167 Abs. 3 nimmt der Kommanditist nur bis zum Betrag seines Kapitalanteils und seiner noch rückständigen Einlage am Verlust der KG teil. Entgegen des insoweit missverständlichen Wortlauts ist die Verlustteilnahme des Kommanditisten nicht durch den Betrag seines Kapitalanteils begrenzt.66 Vielmehr kann der Kapitalanteil durch Verlustzuschreibungen negativ werden (sog. negativer Kapitalanteil).67 Diese Möglichkeit ist steuerrechtlich durch § 15a Abs. 1 S. 1 EStG anerkannt, insoweit kommt dem negativen Kapitalkonto die Wirkung eines Verlustvortrags zu. § 167 Abs. 3 ist dahin zu verstehen, dass den Kommanditisten im Falle seines Ausscheidens 36 aus der KG oder der Liquidation keine Nachschusspflicht trifft.68 Etwaige Verluste sind von den Komplementären69 und nach neuerer Lehre auch von den Kommanditisten mit positivem Kapitalanteil70 zu tragen. Weist das Kapitalkonto des Kommanditisten einen negativen Kapitalanteil auf, so sind 37 diesem Gewinne so lange zuzuschreiben, bis der Betrag der Einlage erreicht ist, wie sich aus § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 ergibt. Dem Kommanditisten wird also die Verfügungsmöglichkeit über den Gewinn so lange entzogen, bis auf dem Kapitalkonto wieder ein Betrag ausgewiesen wird, der den der Pflichteinlage übersteigt. Wird das Kapitalkonto in Folge von Entnahmen und nicht durch Verluste iSd § 167 Abs. 3 negativ, so ist im Falle der Liquidation der Gesellschaft oder des 35

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61 Staub/Casper § 167 Rdn. 22; BeckOK-HGB/Häublein § 167 Rdn. 13; Huber ZGR 1988, 1, 8; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Mock § 167 Rdn. 5; Oetker § 167 Rdn. 17; Baumbach/Hopt/Roth § 167 Rdn. 3, 7. 62 Staub/Casper § 167 Rdn. 22. 63 Staub/Casper § 167 Rdn. 21; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 17; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 167 Rdn. 2b, § 124 Rdn. 12; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 22 Rdn. 46; ohne Verweis auf § 39 InsO: BeckOK-HGB/Häublein § 167 Rdn. 9.1; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 167 Rdn. 6. 64 Staub/Casper § 167 Rdn. 22; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 167 Rdn. 5; Baumbach/Hopt/Roth § 167 Rdn. 7. 65 Staub/Casper § 167 Rdn. 22. 66 Staub/Casper § 167 Rdn. 23; Heidel/Schall/Eberl § 167 Rdn. 6; Henssler/Strohn/Gummert § 167 Rdn. 8; implizit: MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 16; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 167 Rdn. 6; MüHdb-GesR Bd. 2/ v. Falkenhausen/Schneider KG § 22 Rdn. 28. 67 Staub/Casper § 167 Rdn. 23; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 16; Henssler/Strohn/Gummert § 167 Rdn. 8; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 167 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 167 Rdn. 11 ff. 68 BGHZ 86, 122, 126; OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 1226; Staub/Casper § 167 Rdn. 22 Fn. 56; MüKo-HGB/ Grunewald § 167 Rdn. 16; Henssler/Strohn/Gummert § 167 Rdn. 8; BeckOK-HGB/Häublein § 167 Rdn. 16; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 167 Rdn. 4; Oetker § 167 Rdn. 20; Oppenländer DStR 1999, 939, 940; Baumbach/Hopt/Roth § 167 Rdn. 4; K. Schmidt DB 1995, 1381, 1382; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 167 Rdn. 4; Wertenbruch NZG 2013, 1321, 1322. 69 BGHZ 86, 122, 126; Henssler/Strohn/Gummert § 167 Rdn. 8; wohl auch BeckOK-HGB/Häublein § 167 Rdn. 16; Baumbach/Hopt/Roth § 167 Rdn. 4. 70 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 167 Rdn. 12; Wertenbruch NZG 2013, 1321, 1322.

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Ausscheidens des Kommanditisten, da eine Verrechnung mit künftigen Gewinnen nicht möglich ist, ein Anspruch der Gesellschaft gegen den Kommanditisten aus § 812 BGB gegeben.71 V. Abweichende Vereinbarungen Alle Regelungen des § 167 sind dispositiv (§ 163).

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1. Feststellung des Jahresabschlusses. Der Beschluss über die Feststellung des Jahresab- 39 schlusses kann im Gesellschaftsvertrag einer allgemeinen Mehrheitsklausel unterworfen werden.72 Die Zuständigkeit für die Feststellung des Jahresabschlusses kann gesellschaftsvertraglich den geschäftsführenden Gesellschaftern oder gar einem besonderen Beirat übertragen werden.73 Nach strittiger Rechtsansicht müssen jedoch alle Komplementäre in einem solchen Beirat stimmberechtigte Mitglieder sein, da ihre Haftung maßgeblich von der Bilanzierung abhängt;74 Entsprechendes gilt für die Beteiligung der Komplementäre bei einem Gewinnverwendungsbeschluss.75 Sofern der Komplementär eine juristische Person ist, gelten diese Grundsätze nicht, da diese lediglich mit dem Gesellschaftsvermögen haftet.76 Auch Vorgaben für die Bilanzierung können im Gesellschaftsvertrag getroffen werden. In- 40 soweit ergeben sich keine Unterschiede zur OHG. Solche Vereinbarungen empfehlen sich insbesondere im Bereich der Rücklagen, da dort die Gesetzeslage unklar ist und mit einer vertraglichen Regelung Rechtssicherheit geschaffen werden kann.77 2. Gewinnverwendungsbeschluss. Grundsätzlich ist für einen Gewinnverwendungsbe- 41 schluss die Zustimmung aller Gesellschafter einschließlich der Kommanditisten erforderlich.78 Anerkannt ist jedoch, dass die Ausschüttungsansprüche gem. §§ 122, 169 dispositiv sind. Das eröffnet die Möglichkeit der Vereinbarung von festen Thesaurierungsquoten79 oder Mehrheitsbeschlüssen über die Gewinnverwendung. Umstritten ist, welche Anforderungen inhaltlich an eine Mehrheitsklausel über die Gewinn- 42 verwendung zu stellen sind. So wird in der Literatur im Hinblick auf den Bestimmtheitsgrundsatz (dazu § 120 Rdn. 29) bzw. die Kernbereichslehre vertreten, dass eine Mehrheitsklausel zur Bildung offener Rücklagen (Gewinnthesaurierung) das Ausmaß und die Grenzen des Umfangs eines derartigen Eingriffs erkennen lassen müsse.80 Diese Ansicht kann sich auf eine ältere Ent-

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71 Huber ZGR 1988, 1, 58 f; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 24 Rdn. 22; Wertenbruch NZG 2013, 1321, 1322; Wertenbruch Die Haftung von Gesellschaft und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, S. 565 f. 72 BGHZ 170, 283, 285; anders noch BGHZ 132, 263, 268; Staub/Casper § 167 Rdn. 15; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 11; Heymann/Horn 2. Aufl. § 167 Rdn. 10; Oetker § 167 Rdn. 9; MüHdb-GesR Bd. 2/Sangen-Emden KG § 21 Rdn. 78. 73 BGHZ 132, 263, 267; Staub/Casper § 167 Rdn. 14; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 11; BeckOK-HGB/Häublein § 167 Rdn. 4; Hopt FS Odersky, 1996, S. 799, 816; Heymann/Horn 2. Aufl. § 167 Rdn. 10; Oetker § 167 Rdn. 9; MüHdbGesR Bd. 2/Sangen-Emden KG § 21 Rdn. 81; Ulmer FS Lutter S. 935, 940. 74 Staub/Casper § 167 Rdn. 14, 15; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 12; Hopt FS Odersky, 1996, S. 799, 816 f; aA BGHZ 132, 263, 267 ff; Staub/Schilling 4. Aufl. § 167 Rdn. 9. 75 Staub/Casper § 167 Rdn. 15; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 12. 76 Staub/Casper § 167 Rdn. 15; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 12. 77 Staub/Casper § 167 Rdn. 16; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 13; eingehend zur Rücklagenproblematik Huber Gedächtnisschrift Knobbe-Keuk, 1997, 203, 207 ff; Schön FS Beisse, 1996, S. 471, 482. 78 BGH BB 1976, 948, 949; BGHZ 132, 263, 274; BeckOK-HGB/Häublein § 167 Rdn. 7; Priester FS Quack, 1991, S. 373, 385 f; Staub/Schäfer § 120 Rdn. 41 (zur OHG). 79 Wobei die Rspr. Quoten von 20% nicht beanstandet und höhere für zulässig hält: BGHZ 170, 283, 290; Staub/Schäfer § 120 Rdn. 41. 80 Staub/Schäfer § 120 Rdn. 42; Ulmer FS Lutter, 2000, S. 935, 944; Wertenbruch ZIP 2007, 798, 800 f.

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scheidung des BGH berufen, in der das Gericht eine allgemeine Mehrheitsklausel, die sich nicht ausdrücklich auf die Feststellung des Jahresabschlusses erstreckte, für unzureichend hielt.81 Überwiegend wird im Rahmen dieser Ansicht zur Begrenzung die Benennung absoluter Obergrenzen (bestimmter Prozentsatz des Jahresergebnisses; Vereinbarung eines Mindestausschüttungsbetrags oder einer Thesaurierungsquote) oder relativer Obergrenzen (maximaler Prozentsatz des Jahresergebnisses) im Gesellschaftsvertrag für möglich erachtet.82 Teilweise wird ausschließlich auf relative Obergrenzen abgestellt, weil die Festsetzung einer absoluten Obergrenze für thesaurierungsfähige Gewinnanteile nicht möglich sei.83 Diese Ansicht kann sich wohl nicht mehr auf die Rechtsprechung berufen. So hat der BGH bereits in der Otto-Entscheidung ausdrücklich offen gelassen, ob eine Mehrheitsklausel für Gewinnverwendungsbeschlüsse überhaupt einer Konkretisierung im Gesellschaftsvertrag bedarf.84 Insbesondere hat der BGH den Bestimmtheitsgrundsatz bei allgemeinen Mehrheitsklauseln aufgegeben (dazu § 163 Rdn. 24 f).85 Auch wenn der BGH in jüngster Zeit nicht ausdrücklich zu Mehrheitsklauseln zu Gewinnverwendungsbeschlüssen entschieden hat, ist davon auszugehen, dass die neue Rechtsprechung auch insoweit maßgeblich ist. Die Gegenansicht, die seit der Otto-Entscheidung wohl als herrschend zu bezeichnen ist, geht zu Recht davon aus, dass allgemeine Mehrheitsklauseln auch für Gewinnverwendungsbeschlüsse gelten, selbst wenn sie keine Begrenzungen enthalten.86 Die Aufgabe der Bestimmtheitsanforderungen an Gewinnverwendungsbeschlüsse ist konsequent, wenn man den Bestimmtheitsgrundsatz insgesamt aufgibt; Schutzlücken entstehen aufgrund der materiellen Wirksamkeitskontrolle von Mehrheitsbeschlüssen (dazu § 163 Rdn. 28 ff) nicht. Die Unwirksamkeit eines Mehrheitsbeschlusses kann nach der aktuellen BGH-Rechtsprechung aus einer treuwidrigen Ausübung von Mehrheitsmacht folgen. Der BGH geht insoweit davon aus, dass bei „sog. ‚Grundlagengeschäften‘ oder Maßnahmen, die in den ‚Kernbereich‘ der Mitgliedschaftsrechte bzw. in absolut oder relativ unentziehbare Rechte der Mitgliedschaft eingreifen“, regelmäßig eine treupflichtwidrige Ausübung der Mehrheitsmacht anzunehmen sei.87 Nach der aktuellen BGH-Rechtsprechung ist also zunächst zu prüfen, ob die Gewinnverwendungsentscheidung nach dem Gesellschaftsvertrag durch eine spezifische oder eine allgemeine Mehrheitsklausel durch Mehrheitsbeschluss gefasst werden kann. Ist dies der Fall, muss inhaltlich geprüft werden, ob der konkrete Gewinnverwendungsbeschluss im Interesse der Gesellschaft geboten und dem betroffenen Gesellschafter unter Berücksichtigung seiner eigenen schutzwerten Belange zumutbar ist.88 Nach einer Ansicht der Literatur, die im Hinblick auf die Kernbereichslehre im Fall von mehrheitlich gefassten Thesaurierungsbeschlüssen generell einen Eingriff in den Kernbereich annimmt,89 wäre möglicherweise eine solche Treuwidrigkeit anzunehmen. Jedoch lehnt eine andere Rechtsansicht einen Eingriff in den Kernbereich zu Recht ab, da dem Gesellschafter nicht der Gewinn, der seiner Beteiligung wertmäßig zuwachse, sondern lediglich die Verfügung dar-

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81 BGHZ 132, 263, 268. 82 Haar NZG 2007, 601, 603; Staub/Ulmer 4. Aufl. § 120 Rdn. 42; Ulmer FS Lutter, 2000, S. 935, 944. 83 Staub/Schäfer § 120 Rdn. 42; ebenso zur GbR MüKo-BGB/Schäfer § 721 Rdn. 9. 84 BGHZ 170, 283, 290, Rz. 15. 85 BGHZ 203, 77, 85; zur Publikumsgesellschaft bereits BGHZ 71, 53, 58; BGH NJW 1985, 972, 973; BGH NZG 2013, 63, 64. 86 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Ehricke § 122 Rdn. 52; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 11; Priester DStR 2007, 28, 31; Priester DStR 2008, 1386, 1390 f; MüKo-HGB/Priester § 122 Rdn. 55; K. Schmidt ZGR 2008, 1, 22; aufschlussreich auch BGH BB 1976, 948, 949 (allgemeine Mehrheitsklausel für Vertragsänderungen deckt Mehrheitsentscheidung jedenfalls für im Interesse der Gesellschaft notwendige Rücklagenbildung). 87 BGH NZG 2014, 1296, 1298, Rdn. 12. 88 BGH NZG 2014, 1296, 1300, Rdn. 19; dazu allgemein Rdn. 42 f. 89 Haar NZG 2007, 601, 603 f; Wahlers/Orlikowski-Wolf ZIP 2012, 1161, 1164 f; Wertenbruch ZIP 2007, 798, 800 f.

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Gewinn und Verlust | § 167

über entzogen werde.90 Eine generelle Treuwidrigkeit im Sinne der neuen BGH-Rechtsprechung wird man ebenso wenig annehmen können. Diese kann sich allenfalls aus der Interessenabwägung im Einzelfall ergeben. 3. Fester Kapitalanteil. Während das Gesetz von beweglichen Kapitalkonten ausgeht 47 (Rdn. 26), ist in der Praxis die Vereinbarung fester Kapitalkonten für Komplementäre und Kommanditisten verbreitet. Das feste Kapitalkonto repräsentiert die kapitalmäßige Beteiligung des Gesellschafters, d.h. die (geleistete) Pflichteinlage und zugleich, durch die Relation der Kapitalkonten aller Gesellschafter, den Vermögensanteil eines jeden am Gesamthandsvermögen der KG sowie den Gewinn- und Verlustanteil.91 Die Einlage wird regelmäßig bei Gesellschaftsgründung oder Beitritt voll eingezahlt (ggf. durch Umbuchung bestehender Einlagen oder Guthaben). Zulässig ist aber auch eine Vereinbarung, nach der der Kapitalanteil für die rechtliche Position des Kommanditisten maßgeblich ist, obwohl die Pflichteinlage noch nicht erbracht wurde.92 Das feste Kapitalkonto (Kapitalkonto I) weist dann immer ein Guthaben in voller Höhe der Pflichteinlage aus.93 Durch diese Vereinbarung werden vertraglich an den Kapitalanteil gekoppelte Rechte, wie Stimm- und Gewinnbezugsrechte, fixiert und somit im Innenverhältnis Rechtssicherheit geschaffen.94 In diesem Fall ist im Kapitalkonto II ein entsprechendes Soll zu buchen.95 Eine Veränderung der Machtverhältnisse innerhalb der Gesellschaft ist dann ohne Änderung des Gesellschaftsvertrages nicht möglich.96 Bei Vereinbarung fester Kapitalkonten ist ein weiteres Konto zur Erfassung von Gewinn-, 48 Verlust-, Einzahlungs- und Entnahmebuchungen erforderlich: das bewegliche „Kapitalkonto II“ (z.T. auch irreführend „Privatkonto“ o.ä. genannt). Beide Konten übernehmen zusammen die Funktion des Kapitalkontos iSv § 167.97 Auf dem Kapitalkonto II können Gewinne mit Verlusten verrechnet werden, was zur Folge hat, dass der Kommanditist im Vergleich zur gesetzlichen Regelung des § 167 Abs. 2, 3 schlechter gestellt wird.98 Ob die im Kapitalkonto II ausgewiesenen Beträge Eigen- oder Fremdkapital sind, bestimmt sich nach der vertraglichen Vereinbarung. Bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung ist dies durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages zu ermitteln; in Zweifelsfällen ist angesichts der Verlustverrechnung von Eigenkapital auszugehen.99 4. Das Darlehenskonto. In der Vertragsgestaltungspraxis ist es üblich, über die Kapital- 49 konten hinaus ein drittes Konto einzurichten. Auf diesem sog. Privat- oder Darlehenskonto

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90 Priester DStR 2007, 28, 31; Priester DStR 2008, 1386, 1390 f; MüKo-HGB/Priester § 122 Rdn. 55; wohl auch: K. Schmidt ZGR 2008, 1, 22; ebenso in der Sache auch OLG München NJW-RR 1994, 1057, 1058. 91 MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 19; Huber Vermögensanteil, S. 236 ff; Huber ZGR 1988, 1, 47 ff, insbes. 50; K. Schmidt GesR, § 47 III 2 d; § 53 III 5; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 167 Rdn. 10; Oetker § 167 Rdn. 21. 92 Staub/Casper § 167 Rdn. 24; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 19. 93 MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 19; vgl. Oetker § 167 Rdn. 21. 94 Staub/Casper § 167 Rdn. 27; Heidel/Schall/Eberl § 167 Rdn. 8; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 19; Huber ZGR 1988, 1, 50; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 167 Rdn. 10; Oetker § 167 Rdn. 21; Oppenländer DStR 1999, 939, 940 f; Rodewald GmbHR 1998, 521, 524; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 167 Rdn. 20. 95 Huber ZGR 1988, 1, 49, 59; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 19. 96 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 167 Rdn. 10. 97 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 167 Rdn. 10. 98 Heidel/Schall/Eberl § 167 Rdn. 8; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 20; Huber Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personengesellschaften des Handelsrechts, 1970, S. 259; implizit: Schlegelberger/Martens § 167 Rdn. 21; Oppenländer DStR 1999, 939, 941; Oetker § 167 Rdn. 21; Rodewald GmbHR 1998, 521, 524. 99 OLG Köln ZIP 2000, 1726, 727; Staub/Casper § 167 Rdn. 25; implizit: Henssler/Strohn/Gummert § 167 Rdn. 10; Huber ZGR 1988, 1, 51; Oppenländer DStR 1999, 939, 941; Oetker § 167 Rdn. 21; Rodewald GmbHR 1998, 521, 524 f; Schopp BB 1987, 581, 584; Wiedemann FS Odersky, 1996, S. 925, 933.

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§ 167 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

werden die entnahmefähigen Gewinne des Kommanditisten verbucht. Das Guthaben des Kommanditisten wird mit späteren Verlusten nicht verrechnet.100 Auf dem Darlehenskonto gebuchte Beträge sind Fremdkapital.101 Weist das Konto in Folge von Entnahmen des Kommanditisten einen negativen Saldo auf, so wird ein Darlehen der KG an den Kommanditisten angenommen.102 In der Regel wird dieses durch spätere Gewinngutschriften zurückgezahlt oder im Falle des Ausscheidens des Kommanditisten durch Begleichung des negativen Saldos.103 Bei einem positiven Saldo liegt ein Darlehen des Kommanditisten an die Gesellschaft vor, im Insolvenzfall kommt es zu einem Rangrücktritt gem. § 39 Abs. 1 Nr. 5 i.V.m. Abs. 4 InsO.104 Die Einrichtung weiterer Darlehenskonten ist möglich. Häufig werden Verlustvortrags50 konten eingerichtet. Dort werden ausschließlich Verluste und künftige Gewinne gebucht.105 Ferner wird ein Steuerkonto eingerichtet, wenn die KG sich vertraglich verpflichtet hat, für die Steuern des Kommanditisten, die aus seiner Gesellschafterstellung anfallen, aufzukommen.106 51

5. Aufstockungsrecht. Die Begrenzung des § 167 Abs. 2 kann abbedungen werden. Damit wird dem Kommanditisten die Möglichkeit gegeben, seinen Kapitalanteil beliebig aufzustocken (Aufstockungsrecht).107 Er steht dann insoweit dem Komplementär gleich. Rückt der Kommanditist als Erbe eines Komplementärs in die Gesellschaft ein, nimmt die Rechtsprechung bei Fehlen einer ausdrücklichen Vereinbarung diese im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung an.108

6. Volle Verlustbeteiligung. Die Regelung des § 167 Abs. 3, wonach der Kommanditist nur bis zu Höhe seines Kapitalanteils am Verlust teilnimmt und eine Verrechnung mit auf dem Darlehenskonto gebuchten Gewinnen nicht stattfindet, wird in der Praxis häufig abbedungen. Insbesondere ist eine Vereinbarung über die Verrechnung stehen gelassener Gewinne mit späteren Verlusten zulässig.109 Die Vereinbarung einer vollständigen Verlustbeteiligung des Kommanditisten, die auf eine 53 Nachschusspflicht hinausläuft, ist nur durch eindeutige Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag möglich, da anderenfalls ein Verstoß gegen § 707 BGB vorliegt.110 Maßstab der erforderlichen Eindeutigkeit sind die allgemeinen Kriterien für die Kontrolle von Nachschusspflichtvereinbarungen.111 So kann eine Nachschusspflicht des Kommanditisten nicht ohne Weiteres aufgrund 52

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100 BGH BB 1978, 630, 631; Oetker § 167 Rdn. 16. 101 BFH BStBl. II 1997, 36, 37; BGH NJW 2013, 2278, 2280, Rdn. 20; OLG Köln ZIP 2000, 1726, 1727; Staub/Casper § 167 Rdn. 21 und 25; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 21; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 167 Rdn. 2b; Oetker § 167 Rdn. 16 und 22; Oppenländer DStR 1999, 939, 941. 102 BFH BStBl. II 1997, 36, 37; Staub/Casper § 167 Rdn. 25; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 21; Henssler/ Strohn/Gummert § 167 Rdn. 10; Oetker § 167 Rdn. 21; aA Wertenbruch Die Haftung von Gesellschaft und Gesellschaftsanteilen in der Zwangsvollstreckung, S. 566. 103 Staub/Casper § 167 Rdn. 25; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 21; Oetker § 167 Rdn. 21. 104 Staub/Casper § 167 Rdn. 25. 105 MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 21; Huber ZGR 1988, 1, 87; Oppenländer DStR 1999, 939, 941 f; Rodewald GmbHR 1998, 521, 526. 106 MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 21; Rodewald GmbHR 1998, 521, 525. 107 BGH DB 1967, 594; Staub/Casper § 167 Rdn. 26; Heidel/Schall/Eberl § 167 Rdn. 9; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 18; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 167 Rdn. 3; Röhricht/v. Westphalen/Haas /Mock § 167 Rdn. 10; Baumbach/Hopt/Roth § 167 Rdn. 7; Oetker § 167 Rdn. 23. 108 BGH WM 1967, 317, 318 f; Heidel/Schall/Eberl § 167 Rdn. 9; MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 18. 109 BFH BStBl. II 1997, 36, 37; Staub/Casper § 167 Rdn. 28 Fn. 72, MüKo-HGB/Grunewald § 167 Rdn. 21; Oetker § 167 Rdn. 26. 110 BGH NJW 1983, 164; implizit: OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 1226, 1227; Staub/Casper § 167 Rdn. 28; Henssler/Strohn/Gummert § 167 Rdn. 14; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 167 Rdn. 13; Oetker § 167 Rdn. 27; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 22 Rdn. 29; Wilde NZG 2012, 215, 217. 111 Staub/Casper § 167 Rdn. 28; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 167 Rdn. 13; wohl auch Wilde NZG 2012, 215, 217.

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Gewinn- und Verlustverteilung | § 168

einer vertraglichen Befreiung des Komplementärs von der Verlustausgleichspflicht des § 120 Abs. 2 Hs. 2 angenommen werden.112 Wird bei der GmbH & Co. KG die Verlustbeteiligung der Komplementär-GmbH ausgeschlossen und der Kommanditist im Innenverhältnis zur Freistellung der Komplementärin verpflichtet, ist eine ausdrückliche Regelung im Gesellschaftsvertrag erforderlich, um die Anforderungen des § 707 BGB zu wahren.113

§ 168 [Gewinn- und Verlustverteilung] § 168 Gewinn- und Verlustverteilung (1) Die Anteile der Gesellschafter am Gewinne bestimmen sich, soweit der Gewinn den Betrag von vier vom Hundert der Kapitalanteile nicht übersteigt, nach den Vorschriften des § 121 Abs. 1 und 2. (2) In Ansehung des Gewinns, welcher diesen Betrag übersteigt, sowie in Ansehung des Verlustes gilt, soweit nicht ein anderes vereinbart ist, ein den Umständen nach angemessenes Verhältnis der Anteile als bedungen. Schrifttum Bork Die Haftung des entlohnten Gesellschafter-Geschäftsführers bei der GmbH & Co. KG, AcP 184 (1984), 465 ff; Bormann/Hellberg Ausgewählte Probleme der Gewinnverteilung in der Personengesellschaft, DB 1997, 2415 ff; Oppenländer Zivilrechtliche Aspekte der Gesellschafterkonten der OHG und KG, DStR 1999, 939 ff; Priester Haftungsgefahren bei Zahlung von Geschäftsführerbezügen an Kommanditisten DB 1975, 1878 ff; von Falkenhausen/ H.C. Schneider in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, 4. Aufl. 2014.

I.

II.

Übersicht Gesetzlicher Verteilungsschlüssel | 1 1. Vorwegdividende § 168 Abs. 1 (i.V.m. § 122 Abs. 1, 2) | 2 2. Angemessener Verteilungsschlüssel | 4 a) Gewinnverteilung | 6 b) Verlustverteilung | 18 3. Gerichtliche Durchsetzung | 20 Vereinbarter Verteilungsschlüssel 1. Allgemeines | 24 2. Tätigkeitsvergütung | 26

3. 4. 5. 6. 7. 8.

Gewinnschlüssel, Gewinngarantie (anhand fester Kapitalanteile) | 31 Verteilung nach Quoten oder Köpfen | 35 Verzinsung der Kapitalanteile | 37 Festbeträge für Haftungsrisiko | 39 Ausschluss der Gewinn- und Verlustbeteiligung | 41 Unterbeteiligung | 45

I. Gesetzlicher Verteilungsschlüssel § 168 enthält den gesetzlichen Verteilungsschlüssel für den gem. § 167 Abs. 1 festgestellten 1 Gewinn und Verlust. Dieser ist nur bei Fehlen abweichender Regeln im Gesellschaftsvertrag maßgeblich (§ 163) und gilt dann für alle Gesellschafter der KG. 1. Vorwegdividende § 168 Abs. 1 (i.V.m. § 122 Abs. 1, 2). An erster Stelle ist gem. Abs. 1 2 eine Vorwegdividende von 4% auf alle Kapitalanteile gem. § 121 Abs. 1 zuzuweisen. Reicht der Gewinn dazu nicht aus, ist die Dividende gem. § 121 Abs. 1 S. 2 entsprechend zu kürzen. Die Vor-

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112 OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 1226, 1227; Staub/Casper § 167 Rdn. 28 Fn. 74; Oetker § 167 Rdn. 27. 113 BGH NJW-RR 1995, 226, 227; OLG Karlsruhe NJW-RR 1986, 1226, 1227 (zur stillen Gesellschaft); Staub/Casper § 167 Rdn. 28; Heymann/Horn 2. Aufl. § 167 Rdn. 13; Oetker § 167 Rdn. 27.

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§ 168 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

abdividende ist keine feste Verzinsung, sondern Gewinnverteilung.1 Bezugsgröße sind die Kapitalanteile im Sinne der tatsächlich erbrachten Einlage, beim Kommanditisten also der eingezahlte und nicht entnommene Teil der Pflichteinlage (vgl. § 167 Abs. 2).2 Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Stand des Kapitalkontos zum Schluss des Geschäftsjahres der Gesellschaft.3 Während des Jahres entnommene oder eingezahlte Einlagenbeträge werden gem. § 121 Abs. 2 proportional zur Zeit, in der sie der KG zur Verfügung standen, berücksichtigt.4 Ist der Kapitalanteil eines Gesellschafters (auf dem Kapitalkonto I) negativ, erhält er auch keine Vorwegdividende.5 Der Stand anderer Konten des Gesellschafters (Kapitalkonto II etc.) ist unerheblich, es findet insbesondere keine Verrechnung mit Sollsalden statt.6 3 Anders als bei Komplementären, bei denen sich die Vorwegdividende entsprechend zum (variablen) Kapitalanteil erhöht,7 kann der Kommanditist wegen § 167 Abs. 2 seine Vorabdividende nicht durch das Stehenlassen von Gewinnen über den Betrag von 4% seiner Pflichteinlage erhöhen.8 2. Angemessener Verteilungsschlüssel. Weitergehende Gewinne sowie Verluste sind gem. § 168 Abs. 2 in einem „den Umständen angemessenen Verhältnis“ zu verteilen. Anders als bei der OHG (§ 121 Abs. 3) sieht das Gesetz keine Verteilung nach Köpfen vor. Das ist im Hinblick auf die strukturellen Unterschiede der Gesellschaftertypen in der KG geboten.9 Der Verweis auf einen „angemessenen“ Verteilungsschlüssel führt, ebenso wie die Vorläu5 fernorm Art. 162 ADHGB, die auf Verteilung in freiem richterlichem Ermessen verwies, zu Rechtsunsicherheit.

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a) Gewinnverteilung. Der Verteilung nach Angemessenheit unterliegt gem. § 168 Abs. 2 Var. 1 der nach Abzug der Vorwegdividende verbleibende Gewinn (sog. Mehrgewinn).10 7 Eine generelle Gewinnverteilung nach Köpfen, wie für die OHG in § 121 Abs. 3 vorgesehen, ist ausgeschlossen, da § 121 Abs. 3 von § 168 nicht in Bezug genommen wird.11 Auch eine ausschließliche Verteilung nach dem Verhältnis der Kapitalanteile der Gesellschafter ist ersichtlich nicht gewollt, da § 168 Abs. 2 mit dem Verweis auf ein „angemessenes Verhältnis“ verdeutlicht, dass diese gerade nicht das einzige Kriterium für die Verteilung sein sollen.12 Jedoch kann

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1 RGZ 67, 13, 19; Staub/Casper § 168 Rdn. 6; Schlegelberger/Martens § 121 Rdn. 2; MüHdb-GesR Bd. 2/ v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 7. 2 Staub/Casper § 168 Rdn. 6; Henssler/Strohn/Gummert § 168 Rdn. 2; Ebenroth/Bouhong/Joost/Strohn/Weipert § 168 Rdn. 4, 5. 3 Staub/Casper § 168 Rdn. 6; Oetker § 168 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 168 Rdn. 3. 4 Staub/Casper § 168 Rdn. 6; MüKo-HGB/Grunewald Rdn. 2; Oetker § 168 Rdn. 3. 5 Heidel/Schall/Eberl § 168 Rdn. 2; BeckOK-HGB/Häublein § 168 Rdn. 2; Schlegelberger/Martens § 167 Rdn. 9; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 168 Rdn. 2; Oetker § 168 Rdn. 3; Baumbach/Hopt/Roth § 168 Rdn. 1; MüHdbGesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 168 Rdn. 4. 6 Staub/Casper § 168 Rdn. 8; Henssler/Strohn/Gummert § 168 Rdn. 2; Oetker § 168 Rdn. 5. 7 Staub/Casper § 168 Rdn. 8; Oetker § 168 Rdn. 4; MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 2. 8 Staub/Casper § 168 Rdn. 6; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 168 Rdn. 3; Oetker § 168 Rdn. 4; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 8. 9 Staub/Casper § 168 Rdn. 2; wohl auch Henssler/Strohn/Gummert § 168 Rdn. 3; Röhricht/v. Westphalen/Haas/ Mock § 168 Rdn. 5; Oetker § 168 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 168 Rdn. 7. 10 Staub/Casper § 168 Rdn. 9; Heidel/Schall/Eberl § 168 Rdn. 3; MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 3; Oetker § 168 Rdn. 6. 11 Staub/Casper Rdn. 9; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 9; MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 4; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 168 Rdn. 5; BeckOK-HGB/Häublein § 168 Rdn. 4; Oetker § 168 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 168 Rdn. 7. 12 So auch: Staub/Casper § 168 Rdn. 9; i.E. genauso: MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 4; Oetker § 168 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 168 Rdn. 7.

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Gewinn- und Verlustverteilung | § 168

eine Verteilung nach Köpfen oder nach dem Verhältnis der Kapitalanteile im Einzelfall ein angemessenes Ergebnis der vorzunehmenden Gesamtabwägung (dazu sogleich Rdn. 8 ff) sein.13 Erforderlich ist eine Würdigung sämtlicher Umstände des jeweiligen Gesellschaftsverhältnisses.14 Berücksichtigt werden dabei insbesondere die spezifischen Eigenschaften der Gesellschaftergruppen sowie sonstige individuelle Merkmale der Gesellschafter. Von besonderer Relevanz ist die Rolle als Kommanditist oder Komplementär. So wird den Komplementären zur Kompensation ihres Haftungsrisikos ein Gewinnvoraus gewährt.15 Die früher vertretene Auffassung, das Risiko der Komplementäre könne mit einem pauschalen Prozentsatz zwischen 10–30% des Jahresgewinnes der Gesellschaft abgegolten werden,16 überzeugt nicht,17 da der Wortlaut des § 168 Abs. 2 eindeutig gegen eine starre Pauschalisierung spricht. Ferner ist zu berücksichtigen, welche Bedeutung der jeweilige Komplementär für die KG hat.18 Relevante Faktoren dafür sind etwa das tatsächlich eingegangene persönliche Risiko (Haftungsrisiko §§ 128, 161 Abs. 2)19 und die Kreditwürdigkeit des jeweiligen Komplementärs.20 Dabei ist zunächst zu berücksichtigen, wie wichtig die persönliche Haftung der Komplementäre innerhalb der KG aufgrund deren Struktur überhaupt ist.21 So ist etwa die Bedeutung der persönlichen Haftung umso geringer, je größer die Zahl der Komplementäre ist.22 Die persönliche Haftung einer natürlichen Person als Komplementär soll stärker zu gewichten sein als die persönliche Haftung einer Kapitalgesellschaft,23 da die Kreditwürdigkeit der KG bei Vorhandensein natürlicher Personen als Komplementäre insoweit typischerweise besser bewertet wird.24 Bei der Ermittlung der Bedeutung des jeweiligen Komplementärs ist unter anderem die Finanzlage der KG, die Gesamtzahl der Komplementäre sowie die Frage, ob der Komplementär natürliche oder juristische Person ist, von Bedeutung.25 Zu berücksichtigen ist weiterhin, ob ein Gesellschafter besondere Vorteile einbringt, etwa besonderes Know-How oder andere tatsächliche Vorteile wie bspw. Gebrauchsüberlassungen.26 Zu berücksichtigen ist insbesondere der Einsatz von Arbeitskraft für die KG.27 Dabei ist von Gewicht, wenn ein Gesellschafter Geschäftsführungsaufgaben wahrnimmt und dafür keine anderweitige Vergütung erhält.28

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13 MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 16. 14 BGH WM 1956, 1062, 1064; Staub/Casper § 168 Rdn. 9; Oetker § 168 Rdn. 6; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/ Schneider KG § 23 Rdn. 9. 15 Oppenländer DStR 1999, 939, 939; Baumbach/Hopt/Roth § 168 Rdn. 2; Henssler/Strohn/Gummert § 168 Rdn. 3 bezeichnet als „Vorabgewinn“; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 11. 16 Staub/Schilling, 4. Aufl. § 168 Rdn. 2. 17 Staub/Casper § 168 Rdn. 10; Oetker § 168 Rdn. 7; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 11. 18 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 168 Rdn. 7 f; Henssler/Strohn/Gummert § 168 Rdn. 3; Schlegelberger/Martens § 168 Rdn. 6. 19 Staub/Casper § 168 Rdn. 11; Heidel/Schall/Eberl § 168 Rdn. 3; MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 3; Oetker § 168 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 168 Rdn. 8. 20 Oetker § 168 Rdn. 7; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 11. 21 Oetker § 168 Rdn. 7; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 11. 22 Vgl. MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 3. 23 MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 3; BeckOK-HGB/Häublein § 168 Rdn. 6. 24 MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 3. 25 Ähnlich: Staub/Casper § 168 Rdn. 11; MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 3; BeckOK-HGB/Häublein § 168 Rdn. 4, Oetker § 168 Rdn. 7. 26 Staub/Casper § 168 Rdn. 13; Heidel/Schall/Eberl § 168 Rdn. 3; Oetker § 168 Rdn. 7; MüHdb-GesR Bd. 2/ v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 12. 27 Staub/Casper § 168 Rdn. 12; Heidel/Schall/Eberl § 168 Rdn. 3; MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 3; Koller/ Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 168 Rdn. 1b; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 168 Rdn. 8; Oppenländer DStR 1999, 939, 939. 28 Heidel/Schall/Eberl § 168 Rdn. 3; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 168 Rdn. 8 (nur in Bezug auf den Kommanditisten); Oetker § 168 Rdn. 7; Baumbach/Hopt/Roth § 168 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 168 Rdn. 9.

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Ebenfalls zu berücksichtigen ist nach hM ein Wettbewerbsverbot des Gesellschafters, soweit er dadurch gehindert wird, anderweitig auf dem Geschäftsfeld der KG tätig zu werden.29 Teilweise wird insoweit auch darauf abgestellt, dass eine Berücksichtigung eines Wettbewerbsverbots eines Gesellschafters nur erfolgen könne, wenn dieser im Vergleich zu anderen Gesellschaftern stärker in seiner wirtschaftlichen Betätigung eingeschränkt wird.30 Ein Wettbewerbsverbot, das einem Gesellschafter aus einer Stellung als geschäftsführender Mitarbeiter heraus auferlegt wird, wird in der Regel nicht für eine Erhöhung des Gewinnanteils sprechen, soweit die Vergütung aus der geschäftsführenden Tätigkeit angemessen ist und diesen Nachteil kompensiert.31 Ist im Gesellschaftsvertrag ein Wettbewerbsverbot angelegt, ist damit noch keine Aussage 14 über die Auswirkungen auf die Gewinnverteilung getroffen, soweit der Gesellschaftsvertrag hierzu schweigt. Nach teilweise vertretener Ansicht sind derartige vertragliche Wettbewerbsverbote stets gewinnerhöhend zu berücksichtigen.32 Überzeugender erscheint es hingegen im Einzelfall danach zu fragen, ob die Gesellschafter bewusst auf eine entsprechende Gewinnvergütung verzichtet haben:33 Ist dies der Fall, so scheidet eine gewinnerhöhende Berücksichtigung aus, ist dies nicht der Fall, kann auch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine Erhöhung des Gewinnanteils in Betracht kommen.34 Es ist daher ratsam, für den Fall der Vereinbarung eines vertraglichen Wettbewerbsverbots zugleich die Auswirkungen auf die Gewinnverteilung zu regeln.35 Geht ein Gesellschafter zugunsten der KG ein besonderes persönliches Risiko ein, muss dies 15 berücksichtigt werden. Dazu zählen insbesondere finanzielle Risiken, wie etwa Bürgschaft, Schuldbeitritt oder Haftungsfreistellungen im Zusammenhang mit Geschäften der KG.36 Auch die Einbringung von Kapital ist zu berücksichtigen, soweit dies erfolgte, um die finanzielle Grundlage für die Tätigkeit der KG zu schaffen.37 16 Die genannten Kriterien sind angemessen zu gewichten.38 Maßgeblich ist die Bedeutung des jeweiligen Beitrags für die KG, nicht ein etwaiger Marktwert.39 Führen die genannten Kriterien zu keinem klaren Ergebnis bezüglich der Gewinnverteilung oder ist nur ein geringer Teil des Mehrgewinns einem Gesellschafter hiernach zuzuschreiben, so ist der (verbleibende) Mehrgewinn nach herrschender Ansicht im Zweifel entsprechend dem Verhältnis der Kapitalanteile zu verteilen.40 Dabei sollen jedoch diejenigen Faktoren, die schon anderweitig Berücksichtigung gefunden haben, außer Betracht bleiben, beispielsweise Sacheinlagen, die für den Betrieb notwendig sind und dem Gesellschafter eine herausgehobene Stellung in der Gesellschaft attestie-

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29 Heidel/Schall/Eberl § 168 Rdn. 3; MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 3; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 168 Rdn. 8; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 14. 30 Staub/Casper § 168 Rdn. 12. 31 Staub/Casper § 168 Rdn. 12; Oetker § 168 Rdn. 7; vgl. auch BeckOK-HGB/Häublein § 168 Rdn. 7. 32 MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 12. 33 Staub/Casper § 168 Rdn. 12. 34 Oetker § 168 Rdn. 7; im Ergebnis genauso Staub/Casper § 168 Rdn. 12. 35 Oetker § 168 Rdn. 7. 36 MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 3. 37 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 168 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 168 Rdn. 8; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 14. 38 BGH WM 1956, 1062, 1064; Heidel/Schall/Eberl § 168 Rdn. 3: „ins Verhältnis (…) setzen“. 39 BGH WM 1956, 1062, 1064; Staub/Casper § 168 Rdn. 14; Heidel/Schall/Eberl § 168 Rdn. 3; MüHdb-GesR Bd. 2/ v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 16: „abwägen“; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 168 Rdn. 8. 40 Staub/Casper § 168 Rdn. 14; Heidel/Schall/Eberl § 168 Rdn. 3; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider § 23 Rdn. 14; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 168 Rdn. 10; Oetker § 168 Rdn. 8; Oppenländer DStR 1999, 939, 940; Baumbach/Hopt/Roth § 168 Rdn. 2.

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ren.41 Neben einer Verteilung nach Kapitalanteilen soll auch eine Verteilung nach Köpfen im Zweifel einen tauglichen Verteilungsschlüssel bilden, falls die Gesamtabwägung zu keinem klaren Ergebnis führt.42 Zum Teil wird darauf hingewiesen, dass eine Verteilung nach Kapitalanteilen die Komman- 17 ditisten aufgrund der regelmäßig begrenzten Höhe ihrer Kapitalanteile benachteiligen kann, sodass eine wertende Korrektur nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gesellschafter geboten sein könne.43 Dieser möglichen Ungerechtigkeit zu Lasten der Kommanditisten suchen andere dadurch zu entgehen, dass sie die Komplementäre aufgrund der gesellschaftlichen Treuepflicht für verpflichtet halten, den Kommanditisten entgegen § 167 Abs. 2 ihre Kapitalanteile zu erhöhen.44 Für die letztgenannte Ansicht spricht, dass eine Gleichbehandlung von § 168 überhaupt nicht angestrebt wird. b) Verlustverteilung. Gemäß § 168 Abs. 2 Var. 2 werden auch Verluste in einem den Um- 18 ständen nach angemessenen Verhältnis auf die Gesellschafter verteilt. Allerdings können die bei der Gewinnverteilung verwendeten Kriterien nicht uneingeschränkt auf die Verlustverteilung übertragen werden.45 Die gegenteilige Auffassung46 lässt sich auch nicht auf § 722 Abs. 2 BGB stützen, da dieser als Auslegungsregel auf die gesetzliche Regelung der Gewinnverteilung nicht anwendbar ist.47 Die schlichte Übertragung des Gewinnverteilungsschlüssels auf die Verlustbeteiligung ist nicht angemessen. Sie hätte beispielsweise zur Folge, dass Gesellschafter, die besondere Risiken eingehen oder besonderes Engagement für die Gesellschaft zeigen, durch eine erhöhte Verlustbeteiligung belastet würden. Ebenso wenig rechtfertigen ein erhöhtes Haftungsrisiko48 oder die Geschäftsführungskompetenz49 des Komplementärs per se eine Besserstellung bei der Verlustverteilung. Daher wird angenommen, dass bei der Verlustverteilung im Regelfall an die Kapitalanteile 19 anzuknüpfen ist.50 Jedoch ist umstritten, inwieweit Ausnahmen gelten. So soll nach verbreiteter Ansicht der Literatur die Erhöhung des Kapitalanteils eines Gesellschafters durch das Stehenlassen von Gewinnen nicht maßgeblich sein, da dieser damit eine Leistung an die KG erbringe.51 Nach anderer Auffassung soll auch der so erhöhte Kapitalanteil maßgeblich sein, da Komplementäre durch die Erhöhung des Kapitalanteils bei der Gewinnbeteiligung profitierten; anders nur, wenn das Stehenlassen des Gewinns explizit nur zum Aufbau eines Kapitalpuffers diente.52 3. Gerichtliche Durchsetzung. Im Streitfall wird der angemessene Verteilungsschlüssel iSd 20 Abs. 2 durch Urteil festgestellt. Die Klage ist gegen die widersprechenden Gesellschafter zu rich-

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41 Für diese Einschränkung BeckOK-HGB/Häublein § 168 Rdn. 5. 42 So etwa MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 16; BeckOK-HGB/Häublein Rdn. 5. 43 So insb. MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 4. 44 Oetker § 168 Rdn. 8. 45 Staub/Casper § 168 Rdn. 15; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 168 Rdn. 11; Oetker § 168 Rdn. 9. 46 MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 168 Rdn. 12. 47 BeckOK-HGB/Häublein § 168 Rdn. 8; Oetker § 168 Rdn. 9. 48 Staub/Casper § 168 Rdn. 15. 49 Schlegelberger/Martens § 168 Rdn. 10; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 168 Rdn. 11. 50 Staub/Casper § 168 Rdn. 16; Heidel/Schall/Eberl § 168 Rdn. 4; BeckOK-HGB/Häublein Rdn. 8; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 168 Rdn. 11; Oetker § 168 Rdn. 9; Baumbach/Hopt/Roth § 168 Rdn. 3; im Grundsatz auch MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 5; aA MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 20. 51 MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 5; BeckOK-HGB/Häublein § 168 Rdn. 8; Heidel/Schall/Eberl § 168 Rdn. 4; wohl auch Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 168 Rdn. 13. 52 Staub/Casper § 168 Rdn. 16.

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ten, nicht gegen die KG.53 Diese sind aufgrund der Gestaltungswirkung der Entscheidung im Rahmen des Gesellschafterverhältnisses notwendige Streitgenossen.54 Für die gerichtliche Feststellung des Verteilungsschlüssels ist regelmäßig die Feststel21 lungsklage statthaft.55 Ausnahmsweise ist die Leistungsklage statthaft, wenn ein Gesellschafter, gestützt auf die Treuepflicht, auf die Vornahme einer entsprechenden Mitwirkungshandlung in Anspruch genommen wird.56 Eine Feststellung des Verteilungsschlüssels für künftige Geschäftsjahre ist in der Regel un22 begründet,57 da die Bestimmung des angemessenen Verhältnisses iSd § 168 Abs. 2 anhand der konkreten Umstände in der Gesellschaft für das entsprechende Geschäftsjahr erfolgt, diese Umstände sind für künftige Geschäftsjahre noch nicht gegeben. Ausnahmsweise kann ein Feststellungsurteil bzgl. der Gewinnverteilung Wirkung für die Zukunft entfalten, wenn sich die ihm zu Grunde liegenden Umstände nicht verändert haben.58 Zur Durchsetzung eines unstreitigen oder gerichtlich festgestellten Gewinnauszahlungsanspruchs ist Leistungsklage gegen die KG zu erheben.59 Ob das Gericht sämtliche abwägungsrelevanten Umstände berücksichtigt hat, unterliegt re23 visionsrechtlicher Kontrolle,60 nicht jedoch, als Tatsachenentscheidung, die Abwägung der Umstände zur Bestimmung des angemessenen Verhältnisses iSd § 168 Abs. 2.61 II. Vereinbarter Verteilungsschlüssel 24

1. Allgemeines. Die nach § 163 zulässigen Vereinbarungen über den maßgeblichen Gewinn- und Verlustverteilungsschlüssel sind in der Praxis durchgehend üblich62 und dringend zu empfehlen. Der Begriff des „angemessenen Verhältnisses“ in § 168 Abs. 2 birgt ein erhebliches Maß an Rechtsunsicherheit und Konfliktpotenzial. Vor allem muss der Verteilungsschlüssel für jedes Jahr neu ermittelt werden, was sehr aufwendig ist.

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53 BGH WM 1974, 177, 178; Staub/Casper § 168 Rdn. 18; Heidel/Schall/Eberl § 168 Rdn. 7; MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 6; Henssler/Strohn/Gummert § 168 Rdn. 4; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 168 Rdn. 12; Oetker § 168 Rdn. 14; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 18; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 168 Rdn. 28. 54 BGH WM 1983, 1279, 1280 (obiter dictum) für Ansprüche auf Feststellung der Bilanz; Staub/Casper § 168 Rdn. 18; Henssler/Strohn/Gummert § 168 Rdn. 4; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 168 Rdn. 12; Baumbach/Hopt/Roth § 164 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 168 Rdn. 28. 55 BGH WM 1974, 177, 178; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 168 Rdn. 30; Staub/Casper § 168 Rdn. 4; Henssler/Strohn/Gummert § 168 Rdn. 4; Schlegelberger/Martens § 168 Rdn. 12 hält auch die Leistungsklage für statthaft. 56 Staub/Casper § 168 Rdn. 18; Heidel/Schall/Eberl § 168 Rdn. 7; Oetker § 168 Rdn. 14; MüHdb-GesR Bd. 2/ v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 17. 57 Staub/Casper § 168 Rdn. 18; Heidel/Schall/Eberl § 167 Rdn. 8; MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 6; Oetker § 168 Rdn. 14; aA Henssler/Strohn/Gummert § 168 Rdn. 4; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 168 Rdn. 12; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 18. 58 Staub/Casper § 168 Rdn. 18; Schlegelberger/Martens § 168 Rdn. 12; i.E. genauso MüHdb-GesR Bd. 2/ v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 18, die aber davon ausgehen, dass eine Feststellungsklage auf Feststellung des Verteilungsschlüssels für künftige Jahre zu erheben ist; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 168 Rdn. 29. 59 Staub/Casper § 168 Rdn. 18; Heidel/Schall/Eberl § 168 Rdn. 9; Oetker § 168 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weipert § 168 Rdn. 30. 60 BGH WM 1956, 1062, 1064; Oetker § 168 Rdn. 15; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 16. 61 BGH WM 1956, 1062, 1064; Staub/Casper § 168 Rdn. 17; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 168 Rdn. 12; Oetker § 168 Rdn. 15; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Weipert § 168 Rdn. 29. 62 Staub/Casper § 168 Rdn. 19; MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 7; Henssler/Strohn/Gummert § 168 Rdn. 6; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 168 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 168 Rdn. 2; Schlegelberger/Martens § 168 Rdn. 20.

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Die Vereinbarung eines Verteilungsschlüssels ist eine Änderung des Gesellschaftsver- 25 trags,63 die in den Kernbereich der Mitgliedschaft des Gesellschafters eingreift. Eine Anpassung der vertraglichen Verteilungsregeln gem. § 313 Abs. 1 BGB kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht.64 In Sonderfällen kann sich aus der Treuepflicht eine Pflicht zur Zustimmung zu einer Änderung der vertraglichen Gewinnverteilung ergeben, etwa wenn der Gesellschaftszweck gefährdet würde oder aufgrund einer Änderung im Gesellschafterbestand untragbare Ergebnisse entstünden.65 2. Tätigkeitsvergütung. Eine Tätigkeitsvergütung besteht für die geschäftsführenden Gesellschafter in Gestalt eines Gewinnvoraus oder eines festen Gehalts. Dieses ist bisweilen in einem besonderen Anstellungs- oder Dienstvertrag mit der KG vereinbart (§ 164 Rdn. 27). Im letzteren Fall ist die Vergütung unabhängig vom Gewinn zu zahlen; sie stellt Aufwand der KG dar. Vereinbarungen über Tätigkeitsvergütungen für geschäftsführende Gesellschafter sind üblich66 und können in Form von Vorausgewinnen oder eines festen Gehalts getroffen werden. Bei Komplementären, die ihre ganze Arbeitskraft der KG widmen, ist im Zweifel davon auszugehen, dass eine vereinbarte Leistung sowohl eine Vergütung für die erbrachte Tätigkeit als auch einen Ausgleich für das übernommene Haftungsrisiko darstellt.67 Schwierige Auslegungsfragen ergeben sich, wenn nicht klargestellt ist, ob es sich um eine gewinnunabhängige Tätigkeitsvergütung handelt oder nicht. Ist die Vergütung in einem separaten Dienstvertrag vereinbart, ist im Zweifel von einer gewinnunabhängigen Vergütung auszugehen.68 Enthält der Gesellschaftsvertrag selbst eine solche Vereinbarung, handelt es sich nach herrschender Ansicht im Zweifel um eine gewinnabhängige Tätigkeitsvergütung, die nur dann auszuzahlen ist, wenn tatsächlich Gewinne angefallen sind.69 Nach anderer Rechtsauffassung ist das jedenfalls einem Komplementär, der seine ganze Arbeitskraft für die KG aufwendet, nicht zumutbar, sodass in diesem Fall eine gewinnunabhängige Vergütung vorliegen soll.70 Entstehen durch gewinnunabhängige Tätigkeitsvergütungen Verluste für die KG, wird teilweise vertreten, dass der Gesellschafter, dessen Tätigkeit vergütet wird, von der Verlustverteilung freigestellt werden soll.71 Vorzugswürdig ist jedoch eine Verteilung der Verluste nach dem Verlustverteilungsschlüssel.72 Tätigkeitsvergütungen sind allgemeine Kosten, welche die Gesellschaft zu tragen hat, eine Freistellung einzelner Gesellschafter lässt sich deshalb nicht rechtfertigen.

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63 Heidel/Schall/Eberl § 168 Rdn. 5; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 168 Rdn. 19; Baumbach/Hopt/Roth § 168 Rdn. 5; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 22. 64 OLG Stuttgart NZG 2007, 745, 745; Staub/Schäfer § 121 Rdn. 23; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 22. 65 BGHZ 44, 40, 42; BGH BB 1967, 1307, 1307; BGH NJW-RR 1987, 285, 286 bezüglich der Erhöhung der Vorausvergütung eines Komplementärs; OLG Hamm NJW-RR 1986, 780, 781; OLG Stuttgart NZG 2007, 745 betreffend die Anpassung von Vergütungsregeln einer GbR nach dem Lockstep-System; Staub/Schäfer § 121 Rdn. 23; MüHdbGesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 22; Oetker/Lieder § 121 Rdn. 24. 66 MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 37; MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 8; Staub/ Casper § 168 Rdn. 18. 67 Staub/Casper § 168 Rdn. 16; MüKo-HGB/Grunewald Rdn. 8; enger OLG München NZG 2001, 793, 794: Vorweggewinn nur Vergütung für Haftungsübernahme. 68 BGH WM 1974, 177, 178; Staub/Casper § 168 Rdn. 20; MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 8; MüHdb-GesR Bd. 2/ v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 38; aA Priester DB 1975, 1878, 1880; MüKo-HGB/Prieser § 121 Rdn. 41. 69 OLG Hamm DB 1977, 717, 718; Bork AcP 184 (1984), 465, 476; Staub/Casper § 168 Rdn. 20; MüHdb-GesR Bd. 2/ v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 38. 70 MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 8. 71 Schlegelberger/Martens § 168 Rdn. 21; MüKo-HGB/Priester § 121 Rdn. 40 hält das für möglich; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 38. 72 Staub/Casper § 168 Rdn. 20; MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 8.

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Sofern eine Tätigkeitsvergütung im Gesellschaftsvertrag vereinbart wurde, kann diese nur durch Änderung des Gesellschaftsvertrages abgeändert oder aufgehoben werden. Insoweit gelten die allgemeinen Grundsätze. In Sonderfällen kann sich allerdings aus der Treuepflicht der Gesellschafter eine Pflicht zur Zustimmung zu einer Vertragsänderung zur Einräumung73 oder Anpassung74 einer Tätigkeitsvergütung ergeben. Eine Pflicht zur Einräumung einer Tätigkeitsvergütung setzt voraus, dass sich Umstände gravierend verändert haben.75 Für eine Pflicht zur Erhöhung der Vergütung ist eine gravierende Änderung der Verhältnisse erforderlich, sodass die getroffene Regelung derart unsachgerecht erscheint, dass eine Anpassung nicht verweigert werden kann.76

3. Gewinnschlüssel, Gewinngarantie (anhand fester Kapitalanteile). Als Gewinnschlüssel ist regelmäßig neben der Festlegung eines Gewinnvoraus für Komplementäre und geschäftsführende Gesellschafter (Rdn. 9, 26 f) eine Verteilung nach festen Kapitalanteilen üblich und empfehlenswert. Die Anknüpfung an variable Kapitalanteile ist meist nicht sinnvoll. So könnten, wenn 32 § 167 Abs. 2 nicht abbedungen ist, nur Komplementäre, nicht aber Kommanditisten, ihren Gewinnanteil durch Stehenlassen von Gewinnen erhöhen. Wenn der Kapitalanteil eines Gesellschafters negativ ist, wäre dieser von der Gewinnverteilung ausgeschlossen. Ein Ausgleichsrecht des entsprechenden Gesellschafters besteht in der Regel nicht, sodass dieser auch dauerhaft von der Gewinnverteilung ausgeschlossen wäre.77 Nach § 722 Abs. 2 BGB (i.V.m. §§ 105 Abs. 3, 161 Abs. 2) gilt eine für die Gewinnverteilung 33 getroffene Vereinbarung im Zweifel auch für die Verteilung von Verlusten und umgekehrt.78 Dies gilt aber nur für die an Kapitalanteilen orientierte Verteilung. Können die dadurch entstehenden Verluste nicht gedeckt werden, liegt im Innenverhältnis eine Rückgewähr der Haftungseinlage vor. Im Außenverhältnis handelt es sich um eine Einlagenrückgewähr iSd § 172 Abs. 4 S. 1 mit der Folge, dass die Haftung des Kommanditisten gegenüber Gläubigern der KG gem. § 171 Abs. 1 wieder auflebt.79 Der garantierte Gewinn kann als Betriebsrente qualifiziert werden.80 Es handelt sich bei ei34 ner gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung nicht um einen Leibrentenvertrag iSd §§ 759 ff BGB.81 31

4. Verteilung nach Quoten oder Köpfen. Ein Verteilungsschlüssel mit festen Beteiligungsquoten ist zulässig. Kommt es zu Änderungen im Gesellschafterbestand oder der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft, kann eine solche Regelung nachteilig sein.82 Auch eine Gewinnverteilung nach Köpfen – wie sie gesetzlich für den Mehrgewinn bei der 36 OHG in § 121 Abs. 3 vorgesehen ist – kann vereinbart werden. Solche Vereinbarungen sind in der 35

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73 MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 9; Staub/Schilling 4. Aufl. § 168 Rdn. 4. 74 BGH BB 1967, 1307; BGH WM 1977, 1140, BGH WM 1978, 1230, 1231; MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 9; MüKoHGB/Priester § 121 Rdn. 43; Staub/Schilling 4. Aufl. § 168 Rdn. 4. 75 BGH WM 1977, 1140; BGH WM 1978, 1230; MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 9; aA RGZ 170, 390; 396 hält eine Vereinbarung für erforderlich. 76 OLG München NJW-RR 2004, 192; 193; MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 9; MüHdb-GesR Bd. 2/ v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 40. 77 MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 12; Schlegelberger/Martens § 168 Rdn. 24. 78 RGZ 169, 105, 109; Schlegelberger/Martens § 168 Rdn. 20; Staub/Casper § 168 Rdn. 19; MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 13; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 21. 79 Staub/Casper § 168 Rdn. 26; Baumbach/Hopt/Roth § 168 Rdn. 4. 80 BGH WM 1989, 1021, 1022. 81 BGH WM 1989, 1021, 1022. 82 MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 27.

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Gewinn- und Verlustverteilung | § 168

Praxis selten,83 sie werden den Besonderheiten der verschiedenen Gesellschaftertypen in der KG nicht gerecht. 5. Verzinsung der Kapitalanteile. Die Regelung des § 168 Abs. 1 über die Vorabdividende 37 wird in der Praxis häufig durch eine Verzinsung der Gesellschafterkonten modifiziert oder ganz abbedungen. Voraussetzung ist eine entsprechende Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag oder eine anderweitige Absprache zwischen der KG und den Gesellschaftern. Welche Gesellschafterkonten zu verzinsen sind, ist ggf. durch Auslegung zu ermitteln. Fehlt eine entsprechende Klarstellung, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln, ob es sich 38 um eine gewinnunabhängige Verzinsung handelt oder nicht. Häufig ist die Vereinbarung so auszulegen, dass eine Verzinsung nur stattfindet wenn die KG tatsächlich Gewinne erwirtschaftet.84 Wird eine „feste“ Verzinsung vereinbart, ist von einer gewinnunabhängigen Verzinsung auszugehen und im Zweifel auch von einer Verlustfreistellung des entsprechenden Gesellschafters.85 6. Festbeträge für Haftungsrisiko. Zu Gunsten der Komplementäre wird häufig ein Aus- 39 gleich für das Risiko der persönlichen Inanspruchnahme (§ 128) vereinbart. Denkbar ist ein Festbetrag oder ein prozentualer Anteil am Gewinn. Im Zweifel ist auch ein Festbetrag nur zu zahlen, wenn die Gesellschaft Gewinn erwirtschaftet.86 Eine Anpassung entsprechender vertraglicher Regelungen ist nur bei gravierenden Ände- 40 rungen denkbar (siehe oben Rdn. 25, 30). Als Beispiele werden die Änderung der Komplementärin eine Kommanditistenstellung durch Vertrag oder gem. § 139 genannt.87 Gibt ein Komplementär lediglich seine geschäftsführende Tätigkeit auf, lehnt die Rspr. eine Anpassung ab.88 Nach anderer Auffassung soll eine Anpassung jedoch möglich sein, wenn die Dividende primär der Tätigkeitsvergütung dient89 oder wenn sich für die Bestimmung des Risikos maßgebliche Umstände verändern.90 7. Ausschluss der Gewinn- und Verlustbeteiligung. Durch gesellschaftsvertragliche Ver- 41 einbarung können einzelne Gesellschafter, auch Komplementäre, von der Gewinn- und Verlustverteilung ausgeschlossen werden;91 Gewinne und Verluste werden dann auf die übrigen Gesellschafter verteilt. Wird lediglich die Gewinnbeteiligung, nicht jedoch die Verlustbeteiligung eines Kom- 42 plementärs ausgeschlossen, liegt ein Eingriff in den Kernbereich der Mitgliedschaft92 bzw. ein Treuepflichtverstoß vor, die Vereinbarung ist daher unwirksam. Der Gesellschaftsvertrag kann aber z.B. wirksam bestimmen, dass der Kommanditist die Gewinne zugunsten der Erhöhung seines Kapitalanteils stehen lässt und lediglich ein Betrag zur Erstattung der Steuern sowie ein dynamisierter Sockelbetrag ausgezahlt werden.93

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83 MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 27. 84 Staub/Casper § 168 Rdn. 22; MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 10; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/ Schneider KG § 23 Rdn. 29. 85 BGH WM 1975, 662, 662; Baumbach/Hopt/Roth § 168 Rdn. 4; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 29. 86 Staub/Casper § 168 Rdn. 23. 87 Staub/Casper § 168 Rdn. 23. 88 OLG München NZG 2001, 793, 794. 89 Staub/Casper § 168 Rdn. 23. 90 MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 11. 91 Staub/Casper § 168 Rdn. 27; MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 15; Heymann/Horn 2. Aufl. § 168 Rdn. 9; MüHdbGesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 49; nur bzgl. der Verlustverteilung: Oetker § 168 Rdn. 12. 92 So wohl auch Staub/Casper § 168 Rdn. 27. 93 OLG München NJW-RR 1994, 1057.

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§ 169 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

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Bei der GmbH & Co. KG wird in der Praxis häufig die Komplementär-GmbH von der Gewinn- und Verlustverteilung ausgeschlossen, sodass die Verteilung ausschließlich auf die Kommanditisten erfolgt.94 Das gilt auch für Verluste, die nur deshalb entstehen, weil die Komplementär-GmbH ihren Aufwendungsersatzanspruch aus § 110 infolge persönlicher Inanspruchnahme gegen die KG durchsetzt.95 Denkbar ist auch, die Komplementär-GmbH zur Vermeidung einer Insolvenz in der Anfangsphase von der Verlustbeteiligung auszuschließen, wobei daraus keine Pflicht zur Haftungsfreistellung im Innenverhältnis abgeleitet werden kann.96 Wird der Komplementär (z.B. die Komplementär-GmbH) aufgrund der persönlichen Haftung 44 von den Gläubigern der KG in Anspruch genommen, so sind die übrigen Gesellschafter einschließlich der Kommanditisten intern zum Verlustausgleich verpflichtet,97 die Kommanditisten allerdings nur im Rahmen ihrer noch nicht erbrachten Pflichteinlage. Eine Nachschusspflicht besteht nicht, ebenso wenig eine Freistellungspflicht (§ 167 Rdn. 36, 52). 45

8. Unterbeteiligung. Eine Unterbeteiligung am Kommanditanteil erstreckt sich im Zweifel nicht auf den Gewinn für eine Erhöhung des Einlagekapitals, die der Kommanditist aus dem eigenen Vermögen erbracht hat.98 Trifft den Gesellschafter einer KG ausnahmsweise eine Verlustausgleichspflicht (Nachschusspflicht), so ist im Zweifel auch der Unterbeteiligte zu einem entsprechenden Beitrag verpflichtet.99

§ 169 [Gewinnauszahlung] § 169 Gewinnauszahlung (1) 1§ 122 findet auf den Kommanditisten keine Anwendung. 2Dieser hat nur Anspruch auf Auszahlung des ihm zukommenden Gewinns; er kann auch die Auszahlung des Gewinns nicht fordern, solange sein Kapitalanteil durch Verlust unter den auf die bedungene Einlage geleisteten Betrag herabgemindert ist oder durch die Auszahlung unter diesen Betrag herabgemindert werden würde. (2) Der Kommanditist ist nicht verpflichtet, den bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurückzuzahlen. Schrifttum Barz Die vertragliche Entnahmeregelung bei OHG und KG, FS Knur, 1972, S. 25; von Falkenhausen/H.C. Schneider in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, 4. Aufl. 2014; Gehling Haftungsrisiken des (Anleger-) Kommanditisten, BB 2011, 73; Gummert Die Kapitalerhaltung bei der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG, DStR 2015, 761 ff; Joost Kapitalsicherung einmal anders – Eine Kritik der Privilegierung des Gewinnempfangs – FS Lutter, 2000, S. 473; Loritz Ausschüttungen in Verlustjahren bei geschlossenen Fonds, NZG 2008, 887 ff; Pöschke/ Steenbreker Gewinnunabhängige Auszahlungen an Kommanditisten, NZG 2016, 841 ff; Roth Der Anspruch des Gesellschafters einer offenen Handelsgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft auf Auskehrung eines Gewinnanteils, JR 1928, 205; Wagner Rückforderung getätigter Ausschüttung bei KG-Fonds, DStR 2008, 563; H. Westermann Zur Problematik der Rücklagen der Personenhandelsgesellschaft, FS v. Caemmerer, 1978, S. 657.

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94 Staub/Casper § 168 Rdn. 27; MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 15; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/ Schneider KG § 23 Rdn. 49. 95 Staub/Casper § 168 Rdn. 27; MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 15. 96 Staub/Casper § 168 Rdn. 27; Oetker § 168 Rdn. 12; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 23 Rdn. 49; BeckOK-HGB/Häublein § 168 Rdn. 10. 97 Vgl. MüKo-HGB/Grunewald § 168 Rdn. 15. 98 BGH WM 1982, 1433. 99 Offengelassen in BGH NJW 1983, 164.

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Gewinnauszahlung | § 169

I. II.

Übersicht Systematik | 1 Entnahmerecht (Abs. 1 S. 1) 1. Begriff und Normzweck | 4 2. Entnahme | 6 3. Entnahmerecht des Komplementärs, § 122 | 8 4. Beschränktes Entnahmerecht des Kommanditisten | 9 5. Gewinnauszahlungsanspruch (Abs. 1 S. 2 Halbs. 1) | 14 6. Einschränkungen des Anspruchs (Abs. 1 S. 2 2. Hs.) | 20 a) Beschränkung gem. § 169 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 | 21 b) Beschränkung des Anspruchs durch die Treuepflicht | 27

c)

III.

Zeitliche Begrenzung des Auszahlungsanspruchs | 32 7. Anspruchsgegner, Durchsetzung des Anspruchs | 36 8. Vertragliche Entnahmeregelungen | 40 a) Entnahmerechte | 41 b) Entnahmebeschränkungen | 50 Keine Gewinnrückzahlung (Abs. 2) 1. Keine Rückzahlung berechtigten Gewinnbezugs | 55 2. Rückzahlung unberechtigten Gewinnbezugs | 58 3. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG | 64

I. Systematik Durch § 169 wird die Regelung des § 122 für den Kommanditisten modifiziert. Gem. 1 § 169 Abs. 1 S. 1 steht dem Kommanditisten, anders als dem Komplementär, kein Entnahmerecht iSd § 122 zu. Der Kommanditist hat stattdessen gem. § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 einen Anspruch auf Auszahlung des ihm zukommenden Gewinns. Der Anspruch auf Gewinnauszahlung besteht gem. § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 nicht, wenn der 2 Kapitalanteil des Kommanditisten unter den Betrag der bedungenen Einlage herabgemindert ist oder durch die Auszahlung herabgemindert würde. Hierdurch wird ein Wiederaufleben der persönlichen Haftung des Kommanditisten nach § 172 Abs. 4 S. 2 vermieden.1 Im Gegenzug stellt § 169 Abs. 2 klar, dass der Kommanditist bezogene Gewinne nicht mehr 3 an die Gesellschaft zurückzahlen muss, auch wenn später Verluste auf ihn entfallen. II. Entnahmerecht (Abs. 1 S. 1) 1. Begriff und Normzweck. Anders als bei den Kapitalgesellschaften besteht bei OHG und KG 4 kein gesetzliches Kapitalerhaltungsgebot und kein Verbot der Rückgewähr von Einlagen an die Gesellschafter. Die Interessen der Gläubiger der KG sieht der Gesetzgeber durch die persönliche Haftung der Gesellschafter gewahrt.2 Für das Innenverhältnis ordnen §§ 122, 161 Abs. 2 gewisse Beschränkungen des Entnahmerechts des Komplementärs an; eine stärkere Beschränkung gilt nach § 169 Abs. 1 für den Kommanditisten. Die Regelung ist aber abdingbar (§ 163). § 169 Abs. 1 S. 1 schützt die Pflichteinlage des Kommanditisten vor Entnahmen durch ihn 5 selbst.3 Die Regelung betrifft nur das Innenverhältnis4 und bezweckt eine Erhaltung des bereits aufgebrachten Kapitals.5 Gesellschaftsgläubiger profitieren somit allenfalls mittelbar von der vom Gesetz für den Regelfall vorgesehenen (zu abweichenden Vereinbarungen unten Rdn. 40 ff) Kapitalerhaltung. Anders als bei den §§ 30, 31 GmbHG, §§ 57 Abs. 1, 62 AktG ist diese somit lediglich Rechtsreflex.

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Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 169 Rdn. 18. Baumbach/Hopt/Roth § 122 Rdn. 3; vgl. für die KG auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 19. Staub/Casper § 169 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 169 Rdn. 1. Staub/Casper § 169 Rdn. 2. Heymann/Horn 2. Aufl. § 169 Rdn. 1; Schlegelberger/Martens § 169 Rdn. 1.

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§ 169 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

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2. Entnahme. Entnahme iSd § 122 ist jede unmittelbare oder mittelbare vermögenswerte Zuwendung der Gesellschaft an einen Gesellschafter in seiner Funktion als Gesellschafter.6 Ob die Zuwendung aus Kapitalbeiträgen oder Gesellschaftsgewinn erfolgt, ist unbeachtlich. Die Entnahme kann in tatsächlicher Hinsicht auf vielfältige Weise erfolgen, etwa durch Gutschrift auf dem für den Gesellschafter geführten Privat- oder Darlehenskonto, durch Überweisung, Barauszahlung oder Aufrechnung mit Forderungen der KG gegen den Gesellschafter. Über die in § 122 Abs. 1 beispielhaft genannte Entnahme von Geld aus der Gesellschaftskasse hinaus sind auch tatsächliche Vorteile, wie etwa die Gewährung von Vorzugpreisen und Rabatten, Entnahmen idS § 122.7 Zuwendungen, die auf einem Rechtsverhältnis außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses 7 basieren – sog. Drittgeschäfte –, sind keine Entnahmen in diesem Sinne (s. dazu § 122 Rdn. 4).

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3. Entnahmerecht des Komplementärs, § 122. Das Entnahmerecht des Komplementärs folgt gem. § 161 Abs. 2 aus § 122. Er kann auch unabhängig von einem erzielten Gewinn begrenzt (bis 4%) auf seinen Kapitalanteil zugreifen. Ist ein Gewinn erzielt worden, so kann er ihn voll entnehmen, soweit er dadurch nicht seine Treuepflicht verletzt (s. auch § 122). Einen diesen Betrag übersteigenden Anteil kann der Komplementär jedoch nur entnehmen, soweit die Gesellschaft dadurch nicht offensichtlich geschädigt wird. Weitergehende Entnahmen, die den Kapitalanteil des Komplementärs vermindern, sind gem. § 122 Abs. 2 nur zulässig, wenn die anderen Gesellschafter zustimmen (vgl. § 122 Abs. 2; s. dazu dort Rdn. 21).

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4. Beschränktes Entnahmerecht des Kommanditisten. Dem Kommanditisten steht ein Entnahmerecht iSd § 122 nicht zu, § 169 Abs. 1 S. 1. Stattdessen hat er nach Abs. 1 S. 2 einen Anspruch auf Gewinnauszahlung. Das zeigt, dass § 169 Abs. 1 S. 1 lediglich das gewinnunabhängige Entnahmerecht gem. § 122 Abs. 1 ausschließt. Das gilt auch dann, wenn der Kommanditist zur Geschäftsführung berechtigt ist.8 Umstritten ist, ob der Kommanditist einen Anspruch auf Auszahlung bzw. Entnahme sei10 nes Gewinnanteils in Höhe seiner Einkommensteuerschuld hat, die aus den Gewinnen der KG resultiert. Hintergrund ist der Umstand, dass der Gewinnanteil des Kommanditisten gem. § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 EStG als Einkunft aus dem Gewerbebetrieb qualifiziert wird und dieser nicht erst mit der Auszahlung des Gewinnes, sondern bereits mit seiner Zuweisung besteuert wird. Nach Auffassung des BGH muss ein solches Steuerentnahmerecht grundsätzlich im Gesellschaftsvertrag geregelt sein.9 Ist das nicht der Fall, soll der Tatrichter im Einzelfall darüber befinden, ob ein entsprechender Anspruch besteht.10 Die Literatur hingegen bejaht im Ergebnis nahezu einhellig ein Entnahmerecht für diesen 11 Fall, wenngleich mit unterschiedlichen Begründungen. Verbreitet wird angenommen, ein Entnahmerecht ergebe sich aus einem Aufwendungsersatzanspruch gem. § 110.11 Dafür spreche, dass der Gesellschafter zwar aufgrund der steuerrechtlichen Regelungen zur Zahlung der Einkommensteuer verpflichtet sei, der Gewinn jedoch nicht in seinem Privat-, sondern im Gesellschaftsvermögen anfalle. Zahlt der Gesellschafter die Steuerschuld, dann geschehe das im Interesse der Gesellschaft, folglich sei eine Aufwendung in Gesellschaftsangelegenheiten iSd § 110

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6 Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 122 Rdn. 2; MüKo-HGB/Priester § 122 Rdn. 5; Baumbach/Hopt/Roth § 122 Rdn. 1. 7 RGZ 166, 65, 72 ff; Heymann/Emmerich 2. Aufl. § 122 Rdn. 3; MüKo-HGB/Priester § 122 Rdn. 5. 8 Staub/Casper § 169 Rdn. 4. 9 BGHZ 132, 263, 277. 10 BGHZ 132, 263, 277. 11 MüKo-HGB/Priester § 122 Rdn. 61; Ulmer FS Lutter, 2000, S. 935, 952 („Entnahme“); Schön StuW 1988, 253, 258 f („Entnahme“); Schöne FS Beisse, 1997, S. 471, 487 f.

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Gewinnauszahlung | § 169

gegeben. Vereinzelt wird vertreten, dem Gesellschaftsvertrag sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein solches Entnahmerecht zu entnehmen, da regelmäßig ein (stillschweigender) Gesellschafterwille gegeben sei.12 In der Literatur wird überwiegend ein entsprechendes Entnahmerecht vor dem Hintergrund der Treuepflicht zugebilligt.13 Dieses kann jedoch in Einzelfällen ausgeschlossen sein.14 Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Die Begleichung einer persönlichen Steuerschuld stellt 12 keine Aufwendung in Gesellschaftsangelegenheiten dar, vielmehr ist der Gesellschafter persönlich verpflichtet. Begleicht der Gesellschafter die Steuerschuld, nimmt er eine Aufwendung in eigenen Angelegenheiten vor. Die Konsequenz eines Aufwendungsersatzanspruchs gem. § 110 Abs. 1, § 161 Abs. 2 wäre, dass die Gesellschaft letztlich die Steuerschuld des Kommanditisten trüge, ohne dass der Gewinn des Gesellschafters um den entsprechenden Betrag gemindert würde. Ein Entnahmerecht, das auf die Treuepflicht gestützt ist, gestattet dem Gesellschafter, einen Teil des ihm zugewiesenen Gewinnes vorab zu entnehmen. Das hat zur Folge, dass der Auszahlungsanspruch des Kommanditisten um den entnommenen Betrag gemindert wird und so Einklang mit den steuerrechtlichen Regelungen hergestellt werden kann, die dem Gesellschafter persönlich und nicht der Gesellschaft die Steuerpflicht auferlegen. Liegt eine unberechtigte Entnahme oder Zahlung vor, also eine solche, die erfolgt ist, ob- 13 wohl keine entsprechende Gewinnzuweisung an den Kommanditisten existiert, muss der Kommanditist diese an die Gesellschaft zurückzahlen. Als Anspruchsgrundlage wird die aus dem Gesellschaftsverhältnis resultierende Pflicht des Kommanditisten genannt, Schädigungen des Gesellschaftsvermögens zu unterlassen.15 Diese Begründung überzeugt nur, soweit der Kommanditist erkennen konnte, dass die Zahlung unberechtigt erfolgte.16 Unabhängig davon besteht ein Anspruch aus Bereicherungsrecht.17 5. Gewinnauszahlungsanspruch (Abs. 1 S. 2 Hs. 1). Nach Abs. 1 S. 2 Hs. 1 kann der Kom- 14 manditist Auszahlung seines Gewinnanteils verlangen, der sich aus dem gem. § 167 Abs. 1 festgestellten Gewinn und dem gem. § 168 oder nach dem Gesellschaftsvertrag maßgeblichen Verteilungsschlüssel ergibt. Den auf ihn entfallenden Gewinn kann der Kommanditist, wenn er zur Geschäftsführung 15 befugt ist, selbst entnehmen. Sofern der Kommanditist an der Geschäftsführung nicht teilnimmt, was das Gesetz als 16 Regelfall annimmt, kann er nicht selbst „entnehmen“, sondern muss Auszahlung an ihn – in bar oder als Gutschrift auf sein Privatkonto – verlangen.18 Es handelt sich um einen schuldrechtlichen Anspruch des Kommanditisten gegen die KG,19 der abtretbar und verpfändbar

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12 Heymann/Emmerich 2. Aufl. § 122 Rdn. 18; Hopt FS Odersky, 1996, S. 799, 804 f. 13 Ganßmüller Das Entnahmerecht der Gesellschafter der OHG und KG, 1962, 38 ff; Schlegelberger/Martens § 122 Rdn. 11; Priester FS Quack, 1991, S. 373, 393 f; Staub/Schäfer § 122 Rdn. 30. 14 Staub/Schäfer § 122 Rdn. 30. 15 Oetker § 169 Rdn. 5. 16 Umstritten ist, ob die Gutgläubigkeit des Kommanditisten gem. § 172 Abs. 5 analog zur Enthaftung führt, dafür K. Schmidt BB 1984, 1588, 1592 f); Staub/Casper § 169 Rdn. 30; Oetker § 169 Rdn. 27; dagegen Baumbach/ Hopt/Roth § 169 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 169 Rdn. 16. 17 BGH NJW 1982, 2500; BGH NJW 2014, 305 Rdn. 39; Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 6; Staub/Casper § 169 Rdn. 29; Schlegelberger/Martens § 169 Rdn. 16; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 24 Rdn. 47; Westermann/Aderhold Rdn. I 2421. 18 H. Westermann Handbuch I, Anm. 897; Schlegelberger/Martens Rdn. 4. 19 Staub/Casper § 169 Rdn. 7; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 2; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 5.

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§ 169 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

ist.20 Es handelt sich um eine Sozialverbindlichkeit der KG,21 eine persönliche Haftung der Komplementäre gem. § 128 ist ausgeschlossen.22 Der Gewinnauszahlungsanspruch des Kommanditisten setzt voraus, dass in der Feststel17 lung des Jahresabschlusses ein Gewinnanteil auf ihn entfällt.23 Dabei geht das Gesetz in § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 davon aus, dass der Kommanditist die Auszahlung des gesamten auf ihn entfallenden Gewinns verlangen kann. Von dieser Grundkonzeption kann jedoch durch einen Gesellschafterbeschluss, insb. durch einen Gewinnverwendungsbeschluss, in dem eine Gewinnthesaurierung beschlossen wird, abgewichen werden. Ein zusätzlicher Gewinnverwendungsbeschluss ist nicht Anspruchsvoraussetzung.24 Wird kein Gewinnverwendungsbeschluss gefasst, ist der Gewinn gem. § 169 Abs. 1 S. 2 – vorbehaltlich anderslautender Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag – vollständig an den Kommanditisten auszuschütten. Grundsätzlich wird der Anspruch mit der Feststellung des Jahresabschlusses fällig, § 271 18 Abs. 1 BGB, da in diesem Zeitpunkt feststeht, welcher Gewinnanteil dem Kommanditisten zugewiesen wird.25 Etwas anderes gilt, wenn der Gesellschaftsvertrag oder ein Gesellschafterbeschluss einen anderen Fälligkeitszeitpunkt festlegt. Verzögert die KG die Auszahlung der dem Kommanditisten zustehenden Entnahmebeträge, so ist sie ihm zum Ersatz des Verzugsschadens (§§ 285, 286 BGB) verpflichtet,26 z.B. wenn es zu Säumniszuschlägen des Finanzamts kommt, weil Entnahmen für die Einkommens- und Vermögenssteuer verweigert worden sind.27 Die Klage auf Auszahlung des Gewinnanspruchs ist gegen die KG zu erheben.28 Die ge19 schäftsführenden Gesellschafter können daneben auf Leistung aus dem Gesellschaftsvermögen bzw. Mitwirkung daran verklagt werden,29 nicht aber auf persönliche Leistung. Der klagende Gesellschafter muss die tatsächlichen Voraussetzungen des Auszahlungsanspruchs beweisen, z.B. die Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses über die Ausschüttung.30 20

6. Einschränkungen des Anspruchs (Abs. 1 S. 2 Hs. 2). Der Gewinnauszahlungsanspruch des Kommanditisten aus § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 wird durch § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 und durch seine Treuepflicht eingeschränkt.

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20 Heidel/Schall/Eberl § 167 Rdn. 5; Henssler/Strohn/Gummert § 167 Rdn. 6; BeckOK-HGB/Häublein § 167 Rdn. 13; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 167 Rdn. 2b; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 6; Baumbach/ Hopt/Roth § 167 Rdn. 3. 21 RGZ 120, 135, 137; Staub/Casper § 169 Rdn. 7; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 2; BeckOK HGB/Häublein § 169 Rdn. 5. 22 Staub/Habersack § 128 Rdn. 12; Staub/Casper § 169 Rdn. 7. 23 BGHZ 80, 357; Heidel/Schall/Eberl § 169 Rdn. 2; Henssler/Strohn/Gummert § 169 Rdn. 4; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 5; Oetker § 169 Rdn. 8; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 24 Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 169 Rdn. 3. 24 OLG Nürnberg NZG 2013, 256 Ls. 4; LG Frankfurt/M. NZG 2013, 1222, 1224; Staub/Casper § 169 Rdn. 8; implizit: Henssler/Strohn/Gummert § 169 Rdn. 4; Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 2; Oetker § 169 Rdn. 8. 25 MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 2; BeckOK-HGB/Häublein § 169 Rdn. 4; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 5; Oetker § 169 Rdn. 8. 26 MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 2. 27 BGH WM 1989, 1766. 28 RGZ 120, 135; BGH WM 1955, 1568; vgl. auch BGH WM 1982, 608; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 11; BeckOKHGB/Häublein § 169 Rdn. 5; Schlegelberger/Martens § 169 Rdn. 13; Oetker § 169 Rdn. 21. 29 RGZ 170, 395 f; BGH NJW-RR 2003, 1392, 1393; BeckOK-HGB/Häublein Rdn. 5; Schlegelberger/Martens § 169 Rdn. 13; eingeschränkt auch Oetker § 169 Rdn. 21: nur bei offenkundiger Pflichtwidrigkeit des geschäftsführenden Gesellschafters; aA RGZ 120, 134, 140; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 11. 30 BGH BB 1960, 188; BGH WM 1982, 608; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 24 Rdn. 31; Koller/ Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 169 Rdn. 3.

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a) Beschränkung gem. § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2. Nach Abs. 1 S. 2 Hs. 2 darf Gewinn nur entnommen bzw. ausgezahlt werden, soweit die auf die Pflichteinlage des Kommanditisten tatsächlich erbrachte Einlage ungeschmälert vorhanden ist. Gewinne sind also vorrangig zum Verlustausgleich bis zur Wiederherstellung der Einlage zu verwenden. Der Zweck des § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 wird zu Recht in der Kapitalerhaltung durch die Sicherung bereits erbrachter Einlagen gesehen,31 da der Gläubigerschutz durch das Wiederaufleben der persönlichen Haftung des Kommanditisten gem. §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 abgesichert ist.32 Die Schranke wird dabei nicht durch die Pflichteinlage (iS der vereinbarten Einlageschuld) gebildet, sondern nur durch den darauf eingezahlten Teil.33 Entsprechend schließt der Umstand, dass der Kommanditist eine fällige Einlageschuld noch nicht erbracht hat, den Gewinnauszahlungsanspruch nicht aus.34 Jedoch kann die KG mit der fälligen Einlageforderung gem. §§ 387 ff BGB gegen den Gewinnauszahlungsanspruch aufrechnen.35 Schuldet der Kommanditist eine Sacheinlage, kann die KG ein Zurückbehaltungsrecht gem. § 273 Abs. 1 BGB einredeweise geltend machen.36 Der Ausschluss des § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 erstreckt sich auf die Gewinnauszahlung an den Kommanditisten insgesamt und erfasst auch den Anspruch auf Vorabdividenden nach § 168 Abs. 1.37 Die Auszahlungssperre des § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 greift ein, solange der Kapitalanteil des Kommanditisten durch Verluste unter den Betrag der im Innenverhältnis vereinbarten Pflichteinlage herabgemindert ist oder durch die Auszahlung herabgemindert würde. Die Gewinnauszahlung ist erst recht ausgeschlossen, wenn der Kapitalanteil des Kommanditisten durch die Verlustzuschreibungen negativ geworden ist.38 Auch insoweit gilt aber nur die tatsächliche Einlageleistung als Schranke. Hat der Kommanditist noch keine Einzahlung auf das Kapitalkonto geleistet und ist dieses infolge von Verlustzuschreibungen negativ geworden, schließt § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 den Auszahlungsanspruch nur solange aus, bis das Kapitalkonto wieder auf null aufgefüllt wurde.39 Für das Eingreifen des § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 ist nach überwiegender Ansicht der Literatur der Zeitpunkt maßgeblich, in dem der Auszahlungsanspruch fällig wird.40 Steht jedoch dem Kommanditisten das Recht zum Ausgleich eines verminderten Kapitalanteils zu oder ist er gar zum Ausgleich verpflichtet, soll danach für das Eingreifen von Abs. 1 S. 2 Hs. 2 der (spätere)

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31 Staub/Casper § 169 Rdn. 12; Heidel/Schall/Eberl § 169 Rdn. 3; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 169 Rdn. 1; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 24 Rdn. 42. 32 BGH NZG 2013, 738 Rdn. 10, 11. 33 Staub/Casper § 169 Rdn. 12; Baumbach/Hopt/Roth Rdn. 4. 34 Staub/Casper § 169 Rdn. 9, 12; Heidel/Schall/Eberl § 169 Rdn. 5; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 8; BeckOK HGB/Häublein § 169 Rdn. 6; Schlegelberger/Martens § 169 Rdn. 6, 8; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 10; Oetker § 169 Rdn. 11; Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 4; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 24 Rdn. 42; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 169 Rdn. 12. 35 Barella DB 1952, 365, 366; Staub/Casper § 167 Rdn. 19, § 169 Rdn. 12; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 6; Henssler/Strohn/Gummert § 169 Rdn. 8; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 10; BeckOK-HGB/Häublein § 169 Rdn. 7; Oetker § 167 Rdn. 14; Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 4; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 24 Rdn. 42. 36 Barella DB 1952, 365, 366; Staub/Casper § 169 Rdn. 12; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 6; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 10; Oetker § 169 Rdn. 11. 37 Staub/Casper § 169 Rdn. 9; Schlegelberger/Martens § 169 Rdn. 6. 38 Barella DB 1952, 365; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 3; Schlegelberger/Martens § 169 Rdn. 7; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 24 Rdn. 41. 39 Staub/Casper § 169 Rdn. 9; Schlegelberger/Martens § 169 Rdn. 7; Sudhoff Rechte und Pflichten des Kommanditisten § 8 I (3) S. 81; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 24 Rdn. 42. 40 Heidel/Schall/Eberl § 169 Rdn. 6; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 5; Oetker § 169 Rdn. 10; aA MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 24 Rdn. 43 (Maßgeblichkeit des Zeitpunkts der Auszahlung).

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Zeitpunkt des Auszahlungsverlangens maßgeblich sein,41 um eine sofortige Verbuchung auf dem Kapitalkonto42 zum Zwecke der Deckung etwaiger Fehlbeträge zu verhindern. Umstritten ist, ob der Auszahlungsanspruch auch dann ausgeschlossen ist, wenn der Kapi26 talanteil durch andere Umstände als Verlustzuschreibungen unter den Betrag der Pflichteinlage herabgesunken ist. Teilweise wird eine extensive Auslegung des § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 auf Entnahmen vertreten, da diese die Kapitalerhaltung in gleicher Weise gefährden wie Verlustzuschreibungen.43 Dies ist mit der überwiegenden Ansicht abzulehnen.44 § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 betrifft das Innenverhältnis, so dass der Schutzzweck nicht tangiert ist, soweit dem Kommanditisten durch die anderen Gesellschafter eine Entnahme gestattet ist. Der Gläubigerschutz wird durch das Wiederaufleben der persönlichen Haftung des Kommanditisten gem. §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 hinreichend gewährleistet. 27

b) Beschränkung des Anspruchs durch die Treuepflicht. Einschränkungen des Auszahlungsanspruchs können sich auch aus der Treuepflicht des Kommanditisten ergeben. Jedoch kommen eine analoge Anwendung des § 122 Abs. 145 oder eine inhaltsgleiche Beschränkung des Anspruchs auf Grundlage der Treuepflicht46 nicht in Betracht, da der für Komplementäre geltende § 122 Abs. 1 für den Auszahlungsanspruch des Kommanditisten gem. § 169 Abs. 1 S. 1 ausdrücklich nicht gilt. 28 Aufgrund der Treuepflicht kann der Auszahlungsanspruch aber vorübergehend ausgeschlossen sein.47 So kann der Kommanditist im Verhältnis zur KG verpflichtet sein, einer Stundung des Anspruchs oder einer Erfüllung in Raten zuzustimmen.48 Ein Verzicht auf den Anspruch (iSe Erlassvertrages gem. § 397 BGB) kann jedoch nicht verlangt werden,49 da dies eine Beitragserhöhung entgegen § 707 BGB darstellen würde.50 Ob dieser Einwand dogmatisch an einer Pflichtverletzung des Kommanditisten in Bezug auf 29 seine Zweckförderungspflichten anzusetzen ist,51 ist fraglich, da sich die Förderungspflichten des Kommanditisten regelmäßig in der Erbringung der Pflichteinlage erschöpfen.52 Unabhängig davon ist die Anwendung restriktiv zu handhaben.53 Voraussetzung einer solchen Einschränkung aufgrund der Treuepflicht ist, dass die Ab30 wägung zwischen dem Interesse des Kommanditisten an der Auszahlung und den Interessen der KG derart ausfällt, dass das Auszahlungsverlangen des Kommanditisten als treuwidrig erscheint. Das ist der Fall, wenn die Geltendmachung des Anspruchs zu einem schweren irrepa-

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41 Heidel/Schall/Eberl § 169 Rdn. 6; Oetker § 169 Rdn. 10; iE genauso MüHdb-GesR Bd. 2/ v. Falkenhausen/Schneider KG § 24 Rdn. 43, die generell auf den Zeitpunkt der Auszahlung abstellen. 42 Dies wäre die Konsequenz bei Prüfung eines Auszahlungshindernisses im Moment der Fälligkeit, vgl. MüKoHGB/Grunewald § 169 Rdn. 5. 43 MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 4. 44 Staub/Casper § 169 Rdn. 10; Oetker § 169 Rdn. 10; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 24 Rdn. 42. Wohl auch: Schlegelberger/Martens § 169 Rdn. 6, der als Beispiel gewinnunabhängige Auszahlungen nennt. 45 So aber Heymann/Horn 2. Aufl. § 169 Rdn. 6; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 169 Rdn. 2b. 46 So aber Schlegelberger/Martens § 169 Rdn. 11. 47 OLG Bamberg NZG 2005, 808, 809; LG Frankfurt/M. NZI 2013, 981, 982 f – Suhrkamp; Staub/Casper § 169 Rdn. 14; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 11; Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 3. 48 LG Frankfurt/M. NZG 2013, 1222, 1224; Staub/Casper § 169 Rdn. 14; Oetker § 169 Rdn. 13. 49 AA LG Frankfurt/M. NZG 2013, 1222, 1224; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 7. 50 So auch: Staub/Casper § 169 Rdn. 13; Oetker § 169 Rdn. 13. 51 So Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 169 Rdn. 14. 52 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 169 Rdn. 14. 53 MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 7; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weipert § 169 Rdn. 14; vgl. ferner BeckOK-HGB/Häublein § 169 Rdn. 9; Oetker § 169 Rdn. 13; Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 3 („ausnahmsweise“).

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rablen Schaden der KG führen würde.54 Die Treuepflicht steht dem Auszahlungsanspruch nur vorübergehend, solange bis kein Schadenseintritt zu Lasten der Gesellschaft mehr droht, entgegen.55 Dem Thesaurierungsinteresse der KG kommt im Rahmen dieser Abwägung in der Regel keine Bedeutung zu,56 da dieses bereits im Rahmen der Feststellung des Jahresabschlusses bzw. bei einem Gewinnverwendungsbeschluss berücksichtigt wird. Ein solches treuwidriges Verlangen wird in den Fällen bejaht, in denen der KG Insolvenz 31 droht,57 wenn eine einmalige gewinnbringende Geschäftschance durch den Gewinnanteil finanziert werden soll,58 oder wenn Drohungen der Hausbank bestehen, im Falle von Gewinnauszahlungen an die Gesellschafter sämtliche Kredite zu kündigen, was die Insolvenz der KG zur Folge hätte,59 oder wenn sich Altgesellschafter durch die Auszahlung von Vorgewinnen zu Lasten von Neugesellschaftern im Rahmen eines Schneeballsystems beteiligen würden.60 Dagegen führt ein durch eine Auszahlung an den Kommanditisten entstehender, vorübergehender Liquiditätsengpass nicht zur Treuwidrigkeit des Auszahlungsverlangens.61 c) Zeitliche Begrenzung des Auszahlungsanspruchs. Ob und welche zeitlichen Grenzen 32 für den Auszahlungsanspruch des Kommanditisten gelten, ist nicht gesetzlich geregelt und in einzelnen Aspekten umstritten. Das Entnahmerecht des Komplementärs ist zeitlich auf das Geschäftsjahr nach Aufstellung der Bilanz bis zur nächsten Bilanz beschränkt. Nach Aufstellung der nächsten Bilanz erlischt es und wird durch das Entnahmerecht auf der Grundlage der neuen Bilanz ersetzt, wie sich aus §§ 161 Abs. 2, 122 Abs. 1 ergibt.62 § 122 ist auf den Kommanditisten jedoch gem. § 169 Abs. 1 S. 1 nicht anwendbar.63 Hat der Kommanditist seine Pflichteinlage vollständig erbracht, wird der Gewinnanteil auf 33 dem Darlehenskonto (auch als Privatkonto bezeichnet) gutgeschrieben.64 Für dieses gilt § 122 Abs. 1 nicht.65 Über dieses hat er freie Verfügung und kann grundsätzlich jederzeit die Auszahlung des Betrages verlangen.66 Einschränkungen können sich allenfalls aus der Treuepflicht ergeben, etwa bei schlechter Vermögenslage der Gesellschaft (dazu Rdn. 27 ff).67 Das gilt

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54 OLG Bamberg NZG 2005, 808, 809; LG Frankfurt/M. NZI 2013 981, 982 f – Suhrkamp; Staub/Casper § 169 Rdn. 13; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 11; Oetker § 169 Rdn. 13; Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 3; § 122 Rdn. 9. 55 Heidel/Schall/Eberl § 169 Rdn. 7; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 11; Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 3. 56 LG Frankfurt/M. NZG 2013, 1222, 1224; Staub/Casper § 169 Rdn. 13; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 7; aA OLG Nürnberg BeckRS 2013, 02392; Heidel/Schall/Eberl § 169 Rdn. 7. 57 BGHZ 132, 263, 276; OLG Bamberg NZG 2005, 808, 808 f; LG Frankfurt/M. NZG 2013, 1222, 1224; LG Frankfurt/M. NZI 2013, 981, 982 f – Suhrkamp; Staub/Casper § 169 Rdn. 13; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 7; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 11; Oetker § 169 Rdn. 13; Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 3. 58 Staub/Casper § 169 Rdn. 13. 59 OLG Karlsruhe NZG 2003, 429, 430. 60 BGH NJW 2014, 305 Rdn. 44. 61 OLG Frankfurt/M. NZG 2013, 1222, 1224. 62 BGH BB 1975, 1605, 1606; BGH NJW 1981, 2563; BeckOK-HGB/Klimke § 122 Rdn. 10; Oetker/Lieder § 122 Rdn. 23; MüKo-HGB/Priester § 122 Rdn. 29; Baumbach/Hopt/Roth § 122 Rdn. 10. 63 Staub/Casper § 169 Rdn. 15; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 12; Oetker § 169 Rdn. 14; Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 5. 64 MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 8; Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 5. 65 Staub/Casper § 169 Rdn. 15; Heidel/Schall/Eberl § 169 Rdn. 8; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 8; wohl auch Oetker § 169 Rdn. 14. 66 Staub/Casper § 169 Rdn. 15; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 8; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 12; Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 5; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 24 Rdn. 17. 67 OLG Bamberg NZG 2005, 808; Staub/Casper § 169 Rdn. 15; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 12; Schlegelberger/Martens § 169 Rdn. 10; Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 3; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/ Schneider KG § 24 Rdn. 17; Weimar DB 1978, 285.

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auch, wenn die Pflichteinlage noch nicht vollständig erbracht ist und der Gewinnanteil trotzdem dem Darlehenskonto gutgeschrieben wird.68 Dagegen ist die Jahresgrenze des § 122 Abs. 1 nach einer Ansicht analog anzuwenden, 34 wenn die Gutschrift auf dem Kapitalkonto erfolgt ist und entweder der Kommanditist seine Pflichteinlage trotz Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der Einlageforderung der KG noch nicht erbracht hat69 oder wenn dem Kommanditisten ein Recht zur Aufstockung seines Kapitalanteils zusteht.70 Nach der Gegenansicht ist der Kommanditist grundsätzlich zeitlich unbegrenzt zur Entnahme des auf dem Kapitalkonto verbuchten Gewinns berechtigt.71 Richtigerweise ist zu differenzieren: Die entsprechende Anwendung des § 122 ist geboten, 35 soweit unklar ist, wie mit einem Gewinnanteil zu verfahren ist: Ist der Kommanditist zur Aufstockung seines Kapitals berechtigt und steht damit insoweit einem Komplementär gleich, findet § 122 auf den stehengelassenen Gewinn, insoweit wie nach der erstgenannten Ansicht, entsprechende Anwendung.72 Ist hingegen die Pflichteinlage des Kommanditisten trotz Fälligkeit und Durchsetzbarkeit der Einlageforderung der KG noch nicht erbracht, ist in der Buchung des Gewinnanteils des Kommanditisten auf dessen Kapitalkonto eine konkludente Aufrechnungserklärung seitens der KG zu sehen,73 sodass insoweit keine Unklarheit im Hinblick auf die Verwendung des Gewinns entsteht.74 Für eine analoge Anwendung des § 122 ist in dieser Situation kein Raum. 36

7. Anspruchsgegner, Durchsetzung des Anspruchs. Anspruchsgegner des Gewinnauszahlungsanspruchs ist die KG.75 Daneben soll nach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht ein selbstständiger Anspruch gegen die geschäftsführenden Gesellschafter auf Zahlung des Gewinns aus dem Gesellschaftsverhältnis bestehen, wobei diese den Anspruch aus dem Gesellschaftsvermögen erfüllen sollen und die §§ 128 Abs. 1, 161 Abs. 2 nicht anzuwenden seien.76 Nach vorzugswürdiger Auffassung besteht kein Bedürfnis nach einem derartigen Konstrukt.77 Der Auszahlungsanspruch ist eine Sozialverbindlichkeit der Gesellschaft, für die nur die Gesellschaft haftet.78 Ein daneben stehender Anspruch gegen die geschäftsführenden Gesellschafter ist somit systemwidrig und überflüssig. Auch im Falle eines bewusst pflichtwidrig handelnden Geschäftsführers bedarf es eines solchen Anspruchs nicht.79 Erstreitet der Kommanditist eine Verurteilung der Gesellschaft im Wege der Leistungsklage, sind die geschäftsführenden Gesellschafter ohnehin aus ihrer organschaftlichen Stellung zur Erfüllung des An-

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68 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 12. 69 Heymann/Horn 2. Aufl. § 169 Rdn. 7; Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 5; im Ergebnis genauso: Heidel/Schall/Eberl § 169 Rdn. 8; Staub/Casper § 169 Rdn. 15. 70 Heymann/Horn 2. Aufl. § 169 Rdn. 7; Schlegelberger/Martens § 169 Rdn. 9; Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 5; im Ergebnis genauso: Heidel/Schall/Eberl § 169 Rdn. 8; ebenso, aber auf diesen Fall beschränkt Oetker § 169 Rdn. 14. 71 MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 169 Rdn. 13. 72 Staub/Casper § 169 Rdn. 15; Oetker § 169 Rdn. 14. 73 Staub/Casper § 169 Rdn. 15. 74 Vgl. Oetker § 169 Rdn. 14. 75 Staub/Casper § 169 Rdn. 25; Heidel/Schall/Eberl § 169 Rdn. 9; BeckOK HGB/Häublein § 169 Rdn. 5; Koller/ Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 169 Rdn. 2b; aA Roth JR 1928, 205. 76 RGZ 170, 392, 395 f; BGH NJW-RR 2003, 1392, 1393 (zu einer Treuhand GbR); Heymann/Horn 2. Aufl. § 169 Rdn. 5; Schlegelberger/Martens § 169 Rdn. 13; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 24 Rdn. 28 f. 77 RGZ 120, 135, 140; Staub/Casper § 169 Rdn. 25; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 11; einschränkend Oetker § 169 Rdn. 19, der einen solchen Anspruch in den Fällen, in denen der Geschäftsführer offenkundig pflichtwidrig die Erfüllung verweigert, zubilligen will. 78 Ebenso bei der OHG Staub/Schäfer § 122 Rdn. 6. 79 Anders: Oetker § 169 Rdn. 19.

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spruchs verpflichtet. Zudem kann die Forderung im Wege der Zwangsvollstreckung in das Vermögen der KG durchgesetzt werden. Der geschäftsführungsbefugte und vertretungsberechtigte Kommanditist kann den An- 37 spruch selbst erfüllen, indem er einen entsprechenden Geldbetrag aus der Gesellschaftskasse entnimmt.80 Dabei handelt er in Erfüllung einer Verbindlichkeit, sodass die Beschränkung des § 181 BGB nicht eingreift.81 Im Insolvenzfall kann der Kommanditist seinen Gewinnauszahlungsanspruch als Insol- 38 venzgläubiger iSd § 38 InsO geltend machen.82 Streit über die Höhe des zugewiesenen Gewinnanteils, also die Höhe des Auszahlungsan- 39 spruchs, ist zwischen den Gesellschaftern auszutragen (s. dazu § 168 Rdn. 20).83 8. Vertragliche Entnahmeregelungen. Von der gesetzlichen Regelung des § 169 kann zu 40 Gunsten des Kommanditisten durch gesellschaftsvertragliche Regelung (§ 163) oder ad-hoc durch Beschluss der Gesellschafter abgewichen werden, indem ihm weitergehende Entnahmerechte eingeräumt werden. 84 Bedenken aufgrund Gläubigerschutzerwägungen bestehen nicht, da dieser durch §§ 172 Abs. 4 S. 1, 171 Abs. 1 sichergestellt ist. Ebenso sind vertragliche Beschränkungen des Entnahmerechts möglich. a) Entnahmerechte. Gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen von Entnahmerechten über 41 § 169 hinaus sind gem. § 163 in weitem Umfang zulässig. Im Gesellschaftsvertrag kann dem Kommanditisten abweichend von § 169 Abs. 1 S. 1 ein gewinnunabhängiges Entnahmerecht eingeräumt werden.85 Er wird dann dem Komplementär gleichgestellt und kann auch dann die Auszahlung des Entnahmebetrags verlangen, wenn die KG keinen Gewinn erwirtschaftet hat. Gewinnunabhängige vertragliche Ansprüche unterliegen nicht der Einschränkung des § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 und können auch dann geltend gemacht werden, wenn der Kapitalanteil vor oder infolge der Auszahlung die bedungene Einlage unterschreitet.86 In der Vertragspraxis zulässig und üblich ist insbesondere die Einräumung eines Steuer- 42 entnahmerechts.87 Wird der Kommanditist geschäftsführend tätig, wird häufig eine Tätigkeitsvergütung vereinbart.88 Möglich ist weiterhin die Vereinbarung garantierter Ausschüttungen oder Gewinnvorauszahlungen, bei denen – soweit es sich nicht ausweislich des Gesellschaftsvertrages um einen Darlehensvertrag handelt – kein Rückzahlungsanspruch der KG besteht.89

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80 Staub/Casper § 169 Rdn. 26; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 2; eine Geschäftsführungsbefugnis für ausreichend erachtend: Heymann/Horn 2. Aufl. § 169 Rdn. 5; Schlegelberger/Martens § 169 Rdn. 13; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 7; Oetker § 169 Rdn. 22. 81 Staub/Casper § 169 Rdn. 26; Oetker § 169 Rdn. 22; ebenso zur OHG Staub/Schäfer § 122 Rdn. 7. 82 Sudhoff GmbH & Co. KG, § 20 Rdn. 12; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 24 Rdn. 39. 83 BGH WM 1974, 177, 178; Heidel/Schall/Eberl § 168 Rdn. 7, § 169 Rdn. 9; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 5. 84 BGH WM 1977, 1446, 1447; BGH WM 1979, 803, 804; BGH NZG 2013, 738, 739 Rz. 9; BGH NZG 2016, 424, 425 Rz. 9; OLG Hamm BeckRS 2015, 12986 Rdn. 21; OLG Hamm BeckRS 2015, 12636 Rdn. 35; Gehling BB 2011, 73, 75; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 9; Pöschke/Steenbreker NZG 2016, 841, 842; Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 7; Heymann/Horn 2. Aufl. § 169 Rdn. 8. 85 BGH WM 1979, 803, 804; BGH NZG 2013, 738, 738, Rz. 9; BGH ZIP 2013, 1533, 1538, Rdn. 40; Staub/Casper § 169 Rdn. 17; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 29; Oetker § 169 Rdn. 17; Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 7. 86 BGH WM 1975, 662; BGH NZG 2013, 738, 739 Tz. 10; OLG Hamm BeckRS 2009, 25474 (zu Tätigkeitsvergütungen); Staub/Casper § 169 Rdn. 18; Heidel/Schall/Eberl § 169 Rdn. 13; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 9; Oetker § 169 Rdn. 17. 87 Dazu ausf. MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 24 Rdn. 62 ff. 88 Dazu im Einzelnen: § 168 Rdn. 26 ff. 89 Staub/Casper § 169 Rdn. 18.

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Darüber hinaus kann im Gesellschaftsvertrag vorgesehen werden, dass aufgrund entsprechenden Gesellschafterbeschlusses Entnahmen aus dem Liquiditätsüberschuss erfolgen können.90 Die Wirksamkeit eines solchen Entnahmebeschlusses setzt jedoch voraus, dass tatsächlich ein Liquiditätsüberschuss besteht.91 Auch im Übrigen ist diese in Publikums-KGen verbreitete Regelung nicht unbedenklich, weil die Auszahlung, soweit nicht durch Gewinne gedeckt, als Einlagenrückgewähr die Haftung des Kommanditisten wieder aufleben lässt (s. allg. § 172 Rdn. 44 ff). Insbesondere bei Projektgesellschaften, Publikumskommanditgesellschaften und geschlossenen Fonds sind garantierte Ausschüttungen, Vorauszahlungen und Quasi-Festverzinsungen regelmäßig vereinbart, mit dem Zweck neue Anleger (die als Kommanditisten eintreten) zu gewinnen.92 Bei derartigen Zahlungen stellt sich einerseits die Frage nach den Auswirkungen auf die Haftung des Kommanditisten im Außenverhältnis, andererseits die Frage nach einer etwaigen Rückzahlungsverpflichtung im Innenverhältnis. Nach teilweise vertretener Ansicht sind derartige Zahlungen regelmäßig als Darlehen der Gesellschaft an die Kommanditisten anzusehen und nicht als Entnahme, sodass kein Wiederaufleben der Haftung gem. § 172 Abs. 4 erfolgt.93 Soweit ein entsprechender Gewinn erzielt wird, werden Darlehensrückzahlungsanspruch und Gewinnauszahlungsanspruch verrechnet. Wird jedoch kein entsprechender Gewinn erzielt, besteht der Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft aus dem Darlehen. Nach anderer Rechtsauffassung stellen Garantieausschüttungen eine Entnahme iSd § 172 Abs. 4 dar mit der Folge, dass ein Rückzahlungsanspruch der KG nicht entstehen kann, es aber zum Wiederaufleben der Haftung des Kommanditisten im Außenverhältnis kommt.94 Bei Publikumsgesellschaften, die in finanzielle Schieflage geraten sind, stellt sich häufig die Frage, ob die Gesellschaft gewinnunabhängig an die Kommanditisten geleistete Ausschüttungen zurückfordern kann.95 Eine solche Rückzahlungsverpflichtung der Kommanditisten wird von der herrschenden Ansicht nur angenommen, wenn hierfür eine entsprechende Grundlage im Gesellschaftsvertrag besteht.96 Existiert keine ausdrückliche Regelung, ist grundsätzlich eine objektive Auslegung des Gesellschaftsvertrages erforderlich,97 wobei Zweifel in Anlehnung an § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten der Gesellschaft gehen.98 Dabei ist zu beobachten, dass die Rspr. in jüngerer Zeit bei nicht eindeutigen Klauseln häufig zu Gunsten der Anleger entschieden hat.99 Zudem kann der Kommanditist von der Beschränkung des § 169 Abs. 1 S. 2 Hs. 2 befreit werden.100 Bei einer Entnahme, die das Kapitalkonto unter den Betrag der Pflichteinlage absinken lässt, lebt jedoch die Haftung des Kommanditisten im Außenverhältnis wieder auf, § 172 Abs. 4 S. 2.

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90 Vgl. BGH WM 1982, 608; BGH NZG 2013, 1187, Rdn. 40; BGH NJW-RR 2016, 550, Rdn. 12 ff; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Weipert Rdn. 23. 91 BGH WM 1982, 608. 92 Dazu Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 30. 93 Anzinger FS Uwe H. Schneider, S. 15, 19 ff; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 30. 94 Staub/Casper § 169 Rdn. 17. 95 Dazu ausführlich: Pöschke/Steenbreker NZG 2016, 841, 842 ff. 96 BGH NZG 2013, 738, 739 Rdn. 8; BGH NZG 2016, 424, 425 Rdn. 8; Pöschke/Steenbreker NZG 2016, 841, 843. 97 St. Rspr., siehe nur: BGH NJW 1979, 2102; BGHZ 191, 293, 299; BGHZ 203, 77, 82; BGH NZG 2013, 738, 740 Rz. 13; BGH NJW-RR 2016, 550, 552 Rz. 13; MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 150; Oetker § 161 Rdn. 138. 98 BGH NJW 2004, 3706, 3708 – zur stillen Gesellschaft; BGH NZG 2013, 738, 740 Rz. 14; BGH NZG 2016, 424, 426 Rz. 14. 99 Vgl. BGH NZG 2013, 738, 740 Rz. 13 ff; BGH NZG 2016, 424, 426 Rz. 13 ff, OLG Nürnberg NZG 2015, 226 Rz. 17 f; anders hingegen das OLG Hamm BeckRS 2015, 12986 Rz. 20 ff; OLG Hamm BeckRS 2015, 12636 Rz. 34 ff; ausführliche Besprechung der Urteile bei Pöschke/Steenbreker NZG 2016, 841, 845 ff. 100 Oetker § 169 Rdn. 16.

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Wird der Kommanditist im Hinblick auf seine Entnahmebefugnisse dem Komplementär 49 gleichgestellt, gilt die Einschränkung des § 122 Abs. 1, sodass die Entnahme ausgeschlossen ist, wenn sie zum offenbaren Schaden der Gesellschaft gereicht.101 Allgemein wird die Treubindung des Kommanditisten stärker, desto mehr Vermögensrechte ihm eingeräumt werden.102 b) Entnahmebeschränkungen. Vertragliche Entnahmebeschränkungen dienen der Erhaltung bzw. der Verbreiterung der Kapitalbasis der KG.103 Sie können in verschiedener Weise, insbesondere als Darlehen oder als Einlage vereinbart werden, die Ausgestaltung sollte zweckmäßigerweise klargestellt werden. Entnahmebeschränkungen können insbesondere durch Rücklagenbildung im Jahresabschluss oder im Gewinnverwendungsbeschluss vereinbart werden.104 Mit Zustimmung des Kommanditisten können auch Gewinnanteile, die ihm bereits durch den Jahresabschluss oder einen Gewinnverwendungsbeschluss zugewiesen wurden, nachträglich einbehalten werden.105 Wird der nachträglich einbehaltene Gewinn entsprechend einer zulässigen Abrede auf dem Darlehenskonto gebucht, handelt es sich um ein Darlehen des Kommanditisten an die KG.106 Über Rückzahlungszeitraum, -modalitäten und Verzinsung müssen vertragliche Abreden getroffen werden.107 Werden die einbehaltenen Gewinne des Kommanditisten abredegemäß auf dem Kapitalkonto II oder einem Sonderkonto gebucht, sind diese als Einzahlungen auf die Pflichteinlage (oder zusätzliche Einlage) zu qualifizieren.108 Vertragliche Entnahmebeschränkungen schränken das Gewinnbezugsrecht des Kommanditisten ein. Dieses gehört zum Kernbereich der Rechte des Kommanditisten, sodass eine nachträgliche Änderung des Gesellschaftsvertrages, bei der eine solche Beschränkung eingefügt wird, grundsätzlich der Zustimmung aller Kommanditisten bedarf.109 Abweichende Mehrheitsbeschlüsse sind nur unter den allgemeinen Einschränkungen für Mehrheitsbeschlüsse möglich. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wird die Gestaltungsfreiheit durch die allgemeinen Regeln beschränkt. Bedeutung kann in diesem Zusammenhang § 138 Abs. 1 BGB erlangen, der ggf. die Nichtigkeit einer vertraglichen Regelung zur Folge hat, etwa dann, wenn eine krasse Ungleichbehandlung der Gesellschafter vorgesehen ist, sodass einzelne in erheblichem Maße benachteiligt werden.110 Tritt ein Kommanditist als Rechtsnachfolger eines Komplementärs in die KG ein, ist ggf. im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu ermitteln, ob vertragliche Entnahmebeschränkungen, die zu Lasten des Komplementärs vereinbart wurden, auch für den Kommanditisten gel-

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101 RGZ 120, 135, 141; Schlegelberger/Martens § 169 Rdn. 23; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider KG § 24 Rdn. 53. 102 MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 9; Oetker § 169 Rdn. 16. 103 Heidel/Schall/Eberl § 169 Rdn. 14 („Zur Bildung des notwendigen Eigenkapitals“); Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 8 („Deckung des Kapitalbedarfs“); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 169 Rdn. 29 („Bildung von Rücklagen und Stärkung des Eigenkapitals“). 104 Dazu allgemein § 167 Rdn. 18 ff; zu Mehrheitsbeschlüssen § 167 Rdn. 41 ff. 105 Staub/Casper § 169 Rdn. 21; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 10. 106 BGH BB 1978, 630; Staub/Casper § 169 Rdn. 22; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 10; Huber GS Knobbe-Keuk, 1997, S. 203, 205; Schlegelberger/Martens § 169 Rdn. 22; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 28; Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 8; aA Barz FS Knur,1972, S. 25, 38, der diese als Nebenkonten der Kapitaleinlagen behandeln will, damit eine Kündigung wie sie bei Darlehensverträgen möglich ist, nicht erfolgen kann. 107 Staub/Casper § 169 Rdn. 22. 108 Staub/Casper § 169 Rdn. 22; MüKo-HGB/Grunewald Rdn. 8; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 28; vgl. ferner Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 169 Rdn. 11. 109 Staub/Casper § 169 Rdn. 27; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 10; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/ Schneider KG § 24 Rdn. 71. 110 Staub/Casper § 169 Rdn. 23; Schlegelberger/Martens § 169 Rdn. 20; Oetker § 169 Rdn. 19; MüHdb-GesR Bd. 2/ v. Falkenhausen/Schneider KG § 24 Rdn. 59.

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ten.111 Im Rahmen dessen ist eine Interessenabwägung durchzuführen, bei der insbesondere das Interesse der KG an einer Thesaurierung, das Auszahlungsinteresse des Kommanditisten sowie die Treuepflicht zu berücksichtigen sind.112 III. Keine Gewinnrückzahlung (Abs. 2) 55

1. Keine Rückzahlung berechtigten Gewinnbezugs. § 169 Abs. 2 stellt die allgemein im Gesellschaftsrecht geltende Regel klar, dass der Kommanditist – ebenso wie der Komplementär – bezogenen Gewinn nicht zurückzahlen muss, um später auftretende Verluste der KG auszugleichen. Bezogen ist ein Gewinn bei Auszahlung oder Gutschrift auf ein Privatkonto (z.B. Darle56 henskonto).113 Wird der Gewinnanteil dem Kapitalkonto I zugeschrieben, ist § 169 Abs. 2 nicht anwendbar. Das Kapitalkonto I bildet den Kapitalanteil ab, und auf ihm werden künftige Verluste verbucht.114 Gewinnbezug liegt auch bei (wirksamer) Aufrechnung der KG mit dem Gewinnanspruch vor.115 Nicht ausreichend hingegen ist die bloße Gewinnzuweisung im Jahresabschluss. 57 Berechtigt ist der Gewinnbezug dann, wenn er im Einklang mit den gesetzlichen und gesellschaftsvertraglichen Regelungen erfolgt und auf einem wirksam festgestellten Jahresabschluss basiert.116 2. Rückzahlung unberechtigten Gewinnbezugs. Im Fall unberechtigten Gewinnbezugs greift § 169 Abs. 2 nicht. Die KG hat insoweit einen Rückzahlungsanspruch aus Leistungskondiktion, § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB, gegen den Gesellschafter. Der Rückzahlungsanspruch besteht aufgrund gesellschaftsvertragswidriger Entnahmen, 59 d.h. wenn die Auszahlung entweder gegen § 169 Abs. 1 oder die davon abweichende gesellschaftsvertragliche Regelung verstieß oder wenn der Gewinn unrichtig ermittelt wurde, z.B. weil später die Bilanz berichtigt werden musste oder der Gewinnanteil sonst falsch berechnet wurde.117 Umstritten ist, ob der Bereicherungsanspruch analog § 172 Abs. 5 ausgeschlossen ist, 60 wenn der Kommanditist gutgläubig Gewinne aufgrund eines in gutem Glauben errichteten Jahresabschluss bezieht. Die hM lehnt eine Analogie ab.118 Gegen eine Anwendbarkeit des § 172 Abs. 5 im Innenver61 hältnis spreche seine systematische Stellung in den §§ 170 ff, die ausschließlich das Außenverhältnis regeln. Ferner käme es zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehand58

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111 BGH WM 1973, 844, 846; Staub/Casper § 169 Rdn. 24; Oetker § 169 Rdn. 20; Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 8. 112 BGH WM 1973, 844, 846; Staub/Casper § 169 Rdn. 24; ohne Rekurs auf eine ergänzende Vertragsauslegung Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 34; Oetker § 169 Rdn. 20. 113 BGH DB 1978, 877, Barella DB 1952, 365; Staub/Casper § 169 Rdn. 28; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 12; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 14; Pöschke/Steenbreker NZG 2016, 841, 842; Oetker § 169 Rdn. 23; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 169 Rdn. 11. 114 BGH WM 1978, 342, 343; Staub/Casper § 169 Rdn. 28; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 12; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 15. 115 Barella DB 1952, 365; Staub/Casper § 169 Rdn. 28; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 12; BeckOK-HGB/ Häublein § 169 Rdn. 12. 116 Staub/Casper § 169 Rdn. 28; MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 12. 117 MüKo-HGB/Grunewald § 169 Rdn. 13; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 17; Oetker § 169 Rdn. 26; Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 6. 118 BGH NZG 2013, 1187, 1192 Rdn. 39; MüHdb-GesR Bd. 2/Herchen KG § 30 Rdn. 73; Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 23; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 25; Schlegelberger/Martens § 169 Rdn. 18; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 18; Baumbach/Hopt/Roth § 169 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Weipert § 169 Rdn. 16; Wiedemann GesR II, § 9 III 5c).

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lung zwischen Komplementären und Kommanditisten, da die Komplementäre zur Rückzahlung verpflichtet wären, die Kommanditisten jedoch nicht. Mit der im Schrifttum vordringenden Auffassung ist § 172 Abs. 5 im Innenverhältnis analog 62 anzuwenden mit der Folge, dass ein Bereicherungsanspruch in diesen Fällen ausgeschlossen ist.119 Für die Analogie spricht bereits der Wortlaut der Norm, der mit dem Wort „zurückzahlen“ zum Ausdruck bringt, dass das Verhältnis der KG zum Kommanditisten erfasst sein soll. § 172 regelt überwiegend die Haftung des Kommanditisten im Außenverhältnis, was rechtstechnisch primär durch ein Wiederaufleben der Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gesellschaftsgläubigern aus § 171 Abs. 1 gelöst wird, wie § 172 Abs. 4 S. 1, 2 und Abs. 6 S. 1 zeigen. Die Regelung des § 172 Abs. 5 greift diese Regelungstechnik gerade nicht auf, was gegen eine Beschränkung seines Anwendungsbereichs auf das Außenverhältnis spricht. Letzteres wird durch die historische Entwicklung der Vorschrift bestätigt: Im 1. ADHGB-Entwurf war sie noch in den Regelungen zum Innenverhältnis verortet.120 § 172 Abs. 5 bezweckt den Schutz des gutgläubigen Kommanditisten, gutgläubig bezogene Gewinne soll er nicht zurückzahlen müssen. Beschränkte man die Anwendbarkeit des § 172 Abs. 5 auf das Außenverhältnis, stünde den Gesellschaftsgläubigern die Möglichkeit offen, den Bereicherungsanspruch der KG gegen den Kommanditisten zu pfänden, was letztlich eine mittelbare Außenhaftung des Kommanditisten zur Folge hätte. Ebendies würde den Schutzzweck unterlaufen.121 Eine Unteransicht der hM versucht dieses Argument dadurch zu entkräften, dass § 172 Abs. 5 63 zwar nicht im Innenverhältnis gelte, aber Zugriffe des Gläubigers auf den Rückzahlungsanspruch der KG ausschließe und die Klärung über den Verbleib der Gewinne den Gesellschaftern überlasse.122 Diese Deutung würde letztendlich auf ein ungeschriebenes Pfändungsverbot entgegen der Systematik der §§ 850 ff ZPO hinauslaufen. Insbesondere im Insolvenzverfahren offenbart die hM eine weitere Schwäche: Der Insolvenzverwalter könnte danach auf den Bereicherungsanspruch gegen den Kommanditisten zugreifen, was ebenfalls dem Schutzzweck der Norm zuwiderliefe. 3. Besonderheiten bei der GmbH & Co. KG. In der GmbH & Co. KG besteht ein Rückzah- 64 lungsanspruch gegen den Kommanditisten analog §§ 31 Abs. 1, 30 GmbHG,123 wenn durch die Auszahlung der KG an den Kommanditisten das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Überschuldung vertieft wird. Die §§ 30, 31 GmbHG greifen in diesem Falle ein, da wegen der Auszahlung eine Aushöhlung des Vermögens der KG eintritt und die persönliche Haftung der GmbH für Verbindlichkeiten der KG zu berücksichtigen ist. Grundsätzlich ist die persönliche Haftung der GmbH bilanzneutral, weil die Belastung infolge einer möglichen Inanspruchnahme durch die Gläubiger der KG durch einen Aufwendungsersatzanspruch gegen die KG nach §§ 161 Abs. 1, 110 in gleicher Höhe kompensiert wird.124 Kommt es infolge der Auszahlung der KG an den Kommanditisten zu einer Aushöhlung des Vermögens der KG, so ist der Freistellungsanspruch der GmbH nicht mehr durchsetzbar und in der Bilanz nicht aktivierbar, sodass eine Unterbilanz oder Überschuldung (der GmbH) entstehen oder vertieft werden kann.125

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119 K. Schmidt BB 1984, 1588, 1592 f; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 94; Staub/Casper § 169 Rdn. 30; BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 37; Oetker § 169 Rdn. 27, § 172 Rdn. 46; Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns/ Schiessl GmbH & Co. KG § 5 Rdn. 74. 120 Dazu ausführlich MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 94, der zudem einen Vergleich zur Regelung des § 62 Abs. 1 S. 2 AktG zieht, der wie § 172 Abs. 5 HGB auf den ADHGB-E 1857 zurückgeht, eingehend K. Schmidt NJW 1982, 2501, 2502. 121 So auch Staub/Casper § 169 Rdn. 30; Oetker § 169 Rdn. 27, § 172 Rdn. 46. 122 Schlegelberger/Martens § 169 Rdn. 17 f; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 169 Rdn. 18. 123 BGHZ 60, 324, 328 f; BGHZ 110, 342, 346; BGHZ 174, 370, 376 f; BGH NZG 2015, 225, 226 Rz. 12. 124 BGH NZG 2015, 225, 226 Rdn. 8. 125 BGH NZG 2015, 225, 226 Rdn. 8.

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§ 170 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

§ 170 [Vertretung der Gesellschaft] § 170 Der Kommanditist ist zur Vertretung der Gesellschaft nicht ermächtigt. Vertretung der Gesellschaft Schrifttum Bergmann Die fremdorganschaftlich verfasste, offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft und BGBGesellschaft als Problem des allgemeinen Verbandsrechts. Ein Beitrag zur Überwindung des Dualismus von Personengesellschaften und Körperschaften, 2002; Bergmann Der Kommanditist als Vertretungsorgan der Kommanditgesellschaft, ZIP 2006, 2064; Beuthien Gibt es eine organschaftliche Stellvertretung?, NJW 1999, 1142; Brox Zur Gesamtvertretung einer Kommanditgesellschaft durch den Komplementär und den Kommanditisten, FS H. Westermann, 1974, S. 21; Hübner Zur Zulässigkeit der Generalvollmacht bei Kapitalgesellschaften, ZHR 143 (1973), 7; Karrer Der besondere Vertreter im Recht der Personengesellschaften, NZG 2008, 206; K. Schmidt Fortschritt oder Rückschritt im Recht der Einheits-GmbH & Co KG? Bemerkungen zum BGH-Urteil vom 16.7.2007 – II ZR 109/06, ZIP 2007, 1658, ZIP 2007, 2193; Reichert/Winter Die „Abberufung“ und Ausschließung des geschäftsführenden Gesellschafters der Publikums-Personengesellschaft, BB 1988, 981; Scheel in Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 2, 4. Aufl. 2014; Weber Privatautonomie und Außeneinfluss im Gesellschaftsrecht, 2000; Werner Die GmbH & Co. KG in der Form der Einheitsgesellschaft, DStR 2006, 706; H.P. Westermann Die grundsätzliche Bedeutung des Grundsatzes der Selbstorganschaft im Personengesellschaftsrecht, FS für Marcus Lutter zum 70. Geburtstag 2000, 955; Wiedemann Zur Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis des einzigen persönlich haftenden Kommanditgesellschafters, JZ 1969, 470.

I.

Übersicht Organschaftliche Vertretung der KG 1. Ausschluß des Kommanditisten | 1 2. Vertretung durch Komplementäre | 2

II. III.

Sonstige Vertretungsmacht des Kommanditisten | 4 Haftung der KG für den Kommanditisten | 7

I. Organschaftliche Vertretung der KG 1

1. Ausschluss des Kommanditisten. § 170 betrifft die organschaftliche Vertretung der KG und schließt den Kommanditisten hiervon aus. Die Vorschrift ist zwingend.1 Eine im Gesellschaftsvertrag erteilte organschaftliche Vertretungsmacht des Kommanditisten ist gem. § 170 nichtig. Sie ist im Zweifel gem. § 140 BGB in eine rechtsgeschäftliche Vollmacht mit umfassender Vertretungsbefugnis umzudeuten.2 Auch bei einer solchen Vollmacht ist der Kommanditist im Prozess der KG als Zeuge, nicht als Partei zu vernehmen.3 Andere Gesellschafterrechte der Kommanditisten werden von § 170 nicht eingeschränkt.4

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2. Vertretung durch Komplementäre. Die organschaftliche Vertretung der KG erfolgt gem. §§ 161 Abs. 2, 125 ff durch die Komplementäre. Ist nur ein Komplementär vorhanden, kann er

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1 BGHZ 41, 367, 369; BGHZ 51, 198, 200; KG JW 1939, 424; OLG Frankfurt a.M. NZG 2006, 262; Heidel/Schall/Eberl § 170 Rdn. 3; Henssler/Strohn/Gummert § 170 Rdn. 5; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 170 Rdn. 1b; Oetker § 170 Rdn. 31; Baumbach/Hopt/Roth § 170 Rdn. 1; Staub/Thiessen § 170 Rdn. 14 ff; MüHdb-GesR Bd. 2/Scheel § 9 Rdn. 28; aA Bergmann ZIP 2006, 2064 (und zusammenfassend S. 2071); Brox FS H. Westermann, 1974, 21, 25 ff; BeckOK-HGB/ Häublein § 170 Rdn. 13 ff; in diese Richtung auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 170 Rdn. 3 f; krit. auch MüKo-HGB/Grunewald § 170 Rdn. 13. 2 MüKo-HGB/Grunewald § 170 Rdn. 12; Schlegelberger/Martens § 170 Rdn. 8; Oetker § 170 Rdn. 32; Baumbach/ Hopt/Roth § 170 Rdn. 1; MüHdb-GesR Bd. 2/Scheel § 9 Rdn. 28. 3 Henssler/Strohn/Gummert § 170 Rdn. 4; Oetker § 170 Rdn. 7; Baumbach/Hopt/Roth § 170 Rdn. 1; Staub/Thiessen § 170 Rdn. 100. 4 Heymann/Horn 2. Aufl. § 170 Rdn. 1; Schlegelberger/Martens § 170 Rdn. 7; Oetker § 170 Rdn. 6.

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Vertretung der Gesellschaft | § 170

nicht von der Vertretung ausgeschlossen werden.5 Eine Klage auf Entziehung der Vertretungsmacht gem. § 127 gegen den einzigen Komplementär ist unzulässig.6 Sofern mehrere Komplementäre in der KG vorhanden sind, ist eine gemischte Gesamtvertretung iSv § 125 Abs. 3 mit einem Prokuristen oder mit einem Kommanditisten möglich.7 Scheidet einer von nur zwei Komplementären aus, die nur gesamtvertretungsberechtigt sind, so hat der verbleibende Alleinvertretungsmacht.8 In der Publikums-KG kann die organschaftliche Vertretungsmacht eines Komplementärs 3 analog § 84 Abs. 3 AktG durch einen Mehrheitsbeschluss widerrufen werden, sofern ein wichtiger Grund vorliegt.9 II. Sonstige Vertretungsmacht des Kommanditisten Der Kommanditist kann Vollmacht für die KG in weitestem Umfang erhalten,10 etwa Pro- 4 kura oder Handlungsvollmacht, auch Generalvollmacht.11 Die Vollmacht kann im Gesellschaftsvertrag12 oder später,13 auch konkludent,14 erteilt werden. Maßgeblich sind insoweit die allgemeinen Regeln der §§ 164 ff BGB und der §§ 48 ff HGB. Meist erfolgt die Bevollmächtigung in Zusammenhang mit der Übertragung von Geschäftsführungsrechten (allg. § 161 Rdn. 151 ff). Wenn die Vollmacht im Gesellschaftsvertrag als Teil seiner Mitgliedschaft eingeräumt wur- 5 de, darf sie dem Kommanditisten ohne seine Zustimmung nur dann entzogen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt.15 § 127 ist nicht, auch nicht analog, anwendbar, ein gerichtliches Verfahren ist zum Widerruf der Vollmacht nicht erforderlich.16 Eine Prokura, die im Gesellschaftsvertrag erteilt wurde, kann gem. § 52 mit Wirkung für das Außenverhältnis entzogen werden.17 Jedoch hat der Kommanditist im Innenverhältnis einen Anspruch auf Wiedererteilung, der erst erlischt, wenn ein wichtiger Grund tatsächlich vorliegt.18

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5 BGHZ 41, 367, 369; BGHZ 51, 198, 200 f; KG JW 1939, 424, 425; Henssler/Strohn/Gummert § 170 Rdn. 3; Baumbach/Hopt/Roth § 170 Rdn. 1. 6 BGHZ 51, 198, 200 f; BGH NJW 1998, 1225; BGH NZG 2002, 280, 281; Oetker § 170 Rdn. 35; aA Heymann/ Emmerich 2. Aufl. § 127 Rdn. 4a; BeckOK-HGB/Häublein § 170 Rdn. 11; Wiedemann JZ 1969, 470, 471. 7 KG JW 1939, 424; MüKo-HGB/Grunewald § 170 Rdn. 3; Henssler/Strohn/Gummert § 170 Rdn. 3; Oetker § 170 Rdn. 5; Baumbach/Hopt/Roth § 170 Rdn. 1; aA Brox FS H. Westermann, S. 21 (S. 25 ff und zusammenfassend S. 34); MüHdb-GesR Bd. 2/Scheel § 9 Rdn. 27. 8 BGHZ 41, 367, 369; Baumbach/Hopt/Roth § 170 Rdn. 1. 9 BeckOK-HGB/Häublein § 170 Rdn. 38; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 170 Rdn. 3; Reichert/Winter BB 1988, 989 halten das sogar für möglich, wenn es sich um den einzigen Komplementär handelt. 10 MüKo-HGB/Grunewald § 170 Rdn. 15; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 170 Rdn. 1b; Oetker § 170 Rdn. 8; Staub/Thiessen § 170 Rdn. 34 ff. 11 Vgl. BGHZ 36, 292, 295 (Erteilung der Generalvollmacht auch an gesellschaftsfremde Dritte möglich). 12 BGHZ 17, 392, 394 f; Henssler/Strohn/Gummert § 170 Rdn. 7; MüKo-HGB/Grunewald § 170 Rdn. 16; Hübner ZHR 143 (1979), 7 f; Schlegelberger/Martens § 170 Rdn. 11; Oetker § 170 Rdn. 10. 13 BeckOK-HGB/Häublein § 170 Rdn. 22; Oetker § 170 Rdn. 10. 14 BGH BB 1972, 726; Oetker § 170 Rdn. 8. 15 Heidel/Schall/Eberl § 170 Rdn. 4; MüHdb-GesR Bd. 2/Scheel § 9 Rdn. 32; Schlegelberger/Martens § 170 Rdn. 12; für die Prokura BGH NJW 1955, 1394, 1395; Oetker § 170 Rdn. 11; Baumbach/Hopt/Roth § 170 Rdn. 4. 16 Schlegelberger/Martens § 170 Rdn. 2; für die Prokura Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 170 Rdn. 14; Baumbach/Hopt/Roth § 170 Rdn. 4; aA Oetker § 170 Rdn. 11, der eine gerichtliche Entziehung wohl zumindest für möglich hält; dafür: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Weipert § 170 Rdn. 10. 17 BGHZ 17, 393, 396; Heidel/Schall/Eberl § 170 Rdn. 4; Henssler/Strohn/Gummert § 170 Rdn. 7; Koller/Kindler/ Roth/Drüen/Kindler § 170 Rdn. 1b; Baumbach/Hopt/Roth § 170 Rdn. 4. 18 MüKo-HGB/Grunewald § 170 Rdn. 16; BeckOK-HGB/Häublein § 170 Rdn. 27; Röhricht/v. Westphalen/Haas/ Mock § 170 Rdn. 14; Oetker § 170 Rdn. 11.

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In einer GmbH & Co. KG kann der Kommanditist eine der organschaftlichen Vertretung sehr ähnliche Stellung dadurch erhalten, dass er Geschäftsführer der Komplementär-GmbH wird; § 170 steht dem nicht entgegen19 (dazu auch § 161 Rdn. 152). III. Haftung der KG für den Kommanditisten

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Die Haftung der KG für Handlungen des Kommanditisten folgt den allgemeinen Regeln. Rechtsgeschäfte des Kommanditisten im Rahmen seiner Vollmacht oder Anscheinsvollmacht verpflichten die KG. Rechtsgeschäfte für die KG ohne solche Vollmacht sind schwebend unwirksam und können von den vertretungsberechtigten Komplementären gem. § 177 BGB genehmigt werden. Der ohne Vertretungsmacht handelnde Kommanditist haftet nach Maßgabe des § 179 BGB persönlich.20 8 Handelt der Kommanditist im Rahmen einer ihm zustehenden Geschäftsführungsbefugnis und erfüllt er dabei einen gesetzlichen Haftungstatbestand (z.B. § 823 BGB, § 1 UWG), so haftet die KG für ihn gem. § 31 BGB analog (also ohne Exkulpationsmöglichkeit) als für einen verfassungsmäßig berufenen Vertreter.21 Die Zurechnung nach § 31 BGB analog ist unabhängig von einer Vertretungsmacht des Kommanditisten.22

§ 171 [Haftung des Kommanditisten] Haftung des Kommanditisten § 171 Borges (1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist. (2) Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so wird während der Dauer des Verfahrens das den Gesellschaftsgläubigern nach Absatz 1 zustehende Recht durch den Insolvenzverwalter oder den Sachwalter ausgeübt.

I. II.

Übersicht Systematische Einordnung und Normzweck | 1 Die Haftung des Kommanditisten 1. Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten a) Grundsätze der Kommanditistenhaftung | 5 b) Inhalt | 13 aa) Naturalleistungen und höchstpersönliche Leistungen | 14 bb) Wettbewerbsverbote | 21 c) Umfang | 24 2. Geltendmachung durch Gläubiger der KG | 28 3. Haftungsbeendigung | 33 4. Haftung aus anderem Rechtsgrund | 42

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III.

Haftungsbefreiung durch Leistung der Einlage (Abs. 1 Hs. 2) | 58 1. Leistung der Einlage a) Begriff der Einlage | 59 b) Leistung der Einlage | 60 c) Tilgungs- oder Zweckbestimmung | 70 d) Werthaltigkeit | 75 e) Nachweis der Haftungsbefreiung | 81 2. Arten der Wertzuführung a) Geld- und Sacheinlagen | 82 b) Einbuchung | 93 c) Aufrechnung | 96

19 MüKo-HGB/Grunewald § 170 Rdn. 19; Oetker § 170 Rdn. 24; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 170 Rdn. 18; Baumbach/Hopt/Roth § 170 Rdn. 3. 20 Oetker § 170 Rdn. 19, 21; BeckOK-HGB/Häublein § 170 Rdn. 33 f; MüHdb-GesR Bd. 2/Scheel § 9 Rdn. 42 f. 21 RGZ 76, 35, 48; allg. BGHZ 49, 19, 21; BGH NJW 1952, 537, 538; BGH NJW 1966, 1807, 1808; MüKo-HGB/Schmidt § 125 Rdn. 12; K. Schmidt GesR § 10 IV (S. 275). 22 BGH NJW 1952, 537, 538; BGHZ 49, 19, 21; Baumbach/Hopt/Roth § 124 Rdn. 26; BeckOK-HGB/Klimke § 124 Rdn. 12.

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d)

IV.

Leistung an Gesellschaftsgläubiger | 105 e) Person des Leistenden | 112 f) Abtretung der Einlageforderung durch die KG | 115 3. Prozessuale Aspekte | 120 Haftung des Kommanditisten in der Gesellschaftsinsolvenz 1. Normzweck und Rechtsnatur des Abs. 2 | 126 2. Voraussetzungen | 131 3. Rechte des Insolvenzverwalters a) Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger | 135 b) Einlageschuld | 137 c) Auswirkungen auf die Gläubigerrechte | 143 4. Einwendungen des Kommanditisten | 144 a) Leistung vor Insolvenzeröffnung | 144

b)

V. VI.

Leistung an einen Gläubiger | 146 c) Erforderlichkeit der Inanspruchnahme | 148 d) Aufrechnung | 150 e) Sonstige Einwendungen | 152 5. Haftung ausgeschiedener Kommanditisten a) Geltung des Abs. 2 für ausgeschiedene Kommanditisten | 153 b) Einwendungen | 155 c) Sondermasse | 157 d) Rechtsstellung des Altkommanditisten | 158 6. Analoge Anwendung des Abs. 2 | 160 Treuhandverhältnisse | 163 Besonderheiten bei der Kapitalgesellschaft & Co. KG | 165

Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft Haftung des Kommanditisten § 171 Borges

Schrifttum Siehe zum älteren Schrifttum Heymann/Horn 2. Aufl.; Altmeppen Außen- und Innenhaftung des Kommanditisten, NJW 2017, 3198 ff; Anzinger Verdeckte Einlagenrückgewähr an den (un-)tätigen Kommanditisten, FS Uwe H. Schneider, 2011, S. 15; Bayer/Lieder Das Aigo des Kommanditisten, ZIP 2008, 809; Böttcher/Kautzsch Die Haftung des Kommanditisten bei Rückzahlung des Aufgeldes, NZG 2008, 583; Cebulla Einlagenrückgewähr, Haftung und Bilanzierung beim Ausscheiden eines Kommanditisten, DStR 2000, 1917; Fedke GmbH & Co. KG: Kommanditistenhaftung im Spannungsfeld zwischen Anteilsübertragung und Haftungssummenherabsetzung, GmbHR 2013, 180; Fleischer/Hahn Zur unbeschränkten Haftung des herrschenden Kommanditisten, NZG 2018, 1281; Gehling Haftungsrisiken des (Anleger-)Kommanditisten, BB 2011, 73; Geißler Haftung und Haftungsrisiken des Kommanditisten in der GmbH & Co. KG, GmbHR 2014, 458; Hüttemann/Meyer Verlustausgleich nach § 15a Abs. 1 EStG, negative Tilgungsbestimmung und Disponibilität des § 17 Abs. 1 Hs. 2 HGB, DB 2009, 1613; Jander Komplementär und Kommanditist in der verbandsrechtlich verselbstständigten Kommanditgesellschaft. Zur Rollenverteilung zwischen Komplementär und Kommanditist nach der verbandsrechtlich verselbstständigten Kommanditgesellschaft und dem Aufstieg des Kommanditisten zu einem vollwertigen Gesellschafter, 2010; Kahle Abgrenzung von Gesellschaftskonten bei Personengesellschaften, DStZ 2010, 720; Kersten/Feldgen Steuerliche Implikation der Kapitalkonten bei Personengesellschaften, FR 2013, 197; Kindler Grundfragen der Kommanditistenhaftung, JuS 2006, 865; Kindler Der Kommanditist hinter dem Kommanditisten – Zur Treugeberhaftung in der Insolvenz der Publikums-GmbH & Co. KG, FS K. Schmidt, 2009, S. 871; Ley Gesellschaftskonten im Lichte der grundlegenden BFH-Entscheidung vom 16.10.2008, IV R 98/06, DStR 2009, 613; Marotzke Gegenseitige Verträge im neuen Insolvenzrecht, 3. Auflage 2001; Mattheus/Schwab Kommanditistenhaftung und Registerpublizität, ZGR 2008, 65; v. Olshausen Die Aufrechnung eines Kommanditisten mit einer nicht voll werthaltigen Gegenforderung und ihre Wirkung auf die Einlageverbindlichkeit, ZGR 2001, 175; Paul/Richter Kommanditistenhaftung im Rahmen der Sanierung von Schifffahrtsgesellschaften, DB 2010, 2153; Peters Die Haftung des Kommanditisten, RNotZ 2002, 425; Potsch Grundfragen der Kommanditistenhaftung, 2012; Priester Ausschüttungen aus der Liquidität bei der KG. Zulässigkeit – Haftung – Rückforderbarkeit, DStR 2013, 1786; Sahrmann Das negative Kapitalkonto des Kommanditisten nach § 15a EStG, DStR 2012, 1109; Sander Einwendungen gegen die persönliche Haftung der Gesellschafter in der Gesellschaftsinsolvenz, ZInsO 2012, 1285; Schäfer Zu Fragen der Treugeberhaftung bei qualifizierten Treuhandbeteiligungen an Publikumspersonengesellschaften, ZHR 177 (2013), 619; Schmelz Überschießende Außenhaftung des Kommanditisten – Eine systematische Darstellung, DStR 2006, 1704, 1709; K. Schmidt Kommanditisteneinlage – Kapitalaufbringung und Kapitalerhaltung in der KG, ZGR 1976, 307 ff; K. Schmidt Zur Gesellschafterhaftung in der „Innen-KG“, NZG 2009, 361; Schön Die Zukunft der Kapitalaufbringung/-erhaltung, Der Konzern 2004, 162; Spies Die über die Haftsumme des § 171 HGB hinausgehende Kommanditistenhaftung; Voigt Leistung der Hafteinlage

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des Kommanditisten in einer fremden Währung, NZG 2008, 933; Wälzholz Ausgewählte gesellschaftsrechtliche Aspekte von Gesellschaftskonten bei Personengesellschaften, DStR 2011, 1815, 1861; Wertenbruch Status und Haftung des Treugebers bei der Personengesellschafts-Treuhand, NZG 2013, 285; Wiesner Zur Haftung des Treugeber-Kommanditisten bei der qualifizierten Treuhand, FS Ulmer, 2003, S. 673.

I. Systematische Einordnung und Normzweck 1

Die §§ 171, 172 bilden eine Regelungseinheit zur persönlichen Haftung des Kommanditisten im Außenverhältnis. Gem. § 171 Abs. 1 Hs. 1 haftet der Kommanditist für Gesellschaftsverbindlichkeiten grundsätzlich bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar und persönlich. Hat er die Einlage (Haftsumme) erbracht, ist seine Haftung gem. § 171 Abs. 1 Hs. 2 ausgeschlossen. Insoweit ist § 171 Abs. 1 eine Spezialregelung zu § 128 für die Haftung des Kommanditisten. Im Übrigen gelten die Grundsätze der §§ 128, 129 i.V.m. § 161 Abs. 2 auch für die Kommanditisten (dazu sogleich Rdn. 7 ff). Ergänzend dazu regelt § 172 den Umfang der Haftung für den Kommanditisten. Für das Insolvenzverfahren über das Vermögen der KG bestimmt § 171 Abs. 2, dass der In2 solvenzverwalter oder Sachwalter währenddessen die Rechte der Gesellschaftsgläubiger gegen die Kommanditisten geltend macht. Bis heute ist der Gläubigerschutz zentraler Zweck der §§ 171, 172.1 Durch die Regelung wird 3 eine Kapitalsicherung und -erhaltung in der KG bewirkt.2 Konkret wird ein haftungsrechtlicher Anreiz geschaffen, das geschuldete Kapital an die KG zu zahlen (§ 171 Abs. 1) und es sich nicht zurückzahlen zu lassen (vgl. § 172 Abs. 4 S. 1).3 Bei der Kapitalgesellschaft & Co. KG ergeben sich aus den dort maßgeblichen Kapital4 erhaltungsvorschriften Besonderheiten in Bezug auf § 171 (dazu Rdn. 165 ff). Im KAGB werden für die dort geregelten Investmentkommanditgesellschaften verschiedene Modifikationen zu § 171 statuiert. Insbesondere ist bei geschlossenen und offenen Investmentkommanditgesellschaften die Nachhaftung ausgeschlossen (§§ 133 Abs. 2 S. 2, 152 Abs. 6 S. 2 KAGB); Sacheinlagen sind bei geschlossenen Investmentkommanditgesellschaften unzulässig (§ 152 Abs. 7 KAGB). II. Die Haftung des Kommanditisten 1. Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten 5

a) Grundsätze der Kommanditistenhaftung. Komplementäre und Kommandisten haften durch den Verweis des § 161 Abs. 2 nach Maßgabe der §§ 128 ff persönlich für Verbindlichkeiten der KG. Die rechtliche Grundlage auch der Haftung des Kommanditisten sind die §§ 128, 161 Abs. 2.4 Während die Haftung des Komplementärs der eines OHG-Gesellschafters gleicht, wird die Haftung des Kommanditisten durch § 171 Abs. 1 S. 1 im Hinblick auf die mit dessen Stellung einhergehenden Besonderheiten modifiziert. Insbesondere ist die Haftung des Kommandi-

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1 Ausführliche Darstellung der historischen Hintergründe bei Staub/Thiessen § 171 Rdn. 8 f. 2 BGHZ 39, 319, 329; K. Schmidt Einlage und Haftung, S. 72 f; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 63; K. Schmidt ZGR 1976, 307, 318; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 9. 3 BGHZ 39, 319, 329; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 63; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 10. 4 BGHZ 23, 302, 305 f; BGHZ 59, 64, 67; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 1, 12; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 4; MüHdb-GesR Bd. 2/Herchen § 30 Rdn. 14; Heymann/Sonnenschein/Weitemeyer 2. Aufl. § 161 Rdn. 20; Keuk ZHR 135 (1971), 410, 416; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 3; Oetker § 171 Rdn. 2; Baumbach/ Hopt/Roth § 171 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 1, 9; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 13; aA Heidel/Schall/Schall § 171 Rdn. 21 ff (§ 171 Abs. 1 HGB als Grundlage der Haftung).

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tisten summenmäßig durch die Höhe der im Handelsregister eingetragenen Einlage begrenzt (Rdn. 26)5 (zum Gesamtschuldnerverhältnis der Gesellschafter Rdn. 8, 13, 29). Die Haftung des Kommanditisten für Verbindlichkeiten der KG weist – ebenso wie die Haftung der Komplementäre – einige Parallelen zur Haftung des Bürgen für die von ihm gesicherte Verbindlichkeit auf, weshalb den KG-Gesellschaftern eine „bürgenähnliche“ Haftung attestiert werden kann.6 Für die Haftung des Kommanditisten gelten grundsätzlich die gleichen Grundsätze wie für die Haftung der Komplementäre für Gesellschaftsverbindlichkeiten (dazu § 128 Rdn. 6 ff). Demnach haften auch die Kommanditisten grundsätzlich für alle Forderungen gegen die KG unmittelbar, akzessorisch und gesamtschuldnerisch. Haftungsmasse bei der persönlichen Haftung ist das Privatvermögen des Kommanditisten. Die Rechtsgrundlage der Verbindlichkeit ist unerheblich. Entsprechend erstreckt sich die persönliche Haftung der Kommanditisten sowohl auf privatrechtliche als auch auf öffentlichrechtliche Verbindlichkeiten der KG;7 letztere umfassen insbesondere Verpflichtungen zur Zahlung von Grund-,8 Gewerbe-9 oder Umsatzsteuer10 sowie die Kosten der Handelsregistereintragung; keine Haftungsbeschränkung greift ein, wenn der Kommanditist selber anmeldepflichtig ist, z.B. nach §§ 107, 108, 175.11 Die Kommanditisten haften gem. § 171 Abs. 1 Hs. 1 unmittelbar für Gesellschaftsverbindlichkeiten. Es handelt es sich nicht um eine subsidiäre Haftung,12 vielmehr kann der Gläubiger gegen den Kommanditisten vorgehen, ohne vorher die KG in Anspruch zu nehmen.13 Dem Kommanditisten steht keine der dem Bürgen gem. § 771 S. 1 BGB zustehenden „Einrede der Vorausklage“ vergleichbare Einrede zu.14 Ebenso kann dem Gläubiger nicht der Einwand treuwidrigen Verhaltens entgegengehalten werden, wenn er zuerst gegen einen Kommanditisten vorgeht.15 Einschränkungen der Haftung des Kommanditisten bestehen für Sozialverbindlichkeiten ebenso wie beim Komplementär (siehe § 128 Rdn. 21). Demgegenüber haften auch Kommanditisten wie OHG-Gesellschafter akzessorisch auf die Erfüllung von Drittgläubigeransprüchen anderer Gesellschafter.16 Der Kommanditist kann gem. §§ 129, 161 Abs. 2 neben den ihm persönlich zustehenden Einwendungen dem Gläubiger gegenüber auch die der KG zustehenden Einwendungen geltend machen. Das gilt insbesondere dann, wenn die KG anfechten oder aufrechnen kann (§ 129

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5 Oetker § 171 Rdn. 6. 6 BGHZ 47, 376, 379, Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 1. 7 Ebenroth JZ 1985, 322; MüHdb-GesR Bd. 2/Herchen § 30 Rdn. 15; Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 4; Oetker § 171 Rdn. 4; Peters RNotZ 2002, 425, 428; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 10. 8 RFHE 48, 160. 9 Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 20; anders noch zu § 5 GewStG i.d.f.d. Erhebungszeitraum 1964 geltenden Fassung: BFH BB 1966, 319 (unbeschränkte Haftung des Kommanditisten, weil er selbst als persönlicher Steuerschuldner haftet). 10 MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 20. 11 MüHdb-GesR Bd. 2/Herchen § 30 Rdn. 14; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 3; aA wohl Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 10 (Haftung im Rahmen des § 171 HGB). 12 In der Literatur wird die Haftung des Kommanditisten deswegen teilweise als „primäre“ Haftung bezeichnet, so etwa bei: Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 13; MüHdb-GesR Bd. 2/Herchen § 30 Rdn. 13; Oetker § 171 Rdn. 4; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 13. 13 Wohl einhellige Meinung, vgl nur: BGHZ 39, 319, 322; BGH NZG 2007, 822, 823; BGH BeckRS 2014, 14641 Rdn. 16; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 13; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 7; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 2; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 16. 14 BGHZ 39, 319, 322; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 4; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 16. 15 BGH NZG 2007, 822, 823; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 4. 16 BGH NZG 2013, 1334, 1337 Rdn. 31 ff.

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Abs. 2, Abs. 3). Sofern die Forderung gegen die KG jedoch rechtskräftig festgestellt ist17 oder sie anerkannt18 wurde, kann der Kommanditist grundsätzlich keine Einwendungen der KG geltend machen. Ist die gegen die KG ergangene Entscheidung rechtskräftig, erstreckt sich ihre Rechtskraftwirkung auch auf den Kommanditisten.19 Einwendungen der Gesellschaft, die entstehen, nachdem ein Anspruch gegen die KG rechtskräftig festgestellt wurde, kann der Kommanditist dem Gläubiger gegenüber nur dann geltend machen, wenn diese nicht analog § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert sind.20 Wie bei der OHG besteht kein Gesamtschuldverhältnis zwischen der KG und ihren Ge12 sellschaftern (vgl. § 128 Rdn. 38 f).21 Ein solches besteht nur zwischen den KG-Gesellschaftern – also auch den Kommanditisten – untereinander.22 Statt der „ganzen Leistung“ kann der Gläubiger gem. § 421 S. 1 BGB nur einen Betrag in Höhe der für den jeweiligen Kommanditisten im Handelsregister eingetragenen Einlage (§ 172 Abs. 1) gegen ihn geltend machen, da anderenfalls die Haftungsbeschränkung des § 171 Abs. 1 Hs. 2 unterlaufen würde.23 13

b) Inhalt. Der Inhalt der Haftung des Kommanditisten wird in erster Linie von der Verbindlichkeit der KG bestimmt. Für Ansprüche auf Geldleistung haftet der Kommanditist, soweit seine Einlage noch nicht geleistet ist, bis zur Höhe seiner Haftsumme persönlich. Jedoch können nicht alle Anspruchsziele gegen den Kommanditisten persönlich durchgesetzt werden. Einschränkungen ergeben sich insbesondere bei Naturalleistungen sowie bei höchstpersönlichen Leistungen.

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aa) Naturalleistungen und höchstpersönliche Leistungen. Bei Ansprüchen gegen die KG auf Erbringung einer Naturalleistung, wie etwa die Übergabe und Übereignung eines Grundstücks oder auf Nacherfüllung, stellt sich, wie beim Komplementär und bei OHG-Gesellschaftern (§ 128; s. dazu die Kommentierung zu § 128 Rdn. 25 ff), die Frage, ob der Kommanditist auf Erfüllung der Sachleistung oder nur auf einen entsprechenden Geldbetrag persönlich in Anspruch genommen werden kann. 15 Nach der „Erfüllungstheorie“ bestimmt sich der Inhalt der persönlichen Haftung des Kommanditisten grundsätzlich nach dem Inhalt der Verbindlichkeit der KG.24 Der Gesellschafter haftet also auf dieselbe Leistung wie die Gesellschaft. Im Hinblick auf OHG-Gesellschafter und Komplementäre ist die Erfüllungstheorie herrschend (s. die Kommentierung zu § 128 Rdn. 27, 29). Nach einer Mindermeinung der Literatur gilt die Erfüllungstheorie auch für die Haftung des Kommanditisten,25 jedoch mit Ausnahmen und Einschränkungen: Um der in § 171 Abs. 1 Hs. 1 normierten summenmäßigen Haftungsgrenze Rechnung zu tragen, haftet der Kommanditist nur, soweit der Wert der Naturalleistung seine (noch nicht erfüllte) Einlagepflicht nicht übersteigt.

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17 OLG Hamburg ZIP 1984, 1090, 1091 f; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 4; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 15. 18 OLG Hamburg ZIP 1984, 1090, 1091 f; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 15. 19 BGHZ 54, 251, 255; BGHZ 64, 155, 156; BGH WM 1976, 1085; OLG Düsseldorf NZG 2001, 890, 891. 20 OLG Düsseldorf BeckRS 2016, 07808; OLG Düsseldorf NZG 2001, 890, 891; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 4; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 15; krit.: Haas/Müller DStR 2002, 643, 644. 21 BGHZ 39, 319, 323 f; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 9; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 13; aA noch Flume Personengesellschaft § 16 II 2. a). 22 Aus jüngerer Zeit BGH NJW 2015, 3789, 3790 Rdn. 20; Altmeppen NJW 2017, 3198, 3199; MüHdb-GesR Bd. 2/ Herchen § 30 Rdn. 16; Oetker § 171 Rdn. 4; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 15; aA Heidel/Schall/Schall § 171 Rdn. 23, Kommanditisten seien wegen der Haftungsbeschränkung des § 171 nicht Gesamtschuldner. 23 Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 7; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 14. 24 BGHZ 73, 217, 221 f; Oetker § 171 Rdn. 14; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 2; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 34; Wiedemann GesR I, § 5 IV 2. 25 Schlegelberger/Geßler § 171 Rdn. 8; Oetker § 171 Rdn. 11 ff; Staub/Schilling § 171 Anm. 9; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 34.

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Bei höchstpersönlichen Leistungen werden weitere Einschränkungen angenommen. Soweit etwa die KG die Duldung oder Unterlassung bestimmter Handlungen, die Abgabe einer Willenserklärung oder eine andere unvertretbare Handlung iSv § 888 ZPO schuldet und der Kommanditist diese nicht persönlich erbringen kann, scheitert eine persönliche Inanspruchnahme des Kommanditisten bereits aufgrund der Unmöglichkeit der Leistung gem. § 275 BGB.26 Die Gläubiger der Gesellschaft haben in diesen Fällen lediglich einen (der Höhe nach auf die noch ausstehende Einlage begrenzten) Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung aus § 311a bzw. § 283 BGB. Bei vertretbaren Handlungen hingegen haftet der Kommanditist nach der Erfüllungstheorie persönlich auf Erfüllung des Anspruchs.27 Dasselbe gilt, wenn der Kommanditist eine Sacheinlage schuldet, die inhaltsgleich mit dem Anspruch des Gläubigers gegen die KG ist.28 Nach herrschender Ansicht ist für die persönliche Haftung des Kommanditisten die Haftungstheorie maßgeblich.29 Nach der Haftungstheorie, die für die Haftung von OHG-Gesellschaftern und des Komplementärs nur von einer Mindermeinung angenommen wird (zur Haftungstheorie § 128 Rdn. 26), haften die Gesellschafter den Gläubigern der Gesellschaft nur auf das Erfüllungsinteresse in Geld. Dies gilt, anders als beim Komplementär, beim Kommanditisten auch dann, wenn der Kommanditist der KG die gleiche Sachleistung schuldet, die die KG dem Gläubiger schuldet. Der Gläubiger kann auf die Leistung demnach nur zugreifen, indem er den Anspruch der KG gegen den Kommanditisten auf Erbringung der entsprechenden Sachleistung pfänden und an sich überweisen lässt (§§ 829, 835 ZPO).30 In der Praxis führen Erfüllungstheorie und Haftungstheorie auch bei Sachleistungen häufig zum selben Ergebnis, etwa dann, wenn der Anspruch gegen die KG eine Stückschuld zum Gegenstand hat und der Leistungsgegenstand im Eigentum der Gesellschaft steht. In diesem Fall ist dem Kommanditisten die Leistung regelmäßig subjektiv unmöglich iSv § 275 Abs. 1 BGB, so dass der Gläubiger auf einen Anspruch in Geld verwiesen wird.31 Für die Erfüllungstheorie spricht, dass die Gläubiger der Gesellschaft nicht von vornherein auf einen Geldanspruch beschränkt sind, wenn sie ihre Ansprüche gegen einen Kommanditisten persönlich durchsetzen wollen. Vertritt man – wie hier – den Standpunkt, dass die §§ 128, 161 Abs. 2 die Rechtsgrundlage der Kommanditistenhaftung bilden, lässt sich zudem anführen, dass Kommanditisten und Komplementäre – vorbehaltlich der Modifizierungen für die Kommanditisten nach den §§ 171 ff – grundsätzlich nach den gleichen Grundsätzen für Gesellschaftsverbindlichkeiten haften (dazu oben Rdn. 8). Gleichwohl ist die Haftungstheorie für die Haftung des Kommanditisten überzeugend. Sie entspricht den Besonderheiten seiner Haftung,32 insbesondere dem gesetzlichen Leitbild des

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26 Staub/Thiessen § 171 Rdn. 46. 27 Staub/Thiessen § 171 Rdn. 46. 28 Vgl. Oetker § 171 Rdn. 13. 29 Adel DStR 1994, 1580, 1582; Cebulla DStR 2000, 1917; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 14; BeckOKHGB/Häublein § 171 Rdn. 9; MüHdb-GesR Bd. 2/Herchen § 30 Rdn. 12; Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 6; Koller/ Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 7; Kornblum Gesellschafterhaftung, S. 254; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Mock § 171 Rdn. 23; Peters RNotZ 2002, 425, 428; K. Schmidt GesR § 53 IV 3 b); MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 16; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 171 Rdn. 23; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 12; Heidel/Schall/Schall § 171 Rdn. 27; eine Haftung auf Naturalleistung soll nur in Betracht kommen, wenn der Kommanditist gem. § 176 HGB haftet: Cebulla DStR 2000, 1917; MüHdb-GesR Bd. 2/Herchen § 30 Rdn. 12 m.w.N. 30 BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 12. 31 Kindler Grundkurs Handels- und Gesellschaftsrecht, § 10 Rdn. 106; Koch GesR, § 16 Rdn. 13; Windbichler GesR, § 14 Rdn. 17. 32 Cebulla DStR 2000, 1917; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 9; Peters RNotZ 2002, 425, 428; MüKo-HGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 16; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 16; Kornblum Gesellschafterhaftung, S. 251 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 12.

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Kommanditisten als Kapitalgeber der Gesellschaft33 und seiner „bürgenähnlichen“ (oben Rdn. 6) Haftung. Die Haftungstheorie vermeidet zudem Schwierigkeiten in Fällen, in denen die Haftsumme geringer ist als der Wert der geschuldeten Sachleistung.34 Der Zugriff des Gesellschaftsgläubigers auf die Sachleistung, die der Kommanditist als Einlage schuldet, ist durch die Möglichkeit der Pfändung und Überweisung des Einlageanspruchs gewahrt. 21

bb) Wettbewerbsverbote. Soweit die KG einem – vertraglich vereinbarten – Wettbewerbsverbot unterliegt, kann dieses durch einen Anspruch auf Unterlassung durchgesetzt werden (dazu allgemein im Kontext von Wettbewerbsverboten zulasten von Gesellschaftern oben § 165 Rdn. 14). Teilweise wird angenommen, dass auch im Hinblick auf diese Unterlassungsansprüche eine persönliche, akzessorische Haftung der Kommanditisten auf Unterlassung besteht.35 Diese Frage ist eher unter dem Aspekt der Reichweite des Wettbewerbsverbotes zu diskutieren.36 Insoweit kommt es darauf an, ob der Kommanditist auch persönlich dem Wettbewerbsverbot unterliegt; ein Wettbewerbsverbot der KG gilt nicht stets für den Kommanditisten, sondern lediglich dann, wenn es von ihm persönlich übernommen wurde.37 22 Sind Verletzungshandlungen durch die Gesellschafter der KG zurechenbar, besteht ein Anspruch gegen die KG selbst. Gleichzeitig macht sich derjenige Gesellschafter, der die zurechenbare Verletzungshandlung vornimmt, im Innenverhältnis haftbar.38 Liegt eine Verletzungshandlung vor, die der KG nicht zugerechnet werden kann, hat der 23 Gesellschafter in der Regel selbst den Zustand eines potenziellen Wettbewerbers erreicht, sodass er ohnehin nach allgemeinen Regeln auf Unterlassung haftet und keine Schutzlücke für den Begünstigten besteht.39 c) Umfang. Die Haftung des Kommanditisten ist auf die Höhe seiner Einlage beschränkt. Der Begriff der „Einlage“ wird in den §§ 161 ff mit unterschiedlichem Inhalt verwendet. Teilweise betrifft der Begriff das Innenverhältnis der Gesellschafter. So adressiert etwa der in den §§ 167 Abs. 2, 169 Abs. 1 S. 2 verwendete Begriff der „bedungenen Einlage“ das Innenverhältnis und bezeichnet die sog. Pflichteinlage, die Einlageverpflichtung des Kommanditisten im Innenverhältnis (seinen „Beitrag“ iSv § 705 BGB). In § 171 Abs. 1 ist mit dem Begriff der „Einlage“ die im Außenverhältnis zu den Gesell26 schaftsgläubigern maßgebliche Haftungseinlage, 40 die auch als „Haftsumme“ bezeichnet wird,41 gemeint (vgl. § 172 Rdn. 3). Diese bezeichnet den Betrag, bis zu dessen Höhe der Kommanditist – vorbehaltlich § 176 – gegenüber den Gläubigern der KG haftet. Insoweit ist grundsätzlich die Eintragung im Handelsregister maßgeblich (vgl. § 172 Abs. 1 sowie zu § 172 Rdn. 4 ff).

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33 Peters RNotZ 2002, 425, 428; ähnlich Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 12 (Kommanditist steht der KG „weit weniger nahe“); andere weisen darauf hin, dass der Kommanditist nach dem gesetzlichen Leitbild von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist, s. nur MüHdb-GesR Bd. 2/Herchen § 30 Rdn. 12. 34 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 12. 35 RGZ 136, 266, 270 f; Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 6; allgemein zu § 128 auch Baumbach/Hopt/Roth § 128 Rdn. 17; ähnlich für Geschäftsführer-Gesellschafter im Rahmen von § 128 auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Hillmann § 128 Rdn. 29. 36 MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 16. 37 In diese Richtung auch BGH NZG 2013, 1095, 1095 Rdn. 11, der davon ausgeht, dass sogar persönlich haftende Gesellschafter bei Unterlassungsverpflichtungen der Gesellschaft nicht deckungsgleich haften. 38 Wohl auch Staub/Thiessen § 171 Rdn. 47. 39 Staub/Thiessen § 171 Rdn. 47. 40 Dieser Begriff wird in der Literatur teilweise als missverständlich kritisiert: MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 4; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 25; aA Heidel/Schall/Schall § 171 Rdn. 6. 41 BGHZ 60, 324, 327; BGH GWR 2010, 424; OLG Hamm NJW-RR 2017, 1118; OLG Naumburg NZG 2000, 1218, 1219; OLG Schleswig NZG 2009, 256, 257; Oetker § 171 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 1, 5, Staub/Thiessen § 171 Rdn. 25 f.

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Bis zu diesem Betrag haftet der Kommanditist persönlich mit seinem Privatvermögen. Zwar besteht keine Untergrenze, etwa in Form einer „Mindesteinlage“,42 allerdings hat die Höhe der Einlage durchaus Relevanz für die Bonitätseinschätzung der KG im Rechtsverkehr. Der Umfang der Außenhaftung des Kommanditisten und der Umfang der im Innenverhält- 27 nis maßgeblichen Einlageverpflichtung sind voneinander letztlich unabhängig, wie sich aus § 172 Abs. 3 ergibt (dazu § 172 Rdn. 27); entsprechend kann die im Außenverhältnis maßgebliche Haftsumme von der Einlagepflicht in Wert oder Summe abweichen.43 2. Geltendmachung durch Gläubiger der KG. Der Gläubiger der KG kann aufgrund der persönlichen gesamtschuldnerischen Haftung der Gesellschafter nach seiner Wahl einen, mehrere oder alle Komplementäre und Kommanditisten in Anspruch nehmen.44 Die Gesellschafter können nicht auf die Haftung der KG mit dem Gesellschaftsvermögen gem. §§ 161 Abs. 2, 124 verweisen, auch wenn dieses ausreicht. Im Prozess hat der Gläubiger nur die Forderung gegen die KG und die Gesellschafterstellung des Beklagten zu beweisen; sein Anspruch muss sich innerhalb der Haftsumme des Kommanditisten halten. Es bleibt dem Kommanditisten überlassen, neben seinen sonstigen Einwendungen (§ 129) die Erbringung seiner Einlage gem. Abs. 1 Hs. 2 geltend zu machen (Rdn. 59 ff). Zur Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Gesellschafters bedarf der Gläubiger eines besonderen Titels gegen diesen gem. §§ 161 Abs. 2, 129 Abs. 4. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der KG verliert der Gläubiger das Recht, einen Gesellschafter direkt in Anspruch zu nehmen; § 171 Abs. 2 (unten Rdn. 143). Der Gläubiger der KG kann neben oder anstelle der einzelnen Gesellschafter die KG selbst in Anspruch nehmen gem. §§ 161 Abs. 2, 124.45 Er kann dann auch den Einlageanspruch der KG gegen den Kommanditisten pfänden und sich überweisen lassen. Die KG kann diesen Anspruch auch an den Gläubiger abtreten (Rdn. 115 ff). Der Kommanditist hat dann alle Einwendungen, die sich aus dem Gesellschaftsvertrag gegen die Einlageforderung ergeben (z.B. mangelnde Fälligkeit), auch wenn diese bei seiner Direktinanspruchnahme gem. § 171 Abs. 1 nicht erhoben werden können. Der Gläubiger, der von einem Komplementär oder Kommanditisten wegen einer privaten Forderung dieses Gesellschafters gegen ihn in Anspruch genommen wird, kann dem Gesellschafter gegenüber mit einer Forderung gegen die KG aufrechnen.46 Dies ist auch noch in der Insolvenz der KG möglich, wenn sich die Forderungen vorher aufrechenbar gegenüberstanden.47 Zur Aufrechnungsmöglichkeit des Gesellschafters unten Rdn. 96 ff, 106, 111. Ist der Gläubiger zugleich Gesellschafter der KG, bestehen Einschränkungen bei der Inanspruchnahme des Kommanditisten. Insoweit ist zwischen Sozialverbindlichkeiten und Drittgläubigeransprüchen zu differenzieren. Sozialverbindlichkeiten, die im Gesellschaftsverhältnis begründet sind, können nicht gegen Kommanditisten persönlich geltend gemacht werden, insoweit gelten dieselben Grundsätze wie bei Komplementären und OHG-Gesellschaftern (dazu § 128 Rdn. 21 f). In Bezug auf Drittgläubigeransprüche, deren Rechtsgrundlage außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses liegt, haben Mitgesellschafter grundsätzlich dieselben Rechte wie jeder andere Gesellschaftsgläubiger (dazu § 128 Rdn. 23 f); insbesondere können diese auch gegen die Kommanditisten persönlich durchgesetzt werden.48 Der Mitgesellschafter ist beim Vorgehen aus

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42 Oetker § 171 Rdn. 7; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 22. 43 OLG Schleswig NZG 2009, 256, 257; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 6; Oetker § 171 Rdn. 8; Baumbach/Hopt/ Roth § 171 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 7. 44 Vgl. auch OGH SZ 60, 101, 105. 45 Staub/Thiessen § 171 Rdn. 3. 46 Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 8. 47 RGZ 41, 25. 48 Unstr.; siehe nur Oetker § 171 Rdn. 5; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 171 Rdn. 14; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 17.

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Drittgeschäften49 nicht verpflichtet, primär gegen die KG vorzugehen, denn aus der Treuepflicht lässt sich keine Verpflichtung zur subsidiären Inanspruchnahme von Mitgesellschaftern herleiten.50 Der Gesellschafter-Gläubiger muss sich jedoch seinen Verlustanteil – der Betrag, der bei einer persönlichen Inanspruchnahme durch einen Drittgläubiger im Innenverhältnis auf den Gesellschafter-Gläubiger entfiele51 – auf die Höhe der Forderung anrechnen lassen.52 Ausgeschlossen ist die Geltendmachung von Drittgläubigeransprüchen gegen Mitgesellschafter persönlich, wenn der Gesellschaftsvertrag einen entsprechenden Haftungsausschluss enthält.53 Weitere, allgemeine Grenzen zur Durchsetzung von Forderungen gegen die KG bilden die 32 §§ 226, 242 BGB. Allerdings werden Schikaneverbot und Rechtsmissbrauch nur in Ausnahmefällen bemüht und somit restriktiv gehandhabt.54 33

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3. Haftungsbeendigung. Die Haftung der Kommanditisten besteht für alle Verbindlichkeiten der KG, die bis zur Beendigung der KG oder bis zum Ausscheiden als Gesellschafter begründet werden, sowie für die zum Zeitpunkt ihres Eintritts bereits bestehenden Verbindlichkeiten der KG (§ 173 Abs. 1). Weder ein Ausscheiden aus der KG noch deren Auflösung 55 beeinflussen die persönliche Haftung des Kommanditisten.56 Die Inanspruchnahme eines ehemaligen Gesellschafters als solches ist kein treuwidriges Verhalten des Gläubigers.57 Auch dem ehemaligen Gesellschafter steht keine der Einrede der Vorausklage ähnliche Einrede oder Einwendung zu, die den Gläubiger auf eine vorherige Inanspruchnahme der KG verweisen würde.58 Freilich kann auch der Altgesellschafter die Einwendungen und Einreden der KG geltend machen (§ 129). Die Haftung des ausgeschiedenen Kommanditisten wird, abgesehen von Verjährung der Forderung (§ 129 i.V.m. § 161 Abs. 2), zeitlich durch die Nachhaftungsbegrenzung des § 160 Abs. 1 begrenzt, die i.V.m. § 161 Abs. 2 auch für den Kommanditisten gilt. Zudem gilt die spezielle Verjährungsvorschrift des § 159 Abs. 1 auch für die Haftung des Kommanditisten (i.V.m. § 161 Abs. 2): Danach verjähren Ansprüche gegen Kommanditisten wegen Gesellschaftsverbindlichkeiten grundsätzlich innerhalb von fünf Jahren ab Eintragung der Auflösung der KG ins Handelsregister. Eine vertragliche Vereinbarung, in der ein Gesellschaftsgläubiger darauf verzichtet, Gesellschafter nach ihrem Ausscheiden persönlich in Anspruch zu nehmen, ist zulässig.59 Rechtstechnisch handelt es sich dabei um einen Verzicht iSv § 397 BGB. Soweit der ausgeschiedene Kommanditist gem. §§ 171, 172 forthaftet (allg. Rdn. 58 ff), weil er seine Einlage nicht erbracht hatte oder sie ihm zurückgewährt wurde, kann er sich von der Haf-

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49 Anders aber beim Innenregress im Fall von Forderungen, die aus der Begleichung von Gesellschaftsschulden resultieren, vgl. OLG Köln NZG 2014, 179, 181 ff. 50 BGH NZG 2013, 1334, 1337, Rdn. 31; OLG Köln NZG 2014, 179, 181 ff; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 4; Oetker § 171 Rdn. 5; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 17. 51 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 14. 52 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 14; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 17. 53 Oetker § 171 Rdn. 5; implizit auch BGH NZG 2013, 1334, 1335 f, Rdn. 19 ff. 54 BGH ZIP 2007, 2074, 2075; Staudinger/Repgen § 226 Rdn. 10, 18; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 18; vgl. auch OLG Hamm NZG 2007, 823, 824. 55 Die persönliche Haftung besteht dabei fort, unabhängig davon wie die Auseinandersetzung der KG konkret erfolgt; RGZ 64, 77, 80; Oetker § 171 Rdn. 16; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 18. 56 Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 16 f; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 171 Rdn. 37; Oetker § 171 Rdn. 16; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 18 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 18 f, 80; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 54. 57 MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 18. 58 Dazu bereits oben Rdn. 29; vgl. auch BGHZ 39, 319, 322; Oetker § 171 Rdn. 17. 59 So bereits Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 11.

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tung durch Leistung an die KG befreien. Zwar besteht keine Einlageforderung der KG mehr gegen ihn; ihm ist aber das Recht zuzugestehen, sich durch Leistung auf die fortbestehende (nicht mehr durch Einzahlung gedeckte) Haftungseinlage zu befreien.60 Er kann sich ferner durch Leistung an einen Altgläubiger der KG, dessen Forderung vor Eintragung des Ausscheidens im Handelsregister und Bekanntmachung (§ 15 Abs. 1) begründet war, befreien.61 Erfüllt ein ehemaliger Kommanditist die Forderung eines Altgläubigers, stellt sich die Frage, auf welcher Rechtsgrundlage er die KG dafür in Regress nehmen kann. Ausgeschiedenen Kommanditisten steht der Aufwendungsersatzanspruch aus § 110 i.V.m. § 161 Abs. 2, der die Gesellschafterstellung voraussetzt, nicht zu.62 Eine analoge Anwendung des § 110 oder ein Gesamtschuldregress zur KG analog § 774 Abs. 1 BGB63 sind abzulehnen.64 Der Anspruch aus § 110 ist an die Gesellschafterstellung gebunden und soll keine Anreize dafür schaffen, dass gesellschaftsfremde Dritte (also auch ehemalige Gesellschafter) sich in Gesellschaftsangelegenheiten einsetzen.65 Ausgeschiedene Gesellschafter, die Forderungen von Altgläubigern erfüllen, können daher lediglich Aufwendungsersatzansprüche aus den §§ 677 ff BGB geltend machen. 66 Überdies kommt ein Ausgleich im Rahmen des mit den anderen Gesellschaftern67 bestehenden Gesamtschuldverhältnisses in Betracht.68 Teilweise wird dem Kommanditisten in diesen Fällen ein weiterer Erstattungsanspruch aus § 738 Abs. 1 BGB zugestanden.69 Zu Zahlungen des ausgeschiedenen Gesellschafters an Gesellschaftsgläubiger bei Insolvenz der Gesellschaft siehe unten Rdn. 158 f.

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4. Haftung aus anderem Rechtsgrund. Eine persönliche Haftung des Kommanditisten 42 gegenüber den Gläubigern der KG kann sich aus anderem Rechtsgrund ergeben. § 171 Abs. 1 ist insoweit nicht anwendbar, die Haftung des Kommanditisten bestimmt sich nach den allgemeinen Grundsätzen des jeweiligen Rechtsgrundes. Eine derartige Haftung des Kommanditisten liegt in der Praxis häufig in Konstellationen vor, 43 in denen der Kommanditist Sicherheiten für eine Forderung gegen die KG stellt, etwa durch Übernahme einer Bürgschaft (§ 765 BGB), einer Garantie (§ 311 Abs. 1 BGB) 70 oder durch Schuldbeitritt (§ 421 BGB). Bei Letzteren können zu Gunsten des Bürgen verbraucherschützende Vorschriften eingreifen.71 Leistet der Kommanditist aufgrund der Inanspruchnahme aus

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60 BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 27 f; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 16; Oetker § 171 Rdn. 53; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 43; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 81; aA noch BGHZ 27, 51, 57; OLG Rostock NZG 2001, 795, 796; Staub/Schilling § 171 Rdn. 16; Schmelz DStR 2006, 1704, 1708 f. 61 BGHZ 27, 51, 57; BGHZ 39, 319, 322, 329; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 13, 21; Oetker § 171 Rdn. 53; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 80. 62 BGHZ 39, 319, 324 f; BGH WM 1978, 114, 115; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Bergmann § 110 Rdn. 8; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 110 Rdn. 2; BeckOK-HGB/Klimke § 110 Rdn. 4; MüKo-HGB/Langhein § 110 Rdn. 7; Oetker/Lieder § 110 Rdn. 5; Baumbach/Hopt/Roth § 110 Rdn. 2; Staub/Schäfer § 110 Rdn. 11; aA Blomeyer BB 1968, 1461, 1463; Hadding FS Stimpel, S. 139, 153 f; Hadding JuS 1968, 173 Fn. 16; Schumann JZ 1958, 427 f. 63 So Preuß ZHR 160 (1996), 163, 174. 64 BeckOK-HGB/Klimke § 110 Rdn. 4. 65 BeckOK-HGB/Klimke § 110 Rdn. 4. 66 Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 110 Rdn. 3; Oetker/Lieder § 110 Rdn. 5; Baumbach/Hopt/Roth § 110 Rdn. 2; vgl. auch Henssler/Strohn/Finckh § 110 Rdn. 3, der auf die allg. Vorschriften verweist. 67 Gemeint sind solche, die zum Zeitpunkt der Entstehung der Gesellschaftsverbindlichkeit Gesellschafter der KG waren und solche, die bei späterem Eintritt aus § 173 Abs. 1 persönlich für die Gesellschaftsverbindlichkeit haften. 68 Ebenso im Verhältnis zur KG Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 80. 69 Hadding FS Stimpel, S. 154 f; Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 25; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 171 Rdn. 38; vgl. insoweit auch BGHZ 27, 51, 57. 70 Dazu etwa BGH NJW-RR 2001, 1611, 1612. 71 BGH NZG 2012, 478 ff zur Anwendbarkeit des VerbrKrG bei dem Schuldbeitritt eines Kommanditisten.

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einer entsprechenden Abrede, steht ihm gegen die KG ein Aufwendungsersatzanspruch nach §§ 161 Abs. 2, 110 zu.72 Das Ausscheiden des Gesellschafters aus der KG führt nicht zur Beendigung entsprechender vertraglicher Verpflichtungen des Kommanditisten;73 anders nur bei entsprechender Vertragsbedingung.74 Allerdings ergibt das Ausscheiden in der Regel einen wichtigen Grund zur Kündigung unter Einhaltung einer angemessenen Frist, während der sich die KG und ihre Gläubiger auf die neue Lage einstellen können.75 Die Kündigung beendet die vertragliche Haftung des Ausscheidenden mit Wirkung für die Zukunft;76 seine Haftung ist auf solche Forderungen begrenzt, die bei Wirksamwerden der Kündigung bereits begründet waren.77 Soweit er aufgrund der vertraglichen Verpflichtung an den Gesellschaftsgläubiger leistet, hat er einen Befreiungsanspruch gegen die KG und die übrigen Gesellschafter, etwa aus § 426 BGB oder aus Geschäftsführung ohne Auftrag.78 In den Fällen eines Verschuldens bei Vertragsverhandlungen haftet der Kommanditist unter den Voraussetzungen der §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB (c.i.c.) persönlich. Ein solcher Anspruch gegen den Kommanditisten persönlich setzt jedoch voraus, dass der Kommanditist bei den Vertragsverhandlungen eine zentrale Rolle einnimmt.79 In diesem Zusammenhang ist bei der Annahme eines Schuldverhältnisses wegen unmittelbaren wirtschaftlichen Eigeninteresses Zurückhaltung geboten, die bloße Gesellschafterstellung reicht nicht aus.80 Der BGH hat es zutreffend verneint, eine Eigenhaftung aus Verhandlungsverschulden wegen unmittelbaren wirtschaftlichen Eigeninteresses schon allein aus der Tatsache herzuleiten, dass der betreffende Vertreter einer GmbH & Co. KG. Gesellschafter und Alleingeschäftsführer der Komplementär-GmbH und zugleich Kommanditist war.81 Ein Eigeninteresse ist aber zu bejahen, wenn der Kommanditist ein Geschäft bei wirtschaftlicher Betrachtung in eigener Sache abschließt.82 Dies wird angenommen, wenn der Kommanditist bei wirtschaftlicher Betrachtung alleiniger oder Mehrheitsgesellschafter ist oder aufgrund unbeschränkter selbstschuldnerischer Bürgschaft praktisch das gesamte unternehmerische Risiko trägt.83 Die sog. „Expertenhaftung“ (§ 311 Abs. 3 S. 2 BGB) als Grundlage eines Schuldverhältnisses kommt in Betracht, wenn der Kommanditist während der Vertragsverhandlungen in erheblichem Maße Vertrauen in Anspruch nimmt oder den Vertragsschluss in anderer Weise – insbesondere durch die Verfolgung eigener Interessen – erheblich beeinflusst.84

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72 Oetker § 171 Rdn. 21; anders für den Fall, dass die Leistung als Leistung der Einlageverpflichtung an Erfüllungs statt anzusehen ist BGH NJW 1984, 2290, 2291. 73 BGH NJW 1986, 252; BGH NJW 1995, 2553, 2554; BGH ZIP 1999, 877, 878; OLG Celle NJW-RR 1989, 548; OLG Zweibrücken NJW 1986, 258, 259; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 20; aA Stolzenburg ZIP 1985, 1189 (keine Haftung für neue Hauptforderungen ab Kenntnis des Ausscheidens). 74 Vgl. RG HRR 1935, Nr. 581; BGH NJW 1995, 2553, 2554; vgl. allgemein Oetker § 171 Rdn. 20: Haftung des Kommanditisten richtet sich allein nach den Regeln des jeweiligen Rechtsgeschäfts. 75 BGH NJW 1986, 252; BGH ZIP 1999, 877, 878; OLG Celle NJW-RR 1989, 548; OLG Nürnberg WM 2013, 979, 981; OLG Zweibrücken NJW 1986, 258, 259; MüKo-BGB/Habersack § 765 BGB Rdn. 56; Staudinger/Horn BGB Vorbem. vor §§ 765 ff Rdn. 136; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 20. 76 BGH NJW 1986, 252, 253; OLG Celle NJW-RR 1989, 548, 549; MüKo-BGB/Habersack § 765 BGB Rdn. 57. 77 OLG Celle NJW-RR 1989, 548, 549; OLG Nürnberg WM 2013, 979, 982; MüKo-BGB/Habersack § 765 BGB Rdn. 57; Staudinger/Horn BGB Vorbem. vor §§ 765 ff Rdn. 136; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 20. 78 BGHZ 39, 319, 325; Oetker § 171 Rdn. 21. 79 BGH NJW 1984, 2284, 2286 f; Oetker § 171 Rdn. 22. 80 BGH NJW 1984, 2284, 2286. 81 BGH NJW 1989, 292. 82 BGH NJW 1984, 2284, 2286; Fleischer/Hahn NZG 2018, 1281, 1288. 83 BGH NJW 1984, 2284, 2886; Oetker § 171 Rdn. 23; aA Fleischer/Hahn NZG 2018, 1281, 1288 unter Verweis auf die Rechtsprechung zum GmbH-Geschäftsführer. 84 BGH NJW 1984, 2284, 2286; BGHZ 56, 81, 84 ff; BGH BB 1994, 1657, 1658 f; BGH ZIP 1995, 31 f; Koller/Kindler/ Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 10; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 171 Rdn. 30; Oetker § 171 Rdn. 20.

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Begeht ein Kommanditist eine unerlaubte Handlung iSd §§ 823 ff BGB gegenüber einem Dritten bei der Ausübung von Geschäften für die KG, so haftet die KG, wenn das Verhalten des Kommanditisten der KG analog § 31 BGB zurechenbar ist (dazu § 161 Rdn. 12). Für diese Gesellschaftsverbindlichkeit haften auch die übrigen Gesellschafter der KG auf Grundlage des § 128.85 Daneben haftet der Kommanditist nach allgemeinen deliktischen Grundsätzen unbeschränkt persönlich.86 Eine persönliche Haftung des Kommanditisten wegen Missbrauchs der Rechtsform der KG mit ihrer Haftungsbeschränkung ist nur in Ausnahmefällen denkbar.87 In diesen Fällen wird teilweise erwogen, dem Kommanditisten eine Berufung auf § 171 Abs. 1 wegen Rechtsmissbrauchs iSv § 242 BGB zu verwehren.88 Diese Frage wird meist anhand der sog. „Rektor“-Entscheidung des BGH89 diskutiert: In dem Fall setzte ein Rektor eine mittellose Frau als Komplementärin ein und führte selbst als Kommanditist die Geschäfte der KG, um selbst keine unmittelbare kaufmännische Tätigkeit ausüben zu müssen. Der BGH lehnte eine Haftung des Rektors ab,90 die Literatur stimmt dieser Wertung überwiegend zu.91 Teilweise wird in der Literatur vertreten, dass sich der Kommanditist in der Konstellation des Rektor-Falls nicht auf die Haftungsbeschränkung des § 171 berufen könne.92 Denkbar erscheint in diesen Fällen auch eine Haftung aus § 826 BGB.93 Eine Haftung aus § 826 BGB kann gegeben sein, wenn der beherrschende Kommanditist die KG und seine Haftungsbeschränkung vorsätzlich zur Schädigung Dritter einsetzt;94 die bloße Tatsache der Beherrschung der KG reicht dafür aber nicht aus.95 Der BGH hat eine Haftung aus § 826 BGB für den Fall bejaht, dass der Kommanditist die Rechtsbeziehungen zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern bewusst und gewollt einseitig zum Nachteil der Gesellschaft ausgestaltet und die Gesellschaft so angelegt hat, dass diese Nachteile notwendig die Gesellschaftsgläubiger treffen mussten.96 Davon abzugrenzen ist eine Haftung des Kommanditisten aus § 826 BGB in Übertragung97 der für Kapitalgesellschaften entwickelten Rechtsfigur des existenzvernichtenden Eingriffs.98 In Anbetracht der bestehenden Außenhaftung des Kommanditisten, die aus seiner Gesellschafterstellung resultiert, besteht – anders als beim GmbH-Gesellschafter – kein sachlicher Grund,

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85 Die wohl hM geht davon aus, dass die Gesellschafter auch für deliktische Verbindlichkeiten haften, die entstanden sind, weil ein Mitgesellschafter seine Kompetenz überschreitet; BGHZ 155, 205, 211 ff; BGH NJW 2007, 2490, 2491; Oetker/Boesche § 128 Rdn. 19; Staub/Habersack § 128 Rdn. 10; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 128, 129 Rdn. 2; Baumbach/Hopt/Roth § 128 Rdn. 2; MüKo-HGB/K. Schmidt § 128 Rdn. 10; K. Schmidt GesR § 49 I 2a); K. Schmidt NJW 2003, 1897 (zur GbR); Westermann/Wertenbruch Rdn. I 896; aA Altmeppen NJW 1996, 1017, 1021 ff; Armbrüster ZGR 2005, 34, 56 ff; Dieckmann WM 1987, 1473, 1477; Flume Personengesellschaft § 16 IV 6; Meyer WM 2007, 2364, 2368 f; Schäfer ZIP 2003, 1225, 1227; Schöpflin DStR 2003, 1349, 1351 f. 86 So für den GmbH-Geschäftsführer: BGH NJW 1974, 1371, 1372; BGH NJW 1984, 2284, 2285; Oetker § 171 Rdn. 26. 87 Fleischer/Hahn NZG 2018, 1281, 1286; MüHdb-GesR Bd. 2/Herchen § 30 Rdn. 115; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 21. 88 Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 4; ähnlich Oetker § 171 Rdn. 33, der § 242 BGB wohl als eigenen Haftungsgrund ansieht. 89 BGHZ 45, 204. 90 BGHZ 45, 204, 207. 91 Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 5; Baumbach/Hopt/Roth § 128 Rdn. 4 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 171 Rdn. 29; Oetker § 171 Rdn. 33; Pfeiffer/Buchinger JA 2005, 181, 183; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 21. 92 Blaurock FS Stimpel, S. 553, 569; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 19. 93 Vgl. Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 4; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 21. 94 Oetker § 171 Rdn. 26; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 4. 95 Fleischer/Hahn NZG 2018, 1281, 1289; implizit auch BGH NJW 1979, 2104. 96 BGH NJW 1979, 2104 für den Fall der Unterkapitalisierung der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG. 97 Die Übertragbarkeit dieser Fallgruppe auf Kommanditisten ist wohl allgemein anerkannt: Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 19; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 171 Rdn. 31; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 32; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 22. 98 BGHZ 193, 96, 99 f Rdn. 13.

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diese Fallgruppe als Innenhaftung auszugestalten.99 In der Literatur wird teilweise davon ausgegangen, dass daneben noch Schadensersatzansprüche gegen herrschende Kommanditisten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 130a, 177a100 oder analog § 93 AktG101 in Betracht kommen. Eine weitere Fallgruppe der persönlichen Haftung von Kommanditisten stellen die Fälle der Vermögensvermischung dar. Kommt es zu einer Vermögensvermischung, für die der Kommanditist verantwortlich ist, wird teilweise eine unbeschränkte Haftung analog § 128 angenommen.102 Eine Vermögensvermischung (oder: Vermögensvermengung) idS liegt vor, wenn auf Grundlage der Buchführung nicht mehr ermittelt werden kann, ob ein Gegenstand zum Privat- oder Gesellschaftsvermögen gehört.103 Diese Situation kann folglich nur dann entstehen, wenn ein (in der Regel) geschäftsführender Kommanditist in entsprechender Weise die Grundsätze der ordnungsgemäßen Buchführung iSv § 238 Abs. 1 S. 1 verletzt.104 Sofern der Kommanditist zurechenbar gegenüber Geschäftspartnern der KG als Komplementär auftritt, kann er von Gläubigern, die auf diesen Rechtsschein vertrauen, persönlich unbeschränkt in Anspruch genommen werden.105 In Bezug auf das Bestehen eines solchen Rechtsscheins kommt dem Verhalten des Kommanditisten besondere Bedeutung zu. Die im Handelsregister publizierte Lage allein ist nicht maßgeblich,106 da eine Rechtsscheinhaftung auch entgegen der eindeutigen und zutreffenden Registerlage möglich ist, wenn ein besonderer Vertrauenstatbestand begründet ist.107 Von einem besonderen Vertrauenstatbestand ist etwa auszugehen, wenn sich der Kommanditist Dritten gegenüber ausdrücklich als Komplementär bezeichnet.108 Das bloße Verschweigen einer fehlenden organschaftlichen Vertretungsmacht oder der Verweis auf den eigenen Einfluss, die eigene Bonität oder guten Namen hingegen reichen nicht aus, um einen Rechtsschein zu setzen.109 Besteht eine langjährige Geschäftsbeziehung zwischen der Gesellschaft und Dritten und ändern sich die Haftungsverhältnisse, so soll eine Rechtsscheinhaftung in Betracht kommen, wenn die Geschäftspartner nicht über die geänderte Haftungssituation aufgeklärt werden; die Rechtsprechung hat eine Rechtsscheinhaftung insbesondere bei der Umwandlung einer OHG oder eines einzelkaufmännischen Betriebes in eine GmbH & Co. KG bejaht, wenn entsprechende Hinweise unterblieben sind.110 Führt ein Kommanditist die Geschäfte einer GmbH & Co. KG, kann ein solcher Rechtsschein etwa dann entstehen, wenn der Kommanditist als Vertreter einer gesetzestypischen KG agiert, indem er eine Firmenbezeichnung verwendet, die nicht auf Haftungsbeschränkung hinweist.111

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99 BGHZ 173, 246, 252 ff; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 22. 100 Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 28. 101 Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 19; Ulmer ZIP 2001, 2021, 2027. 102 Oetker § 171 Rdn. 73; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 23; offengelassen bei BGH NJW 1985, 740; aA Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 31: Haftung bis zur Höhe der eingetragenen Haftsumme; noch anders BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 32 sowie Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 171 Rdn. 31: selbstständige Haftung aus Delikt. 103 BGH NJW 1985, 740. 104 BGH NJW 1985, 740; BGHZ 165, 85, 92 f; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 23. 105 Fleischer/Hahn NZG 2018, 1281, 1287; Oetker § 171 Rdn. 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 33; Wiedemann FS Bärmann, 1975, S. 1037, 1052. 106 Oetker § 171 Rdn. 27; K. Schmidt HandelsR § 14 Rdn. 11 ff. 107 BGHZ 62, 216, 223; MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 78 f. 108 Fleischer/Hahn NZG 2018, 1281, 1287; Wiedemann FS Bärmann, 1975, S. 1037, 1052. 109 Oetker § 171 Rdn. 28; Wiedemann FS Bärmann, 1975, S. 1037, 1052. 110 So etwa BGH NJW 1972, 1418 (Umwandlung von OHG in GmbH & Co. KG); BGH BB 1976, 1479, 1480 (Umwandlung von einzelkaufmännischem Betrieb in GmbH & Co. KG). 111 BGHZ 71, 354, 357 f; BGH NJW-RR 1988, 477, 478 f; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 10; Oetker § 171 Rdn. 29.

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III. Haftungsbefreiung durch Leistung der Einlage (Abs. 1 Hs. 2) Soweit der Kommanditist seine Hafteinlage geleistet hat, ist seine unmittelbare Haftung im 58 Außenverhältnis gem. § 171 Abs. 1 Hs. 2 ausgeschlossen. Unerheblich ist dabei, zu welcher Einlageleistung sich der Kommanditist im Innenverhältnis zur KG verpflichtet hat. Entscheidend ist, dass der KG gebundenes Haftungsvermögen in Höhe der Haftsumme zugeführt wird. In welcher Form der Kommanditist diesen Betrag „leistet“, bleibt – solange kein Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet wurde – ihm überlassen. 1. Leistung der Einlage a) Begriff der Einlage. Der Haftungsausschluss setzt die Leistung der „Einlage“ des Kom- 59 manditisten voraus (zu den verschiedenen Begriffsverwendungen siehe Rdn. 25 f). Maßgeblich ist die sog. Haftsumme, die den Umfang der Haftung des Kommanditisten im Außenverhältnis angibt und sich grundsätzlich nach dem im Handelsregister eingetragenen Betrag (§ 172 Abs. 1) bestimmt. Um kurzfristig die Bonität der KG zu stärken, kann die Haftsumme durch handelsübliche Kundgabe oder anderweitige Mitteilung erhöht werden, § 172 Abs. 2. Der Betrag, den der Kommanditist im Innenverhältnis als Einlage zu erbringen hat (sog. „Pflichteinlage“, dazu oben Rdn. 25) oder anderweitige Vereinbarungen mit der Gesellschaft sind im Verhältnis zu den Gesellschaftsgläubigern für die Bestimmung der Haftsumme unbeachtlich, vgl. § 172 Abs. 3. Wenn die Haftsumme die im Innenverhältnis maßgebliche Einlage (wertmäßig) übersteigt, kann der Kommanditist den Ausschluss der Haftung herbeiführen, indem er den Differenzbetrag dem Gesellschaftsvermögen zuführt.112 b) Leistung der Einlage. Die Einlage ist geleistet, wenn der KG ein Vermögenswert zugeflossen ist, der objektiv der Höhe der ziffernmäßig festgelegten Haftungseinlage entspricht (unten Rdn. 75 ff). Im Übrigen sind die Voraussetzungen einer haftungsbefreienden Einlageleistung iSv § 171 Abs. 1 Hs. 2 umstritten. Die Ausgangspunkte der verschiedenen Ansichten werden im Anschluss an Wiedemann mit den Begriffen „Verrechnungstheorie“ und „Vertragstheorie“ bezeichnet.113 Nach der sog. „Verrechnungstheorie“ genügt jedwede Zuführung von Mitteln zum Gesellschaftsvermögen, um eine Haftungsbefreiung herbeizuführen.114 Dagegen kommen nach der sog. „Vertragstheorie“ als haftungsbefreiende Einlageleistungen nur Leistungen in Betracht, die vom Gesellschafter „als Einlage“ geleistet wurden.115 Innerhalb der „Vertragstheorie“ werden unterschiedliche Formulierungen verwendet, wohl auch z.T. unterschiedliche Positionen vertreten. Während teilweise angenommen wird, eine Leistung sei nur auf die Hafteinlage anzurechnen, wenn die Anrechnung „im Verhältnis der Gesellschafter untereinander […] vorgesehen“ sei,116 was als Erfordernis einer Vereinbarung über die Anrechnung als Einlage gedeutet wird,117 gehen andere davon aus, eine Leistung erfolge „als Einlage“,

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112 BGHZ 58, 72, 76; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 27; Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 13; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Mock § 171 Rdn. 41; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 42. 113 Wiedemann FS Bärmann, 1975, S. 1037, 1041. 114 BGHZ 39, 319, 329; Furrer Die Haftung des Kommanditisten im Vergleich zur Haftung des Komplementärs, S. 202 ff; Reinhardt/Schulz GesR Rdn. 276; Wiedemann FS Bärmann, 1975, S. 1037, 1041, 1047 f. 115 Keuk ZHR 135 (1971), 410, 418 f; weitergehend: Anrechnung auf die Hafteinlage nur, soweit die Anrechnung auf die Einlage vertraglich vorgesehen ist; im Ausgangspunkt formuliert auch Staub/Schilling 4. Aufl. § 171 Rdn. 5 so. 116 So Huber Vermögensanteil, S. 212. 117 Deutlich Staub/Thiessen § 171 Rdn. 69; in diese Richtung auch FG Hamburg DStRE 2007, 1490 sowie Staub/ Schilling § 171 Rdn. 5: Voraussetzung, dass die Gesellschaft die Leistung „als Einlage angenommen hat“; ferner auch Oetker § 171 Rdn. 38: „konkludente Übereinstimmung zwischen Gesellschaft und Kommanditisten“.

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wenn kein Gegenanspruch erwächst und somit der Zweck der Leistung ausschließlich in der Überführung von Vermögen des Kommanditisten in das Gesellschaftsvermögen besteht.118 Die heute ganz herrschende Ansicht verbindet Elemente der beiden Lehren. Nach dieser Ansicht muss eine Leistung unter einer entsprechenden Tilgungs- oder Zweckbestimmung auf die Einlageschuld erfolgen (dazu sogleich Rdn. 70 ff). Die Rechtsprechung nimmt zu dem Streit nicht ausdrücklich Stellung und lässt sich den Ansichten nicht ohne weiteres zuordnen. So kann etwa die vom BGH erörterte Frage, ob sich ein Kommanditist durch Auszahlung eines als Einlage versprochenen Darlehens zugleich von seiner Haftung befreien kann,119 einzig auf der Grundlage der Vertragstheorie gestellt werden;120 das Ergebnis des BGH, dass die Kapitalzuführung eine haftungsbefreiende Einlageleistung darstellen könne,121 spricht jedoch eher gegen eine strenge Vertragstheorie. In anderen Entscheidungen wird die bloße Wertzuführung für ausreichend erachtet, wenn etwa im Fall der Abtretung der Einlageforderung gegen den Kommanditisten an einen Gläubiger der Gesellschaft an Erfüllungs statt eine Haftungsbefreiung ohne jedes Dazutun des Kommanditisten befürwortet wird.122 Die Forderung, dass haftungsbefreiend nur Leistungen wirken, die „auf die Einlage“ erbracht werden, wird mitunter gleichwohl übernommen,123 was mit der Verrechnungstheorie nicht vereinbar ist. Inwieweit die Unterscheidung von „Verrechnungs-“ oder „Vertragstheorie“ oder Tilgungsbestimmung zu unterschiedlichen Ergebnissen führt, ist nicht ohne Weiteres klar, da die Ansichten in relevanten Einzelfragen stark durcheinandergehen. Im Vordergrund steht insoweit die Befriedigung von Gesellschaftsgläubigern durch den Kommanditisten (dazu unten Rdn. 105 ff). Die ganz hM geht hier davon aus, dass die Haftung im Außenverhältnis im Umfang der Zahlung erlischt,124 wogegen einige Vertreter der Vertragstheorie dies ablehnen und auf die Möglichkeit der Aufrechnung mit dem Aufwendungsersatzanspruch verweisen.125 Die Zahlung an Gesellschaftsgläubiger wird im Innenverhältnis nach der Verrechnungstheorie,126 nicht aber nach der Vertragstheorie und wohl auch nicht nach der hM als Zahlung auf die Pflichteinlage angesehen.127 Ein anderer Aspekt des Meinungsstreits betrifft die Voraussetzungen der Einlagenrückgewähr iS des § 172 Abs. 4, die nach allg. Ansicht das Gegenstück zur Einlage darstellt (dazu § 172 Rdn. 28). So wird der Begriff der Einlagenrückgewähr insbesondere von Keuk unter Berufung auf den Begriff der Einlage sehr eng gefasst und auf solche Zahlungen an den Kommanditisten begrenzt, „die seinen Kapitalanteil mindern“.128 Dagegen vertritt die ganz hM einen deutlich weiteren Begriff der Einlagenrückgewähr (dazu § 172 Rdn. 30 ff) und verzichtet dort völlig auf das Erfordernis einer Zweckbestimmung. Ungeachtet des eher amorphen Meinungsstands in dieser dogmatischen Frage ist mit der heute hM als Voraussetzung der Einlageleistung eine Tilgungsbestimmung durch den Kommanditisten zu fordern, um Leistungen, die die Einlageverpflichtung und damit die Haftung im Außenverhältnis mindern sollen, von anderen Leistungen des Kommanditisten zu unterschei-

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118 Keuk ZHR 135 (1971), 410, 418 f. 119 Dazu BGH NJW 1982, 2253, 2254. 120 Vgl. K. Schmidt NJW 1982, 2254. 121 BGH NJW 1982, 2253, 2254; dazu unten Rdn. 90. 122 BGHZ 63, 338, 341; dazu unten Rdn. 114 ff. 123 BGH NZG 2018, 100, 102, Rdn. 29. 124 Siehe hierzu die Nachweise unten Fn. 199. 125 So dezidiert Keuk ZHR 135 (1971), 410, 419. 126 Vgl. Furrer Die Haftung des Kommanditisten im Vergleich mit der Haftung des Komplementärs, S. 227. 127 Für die heute hM BGH NJW 1984, 2290, 2291; Oetker § 171 Rdn. 39; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 50. 128 Keuk ZHR 135 (1971), 410, 420.

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den.129 Insbesondere ist eine Abgrenzung zu Leistungen auf Verbindlichkeiten aus Verkehrsgeschäften zwischen Kommanditist und KG erforderlich, denen keine haftungsbefreiende Wirkung zukommt.130 Erforderlich ist also eine eindeutige Leistungsbestimmung seitens des Kommanditisten. Weitergehende Erfordernisse, etwa eine Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern über 69 die Anrechnung auf die Einlage, sind abzulehnen, da die vom Gesetz vorausgesetzte Möglichkeit des Kommanditisten, sich von der Haftung im Außenverhältnis zu befreien, ohne Notwendigkeit eingeschränkt wird. c) Tilgungs- oder Zweckbestimmung. Die Leistung des Kommanditisten muss dazu bestimmt sein, den Anspruch der KG gegen den Kommanditisten auf Leistung der Pflichteinlage zu erfüllen, erforderlich ist also eine entsprechende Tilgungsbestimmung der jeweiligen Leistung.131 Die Leistung auf die Pflichteinlage (Rdn. 25) stellt zugleich eine Leistung auf die Haftungseinlage iS des § 171 Abs. 1 Hs. 2 dar, soweit beide sich decken, und führt in Höhe des geleisteten Geldbetrages die Haftungsbefreiung herbei.132 Anders, wenn auf einen die Haftungseinlage übersteigenden Teil der Pflichteinlage gezahlt wird. Ist keine Pflichteinlage vereinbart, so kann der Kommanditist sich dennoch durch Leistung auf die Haftungseinlage von seiner persönlichen Haftung befreien. Leistet der Kommanditist aufgrund eines anderen Vertrags, z.B. Kauf, Darlehen usw. (Verkehrsgeschäft), an die KG, liegt freilich keine haftungsbefreiende Einlageleistung vor.133 Eine ausdrückliche Klarstellung des Leistungszwecks als „Einlage“ ist grundsätzlich nicht erforderlich.134 Ausreichend ist, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass die Leistung der Erfüllung der Einlageschuld dienen soll;135 der Übereinstimmung von tatsächlich erbrachter Einlage und Haftsumme kommt insoweit Indizwirkung zu.136 Dies wird man beispielsweise annehmen können, wenn eine Zahlung bei offenstehender Einlageschuld ohne Bezug zu einem Verkehrsgeschäft, ohne Einschränkung und Bedingung, also z.B. unbelastet von Rückgewähransprüchen und ohne Verrechnung mit Verlusten, erfolgt.137 Für die Erfüllung der Einlagepflicht im Verhältnis zur KG gelten die allgemeinen schuldrechtlichen Grundsätze (§§ 362 ff BGB). Sofern der Gesellschaftsvertrag dem Kommanditisten nicht bereits ausdrücklich eine Ersetzungsbefugnis einräumt, ist die Annahme eines anderen Gegenstandes anstelle der ursprünglich geschuldeten Leistung an Erfüllungs statt iSv § 364 Abs. 1 BGB durch die geschäftsführenden Gesellschafter der KG möglich.138 Ein Verbot der verdeckten Sacheinlage gilt, anders als im GmbH-Recht, in der KG nicht.139

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129 Staub/Thiessen § 171 Rdn. 67. 130 BGH NZG 2018, 100, 102, Rdn. 29; Oetker § 171 Rdn. 38; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 48; ebenso das Anliegen von Keuk ZHR 135 (1971), 410, 416 ff. 131 Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 13; Oetker § 171 Rdn. 38; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 48; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 38; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 67. 132 Vgl. auch Huber Vermögensanteil, S. 212. 133 BGH NZG 2018, 100, 102, Rdn. 29; Oetker § 171 Rdn. 38; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 48; aA Wiedemann FS Bärmann, 1975, S. 1037, 1041, 1047 f. 134 Vgl. BGH NZG 2018, 100, 102, Rdn. 29; OLG München ZIP 1990, 1266, 1267. 135 Vgl. OLG München ZIP 1990, 1266, 1267; enger offenbar Oetker § 171 Rdn. 38: Anrechnung auf die Einlage ohne besondere Klarstellung nur, soweit sich Haftsumme, Einlagepflicht und tatsächliche Leistung decken. 136 Staub/Casper § 171 Rdn. 67. 137 OLG München ZIP 1990, 1266, 1267. 138 BGH NJW 2017, 3232, 3233, Rdn. 12 f; Altmeppen NJW 2017, 3198, 3200; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 43; vgl. auch BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 18; Oetker § 171 Rdn. 21. 139 BGHZ 39, 319, 329; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 18.1; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 56.

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d) Werthaltigkeit. Die Einlage ist geleistet, wenn der KG ein Vermögenswert zugeflossen ist, der objektiv der Höhe der ziffernmäßig festgelegten Haftungseinlage entspricht.140 Dieser Grundsatz wird als Prinzip der „objektiven Vermögensdeckung“141 oder als „Kapitalaufbringungsprinzip“142 bezeichnet. Die Haftungsbefreiung im Außenverhältnis tritt also nur insoweit ein, wie der Kommanditist das Gesellschaftsvermögen durch die Einlageleistung wertmäßig erhöht.143 Für die Bestimmung des Wertes einer Leistung ist auf den objektiven Wert der Leistung im Zeitpunkt der Leistungserbringung abzustellen.144 Wenn der Leistung im Verhältnis der Gesellschafter untereinander, etwa in Bezug auf die Erbringung der Pflichteinlage, ein anderer als der (ggf. vom Gericht ex post festgestellte) objektive Wert beigemessen wird, sind die Rechtsfolgen z.T. streitig. Wird die vom Kommanditisten erbrachte Leistung intern mit einem geringeren als dem objektiven Wert bewertet (sog. Unterbewertung), tritt gleichwohl eine Befreiung von der Außenhaftung in Höhe des objektiven Wertes ein.145 Nach der Gegenansicht tritt eine Haftungsbefreiung nur in Höhe des vereinbarten (niedrigeren) Wertes ein,146 da ein tatsächlich höherer Wert für Gläubiger nicht erkennbar sei.147 Dies überzeugt nicht, da die Haftsumme nur das tatsächliche Aufbringen der Einlage schützt und die Werthaltigkeit, für die der Kommanditist die Beweislast trägt, nicht nach außen bekannt gemacht werden muss. Wird der Wert der Leistung im Innenverhältnis höher angesetzt als es dem objektiven Wert entspricht (Überbewertung), tritt die Haftungsbefreiung nach allgemeiner Ansicht nur im Umfang des objektiven Wertes ein.148 Der Kommanditist kann die Haftungsbefreiung durch Zuführung einer dem Differenzbetrag wertmäßig entsprechenden Leistung an die Gesellschaft herbeiführen.149 e) Nachweis der Haftungsbefreiung. Die haftungsbefreiende Einlageleistung ist keine im Handelsregister eintragungsfähige Tatsache, dort wird lediglich die Höhe der Haftsumme eingetragen (vgl. § 172 Abs. 1).150 Der Umfang der Einlageleistung durch den Kommanditisten ist daher

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140 RGZ 150, 163, 166; BGHZ 39, 319, 329; BGHZ 95, 188, 197; BGHZ 109, 334, 337; OLG Hamburg ZIP 1983, 60 f; Oetker § 171 Rdn. 36; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 6; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 52; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 8, 56; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 60; Wiedemann FS Bärmann, 1975, S. 1037. 141 LG Hamburg NZG 2005, 76, 77; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 58; Wiedemann FS Bärmann, 1975, S. 1037, 1038. 142 BGHZ 109, 334, 337; Oetker § 171 Rdn. 36; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 6; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 58. 143 RGZ 63, 265, 267; BGHZ 39, 319, 329; BGHZ 51, 391, 394; BGHZ 95, 188, 198; BGHZ 109, 334, 337; Konietzko S. 119 ff; Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 16; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 14; Baumbach/ Hopt/Roth § 171 Rdn. 6; Westermann/Sassenrath Rdn. I 2855; Heidel/Schall/Schall § 171 Rdn. 45; K. Schmidt GesR § 54 II 3; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 52; Wiedemann GesR II § 9 III 4b bb. 144 BGHZ 39, 319, 329; Oetker § 171 Rdn. 37; Heidel/Schall/Schall § 171 Rdn. 44. 145 BGHZ 95, 188, 197; BGHZ 101, 123, 127; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 26; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Mock § 171 Rdn. 52; Oetker § 171 Rdn. 37; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 171 Rdn. 58. 146 Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 30; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 48a; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 147. 147 Staub/Thiessen § 171 Rdn. 147. 148 BGHZ 39, 319, 329; BGHZ 61, 59, 72; BGHZ 95, 188, 197; BGHZ 101, 123, 127; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 14; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 171 Rdn. 52; Oetker § 171 Rdn. 37. 149 Oetker § 171 Rdn. 37; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 42. 150 BGHZ 81, 82, 87; BGHZ 101, 123, 127 f; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 4; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 65, § 172 Rdn. 47 f.

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anhand der Rechnungslegung unter Heranziehung der Bilanz und ergänzenden Unterlagen zu ermitteln.151 Die Beweislast für die Einlageleistung trägt der Kommanditist.152 2. Arten der Wertzuführung a) Geld- und Sacheinlagen. Die Einlage kann auf verschiedene Weise, insbesondere durch Geld- oder Sachleistungen, erbracht werden. Eine Geldeinlage kann in Bar- oder Buchgeld geleistet werden,153 bei entsprechender Vereinbarung auch in Fremdwährungen.154 Soweit Gewinne nicht iSv § 169 Abs. 1 S. 2 zur Wiederauffüllung des Kapitalkontos verwendet werden müssen, kann der Kommanditist seine Einlagepflicht auch durch das Stehenlassen tatsächlich erzielter und ihm zugewiesener Gewinne auf seinem Kapitalkonto haftungsbefreiend erbringen155 (ausführlich zur Einbuchung sogleich Rdn. 93 ff). Gegenstände, die keine Geldeinlage darstellen, können als Sachleistung eingebracht werden, wenn sie bilanzfähig sind. Darunter fallen etwa das Eigentum an beweglichen und unbeweglichen Sachen und die Inhaberschaft von Schutzrechten156 sowie Forderungen. Einlagefähig sind auch Unternehmen oder Gesellschaftsanteile157 sowie sonstige bilanzierungsfähige Vermögensgegenstände, etwa auch Bitcoin.158 Nicht bilanzierungsfähige Gegenstände können nach einer Mindermeinung nicht als Sachleistung eingebracht werden.159 Dagegen ist mit der wohl herrschenden Meinung davon auszugehen, dass es auf die Bilanzierungsfähigkeit nicht ankommt.160 Entscheidend und ausreichend ist, wie im Kapitalgesellschaftsrecht,161 dass der Einlagegegenstand einen feststellbaren wirtschaftlichen Wert aufweist.162 Auch die Übernahme einer Bürgschaft durch den Kommanditisten für eine Forderung gegen die KG wird überwiegend als haftungsbefreiende Einlageleistung angesehen, da der Kommanditist den Bürgenregressanspruch gegen die Gesellschaft einbringe.163 Die Einlagefähigekeit eigener Arbeitskraft und sonstiger Dienstleistungen wird unterschiedlich beurteilt. Unstreitig können Arbeits- und Dienstleistungen als Gesellschafterbeitrag versprochen werden. Nach überwiegender Ansicht kann die Dienstleistung als solche als Einlage

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151 BGHZ 109, 334, 336; BGH NJW 2009, 2126, 2126 f; jüngst etwa OLG Hamm NJW-RR 2017, 1118, 1119, Rdn. 43; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 79; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 65. 152 BGH WM 1977, 167; BGHZ 81, 82, 87 f; BGHZ 109, 334, 343; OLG Nürnberg WM 1961, 124, 126; OLG Köln BB 1971, 1077; Oetker § 171 Rdn. 35; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 10. 153 BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 17; Oetker § 171 Rdn. 42. 154 Oetker § 171 Rdn. 42; Voigt NZG 2008, 933, 935. 155 RGZ 37, 82, 85 f; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 23; Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 15; MüKo-HGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 57. 156 Vgl. die Aufzählungen bei Oetker § 171 Rdn. 42; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 9; K. Schmidt GesR § 20 II 3. 157 MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 55. 158 Zur Bilanzierungsfähigkeit von Bitcoin Kirsch/v. Wieding BB 2017, 2731, 2735. 159 Huber Vermögensanteil S. 195 f; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 6, 54; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 124 f, 135. 160 Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 14; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 171 Rdn. 5; Oetker § 171 Rdn. 42 mit Verweis auf § 27 Abs. 2 AktG; Heidel/Schall/Schall § 171 Rdn. 51 f. 161 Zu Sacheinlagen bei Kapitalgesellschaften: BGHZ 144, 290, 293 f (zu AG); BGH NZG 2004, 910, 911 (zur GmbH). 162 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 171 Rdn. 5; Oetker § 171 Rdn. 42; vgl. auch Koller/Kindler/Roth/ Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 14; aA Heidel/Schall/Schall § 171 Rdn. 52 (fehlender Geldwert lässt nicht die Einlagefähigkeit entfallen). 163 BGHZ 58, 72, 74; BGH NJW 1995, 197, 198; OLG Oldenburg BB 2010, 2204; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 171 Rdn. 5; Oetker § 171 Rdn. 42; Heidel/Schall/Schall § 171 Rdn. 51, 56; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 55; aA Knobbe-Keuk ZGR 1980, 214, 221; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 9; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 76 (im Innenverhältnis nur Beitrag, im Außenverhältnis ohne Bedeutung).

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eingebracht werden.164 Jedoch ist die Forderung bei der KG nicht aktivierbar. Einlage kann aber der objektive Gegenwert der tatsächlich erbrachten Dienstleistung sein.165 Nach anderer Ansicht können Dienstleistungen des Kommanditisten nur in der Weise erfasst werden, dass der Kommanditist seinen Entgeltanspruch gegen die KG als Sacheinlage einbringt oder diesen gegen den Einlageanspruch der KG aufrechnet.166 Ebenso kann die Erbringung der Einlage durch künftige Vergütungsansprüche vereinbart werden;167 im Hinblick auf die Haftungseinlage ist dies wirksam, soweit die Vergütungsansprüche tatsächlich entstehen und der KG belassen werden. Die Einlagefähigkeit von Know-How168 und Nutzungsrechten ist in Teilaspekten umstritten, da weder Know-How noch Nutzungsmöglichkeiten bilanziell ausgewiesen werden können. Der Streit beruht auf der allgemeinen, ebenfalls umstrittenen Frage, ob die Einlagefähigkeit die Bilanzierungsfähigkeit voraussetzt (dazu oben Rdn. 84 f). Die Einlagefähigkeit von Know-How wird teilweise angenommen, sofern ein objektiver Wert bestimmbar ist,169 teilweise wird darüber hinaus verlangt, dass die Gesellschaft das Know-How unabhängig von bestimmten Personen nutzen kann.170 Ist eine solche rechtliche Absicherung nicht gegeben, können die Aufwendungen, die sich die KG durch die tatsächliche Ausübung eines Nutzungsrechts erspart, haftungsbefreiend eingebracht werden.171 Die Einlage des Kommanditisten kann auch als sog. „gesplittete Einlage“, durch verschiedenartige Beiträge erbracht werden.172 Vor allem in Publikumsgesellschaften wird häufig vereinbart, dass die Anleger einen Teil der Einlage als Bareinlage erbringen und einen anderen Teil in Form einer stillen Einlage oder als Darlehen an die Gesellschaft.173 Als Haftsumme im Außenverhältnis ist gleichwohl grundsätzlich der Gesamtbeitrag des Kommanditisten maßgeblich.174 Entsprechend erlischt die persönliche Haftung des Kommanditisten in Höhe und durch Erbringung der jeweiligen geschuldeten Einlagebestandteile, etwa durch Hingabe eines geschuldeten Darlehens.175 Im Einzelfall muss durch Auslegung ermittelt werden, ob diese „Zusatzleistung“ auf einer separaten schuldrechtlichen Verpflichtung beruht oder ob eine gesellschaftsvertragliche Pflicht vorliegt; im Zweifel soll von letzterem auszugehen sein, wenn die Leistungen zur Erreichung des Gesellschaftszweckes unerläßlich sind.176

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164 Oetker § 171 Rdn. 42; Heidel/Schall/Schall § 171 Rdn. 55; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 55; v. Falkenhausen DStR 1992, 186, 188. 165 Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 17; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 55. 166 Staub/Thiessen § 171 Rdn. 139; ähnlich MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 10 (Vereinbarung einer Bareinlage und Verrechnung mit dem Entgelt); in diese Richtung auch v. Falkenhausen DStR 1992, 186, 188; MüHdbGesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider § 17 Rdn. 44. 167 BGH WM 1982, 5, 6. 168 Dafür: Barz FS W. Schmidt, 1959, S. 157, 160 ff; Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 30; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 55; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 140; dagegen: (für AG und GmbH) Ballerstedt ZHR 127 (1965), 92, 97. 169 MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider § 17 Rdn. 41 f; Oetker § 171 Rdn. 43; ähnlich v. Falkenhausen DStR 1992, 186, 188 (Marktwert und Veräußerbarkeit). 170 Westermann/Wertenbruch/Sassenrath § 50 Rdn. I 2858; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 140. 171 Schlegelberger/Martens § 161 Rdn. 29; Heidel/Schall/Schall § 171 Rdn. 55; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 171 Rdn. 55; v. Falkenhausen DStR 1992, 186, 188; aA Huber Vermögensanteil, S. 214. 172 Vgl. nur Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 171 Rdn. 3; Oetker § 171 Rdn. 18; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 12. 173 BGH NJW 1982, 2253, 2254; Oetker § 171 Rdn. 76. 174 BGH NJW 1982, 2253, 2254; Oetker § 171 Rdn. 77; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 82 f. 175 BGH NJW 1982, 2253, 2254; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 83. 176 BGHZ 70, 61, 63; Oetker § 171 Rdn. 76.

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b) Einbuchung. Die Einlage kann durch „Einbuchung“ wirksam erbracht werden, indem 93 bei der KG vorhandenes und in Gesellschafterkonten repräsentiertes Vermögen durch Umbuchung in die Haftungseinlage des Kommanditisten umgewidmet, also in Vermögen überführt wird, das der Haftungsbindung iSd §§ 171, 172 unterliegt.177 Eine solche Einbuchung setzt eine vertragliche Vereinbarung voraus, der grundsätzlich alle Gesellschafter zustimmen müssen.178 Die Herkunft dieser Mittel kann verschieden sein: Ein Komplementär kann Teile seines Ka- 94 pitalguthabens schenkweise, z.B. an die Kinder, als Kommanditeinlage übertragen;179 ein Gesellschafter oder der betreffende Kommanditist selbst können, soweit vertraglich gestattet, (durch entsprechende Umbuchung) Guthaben von Privat- und Darlehenskonten in Einlagekapital überführen.180 Die haftungsbefreiende Wirkung der Einbuchung setzt in jedem Fall voraus, dass das ge- 95 buchte Guthaben wertmäßig gedeckt ist.181 Von der Einbuchung zu unterscheiden ist die Übertragung eines (ggf. voll eingezahlten) Kommanditanteils (vgl. § 161 Rdn. 189; § 173 Rdn. 8). In diesem Fall wird keine neue Kapitalbindung geschaffen.182 c) Aufrechnung. Die Einlage kann, sofern der Gesellschaftsvertrag kein ausdrückliches 96 oder konkludent vereinbartes183 Aufrechnungsverbot enthält, auch durch Aufrechnung (§§ 387 ff BGB) erbracht werden.184 Wurde über das Vermögen der KG das Insolvenzverfahren eröffnet, sind die §§ 94 ff InsO zu beachten. Das den §§ 387 ff BGB zugrundeliegende Prinzip, dass einander gegenüberstehende Forde- 97 rungen, die aufgerechnet werden, in Höhe ihres Nennwertes erlöschen, gilt auch in Bezug auf den Einlageanspruch der KG gegen den Kommanditisten. In Bezug auf die Haftungsbefreiung im Außenverhältnis sind jedoch die Gläubiger- 98 schutzprinzipien der effektiven Kapitalaufbringung und der objektiven Wertdeckung zu berücksichtigen.185 Eine Haftungsbefreiung tritt daher nur ein, soweit der Kommanditist dem Vermögen der KG durch die Aufrechnung effektiv Kapital zuführt, das wertmäßig der Höhe seiner Haftsumme entspricht. Dies ist nicht der Fall, wenn der Kommanditist den Rückzahlungsan-

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177 BGH NJW 1984, 2290, 2291; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 22.1; Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 18; Oetker § 171 Rdn. 44; Heidel/Schall/Schall § 171 Rdn. 49; Huber Vermögensanteil, S. 201 ff; Schlegelberger/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 41 ff; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 87, 90. 178 Dazu auch § 167 Rdn. 34; Brandes WM 1990, 1221, 1227; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 15; Oetker § 171 Rdn. 44; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 44 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 70 (mit dem Hinweis, dass sich eine solche Berechtigung auch aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben kann); einschränkend hingegen Staub/Thiessen § 171 Rdn. 88 (nur die Zustimmung der von der konkreten Buchung betroffenen Gesellschafter ist erforderlich). 179 Vgl. BGH ZIP 1990, 1061; K. Schmidt BB 1990, 1992; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 44; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider § 18 Rdn. 14. 180 Vgl. Oetker § 171 Rdn. 44; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 90. 181 OLG Köln OLGZ 1976, 306, 308; Huber Vermögensanteil, S. 201 ff; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 44. Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 15; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 6; MüKo-HGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 44. 182 MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 44 („Umbuchung“ dokumentiert Übergang des Anteils der bereits voll eingezahlt wurde). 183 Ein solches stillschweigend vereinbartes Aufrechnungsverbot kann sich ggf. aus äußeren Umständen ergeben, so etwa der Fall bei OLG Hamm NZG 2000, 200, 202; auch in der Lit. anerkannt, vgl. nur BeckOK-HGB/ Häublein § 171 Rdn. 21; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 58. 184 BGH NJW 1976, 418, 419; BGH NJW 1985, 2947, 2949; OLG Hamburg ZIP 1984, 1090, 1092; Oetker § 171 Rdn. 47; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 7; Heidel/Schall/Schall § 171 Rdn. 60; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 48; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 73 f; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider § 18 Rdn. 21. 185 MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 58; vgl. auch BGH NJW 1985, 2947, 2949.

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spruch aus einem gewährten Darlehen aufrechnet, ohne gleichzeitig eine nicht-akzessorische Sicherheit freizugeben.186 Während die frühere Rechtsprechung auch im Fall der Aufrechnung den Nennwert der Forderung für maßgeblich hielt, da die Forderung des Kommanditisten ein Surrogat für eine der Gesellschaft zugeflossenen Leistung sei,187 stellt die heute hM für den Umfang der befreienden Wirkung der Auf- bzw. Verrechnung im Grundsatz auf den objektiven Wert der Aufrechnungsforderung gegen die KG ab.188 Entsprechend nimmt die Rechtsprechung an, dass von einer Vollwertigkeit dieser Forderung und einer Aufrechnungswirkung zum Nennwert nur dann ausgegangen werden kann, wenn die KG imstande ist, alle Verbindlichkeiten im Fälligkeitszeitpunkt zu erfüllen.189 Bei schlechter wirtschaftlicher Lage der KG hingegen ist die Forderung gegen sie ggf. mit einem Abschlag zu bewerten.190 Ausnahmsweise ist auch im Hinblick auf die begrenzte Außenhaftung des Kommanditisten der Nennwert der Forderung gegen die Gesellschaft maßgeblich, etwa dann, wenn Auseinandersetzungsguthaben stehen geblieben ist.191 Zur Aufrechnung mit der genannten Einschränkung (ggf. Wertabschlag) sind auch Schadensersatzansprüche des Kommanditisten gegen die KG grundsätzlich geeignet.192 Schadensersatzansprüche aus Prospekthaftung oder wegen Verletzung von Buchführungspflichten sind mangels Gegenseitigkeit ungeeignet, weil insoweit nicht die KG, sondern nur die Gründer, Initiatoren und Geschäftsführer haften.193 Für die Erfüllung der Einlageverpflichtung im Innenverhältnis kommt es nicht auf die Werthaltigkeit der Forderung des Kommanditisten an. Da der Kapitalaufbringungsgrundsatz im Innenverhältnis zwischen der KG und dem Kommanditisten nicht gilt,194 erlischt die Einlagepflicht in Höhe des Nennwerts der zur Aufrechnung gestellten Forderung.195 Dies gilt auch, wenn der Kommanditist die Forderung eines Gesellschaftsgläubigers erfüllt und dann seinen Erstattungsanspruch aus § 110 gegen die Einlageforderung aufrechnet. Die Außenhaftung des Kommanditisten erlischt hier bereits mit der Leistung an den Gesellschaftsgläubiger in Höhe des Nennwertes der Verbindlichkeit (dazu unten Rdn. 108). Im Innenverhältnis erlischt die Pflichteinlageforderung infolge der Aufrechnung in Höhe des Nennwertes des Erstattungsanspruchs aus § 110, und zwar auch dann, wenn der Anspruch gegen die KG nach seinem objektiven Wert hinter dem Nennwert zurückbleibt.196 Auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlischt die Einlageforderung durch die Aufrechnung mit dem Anspruch des Kommanditisten aus § 110 in Höhe des Nennwerts der zur

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186 Vgl. OLG Hamburg ZIP 1984, 1090. Das OLG verneinte das Erlöschen der Haftung, da der Kommanditist eine Grundschuld, die ihm zur Sicherheit des von ihm gewährten Darlehens gestellt war, weder zurückübertragen noch Rückgabe angeboten hatte. 187 RGZ 63, 265, 267; BGHZ 51, 391, 394; OLG Hamburg ZIP 1984, 1090, 1092. 188 BGH NJW 1976, 418, 419; BGHZ 95, 188, 194 ff; BGH NJW 2017, 3232, 3234 Rdn. 26; OLG Köln NJW-RR 1994, 869, 870; OLG Hamm NZG 2000, 200, 201; OLG Dresden NZG 2004, 1155, 1156; OLG Oldenburg ZInsO 2005, 826; Oetker § 171 Rdn. 48; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 60; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 7; Wiedemann FS Bärmann, 1975, S. 1037, 1043. 189 BGH NJW 2017, 3232, 3234 Rdn. 26; OLG Köln NJW-RR 1994, 869. 190 BGHZ 95, 188, 197; dazu K. Schmidt ZGR 1986, 152 (Abweichung von BGHZ 51, 391, 394); Wiedemann FS Bärmann, 1975, S. 1042 f; K. Schmidt Einlage und Haftung, S. 47 f; s. auch OLG Hamm GmbHR 1993, 817; OLG Köln BB 1994, 380 (z.T. unklar); dazu krit. Gerkan EWiR 1994, 367 f. 191 MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 60. 192 Oetker § 171 Rdn. 49; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 7. 193 BGH ZIP 1985, 233, 235; vgl. § 161 Rdn. 196–199. 194 BGH NJW 2017, 3232, 3234 Rdn. 29; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 20; MüKo-HGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 49. 195 BGH NJW 2017, 3232, 3234 Rdn. 30, BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 21; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 58; v. Olshausen ZGR 2001, 175, 176. 196 MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 60; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 51.

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Haftung des Kommanditisten | § 171

Begründung dieses Anspruchs erfüllten Gläubigerforderung, da die Masse in entsprechender Höhe entlastet wurde.197 d) Leistung an Gesellschaftsgläubiger. In Bezug auf die Einlageerbringung durch Leistung des Kommanditisten an einen Gläubiger der KG ist zwischen der Haftungsbefreiung im Außenverhältnis und der Erbringung der Pflichteinlage im Innenverhältnis zu unterscheiden. Unter welchen Voraussetzungen die Leistung des Kommanditisten an einen Gläubiger der KG zur Haftungsbefreiung nach § 171 Abs. 1 Hs. 2 (Außenverhältnis) führt, ist umstritten. Mit der hM ist anzunehmen, dass die Haftungsbefreiung unmittelbar mit der Befriedigung des Gesellschaftsgläubigers eintritt.198 Die Haftungsbefreiung folgt aus dem Grundsatz, dass der Kommanditist im Rahmen des Abs. 1 nur einmal dem Gläubiger in Höhe der Haftungseinlage haftet. Nach der Gegenansicht führt die Leistung an einen Gesellschaftsgläubiger als solche nicht zur Haftungsbefreiung, kann aber durch Aufrechnung des Aufwendungsersatzanspruchs des Kommanditisten gegen den Einlageanspruch der KG erfolgen.199 Die Haftungsbefreiung tritt unabhängig davon ein, in welcher Form der Kommanditist den Gläubiger befriedigt.200 Der Kommanditist kann frei wählen, an welchen Gesellschaftsgläubiger er leistet.201 Das gilt auch dann noch, wenn der Kommanditist bereits von einem Gläubiger der KG verklagt202 oder gar bereits rechtskräftig verurteilt203 wurde. Die Haftungsbefreiung kann ggf. noch im Vollstreckungsverfahren, im Wege der Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO), geltend gemacht werden (s. unten Rdn. 123). Der Kommanditist wird – sofern kein Insolvenzverfahren über das Vermögen der KG eröffnet ist – in der Höhe des Nennwerts der Forderung des Gesellschaftsgläubigers, die er erfüllt, von seiner Außenhaftung frei, unabhängig davon, ob diese tatsächlich werthaltig ist.204 Im Innenverhältnis führt die Leistung an einen Gesellschaftsgläubiger mangels entsprechender Tilgungs- und Zweckbestimmung regelmäßig nicht unmittelbar zur Befreiung des Kommanditisten von seiner Einlagepflicht.205 Eine unmittelbare Erfüllung tritt daher nur dann ein, wenn die Befriedigung des Gläubigers ausdrücklich an Erfüllungs statt mit der KG vereinbart ist (§ 364 Abs. 1 BGB)206 oder wenn die KG den Einlageanspruch gegen den Kommanditisten an den Gläubiger abgetreten hat und er diesen erfüllt.

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197 BGH NJW 2017, 3232, 3234 Rdn. 30; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 144; iE. zustimmend Altmeppen NJW 2017, 3198, 3201: nachdem der Kommanditist seine Außenhaftung durch die Befriedigung von Gesellschaftsgläubigern erschöpft hat, kann sich die KG im Innenverhältnis nicht mehr auf den Gläubigerschutzgedanken der Kapitalaufbringungsregeln berufen. 198 BGHZ 39, 319, 328; BGHZ 42, 192, 193; BGHZ 51, 391, 393; BGHZ 95, 188, 195; BGH NJW 2017, 3232, 3234, Rdn. 21; Altmeppen NJW 2017, 3198, 3200; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 29; Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 21; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 16; Oetker § 171 Rdn. 39; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 100; wohl auch Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 42. 199 Keuk ZHR 135 (1971), 410, 419; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 8. 200 Vgl. BGHZ 42, 192, 193; BGHZ 51, 391, 394; Oetker § 171 Rdn. 39. 201 Ganz hM: BGHZ 39, 319, 328; BGHZ 42, 192, 193; BGHZ 51, 391, 393; BGHZ 63, 338, 343 f; Oetker § 171 Rdn. 40; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 76. 202 BGHZ 51, 391, 393; Heidel/Schall/Schall § 171 Rdn. 36; Staub/Schilling 4. Aufl. § 171 Rdn. 14; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 118. 203 BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 29; Oetker § 171 Rdn. 40; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 50; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 76; aA Verlust des Wahlrechts mit rechtskräftiger Verurteilung: Heidel/Schall/Schall § 171 Rdn. 38; Staub/Schilling 4. Aufl. § 171 Rdn. 14; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 118. 204 BGH NJW 2017, 3232, 3234 Rdn. 21; BGHZ 95, 188, 195; Altmeppen NJW 2017, 3198, 3199. 205 BGH NJW 1984, 2290, 2290 f; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 30; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 50; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 50; vgl. auch BGH NJW 2017, 3232, 3234 Rdn. 28 ff. 206 BGH NJW 1984, 2290, 2290 f; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 50; Oetker § 171 Rdn. 39.

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§ 171 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

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Der Kommanditist kann aber seine Einlageverpflichtung durch Aufrechnung seines Aufwendungsersatzanspruchs aus §§ 110, 161 Abs. 2 erfüllen.207 Insoweit ist auf den Nennwert des Aufwendungsersatzanspruchs des Kommanditisten abzustellen, da die Werthaltigkeit nur für die Haftung im Außenverhältnis relevant ist.208

e) Person des Leistenden. Die Person des Leistenden ist für die Erfüllung der Einlagepflicht unerheblich, der Kommanditist muss nicht in Person leisten. An seiner Stelle kann ein Dritter leisten;209 erforderlich ist lediglich, dass eindeutig auf die Haftungseinlage geleistet wird.210 Teilweise wird, wohl ohne Unterschied in der Sache,211 formuliert, der Dritte müsse „für Rechnung“ des Kommanditisten leisten.212 Die Einlage kann auch durch Mitgesellschafter erbracht werden, sofern dafür kein Kapital 113 der KG, sondern Fremdkapital verwendet wird.213 Beispielsweise können Mitgesellschafter auch Forderungen gegen die KG für die Einlageleistung des Kommanditisten einbringen.214 Die Leistung kann auch vom Komplementär aus dessen Vermögen erbracht werden, denn die Gläubiger der KG haben keinen Anspruch darauf, dass das Vermögen des Komplementärs nicht geschmälert wird.215 Wer einen voll eingezahlten Kommanditanteil erwirbt, ist von der Haftung gem. § 171 frei, 114 die Leistung des Rechtsvorgängers wirkt für den Nachfolger (dazu § 173 Rdn. 10). 112

f) Abtretung der Einlageforderung durch die KG. Über die Einlageforderung gegen den Kommanditisten kann die KG nach den allgemeinen Regeln verfügen. Sie ist insbesondere abtretbar und pfändbar.216 Durch Leistung an den Zessionar befreit sich der Kommanditist ohne weiteres von seiner 116 Einlagepflicht gegenüber der KG (dazu bereits oben Rdn. 110). Ob die Leistung auch haftungsbefreiend iSd § 171 Abs. 1 Hs. 2 wirkt, hängt aber davon ab, ob der KG ein wirtschaftlicher Gegenwert zufließt. Sofern die KG die Einlageforderung an Erfüllungs statt (§ 364 Abs. 1 BGB) abgetreten hat, 117 ist umstritten, wann eine entsprechende Wertzuführung vorliegt. Teilweise wird bereits in der Abtretung durch die KG selbst eine entsprechende Wertzufuhr gesehen.217 Nach der Gegenauffassung soll dies erst dann der Fall sein, wenn der Kommanditist an den Zessionar geleistet hat, da die KG erst dann wirklich um den entsprechenden Betrag entlastet sei.218 115

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207 BGH NJW 1984, 2290, 2291; BGH NJW 2017, 3232, 3234 Rdn. 30; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 8; Wertenbruch NZG 2016, 401, 404. 208 BGHZ 95, 188, 195 f; BGH NJW 2017, 3232, 3234 Rdn. 29 f; OLG Hamm NZG 2000, 200, 201; BeckOK-HGB/ Häublein § 171 Rdn. 30. 209 BGH NJW 1984, 2290 f; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 20; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 18; Heidel/Schall/Schall § 171 Rdn. 48; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 47. 210 Oetker § 171 Rdn. 51; H. Schneider/U.H. Schneider ZGR 1972, 69; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 47. 211 Deutlich etwa bei Staub/Thiessen § 171 Rdn. 86. 212 MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 47; vgl. auch Staub/Thiessen § 171 Rdn. 86. 213 Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 18; Heidel/Schall/Schall § 171 Rdn. 48; MüKo-HGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 47; implizit auch BGHZ 93, 246, 250 f. 214 BGH NJW 1984, 2290, 2291; BGH NJW 1990, 3145, 3146; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 18. 215 BGH NJW 1984, 2290; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 20; Oetker § 171 Rdn. 52; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 66; Staub/Thiessen, § 171 Rdn. 85; ebenso im Kontext von § 172 Abs. 4 auch BGHZ 93, 246, 250. 216 BGHZ 63, 338, 341; BGH NJW 1982, 35; BGH NJW 1995, 197; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 14; Heymann/ Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 23; Oetker § 171 Rdn. 39. 217 BGHZ 63, 338, 341; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 17; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 171 Rdn. 27; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 72. 218 Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 23; Peters RNotZ 2002, 425, 432; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 51; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 108; MüHdb-GesR Bd. 2/v. Falkenhausen/Schneider § 18 Rdn. 30.

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Haftung des Kommanditisten | § 171

Die Gesellschaft wird mit der Leistung des Kommanditisten an den Zessionar in Höhe des 118 Nennwerts der Einlageforderung von ihrer Verbindlichkeit befreit, folglich ist für die Haftungsbefreiung des Kommanditisten nicht auf die Wertigkeit der Forderung des Zessionars gegen die KG abzustellen.219 Erfolgt die Abtretung erfüllungshalber, erlischt die Außenhaftung des Kommanditisten 119 (erst) mit der Leistung an den Zessionar, soweit diese wertmäßig der Haftsumme entspricht.220 3. Prozessuale Aspekte. Der Kommanditist trägt gegenüber dem Gläubiger der KG, der ihn in Anspruch nimmt, die Darlegungs- und Beweislast für die Erbringung einer haftungsbefreienden Einlageleistung.221 Gleiches gilt für Einwendungen, die dem Kommanditisten selbst gegen den Gläubiger zustehen. Es muss bewiesen werden, dass die Einlage in Höhe der im Handelsregister eingetragenen Haftsumme an die KG geleistet wurde (zum Nachweis der Haftungsbefreiung bereits Rdn. 81).222 Bei Sacheinlagen muss der Kommanditist zudem die Werthaltigkeit der Leistung (dazu oben Rdn. 75 ff) beweisen.223 Im Falle einer Aufrechnung muss der Kommanditist die Vollwertigkeit beweisen,224 bei einer Einbuchung deren Werthaltigkeit.225 Der Gläubiger hat gegen die KG oder den Kommanditisten einen Anspruch aus § 242 BGB auf Auskunft, ob der Kommanditist seine Einlage geleistet hat oder in sonstiger Weise (etwa durch die Befriedigung der Forderung eines Gesellschaftsgläubigers) eine Haftungsbefreiung herbeigeführt hat (§ 172 Rdn. 6). Die haftungsbefreiende Einlageleistung hat die Erledigung einer etwaigen Leistungsklage des Gläubigers gegen den Kommanditisten auf Erfüllung einer Gesellschaftsverbindlichkeit zur Folge.226 Der Kommanditist hat dann regelmäßig gem. § 91a ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.227 Unterlässt der Kommanditist vorprozessual den – nach § 242 BGB geschuldeten228 – Hinweis auf die bereits erbrachte Einlage und beruft sich hierauf erst im Haftungsprozess, so ist er dem Gläubiger aus § 280 Abs. 1 BGB zum Ersatz der Prozesskosten verpflichtet.229 Tritt die Haftungsbefreiung nach einer rechtskräftigen Entscheidung ein, kann er diese als Einwendung im Vollstreckungsverfahren im Wege der Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) geltend machen.230 Zuständig für Klagen gegen den Kommanditisten sind grundsätzlich die ordentlichen Gerichte (§ 13 GVG). Das gilt auch dann, wenn er von einem Arbeitnehmer der KG verklagt wird.231

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219 BGHZ 63, 228, 341; BGHZ 95, 188, 195 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 73; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 108; anders wohl MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 51: Werthaltigkeit der an Erfüllungs statt durch die Abtretung getilgten Forderung maßgeblich. 220 BGHZ 63, 338, 341 f; OLG Hamburg ZIP 1983, 59, 63; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 17; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 171 Rdn. 27; Heidel/Schall/Schall § 171 Rdn. 72; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 171 Rdn. 74; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 107. 221 BGH WM 1977, 167, 168; BGHZ 101, 123, 127; OLG Nürnberg WM 1961, 124, 126; OLG Hamm NZG 2000, 366. 222 OLG Hamm NZG 2000, 366; OLG Stuttgart NZG 1999, 113, 114 f; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 80 f; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 226. 223 BGH WM 1977, 167, 168; BGHZ 101, 123, 127; OLG Köln NJW-RR 1994, 869, 870; OLG Oldenburg ZInsO 2005, 826, 827. 224 OLG Köln NJW-RR 1994, 869; OLG Oldenburg ZInsO 2005, 826, 827; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 61. 225 BGHZ 101, 123, 127. 226 Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 87. 227 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 87. 228 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 87. 229 Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 10; vgl. ferner Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 87. 230 BGHZ 61, 149, 153; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 32; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 10; MüKoHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 50; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 87; aA Staub/Schilling 4. Aufl. § 171 Rdn. 14. 231 BAGE 70, 350; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 89; aA Grunsky EWiR 1992, 1159.

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§ 171 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

Wenn ein Arbeitnehmer der KG Gesellschaft und Kommanditisten gemeinsam verklagt, ist auch in Bezug auf den Kommanditisten gem. § 2 Abs. 3 ArbGG der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten eröffnet.232 IV. Haftung des Kommanditisten in der Gesellschaftsinsolvenz 126

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1. Normzweck und Rechtsnatur des Abs. 2. Gemäß § 171 Abs. 2 sind die Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger gegen den Kommanditisten durch den Insolvenzverwalter oder den Sachwalter geltend zu machen. Damit soll eine gleichmäßige Befriedigung der Insolvenzgläubiger auch im Hinblick auf Haftungsansprüche, die gegen Kommanditisten persönlich bestehen, sichergestellt werden.233 Dieser Zweck wird durch zwei Funktionen234 der Norm verfolgt: Zum einen können die Kommanditisten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens von den Gesellschaftsgläubigern nicht mehr persönlich in Anspruch genommen werden,235 gleichzeitig können sie nicht mehr mit haftungsbefreiender Wirkung an einen Gläubiger der KG leisten, sondern sind zur Leistung an die Masse verpflichtet (Sperrfunktion).236 Zum anderen wird der Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter zur Geltendmachung der Ansprüche gegen die Kommanditisten ermächtigt (Ermächtigungsfunktion).237 Gleichwohl ist der gem. § 171 Abs. 2 geltend gemachte Anspruch nicht Bestandteil der Insolvenzmasse.238 Im Gegensatz zur Einlageschuld, die allen Gesellschaftsgläubigern gleichermaßen zugute kommt, besteht die persönliche Haftung des Kommanditisten nicht notwendig gegenüber allen Gläubigern oder nicht in gleichem Umfang.239 § 171 Abs. 2 ist damit eine spezielle insolvenzrechtliche Regelung240 und zugleich ein Spezialfall des § 93 InsO.241 Mit der herrschenden Ansicht wird der Insolvenzverwalter insoweit als gesetzlicher Prozessstandschafter tätig, weil er aufgrund eines Treuhandverhältnisses ein fremdes Recht in eigenem Namen für fremde Rechnung ausübt.242 Der Komplementär wird von der Vorschrift grundsätzlich nicht erfasst. Seine unbeschränkte Haftung für die Verbindlichkeiten der KG (§§ 161 Abs. 2, 128) dauert bei Insolvenzeröffnung über das Vermögen der KG fort und gewinnt gerade in diesem Fall ihre besondere Bedeutung.243 Diese

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232 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 89; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 224; aA Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 7: „immer ordentliche Gerichte“. 233 BGHZ 27, 51; BGH NJW 1990, 3145; OLG Stuttgart NZG 1999, 113, 115; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 8. 234 Konietzko S. 69; K. Schmidt Einlage und Haftung, S. 125 f; K. Schmidt ZGR 1976, 307, 312 f; MüKo-HGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 100, 107 f. 235 BGHZ 82, 209, 216; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 66, 71. 236 BGHZ 58, 72, 75; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 35; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 100, 107; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 94; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 170. 237 MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 100, 108; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 94; Staub/ Thiessen § 171 Rdn. 179. 238 BGHZ 27, 51, 56 f; BGH NJW 1958, 1139; Sander ZInsO 2012, 1285, 1293; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 96; aA Michel KTS 1991, 67, 70 ff. 239 Staub/Thiessen § 171 Rdn. 183. 240 Vgl. Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 11. 241 BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 33; ähnlich auch Oetker § 171 Rdn. 57 sowie Staub/Thiessen § 171 Rdn. 179, die jeweils auf § 93 InsO ergänzend Bezug nehmen. 242 BGHZ 27, 51; BGH NJW 1958, 1139; BGHZ 42, 192, 193 f; BGH DStR 2007, 125, Rdn. 9; OLG Brandenburg Urt. v. 23.7.2008 – 7 U 230/07, juris Rdn. 35; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 33; Keuk ZHR 135 (1971), 410, 430; Oetker § 171 Rdn. 59; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 94; aA Leven Zur persönlichen Haftung des Kommanditisten im Gesellschaftskonkurs, Diss. Köln 1966, S. 36 ff, 78, 80. 243 BAG ZIP 1986, 1202, 1204 f.

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Haftung des Komplementärs wird, ähnlich wie in Abs. 2 für den Kommanditisten geregelt, in der Insolvenz der KG gemäß § 93 InsO ebenfalls durch den Insolvenzverwalter geltend gemacht.244 2. Voraussetzungen. Eine Inanspruchnahme des Kommanditisten durch den Insolvenzverwalter gem. § 171 Abs. 1, Abs. 2 setzt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 27 InsO) voraus. Unerheblich ist, wer (berechtigterweise) den Insolvenzantrag gestellt hat oder welcher Insolvenzgrund der §§ 16 ff InsO vorliegt.245 Wird das Insolvenzverfahren eingestellt oder die Eröffnung mangels Masse abgelehnt, ist § 171 Abs. 2 nicht (mehr) anwendbar.246 Die Geltendmachung der Gläubigerrechte durch den Insolvenzverwalter erfolgt auch, wenn ein Insolvenzverfahren über das Vermögen einer GbR, die unberechtigt als KG eingetragen ist, oder einer fehlerhaften Gesellschaft eröffnet wird.247 Die aus § 171 Abs. 2 resultierende Befugnis des Insolvenzverwalters wird im Wege einer analogen Anwendung der Norm auch auf andere Konstellationen übertragen, in denen ein Wettlauf bei einer Einzelzwangsvollstreckung gegen die Kommanditisten verhindert werden soll, auch wenn im konkreten Fall keine KG mehr existiert.248 Dazu gehören die Fälle, in denen die GmbH Gesamtrechtsnachfolgerin der GmbH & Co. KG wird oder eine Umwandlung der KG erfolgt.249 Der Insolvenzverwalter kann gegen den Kommanditisten nur Forderungen geltend machen, die dem Gläubiger gegen die KG tatsächlich zustehen. Für das Bestehen der Forderung trägt der Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter die Beweislast.250 Berücksichtigt werden nur solche Gesellschaftsverbindlichkeiten, die zur Insolvenztabelle angemeldet wurden.251 Eine Forderungsfeststellung gem. § 178 InsO hat für den Kommanditisten Bindungswirkung, wenn er nicht ordnungsgemäß widerspricht.252

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3. Rechte des Insolvenzverwalters a) Ansprüche der Gesellschaftsgläubiger. Abs. 2 ermächtigt den Insolvenzverwalter, an- 135 stelle der Gläubiger der KG und in ihrem gemeinsamen Interesse die Kommanditistenhaftung gem. §§ 171 Abs. 1, 172 in eigenem Namen geltend zu machen.253 Der Insolvenzverwalter kann die Befugnis aus Abs. 2 grundsätzlich nicht übertragen oder freigeben.254 Zulässig ist die treuhänderische Übertragung an einen Insolvenzgläubiger zwecks Einziehung zur Masse.255 Die Inanspruchnahme des Kommanditisten ist nur insoweit zulässig, als dies zur Befriedigung von Insolvenzgläubigern, denen der Kommanditist haftet, erforderlich ist (dazu unten Rdn. 148).

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244 BeckOK-InsO/Cymutta § 93 Rdn. 7; MüHdb-GesR Bd. 2/Herchen § 29 Rdn. 76; Andres/Leithaus/Leithaus InsO § 93 Rdn. 2. 245 Vgl. Oetker § 171 Rdn. 56. 246 BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 34; Oetker § 171 Rdn. 56; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 102. 247 Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 68; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 11; v. Gerkan ZGR 1992, 109, 116 ff. 248 BGHZ 112, 31, 35; Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 38; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 171 Rdn. 66; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 105; Oetker § 171 Rdn. 74; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 11. 249 MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 105; Oetker § 171 Rdn. 74. 250 OLG Stuttgart NZG 1999, 113, 115; Oetker § 171 Rdn. 59; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 114; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 226. 251 BGHZ 109, 334, 344; BGH NJW 1974, 2000, 2002; Oetker § 171 Rdn. 59; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 96. 252 BGH WM 1961, 427, 429; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 96. 253 Vgl. BGHZ 27, 51, 56; 42, 192, 194; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 33; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 108. 254 RGZ 74, 428, 430. 255 BGH BB 1974, 1361; Oetker § 171 Rdn. 60.

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§ 171 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

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Der Insolvenzverwalter bzw. Sachwalter entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, welchen der Kommanditisten er in welcher Höhe mit seinem Privatvermögen in Anspruch nimmt und welche Gesellschaftsverbindlichkeiten er tilgt.256 Der Anspruch ist stets auf Geld gerichtet,257 auch wenn der Kommanditist eine Sacheinlage schuldet; zu leisten ist an die Insolvenzmasse.258

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b) Einlageschuld. § 171 Abs. 2 gilt nicht für den Anspruch der KG auf Erbringung der Pflichteinlage. Der Anspruch gehört zur Insolvenzmasse259 und wird daher ebenfalls vom Insolvenzverwalter geltend gemacht. Der Inhalt des Anspruchs bleibt von der Insolvenzeröffnung unberührt. Im Fall einer Sachleistung kann der Insolvenzverwalter weiterhin die Sachleistung fordern, der Kommanditist sich durch Sachleistung befreien.260 Umstritten ist die Frage, ob der Insolvenzverwalter den Kommanditisten vorrangig auf 138 Leistung der Einlage in Anspruch nehmen muss.261 Hintergrund des Streits ist das in manchen Fällen bestehende Risiko einer doppelten Inanspruchnahme des Kommanditisten262 aufgrund des Umstands, dass der Kommmanditist durch Leistung an einen Gesellschaftsgläubiger zwar von der Außenhaftung befreit wird, jedoch nicht ohne weiteres auch eine etwaig noch geschuldete Einlage im Innenverhältnis erbringt (allgemein oben Rdn. 105 ff). Mit seinem Anspruch auf Aufwendungsersatz (§§ 161 Abs. 2, 110) kann der Kommanditist im Insolvenzverfahren nicht mehr gegen die Einlageforderung aufrechnen, da ihm eine entsprechende Aufrechnungsbefugnis nur für solche Ansprüche zusteht, die bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits begründet waren.263 139 Nach wohl überwiegender Auffassung der Literatur steht dem Insolvenzverwalter ein Wahlrecht zu, ob er die Einlage fordert oder die persönliche Haftung geltend macht.264 Hierfür wird vorgebracht, dass ein Vorrang der Einlageschuld nicht begründbar sei und der Kommanditist dem Risiko einer doppelten Inanspruchnahme durch freiwillige Leistung auf seine Einlageverpflichtung entgehen könne.265 Demgegenüber wird zum Teil ein Vorrang der Einlageschuld befürwortet, um eine doppelte Inanspruchnahme des Kommanditisten zu vermeiden;266 andere gestehen dem Kommanditisten das Recht zu, bei Leistung auf die Inanspruchnahme aus der Außenhaftung nach Abs. 2 eine Tilgungsbestimmung dergestalt hinzuzufügen, dass die Leistung zugleich auch auf die Einlageverpflichtung im Innenverhältnis erfolge;267 mitunter wird von einer unmittelbaren Tilgung auch der Einlageschuld ausgegangen, soweit der Zahlung auf die Außenhaftung eine offene Einlagepflicht gegenübersteht.268 Die praktische Bedeutung des Streits ist bei Geldleistungen gering:269 Wenn die Höhe der 140 Haftsumme und diejenige der Pflichteinlage divergieren, hat der Insolvenzverwalter nach all-

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256 Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 9; Oetker § 171 Rdn. 59. 257 BGHZ 42, 192, 194; BGHZ 58, 72, 75; Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 28; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 12; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 107; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 99. 258 Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 12; vgl. auch Oetker § 171 Rdn. 60; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 170. 259 Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 29. 260 Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 99; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 186. 261 Im Überblick MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 99. 262 Heidel/Schall/Schall § 171 Rdn. 119; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 99. 263 Heidel/Schall/Schall § 171 Rdn. 119; zur Möglichkeit der Aufrechnung noch unten Rdn. 150 f. 264 BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 36; Oetker § 171 Rdn. 57; Sander ZInsO 2012, 1285, 1292; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 98. 265 Sander ZInsO 2012, 1285, 1292 f. 266 MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 99; K. Schmidt Einlage und Haftung, S. 128. 267 Hierfür etwa Staub/Thiessen § 171 Rdn. 188. 268 So wohl Heidel/Schall/Schall § 171 Rdn. 119. 269 MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 99; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 185.

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gemeiner Auffassung den höheren Betrag einzuziehen.270 Soweit der Kommanditist eine Sacheinlage schuldet, ergeben sich Divergenzen: Hier ist bei Einziehung der Einlageforderung die Sacheinlage zu leisten, bei Wahl des Haftungsanspruchs stets eine Geldleistung (oben Rdn. 136 f). Die Einziehung und Erbringung einer Sacheinlage ist freilich nur möglich, wenn diese noch mit dem Gesellschaftszweck vereinbar ist.271 Mit der Mindermeinung der Literatur ist von einem Vorrang der Einlagepflicht auszuge- 141 hen. Das – geringe – Risiko einer doppelten Inanspruchnahme wird ausgeschlossen, das Erlöschen der Haftung durch Leistung der Einlage an die Gesellschaft entspricht dem gesetzlichen Modell, die Erbringung einer Sacheinlage dem Willen der Parteien. Sofern der Einlageanspruch ge- oder verpfändet wurde, ist der Inhaber des Pfandrechts 142 gem. § 50 Abs. 1 InsO absonderungsberechtigt mit der Folge, dass der Insolvenzverwalter die Forderung einzuziehen und den Erlös an den Gläubiger auszukehren hat.272 Es besteht dann kein Wahlrecht des Insolvenzverwalters. Gleiches gilt, wenn der Einlageanspruch von der KG an einen ihrer Gläubiger oder an einen Dritten zur Sicherung abgetreten wurde, dem Gläubiger steht dann ein Absonderungsrecht gem. §§ 50 Abs. 1, 51 Nr. 1 InsO zu.273 c) Auswirkungen auf die Gläubigerrechte. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens verlie- 143 ren die Gesellschaftsgläubiger das Recht, von einem Kommanditisten Leistung gem. Abs. 1 Hs. 1 zu verlangen274 oder mit ihrer Forderung gegen die KG gegen einen Anspruch des Kommanditisten aufzurechnen.275 Der Gläubiger muss vielmehr seine Forderung gegen die KG zur Insolvenztabelle anmelden. Prozesse gegen die Kommanditisten, die im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch anhängig sind, werden analog § 17 AnfG unterbrochen.276 Der Insolvenzverwalter kann den Rechtsstreit aufnehmen, muss dann aber den Klageantrag auf Zahlung an die Insolvenzmasse umstellen.277 4. Einwendungen des Kommanditisten a) Leistung vor Insolvenzeröffnung. Der Kommanditist kann gegenüber dem Haftungsan- 144 spruch einwenden, dass er gem. § 171 Abs. 1 Hs. 2 vor Insolvenzeröffnung seine Pflichteinlage an die KG geleistet oder einen Gläubiger der KG befriedigt hat.278 Erfolgte die Einlageleistung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ist der Kom- 145 manditist nach vorzugswürdiger Rechtsauffassung unter den Voraussetzungen des § 82 InsO geschützt,279 wobei ihn die Beweislast für das Fehlen der Kenntnis von der Eröffnung des In-

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270 Oetker § 171 Rdn. 58; vgl. auch Staub/Thiessen § 171 Rdn. 185 f. 271 MüKo/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 99 m.w.N. 272 Oetker § 171 Rdn. 69; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 105. 273 Oetker § 171 Rdn. 69; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 105. 274 BGHZ 42, 192, 194; BFH ZIP 1984, 1245 f; Heymann/Horn 2. Aufl § 171 Rdn. 31; Oetker § 171 Rdn. 68; MüKoHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 107; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 105; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 170. 275 BGHZ 42, 192, 194; BFH ZIP 1984, 1245 f; Heymann/Horn 2. Aufl § 171 Rdn. 31; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Mock § 171 Rdn. 75; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 107; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 112. 276 BGHZ 82, 209, 216 ff (noch zu § 13 AnfG a.F.); BGH NJW-RR 2009, 343, Rdn. 6, 12; Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 31; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 8; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 115; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 88; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 170. 277 Oetker § 171 Rdn. 60; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 115; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 170. 278 BGHZ 58, 72, 74; Oetker § 171 Rdn. 64; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 110; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 171 Rdn. 96. 279 Sander ZInsO 2012, 1285, 1288 f; so bereits für § 8 KO: Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 32.

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solvenzverfahrens ab deren Bekanntmachung trifft.280 Einige Stimmen in der Literatur halten demgegenüber die §§ 82 InsO, 407 BGB in Bezug auf Leistungen, die ein Kommanditist (als Einlageleistung) erbringt, für nicht anwendbar.281 b) Leistung an einen Gläubiger. Durch Leistung an einen Gläubiger der KG kann sich der Kommanditist nach Insolvenzeröffnung nicht mehr von seiner Haftung befreien.282 Hat er unwissend an einen Gläubiger der KG geleistet, so kann er von diesem kondizieren, es sei denn, er schuldet die Leistung aus einem weiteren Grund, z.B. Schuldbeitritt oder Bürgschaft. Einen Erstattungsanspruch gegen die KG gem. § 110 kann er in der Insolvenz nicht geltend machen;283 dies gilt auch bei einer Inanspruchnahme aufgrund einer gesonderten persönlichen Verpflichtung, etwa aufgrund eines Schuldbeitritts oder einer Bürgschaft.284 Wenn er aber infolge der Leistung an den Gesellschaftsgläubiger dessen Forderung gegen 147 die Gesellschaft durch Abtretung oder ex lege (§ 774 BGB) erwirbt, so nimmt er bei vollständiger Befriedigung des Gläubigers an dessen Stelle an der Insolvenz teil.285 Gegen den Hafteinlageanspruch kann er mit dieser Forderung allerdings nicht aufrechnen.286 Hat der Kommanditist durch seine Leistung die KG endgültig von der Schuld befreit, kann er in Höhe der Insolvenzquote, die auf diese Gläubigerforderung entfallen wäre, einen Bereicherungsanspruch an die Masse gegen den Insolvenzverwalter geltend machen; dieser Anspruch ist zur Aufrechnung gegen den Hafteinlageanspruch geeignet.

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c) Erforderlichkeit der Inanspruchnahme. Der Insolvenzverwalter kann die persönliche Haftung des Kommanditisten nur geltend machen, soweit die Leistung des Kommanditisten zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger, denen er haftet, erforderlich ist.287 Sofern die Insolvenzgläubiger vollständig aus der Insolvenzmasse befriedigt werden können, widerspricht die Inanspruchnahme des Kommanditisten der Ratio des Insolvenzverfahrens; der Kommanditist kann die Nichterforderlichkeit seiner Inanspruchnahme einwenden.288 Die Beweislast für diese rechtshindernde Einwendung289 trägt der Kommanditist:290 Er 149 muss darlegen und beweisen, dass eine vom Insolvenzverwalter geltend gemachte Forderung nicht besteht oder das vorhandene Gesellschaftsvermögen größer ist als von dem Insolvenzverwalter behauptet. Dabei ist der Insolvenzverwalter verpflichtet zu beweisen, dass Gläubiger,

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280 BGH NJW-RR 2006, 771, 772, Rdn. 12; BGH NZI 2009, 680, 680, Rdn. 8; Uhlenbruck/Mock § 82 InsO Rdn. 29; BeckOK-InsO/Riewe § 82 Rdn. 15; MüKo-InsO/Ott/Vuia § 82 Rdn. 15. 281 Uhlenbruck/Hirte § 35 InsO Rdn. 386; Oetker § 171 Rdn. 61; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 94. 282 BGHZ 42, 192, 194; BGHZ 58, 72, 77 f; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 35; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 100, 107; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 94; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 170. 283 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 113; dazu allg. unten Rdn. 150 f. 284 BGHZ 58, 72, 76 ff; Oetker § 171 Rdn. 63; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 113. 285 BGHZ 39, 320, 325 betr. den ausgeschiedenen Kommanditisten; allg. Staudinger/Horn BGB, Vorbem. 61 zu § 765. 286 BGHZ 58, 72, 77 f; Oetker § 171 Rdn. 63; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 13; allg. zu den Grenzen einer Aufrechnung insoweit Rdn. 150 f. 287 RGZ 51, 40; BGH JZ 1958, 699 m. Anm. Schumann; BGH NJW 1991, 922, 923; OLG Düsseldorf ZIP 2013, 1860, 1862; OLG Stuttgart NZG 1999, 113, 115; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 36; Oetker § 171 Rdn. 59, 64; K. Schmidt GesR, § 54 V 2a; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 96; vgl. auch BGHZ 39, 319; Keuk ZHR 135 (1971), 410, 430 f. 288 OLG Stuttgart NZG 1999, 113, 115. 289 So ausdrücklich OLG Stuttgart NZG 1999, 113, 115. 290 BGHZ 93, 159, 161 f; BGHZ 109, 334, 344; BGH NZG 2018, 497, 500, Rdn. 39; OLG Stuttgart NZG 1999, 113, 115 f; OLG Hamm NZG 2018, 940, 941, Rdn. 22; Oetker § 171 Rdn. 59; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 114; Staub/Thiessen Rdn. 226.

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denen der Kommanditist haftet, vorhanden sind.291 Demgegenüber wurde früher im Schrifttum die Ansicht vertreten, der Insolvenzverwalter sei insgesamt darlegungs- und beweisbelastet, da er nur insoweit Gläubigerrechte geltend machen könne als Ansprüche, die eine persönliche Haftung des Kommanditisten auslösen, bestünden.292 d) Aufrechnung. Hat der Kommanditist vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine 150 eigene Forderung gegen die KG erlangt, kann er die Inanspruchnahme aus § 171 Abs. 1, Abs. 2 durch Aufrechnung gegenüber der KG abwenden.293 Dies betrifft z.B. Aufwendungsersatzansprüche gem. § 110, Ansprüche aus einem zusätzlichen Vertrag mit der KG294 oder Forderungen, die ihm ein Drittgläubiger übertragen hat.295 Zwar fehlt die erforderliche Gegenseitigkeit der Forderungen iSv § 387 BGB; jedoch ist die vom Insolvenzverwalter geltend gemachte Forderung einer Forderung der KG gleichzustellen.296 Gegenüber einem Gläubiger der KG kann sich der Kommanditist nach Insolvenzeröffnung 151 nicht mehr durch Aufrechnung von seiner Haftung befreien,297 da die Befreiung des Kommanditisten vom Haftungseinlageanspruch zu Lasten der übrigen Insolvenzgläubiger eintreten würde.298 Dies gilt auch dann, wenn er dem Gläubiger zusätzlich haftet, z.B. aus Schuldbeitritt, und diesen Anspruch durch wirksame Aufrechnung abwehrt; er muss dann doppelt zahlen.299 e) Sonstige Einwendungen. Der Kommanditist kann die Einwendungen aus § 129 (i.V.m. 152 § 161 Abs. 2) geltend machen. Zudem kann der Kommanditist alle Einwendungen gegen den Insolvenzverwalter geltend machen, die er der Gläubigergesamtheit, der er haftet, entgegenhalten kann.300 5. Haftung ausgeschiedener Kommanditisten a) Geltung des Abs. 2 für ausgeschiedene Kommanditisten. § 171 Abs. 2 gilt auch für den 153 ausgeschiedenen Kommanditisten, jedoch nur in Bezug auf die Ansprüche der sog. Altgläubiger, deren Forderungen vor dem Ausscheiden des jeweiligen Kommanditisten begründet wurden.301 Die Haftung der ausgeschiedenen Kommanditisten greift, soweit keine haftungsbefreiende Einlageleistung iSv § 171 Abs. 1 Hs. 2 erfolgt ist oder wenn eine haftungsschädliche Rückgewähr stattgefunden hat.302 Mit dem Ausscheiden des Kommanditisten vergleichbar ist die Konstellation der Herabset- 154 zung der Haftsumme vor der Insolvenz der Gesellschaft: Gegenüber denjenigen Gläubigern, die

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291 BGHZ 109, 334, 344; OLG Stuttgart NZG 1999, 113, 115; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 36; Oetker § 171 Rdn. 96. 292 Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 28; Keuk ZHR 135 (1971), 410, 430 f; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 109. 293 BGHZ 58, 72, 75 ff; Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 34; Oetker § 171 Rdn. 62; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 111; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 111; Staub/Thiessen § 171 Rdn. 172; vgl. ferner Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock Rdn. 77. 294 BGHZ 51, 392; BGH NJW 1981, 232. 295 BGHZ 58, 72, 75. 296 BGHZ 58, 76; MüHdb-GesR Bd. 2/Herchen § 30 Rdn. 45; Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 34; Peters RNotZ 2002, 425, 433; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 52, 81. 297 BGHZ 42, 192, 194; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 107; Oetker § 171 Rdn. 63. 298 Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 34; Oetker § 171 Rdn. 63. 299 BGHZ 58, 72, 76 f; BGH BB 1974, 1360, 1361; Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 34; Oetker § 171 Rdn. 63; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 13. 300 BGHZ 113, 216, 221; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 8. 301 BGHZ 42, 192, 194; Oetker § 171 Rdn. 66. 302 BGHZ 27, 51; oben Rdn. 38, 59 ff.

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§ 171 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

bereits vor Herabsetzung der Haftsumme Ansprüche gegen die Kommanditisten erworben haben, kommt grundsätzlich eine Haftung bis zur Höhe der (früheren) erhöhten Haftsumme in Betracht; auch insoweit droht die Gefahr eines Gläubigerwettlaufs. Aus diesem Grund wird mitunter vorgeschlagen, dass der Insolvenzverwalter eine Sondermasse in Höhe der Differenz zwischen ursprünglicher und neuerlicher (herabgesetzter) Haftsumme zu bilden habe, aus der die bereits vor der Herabsetzung der Haftsumme (allgemein dazu § 175 Rdn. 2 f) begründeten Forderungen zu begleichen seien.303 b) Einwendungen. Dem ausgeschiedenen Kommanditisten stehen bei der Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter im Wesentlichen dieselben Einwendungen wie aktuellen Kommanditisten zu (dazu oben Rdn. 144 ff). Insbesondere können ausgeschiedene Kommanditisten einwenden, dass sie eine haftungsbefreiende Einlageleistung erbracht haben. Ebenso können sie einwenden, dass ihre Inanspruchnahme nicht erforderlich ist, um die Altgläubiger der KG zu befriedigen (zu den Voraussetzungen des Einwands oben Rdn. 148 f). Mit Forderungen gegen die KG, die vor seinem Ausscheiden entstanden sind, kann der Alt156 kommanditist aufrechnen.304 Dies gilt auch für Forderungen, die der Kommanditist nach seinem Ausscheiden, aber vor der Insolvenzeröffnung erworben hat.305 Insoweit ist eine Schlechterstellung des Altkommanditisten gegenüber gegenwärtigen nicht begründbar, denn diese können sich sogar in der Insolvenz noch mit einer Aufrechnung gegen die Inanspruchnahme durch den Insolvenzverwalter befreien (dazu oben Rdn. 150). Mit persönlichen Forderungen gegen einzelne Altgläubiger kann er nicht aufrechnen.306 155

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c) Sondermasse. Die von den ehemaligen Kommanditisten eingezogenen Beträge sind vom Insolvenzverwalter in einer Sondermasse zu sammeln,307 die ausschließlich der Befriedigung der Altgläubiger gewidmet ist.308 Die vorhandenen Mittel werden nach den Verteilungsregeln der §§ 187 ff InsO verteilt.309

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d) Rechtsstellung des Altkommanditisten. Soweit ein ehemaliger Kommanditist eine Leistung unmittelbar an die Altgläubiger erbringt und damit deren Forderungen tilgt, auf die sich seine persönliche Haftung erstreckt, hat er einen Anspruch aus § 242 BGB gegen den Insolvenzverwalter auf Genehmigung der Leistungen.310 Die bei Erfüllung gem. § 426 Abs. 2 BGB auf den Altkommanditisten übergegangenen 159 Gläubigerforderungen kann dieser im Insolvenzverfahren erst dann geltend machen, wenn der Altgläubiger vollständig befriedigt ist und damit die Sperrwirkung des § 43 InsO entfällt,311 da die Altgläubiger nach § 43 InsO bis zur vollen Befriedigung mit ihren Forderungen in ursprünglicher

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303 Staub/Schilling 4. Aufl. § 171 Rdn. 18; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 110. 304 BGH NJW 1981, 232; Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 36; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 111; aA Staub/Schilling 4. Aufl. § 171 Rdn. 20. 305 Heymann/Horn 2. Aufl. § 171 Rdn. 36; Oetker § 171 Rdn. 67; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 118; enger Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 111 (Aufrechnungsbefugnis nur mit Ansprüchen, die der Kommanditist bis zu seinem Ausscheiden erworben hat). 306 BGHZ 42, 192; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 35; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 112. 307 BGHZ 71, 296, 304; Uhlenbruck/Hirte InsO § 93 Rdn. 3; Peters RNotZ 2002, 425, 440; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 107. 308 BGHZ 27, 51, 55 ff; BGHZ 39, 319, 321; BGHZ 42, 192, 194; BGHZ 71, 296, 304 f; Uhlenbruck/Hirte/Praß § 35 InsO Rdn. 401; MüKo-InsO/Lwowski § 35 Rdn. 205; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 107. 309 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 107; Uhlenbruck/Uhlenbruck § 188 InsO Rdn. 17. 310 K. Schmidt Einlage und Haftung, S. 147 ff, 154 ff; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 108. 311 BGHZ 27, 51, 58 f; BGHZ 39, 319, 327; BGHZ 39, 319, 326; Baumbach/Hopt/Roth § 171 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 109.

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Haftung des Kommanditisten | § 171

Höhe am Insolvenzverfahren teilnehmen und nur so eine doppelte Berücksichtigung der Forderungen ausgeschlossen wird.312 6. Analoge Anwendung des Abs. 2. Die Rechtsprechung hat Abs. 2 in unterschiedlichen 160 Konstellationen analog angewandt. Zu befürworten ist eine solche Analogie in allen Fällen, in denen anstelle der KG ein Nachfolgerechtsträger insolvent wird und dabei gegen die KG entstandene Forderungen zu befriedigen sind, für die Alt-Kommanditisten noch haften.313 Dies gilt etwa, wenn ein Einzelkaufmann oder eine GmbH & Co. KG das Geschäft der KG fortführt oder bei Umwandlung der KG in eine GmbH.314 Der in BGHZ 113, 216 ff entschiedene Fall einer GbR, die im Handelsregister (unzutreffend) 161 als Kommanditgesellschaft eingetragen war, weil sie kein Handelsgewerbe betrieb, bedarf heute – anders als unter Geltung der früheren Rechtslage – keiner analogen Anwendung von Abs. 2 mehr,315 da Abs. 2 nunmehr unmittelbare Anwendung findet.316 Schließlich wird Abs. 2 analog auch auf den Fall angewendet, daß der Komplementär 162 freiwillig Vermögen auf die Insolvenzmasse der KG überträgt, um auf diese Weise die KG-Gläubiger zufriedenzustellen und die Insolvenz über sein Privatvermögen abzuwenden. Soweit dadurch Einzelvollstreckungsmaßnahmen eines KG-Gläubigers gegen ihn vereitelt werden, kann dieser die Übertragung grundsätzlich durch Schenkungsanfechtung angreifen. Die Anfechtung soll aber ausgeschlossen sein, wenn sichergestellt ist, dass der Vermögensgegenstand nicht mehr den Privatgläubigern des Komplementärs zur Verfügung steht, und wenn die Insolvenzgläubiger der Übertragung zugestimmt haben. Dann hat die Gleichbehandlung der Insolvenzgläubiger iSd § 171 Abs. 2 Vorrang vor dem Interesse des einzelnen Gläubigers, der sich einen Vorsprung durch Einzelvollstreckung gegen den Komplementär verschaffen will.317 V. Treuhandverhältnisse In (klassischen) Treuhandverhältnissen (dazu § 161 Rdn. 225 ff) hat der Treuhänder die 163 Kommanditistenstellung mit allen damit einhergehenden Rechten und Pflichten inne, er haftet daher persönlich im Außenverhältnis für Verbindlichkeiten der KG.318 Dies gilt für die verdeckte und offene Treuhand gleichermaßen. Im Innenverhältnis zum Treugeber steht dem Treuhänder ein Aufwendungsersatzan- 164 spruch zu. Dieser aus den §§ 675, 670 BGB resultierende Anspruch kann i.V.m. § 257 BGB auch auf Freistellung von der persönlichen Haftung gerichtet sein. Im Falle der Abtretung des Freistellungsanspruchs an einen Gesellschaftsgläubiger oder einen Dritten wandelt sich dieser in einen Zahlungsanspruch gegen den Hintermann um.319 Das gilt auch bei einer Abtretung des Anspruchs an den Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren.320

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312 Vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 109. 313 BGH ZIP 1990, 1009, 1010; Staub/Schilling § 171 Rdn. 27; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 105. 314 So für die Umwandlung einer KG in eine GmbH BGH ZIP 1990, 1009, 1010 (anders zuvor BGH NJW 1976, 130); allg. dazu BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 33.1. 315 Für analoge Anwendung noch BGHZ 113, 216, 218 f. 316 BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 33.1; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 103. 317 BGH ZIP 1993, 208. 318 BGHZ 76, 127, 130; BGHZ 93, 246, 247; BGH NJW-RR 2009, 613, Rdn. 35; BGHZ 189, 45, 48; BGH NZG 2012, 744, Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 120. 319 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 120. 320 BGHZ 189, 45, 49; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 171 Rdn. 120.

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§ 171 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

VI. Besonderheiten bei der Kapitalgesellschaft & Co. KG Bei einer Kapitalgesellschaft & Co. KG können die Gläubiger keine unbeschränkt und persönlich haftende natürliche Person in Anspruch nehmen. Zur Erfüllung ihrer Forderungen stehen ausschließlich das Vermögen der KG und der Komplementärgesellschaft zur Verfügung. Entsprechend ist zu gewährleisten, dass sowohl die Geschäftsanteile an einer KomplementärGmbH als auch die Haftsummen der Kommanditisten durch Einlagen abgedeckt sind (dazu § 172 Rdn. 70 ff).321 In der personengleichen GmbH & Co. KG, bei der Kommandisten zugleich Gesellschafter der Komplementärgesellschaften sind (dazu § 161 Rdn. 290 ff), soll daher § 172 Abs. 6 sicherstellen, dass der Kommanditist eine Einlage an beide Vermögensmassen leistet (dazu § 172 Rdn. 70). Zur Gewährleistung eines angemessenen Gläubigerschutzes muss sichergestellt werden, 166 dass den Vermögensmassen tatsächlich die jeweils geschuldete Einlageleistung zugeführt wird.322 Zahlt der Kommanditist zur Erfüllung der Pflichteinlage auf ein Konto der GmbH, tritt die haftungsbefreiende Wirkung iSd § 171 Abs. 1 Hs. 2 erst ein, wenn die GmbH das Konto auf die KG umschreibt.323 Es handelt sich dann um eine Drittleistung der GmbH iSd § 267 BGB (zur Leistung durch Dritte allgemeinen oben Rdn. 112 f).324 Zahlt der Kommanditist zur Erbringung der Stammeinlage (in der GmbH) auf ein Konto der 167 KG, kann diese Zahlung vom Geschäftsführer der Komplementär-GmbH gem. §§ 362 Abs. 2, 185 BGB als Zahlung auf die Stammeinlage genehmigt werden. Befreiende Wirkung im Hinblick auf die Stammeinlagepflicht kommt der Zahlung jedoch nur unter weiteren Voraussetzungen zu: Die Zahlung an die KG muss auf Veranlassung des GmbH-Geschäftsführers zur Tilgung der Einlageverpflichtung der Komplementär-GmbH erfolgen und dieser Einlageanspruch der KG muss fällig und vollwertig sein.325 Um Risiken für die Gläubiger der GmbH – deren Vermögen der Wert der Stammeinlage in dieser Konstellation nie zufließt – auszuschließen, ist weiterhin erforderlich, dass das GmbH-Vermögen ausreicht, um alle ihre eigenen Gläubiger und die Gläubiger der KG zu befriedigen, deren Ansprüche das Vermögen der KG übersteigen.326 168 Wird über das Vermögen der GmbH & Co. KG das Insolvenzverfahren eröffnet, macht der Insolvenzverwalter gem. § 171 Abs. 2 die Rechte der Gläubiger gegen die Kommanditisten geltend. Insoweit gelten die allgemeinen Regeln (dazu vorstehend Rdn. 126, 135 ff). 165

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321 Schilling FS Barz, S. 67, 74 f; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 123. 322 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 171 Rdn. 91; Oetker § 171 Rdn. 72; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 123. 323 OLG Hamm NJW-RR 1996, 27; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 37; Oetker § 171 Rdn. 72. 324 OLG Hamm NJW-RR 1996, 27; BeckOK-HGB/Häublein § 171 Rdn. 37; Oetker § 171 Rdn. 72. 325 BGH NJW 1986, 989 f; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 171 Rdn. 92; Oetker § 171 Rdn. 72. 326 BGH NJW 1986, 989, 990; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 171 Rdn. 92; Oetker § 171 Rdn. 72.

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Haftungsumfang | § 172

§ 172 [Haftungsumfang] Haftungsumfang § 172 (1) Im Verhältnisse zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt. (2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist. (3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam. (4) 1 Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. 2 Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. 3 Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen. (5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet. (6) 1 Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. 2 Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. I.

II.

Übersicht Die Haftsumme (Abs. 1–3) 1. Begriff und Funktion | 1 2. Maßgeblichkeit der Eintragung (Abs. 1) a) Die Eintragung der Haftsumme | 4 b) Unrichtige Eintragung | 8 c) Berichtigung | 14 3. Erhöhung der Einlage (Abs. 2) a) Grundsatz | 18 b) Maßgeblichkeit der nicht eingetragenen Einlagenerhöhung | 19 c) Allgemeine Rechtsscheinhaftung | 26 4. Erlass oder Stundung (Abs. 3) | 27 Rückgewähr der Einlage (Abs. 4) 1. Grundsatz: Wiederaufleben der Haftung (S. 1 u. 2) | 28 2. Der Begriff der Rückzahlung a) Weiter Begriff | 30 b) Leistungen an Dritte | 33 c) Umsatzgeschäfte/Verträge mit dem Kommanditisten | 39 d) Übermäßige Rückgewähr | 41

3.

III.

IV.

Unzulässige Gewinnentnahmen (Abs. 4 S. 2, 3) | 44 4. Rückgewähr bei Ausscheiden eines Gesellschafters | 52 5. Anteilsübertragung und Einlagenrückgewähr | 55 6. Beweislast | 58 Zulässige Gewinnentnahme und Scheingewinne (Abs. 5) 1. Zulässigkeit der Gewinnentnahme | 59 2. Gutglaubensschutz bei Scheingewinnen a) Gewinnbezug | 62 b) Guter Glaube | 64 c) Beweislast | 69 Kapitalaufbringung bei der GmbH & Co. KG (Abs. 6) 1. Kapitalaufbringung | 70 2. Kapitalerhaltung | 74

Schrifttum Anzinger Verdeckte Einlagenrückgewähr an den (un-)tätigen Kommanditisten, FS U.H. Schneider, 2011, S. 15; Bayer/Lieder Das Agio des Kommanditisten, ZIP 2008, 809; Bitter Rechtsperson und Kapitalerhaltung – Gesellschafter-

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§ 172 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

schutz vor „verdeckten Gewinnausschüttungen“ bei Kapital- und Personengesellschaften, ZHR 168 (2004), 302; Böttcher/Kautzsch Die Haftung des Kommanditisten bei Rückzahlung des Aufgeldes, NZG 2008, 583; Bollensen/Dörner Zum Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung bei eingezahltem Aigo, NZG 2005, 66; Cebulla Einlagenrückgewähr, Haftung und Bilanzierung beim Ausscheiden eines Kommanditisten, DStR 2000, 1917; Dubois/Schmiegel Liquiditätsentnahmen in der GmbH & Co. KG, NZI 2013, 913; Geißler Haftung und Haftungsrisiken des Kommanditisten in der GmbH & Co. KG, GmbHR 2014, 458; Grunewald Die Auswirkungen der Änderung der Publizitätsnormen auf die Haftung der Kommanditisten, ZGR 2003, 541; Kaetzler/Schücking Sind Gesellschafterkonten aufsichtspflichtig?, NJW 2014, 12655; Kersten/Feldgen Steuerliche Implikationen der Kapitalkonten bei Personengesellschaften, FR 2013, 197; Klimke Einwendungsverzicht und Rechtskrafterstreckung bei Personengesellschaften, ZGR 2006, 540; Knobbe Der Grundsatz der subjektiven Richtigkeit im Handels- und Steuerbilanzrecht, 2009; Koppensteiner Über die Haftung des Kommanditisten bei Zuwendungen aus dem Vermögen einer GmbH & Co. KG (Nachlese zu OGH II Ob 225/07p), in: FS Günter H. Roth, 2011, S. 395; Kroppen Die Haftung des Kommanditisten bei fehlender Eintragung, 1987; Kruth Steuerentnahmerechte von Gesellschaftern bei werbender und insolventer Personengesellschaft. Die steuer- und zivilrechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern am Beispiel der Kapitalertragssteuer, DStR 2013, 2224; Lambrich Die Haftung bei der GmbH & Co. KG, Jura 2007, 88; Luttermann Vermögensordnung, Kommanditistenhaftung und Scheingewinn (§ 172 HGB), NZG 2009, 1140; Lux Die fehlerhafte Eintragung der Haftsumme im Handelsregister, DStR 2013, 1671; Lux Rückforderung gewinnunabhängiger Ausschüttungen an Kommanditisten, NZG 2013, 1017; Mattheus/Schwab Kommanditistenhaftung und Registerpublizität, ZGR 2008, 65; Michel Die Rechtsfolgen von Vermögensverschiebungen nach einer Kommanditanteilsübertragung, ZGR 1993, 118; Mylich Ansprüche gegen stille Gesellschafter nach Auszahlung von Scheingewinn, ZIP 2011, 2182; v. Olshausen Die Aufrechnung eines Kommanditisten mit einer nicht voll werthaltigen Gegenforderung und ihre Wirkung auf die Einlageverbindlichkeit, ZGR 2001, 175; Peters Die Haftung des Kommanditisten, RNotZ 2002, 425; Potsch Grundfragen der Kommanditistenhaftung. Einlageleistung. Einlagerückgewähr. Registerpublizität, 2012; Priester Ausschüttungen aus der Liquidität bei der KG. Zulässigkeit – Haftung – Rückforderbarkeit, DStR 2013, 1786; Priester Eigene Anteile bei Personengesellschaften, ZIP 2014, 245; Röhrig/Doege Das Kapital der Personengesellschaft im Handels- und Ertragssteuerrecht. Begriff, Bedeutung, Gestaltung, DStR 2006, 489; Schaefer/Grützdiek Haftung der Gesellschaft für „mangelhafte“ Gesellschaftsanteile bei Kapitalerhöhungen, NZG 2006, 204; Schläfke Vermögensbindung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG als haftungsbeschränkter Personengesellschaft, 2013; Schmelz „Überschießende Außenhaftung“ des Kommanditisten – eine systematische Darstellung, DStR 2006, 1704; K. Schmidt Mittelaufbringung und Mittelverwendung bei der GmbH & Co. KG – Funktionelles oder formelles Denken im Recht der Unternehmensfinanzierung?, ZIP 2008, 481; K. Schmidt Zur Gesellschafterhaftung in der „Innen-KG“, NZG 2009, 361; Schön Bestandskraft fehlerhafter Bilanzen – Information, Gewinnverteilung, Kapitalerhaltung, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. 2, 2000, S. 153; Schwab Kommanditistenhaftung und Registerpublizität, ZGR 2008, 65; Stumpf Rechtsprobleme bei der Inanspruchnahme des (mittelbaren) Kommanditisten aus § 172 Abs. 4 HGB, BB 2012, 1429; Teichmann Die Auslandsgesellschaft & Co., ZGR 2014, 220; Timme Die persönliche Haftung des Kommanditisten bei Rückzahlung eines Agio, MDR 2008, 959; Ulmer Gewinnanspruch und Thesaurierung in OHG und KG, FS Marcus Lutter, 2000, S. 935; Wagner Rückforderung getätigter Ausschüttungen bei KG-Fonds, DStR 2008, 563; Wälzholz Ausgewählte gesellschaftsrechtliche Aspekte von Gesellschaftskonten bei Personengesellschaften, DStR 2011, 1815 (Teil 1), DStR 2011, 1861 (Teil 2); Werner Die Einheits-GmbH & Co. KG, StBW 2011, 810; Zimmer/Cloppenburg Haftung für falsche Information des Sekundärmarktes auch bei Kapitalanlagen des nicht geregelten Kapitalmarktes? Ein Beitrag zur Systembildung im Kapitalmarktrecht, ZHR 171 (2007), 519.

I. Die Haftsumme (Abs. 1–3) 1

1. Begriff und Funktion. § 172 regelt den Umfang der Haftung des Kommanditisten iSd § 171 im Außenverhältnis gegenüber den Gläubigern der KG und knüpft an die Regelung des § 171 Abs. 1 an.1 Die Regelung ist nicht dispositiv.2 Die Absätze 1–3 des § 172 regeln den Umfang der Haftung der Höhe nach. Die Regelung der 2 Einlagenrückgewähr in § 172 Abs. 4 schränkt den Einwand der Einlageleistung (§ 171 Abs. 1 Hs. 2) ein. Durch § 172 Abs. 5 wird eine Verpflichtung des Kommanditisten zur Rückzahlung

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1 Oetker § 172 Rdn. 2; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 13; teilweise wird von einem „Funktionszusammenhang“ gesprochen: MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 8; K. Schmidt Einlage und Haftung, S. 19 ff; K. Schmidt ZGR 1976, 310 ff. 2 Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 79; BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 43; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Mock § 172 Rdn. 1.

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Haftungsumfang | § 172

gutgläubig bezogener Scheingewinne ausgeschlossen. Absatz 6 trifft eine Spezialregelung für die Kapitalerhaltung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG. Mit dem Begriff der Einlage in § 172 Abs. 1 ist die Haftungseinlage (Haftsumme) gemeint.3 3 Mit der Haftsumme wird die Haftung des Kommanditisten für Verbindlichkeiten der KG absolut begrenzt.4 Die Haftsumme ist in einem Geldbetrag ziffernmäßig zu bestimmen. Sie ist, ebenso wie die Pflichteinlage, Gegenstand des Gesellschaftsvertrages. Ist darin nicht ausdrücklich unterschieden, sind mit dem Geldbetrag der Kommanditeinlage sowohl die Haftsumme wie auch die Pflichteinlage gemeint. Für Abs. 1 ist jedoch nicht die Pflichteinlage, sondern allein die Haftsumme entscheidend. Die Höhe der Haftsumme ist eine eintragungspflichtige Tatsache (§ 162 Abs. 1 S. 1; s. dort Rdn. 13). 2. Maßgeblichkeit der Eintragung (Abs. 1) a) Die Eintragung der Haftsumme. Die Höhe der Haftsumme bestimmt sich ausschließlich nach der Eintragung im Handelsregister. Die Eintragung hat in Bezug auf die Haftungsbeschränkung konstitutive Wirkung.5 Vor der Eintragung haftet der Kommanditist nach Maßgabe des § 176. Die Bekanntmachung hat für die Kommanditistenhaftung keine Bedeutung, zumal gem. § 162 Abs. 2 keine Angabe bezüglich der Haftsumme erfolgt. Die Regelung des § 15, die an die Bekanntmachung anknüpft, ist nicht anwendbar; sie wird durch die Spezialregelungen des § 172 Abs. 1–3 verdrängt.6 Die Eintragung gibt keine Auskunft über den aktuellen Umfang der Haftung, insbesondere ob sie durch Leistung der Einlage (§ 171 Abs. 1 Hs. 2) erloschen oder durch Rückgewähr (§ 172 Abs. 4 S. 1) wieder aufgelebt ist. Der Umfang der Haftung kann nur anhand der Rechnungslegung ermittelt werden (s. § 171 Rdn. 81). Gesellschaftsgläubiger können einen Auskunftsanspruch über den aktuellen Haftungsumfang eines Kommanditisten gegen die KG oder den Kommanditisten aus § 242 BGB geltend machen.7 Änderungen der Einlage (Erhöhung oder Herabsetzung) müssen durch sämtliche Gesellschafter der KG zur Eintragung angemeldet werden, § 175 S. 1 (s. dort Rdn. 2).

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b) Unrichtige Eintragung. Auch unrichtige Eintragungen der Haftsumme sind verbindlich 8 und wirken grundsätzlich für und gegen den Kommanditisten.8 Eine unrichtige Eintragung der Haftsumme liegt vor, wenn sie von der gesellschaftsvertraglich vereinbarten Haftsumme oder der Anmeldung zur Eintragung abweicht.9

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3 Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 6; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 6; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Mock § 171 Rdn. 15; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 31; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 3; Staub/Schilling § 172 Rdn. 1. 4 BGHZ 60, 324, 327 f; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 4, 21; Baumbach/Hopt § 172 Rdn. 1; MüKo-HGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 5, 21; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 17; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 5; Keuk ZHR 135 (1971); 400, 401; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 171 Rdn. 15. 5 Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 21; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 2; Oetker § 172 Rdn. 2; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 2; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 32. 6 BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 3; Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 2; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 5; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 2; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 2; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 44; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 26. 7 Staub/Thiessen § 172 Rdn. 47; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 4; aA MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 32, der ein Einsichtsrecht aus § 810 BGB annimmt. 8 Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 23; Oetker § 172 Rdn. 3; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 1; Heidel/ Schall/Schall § 172 Rdn. 5; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 3; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 33. 9 Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 27; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 33; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 3; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 3; Oetker § 172 Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt § 172 Rdn. 27.

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Der Kommanditist haftet also nur im Umfang einer niedrigeren (als vereinbarten) eingetragenen Summe.10 Die tatsächliche höhere Haftsumme ist jedoch in entsprechender Anwendung des Abs. 2 maßgeblich, wenn der Gläubiger hiervon auf Veranlassung der Gesellschaft, insb. durch handelsübliche Bekanntmachung oder Mitteilung, Kenntnis erlangt hat und dies dem Kommanditisten zurechenbar ist.11 Ebenso wirkt die Eintragung einer höheren als der vereinbarten Haftsumme gegen den Kommanditisten.12 Von diesem Grundsatz sind jedoch verschiedene Ausnahmen zu machen. Ungeschriebene Voraussetzung der Maßgeblichkeit der höheren Eintragung ist, dass die Eintragung dem Kommanditisten zuzurechnen ist. Eine Wirkung gegen den Kommanditisten ist daher ausgeschlossen, wenn weder er selbst noch die übrigen Gesellschafter die Eintragung der Haftsumme durch eine entsprechende Anmeldung veranlasst haben.13 Die (unzutreffende) Anmeldung durch Mitgesellschafter wird dem Kommanditisten zugerechnet, da es ihm obliegt, darüber zu wachen, ob die ihn betreffenden Anmeldungen richtig erfolgt sind.14 Teilweise wird sogar eine korrekte Anmeldung zur Eintragung als ausreichende Veranlassung angesehen.15 Fehlt es an einer solchen Veranlassung, kommt überdies eine Zurechnung aufgrund einer wissentlichen Duldung einer unrichtigen Eintragung über einen hinreichend langen Zeitraum in Betracht.16 Darüber hinaus gelten Ausnahmen von der Maßgeblichkeit der höheren eingetragenen Haftsumme bei Kenntnis des Dritten von der Unrichtigkeit, wobei nach der Art der Unrichtigkeit zu unterscheiden ist: Weicht die Eintragung vom Inhalt der Anmeldung ab und kannte der Dritte die Anmeldung, kann sich der Kommanditist auf die niedrigere (tatsächliche) Haftsumme berufen.17 Stimmen dagegen Anmeldung und Eintragung überein, so kann sich der Kommanditist gegenüber dem Dritten nicht auf eine gesellschaftsvertraglich abweichende Vereinbarung einer niedrigeren Haftsumme berufen.18 Er muss sich vielmehr am Inhalt der Anmeldung, die ordnungsgemäß unterzeichnet ist (§ 162 Rdn. 2–4), festhalten lassen.19 Die Kenntnis des Dritten von der gesellschaftsvertraglich niedrigeren Vereinbarung ist unbeachtlich, falls dieser nicht arglistig (§§ 826, 242 BGB) handelt.20 c) Berichtigung. Die Berichtigung unrichtiger Eintragungen hängt von dem Grund ihrer Unrichtigkeit ab. Weicht die Eintragung von der Anmeldung ab, so kann die Löschung durch das

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10 Oetker § 172 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 3; zu einer Ausnahme des Abs. 2 Rdn. 6 f. 11 Oetker § 172 Rdn. 6; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 30; Ebenroth/Boujong/Joost/Stroh/Strohn § 172 Rdn. 6; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 41; vgl. auch BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 6. 12 Oetker § 172 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 3; vgl. allgemein Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 1; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 27; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 33. 13 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 3; Lux DStR 2013, 1671, 1674; Oetker § 172 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 172 Rdn. 5; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 35; im Ansatz auch MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 27. 14 Staub/Thiessen § 172 Rdn. 35. 15 Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 1; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 27; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 35. 16 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 3; Haftung aufgrund zurechenbar gesetzten Rechtsscheins: Oetker § 172 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 5; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 37. 17 Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 24; BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 5; Schlegelberger/Martens § 162 Rdn. 28; Lux DStR 2013, 1671, 1674; Oetker § 172 Rdn. 4; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 1; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 6; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 31; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 39. 18 OLG Celle ZIP 1985, 100, 102 zur Eintragung nicht vereinbarter Erhöhung der Haftsumme; BeckOK-HGB/ Häublein § 172 Rdn. 5.1; Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 3; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 1; Schlegelberger/ Martens § 162 Rdn. 28; aA Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 6; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 5; Oetker § 172 Rdn. 4; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 31; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 39 f. 19 OLG Celle ZIP 1985, 100 ff. 20 BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 5.1; Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 3; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 1.

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Registergericht von Amts wegen im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit gemäß § 395 Abs. 1 FamFG (vormals § 142 FGG) erfolgen, verbunden mit der Eintragung der richtigen Haftsumme.21 Unabhängig davon kann die Berichtigung auf Antrag erfolgen. Den Berichtigungsantrag kann nach teilweise vertretener Ansicht nur der Kommanditist stellen,22 nach der Gegenansicht steht das Antragsrecht allen Gesellschaftern zu.23 Stimmt die Eintragung mit der Anmeldung überein, weichen beide aber vom Gesellschaftsver- 15 trag ab, so ist eine neue Anmeldung auf Antrag aller Gesellschafter analog § 175 erforderlich.24 Die Wirkungen der Berichtigung unterscheiden sich danach, ob mit der Korrektur eine Er- 16 höhung oder Herabsetzung vorgenommen wird: Stellt sie eine Erhöhung dar, gilt diese analog § 173 rückwirkend; im Falle einer Herabsetzung gilt § 174.25 Weicht die Eintragung von der Anmeldung ab, steht dem Kommanditisten, der aus der hö- 17 heren Haftsumme in Anspruch genommen wurde, unter den Voraussetzungen von Art. 34 GG i.V.m. § 839 Abs. 1 BGB ein Amtshaftungsanspruch zu.26 3. Erhöhung der Einlage (Abs. 2) a) Grundsatz. Im Fall der Erhöhung der Haftsumme („Einlage“, § 172 Abs. 2) erweitert sich 18 der Umfang der Haftung des Kommanditisten gegenüber Gesellschaftsgläubigern entsprechend. Die Erhöhung der Haftsumme erfolgt durch eine Änderung des Gesellschaftsvertrags. Die Haftsummenerhöhung ist eine eintragungspflichtige Tatsache (§ 175 S. 1). Eine (öffentlichrechtliche) registerrechtliche Eintragungspflicht besteht jedoch nicht, wie sich aus der Unzulässigkeit von Zwangsgeldanordnungen (§§ 175 S. 3, 14) ergibt.27 Die Anmeldung zur Eintragung einer Haftsummenerhöhung beim Handelsregister gem. § 175 S. 1 setzt die Mitwirkung aller Gesellschafter voraus; diese sind zur Mitwirkung gesellschaftsvertraglich verpflichtet.28 Die Eintragung der Erhöhung im Handelsregister wirkt aber auch dann, wenn sie keine Grundlage im Gesellschaftsvertrag hat, gem. Abs. 1 konstitutiv mit den dazu (Rdn. 4, 8 f) erörterten Ausnahmen. b) Maßgeblichkeit der nicht eingetragenen Einlagenerhöhung. Abs. 2 macht von der 19 Maßgeblichkeit der Eintragung gem. Abs. 1 eine weitere Ausnahme mit zwei Varianten. Eine gesellschaftsvertraglich vereinbarte Erhöhung der Haftungssumme wirkt auch dann zugunsten der Gläubiger, wenn sie kundgemacht oder mitgeteilt ist.

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21 KG JW 1934, 2699 f; OLG Köln RNotZ 2004, 169 f; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 5; Oetker § 172 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 7; MüKo-HGB/K. Schmidt § 172 Rdn. 27; Staub/Thiessen Rdn. 36. 22 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 4; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 8; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 36 (Anregung der Einleitung eines Amtslöschungsverfahrens); MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 27. 23 Oetker § 172 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 7. 24 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 4; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 5; Oetker § 172 Rdn. 7; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 7; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 36; Westermann/Wartenbruch/Sassenrath § 50 Rdn. I 2841. 25 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 4; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 6; Oetker § 172 Rdn. 7; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 8; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 8. 26 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 8 scheitert aber idR an § 839 Abs. 3; aA Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 5. 27 BayObLG NZG 2003, 476, 477; Henssler/Strohn/Gummert §§ 174, 175 Rdn. 10; BeckOK-HGB/Häublein § 175 Rdn. 3; Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 175 Rdn. 2. 28 Bisweilen wird diese Pflicht von der hM aus dem Gesellschaftsvertrag hergeleitet: Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 5; Oetker § 175 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 175 Rdn. 2; Staub/Thiessen § 175 Rdn. 13; wohl auch Heidel/Schall/Schall § 175 Rdn. 3; andere sehen hingegen ihre Grundlage in der Treuepflicht: BeckOK-HGB/ Häublein § 175 Rdn. 3.

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Die Vorschrift ist analog anzuwenden, wenn von Anfang an eine niedrigere als die vereinbarte Haftsumme eingetragen, dem Dritten aber die vereinbarte höhere Haftsumme mitgeteilt ist.29 Abs. 2 setzt in jedem Fall voraus, dass überhaupt eine Haftsumme eingetragen ist. Die Kundmachung auf handelsübliche Weise richtet sich nicht an eine bestimmte Person oder einen bestimmten Personenkreis.30 Sie wirkt – wie die Registereintragung –für alle Gläubiger der KG. Auf deren Kenntnis von der Kundmachung kommt es nicht an.31 Handelsüblich ist die Kundmachung etwa dann, wenn sie in einer verbreiteten Tageszeitung gedruckt wird32 oder durch ein Rundschreiben verbreitet wird.33 Auch eine Kundmachung im Internet ist möglich, etwa auf der Webseite der Gesellschaft34 oder auf branchenspezifischen Webseiten, die entsprechende Unternehmensinformationen für Fachkreise bereitstellen.35 Inhaltlich muss die Kundmachung den betroffenen Kommanditisten und den konkreten Erhöhungsbetrag enthalten.36 Der handelsüblichen Bekanntmachung steht eine Mitteilung („in anderer Weise“) durch gezielte Information gleich. Erfasst werden die Fälle, in denen einzelne Gläubiger über die Erhöhung informiert werden.37 In diesem Fall gilt § 172 nur zugunsten der Adressaten.38 Diese Publizitätsakte müssen grundsätzlich durch die KG erfolgen. Über den Wortlaut des § 172 Abs. 2 hinaus reicht eine Mitteilung oder Kundmachung durch den betroffenen Kommanditisten ebenfalls aus.39 Die Kundmachung muss dem Kommanditisten zurechenbar sein, wobei die Voraussetzungen der Zurechnung umstritten sind. Nach hM ist eine zumindest konkludente Zustimmung des Kommanditisten erforderlich, 40 vereinzelt wird aber jeder zurechenbare Publizitätsakt des Kommanditisten für ausreichend erachtet41 oder gänzlich auf Einschränkungen zum Schutz des Kommanditisten verzichtet.42

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29 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 7; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 6; MüKo-HGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 30; wohl auch von der Möglichkeit einer Analogie ausgehend OLG Hamm Urt v. 30.3.2007, Az. 30 U 142/06. 30 Oetker § 172 Rdn. 10; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 10; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 36; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 12; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 57. 31 BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 13; Oetker § 172 Rdn. 10. 32 RG JW 1930, 2658, 2659. 33 Oetker § 172 Rdn. 10; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 36; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 12. 34 Oetker § 172 Rdn. 10; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 12. 35 Oetker § 172 Rdn. 10. 36 RG JW 1930, 2658, 2659; BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 13; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 8; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 12. 37 BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 14; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 11; Oetker § 172 Rdn. 11; MüKo-HGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 37; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 59. 38 BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 14; Oetker § 172 Rdn. 11; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 11; MüKo-HGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 37; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 37. 39 BGH NJW-RR 1992, 931, 932; BGH DStR 1996, 29, 30; BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 14; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 6; Oetker § 172 Rdn. 12; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 9; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 36; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 12; aA Staub/Schilling 4. Aufl. § 172 Rdn. 6. 40 BGHZ 108, 187, 198; BGH NZG 2012, 385 Tz. 20; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 6; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 7; Oetker § 172 Rdn. 12; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 2; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 9; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 36; Staub/Schilling § 172 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 172 Rdn. 12. 41 BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 12. 42 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 6.

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Die Wirkung des Abs. 2 tritt entsprechend dem Rechtsgedanken des § 173 zugunsten der 25 Gläubiger rückwirkend43 (auch für deren Forderungen, die vor der Kundmachung der Erhöhung begründet wurden (Altschulden)), ein.44 c) Allgemeine Rechtsscheinhaftung. Wird in anderer Weise als durch einen unrichtigen 26 Registereintrag (dazu oben Rdn. 8 ff) oder durch Kundgabe bzw. Mitteilung der Anschein einer Erhöhung der Haftsumme erzeugt, kommt eine Haftung des Kommanditisten nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen in Betracht, etwa wenn § 172 Abs. 2 mangels Zustimmung des Kommanditisten nicht eingreift. Voraussetzung ist insoweit, dass der Anschein der Richtigkeit dem Kommanditisten zurechenbar ist und jeweilige Gläubiger auf die Richtigkeit dieses Anscheins vertraut haben.45 Ein zurechenbarer Rechtsschein kann insbesondere dadurch hervorgerufen werden, dass der Kommanditist einer ohne seine Zustimmung erfolgten Kundmachung nicht entgegentritt.46 4. Erlass oder Stundung (Abs. 3). Abs. 3 setzt die Unterscheidung von Pflichteinlage und 27 Haftungseinlage (oben Rdn. 3) voraus und bekräftigt, durch Bezugnahme auf die Beispiele des Erlasses und der Stundung, den Grundsatz, dass Änderungen des Pflichteinlageanspruchs der KG gegen den Kommanditisten im Innenverhältnis keine Auswirkungen auf dessen Haftung im Außenverhältnis haben.47 II. Rückgewähr der Einlage (Abs. 4) 1. Grundsatz: Wiederaufleben der Haftung (S. 1 u. 2). Abs. 4 ergänzt § 171 Abs. 1 Hs. 2: 28 Während die Leistung der Haftungseinlage die persönliche Haftung des Kommanditisten entfallen lässt, lebt diese bei Rückgewähr der Einlage wieder auf. Durch das Wiederaufleben der persönlichen Haftung des Kommanditisten im Außenverhältnis wird ein haftungsrechtlicher Anreiz zur Kapitalerhaltung geschaffen. Ein Verbot der Einlagenrückgewähr wird in den §§ 171 f48 jedoch nicht normiert.49 Die Regelung betrifft ausschließlich das Außenverhältnis. Abs. 4 S. 1 betrifft die Rückgewähr, S. 2 stellt dieser die Gewinnauszahlung oder -entnahme gleich. Liegt eine Rückzahlung iSv § 172 Abs. 4 S. 1 vor, so lebt die Haftung des Kommanditisten in 29 Höhe der Zahlung bzw. des objektiven Wertes der ihm zugeflossenen Leistung wieder auf,50 soweit das Kapitalkonto unter den Betrag der Haftsumme herabsinkt. Umgekehrt lebt die persönliche Haftung des Kommanditisten nicht wieder auf, wenn zwar eine Rückzahlung erfolgt, der auf dem Kapitalkonto verbuchte Betrag die Höhe der Haftsumme aber nicht unterschreitet.51 Um

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43 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 6; Staub/Schilling § 172 Rdn. 6; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 63. 44 BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 11; Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 6; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 6; Oetker § 172 Rdn. 10; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 12; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 35; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 63. 45 Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 6; Oetker § 172 Rdn. 13; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 12. 46 Oetker § 172 Rdn. 12; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 12; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 36; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 12. 47 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 10; Oetker § 172 Rdn. 15; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 40; ebenso bereits Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 8. 48 Demgegenüber sieht das Kapitalgesellschaftsrecht für die AG (§ 57 Abs. 1 AktG) und die GmbH (§ 30 Abs. 1 GmbHG) ein entsprechendes Verbot vor. 49 Huber ZGR 1988, 1, 16; Oetker § 172 Rdn. 16. 50 Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 28; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 21. 51 BGHZ 84, 383, 387; BGHZ 189, 45 Tz. 19; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 45; Oetker § 172 Rdn. 16; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 64; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 22.

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genau beurteilen zu können, wann eine haftungsschädliche Rückzahlung erfolgt, ist bei der Wertermittlung der Einlage nicht ihr tatsächlicher, sondern ausschließlich ihr Buchwert maßgeblich.52 Stille Reserven sind daher nicht zu berücksichtigen.53 2. Der Begriff der Rückzahlung 30

a) Weiter Begriff. Der Begriff der Rückzahlung wird weit definiert als jede Zuwendung an den Kommanditisten aus dem KG-Vermögen, durch die der KG Vermögenswerte ohne gleichzeitigen Zufluss eines objektiven Gegenwerts entzogen werden.54 Über den Wortlaut hinaus werden alle Vermögensverschiebungen erfasst, die dem Kommanditisten zu Gute kommen.55 Dabei stehen Leistungen, die von der KG an Dritte erbracht werden, solchen an den Kommanditisten gleich, wenn diese bei wirtschaftlicher Betrachtung dem Kommanditisten zuzurechnen sind.56 Der Rechtsgrund für die Zuwendung ist bei der Beurteilung ihrer Haftungsschädlichkeit unerheblich.57 Die Auszahlung eines Betrages, der auf einem anderen als dem Kapitalkonto des Komman31 ditisten gebucht ist (allg. zu den verschiedenen Konten § 167 Rdn. 24 ff, 48 f), stellt grundsätzlich keine Auszahlung iSv § 172 Abs. 4 S. 1 dar, wenn die Finanzmittel im KG-Vermögen tatsächlich vorhanden sind;58 insoweit handelt es sich um Fremdkapital für die KG. Keine Einlagenrückgewähr sind damit insbesondere Auszahlungen aus dem Darlehenskonto.59 Gleiches gilt für Leistungen aus einem Rücklagenkonto, wenn die Haftsumme bereits durch Leistung auf das Kapitalkonto gedeckt wurde.60 Die Rückgewähr eines vom Kommanditisten gezahlten Aufgeldes ist unschädlich, wenn das Kapitalkonto dadurch nicht unter die Haftsumme sinkt.61 Wird die Einlage durch Umbuchung in ein Darlehen zu Gunsten des Kommanditisten um32 gewandelt, wird teilweise vertreten, dass erst die Auszahlung an den Kommanditisten eine Rückzahlung darstellt.62 Mit der überwiegenden Ansicht der Literatur ist bereits die Umbuchung

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52 BGHZ 109, 334 339; OLG Stuttgart NZG 1999, 113, 115; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 45; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 28; Oetker § 172 Rdn. 17; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 75. 53 BGHZ 109, 334, 339; OLG Stuttgart NZG 1999, 113, 115; Cebulla DStR 2000, 1921; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 45; Oetker § 172 Rdn. 17; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 64; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 76; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 23. 54 BGHZ 47, 149, 155 f; BGHZ 39, 319, 331; BAG ZIP 1983, 170, 172; OLG Hamm NZG 2010, 1298, 1299; BeckOKHGB/Häublein § 172 Rdn. 19; Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 10; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 12; Oetker § 172 Rdn. 18; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 6; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 22; MüKo-HGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 66; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 21; kritisch Staub/Thiessen § 172 Rdn. 82. 55 Oetker § 172 Rdn. 18; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 22; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 21. 56 BGHZ 47, 149, 156; BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 19; Oetker § 172 Rdn. 25. 57 Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 48; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 21. 58 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 10; vgl. Staub/Schilling 4. Aufl. § 172 Rdn. 10; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 64, 67; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 64; nunmehr differenzierend Staub/Thiessen § 172 Rdn. 105. 59 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 10; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 64, 67; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 64; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 76. 60 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 10; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 76. 61 BGHZ 84, 383, 387 f; BGH NZG 2007, 822, 823, Rdn. 8; BGH NJW-RR 2008, 1065, 1066, Rdn. 10; Henssler/Strohn/ Gummert §§ 171, 172 Rdn. 48; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 23; Oetker § 172 Rdn. 18; Heidel/Schall/ Schall § 172 Rdn. 33; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 22; aA Bayer/Lieder ZIP 2008, 809 ff, die die Rückgewähr des Aufgeldes unabhängig vom Stand des Kapitalkontos für haftungsunschädlich halten (abgesehen von Fällen besonderer Zweckbindung des Aufgeldes). 62 BGHZ 39, 319, 331; Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 10; Huber ZGR 1988, 1, 24 ff; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 24.

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als Rückzahlung anzusehen,63 da dadurch Eigenkapital der KG in Fremdkapital umgewandelt wird.64 b) Leistungen an Dritte. Einlagenrückgewähr können auch Leistungen der KG an Dritte sein, die dem Kommanditisten mittelbar zu Gute kommen. Dies ist etwa der Fall, wenn die KG private Verbindlichkeiten des Kommanditisten begleicht,65 beispielsweise Steuerschulden,66 oder eine Leistung an einen Dritten erfolgt, der sodann eine Leistung an den Kommanditisten erbringt.67 Leistungen an andere Gesellschaften, an denen der Kommanditist eine Mehrheitsbeteiligung hält, sind als Einlagenrückgewähr anzusehen; ist der Kommanditist nur in geringfügigem Umfang an der dritten Gesellschaft beteiligt, ist zusätzlich erforderlich, dass er in dieser Gesellschaft maßgeblichen Einfluss auf die Geschäftsführung hat.68 Keine „Rückzahlung“ liegt vor, wenn die KG als Hauptschuldnerin eine Forderung erfüllt und infolgedessen die Haftung des Kommanditisten als Bürge erlischt oder gemindert wird.69 Eine Rückzahlung iSv Abs. 4 kann auch in der Übernahme von Verpflichtungen durch die KG liegen. Die wesentliche Fallgruppe ist die Besicherung privater Verbindlichkeiten des Kommanditisten durch die KG. Diese stellt eine haftungsschädliche Einlagenrückzahlung dar, wenn die KG entweder ohne marktübliche Gegenleistungen Sicherheiten aus dem Gesellschaftsvermögen bestellt, um private Verbindlichkeiten des Kommanditisten abzusichern,70 oder wenn der Besicherung kein vollwertiger Freistellungsanspruch gegenübersteht,71 was anhand der Wahrscheinlichkeit der Inanspruchnahme der Sicherheit zu ermitteln ist.72 Die Bestellung einer Sicherheit zugunsten eines Kommanditisten stellt noch keine Rückgewähr dar, da Gläubigern der KG im Verhältnis zum Kommanditisten eine vorrangige Möglichkeit zur Zwangsvollstreckung in die gewährte Sicherheit zusteht.73 Eine Einlagenrückgewähr liegt jedoch vor, wenn die KG wegen der Sicherheitsgewährung an den Kommanditisten leistet oder der Kommanditist die Sicherheit verwertet.74 Dem steht es gleich, wenn der Kommanditist die zu seinen Gunsten bestehende Sicherung an einen Dritten überträgt. Eine Rückzahlung kann auch in anderen mittelbaren Leistungen der KG liegen, z.B. wenn diese das Gesellschaftsvermögen zugunsten eines Dritten schmälern und dieser dafür an den

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63 Cebulla DStR 2000, 1917, 1922; Geißler GmbHR 2014, 458, 462; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 52; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 23; MüHdb-GesR II/Neubauer/Herchen § 30 Rdn. 56, 61; Oetker § 172 Rdn. 19; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 34; K. Schmidt Einlage und Haftung, S. 74 f, 121 f; K. Schmidt ZGR 1976, 307, 330 ff; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 63, 72; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 72 f. 64 Cebulla DStR 2000, 1917, 1922; Geißler GmbHR 2014, 458, 462; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 52; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 23; MüHdb-GesR II/Neubauer/Herchen § 30 Rdn. 56; Oetker § 172 Rdn. 19; K. Schmidt Einlage und Haftung, S. 74 f; K. Schmidt ZGR 1976, 307, 330 ff; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 63, 72; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 72 f. 65 OLG Hamm NZG 2010, 1298, 1299; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 24; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 6; MüKo-HGB/K. Schmidt § 172 Rdn. 70. 66 BGHZ 60, 324, 327; OLG Hamm NZG 2010, 1298, 1299; Oetker § 172 Rdn. 25; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 70. 67 BGHZ 47, 149, 155 f; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 49; Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 12; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 6. 68 Vgl. BGH NZG 2009, 825, Rdn. 6; Oetker § 172 Rdn. 25; sehr verkürzt auch Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 49. 69 BGH NJW 1984, 2285; Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 11. 70 BGH NJW 1976, 751, 752; BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 24. 71 MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 69. 72 Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 23; Peltzer/Bell ZIP 1993, 1757, 1761. 73 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 12. 74 MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 69.

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Kommanditisten leistet75 oder wenn die KG eine Leistung an den Treugeber des Treuhandkommanditisten bewirkt, die diesem zugute kommt.76 Erfüllt ein Mitgesellschafter des Kommanditisten eine seiner privaten Verbindlichkeiten, 38 liegt darin keine Rückzahlung, soweit keine Erstattung durch die KG erfolgt.77 Keine Leistung aus dem Vermögen der KG soll nach OLG Köln vorliegen, wenn die KG eine Erbschaftssteuerversicherung auf das Leben eines Kommanditisten abschließt und die Prämien zahlt.78 Dies trifft nur zu, wenn die Prämienzahlung zu Lasten eines Privatkontos des Kommanditisten erfolgt. Richtig ist, dass weder Rückkaufswert noch Versicherungssumme Entnahmen iSd Abs. 4 sind.79 c) Umsatzgeschäfte/Verträge mit dem Kommanditisten. Keine Rückzahlungen sind Leistungen auf sog. Umsatzgeschäfte mit dem Gesellschafter, die auf besonderem Rechtsgrund (z.B. Kauf, Pacht usw.) beruhen, sofern der KG eine marktangemessene Gegenleistung zufließt.80 Maßstab der Angemessenheit ist, ob die – unterstellt: wirtschaftlich vernünftig agierende – KG das konkrete Geschäft mit einem gesellschaftsfremden Dritten eingegangen wäre.81 Soweit die Gegenleistung unter der angemessenen, marktüblichen Leistung liegt, liegt eine Einlagenrückgewähr in Form einer sog. verdeckten Ausschüttung vor.82 Das erfasst etwa die Fälle, in denen die KG dem Kommanditisten ein Darlehen mit unangemessen niedrigem Zins83 gewährt. An diesem Maßstab ist auch eine Vergütung für Geschäftsführungstätigkeiten eines Ge40 sellschafters zu messen.84 Die Tätigkeitsvergütung kann sowohl im Gesellschaftsvertrag wie auch in einem besonderen Dienstvertrag geregelt sein (§ 164 Rdn. 36). In Bezug auf die Bestimmung einer unzulässigen Einlagenrückgewähr ist die Bedeutung der Rechtsgrundlage teilweise umstritten. Teilweise wird danach unterschieden, ob die Tätigkeitsvergütung auf einem Dienstvertrag beruht oder als Vorabgewinn ausgestaltet ist. Danach kommt es bei einem Dienstvertrag darauf an, ob der Umfang der vertragsgemäß erbrachten Dienstleistungen das Entgelt rechtfertigt; bei Ausgestaltung als Vorabgewinn hingegen soll der Maßstab des § 172 Abs. 4 S. 2 gelten, d.h. die Angemessenheit ist unbeachtlich, soweit die Bilanz tatsächlich einen Gewinn ausweist.85 Andere gehen davon aus, dass die Rechtsgrundlage für die Vergütung unerheblich 39

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75 BGHZ 47, 149, 155 f; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 49; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 6. 76 BGH NJW 1976, 751, 752; BGH NJW 1980, 1163; BGHZ 189, 45, Rdn. 18; OLG Celle ZIP 1985, 100, 102; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 36. 77 BGHZ 93, 246, 250; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 25; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 19 f; Oetker § 172 Rdn. 24; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 7; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 71; aA Riegger BB 1975, 1282, 1284, der davon ausgeht, dass auch das Komplementärvermögen einer Kapitalerhaltung unterliegt. 78 OLG Köln ZIP 1982, 181, 184. 79 OLG Köln ZIP 1982, 181, 184. 80 OLG Hamm NJW-RR 1995, 489, 490; OLG Hamm NZG 2010, 1298, 1299; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 48; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 24; Oetker § 172 Rdn. 20; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 23; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 25. 81 OLG Hamm NZG 2010, 1298, 1300; Oetker § 172 Rdn. 20; MüKo-HGB/K. Schmidt § 172 Rdn. 68; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 25; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 96 ff. 82 Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 48; Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 14; Oetker § 172 Rdn. 20; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 23; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 68; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 172 Rdn. 25; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 96 ff. 83 OLG Hamm NZG 2010, 1298, 1300; Anzinger FS Schneider, 2011, S. 15, 24; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 48; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 26. 84 BAG NJW 1983, 1869, 1870; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 28 f; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 101. 85 Oetker § 172 Rdn. 21; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 29; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 101.

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ist;86 insoweit soll es bei gewinnunabhängigen Vergütungen ausschließlich auf die Angemessenheit der Vergütung ankommen,87 während bei gewinnabhängigen Vergütungen zusätzlich der Maßstab des § 172 Abs. 4 S. 2 maßgeblich sein soll.88 d) Übermäßige Rückgewähr. Übersteigt die Rückgewähr an den Kommanditisten dessen 41 Haftungseinlage (übermäßige Rückgewähr), so führt dies nicht dazu, dass die persönliche Haftung des Kommanditisten über die Höhe der Haftsumme auf den konkret zurückgewährten Betrag erhöht wird.89 Vielmehr lebt die Haftung des Kommanditisten nur im Rahmen seiner Haftsumme wieder auf. Die §§ 171, 172 garantieren den Gläubigern der KG nicht ein bestimmtes Gesellschaftsvermögen, das zugunsten des Kommanditisten nicht vermindert werden dürfte.90 Unter den Voraussetzungen der §§ 129 ff InsO bzw. des AnfG kann die Zahlung an den Kommanditisten jedoch anfechtbar sein.91 Sind Rückzahlungen ohne Rechtsgrundlage an den Kommanditisten erfolgt, steht der KG 42 ein Anspruch aus §§ 812 ff BGB zu, auf den die Gesellschaftsgläubiger im Wege der Zwangsvollstreckung zugreifen können.92 Will der Kommanditist seine persönliche Haftung durch erneute Einzahlung der Haftungs- 43 einlage wieder beseitigen, so ist seine Leistung zuerst auf die Rückgewähransprüche zu verrechnen und erst dann als erneute Kapitaleinlage zu erkennen.93 3. Unzulässige Gewinnentnahmen (Abs. 4 S. 2, 3). Als Sonderfall der Rückzahlung der 44 Einlage normiert Abs. 4 S. 2 die unzulässige Gewinnentnahme. Demgemäß ist eine Gewinnentnahme haftungsschädlich, wenn der Kapitalanteil des Kommanditisten durch Verlust oder Entnahme unter den Betrag der Haftsumme gemindert wird. Eine Gewinnentnahme darf also nur erfolgen, wenn der eingezahlte Teil der Haftungseinlage unvermindert vorhanden ist und es auch trotz Gewinnausschüttung bleibt. Abs. 4 S. 2 ordnet nicht an, dass eine bisher nur teileingezahlte Haftungseinlage zunächst 45 bis zur vollen Haftsumme aus Gewinnen aufgefüllt werden müsste. Vielmehr kann, sofern die teilgeleistete Einlage als solche unvermindert ist, ein auf sie entfallender Gewinn ausgezahlt werden.94 § 172 Abs. 4 ist eine zwingende Einlagensicherungsnorm,95 die das Außenverhältnis betrifft, und das Gegenstück96 zum (dispositiven) § 169 Abs. 1 S. 2. Hs. 2 bildet, der die Pflichteinlage im Innenverhältnis adressiert (ausf. zur Bedeutung des § 169 dort Rdn. 4 f).97

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86 Anzinger FS Schneider, 2011, S. 15, 31 f; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 17. 87 Anzinger FS Schneider, 2011, S. 15, 32; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 17. 88 Anzinger FS Schneider, 2011, S. 15, 32; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 17. 89 BGHZ 60, 342, 327; BGHZ 84, 383, 387; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 46; BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 29; Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 15; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 5; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 33; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 65. 90 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 15. 91 Vgl. BGH WM 2014, 1786; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 97 zur verdeckten Gewinnausschüttung. 92 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 15; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 46; MüKo-HGB/K. Schmidt § 172 Rdn. 62; BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 29. 93 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 15. 94 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 16; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 46; aA aber Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 53; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 90; unklar MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 79 f. 95 Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 8; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 15 („Kapitalerhaltungsvorschrift“). 96 Teilweise wird auch von einer Ausdehnung auf das Außenverhältnis gesprochen; so etwa BAG NJW 1983, 1869, 1870; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 43. 97 MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 76 f.

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Der Gewinn iSv § 172 Abs. 4 S. 2 ist der in der Handelsbilanz ausgewiesene Jahresgewinn.98 Dieser wird unter Heranziehung der Buchwerte ermittelt.99 Beträge iSv § 268 Abs. 8 werden (i.V.m. § 172 Abs. 4 S. 3) nicht berücksichtigt. Stille Reserven werden nur dann berücksichtigt, wenn sie zulässigerweise aufgelöst wurden.100 Gewinnentnahme iSd Abs. 4 S. 2 kann auch die Verzinsung der Einlage oder die Zahlung sonstiger vereinbarter fester Beträge sein.101 Die Entnahme von Scheingewinnen wird von S. 1 erfasst, nicht von S. 2.102 Auch reine Buchwertverluste, wie sie bei Abschreibungsgesellschaften üblich sind, sind Minderungen durch Verlust iSv Abs. 4 S. 2,103 sofern die dabei entstehenden stillen Reserven nicht wieder aktiviert werden.104 Vereinzelt wurde in der Literatur auch eine Möglichkeit zur Abwendung der Haftung aus Abs. 4 S. 2 unter Verweis auf gebildete stille Reserven befürwortet.105 Dem steht jedoch entgegen, dass die Haftungsschädlichkeit im Zeitpunkt der Auszahlung feststellbar sein muss sowie ferner, dass die Schutzvorschrift zugunsten des Kommanditisten in Abs. 5 einen deutlich enger gefassten Anwendungsbereich aufweist.106 Auch die Tatsache, dass stille Reserven mitunter systematisch gebildet werden, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung.107 Seit der Abschaffung der Möglichkeit, steuerrechtliche Abschreibungen in die Handelsbilanz zu übernehmen, kommt dieser Frage ohnehin kaum mehr praktische Bedeutung zu.108 Ob ein verminderter Kapitalanteil vorliegt, ist anhand der Erfolgsbilanz mit fortgeführten Buchwerten zu ermitteln.109 Bei Verminderung durch Verlust sind die Gewinne zunächst zur Auffüllung des Verlustes zu verwenden.110 Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen Abs. 4 S. 2 ist, dass die insoweit ausgezahlten Gewinne als Rückzahlung der Einlage gelten mit der Folge, dass – wie in den Fällen des S. 1 – die persönliche Außenhaftung des Kommanditisten wieder auflebt.111 Das Aufleben der Außenhaftung erfolgt im Umfang der unzulässigen Gewinnentnahmen, maximal in Höhe der Haftsumme.112 Keine Anwendung findet Abs. 4 S. 2, wenn der Kommanditist keine Einlage geleistet hat und Gewinne entnimmt; dadurch wird seine Haftung nicht über die Haftsumme hinaus vergrö-

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98 BGH NJW 2009, 2126, 2126 f; Oetker § 172 Rdn. 34; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 38; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 45. 99 Oetker § 172 Rdn. 34; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 38; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 45; aA Priester BB 1976, 1004, 1008. 100 BGHZ 109, 334, 339; BGH NJW 2009, 2126 Rdn. 9; OLG Hamburg ZIP 1989, 507, 509; Oetker § 172 Rdn. 34; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 45. 101 BGHZ 39, 319, 332; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 45. 102 Oetker § 172 Rdn. 34; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 38; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 78; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 45; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 87. 103 BGHZ 109, 334, 337 ff; BGH NJW 2009, 2126, 2127; OLG Hamburg ZIP 1989, 507, 509 f; OLG Stuttgart NZG 1999, 113, 115; BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 31; Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 17; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Mock § 172 Rdn. 34; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 8; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 64; aA Priester BB 1976, 1004, 1007; Priester EWiR 1989, 379, 380. 104 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 17; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 34. 105 Herrmann WuB II F–1.89. 106 MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 64. 107 BGHZ 109, 334, 337 ff; Krieger WuB II F–1.90. 108 Anzinger FS Schneider, 2011, S. 15, 21; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 32. 109 BGH DStR 2009, 1489; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 53; BeckOK/Häublein § 172 Rdn. 31. 110 Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 8; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 76; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn § 172 Rdn. 43. 111 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 18; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 31; Baumbach/Hopt/ Roth § 172 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 43. 112 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 18; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 28; MüKo-HGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 80; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 46.

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Haftungsumfang | § 172

ßert.113 Sind Teilzahlungen erfolgt, sind Auszahlungen unschädlich, wenn auf dem Kapitalkonto nach der Auszahlung ein Betrag verbleibt, der demjenigen der (bisher) geleisteten Teilzahlung entspricht.114 4. Rückgewähr bei Ausscheiden eines Gesellschafters. Scheidet der Kommanditist aus 52 der KG aus und empfängt er sein Auseinandersetzungsguthaben, so liegt darin eine Rückzahlung iSd Abs. 4 S. 1.115 Die Haftung lebt aber nur in Höhe des Abfindungsguthabens auf; dies ist von Bedeutung, wenn das Abfindungsguthaben geringer als die ursprüngliche Kapitaleinlage ist.116 Keine Rückgewähr ist die Abfindung des ausscheidenden Kommanditisten aus dem Privat- 53 vermögen eines Erwerbers des Kommanditanteils (allg. § 161 Rdn. 199 ff). Wird der Ausscheidende aus dem Privatvermögen eines Mitgesellschafters, auch Komplementärs, abgefunden, liegt grundsätzlich keine Rückgewähr iSd Abs. 4 S. 1 vor;117 den Gläubigern der KG ist der ungeschmälerte Bestand des Privatvermögens eines Komplementärs nicht garantiert.118 Kann jedoch der Mitgesellschafter eine Erstattung von der KG verlangen oder erhält er eine solche, liegt eine Rückzahlung vor.119 Eine Einlagenrückgewähr liegt auch vor, wenn alle Kommanditisten aus der KG ausscheiden und der einzig verbleibende Komplementär, der das Handelsgeschäft fortführt, die Kommanditisten aus seinem Privatvermögen abfindet.120 Wird – wie hier Rdn. 32 – bereits in der Umbuchung von Eigen- in Fremdkapital eine Rück- 54 zahlung gesehen, ist bereits die bloße Entstehung und Buchung des Abfindungsanspruchs eine Einlagenrückgewähr. Zur Haftungsvermeidung ist insoweit erforderlich, dass das Abfindungsguthaben in der KG rechtlich und betriebswirtschaftlich so gebucht wird, dass der Eigenkapitalcharakter erhalten bleibt.121 5. Anteilsübertragung und Einlagenrückgewähr. Im Fall der Übertragung eines Kom- 55 manditanteils erhält der Veräußerer eine Gegenleistung regelmäßig vom Erwerber (aus dessen Privatvermögen); dies stellt keine Einlagenrückgewähr dar.122 Wird jedoch der Veräußerer des

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113 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 16; K. Schmidt ZGR 1976, 307, 336 f; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 80; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 46. 114 Heymann/Horn § 172 Rdn. 16; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 46. 115 BGHZ 39, 319, 331; BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 27; Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 19; Oetker § 172 Rdn. 27; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 6; Staub/Schilling 2. Aufl. § 172 Rdn. 14; MüKo-HGB/K. Schmidt § 172 Rdn. 73; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 38; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 126 f. 116 RGZ 64, 77, 81; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 30; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 6; MüKo-HGB/K. Schmidt § 172 Rdn. 73; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 38. 117 BGHZ 93, 246, 250 f; BGH NJW 1985, 1776, 1777; BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 27; Koller/Kindler/Roth/ Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 26; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 25; Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rdn. 7; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 73; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 40; Staub/ Thiessen § 172 Rdn. 123 ff, 126. 118 BGH NJW 1985, 1776, 1777; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 124; BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 27; Baumbach/ Hopt/Roth § 173 Rdn. 7. 119 BGHZ 76, 127, 130; BGHZ 93, 246, 249; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 6; Oetker § 172 Rdn. 28; MüKo-HGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 71; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 40. 120 BGHZ 61, 149, 151; MAH Personengesellschaftsrecht/Gummert § 6 Rdn. 20; MüKo-HGB/K. Schmidt § 172 Rdn. 71. 121 Cebulla DStR 2000, 1917, 1923; Oetker § 172 Rdn. 27; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 73; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 127. 122 Hüffer Die Haftung des Kommanditisten bei der Übertragung seines Kommanditanteils auf einen Dritten, 1996, S. 47 f; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 27; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 71; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 129; vgl. ferner Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 40 für die Anteilsübertragung an einen Mitgesellschafter.

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§ 172 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

Kommanditanteils von der KG abgefunden, lebt seine Haftung wieder auf.123 Gleichzeitig haftet der Erwerber des Kommanditanteils persönlich im Außenverhältnis; er muss für die Deckung seiner Haftsumme einstehen, unabhängig davon, ob er an der Rückzahlung beteiligt ist.124 Erwerber und Veräußerer haften gesamtschuldnerisch.125 Wird nach der Anteilsübertragung die Haftungseinlage von der Gesellschaft an den Erwer56 ber zurückgewährt, so lebt dessen Haftung wieder auf.126 Umstritten ist jedoch, ob in diesem Fall auch die Haftung des Veräußerers wieder auflebt. Dies wird von der überwiegenden Ansicht zu Recht bejaht.127 Die Gegenansicht lehnt dies ab128 und verweist darauf, ein solches Wiederaufleben der Haftung habe keine Grundlage im Gesetz und stehe im Widerspruch zu dem Grundsatz, dass die einmalige Leistung der Einlage die Haftung ausschließe und nur der Empfang der Rückzahlung diese wieder aufleben lasse.129 Für die überwiegende Ansicht spricht, dass andernfalls dem Gesellschaftsgläubiger ein neuer Schuldner aufgedrängt werden könne.130 Ob in § 160 der Grundsatz zum Ausdruck kommt, dass die Haftung des Gesellschafters nicht an dessen aktuelle Gesellschafterstellung anknüpft, sondern eine Einstandspflicht für das Vorhandensein der Haftsumme des jeweiligen Gesellschaftsanteils begründet,131 mag man bezweifeln. Jedenfalls beruht das Wiederaufleben der Haftung bei Einlagenrückgewähr auf dem Grundsatz, dass der Kommanditist erst befreit sein soll, wenn die von ihm erbrachte Einlage im Gesellschaftsvermögen vorhanden ist und damit zur Befriedigung der Gläubiger dienen kann. Dies ist auch dann nicht der Fall, wenn die Einlage dem Erwerber erstattet wird, so dass zum Schutz der Gläubiger ein Wiederaufleben der Haftung auch des Veräußerers geboten ist. Dies gilt jedoch nur zugunsten der Gläubiger, deren Forderung zum Zeitpunkt der Übertragung des Kommanditanteils bereits bestand.132 Bei der Übertragung eines Kommanditanteils ist der Erwerber mit Nachfolgevermerk 57 (dazu § 173 Rdn. 17 ff) einzutragen. Unterbleibt der Nachfolgevermerk, so dass der Eindruck einer zusätzlichen Kommanditbeteiligung entsteht, kommt die Einzahlung der Einlage dem Erwerber zugute; der Veräußerer haftet entsprechend §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 für die (scheinbare) weitere Einlage (§ 173 Rdn. 17 ff). Ist die Einlage noch nicht geleistet worden, so haften beide.133

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123 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 20; Oetker § 173 Rdn. 26; Michel ZGR 1993, 118, 128; Westermann/Sassenrath Rdn. I 3056; Schlegelberger/K. Schmidt § 173 Rdn. 73. 124 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 20; Michel ZGR 1993, 118, 120; Oetker § 173 Rdn. 24; Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 15. 125 Michel ZGR 1993, 118, 120; Oetker § 173 Rdn. 24; Richert NJW 1958, 1472, 1474; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 31; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 17, Rdn. 22. 126 Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 33; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 21. 127 RG DNotZ 1944, 195, 1131; BGH NJW 1976, 751, 752; Flume Personengesellschaft § 17 IV; Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rdn. 18; Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 20; Oetker § 173 Rdn. 37; von Olshausen Gedächtnisschrift für Knobbe-Keuk, 1997, S. 247, 268 f; Westermann/Wertenbruch/Sassenrath Rdnr. I 3056; MüKoHGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 33; K. Schmidt GesR § 54 IV 3 Fn. 102; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 21; Wienberg DB 1992, 721, 725; Adel DStR 1994, 1580, 1584. 128 Michel ZGR 1993, 118, 120 ff; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 12; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 27; U. Huber Vermögensanteil, S. 400; Kroppen Die Haftung des Kommanditisten bei fehlender Eintragung, 1987, S. 65ff; Gerken RPfleger 1988, 129, 130; früher auch Schlegelberger/K. Schmidt § 173 Rdn. 33; K. Schmidt Einlage und Haftung, S. 112. 129 Unzulässiger Rückschluss von der haftungsbefreienden Wirkung der Einlagenleistung durch den Altkommanditisten darauf, dass im Falle der Rückzahlung an den Erwerber auch die Haftung beider wieder auflebt, so Michel ZGR 1993, 118, 123; Kroppen Die Haftung des Kommanditisten bei fehlender Eintragung, 1987, S. 74. 130 RG DNotZ 1944, 195, 199; BGH NJW 1976, 751, 752; Adel DStR 1994, 1580, 1584. 131 So MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 33. 132 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 21. 133 BayObLG BB 1983, 334; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 33; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 13.

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Haftungsumfang | § 172

6. Beweislast. Die Beweislast für das Wiederaufleben der Haftung des Kommanditisten 58 trägt nach Abs. 4 der Gläubiger der KG, der sich auf die Haftung des Kommanditisten beruft.134 Allerdings kommt ihm nach hM eine Beweiserleichterung zugute: Wenn feststeht, dass Ausschüttungen stattgefunden haben, muss der Kommanditist darlegen und beweisen, dass diese nicht haftungsschädlich waren.135 III. Zulässige Gewinnentnahme und Scheingewinne (Abs. 5) 1. Zulässigkeit der Gewinnentnahme. Der Gewinnbezug ist, wie sich aus § 172 Abs. 5 er- 59 gibt, abgesehen vom Fall des § 172 Abs. 4 S. 2, keine Einlagenrückgewähr. Eine Gewinnauszahlung lässt daher die Haftung des Kommanditisten gegenüber den Gläubigern der KG nicht wiederaufleben. Entgegen des missverständlichen Wortlauts des Abs. 5 („zurückzuzahlen“) betrifft die Norm nicht etwaige Rückzahlungsansprüche der KG, sondern die Haftung des Kommanditisten im Außenverhältnis (zur analogen Anwendung im Innenverhältnis s. § 169 Rdn. 60 ff).136 Dieser Grundsatz gilt nur für ordnungsgemäßen Gewinnbezug aufgrund richtiger Bilanz 60 und gemäß gesellschaftsvertraglichem Verteilungsschlüssel iSd §§ 167–169. Wird aufgrund unrichtiger Bilanz ein Scheingewinn ermittelt und verteilt oder der echte Gewinn falsch aufgeteilt oder wird Abs. 4 S. 2 verletzt, so dass echter Gewinn unberechtigt bezogen wird, so lebt grundsätzlich die Haftung des Kommanditisten wieder auf (dazu oben Rdn. 44 ff). Abs. 5 führt aber insoweit zugunsten der Kommanditisten einen Gutglaubensschutz ein, um Unsicherheiten beim Gewinnbezug zu beseitigen, und schränkt insoweit das Wiederaufleben der Haftung nach Abs. 4 ein. Während der BGH die Regelung als Billigkeitsregel betrachtet,137 wird in der Literatur hingegen zutreffend darauf hingewiesen, dass Abs. 5 als Ausgleich zum Schutz der Kommanditisten aufgrund der Maßgeblichkeit der bilanziellen Betrachtung bei der Einlagenrückgewähr iSv § 172 Abs. 4 (dazu Rdn. 46) fungiert.138 Nach herrschender Ansicht schließt Abs. 5 nur eine Inanspruchnahme durch Gesellschafts- 61 gläubiger im Außenverhältnis aus, während die Regelung im Innenverhältnis ohne Bedeutung ist;139 nicht gesperrt werden hiernach Ausgleichsansprüche der Gesellschaft wegen unberechtigten Gewinnbezugs aus ungerechtfertigter Bereicherung.140 Die Gegenansicht hingegen erstreckt die Privilegierung auch auf Ausgleichsansprüche im Innenverhältnis.141 Überzeugend erscheint eine vermittelnde Ansicht, wonach Ausgleichsansprüche der Gesellschaft nicht bestehen, jedoch Ausgleichsansprüche der Gesellschafter untereinander bestehen.142 Hierdurch wird eine Aushöhlung des Schutzzwecks durch einen mittelbar ermöglichten Zugriff der Gesellschaftsgläubiger auf das Vermögen des Kommanditisten unterbunden.

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134 Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 82; Oetker § 172 Rdn. 30; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 74; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 192; nach aA trifft den Kommanditisten die volle Beweislast: Keuk ZHR 135 (1971), 425 f; Konietzko S. 161 ff. 135 BGHZ 189, 48 Tz. 21; OLG Köln NZG 2014, 179, 181; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 82; Heymann/ Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 21; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 48; Oetker § 172 Rdn. 30; MüKo-HGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 74; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 55; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 192; aA Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 12 (Gläubiger trägt die Beweislast für alle Voraussetzungen des § 172 Abs. 4 S. 2). 136 BGH NZG 2013, 1187, 1192; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 57; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 54; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 157. 137 BGHZ 101, 123, 128. 138 BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 32; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 82. 139 Joost FS Lutter, 2000, S. 473, 477; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 47; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 54. 140 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 54. 141 Oetker § 172 Rdn. 46; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 94. 142 So Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 23.

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2. Gutglaubensschutz bei Scheingewinnen a) Gewinnbezug. Abs. 5 betrifft den Bezug von Scheingewinnen. Das sind Gewinne, die in einer unrichtigen143 Bilanz ausgewiesen sind, aber tatsächlich nicht erwirtschaftet wurden. Abs. 5 ist auch anwendbar, wenn der auf den Kommanditisten entfallende Anteil am Gewinn fälschlicherweise zu hoch berechnet wurde.144 Nicht unter Abs. 5 fallen Vorauszahlungen auf den Gewinn,145 Zahlungen aufgrund von Gewinngarantien146 sowie Leistungen aus Umsatzgeschäften und Tätigkeitsvergütungen.147 Bezogen ist ein Gewinn mit Auszahlung an den Kommanditisten.148 Wird der Gewinn nicht 63 ausgezahlt, so ist zu differenzieren. Die Gutschrift auf einem Privat- oder Darlehenskonto des Kommanditisten stellt einen dem Gutglaubensschutz zugänglichen Gewinnbezug iS von Abs. 5 dar.149 Demgegenüber genügt die Gutschrift auf dem Kapitalkonto nach herrschender Ansicht nicht,150 wobei teilweise bei tatsächlicher Auszahlung des gutgeschriebenen Betrages ein Gewinnbezug iS des Abs. 5 erblickt wird.151 Nach der Gegenansicht stellt schon die Gutschrift auf dem Kapitalkonto des Kommanditisten einen Gewinnbezug iS des Abs. 5 dar, da nicht einzusehen sei, warum der Kommanditist insoweit nicht schutzwürdig sein soll.152 Unbefugte Entnahmen durch den geschäftsführenden Kommanditisten sind kein „Bezug“ des Gewinns.153

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b) Guter Glaube. Der Gutglaubensschutz des Abs. 5 greift nur unter engen, kumulativen Voraussetzungen ein: Gutgläubigkeit muss sowohl in Bezug auf die Errichtung der Bilanz als auch in Bezug auf den Gewinnbezug vorliegen.154 65 Die Gutgläubigkeit muss in Bezug auf die Errichtung,155 also in Bezug auf Aufstellung und Feststellung der Bilanz vorliegen. Die Anforderungen sind in mehreren Aspekten umstritten.

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143 Die Unrichtigkeit der Bilanz ist Voraussetzung für das Eingreifen von § 172 Abs. 5: BGH NJW 2009, 2126 Tz. 13; aA noch OLG Nürnberg ZIP 2008, 2267. 144 Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 44; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 81; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 172 Rdn. 51. 145 RGZ 37, 82, 85; BGH NJW 2009, 2126 Rdn. 7; Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 24; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 44; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 84. 146 BGH NJW 2009, 2126 Rdn. 7; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 58; Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 24; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 84. 147 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 24; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 43; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 44; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 84; K. Schmidt BB 1984, 1588, 1592; Westermann/ Wertenbruch/Scholz Rdn. I 3018. 148 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 24; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 85; Oetker § 172 Rdn. 37; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 135; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 85; K. Schmidt BB 1984, 1588, 1592; Westermann/ Wertenbruch/Scholz Rdn. I 3019. 149 Oetker § 172 Rdn. 37; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 11; Staub/Schilling § 172 Rdn. 17; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 85; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 50; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 137. 150 Oetker § 172 Rdn. 37; Staub/Schilling § 172 Rdn. 17 i.V.m. § 169 Rdn. 7; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 85; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 50; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 137; vgl. im Ergebnis auch Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 11. 151 So MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 85; dagegen Oetker § 172 Rdn. 37. 152 Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 59. 153 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 50; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 85; ähnlich Oetker § 172 Rdn. 37 („eigenmächtige Entnahme“). 154 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 45; Oetker § 172 Rdn. 38; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 52; kritisch dazu K. Schmidt, der eine gesetzliche Ausgestaltung für vorzugswürdig erachtet, bei der es allein auf den guten Glauben hinsichtlich des Gewinnbezuges durch den Kommanditisten ankommt, s. etwa MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 87; K. Schmidt BB 1984, 1588, 1592 f. 155 Unter dem Begriff der Errichtung der Bilanz wird sowohl die Auf- als auch die Feststellung der Bilanz verstanden, BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 34; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 45. Zur Definition dieser Begriffe § 167 Rdn. 8 ff, 11 ff.

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Haftungsumfang | § 172

Unstreitig ist, dass Bösgläubigkeit vorliegt, wenn eine Bilanz unter vorsätzlichem Verstoß gegen anerkannte Bilanzierungsgrundsätze errichtet wurde.156 Teilweise wird auch einfache Fahrlässigkeit bei der Aufstellung zur Begründung einer fehlenden Gutgläubigkeit für ausreichend erachtet.157 Demgegenüber verlangt die h.L. zu Recht in Orientierung an § 932 Abs. 2 BGB zumindest grobe Fahrlässigkeit.158 Andere halten die eigenübliche Sorgfalt iSv § 708 BGB für maßgeblich,159 während eine restriktivere Ansicht zumindest bedingt vorsätzliches Verhalten fordert.160 Umstritten ist weiterhin, auf welche Personen hinsichtlich der Bösgläubigkeit abzustellen 66 ist. Teilweise wird vertreten, es sei nur auf den jeweiligen Kommanditisten abzustellen.161 Nach anderer Ansicht müssen alle an der Errichtung der Bilanz beteiligten Gesellschafter162 oder allein die den Aufstellungsbeschluss tragenden Gesellschafter163 gutgläubig sein. Weiterhin muss der Gewinn vom Kommanditisten gutgläubig bezogen worden sein.164 67 Auch hier ist umstritten, unter welchen Voraussetzungen Bösgläubigkeit anzunehmen ist. Teilweise wird bereits leichte Fahrlässigkeit für ausreichend erachtet,165 andere verlangen hingegen zu Recht grobe Fahrlässigkeit.166 Wieder andere gehen bereits dann von einer Gutgläubigkeit in diesem Zusammenhang aus, wenn der Kommanditist keine positive Kenntnis von der Unrichtigkeit der Bilanz im Bezugszeitpunkt hat.167 In zeitlicher Hinsicht muss der gute Glaube von der Aufstellung der Bilanz bis zum Bezug 68 des Scheingewinns vorhanden sein.168 Die Zurechnung der Bösgläubigkeit Dritter erfolgt nach den allgemeinen Grundsätzen.169 c) Beweislast. Die Beweislast für die Unrichtigkeit der Bilanz und für den Bezug des 69 (Schein-)Gewinns trägt der Gesellschaftsgläubiger, der sich auf die Haftung des Kommanditisten beruft.170 Der Kommanditist muss hingegen seine eigene Gutgläubigkeit bis zum Zeitpunkt des Gewinnbezugs darlegen und beweisen.171

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156 Siehe nur BGHZ 84, 383, 385; BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 34; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 53. 157 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 46; Staub/Schilling 2. Aufl. § 172 Rdn. 18. 158 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 25; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 25; Oetker § 172 Rdn. 41; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 10; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 47; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 148 ff. 159 Bohnenberg HGB, 1980, § 172 Anm. VI.; Düringer/Hachenburg/Flechtheim § 172 Rdn. 13. 160 BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 34; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 88; K. Schmidt GesR § 54 III 3b; K. Schmidt BB 1984, 1592. 161 Staub/Thiessen § 172 Rdn. 145. 162 Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 61, 63; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 52; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 46. 163 MüHdb-GesR II/Herchen § 30 Rdn. 80; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 45; MüKo-HGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 88. 164 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 45; Oetker § 172 Rdn. 43; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 89; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 89; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 141. 165 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 46; Staub/Schilling 2. Aufl. § 172 Rdn. 18. 166 Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 25; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler §§ 171, 172 Rdn. 25; Baumbach/ Hopt/Roth § 172 Rdn. 10; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 53. 167 Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 63; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 89. 168 Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 62; BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 36; MüHdb-GesR II/Herchen § 30 Rdn. 80; Oetker § 172 Rdn. 42; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 91; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 156. 169 Siehe nur: MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 90. 170 BGH ZIP 1982, 955, 956 – insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 84, 383; Henssler/Strohn/Gummert §§ 171, 172 Rdn. 84; MüHdb-GesR II/Herchen § 30 Rdn. 84; Oetker § 172 Rdn. 44; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 12; MüKoHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 95; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 193. 171 MüHdb-GesR II/Herchen § 30 Rdn. 84; Oetker § 172 Rdn. 44; Baumbach/Hopt/Roth § 172 Rdn. 12; MüKo-HGB/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 95; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 193.

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§ 172 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

IV. Kapitalaufbringung bei der GmbH & Co. KG (Abs. 6) 1. Kapitalaufbringung. Abs. 6 schränkt die Kapitalaufbringung in der Kapitalgesellschaft & Co. KG zugunsten der Gesellschaftsgläubiger ein. Soweit die Kommanditeinlagen durch Übertragung von Anteilen an der Komplementär-Kapitalgesellschaft erbracht werden, gelten sie nach Abs. 6 S. 1 gegenüber den Gesellschaftsgläubigern als nicht geleistet. So soll sichergestellt werden, dass sowohl das Vermögen der Komplementär-GmbH (aufgebaut durch Stammeinlagen) als auch das KG-Vermögen (aufgebaut durch Kommanditeinlagen) den Gläubigern der KG zur Verfügung steht. Das gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaften eine OHG oder KG gehört, bei der eine natürliche Personen persönlich haftender Gesellschafter ist – also auf eine zusätzliche private Vermögensmasse zugegriffen werden kann (S. 2). Soll eine sog. Einheits-GmbH & Co. KG gebildet werden, bei der die KG alle GmbH-Anteile 71 hält (vgl. § 161 Rdn. 296), muss die KG die Einzahlung auf die GmbH-Anteile mit freiem, nicht durch die Haftungseinlage der Kommanditisten gebundenem Vermögen, bewirken, da sowohl das Kommanditkapital als auch das Stammkapital der Komplementär-GmbH von den Gesellschaftern aufzubringen sind.172 Erbringt der Kommanditist bei der doppel- bzw. mehrstöckigen GmbH & Co. KG (dazu 72 § 161 Rdn. 304 f) seine Einlage durch Einbringung von Anteilen an der Komplementär-GmbH der Ober-GmbH & Co. KG, die für die Verbindlichkeiten der Unter-GmbH & Co. KG als alleinige Komplementärin haftet, ist § 172 Abs. 6 S. 1 zumindest analog anwendbar.173 Zu den Anforderungen an die Einzahlung der GmbH-Einlage auf ein Konto der KG § 171 Rdn. 165 ff. 73 Die Ausnahme des § 172 Abs. 6 S. 2 ist nach verbreiteter Ansicht der Literatur analog anzuwenden, wenn eine Komplementär-KGaA (anstelle einer OHG oder KG) mit einer natürlichen Person als persönlich haftendem Gesellschafter vorliegt174 oder eine natürliche Person auf späterer Stufe unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der KG haftet.175

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2. Kapitalerhaltung. Bei der GmbH & Co. KG gilt für die Kommanditisten die Kapitalerhaltungsnorm des § 172 Abs. 4; für die Gesellschafter der GmbH gelten die §§ 30, 31 GmbHG. Ist ein Kommanditist zugleich Gesellschafter der GmbH, so kommen beide Normkomplexe nebeneinander zur Anwendung.176 75 Sofern die Komplementär-GmbH Gesellschaftsanteile der KG hält, sind Leistungen aus dem Vermögen der KG an GmbH-Gesellschafter gem. § 30 f GmbHG zurückzugewähren, wenn das Stammkapital der GmbH aufgezehrt wurde und der KG keine adäquate Gegenleistung zufließt.177 Der Anspruch aus § 31 Abs. 1 GmbHG ist nicht auf die Höhe der Haftsumme begrenzt, auch 76 wenn der betreffende Gesellschafter zugleich Kommanditist ist.178 Diejenigen GmbH-Gesellschaf-

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172 Esch BB 1991, 1129, 1130; MüHdb-GesR Bd. 2/Gummert § 51 Rdn. 6; Staub/Schilling § 172 Rdn. 20; Schilling FS Barz, 1974, S. 67, 74. 173 BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 39; Staub/Thiessen § 172 Rdn. 171; vgl. ferner für den umgekehrten Fall im Kontext von Abs. 6 S. 2 (natürliche Person als Komplementär der Ober-Gesellschaft) auch Oetker § 172 Rdn. 60; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 125; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 60. 174 BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 40; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 56; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 125. 175 BeckOK-HGB/Häublein § 172 Rdn. 40; Oetker § 172 Rdn. 50; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 60; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 125. 176 BGHZ 60, 324, 328 f; BGHZ 69, 274, 279 f; BGHZ 110, 342, 346; Immenga ZGR 1975, 487, 489; Heidel/Schall/ Schall § 172 Rdn. 52. 177 BGHZ 60, 324, 328 f; BGHZ 69, 274 279; BGHZ 110, 342, 353; BGH WM 1986, 447; BGHZ 174, 370; BGH NZG 2015, 225, 226, Rz. 12; Canaris FS Fischer, 1979, S. 31, 62 f; Fleck FS 100 Jahre GmbH-Gesetz, 1992, S. 391, 418; Oetker § 172 Rdn. 53; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 65. 178 BGHZ 69, 274, 280; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 53; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 65.

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Haftung bei Eintritt als Kommanditist | § 173

ter, die zugleich Kommanditisten sind, haften daneben aus §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 4 bis zur Höhe ihrer Haftsumme.179 Ein Rückgewähranspruch besteht analog § 31 Abs. 1 GmbHG auch bei Ausschüttungen aus 77 dem überschuldeten Gesellschaftsvermögen, sodass der Empfänger die Ausschüttung in voller Höhe zurückerstatten muss; seine Erstattungspflicht ist nicht auf den Betrag der Stammeinlage begrenzt.180 Die Mithaftung der übrigen GmbH-Gesellschafter ist jedoch gem. § 31 Abs. 3 GmbHG beschränkt.181 Der Rückforderungsanspruch der GmbH steht der KG zu.182 Nach heute hM besteht ein Rückgewähranspruch der KG analog §§ 30, 31 GmbHG auch ge- 78 gen Kommanditisten, die nicht zugleich GmbH-Gesellschafter sind, aber eine Leistung aus dem KG-Vermögen ohne adäquate Gegenleistung beziehen, wenn das Stammkapital der GmbH bereits aufgezehrt wurde oder eine Überschuldung gegeben ist.183

§ 173 [Haftung bei Eintritt als Kommanditist] § 173 Haftung bei Eintritt als Kommanditist (1) Wer in eine bestehende Handelsgesellschaft als Kommanditist eintritt, haftet nach Maßgabe der §§ 171 und 172 für die vor seinem Eintritte begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft, ohne Unterschied, ob die Firma eine Änderung erleidet oder nicht. (2) Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam. Schrifttum Adel Kommanditistenwechsel und Haftung, DStR 1994, 1580 ff; Bormann Nachhaftungsbegrenzung beim Wechsel vom Voll- zum Teilhafter, NZG 2004, 1580; Eckert Rechtsfolgen des Kommanditistenwechsels, ZHR 147 (1983), 565; Fridl Haftungsauswirkungen des Kommanditistenwechsels unter Lebenden, DStR 2008, 510; Grünewald Die Auswirkungen der Änderungen der Publizitätsnormen auf die Haftung der Kommanditisten, ZGR 2003, 541; Hofmeister Die Entwicklung des Gesellschafterwechsels im Recht der Personengesellschaften vom ALR bis zum ADHGB, 2002; U. Huber Vermögensanteil, Kapitalanteil und Gesellschaftsanteil an Personalgesellschaften des Handelsrechts, 1970; U. Huber Eintragungsfehler bei der Abtretung von Kommanditanteilen, ZGR 1984, 146; Jeschke Der Rechtsnachfolgevermerk im Handelsregister bei der Übertragung von Mitgliedschaftsrechten an Kommanditgesellschaften, DB 1983, 541; Paul Kommanditistenhaftung bei Anteilsübertragung ohne Nachfolgevermerk, MDR 2004, 849; Potsch Grundfragen der Kommanditistenhaftung. Einlageleistung, Einlagerückgewähr, Registerpublizität, 2012; Priester Die Haftung der Kommanditisten-Erben zwischen Gesellschaftsrecht und Erbrecht, FS Günter Brambring, 2011, S. 295; Reiff/Nannt Die Anteilsübertragung in der Personengesellschaft – Dogmatische Grundlagen, Voraussetzungen und Rechtsfolgen, DStR 2009, 2376; Saßenrath Die Umwandlung von Komplementär- und Kommanditbeteiligungen, 1988; Ries/Schulte Umstrittene Eintragungsfähigkeit bestimmter Veränderungen in das Handelsregister – Fluch oder Segen für die beteiligten Gesellschaften?, GmbHR 2013, 345; K. Schmidt Kommanditis-

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179 Immenga ZGR 1975, 487, 491; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 53; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 65. 180 BGHZ 60, 324, 331 f; BGHZ 69, 274, 279; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 66. 181 Beschränkt auf die Höhe des Stammkapitals BGHZ 60, 324, 331 f; BGHZ 150, 61, 65; Joost GmbHR 1983, 285, 289; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 172 Rdn. 58; Haftung bis zur Höhe der Stammeinlage des Empfängers Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 66; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 128; Schlegelberger/ K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 132; K. Schmidt BB 1985, 154, 157. 182 BGHZ 60, 324, 331; BGHZ 67, 171, 175; BGH WM 1977, 1377, 1379; BGH NJW 2002, 1803, 1804; Heidel/Schall/Schall § 172 Rdn. 55; Schlegelberger/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 132; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 67; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 128; aA Lutter/Hommelhoff/Hommelhoff § 31 Rdn. 3; Winkler NJW 1969, 1009, 1011. 183 BGHZ 110, 342, 357; OLG Celle NJW-RR 2004, 1040 f; Gehling BB 2011, 73, 76 f; Oetker § 172 Rdn. 53; MüKoHGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 128; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 172 Rdn. 68; anders früher OLG Hamburg ZIP 1983, 573, 575; OLG Hamburg WM 1986, 826 (betr. kapitalersetzende Darlehen).

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§ 173 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

tenwechsel und Nachfolgevermerk, GmbHR 1981, 253; Schönert Grenzen der Beschränkbarkeit der Erbenhaftung auf den Nachlass, BWNotZ 2008, 81; Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965; Wolf Die Haftung des Gesellschaftererben für Verbindlichkeiten einer Personengesellschaft. Erbrechtliche Haftungsbeschränkungen gem. § 139 Abs. 4 HGB bei Einräumung der Rechtsstellung eines Kommanditisten und Haftung nach § 173 Abs. 1 HGB, DB 2003, 1423.

I.

II.

Übersicht Die Haftung bei Eintritt 1. Regelungsgegenstand | 1 2. Eintrittstatbestand a) Handelsgesellschaft | 2 b) Eintritt | 4 3. Rechtsfolge: Haftung für Altverbindlichkeiten | 6 Einzelne Eintrittstatbestände 1. Originärer Erwerb | 7 2. Anteilsübertragung | 8 3. Gesamtrechtsnachfolge, insbesondere Erbschaft a) Gesamtrechtsnachfolge | 11 b) Sonderfall: Erbschaft | 12

4.

III.

Eintrittsklausel; Vermächtnisnehmer | 15 5. Nachfolgevermerk und Haftung bei fehlendem Vermerk | 17 Sonstige Beteiligungsveränderungen 1. Anteilserwerb durch Komplementär und Umwandlung in Komplementärstellung | 23 2. Umwandlung in Kommanditanteil | 25 3. Die Übernahme des Geschäfts der KG | 27

I. Die Haftung bei Eintritt 1

1. Regelungsgegenstand. § 173 regelt die Haftung des Kommanditisten für Altschulden der KG, die vor seinem Eintritt begründet wurden, im Außenverhältnis zu den Gläubigern der KG und ist daher gem. Abs. 2 zwingend. Die Vorschrift entspricht § 130, der über § 161 Abs. 2 auch in der KG anwendbar und für den Komplementär maßgeblich ist.1 Da § 128, der infolge der Verweisung des § 161 Abs. 2 auch für Kommanditisten maßgeblich ist (dazu § 171 Rdn. 5), hinsichtlich der Erstreckung der Haftung auf Altschulden nicht eindeutig ist,2 ordnet § 173 – ebenso wie § 130 – jedenfalls klarstellend die Haftung auch für Altverbindlichkeiten an.3 2. Eintrittstatbestand

2

a) Handelsgesellschaft. Der Tatbestand setzt eine bestehende Handelsgesellschaft voraus, d.h. eine KG oder eine OHG, die durch den Eintritt zur KG wird.4 Bei Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns unter Bildung einer KG ist nicht § 173, sondern § 28 anwendbar,5 der nach seinem Abs. 2 abdingbar ist (s. dort Rdn. 37). § 173 ist auch auf die aufgelöste, aber noch nicht voll beendete Gesellschaft anwendbar.6 Auf eine Gesellschaft, die als kannkaufmännischer Betrieb infolge der konstitutiven Eintragung KG ist, findet § 173 solange Anwendung, wie sie im Handelsregister eingetragen ist.7

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1 Heymann/Horn 2. Aufl. § 173 Rdn. 1; Oetker § 173 Rdn. 1; Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rdn. 1; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 173 Rdn. 1. 2 MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 1 m. Hinweisen zum Meinungsstand. 3 Heymann/Horn 2. Aufl. § 173 Rdn. 1; zweifelnd MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 2. 4 Oetker § 173 Rdn. 2; Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rdn. 2; Staub/Thiessen § 173 Rdn. 16 ff. 5 RGZ 142, 98, 101; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 173 Rdn. 31; Oetker § 173 Rdn. 1; Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rdn. 1; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 2; Staub/ Thiessen § 173 Rdn. 24. 6 MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 2. 7 Heymann/Horn 2. Aufl. § 173 Rdn. 2 unter Verweis auf BGH NJW 1982, 45 (Haftung des Komplementärs nach § 130 für Altverbindlichkeiten einer KG trotz Rückgang des Geschäftsbetriebes).

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Haftung bei Eintritt als Kommanditist | § 173

§ 173 gilt nicht für den Beitritt zu einer GbR. Jedoch ist die Vorschrift im Fall der im Zuge des 3 Eintritts eines Kommanditisten erfolgenden Begründung einer KG analog anwendbar mit der Folge, dass der eintretende Kommanditist für Altverbindlichkeiten der GbR nur nach §§ 171, 172 auf die noch nicht geleistete Einlage beschränkt haftet.8 b) Eintritt. § 173 gilt nur für den Eintritt als Kommanditist; für den Eintritt als Komplemen- 4 tär gelten die §§ 161 Abs. 2, 130 (siehe zur Umwandlung der Beteiligungsform unten III.2 und III.3, Rdn. 24 ff). Maßgeblich ist die erstmalige Bekleidung einer Kommanditistenstellung;9 auf die Art und Weise des Erwerbs der Gesellschafterstellung kommt es nicht entscheidend an (zu Einzelfällen sogleich Rdn. 7 ff).10 Erwirbt ein Kommanditist einen weiteren Kommanditanteil, liegt kein Eintritt vor; § 173 findet in diesem Fall jedoch entsprechende Anwendung.11 Der Begriff des Eintritts wird in einem weiten Sinn verwendet und umfasst neben dem ori- 5 ginären Erwerb der Gesellschafterstellung durch Schaffung eines neuen Kommanditanteils auch andere Konstellationen, etwa den abgeleiteten Erwerb durch Anteilsübertragung oder Umwandlung der Beteiligung.12 Der Begriff des Eintritts in § 173 ist insoweit deutlich weiter als derjenige des § 176 Abs. 2 (siehe ausf. dort Rdn. 47 ff). Jeder Erwerb der Gesellschafterstellung setzt entweder eine gesellschaftsvertragliche Eintrittsregelung oder die Zustimmung der Gesellschafter voraus, hinzukommen muss das Rechtsgeschäft mit dem Eintretenden (Eintrittsvertrag, Eintrittserklärung, Übernahmevertrag). Maßgeblicher Zeitpunkt für § 173 ist die Wirksamkeit des Eintritts;13 beim Eintrittsvertrag etwa kommt es damit auf dessen Abschluss14 oder den darin vorgesehenen späteren Wirksamkeitszeitpunkt an.15 § 173 erfasst auch einen fehlerhaften Eintritt im Sinne der Lehre über die fehlerhafte Gesellschaft,16 ebenso den Eintritt in eine fehlerhafte Gesellschaft17 sowie schließlich den fehlerhaften Eintritt in eine fehlerhafte Gesellschaft.18 3. Rechtsfolge: Haftung für Altverbindlichkeiten. Rechtsfolge des Eintritts ist die Haf- 6 tung auch für die Schulden der KG, die vor dem Eintritt begründet waren (Altschulden); diese Haftung ist von einer Eintragung als Kommanditist unabhängig.19 Die Eintragung ist jedoch von Bedeutung für die Haftung nach § 176 Abs. 220 (siehe ausf. § 176 Rdn. 42 ff). Für nach dem Eintritt begründete Schulden (Neuschulden) folgt die Haftung des Kommanditisten aus §§ 171 Abs. 1, 161 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. § 128. Im Hinblick auf die Neuschulden ist zu differenzieren: Für diejenigen Verbindlichkeiten, die nach Eintragung des Kommanditisten ins Handelsregister begründet werden, besteht eine Haftung in dem sich aus §§ 171, 172 ergebenden Umfang. Demge-

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8 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 173 Rdn. 32; Oetker § 173 Rdn. 3; Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rdn. 3; MüKoHGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 4; Staub/Thiessen § 173 Rdn. 20; aA Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rdn. 10. 9 So ausdrücklich Oetker § 173 Rdn. 5; vgl. auch MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 4. 10 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 173 Rdn. 2; Oetker § 173 Rdn. 7; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 15 ff. 11 OLG Rostock NJW-RR 2002, 244, 245; Oetker § 173 Rdn. 6. 12 MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 15. 13 BeckOK-HGB/Häublein § 173 Rdn. 7; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 173 Rdn. 2; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 22; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 7; Staub/Thiessen § 173 Rdn. 75. 14 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 173 Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 22; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 6. 15 Staub/Schilling 4. Aufl. § 173 Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 6; Staub/Thiessen § 173 Rdn. 75. 16 BGH NJW 1988, 1321, 1323; Oetker § 173 Rdn. 7; Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rdn. 4; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 19. 17 Oetker § 173 Rdn. 7; Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rdn. 4; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 19. 18 Oetker § 173 Rdn. 7; Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rdn. 4. 19 MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 23; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 8. 20 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 173 Rdn. 5.

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§ 173 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

genüber besteht für die im Zeitraum zwischen Eintritt und Eintragung des Kommanditisten begründeten Verbindlichkeiten eine unbeschränkte Haftung nach Maßgabe des § 176 Abs. 2 (siehe dort Rdn. 42). Daher empfiehlt sich eine Vereinbarung, die das Wirksamwerden des Eintritts mit der Eintragung im Sinne einer aufschiebenden Bedingung verknüpft.21 II. Einzelne Eintrittstatbestände 7

1. Originärer Erwerb. Der Eintritt als Gesellschafter unter Schaffung einer neuen Kommanditeinlage setzt einen Aufnahmevertrag mit dem Eintretenden voraus.22 Der Vertrag ändert zugleich den bestehenden Gesellschaftsvertrag, falls dieser keine Eintrittsregelung enthält, und bedarf daher der Zustimmung aller Gesellschafter.23 Die Gesellschafter können einen Komplementär, einen Dritten oder ein besonderes Organ der Gesellschaft zum Abschluss des Aufnahmevertrags im Namen aller Gesellschafter bevollmächtigen.24 Bei der Publikums-KG kann auch eine Ermächtigung zum Abschluss der Aufnahmeverträge im eigenen Namen erteilt werden, etwa an die Komplementär-GmbH oder an die KG selbst (§ 161 Rdn. 486 f). Der Eintritt ist gem. § 162 Abs. 3 zur Eintragung im Handelsregister anzumelden. Spätestens mit der Eintragung wird er haftungsrechtlich wirksam.25

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2. Anteilsübertragung. Nicht selten scheidet mit dem Eintritt eines neuen Kommanditisten ein bisheriger Kommanditist aus (Gesellschafterwechsel). Empfängt der Ausscheidende seine Haftungseinlage zurück, so lebt gem. § 172 Abs. 4 seine Haftung für die bis zum Ausscheiden begründeten Verbindlichkeiten wieder auf (vgl. § 172 Rdn. 28 ff). Diese Rechtsfolge lässt sich durch eine Anteilsübertragung vermeiden, bei der der Eintretende den bestehenden Kommanditanteil des Ausscheidenden erwirbt und diesem den Gegenwert aus seinem Privatvermögen leistet, ohne dass die einbezahlte Haftungseinlage aus der Gesellschaft abgezogen wird (§ 172 Rdn. 56). Diese direkte Übertragung, bei der der Eintretende Rechtsnachfolger des Ausscheidenden wird, ist heute allgemein anerkannt (§ 161 Rdn. 189 ff); sie stellt einen Eintritt iS des § 173 dar.26 Der Kommanditistenwechsel ist eintragungspflichtig, und zwar unter Beifügung eines 9 Nachfolgevermerks (§ 162 Rdn. 34). Die Wirksamkeit der Übertragung ist von diesem Vermerk nicht abhängig. Fehlt er, sodass der Eindruck zweier voneinander unabhängiger Haftungseinlagen entsteht, so haftet der Ausscheidende für die scheinbare weitere Einlage (Einzelheiten s. unten Rdn. 17 ff). 10 Dieselben Grundsätze gelten bei der Veräußerung eines Teils eines Kommanditanteils;27 diese begründet die Rechtsnachfolge des Erwerbers (nur) hinsichtlich des erworbenen Teils. Der Erwerber haftet gem. § 173 ab Eintragung mit der auf seinen Kommanditanteil entfallenden

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21 Siehe § 176 Rdn. 50 sowie BGHZ 82, 209, 212; Beisel/Klumpp/Beisel Unternehmenskauf § 9 Rdn. 106; MüHdbGesR I/Klein/Lindemeier § 79 Rdn. 83; Beck-Hdb-PersonenG/Prinz/Hoffmann/Sauter § 8 Rdn. 63; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 173 Rdn. 30; K. Schmidt GmbHR 2002, 341, 347 („Standardempfehlung“); MüHdb-GesR II/Schulte/Hushahn § 34 Rdn. 37. 22 BGH DB 1976, 142; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 173 Rdn. 3; Staub/Thiessen § 173 Rdn. 28. 23 RGZ 128, 172, 176; BGH BB 1976, 154; Baumbach/Hopt/Roth § 105 Rdn. 67; allg. oben § 161 Rdn. 182; s. auch bei § 109 Rdn. 42. 24 BGH BB 1976, 154. 25 Heymann/Horn 2. Aufl. § 173 Rdn. 5; Koller/Buchholz DB 1982, 2172, 2174; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 6. 26 OLG Rostock NJW-RR 2002, 244, 245; Fedke GmbHR 2013, 180, 181; Heymann/Horn 2. Aufl. § 173 Rdn. 3; Oetker § 173 Rdn. 23; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 7, 24; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 10; Staub/Thiessen § 173 Rdn. 33. 27 Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rdn. 12; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 34; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn Rdn. 12; Staub/Thiessen Rdn. 93.

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Haftung bei Eintritt als Kommanditist | § 173

(Teil-)Haftsumme gem. §§ 171, 172. Die Leistung der Einlage durch den Veräußerer kommt ihm zugute. Ein Rechtsnachfolgevermerk ist einzutragen; andernfalls haftet der Veräußerer mit der ursprünglichen Haftsumme weiter und seine Haftungseinlage ist in Höhe des veräußerten Teils ungedeckt. 3. Gesamtrechtsnachfolge, insbesondere Erbschaft a) Gesamtrechtsnachfolge. Auch eine Gesamtrechtsnachfolge ist als Eintritt iSd § 173 zu 11 bewerten.28 Eine solche liegt unter anderem vor, wenn an die Stelle eines Kommanditisten durch Verschmelzung oder Vermögensübertragung ein neuer Gesellschafter tritt; kein Fall des § 173 ist der bloße Formwechsel, da der Rechtsträger gemäß § 202 Abs. 1 Nr. 1 UmwG identitätswahrend fortbesteht.29 b) Sonderfall: Erbschaft. Der Kommanditanteil ist gem. § 177 vererblich, wenn nicht der 12 Gesellschaftsvertrag dies ausschließt (s. dort Rdn. 28). Der Erwerb eines Kommanditanteils im Wege der Erbschaft wird von der hM als Eintritt iSd § 173 bewertet.30 Dies führt im Erbfall zu einer doppelten Haftung des Erben: Dieser haftet als Erbe gemäß § 1967 BGB i.V.m. § 171, 172 (und ggf. § 176) für die bereits vor dem Erbfall begründeten Verbindlichkeiten des Erblassers und daneben nach § 173 auf gesellschaftsrechtlicher Grundlage im Umfang der noch nicht geleisteten Einlage aus der eigenen Beteiligung als Kommanditist.31 Die Haftung für die Altverbindlichkeiten nach § 173 ist nicht beschränkbar.32 Zur Vermeidung dieser für den Kommanditistenerben misslichen Situation muss für diesen, ebenso wie für den Erben einer OHG-Beteiligung, die erbrechtliche Haftungsbeschränkung des § 139 Abs. 4 (analog) für die Altschulden gelten.33 Etwas Anderes gilt, wenn der Erbe aufgrund einer besonderen Entscheidung und rechtsge- 13 schäftlichen Erklärung die Kommanditistenstellung in Kenntnis der Beteiligung und der damit verbundenen Haftung übernimmt. Dies ist etwa der Fall, wenn der Gesellschaftsvertrag lediglich ein Eintrittsrecht des Erben vorsieht und der Erbe von diesem Recht Gebrauch macht. Dies lässt sich grds. als Eintritt iSd § 173 werten (vgl. Rdn. 5). Dies folgt jedoch nicht aus dem generellen Geltungsanspruch des § 173, sondern aus der Wertung des § 139 Abs. 4, der den Umfang der Haftung des Erben von einer Entscheidung über den Verbleib in der Gesellschaft als Kommanditist abhängig macht. Diese Grundsätze gelten auch, wenn mehrere Miterben die Nachfolge des Kommanditisten 14 antreten; dies führt jedoch zu einem lediglich anteiligen Anteilserwerb (§ 177 Rdn. 25) mit der

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28 Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rdn. 14; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 8, 40; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 37. 29 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 39; Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 190 UmwG Rdn. 5 ff. 30 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 173 Rdn. 17; Oetker § 173 Rdn. 7; Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rdn. 15; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 41; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 25; Staub/Thiessen § 173 Rdn. 42; aA Liebisch ZHR 116 (1954), 128, 160 ff. 31 Heymann/Horn 2. Aufl. § 173 Rdn. 8; Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rdn. 15; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 44. 32 OLG Hamburg BB 1994, 238; Crezelius Unternehmenserbrecht, 1999, Rdn. 305; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Mock § 173 Rdn. 19; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 44; Westermann/Scholz GesR Rdn. I 3074; Soergel/Stein BGB, Vor § 1967 Rdn. 25; Staub/Thiessen § 173 Rdn. 97. 33 Adel DStR 1994, 1580, 1583; Heymann/Horn 2. Aufl. § 173 Rdn. 8; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 173 Rdn. 2; Liebisch ZHR 116 (1954), 128, 161; Staudinger/Dutta BGB, § 1967 Rdn. 63; Priester FS Brambring, 2011, S. 295, 301; anders die hM: OLG Hamburg BB 1994, 238; Crezelius Unternehmenserbrecht, 1999, Rdn. 305; Oetker § 173 Rdn. 10; Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rdn. 15; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 44; Staub/Thiessen § 173 Rdn. 105; Wolf DB 2003, 1423, 1425.

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Folge einer ebenfalls nur anteiligen Haftung nach § 173,34 während erbrechtlich eine beschränkbare gesamtschuldnerische Haftung besteht.35 Dies gilt nach hM für Alt- und Neuschulden, nach hier vertretener Ansicht steht jedoch auch den Miterben die Haftungsbeschränkung nach § 139 Abs. 4 zu. Bei Eintritt im Wege einer qualifizierten Nachfolgeklausel (dazu § 177 Rdn. 8, 13, 25) gelten die vorstehenden Grundsätze nur für den eintretenden Kommanditistenerben, wobei dieser gesellschaftsrechtlich nicht anteilig, sondern vollumfänglich haftet, während die übrigen Erben keine Haftung aus § 173 trifft;36 die erbrechtliche Haftung bleibt von der qualifizierten Nachfolgeklausel indes unberührt.37 Bei Vor- und Nacherbschaft wird zunächst der Vorerbe Rechtsnachfolger des Erblassers, sodann der Nacherbe Rechtsnachfolger des Vorerben als Kommanditist; es ist jeweils ein Rechtsnachfolgevermerk bei der Eintragung im Handelsregister vorzunehmen.38 4. Eintrittsklausel; Vermächtnisnehmer. Im Gesellschaftsvertrag kann für einen Dritten ein Eintrittsrecht eingeräumt werden; das Eintrittsrecht zugunsten eines (oder mehrerer) Erben ist ein praktisch bedeutender Fall eines solchen Eintrittsrechts (s. § 177 Rdn. 28). Die Ausübung des Eintrittsrechts ist ein Eintritt im Sinne des § 173;39 sie kann originärer Anteilserwerb (typisch bei Publikums-KG; dazu oben Rdn. 7) oder Übernahme eines bereits bestehenden Kommanditanteils sein. Ein Nachfolgevermerk ist nur im letzteren Fall erforderlich.40 16 Bei Vermächtnis eines Kommanditanteils fällt dieser Anteil zunächst in den Nachlass, sofern dies gesellschaftsvertraglich nicht ausgeschlossen ist, und wird dann von den Erben in Einzelrechtsnachfolge erworben.41 Es liegt ein Eintritt iSd § 173 vor.42 Es ist ein Nachfolgevermerk für den Erben als Gesamtrechtsnachfolger sowie ein weiterer für den Vermächtnisnehmer als Einzelrechtsnachfolger erforderlich.43 15

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5. Nachfolgevermerk und Haftung bei fehlendem Vermerk. Bei Übertragung eines Kommanditanteils im Wege der Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge gleichermaßen ist im Handelsregister ein Nachfolgevermerk44 einzutragen.45 Durch den Nachfolgevermerk wird der Eindruck eines originär geschaffenen Kommanditanteils vermieden, der bei Ausscheiden und Eintritt entsteht. Ein Vermerk des Inhalts, dass der bisherige Kommanditist „ausgeschieden“ und dessen Gesamtrechtsnachfolger „eingetreten“ sei, ist nicht ausreichend, weil diese Eintragung ebenso gut auf einen simultanen Aus- und Eintritt ohne Rechtsnachfolge hindeuten könnte.46

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34 Heymann/Horn 2. Aufl. § 173 Rdn. 9; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 173 Rdn. 19; Oetker § 173 Rdn. 8; Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rdn. 15; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 46; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 31; Staub/Thiessen § 173 Rdn. 101; anders noch RGZ 123, 366, 370. 35 Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rdn. 15; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 46; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 31; Staub/Thiessen § 173 Rdn. 101. 36 Oetker § 173 Rdn. 8; Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rdn. 15; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 47; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 32. 37 MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 47. 38 Heymann/Horn 2. Aufl. § 173 Rdn. 9. 39 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 173 Rdn. 18; Oetker § 173 Rdn. 8; Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rdn. 16; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 42; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 35; Staub/Thiessen § 173 Rdn. 43. 40 Heymann/Horn 2. Aufl. § 173 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 35. 41 MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 48. 42 Oetker § 173 Rdn. 8; Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rdn. 16; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 48; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 36. 43 MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 48; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 36. 44 Siehe zum Nachfolgevermerk § 162 Rdn. 34. 45 RG DNotZ 1944, 195; BGHZ 81, 82; BGH NJW-RR 2006, 107, 108; Schlegelberger/Martens § 162 Rdn. 17; MüKoHGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 26, 45; Staub/Thiessen § 173 Rdn. 54 ff; vgl. ferner BeckOK-HGB/Häublein § 173 Rdn. 14. 46 MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 45; vgl. ferner OLG Köln NZG 2005, 37, 38, siehe auch § 162 Rdn. 34.

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Haftung bei Eintritt als Kommanditist | § 173

Bei der Übertragung des Kommanditanteils kommt die Einlageleistung des Vorgängers dem Erwerber zugute,47 und zwar auch bei Fehlen des Nachfolgevermerks.48 Ob und auf welcher rechtlichen Grundlage bei Fehlen eines hinreichenden Nachfolgevermerks eine Haftung des ausscheidenden Kommanditisten in Betracht kommt, ist umstritten. So wird mitunter vertreten, die Übertragung der bereits eingezahlten Einlage auf das Beitragskonto des Neukommanditisten sei bei Fehlen eines Nachfolgevermerks als haftungsschädliche Einlagenrückgewähr (§ 172 Abs. 4) an den Altkommanditisten anzusehen.49 Diese Begründung überzeugt jedoch nicht, da das Fehlen des Nachfolgevermerks – dessen Ziel die Vermeidung des falschen Rechtsscheins ist – materiellrechtlich zu einer Verdopplung der Haftsumme führte.50 Eine Haftung des ausgeschiedenen Kommanditisten kann sich nach herrschender Auffassung nur aus Grundsätzen der Rechtsscheinhaftung ergeben. Die maßgebliche Grundlage ist heute umstritten, weil gemäß § 162 Abs. 2 keine Angaben zu den Kommanditisten zu machen sind und – nach dem Wortlaut des § 162 Abs. 2 – die Vorschriften des § 15 insoweit nicht anzuwenden sind.51 Nach einer Auffassung ist die Anwendung des § 15 im Hinblick auf den Bestand der Gesellschafter insgesamt durch § 162 Abs. 2 ausgeschlossen,52 sodass lediglich Raum für eine Haftung nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen verbleibt.53 Danach setzt die Haftung des Altkommanditisten neben der Veranlassung eines zurechenbaren Rechtsscheins – der ggf. im Unterlassen der Veranlassung der Eintragung eines Nachfolgevermerks liegen kann – das Vertrauen des Gläubigers auf diesen Rechtsschein (Austritt und Eintritt statt Übertragung) voraus, was wiederum Kenntnis des Gläubigers von der Eintragung ohne Nachfolgevermerk voraussetzt.54 Mit der überwiegenden Ansicht ist jedoch davon auszugehen, dass eine Rechtsscheinhaftung nach § 15 gleichwohl in Betracht kommt, da § 15 lediglich im Hinblick auf (fehlerhafte) Bekanntmachungen, nicht jedoch im Hinblick auf (fehlerhafte) Registereintragungen ausgeschlossen ist.55 Daher ist es dem ausgeschiedenen Kommanditisten gem. § 15 Abs. 1 verwehrt, sich auf das Vorliegen einer Anteilsübertragung (statt Ausscheidens) zu berufen,56 sofern nicht der Gläubiger von der Anteilsübertragung positive Kenntnis hat. Der Altkommanditist haftet dann, als hätte er statt des Kaufpreises für seinen Anteil eine Abfindung erhalten, was seine Haftung nach § 172 Abs. 4 aufleben lässt (dazu § 172 Rdn. 52).

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47 BGHZ 81, 82, 85; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 30; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn § 173 Rdn. 13. 48 Paul MDR 2004, 849; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 36, 45; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn § 173 Rdn. 16; implizit ferner BGHZ 81, 82, 85: „hatte der frühere Kommanditist dagegen seine Einlage voll erbracht und damit jede weitere Haftung […], so kommt auch eine unmittelbare Haftung des neuen Kommanditisten nicht mehr in Betracht“; anders noch RGZ 162, 264, 268. 49 BGHZ 81, 82, 88 f; Huber ZGR 1984, 154 ff; Oetker § 172 Rdn. 29; Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rdn. 13. 50 v. Olshausen FS Knobbe-Keuk, 1997, 247, 253 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 36; K. Schmidt DB 2011, 1149, 1153 ff. 51 Siehe zum Streitstand im Kontext der Nichteintragung des Ausscheidens bereits § 162 Rdn. 25 ff. 52 MüKo-HGB/Krebs § 15 Rdn. 30; Peters RNotZ 2002, 425, 438; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 36; K. Schmidt ZIP 2002, 413, 414 f; K. Schmidt DB 2011, 1149, 1153 ff; Terbrack DStR 2004, 1964, 1965. 53 MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 36; K. Schmidt ZIP 2002, 413, 417 f; Mattheus/Schwab ZGR 2008, 65, 83 f. 54 Allgemein zu den Voraussetzungen der Rechtsscheinhaftung: BGHZ 61, 59, 64; BGH NJW 1956, 460; Baumbach/Hopt § 5 Rdn. 9, 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Kindler § 5 Rdn. 76; BeckOK-HGB/Schwartze § 5 Rdn. 53. 55 Bueren ZHR 178 (2014), 715, 744 ff; Burgard FS Hadding, 2004, S. 325, 341; Staub/Casper § 162 Rdn. 25 ff; MüKoHGB/Grunewald § 162 Rdn. 13; Grunewald ZGR 2003, 541, 544 ff; Koch Gesellschaftsrecht, § 21 Rdn. 29; Oetker § 162 Rdn. 16, 18; Paul MDR 2004, 849, 851 f; Baumbach/Hopt/Roth § 162 Rdn. 5; Schmidt/Bierly NJW 2004, 1210, 1212; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 18; Wilhelm DB 2002, 1979, 1982 f. Siehe im Einzelnen § 162 Rdn. 26. 56 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 173 Rdn. 16; Oetker § 173 Rdn. 25.

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Unabhängig von diesem Meinungsstreit haftet der ausgeschiedene Kommanditist grundsätzlich nur Altgläubigern (Gläubiger im Zeitpunkt des Ausscheidens).57 Eine Haftung des Altkommanditisten gegenüber Neugläubigern kommt nur nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen und nur dann in Betracht, soweit er gegenüber Neugläubigern ein Vertrauen in seine Haftung begründet hat.58 III. Sonstige Beteiligungsveränderungen

1. Anteilserwerb durch Komplementär und Umwandlung in Komplementärstellung. Der Erwerb eines Kommanditanteils durch einen Komplementär ist kein Eintritt iSd § 173, weil der Komplementär ohnehin bereits unbeschränkt mit seinem Privatvermögen haftet.59 Für einen Rechtsnachfolgevermerk besteht daher kein Bedürfnis.60 Der Kommanditanteil besteht als selbstständiger Anteil nicht fort; intern erhöht die Kommanditeinlage den Kapitalanteil des erwerbenden Komplementärs.61 Das Ausscheiden des veräußernden Kommanditisten ist einzutragen (§ 162 Rdn. 34); dieser haftet nur im Fall der Einlagenrückgewähr (§ 172 Rdn. 52 ff). Die Umwandlung einer Kommanditbeteiligung in eine Komplementärstellung begründet 24 gemäß §§ 130, 128 eine unbeschränkte Haftung ab Eintragung für Alt- und Neuschulden (§ 130 Rdn. 4). Es gelten dieselben Grundsätze wie beim Erwerb eines Kommanditanteils durch einen Komplementär. 23

2. Umwandlung in Kommanditanteil. Bei Umwandlung einer Beteiligung als Komplementär in einen Kommanditanteil liegt ein Eintritt als Kommanditist iSd § 173 vor.62 Der als Kommanditist eintretende Komplementär kann seine Einlage durch Umbuchung seines bisherigen Kapitalanteils erbringen (vgl. allg. § 171 Rdn. 93 ff). Für die bis zur Eintragung als Kommanditist begründeten Altschulden der Gesellschaft haf26 tet der Komplementär unbeschränkt bis zum Eintritt der zeitlichen Haftungsbegrenzung nach § 160 Abs. 3.63 25

27

3. Die Übernahme des Geschäfts der KG. Bei Übernahme des Geschäfts der KG durch einen Kommanditisten unter Ausscheiden aller anderen Gesellschafter erlischt die beschränkte Haftung und der Übernehmer haftet für die Alt- und Neuschulden unbeschränkt.64

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57 Oetker § 173 Rdn. 25, 27; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 24. 58 MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 36; K. Schmidt ZIP 2002, 413, 417 f; K. Schmidt DB 2011, 1149, 1150. 59 Heymann/Horn 2. Aufl. § 173 Rdn. 14; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 173 Rdn. 24; Oetker § 173 Rdn. 5; Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 41; aA Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rdn. 5. 60 BayObLG DB 1983, 384; OLG Köln NJW-RR 1992, 1389; aA Schlegelberger/K. Schmidt § 173 Rdn. 27. 61 Vgl. BGH WM 1963, 989, 990; OLG Hamburg ZIP 1984, 1226 f; Heymann/Horn 2. Aufl. § 173 Rdn. 14. 62 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 173 Rdn. 27; Oetker § 173 Rdn. 5; Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rdn. 4; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 49; Staub/Thiessen § 173 Rdn. 46; krit. Henssler/Strohn/Gummert § 173 Rdn. 6. 63 Oetker § 173 Rdn. 15; Baumbach/Hopt/Roth § 173 Rdn. 8; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 49; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 173 Rdn. 43. 64 Heymann/Horn 2. Aufl. § 173 Rdn. 18.

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Herabsetzung der Einlage | § 174

§ 174 [Herabsetzung der Einlage] § 174 Herabsetzung der Einlage Eine Herabsetzung der Einlage eines Kommanditisten ist, solange sie nicht in das Handelsregister des Gerichts, in dessen Bezirke die Gesellschaft ihren Sitz hat, eingetragen ist, den Gläubigern gegenüber unwirksam; Gläubiger, deren Forderungen zur Zeit der Eintragung begründet waren, brauchen die Herabsetzung nicht gegen sich gelten zu lassen. Schrifttum Siehe zunächst §§ 171, 172. – Fedke GmbH & Co. KG: Kommanditistenhaftung im Spannungsfeld zwischen Anteilsübernahme und Haftsummenherabsetzung, GmbHR 2013, 180; K. Schmidt Handelsregisterpublizität und Kommanditistenhaftung, ZIP 2002, 418 ff.

I.

Übersicht Herabsetzung der Einlage | 1

II.

Die Haftung des Kommanditisten | 4

I. Herabsetzung der Einlage Die Vorschrift betrifft die Haftung im Außenverhältnis; mit Einlage ist die Haftsumme iSd 1 §§ 171, 172 gemeint.1 § 174 stellt klar, dass für den Umfang der Haftung des Kommanditisten die Eintragung der Haftsumme im Handelsregister maßgeblich ist. Ebenso wie die Festlegung der Haftsumme zwar durch den Gesellschaftsvertrag erfolgt, die Haftung des Kommanditisten im Außenverhältnis gegenüber den Gläubigern der KG aber allein durch die Eintragung der Haftsumme gem. § 172 Abs. 1 bestimmt wird (vgl. § 172 Rdn. 1 f), so setzt auch die Herabsetzung zwar eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag voraus, wird aber in ihrer Wirkung allein durch die Eintragung bestimmt. Das Verfahren der Herabsetzung der Haftsumme wird durch § 175 geregelt.2 Keine Anwendung findet § 174 in den Fällen des Ausscheidens eines Kommanditisten sowie der Anteilsübertragung.3 Die Eintragung hat konstitutive Wirkung.4 Der Zeitpunkt der Eintragung ist maßgeblich 2 für die Wirksamkeit der Herabsetzung der Haftsumme gegenüber den Gläubigern und ebenso für den Gläubigerschutz nach Hs. 2.5 Kennt jedoch ein Gesellschaftsgläubiger die gesellschaftsvertraglich vereinbarte Herabsetzung der Haftsumme, kann der Kommanditist ihm dies – unter Heranziehung des Rechtsgedankens von § 176 Abs. 1 – entgegenhalten.6 Der Kommanditist ist hinsichtlich der – positiven – Kenntnis des Gläubigers darlegungs- und beweisbelastet.7

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1 So die wohl unbestrittene hM: Henssler/Strohn/Gummert §§ 174, 175 Rdn. 3; BeckOK-HGB/Häublein § 174 Rdn. 2; Heymann/Horn 2. Aufl. § 174 Rdn. 1; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 174 Rdn. 1; Röhricht/v. Westphalen/Haas/ Mock § 174 Rdn. 1; Oetker § 174 Rdn. 2; Baumbach/Hopt/Roth § 174 Rdn. 1; Heidel/Schall/Schall § 174 Rdn. 1; MüKoHGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rdn. 2; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 174 Rdn. 1; Staub/Thiessen § 174 Rdn. 9. 2 Die §§ 174, 175 HGB stehen in einem systematischen Zusammenhang: vgl. Oetker § 174 Rdn. 1. 3 Henssler/Strohn/Gummert §§ 174, 175 Rdn. 4; Oetker § 174 Rdn. 4; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 174 Rdn. 1; Staub/Thiessen § 174 Rdn. 12. 4 Henssler/Strohn/Gummert §§ 174, 175 Rdn. 6; BeckOK-HGB/Häublein § 174 Rdn. 5; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Mock § 174 Rdn. 3; Oetker § 174 Rdn. 3; Baumbach/Hopt/Roth § 174 Rdn. 1; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rdn. 16; Staub/Thiessen § 174 Rdn. 6, 18. 5 Oetker § 174 Rdn. 8; vgl. auch: MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rdn. 10; Staub/Thiessen § 174 Rdn. 19. 6 Henssler/Strohn/Gummert §§ 174, 175 Rdn. 6; BeckOK-HGB/Häublein § 174 Rdn. 7; Baumbach/Hopt/Roth § 174 Rdn. 1; Heidel/Schall/Schall § 174 Rdn. 2; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rdn. 17; Staub/Thiessen § 174 Rdn. 20; iE. genauso: Oetker § 174 Rdn. 10 Fußn. 17; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 174 Rdn. 3 (jeweils für eine teleologische Reduktion des § 174 HGB); Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 174 Rdn. 1a, der auf § 242 BGB rekurriert. 7 BeckOK-HGB/Häublein § 174 Rdn. 7; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 174 Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rdn. 17.

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§ 175 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

3

§ 15 HGB ist seit der Neufassung der §§ 162 Abs. 2, 175 S. 1 im Jahre 20018 auf die Herabsetzung der Einlage nicht mehr anwendbar.9 Es kommt also auf die Eintragung, nicht auf die Bekanntmachung an. Eine Haftung des Kommanditisten nach allgemeinen Rechtsscheingrundsätzen kommt in Betracht, wenn er bei Gesellschaftsgläubigern zurechenbar schutzwürdiges Vertrauen auf den Fortbestand der alten Haftsumme hervorruft oder unterhält.10 II. Die Haftung des Kommanditisten

4

Die herabgesetzte Haftsumme gilt nur für Verbindlichkeiten, die nach der Eintragung begründet wurden. Für Altschulden haftet der Kommanditist mit der vor der Herabsetzung maßgeblichen höheren Haftsumme.11 Diese Forderungen unterliegen in Bezug auf den die neue Haftsumme übersteigenden Betrag analog § 160 einer fünfjährigen Ausschlussfrist.12 Umstritten ist der Zeitpunkt, in dem diese Frist beginnt: Teilweise wird auf den Zeitpunkt der Eintragung abgestellt,13 mit der Gegenansicht ist unter Übertragung der Rechtsprechung zu § 160 auf den Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Gläubigers von der Herabsetzung abzustellen.14

§ 175 [Anmeldung der Änderung der Einlage] Anmeldung der Änderung der Einlage § 175 1 Die Erhöhung sowie die Herabsetzung einer Einlage ist durch die sämtlichen Gesellschafter zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. 2 § 162 Abs. 2 gilt entsprechend. 3 Auf die Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft finden die Vorschriften des § 14 keine Anwendung. Schrifttum Siehe zunächst bei § 162; Bergmann Die BGB-Gesellschaft als persönlich haftender Gesellschafter in OHG und KG, ZIP 2003, 2231; Grunewald Die Auswirkung der Änderung der Publizitätsnormen auf die Haftung der Kommanditisten, ZGR 2003, 541; Paul Kommanditistenhaftung bei Anteilsübertragung ohne Nachfolgevermerk, MDR 2004, 549; Peters Die Haftung des Kommanditisten, RNotZ 2002, 425; Ries BB-Forum: Quo vadis Handelsregister – oder wie heute Gesetze gemacht werden, BB 2005, 790; K. Schmidt Handelsregisterpublizität und Kommanditistenhaftung, ZIP 2002, 413; Wilhelm Mängel bei der Neuregelung des NastraG zu den Bekanntmachungen über die Kommanditisten, DB 2002, 1983 ff.

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8 Die Änderung erfolgte durch das Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (Namensaktiengesetz – NaStraG) vom 18.1.2001, BGBl. 2001 I, S. 123 ff. 9 Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 174 Rdn. 1a; Oetker § 174 Rdn. 7; Heidel/Schall/Schall § 174 Rdn. 2; MüKoHGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rdn. 21; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 174 Rdn. 3; aA Henssler/Strohn/ Gummert §§ 174, 175 Rdn. 9; MüKo-HGB/Grunewald § 162 Rdn. 13; auch Baumbach/Hopt/Roth § 174 Rdn. 1, der § 15 Abs. 1, Abs. 2 HGB für anwendbar hält; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 175 Rdn. 1: § 15 HGB nur insoweit nicht anwendbar als es um die Rechtswirkungen einer Bekanntmachung geht. 10 MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rdn. 22; enger BeckOK-HGB/Häublein § 174 Rdn. 11, der überdies Dispositionen der Gläubiger verlangt. 11 Oetker § 174 Rdn. 8; Baumbach/Hopt/Roth § 174 Rdn. 2. 12 Fedke GmbHR 2013, 180, 181; Henssler/Strohn/Gummert §§ 174, 175 Rdn. 7; vgl. auch: BeckOK-HGB/Häublein § 174 Rdn. 9; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 174 Rdn. 2; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 174 Rdn. 5; Oetker § 174 Rdn. 8; Baumbach/Hopt/Roth § 174 Rdn. 2; Heidel/Schall/Schall § 174 Rdn. 2; MüKo-HGB/ K. Schmidt §§ 174, 175 Rdn. 19; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 174 Rdn. 4; zum alten Recht (§ 159 HGB a.F.) Heymann/Horn 2. Aufl. § 174 Rdn. 3. 13 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 174 Rdn. 4. 14 BeckOK-HGB/Häublein § 174 Rdn. 9.

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Anmeldung der Änderung der Einlage | § 175

I. II.

Übersicht Systematische Einordnung | 1 Anmeldung und Eintragung von Änderungen der Haftsumme | 2

III.

Kein Registerzwang (S. 3) | 4

I. Systematische Einordnung § 175 regelt das Verfahren zur Anmeldung, Eintragung und Bekanntmachung von Erhöhun- 1 gen und Herabsetzungen der Haftsumme des Kommanditisten. Wie in § 174 spricht das Gesetz von der „Einlage“, gemeint ist die Haftsumme.1 Diese wird zusammen mit der Pflichteinlage (zu beidem § 171 Rdn. 59) im Gesellschaftsvertrag vereinbart. Jede Erhöhung und Herabsetzung bedarf einer Regelung im Gesellschaftsvertrag (§ 172 Rdn. 18; allg. § 161 Rdn. 66). Die materiellen Rechtsfolgen der Eintragung für die Haftung im Außenverhältnis (dazu § 172 Rdn. 4 ff sowie § 174 Rdn. Rdn. 2, 4) ergeben sich aus den §§ 172 Abs. 2, 174. II. Anmeldung und Eintragung von Änderungen der Haftsumme Haftsummenerhöhungen und –herabsetzungen sind eintragungspflichtige, nicht lediglich 2 eintragungsfähige Tatsachen.2 Für die Anmeldung gelten die allgemeinen Grundsätze.3 Die Anmeldung hat grundsätzlich durch sämtliche Gesellschafter, also auch durch die Kommanditisten, zu erfolgen.4 Alle Gesellschafter sind zur Mitwirkung verpflichtet.5 Die Anmeldung kann durch Erteilung einer Anmeldevollmacht vereinfacht werden,6 die sich inhaltlich auf die Anmeldung iSd § 175 erstreckt.7 Nach § 175 S. 2 i.V.m. § 162 Abs. 2 erfolgt keine Bekanntmachung einer Haftsummenerhö- 3 hung bzw. -herabsetzung. In der Eintragung wird der Tag der Eintragung angegeben (§ 40 Nr. 6 HRV), der für den Eintritt der Rechtswirkungen der Herabsetzung oder Erhöhung maßgeblich ist. Gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen, die bestimmen, dass die Erhöhung bzw. Herabsetzung an einem anderen Tag in Kraft treten soll, sind nicht eintragungsfähig.8

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1 BayObLG NZG 2003, 476 f; Henssler/Strohn/Gummert §§ 174, 175 Rdn. 3; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 175 Rdn. 1; Oetker § 175 Rdn. 2; Baumbach/Hopt/Roth § 175 Rdn. 1; Heidel/Schall/Schall § 175 Rdn. 1; MüKo-HGB/ K. Schmidt §§ 174, 175 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 175 Rdn. 1; Staub/Thiessen § 175 Rdn. 4. 2 Henssler/Strohn/Gummert §§ 174, 175 Rdn. 10; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 175 Rdn. 1; Oetker § 175 Rdn. 2; Baumbach/Hopt/Roth § 175 Rdn. 1; Heidel/Schall/Schall § 175 Rdn. 2; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 175 Rdn. 1. 3 BeckOK-HGB/Häublein § 175 Rdn. 1; Oetker § 175 Rdn. 1, 3. 4 OLG Düsseldorf NJW-RR 2013, 746, 747; OLG Düsseldorf NZG 2013, 540, 540; BeckOK-HGB/Häublein § 175 Rdn. 3; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 175 Rdn. 4; Oetker § 175 Rdn. 3; Baumbach/Hopt/Roth § 175 Rdn. 1; MüKoHGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rdn. 7; vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 175 Rdn. 2; Staub/Thiessen § 175 Rdn. 9 f. 5 Die Rechtsgrundlage dieser Mitwirkungspflicht wird indes unterschiedlich beschrieben. Sie wird von der hM aus dem Gesellschaftsvertrag hergeleitet: Heymann/Horn 2. Aufl. § 172 Rdn. 5; Oetker § 175 Rdn. 7; MüKo-HGB/ K. Schmidt §§ 174, 175 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 175 Rdn. 2; Staub/Thiessen § 175 Rdn. 13; wohl auch Heidel/Schall/Schall § 175 Rdn. 3; andere sehen hingegen ihre Grundlage in der Treuepflicht: BeckOKHGB/Häublein § 175 Rdn. 3. 6 BeckOK-HGB/Häublein § 175 Rdn. 4; Oetker § 175 Rdn. 3; Baumbach/Hopt/Roth § 175 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 175 Rdn. 2; Staub/Thiessen § 175 Rdn. 11. 7 LG Berlin BB 1975, 250, 251; BeckOK-HGB/Häublein § 175 Rdn. 4; Oetker § 175 Rdn. 3; Baumbach/Hopt/Roth § 175 Rdn. 1; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rdn. 8. 8 BeckOK-HGB/Häublein § 175 Rdn. 5; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rdn. 10; Staub/Thiessen § 175 Rdn. 17, der zugleich für die Schaffung der rechtlichen Grundlagen einer Terminanmeldung plädiert.

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§ 176 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

III. Kein Registerzwang (S. 3) 4

S. 3 stellt klar, dass keine registerrechtliche Pflicht der Gesellschafter zur Anmeldung der Erhöhung oder Herabsetzung der Einlage besteht.9 Das Gericht kann weder die Anmeldung noch Vorlage von Dokumenten durch Zwangsgeldanordnung gem. § 14 erzwingen.10 Jedoch kann der Antrag auf Eintragung vom Registergericht abgelehnt werden, wenn die Gesellschafter einer Aufforderung zur Dokumentenvorlage nicht nachkommen.11 Die gesellschaftsrechtliche Pflicht der Gesellschafter zur Mitwirkung an der Anmeldung (dazu oben Rdn. 2). bleibt von S. 3 unberührt.12

§ 176 [Haftung vor Eintragung] § 176 Haftung vor Eintragung (1) 1 Hat die Gesellschaft ihre Geschäfte begonnen, bevor sie in das Handelsregister des Gerichts, in dessen Bezirke sie ihren Sitz hat, eingetragen ist, so haftet jeder Kommanditist, der dem Geschäftsbeginn zugestimmt hat, für die bis zur Eintragung begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft gleich einem persönlich haftenden Gesellschafter, es sei denn, daß seine Beteiligung als Kommanditist dem Gläubiger bekannt war. 2 Diese Vorschrift kommt nicht zur Anwendung, soweit sich aus § 2 oder § 105 Abs. 2 ein anderes ergibt. (2) Tritt ein Kommanditist in eine bestehende Handelsgesellschaft ein, so findet die Vorschrift des Absatzes 1 Satz 1 für die in der Zeit zwischen seinem Eintritt und dessen Eintragung in das Handelsregister begründeten Verbindlichkeiten der Gesellschaft entsprechende Anwendung. Schrifttum Apfelbaum Gütergemeinschaft und Gesellschaftsrecht, MittBayNot 2006, 185; Armbrüster Die Schranken der „unbeschränkten“ persönlichen Gesellschafterhaftung in der BGB-Gesellschaft, ZGR 2005, 34; Axer Abstrakte Kausalität – Ein Grundsatz des Handelsrechts?, 1986; Beyerle Unbeschränkte Haftung des Kommanditisten gem. § 176 Abs. 1 S. 1 HGB, DB 1973, 557; Beyerle Der unbeschränkt haftende Kommanditist, 1976; Binz Haftungsverhältnisse im Gründungsstadium der GmbH & Co. KG, 1976; Bombard/Dettmeier/Fischer Immobilienerwerb und -veräußerung im Wege des Share-Deal. Steuer-, zivil- und gesellschaftsrechtliche Gestaltungs- und Abwicklungsfragen, BB Beilage 2003, Nr. 1, 20; Clauss/Fleckner Die Kommanditgesellschaft in der Gründung, WM 2003, 1790; Crezelius Zur Stellung des § 176 HGB im Handels- und Gesellschaftsrecht, BB 1983, 5; Fischer Rechtsscheinhaftung bei nicht eingetragener KG, NJW 1973, 2188; Dauner-Lieb Die Kommanditistenhaftung vor Eintragung (§ 176 Abs. 1 HGB) – Ansätze zu einer Neuorientierung, FS Lutter, 2000, S. 835; Demuth Unternehmensnachfolge: Folgen des Ausscheidens eines Gesellschafters und Anwachsung bei Kommanditgesellschaften, BB 2007, 1569; Freitag Die „Investmentkommanditgesellschaft“ nach dem Regierungsentwurf für eine Kapitalgesellschaft, NZG 2013, 329; Gehling Haftungsrisiken des (Anleger-)Kommanditisten, BB 2011, 73; Geißler Haftung und Haftungsrisiken des Kommanditisten in der GmbH & Co. KG, GmbHR 2014, 458; Grunewald Die Auswirkungen der Änderung der Publizitätsnormen auf die Haftung der

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9 BayObLG NZG 2003, 476, 477; BeckOK-HGB/Häublein § 175 Rdn. 3; Oetker § 175 Rdn. 7; Baumbach/Hopt/Roth § 175 Rdn. 3; Heidel/Schall/Schall § 175 Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 175 Rdn. 2; Staub/Thiessen § 175 Rdn. 12. 10 BayObLG NZG 2003, 476, 477; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 175 Rdn. 2; Oetker § 175 Rdn. 7; Baumbach/Hopt/Roth § 175 Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rdn. 13; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 175 Rdn. 2; Henssler/Strohn/Gummert §§ 174, 175 Rdn. 10; Staub/Thiessen § 175 Rdn. 9, 12. 11 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 175 Rdn. 2. 12 BeckOK-HGB/Häublein § 175 Rdn. 3; Oetker § 175 Rdn. 7; MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 174, 175 Rdn. 13; Staub/ Thiessen § 175 Rdn. 13 f.

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Haftung vor Eintragung | § 176

Kommanditisten, ZGR 2013, 541; Harrer Kommanditgesellschaft und HGB-Reform, GesRZ 2004, 85; Hecht Atypische Unterbeteiligung als Ausweichstrategie bei Übertragung einer Kommanditbeteiligung, ZEV 2004, 105; Huber Haftungsprobleme der GmbH & Co. KG im Gründungsstadium, FS Hefermehl, 1976, S. 127; Hüffer Gesellschafterhaftung und Geschäftsführerhaftung in der Vor-GmbH & Co. KG, JuS 1980, 485; Jacobs Unbeschränkte Haftung der Kommanditisten vor Eintragung für gesetzliche Gesellschaftsverbindlichkeiten, DB 2005, 2227; Karl Die Mitunternehmerstellung der Komplementär-GmbH. Zugleich Besprechung des BMF-Schreibens vom 16.11.2007, BB 2010, 1311; Knobbe-Keuk Die unbeschränkte Kommanditistenhaftung nach § 176 HGB, FS Stimpel, 1985, S. 187; Kornblum Die Haftung der Gesellschafter für Verbindlichkeiten von Personengesellschaften, 1972; Lehnen Vom Grundsatz der komplementärgleichen Kommanditistenhaftung. Ein Beitrag zur Enträtselung des § 176 HGB, 2013; MaierReimer/Webering Verwertung von Pfandrechten an Unternehmensbeteiligungen, BB 2013, 1630; Mattheus/Schwab Kommanditistenhaftung und Registerpublizität, ZGR 2008, 65; A. Meyer Der Grundsatz der unbeschränkten Verbandsmitgliederhaftung, 2006; A. Meyer Die unbeschränkte Kommanditistenhaftung gemäß § 176 Abs. 1 HGB, BB 2008, 628; J. Meyer Haftungsbeschränkung im Recht der Handelsgesellschaften, 2000; Mohr Haftungsrisiken der Kommanditisten in der GmbH & Co. KG, GmbH-StB 2006, 108; Priester Unbeschränkte Kommanditistenhaftung bei Firmenänderung, BB 1980, 911; Riegger Zur Haftung des Kommanditisten vor der Eintragung ins Handelsregister, BB 1979, 1380; Schäfer Die Lehre vom fehlerhaften Verband, 2002; K. Schmidt Anwendungsgrenzen des § 176 Abs. 2 HGB, ZHR 144 (1980), 192; K. Schmidt Was wird aus der unbeschränkten Kommanditistenhaftung nach § 176 HGB?, GmbHR 2002, 341; Specker Zur Haftung des Kommanditisten, insbesondere des Kommanditisten der GmbH & Co. KG, vor seiner Eintragung im Handelsregister, RNotZ 2008, 143; Wagner Neue Haftungsrisiken für Kommanditisten einer kleingewerblichen KG vor Eintragung, NJW 2001, 1110; Wachter Anmerkung zu FG Münster, Urteil vom 16.8.2007 – 3 K 5382/04 Erb, ZErb 2008, 122; Wälzholz Rückforderungsrechte bei Gesellschaftsanteilen nach vorweggenommener Erbfolge, GmbHR 2007, 1177; Wagner Neue Haftungsrisiken für Kommanditisten einer kleingewerblichen KG vor Eintragung, NJW 2001, 1110; Wertenbruch BGB-Gesellschaft als Kommanditistin – oder: Der lange Weg zur Anerkennung im Rechtsverkehr, BB 2001, 737; Westermann Die rechtsfähige BGB-Gesellschaft – ein Zwischenbericht, FS Konzen, 2006, S. 957; Zetzsche Das Gesellschaftsrecht des Kapitalanlagegesetzbuches, AG 2013, 613.

I.

II.

Übersicht Normzweck und Anwendungsbereich 1. Rechtsnatur und Haftungssystem der nicht eingetragenen Gesellschaft | 1 2. Zweck | 3 Die unbeschränkte Haftung vor Eintragung (Abs. 1 S. 1) 1. Nicht eingetragene KG | 7 2. Geschäftsbeginn der KG und Zustimmung | 12 3. Nichtkenntnis des Gläubigers | 16 4. Rechtsfolgen a) Haftung | 20 b) Eintragung | 25

III.

IV.

V.

Gesellschaften ohne Handelsgewerbe (Abs. 1 S. 2) 1. Keine Handelsgesellschaft | 27 2. Schein-Handelsgesellschaft | 39 Haftung bei Eintritt (Abs. 2) 1. Haftung durch Eintritt | 42 2. Begriff des Eintritts iSd Abs. 2 a) Enger Begriff | 47 b) Einzelfälle | 50 3. Haftungsfolge | 58 Die GmbH & Co. KG | 60

I. Normzweck und Anwendungsbereich 1. Rechtsnatur und Haftungssystem der nicht eingetragenen Gesellschaft. Die Rege- 1 lung des § 176 hängt auf das engste mit der Rechtsnatur und dem Haftungssystem der KG vor deren Eintragung im Handelsregister zusammen. Die als KG gegründete Gesellschaft entsteht gemäß § 123 Abs. 2, 161 Abs. 2 spätestens mit Eintragung im Handelsregister im Außenverhältnis als KG. Ist sie auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet, so entsteht die KG im Außenverhältnis bereits durch Aufnahme der Geschäftstätigkeit (§§ 161 Abs. 2, 123 Abs. 2). Ist dies hingegen nicht der Fall, handelt es sich nach traditionellem Verständnis trotz Geschäftsaufnahme bis zur Eintragung um eine GbR. Nach der hier vertretenen Ansicht liegt bei Geschäftsaufnahme auch eines nicht-kaufmännischen Gewerbes bereits eine KG vor, wenn die Gesellschaft als solche gegründet wurde (zum Ganzen § 161 Rdn. 57 ff). 739

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§ 176 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

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Für die Haftung der Gesellschafter bedeutet dies: Soweit die Gesellschaft auch vor der Eintragung bereits KG ist (§§ 161 Abs. 2, 123 Abs. 2), wären die §§ 171, 172 grundsätzlich anwendbar.1 Hier greift § 176 Abs. 1 S. 1 ein und gestaltet die Haftung des (designierten) Kommanditisten als unbeschränkte Haftung aus.

2. Zweck. § 176 Abs. 1 S. 1 ordnet die unbeschränkte persönliche Haftung des nicht eingetragenen Kommanditisten an, der entweder einer nicht eingetragenen KG angehört (Abs. 1) oder der in eine KG eingetreten ist, ohne dass der Eintritt eingetragen ist (Abs. 2). Die ratio legis wurde früher im Sanktionsdruck zur Eintragung gesehen,2 nach heute hM dient § 176 einem abstrakten Vertrauensschutz.3 Vereinzelt wird der Zweck des § 176 auch darin gesehen, den Übergang von der unbeschränkten Haftung (vor Eintragung) zur beschränkten Haftung (mit Eintragung) zu legitimieren.4 Die Haftung des Kommanditisten einer nicht eingetragenen Gesellschaft ist als Rechts4 scheinhaftung ausgestaltet:5 Sie knüpft an den durch Zustimmung zur Geschäftsaufnahme vor Eintragung gesetzten Rechtsschein an und reicht nur soweit, wie der Gesellschaftsgläubiger von der einer unbeschränkten Haftung entgegenstehenden Tatsache – der Eigenschaft des Gesellschafters als Kommanditist – keine Kenntnis hat. Die Anordnung der komplementärgleichen Haftung des Kommanditisten bringt eine ge5 genüber den §§ 171, 172 verschärfte Haftung des Kommanditisten mit sich6 und stellt das Eingreifen der zu seinen Gunsten bestehenden Haftungsbeschränkung unter die Voraussetzung, dass die KG eingetragen ist (hierzu unten Rdn. 7), ihre Geschäftstätigkeit ohne die Zustimmung des Kommanditisten aufgenommen hat (unten Rdn. 12 f) oder der Gesellschaftsgläubiger von der Stellung als Kommanditist Kenntnis hat (unten Rdn. 16). Im Vergleich zu der in der GbR maßgeblichen Haftung nach § 128 analog hingegen bewirkt 6 § 176 Abs. 1 S. 1 eine erhebliche Haftungsprivilegierung, da die erweiterte Haftung bei Kenntnis des Gläubigers von der Kommanditistenstellung entfällt.7 Allerdings ist § 176 Abs. 1 S. 1 nach dem Wortlaut des § 176 Abs. 1 S. 2 auf Gesellschaften, die kein Handelsgewerbe betreiben, nicht anwendbar, sodass die Bedeutung der Norm insoweit sehr umstritten ist. 3

II. Die unbeschränkte Haftung vor Eintragung (Abs. 1 S. 1) 1. Nicht eingetragene KG. § 176 ist anwendbar auf Kommanditgesellschaften, die noch nicht eingetragen sind. Vorausgesetzt wird damit eine Kommanditgesellschaft, also zunächst ein Gesellschaftsvertrag iSd § 161. Liegt noch kein wirksamer Gesellschaftsvertrag vor, sondern nur eine Scheingesellschaft, ist § 176 nicht anwendbar.8 Die Gesellschaft muss nach hM ein Handelsgewerbe betreiben oder auf den Betrieb eines 8 Handelsgewerbes ausgerichtet sein,9 da nach dem Wortlaut der §§ 123 Abs. 2, 161 Abs. 2 nur dann mit Aufnahme der Geschäfte eine KG entsteht (dazu § 161 Rdn. 58 ff). Nach hiesigem Verständnis kommt es darauf nicht an, soweit die Gesellschaft als KG gegründet wurde und bereits ihre Ge7

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1 MüKo-HGB/K. Schmidt §§ 171, 172 Rdn. 1. 2 RGZ 128, 172, 181; BGHZ 66, 98, 101; dazu Priester BB 1980, 911; Crezelius BB 1983, 5, 7. 3 BGHZ 82, 209, 213, 215; Oetker § 176 Rdn. 1; Priester BB 1980, 911, 912; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 1; K. Schmidt ZHR 144 (1980), 192, 194; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 55 I 1b. 4 Staub/Thiessen § 176 Rdn. 27. 5 MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 1, 3; implizit Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 5. 6 Ausführlich zur Entwicklungsgeschichte Staub/Thiessen § 176 Rdn. 3 ff. 7 MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 2, 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 1. 8 BGH WM 1978, 1151; Zur Rechtsscheinhaftung auch unten Rdn. 39 ff. 9 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 3; Oetker § 176 Rdn. 5; Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rdn. 5; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 2.

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schäfte aufgenommen hat. Ist Gegenstand der Gesellschaft eine nicht-gewerbliche (freiberufliche, künstlerische) Tätigkeit, ist § 176 auch bei Auftreten als KG nicht anwendbar. Ob § 176 bei der kannkaufmännischen Gesellschaft, ggf. analog, anzuwenden ist, ist sehr umstritten (siehe Rdn. 34 ff). Die Gesellschafterstellung des Kommanditisten muss gesellschaftsvertraglich wirksam 9 begründet sein. Dies kann durch Teilnahme am Abschluss des Vertrags über die KG geschehen, z.B. auch bei Eintritt als Kommanditist in das Geschäft eines Einzelkaufmanns,10 oder durch späteren Beitritt zu der noch nicht eingetragenen KG.11 Bei Eintritt in eine bereits eingetragene KG gilt Abs. 2. Ist die Mitgliedschaft des Kommanditisten zur Vermeidung der unbeschränkten Haftung 10 aufschiebend bedingt durch die Eintragung als Kommanditist (bei Eintritt in bestehende KG üblich, siehe unten Rdn. 50), ist Abs. 1 S. 1 nicht anwendbar, da der Kommanditist vor der Eintragung nicht Gesellschafter ist.12 Die KG darf noch nicht im Handelsregister eingetragen sein. Die Anmeldung allein hinge- 11 gen schließt die Haftung nach § 176 noch nicht aus;13 ebenso wenig eine Bekanntmachung iSd § 172 Abs. 2.14 Ist zwar die KG eingetragen, der Kommanditist aber nicht miteingetragen worden, so ist Abs. 2 entsprechend anzuwenden.15 Ist die Eintragung als Kommanditist erfolgt, fehlt jedoch die Angabe der Haftsumme, ist § 176 nicht anwendbar, da die Haftsumme wegen § 162 Abs. 2 nicht an dem durch die Eintragung begründeten Vertrauensschutz teilnimmt16 und es auch bei der haftungsausschließenden Kenntnis nach Abs. 1 S. 1 Hs. 2 nicht auf die Kenntnis der Haftsumme, sondern auf die Kenntnis der Kommanditisteneigenschaft ankommt (dazu unten Rdn. 16). 2. Geschäftsbeginn der KG und Zustimmung. Der Begriff des Geschäftsbeginns ist der- 12 selbe wie in § 123 Abs. 2.17 Ausreichend ist daher jedes geschäftliche Handeln, das erkennbar für die Gesellschaft geschieht (dazu § 161 Rdn. 51).18 Die Zustimmung der Kommanditisten ist für die Entstehung der KG nicht erforderlich (dazu 13 § 161 Rdn. 52 f), wohl aber für die Anwendbarkeit des § 176 und damit für deren Haftung.19 Die erforderliche Zustimmung des Kommanditisten zum Geschäftsbeginn kann konkludent 14 erteilt werden.20 Die Zustimmung kann im Gesellschaftsvertrag erklärt sein. Enthält dieser keine Bestimmung über den Geschäftsbeginn, kann daraus allein noch nicht auf die Zustimmung geschlossen werden.21 Wird aber z.B. ein Geschäft eingebracht, das sofort weitergeführt werden muss, liegt darin die konkludente Zustimmung zur Geschäftsaufnahme der KG.22 Die Zustim-

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10 RG DNotZ 1931, 557; BGHZ 59, 179, 183; BGHZ 73, 217, 220; Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rdn. 5; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 176 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 6; Staub/Thiessen § 176 Rdn. 33. 11 Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 2. 12 BGHZ 82, 209, 212; BGH NJW 1983, 2258, 2259; Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rdn. 1. 13 ROHG 23, 280, 280 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 8; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 8; Staub/Thiessen § 176 Rdn. 61, 76. 14 Staub/Thiessen § 176 Rdn. 100. 15 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 8; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 10; Schlegelberger/ K. Schmidt § 176 Rdn. 9; aA (analoge Anwendung von Abs. 1) Staub/Thiessen § 176 Rdn. 65. 16 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 9. 17 Oetker § 176 Rdn. 10; Staub/Thiessen § 176 Rdn. 43; vgl. auch MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 11; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 9. 18 BeckOK-HGB/Häublein § 176 Rdn. 5; Oetker § 176 Rdn. 10; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 11. 19 MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 10. 20 RGZ 128, 172, 180; BGHZ 82, 209, 211; Oetker § 176 Rdn. 14; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 10; Staub/Thiessen § 176 Rdn. 44. 21 MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 12. 22 BeckOK-HGB/Häublein § 176 Rdn. 9; Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 3; Oetker § 176 Rdn. 14; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 176 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 10.

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mung kann auch nach dem allgemeinen Geschäftsbeginn der KG erteilt werden, sie muss aber zum Zeitpunkt des haftungsbegründenden Geschäfts vorliegen.23 Die Zustimmung begründet keine unbeschränkte Haftung für Altverbindlichkeiten (Rdn. 23, 15 43).24 3. Nichtkenntnis des Gläubigers. Die Haftung des Kommanditisten nach Abs. 1 S. 1 ist ausgeschlossen, wenn der Gläubiger Kenntnis von dessen Stellung als Kommanditist hat. Maßgeblich ist Kenntnis der Kommanditisteneigenschaft, auf die Kenntnis der konkreten Haftsumme kommt es nicht an.25 Erforderlich ist positive Kenntnis,26 fahrlässige, auch grob fahrlässige Unkenntnis schließt die Haftung des Kommanditisten nicht aus.27 Für den Haftungsausschluss genügt auch nicht, dass der Gläubiger allgemein in Unkenntnis 17 über die Person des Kommanditisten ist28 oder etwa gar nicht weiß, dass es sich bei der Gesellschaft um eine Kommanditgesellschaft handelt.29 Maßgeblicher Zeitpunkt für das Bestehen der Kenntnis von der Kommanditisteneigenschaft ist die Begründung der Verbindlichkeit der KG.30 Für die Kenntnis des Gläubigers trägt der Kommanditist die Darlegungs- und Beweislast.31 18 Dies gilt unabhängig von der umstrittenen Frage, ob die Kenntnis des Gläubigers eine Einrede darstellt32 oder es sich um ein negatives Tatbestandsmerkmal handelt.33 Zur Feststellung der Kenntnis des Gläubigers kommt es regelmäßig auf Indizien an.34 Inso19 weit hat die Rechtsprechung etwa angenommen, dass etwa aus der Kenntnis aller Gesellschafter35 oder aus der Kenntnis aller Komplementäre36 darauf geschlossen werden kann, dass andere Gesellschafter lediglich als Kommanditisten beteiligt sind. Als Grundsatz ist daraus abzuleiten, dass eine Kenntnis des Gläubigers anzunehmen ist, wenn er nach den Umständen des Einzelfalles eine unbeschränkte Haftung anderer Personen als der ihm bekannten für ausgeschlossen halten muss.37 16

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23 BeckOK-HGB/Häublein § 176 Rdn. 9; Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 12; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 10; differenzierend: Oetker § 176 Rdn. 16 (ex tunc-Wirkung bei deutlichen Anhaltspunkten); für eine grundsätzliche Anwendung des § 184 BGB hingegen Staub/Thiessen § 176 Rdn. 57. 24 BGHZ 82, 209, 215; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rdn. 23; BeckOK-HGB/Häublein § 176 Rdn. 22; Röhricht/ v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 14; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 34. 25 RGZ 12, 135, 136 f; BGH NJW 1980, 54, 54 f; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 13; ebenso, jedoch mit Einschränkungen Staub/Thiessen § 176 Rdn. 72 f; vgl. auch RGZ 128, 172, 182 f. 26 RGZ 128, 172, 182; BGH NJW 1980, 54, 55; BGHZ 82, 209, 212 f; OLG Nürnberg WM 1961, 124, 126; Heymann/Horn 2. Aufl. Rdn. 4; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 12; Oetker § 176 Rdn. 20; Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rdn. 4; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 11; Staub/ Thiessen § 176 Rdn. 71. 27 Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 4; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 12; Oetker § 176 Rdn. 20; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 15; Staub/Thiessen § 176 Rdn. 71; vgl. auch RGZ 128, 172, 182; OLG Nürnberg WM 1961, 124, 126. 28 BGHZ 82, 209, 212. 29 MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 13; Schlegelberger/K. Schmidt § 176 Rdn. 12; Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 11. 30 Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 4; Oetker § 176 Rdn. 22; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 14; Staub/Thiessen § 176 Rdn. 89. 31 RGZ 128, 172, 182; BGHZ 82, 209, 212 f; OLG Köln OLGZ 1973, 468, 471; BeckOK-HGB/Häublein § 176 Rdn. 14; Oetker § 176 Rdn. 23; Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rdn. 23; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 15; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 11; Staub/Thiessen § 176 Rdn. 151. 32 Hierfür Lehnen S. 137, 202; Staub/Thiessen § 176 Rdn. 68. 33 So etwa Oetker § 176 Rdn. 19. 34 Oetker § 176 Rdn. 21. 35 RGZ 128, 172, 183. 36 BGH NJW-RR 1987, 416. 37 MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 13.

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4. Rechtsfolgen a) Haftung. Rechtsfolge ist die unbeschränkte Haftung des betreffenden Kommanditisten wie ein Komplementär gem. § 128. Die §§ 171 und 172 sind also nicht anwendbar. Auch § 171 Abs. 2 ist nicht anwendbar. Die unbeschränkte Haftung gilt nur für Verbindlichkeiten aus rechtsgeschäftlichem Handeln im weitesten Sinne, einschließlich der Ansprüche aus Leistungskondiktion und Geschäftsführung ohne Auftrag,38 nicht hingegen für deliktische Ansprüche.39 Diese Einschränkung rechtfertigt sich aus der (ursprünglichen) Funktion des § 176 als Vertrauensschutz des Geschäftspartners, das bei deliktischem Handeln gegenüber Dritten ohne Bedeutung ist (dazu oben Rdn. 3).40 Nach der Gegenansicht, die den Zweck des § 176 in der Anordnung einer unbeschränkten Außenhaftung aller Gesellschafter bis zum Zeitpunkt der Eintragung erblickt (zum Zweck oben Rdn. 3), ist § 176 bei Ansprüchen jeglicher Grundlage, insbesondere auch auf deliktische Ansprüche anwendbar.41 Die Haftung nach § 176 betrifft nur Drittverbindlichkeiten. Sie gilt dementsprechend nicht für Sozialverbindlichkeiten im Innenverhältnis.42 Auf Individualansprüche der Mitgesellschafter findet sie zwar grundsätzlich Anwendung, wird jedoch regelmäßig aufgrund der Kenntnis von der Kommanditisteneigenschaft ausscheiden.43 Zu den geschützten Gläubigern können auch Arbeitnehmer zählen.44 Auch ihnen wird aber häufig die Kommanditisteneigenschaft bekannt sein.45 In zeitlicher Hinsicht erfasst Abs. 1 alle Verbindlichkeiten, die nach Eintritt der Voraussetzungen (insbesondere: wirksame Begründung der Stellung als Kommanditist; Zustimmung zur Geschäftsaufnahme) begründet werden. Entscheidend ist der Zeitpunkt, in dem der Gläubiger die vom abstrakten Vertrauensschutz erfasste Handlung vornimmt, also etwa die zur Haftung führende, rechtsgeschäftliche Erklärung abgibt.46 Für Verbindlichkeiten, die vor Erfüllung dieser Voraussetzungen begründet sind (Altschulden), gilt § 176 nicht.47 Hierfür haftet der Kommanditist beschränkt nach §§ 171, 172,48 ohne dass es auf den Nachweis der Kenntnis der Gläubiger von der Kommanditistenstellung ankäme.

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38 Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 5; Oetker § 176 Rdn. 29; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 14; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 37. 39 BGHZ 82, 209, 215; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 16; Oetker § 176 Rdn. 29; Baumbach/ Hopt/Roth § 176 Rdn. 1; Staub/Schilling 4. Aufl. § 176 Rdn. 7; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 37; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 14. 40 BGHZ 82, 209, 215; Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 5; Oetker § 176 Rdn. 28; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 37; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 14; Westermann/Wertenbruch Rdn. I 3113. 41 BSG MDR 1976, 259 f; BSG MDR 1976, 962; Barella DB 1952, 465; Crezelius BB 1983, 5, 11 f; Jacobs DB 2005, 2227, 2234; Knobbe-Keuk FS Stimpel, S. 187, 189 f; Kornblum Haftung, S. 250; Mattheus/Schwab ZGR 2008, 65, 89 ff. 42 Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 5; Oetker § 176 Rdn. 26; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 36; Westermann/ Wertenbruch Rdn. I 3114. 43 Vgl. Oetker § 176 Rdn. 26; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 36. 44 BGHZ 82, 209, 213 f; BAG NJW 1980, 1071; BAG ZIP 1993, 848, 850; Oetker § 176 Rdn. 27; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 36; Staub/Thiessen § 176 Rdn. 95. 45 Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 5; Oetker § 176 Rdn. 27; Staub/Thiessen § 176 Rdn. 95. 46 BGHZ 73, 217, 220; BGHZ 82, 209, 215; Heymann/Horn § 176 Rdn. 5; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 11; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 14. 47 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 11; Oetker § 176 Rdn. 32; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 39; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 17; kritisch zum Begriff im Kontext des Abs. 1 Staub/Thiessen § 176 Rdn. 96. 48 Kornblum Haftung, S. 248 f; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 11; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 39; Staub/Thiessen § 176 Rdn. 96.

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Bei Dauerschuldverhältnissen, die schon vor Vorliegen der Voraussetzungen des Abs. 1 S. 1 begründet wurden, haftet der Kommanditist für alle ab dem Zustimmungszeitpunkt entstehenden Einzelforderungen.49

b) Eintragung. Mit der Eintragung endet der Zeitraum, in dem Verbindlichkeiten der KG mit unbeschränkter Haftung des Kommanditisten begründet werden. Ab Eintragung haftet der Kommanditist nur beschränkt nach den §§ 171, 172.50 Dies gilt auch dann, wenn die Eintragung noch nicht bekannt gemacht wurde oder der Gläubiger sie nicht kannte; § 15 Abs. 1 ist nicht anwendbar.51 Dies schließt nicht aus, dass der Kommanditist durch sein Verhalten einen besonderen Rechtsscheintatbestand setzt und aus diesem unbeschränkt haftet.52 Zur Eintragung der KG s. auch § 162 Rdn. 22 ff. Die unbeschränkte Haftung des Kommanditisten für die vor Eintragung begründeten 26 Verbindlichkeiten besteht auch nach der Eintragung fort,53 unterliegt aber ab Eintragung der Enthaftung analog § 160 Abs. 3.54 Bis zu den Änderungen des Nachhaftungsbegrenzungsgesetzes von 1994 unterlag die Kommanditistenhaftung nach § 176 einer fünfjährigen Sonderverjährung.55 Unabhängig davon, also auch nach Enthaftung analog § 160, haftet der Kommanditist weiter beschränkt gem. §§ 171, 172, falls die Forderung nicht inzwischen verjährt ist. 25

III. Gesellschaften ohne Handelsgewerbe (Abs. 1 S. 2) 1. Keine Handelsgesellschaft. Nach Abs. 1 S. 2 ist § 176 nicht anwendbar, soweit die Gesellschaft vor Eintragung keine Handelsgesellschaft ist. Dies betrifft die Fälle, in denen die Gesellschaft mangels Bedarfs kaufmännischer Einrichtung kein Handelsgewerbe iS des § 1 Abs. 2 ist oder lediglich Vermögensverwaltung betreibt,56 über den Wortlaut hinaus aber auch die Fälle des § 3.57 Eine Handelsgesellschaft liegt nicht vor, wenn eine bereits bestehende GmbH ihren nicht unter § 1 Abs. 2 fallenden Gewerbebetrieb in die zu gründende KG einbringt, obwohl die (eingetragene) GmbH selbst Formkaufmann gem. § 6 HGB, § 13 Abs. 3 GmbHG ist,58 wohl aber, wenn die noch nicht eingetragene KG einen schon nach § 2 eingetragenen einzelkaufmännischen Betrieb iSd § 28 fortführt.59 In diesen Fällen wird die Eigenschaft als Handelsgesellschaft und damit als KG nach hM 28 gemäß §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 2 erst durch die Eintragung erworben.60 Mit Aufnahme der Ge27

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49 Oetker § 176 Rdn. 31; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 15; aufgrund einer Rückwirkung der Zustimmung weiter (auch Haftung für zuvor begründete Verbindlichkeiten) Staub/Thiessen § 176 Rdn. 97 f. 50 MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 41. 51 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 20; Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rdn. 4; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 45. 52 S. etwa MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 46; vgl. bereits ausführlich § 171 Rdn. 61 m.w.N. 53 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 19; Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rdn. 1; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 42. 54 Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 176 Rdn. 5; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 19; Baumbach/ Hopt/Roth § 176 Rdn. 13; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 43; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 20. 55 BGH NJW 1983, 2813; Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 7; Kornblum Haftung, S. 202; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 43. 56 BeckOK-HGB/Häublein § 176 Rdn. 3; Oetker § 176 Rdn. 5; Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rdn. 5; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 176 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 4. 57 BeckOK-HGB/Häublein § 176 Rdn. 3; Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 8; Oetker § 176 Rdn. 5; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 176 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 4. 58 BGHZ 59, 179, 183 f; Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rdn. 5; Sudhoff Unternehmensnachfolge, § 29 Rdn. 3; vgl. zur OHG auch Oetker/Boesche § 123 Rdn. 10; Staub/Habersack § 123 Rdn. 13; Henssler/Strohn/Henssler § 105 Rdn. 11; BeckOK-HGB/Klimke § 123 Rdn. 13; Henssler/Strohn/Steitz § 123 Rdn. 8. 59 BGHZ 59, 179, 183 f; BGHZ 73, 220; Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rdn. 5; ebenso zur OHG Oetker/Boesche § 123 Rdn. 10. 60 BeckOK-HGB/Häublein § 176 Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 5; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 176 Rdn. 4.

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schäfte entsteht nach hM daher keine KG, sondern eine GbR. Dies führt nach dem Wortlaut des Gesetzes dazu, dass für die Gesellschafter der KG einschließlich der Kommanditisten die unbeschränkte persönliche Haftung analog § 128 gilt. Dieses Ergebnis ist vom Gesetz jedoch erkennbar nicht gewollt. Zweck des Abs. 1 S. 2 ist es, die durch S. 1 angeordnete Haftung, die historisch eine Haftungserweiterung darstellt, für Gesellschafter einer GbR, die kein Grundhandelsgewerbe betreibt, auszuschließen.61 Die Haftung der designierten Kommanditisten als Gesellschafter einer GbR vor Eintragung war umstritten. In der Literatur wurde teilweise eine Haftung analog § 176 Abs. 1 S. 1 angenommen.62 Der BGH lehnte eine Haftung der designierten Kommanditisten als Gesellschafter einer GbR vor Eintragung, auf der Grundlage des alten Verständnisses der GbR, teilweise schon mangels Rechtsfähigkeit der GbR, ab63 und diskutierte die Haftung der Kommanditisten unter dem Gesichtspunkt der Rechtsscheinhaftung (sogleich Rdn. 39 ff).64 Teilweise wurde, wiederum beruhend auf dem früheren Verständnis der Haftung der GbRGesellschafter, eine auf die Einlagen beschränkte, vertragliche Haftung der designierten Kommanditisten als Gesellschafter einer GbR für die namens der KG getätigten Geschäfte angenommen.65 Vor dem Hintergrund der heute allgemein angenommenen, unbeschränkten Haftung der Gesellschafter einer Außen-GbR analog § 128 hat die Nichtanwendbarkeit des Abs. 1 S. 1 die Wirkung einer Haftungsverschärfung. Da dies dem Gesetzeszweck zuwiderläuft, wird verbreitet angenommen, dass der Wortlaut zu korrigieren sei. Allerdings werden recht unterschiedliche Ansätze vertreten, der Diskussionsstand ist eher unklar. Insbesondere ist umstritten, ob – entgegen dem Wortlaut von Abs. 1 S. 2 – die (heute anzunehmende) Privilegierungswirkung des Abs. 1 S. 1 für den als Kommanditisten vorgesehenen Gesellschafter einer GbR Geltung beanspruchen sollte mit der Folge, dass auch dieser nach den §§ 171, 172 nur beschränkt haftet, wenn der Gesellschaftsgläubiger von dessen angestrebter Stellung als Kommanditist Kenntnis hat. Teilweise wird insoweit eine analoge Anwendbarkeit grundsätzlich bejaht,66 Vereinzelt wird dieses Ergebnis durch direkte Anwendung von § 176 Abs. 1 S. 2 erzielt67 oder eine teleologische Neuausrichtung von Abs. 1 S. 2 erwogen.68 Voraussetzung für die Gleichstellung der Kommanditisten der kannkaufmännischen Gesellschaft ist hiernach, dass die Eintragung der GbR als KG auch tatsächlich betrieben wird.69 Nach engerem Verständnis soll die analoge Anwendung nur im Fall einer zur Eintragung angemeldeten Gesellschaft in Betracht kommen.70 Die Gegenansicht lehnt eine analoge Anwendbarkeit der Bestimmung des Abs. 1 S. 1 auf den als Kommanditisten vorgesehenen Gesellschafter einer GbR im Anwendungsbereich des Abs. 1 S. 2 ab,71 wo-

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61 Vgl. Oetker § 176 Rdn. 5. 62 Baumbach/Duden, HGB 20. Aufl. § 176 Anm. 1 C); Schlegelberger/Geßler 4. Aufl. § 176 Rdn. 11; Staub/Schilling 3. Aufl. § 176 Rdn. 19. 63 BGHZ 59, 179 184. 64 Vgl. den insoweit sehr illustrativen Fall BGHZ 61, 59. 65 BGHZ 61, 59, 65 ff; BGHZ 69, 95, 100; Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 9. 66 OLG Nürnberg WM 1961, 124, 126; OLG Köln OLGZ 1973, 468, 471; Flume FS Harry Westermann, S. 119, 137 f; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 176 Rdn. 8; K. Schmidt GesR, § 55 I 2; ebenso noch Schlegelberger/K. Schmidt § 176 Rdn. 5. 67 A. Meyer S. 287 ff. 68 MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 7. 69 K. Schmidt GesR, § 55 I 2; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 7, 9; Staub/Thiessen § 176 Rdn. 36. 70 Dauner-Lieb FS Lutter, S. 835, 839, 848 f; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 3 f. 71 BGHZ 61, 59, 66 f; BGHZ 69, 95, 98 f; Canaris NJW 1974, 455; Clauss/Fleckner WM 2003, 1790, 1793 ff; Ensthaler/ Fahse § 176 Rdn. 3; Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 3; Huber FS Hefermehl, S. 127, 134 f; Koller/Kindler/Roth/

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bei aber nicht stets klar ist, ob damit einer Haftung nach § 128 analog als angemessenem Ergebnis zugestimmt werden soll. Der diffuse Meinungsstand und die Schwierigkeiten einer klaren dogmatischen Begründung 36 hängen offensichtlich mit dem Bedeutungswandel der Norm zusammen. Zu Recht verweist Karsten Schmidt auf den „Wandel der Normsituation“,72 der ein Normverständnis jenseits des Wortlauts des § 176 erfordert. Alternative Lösungen, wie etwa eine Haftungsbeschränkung aufgrund kundgemachter Kommanditisteneigenschaft,73 weisen ihrerseits Nachteile auf und helfen wohl nicht weiter.74 Da kein Zweifel daran besteht, dass das Gesetz den Kommanditisten einer kannkaufmänni37 schen Gesellschaft nicht einer schärferen Haftung aussetzen will als den Kommanditisten einer auf ein Handelsgewerbe gerichteten Gesellschaft, ist die Anwendung des § 176 Abs. 1 S. 1 die sachgerechte Lösung. Eine weitergehende Beschränkung der Haftung erscheint nicht sachgerecht, da sonst entgegen dem heutigen Haftungssystem der GbR eine GbR mit beschränkter Haftung durch Nichteintragung einer als KG gegründeten GbR ermöglicht würde. Dies führt zu dem Ergebnis, dass der (designierte) Kommanditist vor Eintragung unbeschränkt haftet, wenn er der Geschäftsaufnahme zustimmt und der Gläubiger keine Kenntnis von der Kommanditistenstellung hat, ansonsten beschränkt auf seine Einlage. Die dogmatische Grundlage dieses Ergebnisses hängt auch von der Einordnung der nicht38 eingetragenen Gesellschaft ab. Nimmt man, wie hier, an, dass die Gesellschaft mit Geschäftsaufnahme als KG entsteht, ist § 176 Abs. 1 S. 1 unmittelbar anwendbar, Abs. 1 S. 2 ist teleologisch zu reduzieren. Nach der hM wären auf die GbR wohl §§ 171 und 176 analog anzuwenden. 2. Schein-Handelsgesellschaft. Vor dem Hintergrund des früheren Diskussionsstandes zur Haftung der Gesellschafter einer GbR wurde diskutiert, ob den Kommanditisten der nichteingetragenen „KG“ eine Haftung im Umfang des § 176 S. 1 unter dem Gesichtspunkt der Rechtsscheinhaftung trifft, wenn die Gesellschaft trotz fehlender Eintragung als Kommanditgesellschaft auftritt und die Voraussetzungen der §§ 123 Abs. 2, 161 Abs. 2 nicht vorliegen. Von Bedeutung war insoweit vor allem der Fall der Gesellschaft, die nicht auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet war, aber etwa auch das Auftreten vor Aufnahme der Geschäftstätigkeit. 40 Der BGH und die überwiegende Ansicht der Literatur lehnten eine Haftung im Umfang des Abs. 1 S. 1 des als Kommanditisten auftretenden Gesellschafters für diesen Fall ab, mit der Begründung, eine Haftung nach Rechtsscheingrundsätzen könne nicht weiter reichen als der gesetzte Rechtsschein.75 Entsprechend wurde eine auf die Einlage beschränkte Haftung der Kommanditisten angenommen.76 Die Gegenansicht ging indes von einer analogen Anwendbarkeit von Abs. 1 S. 1 in diesem Fall aus.77 Die Diskussion dürfte überholt sein.78 Sowie die als KG gegründete, aber nicht eingetragene 41 Gesellschaft die Geschäfte aufnimmt, ist sie auch im Außenverhältnis jedenfalls als GbR (so die 39

_____ Drüen/Kindler § 176 Rdn. 7; Kollhosser ZGR 1976, 231, 235 f; Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rdn. 6; Teichmann/Schick JuS 1975, 18, 22; tendenziell auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 4 („bleibt abzuwarten“). 72 K. Schmidt GesR, § 55 I 2a. 73 Mülbert AcP 199 (1999) 96 ff. 74 Dauner-Lieb FS Lutter, S. 835, 847. 75 BGHZ 61, 59, 66 f; BGHZ 69, 95, 98 f; Canaris NJW 1974, 455; Clauss/Fleckner WM 2003, 1790, 1793 ff; Ensthaler/ Fahse § 176 Rdn. 3; Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 10; Huber FS Hefermehl, S. 127, 134 f; Kollhosser ZGR 1976, 231, 235 f; Teichmann/Schick JuS 1975, 18, 22. 76 BGHZ 61, 59, 66 f; BGHZ 69, 95, 98 f; Canaris NJW 1974, 455; Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 10. 77 OLG Nürnberg WM 1961, 124, 126; OLG Köln OLGZ 1973, 468, 471; Flume FS Westermann, S. 119, 137 f; Koller/ Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 176 Rdn. 8; ebenso noch Schlegelberger/K. Schmidt § 176 Rdn. 5. 78 Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 7.

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hM), nach hier vertretener Ansicht gar als KG, wirksam entstanden. Ist sie nicht auf den Betrieb eines Handelsgewerbes gerichtet, so sind der Umfang der Haftung des Kommanditisten und ihre dogmatische Grundlage, wie soeben dargelegt, sehr umstritten. Für eine Haftung nach Rechtsscheingrundsätzen ist aber unabhängig davon kein Raum mehr.79 Insbesondere kann eine Beschränkung der Haftung auf die Einlage nicht Rechtsfolge der Rechtsscheinhaftung sein. IV. Haftung bei Eintritt (Abs. 2) 1. Haftung durch Eintritt. Der in eine bestehende KG eintretende Kommanditist haftet nach Abs. 2 unbeschränkt für Verbindlichkeiten der KG, die in der Zeit zwischen seinem Eintritt und dessen Eintragung begründet werden. Für die vor seinem Eintritt begründeten Verbindlichkeiten haftet er nach hM gem. § 173 beschränkt.80 Soweit mitunter auch vertreten wird, dass der eintretende Kommanditist für zum Eintrittszeitpunkt bereits begründete Verbindlichkeiten ebenfalls unbeschränkt haftet, wird dies damit begründet, dass Abs. 2 für den Zeitraum bis zur Eintragung eine Gleichstellung der eintretenden Kommanditisten mit Komplementären bezweckt.81 Dies überzeugt nicht, weil Abs. 2 einen Vertrauensschutz bezweckt und keine pauschale Gleichstellung von neu eintretenden Kommanditisten mit Komplementären herbeiführen soll.82 Hierfür spricht, dass die Regelung im Hinblick auf den Entstehungszeitpunkt der erfassten Forderungen klar abgegrenzt ist und – wie der Ausschluss bei Kenntnis von der Kommanditisteneigenschaft zeigt – von einer Gleichstellung auch in materieller Hinsicht keine Rede sein kann. Abs. 2 setzt eine „bestehende“ Handelsgesellschaft voraus, d.h. eine KG oder eine OHG, die durch den Eintritt zur KG wird.83 Eine Gesellschaft, die aufgrund des Umfangs ihres Gewerbebetriebs (§ 1 Abs. 2) Handelsgesellschaft ist, muss für die Anwendbarkeit von Abs. 2 nicht ins Handelsregister eingetragen sein; Gesellschaften ohne Handelsgewerbe (Fälle der §§ 2, 3, 105 Abs. 2) bedürfen demgegenüber der Eintragung, damit Abs. 2 Anwendung findet (oben Rdn. 27f).84 Eintritt bedeutet Erwerb der Gesellschafterstellung als Kommanditist. Dies setzt grundsätzlich eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag oder einen vertragsändernden Gesellschafterbeschluss voraus, wonach ein Eintritt/Beitritt als Kommanditist erlaubt ist. Erforderlich ist weiter ein konkretes Rechtsgeschäft, durch das der Eintritt des Kommanditisten konkret herbeigeführt wird und welches für den Eintrittszeitpunkt maßgeblich ist (insoweit identisch mit § 173, vgl. dort Rdn. 5). Eine besondere Zustimmung zum Geschäftsbetrieb wie in Abs. 1 ist nach Abs. 2 nicht erforderlich; die Billigung des Geschäftsbetriebs liegt im Eintritt selbst,85 eine besondere Erklärung wäre zweckwidrig.86

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79 MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 7. 80 BGHZ 82, 209, 215; Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 12; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 176 Rdn. 10; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 30; Oetker § 176 Rdn. 51; MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 23, § 176 Rdn. 34; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 36. 81 So dezidiert Staub/Thiessen § 176 Rdn. 134. 82 MüKo-HGB/K. Schmidt § 173 Rdn. 23. 83 RGZ 128, 172, 174; Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 12; Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rdn. 9; MüKoHGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 17. 84 So für Abs. 2 explizit Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 21; Oetker § 176 Rdn. 38. 85 Ausf. dazu K. Schmidt ZHR 144 (1980), 195; ebenso BGHZ 82, 209, 211 f. 86 BGHZ 82, 209, 211; Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 12; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 176 Rdn. 10; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 26; Oetker § 176 Rdn. 48 f; Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rdn. 9; MüKoHGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 28; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 31; aA noch RGZ 128, 172, 180.

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2. Begriff des Eintritts iSd Abs. 2 a) Enger Begriff. Auch Abs. 2 bezweckt einen abstrakten Vertrauensschutz (vgl. zu Abs. 1 oben Rdn. 3): Der Rechtsverkehr soll vor nicht bekanntgemachten Haftungsbeschränkungen geschützt, und Klarheit über die Beteiligungen und das gesamte Kommanditkapital soll gewährleistet werden.87 Daraus folgerte der BGH ursprünglich, alle Arten des Beteiligungserwerbs, also rechtsge48 schäftlicher Eintritt, Anteilserwerb und Erbgang, müssten möglichst umfassend der Norm unterworfen werden (zu Einzelfällen unten Rdn. 50 ff).88 Damit wurde die z.T. als überzogen streng bezeichnete Haftungsfolge des § 17689 auch auf Fälle ausgedehnt, in denen das Bedürfnis nach Vertrauensschutz nur in sehr geringem Maß besteht. Diese Auffassung birgt zudem das Problem, dass es für den Erwerber in bestimmten Fällen schwierig wäre, der unbeschränkten Haftung überhaupt zu entgehen. Abs. 2 ist daher nach seinem Normzweck einschränkend auszulegen.90 Aus diesem Grund 49 hat der BGH die weite Auslegung des Begriffs des Eintritts in einer späteren Entscheidung relativiert und die Rechtsnachfolge von Todes wegen vom Begriff des „Eintritts“ ausgenommen.91 Der Begriff des Eintritts ist somit mit dem des § 173 nicht deckungsgleich;92 während dort ein weiter Beteiligungsbegriff gilt (§ 173 Rdn. 5), ist der Begriff in § 176 Abs. 2 enger zu verstehen und nur in den Fällen zur Anwendung zu bringen, in denen aufgrund der fehlenden Eintragung eines Kommanditisten jedenfalls abstrakt ein Vertrauen darauf begründet wird, dass keiner der Gesellschafter lediglich beschränkt haftet. 47

b) Einzelfälle. Abs. 2 greift unstreitig ein bei Aufnahme eines neuen Gesellschafters unter Begründung einer neuen Kommanditbeteiligung und Aufnahmevertrag mit dem Eintretenden (Eintritt i.e.S.).93 Der Erwerber kann der Haftung dadurch entgehen, dass er die Wirksamkeit seines Eintritts von der aufschiebenden Bedingung der Eintragung als Kommanditist abhängig macht;94 dies ist der Praxis dringend zu empfehlen.95 Auf den Anteilserwerb eines bereits bestehenden und eingetragenen Kommanditanteils 51 (vgl. hierzu § 161 Rdn. 189 ff; § 172 Rdn. 55 ff; § 173 Rdn. 5) ist Abs. 2 entgegen der Ansicht der Rechtsprechung96 nach offenbar einhelliger Auffassung in der Literatur nicht anwendbar.97 Der

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87 BGHZ 82, 209, 213; BGH NJW 1983, 2258, 2259; Oetker § 176 Rdn. 37; vgl. ferner MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 1; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 1. 88 Vgl. ganz allgemein BGHZ 66, 98, 100; BGH NJW 1983, 2258, 2259. 89 BGHZ 78, 114, 117; aufgegriffen, aber unbeantwortet gelassen in BGH NJW 1983, 2258, 2259. 90 BeckOK-HGB/Häublein § 176 Rdn. 16; Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 13; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 19. 91 BGHZ 108, 187, 197. 92 BeckOK-HGB/Häublein § 176 Rdn. 16; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 19. 93 BGHZ 66, 98, 100; Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 24; Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rdn. 9; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 20. 94 BGHZ 82, 209, 212; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rdn. 20; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 27; Oetker § 176 Rdn. 48; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 30; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 34; kritisch Mattheus/Schwab ZGR 2008, 65, 79, die eine Gefährdung des Gesetzeszwecks (vollständiges und zutreffendes Erfassen des Handelsstandes im Handelsregister) als “nicht fernliegend“ sehen. 95 Beisel/Klumpp/Beisel Unternehmenskauf § 9 Rdn. 106; MüHdb-GesR Bd. 1/Klein/Lindemeier § 79 Rdn. 83; Beck-Hdb-PersonenG/Prinz/Hoffmann/Sauter § 8 Rdn. 63; K. Schmidt GmbHR 2002, 341, 347 („Standardempfehlung“); MüHdb-GesR Bd. 2/Schulte/Hushahn § 34 Rdn. 37. 96 BGH NJW 1983, 2258, 2259; BGHZ 66, 98 (für den Erbfall), KG NZG 2004, 809; OLG Frankfurt ZEV 2008, 607; OLG Köln ZEV 2018, 667, 668; OLG München MittBayNot 2019, 132, 133. 97 Crezelius BB 1983, 5, 12; Eckert ZHR 147 (1983), 565, 572 Fn. 42; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rdn. 19; Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 14; Huber ZGR 1984, 146, 160 ff; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 23; Oetker § 176 Rdn. 44; Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rdn. 11; K. Schmidt ZHR 144 (1980), 192 ff, 197 ff; MüKoHGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 27; Staub/Thiessen § 176 Rdn. 111.

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BGH meint, die Einbeziehung der Anteilsübertragung, die nach dem Gesetzeswortlaut nicht erfasst ist, sei nach dem Sinn und Zweck des Abs. 2 geboten.98 Dem ist zuzugeben, dass dem Handelsregister die Beteiligung des neuen Gesellschafters als Kommanditist nicht zu entnehmen ist. Jedoch enthält das Handelsregister bei einer Anteilsübertragung bereits die Eintragung eines Kommanditanteils und die Höhe der Einlage und ist somit bis auf den Namen des betreffenden Kommanditisten korrekt.99 Schutzlücken bestehen nicht: Soweit der neue Kommanditist den Rechtsschein einer Beteiligung als Komplementär erzeugt, reichen die allgemeinen Grundsätze der Rechtsscheinhaftung zum Schutz des Gläubigers aus. Dagegen ist § 176 bei der Übertragung eines noch nicht eingetragenen Kommanditanteils auf den Erwerber anwendbar, weil er in die Haftung des Vorgängers eintritt.100 In der Tat ist das nicht seltene Zirkulieren uneingetragener Kommanditanteile für den Rechtsverkehr nachteilig; die riskanten Haftungsfolgen werden von den Beteiligten oft übersehen. Der Erwerb eines Kommanditanteils durch Erbfolge ist nach heute hM kein Eintritt iS des Abs. 2.101 Nur wenn schon der Erblasser mangels Eintragung der KG oder der Kommanditbeteiligung unbeschränkt haftete, trifft dies auch den Erben.102 Der Erbe tritt in diesem Fall lediglich in eine bereits zulasten des Erblassers bestehende Haftung nach § 176 (Abs. 1 oder Abs. 2) ein, eine Haftung nach Abs. 2 für neu begründete Verbindlichkeiten zwischen Eintritt des Erbfalles und Eintragung des Erben ins Handelsregister besteht nicht.103 Bei Rechtsnachfolge in einen (eingetragenen oder nicht eingetragenen) Kommanditanteil kann der Erbe die Haftung nach erbrechtlichen Grundsätzen auf den Nachlass beschränken. In diesem Fall ist auch die Haftung nach § 176 in analoger Anwendung des § 139 Abs. 4 auf den Nachlass beschränkt (vgl. § 173 Rdn. 12, § 177 Rdn. 32). Bei Erwerb des Anteils eines Komplementärs oder OHG-Gesellschafters lag nach früher hM Eintritt iSd § 176 Abs. 2 vor; dem Erben bleibt unstreitig eine Überlegungs- und Schonfrist, die Umwandlung in einen Kommanditanteil gem. § 139 herbeizuführen und dies eintragen zu lassen.104 Unstreitig nicht anzuwenden ist Abs. 2, wenn der Erbe bereits Gesellschafter ist und nur einen Anteil dazuerwirbt; diese Anteilsverschiebung ohne ein Hinzutreten einer neuen Person zum Kreis der Gesellschafter verlangt auch nach Meinung des BGH nicht den Verkehrsschutz durch Abs. 2.105 Heute entspricht es wohl der herrschenden Ansicht, im Fall der Anteilsumwandlung generell einen Fall des Abs. 2 zu verneinen;106 bei Versäumung der Eintragung wird der Verkehrs-

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98 BGH NJW 1983, 2258, 2259. 99 Vgl. etwa Huber ZGR 1984, 146, 161; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 23; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 27. 100 BGH WM 1986, 1280 f; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rdn. 19; Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 14; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 24; Oetker § 176 Rdn. 45; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 27; K. Schmidt NJW 1983, 2260; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 29; Staub/Thiessen § 176 Rdn. 111. 101 BGHZ 108, 187, 197; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 26; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 27; aA BGHZ 66, 98, 100; BGH NJW 1983, 2258, 225; Wiedemann GesR II § 9 III 6b bb. 102 BGHZ 108, 187, 197; BeckOK-HGB/Häublein § 176 Rdn. 18; Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 15; Huber ZGR 1984, 160, 161; Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rdn. 12; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 23. 103 BeckOK-HGB/Häublein § 176 Rdn. 18; Oetker § 176 Rdn. 45; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 22 f; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 27. 104 BGHZ 55, 267, 273 f; BGH NJW 1983, 2259. Anders für das österreichische Recht wohl OGH WBl 1989, 126. 105 BGHZ 66, 98, 100 f; zustimmend Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 25; im Ergebnis ebenso, aber mit anderer Begründung – Erbfall kein Fall des Abs. 2 – MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 24. 106 Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rdn. 16; Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 15; Koller/Kindler/Roth/Drüen/ Kindler § 176 Rdn. 10; Oetker § 176 Rdn. 43; Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rdn. 19; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 24; K. Schmidt ZHR 1980, 197 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 27 f; aA Staub/Thiessen § 176 Rdn. 122.

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§ 176 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

schutz durch § 15 sichergestellt.107 Gleichwohl wird insb. von K. Schmidt – obgleich die Erbfolge für sich genommen keinen Eintritt iS von Abs. 2 darstellt – erwogen, für den Sonderfall der Anteilsumwandlung nach § 139 die Vorschrift des Abs. 2 auf solche Verbindlichkeiten analog anzuwenden, die zwischen dem Ablauf der dreimonatigen Schwebezeit nach § 139 Abs. 3 und der Eintragung der tatsächlich vorgenommenen Anteilsumwandlung begründet werden.108 Wird dem Erben ein Eintrittsrecht eingeräumt, so ist die rechtsgeschäftliche Ausübung die57 ses Rechts dem Eintritt durch Aufnahmevertrag gleichzustellen. Dies gilt jedenfalls dann, wenn ein neuer Anteil geschaffen und nicht bloß der des Erblassers übernommen wird; Abs. 2 greift ein.109 Auch hier ist es dringend anzuraten, die Eintrittswirkung bedingungsweise von der Eintragung abhängig zu machen. 3. Haftungsfolge. Rechtsfolge der fehlenden Eintragung ist die unbeschränkte Haftung des Kommanditisten für die zwischen Eintritt und Eintragung begründeten Verbindlichkeiten der KG; ein positiver Vertrauenstatbestand ist insoweit nicht erforderlich.110 Ebenso wie bei Abs. 1 S. 1 ist die Haftung ausgeschlossen, wenn dem Gläubiger die Kommanditisteneigenschaft positiv bekannt war (oben Rdn. 16 ff).111 Die Haftung überdauert die Eintragung, unterliegt allerdings – ebenso wie die Haftung aus 59 Abs. 1 (dazu oben Rdn. 26) – der Enthaftung analog § 160 Abs. 3.

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V. Die GmbH & Co. KG 60

§ 176 findet grundsätzlich auf eine GmbH & Co. KG Anwendung.112 Wenn die Gesellschaft im Rechtsverkehr bereits als GmbH & Co. KG auftritt, scheidet die Haftung jedoch nach hM regelmäßig wegen Kenntnis von der Kommanditisteneigenschaft aus.113 Die in der Literatur vertretene Gegenmeinung verweist darauf, dass neben der GmbH auch andere Personen als Komplementär beteiligt sein können.114 Dies überzeugt nicht, da das Auftreten als GmbH & Co. KG darauf hinweist, dass keine natürliche Person als Gesellschafter unbeschränkt haftet,115 sodass der von § 176 bezweckte abstrakte Vertrauensschutz nicht erforderlich ist.

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107 Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 15; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 24; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 28; ausf. dazu bereits Schlegelberger/K. Schmidt § 176 Rdn. 23. 108 MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 24; offen BGHZ 66, 98, 100 f. 109 Heymann/Horn 2. Aufl. § 176 Rdn. 16; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 22; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 176 Rdn. 25; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 30. 110 Anders wohl nur Priester BB 1980, 911, 913, der die Haftung aus § 176 Abs. 2 nur bejaht, wenn der Gläubiger Kenntnis von der Kommanditistenstellung hatte. 111 BGHZ 82, 209, 212 f; Henssler/Strohn/Gummert § 176 Rdn. 22; BeckOK-HGB/Häublein § 176 Rdn. 21; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 176 Rdn. 10; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 29; Oetker § 176 Rdn. 50; Baumbach/Hopt/Roth § 176 Rdn. 9; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 32; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 176 Rdn. 32. 112 BGH NJW 1980, 54, 55; BGH NJW 1983, 2258, 2259; BGH NJW-RR 1987, 416; BeckOK-HGB/Häublein § 176 Rdn. 29; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 31; Oetker § 176 Rdn. 52; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 50; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 55 V 1b; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 22; Staub/Thiessen § 176 Rdn. 136; aA Priester BB 1980, 911, 913 f. 113 BGH NJW-RR 1987, 416; OLG Frankfurt NZG 2007, 625; BeckOK-HGB/Häublein § 176 Rdn. 29; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 176 Rdn. 31; Oetker § 176 Rdn. 52; MüKo-HGB/K. Schmidt § 176 Rdn. 50; K. Schmidt NJW 1983, 2261; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 176 Rdn. 22; Staub/Thiessen § 176 Rdn. 138. 114 Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 176 Rdn. 5; Clauss/Fleckner WM 2003, 1790, 1797 f; Keil Anm. OLG Schleswig, DZWir 2005, 163, 164. 115 Vgl. BGHZ 62, 216, 227; OLG Frankfurt NZG 2007, 625.

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Tod des Kommanditisten | § 177

§ 177 [Tod des Kommanditisten] § 177 Tod des Kommanditisten Beim Tod eines Kommanditisten wird die Gesellschaft mangels abweichender vertraglicher Bestimmung mit den Erben fortgesetzt. Schrifttum Bommert Neue Entwicklungen zur Frage der Testamentsvollstreckung in Personengesellschaften, BB 1984, 178; Buschmann Testamentsvollstreckung im Gesellschaftsrecht, 1982; Crezelius Gestaltungen mit Nachfolgeklauseln – Rechtsnachfolge in Gesellschafterbeteiligungen, EstB 2000, 15; Dammrau Zur Testamentsvollstreckung am Kommanditanteil, NJW 1984, 2785; Emmerich Die Testamentsvollstreckung an Gesellschaftsanteilen, ZHR 132 (1969), 297; Flume Die Erbennachfolge in den Anteil an einer Personengesellschaft und die Zugehörigkeit des Anteils zum Nachlaß, NJW 1988, 161; Foerster Abfindungs- und Nachfolgeregelungen im Lauf der Zeit, ZGR 2014, 396; Göz Die Nachfolgeregelung bei der GmbH & Co KG, NZG 2004, 345; Graf/Bisle Der „Governance Kodex für Familienunternehmen“: Kein Ersatz für „maßgeschneiderte“ Gesellschaftsverträge, DStR 2010, 2409; Heckschen Inhalt und Umfang der Gesamtrechtsnachfolge – sog. Vertrauensstellungen und Mitgliedschaften, GmbHR 2014, 626; Herfs Haftung der Erben als Nachfolger eines Kommanditisten, DB 1991, 1713; Hübner/Hammes Testamentsvollstreckung und Vertretung bei Gesellschafts- und Geschäftsanteilen, BB 2013, 2307; Ivo Vererbung von Kommanditanteilen, ZEV 2006, 302; Kipp/Coing Erbrecht, 13. Aufl. 1978, § 68; Klein Die Testamentsvollstreckung in Gesellschaftsbeteiligungen an offenen Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften, DStR 1992, 292; Koch Kommanditanteil und Testamentsvollstreckung, NJW 1983, 1762; Küster Gesellschafternachfolge und Erbengemeinschaft bei OHG und KG, 1970; Levedag Nachfolge in Personengesellschaften von Todes wegen am Beispiel der GmbH & Co. KG, GmbHR 2010, 629; Luttermann Die Erbenhaftung bei Kommanditanteilen, ZErb 2008, 139; Marotzke Die Mitgliedschaft in einer offenen Handelsgesellschaft als Gegenstand der Testamentsvollstreckung, JZ 1986, 457; Martinek Der Kommanditanteil als Nachlaßsurrogat – ein neuer Konflikt zwischen Erb- und Gesellschaftsrecht?, ZGR 1991, 74; Mayer Testamentsvollstreckung am Kommanditanteil, ZIP 1990, 976; Quack Die Testamentsvollstreckung an Kommanditanteilen, BB 1989, 2271; Raddatz Die Nachlaßzugehörigkeit vererbter Personengesellschaftsanteile, 1991; Rehmann Testamentsvollstreckung an Gesellschaftsanteilen, BB 1985, 297; Reymann Das Vermächtnis des Kommanditisten, ZEV 2006, 307; Riedel Nachfolge von Todes wegen in der GmbH & Co. KG – Zivil-, gesellschaftsrechtliche und steuerrechtliche Klippen, GmbH-StB 2013, 178; Roth Handelsregistereintragungen einer Testamentsvollstreckung bei Tod eines Kommanditisten, NZG 2012, 499; Säcker Gesellschaftsvertragliche und erbrechtliche Nachfolge in Gesamthandsmitgliedschaften, 1970; Schauer Rechtsprobleme der erbrechtlichen Nachfolge bei Personengesellschaften, 1999; Scherer Familienunternehmen: Zivil- und steuerrechtliche Besonderheiten bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrags, BB 2013, 323; K. Schmidt Handelsrechtliche Erbenhaftung als Bestandteil des Unternehmensrechts, ZHR 157 (1993), 600; K. Schmidt Nachlaßinsolvenzverfahren und Personengesellschaft, FS Uhlenbruck, 2000, S. 655; K. Schmidt Die Stellung des Gesellschafters in der Familiengesellschaft, in: Tröger/Wilhelmi (Hrsg.), Rechtsfragen der Familiengesellschaft 2006, 37; K. Schmidt Testamentsvollstreckung am Kommanditanteil ohne gesellschaftsvertragliche Testamentsvollstreckungsklausel?, FS Maier-Reimer, 2010, S. 629; Schmidt-Diemitz Zusammentreffen eines eigenen Anteils an einer Personengesellschaft mit einem ererbten, der Testamentsvollstreckung unterliegenden Anteil, FS Sigle, 2000, S. 395; Schneider Testamentsvollstreckung beim Kommanditanteil – Ein Überblick über Voraussetzungen und Wirkungen, NJW 2015, 1142; Ulmer Gesellschafternachfolge und Erbrecht, ZGR 1972, 195, 324; Ulmer Testamentsvollstreckung am Kommanditanteil – Voraussetzungen und Folgen, NJW 1990, 73; Weipert Die Mitgliedschaft zur gesamten Hand in Personengesellschaften, Abschied von der Sondererbfolge, FS Bezzenberger, 2000, S. 439; Werner Die Testamentsvollstreckung an einer GmbH & Co. KG, ZErb 2008, 195; Wiedemann Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, 1965.

I.

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Übersicht Überblick: Rechtsfolgen des Todes eines Gesellschafters 1. Neufassung des § 177 in der Handelsrechtsreform 1998 | 1 2. Rechtsfolgen des Todes eines Gesellschafters | 3

II.

Abweichende Vereinbarungen | 5 1. Ausschließungsklausel | 6 2. Kündigungsklausel | 7 3. Qualifizierte Nachfolgeklausel | 8 4. Auflösungsklauseln | 9

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§ 177 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

III.

Die Vererbung des Gesellschaftsanteils 1. Grundsätze; Komplementäranteil a) Vererblichkeit | 10 b) Nachfolgeklauseln | 12 c) Wahlrecht der Komplementärserben | 20 d) Haftung des in die Komplementärstellung nachfolgenden Erben | 21

2.

Die Vererbung des Kommanditanteils a) Vererblichkeit | 25 b) Abweichende Anordnungen | 28 c) Testamentsvollstreckung | 29 d) Haftung der Erben | 33

I. Überblick: Rechtsfolgen des Todes eines Gesellschafters 1

1. Neufassung des § 177 in der Handelsrechtsreform 1998. Die Vorschrift wurde durch die Handelsrechtsreform von 19981 neu gefasst. Zuvor bestimmte § 177 a.F., dass der Tod eines Kommanditisten nicht die Auflösung der Gesellschaft zur Folge hat und modifizierte damit für die KG die Regelung des § 131 a.F., wonach der Tod eines Gesellschafters grds. die Auflösung der Gesellschaft zur Folge hat, wenn nicht etwas anderes vertraglich bestimmt ist (§ 138 a.F.). In die Regelung des § 177 a.F. wurde zudem hineingelesen, dass im Fall des Todes eines Kommanditisten die KG stattdessen mit dessen Erben fortgesetzt wird.2 Gemäß der Neufassung des § 131 führt der Tod eines Gesellschafters nicht zur Auflösung 2 der Gesellschaft (zur Auflösung der KG § 161 Rdn. 265 ff), sondern zum Ausscheiden des Gesellschafters (§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1). Eine Abschaffung des § 177, wie sie dem Gesetzgeber zunächst vorschwebte, 3 hätte jedoch zum Ausscheiden des Kommanditisten geführt. Diese Rechtsfolge hielt er für ebenso wenig interessengerecht4 wie die Auflösung der KG. Dem Willen der Gesellschafter und der Erben des Kommanditisten entspricht es regelmäßig, die Gesellschaft mit den Erben als Kommanditisten fortzusetzen.5 Entsprechend sieht § 177 die Rechtsnachfolge in den Kommanditanteil als gesetzlichen Regelfall vor.6 Einer Nachfolgeklausel bedarf es – anders als beim Ausscheiden eines Komplementärs (dazu § 131 Rdn. 32, 35; § 139 Rdn. 7) nicht.7 3

2. Rechtsfolgen des Todes eines Gesellschafters. Der Tod eines persönlich haftenden Gesellschafters ist, anders als nach früherem Recht, kein Auflösungsgrund für die KG, sondern führt zu seinem Ausscheiden (s. Rdn. 2 siehe auch § 161 Rdn. 266 f). Besonderheiten ergeben sich im Hinblick auf Liquidation und Insolvenz der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG (dazu § 161 Rdn. 391 ff). In Abweichung zu den Regelungen zum Tod des Komplementärs bestimmt § 177, dass im 4 Fall des Todes eines Kommanditisten dieser nicht aus der KG ausscheidet, sondern die Erben an seine Stelle treten und die KG mit diesen fortgesetzt wird; § 177 enthält insoweit eine Ausnahme zur allgemeinen Regelung des § 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1. Eine Nachfolgeklausel oder Fortset-

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1 Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften, BGBl. I 1998, S. 1474 ff. 2 MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 2; K. Schmidt ZIP 1997, 909, 917; Staub/Thiessen § 177 Rdn. 3. 3 Vgl. den RegE zum HRefG, BT-Drucks. 13/8444, S. 7. 4 Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses zum Gesetzentwurf des Handelsrechtsreformgesetzes von 1998, BT-Drucks. 13/10332, S. 30. 5 BeckOK-HGB/Häublein § 177 Rdn. 1; Oetker § 177 Rdn. 2; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 4. 6 Vgl. Oetker § 177 Rdn. 2. 7 Henssler/Strohn/Gummert § 177 Rdn. 2; BeckOK-HGB/Häublein § 177 Rdn. 1; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 177 Rdn. 1; Oetker § 177 Rdn. 3; Baumbach/Hopt/Roth § 177 Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 5; Staub/ Thiessen § 177 Rdn. 8.

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Tod des Kommanditisten | § 177

zungsklausel ist nicht erforderlich.8 In § 177 bewertet das Gesetz damit die Person des Kommanditisten als weniger wichtig für den Bestand der KG als die des Komplementärs. II. Abweichende Vereinbarungen § 177 ist, wie der Wortlaut klarstellt, dispositiv.9 Es sind daher ganz unterschiedliche ver- 5 tragliche Gestaltungen möglich und in der Praxis verbreitet, die den Grundsatz des § 177 modifizieren.10 1. Ausschließungsklausel. Möglich ist etwa eine Bestimmung, wonach der Kommanditist 6 mit seinem Tod aus der Gesellschaft ausscheidet oder, inhaltsgleich, dass die KG mit den verbleibenden Gesellschaftern unter Ausschluss der Erben fortgesetzt wird. Für diese Bestimmung hat sich der Begriff „Ausschließungsklausel“ etabliert,11 da die Funktion entsprechender Klauseln im Ausschluss der Fortsetzung mit den Erben besteht.12 2. Kündigungsklausel. Ferner kann vorgesehen werden, dass im Fall des Todes eines 7 Kommanditisten zwar die Gesellschaft nach der Grundregel des § 177 mit den Erben fortgesetzt wird, jedoch die Erben und/oder die verbleibenden Gesellschafter dazu berechtigt sind, die Mitgliedschaft außerordentlich zu kündigen (Kündigungsklausel).13 Die Ausübung der Kündigung unterliegt der Missbrauchskontrolle.14 3. Qualifizierte Nachfolgeklausel. Einer Nachfolgeklausel, wonach die Gesellschaft beim 8 Tod eines Gesellschafters mit dessen Erben fortgesetzt ist, bedarf es, wie dargestellt, aufgrund des § 177 für den Kommanditisten nicht. Hiervon zu unterscheiden sind sog. qualifizierte Nachfolgeklauseln; diese bestimmen, dass nur einer der Erben des verstorbenen Kommanditisten dessen Gesellschaftsanteil übernehmen soll.15 Ist der Nachfolger kein Erbe, spricht dies für eine Auslegung der qualifizierten Nachfolgeklausel als Eintrittsklausel (dazu sogleich Rdn. 14).16 Eine solche Eintrittsklausel gibt einem näher bestimmten Dritten – sei es einem Erben, sei es einem sonstigen Dritten – das Recht, im Todesfall des Kommanditisten in den Gesellschaftsanteil einzutreten;17 hierdurch wird eine automatische Rechtsnachfolge der Erben im Sinne des § 177 unterbunden,18

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8 Henssler/Strohn/Gummert § 177 Rdn. 2; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 177 Rdn. 1; Oetker § 177 Rdn. 2, 3; Baumbach/Hopt/Roth § 177 Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 5; Staub/Thiessen § 177 Rdn. 8; ebenso zum alten Recht bereits BGHZ 68, 225, 230. 9 Staub/Thiessen § 177 Rdn. 13; zu § 177 a.F. bereits KGJ 44 A 132. 10 Im Überblick etwa Deckert NZG 1998, 43, 44 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 6 ff; Spiegelberger DStR 1992, 618 f. 11 S. nur Henssler/Strohn/Gummert § 177 Rdn. 6; BeckOK-HGB/Häublein § 177 Rdn. 13; Röhricht/v. Westphalen/ Haas/Mock § 177 Rdn. 3; Oetker § 177 Rdn. 4; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 177 Rdn. 10. 12 Eingehend zur Terminologie BeckOK-HGB/Häublein § 177 Rdn. 13; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 6; K. Schmidt GesR § 45 V 3. 13 Oetker § 177 Rdn. 4; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 6. 14 BeckOK-HGB/Häublein § 177 Rdn. 13; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 6. 15 BGHZ 68, 225, 237 f; BGH NJW 1983, 2376, 2377; Ivo ZEV 2006, 302, 304 f; Oetker § 177 Rdn. 3; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 177 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 177 Rdn. 7; Staub/Thiessen § 177 Rdn. 13. 16 BGH NJW 1978, 264; Göz NZG 2004, 345, 353; BeckOK-HGB/Häublein § 177 Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 177 Rdn. 10. 17 BeckOK-HGB/Häublein § 177 Rdn. 14; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 177 Rdn. 7; Staub/Thiessen § 177 Rdn. 13. 18 BeckOK-HGB/Häublein § 177 Rdn. 15.

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§ 177 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

eine Verbindung mit einer Ausschließungsklausel ist möglich.19 Der Eintritt vollzieht sich wie eine Anteilsübertragung unter Lebenden20 (s. zum Gesellschafterwechsel § 161 Rdn. 181 ff, zur Haftung bei Eintritt § 173 Rdn. 1 ff, 8 ff). 9

4. Auflösungsklauseln. Denkbar, wenngleich in der Praxis für den Tod eines Kommanditisten von untergeordneter Bedeutung, ist die Aufnahme einer Auflösungsklausel, wonach die KG mit dem Tod des Kommanditisten aufgelöst wird.21 Im Fall einer Auflösungsklausel ist die Gesellschaft im Todesfall eines Gesellschafters aufgelöst. Die verbleibenden Gesellschafter können jedoch die Fortsetzung der aufgelösten KG beschließen;22 in diesem Fall wird die KG mit den Erben des verstorbenen Kommanditisten fortgesetzt. Sind die Erben zur Fortsetzung nicht bereit, können sie in diesem Fall aus der gesellschaftlichen Treuepflicht (zur Treuepflicht des Kommanditisten allgemein § 161 Rdn. 160 ff) dazu verpflichtet sein, aus der KG auszuscheiden, wenn für die Fortsetzung der Gesellschaft berechtigte Gründe sprechen, die Erben infolge des Abfindungsanspruchs nicht schlechter stehen als im Fall der (vertraglich vorgesehenen) Liquidation und sie von einer etwaig bestehenden Haftung befreit werden.23 III. Die Vererbung des Gesellschaftsanteils 1. Grundsätze; Komplementäranteil

a) Vererblichkeit. Für die Vererbung des Komplementäranteils gelten wegen § 161 Abs. 2 die gleichen Grundsätze wie für die Vererbung des Gesellschaftsanteils an einer OHG (zu Einzelheiten siehe § 131 Rdn. 35 f; § 139 Rdn. 5 ff). Enthält der Gesellschaftsvertrag keine abweichende Regelung, so besteht die KG beim Tod des Komplementärs fort und es erlischt dessen Mitgliedschaftsrecht (§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1; siehe dort sowie § 139). In diesem Fall wächst der Anteil am Gesellschaftsvermögen den Mitgesellschaftern zu (§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 i.V.m. § 738 Abs. 1 S. 1 BGB) und der Abfindungsanspruch (§§ 738, 740 BGB) fällt in den Nachlass (§§ 1922, 2042 BGB; s. allgemein zu den Rechtsfolgen des Ausscheidens eines Gesellschafters § 131 Rdn. 66 f). Dessen ungeachtet ist der Gesellschaftsanteil an einer Personengesellschaft als Teil des 11 Vermögens des Gesellschafters grundsätzlich vererblich und wird nach heute hM Teil des Nachlasses.24 Vererbt werden kann der Gesellschaftsanteil allerdings nur in der Prägung, die er durch den Gesellschaftsvertrag erfahren hat, und unter den dort bestimmten Voraussetzungen; der Gesellschaftsvertrag kann etwa die Vererblichkeit ausschließen oder beschränken.25

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b) Nachfolgeklauseln. Durch gesellschaftsvertragliche Regelung, die sog. Nachfolgeklausel, kann gem. § 139 Abs. 1 vorgesehen werden, dass der Tod eines Gesellschafters nicht zu des-

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19 Oetker § 177 Rdn. 4. 20 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 177 Rdn. 7; Ulmer ZGR 1972, 195, 216 ff. 21 Oetker § 177 Rdn. 4; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 8; Staub/Thiessen § 177 Rdn. 13. 22 MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 8. 23 BGH NJW-RR 1986, 256 (betr. OHG); ebenso Sudhoff/Froning Unternehmensnachfolge, § 44 Rdn. 12 ff; MüKoHGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 8; K. Schmidt DB 1998, 61, 65; zur OHG Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 131 Rdn. 34; MüKo-HGB/K. Schmidt § 145 Rdn. 79; Staub/Thiessen § 131 Rdn. 68. 24 BGHZ 50, 316, 318; BGHZ 78, 177, 182; BGHZ 98, 48, 51; BGHZ 108, 187, 192; BGHZ 119, 346, 354; Bommert BB 1984, 178, 180 f; Brox JZ 1984, 892; Esch NJW 1984, 339, 342; Flume NJW 1988, 161, 163; Flume ZHR 155 (1991), 501 ff; Marotzke AcP 184 (1984), 541, 560; Marotzke AcP 187 (1987), 223, 229; Marotzke JR 1988, 184 ff; Raddatz Die Nachlaßzugehörigkeit vererbter Personengesellschaftsanteile, S. 70 ff, 84 ff, 143 ff, 156; MüKo-HGB/K. Schmidt § 139 Rdn. 12; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 45 V, insbes. S. 1342; aA Ulmer ZHR 146 (1982), 555, 560 ff; Ulmer NJW 1984, 1496, 1502; Ulmer JuS 1986, 859 ff. 25 BGHZ 22, 186, 191.

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sen Ausscheiden aus der Gesellschaft führt, sondern vielmehr dessen Rechtsnachfolger in die Gesellschafterstellung eintritt. Mit einer sog. qualifizierten Nachfolgeklausel können einzelne Erben berufen und andere Erben ausgeschlossen werden;26 sie eröffnen für den oder die Berufenen eine direkte Sonderrechtsnachfolge im festgelegten – ggf. vom sonstigen Erbteil abweichenden – Umfang in den Gesellschafteranteil27 (ausführlich dazu § 139 Rdn. 7). Anstelle einer Nachfolgeklausel kann auch eine Eintrittsklausel vereinbart werden, die nur ein Recht zum Erwerb der Gesellschafterstellung gibt. Zur Nachfolgeklausel mit automatischer Umwandlung in eine Kommanditbeteiligung s. § 139 Rdn. 84. Auch die unmittelbare Rechtsnachfolge in einen Gesellschaftsanteil durch Vor- und Nacherben ist bei entsprechender Nachfolgeklausel und letztwilliger Verfügung möglich28 (ausführlich dazu § 139 Rdn. 37 ff). Im Fall der Nachfolgeklausel geht der vererbte Komplementäranteil auf den (ggf. in der Nachfolgeklausel genannten) Erben über,29 ohne dass es dafür eines besonderen Übertragungsaktes bedürfte.30 Sind, etwa bei einer einfachen Nachfolgeklausel, mehrere Erben zur Nachfolge in den Komplementäranteil berufen, gilt – in Abweichung von den allgemeinen Regeln des Erbrechts – Folgendes: Der Gesellschaftsanteil geht nicht auf die Erbengemeinschaft über bzw. wird nicht gemeinschaftliches Vermögen der Miterben, sondern geht im Wege der Sondererbfolge unmittelbar im Verhältnis der Erbteile auf die eintrittsberechtigten Miterben über.31 Die qualifizierte Nachfolgeklausel (Rdn. 13) ist erbrechtlich als dinglich wirkende Teilungsanordnung zu deuten.32 Ob eine derartige Sondererbfolge auch bei Vorhandensein nur eines Erben besteht, ist umstritten,33 aber, soweit erkennbar, ohne praktische Bedeutung. Im Hinblick auf den unmittelbaren Übergang des Gesellschaftsanteils auf den oder die Erben war sehr streitig, inwieweit der Gesellschaftsanteil überhaupt als Nachlassbestandteil anzusehen ist.34 Bedeutung hat dies insbesondere für die Testamentsvollstreckung und die Nachlassinsolvenz. Der für das Erbrecht zuständige IV. Zivilsenat des BGH bejaht seit jeher die Zugehörigkeit des Gesellschaftsanteils zum Nachlass, jedoch nicht in gesamthänderischer Bindung.35 Daraus folgte die Zulässigkeit der Testamentsvollstreckung einschließlich der Verwaltungs- oder Dauervollstreckung nach § 2209 BGB.36 Dagegen vertraten andere Autoren und der

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26 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 139 Rdn. 19; MüKo-HGB/K. Schmidt § 139 Rdn. 16. 27 Oetker/Kamanabrou § 139 Rdn. 18; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 139 Rdn. 19; MüKo-HGB/K. Schmidt § 139 Rdn. 18. 28 BGHZ 69, 47, 50; BGHZ 78, 177, 181; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 177 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 177 Rdn. 11. 29 BGHZ 22, 186, 194; BGHZ 68, 225, 229 f; BGHZ 91, 132, 135 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 10; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 177 Rdn. 7; ebenso zur OHG Oetker/Kamanabrou § 139 Rdn. 26; Baumbach/Hopt/ Roth § 139 Rdn. 10. 30 BGHZ 55, 267, 269; Oetker/Kamanabrou § 139 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 139 Rdn. 7. 31 BGHZ 22, 186, 192; BGHZ 68, 225, 237; BGHZ 98, 48, 51; BGHZ 108, 187, 192; Oetker/Kamanabrou § 139 Rdn. 7; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 139 Rdn. 10; MüKo-HGB/K. Schmidt § 139 Rdn. 13. 32 Göz NZG 2004, 345, 355 (zur GmbH & Co. KG); Keller ZEV 2001, 297, 298; Reimann FamRZ 1992, 117; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 45 V 5b (S. 1345); vgl. ferner MüKo-BGB/Gergen § 2032 BGB Rdn. 60b; Rüthers AcP 168 (1968), 263, 269 ff. 33 Keine Sondernachfolge bei nur einem Erben: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 139 Rdn. 13; Oetker/ Kamanabrou § 139 Rdn. 8; MüKo-HGB/K. Schmidt § 139 Rdn. 13 f; Sondererbfolge auch bei nur einem Erben: BGHZ 22, 186, 193 f; BGHZ 91, 132, 137; BGH NJW 1998, 1313; Ulmer ZHR 146 (1981), 555, 559. 34 Dafür etwa Raddatz Die Nachlaßzugehörigkeit vererbter Personengesellschaftsanteile, S. 70 ff, 84 ff, 143 ff; Wiedemann Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, S. 157 ff; dagegen etwa Ebert Die rechtsfunktionale Kompetenzabgrenzung von Gesellschaftsrecht und Erbrecht, S. 77 ff; Flume FS Schilling, 1973, S. 23, 63; Säcker Gesellschaftsvertragliche und erbrechtliche Nachfolge in Gesamthandsmitgliedschaften, S. 43 ff. 35 BGHZ 98, 48, 51, 53; BGH NJW 1983, 2376, 2377. 36 BGHZ 98, 48, 57, 58; BGH NJW 1986, 2431 (zur Dauervollstreckung; insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 98, 48 ff).

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für das Gesellschaftsrecht zuständige II. Zivilsenat die Ansicht, nur die selbstständig abtretbaren Ansprüche auf den Gewinn und das zukünftige Auseinandersetzungsguthaben, nicht jedoch der Gesellschaftsanteil selbst, gehörten zum Nachlass (sog. Abspaltungsthese).37 Nachdem der II. Zivilsenat 1989 – allerdings im konkreten Fall im Hinblick auf Kommandit17 anteile – insoweit auf die Linie des Erbrechtssenats eingeschwenkt war,38 wird dieses Ergebnis offenbar auch in der jüngeren Literatur nicht mehr in Frage gestellt und im Sinne der Nachlasszugehörigkeit ohne gesamthänderische Bindung als geklärt angesehen.39 Damit unterliegen die vererbten Komplementäranteile der Testamentsvollstreckung40 und der Nachlassinsolvenz.41 Dagegen ist bis heute umstritten, ob auch die Anteile persönlich haftender Gesellschafter der Dauer- bzw. der Verwaltungstestamentsvollstreckung zugänglich sind; lediglich für Kommanditanteile ist dies mittlerweile anerkannt (unten Rdn. 27). Im Übrigen wird die Zulässigkeit der Dauertestamentsvollstreckung von der Rechtsprechung bislang abgelehnt,42 während die wohl herrschende Literaturansicht die Zulässigkeit der Dauertestamentsvollstreckung für den Komplementäranteil bejaht.43 Die nach § 717 S. 2 BGB abtrennbaren Ansprüche (Gewinnanspruch, Auseinanderset18 zungsanspruch) fallen nach im Ergebnis offenbar einhelliger Auffassung bei Vorhandensein mehrerer Erben stets dergestalt in den Nachlass, dass sie den Erben bis zur Auseinandersetzung nur zur gesamten Hand zustehen und damit dem Zugriff der Nachlassgläubiger (mit Vorrang vor den Eigengläubigern der Gesellschafter-Erben) unterliegen.44 Dieses Ergebnis ergibt sich ohne Weiteres bei der Annahme der Nachlasszugehörigkeit des vererbten Gesellschaftsanteils, nach der früher vom II. Zivilsenat und einem Teil der Literatur vertretenen Gegenmeinung durch die Abspaltung dieser Ansprüche.45 Die Zugehörigkeit der Gewinnansprüche zum gemeinsamen Erbe gilt jedoch nicht unbe19 grenzt. Wie der BGH zutreffend betont, beruhen die laufenden Gewinne im Lauf der Zeit auf der Mitwirkung der Gesellschafter-Erben, weshalb die laufenden Gewinne nach einiger Zeit zu einem angemessenen Anteil ausschließlich dem Gesellschafter-Erben zuzuordnen sind.46 20

c) Wahlrecht der Komplementärserben. Die Erben des Komplementäranteils haben gem. § 139 das Recht, die Umwandlung ihres Anteils in einen Kommanditanteil zu verlangen; dieses Recht ist unabdingbar47 (Einzelheiten s. § 139; zu den Haftungsfolgen bei Nichteintragung s. § 176 Rdn. 53 ff). Bleibt infolge einer solchen Wahl auf diese Weise kein Komplementär übrig und

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37 BGHZ 47, 293, 296; BGHZ 68, 225, 238 f; BGH NJW 1981, 749, 750 (zur GbR); BGH NJW 1985, 1953, 1954. 38 BGHZ 108, 187, 192. 39 Oetker/Kamanabrou § 139 Rdn. 6; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 139 Rdn. 11; Baumbach/Hopt/Roth § 139 Rdn. 14; MüKo-HGB/K. Schmidt § 139 Rdn. 12; aA aber Henssler/Strohn/Klöhn § 139 Rdn. 17: Nachlassgegenstand, aber gesamthänderisch gebundenes Vermögen. 40 BGHZ 98, 48, 57. 41 BGHZ 91, 132, 136 f. 42 RGZ 170, 392, 394; BGHZ 24, 106, 112 f; BGHZ 68, 225, 239; BGH WM 1966, 188, 189; BGH BB 1969, 773; BGH NJW 1985, 1953, 1954; Baumbach/Hopt/Roth § 139 Rdn. 21. 43 Faust DB 2002, 189; Röhricht/v. Westphalen/Haas § 139 Rdn. 16; Oetker/Kamanabrou § 139 Rdn. 53 f; Marotzke JZ 1986, 457; Marotzke AcP 187 (1987), 223, 236 f; MüKo-HGB/K. Schmidt § 139 Rdn. 47; Weidlich Die Testamentsvollstreckung im Recht der Personengesellschaften, S. 121 ff; MüKo-BGB/Zimmermann § 2205 BGB Rdn. 33 ff. 44 Vgl. BGHZ 91, 132, 135 ff; BGHZ 98, 45, 56 f; BGHZ 108, 187, 192; BGH NJW-RR 1987, 989; Flume NJW 1988, 161, 162; MüHdb-GesR Bd. 2/Klein/Lindemeier § 40 Rdn. 48; Marotzke AcP 187 (1987), 223, 233; Ulmer FS Schilling, 1973, S. 79, 100 ff. 45 BGHZ 91, 132, 136 f; BGHZ 108, 187, 192; BGH NJW-RR 1987, 989. 46 BGHZ 98, 45, 56 f. 47 BGH BB 1963, 323.

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kann ein solcher auch nicht auf eine andere Weise gewonnen werden, so tritt die KG ins Liquidationsstadium.48 Die Nachfolgeklausel (Rdn. 12 ff) kann vorsehen, dass die Erben nur als Kommanditisten in den Gesellschaftsanteil einrücken; dabei ist darauf zu achten, dass ein (anderer) Komplementär übrig bleibt,49 da die Gesellschaft ansonsten aufgelöst ist.50 Zum Schutz vor der Liquidation kann auch vereinbart werden, dass die verbleibenden Gesellschafter zur Aufnahme einer Komplementär-GmbH und zur Fortführung der Gesellschaft als GmbH & Co. KG verpflichtet werden.51 d) Haftung des in die Komplementärstellung nachfolgenden Erben. Zur Haftung der Erben nach Erbrecht und, soweit sie in die Komplementärstellung einrücken, nach Gesellschaftsrecht, s. allg. § 139 Rdn. 87 ff. Ist der Erbe endgültig – d.h. nach Ablauf der Frist des § 139 Abs. 3 S. 1 – Komplementär geworden, haftet er für die alten und neuen Schulden der KG nach §§ 128, 130 unbeschränkt; eine erbrechtliche Haftungsbeschränkung scheidet aus. Wählt der Erbe des Komplementäranteils die Umwandlung in die Stellung eines Kommanditisten gem. § 139, so haftet er für die Altschulden einschließlich der seit dem Erbfall bis zur Umwandlung begründeten Zwischenschulden der Gesellschaft nur beschränkt auf den Kommanditanteil gem. §§ 171, 172 (sofern nicht § 176 eingreift; dazu § 176 Rdn. 53 ff). Der Erbe haftet in diesem Fall erbrechtlich für die Altschulden der Gesellschaft, für die der ErblasserKomplementär nach §§ 128, 130 unbeschränkt haftete, ebenfalls unbeschränkt, aber mit der Möglichkeit der Beschränkung auf den Nachlass gem. §§ 1975 ff BGB. Wird ein Kommanditist durch Beerbung des einzigen Komplementärs Alleininhaber des Gesellschaftsvermögens, haftet er für die bisherigen Gesellschaftsverbindlichkeiten unter den Voraussetzungen des § 27.52 Mit Erwerb der Komplementärstellung entfällt seine bisherige Haftungsbeschränkung nach §§ 171, 172 für die Altschulden. Die unbeschränkte Haftung kann der Erbe vermeiden, indem er den Geschäftsbetrieb innerhalb der Dreimonatsfrist des § 27 Abs. 2 S. 1 einstellt.53

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2. Die Vererbung des Kommanditanteils a) Vererblichkeit. Aus § 177 folgt die grundsätzliche Vererblichkeit des Kommanditan- 25 teils.54 Die Erben werden damit Rechtsnachfolger des Kommanditisten, ohne dass es einer besonderen gesellschaftsvertraglichen Nachfolgeklausel bedarf (vgl. oben Rdn. 8). Im Übrigen gelten im Wesentlichen die gleichen Grundsätze wie bei der Nachfolge in den Komplementäranteil: Mehrere Erben erwerben die Mitgliedschaft nach dem Prinzip der Sonderrechtsnachfolge in getrennten Anteilen entsprechend ihren Erbquoten, falls nicht eine abweichende Regelung durch letztwillige Verfügung oder Gesellschaftsvertrag vorliegt.55 Die Erbengemeinschaft wird

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48 RGZ 106, 63, 66 f; KG HRR 1939, 95; vgl. auch BGHZ 6, 113, 115; BGHZ 8, 35, 37 f; BGH WM 1978, 675, 676; Oetker/Kamanabrou § 139 Rdn. 83; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 139 Rdn. 7. 49 Vgl. BGHZ 101, 123; dazu Frey ZGR 1988, 281, 282 ff; K. Schmidt BB 1989, 1702, 1705. 50 Oetker/Kamanabrou § 139 Rdn. 94; vgl. ferner Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 139 Rdn. 138. 51 Oetker/Kamanabrou § 139 Rdn. 94; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Lorz § 139 Rdn. 138. 52 BGHZ 113, 132; dazu K. Schmidt ZGR 1989, 445, 448 f. 53 BGHZ 113, 132, 135; K. Schmidt JZ 1991, 731, 734; K. Schmidt ZHR 157 (1993), 600, 616 f. 54 Ivo ZEV 2006, 302; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 177 Rdn. 2; vgl. auch Röhricht/v. Westphalen/Haas/ Mock § 177 Rdn. 5; zu § 177 HGB a.F. BGHZ 68, 225, 230; Schlegelberger/K. Schmidt § 177 Rdn. 9 f. 55 BGHZ 22, 186, 191 ff; BGHZ 58, 316, 317; BGHZ 68, 225, 229 ff; BGHZ 108, 187, 192; BGH WM 1976, 738, 739; BGH NZG 2012, 385, 386, Rdn. 18; Oetker § 177 Rdn. 6; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Strohn § 177 Rdn. 8.

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§ 177 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

also nicht Kommanditist.56 Es erfolgt eine automatische Teilung57 des Kommanditanteils mit entsprechender Teilung der Mitgliedschaftsrechte, die jedoch durch Vertreterklauseln (dazu allgemein § 164 Rdn. 41 ff) abgemildert werden kann.58 Durch eine qualifizierte Nachfolgeklausel kann ein Miterbe zur Nachfolge in den Kommanditanteil berufen und können andere Miterben ausgeschlossen sein (Rdn. 8); der Miterbe erwirbt den Anteil im Ganzen, wenn er überhaupt erbrechtlich berufen ist, ohne dass es auf seine Erbquote ankommt. Gleiches gilt, wenn der Gesellschaftsvertrag nur einzelne Miterben als Nachfolger in den Kommanditanteil zulässt.59 Der Erbe tritt grundsätzlich in die Rechtsstellung des Erblassers als Kommanditist ein (zur 26 Haftung unten Rdn. 31 ff). Im Handelsregister ist ein Nachfolgevermerk einzutragen (§ 173 Rdn. 17). Ist der Erbe bereits Kommanditist, vereinigen sich neuerworbener und bestehender Anteil.60 Ist der Erbe Komplementär, so verbleibt es bei der Eigenschaft als persönlich haftender Gesellschafter;61 die hinzukommende Kommanditeinlage erhöht seine Kapitaleinlage, zugleich geht die Einlagepflicht auf ihn über;62 ein selbstständiger Kommanditanteil besteht neben der Beteiligung als Komplementär nicht fort (§ 161 Rdn. 179). Für Vor- und Nacherbschaft gelten die gleichen Grundsätze wie beim Komplementär (oben 27 Rdn. 14): Wenn der Gesellschaftsvertrag die Nachfolge auf bestimmte Personen beschränkt, gilt dies für den Vor- wie für den Nacherben.63 Maßgeblich ist für den Nacherben der Zeitpunkt des Nacherbfalls.64 Gesellschaftsrechtlich ist der Nacherbe Rechtsnachfolger des Vorerben in den Kommanditanteil. Maßnahmen des Vorerben, die der ordnungsmäßigen Verwaltung dienen (§ 2130 Abs. 1 S. 1 BGB), muss der Nacherbe hinnehmen; er ist gem. § 2120 BGB auch verpflichtet, solchen Maßnahmen zuzustimmen. 28

b) Abweichende Anordnungen. Von § 177 abweichende Regelungen können sowohl durch letztwillige Verfügung des versterbenden Kommanditisten als auch im Gesellschaftsvertrag getroffen werden. Der Gesellschaftsvertrag kann die Vererblichkeit des Kommanditanteils ausschließen und, ebenso wie für Komplementäre, eine Abfindung (dazu oben Rdn. 6, 10) vorsehen; zu den übrigen Gestaltungsmöglichkeiten bzgl. der Rechtsnachfolge in den Kommanditanteil oben Rdn. 5 ff. Ist der Kommanditanteil Gegenstand eines Vermächtnisses, so erwerben ihn zunächst die Erben von Todes wegen und sind aufgrund des Vermächtnisses verpflichtet, ihn dem Vermächtnisnehmer per Anteilsübertragung unter Lebenden zuzuwenden;65 Voraussetzung

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56 BGHZ 22, 186, 192; BGHZ 91, 132, 135 f; BGHZ 98, 48, 51; BGH NZG 2012, 385, 386 Rdn. 18; Heymann/Horn 2. Aufl. § 177 Rdn. 11; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 177 Rdn. 5; Oetker § 177 Rdn. 6; Baumbach/ Hopt/Roth § 177 Rdn. 3; Heidel/Schall/Schall § 177 Rdn. 4; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Strohn § 177 Rdn. 8. 57 BGH NZG 2012, 385, 386, Rdn. 18; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 177 Rdn. 5; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 16; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 177 Rdn. 8. 58 BeckOK-HGB/Häublein § 177 Rdn. 4; Oetker § 177 Rdn. 7; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 17; vgl. auch Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 177 Rdn. 5. 59 OLG München MDR 1981, 587. 60 Henssler/Strohn/Gummert § 177 Rdn. 4; BeckOK-HGB/Häublein § 177 Rdn. 5; Heymann/Horn 2. Aufl. § 177 Rdn. 12; Oetker § 177 Rdn. 11; Baumbach/Hopt/Roth § 177 Rdn. 4; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 19; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 177 Rdn. 9. 61 BGHZ 101, 123, 129; OLG Hamburg ZIP 1984, 1226, 1227; Henssler/Strohn/Gummert § 177 Rdn. 5; BeckOK-HGB/ Häublein § 177 Rdn. 5 i.V.m. § 173 Rdn. 6; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 177 Rdn. 3; Oetker § 177 Rdn. 12; Baumbach/Hopt/Roth § 177 Rdn. 4; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 20; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 177 Rdn. 9. 62 Henssler/Strohn/Gummert § 177 Rdn. 5; Heymann/Horn 2. Aufl. § 177 Rdn. 12; Baumbach/Hopt/Roth § 177 Rdn. 4; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 177 Rdn. 9. 63 BGHZ 69, 47, 49. 64 BGHZ 78, 177, 181. 65 BGH WM 1976, 251; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 177 Rdn. 5; MüKo-BGB/Leipold § 1922 BGB Rdn. 106; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 177 Rdn. 7; Oetker § 177 Rdn. 9; Reymann ZEV 2006, 307;

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Tod des Kommanditisten | § 177

ist allerdings, dass der Gesellschaftsvertrag eine Fortführung insoweit zulässt, etwa durch eine Eintrittsklausel für den Todesfall des Kommanditisten.66 Bei Fehlen einer entsprechenden Regelung im Gesellschaftsvertrag sind die ohne Zustimmung der Mitgesellschafter übertragbaren Rechte (vgl. § 717 S. 2 BGB) dem Vermächtnisnehmer in jedem Fall zu verschaffen;67 im Übrigen hängt die Übertragbarkeit von der Zustimmung der Mitgesellschafter ab. Die Verweigerung der Zustimmung der Mitgesellschafter kann im Einzelfall treuwidrig und damit nach § 242 BGB unbeachtlich sein.68 c) Testamentsvollstreckung. Die Testamentsvollstreckung in einen Kommanditanteil ist 29 grundsätzlich möglich, und zwar nach herrschender Ansicht auch als umfassende Dauertestamentsvollstreckung.69 Das Argument der Gegenansicht, dass die Nachfolge in den Kommanditanteil außerhalb des Nachlasses stattfinde,70 hatte der BGH schon früher mit Recht zurückgewiesen; die grundsätzliche Zugehörigkeit des Gesellschaftsanteils zum Nachlass ist zu bejahen.71 Die Gesichtspunkte, die beim Komplementäranteil gegen eine umfassende Dauertestamentsvollstreckung sprechen, nämlich Geschäftsführungsrecht und -pflicht und unbeschränkte Haftung, sind beim Kommanditanteil kein Hindernis. Der personenbezogene Charakter der Gesellschafterstellung in einer KG macht es jedoch er- 30 forderlich, dass die Mitgesellschafter der Dauertestamentsvollstreckung im Gesellschaftsvertrag oder ad hoc zustimmen;72 eine bloße Abwicklungstestamentsvollstreckung hingegen ist auch ohne Zustimmung der Mitgesellschafter möglich.73 Gestattet der Gesellschaftsvertrag die freie Übertragbarkeit der Kommanditanteile, so kann darin die Zustimmung zu einer Testamentsvollstreckung erblickt werden.74 Ob die Zustimmung auch in einer allgemeinen gesellschaftsvertraglichen Nachfolgeklausel enthalten ist, ist Auslegungsfrage und hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.75 Sind alle Gesellschafter auch Erben, kann die Zustimmung schon in der Annahme der Erbschaft gesehen werden.76

_____ Baumbach/Hopt/Roth § 177 Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 21; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 177 Rdn. 12; Staub/Thiessen § 177 Rdn. 16. 66 MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 21; Staub/Thiessen § 177 Rdn. 16. 67 Baumbach/Hopt/Roth § 177 Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 21; Staub/Thiessen § 177 Rdn. 16. 68 MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 21; zustimmend Oetker § 177 Rdn. 9. 69 BGHZ 108, 187, 195 ff; BGH NJW-RR 2008, 963; BGH NZG 2012, 385, Rdn. 14; zustimmend die h.L., siehe nur Heymann/Horn 2. Aufl. § 177 Rdn. 14; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 177 Rdn. 9; Oetker § 177 Rdn. 15; Baumbach/Hopt/Roth § 177 Rdn. 5; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 24 f; K. Schmidt Gesellschaftsrecht § 45 V 8, S. 1350 ff; Staub/Schilling 4. Aufl. § 177 Rdn. 12 ff; Flume NJW 1988, 161, 163; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 177 Rdn. 17; aA noch RGZ 172, 199, 203 f; BGH LM HGB § 105 Nr. 6; Ulmer ZHR 146 (1982) 555; Ulmer NJW 1984, 1496, 1498. 70 Ulmer NJW 1984, 1496, 1498 und Ulmer ZHR 146 (1982), 555, 558 ff; ebenso BayObLG WM 1983, 1092 f. 71 BGHZ 98, 48, 51; BGHZ 108, 187, 192; Flume NJW 1988, 161, 163; K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 45 V, S. 1342 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 177 Rdn. 17. 72 BGHZ 68, 225, 241; BGHZ 108, 187, 191; BGH NJW 1985, 1953, 1954; Schlegelberger/K. Schmidt § 177 Rdn. 30 f; Schneider NJW 2015, 1142, 1144; Staub/Thiessen § 177 Rdn. 20; zur Auslegung des Gesellschaftsvertrags in diesem Sinn OLG Hamm NJW-RR 1991, 837, 839 f; aA insoweit Marotzke JZ 1986, 457, 460; Heidel/Schall/Schall § 177 Rdn. 5. 73 Flume FS Müller-Freienfels, S. 113, 124; Henssler/Strohn/Gummert § 177 Rdn. 10; Heymann/Horn 2. Aufl. § 177 Rdn. 14; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 25; Schneider NJW 2015, 1142, 1143 (Fn. 4); in diesem Sinn wohl auch BGHZ 98, 48, 57. 74 Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 177 Rdn. 7; Oetker § 177 Rdn. 16; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 27; Ulmer NJW 1990, 73, 76; aA Staub/Schilling 4. Aufl. § 177 Rdn. 13. 75 Oetker § 177 Rdn. 16; dazu eingehend Ulmer NJW 1990, 73, 76; vgl. ferner Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/ Strohn § 177 Rdn. 18. 76 Heymann/Horn 2. Aufl. § 177 Rdn. 14; Staub/Schilling 4. Aufl. § 177 Rdn. 13.

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§ 177 | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

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Im Handelsregister ist nach richtiger Auffassung ein Testamentsvollstreckervermerk einzutragen;77 siehe hierzu auch § 162 Rdn. 41. Der Testamentsvollstrecker hat den durch die Vererbung des Kommanditanteils eintretenden Gesellschafterwechsel zum Handelsregister anzumelden;78 anders der reine Abwicklungstestamentsvollstrecker, der nur mit der Abwicklung des Nachlasses betraut ist; dieser kann nur das Ausscheiden des Erblassers aus der KG durch Tod anmelden.79 32 Aufgrund der Dauertestamentsvollstreckung kann der Testamentsvollstrecker grundsätzlich die mit dem Kommanditanteil verbundenen Mitgliedschaftsrechte ausüben. 80 Der ErbeKommanditist kann als Folge der Testamentsvollstreckung gem. § 2211 BGB über seinen Kommanditanteil und die Rechte daraus nicht verfügen. Der Testamentsvollstrecker kann über den Anteil im Rahmen einer ordnungsmäßigen Verwaltung des Nachlasses verfügen (vgl. §§ 2216 Abs. 1, 2205 S. 2 BGB). Der Testamentsvollstrecker kann den Erben gem. § 2206 BGB im Grundsatz nicht persönlich verpflichten.81 Dies kann er nur zu Lasten des Nachlasses tun. Die Erhöhung des Kommanditanteils kann der Testamentsvollstrecker nicht mit den anderen Mitgesellschaftern beschließen, ohne die Zustimmung des oder der Erben-Kommanditisten einzuholen.82 Zwar könnte er auch ohne Zustimmung den Nachlass zur Leistung der erhöhten Einlage verpflichten; die zugleich bewirkte Erhöhung der Außenhaftung des Kommanditisten gegenüber den KG-Gläubigern geht jedoch über die Rechtsmacht des Testamentsvollstreckers hinaus. Ein solcher Erhöhungsbeschluss ohne Zustimmung des Erben ist unwirksam, und der erhöhte Anteil darf nicht im Handelsregister eingetragen werden. Die KG-Gläubiger können sich auch nicht auf eine sonstige Kundgabe der Erhöhung iS des § 172 Abs. 2 berufen, weil auch dazu die Zustimmung des Kommanditisten-Erben notwendig ist. Hat der Erbe einen volleingezahlten Kommanditanteil übernommen, der Testamentsvollstrecker sich aber die Einlage zurückgewähren lassen (was regelmäßig gegen seine Verwaltungspflichten gem. § 2216 Abs. 1 BGB verstößt), muss der Erbe-Kommanditist diese Rückzahlung freilich gegen sich gelten lassen mit der Folge der persönlichen Haftung gem. § 172 Abs. 4;83 anders, sofern der Kommanditist sich analog § 139 Abs. 4 auf die beschränkte Erbenhaftung zurückziehen kann (§ 173 Rdn. 12). d) Haftung der Erben. Zur Haftung der Erben des Kommanditanteils s. oben § 173. Zu unterscheiden ist einerseits die Haftung aller Erben des verstorbenen Kommanditisten, unabhängig davon, ob sie selbst in die Kommanditistenstellung einrücken (allgemeine Erbenhaftung), und andererseits die Haftung, die mit dem Einrücken in die Kommanditistenstellung zusammenhängt.84 34 Die allgemeine Erbenhaftung erstreckt sich auf alle Verbindlichkeiten des Erblassers, sowohl die privaten als auch die, welche mit der Kommanditistenstellung zusammenhängen. Dazu gehört also die Haftung des Erblassers gegenüber den Gläubigern der KG in den Schranken der 33

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77 BGH NZG 2012, 385 f, Rdn. 15 ff; OLG Hamm NZG 2011, 437; Koller/Kindler/Roth/Drüen/Kindler § 177 Rdn. 7; Oetker § 177 Rdn. 15; Plank ZEV 1998, 325, 330; Roth NZG 2012, 499 f; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 37; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 177 Rdn. 22; Staub/Thiessen § 177 Rdn. 31; Ulmer NJW 1990, 73, 82; aA KG WM 1995, 1890; Staub/Schilling 4. Aufl. § 177 Rdn. 20; offengelassen in BGHZ 108, 190. 78 BGHZ 108, 187. 79 KG NJW-RR 1991, 835. 80 BGHZ 108, 187, 189 f; BGHZ 201, 216, Rdn. 14; Henssler/Strohn/Gummert § 177 Rdn. 12; Oetker § 177 Rdn. 16; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 29 f. 81 BGHZ 108, 187, 198; Henssler/Strohn/Gummert § 177 Rdn. 14; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 31; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 177 Rdn. 20. 82 BGHZ 108, 187, 198; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 31; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 177 Rdn. 20. 83 BGHZ 108, 187, 197; Henssler/Strohn/Gummert § 177 Rdn. 14; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 31; Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 177 Rdn. 19. 84 Ebenso Oetker § 177 Rdn. 14.

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Geschäftsbriefe; Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung | § 177a

§§ 171, 172, 176 (bei nicht eingezahlter oder zurückgewährter Einlage in voller Höhe oder wegen Nichteintragung unbeschränkt). Diese Haftung kann jedoch gem. §§ 1975 ff BGB auf den Nachlass beschränkt werden.85 Gleiches gilt für Verbindlichkeiten des Erblassers gegenüber der KG; auch hier haften alle Erben, nicht nur diejenigen, die in die Gesellschafterstellung einrücken; diese Haftung ist freilich ebenfalls beschränkbar auf den Nachlass.86 Die Erben, welche in die Kommanditistenstellung einrücken, haften auch mit ihrem Pri- 35 vatvermögen in den Schranken der §§ 171, 172, 173, 176 für die Altschulden der KG ebenso wie für die Neuschulden (ausführlich § 173 Rdn. 6).87 Eine Beschränkung der Haftung auf den Nachlass besteht hier im Prinzip nicht. Nach hier befürworteter Ansicht ist den Erben-Kommanditisten jedoch die Möglichkeit einzuräumen, analog § 139 Abs. 4 die Haftung für Altschulden auf den Nachlass zu beschränken (hierzu § 173 Rdn. 12).

§ 177a [Geschäftsbriefe; Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung] § 177a Geschäftsbriefe; Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung 1

Die §§ 125a und 130a gelten auch für die Gesellschaft, bei der ein Kommanditist eine natürliche Person ist, § 130a jedoch mit der Maßgabe, daß anstelle des Absatzes 1 Satz 4 der § 172 Abs. 6 Satz 2 anzuwenden ist. 2 Der in § 125a Abs. 1 Satz 2 für die Gesellschafter vorgeschriebenen Angaben bedarf es nur für die persönlich haftenden Gesellschafter der Gesellschaft. Schrifttum Altmeppen Haftungsrisiken für Organwalter im Vorfeld der Konzerninsolvenz. Zugleich Besprechung BGH v. 9.10.2012 – II ZZ 298/11, ZIP 2012, 391, ZIP 2013, 801; Bredol Angaben auf Geschäftsbriefen bei Handeln Dritter, NZG 2017, 611; Binz/Sorg Die GmbH & Co. KG, 11. Aufl. 2010; Freitag Insolvenzverschleppungshaftung als ausschließliche Außenhaftung. Zur Ökonomik der § 92 InsO, § 42 II 2 BGB, § 130a II 1 Var. 1 HGB, NZG 2014, 447; Hesselmann/Tillmann/Mueller-Thuns Handbuch der GmbH & Co. KG, 20. Aufl. 2009; Hirte/Knof/Mock Anmerkung zu BGH Urteil v. 9.10.2010 II ZR 298/11, JZ 2013, 1051; Kleindiek Anmerkung zu BGH Urteil v. 9.10.2010 II ZR 298/11, BB 2013, 19; K. Schmidt Weg mit den „Zahlungsverboten“ in Insolvenzverschleppungsfällen!, ZHR 175 (2011), 433.

I. II.

Übersicht Allgemeines | 1 Angaben auf Geschäftsbriefen (§ 125 a) | 2

III.

Pflichten in der Insolvenz (§ 130a) | 4

I. Allgemeines Die Vorschrift wurde durch das Erste Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität 1 vom 29.7.19761 eingeführt und durch die GmbH-Novelle,2 durch das HRefG 19983 und zuletzt

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85 Henssler/Strohn/Gummert § 177 Rdn. 8; Oetker § 177 Rdn. 14; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 23. 86 BGHZ 68, 235, 239. 87 Henssler/Strohn/Gummert § 177 Rdn. 8; Oetker § 177 Rdn. 13; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177 Rdn. 22; Staub/ Thiessen § 177 Rdn. 33. 1 BGBl. I 1976 S. 2034. 2 Gesetz zur Änderung des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung und anderer handelsrechtlicher Vorschriften vom 4.7.1980, BGBl. I 1980, S. 836. 3 Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts und zur Änderung anderer handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften (Handelsrechtsreformgesetz – HRefG) vom 22.6.1998, BGBl. I 1998, S. 1474.

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§ 177a | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

durch das MoMiG 20084 geändert. § 177a unterstellt die KG, bei der kein Komplementär eine natürliche Person ist – typischerweise die GmbH & Co. KG –, einem Sonderrecht. Es gelten die §§ 125a und 130a, die auf die offenen Handelsgesellschaften anwendbar sind, bei denen keine natürliche Person persönlich haftender Gesellschafter ist. § 177a stellt klar, dass die Anwendbarkeit der Vorschriften nicht dadurch entfällt, dass natürliche Personen Kommanditisten sind.5 Sie entfällt aber, wenn natürliche Personen, wenn auch nur mittelbar über eine andere als persönlich haftender Gesellschafter beteiligte Personengesellschaft, unbeschränkt haften (§ 172 Abs. 6 S. 2).6 Der praktische Anwendungsschwerpunkt der Normen liegt bei der GmbH & Co. KG und damit im Recht der KG, nicht der OHG. Die Geltung für die OHG verhindert Umgehungsmöglichkeiten. II. Angaben auf Geschäftsbriefen (§ 125a) 2

Die nach § 125a erforderlichen Angaben auf Geschäftsbriefen und Bestellscheinen erstrecken sich auf ihre Rechtsform als KG, ihren Sitz und das zuständige Registergericht mit Eintragungs-Nummer der KG. Ferner sind die Gesellschaften verpflichtet, ihre Komplementäre anzugeben. Angaben zu den Kommanditisten sind gem. § 177a S. 2 nicht zu machen, da insoweit kein 3 so weitgehendes Informationsinteresse von Seiten des Rechtsverkehrs besteht.7 Ist eine AG oder eine GmbH Komplementär, so sind zusätzlich die Angaben zu machen, die § 80 AktG bzw. § 35a GmbHG vorschreibt. Dazu gehört im typischen Fall der GmbH & Co. KG die Angabe des Sitzes der GmbH, des Registergerichts und der Eintragungs-Nummer, Namen der Geschäftsführer und des Vorsitzenden des Aufsichtsrates.8 S. auch die Erläuterungen zu § 125a. III. Pflichten in der Insolvenz (§ 130a) § 130a Abs. 1 S. 1 HGB a.F.9 (i.V.m. § 161 Abs. 2 bzw. § 177a) regelte die Insolvenzantragspflicht der KG ohne natürliche Person als Komplementär. Zum 1.1.200810 wurde die Insolvenzantragspflicht der Vertretungsorgane und Liquidatoren in § 15a InsO verortet. Durch § 130a Abs. 1 S. 1 (bis 2008: § 130a Abs. 2) i.V.m. § 161 Abs. 2 gilt ein Zahlungsverbot im 5 Fall der Insolvenzreife, wenn keine natürliche Person Gesellschafter der KG ist. Keine Anwendung findet das Verbot gem. § 177a S. 1 Hs. 2, § 172 Abs. 6 S. 2 in den Fällen, in denen eine OHG oder KG Komplementär ist und bei dieser Komplementärgesellschaft eine natürliche Person persönlich haftet.11 In der Literatur wird eine entsprechende Anwendung der Ausnahme befürwortet, wenn persönlich haftende Gesellschafterin eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist.12

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4 Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008, BGBl. I 2008, S. 2026. 5 Henssler/Strohn/Gummert § 177a Rdn. 1 f; BeckOK-HGB/Häublein § 177a Rdn. 1; Röhricht/v. Westphalen/Haas/ Mock § 177a Rdn. 1; Oetker § 177a Rdn. 1; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177a Rdn. 3; Staub/Thiessen § 177a Rdn. 5. 6 Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 177a Rdn. 2; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177a Rdn. 3; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 177a Rdn. 2; Staub/Thiessen § 177a Rdn. 5. 7 BeckOK-HGB/Häublein § 177a Rdn. 1; Oetker § 177a Rdn. 3; Baumbach/Hopt § 177a Rdn. 1. 8 Röhricht/v. Westphalen/Haas § 125a Rdn. 4; Oetker/Boesche § 125a Rdn. 9; BeckOK-HGB/Klimke § 125a Rdn. 9; MüKo-HGB/K. Schmidt § 125a Rdn. 11; Heidel/Schall/Seeger § 125a, Rdn. 6; Schaffland BB 1980, 1501, 1502 f; Lutter DB 1980, 1317, 1325. 9 Gemeint ist die bis zum 1.1.2008 geltende Fassung. 10 Das erfolgte durch Art. 9 Nr. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008, BGBl. I 2008, S. 2026. 11 Henssler/Strohn/Gummert § 177a Rdn. 9; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 177a Rdn. 5; Oetker § 177a Rdn. 18; Baumbach/Hopt/Roth § 177a Rdn. 1 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 177a Rdn. 2. 12 Oetker § 177a Rdn. 19; wohl auch Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 177a Rdn. 5 („Personengesellschaften“).

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Geschäftsbriefe; Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung | § 177a

§ 130a Abs. 1 S. 1 untersagt den Vertretern der KG, nach dem Eintritt der Zahlungsunfähig- 6 keit bzw. der Überschuldung Zahlungen für die KG zu leisten. Die Begründung von neuen Verbindlichkeiten gegen die KG hingegen ist keine verbotene Zahlung.13 In der Literatur wird mitunter als Zahlung jede Belastung des Gesellschaftsvermögens angesehen, die mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsmannes unvereinbar ist.14 Als Zahlung gilt etwa auch die Einlösung eines Schecks auf ein debitorisches Bankkonto.15 Eine Ausnahme vom Zahlungsverbot macht die Rspr. im Wege einer teleologischen Reduktion in den Fällen, in denen der KG in unmittelbarem Zusammenhang mit der masseschmälernden Zahlung ein gleichwertiger Ausgleich zufließt.16 Verstöße gegen das Zahlungsverbot lösen einen Schadensersatzanspruch der KG gegen 7 die zur Vertretung der KG ermächtigten Gesellschafter aus § 130a Abs. 2 S. 1 aus (s. dazu § 130a Rdn. 16 ff).17

§§ 178 bis 229 (weggefallen)

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13 BGHZ 138, 211, 218; BGHZ 143, 184, 187 f; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 177a Rdn. 4. 14 MüKo-HGB/K. Schmidt § 177a Rdn. 11; siehe ausf. hierzu § 130a Rdn. 12 f. 15 BGHZ 143, 184, 186 ff; BGH ZIP 2007, 1006; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Strohn § 177a Rdn. 4. 16 BGHZ 203, 218; zust. BeckOK-HGB/Häublein § 177a Rdn. 3. 17 BeckOK-HGB/Häublein § 177a Rdn. 3; Röhricht/v. Westphalen/Haas/Mock § 177a Rdn. 5; MüKo-HGB/K. Schmidt § 177a Rdn. 13.

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§ 177a | Zweiter Abschnitt. Kommanditgesellschaft

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Stille Gesellschaft | § 230

DRITTER ABSCHNITT Stille Gesellschaft Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft Stille Gesellschaft § 230 Wackerbarth

§ 230 [Stille Gesellschaft] https://doi.org/10.1515/9783110434248-008

(1) Wer sich als stiller Gesellschafter an dem Handelsgewerbe, das ein anderer betreibt, mit einer Vermögenseinlage beteiligt, hat die Einlage so zu leisten, dass sie in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts übergeht. (2) Der Inhaber wird aus den in dem Betriebe geschlossenen Geschäften allein berechtigt und verpflichtet. Schrifttum Aulinger Die atypische stille Gesellschaft, 1955; Baumbach/Hopt HGB 38. Aufl. 2018; Beck Regelungsgehalt und Behandlung von Abschluss sowie (unterjähriger) Beendigung von Unternehmensverträgen im GmbH-Konzern, GmbHR 2014, 1075; Beck s. Häublein/Hoffmann-Theinert Blaurock Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981; ders. Handbuch der stillen Gesellschaft, 8. Aufl. 2016; ders. Vollzug der unentgeltlichen Zuwendung einer neu begründeten Unterbeteiligung, NZG 2012, 521; ders. Die Limited & Still – Bemerkungen zur Stillen Gesellschaft im deutschen Kollisionsrecht, FS Westermann, 2008, S. 821; ders./Gimmler Zur Gewährung von Schadensersatzansprüchen bei fehlerhafter (stiller) Beteiligung an Publikumsgesellschaften, ZGR 2014, 371; Beck/Schlitt Spezielle Probleme bei stillen Beteiligungen im Vorfeld eines Börsengangs, NZG 2001, 688; Beuthien, Die atypisch stille Gesellschaft – ein Weg zu mehr Eigenkapital für eingetragene Genossenschaften?, NZG 2003, 849; ders. Darf die Innengesellschaft kein Vermögen bilden?, NZG 2017, 201; Böttcher/Zartmann/Faust Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung, 3. Aufl. 1978; Bornemann Stille Publikumsgesellschaften im Spannungsfeld von Gesellschafts- und Bankenaufsichtsrecht, ZHR 166 (2002), 211; Canaris/Habersack/Schäfer Großkommentar zum HGB, Bd. 4 5. Aufl. 2014; Coenen Formfreie Schenkung der Gesellschafterstellung in einer stillen Gesellschaft und einer Unterbeteiligung, 2002; Döllerer Die atypische stille Gesellschaft – gelöste und ungelöste Probleme, DStR 1985, 295; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn HGB Kommentar, Bd. 1, 3. Aufl. 2014; R. Fischer Fragen aus dem Recht der stillen Gesellschaft, JR 1962, 201; Fleischer/Thierfeld Stille Gesellschaft im Steuerrecht, 9. Aufl. 2018; Florstedt Der stille Verband, 2007; ders. Das „materielle“ Eigenkapital der verbandsverfassten GmbH & Still, ZIP 2017, 1365; Fohrmann Der Arbeitnehmer als Gesellschafter, 1982; Großkomm s. Canaris/Habersack/Schäfer; Häublein/ Hoffmann-Theinert Beckʼscher Online-Kommentar HGB, 23. Edition, Stand: 15.01.2019; Haas/Vogel Der atypisch stille Gesellschafter als nachrangiger Insolvenzgläubiger, NZI 2012, 875; Heckschen/Glombik Erscheinungsformen der Mitarbeiterbeteiligung an der GmbH, GmbHR 2013, 841; Henssler/Strohn Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2018; Elke Herrmann Sogenannte Schenkungen stiller Beteiligungen, ZHR 147 (1983), 313; dazu Erwiderung Hengeler ZHR 147 (1983), 329; Horn Unternehmensbeteiligungen der Arbeitnehmer und Gesellschaftsrecht, ZGR 1974, 133; W. Horn/J. Maertins Die steuerliche atypische Beteiligung an der GmbH, GmbHR 1994, 147; Koenigs Die stille Gesellschaft, 1961; Konzen Fehlerhafte stille Beteiligungen an Kapitalanlagegesellschaften, FS Westermann, 2008, S. 1133; Krolop Zur Anwendung der MoMiG-Regelungen zu Gesellschafterdarlehen auf gesellschaftsfremde Dritte, GmbHR 2009, 397, Kutsch/Kersting Mitarbeiterbeteiligung zur Finanzierung und Sanierung, BB 2010, 373; Mock Die fehlerhafte mehrgliedrige stille Gesellschaft, DStR 2014, 536 (Teil I), 598 (Teil II); ders. Stille im MoMiG. zur Stillen Gesellschaft?, DStR 2008, 1645, MüKo-HGB siehe K. Schmidt; Oetker HGB Kommentar, 5. Auflage 2017; MünchHdB GeR s. Gümmert/Weipert; Mylich Die Einlage des atypisch stillen Gesellschafters und die zur Rückzahlung bestellten Sicherheiten im Insolvenzverfahren der Handelsgesellschaft, WM 2013, 1010; Nodoushani Stille Einlagen im Lichte von Basel III, ZIP 2011,1995; Priester Zusammentreffen von Gewinnabführungsvertrag und stiller Gesellschaft, FS Raupach, 2006, S. 391; Pyszka Atypische stille Beteiligung an einzelnen Unternehmenssegmenten, DStR 2003, 857; Reusch Eigenkapital und Eigenkapitalersatz im Rahmen der stillen Gesellschaft, BB 1989, 2358; Reuter Verbesserung der Risikokapitalausstattung der Unternehmen durch Mitarbeiterbeteiligung?, NJW 1984, 1849; Röhricht/Graf v. Westphalen/Haas, HGB, 4. Auf. 2014; K. Schmidt Die Kreditfunktion der stillen Einlage, ZHR 140 (1976), 475; ders. Konzernrechtliche Wirksamkeitsvoraussetzungen für typische stille Beteiligungen an Kapitalgesellschaften?, ZGR 1984, 295; ders. (Hrsg), Münchener Kommentar zum HGB Bd. 3, 3. Aufl. 2012; ders. Formfreie Schenkung stiller Beteiligungen?, DB 2002, 829; ders. Zur Gesellschafterhaltung in der „Innen-KG“, NZG 2009, 361;

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§ 230 | Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

ders. Register-Unfähigkeit der GmbH & Still, NZG 2014, 881; ders. Die Innenkommanditgesellschaft – wirklicher Verband und virtueller Rechtsträger*, ZHR 178 (2014), 10; Schmidt/Werner Parallele Zulässigkeit von steuerlicher Organschaft und atypischer stiller Beteiligung GmbHR 2019, 29; Schön Die stille Beteiligung an dem Handelsgewerbe einer Kommanditgesellschaft, ZGR 1990, 220; Schulze zur Wiesche Die GmbH & Still, 7. Aufl. 2018; ders. Die Einmann-GmbH & Still und Mitunternehmerschaft, GmbHR 1983, 202; ders. Die atypische GmbH & Still, GmbHR 1985, 160; Semler Vorfinanzierung zukünftigen Aktienkapitals durch stille Gesellschaften, FS Werner 1984, S. 855; Sieg Renaissance der Mitarbeiter-Kapitalbeteiligung, NZA 2015, 784; Staub s. Canaris/Habersack/Schäfer Sudhoff/ Sudhoff Stille Beteiligung an einer GmbH und die Umwandlung dieser Beteiligung; GmbHR 1984, 77; Vesely/Kumpf Stille Beteiligung ausländischer Gesellschaften an der eigenen GmbH, RIW/AWD 1977, 309; Klaus R. Wagner Zur aktuellen Rechtsprechung des II. Zivilsenats des BGH betreffend stille Beteiligungen im Kapitalanlagemodell, NZG 2005, 499; Udo Wagner Mitgliedschaft in der stillen Gesellschaft und in der Unterbeteiligung als Kreditsicherheit, in: Hadding/U.H. Schneider (Hrsg.) Gesellschaftsanteile als Kreditsicherheit 1979, 105; K. Weber Die Bedeutung der Geschäftsführertätigkeit für die Annahme einer atypischen GmbH & Still, GmbHR 1994, 144; Weigl Anwendungs- und Problemfelder der stillen Gesellschaft, DStR 1999,1568; R. Weimar Die GmbH & Still im Fortschritt des Gesellschaftsrechts, ZIP 1993, 1509; ders. Die KG & Still – eine stille Gesellschaft ?, DB 1987, 1077; Westermann/Werunsrich Handbuch Personengesellschaften, 72. Leitung 2018; Westermann Vertragsfreiheit und Typengsetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970; Wertenbruch Das Stimmrecht von Treugebern, stillen Gesellschaftern und Unterbeteiligten in der Personengesellschaft, NZG 2017, 81. S. auch die Nachweise zur Unterbeteiligung vor (Rdn. 89); Wittkowski/Westmeier Steuerliche Auswirkungen der stillen Gesellschaft, BC 2010, 422.

I.

II.

Übersicht Allgemeine Kennzeichnung der stillen Gesellschaft 1. Gesetzliche Regelung, Definition | 1 2. Systematische Einordnung a) Personengesellschaft | 2 b) Innengesellschaft | 3 3. Wirtschaftliche Bedeutung und Erscheinungsformen | 4 4. Steuerrechtliche Aspekte | 7 5. Entsprechende Anwendung der §§ 230 ff | 8 Die wesentlichen Elemente der stillen Gesellschaft (Abs. 1) 1. Handelsgeschäft des tätigen Gesellschafters a) Handelsgewerbe | 9 b) Gesellschaften als Inhaber | 10 c) Teil des Handelsgewerbes | 13 d) Analoge Anwendung | 14 2. Der stille Gesellschafter und seine Einlage a) Der stille Gesellschafter | 15 b) Mehrere stille Gesellschafter | 16 c) Vermögenseinlage | 17 3. Funktion der Vermögenseinlage a) Die Einlage als Risikokapital | 20 b) Eigenkapitalsurrogat | 21

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III.

IV.

V.

Abgrenzung von ähnlichen Verträgen 1. Kommanditgesellschaft | 22 2. Partiarisches Darlehen, Genussrechte | 23 3. Dienstvertrag | 24 4. Meta-Geschäft | 25 5. Unterbeteiligungen | 26 Der Gesellschaftsvertrag 1. Abschluss, Form | 27 2. Insbesondere: Schenkung | 28 3. Minderjähriger | 30 4. Vertretung beim Vertragsschluss | 31 5. Fehlerhafter Gesellschaftsvertrag | 35 6. Handelsgeschäft des Inhabers | 38 7. Vertragsinhalt; Treuepflicht | 39 8. Inhaltskontrolle, §§ 305 ff BGB | 40 9. Vertragsbeendigung | 41 Rechte und Pflichten des Geschäftsinhabers 1. Alleininhaber | 42 2. Geschäftsführung | 43 3. Zweckwahrung und Vermögenserhaltung | 44 4. Wettbewerbsverbot | 46 5. Gewinn- und Verlustbeteiligung; Rechenschaftspflicht; Vergütung; Aufwendungsersatz | 47 6. Haftung und Schadensersatz | 48

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Stille Gesellschaft | § 230

VI.

Rechte und Pflichten des Stillen 1. Außenverhältnis | 50 2. Leistung der Vermögenseinlage | 53 3. Gewinnanspruch und Informationsrecht | 56 4. Keine Geschäftsführung; Treuepflicht | 57 5. Übertragung und Pfändung der stillen Beteiligung a) Übertragbarkeit | 59 b) Pfändung | 60 VII. Die atypische stille Gesellschaft 1. Begriff und Kriterien | 61 2. Rechtswirkungen | 63 3. Steuerrechtliche Mitunternehmerschaft | 65 VIII. Die stille Beteiligung mit Eigenkapitalcharakter 1. Begriff und Folgen | 67 2. Fallgruppen | 68 a) Vertragliches Eigenkapital durch Rangrücktritt | 69 b) Gesplittete Einlage | 70 c) stille Beteiligung als Gesellschafterdarlehen | 71 d) Der atypische Nur-Stille als Eigenkapitalgeber | 72 IX. Die mehrgliedrige stille Gesellschaft; Publikumsgesellschaften 1. Zulässigkeit | 76 2. Verschiedene Abstufungen der mehrgliedrigen stillen Gesellschaft

a)

X.

Koordinierung der Stillen durch eine GbR | 77 b) Abstimmung mit dem Geschäftsinhaber, Innen-KG | 80 c) Einbeziehung der Stillen in die Hauptgesellschaft | 81 d) Virtuelle KG? | 82 3. Organisation; Anlegerschutz | 83 4. Besonderheiten bei fehlerhafter Beteiligung | 87 5. Gläubigerschutz und Eigenkapitalfunktion, mittelbare Haftung des Stillen | 88 Unterbeteiligung 1. Begriff a) Definition und Gegenstand | 89 b) Art der Beteiligung | 90 c) Gesellschaft | 91 2. Unterbeteiligungsvertrag a) Abschluss | 92 b) Schenkung; Minderjährige | 94 3. Rechte und Pflichten des Hauptbeteiligten a) Ausübung der Gesellschafterrechte | 96 b) Rechnungslegung | 100 4. Rechte und Pflichten des Unterbeteiligten | 102 5. Zu Dauer und Beendigung | 106 6. Unterbeteiligung und Treuhand | 107

I. Allgemeine Kennzeichnung der stillen Gesellschaft 1. Gesetzliche Regelung, Definition. Der 3. Abschnitt über die stille Gesellschaft (stG) 1 wurde vom BiRiLiG ab 1.1.1986 aus dem bisherigen 5. Abschnitt gebildet (Art. 1 Nr. 7 BiRiLiG). Die §§ 230–237 stimmten mit den früheren §§ 335–342 wörtlich überein bis auf eine geringe Änderung in § 233 (s. dort). Im Zuge der Einführung der Insolvenzordnung wurde mit Wirkung zum 1.1.1999 § 237 aufgehoben und § 236 angepasst (s. dort). Das Recht der stG ist gesetzessystematisch nun näher an das der anderen Personengesellschaften des HGB herangerückt, die stG ist jedoch keine Handelsgesellschaft.1 Ergänzend anwendbar sind die §§ 705–740 BGB. Wiewohl das Gesetz in § 230 Abs. 1 keine Legaldefinition der stG enthält,2 lassen sich der gesetzlichen Regelung doch die begriffsnotwendigen Merkmale entnehmen. Die stille Gesellschaft ist danach eine Innengesellschaft zwischen dem stillen Gesellschafter und dem Inhaber eines Handelsgewerbes, bei der der stille Gesellschafter mit einer Vermögenseinlage beteiligt ist, § 230 Abs. 1, und am Gewinn des Handelsgewerbes, nicht jedoch notwendigerweise auch am Verlust desselben teilhat, 231 Abs. 2.

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BeckOK-HGB/Hoffmann-Theinert Rdn. 4; Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rdn. 4. MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 1 f.

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§ 230 | Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

2. Systematische Einordnung 2

a) Personengesellschaft. Die stG ist Personengesellschaft iSd § 705 BGB. Ihr Zweck ist zwar nicht der Betrieb des Handelsgewerbes, aber doch die Interessenbindung dieses Betriebs durch den tätigen Gesellschafter zur gemeinsamen Gewinnerzielung (vgl. BFH WM 1978, 994). Der Stille wird also nicht nur Gläubiger des Inhabers, sondern Mitglied einer Gesellschaft.3 Das grenzt die stG vom Darlehen ab (unten Rdn. 23), hat Folgen für das Verständnis seiner Einlage als Risikokapital (Rdn. 20) und für die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft (unten Rdn. 29 und 35).

3

b) Innengesellschaft. Die stille Gesellschaft tritt nicht als Personenverband nach außen im Rechtsverkehr auf; sie wird als solche nicht Vertragspartner noch sonst Gläubiger und Schuldner. Insbesondere handelt der tätige Gesellschafter nicht in Vertretung der stG (RGZ 166, 163; BGHZ 12, 314) und es fehlt an einem Gesellschaftsvermögen der stG (BGHZ 7, 380). Das schließt zwar nicht aus, dass die Gesellschafter der stG gemeinsames Vermögen bilden, nur ist dieses dann der nicht der stG dinglich zugeordnet.4 Die stG erschöpft sich vielmehr in einer schuldrechtlichen Beziehung zwischen dem tätigen und dem stillen Gesellschafter (BGH aaO). Sie ist aber keine reine Kreditbeziehung. Die stG ist ein Unterfall der Innengesellschaft (BGHZ 7, 380), die auch als reine GbR vorkommt (etwa in Form von Unterbeteiligung oder MetaGeschäft, siehe Staudinger/Stefan Habermeier (2003) Vorbemerkungen zu §§ 705–740 BGB Rdn. 60–63 und noch unten Rdn. 25 f). Als Innengesellschaft betreibt die stG als solche kein Handelsgewerbe und ist daher nicht Handelsgesellschaft; vgl. auch den Titel des 2. Buches des HGB. Sie ist kein Rechtsträger und daher weder parteifähig im Zivilprozess noch insolvenzfähig (MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 8).

3. Wirtschaftliche Bedeutung und Erscheinungsformen. Die stG bietet die Möglichkeit einer weitergehenden unternehmerischen Beteiligung als ein Kredit (zum partiarischen Darlehen s.u. Rdn. 23) und andererseits im Unterschied zu OHG und KG den Ausschluss der Außenhaftung gegenüber den Gläubigern des Handelsgeschäfts. Die stille Beteiligung kann vertraulich behandelt werden,5 wofür es Gründe auf beiden Seiten geben kann. Da der Stille bei der typischen stG das Geschäft nicht selbst betreibt (Rdn. 42, 50), braucht er nicht die dazu ggf. erforderliche Qualifikation und Berufszulassung; vgl. aber für Apotheken § 8 S. 2 ApotG (Rdn. 9). Die stille Beteiligung kann als Ersatz für unzulässige Beteiligungsformen dienen, etwa zur Vermeidung eines Wettbewerbsverbots (soweit nicht dieses die stG ebenfalls erfasst) oder kartell- oder berufsrechtlicher Beschränkungen (Weigl, DStR 1999, 1568, 1570). Durch die Einräumung einer Beteiligung als Stiller kann dem Geldgeber eine Sonderrolle zugewiesen werden, mit gegenüber den normalen Gesellschaftern weiterreichenden oder eingeschränkten Einflussrechten auf die Geschäftsführung, dazu ebenfalls Weigl, DStR 1999, 1568, 1570 f. Einzelne praktische Anwendungsfälle sind: die Umwandlung eines Geschäfts bzw. Gesell5 schaftsanteils eines bisher tätigen (Mit-)Inhabers, der sich aus der Geschäftsführung und Haftung zurückzieht, sein Kapital aber dem Unternehmen belassen will; die Beteiligung von (minderjährigen) Familienangehörigen, die meist unentgeltlich eingeräumt wird;6 zur „Einbuchung“ i.F. IV (Rdn. 29). Die stG kann als Rechtsform der Risikofinanzierung ebenso beim Start eines

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3 BGH NJW 2015, 3786 Rdn. 18 m.w.N.; BGH BB 1966, 53; BGHZ 51, 353. 4 Näher MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 9; siehe auch Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rdn. 5. 5 Stöber in: Westermann/Westenbruch § 9 Rdn. 228b. 6 Dazu Bilsdorfer NJW 1980, 2785; Brox FS Bosch (1976), S. 75; Herrmann ZHR 147 (1983), 313; Hengeler ZHR 147 (1983), 329; Jebens BB 1980, 407; Tiedtke BB 1977, 1064; s. Rdn. 23.

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jungen Unternehmens dienen wie bei der Unternehmenssanierung als Sanierungskapital und für die Umwandlung bestehender Gläubigerpositionen. Bei der Vorbereitung der Umwandlung von Personengesellschaften in AGs wird sie als Form der Vorfinanzierung künftigen Aktienkapitals verwendet.7 Gebräuchlich ist die stG zur Finanzierung zwischen Unternehmen im Konzernverband. Verbreitet ist sie als ergänzende Finanzierung bei der GmbH („GmbH und Still“);8 diese stille Beteiligung wird auch iS eines unternehmerischen Einflusses in der GmbH genutzt.9 Auch bei Kreditinstituten dient die stG zur Ergänzungsfinanzierung;10 Eigenkapitalfunktion übernimmt sie nur unter engen Voraussetzungen (Rdn. 21). Die stillen Gesellschafter einer Bank zählen nicht zu den durch die staatliche Bankaufsicht geschützten Einlagegläubigern (BGHZ 90, 310). Im Jahr 2008 wurde während der Finanzkrise durch das FMStG11 die Möglichkeit geschaffen, u.a. durch stille Beteiligungen des Finanzmarktstabilisierungsfonds an Unternehmen des Finanzsektors Banken zu retten (§ 7 Abs. 1 FMStG). Davon wurde insbesondere bei der Commerzbank AG im Jahr 2009 Gebrauch gemacht.12 In der atypischen stG (Rdn. 61 ff) sichert sich der Stille vermögensmäßig oder verwaltungs- 6 mäßig eine Unternehmerrolle; zur unentgeltlichen Überlassung eines Unternehmens durch einen atypischen Stillen mit Rückübertragungsrecht s. BGHZ 62, 237. Die mehrgliedrige stG (Rdn. 76 ff) ist Beteiligungsform bei Publikumsgesellschaften13 und für Mitarbeiterbeteiligungen.14 Die stille Beteiligung von Arbeitnehmern am Unternehmen wird zum einen steuerlich gefördert, indem die Einlage gem. § 3 Nr. 39 EStG in Höhe von bis zu 360 Euro steuerfrei durch den Arbeitgeber als vermögenswirksame Leistung gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 lit i 5. VermBG aufgebracht werden kann. Jedoch muss die Einlage in dem Unternehmen erfolgen, bei dem der Arbeitnehmer beschäftigt ist (§ 3 Nr. 39 EStG) und der Arbeitnehmer darf dabei nicht als Mitunternehmer zu qualifizieren sein.15 Ferner erhält der Arbeitnehmer u.U. die Arbeitnehmer-Sparzulage gem. § 13 des 5. VermögensbildungsG.16 4. Steuerrechtliche Aspekte. Einkünfte aus typischer stG sind Einkünfte aus Kapitalver- 7 mögen iSd § 20 I Nr. 4 EStG. Eine steuerrechtliche Mitunternehmerschaft iSd § 15 I Nr. 2 EStG (Einkünfte aus Gewerbebetrieb), die wirtschaftlich durch Teilnahme an Unternehmerinitiative und Unternehmerrisiko gekennzeichnet ist, wird durch die typische stG nicht begründet, wohl aber durch die atypische stG;17 dazu unten Rdn. 65 f.

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7 Vgl. Werner/Kindermann ZGR 1981, 17 ff; Semler FS Werner, 1984, S. 855. 8 BeckOK-HGB/Hoffmann-Theinert Rdn. 34; zur GmbH & Still insgesamt Schulze zur Wiesche, Die GmbH & Still; K. Schmidt ZHR 178 (2014), 10 ff. 9 Schulze zur Wiesche GmbHR 1985, 160; Weimar ZIP 1993, 1509, 1511. 10 Zur stillen Beteiligung an einer Bank, die als GmbH betrieben wird, s. BGH ZIP 1982, 1077; zur stG bei Genossenschaftsbanken Hadding ZIP 1984, 1295, zur Entwicklung seit 2013 siehe Blaurock HdBstG, Rdn. 7.82 und unten Rdn. 21. 11 Gesetz zur Umsetzung eines Maßnahmenpakets zur Stabilisierung des Finanzmarktes v. 17.10.2008, BGBl. I 1982, in Kraft getreten am 18.10.2008. 12 Näher Stöber in Westermann/Wertenbruch § 9 Rdn. 228d. 13 Vgl. BGH NJW 1980, 1522; NJW 1985, 1079 = WM 1985, 284; allg. Rdn. 76. 14 Horn ZGR 1974, 133 ff, 150, 157; Reuter GA 55 DJT; ders. NJW 1984, 1849; Heckschen/Glombik, GmbHR 2013, 841, 842 ff; Sieg, NZA 2015, 784, 785; Blaurock HdBstG Rdn. 2.29 ff; allg. unten Rdn. 18. 15 So ausdrücklich § 2 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. i 5. VermBG; siehe Kutsch/Kersting BB 2010, 373, 376 f. 16 Derzeit 20% von höchstens 400 Euro/Jahr mit Einkommenshöchstgrenzen von 20 000 Euro bzw. bei Zusammenveranlagung von 40 000 Euro/Jahr; siehe zur Förderung und zum Steuerrecht verständlich Esskandari in Grobys/Panzer-Heemeier, StichwortKommentar Arbeitsrecht, 3. Auflage 2017 Stichwort „Mitarbeiterbeteiligung“ Rdn. 22 ff sowie knapper auch Blaurock, HdBstG Rdn. 2.37 ff; ferner Fleischer/Thierfeld, S. 167 ff. 17 BGHZ 3, 75, 81; BGH WM 1965, 944; BGH LM § 335 HGB Nr. 8; BFH WM 1983, 1067; BFH DStR 2017, 2104 Rdn. 20 ff.

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5. Entsprechende Anwendung der §§ 230 ff. Die entsprechende Anwendung der §§ 230 ff kommt in Betracht nicht nur bei ausdrücklicher vertraglicher Bezugnahme, sondern auch dann, wenn die Parteien eine stG anstreben, ohne alle Voraussetzungen dafür zu erfüllen (GroßKomm/Zutt Rdn. 11, 25). Hier sind mehrere Fälle zu unterscheiden. Haben die Parteien tatsächlich eine OHG- oder KG-Beteiligung vereinbart, indem sie etwa das Handelsgewerbe unter gemeinsamer Firma betreiben oder gemeinsames Gesellschaftsvermögen bilden, so können die §§ 230 ff analog nur für das Innenverhältnis und nur insoweit angewendet werden, als sich dies mit der wirksam begründeten OHG- oder KG-Beteiligung vereinbaren läßt. Relativ problemlos ist die analoge Anwendung auf andere reine Innengesellschaften, vor allem die stille Beteiligung an einer nicht kaufmännischen unternehmerischen Tätigkeit; Schlegelberger/K. Schmidt Rdn. 20. Auch auf die Beteiligung an einem Gesellschaftsanteil (Unterbeteiligung) sind die §§ 230 ff analog anwendbar (BGHZ 50, 323; unten Rdn. 89). Analoge Anwendung kommt schließlich in Betracht bei solchen Kreditverhältnissen, welche die Parteien der stG annähern wollen (RGZ 45, 40; 77, 228). II. Die wesentlichen Elemente der stillen Gesellschaft (Abs. 1) 1. Handelsgeschäft des tätigen Gesellschafters

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a) Handelsgewerbe. Der tätige Gesellschafter (Inhaber) muss ein Handelsgewerbe betreiben, also Kaufmann iSd §§ 1–6 sein.18 Der tätige Gesellschafter kann Einzelkaufmann sein (vgl. BGHZ 7, 174 und 378) oder Handelsgesellschaft. Eingeschlossen sind nach hM die Fälle des Scheinkaufmanns und des Formkaufmanns.19 Am Unternehmen eines Kleingewerbetreibenden ist eine stille Beteiligung möglich, wenn er gem. § 2 im Handelsregister eingetragen ist. Untersagt ist hingegen die Aufnahme eines stG einem Apotheker nach § 8 S. 2 ApoG.20

b) Gesellschaften als Inhaber. Inhaber kann auch jede Handelsgesellschaft sein, also OHG, KG, GmbH oder AG. Die stG wird im Fall der Personenhandelsgesellschaft zwischen dem Stillen und der OHG (KG) geschlossen (§ 124) durch deren vertretungsberechtigte Gesellschafter;21 die einzelnen Gesellschafter der OHG (KG) haften dem Stillen persönlich gem. § 128 (BGH WM 1960, 187). Auch die Erbengemeinschaft, die ein Handelsgeschäft fortführt (vgl. BGHZ 92, 259) kann Inhaber sein (Baumbach/Hopt Rdn. 5). Die Beteiligung an einer GbR kann nicht stG iSd § 230 sein (siehe aber unten Rdn. 14). Inhaber kann auch eine Kapitalgesellschaft sein, also z.B. eine AG oder eine GmbH22 und 11 auch die e. Genossenschaft.23 Zweifel können bei Unternehmen bestehen, die zwar gem. § 6 Abs. 2 i.V.m. § 3 AktG oder § 13 Abs. 3 GmbHG Formkaufmann sind, aber kein Handelsgewerbe betreiben. Beim Formkaufmann genügt nach zutreffender hM jedes Unternehmen;24 die Fiktion der Kaufmannseigenschaft wäre unvollständig, wenn sie nicht auch die vom Formkaufmann

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18 HM, siehe etwa OLG Köln NJW-RR 1996, 27, 28; BFH/NV 1990, 692; Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rdn. 32; aA K. Schmidt DB 1976, 1705 (jede Beteiligung an einem Unternehmen; dazu auch i.F. Rdn. 14); nunmehr aber wie die hM MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 19 m.w.N. 19 MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 19; Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rdn. 32; Gehrlein in Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Auflage 2014 Rdn. 5. 20 BGH v. 15.10.2013 – II ZR 112/11 BeckRS 2013 19980. 21 RGZ 153, 373; 170, 105; BGH DB 1962, 1638; DB 1971, 189. 22 Vgl. BGHZ 90, 310 und Döllerer ZGR 1978, 608; Schulze zur Wiesche GmbHR 1979, 33 u. 62; Blaurock HdBstG Rdn. 6.24. 23 Hadding ZIP 1984, 1295; Baumbach/Hopt Rdn. 5; Blaurock HdBstG Rdn. 6.27 f. 24 BGH NJW 1994, 1156 unter 1.b) m.w.N.; Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas § 230 Rdn. 32; aA Gehrlein in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, Rdn. 5 (Gewerbe erforderlich) ohne Begründung unter Berufung auf ältere Rspr., vgl. aber ders., aaO. Rdn. 8.

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getätigten Geschäfte ergriffe (BFH WM 1983, 1066). Die Beteiligung als stiller Gesellschafter ist nur dann ausgeschlossen, wenn die Erzielung eines gem. § 231 verteilungsfähigen Gewinns nicht angestrebt wird, mithin kein Unternehmen gegeben ist (aA – stG auch in diesem Fall möglich – Staub/Harbarth Rdn. 89). Das Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht darf nicht zu eng aufgefasst werden und ist z.B. bei e. Genossenschaft zu bejahen,25 zu verneinen aber bei einer EWIV.26 Hingegen ist eine stG mit einer Partnerschaftsgesellschaft ausgeschlossen, da diese gem. § 1 Abs. 1 Satz 2 PartGG per definitionem kein Handelsgewerbe ausübt (siehe aber unten Rdn. 14). Auch Gesellschaften ausländischen Rechts können tätiger Gesellschafter einer stG sein (z.B. 12 Limited & Still, dazu Blaurock, FS Westermann, 2008, S. 821 ff), sofern sie als Kaufmann einzustufen sind. Die Anwendung der §§ 230 ff kommt bei europäischen Auslandsgesellschaften gem. Art. 3 bzw. Art. 4 Abs. 2 Rom-I-VO durch Rechtswahl oder dann in Betracht, wenn der stille Gesellschafter seinen Wohnsitz in Deutschland hat.27 c) Teil des Handelsgewerbes. Die Beteiligung des Stillen kann auf einen abgrenzbaren Teil 13 des Handelsgewerbes beschränkt sein (BFH GmbHR 1975, 188), z.B. auf den Gewinn einer Filiale oder einer bestimmten Sparte.28 Ist die Beteiligung auf den Gesellschaftsanteil eines anderen beschränkt (Unterbeteiligung), so liegt nicht stG iSd §§ 230 ff vor (Baumbach/Hopt Rdn. 5), wohl aber sonstige Innengesellschaft (Rdn. 91). Ändert sich der Zweck der Gesellschaft und ist nicht mehr auf ein Gewerbe ausgerichtet, z.B. weil die Liquidation beschlossen ist, so bleibt die stG erhalten und ist mit abzuwickeln. d) Analoge Anwendung. Beteiligt sich jemand an dem nichtkaufmännischen Unternehmen 14 eines anderen, fehlt es also an der nach oben (Rdn. 9) notwendigen Kaufmannseigenschaft des Unternehmers, so liegt keine stG, sondern eine BGB-Innengesellschaft vor. Auf diese werden jedoch die §§ 230 ff HGB analog angewendet, soweit nicht im Einzelfall Gesichtspunkte entgegenstehen (Stöber in: Westermann/Wertenbruch § 9 Rdn. 229c). 2. Der stille Gesellschafter und seine Einlage a) Der stille Gesellschafter. Stiller Gesellschafter kann jede natürliche oder juristische Per- 15 son (e.V., Stiftung, VVaG, AG, SE, KGaA, GmbH, Genossenschaft) und jede Handelsgesellschaft (OHG, KG, EWiV, PartGG) sein. Auch juristische Personen des öffentlichen Rechts können – dürfen aber in der Regel wegen haushaltsrechtlicher Vorgaben nicht – Stiller sein.29 Der jeweilige Zweck kann im Übrigen bei sämtlichen juristischen Personen und Gesellschaften das Dürfen beschränken, ändert aber nichts am Können. Einschränkungen kommen vor allem bei Stiftung und EWiV in Betracht. Auch die Außen-GbR oder eine Erbengemeinschaft (RGZ 126, 386, 392) können Stiller sein.30 Nicht in Betracht kommen jedoch bloße Innengesellschaften, daher kann auch eine stG als solche kein Stiller sein. Der Stille muss Dritter sein, der tätige Gesellschafter selbst kann nicht Stiller sein, er kann aber als Gesellschafter an dem Stillen beteiligt sein, wie

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25 Hadding ZIP 1984, 1295; allg. zur Relativierung dieses Merkmals beim Kaufmannsbegriff BGHZ 95, 155 = BGH WM 1985, 1303 = WuB IV A § 196 BGB 1.86 (Hopt). 26 Blaurock HdBstG Rdn. 6.23; tendenziell aA Staub/Harbarth Rdn. 98. 27 Näher Blaurock, FS Westermann, 2008, S. 821, 835 ff; Staub/Harbarth Rdn. 94 f; MüKo-BGB/Martiny Art. 1 RomI-VO Rdn. 71. 28 MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 39; ausführlich dazu aus steuerlicher Sicht Pyszka, DStR 2003, 857. 29 Näher Blaurock HdBstG Rdn. 6.45; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 34 m.w.N. 30 HM; Staub/Harbarth Rdn. 101; Baumbach/Hopt Rdn. 6; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 34 m.w.N.; Blaurock HdBstG Rdn. 6.38 ff.

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auch ein Gesellschafter des tätigen Unternehmers Stiller sein kann.31 Der Stille braucht nicht Kaufmann zu sein und wird es nicht durch die stG. Dementsprechend benötigt der Stille auch nicht die persönliche Berufs- oder Gewerbeerlaubnis zum Gewerbebetrieb; denn er wird selbst nicht tätig (BGHZ 8, 157). Anders, wenn er ein persönliches oder wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis schafft; der Vertrag ist dann nichtig gem. § 134 BGB.32 Gem. § 59e Abs. 1, 3 BRAO können nur Rechtsanwälte und Angehörige der in § 59a Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BRAO als stG an einer Rechtsanwaltsgesellschaft beteiligt sein. 16

b) Mehrere stille Gesellschafter. Die §§ 230 ff gehen vom Modell eines einzigen Stillen aus. Mehrere stille Gesellschafter stehen daher unverbunden nebeneinander, es bestehen dann mehrere stG.33 Widerspricht eine neue stG dem Inhalt oder Zweck einer bereits bestehenden stG des Inhabers mit einem anderen Stillen, bleibt die Wirksamkeit beider Verträge idR unberührt; ggf. entstehen Schadensersatzansprüche gegen den Inhaber (zu diesen allg. Rdn. 48). Mehrere Stille können aber auch in einem einheitlichen Rechtsverhältnis stehen; s. dazu unten IX. (Rdn. 76 ff).

c) Vermögenseinlage. Nach dem missverständlichen Wortlaut des § 230 Abs. 1 hat der stille Gesellschafter stets eine Vermögenseinlage an den Inhaber zu leisten. Nach richtiger Auffassung genügt es jedoch für eine stG, wenn der Stille mit einer Vermögenseinlage beteiligt ist, damit erfüllt er zugleich die für jede Gesellschaft konstitutive Zweckförderungspflicht.34 Denn sonst wäre die Schenkung einer stillen Beteiligung an den stillen Gesellschafter durch den Inhaber ausgeschlossen, das ist jedoch nicht Ziel des Gesetzes. Erforderlich ist aber das Halten einer konkreten Vermögenseinlage. Die bloße Leistung von Diensten etwa kann erst dann eine stille Beteiligung begründen, wenn ihre Bewertung im Gesellschaftsvertrag der stG in Form eines Geldbetrags oder Anteils am Geschäftsvermögen zum Ausdruck gekommen ist. Im Ergebnis wird also der erbrachte Beitrag beim Inhaber in ihrem Geldwert, also regelmäßig als ein bestimmter Geldbetrag und damit als Vermögenseinlage, verbucht und bilanziert (passiviert). Vertraglich kann die Einlage statt in einem festen Geldbetrag auch als Bruchteil des Geschäftsvermögens ausgedrückt werden (BGH 7, 174, 179 f). Dabei steht den Gesellschaftern bei der Bewertung des Beitrags größtmögliche Freiheit zu, erst bei evidenter Falschbewertung ist von einer Schenkung auszugehen. Soweit der Stille einen Beitrag leistet, kann das ebenso wie bei der KG zunächst jede Leis18 tung sein, die in Geld bewertbar und übertragbar ist;35 also Geldzahlung, auch Umwandlung einer bestehenden Darlehensforderung (BGHZ 7, 177), Einräumung eines Kredits zu günstigen Bedingungen, nicht aber bloßer Warenkredit zu üblichen Bedingungen (RGZ 31, 74). Ferner kommt in Betracht die Leistung beweglicher Sachen, Grundstücke, Wertpapiere und sonstiger vermögenswerter Rechte wie etwa Lizenzen, die Übertragung von Know-how (RGZ 122, 72) oder der Kenntnis von Bezugsquellen (RGZ 95, 150), die Übertragung eines Handelsunternehmens mit Firmenrecht (RGZ 20, 163; 30, 57). Ebenso zulässig ist die Lieferung von Sachen zu besonders günstigen Preisen und Bedingungen (Staub/Harbarth § 230 Rdn. 224), auch die (vermögenswerte) Verpflichtung zur Unterlassung bestimmter Handlungen (RG Recht 1925 Nr. 28). Auch Werkoder Dienstleistungen, jedenfalls das dafür vereinbarte Entgelt, können wie bei der GbR (§ 706 17

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31 MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 35 m.w.N. 32 BGHZ 62, 238 (betr. Inkassounternehmen mit Rechtsberatungserlaubnis); BGHZ 75, 214 (betr. Apotheke; überholt). 33 Staub/Harbarth Rdn. 106; Blaurock HdBstG Rdn. 6.55; RGZ 25, 41, 45. 34 Näher unten Rdn. 53. Ebenso MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 37; Staub/Harbarth Rdn. 223; Blaurock HdBstG Rdn. 7.1 f; wohl a.A. BeckOK-HGB/Hoffmann-Theinert Rdn. 13; unklar Oetker/Wedemann Rdn. 29, die einerseits K. Schmidt zustimmt, das Leisten einer Einlage gleichwohl für konstitutiv erklärt; unklar auch Gehrlein in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, Rdn. 15 f, der letztlich Beitrag und Einlage gleichsetzt. 35 BGHZ 7, 177; Staub/Harbarth Rdn. 224, 228; Baumbach/Hopt Rdn. 20; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 149.

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BGB), OHG und KG (s. § 171 Rdn. 87) Vermögenseinlage sein.36 Erforderlich ist eine feste Verpflichtung und ein Vermögenswert der Leistung (Staub/Harbarth § 230 Rdn. 224). Frühere Dienste können nicht als solche eingebracht werden (RG LZ 1908, 158), wohl aber ihr geschuldeter Gegenwert in Geld; s. auch Rdn. 55. Wird kein vermögenswerter Beitrag vom Stillen geleistet, so ist seine Beteiligung dennoch 19 möglich, indem ihm die Beteiligung nebst Einlage geschenkt wird, die für die Annahme einer Gesellschaft erforderliche Zweckförderung durch den Stillen besteht dann in dem Halten der Beteiligung.37 3. Funktion der Vermögenseinlage a) Die Einlage als Risikokapital. Die Vermögenseinlage des Stillen ist im gesetzlichen Re- 20 gelfall nicht Eigenkapital. Denn der Stille ist rechtlich nicht am Geschäftsvermögen des Inhabers beteiligt, noch hat die stG ein Gesellschaftsvermögen, an dem er beteiligt sein könnte (Rdn. 3, 42, 53). Ferner hat der Stille nicht die vollen unternehmerischen Chancen und Risiken eines Eigenkapitalgebers. Der Stille hat vielmehr eine modifizierte Gläubigerstellung als Inhaber eines Gewinnanspruchs gem. § 231 und eines Auseinandersetzungsanspruchs gem. § 235 bei Beendigung der stG (Rdn. 56). In der Insolvenz des Inhabers ist er insoweit Insolvenzgläubiger gem. § 236 Abs. 1 (s. dort Rdn. 6 ff). Die Vermögenseinlage des Stillen ist aber nicht reines Fremdkapital, sondern in begrenztem Sinn Risikokapital, das der BGH als „verantwortliches Kapital“ bezeichnen will (BGHZ 51, 353). Dogmatisch wird dies schon daraus gefolgert, dass der Stille vor Auflösung der stG nicht Gläubiger eines Vermögensanspruchs ist, sondern ein Mitgliedschaftsrecht hat.38 Ausschlaggebend für die Eigenschaft der Vermögenseinlage als Risikokapital ist im gesetzlichen Regelfall allein die interne Verlustbeteiligung gem. § 231 (s. dort); in besonderen Fällen kann sich aus Vertrag und wirtschaftlicher Funktion eine darüber hinausgehende Eigenkapitalfunktion ergeben (Rdn. 21). Die ausschlaggebende Bedeutung der Verlustbeteiligung zeigt sich in der Insolvenz des Inhabers. Dann muss der Stille eine rückständige Einlage nur im Umfang seiner Verlustbeteiligung einzahlen (§ 236 Rdn. 11). b) Eigenkapitalsurrogat. Eine stärkere Annäherung der stillen Einlage an Eigenkapital 21 kann in zweierlei Hinsicht erfolgen: (1) in der internen Beziehung zwischen Stillem und Inhaber dadurch, dass der Stille vertraglich einem Gesamthänder gleichgestellt und voll an Verlust und Gewinn einschließlich des stillen Wertzuwachses des Geschäftsvermögens beteiligt wird (zu dieser vermögensmäßig atypischen stG unten VII, Rdn. 61 ff); (2) in der Außenbeziehung zu den Gläubigern des Geschäftsinhabers dadurch, dass die stille Einlage durch Vertrag oder ex lege wie haftendes Eigenkapital diesen Gläubigern zur Verfügung stehen muss (stille Beteiligung mit Eigenkapitalcharakter; dazu unten VIII Rdn. 67 ff). Ein Beispiel dafür ist die vereinbarte Nachrangigkeit der Forderung des Stillen gegenüber anderen Gläubigerforderungen. Wird eine solche Beteiligung einem Kreditinstitut gewährt, so kann sie als Eigenkapitalsurrogat im bankaufsichtsrechtlichen Sinn dienen. Das gilt auch nach dem Inkrafttreten der Bankenaufsichtsverordnung39 (auch genannt Kapitaladäquanzverordnung, CRR) gem. Art. 28 CRR. Die Vorschrift verlangt, für eine Berücksichtigung als hartes Kernkapital, die Erfüllung von 14 Kriterien, darunter

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36 Näher unten Rdn. 54 f; vgl. OLG Stuttgart, ZIP 2016, 1437, 1438, RG JW 1939, 489; RGZ 142, 21; BGH BB 1966, 53. 37 Staub/Harbarth Rdn. 130. 38 BGH BB 1966, 53; BGHZ 51, 353; BGH NJW 2015, 3786 Rdn. 18; vgl. auch RGZ 168, 286; BGHZ 4, 368; Staub/ Harbarth Rdn. 129. 39 Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012, Abl. L 176/1 v. 27.6.2013.

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die Nachrangigkeit im Liquidationsfall, Verlustteilnahme, Unkündbarkeit, Unbefristetheit. Die früher in Deutschland übliche Kündbarkeit nach 5 Jahren (vgl. Möschel ZHR 149 (1985), 206, 209 ff) muss also nun entfallen, es gelten aber großzügige Übergangsfristen.40 III. Abgrenzung von ähnlichen Verträgen 22

1. Kommanditgesellschaft. Die Abgrenzung von der Kommanditgesellschaft ist für den Normaltypus der stG unproblematisch und folgt aus dem Fehlen eines Gesellschaftsvermögens der stG und von Verwaltungsrechten des Stillen (Rdn. 42, 57). Werden dem Beteiligten weitreichende Mitspracherechte und/oder eine Beteiligung auch an Substanz und Wertzuwachs des Geschäftsvermögens vertraglich eingeräumt (atypische stG; unten VII Rdn. 61 ff), dann kommt es darauf an, ob nur eine schuldrechtliche Position gegeben ist (dann stG) oder ob eine dingliche Vermögensbeteiligung (Gesamthand) begründet wurde (dann KG).

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2. Partiarisches Darlehen, Genussrechte. Der partiarische Vertrag, insbesondere über ein Darlehen, durch den ein Entgelt proportional dem Gewinn aus einer bestimmten Geschäftstätigkeit versprochen wird, wirft Abgrenzungsprobleme auf. Ein partiarischer Vertrag liegt vor, wenn ein Austauschverhältnis (Kreditgewährung oder sonstige Leistung gegen Gewinnbeteiligung) gewollt ist; steht die Mitgliedschaft bzw. ein gemeinsamer Zweck im Vordergrund (die Förderung eines Handelsgewerbes zur Gewinnerzielung), ist eine stG gegeben (BGH NJW 1995, 192). In ähnlicher Weise grenzt die Rechtsprechung Genussrechte im Sinne des § 221 Abs. 3 AktG als „Dauerschuldverhältnisse eigener Art“ gegen stG mit einem gemeinsamen Zweck ab (siehe noch unten Rdn. 33).41 Die Subsumption ist oft schwierig. Einen wichtigen Anhaltspunkt liefert die Bezeichnung; „Beteiligung“ spricht für stG (OLG Hamburg WM 1994, 499). Weitere Indizien für stG sind die lange Dauer bzw. Unbefristetheit der vertraglichen Bindung, Regelungen zur Kündigung und zur Beteiligungsübertragung, zur Teilung des Gewinns und zur Abfindung (OLG München v.11.5.2011 – 20 U 310/11 –, juris Rdn. 35). Eine Gesamtwürdigung des wirtschaftlichen Zwecks gibt den Ausschlag (BGH aaO). Die Vereinbarung der Verlustteilnahme zeigt Teilhabe an unternehmerischem Risiko und damit stG an.42 Ein Gegenschluss ist aber nicht möglich: Ausschluss der Verlustbeteiligung ist auch bei stG möglich (§ 231 Abs. 2), dürfte freilich bei Fehlen weiterer Anhaltspunkte zur Annahme eines bloßen Darlehens führen. Für ein Darlehen sprechen ferner die Vereinbarung von Kreditsicherheiten sowie eine feste bzw. kurze Vertragsdauer (Oetker/Wedemann Rdn. 36). Auch bei der stG kann eine Mindestverzinsung vereinbart sein; sie bedeutet zugleich regelmäßig den Ausschluss der Verlustbeteiligung; RGZ 122, 387. Ist nur feste Verzinsung vereinbart und Verlustbeteiligung ausgeschlossen, liegt Darlehen vor.43 Die Einräumung umfangreicher Überwachungsrechte an den Geldgeber soll für stG sprechen;44 da dies auch bei Krediten vorkommt und umgekehrt dem Gesetzestyp der stG nicht entspricht (vgl. § 233 und i.F. Rdn. 42 u. 57), ist das Merkmal eher uneindeutig, siehe auch OLG Stuttgart NZG 2001, 750. Eher sprechen umfangreiche Mitverwaltungsrechte für stG (BGH WM 1992, 1576); auch sie sind zwar gesetzlich nicht vorgesehen (§ 233 Abs. 2), bringen aber den Willen zur Risikogemeinschaft zum Ausdruck (MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 24).45

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40 Siehe zu allem Nodoushani, ZIP 2011, 1995 ff; Schmid/Bielinis, FR 2013, 581; Blaurock HdBstG Rdn. 19a 1 ff. 41 BGHZ 156, 38, 43 und öfter, dagegen mit guten Argumenten MüKo-AktG/Habersack § 221 AktG Rdn. 89. 42 HM: BFH NZG 2009, 758 Tz. 23; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein Rdn. 77; Blaurock HdBstG Rdn. 8.31; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 60; Staub/Harbarth § 230 Rdn. 38. 43 RGZ 77, 223; BGH LM § 335 HGB Nr. 8; § 336 Nr. 1; BGH NJW 1995, 192, 193; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 60 m.w.N. 44 RGZ 105, 32; 122, 72; BGH NJW 1995, 192, 193; siehe auch BFE BB 2006, 253 Rdn. 15; OLG München v.11.5.2011 – 20 U 310/11 –, juris Rdn. 35; OLG Hamm NJW-RR 1999, 1415, 1416; Staub/Harbarth § 230 Rdn. 46. 45 Zu weitere Aspekte des Vertrags, die für die Einordnung relevant sein können, siehe BFH BB 2006, 253 Rdn. 16 f.

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3. Dienstvertrag. Eine Gewinnbeteiligung und ggf. sogar Verlustbeteiligung kommt auch 24 beim Dienstvertrag vor. Nur Dienstvertrag (Arbeitsvertrag) liegt vor, wenn der Gewinnberechtigte keine besonderen Kontroll- oder gar Mitspracherechte hat. Dagegen ist stG bei Gleichordnung der Vertragspartner in Geschäftsführung und Gewinnbeteiligung anzunehmen; RGZ 142, 22. Nicht selten wird Gewinnbeteiligung im Arbeitsverhältnis zusätzlich zum festen Entgelt gewährt; Horn ZGR 1974, 133, 143 ff Möglich ist auch, dass im Rahmen eines Mitarbeiterbeteiligungsmodells eine stG neben dem Arbeitsverhältnis begründet wird. Dabei werden Einlagen z.B. aus thesaurierten Gewinnen aufgebaut; oft werden kollektive Mitsprache- und Kontrollrechte vorgesehen; Horn aaO, S. 149 f. Die Arbeitsleistung ist im Arbeitsverhältnis und zugleich im Rahmen der stG geschuldet, aaO; sie ist gesellschaftsrechtlicher Beitrag; der Gewinnanteil wird Einlage; allg. K. Schmidt Rdn. 55. 4. Meta-Geschäft. Meta-Geschäft ist die Beteiligung am Risiko und Gewinn bestimmter ein- 25 zelner Geschäfte, die ein tätiger Partner im eigenen Namen, aber für gemeinsame Rechnung schließt. Es liegt nicht stG, sondern GbR in Form der Innengesellschaft vor, weil es an der Beteiligung am Handelsgewerbe als solchem fehlt.46 Handelt der Tätige abredewidrig, braucht der Stille das Ergebnis nicht gegen sich gelten zu lassen; RG JW 1932, 1667. 26

5. Unterbeteiligungen. Zur Unterbeteiligung unten X. Rdn. 89 ff. IV. Der Gesellschaftsvertrag

1. Abschluss, Form. Zur Begründung der stG ist ein Gesellschaftsvertrag iSd § 705 BGB er- 27 forderlich. Die stG entsteht mit seinem Abschluss oder zum vereinbarten späteren Zeitpunkt, ggf. mit dem Eintritt einer aufschiebenden Bedingung. Der Vertragsschluss ist formfrei; anders, wenn die Art der Vermögenseinlage (z.B. Gesamtvermögen, Grundstück, GmbH-Anteil) eine besondere, insbesondere notarielle Form der Verpflichtung erfordert (§ 311b BGB, § 15 Abs. 4 GmbHG). 2. Insbesondere: Schenkung. Die Schenkung einer stillen Einlage bedarf gem. § 518 Abs. 1 28 BGB der notariellen Beurkundung.47 Nicht erforderlich mangels Schenkung ist die notarielle Form, wenn Eltern ihren Kindern eine stille Beteiligung als Ausstattung iSd § 1624 Abs. 1 BGB zuwenden, soweit die Zuwendung nicht die Vermögensverhältnisse der Eltern übersteigt.48 Gegenstand der Schenkung kann ein bereits vorhandener, gem. Gesellschaftsvertrag übertragbarer stiller Anteil sein, oder aber der Inhaber schafft aus eigenem Vermögen (Kapitalanteil) durch Einbuchung (zum Begriff Huber Gesellschaftsanteil, S. 201 ff und oben § 171 Rdn. 93 ff) einen neuen stillen Anteil. Schenkungsversprechen und Schaffung des Anteils fallen dann faktisch weitgehend zusammen. Bedenken, dass in diesem Fall mit dem Schenkungsvertrag überhaupt kein Gesellschaftsvertrag über eine stG geschlossen werde (Elke Herrmann ZHR 147 [1983], 313 ff) sind nicht begründet; denn es fehlt weder am Parteiwillen iSd § 705 BGB, § 230 HGB noch an einer Vermögenseinlage; diese braucht nicht vom Stillen selbst erbracht zu sein.49

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46 BGH DB 1964, 67; Staub/Harbarth § 230 Rdn. 63. 47 BGHZ 7, 328, 380 = JZ 1953, 225 f m. Anm. Würdinger = NJW 1953, 138 f m. Anm. A. Hueck; BFHE 128, 457, 462; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 98 m.w.N. 48 BGH DB 1967, 1258; BFH WM 1984, 1207 f; Staub/Harbarth Rdn. 131; Blaurock HdBstG Rdn. 9.27; MüKo-HGB/ K. Schmidt Rdn. 98. 49 Hengeler ZHR 147 (1983), 329 ff; Staub/Harbarth Rdn. 130; Blaurock HdBstG Rdn. 7.19; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 48.

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Ist das Schenkungsversprechen formnichtig, so wird der Formmangel durch Bewirkung der versprochenen Leistung gem. § 518 Abs. 2 BGB geheilt. Dies ist unstreitig der Fall, wenn ein bereits vorhandener (übertragbarer) stiller Anteil auf den Beschenkten übertragen wird (MüKoHGB/K. Schmidt Rdn. 101). Wird dagegen anlässlich der Schenkung der Anteil erst durch Einbuchung neu geschaffen, wird der Formmangel nicht geheilt, weil die Schaffung einer weiteren Verpflichtung dazu nicht ausreicht; arg. § 518 Abs. 1 S. 2 BGB.50 Eine in der Literatur überwiegende Gegenmeinung will auch die formlose Begründung der stillen Beteiligung durch Einbuchung als ausreichend für die Heilung des Formmangels ansehen, da die Einlage ein Mitgliedschaftsrecht begründet (oben Rdn. 20), also kein bloßes Gläubigerrecht ist.51 Dies ändert aber nichts daran, dass die Neubegründung einer stillen Beteiligung ein reines Verpflichtungsgeschäft darstellt, das in § 518 BGB gerade nicht vom Formzwang ausgenommen ist; daher ist diese Meinung abzulehnen (zutr. MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 103). Dies muss auch bei Begründung einer atypischen Beteiligung (unten VII 61 ff) gelten (a.A. MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 103). Da die Einlage ein Mitgliedschaftsrecht begründet, wird der Formfehler letztlich durch Invollzugsetzung der insoweit fehlerhaften stillen Gesellschaft geheilt. Nicht schon die Einbuchung, wohl aber spätestens die erste Zahlung der Gewinnbeteiligung an den Stillen heilt dann den Fehler insgesamt. In der Voraufl. wurde insoweit Heilung gem. § 518 Abs. 2 BGB nur für die geleistete Zahlung angenommen;52 richtigerweise ist aber mit Vollzug der Gesellschaft auch eine über die bloße Verpflichtung hinausgehende Leistung anzunehmen (siehe noch die Erläuterungen zur fehlerhaften Gesellschaft unten Rdn. 35).

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3. Minderjähriger. Soll ein Minderjähriger Gesellschafter der stG werden, so ist str., ob eine Genehmigung gem. §§ 1643, 1822 Nr. 3 BGB erforderlich ist.53 Hier ist mehrfach zu differenzieren: (1) Betreibt der Minderjährige ein Handelsgeschäft (gem. § 112 BGB oder durch seinen gesetzlichen Vertreter) und nimmt er einen stillen Teilhaber auf, so ist § 1822 Nr. 3 BGB dem Wortlaut nach nicht erfüllt.54 Anders wird man dies aber bei atypischer Gestaltung sehen müssen, wenn der stille Gesellschafter auch im Abfindungs- und Liquidationsfall an den stillen Rücklagen beteiligt ist oder ihm über § 233 hinausgehende Rechte, gar Geschäftsführungsbefugnisse eingeräumt werden, weil in diesen Fällen dem Geschäftsinhaber sein Unternehmen teilweise aus der Hand genommen wird.55 (2) Auch wenn der Minderjährige stiller Gesellschafter werden soll, bedarf er bei typischer Gestaltung des stG grundsätzlich – entgegen der ganz hM – nicht der vormundschaftlichen Genehmigung,56 sondern nur dann, wenn der stG über die Grenze des § 232 Abs. 2 HGB hinaus an den Verlusten beteiligt werden soll oder ihm über § 233 hinausgehende Mitwirkungsrechte eingeräumt werden sollen.57 Zu begründen ist dies damit, dass auch Beteili-

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50 BGHZ 7, 174, 187; 7, 378, 380; offen gelassen von BGH NZG 2012, 222 Rdn. 24 (Suhrkamp); K. Schmidt ZHR 140 (1976), 486; s.a. ders. DB 2002, 829, 832; U. Huber Vermögensanteil, S. 154 ff; Staudinger/Chiusi § 518 BGB Rdn. 45. 51 A. Hueck NJW 1953, 138; Würdinger JZ 1953, 227; Heymann/Kötter (1971) § 335 Rdn. 4; Staub/Harbarth Rdn. 128; ausführlich Coenen, S. 152 ff; Blaurock, NZG 2012, 521, 524; MüKo-BGB/Koch § 518 Rdn. 32; Baumbach/Hopt Rdn. 10; Servatius in: Henssler/Strohn, GesellschaftsR, 3. Aufl. 2016, § 230 HGB Rdn. 14. 52 So immer noch Oetker/Wedemann Rdn. 59; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein Rdn. 23. 53 Dafür stets vor allem mit Argumenten der Rechtssicherheit MüKo-BGB/Kroll-Ludwigs, 7. Aufl. 2017 § 1822 BGB Rdn. 26 m.w.N.; LG München NJW-RR 1999, 1018; generell dagegen Fischer JR 1962, 202; vgl. auch Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein Rdn. 27. 54 I. Erg. Fischer JR 1962, 202; Baumbach/Hopt Rdn. 8; aA lediglich Knopp NJW 1962, 2184. 55 Staub/Harbarth Rdn. 166; vgl. auch MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 108. 56 AA Horn in Voraufl. Rdn. 23 und die ganz hM; für diese neben OLG Hamm BB 1974, 294; LG München II NJWRR 1999, 1018; LG Bielefeld NJW 1969, 753; auch MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 106 m.w.N. in Fn. 404, Staub/Harbarth Rdn. 162. 57 So neben den in voriger Fn. genannten noch BGH JZ 1957, 382; Knopp NJW 1962, 2184; Baumbach/Hopt Rdn. 8.

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gungen an einer (bestehenden) GmbH oder AG grundsätzlich genehmigungsfrei sind58 und der Minderjährige auch hier zwar seine Investition, aber eben nicht mehr verlieren kann. Dass gleichwohl eine Beteiligung als Kommanditist genehmigungspflichtig ist, erklärt sich demgegenüber mit dessen gesellschaftsrechtlichen Mitwirkungsrechten sowie mit der Haftung nach § 176 HGB und bildet daher kein Gegenargument.59 Zur Schenkung einer stillen Beteiligung an einen Minderjährigen vgl. Tiedtke DB 1977, 1084 und oben Rdn. 28 f. 4. Vertretung beim Vertragsschluss. Natürliche Personen können den Gesellschaftsver- 31 trag über die stG sowohl als Geschäftsinhaber als auch als Stiller nach allgemeinen Grundsätzen durch einen Vertreter abschließen. Erforderlich ist besondere Bevollmächtigung oder Generalvollmacht. Handlungsvollmacht reicht nicht aus (Blaurock HdBstG Rdn. 9.57; MüKo-HGB/ K. Schmidt Rdn. 118). Die Prokura umfasst sowohl auf der Seite des Geschäftsinhabers als auch auf der des Stillen den Abschluss eines stillen Gesellschaftsvertrages (Blaurock HdBstG Rdn. 9.56; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 118); anders bei atypischer Beteiligung (K. Schmidt, aaO). Die Personenhandelsgesellschaft schließt den stillen Gesellschaftsvertrag durch ihre ge- 32 schäftsführenden Gesellschafter. Deren Vertretungsmacht deckt den Abschluß des Vertrages nicht nur, wenn die OHG oder KG selbst stiller Beteiligter werden will (A. Hueck FS Lehmann, S. 250), sondern auch, wenn sie einen still Beteiligten aufnimmt. Auch im letzteren Fall ist daher der Vertrag nach außen ohne weiteres wirksam. Die Aufnahme des Stillen bei der OHG und KG ist aber regelmäßig außergewöhnliches Geschäft iSd § 116 Abs. 2 und daher im Innenverhältnis zustimmungsbedürftig.60 Wird die stille Beteiligung atypisch gestaltet und der Stille schuldrechtlich so gestellt, als ob er die Verwaltungs- oder Vermögensrechte eines Gesellschafters der OHG oder KG hätte (allg. VII, Rdn. 6 ff), so ist der stille Gesellschaftsvertrag wegen des (schuldrechtlichen) Eingriffs in die Rechte der Gesellschafter der OHG oder KG ein Grundlagengeschäft und bedarf daher auch zur Wirksamkeit nach außen der Zustimmung aller Gesellschafter.61 Beteiligt sich die AG als Stiller bei einem anderen Unternehmen, wird sie durch den Vor- 33 stand vertreten. Der Vertrag kann intern der Zustimmung des Aufsichtsrats gem. § 111 Abs. 4 AktG bedürfen; deren unterlassene Einholung hindert die Wirksamkeit nicht. Soll das ganze Geschäftsvermögen als stille Einlage eingebracht werden, bedarf der Vertrag der Zustimmung der Hauptversammlung gem. § 179a AktG. Räumt umgekehrt die AG einem anderen eine stille Beteiligung an ihrem Handelsgeschäft ein, so ist dies regelmäßig nicht als Genussrecht iSv § 221 Abs. 4 AktG einzuordnen, sondern als Teilgewinnabführungsvertrag gem. § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG und bedarf der Zustimmung der Hauptversammlung gem. § 293 AktG.62 Ausgenommen von der Zustimmung sind gem. § 292 Abs. 2 AktG nur Gewinnbeteiligungen für Organmitglieder oder einzelne Arbeitnehmer und Verträge im laufenden Geschäftsverkehr, nicht aber z.B. die Gewinnbeteiligung aller Arbeitnehmer.63

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58 BGH NJW 1989, 1926. 59 Darauf jedoch abstellend LG Bielefeld NJW 1969, 753, 754; siehe dagegen Lafontaine in: Herberger/ Martinek/Rüßmann u.a., jurisPK-BGB, 8. Aufl. 2017, § 1822 BGB Rdn. 76. 60 RGZ 153, 371; BGH WM 1962, 1353; Staub/Harbarth Rdn. 149; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 111; Blaurock HdBstG Rdn. 9.70. 61 Blaurock HdBstG Rdn. 9.68; Staub/Harbarth Rdn. 150; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 112. 62 BGHZ 156, 38, 43; BGH NZG 2005, 472, 473; BGH NZG 2005, 261, 262; BGH NZG 2006, 540 Rdn. 20; BGH NZG 2013, 53, 55 Rdn. 25; Emmerich in Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 8. Aufl. 2016, § 292 AktG Rdn. 29 ff m.w.N.; Staub/Harbarth Rdn. 154; so bereits Schulze-Osterloh ZGR 1974, 427; K. Schmidt ZGR 1984, 299 f; Semler FS Werner, 1984, S. 861; zum Zusammentreffen mit einem Gewinnabführungsvertrag Priester, FS Raupach, S. 391 ff; ferner Schmidt/Werner, GmbHR 2010, 29 ff. 63 Horn ZGR 1974, 169; Emmerich in Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 8. Aufl. 2016, § 292 AktG Rdn. 34 f m.w.N.

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Die GmbH wird durch ihre Geschäftsführer wirksam vertreten, wenn sie sich an einer anderen Handelsgesellschaft als Stiller beteiligt. Umstritten ist aber, ob die Vertretungsmacht der Geschäftsführer auch den Fall deckt, dass die GmbH vertraglich eine stille Beteiligung an ihrem Geschäft einräumt (ausführl. Darstellung bei MüKo-HGB/K. Schmidt § 230 Rdn. 114 f). Die Rechtsprechung und ein großer Teil der Literatur lehnen ein Zustimmungserfordernis der Gesellschafter wie bei der AG ab, weil es an der entsprechenden konzernrechtlichen Norm im GmbH-Recht fehlt und die Einräumung einer stillen Beteiligung in der Regel nicht als Eingriff in die Organisation der GmbH anzusehen bzw. kein satzungsüberlagernder Vertrag sei.64 Bei Einräumung einer atypischen stillen Beteiligung (s. VI) wird wegen des Eingriffs in die Rechte der GmbHGesellschafter deren Zustimmung oder eine Ermächtigung im GmbH-Vertrag gefordert.65 Ein nicht geringer Teil der Literatur will dagegen GmbH und AG gleichbehandeln und fordert eine Zustimmung nebst Eintragung in das Handelsregister als konstitutive Voraussetzung, weil mit dem Teilgewinnabführungsvertrag ein Eingriff in die Zuständigkeit der Gesellschafterversammlung (§ 46 Nr. 1 GmbHG) und in ihr Gewinnbezugsrecht (§ 29 GmbHG) verbunden sei.66 Zuzustimmen ist der Auffassung, die generell, also auch bei atypischer Beteiligung des Stillen, eine konstitutive Zustimmungspflicht ablehnt. In der GmbH ist der Geschäftsführer weisungsabhängig und wird nicht gegen den Willen der Gesellschafter Dritten ungebührliche Gewinnbezugsoder Teilhaberechte auf schuldrechtlicher Grundlage einräumen. Tut er es doch, so haftet er gem. § 43 GmbHG; eines darüber hinausgehenden Schutzes der Gesellschafter durch § 292 AktG bedarf es nicht.

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5. Fehlerhafter Gesellschaftsvertrag. Der Vertrag über die stG kann nach § 134 BGB nichtig sein, z.B. weil dem Stillen die berufliche Qualifikation oder Zulassung zum Gewerbe fehlt, diese aber wegen seines Einflusses auf das Geschäft oder kraft Spezialnorm auch in seiner Person vorliegen muß (oben Rdn. 9 a.E.). Die Beteiligung als stG an einer Apotheke ist durch § 8 S. 2 ApoG in diesem Sinne gesetzlich verboten,67 ebenso die Beteiligung einer Rechtsanwalts-GmbH als stG an anderen Sozietäten gem. § 59c Abs. 2 BRAO. Die Gründung einer stG zur Prozessfinanzierung kann gegen § 49 b Abs. 2 BRAO (Verbot von Erfolgshonoraren) verstoßen und die stG daher nichtig sein.68 § 32 KWG ist hingegen kein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB;69 auch ist die Hereinnahme von Einlagen von stG kein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG.70 Nichtigkeit nach § 138 BGB kann vorliegen wegen eines sittenwidrigen Zwecks der stG. Dies ist nicht ohne weiteres schon anzunehmen, wenn eine Partei im Vertrag benachteiligt wird.71 Auch überlange Laufzeiten können gegen § 138 BGB verstoßen.72 Sittenwidrigkeit einzel-

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64 Siehe etwa BayObLG, NZG 2003, 636; LG Darmstadt AG 2005, 488; OLG München DStR 2011, 1139 f OLG Zweibrücken GmbHR 2014, 251, 253 (für Betriebspachtvertrag); KG NZG 2014, 668; ferner K. Schmidt, NZG 2014, 881 m.w.N.; Altmeppen in: Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl. 2019, Anh. § 13 Rdn. 123 ff; Blaurock HdBstG Rdn. 9.61; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 114. 65 So Horn in Voraufl. Rdn. 26; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 114; Staub/Harbarth Rdn. 152; auch in diesem Falle aber ablehnend KG NZG 2014, 668. 66 Emmerich in Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 8. Aufl. 2016, § 292 AktG Rdn. 37 f; Servatius in: Henssler/Strohn, GesellschaftsR, 3. Aufl. 2016, § 230 HGB Rdn. 11; L. Beck, GmbHR 2014, 1075, 1082; Weigl, DStR 1999, 1573. 67 BGH v. 15.10.2013 – II ZR 112/11 BeckRS 19980; OLG Brandenburg NJOZ 2016, 553 Rdn. 45. 68 OLG München NJW 2012, 2207; siehe aber auch OLG München NJW-RR 2015, 1333. 69 Hess VGH WM 2009, 1889 Rdn. 58; offenlassend noch BGH ZIP 2005, 753, 755. 70 BGH NZG 2013, 1060 Rdn. 14; s.a. Bornemann ZHR 166 (2002), 211, 225 ff. 71 BGH DB 1973, 1739; 1976, 2107; OLG Dresden v. 30.12.2009 – 12 U 825/09 –, juris Rdn. 27; vgl. zur wucherischen stG auch RGZ 46, 112. 72 Dafür genügt aber nicht eine Laufzeit von 12 Jahren bei einer Anlage des stG zur Alterssicherung, BGH ZIP 2005, 753, 756.

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ner Bestimmungen macht im Zweifel den Vertrag nicht gänzlich unwirksam (BGH WM 1973, 901); anders bei wesentlichen Bestimmungen (vgl. dazu BGH DB 1976, 2107). Bei Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages (insbes. §§ 134, 138, 142 Abs. 1 BGB) gelten nach 36 hM die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft, d.h. regelmäßig erfolgt die Auflösung der stG nur ex nunc.73 Bis zur Kündigung bzw. Berufung auf die Nichtigkeitsnorm richten sich die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter daher nach dem nichtigen Vertrag; an die Stelle der nichtigen Klausel (die Ursache der Vertragsnichtigkeit iSd § 139 BGB) tritt eine angemessene Regelung; BGH WM 1976, 1027. Bei Verstößen gegen wichtige gesetzliche Verbote (§ 134 BGB) will der BGH diese Grundsätze nicht anwenden, sondern anfängliche Nichtigkeit eintreten lassen, so bei Verstoß gegen das RDG (BGHZ 62, 234 – noch zum RBerG) und das ApoG (BGHZ 75, 214). Ferner nimmt der BGH bei Publikumsgesellschaften in bestimmten Fällen an, dass gewisse Schadensersatzansprüche des Anlegers nicht nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft beschränkt seien (etwa BGHZ 199, 104, Rdn. 15, näher unten Rdn. 87). In der Literatur wird gegen diese Rechtsprechung geltend gemacht, dass die für Außenge- 37 sellschaften entwickelten Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf die stG als Innengesellschaft im Ausgangspunkt nicht zutreffen; bei ihr erfordere jedenfalls nicht der Verkehrsschutz eine Aufrechterhaltung für die Vergangenheit.74 Andere wollen die Anwendung der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf Verbände beschränken, d.h. auf atypische Gesellschaften mit genügender Organisation, so dass nur bestimmte atypische stG erfasst werden.75 Doch das wirft einerseits ungelöste Abgrenzungsprobleme auf (wann genügt die organisatorische Verselbständigung?) und geht nach hier vertretener Auffassung daran vorbei, dass auch mittels kooperativer Schuldverhältnisse Fakten geschaffen werden können, die nicht einfach rückgängig gemacht werden können. Daher ist der Rechtsprechung zu folgen (aA noch Horn in Voraufl. Rdn. 28).76 Wie wollte man etwa eine stG rückabwickeln, bei der der Inhaber nur aufgrund der Beteiligung des Stillen Geschäfte mit Gewinn hat durchführen können? Soll der Stille den ausbezahlten Gewinn zurückgeben und der Inhaber diesen dann behalten dürfen, obwohl er ihn ohne die Beteiligung des Stillen nicht gemacht hätte? Wohlverstandener Zweck des Instituts der fehlerhaften Gesellschaft ist es, auf die Unmöglichkeit der Rückgängigmachung gemeinsamen Handelns zu reagieren, soweit dem der Zweck der Nichtigkeitsnorm nicht entgegensteht. Und diese Unmöglichkeit besteht auch bei in Vollzug gesetzter typischer stG. 6. Handelsgeschäft des Inhabers. Der Vertrag über die stG ist für den Inhaber Handelsge- 38 schäft iSd §§ 343 ff Sie ist es auch für den Stillen, wenn die stG zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehört (Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Joost § 343 HGB Rdn. 10). Streitigkeiten aus der stG werden gem. § 95 I Nr. 4a GVG von der Kammer für Handelssachen entschieden. 7. Vertragsinhalt; Treuepflicht. Für den Vertragsinhalt sind primär die Parteivereinbarun- 39 gen, die §§ 230–236 und ergänzend die §§ 705–740 BGB maßgebend. Die Vertragsfreiheit ist außer durch die allgemeinen Grenzen der §§ 134, 138 BGB auch, sofern überhaupt stG gewollt ist, durch die zwingenden Vorschriften der §§ 231 Abs. 2, 234 Abs. 1, 236 Abs. 2 sowie § 136 InsO begrenzt (MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 72). Eine Verweisung auf die §§ 105 ff (wie in § 161 II) findet nicht statt. Wohl aber sind die §§ 705 ff BGB anwendbar, soweit die Natur der stG (fehlendes Gesamthandsvermögen; fehlende Vertretung) nicht entgegensteht. §§ 736, 737 BGB über Aus-

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73 BGHZ 8, 157, 166 f (betr. atypische stG); 55, 5, 8 f; 62, 234, 237; 75, 214, 217 f; BGH WM 1976, 1027; BGH ZIP 2005, 753, 755, BGH ZIP 2013, 1762 Rdn. 17; BGHZ 199, 104 Rdn. 11 f. 74 MüKo-BGB/Schäfer § 705 Rdn. 358 ff; Staub/Harbarth Rdn. 176 ff, 184. 75 So insbesondere MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 132 f; ferner Horn in Voraufl. Rdn. 28; Oetker/Wedemann Rdn. 65. 76 Wie hier i.Erg. Baumbach/Hopt Rdn. 11; Blaurock, HdBstG, Rdn. 11.12 ff m.w.N.; s.a. Konzen FS Westermann, S. 1133, 1944 ff, zur aA die beiden vorherigen Fußnoten.

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scheiden und Ausschluss von Gesellschaftern sind nicht auf die (typische) zweigliedrige stG anwendbar (Staub/Harbarth § 234 Rdn. 68), anders bei der mehrgliedrigen stG (siehe unten IX, Rdn. 76). Auch bei der stG besteht für beide Parteien eine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht.77 Bei der typischen zweigliedrigen stG sind, obwohl sie kein reiner Austauschvertrag ist, auf die beiderseitigen Leistungspflichten die §§ 320, 321, 326 Abs. 2 BGB anwendbar.78 Die besonderen Befreiungs- und Lösungsrechte der §§ 323, 326 Abs. 1 BGB sind bei stG unanwendbar und werden durch ein außerordentliches Kündigungsrecht ersetzt.79 40

8. Inhaltskontrolle, §§ 305 ff BGB. Auf den Vertrag über die stille Gesellschaft finden die Vorschriften über die AGB-Kontrolle der § 305 ff BGB grundsätzlich keine Anwendung, weil hier die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB eingreift (BGHZ 127, 176; a.A. MüKo-HGB/ K. Schmidt Rdn. 122, 124). Ist der Vertrag über die stille Gesellschaft jedoch sehr stark einem reinen Austauschverhältnis iS eines partiarischen Darlehens (Rdn. 23) angenähert oder hat, wie der BGH es formuliert, „die Struktur dieser Gesellschaft schuldrechtlichen Charakter“ (BGHZ 127, 176 unter 2.), so greift die Inhaltskontrolle ein. Praktisch dürfte die Frage aber kaum eine Rolle spielen, da jedenfalls die besonderen Grundsätze der richterlichen Inhaltskontrolle zum Anlegerschutz bei Publikumsgesellschaften auch bei stillen Beteiligungen in Publikumsgesellschaften anzuwenden (i.F. Rdn. 86) sind und vor allem dort die Verträge zur mehrfachen Verwendung bestimmt sind. Soweit es hingegen nicht um Publikumsgesellschaften geht, so unterliegt der Vertrag über die stille Gesellschaft wie andere Gesellschaftsverträge der richterlichen Inhaltskontrolle, die zum Schutz gegen Mehrheitsentscheidungen entwickelt wurde (s. näher die Erläuterungen zu § 119 Rdn. 31 ff).

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9. Vertragsbeendigung. Der Vertrag wird beendet und die stG aufgelöst durch Ablauf der vertraglich vorgesehenen Zeit oder durch Kündigung, ferner durch Zweckerreichung oder Zweckfortfall; Einzelh. s. bei § 234; zum Auseinandersetzungsguthaben s. bei § 235. V. Rechte und Pflichten des Geschäftsinhabers

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1. Alleininhaber. Der tätige Gesellschafter der stG (Einzelkaufmann oder Handelsgesellschaft) ist Alleininhaber des Handelsgeschäfts und damit Träger des darin eingesetzten Geschäftsvermögens einschließlich der vom Stillen eingelegten Gegenstände. Er ist allein Partei der im Zusammenhang mit dem Handelsgeschäft abgeschlossenen Verträge und wird allein aus ihnen berechtigt und verpflichtet; Abs. 2. Eine Vertretungsmacht für den Stillen hat er nicht.

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2. Geschäftsführung. Der Inhaber ist dem Stillen verpflichtet, das Handelsgeschäft entsprechend dem gemeinsamen Zweck der stG in eigenem Namen, aber im vereinbarten Rahmen auf Rechnung der stG zu betreiben (MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 134). Er ist grundsätzlich allein, d.h. ohne Mitwirkung des Stillen, zur Geschäftsführung (§§ 709 ff BGB) gem. § 230 verpflichtet. Der Stille kann ihm die Geschäftsführung nicht gem. § 712 BGB entziehen.80 Der Inhaber bedarf auch bei ungewöhnlichen Geschäften nicht der Zustimmung des Stillen; dieser hat kein Wider-

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77 Allg. Ansicht, BGHZ 3, 75, 81; BGH BB 1963, 1277; ZIP 1987, 1316, 1318; Staub/Harbarth Rdn. 185; Oetker/Wedemann Rdn. 71, 82; von MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 140, 154 m.w.N. nur als Nebenpflicht angesehen. 78 MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 157 f; tendenziell enger Blaurock, HdBstG Rdn. 9.7 ff. 79 RGZ 78, 303, 305 f; 145, 274, 283; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 158. 80 Baumbach/Hopt Rdn. 14; Staub/Harbarth Rdn. 211; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 178.

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spruchsrecht (MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 178). Vertraglich kann dem Stillen aber ein Einfluss auf die Geschäftsführung in unterschiedlichem Umfang eingeräumt sein; s. zur atypischen stG i.F. Rdn. 61 ff. Der Inhaber schuldet dem Stillen beim Betrieb des Handelsgeschäfts die Sorgfalt gem. §§ 708, 277 BGB. 3. Zweckwahrung und Vermögenserhaltung. Durch den stillen Gesellschaftsvertrag wird 44 der Betrieb des Handelsgeschäfts des Tätigen zugleich Gesellschaftszweck der stG mit der Besonderheit, dass er nun auf gemeinsame Rechnung erfolgt. Diesen Zweck muss der tätige Geschäftsinhaber wahren. Obwohl er auch ungewöhnliche Geschäfte selbständig vornehmen darf (Rdn. 43), kann ein Geschäft so aus dem Rahmen fallen, dass der Unternehmensgegenstand berührt ist, insbesondere wenn ungewöhnliche oder betriebsfremde Risiken eingegangen werden. In diesem Fall muss der Stille das Geschäft nur gegen sich, d.h. auf gemeinsame Rechnung, gelten lassen, wenn er es genehmigt hat (RGZ 92, 293 f). Der Geschäftsführer darf ohne Zustimmung des Stillen keine wesentlichen Veränderungen des Handelsgeschäfts vornehmen.81 Er darf also nicht die Betriebsform seines Geschäfts wesentlich ändern, Sitz oder Rechtsform verändern oder neue Gesellschafter aufnehmen, im Zweifel auch nicht andere Stille. Letzteres kann aber ausdrücklich oder den Umständen nach gestattet sein, insbesondere wenn der Stille weiß, dass noch andere Stille beteiligt sind oder beteiligt werden sollen (vgl. auch Sudhoff GmbHR 1981, 235). Auch die Aufgabe des noch weiter fortführbaren Handelsgeschäfts bzw. dessen Veräußerung durch den Inhaber bedarf der Zustimmung des Stillen (§ 234 Rdn. 31). Wenn bei der Veräußerung des Handelsgeschäfts die Voraussetzungen für die unveränderte Fortführung der stillen Beteiligung am Geschäft geschaffen werden, kann der Stille indessen zur Zustimmung verpflichtet sein (MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 137). Aus der Pflicht zur Verfolgung des Gesellschaftszwecks der stG und aus der gesellschafts- 45 rechtlichen Treuepflicht (Rdn. 39) folgt auch eine Verpflichtung des tätigen Inhabers, das im Handelsgeschäft eingesetzte Vermögen zu erhalten. Der Inhaber darf daher nicht dem Geschäft wichtige Vermögensstücke, z.B. das Betriebsgrundstück, entziehen oder die Einlage des Stillen zweckfremd verwenden.82 4. Wettbewerbsverbot. Ein Wettbewerbsverbot ist für den Inhaber nicht gesetzlich vor- 46 gesehen (anders als in §§ 112, 113 für die OHG), kann sich aber aus dem Zweck der stG und der Treuepflicht ergeben (wie hier Baumbach/Hopt Rdn. 16).83 Umgekehrt kann die stG nicht zur Legitimation verbotener Absprachen iSd § 1 GWB dienen; diese Gefahr ist aber fernliegend, wenn z.B. der Inhaber nur verpflichtet wird, dem eigenen Handelsgeschäft nicht Konkurrenz zu machen. 5. Gewinn- und Verlustbeteiligung; Rechenschaftspflicht; Vergütung; Aufwendungs- 47 ersatz. Der Inhaber muss den Stillen gem. Gesellschaftsvertrag i.V.m. §§ 231, 232 am Gewinn beteiligen und dazu den Gewinnanteil ermitteln und auskehren; Einzelheiten s. dort, auch zur eventuellen Verlustbeteiligung. Der Inhaber schuldet dem Stillen gem. § 233 Rechenschaft. Für Verluste muß er ggf. den Nachweis führen (BGH BB 1960, 15). Mit seinem Gewinnanteil ist die Tätigkeit des Inhabers abgegolten, wenn nicht vertraglich eine besondere Vergütung vereinbart ist (OLG Düsseldorf, BeckRS 1990, 31366947).84 Nach verbreiteter Auffassung hat der Inhaber daneben einen Anspruch gem. §§ 713, 670 BGB auf Ersatz von Aufwendungen aus seinem „Pri-

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81 BGH BB 1963, 1277; ZIP 1987, 1316. 82 RGZ 126, 391; BGH ZIP 1987, 1316; Staub/Harbarth Rdn. 198. 83 Für eine Analogie zu §§ 112/113 HGB bei atypischer stG, sonst Anwendung der Treuepflicht MüKo-HGB/ K. Schmidt Rdn. 141; im Ergebnis ähnlich Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein Rdn. 45; Staub/Harbarth Rdn. 188 f. 84 Blaurock HdBstG Rdn. 12.24 zu den verschiedenen Möglichkeiten (Festgehalt oder Vorzugsgewinnanteil).

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vatvermögen“ für die Geschäftsführung.85 Schon mangels einer Trennung von Privat- und Gesellschaftsvermögens ist dies abzulehnen, Aufwendungen durch den Inhaber gehen gem. GuV in die Gewinnermittlung ein und werden insofern vom Stillen mitgetragen (zutr. MüKo-HGB/ K. Schmidt Rdn. 180). 6. Haftung und Schadensersatz. Bei Pflichtverletzungen durch den Geschäftsinhaber, für die der Haftungsmaßstab des § 708 BGB gilt (Rdn. 43; anders bei der Publikumsgesellschaft; dazu Rdn. 86), kann der Stille Schadensersatz verlangen.86 Zweifelhaft ist, ob der Stille, der einen Schaden durch Wertminderung seines Anteils erlitten hat, Schadensersatzleistung an sich selbst verlangen kann. Grundsätzlich gilt, dass ein (mittelbar) geschädigter Gesellschafter nur Schadensersatz an die Gesellschaft (und nicht an sich selbst) fordern kann; dies folgt aus den Grundsätzen der Kapitalerhaltung, Zweckbindung des Vermögens und Gleichbehandlung der Gesellschafter.87 Der BGH hat diesen Grundsatz auch auf die mehrgliedrige stG (zu dieser IX Rdn. 76 ff) erstreckt (ZIP 1987, 1316 = WM 1987, 1193). Bei der gesetzestypischen stG mit nur einem Stillen kommt es auf die Gleichbehandlung anderer Stiller nicht an; eine Kapitalerhaltung ist nicht vorgesehen. Eine Leistung in das Geschäftsvermögen bedeutete Leistung des Inhabers an sich selbst (BGH NJW 1995, 1353, 1356); das ist abzulehnen. Manche meinen, das sei nicht unbillig, weil der stG dieses Ergebnis durch eine fristlose Kündigung des Gesellschaftsvertrages vermeiden könne.88 Jedoch kann nicht wegen jeder Pflichtverletzung mit Schadensfolge die stG gekündigt werden. Richtigerweise muss der stG den Schaden durch Feststellungsklage und – nach der nächsten Gewinnabrechnung – ggf. mit der Leistungsklage auf entsprechend erhöhten Gewinn geltend machen können. Diesen Weg hat der BGH später für die gleiche Gesellschaft selbst aufgezeigt (BGH NJW 1995, 1353, 1356). Schwerwiegende Pflichtverletzungen können einen wichtigen Grund zur außerordentlichen 49 Kündigung gem. § 234 HGB, § 723 BGB darstellen (Staub/Harbarth Rdn. 212). Der Stille kann aber auch eine pflichtgemäße Geschäftsführung des Inhabers für die Zukunft durch Leistungsklage und einstweilige Verfügung durchsetzen (Staub/Harbarth Rdn. 210; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 156; a.A. KG DJZ 1901, 50).

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VI. Rechte und Pflichten des Stillen 50

1. Außenverhältnis. Der Stille tritt im Außenverhältnis zu den Geschäftsgegnern des Handelsgeschäfts nicht hervor. Er ist nicht Inhaber des Geschäftsvermögens (Rdn. 3, 42 ; BGHZ 7, 380) und auch nicht Partei der für das Handelsgeschäft vom Inhaber abgeschlossenen Verträge. Der Stille ist nicht im Handelsregister einzutragen und sein Name ist nicht in die Firma des Handelsgeschäfts des tätigen Gesellschafters aufzunehmen. Ist sein Name noch in der Firma enthalten, weil er früher Mitinhaber (Alleininhaber oder persönlich haftender Gesellschafter) war, so ist die Firmenfortführung allein nicht haftungsbegründend; arg. § 22 (MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 15); anders, wenn nach den Umständen, insbesondere nach Art des Auftretens des Stillen

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85 So etwa Staub/Harbarth Rdn. 197; Blaurock HdBstG Rdn. 12.23; vgl. auch Baumbach/Hopt Rdn. 18; Böttcher/ Zartmann/Faut Rdn. 78; dagegen Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rdn. 103; unklar Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein Rdn. 58 (Begleichung aus Gewinnüberschuss). 86 RGZ 89, 398 f; Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rdn. 100; Blaurock HdBstG Rdn. 12.26; Koenigs S. 152. 87 BGH WM 1987, 13 = JZ 1987, 784 m. Anm. Wiedemann; Baums ZGR 1987, 554; siehe auch Windbichler, ZGR 1989, 434 ff. 88 Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein Rdn. 58; Staub/Harbarth Rdn. 213 sieht Probleme nur bei der GmbH als Inhaberin, weil diese neben dem Geschäftsvermögen kein Privatvermögen habe, aus dem gezahlt werden könne (richtigerweise ist das bei allen Kaufleuten so); vgl. auch Windbichler ZGR 1989, 434, 441, 442.

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nach außen, in Verbindung mit der Firma ein Rechtsscheintatbestand begründet wird. Dass die stG nach außen geheim bleiben soll, folgt nicht aus der Natur der Sache; die Geheimhaltung kann aber Vertragspflicht sein. Der Stille kann für den Inhaber des Handelsgeschäfts aufgrund Vertretungsmacht, z.B. 51 Prokura, handeln. Persönlich haftet er den Gläubigern des Inhabers dann höchstens aus Rechtsschein, z.B. wegen Auftretens als persönlich haftender Gesellschafter (BAG JZ 1955, 582). Die Tatsache, dass der Stille das Handelsgeschäft intern beherrscht und die Geschäftsführung bestimmt (atypische stG; VII Rdn. 61 ff), begründet noch nicht die Haftung des Stillen gegenüber Gläubigern des Inhabers des Handelsgeschäfts (vgl. BGHZ 45, 208; Rektorfall betr. KG). Er kann ausnahmsweise aus § 826 BGB haften, ggf. sogar i.V.m. den Grundsätzen des existenzvernichtenden Eingriffs (MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 14). Die Gläubiger des Inhabers können dessen Anspruch gegen den Stillen auf Leistung der 52 rückständigen Einlage pfänden und sich überweisen lassen. Der Stille hat gegen den Anspruch alle Einwendungen aus dem Gesellschaftsvertrag; u.U. kann er die stG aus wichtigem Grund gem. § 723 BGB kündigen und dadurch den Anspruch beseitigen (Baumbach/Hopt Rdn. 27). 2. Leistung der Vermögenseinlage. Der Stille ist verpflichtet, die vertraglich festgelegte 53 Vermögenseinlage „so zu leisten, dass sie in das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts übergeht“ (Abs. 1). Damit ist primär die Art der Erbringung der Vermögenseinlage normiert. Davon sind zwei grundsätzliche Vorfragen zu trennen: (1) Ob es eine stG ohne Einlage geben kann und (2) ob der Stille diese Einlage stets selbst erbringen muss. Beide Fragen sind zu verneinen. Begriffsnotwendig für die stG ist die Schaffung einer Vermögenseinlage des Stillen („die Beteiligung mit einer Einlage am Handelsgewerbe“ des Inhabers) gem. Abs. 1.89 Nicht begriffsnotwendig ist die in Abs. 1 nur als Regelfall genannte tatsächliche Leistung des Stillen; str.90 Die Beteiligung kann vielmehr auch dadurch begründet werden, dass ein Dritter oder der Inhaber die Vermögenseinlage (z.B. schenkweise) aufbringt (Rdn. 28). Da auch die Gegenmeinung dies weitgehend anerkennt (aA nur E. Herrmann ZHR 147 [1983], 313; Rdn. 28), ist der tatsächliche Unterschied gering. Auch ohne eigene Einlageleistungspflicht ist der Stille jedenfalls zur Förderung des Gesellschaftszwecks verpflichtet (Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, 4. Aufl. 2014, Rdn. 90). Gem. Abs. 1 erfolgt die Einlageleistung dadurch, dass ein versprochener Geldbetrag an den 54 Inhaber gezahlt wird, bar oder durch Überweisung. Mangels entgegenstehender Vereinbarung kann diese Schuld auch durch Aufrechnung (§ 387 BGB) oder vereinbarte Verrechnung getilgt werden (vgl. BGHZ 7, 174, 177; Blaurock HdBstG Rdn. 7.13). Ist eine Sacheinlage vereinbart, so sind die Sachen zu übereignen bzw. Forderungen abzutreten oder Rechte zu übertragen. Es gelten die jeweils für das Verfügungsgeschäft maßgeblichen Normen (§§ 398, 929 ff, 873 i.V.m. 925 BGB). Die Einräumung eines Miteigentumsanteils reicht dann aus, wenn nur dies als Einlage versprochen ist (Baumbach/Hopt Rdn. 21). Auch die Leistung von Werken, z.B. die eines Architekten, kann als Einlage versprochen werden, für die Bewertung der Architektenleistung gilt dann nicht die HOAI.91 Beim Versprechen der Einlage von Sachen und Rechten finden nach überwiegender Auffassung die Gewährleistungsvorschriften des Kaufrechts (§§ 434 ff BGB) entsprechende Anwendung (Staub/Harbarth Rdn. 232, Blaurock HdBstG Rdn. 7.56); nur entspre-

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89 RG ZHR 48 (1899), 344; BGHZ 7, 174, 177; Staub/Harbarth Rdn. 221 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 37, 143; Baumbach/Hopt Rdn. 20; Blaurock HdBstG Rdn. 7.1 ff. 90 U. Huber, Vermögensanteil, S. 194; H.P. Westermann, Vertragsfreiheit, S. 319 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 37, 143; Blaurock HdBstG Rdn. 7.2; a.A. BGHZ 7, 174, 177; Baumbach/Hopt Rdn. 20; Koenigs S. 8; unter Vermischung der Begriffe Beitrag und Einlage auch Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein Rdn. 14–16; vgl. auch Staub/Harbarth Rdn. 221–224. 91 OLG Stuttgart, ZIP 2016, 1437, 1438.

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chend, weil z.B. die Minderung eines (nicht vorhandenen) Kaufpreises nicht infrage kommt und auch der Rücktritt durch die gesellschaftsrechtlichen Instrumente der Kündigung oder des Gesellschafterausschlusses ersetzt wird.92 Bei mangelhafter Erbringung einer als Einlage versprochenen Werkleistung hat das OLG Stuttgart werkvertragliches Gewährleistungsrecht entsprechend angewendet.93 55 Auch die Leistung von Diensten oder die Gebrauchsüberlassung von Sachen (Miete, Pacht, Leasing) und Rechten können im Ergebnis taugliche Vermögenseinlage sein.94 Im ersteren Fall sind die Dienste vertragsgemäß zu leisten, im zweiten Fall die Gebrauchsüberlassung, ggf. unter Abschluss besonderer ausführender Vereinbarungen, durchzuführen. Vermögenseinlagen werden diese Leistungen, indem die entsprechenden Entgelte bilanziert und verrechnet werden („modifizierte Geldeinlage“; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 149; U. Huber Vermögensanteil, S. 194). Die Bewertung der Vermögenseinlage richtet sich grundsätzlich nach der Vereinbarung der Parteien. Bei eindeutiger Überbewertung liegt Schenkung vor (BGHZ 7, 179; oben Rdn. 17). Ergebnis der Einlageerbringung ist stets ein beim Inhaber als Geldbetrag zu verbuchender Vermögenswert (Rdn. 17). 56

3. Gewinnanspruch und Informationsrecht. Der Stille hat einen Anspruch auf den vereinbarten Gewinnanteil gem. §§ 231, 232 und muss ggf. die vertragliche Verlustbeteiligung hinnehmen (Einzelh. §§ 231, 232). Bei Beendigung der stG hat er einen Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben gem. § 235 (s. dort). Der Stille hat ein Informationsrecht gem. § 233, insbesondere auf Mitteilung der Jahresbilanz und auf Büchereinsicht; hinzu tritt ein ergänzendes Auskunftsrecht (s. § 233 Rdn. 6 ff, 11).

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4. Keine Geschäftsführung; Treuepflicht. Zur Geschäftsführung ist der Stille grundsätzlich weder berechtigt noch verpflichtet. Im Vertrag kann aber etwas anderes vereinbart sein (zur atypischen stG i.F. VII). Ist der Stille danach an der Geschäftsführung beteiligt, so ist er den nicht geschäftsführungsberechtigten Gesellschaftern (z.B. Kommanditisten) der Inhabergesellschaft des Handelsgeschäfts auskunfts- und rechenschaftspflichtig (RG HRR 1933, 1447). Dem Stillen kann die Geschäftsführungsbefugnis analog § 712 BGB aus wichtigem Grund entzogen werden (Blaurock, HdBstG Rdn. 12.38; s. auch für die KG BGHZ 17, 392, 395), anders als dem Inhaber des Handelsgeschäfts (oben Rdn. 43). Für den still beteiligten Geschäftsführer der GmbH & Still hat der BFH steuerliche Mitunternehmerschaft bejaht (GmbHR 1993, 520; krit. Schwedhelm GmbHR 1994, 445); s. auch unten Rdn. 65. Den Stillen trifft ebenso wie den Kommanditisten (§ 165) kein Wettbewerbsverbot. Wohl 58 aber hat er die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht (Rdn. 39). Daraus kann sich unter besonderen Umständen ein Wettbewerbsverbot ergeben, z.B. dann, wenn der Stille besondere Informationen, die er über das Handelsgeschäft aufgrund seiner Stellung erhält, für ein Konkurrenzunternehmen auswerten könnte. 5. Übertragung und Pfändung der stillen Beteiligung 59

a) Übertragbarkeit. Die Übertragbarkeit der stillen Beteiligung ist gem. § 717 BGB im Grundsatz ausgeschlossen. Nur die in § 717 S. 2 BGB genannten Ansprüche sind abtretbar (BGH

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92 Überblick bei Müller in Prinz/Hoffmann BeckHdB Personengesellschaften, 4. Aufl. 2014, § 4 Rdn. 78 f; vgl. demgegenüber MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 187. 93 OLG Stuttgart, ZIP 2016, 1437, 1438. 94 HM vgl. Rdn. 17.

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NZG 1998, 342, 343), nämlich aus Geschäftsführung (nur bei atypischer stG praktisch), auf den Gewinnanteil (§ 232) und auf das Auseinandersetzungsguthaben (§ 235).95 Die Übertragbarkeit kann aber im Gesellschaftsvertrag zugelassen werden oder eine Übertragung kann durch Zustimmung ad hoc wirksam sein.96 Zur Wirksamkeit der Übertragung der stillen Beteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft bedarf es regelmäßig nur der Zustimmung vertretungsberechtigter Gesellschafter; anders bei der atypischen stG oder wenn der Vertrag über die stG selbst weitere Erfordernisse aufstellt. Bei der mehrgliedrigen stG (unten IX Rdn. 76) müssen die übrigen Stillen der Übertragung zustimmen.97 Der Gesellschaftsvertrag (über GbR und stG) kann aber auch hier generell die Übertragbarkeit bestimmen. – Die stille Beteiligung ist vererblich, wie sich aus § 234 ergibt; s. dort Rdn. 17. b) Pfändung. Die Gläubiger des Stillen können dessen Einzelansprüche auf Gewinnanteil 60 und Auseinandersetzungsguthaben gem. § 717 S. 2 BGB, § 851 ZPO pfänden. Für das Kündigungsrecht des Gläubigers ist die Pfändung des Auseinandersetzungsanspruchs ausreichend; s. § 234 Rdn. 15. Fraglich ist, ob darüber hinaus der ganze Anteil des Stillen gem. § 859 Abs. 1 ZPO pfändbar ist. Auf eine Innengesellschaft ohne Gesamthandsvermögen passt die Vorschrift nicht; man wird aber die „Anteilspfändung“ als Pfändung aller pfändbaren Rechte des Stillen auffassen können.98 VII. Die atypische stille Gesellschaft 1. Begriff und Kriterien. Abweichend vom gesetzlichen Regeltypus der §§ 230 ff, der keine 61 Teilhabe des Stillen am Geschäftsvermögen und der Geschäftsführung kennt, kann aufgrund Vertragsfreiheit dem Stillen im Gesellschaftsvertrag schuldrechtlich eine Stellung zugesichert werden, die der eines Mitinhabers des Handelsgeschäfts entspricht, also der Stellung eines Mitgesellschafters einer OHG oder KG vergleichbar ist (atypische stG). Diese schuldrechtliche Gleichstellung kann im Hinblick auf das Gesellschaftsvermögen erfolgen99 und/oder im Hinblick auf die Geschäftsführung.100 Im ersteren Fall der vermögensmäßig atypischen stG wird der Stille schuldrechtlich so gestellt, als sei er Gesamthänder, und bei der Auseinandersetzung entsprechend am Wertzuwachs des Geschäftsvermögens beteiligt.101 Dies bedeutet eine Beteiligung am Zuwachs der stillen Reserven und des Firmenwertes, entgegen dem gesetzlichen Regelfall (zu ihm s. § 232 Rdn. 2 f). Dies ist nach üblichen Bewertungsmethoden zu ermitteln. Stattdessen kann auch eine Globalabfindung zur Berücksichtigung dieser Wertzuwächse vereinbart werden; für die steuerliche Anerkennung der Mitunternehmerschaft genügt allerdings die letztere Regelung nicht (BFH GmbHR 1994, 345, 346). Im zweiten Fall der verwaltungsmäßig atypischen stG wird dem Stillen intern Geschäftsführungsbefugnis eingeräumt, die er gleichberechtigt mit dem Inhaber (BGHZ 8, 160) oder sogar allein (BFH WM 1982, 773) ausüben kann, oder ihm werden im

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95 Hierzu BGH NZG 2001, 164. 96 BGH NZG 1998, 342, 343; Blaurock, HdBstG, Rdn. 10.34; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 175 m.w.N. 97 MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 175; Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rdn. 113. 98 Die überwiegende Auffassung hält jedenfalls bei atypischen stG die Pfändung des Anteils selbst gem. § 859 ZPO für zulässig, siehe etwa MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 176; Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rdn. 116; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein Rdn. 73; Staub/Harbarth Rdn. 258. 99 RGZ 126, 386, 390; BGHZ 7, 177 f; 8, 157, 160; BGH WM 1982, 338; BGH DStR 1995, 1315; BGH NJW 2001, 3777; BGH NZG 2006, 341 Rdn. 24; Baumbach/Hopt Rdn. 3; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 79; Aulinger, S. 19 ff; H.P. Westermann Vertragsfreiheit, S. 311. 100 BGHZ 8, 157, 160; BGH WM 1960, 863 f; 1966, 29 f; BFH WM 1982, 773; BGH NZG 2006, 341 Rdn. 26; BGH NZG 2013, 1385 Rdn. 20 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 77 f; Aulinger S. 27 ff; H.P. Westermann, Vertragsfreiheit, S. 314 ff. 101 RGZ 126, 390; 166, 160; BGHZ 7, 178 f; BGH NJW 2001, 3777, 3778; vgl. auch Stöber in: Westermann/Wertenbruch § 9 Rdn. 231a m.w.N.

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Hinblick auf die Geschäftsführung des Inhabers weitreichende Zustimmungs- oder Mitwirkungsrechte eingeräumt.102 Sonstige vertragliche Abweichungen vom gesetzlichen Regelungsmodell der §§ 230 ff wur62 den herkömmlich nicht mit dem Begriff der atypischen stG bezeichnet. Diese enge Terminologie ist einleuchtend für die zahllosen Variationen des gesetzlichen Typus durch die Kautelarpraxis (vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 70). Aber auch für die eindeutig atypischen Gestaltungen der eigenkapitalersetzenden stillen Beteiligung (dazu i.F. VIII, Rdn. 67) und der mehrgliedrigen stG (dazu IX, Rdn. 76) hatte sich der Begriff nicht eingebürgert. Doch nennt der BGH in den vergangenen Jahren die stille Beteiligung von Anlegern an Publikumsgesellschaften regelmäßig „atypische stG“, wenn und weil den Anlegern typische Gesellschafterrechte eingeräumt sind. Siehe näher unten Rdn. 76 ff. 63

2. Rechtswirkungen. Die Rechtswirkungen der atypischen stG ergeben sich primär jeweils aus den im Einzelnen unterschiedlichen Vertragsgestaltungen. Darüber hinaus gilt folgendes: Auch die atypische stG bleibt Innengesellschaft. Dies bedeutet, dass die vermögensmäßig atypische stG nicht Gesamthand ist: das Geschäftsvermögen steht allein dem tätigen Gesellschafter als dem Inhaber zu.103 Auch die verwaltungsmäßig atypische stG entfaltet keine Außenwirkung. So kann der intern zur Geschäftsführung berufene Stille für das Handelsgeschäft gegenüber Dritten nur handeln im Namen und kraft Vollmacht (z.B. Prokura) des Inhabers.104 Die atypische stille Beteiligung kann Eigenkapitalcharakter haben; dazu Rdn. 67–71. Ob die atypische stG über das ausdrücklich Vereinbarte hinaus dem Stillen weitere Gesell64 schafterrechte gibt, ist zweifelhaft. Man kann daran denken, auch dem nur vermögensmäßig atypisch still Beteiligten das Widerspruchsrecht des Kommanditisten analog § 164 und andere (interne) Kommanditistenrechte zuzuerkennen (str.). 105 Falls dem Stillen nicht vertraglich zugleich Verwaltungsrechte eingeräumt sind, wird man dies aber mangels eines gesetzlichen Anhaltspunktes verneinen müssen. Der atypisch still Beteiligte muss seine Interessen dann wahren durch das Widerspruchsrecht (Zustimmungserfordernis) bei Verletzung der Zweckwahrungs- und Vermögenserhaltungspflicht des Inhabers (Rdn. 44) sowie durch das Informationsrecht gem. § 233, zu dem ein ergänzendes Auskunftsrecht hinzutritt (s. § 233 Rdn. 11). 65

3. Steuerrechtliche Mitunternehmerschaft. Die atypische stG kann im Unterschied zur typischen stG eine steuerrechtliche Mitunternehmerschaft begründen (RFH 48, 274; BGHE 134, 261 f). Allgemeines Kennzeichen der staatsrechtlichen Mitunternehmerschaft ist die Teilnahme an Unternehmerinitiative und Unternehmerrisiko, wobei die geringere Ausprägung eines Merkmals im Einzelfall durch eine stärkere Ausprägung des anderen ausgeglichen werden kann (BFH HFR 2003, 780). Rechtsfolge ist, dass die Einkünfte aus der stillen Beteiligung Einkünfte aus Gewerbebetrieb (§ 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG) sind. Die Beendigung der atypischen StG ist dann steuerrechtlich als Betriebsaufgabe zu bewerten (§ 16 Abs. 3 EStG); vgl. auch K. Weber GmbHR 1994, 144. Zu den steuerlichen Vorteilen der als Mitunternehmerschaft bewerteten atypischen stillen Beteiligung s. Wittkowski/Westmeier BC 2010, 422 und W. Horn/Maertins GmbHR 1994, 147. Zur Bestimmung der Mitunternehmerschaft des Stillen knüpft die Steuerrechtsprechung an 66 die gesellschaftsrechtlichen Kriterien der (vermögensmäßig oder verwaltungsmäßig) atypischen

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102 BGH ZIP 1992, 1552; Blaurock HdBstG Rdn. 4.32; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 77 f; H.P. Westermann Vertragsfreiheit S. 314 ff; Baumbach/Hopt Rdn. 3. 103 RGZ 126, 386, 390; BGHZ 7, 174, 178; BFH DB 1984, 2279 f; siehe auch BGH DStR 2016, 880 Rdn. 9 zur „Innen-KG“; Staub/Harbarth Rdn. 22; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 9; Döllerer, DStR 1985, 295. 104 BGH WM 1961, 574; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 78; Blaurock HdBstG Rdn. 12.37; Staub/Harbarth Rdn. 217. 105 Dies tendenziell nunmehr ablehnend MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 80; H.P. Westermann Vertragsfreiheit, S. 314; aA Weimar, DB 1987, 1077 ff.

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stG (Rdn. 61) an, faßt diese aber z.T. enger und bildet zusätzliche Kriterien. Mitunternehmerschaft aufgrund vermögensmäßig atypischer stG liegt vor, wenn der Stille am ganzen Anlagekapital und seinem Wertzuwachs beteiligt ist (BFH 134, 261 f). Der Geschäftswert ist dabei nach einer bei der Unternehmensbewertung üblichen Methode zu ermitteln (BFH NJW-RR 1994, 423). Die Gewährung einer anderweitigen Globalabfindung genügt nicht (BFH WM 1982, 337; NJW-RR 1994, 430). Mitunternehmerschaft kann auch aufgrund verwaltungsmäßig atypischer stG begründet sein, auch wenn die vermögensmäßige Beteiligung typisch ausgestaltet ist (BFHE 135, 297, 299. Auch fehlende Verlustbeteiligung steht in diesem Fall einer Mitunternehmerschaft nicht entgegen (FG Köln WM 1990, 2018). Ist der stille Gesellschafter einer GmbH & Co KG zugleich alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Komplementär-GmbH, so liegt Mitunternehmerschaft vor, auch wenn er weder am Verlust noch an den stillen Reserven noch am Geschäftswert der GmbH & Co KG beteiligt ist (BFH NJW 1992, 134). VIII. Die stille Beteiligung mit Eigenkapitalcharakter 1. Begriff und Folgen. Während die vermögensmäßig atypische stG die Vermögenseinlage 67 des Stillen nur schuldrechtlich intern dem Eigenkapital annähert, ist eine Gleichstellung der Vermögenseinlage mit haftendem Eigenkapital auch im Außenverhältnis möglich. Die interne gesellschaftsvertragliche Regelung der Verlustbeteiligung iSd § 231 ist dann im Außenverhältnis nicht maßgeblich, der Ausschluss dieser Verlustbeteiligung gem. § 231 Abs. 2 gegenüber den Gläubigern wirkungslos (vgl. BGH NJW 1985, 1079 = WM 1985, 284). Die Gleichstellung mit Eigenkapital kann verschiedene Bedeutung haben: (1) Der Stille soll erst nachrangig nach den anderen Gläubigern des Inhabers befriedigt werden. Die Einlage gehört dann zu der den Gläubigern des Inhabers zur Verfügung stehenden Haftungsmasse (siehe auch Rdn. 21). Der Stille muss die Einlage, soweit sie nicht durch Verlust aufgezehrt ist, der Insolvenzmasse belassen und kann seine Forderung auf das Auseinandersetzungsguthaben entgegen § 236 Abs. 1 nicht als Insolvenzforderung anmelden (BGHZ 83, 341, 345 = NJW 1983, 42 ff). (2) Der Stille kann darüber hinaus entgegen § 236 Abs. 2 verpflichtet sein, seine noch ausstehende Einlage einzuzahlen, und zwar zumindest dann, wenn diese rückständig oder die Einzahlung für den Fall der Krise versprochen ist, sogar ggf. eine nicht fällige Einlage (vgl. BGH NJW 1985, 1079 = WM 1985, 284). (3) Schließlich kann der Stille einem Eigenkapitalgeber auch insoweit gleichstehen, dass ihn wie einen Kommanditisten die direkte persönliche Außenhaftung hinsichtlich einer ausstehenden Einlage analog § 171 trifft. Die letztere Haftungswirkung ist wohl nur bei echter Gesamthänderstellung zu bejahen, betrifft also den Fall einer (ggf. falsch bezeichneten) Kommanditistenstellung und bleibt i.F. außer Betracht. Es geht also nur um die zwei erstgenannten Wirkungen. 2. Fallgruppen. Der Eigenkapitalcharakter der stillen Beteiligung kann vertraglich oder ge- 68 setzlich begründet sein. a) Vertragliches Eigenkapital durch Rangrücktritt. Der Stille kann mit dem Inhaber die 69 Nachrangigkeit seiner Rückforderung (des Auseinandersetzungsguthabens; vgl. § 235) vereinbaren. Da die Vermögenseinlage des Stillen den Gläubigern des Inhabers dann in der Insolvenz als Haftungsmasse zur Verfügung steht und der Stille seine Rückforderung nicht als Insolvenzforderung anmelden kann (Rdn. 67), braucht eine solche Einlage im Insolvenzstatus nicht passiviert zu werden. Die Nachrangvereinbarung kann also eine Überschuldung abwenden.106 Ist die stille Einlage noch nicht eingezahlt, so kann darüber hinaus eine Einzahlungspflicht in der

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106 BGH NZG 2015, 1121, Rdn. 13; BGH DStR 2010, 1245 Rdn. 6; BGHZ 146, 264, 271 = DStR 2001, 175; BGHZ 83, 341, 344; OLG Hamm ZIP 1993, 1321; Priester DB 1977, 2430; Knobbe-Keuk ZIP 1983, 127, 130 f.

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Insolvenz (über § 236 Abs. 2 hinaus) bestehen, wenn entweder die Rangrücktrittsvereinbarung sich ausdrücklich auch auf die nichteingezahlte Einlage bezieht107 oder wenn die nicht eingezahlte Einlage oder ihr Rangrücktritt bereits den Gläubigern gegenüber mit Wissen des Stillen als verfügbares Eigenkapital (z.B. in Bilanzen oder Prospekten) nach außen dargestellt worden ist oder wenn mit dem Stillen bei seiner Beteiligung ggf. konkludent entsprechende Vereinbarungen getroffen sind (zuletzt BGH NZG 2017, 907 Rz. 14 ff; siehe noch unten Rdn. 74, 88 und § 236 Rdn. 15). 70

b) Gesplittete Einlage. Eine wichtige Fallgruppe des vertraglichen Eigenkapitalcharakters bilden die Fälle, dass der Stille gleichzeitig Gesellschafter der Inhabergesellschaft (insbes. GmbH oder KG) und deren stiller Gesellschafter wird und beide Beteiligungen vertraglich verbunden sind (gekoppelte bzw. „gesplittete“ Einlage); vgl. z.B. den Fall in BGHZ 69, 160 (betr. KG-Anteil plus stille Beteiligung an einer Publikumsgesellschaft). Hier ist meist schon aus der vertraglichen Gestaltung und unter Berücksichtigung des objektiven Finanzbedarfs der Gesellschaft die Eigenkapitalfunktion erkennbar. Es kommt dann nicht darauf an, ob der Gesellschafter gem. § 39 Abs. 5 InsO mit mehr als 10% beteiligt ist (vertraglicher Eigenkapitalcharakter). Die Rechtsprechung hat daher parallel zu den Fällen einer Koppelung des Gesellschaftsanteils mit einem Darlehen (BGHZ 70, 61, 63; 93, 159, 161) auch die stille Beteiligung an einer Publikums-KG, die Teil der gesellschaftsvertraglichen Beitragspflicht des Kommanditisten war, als Eigenkapital qualifiziert und in der Insolvenz – abweichend von § 236 – die Geltendmachung der Einlagenforderung des Stillen abgelehnt (BGH NJW 1981, 2251). Dieser Grundsatz ist nicht auf die Publikumsgesellschaft zu beschränken (so auch BGH WM 1988, 750 betr. Darlehen).

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c) Stille Beteiligung als Gesellschafterdarlehen. Kraft Gesetzes wird die stille Einlage im Insolvenzverfahren wie Eigenkapital behandelt, soweit die Voraussetzungen der §§ 39, 135 InsO erfüllt sind. Die früheren Vorschriften der §§ 32a, 32b GmbHG, §§ 129a, 172a HGB über den Eigenkapitalersatz sind durch das MoMiG im Jahr 2008 abgeschafft worden. Nach dem neuen Recht gilt: Ist der Stille bereits Gesellschafter der Inhabergesellschaft (GmbH; GmbH & Co KG) und mit mehr als 10% beteiligt (§ 39 Abs. 5 InsO) oder Geschäftsführer und übernimmt er eine (typische oder atypische) stille Beteiligung, so gilt für den Anspruch auf Rückforderung aus § 236 Abs. 1 in der Insolvenz der Inhabergesellschaft der in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO angeordnete Nachrang (auch wenn ein Rangrücktritt nicht erklärt wurde und insoweit kein vertraglicher Eigenkapitalcharakter anzunehmen ist). Ist die Einlage nicht früher als 1 Jahr vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurückgezahlt worden, so kann die Rückzahlung vom Insolvenzverwalter gem. § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO angefochten werden.108 Dafür genügt auch die bloß mittelbare Beteiligung als Gesellschafter-Gesellschafter (BGH WM 2017, 2399 Rdn. 6 f). Hat ein Dritter die stille Beteiligung übernommen und dafür von einem Gesellschafter der Inhabergesellschaft eine Sicherheit erhalten, kann der Dritte die Einlagenrückforderung in der Insolvenz der Inhabergesellschaft nur geltend machen, soweit er bei Verwertung der Sicherheit ausgefallen ist; § 44a InsO.

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d) Der atypische Nur-Stille als Eigenkapitalgeber. Wenn der Stille nicht zugleich Gesellschafter der Inhabergesellschaft (Kommanditist, GmbH-Gesellschafter etc.) ist, die stille Beteiligung aber atypisch (Rdn. 61–65) ausgestaltet ist, kann sie ebenfalls als Eigenkapital qualifiziert

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107 OLG Brandenburg, GmbHR 2004, 1391, 1392; OLG Hamm ZIP 1993, 1321, 1322. 108 BGHZ 193, 378 Rdn. 27; BGH WM 2017, 2399 Rdn. 6 f; Haas/Vogel, NZI 2012, 875, 877; Mylich, WM 2013, 1010, 1013 f.

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werden. Dies gilt einmal im erwähnten Fall der Rangrücktrittsvereinbarung (BGHZ 83, 341, 345 betr. GmbH; oben Rdn. 69). Ausgehend von dieser Entscheidung hat der BGH die stille Beteiligung an einer KG als eigenkapitalersetzend (nach altem Recht vor 2008) behandelt, wenn dem Stillen unter Gleichstellung mit den Kommanditisten starke Verwaltungsrechte eingeräumt waren (BGH NJW 1985, 1079), obschon keine Rangrücktrittserklärung abgegeben und sogar eine Verlustbeteiligung ausdrücklich ausgeschlossen war. Ebenso wurde die stille Beteiligung an der GmbH qualifiziert, die dem Stillen neben einer atypischen Vermögensbeteiligung starken Einfluss auf die GmbH durch einen Beirat einräumte (BGHZ 106, 7). Auch unter Geltung des neuen Rechts hat der Insolvenzrechtssenat bereits 2012 entschieden, dass der atypische Gesellschafter als Gläubiger eines Gesellschafterdarlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO gelten kann.109 Freilich ist es nicht bei jeder atypischen Gestaltung der stG gerechtfertigt, die Einlage des 73 Stillen als haftendes Eigenkapital zu behandeln.110 Z.T. wird es sogar ausdrücklich abgelehnt, allein aus der internen Gleichstellung des Stillen mit einem GmbH-Gesellschafter oder Kommanditisten Haftungskonsequenzen zu ziehen.111 Träfe diese Auffassung zu, könnte mithilfe der stG eine Kommanditistenstellung ohne Eintragung begründet werden, was insbesondere § 176 HGB widerspräche. Daher ist eine Finanzierungsverantwortung des Stillen schon dann zu bejahen, wenn nach den vertraglichen Regeln die stille Einlage wie eine Kommanditeinlage Basis der Innen- und Eigenfinanzierung sein soll.112 Entscheidend ist nach hM, ob der Stille eine verwaltungsmäßig und zugleich vermögensmäßig atypisch gestärkte Stellung hat.113 Ausreichen dürfte aber auch bereits eine nur im Hinblick auf seinen Einfluss auf die Geschäftsführung gestärkte, dem Gesellschafter der Inhabergesellschaft vergleichbare Stellung des Stillen.114 Der Entscheidungseinfluss rechtfertigt eine erweiterte (freilich auf die Einlage begrenzte) Haftungsverantwortung. Die verwaltungsmäßig atypische stG dürfte daher häufiger, wenngleich nicht ausnahmslos, zur Eigenkapitalhaftung der Einlage führen. Ein zweites, alternatives Kriterium für Eigenkapitalhaftung kann insbesondere bei Publi- 74 kumsgesellschaften (dazu noch unten Rdn. 88) der Umstand sein, dass objektiv die stille Beteiligung als Eigenkapital benötigt wird (ähnlich wie beim kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen) und dies dem Stillen bewusst ist. Das hat der BGH etwa aus der Tatsache hergeleitet, dass die Höhe des vom Geschäftsherrn eingelegten Kapitals im Verhältnis zur Höhe der stillen Einlagen verschwindend gering ist (BGH NZG 2017, 907 Rdn. 13), bzw. dass im Werbungsprospekt und Zeichnungsangebot einer Publikumsgesellschaft die stille Beteiligung als Eigenkapital bezeichnet war (BGH NJW 1985, 1079). Hinter diese Kriterien treten dann einzelne einschränkende Klauseln des Gesellschaftsvertrags im Wege objektiver Gesamtwürdigung115 zurück. Sehr zweifelhaft und wohl zu verneinen ist als Kriterium das Vorliegen einer nur vermögensmäßig atypischen

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109 BGH NZG 2012, 1103 Rdn. 11 ff. 110 Eigenkapital ablehnend trotz atypischer Beteiligung: OLG Köln, AG 2000, 281, 283; OLG Hamm WM 1997, 2323; siehe ferner Blaurock HdBstG Rdn. 17.18;17.21, 17.28. 111 Äußerst kritisch Schön, ZGR 1990, 220, 230 ff, 234 ff, der für die Qualifizierung als Eigenkapital im Ergebnis allein auf die Kundgabe der Beteiligung nach außen abstellt. Kritisch auch Florstedt, ZIP 2017, 2438 f. Siehe dagegen weiter im Text. 112 MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 92, 91. 113 BGHZ 106, 7, 11; bestätigt in BGH NZG 2006, 341 Rdn. 24; auch OLG Hamburg NJW-RR 1991, 105; Bitter in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2012 ff, Anhang § 64 Rdn. 188, 224; Mylich, WM 2013, 1010, 1013; v. Gerkan GmbHR 1986, 218, 223; Reusch BB 1989, 2358; Blaurock HdBstG Rdn. 17.28; Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, Rdn. 69. 114 Blaurock HdBstG Rdn. 17.28. 115 BGH NZG 2107, 907 Rdn. 13; mit anderer Begründung Florstedt, ZIP 2017, 2433, 2439.

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Beteiligung, d.h. dass der Stille intern schuldrechtlich einem Kommanditisten gleichgestellt wird, ohne aber dessen Einflussrechte zu erhalten.116 Rechtsfolge ist auch hier zum einen die Anwendung der §§ 39, 135 InsO. Der Stille muss da75 her die eingezahlte Einlage der Inhabergesellschaft belassen und eine zurückgewährte Einlage wieder erstatten, wenn sie innerhalb des Anfechtungszeitraums an ihn gezahlt wurde. Ist die Einlage zwar versprochen, aber nicht eingezahlt worden, so besteht abweichend vom Grundsatz des § 236 Abs. 2 volle Einzahlungspflicht (BGH NJW 1985, 1079; NZG 2017, 907 Rdn. 16). Für die GmbH ist das bislang zwar noch nicht entschieden, wird aber durch BGH NZG 2006, 341 Rdn. 24 nahegelegt (zum Ganzen noch unten § 236 Rdn. 15–18). Seit der Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts ist darüber hinaus ungeklärt, ob der an einer GmbH beteiligte atypische Stille zusätzlich zu den §§ 39, 135 InsO auch unmittelbar nach den §§ 30 f GmbH haftet.117 Dagegen spricht, dass das vom Stillen gegebene Kapital nicht eingetragen ist und seine Erhaltung den Gläubigern nicht versprochen. Schließlich: Gewährt der Stille der Inhabergesellschaft zusätzlich zu seiner stillen Beteiligung ein Darlehen oder eine Kreditsicherheit, so kann dies wiederum als Gesellschafterdarlehen zu behandeln sein, da der Stille einem Mitgesellschafter gleichgestellt wird (BGHZ 106, 7, 9, vgl. Mock, DStR 2008, 1645, 1647). IX. Die mehrgliedrige stille Gesellschaft; Publikumsgesellschaften 76

1. Zulässigkeit. Mehrere stille Beteiligungen am selben Handelsgeschäft stehen grundsätzlich unverbunden nebeneinander und begründen nur einzelne Rechtsbeziehungen mit dem Inhaber, da der Gesetzgeber der §§ 230 ff vom Modell der Zweiparteienbeziehung mit je einem einzigen stillen Gesellschafter ausgeht (Rdn. 16). In der Praxis wird die stG jedoch auch als Beteiligungsform für eine Vielzahl von Anlegern des gleichen Unternehmens eingesetzt. Dies gilt vor allem für die Publikumsgesellschaft, die häufig als GmbH („GmbH & Still“) oder GmbH & Co KG geführt wird,118 ferner bei Unternehmensbeteiligungen von Arbeitnehmern.119 Zwar kann dies grundsätzlich auch mittels einer Vielzahl von unverbundenen stG geschehen,120 jedoch ist die mehrgliedrige stG, die mehrere stille Gesellschafter untereinander und ggf. mit dem Geschäftsinhaber gesellschaftsvertraglich zusammenfasst und organisiert, heute allgemein anerkannt;121 die §§ 230 ff finden hier grundsätzlich Anwendung. Ergänzend sind in diesem Fall die allgemeinen Grundsätze des Personengesellschaftsrechts, also die §§ 705 ff BGB anzuwenden, soweit sie auf die stG passen. Unpassend sind (schon bei der normalen eingliedrigen stG) die Normen über das Gesamthandsvermögen. Aber auch die Anwendung z.B. der Solidarhaftung für rückständige Einlagen entspricht nicht dem Parteiwillen (Blaurock NJW 1972, 1119).

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116 OLG Stuttgart, NZG 2009, 259, 260 (beides muss vorliegen); Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein § 236 Rdn. 15; Staub/Harbarth § 236 Rdn. 43; tendenziell a.A. aber OLG Frankfurt WM 1981, 1371 f; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 171. 117 So noch zum alten Recht ausdrücklich BGH NZG 2006, 341 Rdn. 24; siehe zur Diskussion in der Literatur Krolop, GmbHR 2009, 397, 402 f; Servatius in Henssler/Strohn § 236 Rdn. 17; Mylich, WM 2013, 1010, 1012 mit Nachweisen. Entgegen Mylich wird man der Entscheidung BGH NZG 2012, 1103 dazu letztlich keine Aussage entnehmen dürfen. Siehe ferner Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB, § 236 Rdn. 24 und § 232 Rdn. 29; s.a. § 236 Rdn. 17. 118 BGH NJW 1972, 338; OLG Düsseldorf WM 1985, 872; BGH WM 1987, 1193. Vgl. auch BGH NJW 1980, 1522 (betr. Verbindung mit Kommanditanteilen). 119 Horn ZGR 1974, 133 ff, 150, 157; Reuter NJW 1984, 1849; relativ aktuelle Zahlen bei Sieg, NZA 2015, 784, 785. 120 So lag es wohl im Fall BGH NJW 1995, 192. 121 BGHZ 199, 104 = NZG 2013, 1422 Rdn. 24; BGH, NJW 1995, 192, Blaurock S. 100 ff; Blaurock HdBstG Rdn. 6.61f; Baumbach/Hopt Rdn. 7; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 83; Staub/Harbarth Rdn. 107 ff.

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2. Verschiedene Abstufungen der mehrgliedrigen stillen Gesellschaft a) Koordinierung der Stillen durch eine GbR. Die Mehrgliedrigkeit kann auf der ersten 77 Stufe durch eine Koordinierung der Stillen untereinander hergestellt werden. Die Begründung einer solchen mehrgliedrigen stG bzw. der Beitritt weiterer Gesellschafter zu ihr erfolgt regelmäßig im Vertrag über die stG. Dieser kann zugleich eine kollektive Organisation der Stillen, z.B. mit einem Beirat als Interessenvertretung, und deren Einfügung in die Organisation der InhaberGesellschaft, vorsehen (vgl. BGHZ 106, 7 betr. GmbH & Still). Regelmäßig fungiert der tätige Gesellschafter (Inhabergesellschaft, handelnd durch Geschäftsführer) oder eine Vertrauensperson bei der Entgegennahme der Beitrittserklärung des eintretenden Stillen als Vertreter, wobei er zugleich die Aufnahme namens der anderen Stillen erklärt (MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 84). In Betracht kommt auch ein separater Vertrag über einen Zusammenschluss der Stillen un- 78 tereinander in Form der GbR, sei es auf Initiative des Inhabers oder der Stillen.122 Schon im stillen Gesellschaftsvertrag kann ausdrücklich die Gründung einer GbR unter den Stillen vorgesehen werden (So bei BGH NJW 1995. 1353). In anderen Fällen ergibt sich ein entsprechender Wille aus dem Inhalt und Zweck der stillen Beteiligungen, insbesondere wenn die Beteiligungen für die Beteiligten erkennbar in einem planvollen wirtschaftlichen Zusammenhang stehen. Dies ist bei Publikumsgesellschaften zur Finanzierung eines Projekts ebenso zu bejahen wie bei stillen Arbeitnehmerbeteiligungen im Rahmen eines Beteiligungsmodells (s. Horn ZGR 1974, 133, 150 ff). In dieser Konstellation liegt allerdings keine mehrgliedrige stG vor, sondern eine koordinierte Vielzahl von zweigliedrigen stG, die „Stillen“ sind einerseits Gesellschafter der stG mit dem Inhaber und andererseits der davon zu trennenden GbR oder der sonstigen Organisationsform. Der BGH hat sich in einer ganzen Reihe von Fällen mit solchen Konstellationen befasst.123 Denkbar sind schließlich indirekte Konstruktionen, in denen entweder eine Gesellschaft, zu 79 der sich die Anleger zusammengeschlossen haben, die stille Beteiligung hält (hier liegt nur eine zweigliedrige stG vor) oder Treuhandkonstellationen, in denen der Treuhänder seine Beteiligung treuhänderisch für die Anleger hält, in beiden Fällen liegt ebenfalls keine mehrgliedrige stG vor.124 b) Abstimmung mit dem Geschäftsinhaber, Innen-KG. Wird der Geschäftsinhaber selbst 80 in die mehrgliedrige Gesellschaft der Stillen einbezogen, so entsteht eine Innengesellschaft unter Beteiligung des GI. Das erst macht aus den vielen zweigliedrigen Gesellschaften (mit Koordinierung unter den Stillen wie unter a) beschrieben) eine einheitliche Innengesellschaft, bei der der Geschäftsinhaber nicht mehr den Stillen in Zweipersonenverhältnissen gegenübersteht.125 In diesem Falle erhalten die Stillen oft eine einem Kommanditisten vergleichbare Stellung, d.h. Kontrollrecht und Zustimmungbefugnisse im Sinne der § 164 HGB, § 716 BGB und sie treten mit ihren Forderungen entgegen § 236 HGB hinter die Gläubiger des Geschäftsinhabers zurück.126 Deshalb wird in diesem Falle mittlerweile vom BGH von einer „Innen-KG“ gesprochen.127 Ob es sich in einem solchen Fall noch um eine stG im Sinne des Gesetzes handelt, muss bezweifelt werden, gleichwohl ist die Gestaltung nicht unzulässig und die §§ 230 ff sind jedenfalls anwendbar (BGH NZG 2013, 1422 Rdn. 24, vgl. bereits oben Rdn. 8). Darüber hinaus sieht

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122 Beispiele bei BGH, NJW 1995, 1353 und BGH NZG 2006, 341. 123 Nachweise in Fn. zuvor und bei K. Schmidt ZHR 178 (2014), 10, 25 f. 124 Vgl. dazu MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 86. 125 Vgl. die Beschreibung des Gesellschaftsvertrags bei BGH NZG 2013, 1422 Rdn. 17 ff; s.a. Polzer in: MünchHdB GesR § 74 Rdn. 8 f. 126 Eine solche Konstellation liegt etwa den Entscheidungen des BGH NZG 2016, 422 Rdn. 8 und BGH NZG 2017, 907 Rdn. 13 zugrunde. 127 Vgl. BGH NZG 2016, 422 und BGH NZG 2012, 1103 Rdn. 17.

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möglicherweise der für den Geschäftsinhaber, soweit er eine Gesellschaft ist, geltende Gesellschaftsvertrag bereits gewisse Zustimmungserfordernisse der Stillen vor bzw. ist darauf angelegt, dass Stille sich beteiligen. Das führt aber noch nicht zu einem Einbezug der Stillen in diese Gesellschaft.128 Wird in einem solchen Fall die stG aufgelöst, kommt es entgegen einer in der Literatur vertretenen Auffassung zur sofortigen Beendigung und Auseinandersetzung ohne Erfordernis vorheriger Liquidation (BGH NZG 2016, 422 Rdn. 9 ff). 81

c) Einbeziehung der Stillen in die Hauptgesellschaft. Schließlich können umgekehrt auch die Stillen in die Gesellschaft des Geschäftsinhabers einbezogen werden. Ausgangspunkt ist insofern die gesplittete Einlage (oben Rdn. 70). Häufig sind in der Massen-KG Kommanditanteile mit stillen Beteiligungen gekoppelt (BGH NJW 1981, 2251). Das kommt auch bei GmbHAnteilen vor (BGH DStR 2010, 1245). Die stille Beteiligung kann dann u.U. nicht unabhängig von der Kommanditbeteiligung gekündigt werden. Es ist aber auch möglich, dass der Gesellschaftsvertrag der KG (oder der GmbH) die (zusätzliche) stille Beteiligung des Kommanditsten bei der Frage seines (frei regelbaren) Stimmgewichts bei Abstimmungen in der Hauptgesellschaft berücksichtigt.129 Damit wird aus der bloßen Koordinierung in einer Innengesellschaft ein mehrseitiger Vertrag, der die Stillen mit unterschiedlichen Abstufungsmöglichkeiten in den Gesellschaftsvertrag der Hauptgesellschaft einbezieht. Das geht über die bloße Verzahnung der Gesellschaftsverträge (von Hauptgesellschaft und stiller Gesellschaft) im Sinne von oben Rdn. 8 noch hinaus: Der Stille wird im Innenverhältnis einem Gesellschafter der Hauptgesellschaft gleich oder ähnlich gestellt. Auch das ist zulässig.

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d) Virtuelle KG? Unsicher ist dagegen, ob man mit K. Schmidt insbesondere in der Konstellation von Rdn. 80 so weit gehen muss, in diesem Fall nicht mehr von einer Einbeziehung der Stillen in die Hauptgesellschaft zu sprechen, sondern das Innenverhältnis als entscheidend und die Innengesellschaft daher als den eigentlichen (bloß virtuellen) „Träger“ (Rechtsträger ist sie gerade nicht) des Unternehmens anzusehen („virtuelle KG“).130 Bejaht man diese Sichtweise, wäre es konsequent zumindest in diesem Fall bei Auflösung der (dann unternehmenstragenden) stG keine sofortige Beendigung und Auseinandersetzung anzunehmen, sondern die Notwendigkeit der Liquidation.131

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3. Organisation; Anlegerschutz. Zur Vertretung der Stillen und zur Wahrung ihrer Interessen werden häufig den Stillen bestimmte Verwaltungsrechte, insbesondere Stimmrechte, gewährt. Ist damit ein Einfluss auf die Geschäftsführung des Handelsgeschäfts (bzw. auf die Willensbildung der Inhabergesellschaft) verbunden, so liegt eine atypische mehrgliedrige stG vor. Dies trifft häufig zu. Den Stillen kann z.B. das Recht zustehen, einen Beirat zu wählen. Ist der Beirat auch im Gesellschaftsvertrag der Inhabergesellschaft (z.B. GmbH oder GmbH & Co KG) vorgesehen, so ist er zugleich Organ dieser Gesellschaft (für die KG vgl. § 161 Rdn. 244). Ist an einer GmbH eine Vielzahl atypischer stiller Gesellschafter beteiligt, die einen Beirat gem. GmbHVertrag wählen können, so hat der Beirat im Zweifel die Rechte und Pflichten eines GmbHAufsichtsrates (OLG Düsseldorf WM 1985, 872). Dieser Aufsichtsrat übt sein Amt auch im Interesse der stillen Gesellschafter aus und hat diesen gegenüber Informationspflichten (OLG Düsseldorf aaO).

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128 Vgl. klar Wertenbruch, NZG 2017, 81, 85. 129 Wertenbruch, NZG 2017, 81, 86 f. 130 K. Schmidt ZHR 178 (2014), 10, 20 ff; siehe bereits ders. NZG 2009, 361 ff. 131 So neben MüKo-HGB/K. Schmidt § 235 Rdn. 65, ders. NZG 2016, 641 ff insbesondere OLG Hamburg, NZG 2015, 552 Rdn. 58 f m.w.N. (allerdings in einer oben Rdn. 61b zuzuordnenden Konstellation); a.A. nachfolgend BGH NZG 2016, 422, (näher dazu § 235 Rdn. 23).

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Fehlt es an einer Organisation zur Interessenvertretung der Stillen, so muss man aufgrund 84 der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht aller Beteiligten anerkennen, dass der Inhaber verpflichtet ist, den Stillen bei der Organisation ihrer Interessen die erforderlichen Auskünfte zu geben, insbesondere gem. § 716 BGB über die Adressen der Mitgesellschafter.132 Die Stillen untereinander sind verpflichtet, z.B. an der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters oder an einer sonstigen sinnvollen Interessenorganisation mitzuwirken (vgl. zur KG OLG Celle BB 1983, 1450 u. oben § 161 Rdn. 448) und in bestimmtem Umfang auch Mehrheitsbeschlüsse hinzunehmen (allg. § 161 Rdn. 427 ff). Die Organisation der vielen still beteiligten Anleger kann auch durch Einschaltung eines 85 Treuhänders und/oder durch die Einrichtung von Unterbeteiligungen erfolgen; zu letzteren i.F. X. Rdn. 89 ff. Auf die Publikumsgesellschaft mit stillen Beteiligungen finden die allgemeinen Rechtsgrund- 86 sätze des Anlegerschutzes bei Publikumsgesellschaften Anwendung (allg. oben § 161 Rdn. 403 Polzer in: MünchHdB GesR § 74 Rdn. 11 ff). Dies gilt etwa für die strenge Haftung der Mitglieder eines Beirats oder Aufsichtsrates, die sich nicht auf den abgemilderten Haftungsmaßstab des § 708 berufen können (BGH NJW 1995, 1353 f; näher Jaletzke in: MünchHdB GesR § 68 Rdn. 7). Da der Gesellschaftsvertrag für eine Vielzahl von Anlegern gilt, ist er ebenso wie die Satzung einer Kapitalgesellschaft objektiv auszulegen; subjektive Vorstellungen der Gründungsgesellschafter werden insoweit nicht berücksichtigt (Polzer in: MünchHdB GesR § 74 Rdn. 12). Ferner unterliegt der Vertrag einer Inhaltskontrolle gem. § 242 BGB, die der nach den §§ 305 ff BGB in weiten Teilen ähnelt (dazu oben § 161 Rdn. 420 f; Jaletzke in: MünchHdB GesR § 65 Rdn. 8 ff). Die Änderung des Gesellschaftsvertrags bedarf im Zweifel der Schriftform und eine (ad hoc wirksame) Abweichung vom Gesellschaftsvertrag mit Einvernehmen der Gesellschafter ist im Zweifel noch nicht als Änderung für die Zukunft zu bewerten (BGH WM 1990, 714). Ein freies Hinauskündigungsrecht der Komplementäre oder Treuhänder gegenüber den atypisch still beteiligten Anlegern ist unwirksam (BGH ZIP 1994, 455; s. auch § 234 Rdn. 13). Auch eine persönliche Haftung der Geschäftsführungsorgane der Inhabergesellschaft gegenüber den stillen Anlegern aus dem Gesichtspunkt des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte und aus Delikt kommt in Betracht (Baums Der Geschäftsleitervertrag 1987, S. 266 ff). Ergänzend greifen zum Anlegerschutz die Grundsätze über die Prospekthaftung und die Haftung aus c.i.c. bei Vertrieb der stillen Beteiligungen ein (zur PublikumsKG ausführlich oben § 161 Rdn. 504 ff; Horbach in: MünchHdB GesR §§ 69, 70; s.a Polzer in: MünchHdB GesR § 74 Rdn. 15–17). Dem Anlegerschutz diametral zuwider läuft freilich die mittelbare bzw. wirtschaftliche Haftung der Anleger, wie unten in Rdn. 88 näher beschrieben. 4. Besonderheiten bei fehlerhafter Beteiligung. Besonderheiten bestehen, soweit der An- 87 leger geltend macht, er sei durch arglistige Täuschung oder Verstoß gegen die § 312 ff BGB ohne ausreichende Widerrufsbelehrung zur Unterschrift unter den Vertrag über die stille Beteiligung verleitet worden oder es habe ein Prospektfehler vorgelegen. Eine insoweit fehlerhafte Beteiligung führt nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft dazu, dass nur ex nunc aus wichtigem Grund der Vertrag gekündigt werden kann.133 Abweichend von § 736 BGB führt in einer Publikumsgesellschaft eine derartige Kündigung nicht zur Auflösung der Gesellschaft, sondern einer zum Ausscheiden des Kündigenden (BGH NJW 1975, 1022, 1024), auch wenn der Gesellschaftsvertrag keine entsprechende Regel enthält. Erfolgt eine Kündigung aus wichtigem Grund, so ist seitens der Gesellschaft, an der der Stille beteiligt ist, grundsätzlich eine

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132 So ausdrücklich für die Innen-GbR BGH NZG 2011, 276, und dort als Ausfluss des Gesellschaftvertrags bezeichnet, bestätigt ferner in BGHZ 196, 131 Rdn. 12 (unentziehbar und nur durch §§ 242, 226 BGB begrenzt); für die stG ausdrücklich LG Hamburg, Urteil vom 4. Mai 2017 – 330 O 110/15 –, juris. 133 So in der Tat OLG Hamm, WM 2004, 129; vgl. auch OLG Jena, NZG 2004, 131, 132.

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Abschichtungsbilanz zu erstellen und der Anleger hat lediglich Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben.134 Jedoch kann der Anleger trotz der Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nach jüngerer Rechtsprechung seine Ansprüche auf Rückgewähr der Einlage geltend machen, wenn der Inhaber des Handelsgeschäfts verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet (BGH NZG 2005, 261, 262; s.a. OLG München v. 7.12.2017 – 23 U 1683/17 –, juris Rdn. 24 ff). Demjenigen, der sich auf Grund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, dürfe es es nicht zugute kommen, dass er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.135 Später hat der BGH wegen des befürchteten „Windhundrennens“ der Anleger diese Schadensersatzansprüche im Falle echter mehrgliedriger stiller Gesellschaften (wenn also nicht nur eine Vielzahl von zweigliedrigen stG gegeben ist) auf den Betrag begrenzt, der sich ergäbe, wenn alle übrigen Anleger ebenfalls diesen Ersatzanspruch geltend machen.136 Damit wird einerseits dem Anlegerschutz, andererseits den Grundüberlegungen der fehlerhaften Gesellschaft Rechnung getragen. Im Ergebnis wird es damit aufgrund der Notwendigkeit der Beauftragung von Wirtschaftsprüfern langwierig und praktisch schwierig bis unmöglich, den Ersatzanspruch durchzusetzen, mag auch die Beweislast bei dem Schädiger liegen (vgl. insoweit instruktiv BGH BeckRS 2014, 16771 Rdn. 11 f). 88

5. Gläubigerschutz und Eigenkapitalfunktion, mittelbare Haftung des Stillen. Vorrang vor dem Anlegerschutz hat u.U. der Schutz der Gläubiger des Inhabers bzw. der Inhabergesellschaft. Zwar tritt bei einer Innengesellschaft, wie es auch die mehrgliedrige stG ist, dieser Gesichtspunkt zunächst nicht so stark hervor, weil es keine Außenhaftung des Stillen gibt.137 Aber es können bei stillen Beteiligungen an einer Publikumsgesellschaft die besonderen Kriterien einer Eigenkapitalfunktion der stillen Einlagen kraft Vertrags (z.B. Nachrangigkeitsvereinbarung) oder ex lege eingreifen mit der Folge, dass ungeachtet einer nur geringen internen Verlustbeteiligung oder gar ihres Ausschlusses die stillen Einlagen den Gläubigern der Inhabergesellschaft zur Verfügung stehen müssen (BGH NJW 1985, 1079; oben Rdn. 67 ff, zuletzt BGH NZG 2017, 907 Rz. 12 ff, 16). Auch noch nicht fällig gewordene Einlagen sind diesem Fall noch in vollem Umfang gemäß den vertraglichen Vereinbarungen zu entrichten (auch insoweit BGH NZG 2017, 907 Rz. 21). Im Falle der GmbH & Still oder der Innen-KG, wenn der Stille im Innenverhältnis einem Kommanditgesellschafter gleichsteht, kommt auch eine Pflicht des Stillen zur Rückzahlung von zuvor erhaltenen gewinnunabhängigen Ausschüttungen in Betracht, wenn sich das dem Gesellschaftsvertrag entnehmen lässt (BGH NZG 2016, 1380). Das bedeutet im Ergebnis praktisch eine Haftung, wie sie in § 172 für eingetragene Kommanditisten vorgesehen ist.138 X. Unterbeteiligung Schrifttum Bilsdorfer Gesellschafts- und steuerrechtliche Probleme bei Unterbeteiligung von Familienangehörigen, NJW 1980, 2785; Blaurock Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 1981; Böttcher/Zartmann/Faut Stille

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134 K.R. Wagner, NZG 2005, 499. 135 BGH NZG 2005, 261, 262; BGHZ 199, 104 Rdn. 15. 136 BGHZ 199, 104 Rdn. 16 ff, dies wurde in der Literatur bereits nach der Entscheidung aus dem Jahr 2005 angemahnt, siehe etwa K.R. Wagner, NZG 2005, 499, 502; zu allem Blaurock, HdBstG, Rdn. 11.11, 11.32, ferner sehr ausführlich Blaurock/Gimmler, ZGR 2014, 371, 390 ff; kritischer Mock, DStR 2014, 536, 540, 598, 599 f. 137 Siehe nur BGH ZIP 2010, 1341 Rdn. 2. 138 Vgl. Cranshaw, jurisPR-HaGesR 2/2017 Anm. 4 unter C. II.

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Gesellschaft und Unterbeteiligung, 3. Aufl. 1978; Paulick Die Unterbeteiligung in gesellschaftsrechtlicher und steuerrechtlicher Sicht, ZGR 1974, 253; Pupeter, Der Unterbeteiligte als „virtueller“ Gesellschafter einer GmbH, GmbHR 2006, 910; Tebben, Gesellschaftsvertraglicher Schutz gegen Treuhand- und Unterbeteiligungen an Geschäftsanteilen, GmbHR 2007, 63; Ulbrich Die Unterbeteiligungsgesellschaft an Personengesellschaftsanteilen, 1982; H.P. Westermann Einräumung einer Unterbeteiligung unter Lebenden auf den Todesfall – ein Instrument zur Pflichtteilsvermeidung? ZIP 2012, 1007; Worgalla Die Unterbeteiligung an Kapitalgesellschaften im System der Abgeltungsteuer, DB 2009, 1146.

1. Begriff a) Definition und Gegenstand. Unterbeteiligung ist die stille Beteiligung an einem Ge- 89 sellschaftsanteil (MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 192). In Betracht kommen aber auch sonstige Vermögensrechte (Unterbeteiligung i.w.S.). Dies zeigt schon der Fall der Unterbeteiligung an Konsortialkrediten;139 hier tritt die gesellschaftsrechtliche Prägung stark zurück und berührt das Kreditverhältnis nur am Rande. Die „Unterbeteiligung“ an einem Einzelkredit oder sonstigen Vermögensrecht muss gleichgestellt werden, weil und soweit die gleichen Unterbeteiligungsprobleme auftreten. Wesentlich ist, dass eine Partei allein Inhaber des Gesellschaftsanteils oder sonstigen Rechts bleibt (Hauptbeteiligter). Gründe für diese Gestaltung sind u.a. steuerlicher Art,140 ferner der Wunsch, bei der Unternehmensnachfolge statt einer endgültigen Anteilsübertragung oder statt Abfindungsnotwendigkeit individuell zugeschnittene und flexible Beteiligungen von Erben zu ermöglichen,141 oder mehr Gestaltungsfreiheit bei der Anteilsübertragung.142 b) Art der Beteiligung. Der Hauptbeteiligte räumt der anderen Partei (Unterbeteiligtem) in- 90 tern einen schuldrechtlichen (Staub/Harbarth Rdn. 271) Anspruch auf einen Teil seiner Gewinnanteile mit oder ohne Verlustteilnahme ein. Eine (auch nur interne) Übertragung der Gesamtheit von Rechten und Pflichten des Hauptbeteiligten ist hingegen begrifflich ausgeschlossen.143 Im letzteren Fall liegt vielmehr ggf. ein Treuhandverhältnis vor; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 202. Am gleichen Recht können mehrere Unterbeteiligungen begründet werden; sie stehen im Normalfall unverbunden nebeneinander; Paulick ZGR 1974, 262. Sie können aber auch vertraglich zu einer mehrgliedrigen Unterbeteiligung verbunden werden; letztlich gilt hier nichts anderes als bei der stG (oben Rdn. 76 ff).144 c) Gesellschaft. Die Unterbeteiligung ist Gesellschaft iSd §§ 705 ff BGB, und zwar Innenge- 91 sellschaft; BGH NJW 1994, 2886, 2888. Die §§ 705 ff finden Anwendung, soweit nicht das Wesen der Innengesellschaft entgegensteht. Diese tritt weder nach außen auf (keine Vertretung) noch bildet sie ein Vermögen. Nach hM ist die Unterbeteiligung BGB-Gesellschaft,145 zugleich sind die Vorschriften über die stG analog anzuwenden,146 da im Regelfall eine mittelbare Unternehmensbeteiligung ähnlich wie bei der stG vorliegt. Gesellschaftszweck ist das Halten und Nutzen des

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139 RG JW 1911 Nr. 3075; BGH WM 1965, 458; W. Obermüller/M. Obermüller FS Werner, 1984, S. 607; aA Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rdn. 153. 140 Ausführlich dazu Worgalla, DB 2009, 1146 ff. 141 Näher Kühne/Rehm, NZG 2013, 561 ff; siehe auch BGHZ 50, 316 ff. 142 Pupeter, GmbHR 2006, 910, 918. 143 RGZ 132, 149; BGH NJW 1994, 2886; Esch NJW 1964, 903; Blaurock, HdBstG Rdn. 30.10. 144 Blaurock S. 100 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 213; Blaurock, HdBstG Rdn. 30.20. 145 So BGH NZG 2012, 222 Rdn. 19; BGH NJW 1994, 2886, 2887; überzeugend Blaurock, HdBstG Rdn. 30.23; wohl auch BGHZ 50, 316, 320. 146 BGH NZG 2012, 222 Rdn. 19; Blaurock, HdBstG Rdn. 30.24.; vgl. auch MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 204; Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rdn. 152.

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Gesellschaftsanteils (oder sonstigen Vermögensrechts) durch den Hauptbeteiligten und die Beteiligung des Unterbeteiligten an den Erträgen dieses Rechts.147 2. Unterbeteiligungsvertrag a) Abschluss. Die Unterbeteiligung wird durch Vertrag iSd § 705 BGB zwischen Hauptbeteiligtem und Unterbeteiligtem begründet; Staub/Harbarth Rdn. 279. Partei kann auf jeder Seite eine natürliche oder juristische Person oder eine Gesamthand sein; Paulick ZGR 1974, 261 f. Der Vertrag ist formfrei; insbesondere braucht nicht die für die Übertragung der Hauptbeteiligung vorgeschriebene Form (z.B. § 15 Abs. 3 GmbHG) beachtet zu werden; Blaurock Unterbeteiligung, S. 154; s. aber Rdn. 94. Auch die Erfüllung der sonstigen Voraussetzungen für eine Übertragung der Hauptbeteili93 gung ist nicht notwendig; insbesondere muss die Hauptgesellschaft der Unterbeteiligung nicht zustimmen; Blaurock S. 153, und zwar auch dann nicht, wenn die Anteilsübertragung selbst der Zustimmung bedarf148 Anders, wenn der Vertrag der Hauptgesellschaft Unterbeteiligungen ausschließt; dann ist deren Einräumung zwar regelmäßig wirksam, aber eine Verletzung des Hauptgesellschaftsvertrages durch den Hauptbeteiligten.149 Auf eine aus sonstigen Gründen unwirksame, aber vollzogene Unterbeteiligung finden die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft Anwendung; es findet nur eine Auflösung ex nunc statt; Blaurock S. 160 f.

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b) Schenkung; Minderjährige. Bei schenkweiser Einräumung der Unterbeteiligung ist die notarielle Beurkundung gem. § 518 BGB erforderlich. Der Formmangel wird nicht durch bloße „Einbuchung“ der Unterbeteiligung geheilt, weil diese nicht Vollzug iSd § 518 Abs. 2 BGB ist; BGH NZG 2012, 222 Rdn. 22.150 Anders sieht der BGH dies nun, soweit eine atypische Unterbeteiligung mit Einräumung von mitgliedschaftsähnlichen Rechten an den Unterbeteiligten vorliegt (BGH aaO Rdn. 26).151 Richtigerweise folgt aber – in beiden Fällen – aus dem oben Rdn. 29 Gesagten, dass der Formmangel stets erst durch Vollzug des Unterbeteiligungsverhältnisses, d.h. spätestens mit der Auszahlung der ersten Gewinnbeteiligung geheilt wird. Bei Unterbeteiligung von Minderjährigen, auch schenkweise, ist vormundschaftsgerichtli95 che Genehmigung nach §§ 1643 Abs. 1, 1822 Nr. 3 BGB erforderlich, falls nicht Beitragspflichten und Verlustteilnahme ausgeschlossen sind,152 im Übrigen gelten die Erläuterungen oben Rdn. 30.

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3. Rechte und Pflichten des Hauptbeteiligten 96

a) Ausübung der Gesellschafterrechte. Der Hauptbeteiligte ist vertraglich verpflichtet, die Hauptbeteiligung für die Dauer der Unterbeteiligung (zur Dauer unten § 234 Rdn. 34 ff) zu halten; er ist nicht berechtigt, ohne Zustimmung des Unterbeteiligten oder Gestattung im Unterbeteiligungsvertrag die Hauptbeteiligung zu übertragen. Der Hauptbeteiligte muss die mit der

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147 Blaurock S. 109 f; Paulick ZGR 1974, 268; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 196. 148 OLG Frankfurt GmbHR 1992, 668; Blaurock, HdBstG Rdn. 30.27; Tebben, GmbHR 2007, 63, 65. 149 LG Bremen, GmbHR 1991, 269; Staub/Harbarth Rdn. 281; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 221; Blaurock, HdBstG Rdn. 30.27. 150 So bereits BGH WM 1967, 685; auch Staudinger/Chiusi § 518 BGB Rdn. 45, vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 224; aA die in der Lit. wohl überwiegende Ansicht, etwa Blaurock, NZG 2012, 521, 523 f; Staub/Harbarth Rdn. 283; Oetker/Wedemann Rdn. 127 m.w.N. 151 Zustimmend Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rdn. 168; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 224; Staudinger/Chiusi § 518 BGB Rdn. 46, H.P. Westermann, ZIP 2012, 1007, 1009 sowie alle in Fn. zuvor als aA zitierten. 152 OLG Hamm BB 1974, 294; Blaurock S. 157 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 225 ff; Mock in: Röhricht/ Graf von Westphalen/Haas Rdn. 167, 29, Blaurock HdBstG Rdn. 30.36; Ulbrich, Unterbeteiligungsgesellschaft, S. 106 f; aA Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein, § 230 Rdn. 93; Oetker/Wedemann Rdn. 127.

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Hauptbeteiligung verbundenen Rechte ausüben, insbesondere die Erträge einziehen, und eventuell sich aus der Hauptbeteiligung ergebende Pflichten erfüllen.153 Als alleiniger Rechtsinhaber übt der Hauptbeteiligte die gesellschaftsrechtlichen Verwal- 97 tungsrechte in der Hauptgesellschaft aus, z.B. Stimmrechte, ggf. Geschäftsführung und Vertretung (z.B. als phG der OHG). Er führt zugleich auch die Geschäfte der Unterbeteiligungsgesellschaft; diese Geschäftsführung kann ihm nicht etwa nach § 712 BGB entzogen werden. Bei dieser Geschäftsführung unterliegt er grundsätzlich keinem Weisungsrecht des Unterbeteiligten; RG Recht 1911 Nr. 3075; BGH WM 1965, 458; er haftet nur für die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten gem. § 708 BGB. Der Unterbeteiligungsvertrag kann dem Unterbeteiligten Mitspracherechte einräumen 98 (BGH NZG 2012, 222, Rdn. 19) und intern Gesamtgeschäftsführung oder sogar Alleingeschäftsführung des Unterbeteiligten vorsehen (Blaurock S. 120) und den Hauptbeteiligten an dessen Weisungen z.B. bei der Stimmabgabe in der Hauptgesellschaft binden.154 Eine derartige „atypische“ Unterbeteiligung ist in der Praxis sogar die Regel.155 Das Unterbe- 99 teiligungsverhältnis bewirkt nur eine interne Bindung ohne Außenwirkung;156 anders, wenn der Hauptbeteiligte dem Unterbeteiligten für die Ausübung der Rechte in der Hauptgesellschaft z.B. Vollmacht einräumt (Paulick ZGR 1974, 275), was in den Grenzen des Abspaltungsverbots (s. § 109 Rdn. 5) möglich ist. Ferner ist es – wie in der stG – möglich, die Unterbeteiligung so auszugestalten, dass der Unterbeteiligte wie ein Gesellschafter der Hauptgesellschaft gestellt ist, d.h. wie ein Kommanditist – ggf. wird der Unterbeteiligungsvertrag dann mit dem Gesellschaftsvertrag der Hauptgesellschaft verzahnt (sog. offene Unterbeteiligung)157 bis hin zu einem Stimmrecht des Unterbeteiligten in der Hauptgesellschaft.158 b) Rechnungslegung. Der Hauptbeteiligte muss dem Unterbeteiligten Rechnung legen 100 (BGHZ 50, 316, 323; Soergel/Hadding/Kießling vor § 705 BGB Rdn. 35) und den vertraglich bestimmten oder gem. § 231 angemessenen Gewinnanteil an ihn gem. § 232 auszahlen. Er ist berechtigt, ihm den vertraglichen Verlustanteil zu belasten (s.i.F.). Die Informationsrechte des Unterbeteiligten an einem Kommanditanteil beschränken sich auf die Kontrolle des Jahresabschlusses gem. § 233; weitere Auskunfts- und Rechenschaftsansprüche bedürfen einer ausdrücklichen Zusatzvereinbarung (BGH GmbHR 1995, 57). Möglich ist auch eine atypische Unterbeteiligung derart, dass der Hauptbeteiligte seine Be- 101 teiligung für Rechnung des Unterbeteiligten hält; Paulick ZGR 1974, 266. Er hat dann zugleich die Stellung eines Treuhänders; es hängt von der Ausgestaltung des Treuhandverhältnisses ab, ob er strenger als nach § 708 BGB haftet. Der Unterbeteiligte nimmt in diesem Falle an Wertveränderungen der Hauptbeteiligung teil. Behält der Hauptbeteiligte intern keine eigenen Rechte zurück, sollte man besser nur von Treuhand und nicht von Unterbeteiligung sprechen. 4. Rechte und Pflichten des Unterbeteiligten. Der Unterbeteiligte muss die vertragliche 102 Einlage leisten und ggf. sonstige Beitragspflichten erfüllen. Regelmäßig wird eine bilanzfähige

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153 Blaurock S. 120 f; Esch NJW 1964, 903; Blaurock HdBstG Rdn. 30.43; Soergel/Hadding/Kießling vor § 705 BGB Rdn. 35. 154 OLG Jena BeckRS 2016, 16922 Rdn. 65 ff; Winterstein S. 65; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 237; Blaurock HdBstG Rdn. 30.43. 155 Pupeter, GmbHR 2006, 910, 911; Kühne/Rehm, NZG 2013, 561, 563; Beispiel: OLG Jena BeckRS 2016, 16922. 156 Siehe etwa OLG Jena BeckRS 2016, 16922. 157 Gayk in MünchHdB GesR Bd. 1, 5. Auflage 2019, § 30 Rdn. 9; H.P. Westermann in: Erman, BGB, 15. Aufl. 2017, vor § 705 Rdn. 40; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 218 f; allg. zur Verzahnung etwa Wertenbruch, NZG 2017, 81, 82 m.w.N. in Fn. 15. 158 Siehe dazu Wertenbruch, NZG 2017, 81 ff, 87.

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Einlage gebildet; ob sie aus einer Leistung des Unterbeteiligten oder einer Schenkung seitens des Hauptbeteiligten stammt (wobei § 518 BGB zu beachten ist: s. Rdn. 94), ist unerheblich; Blaurock S. 110; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 230. Zu bezweifeln ist, dass (wie bei § 230) eine bilanzfähige Einlage notwendige Voraussetzung ist; so aber MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 197. Auch eine sonstige Beteiligung am Gewinn aus einem Vermögensrecht eines anderen (Hauptbeteiligten) kann die Anwendung der Rechtsgrundsätze der Unterbeteiligung erfordern und rechtfertigen. Der Unterbeteiligte kann neben (oder statt) der Einlage sonstige Beitragspflichten übernehmen; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 230 a.E. (alle Handlungen und Unterlassungen). Er kann Geschäftsführungsrechte und -pflichten haben; Rdn. 98. Ein Wettbewerbsverbot kann sich ähnlich wie beim Stillen ausnahmsweise aus den Umständen aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ergeben; Esch NJW 1964, 905; Blaurock S. 204; dies gilt insbesondere bei Einflussmöglichkeit auf die Geschäfte eines Konkurrenzunternehmens. 103 Der Unterbeteiligte kann Rückzahlung eines Gewinnanteils und Rechnungslegung analog §§ 232, 233 verlangen; er muss Zuschreibung eines vereinbarten Verlusts hinnehmen, regelmäßig begrenzt auf eine etwa vereinbarte Einlage. Eine Zahlung zur Verlustabdeckung muss er nur leisten, soweit seine fällige Einlage rückständig ist oder wenn eine weitergehende Verlusttragung vereinbart wurde. Dazu gehört auch die Abrede, dass der Hauptbeteiligte für Rechnung des Unterbeteiligten handelt (Rdn. 99). 104 Der Unterbeteiligte kann vom Hauptbeteiligten bei dessen unsorgfältiger Ausübung der Rechte aus der Hauptbeteiligung und entsprechender Ertragsminderung Schadensersatz nach den allgemeinen Grundsätzen, allerdings nur im Rahmen des § 708 BGB verlangen; Blaurock S. 210; Paulick ZGR 1974, 277. § 708 BGB gilt nicht bei massenhafter Unterbeteiligung iS einer Publikumsgesellschaft; vgl. oben Rdn. 86. Die Unterbeteiligung ist grundsätzlich nicht übertragbar; Paulick aaO, 272; MüKo-HGB/ 105 K. Schmidt Rdn. 247. Es kann aber Übertragbarkeit vereinbart werden. 5. Zu Dauer und Beendigung der Unterbeteiligung s. § 234 Rdn. 34 ff.

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6. Unterbeteiligung und Treuhand. Unterbeteiligung und Treuhand sind insofern ähnlich, als in beiden Fällen ein Vollrechtsinhaber (Hauptbeteiligter, Treuhänder) bei der Ausübung des Rechts zugleich die Interessen anderer wahrnimmt. Der Unterschied liegt typischerweise darin, dass der Hauptbeteiligte zugleich auch eigene Interessen, die er an der Hauptbeteiligung hat, wahrnimmt, während der Treuhänder – jedenfalls bei der Verwaltungstreuhand (im Gegensatz zur Sicherungstreuhand) – ausschließlich die Interessen des Treugebers (oder der mehrerer Treugeber) wahrzunehmen hat.159 Rechtlich haftet der Treuhänder in der Regel strenger, nämlich aufgrund Auftrags oder Geschäftsbesorgung, der Hauptbeteiligte dagegen nur nach § 708 BGB. Bei der Treuhand ist der Treugeber wirtschaftlich der Rechtsinhaber mit entsprechendem Vollstreckungsschutz (gem. § 771 ZPO; bei der Verwaltungstreuhand gem. § 43 KO), aber auch entsprechenden Pflichten (vgl. BGHZ 73, 294; 76, 127). Der Unterbeteiligte dagegen hat nicht diese Stellung. 108 Treuhand und Unterbeteiligung wurden früher überwiegend als einander ausschließend angesehen.160 Mit dem BGH und der jüngeren Literatur161 ist jedoch davon auszugehen, dass beides sich überlagern kann; dies hat vor allem die strengere Haftung des Treuhänders zur Folge. So ist bei Publikums-Treuhandgesellschaftern das Einlageverhältnis der (mittelbaren) Investoren ebenso gesellschaftsrechtlich zu deuten wie ihre Verbindung untereinander, sie stellt also eine mehrgliedrige Unterbeteiligung dar; zum andern sind die Pflichten zur Verwaltung des 107

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159 160 161

Vgl. BFH BStBl. 1977 II, 737. Böttcher/Zartmann/Faut S. 58 f; Wiedemann Übertragung, S. 387. BGH NJW 1994, 2886; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 202 m.w.N.

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Gewinn und Verlust | § 231

Hauptbeteiligungsrechts die eines Verwaltungstreuhänders mit entsprechend strengerer Haftung; MüKo-HGB/K. Schmidt vor § 230 Rdn. 58 ff.

§ 231 [Gewinn und Verlust] § 231 (1) Ist der Anteil des stillen Gesellschafters am Gewinn und Verluste nicht bestimmt, so gilt ein den Umständen nach angemessener Anteil als bedungen. (2) Im Gesellschaftsvertrage kann bestimmt werden, daß der stille Gesellschafter nicht am Verluste beteiligt sein soll; seine Beteiligung am Gewinne kann nicht ausgeschlossen werden. Gewinn und Verlust Schrifttum Knobbe-Keuk Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 9. Aufl. 1993; Schulze-Osterloh Die Rechnungslegung der Innengesellschaft, insbesondere der stillen Gesellschaft, Wpg 1974, 393; Schulze zur Wiesche Die GmbH & Still, 7. Aufl. 2018; Sudhoff/Sudhoff Stille Beteiligung an einer GmbH und die Umwandlung dieser Beteiligung, GmbHR 1984, 77.

I.

Übersicht Der Beteiligungsmaßstab für Gewinn und Verlust (Abs. 1) 1. Gesellschaftsvertrag | 1 2. Angemessener Anteil | 2 3. Steuerliche Angemessenheit | 3

II. III.

Ausschluss der Verlustbeteiligung | 4 Ausschluss der Gewinnbeteiligung | 5

I. Der Beteiligungsmaßstab für Gewinn und Verlust (Abs. 1) 1. Gesellschaftsvertrag. Der Beteiligungsmaßstab für Gewinn- und Verlustanteile der Par- 1 teien richtet sich in erster Linie nach dem Gesellschaftsvertrag. Er muss erstens den zu verteilenden Gewinn und Verlust definieren, wofür § 232 einen Anhaltspunkt gibt (s. dort), und zweitens den Verteilungsschlüssel für den Anteil (Quote) daran festlegen. Die Festlegung nur der Beteiligung des Stillen reicht aus. Ein für den Gewinn vereinbarter Beteiligungsmaßstab gilt gem. § 722 II BGB im Zweifel auch für die Verlustbeteiligung und umgekehrt.1 Ergibt sich aus dem Vertrag weder das eine noch das andere, so gilt nicht § 722 I BGB, sondern ausschließlich § 231 Abs. 1 (siehe Rdn. 2; Staub/Harbarth Rdn. 8). Die Verlustbeteiligung kann ausgeschlossen oder erkennbar anders geregelt sein, z.B. kann auch eine Verlustbeteiligung des Geschäftsinhabers (!) ausgeschlossen sein (BGH BKR 2016, 38 Rdn. 12), d.h. der Stille die Verluste allein tragen. Die Gesellschafter haben bei der Festsetzung des Beteiligungsmaßstabes freie Hand (RGZ 25, 44; Staub/Harbarth Rdn. 5), Gewinn- und Verlustquote können voneinander abweichen. Eine Grenze ergibt sich aus Abs. 2. Als Verteilungsschlüssel können die Kapitalanteile oder tatsächlich geleisteten Einlagen oder Kontenstände gewählt werden. Die Regelung kann für Gewinn und Verlust unterschiedlich sein. Soll das Verhältnis der Einlagen maßgeblich sein, so gilt dies im Zweifel auch dann, wenn sich später das Geschäftsvermögen in Relation zur Einlage ändert (RGZ aaO). Wie bei der KG kann eine Vorabdividende oder ein fester (ggf. anrechenbarer) Vorweganteil vereinbart werden; vgl. auch § 168, sowie BGH NZG 2018, 1138 Rdn. 13 ff; diese können nicht bei späterer Insolvenz als unentgeltliche Leistung angefochten werden.

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MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 8.

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§ 231 | Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

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2. Angemessener Anteil. Mangels vertraglicher Regelung gilt ein angemessener Anteil am Gewinn und Verlust, ähnlich wie bei § 168 Abs. 2; s. auch dort. Abzuwägen sind die Verhältnisse aller Gesellschafter; § 722 I BGB kann als Zweifelsregel nicht eingreifen, weil der Gesellschaftszweck (Beteiligung am Unternehmen eines anderen) ein Übergewicht des Geschäftsinhabers nahelegt (vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 7). Wichtiger Anhaltspunkt ist die Höhe der Einlage des Stillen in Relation zum Geschäftsvermögen, zu berücksichtigen sind ferner Art und Umfang der geschuldeten Beiträge des Stillen. Gewinnanteilsmindernd wirkt sein eventueller Ausschluss von der Verlustbeteiligung, ferner die Geschäftstätigkeit des Inhabers selbst, falls nicht gesondert vergütet. Anteilserhöhend wirkt die eigene Geschäftstätigkeit des Stillen. Zur Bezugsgröße (zu verteilender Gewinn) s. § 232.

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3. Steuerliche Angemessenheit. Die steuerliche Angemessenheit einer vereinbarten Gewinnbeteiligung (Rdn. 1) unterliegt Einschränkungen, weil die Gewinne des Stillen als Betriebsausgaben des Unternehmers dessen Steuern mindern. Bei Beteiligung von Familienangehörigen sind Maßstab für die Anerkennung die Bedingungen einer gedachten Beteiligung eines Dritten (BFHE 96, 351). Bei unentgeltlicher Beteiligung von Angehörigen wird eine maximale Rendite von 15% des Einlagewertes anerkannt, bei Ausschluss der Verlustbeteiligung von maximal 12% (BFHE 109, 328, bestätigt in BFH NZG 2009, 758 Rdn. 28). Wird die Beteiligung aus Eigenmitteln erbracht, erhöht sich die steuerliche Angemessenheit auf 35% bzw. 25% bei Ausschluss der Verlustbeteiligung (siehe zu allem Blaurock HdbStG Rdn. 21.69 ff). Bei stiller Beteiligung der Gesellschafter einer Kapitalgesellschaft an dieser kann verdeckte Gewinnausschüttung vorliegen (näher MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 16–18 m.w.N.). II. Ausschluss der Verlustbeteiligung

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Der Ausschluss der Verlustbeteiligung ist gem. Abs. 2 S. 1 zulässig, d.h. auch ein Rechtsverhältnis mit Ausschluss der Verlustbeteiligung kann stG sein und den §§ 230 ff unterliegen. Als Abweichung vom Regelfall muss der Ausschluss besonders, ggf. konkludent, vereinbart werden,2 z.B. auch durch Zusage eines garantierten Mindestgewinns.3 Wird eine Festvergütung (ein fester Zins) zugesagt, so liegt Darlehen vor (vgl. § 230 Rdn. 23, BGH NJW 1995, 192,193). Der Ausschluss der Verlustbeteiligung kann noch nicht ohne weiteres daraus entnommen werden, dass der Vertrag die Gewinnbeteiligung regelt und über die Verlustbeteiligung schweigt (BGH ZIP 1992, 1552, 1553; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 21 m.w.N.). Auch die Zusicherung der Rückzahlung der vollen Einlage bei Beendigung der stG bedeutet noch keinen Verlustausschluss, da diese Regelung eine zwischenzeitliche Beteiligung des Stillen an Verlusten durch nachfolgende Gewinne nicht ausschließt (MüKO-HGB/K. Schmidt aaO);4 schon gar nicht kann aus bloß tatsächlicher Rückzahlung der vollen Einlage an andere auf eine entsprechende Vereinbarung geschlossen werden.5 Hat der Stille eine Vermögenseinlage nur durch Erbringung von Dienstleistungen oder durch Gebrauchsüberlassung von Gegenständen zu leisten, liegt darin noch nicht ein konkludenter Verlustausschluss; Verluste können vielmehr von dem bilanzierten Gegenwert der erbrachten Leistungen (allg. oben § 230 Rdn. 55) abgezogen werden.6 Der Ausschluss der Verlustbeteiligung wirkt zugunsten des Stillen nur im internen Verhältnis zum Inhaber. Gegenüber den Gläubigern des In-

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2 RG LZ 1917, 133; Recht 1927 Nr. 599, Staub/Harbarth Rdn. 14; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 21. 3 RG LZ 1917, 133; Staub/Harbarth Rdn. 14; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein Rdn. 5. 4 Vgl. auch FG Düsseldorf v. 21.8.2008, BeckRS 2008, 26026353: Zuweisung von die Einlage übersteigenden laufenden Verlusten an den Geschäftsinhaber, der die künftigen Gewinne so lange erhält, bis die übernommenen Verlustanteile ausgeglichen sind. 5 OLG Oldenburg ZIP 2017, 1286, 1287 auch zur Beweislast des Stillen. 6 Im Ergebnis ebenso Staub/Harbarth Rdn. 14 m.w.N.; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 21; aA Koenigs S. 178 f.

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Gewinn- und Verlustrechnung | § 232

habers kann der Stille daraus keine Rechte herleiten und kann z.B. nicht verlangen, vor diesen Gläubigern wegen seiner Ansprüche gegen den Inhaber befriedigt zu werden. III. Ausschluss der Gewinnbeteiligung Der Ausschluss der Gewinnbeteiligung ist nicht möglich, weil diese begriffsnotwendig für 5 die stG ist; Abs. 2 S. 2. Der Ausschluss führt nicht zur Nichtigkeit, sondern zu einem anderen Vertrag, auf den die §§ 230–237 nicht anzuwenden sind. Meist ist dann Darlehen gegeben (BGH LM § 335 HGB Nr. 1 u. 8) oder sonstige GbR. Wenn sich aus anderen Umständen aber ergibt, dass ernsthaft stG gewollt ist, ist die Ausschlussklausel nichtig.7 Ein Ausschluss liegt vor, wenn nur ein fester Zins vereinbart ist; anders, wenn dies nur neben der Gewinnbeteiligung, z.B. als Mindestverzinsung, geschieht; RGZ 92, 292, 122, 387; BGH NJW 1995, 192, 193. Reine Umsatzbeteiligung ist wohl (trotz gewisser Nähe zur Gewinnbeteiligung; vgl. BGH ZIP 1982, 1444) dem Ausschluss der Gewinnbeteiligung gleichzustellen, Baumbach/Hopt Rdn. 2, wieder anders, wenn sie nur unter Voraussetzung der Gewinnerzielung versprochen wird. Kein Ausschluss liegt in bloßen Einschränkungen der Gewinnbeteiligung, z.B. Ausschluss bestimmter Gewinne oder der Festlegung von Höchstsätzen (Baumbach/Hopt aaO.) vorbehaltlich einer Einzefallbeurteilung der damit verbundenen Auswirkungen.

§ 232 Gewinn- und Verlustrechnung

§ 232 [Gewinn- und Verlustrechnung] (1) Am Schluß jedes Geschäftsjahrs wird der Gewinn und Verlust berechnet und der auf den stillen Gesellschafter fallende Gewinn ihm ausbezahlt. (2) 1 Der stille Gesellschafter nimmt an dem Verluste nur bis zum Betrage seiner eingezahlten oder rückständigen Einlage teil. 2 Er ist nicht verpflichtet, den bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurückzuzahlen; jedoch wird, solange seine Einlage durch Verlust vermindert ist, der jährliche Gewinn zur Deckung des Verlustes verwendet. (3) Der Gewinn, welcher von dem stillen Gesellschafter nicht erhoben wird, vermehrt dessen Einlage nicht, sofern nicht ein anderes vereinbart ist. Schrifttum Sudhoff Gewinnanteil und Auseinandersetzungsquote des Gesellschafters, NJW 1960, 2121. Übersicht Berechnung von Gewinn und Verlust (Abs. 1) 1. Pflicht zur Berechnung | 1 2. Berechnung a) Grundsatz; Betriebsgewinn iS der stG | 2 b) Einzelfälle | 3 c) Verluste | 4 d) Atypische stille Gesellschaft | 5

I.

II.

III.

Auszahlung des Gewinnanteils (Abs. 1 Hs. 2 und Abs. 3) 1. Kein Entnahmerecht | 6 2. Auszahlungsanspruch | 7 3. Nicht abgehobener Gewinn | 8 Begrenzung der Verlustbeteiligung (Abs. 2) 1. Keine Nachschusspflicht | 9 2. Verlustausgleich | 10 3. Früherer Gewinnbezug | 11

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Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein Rdn. 9.

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§ 232 | Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

I. Berechnung von Gewinn und Verlust (Abs. 1) 1

1. Pflicht zur Berechnung. Zur Berechnung von Gewinn und Verlust und zur Führung der erforderlichen Bücher ist der Inhaber dem Stillen aus Gesellschaftsvertrag verpflichtet (vgl. auch RFH 12, 342), und zwar regelmäßig schon gem. §§ 713, 666 BGB aufgrund seiner Geschäftsführungstätigkeit; Staub/Harbarth Rdn. 19. Der Vertrag kann die Berechnung abweichend von Abs. 1 regeln, z.B. andere Abrechnungszeiträume vorsehen, oder dem atypischen Stillen, der die Geschäfte führt, die Pflichten zuweisen (Staub/Harbarth Rdn. 2, 20). Eine gesetzliche Form oder Frist für die Rechnungslegung besteht nicht, die hM geht davon aus, dass es dem Stillen nicht zumutbar ist, länger als 6 Monate auf die Abrechnung zu warten (Staub/Harbarth Rdn. 30 f, nur wenige Wochen nach Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rdn. 3), ggf. kürzer bei Kapitalgesellschaften gem. § 264 Abs. 1 S. 3 analog. 2. Berechnung

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a) Grundsatz; Betriebsgewinn iS der stG. Bei der Berechnung ist regelmäßig vom handelsrechtlichen Jahresabschluss auszugehen, den der Inhaber gem. §§ 242, 243 (§§ 266 ff) aufzustellen hat (Oetker/Wedemann Rdn. 8 m.w.N.). Gewinn und Verlust der stG sind im Grundsatz aus dem Bilanzgewinn und Jahresüberschuss gem. G.u.V. des Handelsgeschäfts abzuleiten, aber im gesetzlichen Regelfall nicht unmittelbar zu entnehmen. Denn es ist zu berücksichtigen, dass der Stille nicht Mitinhaber des Geschäftsvermögens und bei der typischen stG auch nicht schuldrechtlich einem Gesamthänder gleichgestellt ist. Bei Wertveränderungen des Geschäftsvermögens ist daher zu unterscheiden: Beruhen diese Wertveränderungen auf dem Betrieb des Handelsgeschäfts iS des Zwecks der stG, sind sie für die Gewinnermittlung der stG relevant. In die Gewinnberechnung der stG finden danach regelmäßig Eingang die Wertsteigerungen des Umlaufvermögens, aber auch diejenigen des Anlagevermögens dann, wenn sie durch den Betrieb des Handelsgeschäfts bedingt sind („Betriebsgewinn“).1 Wertsteigerungen des Geschäftsvermögens, die nicht betriebsbedingt sind, verbleiben hingegen außer Betracht, OLG Frankfurt NZG 2001, 696 (str.).2

3

b) Einzelfälle. Dies gilt vor allem für Wertsteigerungen des Anlagevermögens, die nicht unmittelbar durch den Betrieb des Handelsgeschäfts, insbesondere Einsatz von Geschäftsvermögen (z.B. Ausbau, Verbesserungen) bewirkt sind.3 Außer Betracht bleibt daher z.B. die Steigerung des Verkehrswertes eines Grundstücks (RGZ 120, 412), ebenso ein Veräußerungsgewinn beim Anlagevermögen,4 es sei denn, die Veräußerung hängt eng mit der Betriebstätigkeit zusammen (Staub/Harbarth Rdn. 10) oder der Gesellschaftsvertrag bestimmt die Berücksichtigung bei der Gewinnermittlung (RG DJZ 1912, 1355). Als betriebsbedingt wurden auch Entschuldungsgewinne des Unternehmens hinsichtlich betrieblicher Forderungen angesehen (RGZ 120, 410, 412). Gleiches gilt für Sanierungsvorteile, z.B. einen durch Vergleich erzielten Forderungserlass (Blaurock HdbStG Rdn. 14.39; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 8). Auszuklammern bei der Gewinnermittlung sind alle unternehmensfremden Geschäfte des Inhabers (RGZ 92, 292, a.A. MüKoHGB/K. Schmidt Rdn. 10); der Stille kann sich für die Betriebszugehörigkeit der Geschäfte nicht auf § 344 berufen (s. § 344, 2).

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1 OLG Frankfurt NZG 2001, 696, Revision vom BGH nicht angenommen (Az. II ZR 113/01), RG JW 1901, 404 f; RGZ 120, 410; vgl. auch BGHZ 7, 379; Staub/Harbarth Rdn. 10; Baumbach/Hopt Rdn. 1; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 5. Enger nach österreichischem Recht: danach bleiben Wertsteigerungen des Anlagevermögens stets außer Betracht; OGH SZ 23, 12; 25, 165. 2 AA etwa Aulinger S. 24; Sudhoff NJW 1960, 2124. 3 MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 9, hM; aA Aulinger S. 24; Sudhoff NJW 1960, 2124. 4 OLG Frankfurt NZG 2001, 696; Staub/Harbarth Rdn. 10; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 9.

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Gewinn- und Verlustrechnung | § 232

c) Verluste. Wertminderungen muss der Stille grundsätzlich in gleichem Umfang als Ver- 4 luste gegen sich gelten lassen. Dies gilt im Grundsatz durchweg für Verluste im Umlaufvermögen. Wertminderungen im Anlagevermögen durch betriebsbedingte Abnutzung muss der Stille ebenfalls gegen sich gelten lassen (Blaurock HdbStG Rdn. 14.42; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 9). Hohe steuerliche Sonderabschreibungen muss der Stille nicht gegen sich gelten lassen, sondern nur die betriebswirtschaftlich gebotenen (BGH BB 1960, 15; Baumbach/Hopt Rdn. 1). d) Atypische stille Gesellschaft. Alle vorgenannten Begrenzungen der Beteiligung des Stil- 5 len an Gewinn und Verlust können vertraglich abbedungen werden, so daß in die Gewinnermittlung der stG (ebenso wie in die Ermittlung des Auseinandersetzungsguthabens; dazu § 235) alle Wertveränderungen des gesamten Geschäftsvermögens eingehen (vermögensmäßig atypische stG, BGHZ 7, 178 u. 379; oben § 230 Rdn. 61 ff). In der Praxis ist dies schon aufgrund der in Rdn. 2–3 erläuterten komplexen Abgrenzungsfragen der Regelfall (Blaurock HdbStG Rdn. 14.39). II. Auszahlung des Gewinnanteils (Abs. 1 Hs. 2 und Abs. 3) 1. Kein Entnahmerecht. Während der Inhaber jederzeit aus seinem Geschäftsvermögen 6 Mittel und Gegenstände für sich entnehmen kann und darf, sofern er nicht durch übermäßige Entnahmen den Zweck der stG gefährdet (s. § 230 Rdn. 44 f), hat der Stille gegenüber dem Inhaber kein Entnahmerecht (Staub/Harbarth Rdn. 39) und regelmäßig auch keine Entnahmemöglichkeit, es sei denn, der Stille führt die Geschäfte und ein Entnahmerecht ist ihm vertraglich eingeräumt (vgl. OLGR 22, 37, Beispiel bei BFH HFR 2003, 1148). 2. Auszahlungsanspruch. Der Stille hat gegen den Inhaber einen Anspruch auf Auszahlung 7 des Gewinns, der sich aus vertragsmäßiger Berechnung ergibt, regelmäßig in Geld, falls nicht anders vereinbart. Der Anspruch ist fällig, sobald die Berechnung nach ordentlichem Geschäftsgang erstellt sein kann; RFH 12, 342; Staub/Harbarth Rdn. 33. Er ist am Ort der Hauptniederlassung des Inhabers zu erfüllen (§§ 269, 270 BGB) und ab Verzug gem. § 288 BGB zu verzinsen; ist der Stille Kaufmann, kann er Zinsen ab Fälligkeit gem. §§ 353, 352 verlangen. Ist die Berechnung nicht erfolgt oder fehlerhaft, kann der Stille im Wege der Stufenklage nach § 254 ZPO auf Vorlegung der Bücher, Berechnung bzw. deren Berichtigung und auf Zahlung klagen; RG Recht 1915 Nr. 1392. Der Gewinnanspruch besteht auch, wenn die Einlage noch nicht (vollständig) gezahlt ist; der Inhaber kann aber mit dem Anspruch auf Zahlung aufrechnen bzw. hat das Zurückbehaltungsrecht des § 273 BGB und u.U. einen Verzugsschadensersatzanspruch gem. §§ 280 Abs. 2, 286 BGB (MüKoHGB/K. Schmidt Rdn. 23). Der Gewinnanspruch ist nicht wie bei der OHG (vgl. § 122) zeitlich bis zum nächsten Jahresabschluss beschränkt; Staub/Harbarth Rdn. 39. Das wegen unrichtiger Berechnung zuviel Empfangene muss der Stille gem. §§ 812 ff BGB zurückgewähren; ein Gutglaubensschutz findet nicht wie bei § 172 Abs. 5 (Außenverhältnis der KG) statt (Staub/Harbarth Rdn. 42 ff), sondern nur nach § 818 Abs. 3 BGB. Der Anspruch unterliegt nach § 195 BGB der regelmäßigen Verjährung (3 Jahre ab Kenntnis). 3. Nicht abgehobener Gewinn. Nicht abgehobener Gewinn erhöht ohne besondere Verein- 8 barung weder die Einlage des Stillen noch sein Gewinnbezugsrecht; Abs. 3. Auch sein Verlustanteil bleibt unberührt. Die Forderung steht der eines Dritten gleich und ist auf dem Privatkonto zu buchen; der Inhaber kann aber die Abhebung verlangen. Die Parteien können im Vertrag vereinbaren, dass stehengelassene Gewinne Verluste ausgleichen oder die Einlage erhöhen sollen, ansonsten dürfen spätere Verluste nicht vom Privatkonto abgebucht werden. Hinsichtlich des auf Privatkonto stehenden Gewinns können die Parteien darlehensweise Überlassung und Verzinsung oder Gewinnbeteiligung (partiarisches Darlehen) bestimmen; vgl. auch MüKo-HGB/ K. Schmidt Rdn. 29. Verzinsung kann auch konkludent vereinbart sein. 803

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§ 233 | Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

III. Begrenzung der Verlustbeteiligung (Abs. 2) 9

1. Keine Nachschusspflicht. Das Risiko der Stillen ist grundsätzlich auf den Verlust der Einlage und künftiger Gewinne beschränkt. Den Stillen trifft also keine Nachschusspflicht (OLG Karlsruhe ZIP 1986, 916; KG NZG 1999, 23). Abs. 2 S. 1 ordnet daher eine Begrenzung der Verlustbeteiligung wie § 167 Abs. 3 auf die eingezahlte und rückständige Einlage an. Verluste werden vom Betrag der eingezahlten Einlage abgezogen, also vom Kapitalkonto (Einlagenkonto) des Stillen abgebucht. Sachlich geboten ist regelmäßig eine Abbuchung auch über das Kontoguthaben hinaus, so dass ein Passivsaldo entsteht (hM). Dadurch wird keine Nachschusspflicht begründet, wohl aber die Notwendigkeit der Auffüllung auch des Passivsaldos durch künftige Gewinne klargestellt.5

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2. Verlustausgleich. Verluste sind durch Gutschrift künftiger Gewinne auszugleichen; Abs. 2 S. 2. Bis zur Wiederauffüllung der Einlage besteht also kein Auszahlungsanspruch. Diese Regelung gilt nur für den Verlustausgleich, nicht aber bis zur vollständigen Einzahlung auch des Teils der Einlage, der noch nie eingezahlt war; der Vertrag kann dies aber vorsehen. Zunächst ist ein Passivsaldo aufzufüllen. Die durch Gewinn aufgefüllte Einlage nimmt erneut am Verlust teil; vgl. MüKo-HGB/K.Schmidt Rdn. 31.

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3. Früherer Gewinnbezug. Bereits bezogene Gewinne nehmen am Verlustausgleich nicht teil, wenn sie vertragsgemäß richtig festgestellt sind; es besteht keine Rückzahlungspflicht; Abs. 2 S. 2. Dies gilt auch für ordnungsgemäß festgestellte, aber noch nicht ausbezahlte Gewinne, da sie den Charakter einer normalen Drittforderung haben; ihre Auszahlung kann nicht wegen Verlustes verweigert werden (RGZ 13, 65); anders, wenn diese Gewinne vertragsgemäß der Erhöhung der Einlage dienen. Der Inhaber kann auch jeweils auf den nach Abs. 2 S. 2 Hs. 2 gebotenen Verlustausgleich verzichten und den Gewinn auszahlen; die Zahlung kann aber anfechtbar sein gem. § 136 InsO. Bei irrtümlicher Auszahlung kann kondiziert werden; Staub/Harbarth Rdn. 42 f.

§ 233 Informationsrechte des stillen Gesellschafters

§ 233 [Informationsrechte des stillen Gesellschafters] (1) Der stille Gesellschafter ist berechtigt, die abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses zu verlangen und dessen Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere zu prüfen. (2) Die in § 716 des Bürgerlichen Gesetzbuchs dem von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter eingeräumten weiteren Rechte stehen dem stillen Gesellschafter nicht zu. (3) Auf Antrag des stillen Gesellschafters kann das Gericht, wenn wichtige Gründe vorliegen, die Mitteilung einer Bilanz und eines Jahresabschlusses oder sonstiger Aufklärungen sowie die Vorlegung der Bücher und Papiere jederzeit anordnen. Schrifttum Kort Das Informations- und Prüfungsrecht des stillen Gesellschafters gemäß § 233 HGB, DStR 1997, 1372; K. Schmidt Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, 1984; Schlitt Die Informationsrechte des stillen Gesellschafters, 1996, s. auch § 166.

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5 OLG Karlsruhe, ZIP 1986, 916, 917; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 31 f; Staub/Harbarth Rdn. 49; Baumbach/Hopt Rdn. 7: Vgl. auch oben § 167 Rdn. 42 ff.

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Informationsrechte des stillen Gesellschafters | § 233

Übersicht Das gesetzliche Kontrollrecht des Stillen 1. Die Rechte aus § 233 a) Mitgliedschaftsrecht | 1 b) Persönliches Recht | 2 c) Pflicht des Inhabers | 3 d) Beendigung | 4 e) Unabtretbarkeit | 5 2. Das ordentliche Kontrollrecht (Abs. 1) a) Mitteilung | 6 b) Einsicht | 7

I.

Grenzen des Kontrollrechts (Abs. 2) | 8 Außerordentliches Kontrollrecht (Abs. 3) | 9 5. Verfahren | 10 6. Andere Kontrollrechte; Auskunftsrecht | 11 7. Unterbeteiligung | 12 Vertragliche Regelungen 1. Grundsatz | 14 2. Kollektive Kontrollregelungen | 15 3. 4.

II.

I. Das gesetzliche Kontrollrecht des Stillen 1. Die Rechte aus § 233 a) Mitgliedschaftsrecht. § 233 gewährt dem Stillen die gleichen Informationsrechte wie 1 § 166 dem Kommanditisten; Abs. 1 und 3 entsprechen wörtlich § 166 Abs. 1 und 3, Abs. 2 entspricht sinngemäß dem § 166 Abs. 2. S. daher § 166. Das Informationsrecht ist ein mitgliedschaftliches Recht, das in der Gesellschafterstellung des Stillen begründet ist; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 3; vgl. oben § 166 Rdn. 2. Daher kann der Dritte auch schon vor Leistung seiner Einlage Information verlangen; BayObLG KGJ 53 A 260; Staub/Harbarth Rdn. 4. Andererseits endet das Recht mit der Auflösung der stG und kann dann nicht mehr zur Nachprüfung des Auseinandersetzungsguthabens oder schwebender Geschäfte geltend gemacht werden (Blaurock, HdbStG Rdn. 12.43). b) Persönliches Recht. Das Recht ist grundsätzlich persönlich auszuüben.1 Der Stille kann 2 das Recht daher nicht durch einen Dritten ausüben; anders nur, wenn dies im Gesellschaftsvertrag gestattet oder ausnahmsweise durch besondere unverschuldete Umstände (längere Abwesenheit oder längere Krankheit) gem. § 242 BGB gerechtfertigt und dem Inhaber zumutbar ist; BGHZ 25, 123. Ausnahmsweise kann das Unternehmensinteresse umgekehrt die Zwischenschaltung eines Dritten sogar gebieten; oben § 166 Rdn. 70. Besteht eine Vielzahl koordinierter stiller Beteiligungen (oben § 230 Rdn. 76), z.B. bei Arbeitnehmerbeteiligungen oder Publikums-KGs mit parallelen stillen Beteiligungen, so ist Wahrnehmung des Informationsrechts durch einen gemeinsamen Vertreter oder Treuhänder meist vertraglich vorgesehen; mangels Vereinbarung kann eine Pflicht des Stillen bestehen, in die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters einzuwilligen; OLG Celle WM 1983, 741; oben § 166 Rdn. 70. Der Stille darf auch im Regelfall der persönlichen Ausübung einen Sachverständigen, der beruflich zur Verschwiegenheit verpflichtet ist, zur Unterstützung heranziehen;2 anders, wenn kein sachlicher Grund dafür vorhanden ist oder die Interessen des Unternehmens (Geheimhaltung) entgegenstehen, was der Inhaber zu beweisen hat; Staub/Harbarth Rdn. 25. Die Kosten des Sachverständigen muss der Stille tragen, falls die Beiziehung nicht durch Versäumnisse des Geschäftsinhabers verursacht ist; OLG München BB 1954, 669; Staub/Harbarth Rdn. 11. c) Pflicht des Inhabers. Das Informationsrecht richtet sich gegen den Inhaber oder die 3 mehreren Inhaber des Geschäfts, auch gegen den Minderkaufmann als Geschäftsinhaber (Rdn. 6), und besteht auch bei Liquidation der Unternehmensträgergesellschaft oder des Einzelunternehmens bis zu deren Beendigung.

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BayObLG LZ 1914, 499; zu § 166 BGHZ 25, 115, 122. KG KGJ 30 A 121; RG DNotZ 1929, 353; OLG München BB 1954, 669.

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§ 233 | Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

4

d) Beendigung. Mit Beendigung der stG ist auch das mitgliedschaftliche Informationsrecht des § 233 beendet; BGHZ 50, 316, 324. Für zurückliegende und schwebende Geschäftsvorgänge und im Hinblick auf die Auseinandersetzung ergibt sich daher nach hM nur noch ein Einsichtsrecht unter den Vor. des § 810 BGB,3 soweit die Rechenschaft nach § 235 Abs. 3 nicht genügt. Diese Vorschrift spricht im Übrigen e contrario gegen ein fortbestehendes mitgliedschaftliches Einsichtsrecht.

5

e) Unabtretbarkeit. Das Informationsrecht kann nicht selbständig abgetreten werden. Dies gilt auch, wenn der Anspruch auf den Gewinnanteil abgetreten wird. Dem Zessionar bleibt dann ein schuldrechtlicher Auskunftsanspruch gem. §§ 242, 810 BGB; BGH BB 1976, 11; MüKoHGB/K. Schmidt § 233 Rdn. 4. 2. Das ordentliche Kontrollrecht (Abs. 1)

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a) Mitteilung. Das ordentliche Informations- und Kontrollrecht des Abs. 1 richtet sich einmal auf abschriftliche Mitteilung des Jahresabschlusses, d.h. der Bilanz und der Gewinn- und Verlustrechnung (§ 242 Abs. 3) des Handelsgeschäfts, ggf. eines Anhangs nach § 264 Abs. 1 (Staub/Harbarth Rdn. 5). Sieht der Vertrag über die stG eine von der Handelsbilanz des Handelsgeschäfts abweichende Art der Beteiligung des Stillen vor, z.B. eine Beteiligung nur an einzelnen Geschäftsbereichen oder Maßgeblichkeit der Steuerbilanz für die Gewinnermittlung, so ist außer der Handelsbilanz eine diese Abweichung berücksichtigende Aufstellung mitzuteilen.4 Bei der möglichen (vgl. § 230 Rdn. 8) stillen Beteiligung an einem nichtkaufmännischen Handelsgeschäft, für den eine Buchführungs- oder Bilanzpflicht nicht besteht und auch durch den Vertrag über die Innen-GbR nicht begründet wird, kann eine Aufstellung über die Geschäftsergebnisse verlangt werden (dh. eine Steuerbilanz oder eine Einnahmen-Überschussrechnung),5 ggf. wiederum mit der durch eine abweichende Beteiligungsregelung der Innen-GbR bedingten besonderen Aufstellung.

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b) Einsicht. Ferner hat der Stille das Recht zur Einsicht in die Bücher und Geschäftsunterlagen des Handelsgeschäftes. Erfasst werden grundsätzlich alle Geschäftsunterlagen, aber jeweils begrenzt durch den Zweck (vgl. BGHZ 25, 120 f, Schlitt, S. 150 ff), d.h. die Überprüfung des Jahresabschlusses, auch ggf. Unterlagen einer Tochtergesellschaft (BGH aaO; BGH WM 1983, 910), nicht aber Unterlagen eines Unternehmens, an dem nur eine sonstige Beteiligung besteht und das selbst dem Stillen gesellschaftsvertraglich nicht verpflichtet ist (BGH NJW 1984, 2470). Das Einsichtsrecht umfasst nicht einen Herausgabeanspruch bezüglich der Unterlagen; BGH NJW 1984, 2470; der Stille kann auch keinen Mitbesitz verlangen; OLG Colmar LZ 1914, 405. Der Stille kann die Einsicht in den Geschäftsräumen des Unternehmens vornehmen, sich Notizen machen, aber nur bei besonderem Grund vollständige Kopien bestimmter Unterlagen anfertigen; vgl. oben § 166 Rdn. 29 f. Zur Beiziehung eines Dritten und zur Vertretung oben Rdn. 2 u. i.F. Rdn. 15. Die Informationsrechte des Unterbeteiligten an einem Kommanditanteil beschränken sich auf die Kontrolle des Jahresabschlusses gem. § 233 (BGH GmbHR 1995, 57).

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3 OLG Hamburg, ZIP 2004, 1099 f, BGH BB 1968, 1400; K. Schmidt DB 1983, 2401; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 31; Baumbach/Hopt Rdn. 2; Blaurock HdbStG Rdn. 12.43; Kort, DStR 1997, 1372, 1373; ausführlich Oetker/Wedemann Rdn. 12 f; Schlitt, S. 139 ff; aA (nachwirkende Rechte des Stillen aus § 233 in Bezug auf schwebende Geschäfte) OLG Frankfurt/M, BB 1967, 1182; Horn in Voraufl; vgl. auch Baumbach/Hopt § 235 Rdn. 5. S. auch unten § 235 Rdn. 20. 4 Kort, DStR 1997, 1372, 1373; s. auch Staub/Harbarth Rdn. 6; Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rdn. 3 a.E.; aA Baumbach/Hopt Rdn. 3, wonach stets ein Anspruch auf Steuerbilanzmitteilung gegeben ist. 5 MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 10; Staub/Harbarth Rdn. 7; Blaurock HdbStG Rdn. 12.47 a.E.

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Informationsrechte des stillen Gesellschafters | § 233

3. Grenzen des Kontrollrechts (Abs. 2). Abs. 2 bezeichnet die Grenzen des Kontrollrechts. 8 Während § 716 BGB wie § 118 ein Informationsrecht im Hinblick auf alle Angelegenheiten der Gesellschaft und ein entsprechendes Einsichtsrecht gewährt, das jederzeit ausgeübt werden kann, und zwar auch ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes, bleibt das Informationsrecht des Stillen zeitlich und gegenständlich auf den regelmäßigen Jahresabschluss beschränkt und das Einsichtsrecht dient nur dessen Überprüfung. – Diese von manchen als sachwidrig kritisierte (MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 2) Einschränkung wird von anderen durch die mangelnde persönliche Haftung des Stillen für die Geschäftsverbindlichkeiten gerechtfertigt; Staudinger/Keßler (12. Aufl.) § 716 BGB Rdn. 12. Die Einschränkung darf bei der typischen stillen Gesellschaft nicht überbewertet werden; notfalls hilft Abs. 3 (Rdn. 9) und jedenfalls ein ergänzendes Auskunftsrecht (Rdn. 11), vgl. auch Staub/Harbarth Rdn. 15; bei der atypischen stillen Gesellschaft hilft der Vertrag. 4. Außerordentliches Kontrollrecht (Abs. 3). Das außerordentliche Kontrollrecht des 9 Abs. 3 besteht bei Vorliegen eines wichtigen Grundes jederzeit. Es ist nicht auf die Erkenntnisziele und -mittel des Abs. 1 beschränkt. Dies folgt schon aus dem Wortlaut: neben dem Jahresabschluss kann „eine Bilanz“ verlangt werden, was wegen § 242 Abs. 3 bedeutet, daß auch ggf. eine Zwischenbilanz verlangt werden kann. Ferner sind „sonstige Aufklärungen“ zu geben. Das außerordentliche Informationsrecht aus wichtigem Grund ist aber, da es schon aus dem Gesellschaftsverhältnis als personenrechtlichem Dauerschuldverhältnis folgt, in den Erkenntniszielen und -mitteln (nur) durch den wichtigen Grund, das dadurch ausgelöste Informationsbedürfnis und die dagegen abzuwägenden Belange des Unternehmens begrenzt; OLG Düsseldorf NZG 2015, 1153 f; BGH NZG 2016, 1102 Rdn. 25 (zu § 166). Ein anderes Konzept findet sich bei MüKoHGB/K. Schmidt Rdn. 14 f, der in Abs. 3 nur eine Verfahrensvorschrift sieht, dagegen Kort, DStR 1997, 1372, 1374 f. Der Stille kann, soweit erforderlich, Sachverständige zuziehen und sich bei entschuldigter Verhinderung vertreten lassen. 5. Verfahren. Bei wichtigem Grund gewährt Abs. 3 i.V.m. § 375 FamFG Rechtsschutz durch 10 ein streitiges Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit, in welchem das Gericht die Maßnahmen des Abs. 3 anordnen kann. Aber auch die Rechte aus Abs. 1 können so geltend gemacht werden; § 166 Rdn. 37. Dieses Verfahren übernimmt insoweit die Funktion des einstweiligen Rechtsschutzes; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 29. Im Übrigen werden die Informationsrechte sowohl des Abs. 1 wie des Abs. 3 durch Leistungsklage und Vollstreckung gem. §§ 883 ff ZPO durchgesetzt; K. Schmidt, Informationsrechte, S. 72 ff. Auch bei wichtigem Grund wird also durch Abs. 3 die Leistungsklage nicht verdrängt; BGH NJW 1984, 2470. Im Fall des Abs. 1 steht auch das Eilverfahren der §§ 935 ff ZPO zur Verfügung; aA K. Schmidt aaO. Vgl. im Übrigen zum Verhältnis der Verfahren BGH aaO und oben § 166 Rdn. 33 ff, 45 ff. 6. Andere Kontrollrechte; Auskunftsrecht. Aus den gleichen Gründen wie beim Komman- 11 ditisten muss auch beim Stillen ergänzend ein Auskunftsrecht im Rahmen der Informations- und Prüfungsziele des Abs. 1 und Abs. 3 anerkannt werden, soweit die Einsicht in die Geschäftsunterlagen nicht hinreichende Aufklärung bietet;6 als gesetzliche Grundlage eines laufenden Informationsdienstes kommt ferner §§ 713, 666 BGB in Betracht. Zwar ist § 713 BGB typischerweise auf ein kollektives Informationsrecht mehrerer Gesellschafter zugeschnitten (MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 17; ders. Informationsrechte, S. 66), aber bei der zweigliedrigen Gesellschaft keineswegs ausgeschlossen. Aus dem Gesellschaftsverhältnis des Stillen „ergibt sich ein anderes“ iSd § 713 BGB nur insoweit, als die Informationsbedürfnisse des typischen Stillen begrenzt sind und sein

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Wiedemann Gesellschaftsrecht I, § 7 II 2; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 12, 17 ff; vgl. § 166 Rdn. 55 ff.

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§ 233 | Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

Informationsrecht beschränken; zu vertraglichen Einschränkungen Rdn. 14 f. Im Ergebnis wird man den Umfang des Auskunftsrechts hinsichtlich der Geschäftstätigkeit ähnlich bestimmen müssen wie beim Kommanditisten, für den regelmäßig § 713 BGB nicht gilt. Dem Stillen verbleiben ferner die allgemeinen Ansprüche nach §§ 810, 242 BGB, soweit weder § 233 noch § 713 BGB eingreift. 12

7. Unterbeteiligung. Wer an einem Gesellschaftsanteil unterbeteiligt ist, hat einen Informations- und Kontrollanspruch gegen den Hauptbeteiligten (Gesellschafter) im Hinblick auf die Beteiligung, die daraus fließenden Erträge und die Erfüllung der Bedingungen des Unterbeteiligungsvertrages. Der Anspruch folgt an sich aus § 716 BGB, besteht also als laufendes Informationsrecht.7 Die hM wendet jedoch statt dessen § 233 an, weil der Rechtsgedanke der §§ 166 Abs. 2, 233 Abs. 2 auch hier zutreffe.8 13 Ist der Hauptbeteiligte Vollkaufmann, z.B. Handelsgesellschaft, und die Beteiligung Teil seines Handelsgeschäfts, so bezieht sich der Anspruch des Unterbeteiligten auf den Jahresabschluß und Geschäftsunterlagen dieses Handelsgeschäfts; andernfalls auf seine sonstigen Unterlagen und Aufzeichnungen. Der Unterbeteiligte benötigt regelmäßig zur Beurteilung seiner Unterbeteiligung auch Informationen über die Hauptgesellschaft. Insoweit muss man einen Auskunftsanspruch gegen den Hauptbeteiligten anerkennen; dieser muss bei der Weitergabe solcher Informationen berechtigte Geheimhaltungsbedürfnisse der Hauptgesellschaft beachten. Einen direkten Kontrollanspruch gegen diese hat der Unterbeteiligte nicht, weil er nicht in einer direkten Rechtsbeziehung zu ihr steht; BGHZ 50, 324. Vom Hauptbeteiligten kann er Einsicht in den Jahresabschluss und sonstige Unterlagen der Hauptgesellschaft (über den erwähnten Auskunftsanspruch hinaus) nur verlangen, wenn die Hauptgesellschaft dem zugestimmt hat; für die Annahme einer solchen Zustimmung genügt nicht die allgemeine Zulassung von Unterbeteiligungen durch die Hauptgesellschaft (BGH aaO) oder deren Kenntnis davon; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 34. Eine besondere Regelung im Unterbeteiligungsvertrag ist aber nicht Voraussetzung; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 21; a.A. BGH aaO. Bei Beendigung der Unterbeteiligung hat der Unterbeteiligte weiter den Anspruch aus § 233 wegen des Abfindungsanspruchs, auch für schwebende Geschäfte; BGH aaO. II. Vertragliche Regelungen 14

1. Grundsatz. § 233 ist im Grundsatz dispositiv. Der Gesellschaftsvertrag kann die Rechte des Stillen erweitern, etwa iSd § 716 BGB, oder intern denen eines persönlich haftenden Gesellschafters angleichen, so oft bei der verwaltungsmäßig atypischen stG (§ 230 Rdn. 61). Auch Beschränkungen des ordentlichen Kontrollrechts bis hin zu seinem Ausschluss sind zulässig;9 das außerordentliche Kontrollrecht des Abs. 3 kann nicht ausgeschlossen werden.10

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2. Kollektive Kontrollregelungen. Die Ausübung des Kontrollrechts kann auch kollektiv geregelt sein und durch einen gemeinsamen Vertreter, Ausschuss oder Beirat erfolgen, der dann dem Stillen informationspflichtig ist; vgl. den Fall OLG Düsseldorf WM 1985, 872 (betr. Beirat). Die Regelung ist bei Massen-KGs mit parallelen stillen Beteiligungen und bei Arbeitnehmerbetei-

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7 Blaurock HdbStG Rdn. 30.48; Tebben S. 278 f; H. Schneider FS Möhring, S. 115 ff, 120 f; Soergel/Hadding/Kießling vor § 716 BGB Rdn. 35. 8 BGHZ 50, 316, 323; Baumbach/Hopt Rdn. 13; Paulick ZGR 1974, 271 f; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 33; Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rdn. 11 m.w.N. 9 Str., aA Kort, DStR 1997, 1372, 1375; Staub/Harbarth Rdn. 36; wie hier Servatius in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2016, Rdn. 7; Baumbach/Hopt Rdn. 11; nur für die typische stG auch MüKo-HGB/ K. Schmidt Rdn. 26. 10 Staub/Harbarth Rdn. 39; Blaurock, HdBstG Rdn. 12.50; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 25; Schlitt S. 107.

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Auflösung und Tod des stillen Gesellschafters | § 234

ligungen üblich. Die besonderen Schutzprobleme der Anleger in der Publikumsgesellschaft erfordern zur Wirksamkeit der Regelung, dass ein angemessener Einfluss auf das Kollektivorgan erhalten bleibt (Wahl, Abwahl, Auskunftsrecht ggf. in Anlegerversammlung); vgl. § 166 Rdn. 90. Auch das außerordentliche Kontrollrecht des Stillen ist primär durch das Kollektivorgan auszuüben (Kort, DStR 1997, 1372, 1376); dem einzelnen Stillen bleibt ein unentziehbares Individualrecht, soweit dies zum Schutz seiner Rechte notwendig ist; vgl. § 166 Rdn. 91 und Schlitt, S. 215 ff.

§ 234 Auflösung und Tod des stillen Gesellschafters

§ 234 [Auflösung und Tod des stillen Gesellschafters] (Kündigung der Gesellschaft; Tod des stillen Gesellschafters) (1) 1 Auf die Kündigung der Gesellschaft durch einen der Gesellschafter oder durch einen Gläubiger des stillen Gesellschafters finden die Vorschriften der §§ 132, 134 und 135 entsprechende Anwendung. 2 Die Vorschriften des § 723 des Bürgerlichen Gesetzbuchs über das Recht, die Gesellschaft aus wichtigen Gründen ohne Einhaltung einer Frist zu kündigen, bleiben unberührt. (2) Durch den Tod des stillen Gesellschafters wird die Gesellschaft nicht aufgelöst. Schrifttum Felix Zum Kündigungsrecht des stillen Gesellschafters, WpG 1962, 149; B. Hartmann Der ausscheidende Gesellschafter in der Wirtschaftspraxis, 4. Aufl. 1983; Riegger Die Rechtsfolgen des Ausscheidens eines Gesellschafters aus einer zweigliedrigen Personengesellschaft, 1969; K. Schmidt Das Vollstreckungs- und Insolvenzrecht der stillen Gesellschaft, KTS 1977, 1, 65; ders. Auflösung der stillen Gesellschaft: Blitzschlag oder Abwicklungsprozedur? NZG 2016, 641; Semler Vorfinanzierung zukünftigen Aktienkapitals durch stille Gesellschaften, FS Werner, 1984, 855; Theil Das rechtliche Schicksal der stillen Beteiligung und Unterbeteiligung bei der Umwandlung des Unternehmens, 1982; Wolany Zum Inhaberwechsel bei einer stillen Gesellschaft, JZ 1962, 248.

I.

II.

III.

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Übersicht Auflösung und Beendigung der stillen Gesellschaft 1. Zweck der Vorschrift | 1 2. Auflösung, Liquidation und Beendigung | 2 3. Fortsetzung | 4 Kündigung (Abs. 1 S. 1) 1. Ordentliche Kündigung (Abs. 1 S. 1) a) Kein Ausschluss | 5 b) Bestimmte Zeit | 6 c) Unbestimmte Zeit | 7 2. Außerordentliche Kündigung (Abs. 1 S. 2) a) Kündigungsrecht | 8 b) Wichtiger Grund | 9 3. Freies Ausschließungsrecht? | 13 4. Kündigung durch einen Gläubiger | 15 5. Wirkung der Kündigung | 16 Der Tod des Stillen (Abs. 2) 1. Grundsatz: Vererblichkeit der Beteiligung | 17

2.

IV.

V.

VI.

Ausnahme: Auflösung der stG a) Kündigungsrecht | 18 b) Vereinbarte Auflösung | 19 Weitere Auflösungsgründe 1. Zeitablauf, Zweckerreichung und Zweckfortfall | 20 2. Vertragliche Beendigung | 21 3. Tod des Geschäftsinhabers | 22 4. Insolvenz eines Gesellschafters | 25 5. Konfusion | 27 6. Übernahmerecht des Stillen | 28 7. Wandlungsrechte des Stillen | 29 Veräußerung, Verschmelzung, Formwechsel und Spaltung 1. Veräußerung | 31 2. Verschmelzung und Formwechsel | 32 3. Spaltung | 33 Auflösung von Unterbeteiligungen 1. Grundsatz | 34 2. Kündigung | 35 3. Weitere Auflösungsgründe | 36

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§ 234 | Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

I. Auflösung und Beendigung der stillen Gesellschaft 1

1. Zweck der Vorschrift. Für die Auflösung der stG gelten grundsätzlich die allgemeinen Auflösungsgründe der GbR, die hauptsächlich in den §§ 723–728 BGB genannt sind; Oetker/Wedemann Rdn. 1; zu weiteren Gründen i.F. IV Rdn. 17 ff Abs. 1 regelt Einzelfragen der Kündigung als einer der Auflösungsgründe, indem in Abweichung von § 723 BGB einige Kündigungsvorschriften der OHG für anwendbar erklärt werden. Abs. 2 entspricht § 177 für die KG.

2. Auflösung, Liquidation und Beendigung. Das Gesetz verwendet in Abs. 2 und in § 235 den Begriff der Auflösung. Dieser bedeutet bei der OHG den Eintritt in die Zwischenphase der Liquidation, in der (bis zur Beendigung der OHG) die Geschäfte mit verändertem Zweck fortgeführt und beendigt werden und das Vermögen aufgelöst wird; die Pflichten der Gesellschafter bestehen insoweit fort. Ein gleichartiges Liquidationsverfahren findet bei der stG nicht statt, da diese nicht als solche im Rechtsverkehr auftritt (Innengesellschaft) und kein Gesamthandsvermögen besitzt. Nach hM fallen daher Auflösung und Vollbeendigung zusammen.1 In der Voraufl. wurde regelmäßig die Notwendigkeit einer Liquidation und damit einer Trennung des Zeitpunkts der Auflösung und der Beendigung angenommen; insofern seien fortbestehende Gesellschafterpflichten anzunehmen (vgl. auch § 233 Rdn. 4 u. § 235 Rdn. 5 f). Auch nach dieser Auffassung hört mit der Auflösung (dem Wirksamwerden des Auflösungsgrundes) die Geschäftstätigkeit des Tätigen sofort auf, Zweckverwirklichung der stG zu sein (siehe etwa Blaurock, HdBstG Rdn. 15.3, 15.5). Zwar ist das für die noch schwebenden Geschäfte iSd § 235 Abs. 2 anders. Ihre Abwicklung kann allerdings neben der Auseinandersetzung erfolgen, wie es § 235 Abs. 2 und Abs. 3 auch vorsehen (BGH NZG 2016, 422 Rdn. 10). Selbst wenn nach dem Vertrag mit dem Stillen die Auseinandersetzung weitere Geschäfte 3 des Tätigen erfordert, z.B. die Liquidation bestimmter Vermögensstücke oder des ganzen Handelsgeschäfts, oder auch die Rückgabe von Vermögensstücken an den Stillen, ändert sich daran nichts: diese Handlungen stellen keine Verwertung des (nicht vorhandenen) Gesellschaftsvermögens dar und ändern nichts am Stichtag der Auflösung, zumal keine Gläubigerschutzgesichtspunkte einschlägig sind (zum Ganzen auch § 235 Rdn. 5). Das gilt auch, soweit eine mehrgliedrige stG in Form der sog. Innen-KG vorliegt (BGH NZG 2016, 422 Rdn. 11) und – noch über die Entscheidung des BGH hinaus – selbst dann, wenn im Zuge der Auflösung auch die Geschäftsinhaber-Gesellschaft liquidiert wird. 2 Die gegenteilige Auffassung (insbesondere K. Schmidt, NZG 2016, 641 ff) kann letztlich keine konkreten Fälle nennen, in denen das von ihr befürwortete Abwicklungsstadium durch nachvollziehbare Interessen Dritter geboten wäre oder zu anderen Ergebnissen (außer einer Verschiebung der Zeitpunkte) führte.3 Im Ergebnis benötigt die stille Gesellschaft daher keine Abwicklung, sondern lediglich eine Auseinandersetzung iSd § 235 Abs. 2 (s. dort Rdn. 16 f). Vertraglich können die Parteien eine Liquidationsphase vorsehen, darin liegt in der Sache nur eine zeitliche Verschiebung der Wirkung von Auflösungsgründen. Haben bei einer mehrgliedrigen stG mit einer KG als Geschäftsinhaberin die Anleger die Wahl, sich als Stille oder als echte Kommanditisten zu beteiligen und ist ferner die Auflösung der stG mit der Auflösung der Geschäftsinhaber-KG gekoppelt, so wird man in dieser Vertragsge-

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1 BGH NZG 2016, 422 Rdn. 9 m.w.N.; BGH NJW 1982, 99; Koenigs S. 261; Oetker/Wedemann Rdn. 2–4; Servatius in Henssler/Strohn Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2019 Rdn. 13; Stöber in: Westermann/Wertenbruch, § 9 Rdn. 232c; a.A. Baumbach/Hopt Rdn. 1; Blaurock, HdbStG Rdn. 15.3; differenzierend zwischen typischen und mehrgliedrigen stG MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 1 f; Staub/Harbarth Rdn. 2, 6; Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein Rdn. 3. 2 Wie hier Wertenbruch in: Westermann/Wertenbruch, § 42 Rdn. 1700. 3 Vgl. neben K. Schmidt, NZG 2016, 642, 645 (was ist eine „virtuelle“ Liquidation?) noch Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn/Gehrlein Rdn. 3 a.E.; Staub/Harbarth Rdn. 6.

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staltung auch ohne ausdrückliche Abrede eine konkludente Vereinbarung einer Liquidationsphase mit einheitlicher Abrechnung unter Einschluss der Stillen sehen müssen.4 3. Fortsetzung. Die hM verneint die Möglichkeit eines echten Fortsetzungsbeschlusses, weil 4 die stG mit der Auflösung beendet ist; siehe etwa Staub/Harbarth Rdn. 7. In der Sache ist aber die Fortsetzung der aufgelösten stG jederzeit möglich durch erneuten Gesellschaftsvertrag, der die schuldrechtlichen Beziehungen so regelt, als sei die Auflösung nicht eingetreten, indem er z.B. die Beteiligung des Stillen an allen nach Eintritt des Auflösungsgrundes neu getätigten Geschäften vorsieht; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 3. Freilich ist mit einem solchen Neuabschluss eine Rückwirkung verbunden, die steuerlich nicht anerkannt wird.5 Die Verweisung auf § 134 zeigt für die befristete stG sogar die Möglichkeit einer „stillschweigenden“ Fortsetzung. Dafür genügt noch nicht Schweigen bei fortgesetzter Geschäftstätigkeit des Tätigen. Hinzutreten muss vielmehr, dass die Parteien die stG als fortbestehend behandeln, vor allem im Hinblick auf die Gewinn- und Verlustbeteiligung. Dies kann auch der Fall sein, wenn den Parteien der Endtermin nicht bewusst ist. Zu den von dem hier Erörterten scharf zu unterscheidenden Fortsetzungsklauseln siehe i.F. Rdn. 20, 21. II. Kündigung (Abs. 1 S. 1) § 723 BGB Kündigung durch Gesellschafter (I) Ist die Gesellschaft nicht für eine bestimmte Zeit eingegangen, so kann jeder Gesellschafter sie jederzeit kündigen. Ist eine Zeitdauer bestimmt, so ist die Kündigung vor dem Ablauf der Zeit zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, 1. wenn ein anderer Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrlässigkeit verletzt hat oder wenn die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird, 2. wenn der Gesellschafter das 18. Lebensjahr vollendet hat. Der volljährig Gewordene kann die Kündigung nach Nummer 2 nur binnen drei Monaten von dem Zeitpunkt an erklären, in welchem er von seiner Gesellschafterstellung Kenntnis hatte oder haben musste. Das Kündigungsrecht besteht nicht, wenn der Gesellschafter bezüglich des Gegenstands der Gesellschaft zum selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gemäß § 112 ermächtigt war oder der Zweck der Gesellschaft allein der Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse diente. Unter den gleichen Voraussetzungen ist, wenn eine Kündigungsfrist bestimmt ist, die Kündigung ohne Einhaltung der Frist zulässig. (II) Die Kündigung darf nicht zur Unzeit geschehen, es sei denn, dass ein wichtiger Grund für die unzeitige Kündigung vorliegt. Kündigt ein Gesellschafter ohne solchen Grund zur Unzeit, so hat er den übrigen Gesellschaftern den daraus entstehenden Schaden zu ersetzen. (III) Eine Vereinbarung, durch welche das Kündigungsrecht ausgeschlossen oder diesen Vorschriften zuwider beschränkt wird, ist nichtig.

1. Ordentliche Kündigung (Abs. 1 S. 1) a) Kein Ausschluss. Im Interesse der Kontinuität des Unternehmens des tätigen Gesell- 5 schafters ist das ordentliche Kündigungsrecht abweichend von §§ 723, 724 BGB eingeschränkt und dem der OHG angeglichen; RG JW 1926, 1959; Blaurock HdbStG Rdn. 15.20. Einzelheiten s. §§ 132, 134 und 135. Das Kündigungsrecht steht grundsätzlich sowohl dem Inhaber wie dem Stillen zu. Der vertragliche Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts ist gem. § 723

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Ähnlich Wertenbruch in Westermann/Wertenbruch, § 42 Rdn. 1700. Blaurock, HdbStG Rdn. 20.12.

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Abs. 3 BGB unzulässig; dies gilt auch für die stG.6 Der zeitweilige Ausschluss bleibt aber zulässig; s. Rdn. 6. 6

b) Bestimmte Zeit. Ist die stG auf bestimmte Zeit eingegangen; so ist für eine ordentliche Kündigung kein Platz: die stG endet mit Zeitablauf (Rdn. 20) und zuvor ist eine ordentliche Kündigung ausgeschlossen; vgl. RG JW 1926, 1959. Wird nach Zeitablauf die stG stillschweigend fortgesetzt (Rdn. 4), so wird sie wie eine auf unbestimmte Zeit eingegangene stG kündbar (Rdn. 7). Die Praxis benutzt lange Laufzeiten der stG oft für einen faktischen Ausschluss der ordentlichen Kündigung; dies wird trotz § 723 Abs. 3 BGB (Rdn. 5) im weiten Umfang für zulässig gehalten; Koenigs S. 262 ff; krit. Blaurock HdbStG Rdn. 15.23. Es besteht z.T. ein Bedürfnis für lange Bindungen (z.B. Versorgungszweck; vgl. BGH BB 1967, 309; siehe auch BGH NJW 2005, 1784, 1786). Das außerordentliche Kündigungsrecht bietet den ausreichenden Ausgleich; ähnlich K. Schmidt Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in Gutachten III, 1983, S. 540. Unwirksam sind demnach nur Laufzeiten, die der Lebenserwartung des Stillen nahekommen oder sie überschreiten, ferner Kündigungsausschluss für Lebenszeit; siehe auch die Erläuterungen zu § 132 Rdn. 10. Der Vertrag ist hier, falls lange Bindung Geschäftsgrundlage war (z.B. Versorgungszweck oder langfristige Investition) anzupassen gem. §§ 140 und 242 BGB, so dass er eine zulässige feste Laufzeit und anschließend unbestimmte Dauer hat.7

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c) Unbestimmte Zeit. Ist die stG auf unbestimmte Zeit eingegangen, kann sie jederzeit gekündigt werden, aber (abweichend von § 723 I 1 BGB) nur für den Schluss eines Geschäftsjahres und nur mit einer Kündigungsfrist von 6 Monaten (§ 132). Gemeint ist das Geschäftsjahr des Unternehmens des Tätigen; die Auflösung der stG soll also mit dessen Ende zusammenfallen. Der Gesellschaftsvertrag kann die Kündigungsfristen abweichend regeln, auch sie verlängern, auch unterschiedliche Regelungen für den Tätigen und Stillen treffen. Gemäß § 134 gilt für eine auf Lebenszeit eingegangene oder eine (nach Laufzeitende) stillschweigend fortgesetzte stG (Rdn. 4) die gleiche Kündigungsregelung. 2. Außerordentliche Kündigung (Abs. 1 S. 2)

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a) Kündigungsrecht. Die stG kann aus wichtigem Grund jederzeit von jeder Partei ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden gemäß § 723 Abs. 1 S. 2 BGB.8 Es genügt einfache Erklärung gegenüber der anderen Partei; eine besondere Auflösungsklage gem. § 133 ist nicht notwendig; Denkschrift I S. 199; KG HRR 1929 Nr. 743. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung kann durch den Gesellschaftsvertrag nicht ausgeschlossen werden; § 723 Abs. 3 BGB. Die an sich fristlose Kündigung darf gem. § 723 Abs. 2 BGB nicht zur Unzeit erfolgen; die Kündigung zur Unzeit ist dennoch wirksam, wenn die Fortsetzung der stG unzumutbar ist; BGH WM 1976, 1030 = DB 1977, 87.

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b) Wichtiger Grund. Der Begriff des wichtigen Grundes ist im Prinzip derselbe wie bei § 723 BGB und § 133. Ein wichtiger Grund ist gegeben, wenn die Fortsetzung der stG für den kündigenden Gesellschafter unzumutbar geworden, insbes. das erforderliche Vertrauensverhältnis nachhaltig gestört ist. Allerdings ist bei der (typischen) stG die Zusammenarbeit weniger eng als bei der OHG; eine Störung kann dort schwerer wiegen als bei der stG; Staub/Harbarth Rdn. 30.

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6 BGHZ 23, 10, 15; 50, 316, 321; BGH NJW 1992, 2696, 2698; heute hM; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 47; Baumbach/ Hopt Rdn. 8; Staub/Harbarth Rdn. 23; a.A. RG JW 1926, 1959; RGZ 156, 129, 134. 7 BGH BB 1967, 309 = LM § 339 HGB Nr. 2; Baumbach/Hopt Rdn. 8. 8 BGH NZG 2015, 674 Rdn. 15 m.w.N.; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 49; Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/ Haas, HGB, 4. Aufl. 2014 Rdn. 6; Staub/Harbarth Rdn. 23.

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Daher sind z.B. persönliche Spannungen weniger leicht als wichtiger Grund zu bewerten; BGH DB 1977, 87 f; BGH WM 1966, 29, 31. Maßgebend ist das im konkreten Fall bestehende Vertrauensverhältnis; BGH WM 1976, 1030. Enge der Zusammenarbeit und Ausmaß der Risikoübernahme durch den Stillen sind dafür bestimmend. Anhaltspunkte, dass der Geschäftsinhaber den Anforderungen nicht gewachsen ist oder den Stillen unredlich (z.B. bei Information und Gewinnabrechnung) behandelt, bilden stets einen wichtigen Grund; RG JW 1927, 1350, vgl. Staub/ Harbarth Rdn. 30. Dazu zählt auch eine nicht unbedeutende schuldhafte Leistungsstörung, z.B. längere Nichtauszahlung des auszukehrenden Gewinnanteils. Bei Beteiligung an einer Personenhandelsgesellschaft bildet wohl noch nicht deren Auflö- 10 sung, wohl aber ihre Vollbeendigung einen wichtigen Grund. Die Einstellung des Geschäftsbetriebs ist ein wichtiger Grund und wohl auch dessen nachhaltige Unrentabilität.9 Bei nur zeitweiligen Verlusten und Unrentabilität ist dies aber jedenfalls dann zu verneinen, wenn es sich um typische oder vom Stillen vorhergesehene Risiken handelt; anders wiederum bei aussichtsloser Lage, z.B. bei Vermögensverfall des Tätigen.10 Dieser kann etwa in der Pfändung des Anspruchs auf Zahlung der Einlage durch den Gläubiger des Tätigen zum Ausdruck kommen; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 49. Bei atypischer stG ist auch die Behinderung des Stillen bei Ausübung der besonderen ver- 11 traglichen Prüfungs- und Mitwirkungsrechte ein wichtiger Grund; BGH WM 1976, 1030. Bei der stG mit Eigenkapitalcharakter der Einlage ist der Kündigungsgrund eher zu bejahen und ähnlich wie bei der OHG zu beurteilen, weil der Stille ein Eigenkapitalrisiko übernommen hat, oben § 230 Rdn. 17, 67–70. In der Person des Stillen liegt ein wichtiger Grund vor z.B. bei der Weitergabe vertraulicher 12 Informationen zum Nachteil des Unternehmens oder sonstiger Störung des Vertrauensverhältnisses. Die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund ist stets nur letztes Mittel, falls weniger tiefgreifende Mittel wie Vertragsanpassung durch Neuverhandlung (Rdn. 13) versagen. 3. Freies Ausschließungsrecht? Das für die gesamthänderisch strukturierte Personenhan- 13 delsgesellschaft von der Rechtsprechung entwickelte Verbot des freien Ausschließungsrechts (s. § 140 Rdn. 20) ist auf die stG nicht ohne weiteres übertragbar. Das Verbot besagt, dass Gesellschaftern nicht im Gesellschaftsvertrag das Recht gewährt werden kann, andere Gesellschafter ohne wichtigen Grund nach freiem Ermessen aus der Gesellschaft auszuschließen („hinauszukündigen“) und das Unternehmen dann ohne Liquidation fortzuführen, weil dies mit dem Wesen der Personengesellschaft nicht vereinbar ist. Bei der stG fehlt es jedoch von vornherein an der Gesamthand und an der Mitinhaberschaft des Stillen (s. § 230 Rdn. 35) und jeder Gebrauch des ordentlichen Kündigungsrechts (Rdn. 5–7) durch den Inhaber wirkt daher wie eine „Hinauskündigung“ des Stillen. Dem Inhaber kann es aber nicht verwehrt sein, ein ordentliches Kündigungsrecht mit dem Stillen zu vereinbaren und das Unternehmen auch nach der Kündigung ohne Liquidation wie bisher fortzuführen. Erwägenswert ist die Anwendung des genannten Verbots dagegen auf bestimmte Fälle der atypischen stG, weil hier die Stellung des Stillen der eines Mitinhabers (Kommanditisten, Komplementärs) schuldrechtlich angenähert ist; aber auch hier muss die Möglichkeit einer ordentlichen Kündigung bestehen (vgl. § 723 Abs. 3 BGB). In jedem Fall verbleibt die Möglichkeit des Widerrufs einer geschenkten stillen Beteiligung nach Schenkungsrecht. Bei der stillen Beteiligung im Rahmen einer Publikumsgesellschaft greifen jedoch die be- 14 sonderen Grundsätze des Anlegerschutzes ein. Für die Publikums-KG ist anerkannt, dass ein freies Hinauskündigungsrecht zum Nachteil der Anleger ausgeschlossen ist (BGHZ 84, 11, 14 f;

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9 ROHG 12, 98, 100; RG JW 1913, 265 f; 1927, 1350; Staub/Harbarth Rdn. 32; Oetker/Wedemann Rdn. 17. 10 LG Göttingen ZInsO 2011, 1310; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 49; Staub/Harbarth Rdn. 32; Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn/Gehrlein Rdn. 29.

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104, 50, 57). Denn es soll erstens verhindert werden, dass dieses freie Kündigungsrecht zur Disziplinierung der Anleger eingesetzt wird; zweitens sollen die Komplementäre oder Treuhänder nicht dadurch übervorteilen können, dass sie diese als die eigentlichen Kapitalgeber zunächst das Risiko des wirtschaftlichen Erfolges des Projekts tragen lassen, um sie dann im Erfolgsfall aus der Gesellschaft – meist ohne vollwertige Abfindung – herausdrängen zu können. Dies ist auch auf die als stG errichtete Publikumsgesellschaft anzuwenden (BGH WM 1994, 593 = EWiR 1994, 585 Blaurock). Der Geschäftsinhaber, der sich selbst an der Kapitalaufbringung nicht nennenswert beteiligt, hat danach kein Recht, die kapitalgebenden Gesellschafter nach freiem Ermessen „hinauszukündigen“ (BGH aaO). Dies muss auch gelten, wenn das Ausschließungsrecht im Gewand eines ordentlichen Kündigungsrechts auftritt. Der Komplementär oder Treuhänder mag sich das Recht ausbedingen, selber auszuscheiden. 15

4. Kündigung durch einen Gläubiger. Die Kündigung durch einen Gläubiger des Stillen ist analog § 135 möglich, wenn der Gläubiger aufgrund eines nicht bloß vorläufig vollstreckbaren Titels die Pfändung und Überweisung des Rückzahlungsanspruchs des Stillen (allg. § 230 Rdn. 60) erwirkt und innerhalb der letzten sechs Monate die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen des Stillen ohne Erfolg versucht hat.11 Ein Kündigungsrecht der Gläubiger des Tätigen ist nicht vorgesehen und nicht notwendig; denn diese können ohnehin auf das ganze Geschäftsvermögen des Tätigen einschließlich der Einlage zugreifen.

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5. Wirkung der Kündigung. Die Wirkung der Kündigung ist die Auflösung der stG. Sie tritt bei der ordentlichen Kündigung zum gesetzlich (§§ 132, 135) oder vertraglich vorgesehenen Termin ein, bei der außerordentlichen Kündigung sofort, falls nicht das verhältnismäßig mildere Mittel der Vertragsanpassung durch Neuverhandlung eingreift;12 die Kündigungserklärung aktualisiert dann nur eine beiderseitige Neuverhandlungspflicht. Erwägenswert ist, anstelle der sofortigen Auflösung eine solche nach angemessener Frist anzuerkennen, sofern dies zumutbar und zur Wahrung der Interessen der Gegenseite geboten ist. Mit dem Ablauf der Frist, andernfalls sofort ist die stG beendet (oben Rdn. 2 u. 3). Bei der mehrgliedrigen stG, insbes. der Publikums-stG, bewirkt die Kündigung meist nach ausdrücklicher Regelung, im Zweifel auch nach dem Sinn des Vertrages, nur ein Ausscheiden des Kündigenden bei Fortbestand der stG im übrigen; allg. § 230 Rdn. 87. Ist die Kündigung durch eine Verletzung von Gesellschafterpflichten veranlasst, so schließt sie Ansprüche auf Schadensersatz gegen den schuldhaft Handelnden nicht aus; allg. oben § 230 Rdn. 48. III. Tod des Stillen (Abs. 2)

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1. Grundsatz: Vererblichkeit der Beteiligung. Der Tod des Stillen ist gem. Abs. 2 in Abweichung von § 727 BGB kein Auflösungsgrund. An die Stelle des Stillen tritt sein Erbe; Rechte und Pflichten aus der stillen Gesellschaft gehören zum Nachlass. Mehrere Erben werden in Erbengemeinschaft stiller Gesellschafter.13 Für die stille Beteiligung kann Testamentsvollstreckung angeordnet werden.14 Abs. 2 ist dispositiv. Der Gesellschaftsvertrag kann vorsehen, dass nur bestimmte Miterben ein Eintrittsrecht haben sollen, stille Gesellschafter zu werden.15 Mit einer Ein-

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11 Näher Staub/Harbarth Rdn. 38 ff; Blaurock HdbStG Rdn. 15.39 ff. Zur Ausdehnung des § 135 auf andere langfristige Geldanlagen K. Schmidt KTS 1977, 10; de lege lata bedenklich. 12 MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 49; grundsätzlich Horn AcP 181 (1981), 255 ff (271 ff). 13 RGZ 126, 386, 391 f; Staub/Harbarth Rdn. 78; Blaurock HdbStG Rdn. 15.52; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 56. 14 BGH WM 1962, 1084; Blaurock HdbStG Rdn. 15.57; Bommert BB 1984, 178, 183; vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 57. 15 BGH WM 1962, 1084; Staub/Harbarth Rdn. 83; Blaurock HdbStG Rdn. 15.55. Bei Ausübung dieses Rechts muss sich der Berechtigte mit den Miterben auseinandersetzen; aaO.

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trittsklausel lassen sich auch Nachfolgeprobleme der atypischen stG lösen. Mangels einer solchen Regelung gilt auch hier der gesetzliche Grundsatz, jedoch nur eingeschränkt (Rdn. 15). 2. Ausnahme: Auflösung der stG a) Kündigungsrecht. Es gibt zahlreiche Fälle, in denen die gesetzliche Regelung des Abs. 2 18 nicht passt. Koordinationsprobleme können entstehen bei Publikumsgesellschaften mit Kombination von Kommandit- und stiller Beteiligung (allg. § 230 Rdn. 81). Bei einer atypischen stG ist die Regelung des Abs. 2 zwar nicht durchweg unpassend, wohl aber dann, wenn der Stille wichtige persönliche Dienste zu erbringen hatte und/oder ihm Geschäftsführungsbefugnisse oder sonstige weitreichende Mitspracherechte eingeräumt waren. Hier muss man ein Kündigungsrecht aus wichtigem Grund des Inhabers, bei weitreichenden Verpflichtungen auch der Erben anerkennen (MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 58). Auch in diesem Fall ist der Tod des Stillen aber kein automatischer Auflösungsgrund. b) Vereinbarte Auflösung. Abs. 2 ist abdingbar. Der stille Gesellschaftsvertrag kann daher 19 ausdrücklich vorsehen, dass auch der Tod des Stillen Auflösungsgrund sein soll. IV. Weitere Auflösungsgründe 1. Zeitablauf, Zweckerreichung und Zweckfortfall. Die stille Gesellschaft endet ohne wei- 20 teres mit dem Ablauf der gesellschaftsvertraglich vereinbarten Zeit; s. Rdn. 6. Weitere Auflösungsgründe sind gem. § 726 BGB Zweckerreichung und Zweckvereitelung. Die erstere kommt bei Gelegenheitsgesellschaften vor, hat aber bei der stG keine praktische Bedeutung (Koenigs S. 276, Fn. 46). Zweckvereitelung ist gegeben, wenn dem Inhaber die Gewerbeerlaubnis oder eine Erlaubnis nach dem KWG nicht erteilt oder wieder entzogen wird (Blaurock HdbStG Rdn. 15.16 f) oder das Geschäft aus rechtlichen Gründen endgültig nicht fortgeführt werden kann; ein vorübergehendes Hindernis genügt nicht.16 Die bloße Auflösung der Handelsgesellschaft, an der sich der Stille beteiligt, bedeutet noch keine Zweckvereitelung (BGHZ 84, 381), aber u.U. einen wichtigen Grund zur Kündigung (BGH aaO, vgl. auch Rdn. 10). Wirtschaftliche Verluste erfüllen nicht den Tatbestand des § 726 BGB; nachhaltige Unrentabilität ergibt aber ggf. einen wichtigen Grund zur Kündigung (MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 49; oben Rdn. 10). Zweckvereitelung liegt aber vor bei völligem Verfall des Geschäftsvermögens des Tätigen, insbes. Ablehnung der Insolvenzeröffnung mangels Masse.17 2. Vertragliche Beendigung. Die stG kann wie jede andere Gesellschaft durch Aufhe- 21 bungsvertrag aufgelöst werden; Staub/Harbarth Rdn. 66. Aufgrund des ursprünglichen Vertrags tritt Auflösung ein mit Ablauf der im Vertrag vorgesehenen Zeit (§ 723 Abs. 1 S. 2 BGB); oben Rdn. 6; Blaurock HdbStG Rdn. 15.11 f; gleiches gilt bei Eintritt einer auflösenden Bedingung; Blaurock HdbStG Rdn. 15.15. 3. Tod des Geschäftsinhabers. Der Tod des Geschäftsinhabers ist (anders als gem. Abs. 2 22 der Tod des Stillen; Rdn. 17) im Zweifel Auflösungsgrund gem. § 727 BGB.

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16 BGHZ 84, 379, 381 = NJW 1982, 2821; Blaurock HdbStG Rdn. 15.16; Staub/Harbarth Rdn. 58; MüKo-HGB/ K. Schmidt Rdn. 16; Oetker/Wedemann Rdn. 24; zur GbR auch BGHZ 24, 279, 293. 17 BGH GWR 2011, 445 = BeckRS 2011, 22749 Rdn. 9 (zur GbR); MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 16; aA Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rdn. 14.

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§ 727 BGB Auflösung durch Tod eines Gesellschafters (I) Die Gesellschaft wird durch den Tod eines der Gesellschafter aufgelöst, sofern nicht aus dem Gesellschaftsvertrage sich ein anderes ergibt. (II) Im Falle der Auflösung hat der Erbe des verstorbenen Gesellschafters den übrigen Gesellschaftern den Tod unverzüglich anzuzeigen und, wenn mit dem Aufschube Gefahr verbunden ist, die seinem Erblasser durch den Gesellschaftsvertrag übertragenen Geschäfte fortzuführen, bis die übrigen Gesellschafter in Gemeinschaft mit ihm anderweit Fürsorge treffen können. Die übrigen Gesellschafter sind in gleicher Weise zur einstweiligen Fortführung der ihnen übertragenen Geschäfte verpflichtet. Die Gesellschaft gilt insoweit als fortbestehend.

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Wenn die stG durch den Tod des Geschäftsinhabers aufgelöst wird, müssen die Erben den Tod unverzüglich dem Stillen anzeigen (Staub/Harbarth Rdn. 44). Die in § 727 Abs. 2 S. 1 genannte Fortführungspflicht der Erben ist umstritten; vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 8; richtigerweise aber zu verneinen, da eine Abwicklungsphase nicht besteht, Staub/Harbarth Rdn. 44, oben Rdn. 2 f. Gegenüber dem Stillen besteht lediglich aus § 235 Abs. 2 die Pflicht, die schwebenden Geschäfte abzuwickeln und den stG daran zu beteiligen; siehe auch MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 8. 24 Durch eine Fortsetzungsklausel wird in der Praxis häufig die Auflösung der stG bei Tod des Inhabers ausgeschlossen oder jedenfalls ein Recht eingeräumt, die Fortsetzung der stG zu verlangen; Staub/Harbarth Rdn. 45 f. Dann besteht eine dauernde Fortführungspflicht bis zur nächsten vertraglichen Auflösungsmöglichkeit (z.B. ordentliche Kündigung). Wird das Unternehmen auf einen Erben übertragen oder in eine Gesellschaft eingebracht, ist mangels vertraglicher Regelung die Zustimmung des Stillen erforderlich; Staub/Harbarth Rdn. 48; aus der Treuepflicht des Stillen (§ 230 Rdn. 39) kann sich u.U. eine Pflicht zur Zustimmung ergeben; s. auch i.F. Rdn. 31. 4. Insolvenz eines Gesellschafters 25

§ 728 BGB Auflösung durch Insolvenz der Gesellschaft oder eines Gesellschafters (I) Die Gesellschaft wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft aufgelöst. Wird das Verfahren auf Antrag des Schuldners eingestellt oder nach der Bestätigung eines Insolvenzplans, der den Fortbestand der Gesellschaft vorsieht, aufgehoben, so können die Gesellschafter die Fortsetzung der Gesellschaft beschließen. (II) Die Gesellschaft wird durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines Gesellschafters aufgelöst. Die Vorschrift des § 727 Abs. 2 Satz 2, 3 findet Anwendung.

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Auch die Insolvenz eines Gesellschafters löst gem. § 728 II BGB die stG auf; die Insolvenz des Stillen steht dabei der des Geschäftsinhabers gleich; RGZ 122, 70, 72; BGHZ 51,350, 352; Blaurock HdbStG Rdn. 15.62. Anderes gilt für das Nachlassinsolvenzverfahren; BGHZ 91, 132, 135; Staub/ Harbarth Rdn. 54. Eine Fortsetzungsklausel iSd § 736 BGB, wonach der insolvente Gesellschafter ausscheidet, ist bei der typischen zweigliedrigen stG sinnlos, bei der mehrgliedrigen stG (§ 230 Rdn. 76 ff, 87) möglich (MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 12). Bei der mehrgliedrigen stG ist Fortsetzung der stG bei Insolvenz eines Stillen und dessen Ausscheiden aber meist auch ohne solche Klausel nach dem Sinn des Vertrages gewollt (Auslegung). Zu den weiteren Folgen der Insolvenz s. § 236 Rdn. 1 ff.

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5. Konfusion. Konfusion (Zusammenfallen von Gläubiger- und Schuldnerposition) beendet die normale (zweigliedrige) stG ohne Abwicklung.18 Anwendungsfälle sind der Erbfall (nur bei Alleinerben) und das Einbringen von Unternehmen und stiller Beteiligung in das Gesamtgut

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Staub/Harbarth Rdn. 57; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 60.

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Auflösung und Tod des stillen Gesellschafters | § 234

einer Gütergemeinschaft (§ 1416 BGB); Blaurock HdbStG Rdn. 15.69, nicht aber Beteiligung als Gesellschafter einer Handelsgesellschaft (AG, GmbH, OHG, KG) mit einer stillen Beteiligung an der eigenen Gesellschaft; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 60; OGH SZ 17, 42. 6. Übernahmerecht des Stillen. Ein Übernahmerecht des Stillen besteht zwar nicht ex lege 28 (wie in § 140 Abs. 1 S. 2); RGZ 165, 265; es kann aber im Gesellschaftsvertrag eingeräumt sein, auch unentgeltlich, z.B. wenn der Stille das Unternehmen zuvor ohne Gegenleistung dem Inhaber überließ; BGHZ 62, 237; Baumbach/Hopt Rdn. 7. Auch ohne Vereinbarung kann ein Übernahmerecht u.U. dann aus dem Sinn des Vertrages geschlossen werden, wenn sich mit der stG ein Treuhandverhältnis zugunsten des Stillen verbindet; Koenigs S. 269; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 55. 7. Wandlungsrechte des Stillen. Dem Stillen wird manchmal das vertragliche Recht einge- 29 räumt, seine stille Beteiligung in eine Beteiligung als Gesellschafter der Handelsgesellschaft, an der die Beteiligung besteht (z.B. OHG, KG, GmbH) umzuwandeln. Bei Ausübung dieses Rechts ist dann der Inhaber (die bestehende Handelsgesellschaft) verpflichtet, die etwa noch notwendigen gesellschaftsvertraglichen Schritte auf der Ebene der Inhabergesellschaft (z.B. Einräumung eines GmbH-Anteils) vorzunehmen; bei Personengesellschaften kann dies schon zuvor durch Schaffung eines Eintrittsrechts geschehen sein, ebenso bei der AG durch Schaffung von Aktienoptionsrechten (vgl. zu allem Blaurock HdbStG Rdn. 18.56 ff). Zuweilen soll bei Ausübung des Umwandlungsrechts die Gesellschaft erst geschaffen wer- 30 den, z.B. durch Einbringung des Geschäfts des Einzelkaufmanns in eine neu zu gründende OHG oder KG oder durch Umwandlung einer bestehenden OHG oder KG in eine AG; zum letzteren Fall Semler, FS Werner, 1984, S. 855 ff. Das Umwandlungsrecht muss hier die Anforderungen eines Vorgründungsvertrags erfüllen, d.h. hinreichend bestimmt den Inhalt des künftigen Gesellschaftsvertrags umreißen; bei Errichtung einer Kapitalgesellschaft ist auch die dafür vorgeschriebene Form einzuhalten; vgl. RGZ 156, 129, 138; Lutter/Hommelhoff GmbHG 19. Aufl. § 2 Rdn. 47. V. Veräußerung, Verschmelzung, Formwechsel und Spaltung 1. Veräußerung. Die Veräußerung des Unternehmens durch den tätigen Gesellschafter (In- 31 haber) lässt seine Rechtsbeziehung zum Stillen aus stG grundsätzlich bestehen; Staub/Harbarth Rdn. 93; es sei denn, es erfolgt eine Vertragsübernahme unter Beteiligung aller drei Parteien (dazu MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 39). Nur ausnahmsweise liegt Zweckvereitelung mit der Rechtsfolge der Auflösung vor, wenn nämlich die Wiederherstellung des früheren Zustandes oder Fortführung eines gleichartigen Geschäfts endgültig nicht mehr möglich ist (allg. Rdn. 20). Die Veräußerung stellt aber regelmäßig für den Stillen einen wichtigen Grund zur Kündigung dar; Staub/Harbarth Rdn. 96 m.w.N. Die Veräußerung bedarf grundsätzlich der Zustimmung des Stillen (§ 230 Rdn. 44 f; Blaurock HdbStG Rdn. 12.13). Diese muss allerdings vom Stillen erteilt werden, wenn die Fortführung durch den Inhaber nach den Umständen (z.B. Krankheit, große wirtschaftliche Schwierigkeiten) unzumutbar ist. Die Veräußerung ohne Zustimmung des Stillen begründet eine Pflicht zum Schadensersatz (allg. § 230 Rdn. 48) und ggf. zur Wiederherstellung des früheren Zustandes (Rückerwerb oder sonstige Fortführung des Geschäfts); ähnlich Staub/Harbarth Rdn. 96; Blaurock HdbStG Rdn. 12.16. Falls der veräußernde Inhaber maßgeblich an der erwerbenden Gesellschaft beteiligt ist, kann ggf. auch Einräumung einer stillen Beteiligung an der erwerbenden Gesellschaft verlangt werden; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 39. 2. Verschmelzung und Formwechsel. Die Verschmelzung der Inhabergesellschaft mit ei- 32 ner anderen Gesellschaft nach den §§ 2 ff UmwG lässt in jedem Fall die stG bestehen. Dies gilt 817

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§ 234 | Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

sowohl bei der Verschmelzung durch Neugründung als auch bei derjenigen durch Aufnahme, gleichgültig ob der bisherige Inhaber die aufnehmende oder die übertragende Gesellschaft ist; Staub/Harbarth Rdn. 98; Blaurock HdbStG Rdn. 18.11 ff, 18.34. Die Rechte des Stillen werden in erster Linie durch § 23 UmwG gewahrt, wonach ihm gleichwertige Rechte im aufnehmenden Rechtsträger einzuräumen sind. Für am aufnehmenden Rechtsträger beteiligte Stille ändert sich hingegen nichts. In allen Fällen kann aber die Durchführung eines Verschmelzungsvorgangs gegen den Gesellschaftsvertrags der stG verstoßen; es hängt von dessen Ausgestalung und Auslegung ab, inwieweit die Umwandlung von ihm ggf. im Wegen einstweiligen Rechtsschutzes verhindert werden kann (dazu Staub/Harbarth Rdn. 110 f) oder nur zu Kündigungsmöglichkeiten bzw. Schadensersatzansprüchen führt oder gar einfach hinzunehmen ist. Der Formwechsel nach den §§ 190 ff UmwG lässt ebenfalls die stG bestehen. Dies folgt schon daraus, dass die Identität des Rechtsträgers bestehen bleibt; Staub/Harbarth Rdn. 113. Im Übrigen gilt das zur Verschmelzung Gesagte. 33

3. Spaltung. Bei der Spaltung nach den §§ 123 ff UmwG hängt es zunächst vom Spaltungsplan ab, zu welchem der Rechtsträger die stG künftig gehört. Das Gesellschaftsverhältnis der stG kann trotz des insoweit nicht eindeutigen Wortlauts des § 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG („Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens) nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 übertragen werden (Staub/Harbarth Rdn. 115). Auch hier hängt es vom Gesellschaftsvertrag ab, ob und welche Rechte dem Stillen durch die Umwandlung erwachsen (wie bei Rdn. 32). VI. Auflösung von Unterbeteiligungen

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1. Grundsatz. Im Grundsatz gilt für die Auflösung, das anschließende Abwicklungsverhältnis, die Beendigung und die (vertragliche) Fortsetzung der Unterbeteiligungsgesellschaft das gleiche wie bei der stG; Staub/Harbarth Rdn. 117.

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2. Kündigung. Die Unterbeteiligung wird durch Kündigung aufgelöst. Für die ordentliche Kündigung gelten §§ 234, 132, 134 analog, so dass auch hier der gebotene Schutz vor jederzeitigem Kapitalabzug besteht.19 Im übrigen bleibt § 723 BGB (subsidiär) anwendbar. Die Gegenmeinung will nur § 723 BGB anwenden, Blaurock HdbStG Rdn. 30.58, weil der Kapitalabzug beim Hauptgesellschafter nicht in gleicher Weise gefährlich sei wie der Abzug bei der Hauptgesellschaft selbst. Das erscheint zu formal, wirtschaftlich wird auch die Hauptgesellschaft gefährdet. Die für die Dauer der Hauptbeteiligung eingegangene Unterbeteiligung steht der für unbestimmte Zeit eingegangenen iSd § 132 gleich: BGH 50, 316, 321. Die außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund gem. § 723 BGB ist möglich; die Kündigung durch einen Gläubiger des Unterbeteiligten richtet sich nach §§ 234, 235 analog.20

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3. Weitere Auflösungsgründe. Weitere Auflösungsgründe sind: Ablauf der vereinbarten Zeit, Eintritt einer auflösenden Bedingung oder Aufhebungsvertrag (vgl. zur stG Rdn. 20, 21). Tod des Hauptbeteiligten gem. § 727 BGB (Paulick ZGR 1974, 273; H. Schneider FS Möhring, 125), nicht aber Tod des Unterbeteiligten; § 234 II analog (MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 77). Nach aA passt § 727 BGB nur, wenn der Tod des Hauptbeteiligten entweder die Hauptgesellschaft auflöst oder wenn es auf seine Person nach dem Vertrag ankommt; Blaurock HdbStG Rdn. 30.60. Es genügt aber, in den anderen Fällen eine, ggf. konkludente Fortsetzungsvereinbarung anzuneh-

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19 BGHZ 50, 316, 321; wie hier MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 70; Staub/Harbarth Rdn. 119. 20 Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rdn. 38; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 72; Paulick ZGR 1974, 253, 279; a.A. Blaurock HdbStG Rdn. 30.59.

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Auseinandersetzung | § 235

men; H. Westermann I, 970; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 65. Ist der Hauptbeteiligte eine Gesellschaft, so ist nicht mit deren Auflösung, wohl aber mit ihrer Vollbeendigung die Unterbeteiligung aufgelöst; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 66. Zweckerreichung und Zweckvereitelung. Zweckerreichung liegt z.B. vor, wenn das Haupt- 37 beteiligungsrecht beendet, abgewickelt und die Erträge verteilt sind. Zweckerreichung ist z.B. gegeben, wenn die Hauptbeteiligungsgesellschaft aufgelöst und (nach Abwicklung) voll beendet ist (s. Rdn. 36 a.E.). Kein Auflösungsgrund ist ohne weiteres die Insolvenz der Hauptgesellschaft. Auch die Veräußerung des Hauptbeteiligungsrechts ist Auflösungsgrund nur, wenn feststeht, dass eine Wiederherstellung des früheren Zustandes (durch Rückerwerb oder andere Hauptbeteiligung) endgültig nicht möglich ist; ähnl. MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 73. Die Insolvenz eines Beteiligten ist Auflösungsgrund gem. § 728 BGB; Blaurock Unterbeteiligung, S. 173; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 68. Beim mehrgliedrigen Unterbeteiligungsverhältnis führt dagegen die Insolvenz eines Unterbeteiligten grundsätzlich nur zu dessen Ausscheiden; aaO. Konfusion führt zur Beendigung der Unterbeteiligung ohne Abwicklung.

§ 235 Auseinandersetzung

§ 235 [Auseinandersetzung] (1) Nach der Auflösung der Gesellschaft hat sich der Inhaber des Handelsgeschäfts mit dem stillen Gesellschafter auseinanderzusetzen und dessen Guthaben in Geld zu berichtigen. (2) 1 Die zur Zeit der Auflösung schwebenden Geschäfte werden von dem Inhaber des Handelsgeschäfts abgewickelt. 2 Der stille Gesellschafter nimmt teil an dem Gewinn und Verluste, der sich aus diesen Geschäften ergibt. (3) Er kann am Schlusse jedes Geschäftsjahres Rechenschaft über die inzwischen beendigten Geschäfte, Auszahlung des ihm gebührenden Betrags und Auskunft über den Stand der noch schwebenden Geschäfte verlangen. Schrifttum Vgl. Nachweise bei § 230 und ferner: B. Hartmann Der ausscheidende Gesellschafter in der Wirtschaftspraxis, 4. Aufl. 1983; Roolf/Vahl Die Beteiligung eines ausgeschiedenen Gesellschafters am Ergebnis schwebender Geschäfte, DB 1983, 1964; K. Schmidt Abfindung, Unternehmensbewertung und schwebende Geschäfte, DB 1983, 2401; Sudhoff Gewinnanteil und Auseinandersetzungsquote des stillen Gesellschafters, NJW 1960, 2121.

I.

II.

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Übersicht Der Auseinandersetzungsanspruch des Stillen (Abs. 1) 1. Zahlungsanspruch | 1 2. Fälligkeit | 2 3. Zahlungsverpflichtung des Stillen | 3 Die Durchführung der Auseinandersetzung 1. Begriff und Funktion | 5 2. Bilanz und Gesamtabrechnung | 7 3. Die einzelnen Wertansätze | 11 4. Abfindungsklauseln | 13 5. Prozessuales | 14

III.

IV.

V.

Die schwebenden Geschäfte (Abs. 2, 3) 1. Begriff | 16 2. Abwicklung und Abrechnung | 18 3. Kontrollrecht (Abs. 3) | 20 Atypische stille Gesellschaft 1. Die vermögensmäßig atypische Gesellschaft | 21 2. Übernahmerecht | 23 3. Eigenkapitalfunktion | 24 Unterbeteiligungsverhältnis | 25

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§ 235 | Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

I. Der Auseinandersetzungsanspruch des Stillen (Abs. 1) 1

1. Zahlungsanspruch. Der Stille hat gem. Abs. 1 gegen den Inhaber einen Anspruch auf Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens nach Auflösung der stG; vgl. auch RGZ 126, 386. Der Anspruch ist, wie Abs. 1 ausdrücklich hervorhebt, auf Geld gerichtet; dies gilt für die stG ebenso wie für andere Innengesellschaften; allg. BGH NJW 1983, 2375. Der Stille ist insoweit Gläubiger des Inhabers; RGZ 126, 386; Blaurock HdbStG Rdn. 16.29. Auch die Leistung einer Sacheinlage durch den Stillen führt bei der Auseinandersetzung nur zu einem Geldanspruch des Stillen. Anders, wenn eine Sache nur für die Dauer der stG zum Gebrauch überlassen wurde; dann hat der Stille einen Rückgewähranspruch gem. § 732 BGB; Blaurock HdbStG Rdn. 16.32 (str.).1 Der Geldanspruch gem. Abs. 1 ist nach §§ 288, 291 BGB zu verzinsen, nach §§ 352, 353 nur, wenn die stG auch für den Stillen ein Handelsgeschäft ist. Der Geldanspruch ist abtretbar, verpfändbar und pfändbar (MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 30).

2

2. Fälligkeit. Der Anspruch besteht nach früher vertretener Auffassung bereits während des Bestehens der stG; RG SeuffA 85 Nr. 111. Nach heute ganz hM entsteht er aber erst mit der Auflösung.2 Dass dies richtig ist, zeigt schon die Tatsache, dass das Einlagenkonto bei Auflösung auch negativ sein kann (s. Rdn. 3), vor Auflösung besteht insoweit nur die Möglichkeit eines Anspruchs. Im Übrigen zeigt es auch die Behandlung einer vor Auflösung erfolgten Vorausabtretung des Anspruchs: Als (im Grundsatz) mögliche Abtretung eines künftigen Anspruchs geht sie ins Leere, wenn der Gesellschaftsanteil zwischenzeitlich an einen Dritten übertragen wird (BGH NZG 1998, 62). Wäre der Anspruch hingegen schon vor Auflösung entstanden, könnte man diese Folge kaum erklären. Fällig wird der Anspruch erst, sobald er ermittelt ist oder ermittelt sein könnte; BGH NZG 2017, 339 Rdn. 16 m.w.N. Ermittelt ist der Anspruch normalerweise erst mit der Erstellung der Gesamtabrechnung (Rdn. 7 ff); anders, wenn schon zuvor feststeht, dass der Stille jedenfalls einen bestimmten Betrag zu beanspruchen hat; BGH ZIP 2005, 82, 84 und DB 77, 89. Wird vom Inhaber die Ermittlung unter Verletzung seiner gesellschaftsrechtlichen Abwicklungsund Abrechnungspflicht (Rdn. 5 f, 16 ff) verzögert, haftet er ab dem Zeitpunkt, zu dem die Abrechnung zumutbar hätte erstellt werden können, für Verzug; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 31. Die Abwicklung schwebender Geschäfte (Abs. 2) hindert nicht die Fälligkeit des Auseinandersetzungsanspruchs im Übrigen; arg. Abs. 3. – Die Fälligkeit kann durch Stundungsabrede im ursprünglichen Vertrag oder später hinausgeschoben sein. Aus nachwirkender Treuepflicht des Stillen lässt sich eine Pflicht zur Stundung jedenfalls im Regelfall nicht ableiten.

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3. Zahlungsverpflichtung des Stillen. Ein passives Einlagekonto des Stillen, das sich während der Laufzeit der stG oder bei der Schlussabrechnung aus vertragsgemäßen Verlustbeteiligungen des Stillen ergeben kann, schließt einen Auseinandersetzungsanspruch des Stillen aus. Umgekehrt ist hier ein Zahlungsanspruch des Inhabers gegen den Stillen gegeben, aber gem. §§ 232 Abs. 2, 236 nur dann und insoweit, als dieser mit seiner Einlage im Rückstand ist (s. näher § 236 Rdn. 12 f, dort auch zu Sacheinlagen).3 Auch eine rückständige Einlage braucht der Stille nur insoweit zu leisten, als dies zur (anteiligen) Abdeckung von Verlusten erforderlich ist; Blaurock HdbStG Rdn. 16.50. Über die rückständige Einlage hinaus kann der Stille für Verluste

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1 MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 12 wendet § 738 BGB analog an, kommt aber zum gleichen Ergebnis; nach Staub/ Harbarth Rdn. 36 f soll es hingegen ausschließlich von der dinglichen Zuordnung abhängen, ob die Sache in natura zurückgegeben werden muss. Dagegen spricht indessen die Dispositivität von § 235; wie hier Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein Rdn. 2. 2 BGH NZG 2017, 339 Rdn. 14; BGH DStR 2001, 494 m. Anm. Goette; Blaurock HdbStG Rdn. 16.37; Staub/Harbarth Rdn. 32; Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rdn. 15; unentschieden MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 29; aA noch Horn in Voraufl. 3 Staub/Harbarth Rdn. 40; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 32; Blaurock HdbStG Rdn. 16.50.

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Auseinandersetzung | § 235

nicht herangezogen werden; es besteht keine Nachschusspflicht; vgl. auch § 232 Rdn. 9. Ist die Verlustbeteiligung vertraglich ausgeschlossen, so kann auch bei Verlusten im Unternehmen des Inhabers eine rückständige Einlage nicht gefordert werden; anders aber dann, wenn die stille Einlage die Funktion von Eigenkapital hat; s. § 230 Rdn. 67 ff u. § 236 Rdn. 13 (zuletzt BGH NZG 2017, 907). Ferner können Zahlungsansprüche gegen den Stillen bestehen, wenn im Zusammenhang 4 mit der stG Kredite an ihn gewährt wurden oder rechtsgrundlose Zahlungen (§ 232 Rdn. 11 a.E.) erfolgten (MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 32). Hingegen muss er keine rechtens bezogenen Gewinne zurückzahlen, auch wenn sich später im Rahmen einer Neubewertung herausstellt, dass diese in Wahrheit nicht vorhanden waren.4 Ist der Stille zugleich Verpächter eines Betriebes, der nach der Beendigung wieder an ihn geht, muss er keinen Ausgleich für Goodwill, den der Unternehmer geschaffen hat, leisten (BGH ZIP 1986, 774 = WM 1986, 904). – Soweit sich die Ansprüche gegenüberstehen, werden sie Teil einer Gesamtabrechnung; Rdn. 7 ff. II. Die Durchführung der Auseinandersetzung 1. Begriff und Funktion. Die Auseinandersetzung der stG ist im Kern nur die Berechnung 5 der Ausgleichsforderung des Stillen oder ggf. des Inhabers.5 Diese Berechnung erfolgt durch Ermittlung der Einlage des Stillen unter Berücksichtigung noch nicht abgerechneter Gewinne und Verluste und ggf. besonderer gesellschaftsvertraglicher Berechnungsregeln (Rdn. 7 ff, 13). Auseinandersetzung in einem weiteren Sinn umfasst auch alle Geschäfte, die abgewickelt werden müssen, um diese Berechnung zu ermöglichen, also insbes. die schwebenden Geschäfte gem. Abs. 2, die aber Gegenstand getrennter, nachträglicher Berechnung sind (Rdn. 16 ff). Ferner gehören dazu ggf. vereinbarte Rückübertragungen von Gegenständen, die nur für die Dauer der stG überlassen sind. Der Inhaber ist verpflichtet, die Abrechnung durchzuführen und die ggf. sonst erforderlichen Abwicklungsgeschäfte vorzunehmen. Eine Liquidation eines Gesellschaftsvermögens findet nicht statt. Die stG als reine Innenge- 6 sellschaft hat kein eigenes Gesellschaftsvermögen (oben § 230 Rdn. 3) und der Inhaber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, das von ihm allein gehaltene Geschäftsvermögen zu liquidieren als Voraussetzung oder Teil der Auseinandersetzung; § 733 Abs. 3 BGB findet also grundsätzlich keine Anwendung.6 Allerdings kann ausdrücklich etwas anderes vereinbart sein, etwa tatsächliche Liquidation oder auch Übertragung des Geschäfts auf den Stillen; § 234 Rdn. 28. Eine solche Vereinbarung muss, wenn sie Grundstücke betrifft, die Form des § 311b Abs. 1 BGB einhalten; BGH NJW 1983, 2375. 2. Bilanz und Gesamtabrechnung. Die Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens 7 erfolgt durch Errichtung einer Auseinandersetzungsbilanz iS einer Gewinnermittlungsbilanz (RG SeuffA 93 Nr. 59; Böttcher/Zartmann/Faut S. 87), und zwar auf den Stichtag der Auflösung (RG JW 1929, 320 f; Staub/Harbarth Rdn. 13, BGH NZG 2016, 422 Rdn. 9). Das Abfindungsguthaben wird im Grundsatz durch Ermittlung des Buchwerts der Einlage des Stillen erstellt unter Zuschreibung noch nicht berücksichtigter Gewinne und Verluste. Es finden die gleichen Grundsätze Anwendung wie bei der Ermittlung des Jahresgewinns und -verlusts (§ 232 Rdn. 2 ff; Blau-

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4 MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 32; MünchHdbGesR/Keul Band 2 (5. Aufl. 2019) § 92 Rdn. 20; anders bei sog. gewinnunabhängigen Zahlungen, wie sie häufig bei Publikumsgesellschaften erfolgen, dazu BGH NZG 2016, 1380 Rdn. 14 ff. 5 RG JW 1936, 921; BGH BB 1968, 268; BGH NZG 2016, 422 Rdn. 9 f; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 18; Staub/Harbarth Rdn. 12, 14. 6 RGZ 166, 160, 164; BGH NJW 1983, 2375; BGH NZG 2016, 422 Rdn. 9; Staub/Harbarth Rdn. 1; Mock in: Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rdn. 1.

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§ 235 | Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

rock HdbStG Rdn. 16.19). Allerdings können sich aus dem Gesellschaftsvertrag oder dem Wesen der Abfindung Abweichungen ergeben; dazu i.F. Rdn. 13. Bezugspunkt für die Gewinn- und Verlustermittlung ist die Bilanz des Unternehmens. Bei 8 Abweichung des Auflösungszeitpunkts vom normalen Bilanzstichtag ist eine Rumpfbilanz zu errichten. Weist die Bilanz des Unternehmens nicht alle Ansätze aus, die nach dem Vertrag über die stG bei der Ermittlung des Abfindungsguthabens des Stillen zu berücksichtigen sind, so sind entsprechende Korrekturen vorzunehmen (Rdn. 11). Ist der Inhaber ausnahmsweise nicht Kaufmann und daher nicht buchführungspflichtig, so hat er den Gewinn aus seiner Geschäftstätigkeit in der üblichen oder vereinbarten Weise vorzunehmen und danach die Abfindungsbilanz zu errichten, zu der er schon nach dem Vertrag über die stG verpflichtet ist. Die Auseinandersetzung ist Gesamtabrechnung aller gegenseitigen Ansprüche aus dem 9 Gesellschaftsverhältnis, soweit sie nicht für die schwebenden Geschäfte einer späteren Periode vorbehalten ist. Die Ansprüche verlieren daher ihre Selbständigkeit; Zurückbehaltungsrecht und Aufrechnung finden keine Anwendung.7 Allerdings kann auch schon vor Abschluss der Gesamtabrechnung der Stille (oder ggf. der Inhaber) den Teilbetrag ausbezahlt verlangen, der jedenfalls geschuldet ist; BGH BB 1961, 583; BGH NZG 2015, 674 Rdn. 18. Bei Ausschluss der Verlustbeteiligung ist der Anspruch des Stillen auch vor Gesamtabrechnung daher regelmäßig auf den Buchwert seiner Einlage begründet; RG LZ 1912, 862; 1929, 605. In der Rechtsprechung wurden in die Gesamtabrechnung teils auch Ansprüche aus solchen Geschäften einbeziehen, die nicht in der stG wurzeln (Drittgeschäfte, Verkehrsgeschäfte), also z.B. Lieferungen des Stillen an den Inhaber, die nichts mit seinem gesellschaftsrechtlichen Beitrag (Einlage) zu tun haben (so noch OLG Düsseldorf WM 1991, 538). Eine Begründung dafür fehlt; der Anspruch muss getrennt geltend gemacht werden können (BGH NZG 2008, 68 Rdn. 14 für die Innen-GbR; vgl. auch BGH NZG 2013, 216 Rdn. 45 für einen Schadensersatzanspruch nach Treuepflichtverletzung), wobei die allgemeinen Möglichkeiten der Aufrechnung zur Verfügung stehen (wie hier Blaurock HdbStG Rdn. 16.9). Werden die Bilanz und die Gesamtabrechnung beiderseitig anerkannt (was bei der Gewin10 nermittlung gem. § 232 vom Gesetz nicht vorgesehen ist), so tritt eine rechtsgeschäftliche Bindungswirkung ein, die nur durch Anfechtung gem. §§ 119, 123 BGB wieder beseitigt werden kann.8 3. Die einzelnen Wertansätze. Die einzelnen Wertansätze der Auseinandersetzungsbilanz werden im Grundsatz aus der Unternehmensbilanz des Inhabers abgeleitet, die auf den Auflösungszeitpunkt fortzuschreiben ist, soweit erforderlich. Ziel ist die Ermittlung des ganzen Gewinns und Verlustes, an dem der Stille beteiligt ist. Daher sind die Wertansätze zu berichtigen, soweit nach Inhalt oder Sinn des Gesellschaftsvertrags der reine Buchwert der Einlage, der sich nach den laufenden Gewinn- und Verlustzuschreibungen ergibt, diesem Ziel nicht entspricht. Zwar ist der Stille weder dinglich noch rechnerisch am Geschäftsvermögen des Inhabers beteiligt9 (anders bei der atypischen stG, s. Rdn. 21 ff). Der Stille ist aber an den während der Dauer der stG erzielten Gewinnen beteiligt, und zwar auch insoweit, als sich dies aus den laufenden Gewinn- und Verlustzuschreibungen möglicherweise nicht ergibt; allg. Blaurock HdbStG Rdn. 16.21 f; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 21 ff. 12 Im Einzelnen gilt: Offene Rücklagen sind aufzulösen, wenn sie während der Dauer der stG gebildet wurden und nicht bereits bei der jährlichen Gewinnbeteiligung des Stillen in die Berechnung eingegangen sind; Staub/Harbarth Rdn. 24; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 23; Fischer JR 11

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7 HM; BGH BB 1961, 583; WM 1972, 1056; 1976, 1030, 1032; BGH NZG 2015, 674 Rdn. 15; Staub/Harbarth Rdn. 14; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 18; Blaurock HdbStG Rdn. 16.17; a.A. BGH BB 1968, 268; Baumbach/Hopt Rdn. 1. 8 BGH BB 1968, 188; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 19. 9 Oben § 230 Rdn. 3.

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1962, 201 ff. Stille Reserven sind ebenfalls aufzulösen, aber nur sofern ihre Bildung unzulässig war, BGH NJW 1995, 192, 193 (obiter). Anderer Auffassung ist die Literatur;10 einer Auflösung ist jedoch nur zuzustimmen, wenn ein vom Grundsatz der Rspr. abweichender Wille im Gesellschaftsvertrag ausreichend zum Ausdruck gekommen ist. Überhöhte Abschreibungen sind zu berichtigen; RGZ 94, 106 ff; BGH WM 1960, 13 f. Vom Inhaber reinvestierte Gewinne sind dem Stillen anteilig gutzuschreiben, soweit sie zu Wertsteigerungen führen; BGH aaO; RGZ 120, 410 f. Andererseits können Buchgewinne, die auf unterlassenen Abschreibungen beruhen, vom Inhaber nachträglich korrigiert werden. Wertveränderungen im Anlagevermögen sind dagegen nicht zu berücksichtigen, da der Stille an ihm nicht beteiligt ist; RG aaO; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 25. Es kann etwas anderes vereinbart sein, z.B. im Hinblick auf Verkaufserlöse aus Anlagevermögen (vgl. RG DJZ 1912, 1355) und allgemein bei der atypischen stG. Auch im Firmenwert ist der Stille nicht beteiligt; BGH NJW 1995, 192, 193. Erbrachte Dienstleistungen werden nur aktiviert, wenn dies vereinbart ist (BGHZ 7, 174, 181). 4. Abfindungsklauseln. Abs. 1 enthält weitgehend dispositives Recht.11 Abfindungsklau- 13 seln können die Wertansätze (vor allem wegen der in Rdn. 11 f dargestellten Schwierigkeiten) abweichend regeln. Es kann vereinbart sein, dass der reine Buchwert der Ansätze maßgeblich sein soll, so dass sich die Abfindung als Einlage nach den laufenden Gewinnzuschreibungen und Verlustabschreibungen ergibt. Eine Buchwertabfindung kann auch dann wirksam vereinbart werden, wenn die stG im übrigen einer KG angenähert ist (OLG München WM 1993, 2126). Die Rechtsprechung zur eingeschränkten Zulässigkeit von Buchwertklauseln im Rahmen des § 138 ist hier wegen des unterschiedlichen gesetzlichen Leitbilds nicht anwendbar. Die Tatsache, dass für die Dauer der stG der Gewinn ohne die stillen Reserven berechnet wurde, bedeutet zwar noch nicht einen konkludenten Verzicht auf die Berücksichtigung bei Auflösung; Sudhoff NJW 1960, 2126; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 24. Jedoch wird man davon ausgehen müssen, dass die Parteien im Zweifel einen einheitlichen Maßstab für die Gewinn- und Verlustermittlung wollen, Abweichungen erfordern daher vertragliche Regelung. Ein vollständiger Ausschluss der Abfindung dürfte jedoch gegen § 138 BGB verstoßen.12 Auch Abfindungsbeschränkungen noch unter den Buchwert der Beteiligung des stG dürften regelmäßig unvereinbar mit dem Zweck der stG sein, nach dem die Einlage des Stillen dem Geschäftsinhaber nur bis zum Ende der stG verbleiben soll.13 5. Prozessuales. Bereits vor Durchführung der Gesamtabrechnung kann der Stille, sofern 14 diese verzögert wird, im Wege der Stufenklage (§ 254 ZPO) auf Rechnungslegung und Zahlung (mit zunächst unbeziffertem Klageantrag) klagen; Staub/Harbarth Rdn. 44 f; KG LZ 1919, 1988. Er kann auch ausschließlich (bezifferte) Zahlungsklage erheben, sofern er selbst seine Einlagenforderungen berechnen kann; BGH BB 1961, 583; BGH WM 1976, 1030; 1977, 973. Ist eine Verlustbeteiligung des Stillen ausgeschlossen, so ist seine Klage auf Rückzahlung seiner Einlage jedenfalls begründet; RG LZ 1929, 605. Auch bei Verlustbeteiligung ist die Klage begründet, wenn der Stille nachweist, dass in dem noch nicht abgerechneten Zeitraum keine Verluste entstanden sind; ROHGE 23, 130. Der Stille trägt die Beweislast für die Höhe seiner Einlagenrückforderung. Er kann sich da- 15 bei auf die Geschäftsbücher stützen. Verlangt er einen höheren Betrag, muss er die Unrichtigkeit der Bücher beweisen oder eine Vereinbarung, dass die Buchwerte für die Auseinandersetzung

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10 Staub/Harbarth Rdn. 25; vgl. auch MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 24; Blaurock HdbStG Rdn. 16.22. Wie der BGH aber Oetker/Wedemann Rdn. 19. 11 Ausführlich Staub/Harbarth Rdn. 7 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 10. 12 S. § 131 Rdn. 92 f. 13 Ähnlich Blaurock HdbStG Rdn. 10.25.

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nicht maßgeblich sein sollen. In gleicher Weise trägt der Inhaber die Beweislast dafür, dass er nur einen von der Buchlage abweichenden niedrigeren Betrag schuldet; RG LZ 1907, 428; MüKoHGB/K. Schmidt Rdn. 54. Liegt eine von beiden Parteien anerkannte Abwicklungsbilanz vor, kann diese als Feststellungsvertrag weiteren Beweis erübrigen; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 19, 54. III. Die schwebenden Geschäfte (Abs. 2, 3) 1. Begriff. Schwebend sind solche Geschäfte, aus denen zum Auflösungszeitpunkt der Inhaber verpflichtet ist, die aber noch nicht vollständig erfüllt sind (allg. RGZ 171, 129, 133; Blaurock HdbStG Rdn. 16.60), sowie solche Geschäfte, die noch nach Auflösung neu eingegangen werden müssen, um eine Durchführung der schwebenden Geschäfte zu ermöglichen; Staub/Harbarth Rdn. 66. Dem Regelungszweck nach kommen nur solche Geschäfte in Betracht, an deren wirtschaftlichem Ergebnis der Stille nach dem inzwischen aufgelösten Vertrag noch beteiligt sein soll, näher dazu Rdn. 17. Bereits vollständig erfüllte Geschäfte, die Gegenstand von (Rückforderungs-)Prozessen werden, sind einzubeziehen, da der Verpflichtungsgrund (z.B. die Nichtigkeit) für eine eventuelle Rückforderung im Zeitpunkt der Auflösung bereits vorhanden ist, insoweit sind ungewisse Forderungen den schwebenden Geschäften gleichzuerachten; 14 anderes muss für die Einbeziehung in laufende Vergleichsverhandlungen gelten, soweit nicht im Zeitpunkt der Auflösung der Vergleich bereits beschlossen ist (dann fällt er unproblematisch unter den Begriff der schwebenden Geschäfte). Deliktshandlungen sind keine Geschäfte iSd Abs. 2; stehen sie in Fortsetzungszusammenhang, so ist dennoch am Auflösungsstichtag zu trennen und der Stille an den Ergebnissen von Deliktsforderungen oder -haftungen nur vor diesem Stichtag beteiligt. Allerdings können Rechtshandlungen, die zur Abwicklung bestehender Deliktsansprüche oder verbindlichkeiten erforderlich sind, schwebende Geschäfte sein (Vergleichsverhandlungen; Schadensregulierung; schadensmindernde Geschäfte). Nur Geschäfte, aus denen der Inhaber zum Auflösungszeitpunkt verpflichtet war, sind schwebende iSd Abs. 2; vgl. OLG Celle BB 1954, 757; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 41. Erfasst sind nur die unmittelbar auf Erwerb gerichteten Geschäfte.15 Ihr Umfang richtet 17 sich nach der Art des Geschäfts des Inhabers und dem vereinbarten Zweck der stG. Geschäftsraummiete z.B. fällt nicht darunter (MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 39), Geschäfte zur Kapitalanlage dann, wenn dies als Teil des Geschäftsbetriebs betrachtet werden kann und in die Gewinnrechnung einfließt (aA MüKo-HGB/K. Schmidt aaO), Veräußerung von Anlagevermögen nur dann, wenn der Stille (ausnahmsweise) an dessen Wertzuwachs oder -minderung beteiligt sein soll. Dauerschuldverhältnisse sind im Grundsatz auszunehmen; zutr. K. Schmidt DB 1983, 2405 f; str. Dazu gehören z.B. Miete von Geschäftsräumen, die Rahmenverträge zu Sukzessivlieferungs- und anderen Dauerschuldverhältnissen; die in diesem Rahmen betätigten einzelnen Liefergeschäfte können dagegen schwebend sein. Auch mitgliedschaftliche Rechtsverhältnisse, insbes. Beteiligungen an Drittunternehmen, sind keine schwebenden Geschäfte. Ist der Dritte nach Inhalt und Zweck der stG daran zu beteiligen, erfolgt Wertstellung auf den Stichtag der Auflösung.

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2. Abwicklung und Abrechnung. Die Abwicklung und Abrechnung erfolgt durch den Inhaber; Abs. 2 S. 1. Der Gesellschaftsvertrag kann in Abweichung von Abs. 2 eine Beteiligung des Stillen an den schwebenden Geschäften ausschließen oder einschränken (BGH DStR 1995, 106). Der Stille ist daran nicht beteiligt; dies gilt auch, wenn er in der stG Geschäftsführungsbefugnisse hatte; Staub/Harbarth Rdn. 68. Auch ein Liquidator ist nicht zu bestellen; RGZ 19, 164; MüKoHGB/K. Schmidt Rdn. 42. Der Inhaber hat bei der Beendigung der schwebenden Geschäfte einen

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Im Ergebnis ähnlich Blaurock HdbStG Rdn. 16.60; aA MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 39; Staub/Harbarth Rdn. 67. MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 49; ders. DB 1983, 2404.

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Ermessensspielraum gem. § 740 Abs. 1 S. 2 BGB; K. Schmidt aaO. Er darf zur Abwicklung auch neue Geschäfte eingehen; arg. § 149 I 1; Baumbach/Hopt Rdn. 5. Er unterliegt der insoweit fortwirkenden gesellschaftsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht; bei unsorgfältigem oder verzögerlichem Handeln haftet er dem Stillen auf Schadensersatz; allerdings nur im Rahmen des § 708 BGB; Staub/Harbarth Rdn. 70; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 43; hM. Außerdem kann der Stille angesichts unsorgfältiger oder verzögerlicher Handhabung der Abwicklung sein Recht auf Abwicklung durch einstweilige Verfügung sichern. Die Abrechnung erfolgt, soweit erforderlich, außerhalb der Gesamtabrechnung (Auseinan- 19 dersetzungsbilanz); Abs. 3.16 Eine Einbeziehung in die Auseinandersetzungsbilanz ist aber dann vorzunehmen, wenn dies zeitlich leicht möglich ist; Staub/Harbarth Rdn. 72. Die einzelnen Ausgleichsansprüche aus den schwebenden Geschäften werden mit Ablauf des Geschäftsjahres und Bilanzaufstellung gem. Abs. 3 fällig; allerdings ist schon frühere Fälligkeit anzunehmen, wenn der Betrag auch ohne Bilanzaufstellung schon vorher leicht errechenbar ist; MüKo-HGB/ K. Schmidt Rdn. 47. 3. Kontrollrecht (Abs. 3). Der Stille hat gem. Abs. 3 im Hinblick auf die schwebenden Ge- 20 schäfte ein Kontrollrecht. Danach kann der Stille Rechenschaft über die inzwischen beendigten schwebenden Geschäfte verlangen, dagegen nicht mehr allgemein Information über den Geschäftsverlauf, weil er an ihm nicht beteiligt ist. Der Rechenschaftsanspruch richtet sich i.E. nach § 259 BGB.17 Der Stille kann in die Geschäftsunterlagen Einsicht nehmen; BGH DB 1976, 2106 f; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 50, s.a. § 233 Rdn. 4. Zum vertraglich zugesicherten Recht auf Bilanzabschrift (das an sich nach Auflösung nicht mehr besteht) und Bucheinsicht vgl. OLG Hamburg MDR 1965, 660. IV. Atypische stille Gesellschaft 1. Die vermögensmäßig atypische Gesellschaft. Besonderheiten der Auseinandersetzung 21 ergeben sich nur bei der sog. vermögensmäßig atypischen stG, bei der der Stille intern (schuldrechtlich) wie ein gesamthänderisch beteiligter Gesellschafter gestellt wird. Bezieht sich die atypische Gestaltung dagegen nur auf Verwaltungsrechte (z.B. Geschäftsführung) und kann daraus auch nicht auf weitergehende Vermögensrechte geschlossen werden, bleibt es bei den allgemeinen Grundsätzen. Der Unterschied zur typischen stG besteht mangels anderer Vereinbarung nur in der Berechnung des Auseinandersetzungsguthabens. Dagegen kann auch der atypische Stille keine Liquidierung des Geschäftsvermögens verlangen.18 Es ist eine Vermögensbilanz aufzustellen und der Stille so zu stellen, als scheide er als am 22 Gesellschaftsvermögen beteiligter Gesamthänder aus; RGZ 166, 160, 164; Böttcher/Zartmann/ Faut S. 131 f. Der atypisch Stille nimmt daher an allen Reserven teil, auch dem Wertzuwachs des Anlagevermögens und am Geschäftswert.19 2. Übernahmerecht. Es kann eine Mitwirkung des Stillen an der Auseinandersetzung, ins- 23 bes. auch an der Bilanzaufstellung, vereinbart sein. Ferner kann eine Liquidation des Geschäftsvermögens vereinbart werden; Blaurock HdbStG Rdn. 16.11; jedoch muss dies ausdrücklich geschehen und folgt nicht bereits aus der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags als „Innen-KG“

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16 Vgl. auch BGH BB 1960, 15; DB 1976, 2017; Baumbach/Hopt Rdn. 5; Staub/Harbarth Rdn. 72. 17 BGH NJW 1959, 1963 f; WM 1961, 173; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 50. 18 RGZ 166, 160, 164; BGH WM 1960, 1121; 1966, 639; vgl. auch BGH WM 1983, 840 f = NJW 1983, 2375 f; Blaurock HdbStG Rdn. 16.6; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 57. 19 BGH NJW-RR 1994, 1185, 1186; RG HRR 1931 Nr. 527; Blaurock HdbStG Rdn. 16.10; Sudhoff NJW 1960, 2127.

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§ 236 | Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

(BGH NZG 2016, 422 Rdn. 11 f, 14, aA K. Schmidt NZG 2016, 641, 645). Ein Übernahmerecht des Stillen kann ebenfalls ausdrücklich vereinbart sein. Ein solches Recht ergibt sich aber mangels Abrede weder aus § 142 analog noch aus der Tatsache, daß früher der Stille Sacheinlagen geleistet, insbes. das Geschäft dem tätigen Gesellschafter übertragen hat; vgl. RAG HRR 1935 Nr. 493; BGH aaO). 24

3. Eigenkapitalfunktion. Zu unterscheiden von der nur intern atypischen Gestaltung der stG ist der Sonderfall, dass stille Einlagen als Haftungskapital im Außenverhältnis zu behandeln sind, weil sie Eigenkapitalfunktion haben, insbes. als Grundlage für sonstige Kredite Dritter dienen. In diesem Fall muss der Stille, auch wenn intern eine Verlustbeteiligung ausgeschlossen oder diese bereits abgedeckt ist, rückständige (oder ggf. auch andere ausstehende) Einlagen noch leisten, sofern sie für die Befriedigung der Gläubiger benötigt werden.20 Die Nachschusspflicht des § 735 BGB besteht dagegen nicht. V. Unterbeteiligungsverhältnis

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Auf die Auseinandersetzung ist § 235 Abs. 1 analog anzuwenden (OLG Hamm NJW-RR 1994, 999; Esch NJW 1964, 906). Eine Liquidation der Hauptbeteiligung findet nicht statt (MüKo-HGB/ K. Schmidt Rdn. 68). Grundsätzlich erhält der Unterbeteiligte den Buchwert seiner Einlage, korrigiert um noch nicht berücksichtigte Gewinn- und Verlustbeteiligungen; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 70. Die Unterbeteiligung kann aber ähnlich einer atypischen stG gestaltet sein, so dass über die Hauptbeteiligung und über die schuldrechtliche Unterbeteiligung daran eine Vermögensbilanz aufzustellen ist. An schwebenden Geschäften nimmt der Unterbeteiligte analog Abs. 2 und 3 teil (MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 73).

§ 236 Insolvenz des Inhabers

§ 236 [Insolvenz des Inhabers] (1) Wird über das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts das Insolvenzverfahren eröffnet, so kann der stille Gesellschafter wegen der Einlage, soweit sie den Betrag des auf ihn fallenden Anteils am Verlust übersteigt, seine Forderung als Insolvenzgläubiger geltend machen. (2) Ist die Einlage rückständig, so hat sie der stille Gesellschafter bis zu dem Betrage, welcher zur Deckung seines Anteils am Verlust erforderlich ist, zur Insolvenzmasse einzuzahlen. Schrifttum Vgl. die Nachweise zu § 230 sowie die Lit. zur InsO sowie: Gundlach/ Frenzel/N. Schmidt Der Auseinandersetzungsanspruch des stillen Gesellschafters in der Insolvenz des Unternehmensträgers – zugleich ein Beitrag zu § 84 InsO, ZIP 2006, 501; Knobbe-Keuk Stille Beteiligung und Verbindlichkeiten mit Rangrücktrittsvereinbarung, ZIP 1983, 127; Mock Stille im MoMiG zur stillen Gesellschaft? Das neue (Eigen-)Kapitalersatzrecht und seine Auswirkungen auf das Recht der stillen Gesellschaft, DStR 2008, 1645; K. Schmidt Das Vollstreckungs- und Insolvenzrecht der stillen Gesellschaft, KTS 1977, 1, 65; ders./Jungmann, Anmeldung von Insolvenzforderungen mit Rechnungslegungslast des Schuldners, NZI 2002, 61; Klaus R. Wagner Der atypische stille Gesellschafter im Insolvenz der Massengesellschaft, KTS 1979, 53; ders. Der stille Gesellschafter im Vergleichsverfahren des Geschäftsinhabers, KTS 1980, 203; Weisser Nachschußpflicht von GmbH-Gesellschaftern für sog. Milestone Payments im Insolvenzfall? GmbHR 2004, 1370.

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BGH NZG 2017, 907 Rdn. 16; S. § 230 Rdn. 67–70; § 236 Rdn. 13.

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Insolvenz des Inhabers | § 236

I.

II.

Übersicht Der Stille als Gläubiger in der Insolvenz des Inhabers (Abs. 1) 1. Insolvenz und Auseinandersetzung a) Auseinandersetzung | 1 b) Bilanzansätze | 2 c) Schwebende Geschäfte | 3 d) Pflichten des Insolvenzverwalters | 4 e) Verwertungsgewinne und -verluste | 5 2. Die Auseinandersetzungsforderung a) Insolvenzforderung | 6 b) Anmeldung und Feststellung | 7 3. Sonstige Insolvenzforderungen | 8 4. Aussonderungs- und Absonderungsrechte | 9 Der Stille als Schuldner im Insolvenz des Inhabers (Abs. 2) 1. Begrenzte Einzahlungspflicht | 11 2. Einzahlung; rückständige Sacheinlagen | 13

III.

IV. V.

VI.

Stille Beteiligung mit Eigenkapitalcharakter 1. Ausschluss oder Nachrang der Einlagenrückforderung iSv Abs. 1 | 14 2. Einzahlungspflicht entgegen Abs. 2 a) Grundsatz | 15 b) Rangrücktritt | 16 c) Gekoppelte Einlage | 17 d) Atypische Beteiligung des Nur-Stillen | 18 Insolvenz des Stillen | 19 Anfechtung nach § 136 InsO 1. Zweck der Vorschrift | 20 2. Anfechtungstatbestand (Abs. 1) a) Stille Gesellschaft | 21 b) Besondere Vereinbarung | 22 c) Jahresfrist | 23 d) Anfechtbare Rückgewähr | 24 e) Erlaß des Verlustanteils | 27 3. Ausnahme von der Anfechtbarkeit (Abs. 2) | 28 Unterbeteiligung | 29

I. Der Stille als Gläubiger in der Insolvenz des Inhabers (Abs. 1) 1. Insolvenz und Auseinandersetzung a) Auseinandersetzung. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des 1 Inhabers löst die stG auf gem. § 728 I BGB (§ 234 Rdn. 25 f). An die Auflösung schließt sich die Auseinandersetzung iSd § 235 an. Anders als im Regelfall wird diese vom Insolvenzverwalter durchgeführt, und zwar nach hM gem. § 84 Abs. 1 S. 1 InsO außerhalb des Insolvenzverfahrens.1 Wortlaut des § 236 („als Insolvenzgläubiger“) und Zweck des § 84 InsO sprechen hingegen entscheidend dafür, es bei einer Geltendmachung im Insolvenzverfahren zu belassen.2 An der Geltung des § 235 ändert sich dadurch allerdings nichts, str.3 Der Insolvenzverwalter errichtet anstelle des Inhabers die Auseinandersetzungsbilanz; allg. § 235 Rdn. 7. Dabei ermittelt er unter Berücksichtigung der gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen Gewinn und Verlust sowie den nach dessen Verteilung resultierenden (positiven oder negativen) Einlagensaldo des Stillen; Staub/Harbarth Rdn. 4. Die Verlustbeteiligung kann nicht für den Fall der Insolvenz abbedungen oder zum Nachteil der Gläubiger anderweitig geregelt werden; diese ist zu ihrem Schutz

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1 Zum Insolvenzverfahren RG JW 1884, 270 f = Gruchot 29 (1885), 998, 1000; zur InsO Oetker/Wedemann Rdn. 3; Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rdn. 3 m.w.N.; aA Staub/Harbarth Rdn. 13 ff; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 11 m.w.N. 2 Neben den in Fn. zuvor als a.A. zitierten Gundlach/Frenzel/N. Schmidt, ZIP 2006, 501, 502 f. 3 Wie hier Blaurock HdbStG Rdn. 17.40; Kayser in: Kayser/Thole, Heidelberger Kommentar zur Insolvenzordnung, 8. Aufl. 2016, § 84 Rdn. 16; MüKo-InsO/Bergmann/Gehrlein § 84 InsO Rdn. 12 f; in der Sache auch Andres/Leithaus, 3. Aufl. 2014, § 84 InsO Rdn. 5; Wittkowski/Kruth in Nerlich/Römermann, § 84 InsO Rdn. 12; vgl. auch K. Schmidt/ Jungmann NZI 2002, 65, 68 f; aA ohne zwingende Argumente Gundlach/Frenzel/N. Schmidt, ZIP 2006, 501, 503; letztlich unklar MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 15 einerseits (keine „formellen Rechte“), Rdn. 17 f andererseits, wo die weitgehende Anwendung des § 235 postuliert wird.

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§ 236 | Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

zwingendes Recht.4 Ist dagegen gesellschaftsvertraglich die Verlustbeteiligung allgemein ausgeschlossen oder beschränkt, wirkt dies auch gegenüber Dritten und damit in der Insolvenz; BGH NJW 1983, 1855, 1856; vgl. RGZ 31, 36; 84, 436. Die Parteien können auch eine bestehende Verlustbeteiligung vorbehaltlich des § 136 InsO jederzeit aufheben (s. dazu Servatius in Henssler/Strohn Rdn. 7). 2

b) Bilanzansätze. Für die Bilanz maßgeblicher Zeitpunkt ist die Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Auflösungsstichtag; RG JW 1901, 404; Blaurock Rdn. 17.46. Daher sind für die Wertansätze die Liquidationswerte maßgebend.5 Für die Liquidationswerte ist ein später erzielter Erlös nur Anhaltspunkt, aber nicht verbindlich; zutr. Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rdn. 4. Denn besondere Verwertungsgewinne oder -verluste treffen den Stillen nicht mehr; unten Rdn. 5.

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c) Schwebende Geschäfte. Der Insolvenzverwalter hat auch alle erforderlichen Abwicklungshandlungen vorzunehmen (zu diesen allg. § 235 Rdn. 5 f, 16 ff). Insbesondere hat er die schwebenden Geschäfte abzuwickeln, an denen der Stille gem. § 235 Abs. 2 beteiligt ist.6 Dabei verfährt er gem. §§ 103 f InsO, aber unter Wahrung der Interessen des Stillen, dessen vertragsgemäße Verlustbeteiligung er durch die Abwicklungsgeschäfte nicht zu dessen Nachteil abändern kann; Staub/Harbarth Rdn. 21. Wählt daher der Insolvenzverwalter die Nichterfüllung eines schwebenden Geschäfts, so treffen die Folgen den Stillen nicht; Staub/Harbarth Rdn. 21; MüKoHGB/K. Schmidt Rdn. 18.

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d) Pflichten des Insolvenzverwalters. Der Insolvenzverwalter haftet dem Stillen für sorgfältige Abwicklung gem. § 60 InsO, also auch für jede Fahrlässigkeit. Er ist ihm im Hinblick auf schwebende Geschäfte gem. § 235 Abs. 3 verpflichtet (s.o. Rdn. 1).

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e) Verwertungsgewinne und -verluste. An besonderen Gewinnen und Verlusten, die während der Masseverwertung entstehen, nimmt der Stille (im Hinblick auf seine gesellschaftsrechtliche Gewinn- und Verlustbeteiligung iSd Abs. 1) nicht teil, ebensowenig an einer Verminderung der Passiva durch Schuldenerlass. Gewinn- und Verlustbeteiligung besteht nur im Hinblick auf die schwebenden Geschäfte; Blaurock HdbStG Rdn. 17.46; Koenigs S. 305; MüKoHGB/K. Schmidt Rdn. 17, 18. 2. Die Auseinandersetzungsforderung

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a) Insolvenzforderung. Ergibt die Auseinandersetzung einen positiven Einlagensaldo des Stillen, so ist die entsprechende Einlagenrückforderung Insolvenzforderung gem. Abs. 1. Darin zeigt sich der schuldrechtliche, kreditähnliche Aspekt der typischen stillen Einlage. Der typische Stille muss daher nicht wie ein Miteigentümer (Gesamthänder) hinter die anderen Gläubiger des Inhabers zurücktreten; RGZ 31, 36; 84, 437; Staub/Harbarth Rdn. 17. Anders ist es, wenn seine Einlage als Gesellschafterdarlehen qualifiziert oder dem Eigenkapital gleichgestellt wird (i.F. Rdn. 14). Der Stille kann andererseits weder bevorzugte Befriedigung erhalten (RGZ 31, 33) noch seine Einlage aussondern, auch wenn sie noch unterscheidbar im Vermögen des Inhabers vor-

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4 OLG Hamm WM 1997, 2323, 2324; Staub/Harbarth Rdn. 10; OLG Hamburg ZHR 40 (1892), 482; MüKo-HGB/ K. Schmidt Rdn. 4; Oetker/Wedemann Rdn. 2. 5 So für das Anlagevermögen RG JW 1901, 404; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 17. Gleiches gilt im Zweifel aber auch für das Umlaufvermögen; das mutmaßliche Verwertungsergebnis (Mock in Röhricht/von Westphalen/Haas Rdn. 4 dürfte das Gleiche meinen). 6 RG JW 1884, 270 f; RG JW 1901, 404; Blaurock HdbStG Rdn. 17.46 f; Baumbach//Hopt Rdn. 2.

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handen ist; BGH BB 1955, 331. Dies gilt auch dann, wenn Verlustbeteiligung ausgeschlossen ist. S. aber Rdn. 9. b) Anmeldung und Feststellung. Die Auseinandersetzungsforderung ist als Insolvenzfor- 7 derung beim Insolvenzverwalter zur Insolvenztabelle anzumelden (§§ 174 ff InsO). Der Anspruch ist gem. § 174 Abs. 2 InsO zu beziffern. Der Stille kann dazu mangels Auseinandersetzung durch den Insolvenzverwalter das Auseinandersetzungsguthaben auch selbst errechnen und so anmelden; RG JW 1884, 270 f; Blaurock HdbStG Rdn. 17.48. Bleibt sie unbestritten, gilt sie gem. § 178 Abs. 1 InsO als festgestellt. Bei Bestreiten ist Feststellungsklage gem. § 179 Abs. 1 InsO gegen den Bestreitenden zu erheben; RG aaO. Hat der Insolvenzverwalter das Auseinandersetzungsguthaben anerkannt oder ist es rechtskräftig ihm gegenüber festgestellt, so können die anderen Gläubiger es nicht mehr bestreiten; RGZ 84, 437. Der Stille kann auch gegen den Insolvenzverwalter, der die Abrechnung verzögert, auf deren Vornahme klagen;7 ggf. verbunden mit der Feststellungsklage (Stufenklage). Ein Nachteil der selbstberechneten Insolvenzanmeldung ist es, dass durch die Feststellung zur Tabelle eine spätere, an sich gemäß Auseinandersetzung berechtigte Nachforderung abgeschnitten wird. Wegen der Anmeldefrist des § 28 Abs. 1 InsO kann der Stille nicht das Prozessergebnis abwarten, sondern muss bei der Anmeldung (und Feststellungsklage) maximal beziffern. 3. Sonstige Insolvenzforderungen. Insolvenzforderungen sind auch alle sonstigen For- 8 derungen des Stillen gegen den Inhaber (sofern sie nicht ausnahmsweise wie Eigenkapital zu behandeln sind; Rdn. 14). Dazu gehören z.B. Forderungen aus Krediten oder Lieferungen des Stillen an den Inhaber sowie aus nicht abgehobenen Gewinnen. Anders nur, wenn die Gewinne vertragsgemäß die Einlage erhöht haben; nur in diesem Fall unterliegen sie einem Verlustabzug iSd Abs. 1. Hat der Inhaber die Verluste des Handelsgeschäfts durch schuldhafte Verletzung des Gesellschaftsvertrages herbeigeführt, so hat der Stille einen Schadensersatzanspruch wegen Verlustes der Einlage. Dieser kann nicht dadurch abgegolten werden, dass man beim Einlagenrückforderungsanspruch die fragliche Verlustminderung nicht berücksichtigt. Denn dadurch würden die Rechte der anderen Insolvenzgläubiger verkürzt. Vielmehr ist der Schadensersatzanspruch vom Einlagenrückforderungsanspruch zu unterscheiden und als Insolvenzforderung anzumelden; BGHZ 83, 344. 4. Aussonderungs- und Absonderungsrechte. Aussonderungs- und Absonderungsrechte 9 können dem Stillen wie jedem Gläubiger aus dinglichem Recht zustehen. Gegenstände, die der Stille dem Inhaber nur zur Nutzung überlassen hatte, kann er als Eigentümer gem. §§ 47 f InsO aussondern (Staub/Harbarth Rdn. 11; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 20); anders, wenn der Stille dem Inhaber das Eigentum übertragen hatte, sofern nicht ausnahmsweise eine treuhänderische Bindung vereinbart war. Sind dem Stillen wirksam Sicherheiten (Pfandrechte, Sicherungseigentum) übertragen, so 10 kann er abgesonderte Befriedigung geltend machen gem. §§ 49 ff InsO. Dies gilt auch, soweit die Sicherheit für den Einlagenrückforderungsanspruch bestellt ist, allerdings nur, soweit dieser gem. Abs. 1 anerkannt wird, also nach Abzug eines Verlustanteils.8 Durch die Sicherheitsbestellung kann also nicht die Verlustbeteiligung iSd Abs. 1 (Rdn. 1) ausgeschaltet werden; anders, wenn die Verlustbeteiligung gem. § 231 Abs. 2 generell vertraglich eingeschränkt oder ausgeschlossen ist.

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7 RG JW 1903, 10; Blaurock HdbStG Rdn. 17.48; aA Staub/Harbarth Rdn. 18; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 15; siehe hingegen zur Anwendung des § 235 HGB schon oben Rdn. 1. 8 RG JW 1884, 272 f; Blaurock HdbStG Rdn. 17.44; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 19.

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§ 236 | Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

II. Der Stille als Schuldner im Insolvenz des Inhabers (Abs. 2) 1. Begrenzte Einzahlungspflicht. Ergibt die Auseinandersetzung (Rdn. 1–5) einen negativen Saldo, also ein passives Einlagenkonto, so hat der Stille eine Einzahlungspflicht nur unter der doppelten Voraussetzung, dass noch ein Teil seiner Einlage aussteht und trotz Fälligkeit nicht einbezahlt („rückständig“) ist und dass er vertraglich am Verlust beteiligt ist. Einigkeit besteht darüber, dass bei Ausschluss der Verlustbeteiligung auch keine Einzahlungspflicht mehr besteht; RGZ 84, 436; Oetker/Wedemann Rdn. 7. Ebensowenig muss der Stille einzahlen, wenn er mit der Einlagenleistung nicht im Rückstand ist.9 Streitig ist dagegen, was unter „rückständig“ zu verstehen ist. Nach der auch hier vertretenen Auffassung sind vereinbarte, aber im Zeitpunkt noch nicht fällige Einlageraten nicht als "rückständig" anzusehen und daher – auch bei grundsätzlicher Verlusttragungspflicht – endgültig nicht mehr zu leisten.10 Nach der überwiegenden Gegenansicht ist die gesamte noch offene Einlageschuld des stillen Gesellschafters unabhängig von ihrer Fälligkeit „rückständig“ im Sinne von § 236 Abs. 2 HGB.11 Innerhalb dieser Auffassung meinen einige, die restliche Einlage könne vom Insolvenzver12 walter erst bei Eintritt der gesellschaftsvertraglich vereinbarten Fälligkeit verlangt werden.12 Konsequent ist die Einlage dann nicht mehr zu leisten, wenn eine vereinbarte Fälligkeitsvoraussetzung wegen der Insolvenz des Geschäftsinhabers nicht mehr eintreten kann (vgl. OLG Brandenburg, GmbHR 2004, 1390, 1391). Diese Auffassungen widersprechen indessen der zwingenden Auflösung (und Beendigung) der stG durch die Insolvenz: der Gesellschaftsvertrag ist beendet und kann keine Fälligkeitsvoraussetzungen mehr festlegen. Nach Servatius wird hingegen die restliche Einlageforderung mit der Auflösung der Gesellschaft fällig.13 Aber eine solche Fälligkeit wird in der Insolvenzordnung nirgends angeordnet (zutr. Oetker/Wedemann Rdn. 9) und ist in der stG als Innengesellschaft – im scharfen Gegensatz zur Kapitalaufbringung in AG und GmbH – auch aus Gläubigerschutzgründen nicht notwendig. Mit der Auflösung kann der Stille seine um den Verlust verminderte Einlage nach Abs. 1 als bloße Insolvenzforderung wieder herausverlangen, § 236 Abs. 2 sorgt nur dafür, dass der Stille sich nicht durch verzögerte Einzahlung der Einlage besser stellt und die Nachteile des Abs. 1 (Verlustminderung und Beschränkung auf die Quote) vermeiden kann. Das Gesetz begünstigt also den Stillen, der – vertragsgemäß – noch nicht voll eingezahlt hat, in der Insolvenz ähnlich einem Kreditgeber, der den Kredit noch nicht ausgezahlt hat. Die rückständige Einlage dient nur im Rahmen der vertraglichen Verlustbeteiligung als Haftungsmasse auch für die übrigen Gläubiger. Anders dagegen bei Verbindlichkeiten des Stillen gegenüber dem Inhaber, die auf einem anderen Rechtsgrund beruhen, etwa empfangenem Darlehen oder Bereicherung. Insoweit besteht natürlich eine volle Rückzahlungspflicht; MüKo-HGB/ K. Schmidt § 235 Rdn. 32. 11

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2. Einzahlung; rückständige Sacheinlagen. Der Stille muss den passiven Einlagensaldo in Geld ausgleichen und diesen Betrag in die Insolvenzmasse einzahlen; MüKo-HGB/K. Schmidt

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9 OLG Brandenburg GmbHR 2004, 1390, 1391; Staub/Harbarth Rdn. 22; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 21 u. § 235 Rdn. 32. 10 OLG München, Urteil vom 30.4.2014 – 20 U 2169/13 –, juris Rdn. 59; Horn in Voraufl.; Blaurock HdbStG Rdn. 16.50, anders aber Rdn. 17.75. 11 OLG Frankfurt, OLGR 2004, 133 f; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 21; Oetker/Wedemann Rdn. 9; Baumbach/Hopt Rdn. 4; Staub/Harbarth Rdn. 23; wohl auch Servatius in Henssler/Strohn Rdn. 9 u § 235 Rdn. 4, von BGH NZG 2017, 907 Rdn. 20 unzutreffend zitiert. 12 OLG Frankfurt, OLGR 2004, 133 f; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 21; Oetker/Wedemann Rdn. 9; Baumbach/Hopt Rdn. 4; Staub/Harbarth Rdn. 23. 13 Servatius in Henssler/Strohn Rdn. 9 unter Berufung auf RGZ 138, 111. Indessen passt die auf die gesetzliche Kapitalaufbringung bei Gesellschaften mit Haftungsbeschränkung gemünzte Rechtsprechung hier nicht.

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Insolvenz des Inhabers | § 236

§ 235 Rdn. 34. Rückständige Dienstleistungen und Gebrauchsüberlassungen werden nicht mehr geschuldet; allenfalls kann der Stille Ersatz eines Verzugsschadens in Geld schulden; MüKoHGB/K. Schmidt § 235 Rdn. 13, 33. Ist eine sonstige Sachleistung (Sacheinlage) rückständig, so muss der Stille diese (im Rahmen seiner Verlustbeteiligung; Rdn. 11) an die Masse leisten; seine Verbindlichkeit verwandelt sich – mangels gesetzlicher Anordnung – nicht in eine Geldschuld, außer in Fällen, in denen z.B. wegen Verzögerung und Nachfristsetzung gem. § 281 BGB Schadensersatz in Geld an die Stelle der Sachleistung tritt.14 Wenn der Wert der Sacheinlage den Verlustanteil übersteigt, muss der Insolvenzverwalter nach zutr. Auffassung die Differenz in Geld auszahlen;15 dieser Gegenanspruch des Stillen folgt aus §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Abs. 2 BGB und muss konsequenterweise eine Zug um Zug zu erfüllende Masseschuld sein. Die abweichenden Auffassungen, nach denen stets ein nur ein Geldanspruch gegen den Stillen bzw. ein Wahlrecht des Stillen besteht,16 haben keine Anhaltspunkte im Gesetz.17 III. Stille Beteiligung mit Eigenkapitalcharakter 1. Ausschluss oder Nachrang der Einlagenrückforderung iSv Abs. 1 . Ist die stille Beteili- 14 gung aufgrund Vereinbarung oder kraft Gesetzes im Verhältnis zu den Gläubigern wie Eigenkapital zu behandeln (§ 230 Rdn. 67–70), so kann der Stille seine Einlage (in Höhe seines Auseinandersetzungsguthabens) in der Insolvenz des Inhabers nicht nach Abs. 1 zurückfordern.18 Soweit der Stille bereits mit mehr als 10% als Gesellschafter an der Inhabergesellschaft beteiligt war (oder Geschäftsführer war) und die stille Einlage daher als Gesellschafterdarlehen zu behandeln ist, bleibt der Anspruch aus Abs. 1 zwar bestehen, ist aber gem. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangig (BGH WM 2017, 2399 Rdn. 6; s. § 230 Rdn. 71, Mock, DStR 2008, 1645, 1646 f), das gilt auch für den nur mittelbar an der Gesellschaft beteiligten Darlehensgeber (BGH aaO m.w.N.). Im Jahr 2012 hat der BGH (NZG 2012, 1103 Rdn. 17) nur Nachrang des Einlagenrückforderungsanspruchs angenommen, obschon im Fall die weitergehenden Voraussetzungen des Eigenkapitalcharakters zu bejahen waren (insofern kritisch Mylich, WM 2013, 1010, 1012 und Haas/Vogel NZI 2012, 875, 877). 2. Einzahlungspflicht entgegen Abs. 2 a) Grundsatz. Bei Eigenkapitalcharakter muss die Einlage entgegen dem Normalfall des 15 § 236 HGB in dem vertraglich vereinbarten Umfang als Haftungsmasse für Gläubiger des Geschäftsinhabers zur Verfügung stehen. Kommt der übernommenen Einlage nach den vertraglichen Vereinbarungen von Beginn an Eigenkapitalcharakter zu, ist sie daher im Fall der Insolvenz auch noch in vollem Umfang gemäß den vertraglichen Vereinbarungen zu entrichten, d.h. bei Ratenvereinbarung zu den vereinbarten Fälligkeitsterminen, (BGH NJW 1985, 1079 und NZG 2017, 907 Rdn. 21 ff). Auf den Umfang der vereinbarten Verlustbeteiligung des Stillen kommt es dabei nicht an, da es hier um die Perspektive der Gläubiger geht, denen die Einlage als Haftkapital dient (Blaurock, HdbStG Rdn. 17.80).

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14 Staub/Harbarth Rdn. 25; Baumbach/Hopt Rdn. 4; Oetker/Wedemann Rdn. 8 u § 235 Rdn. 9, ausführlich Blaurock HdbStG Rdn. 16.53. 15 Oetker/Wedemann Rdn. 8 u § 235 Rdn. 9; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein Rdn. 16. 16 (stets Geldanspruch) MüKo-HGB/K. Schmidt § 235 Rdn. 34; (Wahlrecht des Stillen) Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein Rdn. 16. 17 So zu Recht Oetker/Wedemann Rdn. 8; Blaurock HdbStG Rdn. 16.52. 18 BGHZ 83, 345; vgl. auch BGH NJW 1981, 2251 und BGH NZG 2017, 907 Rdn. 21; s. bereits oben § 230 Rdn. 67 und ferner Haas/Vogel NZI 2012, 875, 877 (es verbleibt bei § 199 S. 2 InsO).

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§ 236 | Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

Allein die Tatsache, dass der Stille zugleich als Gesellschafter an der Inhabergesellschaft (GmbH; KG, GmbH & Co KG) beteiligt ist, genügt allerdings nicht zur Bejahung des Eigenkapitalcharakters einer zusätzlich übernommenen stillen Einlage. Zwar handelt es sich dann unter den Voraussetzungen des § 39 Abs. 5 InsO um ein Gesellschafterdarlehen (bis zum Jahr 2008 sog. kapitalersetzendes Darlehen; siehe dazu § 230 Rdn. 71). Mit der Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG haben sich die Überlegungen der Voraufl. zur Behandlung nicht eingezahlter eigenkapitalersetzender Darlehen jedoch erledigt (a.A. offenbar Blaurock HdbStG Rdn. 17.81). Solange nicht nach den bei § 230 Rdn. 69–71 dargestellten Regeln der volle Eigenkapitalcharakter zu bejahen ist, bleibt es bei den Grundsätzen von oben Rdn. 11 f, d.h. eine nicht rückständige Einlage ist auch nicht einzuzahlen. 16

b) Rangrücktritt. Ist für die stille Einlage vertraglich ein Rangrücktritt vereinbart, so wird der Eigenkapitalcharakter bejaht (BGHZ 83, 341, 344 f; oben § 230 Rdn. 69). Eine Einzahlungspflicht für die nicht eingezahlte Einlage über § 236 Abs. 2 hinaus ist dann anzunehmen, wenn entweder die Rangrücktrittsvereinbarung sich ausdrücklich auch auf die noch nicht eingezahlte Einlage bezieht (OLG Hamm ZIP 1993, 1321, 1322; Weisser, GmbHR 2004, 1370, 1373) oder wenn sie den Gläubigern mit Wissen des Stillen als Eigenkapital (in Bilanzen, Prospekten o.ä.) bekannt gemacht wurde.

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c) Gekoppelte Einlage. Ist die stille Beteiligung von vornherein mit der Übernahme der Gesellschafterstellung (als Kommanditist oder GmbH-Gesellschafter) in der Inhabergesellschaft vertraglich gekoppelt (gekoppelte oder „gesplittete“ Einlage) und dabei aufgrund ihrer atypischen Ausgestaltung und ihrer Bedeutung für das Finanzierungskonzept der Inhabergesellschaft dem Eigenkapital angenähert, so wurde vor 2008 vielfach zwischen Kapitalgesellschaft (GmbH) und Personenhandelsgesellschaft unterschieden. Bei der GmbH verblieb es dann trotz des Eigenkapitalcharakters der Einlage bei der Anwendbarkeit des schwächeren Kapitalersatzrechts, das eine Einzahlungspflicht auch im Fall der gekoppelten Einlage nicht (d.h. nicht über § 236 Abs. 2 HGB hinaus) begründete (so jedenfalls OLG Hamm ZIP 1993, 1322 m.w.N. und Voraufl.). War die Inhabergesellschaft dagegen eine KG und die atypische stille Beteiligung einem Kommanditanteil angenähert und zugleich Teil der langfristigen Finanzierung der KG, der für die Erreichung der Ziele der KG unentbehrlich ist, so bestand eine Einzahlungspflicht wie für einen Kommanditisten analog §§ 171, 172.19 Nach der Abschaffung des Kapitalersatzrechts durch das MoMiG sollte der Rechtsform des Inhabers keine Bedeutung mehr beigemessen werden: Auch die letztlich als Eigenkapital zu qualifizierende stille Einlage eines GmbH-Gesellschafters sollte unter dem Gesichtspunkt der Umgehung des § 19 Abs. 2, 6 GmbHG in der Insolvenz entgegen § 236 Abs. 2 eingefordert werden können.

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d) Atypische Beteiligung des Nur-Stillen. Gleiches gilt für den Nur-Stillen, dessen stille Beteiligung nicht mit einer Gesellschafterstellung in der Inhabergesellschaft gekoppelt ist. Ist seine Beteiligung atypisch ausgestaltet (ohne dass der Spezialfall der Rangrücktrittsvereinbarung vorliegt; oben Rdn. 16), so kann sie unter bestimmten weiteren Voraussetzungen vertraglichen Eigenkapitalcharakter haben, es genügt aber nicht jede Atypizität (s. § 230 Rdn. 73; a.A. offenbar Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rdn. 2). Es besteht eine Einzahlungspflicht für die nicht eingezahlte (und nicht iS Abs. 2 rückständige) Einlage aber nur dann, wenn seine Stellung der eines Kommanditisten oder GmbH-Gesellschafters genügend angenähert ist (BGH NJW 1985, 1079, vgl. auch BGH NZG 2006, 341 Rdn. 24).

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BGH NJW 1980, 1522; ZIP 1988, 638 = WM 1988, 750, 752; OLG Hamm ZIP 1993, 1321, 1322.

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Insolvenz des Inhabers | § 236

IV. Insolvenz des Stillen Auch die Insolvenz über das Vermögen des Stillen löst die stG auf gem. § 728 BGB; Staub/ 19 Harbarth Rdn. 47. Die Auseinandersetzung ist vom Inhaber gem. § 235 vorzunehmen. Einwendungen hat ggf. der Insolvenzverwalter zu erheben, der die Auseinandersetzung prüft und ggf. ihr zustimmt; dies erfolgt ebenso wie etwa erforderliche Auseinandersetzungshandlungen (vgl. § 235, 5 f, 16 ff) nach hM „außerhalb des Insolvenzverfahrens“ iSd § 84 InsO (Staub/Harbarth Rdn. 48; zu Recht a.A. MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 44). Ein Überschuss zugunsten des Stillen ist an die Masse zu leisten; ein Passivsaldo ist als Insolvenzforderung anzumelden. Hängt die Verlustermittlung im Rahmen der Auseinandersetzung auch von der Einbringlichkeit anderer Forderungen gegen den Stillen ab, so ist deren Wert zum Auflösungsstichtag zu schätzen. V. Anfechtung nach § 136 InsO § 136 InsO Stille Gesellschaft (1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, durch die einem stillen Gesellschafter die Einlage ganz oder teilweise zurückgewährt oder sein Anteil an dem entstandenen Verlust ganz oder teilweise erlassen wird, wenn die zugrundeliegende Vereinbarung im letzten Jahr vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Inhabers des Handelsgeschäfts oder nach diesem Antrag getroffen worden ist. Dies gilt auch dann, wenn im Zusammenhang mit der Vereinbarung die stille Gesellschaft aufgelöst worden ist. (2) Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn ein Eröffnungsgrund erst nach der Vereinbarung eingetreten ist.

1. Zweck der Vorschrift. § 136 InsO übernimmt ohne weitgehende inhaltliche Änderungen 20 § 237 HGB a.F. und ergänzt das Anfechtungsrecht der §§ 129 ff InsO durch einen zusätzlichen Tatbestand. Ziel ist es, in der Insolvenz des Inhabers die Einlage des Stillen und seine Verlustbeteiligung der Masse im Interesse einer gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger zu erhalten und den Stillen insoweit selbst auf die Rolle eines Insolvenzgläubigers (vgl. § 236) zu verweisen. § 136 InsO enthält zwingendes Recht und kann nicht zulasten der übrigen Gläubiger abbedungen werden; Staub/Harbarth Anh. § 236 Rdn. 6. 2. Anfechtungstatbestand (Abs. 1) a) Stille Gesellschaft. Vorausgesetzt ist eine stille Gesellschaft; nicht ausreichend ist dem- 21 nach eine sonstige Innengesellschaft. Das Anfechtungsrecht besteht auch, wenn bei Eröffnung des Verfahrens die stG bereits aufgelöst ist; arg. Abs. 1 S. 2; Staub/Harbarth Anh. § 236 Rdn. 9. Entscheidend ist nur, dass die anfechtbare Handlung in dem (bestehenden oder aufgelösten) stillen Gesellschaftsverhältnis ihren Rechtsgrund hat. Ausreichend ist auch ein unwirksamer Gesellschaftsvertrag dann, wenn die Voraussetzungen der fehlerhaften Gesellschaft, die auf die stG allerdings nur begrenzt anwendbar sind (§ 230 Rdn. 37), erfüllt sind; BGHZ 55, 5, 8 f; allerdings fehlt es hier meist an der besonderen Vereinbarung iSd Abs. 1; BGH aaO und i.F. b) Besondere Vereinbarung. Eine besondere Vereinbarung zwischen Inhaber und Stillem 22 im Hinblick auf das bereits bestehende Gesellschaftsverhältnis wird von Abs. 1 vorausgesetzt. Eine besondere Vereinbarung liegt vor, wenn diese freiwillig ist und ihr Inhalt nicht bereits durch Gesetz oder Gesellschaftsvertrag festliegt. Nicht tatbestandlich iSd Abs. 1 ist daher der ursprüngliche Gesellschaftsvertrag selbst; ebensowenig ist es eine Vereinbarung über ein vom Gesellschaftsvertrag getrenntes Rechtsgeschäft, falls nicht eine Umgehung des § 136 InsO vor833

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§ 236 | Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

liegt. Abs. 1 S. 2 stellt klar, dass die Vereinbarung über die Auflösung der stG den Tatbestand erfüllt; sie ist selbständig iSd Abs. 1, wenn die stG ursprünglich auf längere oder auf unbestimmte Zeit geschlossen war. Keine besondere Vereinbarung liegt vor, wenn eine Verpflichtung zur Rückgewähr oder Verlusterlaß (vgl. Rdn. 10) bereits aus dem ursprünglichen Gesellschaftsvertrag oder dem Gesetz folgt.20 Keine selbständige Vereinbarung iSd Abs. 1 liegt auch vor, wenn die Rückgewähr aufgrund eines gesetzlichen Auflösungsgrundes (z.B. Insolvenz des Stillen, s.o. Rdn. 19) erfolgt oder infolge Ausübung eines vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungsrechts, so z.B. bei außerordentlicher Kündigung der fehlerhaften stG; BGHZ 55, 5, 10. Anders, wenn ein Kündigungsrecht in Wirklichkeit nicht bestand, die Gegenseite aber die unbegründete Kündigung angenommen hat; denn hier liegt in Wirklichkeit eine freiwillige Auflösungsvereinbarung vor. Es kommt allein auf die Berechtigung zur Kündigung an (MüKo-HGB/K. Schmidt § 136 InsO Rdn. 18). Nicht tatbestandsmäßig ist eine Vereinbarung nur über Art und Weise der Rückgewähr, wenn die Rechtspflicht dazu feststeht und auch dem Stillen nicht ein Mehr zugesprochen wird; RG LZ 1915, 507; andernfalls ist die überschießende Leistung anfechtbar; Staub/Harbarth Anh. § 236 Rdn. 35. 23

c) Jahresfrist. Die Vereinbarung muss innerhalb innerhalb eines Jahres vor dem Antrag auf Verfahrenseröffnung getroffen sein. Für die Berechnung der Frist ist § 139 InsO maßgebend. Liegt lediglich die anfechtbare Handlung (i.F.) innerhalb der Jahresfrist, die besondere Vereinbarung aber davor, so ist § 136 InsO nicht anwendbar.21 Hat die Rückgewähr im ursprünglichen Gesellschaftsvertrag ihre Grundlage, dann ist § 136 InsO auch dann nicht anwendbar, wenn dieser erst innerhalb der Jahresfrist abgeschlossen wurde; RGZ 84, 434, 438.

d) Anfechtbare Rückgewähr. Anfechtbare ist jede Übertragung von Vermögenswerten aus dem Vermögen des Inhabers an den Stillen im Hinblick auf dessen Einlagenrückforderung, die aufgrund einer Vereinbarung iSd Abs. 1 erfolgt. Dazu gehört nicht nur die Erfüllung des Rückgewährsanspruchs, sondern auch jedes Erfüllungssurrogat, also befreiende Leistung an einen Dritten (§ 362 Abs. 2 BGB), Leistung an Erfüllungs Statt (§ 364 BGB) oder Aufrechnung mit einer Forderung gegen den Stillen gem. §§ 387, 389 BGB; Staub/Harbarth Anh. § 236 Rdn. 15; MüKoHGB/K. Schmidt Rdn. 12. Die nachträgliche Bestellung einer insolvenzfesten Sicherung für den Einlagenrückforderungsanspruch ist ebenfalls Einlagenrückgewähr, weil sie im Ergebnis die Insolvenzmasse schmälert.22 Jede Schmälerung der geleisteten Einlage ist verwehrt, nicht nur des Teils, der zur vertraglichen Verlustabdeckung benötigt wird.23 Auch die Rückgewähr einer Einlage mit Eigenkapitalcharakter (Rdn. 14) erfüllt den Tatbestand; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 28, 32, 36. Der Erlass der noch nicht erfüllten Einlagenforderung des Inhabers ist dagegen (bei der ty25 pischen stG) keine Rückgewähr iSd Abs. 1, weil er die Masse nicht schmälert und das Gesetz die Interessen der anderen Gläubiger hier nur berücksichtigt, soweit die Einlage rückständig ist und zur Verlustdeckung benötigt wird; § 236 Abs. 2. Nur in diesem Umfang ist ein Erlaß anfechtbar.24 Nicht tatbestandlich ist die Leistung eines Dritten, die aus dessen Vermögen und nicht auf Rechnung des Inhabers erfolgt. Ebensowenig ist es die Leistung des Inhabers im Rahmen eines Leistungsaustauschs, der im Ergebnis die Masse nicht schmälert (Bargeschäft nach § 142 InsO);

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20 BGH ZIP 2016, 266 Rdn. 16; BGH ZIP 2001, 243, 245 m.w.N.; OLG Hamburg ZHR 48 (1899), 345 Nr. 342; RGZ 27, 18; 84, 434, 437 f; MüKo-InsO/Gehrlein, 3. Aufl. 2013, § 136 Rdn. 9 ff; Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas Rdn. 39. 21 RGZ 27, 13, 18; 84, 434, 437 f; MüKo-HGB/K. Schmidt § 136 InsO Rdn. 20. 22 ROHGE 14, 92 f; RGZ 84, 434; vgl. auch BGH WM 1971, 183 f; MüKo-HGB/K. Schmidt § 136 InsO Rdn. 13 m.w.N. 23 K. Schmidt KTS 1977, 71; ders. in MüKo-HGB § 136 InsO Rdn. 12; Blaurock HdbStG Rdn. 17.100 ff. 24 MüKo-HGB/K. Schmidt § 136 InsO Rdn. 15; Blaurock HdbStG Rdn. 17.103; Staub/Harbarth Anh. § 236 Rdn. 22 f.

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Insolvenz des Inhabers | § 236

Staub/Harbarth Anh. § 236 Rdn. 18. Nicht geschmälert wird die Masse auch durch Rückgewähr eines nur zum Gebrauch überlassenen Gegenstandes; Staub/Harbarth Anh. § 236 Rdn. 21. Die Umwandlung der Einlage in ein Darlehen ist noch keine Rückgewähr.25 Wohl aber kann eine Vereinbarung iSd Abs. 1 vorliegen, so dass eine darauf erfolgende vertragsgemäße Kreditrückzahlung den Anfechtungstatbestand erfüllen kann. Die Auszahlung des Gewinns ist anfechtbare Rückgewähr dann, wenn durch Änderung 26 des Gesellschaftsvertrags innerhalb der Jahresfrist das Gewinnbezugsrecht (ohne gleichzeitige Erhöhung der geleisteten Einlage) erhöht wurde, im Umfang der Erhöhung. Ferner liegt Rückgewähr vor, soweit Gewinn zur Abdeckung entstandener Verluste vertraglich heranzuziehen war; MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 16. Im Übrigen braucht der Stille bezogenen Gewinn gem. § 232 Abs. 2 S. 2 nicht wegen späterer Verluste zurückzugewähren. e) Erlaß des Verlustanteils. Der Erlaß des Verlustanteils ist immer dann anfechtbar, wenn 27 der Stille zur Verlusttragung verpflichtet war und der Erlaß sich auf bereits entstandenen Verlust bezieht (MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 17). Maßgebend ist der Zeitpunkt des Erlasses; alle bis dahin entstandenen Verluste sind relevant, auch wenn sie in der letzten Bilanz nicht erscheinen, sondern nach deren Stichtag entstanden sind (K. Schmidt aaO). Eine Vereinbarung, welche nur die künftige Verlustbeteiligung ausschließt oder einschränkt, ist dagegen nicht anfechtbar; Staub/Harbarth Anh. § 236 Rdn. 23. 3. Ausnahme von der Anfechtbarkeit (Abs. 2). Wenn der Eröffnungsgrund erst nach der 28 Vereinbarung iSd § 136 Abs. 1 InsO eingetreten ist, ist die Anfechtung gem. § 136 Abs. 2 InsO ausgeschlossen. Maßgeblich ist auch hier der Zeitpunkt der Vereinbarung; die Rückgewähr kann auch nach Eintritt des Eröffnungsgrunds erfolgt sein. Es genügt drohende Zahlungsunfähigkeit iSd § 18 InsO (MüKo-HGB/K. Schmidt Rdn. 23). Sollte die Rückgewähr der Einlage zur Insolvenz führen, ist die Ausnahme nicht einschlägig. Der Stille trägt die Beweislast für das Vorliegen des Ausnahmetatbestandes des Abs. 2; ROHGE 14, 93; RG JW 1900, 621; Staub/Harbarth Anh. § 236 Rdn. 47. VI. Unterbeteiligung In der Insolvenz des Hauptbeteiligten ist § 236 analog anzuwenden; MüKo-HGB/K. Schmidt 29 Rdn. 45.

§ 237 (aufgehoben) Siehe dazu die Erläuterungen zu § 236 Rdn. 20 ff.

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MüKo-HGB/K. Schmidt § 136 InsO Rdn. 12; Blaurock HdbStG Rdn. 17.101; Staub/Harbarth Anh. § 236 Rdn. 20.

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§ 236 | Dritter Abschnitt. Stille Gesellschaft

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Voraussetzungen der Partnerschaft | § 1

ANHANG PartGG Anhang. PartGG

§1 Voraussetzungen der Partnerschaft § 1 Voraussetzungen der Partnerschaft https://doi.org/10.1515/9783110434248-009 (1) 1 Die Partnerschaft ist eine Gesellschaft, in der sich Angehörige Freier Berufe zur Ausübung ihrer Berufe zusammenschließen. 2 Sie übt kein Handelsgewerbe aus. Angehörige einer Partnerschaft können nur natürliche Personen sein. (2) 1 Die Freien Berufe haben im allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt. 2 Ausübung eines Freien Berufs im Sinne dieses Gesetzes ist die selbständige Berufstätigkeit der Ärzte, Zahnärzte, Tierärzte, Heilpraktiker, Krankengymnasten, Hebammen, Heilmasseure, Diplom-Psychologen, Mitglieder der Rechtsanwaltskammern, Patentanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, beratenden Volks- und Betriebswirte, vereidigten Buchprüfer (vereidigte Buchrevisoren), Steuerbevollmächtigten, Ingenieure, Architekten, Handelschemiker, Lotsen, hauptberuflichen Sachverständigen, Journalisten, Bildberichterstatter, Dolmetscher, Übersetzer und ähnlicher Berufe sowie der Wissenschaftler, Künstler, Schriftsteller, Lehrer und Erzieher. (3) Die Berufsausübung in der Partnerschaft kann in Vorschriften über einzelne Berufe ausgeschlossen oder von weiteren Voraussetzungen abhängig gemacht werden. (4) Auf die Partnerschaft finden, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist, die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Gesellschaft Anwendung. Schrifttum Beck Zwei Jahre PartGmbB: Offene Fragen des Gesetzgebungsverfahrens, AnwBl. 2015, 380; Bleutge Neue Entwicklungen im Sachverständigenrecht, GewA 2017, 266; Feuerich/Weyland Bundesrechtsanwaltsordnung: BRAO, 9. Auflage 2016; Henssler Die LLP die bessere Alternative zur PartG mbB?, NJW 2014, 1761; ders. Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, 3. Aufl. 2018; ders./Trottmann Berufsrechtliche Besonderheiten bei der interprofessionellen Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung, NZG 2017, 241; Lieder/Hoffmann Rechtstatsachen zur Partnerschaftsgesellschaft mit und ohne beschränkte Berufshaftung, NZG 2017, 325; Lenz Die Partnerschaft – alternative Gesellschaftsform für Freiberufler, MDR 1994, 741 ff; Mahnke Das Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, WM 1996, 1029 ff; Meilicke/Graf v. Westphalen/Hoffmann/Lenz/Wolff PartGG, 3. Aufl. 2015; Michalski/Römermann PartGG, 4. Aufl. 2014; K. Schmidt Die Freiberufliche Partnerschaft, NJW 1995, 1 ff; Seibert Die Partnerschaft für die Freien Berufe, DB 1994, 2381 ff; Tröger/Pfaffinger Partnerschaftgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung. Eine kritische Bewertung deutscher Verteidigungsbemühungen im europäischen Wettbewerb, JZ 2013, 812 ff; Wälzholz Wege in die PartG mbB – Überlegungen zur Gründung und Umwandlung bereits existierender Rechtsträger in eine PartG mbB, DStR 2013, 2637 ff; Wehrheim/Wirtz Die Partnerschaftsgesellschaft, 6. Aufl. 2018; Wertenbruch Partnerschaftsgesellschaft und neues Umwandlungsrecht, ZIP 1995, 712 ff; Zöbeley Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung in der notariellen Praxis, RNotZ 2017, 341.

I.

Übersicht Allgemeine Kennzeichnung der Partnerschaftsgesellschaft 1. Gesetzliche Regelung, Definition (Abs. 1 S. 1) | 1 2. Entstehung der Partnerschaft | 2 3. Systematische Einordnung a) Sonderform der GbR (Abs. 4) | 3 b) Außengesellschaft, Partnerschaftsvermögen | 4

837 https://doi.org/10.1515/9783110434248-009

c)

II.

Keine Handelsgesellschaft, Verwandtschaft mit der oHG (Abs. 1 S. 2) | 6 4. Wirtschaftliche Bedeutung und Erscheinungsformen | 7 5. Kostenvorteile der PartG | 8 Die wesentlichen Elemente der Partnerschaftsgesellschaft

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§ 1 | Anhang. PartGG

1. 2.

Persönliche Anforderungen (Abs. 1 S. 3) | 9 Freie Berufe (Abs. 2) a) Definitionsversuch | 11 b) Katalogberufe | 13

III.

c) Ähnliche Berufe | 15 d) Tätigkeitsfelder | 18 3. Zur Ausübung ihrer Berufe | 23 4. Beiträge der Partner | 26 Beschränkungen der Berufsausübung (Abs. 3) | 27

I. Allgemeine Kennzeichnung der Partnerschaftsgesellschaft 1

1. Gesetzliche Regelung, Definition (Abs. 1 S. 1). Das Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften (PartGG) eröffnet den Freiberuflern die Möglichkeit, sich zum Zweck der Ausübung ihrer Berufe in der Rechtsform der Partnerschaftsgesellschaft zusammenzuschließen, § 1 Abs. 1 S. 1 – und zwar auch denen, denen bisher gesellschaftsrechtliche und standesrechtliche Einschränkungen Alternativen zur GbR verschlossen hatten. Ein Rechtsformzwang besteht nicht, so dass z.B. große Wirtschaftsberatungs- und Steuerberatungsgesellschaften weiterhin in den Rechtsformen einer GmbH oder Aktiengesellschaft und andere Zusammenschlüsse von Freiberuflern weiterhin in der Rechtsform der Gesellschaft bürgerlichen Rechts betrieben werden können,1 vorausgesetzt, die dafür notwendigen Voraussetzungen liegen vor. Den Hauptanreiz für die Wahl der Rechtsform der Partnerschaft dürfte die Beschränkung der Haftung für Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung sein (§ 8 Abs. 2 PartGG). Seit 2014 ist noch die Variante der PartG mbB hinzugekommen, s. dazu näher die Erläuterungen zu § 8 Abs. 4. 2. Entstehung der Partnerschaft

2

Mit dem Abschluss des Partnerschaftsvertrags entsteht die Gesellschaft als VorPartnerschaft (s. dazu § 7 Rdn. 1), mit der Eintragung in das Partnerschaftsregister ist sie auch im Außenverhältnis Partnerschaft (§ 7 Rdn. 2) Die PartG kann ferner durch Umwandlung entstehen. Die Umwandlung einer OHG oder KG in eine Partnerschaft ist aufgrund der identischen gesellschaftsrechtlichen Struktur ohne Rückgriff auf das UmwG im Wege des identitätswahrenden Rectsformwechsels möglich (vgl. Henssler Rdn. 36). Dazu muss lediglich Gesellschaftsvertrag entsprechend geändert werden und eine Abmeldung vom Handelsregister und Anmeldung zum Partnerschaftsregister erfolgen (OLG Hamm v. 12.07.2018 27 W 24/18 – juris Rdn. 6; Wälzholz, DStR 2013, 2637, 2641). Im Übrigen gelten für eine Formwechsel einer Kapitalgesellschaft (AG, GmbH, KGaA) in eine Partnerschaft die Regeln der §§ 192 ff, 228 ff UmwG. Voraussetzung ist nach § 228 Abs. 2 UmwG, dass im Zeitpunkt der Eintragung alle Gesellschafter der formwechselnden Gesellschaft natürliche Personen sind, die einen Freien Beruf ausüben. 3. Systematische Einordnung

3

a) Sonderform der GbR (Abs. 4). Die Partnerschaftsgesellschaft ist eine Personengesellschaft. Auf sie sind nach § 1 Abs. 4 PartGG grundsätzlich die Vorschriften über die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) anwendbar. Jedoch finden kraft ausdrücklicher Einzelverweisung im Partnerschaftsgesellschaftsgesetz sehr viele Regeln über die oHG entsprechende Anwendung.2 Siehe noch unten Rdn. 5.

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1 2

Seibert DB 1994, 2381; K. Schmidt NJW 1995, 1, 2. Zur Regelungstechnik s. Mahnke WM 1996, 1029, 1032.

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Voraussetzungen der Partnerschaft | § 1

b) Außengesellschaft, Partnerschaftsvermögen. Das zu bildende Partnerschaftsvermögen 4 ist Gesamthandsvermögen (vgl. § 1 Abs. 4 PartGG und § 718 f BGB). Schon die Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) ist fähig, Trägerin von Rechten und Pflichten zu sein. Dies gilt angesichts der Verweisung auf § 124 HGB in § 7 Abs. 2 PartGG erst recht für die Partnerschaft. Die Partnerschaft kann also ebenso wie die oHG als rechtsfähig angesehen werden. Sie ist auch parteifähig, kann also auch Partei eines Prozesses sein. In § 7 Abs. 4 S. 2 wird sogar ihre Postulationsfähigkeit angeordnet (s. § 7 Rdn. 7). Insolvenzfähig ist die PartG nach § 11 Abs. 2 Nr. 1 InsO. Die Partnerschaft ist selbst Berechtigte bezüglich der zum Gesellschaftsvermögen gehören- 5 den Sachen und Rechte und Verpflichtete aus den im Namen der Partnerschaft eingegangenen Verbindlichkeiten3 und nicht etwa die hinter ihr stehenden Partner. Verbindlichkeiten der Partnerschaft sind daher zunächst ausschließlich solche der Gesellschaft und nicht der Gesellschafter. Allerdings haften die Partner gem. § 8 Abs. 1 PartGG den Gläubigern im Normalfall für die Verbindlichkeiten der Partnerschaft mit ihrem Privatvermögen als Gesamtschuldner (s. näher die Erläuterungen zu § 8). c) Keine Handelsgesellschaft, Verwandtschaft mit der oHG (Abs. 1 S. 2). Die Partner- 6 schaft übt kein Handelsgewerbe aus; jedoch kann die Partnerschaft Anteile an einer juristischen Person und damit Anteile an Handelsgesellschaften erwerben4 (sie darf es aber nicht, vgl. unten Rdn. 23). Die entsprechende Anwendung von Handelsrecht ist in § 2 Abs. 2, § 4 Abs. 1, § 5 Abs. 2, § 6 Abs. 3, § 7 Abs. 1, 3, 5, § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 vorgeschrieben. Das betrifft insbesondere Registerrecht, die rechtliche Selbständigkeit, den Gesellschaftsvertrag, Vertretung und Geschäftsführung, das Firmenrecht und die Auflösung der Partnerschaft bzw. das Ausscheiden von Partnern. Insofern ist die Partnerschaft eng verwandt mit der Offenen Handelsgesellschaft, sie wird auch als die „Schwester der oHG für Freiberufler“ bezeichnet (Zöbeley RNotZ 2017, 341, 342). Nicht angeordnet ist die entsprechende Geltung der §§ 238 ff HGB, so dass die Partnerschaft keine kaufmännische Buchführungs- bzw. Bilanzierungspflicht trifft, der Gesetzgeber hielt die vereinfachte Einnahmen-Überschussrechnung für ausreichend (BT-Drs. 12/6152, S. 22, vgl. aber noch § 10 Rdn. 4 für die Liquidation). Weitere Abweichungen bestehen im Haftungsrecht (§ 8) sowie bei der Geschäftsführungsregelung (§ 6 Abs. 2) und auch im Namensrecht (§ 2). 4. Wirtschaftliche Bedeutung und Erscheinungsformen. Die Zahl der PartG ist in den 7 vergangenen Jahren kontinuierlich gestiegen und hat zum 31.12.2016 einen Stand von 13.197 Gesellschaften erreicht, von denen 4.378 als PartG mbB bestehen.5 Der Anteil der PartG mbB ist damit in den vergangenen Jahren überproportional angestiegen, jede dritte Partnerschaft macht von dieser Variante Gebrauch, obwohl sie bislang noch nicht allen Berufen offensteht. Den Löwenanteil der in Partnerschaften zusammengeschlossenen Berufsgruppen machen mit ca 50% Rechtsanwälte und Steuerberater aus, jeweils knapp 1/6 entfällt auf Architekten sowie Ärzte. Ferner zu nennen sind noch Unternehmensberater, Physiotherapeuten, Hebammen und einige andere Berufsgruppen.6 5. Kostenvorteile der PartG. Die PartG wird als Personengesellschaft besteuert, d.h. es fällt 8 keine Gewerbesteuer an (siehe noch unten Rdn. 22). Auch muss eine eventuelle Übertragung der Anteile oder Aufnahme neuer Partner nicht notariell beurkundet werden, es entfallen Beiträge zur Industrie- und Handelskammer, es besteht keine Buchführungspflicht nach HGB.

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Lenz MDR 1994, 741, 743; Seibert DB 1994, 2381, 2383. Seibert DB 1994, 2381, 2383. Lieder/Hoffmann NZG 2017, 325. Lieder/Hoffmann NZG 2017, 326.

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§ 1 | Anhang. PartGG

II. Die wesentlichen Elemente der Partnerschaftsgesellschaft 1. Persönliche Anforderungen (Abs. 1 S. 3). Partner können nur natürliche Personen werden (§ 1 Abs. 1 S. 3).7 Diese müssen zudem Angehörige eines Freien Berufs sein (§ 1 Abs. 1 S. 1). Da der Begriff des Freiberuflers kein feststehender ist und er, wenn es zum einen um die Nichtanwendung des HGB und zum anderen um die steuerrechtliche Beurteilung geht, unterschiedlich definiert wird8 enthält § 1 Abs. 2 PartGG eine Aufzählung derjenigen Berufe, die Freie Berufe im Sinne des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes sind (näher iF. Rdn. 10 ff). Das PartGG enthält selbst keine Einschränkungen für Zusammenschlüsse von Angehörigen verschiedener Berufe (vgl. aber unten Rdn. 26). Die Beschränkung auf natürliche Personen als Gesellschafter hat Folgen für die Übertra10 gung und Vererbung von Geschäftsanteilen. Der Anteilserwerber muss tauglicher Partner der jeweiligen Partnerschaft im Sinne von § 1 Abs.1 PartGG sein, andernfalls scheitert der Anteilserwerb an § 1 i.V.m. § 134 BGB (OLG Hamm vom 5.9.2014 – 27 W 121/14, BeckRS 2015, 03362). Auch die Vererbung. 9

2. Freie Berufe (Abs. 2) a) Definitionsversuch. § 1 Abs. 2 S. 1 versucht, den Begriff des Freien Berufs abstrakt zu definieren. Dieser Versuch wurde erst 1998 als sog. Typusbeschreibung (BT-Drs. 13/10955 S. 12 f) in das Gesetz eingefügt, um die Bedeutung des Freien Berufs zu betonen. Nimmt man die Gesetzesbegründung ernst, so enthält Abs. 2 S. 1 weder subsumierbare Tatbestandsmerkmale noch eine Rechtsfolge, sondern nur einen Appell (und zwar wörtlich: „an den Freien Beruf“, BT-Drs. 13/ 10955 S. 12). Die Vorschrift verstößt gegen den Grundsatz „lex moneat non doceat“ und stellt ein rechtliches nullum dar.9 Welches die entscheidenden Wesensmerkmale eines Freien Berufs sind, ist damit endgültig (?) der freien Rechtsfindung durch Rechtsprechung und Literatur überlassen. Der Gesetzgeber verlässt sich auf die Auflistung der Katalogberufe nebst ähnlicher Berufe und der Tätigkeitsfelder in Abs. 2 S. 2. Wegen der engen Anlehnung des § 1 Abs. 2 an § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG kann in Zweifelsfällen die steuerliche Rechtsprechung herangezogen werden, obschon § 18 EStG angeblich zusätzliche Voraussetzungen enthält (BT-Drs. 12/6152 S. 10, ohne diese zu nennen). Für alle aufgezählten Berufe und Tätigkeitfelder gilt jedenfalls als gemeinsame Vorausset12 zung, dass sie selbständig ausgeübt werden muss. Dies Voraussetzung fehlt stets (aber nicht nur dann), wenn die Tätigkeit als Arbeitnehmer ausgeübt wird (Meilicke/Lenz Rdn. 30 m.w.N.). Ferner ist der Freie Beruf vor allem von einer gewerblichen Tätigkeit abzugrenzen, bei der nicht die Person des Leistenden, sondern die Gewinnerzielung durch Leistung im Vordergrund des Vertrags steht.10 Eine abstrakte Abgrenzung fällt indessen (z.B. schon bei Handwerkern) schwer, sie ist praktisch nur mithilfe der historisch gewachsenen Verkehrsauffassung und damit nicht anhand abstrakter Kriterien möglich. Im Ergebnis kommt es entscheidend auf die Auflistung der Katalogberufe und Tätigkeitsfelder und am Ende auf den Einzelfall an. Zwar ist ein Überschneidungsbereich von Berufen anzuerkennen, die sowohl gewerblich als auch freiberuf11

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7 Wie hier MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 23; Zimmermann in Michalski/Römermann Rdn. 39, mit rechtspolitischer Kritik Rdn. 41 ff; kritisch bis hin zur Nichtanerkennung der gesetzlichen Entscheidung Meilicke/Lenz Rdn. 103 ff m.w.N.; aA nicht überzeugend Beck AnwBl. 2015, 380, 382, der auch Personengesellschaften als Partner zulassen will. 8 K. Schmidt NJW 1995, 1 m.w.N. 9 AA MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 37 f. 10 Vgl. auch die Def. des EuGH v. 10.1.2001 (Rs. C-267/99, DB 2001, 2280): „Tätigkeiten, die ausgesprochen intellektuellen Charakter haben, eine hohe Qualifikation verlangen und gewöhnlich einer genauen und strengen berufsständischen Regelung unterliegen. Bei der Ausübung einer solchen Tätigkeit hat das persönliche Element besondere Bedeutung, und diese Ausübung setzt auf jeden Fall eine große Selbstständigkeit bei der Vornahme der beruflichen Handlungen voraus.“

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lich ausgeübt werden können (so dass eine gemeinsame Tätigkeit in Form der oHG oder KG genauso in Betracht kommt wie eine Zusammenarbeit in Form der PartG).11 Die konkrete Ausübung fällt aber nur in eine der beiden Kategorien und es muss dann entschieden werden, ob sie ein Gewerbe darstellt oder nicht (vgl. noch Rdn. 22).12 b) Katalogberufe. Siehe zunächst die Aufzählung im Gesetz, die sich an § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 13 EStG und der dazu ergangenen Rechtsprechung der Finanzgerichte orientiert und in die Kategorien Heilberufe, Rechts- und wirtschaftsberatende Berufe, technische und naturwissenschaftliche Berufe sowie Kulturberufe einteilen lässt. Nicht aufgezählt sind die Apotheker, für sie gilt gem. § 8 S. 1 ApotG ein Verbot des Zusammenschlusses in einer PartG, obschon ihre Tätigkeit als ähnlicher Beruf in Betracht käme. Gegenüber der Parallelvorschrift des § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG fehlen ferner die Notare, Vermessungsingenieure und Dentisten. Dabei sollen die Vermessungsingenieure aber unter den Begriff der Ingenieure fallen,13 die Dentisten als auslaufender Beruf unter den Begriff der „ähnlichen Berufe“.14 Letzteres soll – insoweit gegen den ursprünglichen Willen des Gesetzgebers (BT-Drs. 12/6152 S. 10) – mittlerweise auch für die Tätigkeit der Notare gelten (str.).15 In ihrer Funktion als Rechtsanwalt können Anwaltsnotare hingegen Mitglied einer Partnerschaft werden, BT-Drs. 12/6152 S. 10, § 59a Abs. 1 S. 3 BRAO, das muss im Namen der Gesellschaft berücksichtigt werden (ausführlich Henssler Rdn. 325 f). Umgekehrt sind in § 1 Abs. 2 zusätzlich zu § 18 EStG aufgenommen verschiedene Heilberufe 14 (Rspr. des BFH) sowie die Tätigkeit der hauptberuflichen Sachverständigen. Dazu zählen nur solche Sachverständige, die über eine besondere Sachkunde verfügen, die über den Erwerb eines Hochschulabschlusses hinausgeht, die objektiv eine qualifizierte Tätigkeit erbringen (vgl. Meilicke/Lenz Rdn. 61) und zwar hauptberuflich (Zimmermann in Michalski/Römermann Rdn. 110). Hauptbeispiel ist der Kfz-Sachverständige als Gutachter für Unfallschäden, soweit er Ingenieurleistungen erbringt, (Meilicke/Lenz Rdn. 61, im konkreten Fall ablehnend BFH v. 18.6.1980 – I R 109/77, BStBl II 1981, 118).16 Statt der Rechtsanwälte sind die Mitglieder Rechtsanwaltskammern genannt, die die Kammer-Rechtsbeistände mit umfassen (§ 209 BRAO) sowie die ausländischen Rechtsberater nach Maßgabe der §§ 206 f BRAO. c) Ähnliche Berufe. „Ähnlich“ ist ein Beruf, der in den wesentlichen Punkten, d.h. vor allem 15 in der ausgeübten Tätigkeit und in der Ausbildung mit einem Katalogberuf verglichen werden kann (zu § 18 EStG siehe BFH v. 28.8.2003, BStBl. II 2004, 954). Auf die Kriterien der Leerformel in Abs. 2 S. 1 kann es dabei nicht ankommen (s.o. Rdn. 10). In der Gesetzesbegründung werden als Beispiele die des medizinischen Bademeisters (dem Heilmasseur ähnlich) und des Logopäden (ähnlich einem Krankengymnasten bzw. Physiotherapeuten) genannt, ferner der des Unternehmensberaters (beratender Betriebswirt), s. BT-Drucks. 12/6152, S. 28 f u. S. 10. Die folgende Auflistung dient nur der Orientierung, da die Abgrenzung teils aus steuerrecht- 16 licher, teils aus gewerberechtlicher Perspektive vorgenommen wird. Von der Rspr. als ähnliche Berufe anerkannt wurden etwa17 Berufsbetreuer (BFH NJW 2011, 110; anders noch BFH, NJW 2005, 1006); Chemikerin, (ähnlich dem Handelschemiker), die für Unternehmen Umweltge-

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11 Insoweit zutr. MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 16 f; vgl. Zimmermann in Michalski/Römermann Rdn. 36. 12 Insoweit aA MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 16 f; auch Zimmermann in Michalski/Römermann Rdn. 127; s.a. Meilicke/Lenz Rdn. 78 f mit Auflistung einzelner Berufe. 13 Zimmermann in Michalski/Römermann Rdn. 56. 14 Zimmermann in Michalski/Römermann Rdn. 55. 15 Henssler Rdn. 82 f m.w.N.; Zimmermann in Michalski/Römermann Rdn. 56; MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 80; ablehnend OLG Stuttgart NJW-RR 2006, 1723. 16 Zu allem ausführlich Bleutge GewA 2017, 266, 269 f. 17 Auflistung einzelner Berufe auch bei Zimmermann in Michalski/Römermann Rdn. 127; s.a. Meilicke/Lenz Rdn. 78 f.

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fährdungspotenziale analysiert und entsprechende Lösungen zur Gefahrenabwehr erarbeitet (BFH-Urteil v. 17.1.2007 – XI R 5/06, BStBl. II 2007, 519); Diplom-Informatiker (dem Ingenieurberuf ähnlich), sofern Kenntnisse und Fähigkeiten in Tiefe und Breite denen eines Ingenieurs entsprechen (FG Kassel v. 10.5.2012 – 8 K 2576/10, GewArch 2012 S. 399 ff); anders, wenn nur vertiefte Kenntnisse auf einem Teilgebiet des Fachstudiums vorhanden sind (BFH v. 18.4.2007 – XI R 29/06, DB 2007, 1904); Diplom-Wirtschaftsingenieur, (dem beratenden Betriebswirt ähnlich), soweit mindestens in einem der Hauptbereiche der BWL Beratungsleistungen erbracht werden (BFH v.28.8.2003 – IV R 21/02, BStBl. II 2003, 919. Insolvenzverwalter, (vgl. BFH NJW 2011, 1628, der diese Tätigkeit als sonstige selbständige, aber nicht als freiberufliche einordnet) Fach-Krankenpfleger (ähnlich dem Krankengymnast), BFH v. 6. 9. 2006 – XI R 64/05, BStBl. II 2007 S. 177 Umweltberater (dem beratenden Betriebswirt ähnlich), soweit überwiegend betriebswirtschaftlich beratend und mit einem Betriebswirt vergleichbarer Qualifikation ausgestattet (FG Rheinland-Pfalz, DStRE 2004, 1401, vgl. auch BFH DStRE 2006, 658 zum Abfallwirtschaftsberater als dem Ingenieur ähnlich). Nicht als ähnlicher Beruf wurden hingegen eingeordnet: Anlageberater oder Finanzana17 lyst (BFH v. 2.9.1988 – III R 58/85, BStBl. II 1989, 24); Bausachverständiger für die Begutachtung von Mängeln bei Fußbodenbelägen mit theoretischen Kenntnissen eines Meisters, anders evtl. bei Nachweis vertiefter Kenntnisse auf dem Gebiet der gestalterischen, technischen und wirtschaftlichen Planung von Bauwerken (FG Niedersachsen vom 22.4.2011 – 15 K 14/11, BauR 2012, 139); Datenschutzbeautragter (selbständiger, externer) ist nicht dem beratenden Betriebswirt vergleichbar (BFH v. 5.6. 2003 – IV R 34/01, BStBl II 2003, 761, s.a. FG München v. 25.7. 2017 – 5 K 1403/16 –, Rdn. 24, juris); EDV-Berater (FG Hamburg DStRE 2017, 19; BFH v. 8.1.1997 BFH/NV 1997, 399). Fachkrankenschwester, die eine an Planung, Durchführung und Evaluation klinischer Studien ausgerichtete Tätigkeit ausübt, ist weder einer Krankengymnastin oder Physiotherapeutin ähnlich, noch übt sie eine wissenschaftliche Tätigkeit aus (BFH v. 25.4.2017 – VIII R 24/14, BStBl II 2017, 908); Handelsvertreter, der ausgebildeter Diplom-Ingenieur ist und Entwicklungsarbeiten leistet (BFH v. 8.12.2006 – XI B 57/06, BFH/NV 2007, 687); Kreditberater (BFH v. 13.4.1988 – I R 300/83, BStBl. II 1988 S. 666); Marktforschungsberater (BFH v. 27.2.1992 – IV R 27/90, BStBl. II 1992 S. 826); Personalberater, wenn die Beratung im Wesentlichen auf Vermittlung hinausläuft (FG Köln EFG 2017, 1681); Promotionsberater, da Erstellung und Durchführung der eigenen Eignungstests keine wissenschaftliche Methodik darstelle (BFH NJW 2009, 797); Politikberater, der weder eine schriftstellerische noch eine wissenschaftliche oder eine journalistenähnliche Tätigkeit iSd § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG ausübt (BFH DStR 2014 S. 2335); Rechtsbeistand bzw. Rechtsdienstleister (BFH v. 24.8.2006 – XI B 67/06, BFH/NV 2006, 2076; vgl. dazu noch Meilicke/Lenz Rdn. 78); Rentenberater ist weder Rechtsanwalt, Steuerberater oder Steuerbevollmächtigtem ähnlich (FG Düsseldorf EFG 2017, 213; Rev. beim BFH unter Az. VIII R 26/16); Turnierrichtertätigkeit bei Pferdesportveranstaltungen, (FG Nürnberg v. 15.4. 2015, EFG 2015, 1425); Versicherungsmakler üben eine gewerbliche Tätigkeit aus (VG Greifswald v. 5.12.2006 – 4 A 535/04, GewArch 2007 S. 287); Werbe- oder Public-Relations-Berater (BFH v. 25.4.1978 – VIII R 149/74, BStBl. II 1978 S. 565). d) Tätigkeitsfelder. Wissenschaftler behandeln Fragestellungen idealerweise streng sachlich und objektiv unter Anwendung einer oder mehrerer bestimmter Methoden, so dass ihre Ergebnisse intersubjektiv überprüfbar sind. Akademische Titel sind nicht erforderlich, Selbststudium genügt, rein praktische Erfahrungen reichen aber nicht aus, ebensowenig die bloße Methodenvermittlung; der BFH verlangt eine hochstehende, besonders qualifizierte Arbeit (zu allen Kriterien BFH NJW 2005, 797, 798 f). Die Begründung erwähnt die selbständige Tätigkeit der Designer (Foto-, Graphik-, Industrie-, 19 Mode-, Schmuck- sowie Textildesigner) und im Einzelfall die der Fotografen als Unterfall der künstlerischen Tätigkeit (BT-Drs. 12/6152, S. 10). Keine künstlerische Tätigkeit üben etwa aus

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Werbemodelle (BFH-Urteil vom 15. 10. 1998 – IV R 1/97, BFH/NV 1999 S. 465), Gärtner oder Gartenarchitekt (BFH v. 16.3.1962 – IV 318/59 U, BStBl III 1962, 302), problematisch ist es beim Restaurator.18 Allgemein ist die Abgrenzung vom Kunstgewerbe problematisch, bei der das Handwerk, die Serienfertigung im Vordergrund stehen, während beim Künstler die schöpferische Tätigkeit sowie die Gestaltungshöhe eine Rolle spielen (FG Baden-Württemberg, EFG 2005, 870). Schriftsteller drücken eigene Gedanken mit den Mitteln der Sprache aus und wenden sich 20 an die Öffentlichkeit (BFH v. 30.10.1975 – IV R 142/72, BStBl II 1976, 192). Die Verwertung ist dabei mit eingeschlossen, auch der Ghostwriter ist Schriftsteller (Zimmermann in Michalski/ Römermann Rdn. 135). Wer Anleitungen zum Umgang mit technischen Geräten verfasst, übt eine schriftstellerische Tätigkeit aus, wenn der auf der Grundlage mitgeteilter Daten erstellte Text als eine eigenständige gedankliche Leistung des Autors erscheint (BFH v. 25.4.2002 – IV R 4/01, BStBl II 2002, 475). Zur Tätigkeit als Lehrer kann der Betrieb eines Tanz- und Fitnessstudios für Aerobic, Spin- 21 ning etc. zählen, bei dem der Studioinhaber für jeden Kursteilnehmer individuelle Programme entwirft, (BFH, anders aber der Betrieb eines Fitnessstudios, wenn sich die persönliche Betreuung der Kunden im Wesentlichen auf die Einweisung in die Handhabung der Geräte und die Überwachung des Trainings in Einzelfällen beschränkt, BFH DStR 1994, 1684, 1685); problematisch sind allg. die Tätigkeiten, die man unter dem Begriff des Coaching zusammenfassen kann. Das FG München hat die Tätigkeit eines Personaltrainers als freiberufliche (Lehr-) Tätigkeit iSd § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG eingeordnet.19 Gewerberechtlich ist die Tätigkeit eines Schachlehrers nicht als freiberuflich eingeordnet worden (BayVGH GewArch 2016, 116; für das PartG eher zweifelhaft). Unter den Begriff des Erziehers sollen Diplom-Pädagogen fallen (BT-Drs. 12/6152, S. 10). 22 Voraussetzung jeder erzieherischen Tätigkeit ist, dass die ganze Persönlichkeit geformt wird (BFH v. 7.5.1990 – IV R 14/87, BStBl II 1990, 1018), daher hat das FG Köln die Tätigkeit einer Diplom-Sozialarbeiterin, die Menschen mit einer psychischen Erkrankungen Unterstützung bei einer selbstbestimmten Lebensführung anbietet, als gewerbliche Tätigkeit angesehen.20 Der Betrieb einer Blindenführhundeschule ist keine Erziehung, weil das Gesetz die Tätigkeit gegenüber Menschen voraussetzt (BFH v. 9.5.2017 – VIII R 11/15, BStBl II 2017, 911). 3. Zur Ausübung ihrer Berufe. Die Zugehörigkeit der Partner zu den Freien Berufen genügt 23 noch nicht, um den Zusammenschluss in einer PartG zu ermöglichen. Stets kommt es darauf an, ob die konkret ausgeübte Tätigkeit der Partnerschaft den Freien Berufen zugeordnet werden kann. Das ist zum Beispiel nicht der Fall, wenn Architekten selbst die Herstellung und den Verkauf von Bauwerken übernehmen oder wenn Übersetzer ihren Kunden im Rahmen einheitlicher Aufträge nicht nur Übersetzungen in Sprachen liefert, die sie selbst beherrschen, sondern – durch Zukauf von Fremdübersetzungen – auch in anderen Sprachen (BFH v. 21.2.2017 – VIII R 45/13, BStBl II 2018, 4; Verf.-Beschw. eingelegt). Problematisch kann etwa auch die umfangreiche Beschäftigung von qualifiziertem Personal sein, wie § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 3 EStG für das Steuerrecht andeutet (ausf. dazu Henssler Rdn. 95 ff, sehr großzügig ders. Rdn. 100). Übt die PartG danach neben oder statt der Freien Berufe ein Gewerbe aus, so ist sie entweder oHG (wenn die gewerbliche Tätigkeit einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, § 1 HGB, Henssler Rdn. 106 m.w.N.) oder aber GbR21 (sog. Scheinpartnerschaft). Es spielt keine Rolle, ob die gewerbliche Tätigkeit nur eine untergeordnete Nebentätigkeit darstellt, weil sich aus der Gesetzesbegründung eindeutig ergibt, dass der Wortlaut des § 1 „zur Ausübung

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Vgl. BFH/NV 2006, 2238; Zimmermann in Michalski/Römermann Rdn. 134. FG München v. 18.8.2016 – 15 K 2752/14 –, juris . FG Köln v. 1.6.2017 – 15 K 243/14 –, juris, Rev. beim BFH unter Az. VIII R 10/17. Zöbeley RNotZ 2017, 341, 343; aA Praß in Michalski/Römermann § 7 Rdn. 10 (bis zur Löschung PartG).

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ihrer Berufe“ im Sinne eines „nur“ zu verstehen ist (str.).22 Steuerrechtlich führt es nach näherer Maßgabe von § 15 EStG zur Gewerbesteuerpflicht, es kann ferner berufsrechtliche Folgen haben und das Registergericht kann einschreiten.23 Gemeinsamer Zweck der Gesellschaft muss die Ausübung der Berufe sein. Darunter ist nach 24 ganz hM die tatsächliche Mitarbeit durch alle Partner zu verstehen.24 Das schließt zum einen die Gründung von PartGG aus, deren Zweck es ist, sich lediglich an anderen Gesellschaften zu beteiligen, richtigerweise darf die PartGG sich auch nicht untergeordnet an anderen Gesellschaften beteiligen, weil dann insoweit keine Berufsausübung vorliegt, anders nur bei Innengesellschaft nach Maßgabe der folgenden Rdn. 24 Auch eine bloß finanzielle Beteiligung als Partner der PartG ohne eigene Tätigkeit erscheint ausgeschlossen, BT-Drs. 12/6152, S. 7.25 Nicht untersagt ist durch die Wahl der Formulierung aber die stille Beteiligung analog 25 § 230 HGB26 durch einen Nicht-Partner oder „Nicht-Mehr-Partner“ an der PartG (siehe § 230 HGB Rdn. 6), da dadurch eine neue – von der PartG getrennte – Innengesellschaft als GbR mit einem von § 1 abweichenden Zweck zustandekommt, der aber im PartGG an keiner Stelle ausdrücklich untersagt wird und auch nicht etwa den Zweck von § 1 untergräbt, die zulässige Tätigkeit der PartG auf die gemeinsame Berufsausübung zu beschränken. Die überwiegend abweichende Auffassung in der Literatur27 ist nicht nachvollziehbar. Die Gesetzesbegründung (BT-Drs. 12/6152, S. 7, 9) ist insoweit unklar, da sie offenbar nur die Beteiligung „als Partner“ meint. Zudem wird auf S. 9 davon gesprochen, dass die Partnerschaft nicht als „bloße“ Anlage oder „stille Beteiligung“ dienen kann (soll das heißen, „auch“ als Anlage sei zulässig?).28 An der Berufsausübungsgemeinschaft der (ggf. noch verbleibenden) Partner ändert ein solcher Finanzier nichts, so dass kein Grund für eine Untersagung ersichtlich ist. 26

4. Beiträge der Partner. Diese bestehen zum einen notwendig in der Ausübung ihres jeweiligen Freien Berufs, können daneben aber weitere Leistungen (Geld, Grundstücke etc.) umfassen. Nicht zulässig ist es aber etwa, dass ein Rechtsanwalt lediglich finanzielle Beiträge oder nur seine nichtanwaltliche Nebentätigkeit in die Gesellschaft einbringt (MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 11). III. Beschränkungen der Berufsausübung (Abs. 3)

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Abs. 3 lässt zu, dass durch berufsrechtliche Vorschriften die Berufsausübung in der Partnerschaft ausgeschlossen oder eingeschränkt wird (§ 1 Abs. 3 PartGG). Die Vorschrift hat lediglich klarstellenden Charakter. Ein Verbot der gemeinsamen Berufsausübung in der Form einer Partnerschaft enthält wohl allein das ApotG (oben Rdn. 12). Jedoch schränken zum Teil berufsrechtliche Bestimmungen interprofessionelle partnerschaftliche Zusammenschlüsse ein. So enthält z.B. § 59a BRAO eine Beschränkung auf Zusammenschlüsse von Rechtsanwälten mit Patentanwälten, Steuerberatern, Steuerbevollmächtigten, Wirtschaftsprüfern und vereidigten Buchprüfern. Auch für Steuerberater und der Wirtschaftsprüfer gelten Beschränkungen in § 56

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22 Wie hier Henssler Rdn. 108; Beck AnwBl. 2015, 380, 381; aA Meilicke/Lenz Rdn. 88; MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 22; Zimmermann in Michalski/Römermann Rdn. 36. 23 Näher Zimmermann in Michalski/Römermann Rdn. 28 ff. 24 Gesetzesbegründung, BT-Drs. 12/6152, S. 7, 9; Hirtz in Henssler/Strohn Rdn. 34; MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 11, 24. 25 Für die hM MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 11 m.w.N.; aA Zimmermann in Michalski/Römermann Rdn. 10 ff mit nachvollziehbarer Argumentation. 26 Eine Stille Gesellschaft iSd § 230 HGB scheitert daran, dass die PartG keine Handelsgesellschaft ist, siehe die Erläuterungen zu § 230 HGB Rdn. 11, 14. 27 Nachweise bei Meilicke/Lenz Rdn. 93. 28 Wie hier Meilicke § 7 Rdn. 16 und Meilicke/Lenz Rdn. 94; aA Henssler, § 7 Rdn. 29; Seibert/Kilian in Kilian Rdn. 3.

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Name der Partnerschaft | § 2

StBerG sowie § 44b WiPrO; für Ärzte sehen die §§ 23b, 23c MBO-Ä29 umfangreiche Beschränkungen vor, insbesondere ist eine Zusammenarbeit nur mit Angehörigen anderer Heilberufe gestattet. § 59a BRAO verstößt allerdings gegen Art. 12 Abs. 1 GG , soweit Regelung einer Verbindung von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten mit Ärztinnen und Ärzten sowie mit Apothekerinnen und Apothekern zur gemeinschaftlichen Berufsausübung im Rahmen einer Partnerschaftsgesellschaft entgegensteht (BVerfG, NJW 2016, 700 auf Vorlage des BGH, NJW 2013, 2674, dazu Henssler/Trottmann NZG 2017, 241, 242 mit Hinweisen zu Auswirkungen auf andere Berufsausübungsschranken).

§2 Name der Partnerschaft § 2 Name der Partnerschaft (1) 1 Der Name der Partnerschaft muß den Namen mindestens eines Partners, den Zusatz "und Partner" oder "Partnerschaft" sowie die Berufsbezeichnungen aller in der Partnerschaft vertretenen Berufe enthalten. 2 Die Beifügung von Vornamen ist nicht erforderlich. Die Namen anderer Personen als der Partner dürfen nicht in den Namen der Partnerschaft aufgenommen werden. (2) § 18 Abs. 2, §§ 21, 22 Abs. 1, §§ 23, 24, 30, 31 Abs. 2, §§ 32 und 37 des Handelsgesetzbuchs sind entsprechend anzuwenden; § 24 Abs. 2 des Handelsgesetzbuchs gilt auch bei Umwandlung einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts in eine Partnerschaft. Schrifttum (Siehe auch die Angaben bei § 1): Wollweber Sieben Stolpersteine beim Weg in die PartG mbB, DStR 2014, 1926.

I. II. III. IV.

Übersicht Allgemeines | 1 Name mindestens eines Partners | 2 Rechtsformzusatz | 3 Berufsbezeichnung | 4

V. VI.

Sonstige Namenszusätze | 5 Namensfortführung 1. Frühere Partner (§ 24 HGB) | 6 2. Inhaberwechsel | 8 3. Haftung analog § 25 HGB? | 9

I. Allgemeines Die rechtliche Selbständigkeit der PartG wird durch die in § 2 angeordnete Führung eines 1 eigenen Namens unterstützt. Die Vorschrift erfüllt die Funktion, die im handelsrechtlichen Firmenrecht sonst § 18 Abs. 1 und § 19 übernehmen. Der Name der Partnerschaft muss den Namen (die Angabe des Vornamens ist nicht erforderlich, § 2 Abs. 1 S. 2 PartGG) mindestens eines Partners, den Zusatz „und Partner“ oder „Partnerschaft“ sowie die Berufsbezeichnung aller in der Partnerschaft vertretenen Berufe enthalten (§ 2 Abs. 1 S. 1 PartGG). Den Zusatz „und Partner“ oder „Partnerschaft“ dürfen nur Partnerschaften im Sinne des PartGG führen. Im Übrigen werden durch § 2 Abs. 2 PartGG die einschlägigen Vorschriften des Firmenrechts des HGB (außer der Haftung für Firmenfortführung, dazu unten Rdn. 9) für entsprechend anwendbar erklärt; vgl. noch unten Rdn. 6 f. Insbesondere gelten insoweit die Grundsätze der Firmenwahrheit, -beständigkeit und -ausschließlichkeit entsprechend (BT-Drs. 12/6152, S. 11). Siehe zum

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29 (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte in der Fassung des Beschlusses des 118. Deutschen Ärztetages 2015 in Frankfurt am Main, abgedr. in Deutsches Ärzteblatt 2015, Heft 31–32. Ausführlich dazu Henssler Rdn. 270 ff

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§ 2 | Anhang. PartGG

Irreführungsverbot des § 18 Abs. 2 HGB insb. Rdn. 3, 5 und 6. Zur Namensänderung siehe die Erläuterungen zu §§ 4, 5 Rdn. 1, 5. II. Name mindestens eines Partners 2

Zum Namen des Partners gehört gewohnheitsrechtlich sein Doktortitel (zur Eintragungsfähigkeit BGH ZIP 2017, 1067); auch Künstlernamen und andere Pseudonyme dürfen verwendet werden, sobald sie einen gewissen Bekanntheitsgrad erlangt haben (OLG Frankfurt NJW 2003, 364), eine überragende Verkehrsgeltung iSv § 4 Abs. 2 MarkG ist nicht erforderlich (Meilicke Rdn. 2a f). Hingegen ist die Verwendung von Phantasienamen, auch von aus Partnernamen zusammengesetzten kleingeschriebenen Kunstnamen nicht zulässig (OLG Frankfurt RNotZ 2008, 630). Zu kleinkariert erscheint die Auffassung des OLG Karlsruhe (NJW 1999, 2284), der zufolge der Geburtsname nicht mehr Name iSd § 2 sein soll, wenn die Partnerin zwischenzeitlich einen Doppelnamen führt. Wäre die in Rede stehende Sozia vor oder anlässlich der Umwandlung der GbR in eine PartG ausgeschieden, hätte ihr Geburtsname nach § 2 Abs. 2 Hs. 2 stehen bleiben können. Dazu passt es nicht, wenn die Gesellschaft bei ihrem Verbleib nun gezwungen sein soll, zwischen Streichung ihres Geburtsnamens und Aufnahme des neuen Namens in den Namen der Partnerschaft zu wählen. III. Rechtsformzusatz

3

Die Rechtsform der Partnerschaft ist durch den Zusatz „und Partner“ oder „Partnerschaft“ kenntlich zu machen. Anderen Rechtsformen ist die Führung dieses Zusatzes durch § 11 Abs. 1 S. 1 untersagt (s. die Erläuterungen dort). Zulässig sind statt des „und Partner“ auch „& Partner“; „+Partner“).1 Der Zusatz „und Partner“ oder die Entsprechungen mit „&“ oder „+“ dürfen nur verwendet werden, wenn nicht bereits alle Partner im Namen der Partnerschaft enthalten sind (Hirtz in Henssler/Strohn Rdn. 5, siehe aber unten Rdn. 6). In der Konsequenz darf es nur dann „und Partnerinnen“ heißen, wenn das auch in der Sache zutrifft. Umgekehrt ist angesichts der Gesetzesformulierung das generische Maskulinum als Plural erlaubt, auch wenn nur Frauen als weitere „Partner“ in Betracht kommen. Statt des Zusatzes „Partnerschaft“ können auch „Partnerschaftsgesellschaft“ (vgl. § 8 Abs. 4) oder abgekürzt „PartG“ verwendet werden (str. wegen § 8 Abs. 4 S. 3 Hs. 2).2 Irreführend und daher unzulässig sind & Co. oder Cie. oder Associates, richtigerweise auch das englische Partners, vor allem wenn es kleingeschrieben wird (vgl. kritisch auch Meilicke Rdn. 4). Eine andere Frage ist, ob die Führung des „& Partners“ im Namen Gesellschaften anderer Rechtsformen nach § 11 untersagt ist, dazu unten die Erläuterungen zu § 11 Rdn. 1). Zum Rechtformzusatz bei der Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung siehe § 8 Rdn. 25 f. IV. Berufsbezeichnung

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Grundsätzlich müssen die Berufe aller Partner mit in den Namen der Partnerschaft aufgenommen werden. Für Steuerberatungsgesellschaften (§ 53 S. 2 StBerG) und für Wirtschaftsprüfungsgesellschaften (§ 31 S. 2 WiPrO) entfällt jedoch die Pflicht, die Berufsbezeichnungen der sonst in der Partnerschaft vertretenen Berufe (z.B. der eines Rechtsanwalts, vgl. OLG München ZIP 2016, 2418) in den Namen mit aufzunehmen. Die Berufsbezeichnung kann mit dem Rechtsformzusatz verbunden werden („Ingenieurpartnerschaft“, OLG Düsseldorf BauR 2014, 283).

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BGH NJW 1997, 1854. Wie hier Meilicke Rdn. 4; Zimmermann in Michalski/Römermann Rdn. 12; aA MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 11.

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Name der Partnerschaft | § 2

V. Sonstige Namenszusätze Weitere Namenszusätze wie z.B. „Praxis“, „Sozietät“ oder „Kanzlei“ (nicht aber „Notariat“, 5 BGH NJW 2005, 2693) sind erlaubt, auch Kunstnamen wie „artax“ (BGH NJW 2004, 1651, s. aber oben Rdn. 2). Bei den Namenszusätzen besteht eine erhöhte Gefahr, gegen das Irreführungsverbot des § 18 Abs. 2 HGB zu verstoßen. Zu den Grundsätzen des § 18 Abs. 2 siehe die Erläuterungen zu § 18. Problematisch sind insbesondere geographische Hinweise, die etwa nur für führende Unternehmen des Gebietes und Geschäftszweiges zulässig sind (vgl. etwa OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 459 „Main-Taunus“). Eine Partnerschaft mit ausschließlichem Sitz im Inland und Inländischen dürfte daher nicht den Zusatz „international“ erhalten (vgl. Meilicke Rdn. 11). Betreibt eine PartG mehrere Kanzleien, soll der Zusatz „Kanzlei“ im Singular gegen das Irreführungsverbot des § 18 Abs. 2 HGB verstoßen (OLG Brandenburg DStR 2016, 1392, wohl zu weitgehend), ebenso verboten ist „Kardiologisches Institut“ für eine Ärztepartnerschaft, weil eine wiss. Einrichtung nahelegend (OLG Frankfurt NJW-RR 2002, 459, ebenfalls zu weit). Irreführend sind Zusätze, die eine nicht vorhandene berufliche Qualifikation der Partner nahelegen. Zu weit gehen aber OLG Rostock, NZG 2006, 587 und nachfolgend BVerfG (!), NJW 2006, 1499, die den Zusatz „und Steuerberatung“ auch einer Rechtsanwalts-Partnerschaft verbieten wollen, weil damit der Eindruck erweckt würde, man hätte es mit Steuerberatern zu tun. Beide Entscheidungen sind unvereinbar mit § 43 Abs. 4 S. 3 StBerG, mit Recht ablehnend Huff BRAK-Mitt 2006, 173 f. VI. Namensfortführung 1. Frühere Partner (§ 24 HGB). § 2 Abs. 1 S. 3 bestimmt, dass nur Namen aktueller Partner 6 in den Namen der Partnerschaft aufgenommen werden dürfen. Die Namen früherer Partner dürfen jedoch in entsprechender Anwendung des § 24 Abs. 1 HGB beibehalten werden, wenn diese ihre Zustimmung dazu nicht gem. § 24 Abs. 2 HGB versagt haben. Dabei genügt eine der früheren GbR erteilte Zustimmung auch für die Fortführung im Namen der später durch Umwandlung entstandenen Partnerschaft (BGH NJW 2002, 2093). Sind die Namensträger nur zum Schein Partner geworden oder lag eine Strohmanngründung vor, gilt dies nicht (vgl. Meilicke Rdn. 3). Auch wenn ein im Namen der Partnerschaft nicht genannter Partner ausscheidet, so dass anschließend die Bezeichnung „& Partner“ nach oben Rdn. 3 nicht mehr zulässig wäre, soll der bisherige Name bestehen bleiben dürfen (OLG Celle NZG 2008, 866, str.).3 Das Verbot der Irreführung des § 18 Abs. 2 HGB kann jedoch auch Vorrang haben: Verfügt 7 kein Partner mehr über einen Doktor-Titel, so darf auch der Name der PartG keine früheren Partner mit entsprechendem Titel mehr beinhalten (OLG Hamm v. 19.7.2016 – 27 W 93/16 –, juris; für die GmbH schon OLG Köln RNotZ 2008, 551). Entsprechend wird man verlangen müssen, dass die Berufsbezeichnung abgeändert wird, wenn nach dem Ausscheiden einer der angegebenen Berufe nicht mehr vertreten ist. Auch § 2 Abs. 1 S. 3 ist nicht gänzlich ohne Funktion: Wird der Name der Partnerschaft nachträglich maßgeblich abgeändert, z.B. indem ein einprägsamer Namenszusatz gestrichen wird, so müssen die ausgeschiedenen Partner gänzlich aus dem Namen gestrichen werden (OLG Hamm NZG 2016, 1351, ähnlich für den Fall der Aufnahme neuer Partner in den Namen der PartG OLG Frankfurt NZG 2005, 925). 2. Inhaberwechsel (§ 22 HGB). § 22 Abs. 1 HGB bestimmt, dass auch bei vollständigem Inha- 8 berwechsel, der bei PartG selten vorkommen dürfte (etwa Verkauf an andere Gesellschaft oder von anderer Gesellschaft an eine Partnerschaft) der Name der veräußernden Gesellschaft (mit entsprechendem Rechtsformzusatz) beibehalten werden kann. Für die Beibehaltung ist in diesem Falle

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Ablehnend MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 20.

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§ 3 | Anhang. PartGG

lediglich die Zustimmung des Veräußerers erforderlich. Trotz der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 12/6152, S. 12) ist nicht einzusehen, warum das nicht auch bei Nießbrauch oder Pacht möglich sein soll (kritisch auch Meilicke Rdn. 21), man wird die Herausnahme von § 22 Abs. 2 HGB aus der Verweisung des § 2 Abs. 2 deshalb als willkürlich für unbeachtlich halten müssen. Wird aus einer internationalen Rechtsanwaltsgesellschaft das Deutschlandgeschäft auf eine neu gegründete Partnerschaft abgespalten, so darf diese in ihrem Namen bereits dann die Namen sämtlicher auch ehemaliger Partner der abspaltenden Gesellschaft führen, wenn diese ihre Zustimmung gem. § 2 Abs. 2 i.V.m. § 22 Abs. 1 HGB analog gegeben hat. Eine darüber hinausgehende Zustimmung der Namensträger selbst gem. § 24 Abs. 2 HGB analog ist nicht zu verlangen (OLG Hamm DStRE 2017, 1214 gegen ein widerspenstiges Registergericht, vgl. noch unten § 7 Rdn. 1). 9

3. Haftung analog § 25 HGB? Umstritten ist, ob es in Fällen der Namensfortführung auch zu einer Haftung für die bestehenden Verbindlichkeiten der früheren Gesellschaft nach der Vorschrift der § 25 HGB kommen kann, weil diese Norm von der Verweisung in § 2 Abs. 2 gerade ausgenommen sind.4 Der BGH hat sich hierzu insoweit geäußert, als er Schlüsse aus dieser Nichterwähnung für den insoweit vergleichbaren § 28 HGB als „zweifelhaft“ bezeichnet hat (BGH NZG 2010, 1222 Rdn. 5). Auszugehen ist davon, dass bei Fortführung des Namens einer freiberuflichen GmbH durch eine andere GmbH § 25 HGB unproblematisch Anwendung findet. Folgerichtig müssen die Gläubiger einer solchen GmbH auch dann nach § 25 HGB geschützt sein, wenn die Fortführung durch eine PartG erfolgt. Die Eintragung erfolgt dann nur bei der PartG, vgl. unten §§ 4, 5 Rdn. 4. Umgekehrt behält die Herausnahme der §§ 25–28 HGB in § 2 Abs. 2 durchaus eine Bedeutung: Bei Namensfortführung einer PartG erfolgt kein Eintrag, gleichviel, ob die fortführende Gesellschaft eine PartG oder eine Handelsgesellschaft ist.

§3 Partnerschaftsvertrag

§3 Partnerschaftsvertrag 4

(1) Der Partnerschaftsvertrag bedarf der Schriftform. (2) Der Partnerschaftsvertrag muß enthalten 1. den Namen und den Sitz der Partnerschaft; 2. den Namen und den Vornamen sowie den in der Partnerschaft ausgeübten Beruf und den Wohnort jedes Partners; 3. den Gegenstand der Partnerschaft. Schrifttum (Siehe die Angaben bei § 1).

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Die Partnerschaft wird durch Abschluss des Gesellschaftsvertrags gegründet. § 3 Abs. 1 verlangt Schriftform für den Partnerschaftsvertrag. Die Vorschrift ist überflüssig und irreführend und hat keinesfalls die durch die Anordnung der Schriftform nahe gelegten Konsequenzen, namentlich nicht die der Nichtigkeit nach § 125 BGB, wenn der Vertrag nur mündlich abgeschlossen ist oder im schriftlichen Vertrag einzelne Angaben nach § 3 Abs. 2 fehlen. Vor Eintragung der Partnerschaft besteht ohnehin lediglich eine GbR, die auch mündlich vereinbart werden kann. Das Innenverhältnis vor Eintragung richtet sich nach dem Willen der Partner bereits nach dem Vertrag. Daran ändert es nichts, wenn man annähme, dass der Vertrag mangels Einhaltung der Schriftform gem. § 125 BGB (als Partnerschaftsvertrag) nichtig ist. Denn die Formnichtigkeit

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Darstellung bei Wollweber DStR 2014, 1927 f.

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Anmeldung der Partnerschaft | § 4

wirkt zum einen nicht nach außen, da der Vertrag der Anmeldung zum Partnerschaftsregister nicht beigefügt werden muss (s. § 4). Und zum anderen kann die Nichtigkeit gem. § 9 Abs. 1 i.V.m. § 133 HGB nur mit Wirkung für die Zukunft geltend gemacht werden (Brüggemann in Feuerich/Weyland Rdn. 2). Zu Recht geht K. Schmidt davon aus, dass § 3 allein die Funktion hat, aus einer GbR eine als 2 Partnerschaft eintragungsfähige Gesellschaft zu machen. Wird die Gesellschaft auch ohne Erfüllung der Voraussetzungen des § 3 eingetragen, entsteht gleichwohl eine Partnerschaft im Außenverhältnis (K. Schmidt NJW 1995, 1, 3) – und zwar mit der Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 2 oder Abs. 4 (überzeugend Meilicke Rdn. 35). Beruft sich später einer der Partner auf § 3 i.V.m. § 125, so besteht nur – wie in einer fehlerhaften Handelsgesellschaft – ein Auflösungsoder Ausschlussgrund iSv § 9 Abs. 1 i.V.m. §§ 133, 140 HGB.1 Ähnlich wird man auch (gelebte) Änderungsverträge nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft trotz Verstoßes gegen das Formgebot des § 3 Abs. 1 für wirksam halten müssen (s. näher Erläuterungen zu § 105 Rdn. 99 ff, zum Fall eines fehlerhaften Ein- und Austritts OLG Hamm DStR 2018, 375 Rdn. 29 ff: keine wirksame Vertragsänderung, wenn am fehlerhaften Gesellschafterwechsel nicht alle Gesellschafter beteiligt waren). § 3 Abs. 2 schreibt als Pflichtangaben den Namen und Sitz der Partnerschaft, die vollstän- 3 digen Namen, den in der Partnerschaft ausgeübten Beruf und den Wohnort eines jeden Partners sowie den Gegenstand der Partnerschaft enthalten muss. Der Begriff des Wohnortes ist nicht definiert, nach überwiegender Auffassung ist darunter nicht der Wohnsitz iSd § 7 BGB, sondern der tatsächliche dauerhafte oder überwiegende Aufenthaltsort des Partners zu verstehen (Hirtz in Henssler/Strohn Rdn. 10, siehe auch Erläuterungen zu § 106 HGB Rdn. 11). Übt ein Partner mehrere Berufe aus, so soll die Angabe ermöglichen, nur einen Teil davon in die Partnerschaft einzubeziehen. Unter dem Gegenstand der Partnerschaft ist der gemeinsam Zweck zu verstehen, hier sind nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 12/6152, S. 13) die in der Partnerschaft ausgeübten Berufszweige klar festzulegen.

§4 Anmeldung der Partnerschaft

§4 Anmeldung der Partnerschaft (1) 1 Auf die Anmeldung der Partnerschaft in das Partnerschaftsregister sind § 106 Abs. 1 und § 108 Satz 1 des Handelsgesetzbuchs entsprechend anzuwenden. 2 Die Anmeldung hat die in § 3 Abs. 2 vorgeschriebenen Angaben, das Geburtsdatum jedes Partners und die Vertretungsmacht der Partner zu enthalten. 3 Änderungen dieser Angaben sind gleichfalls zur Eintragung in das Partnerschaftsregister anzumelden. (2) 1 In der Anmeldung ist die Zugehörigkeit jedes Partners zu dem Freien Beruf, den er in der Partnerschaft ausübt, anzugeben. 2 Das Registergericht legt bei der Eintragung die Angaben der Partner zugrunde, es sei denn, ihm ist deren Unrichtigkeit bekannt. (3) Der Anmeldung einer Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung nach § 8 Absatz 4 muss eine Versicherungsbescheinigung gemäß § 113 Absatz 2 des Gesetzes über den Versicherungsvertrag beigefügt sein.

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Vgl. MüKo-HGB/K. Schmidt § 105 Rdn. 245; ähnlich OLG Hamm v. 4.9.2017 – 8 U 27/17 –, juris Rdn. 26.

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§ 5 | Anhang. PartGG

§5 Inhalt der Eintragung, anzuwendende Vorschriften § 5 Inhalt der Eintragung, anzuwendende Vorschriften (1) Die Eintragung hat die in § 3 Abs. 2 genannten Angaben, das Geburtsdatum jedes Partners und die Vertretungsmacht der Partner zu enthalten. (2) Auf das Partnerschaftsregister und die registerrechtliche Behandlung von Zweigniederlassungen sind die §§ 8, 8a, 9, 10 bis 12, 13, 13d, 13h und 14 bis 16 des Handelsgesetzbuchs über das Handelsregister entsprechend anzuwenden; eine Pflicht zur Anmeldung einer inländischen Geschäftsanschrift besteht nicht. Schrifttum zu §§ 4 und 5 (Siehe zusätzlich die Angaben bei § 1); Keilbach Fragen des Partnerschaftsregisters, RNotZ 2001, 159; Krafka Registerrechtliche Neuerungen durch das FamFG, NZG 2009, 650; Schaub Das neue Partnerschaftsregister, NJW 1996, 625; Servatius Zur Eintragung organschaftlicher Vertretungsmacht ins Handelsregister, NZG 2002, 456.

I. II.

Übersicht Das Partnerschaftsregister (§ 5 Abs. 2, PRV, FamFG) | 1 Die Anmeldung (§ 4) 1. Verfahren und Form (§ 4 Abs. 1 S. 1) | 2 2. Eintragungspflichtige Angaben (§ 4 Abs. 1 S. 2; § 4 Abs. 2 S. 1) | 3 3. Weitere eintragungsfähige Angaben | 4

Änderungen (§ 4 Abs. 1 S. 3) | 5 Beifügung der Versicherungsbescheinigung im Falle der PartG mbB (§ 4 Abs. 3) | 6 Prüfung durch das Registergericht (§ 4 Abs. 2 S. 2) | 7 Eintragung und Publizität (§ 5 Abs. 1, Abs. 2) | 9 4. 5.

III. IV.

I. Das Partnerschaftsregister (§ 5 Abs. 2, PRV, FamFG) 1

Mit dem PartGG ist am 1. 7. 1995 auch die die Verordnung über die Einrichtung und Führung des Partnerschaftsregisters (BGBl I, 808, im Folgenden: PRV) in Kraft getreten. Die Einrichtung und Führung des Partnerschaftsregisters bestimmen sich gem § 1 Abs. 1 PRV grundsätzlich nach den Vorschriften der Handelsregisterverordnung (HRV). Die Partnerschaft wird insoweit einer offenen Handelsgesellschaft gleichgestellt; an die Stelle der persönlich haftenden Gesellschafter treten die Partner, an die Stelle der Firma der offenen Handelsgesellschaft tritt der Name der Partnerschaft (§ 1 Abs. 1 u. 2 PRV). Daher sind für Eintragungen in das Register die für das Handelsregister entwickelten Grundsätze anwendbar (BGH ZIP 2017, 1067 Rdn. 11f). Das Partnerschaftsregister wird beim Amtsgericht geführt (§ 23a Abs. 1 Nr. 2 GVG, §§ 377, 374 Nr. 3 FamFG), ggf. konzentriert nach Landesrecht auf das Amtsgericht am Sitz des Landgericht (Krafka NZG 2009, 650). Für das Partnerschaftsregister gelten die §§ 8 bis 12, §§ 13, 13d, 13h und §§ 14 bis 16 HGB entsprechend (§ 5 Abs. 2 PartGG). Die Führung des Partnerschaftsregisters erfolgt elektronisch (§ 5 Abs. 2 i.V.m. § 8 HGB) II. Die Anmeldung (§ 4)

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1. Verfahren und Form (§ 4 Abs. 1 S. 1). Die Partnerschaft sowie eintragungspflichtige Änderungen sind bei dem Amtsgericht anzumelden (§ 4 Abs. 1 i.V.m. § 106 Abs. 1 HGB), in dessen Bezirk (bzw. in dessen Landgerichtsbezirk) sie ihren Sitz hat. Die Anmeldung ist gem. § 4 Abs. 1 i.V.m. § 108 Abs. 1 HGB von allen Partnern zu bewirken (es sei denn, nur die inländische AnWackerbarth

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Inhalt der Eintragung, anzuwendende Vorschriften | § 5

schrift der Gesellschaft ändert sich). Die Anmeldung erfolgt elektronisch in öffentlich beglaubigter Form (§ 5 Abs. 2 i.V.m. § 12 Abs. 1 HGB, § 129 BGB). Der Notar versieht das Dokument mit einem einfachen elektronischen Zeugnis (§ 39a BeurkG). 2. Eintragungspflichtige Angaben (§ 4 Abs. 1 S. 2; § 4 Abs. 2 S. 1). Die Anmeldung muss 3 mindestens enthalten: Name und Sitz der Partnerschaft (§ 4 Abs. 1. S. 2 i.V.m. § 3 Abs. 2 Nr. 1), den Gegenstand der Partnerschaft (§ 4 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 3 Abs. 2 Nr. 3), Familienname, Vorname und Wohnort jedes Partners (§ 4 Abs. 1 S. 2, § 3 Abs. 2 Nr. 2), den jeweils in der Partnerschaft ausgeübten Beruf jedes Partners (§§ 4 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 3 Abs. 2 Nr. 2), das Geburtsdatum jedes Partners (§ 4 Abs. 1 S. 2) sowie die Vertretungsmacht der Partner (§ 4 Abs. 1 S. 2). Der Begriff der Vertretungsmacht meint nur die organschaftliche iSd § 7 Abs. 3, nicht etwa darüber hinaus die rechtsgeschäftlich erteilte Vollmacht.2 Eine Prokura gibt es bei der PartG als NichtHandelsgesellschaft schon mangels ausdrücklichen Verweises auf die §§ 48 ff HGB nicht (OLG München NJW 2005, 3730). Anzugeben ist eine etwaige Befreiung von § 181 BGB als Erweiterung der organschaftlichen Vertretungsmacht (zur KG OLG Frankfurt ZIP 2006, 1673; s. i.Ü. näher die Erläuterungen zu § 106 Abs. 2 Nr. 4 HGB). Gem. § 4 Abs. 2 S. 1 und § 3 Abs. 1 S. 1 PRV ist die Zugehörigkeit jedes Partners zu dem Freien Beruf, den er in der Partnerschaft ausübt, anzugeben. Damit wird lediglich § 3 Abs. 2 Nr. 2 wiederholt, es folgt daraus nicht etwa die Notwendigkeit, den Gegenstand der Partnerschaft auch auf den jeweiligen Partner zu beziehen (so aber Hirtz in Henssler/Strohn Rdn. 8). Grund für die Wiederholung ist die Einschränkung der Prüfungspflicht des Registergerichts (s. dazu näher Rdn. 8). Inländische Zweigniederlassungen sind gem. § 5 Abs. 2 Hs. 2 nicht eintragungspflichtig, für Unternehmen mit Sitz im Ausland, die eine der Partnerschaft vergleichbare Struktur haben und eine Zweigniederlassung in Deutschland besitzen, besteht jedoch Eintragungspflicht der Zweigniederlassung gemäß § 5 Abs. 2 Hs. 1 i.V.m. § 13d HGB (siehe etwa für die LLP Henssler NJW 2014, 1761, 1762). 3. Weitere eintragungsfähige Angaben. Grundsätzlich sind nur gesetzlich vorgesehene 4 Tatsachen und Rechtsverhältnisse eintragungsfähig (BGH ZIP 2017, 1067 Rdn. 14). Wegen der Publizitätsfunktion lässt die Rechtsprechung – zurückhaltend – auch gesetzlich nicht vorgesehene Eintragungen zu, wenn ein erhebliches Bedürfnis an der entsprechenden Information besteht. Das hat der BGH etwa für die Eintragung von akademischen Titeln verneint (BGH ZIP 2017, 1067 Rdn. 16ff), die Eintragung eines Doktorgrads jedoch nach Gewohnheitsrecht bejaht (BGH ZIP 2017, 1067 Rdn. 30 ff). Das OLG München hält bei einer Fortführung der Geschäfte einer Anwalts-GmbH durch eine (nahezu) gleichnamige Anwalts-PartG mbB die Eintragung eines Haftungsausschlusses nach § 25 HGB (im Handelsregister der GmbH) für zulässig, also die Haftungseinschränkung bei gleicher Firmierung (OLG München vom 8.4.2015, GmbHR 2015, 589 m. zustimmender Anm. Podewils). Zugleich erwähnt das OLG, dass ein entsprechender Eintrag im Partnerschaftsregister besteht (OLG München aaO. Rdn. 6). Ersteres erscheint unzulässig. Ein Eintrag im Handelsregister nach § 25 Abs. 2 HGB scheitert daran, dass die Eintragung nur beim fortführende Rechtsträger vorzunehmen ist (MüKo-HGB/Thiessen § 25 HGB Rdn. 99). Ein Eintrag im Partnerschaftsregister steht nur auf den ersten Blick im Widerspruch dazu, dass das PartGG an keiner Stelle auf § 25 HGB verweist. Die Gläubiger einer Handelsgesellschaft müssen jedoch auch dann geschützt sein, wenn die Firmenfortführung durch den Namen einer Partnerschaft erfolgt. Jedenfalls bei Fortführung einer PartG durch eine andere PartG (oder eine Handelsgesellschaft) kommt ein Eintrag nach § 25 Abs. 2 HGB allerdings nicht in Betracht (siehe schon die Erläuterungen zu § 2 Rdn. 9).

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2 Meilicke Rdn. 38; kritisch Servatius NZG 2002, 456, 458, der jedenfalls eine Ermächtigung nach § 7 Abs. 3 i.V.m. § 125 Abs. 2 S. 2 HGB mit guten Gründen für eintragungspflichtig erachtet.

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§ 5 | Anhang. PartGG

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4. Änderungen (§ 4 Abs. 1 S. 3). Ändern sich eintragungspflichtige Angaben, so ist die geänderte Angabe ebenfalls zur Eintragung anzumelden. Das wird man für eintragungsfähige und tatsächlich eingetragene Tatsachen ebenso sehen müssen. Das gleiche gilt, falls ein Partner ausscheidet (§ 9 Abs. 1 i.V.m. § 143 Abs. 2 HGB), oder wenn die Partnerschaft aufgelöst (§ 9 Abs. 1 i.V.m. § 143 Abs. 1 HGB), ihr Sitz verlegt (§ 5 Abs. 2 i.V.m. § 13h Abs. 1 HGB) oder ihr Name geändert wird (§ 4 Abs. 1 S. 3) bzw. ihr Name erlischt (§ 2 Abs. 2 i.V.m. § 31 Abs. 2 S. 1 HGB). Im Zusammenhang mit Auflösung und Liquidation können sich weitere Anmeldepflichten aus den gem. §§ 9, 10 anwendbaren §§ 144, 148 und § 157 HGB ergeben.

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5. Beifügung der Versicherungsbescheinigung im Falle der PartG mbB (§ 4 Abs. 3). Bei Anmeldung einer PartG mbB iSv § 8 Abs. 4 muss gem. § 4 Abs. 3 eine Versicherungsbescheinigung iSv § 113 Abs. 2 VVG beigefügt sein. Mit ihr wird der Nachweis über die Mindestversicherungssummen geführt, die sich gem. § 8 Abs. 4 aus den einzelnen Berufsgesetzen ergeben (siehe die Erläuterungen zu § 8 Rdn. 22 ff). Diese wird jedoch selbst nicht mit eingetragen (vgl. § 5 Abs. 1). Die Bescheinigung muss gem. § 113 Abs. 2 VVG das Bestehen der Versicherung, die Vorschrift, die die Versicherung anordnet, und die Versicherungssumme enthalten (näher Meilicke/ Wolff § 4 Rdn. 38b). III. Prüfung durch das Registergericht (§ 4 Abs. 2 S. 2)

Das Gericht prüft zunächst die formellen Voraussetzungen der Eintragung, namentlich die eigene Zuständigkeit, die Vollständigkeit der eintragungspflichtigen Angaben, die Anmeldeberechtigung und die Einhaltung der vorgeschriebenen Form, ggf. die Beifügung der Versicherungsbescheinigung und die Eintragungsfähigkeit weiterer Tatsachen. Das Registergericht prüft ferner u.U. (näher Rdn. 8) auch materiell, ob die angemeldeten Tatsachen zutreffen. Dazu zählt etwa, ob die Mindestversicherungssumme erreicht wird. Das Gericht prüft aber nicht, ob ein eventuell über die Mindestsumme hinaus gehendes Angemessenheitserfordernis besteht und erfüllt ist (BT-Drs. 17/10487 S. 13). Nach § 4 Abs. 2 S. 2 legt das Gericht bei der Prüfung die Angaben der Partner zugrunde, es 8 sei denn, ihm ist deren Unrichtigkeit bekannt (bei bloßen Zweifeln soll es sich Kenntnis über eine Anfrage bei den Berufskammern verschaffen, § 4 S. 1 PRV, näher Keilbach RNotZ 2001, 159, 160). Die Vorschrift ist zur Entlastung bzw. Verhinderung einer Überforderung der Registergerichte in das Gesetz aufgenommen worden. Ihre Reichweite ist umstritten, richtigerweise gilt sie ausschließlich für die Angaben zur Berufszugehörigkeit nach § 4 Abs. 2 S. 1 (und für Angaben über die berufsrechtliche Zulässigkeit der Partnerschaft, Meilicke/Wolff § 4 Rdn. 50). Die übrigen Angaben nach § 4 Abs. 1 i.V.m. § 3 können bereits bei substantiierte Zweifel an der Richtigkeit der angemeldeten Tatsachen überprüft werden, Meilicke/Wolff § 4 Rdn. 51. Die Auffassung, das sei bei Angaben zur Berufszugehörigkeit i.Erg. nicht anders (Hirtz in Henssler/ Strohn Rdn. 11), hätte die Irrelevanz von § 4 Abs. 2 S. 2 zur Folge und ist daher abzulehnen. 7

IV. Eintragung und Publizität (§ 5 Abs. 1, Abs. 2) 9

Ergibt die Prüfung keine Beanstandungen, so werden alle eintragungspflichtigen und – fähigen Angaben (Rdn. 3, 4) eingetragen und gem. § 5 Abs. 2 i.V.m. §§ 10 f HGB bekanntgemacht. Unter Rechtsform wird auch bei Haftungsbeschränkung nach § 8 Abs. 4 lediglich Partnerschaft eingetragen (OLG Nürnberg v. 5.2.2014 NZG 2014, 422 Rdn. 22). Bei Beanstandungen kann eine Zwischenverfügung ergehen (§ 1 PRV, § 26 HRV), das Verfahren ausgesetzt werden (§ 381 FamFG) oder die Eintragung abgelehnt werden (§ 382 FamFG, näher zum Verfahren siehe Meilicke/Wolff § 5 Rdn. 9 ff; zum Rechtsschutz Rdn. 12 f). Für die Einsichtnahme durch Dritte gilt § 9 HGB. S. näher die Erläuterungen zu den in Bezug genommenen Vorschriften. Wackerbarth

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Rechtsverhältnis der Partner untereinander | § 6

Ferner findet die Vorschrift des § 15 HGB (Publizität des Handelsregisters) entsprechende 10 Anwendung. Letzteres ist im Hinblick auf die Wirkung des § 15 Abs. 2 HGB kritisiert worden, weil danach auch die i.a.R. nicht gewerblich handelnde Klientel richtige Eintragungen gegen sich gelten lassen müsste. Doch überwiegen die Wirkungen des § 15 Abs. 1, 3 HGB zugunsten Dritter (zutr. Meilicke/Wolff § 5 Rdn. 19), zudem sind für die Anwendung von § 15 Abs. 2 zulasten Dritter nur wenige praktische Anwendungsfälle ersichtlich, Hauptbeispiel ist etwa die Entziehung der Vertretungsmacht. Insbesondere spielt § 15 Abs. 2 HGB nach richtiger Auffassung für die Frage der Haftung von Scheinpartnern keine Rolle,3 da in das Register nicht einzutragen ist, dass ein angestellter Berufsträger kein Partner ist (siehe näher dazu noch § 8 Rdn. 16).

§6 Rechtsverhältnis der Partner untereinander

§6 Rechtsverhältnis der Partner untereinander 3

(1) Die Partner erbringen ihre beruflichen Leistungen unter Beachtung des für sie geltenden Berufsrechts. (2) Einzelne Partner können im Partnerschaftsvertrag nur von der Führung der sonstigen Geschäfte ausgeschlossen werden. (3) 1 Im übrigen richtet sich das Rechtsverhältnis der Partner untereinander nach dem Partnerschaftsvertrag. 2 Soweit der Partnerschaftsvertrag keine Bestimmungen enthält, sind die §§ 110 bis 116 Abs. 2, §§ 117 bis 119 des Handelsgesetzbuchs entsprechend anzuwenden. Schrifttum (Siehe die Angaben bei § 1).

I. II.

Übersicht Geltung des Berufsrechts (Abs. 1) | 1 Innenverhältnis

1. 2.

Allgemein (Abs. 3) | 2 Geschäftsführung (Abs. 2) | 3

I. Geltung des Berufsrechts (Abs. 1) § 6 Abs. 1 PartGG bestimmt, dass die Partner ihre beruflichen Leistungen unter Beachtung 1 des jeweils für sie geltenden Berufsrechts erbringen. Die Norm hat lediglich klarstellende Funktion: Wenn es sich um die Angehörigen verschiedener Freier Berufe handelt, untersteht die Partnerschaft bei jeder freiberuflichen Tätigkeit dem jeweils einschlägigen Berufsrecht.1 II. Innenverhältnis 1. Allgemein (Abs. 3). § 6 Abs. 3 S. 1 PartGG verweist für das Rechtsverhältnis der Partner 2 untereinander in erster Linie auf den Partnerschaftsvertrag; dieser bestimmt weitgehend das Innenverhältnis zwischen den Partnern. Hierdurch wird für die Partnerschaft lediglich der allgemeine, auch im Handelsrecht geltende Grundsatz der Privatautonomie wiederholt, der es

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3 Deckenbrock/Meyer ZIP 2014, 701, 710; Henssler § 8 Rdn. 57; aA etwa Römermann in Michalski/Römermann § 8 Rdn. 44. 1

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K. Schmidt NJW 1995, 1, 4.

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§ 7 | Anhang. PartGG

den Vertragschließenden erlaubt, ihre Rechtsverhältnisse frei zu gestalten.2 Ansonsten ergeben sich die maßgebenden Regeln für das Verhältnis der Partner einer Partnerschaft untereinander aus § 6 PartGG i.V.m. §§ 110 bis 116 Abs. 2 HGB, §§ 117 bis 119 HGB geregelt und, soweit diese Vorschriften keine Sonderregelungen beinhalten, aus den §§ 705 ff BGB; namentlich ist § 708 BGB anwendbar. 2. Geschäftsführung (Abs. 2). Ein einzelner Partner kann von der Geschäftsführung, also von der auf die Verfolgung des Gesellschaftszwecks gerichteten Tätigkeit der Gesellschafter, die in tatsächlichen und rechtsgeschäftlichen Handlungen bestehen kann, nur ausgeschlossen werden, soweit der Ausschluss nicht den von ihm ausgeübten Beruf betrifft, § 6 Abs. 2. Darüber hinaus kann wegen der Rechte und Pflichten der Partner im Innenverhältnis auf die entsprechend anwendbaren Vorschriften im Recht der oHG, insbesondere über das Wettbewerbsverbot (§§ 112 f HGB), den Aufwendungsersatzanspruch, die Geschäftsführung (§§ 114–117 HGB), die Kontrollrechte (§ 118 HGB) und die Beschlussfassung (§ 119 HGB) verwiesen werden. Diesbezügliche Rechtsprechung zur Partnerschaft ist rar, lediglich das LG Hagen hat im 4 Jahr 2012 entschieden, dass sich die Geschäftsführungsbefugnis eines Gesellschafters nach § 6 Abs. 3 S. 2 PartGG i.V.m. § 116 Abs. 1 und 2 HGB nur auf den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb bezieht, während für darüber hinausgehende Handlungen ein Beschluss der übrigen Gesellschafter vorliegen muss.3 Dementsprechend stellt der gegenüber einem Mandanten erklärte Honorarverzicht eines Gesellschafters einer Anwaltspartnerschaft eine Überschreitung der gewöhnlichen Geschäftsführung dar, die im Verhältnis zu den übrigen Sozietätsmitgliedern pflichtwidrig ist. 3

§7 Wirksamkeit im Verhältnis zu Dritten, rechtliche Selbständigkeit, Vertretung

§7 Wirksamkeit im Verhältnis zu Dritten, rechtliche Selbständigkeit, Vertretung (1) Die Partnerschaft wird im Verhältnis zu Dritten mit ihrer Eintragung in das Partnerschaftsregister wirksam. (2) § 124 des Handelsgesetzbuchs ist entsprechend anzuwenden. (3) Auf die Vertretung der Partnerschaft sind die Vorschriften des § 125 Abs. 1 und 2 sowie der §§ 126 und 127 des Handelsgesetzbuchs entsprechend anzuwenden. (4) 1 Die Partnerschaft kann als Prozess- oder Verfahrensbevollmächtigte beauftragt werden. Sie handelt durch ihre Partner und Vertreter, in deren Person die für die Erbringung rechtsbesorgender Leistungen gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzungen im Einzelfalle vorliegen müssen, und ist in gleichem Umfang wie diese postulationsfähig. 2 Verteidiger im Sinne der §§ 137ff der Strafprozessordnung ist nur die für die Partnerschaft handelnde Person. (5) Für die Angabe auf Geschäftsbriefen der Partnerschaft ist § 125a Absatz 1 Satz 1, Absatz 2 des Handelsgesetzbuchs mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass bei einer Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung auch der von dieser gewählte Namenszusatz im Sinne des § 8 Absatz 4 Satz 3 anzugeben ist. Schrifttum (Siehe die Angaben bei § 1).

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2 K. Schmidt NJW 1995, 1, 4. 3 LG Hagen (Westfalen) v. 9.2.2012 – 6 O 32/11 –, juris; im Wesentlichen bestätigt von OLG Hamm v. 5.12.2012 – I-8 U 27/12 –, juris.

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Wirksamkeit im Verhältnis zu Dritten, rechtliche Selbständigkeit, Vertretung | § 7

I. II.

Übersicht Wirksamwerden der Partnerschaft (§ 7 Abs. 1) | 1 Partei- und Rechtsfähigkeit (§ 7 Abs. 2) | 3

III. IV. V.

Vertretung (§ 7 Abs. 3) | 5 Prozess- und Postulationsfähigkeit (§ 7 Abs. 4) | 7 Angaben auf Geschäftsbriefen (§ 7 Abs. 5) | 8

I. Wirksamwerden der Partnerschaft (§ 7 Abs. 1) Mit dem Abschluss des Partnerschaftsvertrags entsteht die Gesellschaft. In der Zeit zwischen 1 dem Abschluss des Gesellschaftsvertrages und der Eintragung in das Partnerschaftsregister handelt es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (sog. Vor-Partnerschaft). Jedoch finden auf diese, soweit es um das Innenverhältnis geht, die Vorschriften des PartGG ergänzend Anwendung, weil dies im Zweifel dem Willen der Gründer entsprechen dürfte.1 So gilt etwa § 6 bereits vor der Eintragung (Meilicke Rdn. 33). Nach zutr. Auffassung des OLG Hamm entfaltet der bloße Zusammenschluss auch bereits gewisse Wirkungen gegenüber dem Registergericht: Die GbR als Vor-Partnerschaft darf sich bei der Anmeldung auf § 22 Abs. 1 HGB berufen, da die VorPartnerschaft bereits existent im Sinne des § 2 Abs. 2 sei (OLG Hamm DStRE 2017, 1214). Auch im Außenverhältnis ist die Gesellschaft als solche existent (Meilicke Rdn. 4 ff), kann sich freilich noch nicht auf die Haftungsprivilegien des § 8 Abs. 2–4 berufen. Vielmehr gelten für sie, soweit sie ihre Geschäfte schon vor Eintragung beginnt, die Regelungen über die GbR (allg. Meinung, Meilicke aaO., Hirtz in Henssler/Strohn Rdn. 4 m.w.N.). Erst mit der (insoweit konstitutiv wirkenden, vgl. Henssler Rdn. 2) Eintragung ist die Gesell- 2 schaft auch Dritten gegenüber Partnerschaft, es gelten die im Folgenden erläuterten Grundsätze der Abs. 2 bis 5, ferner kann die Haftung gem. § 8 Abs. 2–4 beschränkt sein. Wird eine PartG eingetragen, obwohl die berufsrechtlichen Voraussetzungen nicht vorliegen, insbesondere ein Gewerbe statt eines Freien Berufs ausgeübt wird, so finden die die Gesellschafter begünstigenden Regeln des PartG keine Anwendung, da das PartGG bewußt nicht auf § 5 HGB verweist (ganz. hM, vgl. Meilicke Rdn. 38, aA nur Praß in Michalski/Römermann Rdn. 10). Wird hingegen eingetragen, ohne dass lediglich die formellen Voraussetzungen dafür (s. näher die Erläuterungen gem. §§ 4, 5 Rdn. 7) gegeben waren, so kommt die Partnerschaft durch die Eintragung gleichwohl auch im Außenverhältnis mit allen Konsequenzen zur Entstehung (Hirtz in Henssler/Strohn Rdn. 7). II. Partei- und Rechtsfähigkeit (§ 7 Abs. 2) Mit der Eintragung in das Register ist gem. § 7 Abs. 2 PartGG die Vorschrift des § 124 HGB 3 entsprechend anzuwenden. Die Partnerschaft kann daher unter ihrem Namen Rechte erwerben und Verbindlichkeiten eingehen, als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen werden (vgl. demgegenüber § 899a BGB für die GbR), vor Gericht klagen und verklagt werden. Wird eine Klage nur gegen die (namentlich bezeichneten) Partner erhoben, so kann darin eine Klageerhebung gegenüber der PartG liegen (BAG NJW 2007, 2877 Rdn. 13 f; enger Meilicke Rdn. 14: nur wenn dem Kläger Umwandlung von GbR in PartG unbekannt). Die Partnerschaft bildet ein selbständiges Rechtssubjekt, ist also selbst Trägerin von Rechten und Pflichten. Sie ist letztlich voll rechtsfähig, auch wenn von vielen in der von § 124 HGB angeordneten „Teilrechtsfähigkeit“ (so FG Düsseldorf EFG 2017, 990) noch immer ein Unterschied zur angeblich weitergehenden Rechtspersönlichkeit von juristischen Personen gesehen oder behauptet wird. Gesonderte Fragen stellen sich freilich noch für die Prozess- und Postulationsfähigkeit (unten Rdn. 7). Die Partnerschaft ist Trägerin des Grundrechts auf freie Berufsausübung.2

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K. Schmidt NJW 1995, 1; Henssler Rdn. 11. VG Berlin, Beschluss vom 13.12.2013 – 4 L 570.13 –, juris Rdn. 27.

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§ 7 | Anhang. PartGG

4

Aus der Rechtsfähigkeit folgt unmittelbar die Selbständigkeit der Ansprüche der Partnerschaft auch im verjährungsrechtlichen Sinne. Ist eine Partnerschaft Partei eines Dienstvertrags, so steht die Honorarforderung nicht den einzelnen Partnern zu, sondern der Partnerschaftsgesellschaft (OLG Düsseldorf MDR 2012, 436). Die Erhebung der Vergütungsklage durch einen Partner führt ohne Hinweis auf eine Prozessstandschaft dann nicht zu einer Hemmung der Verjährung, weil der Partner nicht Inhaber der geltend gemachten Forderung ist und nur die Klage eines Berechtigten den Lauf der Verjährung gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB hemmt (OLG Düsseldorf aaO). III. Vertretung (§ 7 Abs. 3)

Die Vertretungsmacht steht nach der gesetzlichen Regelung bei der Partnerschaft im Grundsatz jedem Partner zu (Einzelvertretungsmacht nach § 7 Abs. 3 PartGG i.V.m. § 125 Abs. 1 HGB).3 Daraus folgt, dass jeder Partner im Namen der Partnerschaft wirksame, die Gesellschaft rechtsgeschäftlich bindende Erklärungen abgeben und entgegennehmen kann. Die Rechtsfolgen einer solchen Willenserklärung treffen die Partnerschaft. Gem. § 7 Abs. 3 PartGG i.V.m. § 125 Abs. 2 HGB kann im Partnerschaftsvertrag Gesamtvertre6 tung festgelegt werden. Der Ausschluss eines Partners von der Vertretung, die Anordnung einer Gesamtvertretung sowie jede Änderung der Vertretungsmacht bedarf der registerrechtlichen Anmeldung und Eintragung, § 7 Abs. 3 PartGG i.V.m. § 125 Abs. 4 HGB.4 Der Umfang der Vertretungsmacht ist gem. § 7 Abs. 3 PartGG i.V.m. § 126 HGB grundsätzlich unbeschränkt. Die Vertretungsmacht erstreckt sich also auf alle gerichtlichen und außergerichtlichen Rechtshandlungen. Die Partnerschaft kann jedoch, anders als die oHG, keinen Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigten bestellen, da die Partnerschaft keine Handelsgesellschaft ist5 (und die Vorschriften des HGB über die Prokura von den Verweisungen im PartGG ausgenommen sind).6 Zum Schutze des Rechtsverkehrs sind andere Einschränkungen des Umfangs der Vertre6a tungsmacht Dritten gegenüber unwirksam (§ 7 Abs. 3 PartGG i.V.m. § 126 Abs. 2 HGB). Ausnahmsweise kann der erkennbare Missbrauch der Vertretungsmacht, dessen Risiko grundsätzlich der Vertretene alleine trägt, dem Dritten entgegengehalten werden, wenn sich diesem der Verdacht des Treueverstoßes aufdrängen musste.7 5

IV. Prozess- und Postulationsfähigkeit (§ 7 Abs. 4) 7

Nach gegenteiligen Entscheidungen des BFH (NJW 1999, 2062, 2063 und NJW 1999, 3655, 3656) hat sich der Gesetzgeber dazu entschieden, die Partnerschaft für postulationsfähig zu erklären (Begr. zum 2. FGOÄndG BT-Drs. 14/4061 S. 12). Die Eintragung ist für die Postulationsfähigkeit konstitutiv (mit Recht Henssler, NJW 2014, 1761, 1763). Die Partnerschaft kann dabei jedoch nur durch solche Partner und Vertreter prozessual wirksam handeln, die selbst berechtigt sind, vor dem jeweiligen Gericht als Bevollmächtigte aufzutreten. Der einzige Vorteil, der mit dieser Regelung verbunden ist, ist die Wirksamkeit von Handlungen postulationsfähiger Vertreter, die im Namen der beauftragten Partnerschaft abgegeben werden und deren Wirkung der BFH noch abgelehnt hatte. Im Übrigen muss weiterhin ein postulationsfähiger Vertreter der PartG zeichnen (§ 130 Nr. 6 ZPO, vgl. BAG NZA 2010, 393 Rdn. 24 f). Ob die Partnerschaft wirksam vertreten wird, richtet

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3 OLG Hamm RVG professionell 2013, 98 f. 4 K. Schmidt NJW 1995, 1, 5. 5 K. Schmidt NJW 1995, 1, 5. 6 OLG München NJW 2005, 3730; siehe etwa: § 6 Abs. 3 S. 2 PartGG (verweist nicht auch auf § 116 Abs. 3 HGB); § 7 Abs. 3 PartGG (verweist nicht auf § 125 Abs. 3 HGB). 7 BGHZ 94, 132, 138; K. Schmidt NJW 1995, 1, 5.

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Haftung für Verbindlichkeiten der Partnerschaft | § 8

sich nach § 7 Abs. 3. Falls in der Partnerschaft eine Gesamtvertretung besteht, so müssen etwa Rechtsmittel von den zur Gesamtvertretung berechtigten Partnern unterschrieben werden (Meilicke Rdn. 40, aA Hirtz in Henssler/Strohn Rdn. 20). Einer Ermächtigung iSv § 125 Abs. 2 S. 2 HGB steht das allerdings nicht entgegen, diese kann ggf. auch stillschweigend erfolgen. Aus der Postulationsfähigkeit der Partnerschaft kann nicht auch zwingend auf die Beiordnungsfähigkeit iSv § 121 ZPO geschlossen werden (LSG Chemnitz NZS 2012, 679 f gegen BGH NJW 2009, 440), zumal in § 59l S. 2 BRAO die Rechte einer Anwalts-GmbH weitergehend formuliert sind (vgl. auch BT-Drs. 14/4061 S. 12). Die Frage ist aber in der Rechtsprechung umstritten.8 V. Angaben auf Geschäftsbriefen (§ 7 Abs. 5) Abs. 5 verweist auf die Regelung im Recht der oHG über Angaben auf Geschäftsbriefen 8 (§ 125a Abs. 1 S. 1, Abs. 2 HGB). Nicht verwiesen wird auf § 125a Abs. 1 S. 2 und 3 HGB, da Gesellschafter einer PartG nur natürliche Personen sein können (§ 1 Abs. 1 S. 2). Auf den Geschäftsbriefen müssen gem. § 125a Abs. 1 S. 1 HGB die Rechtsform und der Sitz der Partnerschaft, das Registergericht sowie die Registernummer angegeben werden. Bei einer PartG mbB ist der von ihr gewählte Namenszusatz gem. § 8 Abs. 4 S. 3 anzugeben, zu den Rechtsfolgen bei Unterlassung s. § 8 Rdn. 25, 27. Zur Auslegung des Begriffs des Geschäftsbriefs siehe die Erläuterungen zu § 125a Rdn. 4 f. Weitere Pflichtangaben können aus berufsrechtlichen Regelungen folgen (z.B. § 10 BORA).

§8 Haftung für Verbindlichkeiten der Partnerschaft

§8 Haftung für Verbindlichkeiten der Partnerschaft (1) 1 Für Verbindlichkeiten der Partnerschaft haften den Gläubigern neben dem Vermögen der Partnerschaft die Partner als Gesamtschuldner. 2 Die §§ 129 und 130 des Handelsgesetzbuchs sind entsprechend anzuwenden. (2) Waren nur einzelne Partner mit der Bearbeitung eines Auftrags befaßt, so haften nur sie gemäß Absatz 1 für berufliche Fehler neben der Partnerschaft; ausgenommen sind Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung. (3) Durch Gesetz kann für einzelne Berufe eine Beschränkung der Haftung für Ansprüche aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung auf einen bestimmten Höchstbetrag zugelassen werden, wenn zugleich eine Pflicht zum Abschluß einer Berufshaftpflichtversicherung der Partner oder der Partnerschaft begründet wird. (4) 1 Für Verbindlichkeiten der Partnerschaft aus Schäden wegen fehlerhafter Berufsausübung haftet den Gläubigern nur das Gesellschaftsvermögen, wenn die Partnerschaft eine zu diesem Zweck durch Gesetz vorgegebene Berufshaftpflichtversicherung unterhält. 2 Für die Berufshaftpflichtversicherung gelten § 113 Absatz 3 und die §§ 114 bis 124 des Versicherungsvertragsgesetzes entsprechend. 3 Der Name der Partnerschaft muss den Zusatz „mit beschränkter Berufshaftung“ oder die Abkürzung „mbB“ oder eine andere allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten; anstelle der Namenszusätze nach § 2 Absatz 1 Satz 1 kann der Name der Partnerschaft mit beschränkter Berufshaftung den Zusatz „Part“ oder „PartG“ enthalten.

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8 Wie der BGH noch OLG Nürnberg NJW 2002, 3715; aA noch OLG Celle v. 2.5.2003 – 7 U 11/03 – juris Rdn. 5, LSG Stuttgart, JurBüro 2010, 39 und LSG München, v. 4.7.2006 – L 15 B 44/03 R KO – juris Rdn. 22.

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§ 8 | Anhang. PartGG

Schrifttum (S. ferner die Angaben bei § 1): Barth Partnerschaftsgesellschaft und Haftungsbeschränkung: Eine Haftungsfalle für Architekten?, NZBau 2003, 409; Deckenbrock/Meyer Die Haftung des Scheinsozius, ZIP 2014, 701; Hahn/ Naumann Rechts- und Auslegungsfragen der Haftungskonzentration nach § 8 Abs. 2 PartGG, WM 2012, 1756; Hartung Scheinpartnerhaftung in PartG und PartGmbB, BRAK-Mitt 2014, 179; Jawansky Haftung und Vertrauensschutz bei Berufsausübung in der Partnerschaftsgesellschaft, DB 2001, 2281; Kern Unzulässige Haftungskonzentration in vorformulierten Vergütungsvereinbarungen einer Partnerschaft, NJW 2010, 493; Langenkamp/Jaeger Die Haftung für Fehler von Scheinpartnern in Rechtsanwalts- und Steuerberater-Partnerschaftsgesellschaften – Bedeutung der KanzleiAußendarstellung für Haftungsfragen, NJW 2005, 3238; Markworth Scheinsozius und Scheinsozietät – die Auswirkungen des Rechtsscheins in GbR und PartG, 2016; Sommer/Treptow/Dietlmeier Haftung für Berufsfehler nach Umwandlung einer Freiberufler-GbR in eine Partnerschaftsgesellschaft, NJW 2011, 1551; Sommer/Treptow/Friemel Die Aushebelung der Haftungskonzentration nach § 8 II PartGG durch Scheinpartner, NZG 2012, 1249. (Speziell zur PartG mbB): Freund Die Scheinpartnerschaft, NZG 2017, 1001; Grunewald Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung – sinnvolle Ergänzung des PartGG oder systemwidrige Privilegierung einiger Weniger?, ZIP 2012, 1115; Henssler Die PartGmbB – großer Wurf oder (zu) kleine Lösung?, AnwBl 2014, 96; Höpfner Die Haftungsverfassung der Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung, JZ 2017, 19; Korch Offene Rechtsfragen zur Reichweite der Haftungsbeschränkung durch die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung, NZG 2015, 1425; ders. Haftungsrisiken in der PartG mbB – Interdisziplinäre Partnerschaften und Fragen der Rechtsscheinhaftung, GmbHR 2016, 150; Lieder Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (Teil I), NotBZ 2014, 81, (Teil II), NotBZ 2014, 128; J. Lieder/T. Hoffmann Rechtstatsachen zur Partnerschaftsgesellschaft mit und ohne beschränkte Berufshaftung, NZG 2014, 325; Linardatos Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung – eine echte Alternative zur Limited Liability Partnership oder eine systemwidrige Implementierung in das Partnerschaftsgesellschaftsgesetz?, VersR 2013, 1488; Meyer Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung gemäß § 8 Abs. 4 PartGG, 2016; Mumme Gläubigerschutz durch Berufshaftpflichtversicherung in der PartGmbB, 2017; Schüppen Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartmbB) – Schubladenmodell oder Handlungszwang, WPg 2013, 1193; Seibert Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartGmbB); DB 2013, 1710; T. Tröger/L. Pfaffinger Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung Eine kritische Bewertung deutscher Verteidigungsbemühungen im europäischen Wettbewerb der Verbandsrechtsordnungen, JZ 2013, 812; Wertenbruch Die Innenhaftung bei der Partnerschaftsgesellschaft mbB, NZG 2013, 1006 f.

I.

Übersicht Haftung der Partnerschaft und der Partner 1. Die generelle Regelung (§ 8 Abs. 1) | 1 2. Die gesetzliche Haftungskonzentration nach § 8 Abs. 2 a) Normzweck und Anwendungsbereich | 4 b) Auftrag | 5 c) Beruflicher Fehler aa) Allgemein | 6 bb) Verschuldenserfordernis? | 7 cc) Vorsätzliche Schädigungen? | 8 d) Mögliche Anspruchsgrundlagen | 9 e) Befasste Partner | 10 f) Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung | 13 g) Geltendmachung im Prozess, Beweislast | 14 3. Vertragliche Haftungsbeschränkung, berufsrechtliche Regeln (§ 8 Abs. 3) | 15

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II.

4. Die Haftung von Scheinpartnern | 16 Die Partnerschaftgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartG mbB, § 8 Abs. 4) 1. Einführung und rechtspolitische Kritik | 18 2. Voraussetzungen a) Berufshaftpflichtversicherung aa) Grundsatz | 20 bb) Anwendung versicherungsrechtlicher Vorschriften | 21 cc) Vorgegebene Berufshaftpflicht | 22 b) Namenszusatz | 25 c) Eintragung | 26 3. Anwendung der Vorschriften des PartGG | 28 4. Reichweite der Haftungsbeschränkung a) Grundsatz | 29 b) Deliktische Eigenhaftung des Handelnden | 30 c) Innenausgleich | 31

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Haftung für Verbindlichkeiten der Partnerschaft | § 8

5.

d) Durchgriffshaftung? | 34 Insolvenz a) Keine Antragspflicht | 38

b)

Konkurrenz zwischen Ansprüchen aus Berufshaftung und anderen Forderungen | 39

I. Haftung der Partnerschaft und der Partner 1. Die generelle Regelung (§ 8 Abs. 1). Den Gläubigern haftet für die Verbindlichkeiten der 1 Partnerschaft zunächst das Vermögen der Partnerschaft, d.h. diese selbst. Ferner haften daneben grundsätzlich die Partner als Gesamtschuldner unmittelbar (§ 8 Abs. 1 PartGG). Auch wenn die Parallelregelung des § 128 HGB insoweit nicht ausdrücklich wiederholt wird, ist eine entgegenstehende Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag Dritten gegenüber unwirksam, zu Vereinbarungen mit den Gläubigern s.u. Rdn. 14 a.E. Ein Gläubiger muss nicht erst versuchen, wegen seiner Forderung Befriedigung aus dem Vermögen der Partnerschaft zu erlangen, bevor er einen der Partner in Anspruch nimmt. Was den Inhalt der Haftung angeht, so unterscheidet § 8 Abs. 1 nicht zwischen der Art der Pflicht und erfasst daher sowohl vertragliche als auch gesetzliche Ansprüche, gleichermaßen auf Geldleistung gerichtete Verbindlichkeiten der PartG wie auch sonstige Liefer-, Handlungs- und Unterlassungspflichten. Inwieweit für solche Pflichten die Gesellschafter persönlich in Anspruch genommen werden können, kann nur im Einzelfall beantwortet werden, insbesondere bei unvertretbaren Handlungen kommt eine Erfüllung durch die Partner persönlich nicht in Betracht. Es stellen sich insoweit ganz ähnliche Fragen wie bei § 128 HGB (s. die Erläuterungen dort unter Rdn. 18 ff). Gem. § 8 Abs. 1 S. 2 PartGG i.V.m. § 129 HGB kann der Partner, der von einem Gläubiger der Gesellschaft in Anspruch genommen wird, alle Einreden und Einwendungen, die der Partnerschaft gegenüber dem Gläubiger zustehen, geltend machen. Tritt ein neuer Partner in die bereits bestehende Partnerschaft ein, haftet er gem. § 8 Abs. 1 2 S. 2 PartGG i.V.m. § 130 HGB auch für bereits bestehende Verbindlichkeiten der Partnerschaft (vgl. die Erläuterungen zu § 130 HGB Rdn. 6 f). Ausscheidende Partner haften nur für die Altverbindlichkeiten der Partnerschaft.1 Bei Umwandlung einer GbR in eine PartG besteht die unbegrenzte Haftung der Altgesellschafter zunächst als Haftung analog § 128 HGB fort, nach 5 Jahren wandelt sie sich analog § 160 Abs. 3 HGB in eine Haftung nach § 8 Abs. 1 um mit der Möglichkeit, nunmehr § 8 Abs. 2 zu Anwendung zu bringen.2 Für sie gilt gem. § 10 Abs. 2 PartGG die Nachhaftungsbegrenzung des § 160 HGB (vgl. die Erläuterungen dort). Für den Fall der Auflösung der Partnerschaft verweist § 10 Abs. 2 PartGG auf § 159 HGB, eine reine Verjährungsvorschrift, die an der grundsätzlichen Haftung der ehemaligen Partner nichts ändert (OLG Hamm BauR 2014, 1176 für die Architektenhaftung). Für die Verjährung von Haftungsansprüchen sind z.T. neben den Vorschriften der 3 §§ 193 ff BGB und § 159 HGB bei Auflösung der Gesellschaft (vgl. § 10 Rdn. 6) noch Sonderregeln zu beachten. So richtet sich die Verjährung der Anwaltshaftung je nach dem Zeitpunkt der Anspruchsentstehung gemäß Art. 229 §§ 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 6 Abs. 1, 3 EGBGB z.T. noch nach dem am 8.9.1994 außer Kraft getretenen § 51 BRAO a.F., oder nach dem an dessen Stelle getretenen gleichlautenden und mit Wirkung vom 15.12.2004 aufgehobenen § 51b BRAO a.F. 2. Die gesetzliche Haftungskonzentration nach § 8 Abs. 2 a) Normzweck und Anwendungsbereich. Nach § 8 Abs. 2 PartGG haften für berufliche 4 Fehler kraft Gesetzes neben dem Gesellschaftsvermögen nur diejenigen Partner, die mit der Bearbeitung eines Auftrags tatsächlich befasst waren, sog. Haftungskonzentration. Dadurch

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1 K. Schmidt NJW 1995, 1, 6. 2 Sommer/Treptow/Dietlmeier NJW 2011, 1551, 1553 f; MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 16a; LG Oldenburg, RNotZ 2018, 500, 503 Rdn. 29.

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§ 8 | Anhang. PartGG

sollen die wechselseitige unbeschränkte Schadensersatzhaftung begrenzt und die Risiken der der unbeteiligten Partner minimiert werden.3 Die Vorschrift ist nur auf die PartG, nicht auch analog auf die GbR anwendbar (BGH NJW 2012, 2435 Rdn. 78, s. schon Eisenhardt, MittdtschPatAnw 2010, 146 ff). Wird eine GbR in eine PartG umgewandelt, so bleibt die bereits entstandene Haftung aller Gesellschafter der ehemaligen GbR (analog § 128 HGB) auch nach der Umwandlung zunächst erhalten (s. Rdn. 2). Es gilt aber die Beschränkung von § 160 Abs. 3 HGB analog;4 daher ist nach Ablauf von 5 Jahren die Haftung auf die befassten Partner beschränkt, wenn sie gegenüber den nicht befassten Altgesellschaftern nicht vorher geltend gemacht wurde (siehe zu den Folgen des § 160 HGB die Erläuterungen dort bei Rdn. 17 f). Die Haftungskonzentration auf befasste Partner kann durch vorformulierte Vertragsbedingungen allenfalls zu Gunsten des Vertragspartners eingeschränkt werden,5 durch Individualabrede hingegen auch erweitert, jedenfalls zu Lasten des Vertragspartners konkretisiert werden, etwa durch verbindliche Festlegung des befassten Partners (dazu Hirtz in Henssler/Strohn Rdn. 22; MüKo-BGB/ Schäfer Rdn. 30). 5

b) Auftrag. Unter „Auftrag“ ist dabei allgemein der Vertrag zu verstehen, aufgrund dessen die Partnerschaft beruflich tätig wird, meist ein entgeltlicher Geschäftsbesorgungs-, Dienst- oder Werkvertrag (BT-Drs. 13/9820 S. 21; näher Meilicke/v. Westphalen Rdn. 59 m.w.N.); ein bloßer Rahmenvertrag genügt nicht. Bei nicht berufsbezogenen „Aufträgen“ (Miete der Kanzleiräume, Aufnahme eines Bankdarlehns, Kauf von Büromaterial, Versicherungs-, Arbeitsverträge etc.) bleibt es ebenfalls beim Grundsatz der unbeschränkten Haftung aller Partner gem. § 8 Abs. 1 (Brüggemann in Feuerich/Weyland Rdn. 14). Die Haftungskonzentration gilt auch gegenüber solchen Dritten, die lediglich in den Schutzbereich des Auftrags einbezogen sind (BGH NZG 2010, 421 Rdn. 21). Eine Pflichtverletzung während der Vertragsverhandlungen (Haftung aus c.i.c. nach §§ 280, 311 Abs. 2 BGB) genügt (BT-Drs. 12/6152 S. 18). Gleiches wird man für die Haftung aus culpa post contractum finitum annehmen dürfen (Mumme, S. 88 m.w.N.) c) Beruflicher Fehler

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aa) Allgemein. Was ein „beruflicher Fehler“ ist, wird im Gesetz nicht definiert. Praktische Schwierigkeiten mit diesem Tatbestandsmerkmal sind in den letzten Jahren aber nicht Gegenstand von Gerichtsentscheidungen geworden. Gemeint sind letztlich alle Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Auftrag. Hauptbeispiele sind die Nicht-, Spät oder Schlechterfüllung der Pflichten aus dem Vertragsverhältnis mit der Partnerschaft (Falschberatung durch Steuerberater, Unterlassen der Bauaufsicht durch Architekten, Verjährenlassen einer Forderung durch Anwalt, Behandlungsfehler des Arztes). Ansprüche aus nicht berufstypischen Nebenpflichtverletzungen, die lediglich bei der Erfüllung der vertraglichen Pflichten geschehen, oder aus der Verletzung von allgemeinen Verkehrssicherungspflichten, dürften nicht mehr unter den Begriff des beruflichen Fehlers fallen, (Beispiel: Arzt oder Anwalt beschädigt während der Beratung Eigentum des Mandanten).6 S. ferner Rdn. 8.

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3 Vgl. P. Meyer S. 102. 4 Sommer/Treptow/Dietlmeier NJW 2011, 1551, 1553; MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 16a. 5 Kern NJW 2010, 493, 494 f; MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 29; anders § 54a Abs. 2 WPOWiPrO, der eine Konzentration auf einen Partner durch AGB zu erlauben scheint, aber für alle Personengesellschaften formuliert ist und bei PartG deshalb hinter § 8 Abs. 2 und Abs. 3 zurücktreten muss, die zu den wesentlichen Grundgedanken des PartGG iSv § 307 Abs. 2 Nr. 1 gehören und daher als leges speciales die vorformulierte Abbedingung verhindern. 6 Henssler Rdn. 72; Mumme S. 92; s.a. Korch NZG 2015, 1425, 1426, der für die Abgrenzung darauf abstellen will, was grundsätzlich von der Berufshaftpflicht abgedeckt wird.

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Haftung für Verbindlichkeiten der Partnerschaft | § 8

bb) Verschuldenserfordernis? Fraglich ist, ob ein beruflicher Fehler nur dann vorliegt, 7 wenn auch ein Verschulden eine Rolle gespielt hat. So können Ansprüche nach Rücktritt oder Minderung auch ohne Verschulden gegeben sein, man kann trefflich darüber streiten, ob in einem solchen Fall von einem „beruflichen Fehler“ gesprochen werden kann. Von der Erstfassung des § 8 Abs. 2, in der noch von Haftung wegen „fehlerhafter Berufsausübung“ die Rede war, sollten nach dem Willen des Gesetzgebers auch Gewährleistungsansprüche erfasst sein (BT-Drs. 12/6152 S. 18), das spricht dafür, auch bei der jetzigen Fassung für die Haftungskonzentration auf das Erfordernis eines Verschuldens zu verzichten (ebenso Henssler Rdn. 74; insoweit unklar Meilicke/v. Westphalen Rdn. 57 f). Ebensowenig ist deshalb auch das Vorliegen eines Schadens im Rechtssinne der §§ 249 ff BGB Tatbestandsvoraussetzung (aA, mindestens unklar Henssler Rdn. 66, 72 u. Meilicke/v. Westphalen Rdn. 51). cc) Vorsätzliche Schädigungen? Umgekehrt stellt sich die Frage, ob auch bei Vorsatz 8 bzw. bei wissentlichen Pflichtverletzungen noch ein beruflicher Fehler vorliegt. Jedenfalls bei eigennützigem, vorsätzlich schädlichem Handeln wird in der Literatur eine Ausnahme von der Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 angenommen,7 diese könnte man auch auf die Haftungskonzentration nach § 8 Abs. 2 übertragen. Der Gesetzgeber hat an vorsätzliches Handeln allerdings gedacht, als er die PartG mit beschränkter Berufshaftung eingeführt hat. Im Rechtsausschuss ist nämlich bei der Regelung der notwendigen Pflichtversicherung für Rechtsanwälte das Bestehen von Versicherungsschutz auch für wissentliche Pflichtverletzungen zur Bedingung gemacht worden (BT-Drs. 17/13944, S. 15), weil bei derartigen Verstößen sonst ggf. nur das Partnerschaftsvermögen haftete. Aber auch wenn ein Partner noch darüber hinaus auch mit Vorsatz bezüglich des Schadens handelt, wird man noch von einem beruflichen Fehler sprechen müssen. Denn der Sinn der Haftungskonzentration besteht gerade auch darin, die übrigen Partner von Risiken aus der für sie nicht kontrollierbaren persönlichen Berufstätigkeit des Handelnden zu entlasten (BT-Drs. 13/9820 S. 21). Bei der Haftungsbeschränkung nach Abs. 4 hilft in solchen Fällen die deliktische Eigenhaftung des Handelnden, vgl. unten Rdn. 30. d) Mögliche Anspruchsgrundlagen. Die Anspruchsgrundlage für die Haftung kann ver- 9 traglicher wie deliktischer Natur sein (Meilicke/v. Westphalen Rdn. 52 m.w.N.); jedoch gilt die Haftungskonzentration des Abs. 2 nicht für vertragliche Erfüllungsansprüche, da sie eine Haftung aufgrund eines beruflichen Fehlers voraussetzt.8 Der Standardfall sind Schadensersatzansprüche. Ob Nacherfüllungs- oder Gewährleistungsansprüche oder Rückforderungsansprüche im Falle eines Rücktritts in Betracht kommen, hängt richtigerweise davon ab, ob diese Ansprüche auf einem beruflichen Fehler beruhen (negatives Beispiel: Für die Rückforderung des Geleisteten nach Ausübung eines vertraglichen Rücktrittsrechts haften alle Partner nach § 8 Abs. 1).9 Pauschal ausgeschlossen ist dies entgegen verbreiteter Auffassung10 indessen nicht. Auch bei einer Geschäftsführung ohne Auftrag kann es zu beruflichen Fehlern kommen, wenn ein Partner als Gehilfe für die PartG tätig wird und diese als Geschäftsführerin iSd § 677 BGB einzuordnen ist.11 Entgegen der Entscheidung des OLG Brandenburg vom 4.12.2018 (6 U 133/ 14, Rdn. 27 – juris) kommen auch Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung in Betracht, wenn sie wie im entschiedenen Fall daraus resultieren, dass der Mandant einer Rechts-

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7 Mumme S. 89 f. 8 Hirtz in Henssler/Strohn Rdn. 23; Brüggemann in Feuerich/Weyland Rdn. 14; Höpfner JZ 2017, 19 f; vgl. auch MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 15 und Meilicke/v. Westphalen Rdn. 52, die nur Nacherfüllungsansprüche (nach Pflichtverletzung) mit einbeziehen. 9 Zu weit daher Meilicke/v. Westphalen Rdn. 52 („alle Ansprüche auf Nacherfüllung“); aA (Minderung/Rücktritt nie erfasst) Henssler Rdn. 63, 67; Hirtz in Henssler/Strohn Rdn. 23. 10 Etwa Henssler Rdn. 63, 67; Hirtz in Henssler/Strohn Rdn. 23. 11 Mumme S. 88 f.

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anwaltspartnerschaft ein zu hohes Honorar gezahlt hat. Eine gem. § 49b Abs. 2 BRAO a.F. unzulässige Vereinbarung eines Erfolgshonorars kann durchaus als ein beruflicher Fehler angesehen werden, das OLG begründet seine abweichende Auffassung nicht näher. e) Befasste Partner. Für die Haftung nach § 8 Abs. 2 ist nicht erforderlich, dass der befasste Partner selbst einen beruflichen Fehler begangen hat, die Vorschrift statuiert eine verschuldensunabhängige Handelndenhaftung (BGH NZG 2010, 421 Rdn. 17). Befassung im Sinne des § 8 Abs. 2 bedeutet, dass der Partner den Auftrag selbst bearbeitet oder seine Bearbeitung überwacht hat oder dies nach der internen Zuständigkeitsverteilung hätte tun müssen.12 Kausalität der Befassung für den Schaden ist nicht erforderlich (BGH NZG 2010, 421 Rdn. 18). Der bloße Vertragsabschluss im Namen der Partnerschaft genügt noch nicht, um eine Befassung zu bejahen (Meilicke/v. Westphalen Rdn. 60), wohl aber die Benennung als bearbeitender Partner (Hirtz in Henssler/Strohn Rdn. 22; ausführlich Hahn/Naumann WM 2012, 1756, 1758 f). Sind mehrere Partner mit der Bearbeitung befasst gewesen, so haften sie als Gesamtschuldner. Dass ein Partner nach interner Zuständigkeitsverteilung mit der Sache hätte befasst werden 11 müssen, genügt dann nicht, um seine Befassung iSd Abs. 2 anzunehmen, wenn an seiner Statt ein anderer Partner mit der Sache tatsächlich befasst war, da die Haftung nach interner Zuständigkeitsverteilung nur gewährleisten soll, dass stets mindestens ein Partner (und nicht nur Angestellte) mit der Sache befasst ist (OLG Hamm MDR 2010, 400). Hat sich kein Partner um den Auftrag gekümmert und kann auch eine Zuständigkeitsverteilung nicht festgestellt werden, so haften alle Partner nach § 8 Abs. 1, weil dann keine Befassung vorliegt (BT-Drs. 13/9820 S. 21; Meilicke/v. Westphalen Rdn. 68). Das gilt auch bei interprofessionellen Partnerschaften: schon wegen der Grundsatzentscheidung des BGH zur Haftung in einer interprofessionellen GbR (BGH NJW 2012, 2435 Rdn. 67 ff) sind die nicht habilen Partner in solchen Fällen nicht von vornherein von jeder Pflicht entbunden (a.A. Meilicke/v. Westphalen Rdn. 78, der unter unzutr. Berufung auf den BGH eine Schwerpunktbetrachtung vornehmen will, a.A. auch MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 23, 25, 26). Dementsprechend können die Partner einer überregional tätigen Gesellschaft ihrer Haftung auch nicht mit dem bloßen Hinweis entgehen, es seien automatisch nur die in der Zweigniederlassung tätigen Partner befasst (richtig Hahn/Naumann WM 2012, 1756, 1758 m.w.N.; a.A. MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 23; Meilicke/v. Westphalen Rdn. 77, die im abweichenden Standort zumindest ein Indiz sehen wollen). Die bloß zeitweise Befassung genügt (vorbehaltlich Rdn. 13). Wenn ein Partner mit der Be12 arbeitung eines Auftrages befasst war, so kann er auch für vor seinem Eintreten in die Partnerschaftsgesellschaft begangene berufliche Fehler eines anderen mit dem Auftrag befassten Partners gem. § 8 Abs. 2 PartGG i.V.m. § 130 HGB persönlich haften. Das gilt auch für den Fall, dass der neu Eingetretene selbst nicht mehr in der Lage war, die Fehler zu korrigieren.13 Dementsprechend endet die Haftung auch nicht mit der Abgabe des Mandats an einen anderen Partner, BGH ZIP 2019, 1955 Rdn. 9 ff. Der BGH sieht in dem Verweis in § 8 Abs. 1 S. 2 PartGG auf § 130 HGB den Willen des Gesetzgebers, den in § 8 Abs. 2 PartGG angeordneten Haftungsausschluss auf diejenigen Partner zu beschränken, die mit der Angelegenheit nicht oder nur in untergeordneter Weise befasst waren; für eine weitere teleologische Reduktion wie etwa auf Fehler während der Zugehörigkeit des Partners zur PartG fehle jeglicher Anhaltspunkt (BGH NZG 2010, 421 Rdn. 19).

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f) Bearbeitungsbeiträge von untergeordneter Bedeutung. Von der persönlichen Haftung ausgenommen sind allerdings diejenigen Partner, deren Bearbeitungsbeitrag von untergeordneter Bedeutung ist. Fehlende Kausalität führt nicht zu einem nur untergeordneten Beitrag

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BGH NZG 2010, 421 Rdn. 17; OLG Hamm, MDR 2010, 400; BT-Drucks. 13/9820, S. 21. BGH NZG 2010, 421 Rdn. 17; Sommer/Treptow/Dietlmeier NJW 2011, 1551 1553; aA MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 32.

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Haftung für Verbindlichkeiten der Partnerschaft | § 8

(BGH NZG 2010, 421 Rdn. 18). Als Beispiele für eine untergeordnete Bedeutung werden genannt Abwesenheitsvertretungen ohne eigene gebotene inhaltliche Bearbeitung (näher Hahn/Naumann WM 2012, 1756, 1760) oder geringfügige Beiträge aus nur am Rande betroffenen Berufsfeldern, wie etwa eine konsularische Beiziehung (BT-Drucks. 13/9820, S. 21). Eine inhaltliche Befassung mit dem Auftrag, bei der konkrete Sachentscheidungen zu treffen sind, kann kein Beitrag von untergeordneter Bedeutung sein (BGH NZG 2010, 421 Rdn. 20). Aus der Tatsache, dass ein anderer Partner den beruflichen Fehler begangen hat, kann nicht darauf geschlossen werden, dass der Bearbeitungsbeitrag des nach § 8 Abs. 2 in Anspruch genommenen Partners von untergeordneter Natur war (BGH NZG 2010, 421 Rdn. 17 m.w.N.). Umgekehrt ist aber ein Beitrag, der den Schaden verursacht hat, stets auch von hinreichender Bedeutung (BT-Drs. 13/9820 S. 21, näher Hahn/Naumann WM 2012, 1756, 1761). g) Geltendmachung im Prozess, Beweislast: Das Gesetz behandelt die Haftungskonzent- 14 ration nach Abs. 2 als Ausnahme zur grundsätzlichen akzessorischen Haftung aller Partner gem. Abs. 1, es ist also Sache der einzelnen Partner, ihre fehlende Befassung vorzutragen und zu beweisen. Über die richtige Strategie des über die Interna der PartG nicht informierten Anspruchstellers besteht Uneinigkeit. Er hat zwar einen Auskunftsanspruch gegen die PartG. Gegen die Empfehlung, zunächst gem. § 8 Abs. 1 (nur) die Partnerschaft auf Zahlung und Auskunft in Anspruch zu nehmen, werden indessen berechtigte Bedenken geltend gemacht (Hirtz in Henssler/Strohn Rdn. 24). Richtigerweise sind bei vorprozessual fehlender Auskunft sämtliche Partner als Gesamtschuldner mitzuverklagen, schon um ein Hin- und Herschieben der Haftung vermeiden zu können. Bei während des Prozesses erfolgter Zuständigkeitsklärung sollte der Kläger die Klage gegen nicht befasste Partner richtigerweise entweder noch gem. § 269 Abs. 3 S. 3 ZPO unter Verwahrung gegen die Kostenlast zurücknehmen können oder aber nach einer Klageänderung einen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch verfolgen, (vgl. MüKo-ZPO/ Schulz, 5. Aufl. 2016, § 91a ZPO Rdn. 93, 91), eine Erledigungserklärung kommt hingegen nicht in Betracht, da die Klage nie begründet war und insoweit nach Anhängigkeit nur der Klageanlass weggefallen ist, a.A. MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 25. 3. Vertragliche Haftungsbeschränkung, berufsrechtliche Regeln (§ 8 Abs. 3). Abs. 3 15 verweist klarstellend auf das Berufsrecht, aus dem sich die Möglichkeit einer Beschränkung der Haftung aus Abs. 1 (durch Vertrag mit den Gläubigern) auf bestimmte Höchstbeträge ergeben kann, ggf. beschränkt gem. Abs. 2 auf einzelne befasste Partner.14 Solche Vorschriften sind etwa § 52 BRAO, § 45 b PAO; § 67 a StBerG; § 54 a WiPrO; weitere Vorschriften enthalten insbesondere die Architektengesetze der Länder.15 Im Gegenzug verlangen diese Vorschriften den Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung mit bestimmten Mindestsummen. Soweit das Berufsrecht (häufig) auch eine Haftungsbeschränkung im Wege vorformulierter Vertragsbedingungen gestatten, müssen zusätzlich die Einbeziehungsvoraussetzungen nach § 305 BGB gewahrt werden (Meilicke/v. Westphalen Rdn. 85). Ohne eine ausdrückliche berufsrechtliche Zulassung ist die Haftungsbeschränkung durch vorformulierte Bedingungen an §§ 305 ff BGB zu messen, die nur geringe Spielräume lassen (siehe dazu die Erläuterungen zu § 128 HGB Rdn. 67 sowie MüKoHGB/K. Schmidt § 128 HGB Rdn. 14). 4. Die Haftung beim Auftreten von Scheinpartnern. Umstritten ist die Frage, ob ähnlich 16 der Haftung von Scheinpartnern in der GbR auch solche Mitarbeiter, die etwa – ohne wirklich

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14 Jawansky DB 2001, 2281 f. 15 Dazu Barth NZBau 2003, 409, 412 mit einer nicht mehr ganz aktuellen Übersicht; vgl. auch Henssler/Trottmann NZG 2017, 241, 242.

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Partner zu sein – als „Partner“ auf dem Briefkopf oder auf dem Praxisschild geführt werden, nach Rechtsscheingrundsätzen in Anspruch genommen werden können. Den Befürwortern16 ist zu folgen: Wer wie ein Partner gegenüber dem Mandanten auftritt (OLG München NJW-RR 2001, 1358, 1360), ist als Scheinpartner zu behandeln. Die Überlegungen der Gegenauffassung,17 insb. zu § 15 Abs. 2 HGB, überzeugen nicht. Die bloße Nennung des Namens auf dem Briefkopf reicht dafür aber nicht aus (OLG München aaO.),18 wohl aber die Nennung „als Partner“.19 Entgegen der Entscheidung des OLG Brandenburg vom 4.12.2018 (6 U 133/14, Rdn. 28 – juris) genügt dafür auch nicht die Unterzeichnung einer Honorarrechnung, da Handeln im fremden Namen der Partnerschaft kein Vertrauen auf irgendeine Qualität des handelnden Vertreters begründet. Voraussetzung ist neben dem Rechtsscheintatbestand ferner, dass er dem Scheinpartner zurechenbar ist und der Dritte auf ihn vertraut hat und schutzbedürftig ist.20 Zur Beendigung des Rechtsscheins siehe die Erläuterungen zu § 10 Rdn. 8 f. Weiter als die Wirklichkeit reicht der Rechtsschein aber nicht, so dass auch bei (Nicht-) 17 Befassung von Scheinpartnern § 8 Abs. 2 Anwendung findet (str.).21 Auf eventuelle Ausgleichsansprüche solcher Scheinpartner (etwa aus § 670 BGB) ist entgegen einer in der Lit. vertretenen Auffassung22 § 8 Abs. 2 indessen nicht anzuwenden, für den Innenausgleich enthält die Vorschrift keine Wertung23 (s. zur vergleichbaren Problematik bei § 8 Abs. 4 unten Rdn. 33). II. Die Partnerschaftgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartG mbB, § 8 Abs. 4) 1. Einführung und rechtspolitische Kritik. Der im Jahr 2013 in das PartGG eingefügte Abs. 4 ermöglicht es den Partnern, noch über Abs. 2 hinaus ihre Haftung aus fehlerhafter Berufsausübung Dritten gegenüber zu beschränken. Die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung (PartG mbB) ist keine neue Rechtsform sondern eine Variante der regulären Partnerschaftsgesellschaft (OLG Nürnberg v. 5.2.2014 NZG 2014, 422 Rdn. 22). Sie soll das partnerschaftliche Haftungsrisiko reduzieren und damit eine Alternative zur englischen Limited Liability Partnership (LLP) bieten.24 Entscheiden sich die Gesellschafter für diese Variante, so haftet für Schäden aus fehlerhafter Berufsausübung – aber auch nur für diese – allein das Gesellschaftsvermögen, nicht auch die Gesellschafter mit ihrem Privatvermögen (§ 8 Abs. 4 PartGG). 19 Ob die Einführung der PartG mbB eine sinnvolle Ergänzung des Personengesellschaftsrechts bildet, wird von manchen mit dem Argument, es handele sich dabei um eine systemwidrige Privilegierung, bezweifelt.25 Andere weisen darauf hin, das Konzept einer durch Rechtsformzusatz transparent gemachte Substitution persönlicher Haftung für berufliche Fehler durch eine Haftpflichtversicherung beruhe auf der Vorstellung, die Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter

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16 Freund NZG 2017, 1001, 1004 m.w.N.; MüK-BGB/Schäfer Rdn. 11; Hirtz in Henssler/Strohn Rdn. 14; OffermannBurckart AnwBl. 2014, 366, 374; Sommer/Treptow/Friemel NZG 2012, 1249 ff; Jawansky DB 2001, 2281, 2284. 17 Etwa Hartung BRAK-Mitt 2014, 179, 181; Römermann in Michalski/Römermann, Rdn. 43 f. 18 Ferner Langenkamp/Jaeger NJW 2005, 3238, 3239; aA Hirtz in Henssler/Strohn Rdn. 14. 19 MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 11; Henssler Rdn. 55; zu pauschal hingegen Sommer/Treptow/Friemel NZG 2012, 1249, 1250, die nicht zwischen Angestellten und Partnern unterscheiden. 20 Näher Deckenbrock/Meyer ZIP 2014, 701, 702 f; umfassend Markworth S. 92–166. 21 Überzeugend Langenkamp/Jaeger NJW 2005, 3238, 3239 gegen Jawansky DB 2001, 2281, 2283; für die Anwendung von § 8 Abs. 2 noch Sommer/Treptow/Friemel NZG 2012, 1249, 1251 f; Freund NZG 2017, 1001, 1004; Meilicke/v. Westphalen Rdn. 45, 71; bei Nichtbefassung auch Henssler Rdn. 89 und Deckenbrock/Meyer ZIP 2014, 701, 710; aA aber dies. Rdn. 90 f bzw. 711 bei Befassung des Scheinpartners, weil daneben stets mindestens ein echter Partner haften müsse; differenzierend Markworth S. 318 ff; gegen die Anwendung von § 8 Abs. 2 insgesamt Höpfner JZ 2017, 19, 20. 22 Sommer/Treptow/Friemel NZG 2012, 1249, 1253. 23 Wie hier Langenkamp/Jaeger NJW 2005, 3238, 3239 f; Henssler Rdn. 61; Markworth S. 324 ff. 24 J. Lieder/T. Hoffmann NZG 2014, 127; T. Tröger/L. Pfaffinger JZ 2013, 812, 816. 25 B. Grunewald ZIP 2012, 1115 ff.

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Berufshaftung könne den Kapitalgesellschaften gleichgestellt werden.26 Dabei werde jedoch allein das Kompensationsinteresse der Gesellschaftsgläubiger nach Eintritt des Haftungsfalls adäquat berücksichtigt. Wenn man allerdings die persönliche Verantwortung unter dem Gesichtspunkt des Anreizes zur Schadensprävention betrachtet, so werde deutlich, dass eine zentrale Institution des Gläubigerschutzes im Personengesellschaftsrecht aufgegeben wurde, ohne dass ein vergleichbarer Präventivschutz gegen opportunistisches Verhalten etabliert wurde, wie er im Kapitalgesellschaftsrecht durch die Prinzipien der Kapitalaufbringung und –erhaltung existiert.27 2. Voraussetzungen a) Berufshaftpflichtversicherung aa) Grundsatz. Die Gesellschaft muss eine Berufshaftpflichtversicherung vorweisen, die 20 vom einschlägigen Berufsrecht gerade für diesen Zweck vorgesehen ist (s. Rdn. 22). Die Gesellschaft muss diese Versicherung „unterhalten“, d.h. es muss im Zeitpunkt der schädigenden Handlung Versicherungsschutz bestehen und die vom Berufsrecht geforderten Mindestsummen abdecken (Henssler Rdn. 130). Ob die Versicherung hingegen tatsächlich leistet oder wegen Überschreitens der Versicherungssumme oder aus anderen Gründen die Leistung verweigern kann, spielt im Ergebnis keine Rolle.28 bb) Anwendung versicherungsrechtlicher Vorschriften. Im Gegenzug zur bloßen Pflicht, 21 die Versicherung zu unterhalten verweist § 8 Abs. 4 S. 2 auf bestimmte Vorschriften des VVG. Dadurch will der Gesetzgeber insbesondere sicherstellen, dass ein Direktanspruch des Geschädigten gegen die Versicherung besteht (§ 115 VVG) und die Leistungspflicht des Versicherers gegenüber dem geschädigten Dritten auch dann bestehen bleibt, wenn der Versicherer gegenüber der PartG – etwa wegen Obliegenheitsverletzungen – nachträglich von der Leistung frei wird (§ 117 VVG), s. dazu Lieder NotBZ 2014, 81, 87 f. Eine Grenze dieses Schutzes besteht freilich bei vorsätzlichen Schädigungen cc) Vorgegebene Berufshaftplicht. § 8 Abs. 4 S. 1 verweist auf das jeweilige Berufsrecht, 22 das eine Berufshaftpflicht zu Zwecken der Haftungsbeschränkung des Abs. 4 ausdrücklich vorgeben muss. Solche Vorschriften finden sich etwa in § 51a BRAO, § 45 a PAO; § 67a StBerG; § 54  WiPrO; weitere Vorschriften enthalten insbesondere die Architektengesetze der Länder sowie Landesgesetze für beratende Ingenieure.29 In Bayern und Niedersachsen bestehen mittlerweile auch erste Regelungen für Partnerschaften in den Heilberufen.30 Das führt zu einer bunten Landschaft aus Freien Berufen, für die es z.T. keine Vorschriften, z.T. Bundesrecht oder aber Landesrecht gibt. Regelmäßig verlangt das Berufsrecht eine bestimmte Mindestversicherungssumme je Versicherungsfall (z.B.: § 51a Abs. 2 S. 1 BRAO: Mindestversicherungssumme je Versicherungsfall 2,5 Mio. €) und überwiegend auch eine Jahreshöchstversicherungssumme, die häufig von der Zahl der Partner abhängt (z.B. § 51a Abs. 2 S. 2, 3 BRAO: Jahreshöchstsumme muss mindestens der Mindestversicherungssumme multipliziert mit der Zahl der Partner, aber kumulativ mindestens 10 Mio. € entsprechen; siehe ferner § 45 a Abs. 2 S. 2 PAO, § 67 Abs. 2 S. 2 StBerG).

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26 T. Tröger/L. Pfaffinger JZ 2013, 812, 816. 27 T. Tröger/L. Pfaffinger JZ 2013, 812, 816. 28 BT-Drs. 17/10487, S. 14; ausführlich MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 43 f, vgl. auch Henssler Rdn. 130 f; Mumme S. 76 f, zu den Folgen einer Insolvenz des Versicherers auf den S. 80 ff. 29 Dazu, dass dies nun in allen Bundesländern (unter unterschiedlichen Bedingungen) der Fall ist, Lieder/Hoffmann NJW 2017, 325, 329 f mit einer Übersicht auf 331. 30 § 32 Abs. 4 HKG Niedersachsen, Art. 18 Abs. 2 HKaG Bayern.

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Fraglich ist insoweit, ob auch Scheinpartner (dazu bereits oben Rdn. 16) in die Berechnung der Jahreshöchstsumme einzubeziehen sind. Konsequenz wäre, dass beim Auftreten nicht vorhergesehener Scheinpartner mangels Erreichen der gesetzlichen Mindestsummen die Haftungsbeschränkung gänzlich entfiele.31 Hier stellt sich also nicht die Frage, ob Scheinpartner selbst haften, sondern die umgekehrte, ob die eingetragenen Partner noch von der beschränkten Berufshaftung profitieren können. Es ist zu differenzieren: Ist der PartG das Auftreten des Scheinpartners etwa durch die Nennung als Partner auf dem Briefkopf zurechenbar, so ist dieser Partner auch in die Berechnung der Höchstsumme einzubeziehen mit allen Konsequenzen des eventuellen Entfalls der Haftungsbeschränkung. Tritt die fragliche Person allerdings ohne vergleichbare Billigung oder mindestens Duldung durch die PartG auf, sollte nur er oder sie – mangels Eintragung – selbst voll haften, die ohne seine Berücksichtigung berechnete Höchstsumme dagegen für die Haftungsbeschränkung der PartG genügen, auch wenn man ihr das Auftreten des Scheinpartners nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht zuzurechnen hat. Problematisch ist, nach welcher Vorschrift sich bei interprofessionellen Partnerschaften 24 die Mindesthaftpflichtsumme bestimmt bzw. ob dann die verschiedenen Vorschriften kumuliert anzuwenden sind. Da die Haftung nach § 8 Abs. 1 ja auch die nicht habilen Partner treffen kann (s.o. Rdn. 10), wird man im Gegenzug nach dem Grundsatz des strengsten Berufsrechts die höchste der Mindestsummen aller einschlägigen Berufsrechte als maßgeblich zugrundelegen müssen,32 und zwar getrennt betrachtet für die Mindestsumme je Versicherungsfall und für die mindestens zu gewährleistende Jahreshöchstsumme.33 Die Unzulässigkeit eines Ausschlusses für wissentliche Pflichtverletzungen (etwa gem. § 51a Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 51 Abs. 3 Nr. 1 BRAO für Anwalts-PartG) dürfte hingegen nicht auch auf die Versicherung der interprofessionellen PartG durchschlagen, sicher erscheint das freilich nicht.34 25

b) Namenszusatz. Der Name der Partnerschaft muss gem. § 8 Abs. 4 S. 3 den Zusatz „mit beschränkter Berufshaftung“ oder die Abkürzung „mbB“ oder eine andere allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung enthalten. Nicht allgemein verständlich sind nach allgemeiner Auffassung davon abweichende Zusätze wie „ohne Berufshaftung“ oder „oBH“, irreführend (und ebenfalls unzulässig) ist der Zusatz „mbH“ (Lieder, NotBZ 2014, 128). Zulässig sind „PartG mbB“ oder „Part mbB“ sowie „und Partner GmbB“.35 Wird bei der Namensführung im Geschäftsverkehr (etwa auf dem Briefkopf) der haftungsbeschränkende Zusatz entgegen § 7 Abs. 5 unterlassen, so können die Gesellschafter unter Rechtsscheinsgesichtspunkten trotz bestehender Versicherung in Anspruch genommen werden (näher Henssler Rdn. 188 ff: je nach den konkreten Umständen alle Partner oder nur der jeweils handelnde, vgl. auch Lieder, NotBZ 2014, 128, 129 f).

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c) Eintragung. Zwar ist die Eintragung des Haftungszusatzes in das Partnerschaftsregister keine konstitutive Voraussetzung der Haftungsprivilegierung (Höpfner, JZ 2017, 19, 21; Henssler Rdn. 182), jedoch besteht praktisch sehr wohl die Notwendigkeit der Eintragung, da die Partner sonst wiederum nach Rechtsscheinsgrundsätzen haften: Fehlt es an der Eintragung des geforderten Namenszusatzes, obschon die notwendige Versicherung unterhalten wird, so kann die

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31 So etwa Meilicke/v. Westphalen Rdn. 109 f; Henssler/Trottmann NZG 2017, 241, 248; Henssler Rdn. 197. 32 Henssler/Trottmann NZG 2017, 241, 246 m.w.N. in Fn. 44; s. ferner 244 ff zur Berücksichtigung besonderer Probleme bei der Beteiligung von Wirtschaftsprüfern; s.a. Mumme S. 50 ff, 55 ff 33 Ist nach nur einem Berufsrecht keine Jahreshöchstsumme zulässig, so ist sie auch für die Versicherung der interprofessionellen PartG abzulehnen, eine Ausnahme wird man für Wirtschaftsprüfer bejahen können, zu allem Henssler/Trottmann NZG 2017, 241, 247; ferner Schüppen WPg 2013, 1193, 1199 f. 34 I. Erg. (Ausnahme für anwaltliche Tätigkeit im Versicherungsvertrag genügt) Henssler/Trottmann NZG 2017, 241, 247 f; anders noch Henssler Rdn. 146; noch anders Mumme S. 60 ff. 35 Lieder/Hoffmann NZG 2017, 325, 328.

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Haftung für Verbindlichkeiten der Partnerschaft | § 8

Haftungsbeschränkung Gläubigern nach § 15 Abs. 1 HGB nicht entgegengehalten werden, gleichviel, ob auf dem Briefkopf die Gesellschaft PartG mbB genannt wird oder nicht (str.).36 Bei der Anmeldung des Namenszusatzes ist gem. § 4 Abs. 3 die Versicherungsbestätigung 27 nach § 113 Abs. 2 VVG vorzulegen (s. § 4 Rdn. 6). Nicht zulässige Namenszusätze werden schon nicht eingetragen, ist es doch zu einer Eintragung unzulässiger Zusätze gekommen, kommt neben Ordnungsmaßnahmen gem. § 5 Abs. 2 i.V.m. § 37 Abs. 1 HGB auch die Möglichkeit der Amtslöschung gem. § 395 FamFG in Betracht (Lieder, NotBZ 2014, 128, 129, Henssler § 2 Rdn. 48). Auch in diesem Falle kann es wegen irreführender Angaben bei der Führung des Namens zur Haftung nach Rechtsscheinsgrundsätzen gem. oben Rdn. 26 kommen. 3. Anwendung der Vorschriften des PartGG. Da es sich auch bei der PartG mbB nur um 28 eine Variante der PartG handelt, sind die übrigen Vorschriften des PartGG, wie Z.B. § 1 PartGG hinsichtlich der Voraussetzungen für eine Partnerschaft, auf die PartG mbB unproblematisch anwendbar.37 4. Reichweite der Haftungsbeschränkung a) Grundsatz. Im Grundsatz erfasst die Haftungsbeschränkung des Abs. 2 die gleichen Ver- 29 bindlichkeiten wie die Haftungskonzentration nach § 8 Abs. 2 (trotz des etwas abweichenden Wortlauts, vgl. Mumme, S. 87 f). D.h. sie betrifft nur die beruflichen Verbindlichkeiten der PartG (oben Rdn. 5), ebenso wie dort spielt Verschulden keine Rolle, so dass ggf. auch Nacherfüllungsansprüche oder Rückzahlungsansprüche nach Rücktritt erfasst sind (oben Rdn. 6–7). Wie dort ist auch im Rahmen des Abs. 4 anzunehmen, dass auch vorsätzliche Schädigungen unter den Begriff der fehlerhaften Berufsausübung fallen (Rdn. 8). Zwar dürfte in solchen Fällen von vornherein kein Versicherungsschutz bestehen (vgl. § 103 VVG). Den Interessen des Gläubigers wird dann jedoch durch die Haftung des Handelnden aus § 826 BGB ausreichend Rechnung getragen (folgende Rdn.),38 so dass auch in diesen Fällen die Haftungsbeschränkung greift. Auch deliktisches Handeln kann nach § 31 BGB (bei Partnern) oder unter den Voraussetzungen des § 831 BGB (bei Verrichtungsgehilfen) ein Verbindlichkeit der PartG mbB begründen, für die dann (neben dem Handelnden, dazu folgende Rdn.) lediglich die PartG mbB und nicht auch die (übrigen) Partner haften.39 Die Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 PartGG wirkt im Übrigen selbstverständlich nur dann, wenn der Auftrag an die PartG mbB vergeben wurde und nicht ein Vertrag mit einem einzelnen Partner zustande gekommen ist (BT-Drs. 17/10487, S. 14); im letztgenannten Fall haftet nur dieser. b) Deliktische Eigenhaftung des Handelnden. Nach der Gesetzesbegründung muss im 30 Falle deliktischer Ansprüche neben dem Vermögen der PartG stets auch der handelnde Partner selbst einstehen, die Haftungsbeschränkung derartige Ansprüche also nicht erfassen (BTDrs. 17/10487, S. 14).40 Begeht ein Angestellter der PartG das Delikt, so haftet dieser ebenfalls unmittelbar im Außenverhältnis. Die systemimmanente deliktische Haftung des unmittelbar Handelnden, selbst wenn er nur Angestellter der PartG ist, ist in Deutschland prinzipbedingt, sie resultiert aus der Autonomie des Deliktsrechts.41 Sie hat einen berechtigten Kern, soweit es dar-

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36 Korch GmbHR 2016, 150, 153; Tröger/Pfaffinger JZ 2013, 812, 814; MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 46; Lieder NotBZ 2014, 128, 129 je m.w.N.; aA Henssler Rdn. 184 ff m.w.N. zur Gegenauffassung mit nicht überzeugender historischer Argumentation zur fehlenden Konstitutivwirkung der Eintragung des Namenszusatzes. 37 OLG Nürnberg NZG 2014, 422. 38 BT-Drs. 17/13944, S. 21; Seibert, DB 2013, 1710, 1712 f. 39 Vgl. zutreffend Korch NZG 2015, 1425, 1426 f; Mumme S. 88; nicht nachvollziehbar aA Höpfner JZ 2017, 19, 21. 40 Dem folgt die Lit. praktisch einhellig, s. etwa Lieder NotBZ 2014, 81, 83; Korch NZG 2015, 1425, 1426 f m.w.N. in Fn. 20. 41 Ausführlich MüKo-BGB/Wagner vor § 823 BGB Rdn. 78 f.

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§ 8 | Anhang. PartGG

um geht, jedem Handelnden Respekt vor den in § 823 BGB aufgezählten Rechtsgütern zu verschaffen. Sie führt allerdings auch zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Privilegierung etwa einer Anwalts-PartG gegenüber einer Ärzte-PartG, bei der berufliche Fehler iaR. die Verletzung der vom Deliktsrecht geschützten Rechtsgüter zur Folge haben.42 c) Innenausgleich. Sollte die PartG im Außenverhältnis in Anspruch genommen werden, kann sie den Partner im Innenverhältnis bei Verschulden in Regreß nehmen (gem. § 280 Abs.1 BGB in Verbindung mit dem Gesellschaftsvertrag, Henssler Rdn. 206 m.w.N.). Für das Innenverhältnis zwischen dem handelnden Partner und der PartG gilt dabei im Ausgangspunkt der Haftungsmaßstab des § 708 BGB. Üblicherweise wird zwar die Berufshaftpflichtversicherung den Schaden übernehmen. Sollte die vorgeschriebene Versicherung der Partnerschaft den Fall nicht abdecken (z.B. weil die Jahreshöchstsumme bereits überschritten ist), kommt ein Regreß aber auch praktisch in Frage. Darüber hinaus kommen im Falle der Liquidation Ansprüche der PartG gegen alle Gesellschafter aufgrund von § 735 BGB in Betracht (s. näher § 10 Rdn. 5). Umgekehrt kann ein im Außenverhältnis etwa gem. § 823 BGB unmittelbar in Anspruch ge32 nommener, leicht fahrlässig handelnder Partner bei gleichzeitiger Einhaltung der eigenüblichen Sorgfalt möglicherweise die Partnerschaft aus § 6 Abs. 3 i.V.m. § 110 HGB oder aus § 426 Abs. 1, 2 BGB auf Ausgleich oder Freistellung in Anspruch nehmen,43 ein handelnder Angestellter hat ggf. Freistellungsansprüche gegen die PartG nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen (s. dazu Staudinger/Richardi/Fischinger (2016) BGB § 619a Rdn. 75 ff, 97). Der Innenausgleich bleibt von der Haftungsbeschränkung nach richtiger Auffassung zu33 nächst unberührt. Dass über die Pfändung von Innenausgleichsansprüchen der PartG gegen den handelnden Partner aus § 280, 708 BGB oder aus § 735 BGB gegen alle Partner die Haftungsbeschränkung im wirtschaftlichen Ergebnis konterkariert werden kann, liegt in der Natur der Sache. Die Partner können den Verschuldensmaßstab im Innenverhältnis von § 708 BGB abweichend frei festlegen, auch Innenausgleichsansprüche oder Nachschusspflichten abbedingen, müssen dies aber auch tun, wenn sie eine Haftung der Partner einschränken wollen. Für die Annahme eines konkludenten Ausschlusses von Nachschusspflichten,44 eines konkludent vereinbarten abweichenden Verschuldensmaßstabs45 oder des konkludenten Ausschlusses der Haftung nach § 280, 708 BGB46 ist – jedenfalls ohne besondere Anhaltspunkte, die über die bloße Gründung einer PartG mbB hinausgehen – kein Raum. Derartige Vorschläge scheinen durchweg von Wunschgedanken geprägt; der Gesetzgeber hat sich zum Innenausgleich nicht geäußert, auch nicht in der Gesetzesbegründung. Die bloße Interessenlage kann Willenserklärungen oder Verträge nicht ersetzen. 31

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d) Durchgriffshaftung? Wenn die Partner die soeben bezeichneten Innenausgleichsansprüche bzw. Nachschusspflichten im Gesellschaftsvertrag ausgeschlossen haben und die Versicherung nicht zahlt, obschon ein „Unterhalten“ gegeben ist, so stellt sich die Frage, wer den Schaden im Ergebnis trägt: die Berufshaftungsgläubiger oder die Partner im Wege eines Haf-

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42 Dies dürfte der Grund für die Überlegungen von Korch NZG 2015, 1425, 1426 f sein. Eine Haftungsbeschränkung auch für fahrlässige deliktische Ansprüche hätte sich, gäbe es nicht die deliktische Außenhaftung der Angestellten, mit der Überlegung rechtfertigen lassen, dass die gesetzliche Haftungsbegrenzung pauschal für alle beruflichen Fehler erfolgte und insoweit mindestens solche Deliktsansprüche miterfassen müsste, die typischerweise mit Berufsfehlern verbunden sind. 43 Siehe auch Wertenbruch NZG 2013, 1006, 1009. 44 Wertenbruch NZG 2013, 1006 f (zu § 735 BGB); Korch NZG 2015, 1425, 1428 m.w.N.; Höpfner JZ 2017, 19, 26; ablehnend Schüppen WPg 2013, 1193, 1202; zweifelnd Wälzholz DStR 2013, 2637, 2638. 45 Wertenbruch NZG 2013, 1007 f (zu § 708 BGB); aA die überwiegende Auffassung, siehe nur Lieder NotBZ 2014, 81, 84 m.w.N.; Mumme S. 269 f. 46 Wertenbruch NZG 2013, 1008 (zu § 280 i.V.m. Gesellschaftsvertrag bei einfacher Fahrlässigkeit); Henssler AnwBl 2014, 96, 103; Lieder NotBZ 2014, 81, 84; aA Schüppen WPg 2013, 1193, 1201.

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Haftung für Verbindlichkeiten der Partnerschaft | § 8

tungsdurchgriffs. Die Berufshaftungsgläubiger können zunächst noch gegen die Gesellschaft vorgehen, erst in der Insolvenz verwirklicht sich dann ggf. das durch die Haftungsbeschränkung geschaffene Risiko. In der Literatur werden verschiedene Vorschläge gemacht, die aus dem Kapitalgesellschaftsrecht bekannten Tatbestände der Durchgriffshaftung auf die PartG mbB zu übertragen47 und das genannte Risiko dadurch zu verringern. Zunächst ist eine Haftung wegen Vermögens- oder Sphärenvermischung abzulehnen.48 An- 35 ders als im Kapitalgesellschaftsrecht gehört es gerade nicht zu den Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung, dass der Gesellschafter sein Vermögen strikt von dem Vermögen der Gesellschaft trennt, Gewinnentnahmen sind gerade nicht unter einen Kapitalerhaltungsvorbehalt gestellt. Entgegen Linardatos (VersR 2013, 1488, 1495) übernimmt auch die Berufshaftpflichtversicherung nicht die Funktion der Kapitalerhaltung bzw. Absicherung des Gesellschaftsvermögens, sondern dient den Gläubigerinteressen (BT-Drs. 17/10487, S. 11), was auch in dem angeordneten Direktanspruch gegen die Versicherung (§ 8 Abs. 4 S. 2, s.o. Rdn. 21) zum Ausdruck kommt. Genauso wenig kommt ein Durchgriff wegen materieller Unterversicherung in Frage;49 der Gesetzgeber hat ja gerade keine hinreichende, sondern eben nur eine Mindestversicherung vorgeschrieben. Ist diese erreicht, so ist den gesetzlichen Anforderungen genüge getan. Allenfalls denkbar ist ein Durchgriff wegen Insolvenzverursachung (Haftung wegen exis- 36 tenzvernichtenden Eingriffs), weil sich erst im Rahmen der Insolvenz das durch die Haftungsbeschränkung geschaffene Risiko für die Berufshaftungsgläubiger realisiert. Solche Fälle sind allerdings wegen der fehlenden Begrenzung von Gewinnentnahmen schwer vorstellbar und daher können die in Frage kommenden Missbrauchsfälle kaum konkret vorhergesagt werden. Sicher ist nur, dass die Rechtsprechung im Falle des Missbrauchs tätig werden wird und ihr mit § 826 BGB auch genügendes Instrumentarium zur Verfügung steht. Bei vorsätzlicher Schädigung von Vertragspartnern greift in jedem Falle die deliktische Eigenhaftung des handelnden Partners (s.o. Rdn. 29 f); die Unkontrollierbarkeit der Partner war mit ein Grund für die Schaffung des Abs. 4, so dass auch in solchen Fällen ein darüber hinausgehender Haftungsdurchgriff auf die übrigen Partner ausscheidet. 5. Insolvenz a) Keine Antragspflicht. Das Insolvenzverfahren über die PartG mbB wird bei Zahlungsun- 38 fähigkeit (§ 17 InsO) oder drohender Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) auf Antrag der Gesellschaft selbst (§ 15 InsO) oder – nur bei Zahlungsunfähigkeit – eines Gläubigers (§ 14 InsO) eröffnet. Kein Eröffnungsgrund ist die Überschuldung, weil weder die PartG noch die PartG mbB eine juristische Person oder eine Gesellschaft iSd § 19 Abs. 3 InsO sind (BT-Drs. 17/10487, S. 14). Auch eine Antragspflicht für die Organe analog § 15a Abs. 1 S. 2 InsO wird von der ganz überwiegenden Auffassung angesichts des klaren Gesetzeswortlauts abgelehnt.50 b) Konkurrenz zwischen Ansprüchen aus Berufshaftung und anderen Forderungen. 39 Bei Insolvenzeröffnung können neben Gläubigern von Ansprüchen wegen fehlerhafter Berufsausübung weitere Gläubiger vorhanden sein, denen – weil es nicht um die Berufshaftung geht – neben dem Partnerschaftsvermögen auch die Partner haften. Angesichts des § 93 InsO51

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47 Siehe etwa Römermann in Michalski/Römermann Rdn. 115 f; Linardatos VersR 2013, 1488, 1494 f; Lieder NotBZ 2014, 81, 85 f. 48 Korch NZG 2015, 1425, 1428 f; MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 52; Henssler AnwBl 2014, 96, 101 f; zurückhaltend auch Meilicke/v. Westphalen Rdn. 144; aA Linardatos VersR 2013, 1488, 1495; Lieder NotBZ 2014, 81, 86; vgl. auch Tröger/Pfaffinger JZ 2013, 812, 819 f, aber nicht eindeutig. 49 Henssler Rdn. 222; Lieder NotBZ 2014, 81, 85; vgl. Tröger/Pfaffinger JZ 2013, 812, 816, 818 f. 50 Henssler Rdn. 221 m.w.N., aA Lieder NotBZ 2014, 81, 86 f m.w.N. 51 Allgemein zur Anwendung von § 93 InsO auf die PartGG mbB Wischemeyer/Honisch NJW 2014, 881, 882.

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§ 9 | Anhang. PartGG

können sich dann intrikate Fragen stellen, weil die darüber eingetriebenen Mittel nur den weiteren Gläubigern zustehen, die Berufshaftungsgläubiger indessen mit Recht geltend machen können, dass auf das Partnerschaftsvermögen erst nach Ausschöpfung der persönlichen Haftung zurückgegriffen werden darf, weil die fehlende Geltendmachung der persönlichen Haftung sonst zu ihren Lasten ginge. Auch muss das Verhältnis zwischen den Berufshaftungsgläubigern und dem sonstigen Gläubiger geklärt werden. Zum Vermögen der PartG gehören auch eventuelle Regreßanspruch gegen den handelnden Partner sowie die Ansprüche aus § 735 BGB (s. Rdn. 31, 33), zugleich werden die Partner wegen der übrigen Forderungen vom Insolvenzverwalter aus § 8 Abs. 1 i.V.m. § 93 InsO in Anspruch genommen. Wem stehen eventuelle Zahlungen zu, wenn sie nicht für alle Gläubiger reichen? An solchen Konstellationen erweist sich, wie wenig durchdacht die „beschränkte Berufshaftung“ im Ergebnis ist. Unterschiedliche Rangstufen haben die Gläubiger vom Gesetzgeber nicht erhalten, allerdings müssen nach der Intention des Gesetzes wohl die Berufshaftungsgläubiger eher als die anderen Gläubiger eine Insuffizienz hinnehmen, so dass man Zahlungen der Partner vorrangig für die übrigen Gläubiger zu verwenden hat.

§9 Ausscheiden eines Partners, Auflösung der Partnerschaft § 9 Ausscheiden eines Partners, Auflösung der Partnerschaft (1) Auf das Ausscheiden eines Partners und die Auflösung der Partnerschaft sind, soweit im folgenden nichts anderes bestimmt ist, die §§ 131 bis 144 des Handelsgesetzbuchs entsprechend anzuwenden. (2) (weggefallen) (3) Verliert ein Partner eine erforderliche Zulassung zu dem Freien Beruf, den er in der Partnerschaft ausübt, so scheidet er mit deren Verlust aus der Partnerschaft aus. (4) 1 Die Beteiligung an einer Partnerschaft ist nicht vererblich. 2 Der Partnerschaftsvertrag kann jedoch bestimmen, daß sie an Dritte vererblich ist, die Partner im Sinne des § 1 Abs. 1 und 2 sein können. 3 § 139 des Handelsgesetzbuchs ist nur insoweit anzuwenden, als der Erbe der Beteiligung befugt ist, seinen Austritt aus der Partnerschaft zu erklären. Schrifttum Römermann Praxisverkauf und Praxisbewertung bei Freiberuflern – ein (scheinbar) unlösbares Problem, NJW 2012, 1694; ders. Auflösung und Abspaltung bei Anwaltssozietäten, NJW 2007, 2209.

I. II.

III.

Übersicht Übersicht | 1 Auflösung der Partnerschaftsgesellschaft 1. Auflösungsgründe | 2 2. Rechtsfolgen | 4 Ausscheiden eines Partners 1. Gesetzliche Ausscheidensgründe | 5 2. Vorrang vertraglicher Regeln | 6 3. Insbesondere: Verlust der Zulassung (Abs. 3) | 7 4. Rechtsfolgen

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a)

IV. V.

VI.

Ausscheiden und Anwachsung | 8 b) Abfindung | 9 c) Ausnahmsweise Beendigung der Gesellschaft | 10 Anteilsübertragung | 12 Die Fortsetzung der Partnerschaft mit den Erben der Partner (Abs. 4) | 14 Eintragungspflichtige Vorgänge | 16

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Ausscheiden eines Partners, Auflösung der Partnerschaft | § 9

I. Übersicht Das Recht der Auflösung und Beendigung der PartGG sowie des Ausscheidens von Partnern 1 ist in § 9 überwiegend durch Verweis auf das die §§ 131–144 HGB geregelt (siehe vorrangig die Erläuterungen dort). Besonderheiten, die vornehmlich aus der Begrenzung auf Freie Berufe resultieren, sind vor allem in § 9 Abs. 3 und 4 geregelt. Die Abwicklung regelt § 10. II. Auflösung der Partnerschaftsgesellschaft 1. Auflösungsgründe. Zur Auflösung führen neben gesellschaftsvertraglich bestimmten 2 Gründen (wie z.B. der Ablehnung der Insolvenzverfahrenseröffnung mangels Masse) – Zeitablauf (§ 131 Abs. 1 Nr. 1 HGB) – Auflösungsbeschluss der Partner (§ 131 Abs. 1 Nr. 2 HGB) – Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Partnerschaft (§ 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB) – Erlass eines Auflösungsurteils aus wichtigem Grund (§ 131 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 133 HGB) Darüber hinaus wird die Gesellschaft aufgelöst, wenn sich alle Mitgliedschaftsanteile durch 3 Ausscheiden des vorletzten Partners (s.u. Rdn. 10) oder durch vertragliche Übernahme in einer Hand vereinigen. 2. Rechtsfolgen. Die Partnerschaft wird zur Abwicklungsgesellschaft und ist nach § 10 zu 4 liquidieren, wenn nicht eine andere Art der Abwicklung vertraglich oder gesetzlich (insb. Insolvenzverfahren im Falle des § 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB) vorgesehen ist. Eine Fortsetzungsmöglichkeit besteht gem. § 144 HGB analog. Im Falle der Vereinigung sämtlicher Anteil in einer Hand treten Auflösung und sofortige Vollbeendigung der Gesellschaft ohne Liquidationsstadium ein. Der verbleibende Partner wird im Wege der Gesamtrechtsnachfolge alleiniger Inhaber des gesamten Partnerschaftsvermögens (Hirtz in Henssler/Strohn Rdn. 28) und muss den oder die ausscheidenden Partner abfinden (dazu unten Rdn. 9). III. Ausscheiden eines Partners 1. Gesetzliche Ausscheidensgründe. In der Praxis weit häufiger dürfte es zum Ausschei- 5 den eines Partners kommen. Ausscheidensgründe sind (im Zweifel) – Tod eines Partners (§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 HGB), – Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Gesellschafters (§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 HGB), – Kündigung des Gesellschafters (§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 HGB), – Kündigung durch den Privatgläubiger des Gesellschafters (§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 HGB), – Beschluss der Gesellschafter (§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 6 HGB), – zum Ausscheiden von Scheinpartnern siehe im Übrigen die Erläuterungen zu § 10 Rdn. 8 f. 2. Vorrang vertraglicher Regeln. § 131 Abs. 3 HGB ist dispositiv (Hirtz in Henssler/Strohn 6 Rdn. 29), die Partner können abweichend im Gesellschaftsvertrag – die Auflösung der Gesellschaft, – die Irrelevanz des Auflösungsgrundes Insolvenz, – abweichende Zeitpunkte bzw. Fristen für das Wirksamwerden eines Auflösungsgrundes oder – das Ausscheiden des Partners in weiteren Fällen (§ 131 Abs. 3 S. 1 Nr. 5 HGB) vorsehen.

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3. Insbesondere: Verlust der Zulassung (Abs. 3). Abs. 3 ergänzt die Ausscheidensgründe um einen zwingenden gesetzlichen Ausscheidensgrund. Die betroffenen Partner scheiden erst mit der Bestandskraft des Zulassungswiderrufs (BT-Drs. 12/6152 S. 20) aus der Partnerschaft aus. Ruhen der Zulassung oder der Verlust der Zulassung für einen von zwei in der Partnerschaft ausgeübten Freien Berufe genügen nicht (Henssler Rdn. 41 f). Sollte es wegen des Ausscheidens zum Erlöschen der PartG kommen, so hat der andere Partner gleichwohl kein Recht zu Beteiligung an dem Verwaltungsverfahren, das den Zulassungswiderruf zum Gegenstand hat. Ebensowenig ist das Finanzamt zu beteiligten, das einen Anteil an der Partnerschaftsgesellschaft gepfändet hat (BGH v. 21.2. 2013 – AnwZ (Brfg) 68/12). 4. Rechtsfolgen

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a) Ausscheiden und Anwachsung. Der betroffene Partner scheidet aus und die Partnerschaft wird, sofern mehrere Partner verbleiben, unter diesen fortgesetzt. Der Anteil des ausgeschiedenen Partners am Vermögen der Partnerschaft wächst nach § 738 Abs. 1 S. 1 BGB ohne besondere Übergangshandlung den verbleibenden Partnern zu.1 Die Nachhaftung des Ausgeschiedenen für die Verbindlichkeiten der PartG ist nach Maßgabe der § 160 HGB begrenzt, vgl. § 10 Rdn. 7.

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b) Abfindung. Der ausgeschiedene Partner hat einen Abfindungsanspruch nach Maßgabe des § 738 Abs. 1 S. 2 BGB, haftet nach § 739 BGB und wird an den im Zeitpunkt seines Ausscheidens noch schwebenden Geschäften nach Maßgabe des § 740 BGB beteiligt (zu weiteren Rechtsfolgen Henssler Rdn. 48 ff und oben § 131 HGB Rdn. 66 ff). Die PartG und die verbleibenden Partner (Henssler Rdn. 62) sind danach grundsätzlich verpflichtet, dem Ausscheidenden die Gegenstände, die dieser der Gesellschaft zur Benutzung überlassen hat, zurückzugeben, ihn von den gemeinschaftlichen Schulden zu befreien und ihm dasjenige zu zahlen, was er bei der Auseinandersetzung erhalten würde, wenn die Partnerschaft zur Zeit seines Ausscheidens aufgelöst worden wäre. Meist wird vertraglich näher festgelegt wie das sog. Auseinandersetzungsguthaben zu ermitteln ist (siehe dazu im Einzelnen § 131 Rdn. 90 ff). Besonderheiten bei der Ermittlung des Unternehmenswertes einer Freiberufler-Gesellschaft werden erörtert von Römermann, NJW 2012, 1694 ff, ders. NJW 2007, 2209, 2213 f; s.a. Henssler Rdn. 78–80. Durch die Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag einer Partnerschaftsgesellschaft, dass auf Antrag eines der Beteiligten ein von der zuständigen Steuerberaterkammer benannter Sachverständiger als Schiedsgutachter endgültig entscheidet, wenn über die Höhe des Abfindungsguthabens keine Einigung zustande kommt, haben die Beteiligten in zulässiger Weise die Vorschrift des § 319 Abs. 1 BGB über die Bestimmung der Leistung nach billigem Ermessen durch Urteil abbedungen, sodass das Schiedsgutachten bis zur Grenze der Willkür bindend ist (OLG Köln, Urteil vom 26. November 2009 – 18 U 43/09 –, juris).

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c) Ausnahmsweise Beendigung der Gesellschaft. Scheidet der vorletzte Partner aus, tritt grundsätzlich automatisch Vollbeendigung der Gesellschaft und Gesamtrechtnachfolge ein, ohne dass es einer Abwicklung bedarf. Denn eine Partnerschaftsgesellschaft besteht wie jede Personengesellschaft nur dann besteht, wenn sie mindestens zwei Gesellschafter hat. An die Stelle des Fortbestands der Partnerschaft tritt die Übernahme des Geschäfts durch den einzig verbleibenden Partner (BPatG München v. 10.3.2015 – 29 W (pat) 63/14 –, juris Rdn. 31; LG Essen EWiR 2005, 403). Auch in diesem Falle hat der Ausgeschiedene einen Abfindungsanspruch nach Maßgabe von oben Rdn. 9. Vermeiden lässt das liquidationslose Erlöschen der

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Lenz MDR 1994, 741, 744; Henssler Rdn. 46.

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Ausscheiden eines Partners, Auflösung der Partnerschaft | § 9

PartG im Falle des Versterbens des vorletzten Gesellschafters nur durch eine entsprechende Regelung im Gesellschaftsvertrag (zur GbR BGH NJW 2008, 2992 Rdn. 12). Die einer Partnerschaftsgesellschaft eventuell erteilte Vollmacht soll trotz der nach Rdn. 10 11 erfolgten Vollbeendigung zunächst gem. § 15 Abs. 3 HGB analog weiterhin Bestand heben, wenn im Partnerschaftsregister statt der Vollbeendigung nur die Auflösung und Bestellung eines Liquidators eingetragen ist. (BPatG München v. 10.3.2015 – 29 W (pat) 63/14 –, juris Rdn. 34, zweifelhaft, weil es sich nach dem der Vollmacht zugrundeliegenden Grundverhältnis richtet, ob und inwieweit bei Gesamtrechtsnachfolge die Vollmacht erlischt; vgl. MüKo-BGB/Schubert § 168 BGB Rdn. 10). IV. Anteilsübertragung Die Wirksamkeit einer Anteilsübertragung setzt die Zustimmung aller übrigen Gesellschafter 12 voraus. Das gilt auch dann, wenn der Gesellschafterwechsel durch einen Aus- und Beitritt erfolgt (OLG Hamm, DStR 2018, 375, Henssler Rdn. 120 m.w.N., s.o. Erläuterungen zu § 109 HGB Rdn. 34). Diese Voraussetzung kann jedoch im Partnerschaftsvertrag durch eine Mehrheitsentscheidung ersetzt werden (Henssler Rdn. 120) Der Erwerber eines Anteils einer Partnerschaft muss eine natürliche Person (OLG Hamm 13 vom 5.9.2014 – 27 W 121/14, BeckRS 2015, 03362) und Angehöriger eines Freien Berufs sein (da er tauglicher Partner im Sinne von § 1 Abs. 1, 2 PartGG sein muss, Henssler Rdn. 121). V. Die Fortsetzung der Partnerschaft mit den Erben der Partner (Abs. 4) Gem. § 9 Abs. 4 S. 1 PartGG ist die Beteiligung an einer Partnerschaft grundsätzlich nicht 14 vererblich. Der Gesetzgeber wollte den Partnern die Fortsetzung mit einem ihnen unbekannten Erben nicht zumuten, selbst wenn er die persönlichen Anforderungen erfüllt, insbesondere Angehöriger eines Freien Berufs ist (Henssler Rdn. 114). Wie bei der oHG scheidet der verstorbene Partner aus und die Partnerschaft wird, sofern mehrere Partner verbleiben, mit diesen fortgesetzt. Der Anteil des verstorbenen Partners am Vermögen der Partnerschaft wächst entsprechend § 738 BGB ohne besondere Übergangshandlung den verbleibenden Partnern zu, die Erben haben nur einen Abfindungsanspruch (§ 738 BGB). Jedoch kann der Partnerschaftsvertrag bestimmen, dass die Beteiligung an einer Partner- 15 schaft an solche Dritte vererblich ist, die als Partner iSd § 1 Abs. 1 und 2 PartGG in Betracht kommen (§ 9 Abs. 4 S. 2), richtigerweise sind zusätzlich eventuelle berufsrechtlicher Beschränkungen gem. § 1 Abs. 3 mitzuberücksichtigen (Henssler Rdn. 115). Diese Regelung entspricht der qualifizierten Nachfolgeklausel (vgl. dazu die Erläuterungen zu § 139 HGB Rdn. 7, 47). Der Anteil des verstorbenen Partners fällt dem durch die Bestimmung im Partnerschaftsvertrag begünstigten Erben unmittelbar und ungeteilt zu.2 Der Erbe, der die Nachfolge in die Partnerschaft antritt, kann innerhalb von drei Monaten analog § 139 Abs. 2, 3 HGB sein Ausscheiden aus der Partnerschaft erklären und haftet dann nur nach den Grundsätzen der beschränkten Erbenhaftung (§ 9 Abs. 4 S. 3 PartGG i.V.m. § 139 Abs. 4 HGB i.V.m. §§ 1967 ff BGB).3 Eine Umwandlung in eine KommanditistenStellung analog § 139 Abs. 1 HGB kommt hingegen nicht in Betracht (Henssler Rdn. 118). VI. Eintragungspflichtige Vorgänge Auflösung und Ausscheiden sind wie die Anteilsübertragung eintragungspflichtige Vor- 16 gänge (BPatG München v. 10.3.2015 – 29 W (pat) 63/14 –, juris Rdn. 32). Eine allein auf das

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K. Schmidt NJW 1995, 1, 5; s. auch Henssler PartGG, § 9 Rdn. 117 ff. K. Schmidt NJW 1995, 1, 5; näher Henssler Rdn. 118.

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§ 10 | Anhang. PartGG

Ausscheiden des vorletzten Partners und nicht auch auf das Erlöschen der Gesellschaft gerichtete Anmeldung ist nicht eintragungsfähig, sondern zurückzuweisen (KG Berlin NZG 2007, 665).

§ 10 Liquidation der Partnerschaft, Nachhaftung

§ 10 Liquidation der Partnerschaft, Nachhaftung (1) Für die Liquidation der Partnerschaft sind die Vorschriften über die Liquidation der offenen Handelsgesellschaft entsprechend anwendbar. (2) Nach der Auflösung der Partnerschaft oder nach dem Ausscheiden des Partners bestimmt sich die Haftung der Partner aus Verbindlichkeiten der Partnerschaft nach den §§ 159, 160 des Handelsgesetzbuchs. Schrifttum Markworth Scheinsozius und Scheinsozietät – die Auswirkungen des Rechtsscheins in GbR und PartG, 2016; Offermann-Burckart Die Scheinsozietät – das (un)bekannte Wesen, AnwBl. 2010, 743; Wischemeyer/Honisch Gesellschafterhaftung in der Insolvenz von Anwaltssozietäten – Erstreckung auf (ausgeschiedene) Scheingesellschafter?, NJW 2014, 881.

I. II. III.

Übersicht Allgemeines | 1 Besonderheiten bei der Partnerschaft | 4 Nachhaftungsbegrenzung (Abs. 2) 1. Sonderverjährung nach Auflösung der Partnerschaft gem. § 159 HGB | 6

2.

Ausschlussfrist nach Ausscheiden eines Partners gem. § 160 HGB a) Allgemeines | 7 b) Nachhaftung von Scheinpartnern | 8

I. Allgemeines § 10 erklärt die Vorschriften über die Liquidation der oHG, d.h. die §§ 145–160 HGB für entsprechend anwendbar. Auf die dortigen Erläuterungen ist zu verweisen. Gem. dem auch insoweit geltenden § 1 Abs. 3 können berufsrechtliche Sonderregelungen 2 zu beachten sein (etwa § 55 Abs. 1 BRAO, § 54 Abs. 4, § 70 Abs. 1 S. 1 StBerG, näher Henssler Rdn. 9). Keinesfalls folgt jedoch allgemein aus der Pflicht der Liquidatoren nach § 149 HGB, die laufenden Geschäfte zu beenden, die Notwendigkeit, nur Angehörige Freier Berufe zu Liquidatoren zu bestellen (so aber MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 15, Henssler Rdn. 8, unklar BT-Drs. 12/6152, S. 22, wie hier Römermann in Michalski/Römermann Rdn. 4). Erstens müssten dann bei interprofessionellen Partnerschaften sämtliche Freien Berufe auch im Kreis der Liquidatoren vertreten sein, was jedoch niemand explizit verlangt. Konsequent müsste es auch für einen allfälligen Insolvenzverwalter gelten, so dass ein Rechtsanwalt nicht mehr zum Verwalter einer Ärzte-Partnerschaft bestellt werden könnte, ein nicht hinnehmbares Ergebnis. Letztlich hat die Beendigung der laufenden Geschäfte nicht durch den Liquidator in persona zu erfolgen, vielmehr kann er sich für die berufsbezogenen Geschäfte auch der Mitarbeit der in Betracht kommenden Berufsangehörigen bedienen (so Henssler Rdn. 10, der aber gleichwohl verlangt, dass mindestens ein Liquidator Berufsangehöriger ist). 3 Der BGH hat die Dispositivität der §§ 145 ff HGB auch für die Partnerschaft bestätigt (BGH NZG 2009, 778 Rdn. 3), so dass die Partner eine andere Art der Auseinandersetzung, etwa Na1

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Liquidation der Partnerschaft, Nachhaftung | § 10

turalteilung bestimmen können (zu weiteren Möglichkeiten Meilicke/Hoffmann Rdn. 10). Das kann im Gesellschaftsvertrag oder auch nachträglich durch (einstimmigen, str.)1 Beschluss erfolgen (s.o. § 145 HGB Rdn. 12 ff). Keine Liquidation nach den §§ 145 ff ist erforderlich, wenn der vorletzte Partner ausscheidet (s.o. § 9 Rdn. 10). Wird die Partnerschaft durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Partnerschaft aufgelöst (§ 131 Abs. 1 Nr. 3 HGB), so tritt das Insolvenzverfahren an die Stelle der §§ 145 ff HGB. II. Besonderheiten bei der Partnerschaft Da die Partnerschaft nicht der in §§ 238, 242 HGB normierten Pflicht zur kaufmännischen 4 Buchführung und Bilanzierung unterliegt, ergibt sich auch aus § 154 HGB keine Pflicht der Liquidatoren zur Aufstellung einer Bilanz iSd § 242 ff HGB.2 An der in § 154 HGB angeordneten Aufstellung einer für die internen Zwecke der Liquidation erforderlichen3 Eröffnungsbilanz ändert das allerdings nichts (BT-Drs. 12/6152, S. 22, str.).4 Die gem. § 155 HGB erforderliche Liquidationsschlussbilanz muss ebenfalls nicht den Anforderungen der §§ 238 ff HGB entsprechen. Ausreichend ist, dass festgestellt werden kann, welche Ansprüche den einzelnen Partnern nach Beendigung der Liquidation zustehen.5 Ergibt die Verwertung des Vermögens der Partnerschaft eine Unterdeckung der Verbind- 5 lichkeiten, so besteht im Grundsatz gem. § 1 Abs. 4 i.V.m. § 735 BGB eine Nachschusspflicht der Gesellschafter im Verhältnis ihrer Anteile. Diese Vorschrift stellt eine (abdingbare) Regelung des Innenverhältnisses zwischen den Gesellschaftern dar. Sie gilt entgegen überwiegender Auffassung in der Literatur6 auch für solche Verbindlichkeiten der Gesellschaft, für die § 8 Abs. 2 die Haftungskonzentration auf einen Gesellschafter anordnet. § 8 Abs. 2 regelt allein die Haftung im Außenverhältnis und hat keine automatischen Folgen für das Innenverhältnis, das sich mangels abweichender Regelung nach § 735 BGB bestimmt. Dass über die Pfändung der Ansprüche aus § 735 durch die Gläubiger die Haftungskonzentration im wirtschaftlichen Ergebnis konterkariert wird, ändert daran nichts. Wollen die Gesellschafter wegen der Verantwortlichkeit einzelner Partner für bestimmte Verbindlichkeiten eine abweichende Verteilung der Nachschusspflicht, so können sie dies regeln, müssen es aber auch tun. Die Interessenlage ersetzt keine Willenserklärungen. Auch in der PartG mbB ist daher kein stillschweigender Ausschluss der Nachschusspflicht anzunehmen (str.).7 III. Nachhaftungsbegrenzung (Abs. 2) 1. Sonderverjährung nach Auflösung der Partnerschaft gem. § 159 HGB. Abs. 2 ordnet 6 die entsprechende Geltung der §§ 159 f HGB für Auflösung und Ausscheiden eines Partners an. Das betrifft zum einen die Verjährung von Ansprüchen gegen einzelne Gesellschafter nach Auflösung der Gesellschaft, für die § 159 eine Sonderverjährung von (längstens) 5 Jahren seit Auflösung der Partnerschaft oder Fälligkeit der Forderung festlegt. § 159 erfasst die Ansprüche nach § 8 Abs. 1 oder Abs. 2, die Haftungskonzentration besteht also auch noch nach Auflösung der Gesellschaft fort (Henssler Rdn. 46). Die Vorschrift gilt auch, soweit ein bloßer Scheinpartner

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1 Siehe nur Staub/Habersack § 145 HGB Rdn. 24. 2 Insoweit sind sich alle einig: Römermann in Michalski/Römermann Rdn. 11; Hirtz in Henssler/Strohn Rdn. 3; Meilicke/Hoffmann Rdn. 2; Henssler Rdn. 18. 3 Staub/Habersack § 154 HGB Rdn. 8 ff. 4 Insoweit aA Römermann in Michalski/Römermann Rdn. 11; Meilicke/Hoffmann Rdn. 2. 5 Hirtz in Henssler/Strohn Rdn. 3. 6 Henssler Rdn. 29; Meilicke/Hoffmann Rdn. 34; MüKo-BGB/Schäfer Rdn. 11; Hirtz in Henssler/Strohn Rdn. 4. 7 Wie hier Meilicke/v. Westphalen § 8 Rdn. 151 a.E.; aA die überwiegende Auffassung, siehe Henssler Rdn. 29 m.w.N.; offen Meilicke/Hoffmann Rdn. 34 und näher Zöbeley RNotZ 2017, 341, 353 f m.w.N. zum Streitstand.

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§ 11 | Anhang. PartGG

aus § 8 in Anspruch genommen wird (zur Frage, ob neben ihm die übrigen Gesellschafter haften, siehe § 8 Rdn. 17). In der PartG mbB betrifft das die sonstigen Verbindlichkeiten, die von der Haftungsbeschränkung des § 8 Abs. 4 nicht erfasst sind (vgl. § 8 Rdn. 29, 5). 2. Ausschlussfrist nach Ausscheiden eines Partners gem. § 160 HGB 7

a) Allgemeines. Bei Ausscheiden einzelner Partner aus der Gesellschaft bestimmt § 160 HGB eine Ausschlussfrist von 5 Jahren für die Ansprüche gegen die Partnerschaft, für die der ausscheidende Partner nach § 8 Abs. 1 oder Abs. 28 persönlich haftet. Erfasst sind damit nur Ansprüche, die vor seinem Ausscheiden begründet wurden (s. näher die Erläuterungen zu § 160 HGB Rdn. 7, nach LG Bonn NZG 2001, 143, 145 – zur GbR – kommt es auf den Zeitpunkt der Pflichtverletzung an), für danach entstandene Ansprüche haftet er ohnehin nicht mehr. Fristbeginn ist der Eintrag im Partnerschaftsregister oder Kenntnis des Gläubigers vom Ausscheiden (BGH NJW 2007, 3784 Rdn. 15 ff für die oHG).

b) Nachhaftung von Scheinpartnern. Bei Scheinpartnern9 wird man den Zeitpunkt der Zerstörung des Rechtsscheins als fristauslösend ansehen können, für die freilich der Scheinpartner weitgehend selbst zu sorgen hat (BGH DStR 2012, 469 Rdn. 22 zur GbR). Dabei stellt sich insbesondere die Frage, was ein Angestellter oder ein ausgeschiedener Gesellschafter zeitnah und zumutbar gegen die Weiterverwendung des bisherigen Briefkopfes durch die PartG unternehmen sollen, um ihre Haftung als Scheinpartner zu verhindern. Darauf geben weder Literatur10 noch Rspr. eine zufriedenstellende Antwort.11 Auch § 32 BORA gibt insoweit allenfalls Hinweise, aber keine hinreichenden Möglichkeiten,12 zudem fehlt es an entsprechenden Möglichkeiten in anderen Freien Berufen. 9 M.E. ist der aus einem bloßen Briefkopf oder Kanzleischild resultierende Rechtsschein dem Scheinpartner entgegen der insoweit einzigen, indessen nicht hinreichend begründeten Entscheidung des BGH von 1990 (NJW 1991, 1225, 1226) bereits dann nicht mehr zurechenbar, wenn er die Streichung seines Namens von der PartG nachweisbar verlangt hat. Schließlich dürfte ein Vertragspartner sich auch dann nicht auf einen entsprechenden Briefkopf verlassen, wenn der dort als Partner Geführte seine Zustimmung dazu nicht gegeben hätte. Rundschreiben an alle Vertragspartner der PartG sind ihm hingegen nicht zumutbar, da er sich nie sicher sein kann, dass eine ihm von der PartG überlassene Liste vollständig ist. Anderes gilt selbstverständlich, wenn der Scheinpartner Vertragspartnern gegenüber als Partner aufgetreten ist, dann hat ein im Einzelfall angemessener actus contrarius zu erfolgen.

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§ 11 Übergangsvorschriften

§ 11 Übergangsvorschriften (1) 1 Den Zusatz „Partnerschaft“ oder „und Partner“ dürfen nur Partnerschaften nach diesem Gesetz führen. 2 Gesellschaften, die eine solche Bezeichnung bei Inkrafttreten dieses Gesetzes in ihrem Namen führen, ohne Partnerschaft im Sinne dieses Gesetzes zu

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8 S. dazu Wischemeyer/Honisch NJW 2014, 881, 883. 9 Allgemein zur Nachhaftung von Scheinpartnern Wischemeyer/Honisch NJW 2014, 881, 884 f. 10 Weder Wischemeyer/Honisch NJW 2014, 881, 885 noch Offermann-Burckart AnwBl. 2010, 743, 747 f klären, welche einseitigen Möglichkeiten der Ausgeschiedene hat, den Rechtsschein zu zerstören. Siehe aber Markworth S. 117 ff, 124 ff. 11 Vgl. etwa BGH NJW 1991, 1225, 1226, der nur sagt, dass eine vereinbarte Namensstreichung nicht genügt und der Ausgeschiedene „Vorsorge“ gegen die weitere Verwendung der Briefbögen im Geschäftsverkehr zu treffen habe. 12 Vgl. zu § 32 BORA ausführlich Offermann-Burckart AnwBl. 2010, 743 ff.

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Übergangsvorschriften | § 11

sein, dürfen diese Bezeichnung noch bis zum Ablauf von zwei Jahren nach Inkrafttreten dieses Gesetzes weiterverwenden. 3 Nach Ablauf dieser Frist dürfen sie eine solche Bezeichnung nur noch weiterführen, wenn sie in ihrem Namen der Bezeichnung „Partnerschaft“ oder „und Partner“ einen Hinweis auf die andere Rechtsform hinzufügen. (2) 1 Die Anmeldung und Eintragung einer dem gesetzlichen Regelfall entsprechenden Vertretungsmacht der Partner und der Abwickler muss erst erfolgen, wenn eine vom gesetzlichen Regelfall abweichende Bestimmung des Partnerschaftsvertrages über die Vertretungsmacht angemeldet und eingetragen wird oder wenn erstmals die Abwickler zur Eintragung angemeldet und eingetragen werden. 2 Das Registergericht kann die Eintragung einer dem gesetzlichen Regelfall entsprechenden Vertretungsmacht auch von Amts wegen vornehmen. 3 Die Anmeldung und Eintragung des Geburtsdatums bereits eingetragener Partner muss erst bei einer Anmeldung und Eintragung bezüglich eines der Partner erfolgen. (3) 1 Die Landesregierungen können durch Rechtsverordnung bestimmen, dass Anmeldungen und alle oder einzelne Dokumente bis zum 31. Dezember 2009 auch in Papierform zum Partnerschaftsregister eingereicht werden können. 2 Soweit eine Rechtsverordnung nach Satz 1 erlassen wird, gelten die Vorschriften über die Anmeldung und die Einreichung von Dokumenten zum Partnerschaftsregister in ihrer bis zum Inkrafttreten des Gesetzes über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister vom 10. November 2006 (BGBl. I S. 2553) am 1. Januar 2007 geltenden Fassung. 3 Die Landesregierungen können durch Rechtsverordnung die Ermächtigung nach Satz 1 auf die Landesjustizverwaltungen übertragen. Schrifttum Wolff Firmierung der GmbH mit partnerschaftlichem Zusatz: Gestaltungsgrenzen und Folgen ihrer Überschreitung, GmbHR 2006, 303.

I.

Übersicht Der PartG vorbehaltene Namenszusätze (Abs. 1 S. 1) 1. Dauerhaftes Monopol | 1

II.

2. Übergangsrecht (Abs. 1 S. 2 u. 3) | 3 Weitere Übergangsvorschriften (Abs. 2, Abs. 3) | 5

I. Der PartG vorbehaltene Namenszusätze (Abs. 1 S. 1) 1. Dauerhaftes Monopol. § 11 enthält nicht nur Übergangsvorschriften, sondern darüber 1 hinaus auch dauerhaftes Recht. Das betrifft zum einen das dauerhafte Monopol für Partnerschaften, den Namenszusatz „Partnerschaft“ oder „und Partner“ führen zu dürfen. Der BGH hat das auf die Zusätze „+ Partner“ und „& Partner“ erstreckt (BGH NJW 1997, 1854), ferner gilt das Verbot auch bei Kleinschreibung (Wolff, GmbHR 2006, 303, 304), im Extremfall für die Abkürzung „& P“, soweit das für „& Partner“ steht (BGH MittdtschPatAnw 2003, 57 Rdn. 13). Das gilt auch dann, wenn die Gesellschaft zusätzlich einen bestimmten Rechtsformzusatz führen muss (BGH aaO., Henssler Rdn. 5). Eine Firma, die eine Verwechslung mit dem Rechtsformzusatz einer Partnerschaftsgesellschaft nicht ausschließt, weil hinreichende wesentliche Unterscheidungsmerkmale zu jener Rechtsformbezeichnung fehlen („Partner Logistics Immobilien GmbH“), ist dementsprechend nicht eintragungsfähig (OLG Düsseldorf ZIP 2010, 282). Auch in der englischen Version ist die Verwendung des Zusatzes „& Partners“ nach § 11 Abs. 1 Satz 1 in der Firma einer GmbH unzulässig (OLG Frankfurt GmbHR 2005, 96), und zwar auch wenn das „&“ fehlt (KG NZG 2018, 1235; aA Wolff, GmbHR 2006, 303, 304; ferner OLG Hamburg NZG 2019, 744). Anders soll es sein, wenn der Begriff „Partner“ lediglich als Bestandteil eines zusammengesetzten Wortes ver877

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§ 11 | Anhang. PartGG

wendet wird, was für den Namen „R. GV-Partner GmbH & Co. KG“ bejaht wurde (OLG München, NJW-RR 2007, 761 f, zu Recht ablehnend Hirtz in Henssler/Strohn Rdn. 3). Unzulässige Firmen werden nicht ins Handelsregister eingetragen, gleichwohl ins Register 2 gelangte unzulässige Eintragungen können nach § 395 FamFG von Amts wegen gelöscht werden (zu weiteren Rechtsfolgen Henssler Rdn. 12 ff). 2. Übergangsrecht (Abs. 1 S. 2 u. 3). Gesellschaften, die vor dem Inkrafttreten des PartG (1.7.1995) die nunmehr untersagten Zusätze in ihrem Namen führten, durften dies noch bis zum 30.6.1997 tun (Bestandsschutz). Auch heute noch von Bedeutung ist Abs. 1 S. 3, wonach auch nach dem 30.6.1997 der Name fortgeführt werden darf unter dem Vorbehalt, dass zusätzlich ein Hinweis auf die abweichende Rechtsform in den Namen mit aufgenommen wird (also etwa „X und Partner GmbH“), zu einem solchen Fall BGH MittdtschPatAnw 2003, 57 Rdn. 13; nicht zulässig soll insoweit der Zusatz „Sozietät“ sein (Henssler Rdn. 8). Bei späterer Umbenennung erlischt das Privileg nur dann, wenn der sog. Namenskern be4 troffen ist (Henssler Rdn. 9), das soll nicht der Fall sein, wenn nur ein Branchenzusatz oder Vorname wegfällt, wohl aber wenn einer der Namensgeber ausgeschieden ist und der Name angepasst werden soll (OLG Stuttgart ZIP 2000, 1108 f). Bejaht wurde Bestandsschutz etwa für die Änderung von „X & Partner Werbeagentur GmbH“ zu „X & Partner Communication GmbH“ (BayObLG NZG 2003, 477 f). Man wird diesen Bestandsschutz auf erzwungene Namensänderungen (z.B. Nichtzustimmung des ausscheidenden Gesellschafters nach § 24 Abs. 2 HGB) erstrecken müssen, daher ist die Entscheidung des OLG Stuttgart aaO. im Ergebnis abzulehnen, auch wenn dort eine freiwillige Anpassung vorgenommen werden sollte. 3

II. Weitere Übergangsvorschriften (Abs. 2, Abs. 3) 5

Abs. 2 wurde in das Gesetz eingefügt, als im Jahr 2001 die Pflicht eingeführt wurde, gem. § 4 Abs. 1 S. 2, § 5 Abs. 1 auch das Geburtsdatum jedes Partners und die Vertretungsmacht der Partner anzugeben. Die Regelung sollte eine Anmeldeflut verhindern. Erst bei vom gesetzlichen Regelfall abweichender Regelung der Vertretungsmacht im Partnerschaftsvertrag oder bei erstmaliger Anmeldung von Liquidatoren muss die Vertretungsmacht eingetragen werden (vorher kann das Registergericht nach Abs. 2 S. 2 von Amts wegen die Vertretungsmacht eintragen), erst bei Änderung oder Neueintragung eines Partners müssen die Geburtsdaten aller Partner zur Eintragung angemeldet werden. Abs. 3 hat seit dem 31.12.2009 keine Bedeutung mehr (Henssler Rdn. 4, 19).

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Sachregister

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Sachregister Sachregister https://doi.org/10.1515/9783110434248-010 A Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 117 Abberufung 20 ff Feststellung des Jahresabschlusses 167 39 Beirat 161 248 Geschäftsführung 114 23 ff Liquidatoren 147 1 Abfindung 131 82 ff Gesellschafterhaftung 128 67 Abfindungsvereinbarung 131 90 ff Gewinnverwendungsbeschluss 167 41 ff Abschichtungsbilanz 131 89 Informationsrechte 118 18 f Kapitalanteil 167 47 f Ausscheiden eines Partners 9 PartGG 9 Kündigung 132 7 ff Ausschluss eines Gesellschafters 140 16 discounted cash flow 131 87 Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 84 ff Sonderverjährung 159 22 Eintrittsrecht 113 17 Tod des Kommanditisten 177 5 ff Ertragswertmethode 131 87 Fälligkeit 131 85 Vordividende 121 6 gesetzliche Regelung 131 83 Abwicklungsverfahren 131 96 Gläubiger 131 84 actio pro socio 109 28 ff Höhe 131 87 Abgrenzung 109 30 f abweichende Vereinbarung 109 37 Liquidationswerte 131 88 Auskunftsrecht 166 61 Privatgläubigerkündigung 135 3 Beiträge 109 33 Sachverständige 131 86 Dauer 109 36 Abfindungsklauseln 235 13 Entnahmerecht 122 12 Abfindungsversicherung 162 36 Geschäftsführung 114 10, 114 20 Abhängigkeit Anh 105 4 ff Begriff Anh 105 3 gesellschaftsfremde Dritte 109 31 Erscheinungsformen Anh 105 4 Grenzen 109 34 f Informationsrechte 118 6 faktische Konzerne Anh 105 10 ff, s.a. dort Kapitalgesellschaft & Co. KG 161 346 f Gesellschaftsvertrag Anh 105 3 Kommanditisten 161 168 ff Gläubigerschutz Anh 105 8 f Schädigungsverbot Anh 105 6 Prozessstandschaft 109 28 Schutz Anh 105 6 rechtliche Grundlage 109 29 Treuepflicht Anh 105 6 Rechtskraft 109 41 Zulässigkeitsgrenze Anh 105 5 Rechtskraftwirkung 109 29 Abschichtungsbilanz 131 89 Rechtsverfolgung durch Gesellschaft 109 38 ff Abschluss 105 10 ff Sozialansprüche 109 32 f Abschreibungsgesellschaften 161 400 Subsidiarität 109 39 Absonderungsrechte 236 9 Treuepflicht 109 35 Abspaltungsthese 177 16 Verfügungsbefugnis des Gesellschafters 109 38 Abspaltungsverbot Vergleichsverhandlungen 109 40 Geschäftsführung 114 9 Voraussetzungen 109 32 ff Informationsrechte 166 5 AIFM-Richtlinie 161 536, 161 541 KG 163 13 Aktivvermögen 145 4 Stimmrecht 119 17 Akzessorietät 128 7 f Vertragsfreiheit 109 5 Alleingeschäftsführungsbefugnis 117 5 Abstimmungen Alleininhaber 230 42 Kommanditisten 161 158 Altverbindlichkeiten 128 54 ff, 160 1 ff Nießbrauch 105 73 Abgrenzung 128 55 Abtretung 171 115 ff Ausscheiden eines Gesellschafters 131 77 abweichende Vereinbarung Außenhaftung 160 6 actio pro socio 109 37 Bankverträge 128 60 f Aufstockungsrecht 167 51 Dauerschuldverhältnisse 128 62 ff Ausschluss eines Gesellschafters 140 18 Dauerverträge 128 58 Darlehenskonto 167 49 f Enthaftung 160 10 ff Einsichtsrecht 118 18 f Enthaftungsfrist 160 8 f Entnahmerecht 122 22 f GbR 160 3

879 https://doi.org/10.1515/9783110434248-010

Sachregister

Gesellschafterhaftung 128 41 gesetzliche Schuldverhältnisse 128 66 Haftung der Partnerschaftsgesellschaft 8 PartGG 2 Haftung des Ausgeschiedenen 128 48 Haftung des Eintretenden 130 1 ff Haftung des Kommanditisten 173 1, 173 6 Innenhaftung 160 6 Innenverhältnis 160 13 ff KG 160 3 Kontokorrent 128 59 Lieferverträge 128 56 OHG 128 54 ff Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 88 Regresshaftung 160 13 ff Staffelkontokorrent 128 59 Vertragsänderungen 128 65 Ämter 124 12 Anfechtung fehlerhafte Gesellschaft 105 79 Gesellschafterbeschluss 119 11 Anlagegesellschaften 105 55 Anlegerkreis 161 589 Anstellungsvertrag 161 363 f Anteilsberechnung 120 8 Anteilserwerb 176 51 Anteilsübertragung Ausscheiden eines Partners 9 PartGG 12 f Ausscheidensgründe 131 62 f Einlagenrückgewähr 172 55 ff fehlerhafte ~ 105 100 Haftung des Kommanditisten 173 8 Anwachsung Ausscheiden eines Partners 9 PartGG 8 GmbH & Co. KG 161 323 KG 161 64 Arbeitnehmer 126 8 Arbeitsteilung 114 8 Arglist 105 87 f atypische stille Gesellschaft 230 61 ff Auseinandersetzung 235 21 ff Begriff 230 61 Gewinn-/Verlustrechnung 232 5 Mitunternehmerschaft 230 65 f Rechtswirkungen 230 63 f Übernahmerecht 235 23 Widerspruchsrecht 230 64 Auflösung 131 1 ff Abwicklungsverfahren 131 8 Auflösungsgründe 131 11 ff, s.a. dort Auflösungsklage 133 1 ff, s.a. dort Auseinandersetzung 145 2 ff, s.a. dort Eintragungspflicht 143 1, 143 3 Erlöschen der Gesellschaft 131 95 ff, s.a. dort fehlerhafte ~ 105 101

Fortsetzungsbeschluss 144 4 Grundlagengeschäfte 131 15 Haftung des Ausgeschiedenen 128 47 haftungsbeschränkte Personengesellschaften 131 21 ff Handelsregisteranmeldung 143 1 ff, 162 42 Investment-KG 161 562, 161 579 Kapitalgesellschaft & Co. KG 161 385 KG 161 264 ff OHG 124 25 Partnerschaftsgesellschaft 9 PartGG 1 ff Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 73 f stille Gesellschaft 234 2, 234 18 ff Unterbeteiligung 234 34 ff Verjährung 159 9 Zielsetzungen 131 7 Auflösungsbeschluss 131 14 Auflösungsgründe 131 11 ff allgemeine ~ 131 11 ff Auflösungsbeschluss 131 14 Auflösungsklauseln 131 27 ff Bedingung 131 11 Befristung 131 11 Finanzdienstleistungen 131 30 Fortfall des Komplementärs 131 28 Gerichtsbeschluss 131 20 Gewerberecht 131 30 haftungsbeschränkte Personengesellschaften 131 21 ff Insolvenzverfahren 131 16 ff Auflösungsklage 133 1 ff Anwendungsbereich 133 6 f Austrittsklage 133 4 Austrittskündigung 133 3 einstweilige Verfügung 133 15 fehlerhafte Gesellschaft 105 92 Mängel des Gesellschaftsvertrages 133 12 Pflichtverletzung 133 11 Rechtsfolgen 133 16 Rechtsschutzbedürfnis 133 7 Verfahren 133 14 f Wettbewerbsverbot 113 2 wichtiger Grund 133 9 ff Auflösungsklauseln 131 27 ff Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 5, 139 104 Tod des Kommanditisten 177 9 Aufnahmevertrag 109 42 Aufrechnung Einwendungen des Gesellschafters 129 18 ff Einwendungen des Kommanditisten 171 150 f Leistung der Einlage 171 96 ff Aufsichtsrat Kapitalgesellschaft & Co. KG 161 373 ff Publikums-KG 161 464 Aufstellung des Jahresabschlusses 120 11 ff

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Sachregister

Aufstellungsgrundsätze 120 15 ff Begriff 120 11 Eigenkapital 120 18 ff GoB 120 15 ff KG 167 8 ff Niederstwertprinzip 120 16 offene Rücklagen 120 25 f Publizitätsgesetz 120 17 Schulden 120 16 stille Reserven 120 21 ff Vermögensgegenstände 120 16 Widerspruch 120 14 Zuständigkeit 120 12 Aufstockungsrecht 167 51 Auftragsrecht 114 10 Aufwendungen 110 6 Aufwendungsersatz Anwendungsbereich 110 3 Auftragsrecht 110 2 Aufwendungen 110 6 Ausscheiden eines Gesellschafters 110 4 Dienstleistungen 110 8 Dritte 110 5 Eintrittsrecht 113 13 Erforderlichkeit 110 10 ff Erfüllung von Verbindlichkeiten 110 7 Freiwilligkeit 110 7 Gesamtschuld 110 20, 110 23 Geschäftsführervergütung 110 27 ff, s.a. dort Geschäftsführungsbefugnis 110 11 f Gesellschafterversammlung 110 9 Haftung des Kommanditisten 171 39 Inhalt 110 25 ff OHG 110 1 ff Privatvermögen 110 7 Sachschäden 110 25 Schuldentilgung 110 20 ff Sozialverpflichtung 110 19 Treuepflicht 110 25 Verlustersatz 110 13 ff, s.a. dort Verpflichtete 110 19 ff Verzinsung 110 26 Vorschuss 110 25 Zinssatz 110 26 Auseinandersetzung 158 1 ff Abfindungsklauseln 235 13 andere Art 158 2 ff atypische stille Gesellschaft 235 21 ff Auflösung 145 2 ff Bilanz 235 7 Durchführung 235 5 ff fehlerhafte Gesellschaft 105 94 Gesamtabrechnung 235 9 Innenverhältnis der Gesellschafter 158 5 Insolvenz des Inhabers 236 1

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Liquidation 145 2 ff, s.a. dort liquidationslose Abwicklung 145 16 modifizierte Liquidation 145 17 Nießbrauch 105 72 schwebende Geschäfte 235 16 ff Sonderverjährung 159 1 ff, s.a. dort stille Gesellschaft 235 1 ff ungeteiltes Gesellschaftsvermögen 158 3 Unterbeteiligung 105 68, 235 25 Vereinbarung 145 14 ff, 158 2 ff Wertansätze 235 11 f Zahlungsanspruch 235 1 f Zahlungsverpflichtung 235 3 f Zustimmung Dritter 145 18 f Auskunftsrechte actio pro socio 166 61 Informationsrechte 118 5, 166 32 Kommanditisten 166 59 ff Nießbrauch 105 74 Privatgläubigerkündigung 135 10 stiller Gesellschafter 233 11 Unterbeteiligung 105 67 ausländische Gesellschaften Gesellschafter 161 131 ff Komplementär 161 139 ff Auslegung 105 21 Ausscheiden des Erben 139 70 ff Ausscheiden eines Gesellschafters 131 31 ff Abfindung 131 82 ff, s.a. dort Altverbindlichkeiten 131 77 Ausscheidensgründe 131 35 ff, s.a. dort Doppelinsolvenz 131 33 Einlagenrückgewähr 172 52 ff einziger Komplementär 131 75 Erhöhung der Gesellschaftsanteile 131 66 Fortsetzung mit Rechtsnachfolger 131 68 ff Haftung des Ausgeschiedenen 131 77 f Haftung des Kommanditisten 171 44 Handelsregisteranmeldung 143 6 KG 161 184, 161 266 ff Kommanditisten 131 33 Kommanditisten, sämtliche 131 75 Komplementär, einziger 131 75 Rechtsfolgen 131 66 ff Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 5 Rückgabe von Gegenständen 131 79 schwebende Geschäfte 131 81 Unternehmenskontinuität 131 31 Verlustausgleich 131 94 zweigliedrige Gesellschaft 131 76 Ausscheiden eines Partners 9 PartGG 5 ff Abfindung 9 PartGG 9 Anteilsübertragung 9 PartGG 12 f Anwachsung 9 PartGG 8 Ausscheidensgründe 9 PartGG 5 ff

Sachregister

Beendigung der Gesellschaft 9 PartGG 10 Fortsetzung 9 PartGG 14 f Verlust der Zulassung 9 PartGG 7 Ausscheidensgründe 131 35 ff Anteilsübertragung 131 62 f Ausscheiden eines Partners 9 PartGG 5 ff Ausschluss eines Gesellschafters 131 53 ff, 131 60 Austrittskündigung 131 51 f freiwilliges Ausscheiden 131 51 f Gesellschaftsvertrag 131 50 ff Insolvenzverfahren 131 37 ff Investment-KG 161 562 Kündigung 131 45 ff Tod des Gesellschafters 131 35 f Widerruf des Beitritts 131 61 Ausschließungsgründe 140 20 ff Ausschließungsklausel 177 6 Ausschließungsverfahren 140 10 ff gerichtliches ~ 140 10 ff Gesellschaftsvertrag 140 19 Klageantrag 140 14 mehrere Beklagte 140 13 Mitgesellschafter 140 10 Parteien 140 10 ff Urteil 140 14 Ausschluss eines Gesellschafters 140 1 ff Abfindung 140 16 abweichende Vereinbarung 140 18 Ausscheidensgründe 131 53 ff Ausschließungsgründe 140 20 ff Ausschließungsmaßstab 140 3 Ausschließungsverfahren 140 10 ff, s.a. dort einstweilige Verfügung 140 15 EWIV 140 6 GbR 140 6 Gerichtsurteil 131 60 Gesellschafterbeschluss 131 56 ff Grundlagengeschäfte 131 57 Insolvenzplan 140 23 KG 140 5, 161 186 materielle Anforderungen 140 8 f Publikums-KG 161 492 Rechtsfolgen 140 16 Rechtsschutz 131 57 Sanierung 140 24 stille Gesellschaft 234 13 Außenverhältnis Altverbindlichkeiten 160 6 Beschränkungen der Vertretungsmacht 126 18 fehlerhafte Gesellschaft 105 80 Gesellschafterhaftung 128 1 Grundhandelsgewerbe 123 2 OHG 123 1 ff Prokura 116 16 Scheingesellschaft 123 3

stiller Gesellschafter 230 50 Treuhand 105 61 Vermögensverwaltung 123 2 außergewöhnliche Geschäfte 164 7 ff Aussonderungsrechte 236 9 Austritt 109 42 Austrittsklage 133 4 Austrittskündigung Auflösungsklage 133 3 Ausscheidensgründe 131 51 f außerordentliche ~ 133 19 fehlerhafte Gesellschaft 161 96 Privatgläubigerkündigung 135 3 Austrittsrecht Kommanditisten 161 173 Minderjährige 105 43 Austrittsvertrag 161 184 Auszahlungsanspruch 232 7 ff Auszahlungssperre 169 24 B Bedingung Auflösungsgründe 131 11 Gesellschaftsvertrag 105 11 Befristung Auflösungsgründe 131 11 Gesellschaftsvertrag 105 11 Beherrschungsvertrag Anh 105 13 Beirat Abberufung 161 248 Änderung des Gesellschaftsvertrags 114 30 Aufgaben 114 29 Befugnisse 114 29 externer Berater 161 255 f Funktionen 161 239 ff Geschäftsbesorgungsvertrag 161 252 Geschäftsführung 114 28 ff, 161 246 geschlossene Investment-KG 161 610 Gesellschaftergruppen 161 253 f Gesellschaftsvertrag 161 244 Grenzen der Übertragung 114 30 Haftung 114 33 f, 161 257 ff Haftungsprivilegierung 161 259 Kapitalgesellschaft & Co. KG 161 372 KG 161 237 ff Letztentscheidungskompetenz 114 30 Mehrheitsbeschlüsse 164 55 Organ 161 243 ff Pflichten 114 32 Publikums-KG 161 464 Rechtsgrundlage 161 241 Selbstorganschaft 114 30 Zusammensetzung 114 31 Beiträge actio pro socio 109 33

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Sachregister

fehlerhafte Gesellschaft 105 90 Gesellschaftsvertrag 105 27 Beitrittsvertrag 161 182 Bekanntmachung 162 25 ff Berufsausübung 1 PartGG 22 ff Berufshaftpflichtversicherung 8 PartGG 20 ff Berufsrecht 6 PartGG 1 Beschäftigungsverhältnis 164 35 Beschränkungen der Vertretungsmacht 126 18 ff Außenverhältnis 126 18 Insichgeschäfte 126 19 interne ~ 126 18 Kollusion 126 26 Missbrauch 126 25 ff Niederlassung 126 20 Verträge mit Gesellschaftern 126 21 ff Besichtigungsrecht 118 14 Besitz 124 9 Bestellscheine KG 177a 2 OHG 125a 7 Bestimmtheitsgrundsatz Feststellung des Jahresabschlusses 120 29 Mehrheitsbeschlüsse 119 33 Publikums-KG 161 482 Beteiligungsquoten 168 35 Betretungsrecht 118 14 Beurkundung 105 19 Bevollmächtigung Einzelvertretungsmacht 125 19 Handelsregisteranmeldung 108 10 Informationsrechte 118 8 Beweiserleichterung 114 18 Bürgschaft Gesellschafterhaftung 128 15 Leistung der Einlage 171 86 business judgement rule 114 15 D Darlehenskonto 167 49 f Datenbestand 118 15 Dauerschuldverhältnisse 128 62 ff Dauerverträge 128 58 Dauerzustand 113 8 Dienstleistungen 110 8 Dienstvertrag Geschäftsführervergütung 110 29 stille Gesellschaft 230 24 dingliche Rechte 124 10 discounted cash flow 131 87 Diskriminierung 109 22 Doppelinsolvenz Ausscheiden eines Gesellschafters 131 33 Gesellschafterhaftung 128 44 Doppelmitgliedschaft 105 39

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Dritte actio pro socio 109 31 Auseinandersetzung 145 18 f Handelsregisteranmeldung 108 10 Informationsrechte 118 2, 166 14 Liquidation 145 11 Liquidatoren 146 16 Treuhand 105 62 Verlustersatz 110 18 Zahlungsverbot bei Insolvenzreife 130a 12 Drittforderungen 128 23 f Drittverbindlichkeiten 176 22 Durchgriffshaftung 8 PartGG 34 E Ehegatten 105 48 ff Gesellschafter 105 48 ff, 161 126 Gütergemeinschaft 105 49 Gütertrennung 105 48 Zugewinngemeinschaft 105 48 Eigenhaftung 8 PartGG 30 Eigenkapital 120 18 ff Eigenkapitalsurrogat 230 21 Ein-Personen-Personengesellschaft Erlöschen der Gesellschaft 131 98 ff Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 12 ff Einbuchung 171 93 ff Einheits-GmbH & Co. KG 161 296 ff Einheitstheorie 139 25 Einlage Begriff 171 59 Einlagenrückgewähr 172 28 ff, s.a. dort Erhöhung 172 18 ff Haftsumme 171 59, 172 3 Haftung des Kommanditisten 171 25 ff Herabsetzung 174 1 Leistung der Einlage 171 59 ff, s.a. dort Einlagenrückgewähr 172 28 ff Anteilsübertragung 172 55 ff Ausscheiden eines Gesellschafters 172 52 ff Gewinnbezug 172 59 ff Gewinnentnahmen 172 44 ff Leistung der Einlage 171 67 Leistungen an Dritte 172 33 ff Nachfolgevermerk 172 57 Rückzahlung 172 29 ff Scheingewinne 172 62 ff stille Gesellschaft 232 11 Tätigkeitsvergütung 172 40 übermäßige ~ 172 41 Umsatzgeschäfte 172 39 unzulässige Gewinnentnahmen 172 44 ff verdeckte Ausschüttung 172 39 Zinspflicht 111 4 Einlagepflicht

Sachregister

Investment-KG 161 572 Publikums-KG 161 437 ff Einmann-GmbH 113 20 Einmann-OHG 105 39 ff Einsichtsrecht abweichende Vereinbarung 118 18 f Besichtigungsrecht 118 14 Betretungsrecht 118 14 Datenbestand 118 15 Informationsrechte 118 5, 166 21 ff Interessenabwägung 118 17 Kopien 118 17 Liquidation 157 7 Ort 166 29 stiller Gesellschafter 233 7 Tochtergesellschaften 118 15 Unterlagen 118 15 verbundene Unternehmen 118 15 Zeitpunkt 166 23 Einstimmigkeitsprinzip Feststellung des Jahresabschlusses 167 14 Gesellschafterbeschluss 119 1, 163 16 einstweilige Verfügung Auflösungsklage 133 15 Ausschluss eines Gesellschafters 140 15 Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 117 18 Informationsrechte 166 49 ff Eintritt 176 42 ff Anteilserwerb 176 51 Anteilsumwandlung 176 56 Begriff 176 45, 176 47 ff Beteiligungserwerb 176 48 Eintrittsrecht 176 57 Einzelfälle 176 50 Rechtsnachfolge von Todes wegen 176 49 Eintrittsklausel Haftung des Kommanditisten 173 15 f Vererbung des Gesellschaftsanteils 177 14 Eintrittsrecht 113 6 ff Abfindung 113 17 Alternativverhältnis 113 8 Aufgabe der Konkurrenztätigkeit 113 19 Aufwendungsersatz 113 13 Außenwirkungen 113 9 f Ausübung 113 11 ff Ausübung des Kündigungsrechts 113 18 Begriff 113 6 Beteiligung 113 17 Dauerzustand 113 8 einheitliches Geschäft 113 19 Einmann-GmbH 113 20 Einzelkaufmann 113 8 Geschäfte für eigene Rechnung 113 12 ff Geschäfte für fremde Rechnung 113 16 Gewinnausschüttungen 113 17

Konkurrenz 113 10 Liquidationserlös 113 17 Mehrzahl von Verstößen 113 8 Schadensersatz 113 6 Tätigkeitsvergütung 113 15 Übernahme des Geschäftsbetriebs 113 13 Weisungsrecht 113 18 Wettbewerbsverbot 113 1 Einwendungen des Gesellschafters 129 1 ff Aufrechnung 129 18 ff ausgeschiedene Gesellschafter 129 14 Einwendungen der Gesellschaft 129 5 ff Gestaltungsrechte 129 16 ff persönliche ~ 129 15 Rechtskrafterstreckung 129 8 ff Verjährung 129 12 f Zwangsvollstreckung 129 23 Einwendungen des Kommanditisten Aufrechnung 171 150 f erforderliche Inanspruchnahme 171 148 f Haftung des Kommanditisten 171 144 ff Leistung an Gläubiger 171 146 f Leistung vor Insolvenzeröffnung 171 144 f Einwilligung Geschäftschancenlehre 112 27 Wettbewerbsverbot 112 21 f Einzelgeschäftsführungsbefugnis 115 1 f Gesellschafter 115 1 Gesellschaftsvertrag 115 2 Ressortzuständigkeit 115 2 Widerspruchsrecht 115 3 ff, s.a. dort Einzelkaufmann 113 8 Einzelvertretungsmacht 125 16 ff Ausnahmen 125 17 f Bevollmächtigung 125 19 Gesellschaften 125 22 Minderjährige 125 23 OHG 125 16 ff Prokura 125 20 Wegfall des einzigen Vertreters 125 25 Einziehung der Forderungen 149 5 ff Endloshaftung 128 46 Enthaftungsfrist 160 8 f Entlastung Geschäftsführung 114 22 Stimmrecht 119 23 Entnahme 122 4, 169 6 Entnahmebeschränkungen 169 50 ff Entnahmerecht 122 1 ff abweichende Vereinbarung 122 22 f actio pro socio 122 12 Ausschluss 155 8 Begriff 122 4 beschränktes ~ 169 9 ff Dauer 122 5

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Sachregister

Durchsetzung 122 8 Entnahme 169 6 Entnahmebeschränkungen 169 50 ff Entstehung 122 5 garantierte Ausschüttungen 169 42 Gesellschaftsvertrag 169 40 ff Gewinnentnahmerecht 122 16 ff Gewinngutschrift 167 27 gewinnunabhängiges ~ 169 41 Haftung 122 8 Kapitalanteil 122 13 ff, 122 21 Kapitalerhaltungsgebot 169 4 KG 169 4 ff Kommanditisten 169 1 Komplementär 169 8 Pflichteinlage 169 5 Rückzahlungspflicht 122 10 Rückzahlungsverpflichtung 169 44, 169 47 Sozialverbindlichkeit 122 8 stehengelassene Beträge 122 9 stille Gesellschaft 232 6 unzulässige Entnahmen 122 10 ff Verfügungen 122 15 verhaltener Anspruch 122 6 Verteilung des Gesellschaftsvermögens 155 8 vertragliches ~ 169 40 ff Vorschüsse 122 7 Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 117 1 ff abweichende Vereinbarung 117 20 ff Alleingeschäftsführungsbefugnis 117 5 Antrag 117 14 Ausschluss 117 21 einstweilige Verfügung 117 18 Erleichterungen 117 22 Ermessen 117 22 f Gesamtgeschäftsführung 117 4 Geschäftsfähigkeit 117 7 Gesellschafterbeschluss 117 23 Gestaltungsurteil 117 1 GmbH & Co. KG 117 2 Klageerhebung 117 10 mehrere Geschäftsführer 117 13 Mehrheitsklausel 117 23 Minderjährige 117 7 Mitwirkungspflicht 117 11 Neuordnung 117 19 Neuregelung 117 4 Pflichtverletzung 117 8 Publikumspersonengesellschaft 117 3 rechtzeitige Geltendmachung 117 15 Schiedsabrede 117 24 teilweise ~ 117 1 Treuepflicht 117 11 Unfähigkeit 117 7 Verfahren 117 10 ff

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Verhältnismäßigkeit 117 5 wichtiger Grund 117 6 ff Erbenmehrheit 139 10 Erbfall 139 1 ff, s.a. Rechtsnachfolge von Todes wegen Haftung des Kommanditisten 173 12 ff stille Beteiligung 230 59 Erbquote 139 27 Erforderlichkeit 110 10 ff Erfüllung 128 9 Erfüllungsgehilfen 161 530 Erfüllungsort 128 16 Erfüllungstheorie Gesellschafterhaftung 128 25 Haftung des Kommanditisten 171 15 Ergänzungspfleger 105 42 Ergebnisermittlung 120 4 ff Erlass Gesellschafterhaftung 128 10 Haftsumme 172 27 Erlöschen der Gesellschaft 131 95 ff Abwicklungsverfahren 131 96 Ein-Personen-Personengesellschaft 131 98 ff Haftung des Rechtsnachfolgers 131 105 ff Handelsregisteranmeldung 143 4, 157 1 ff Handelsregistereintragung 131 104 Mitgliederzahl 131 98 ff Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 5 Vermögenslosigkeit 131 95 f Ermächtigung einzelner Gesamtvertreter 125 33 ff Erteilung 125 37 Umfang 125 39 Widerruf 125 38 Ermessen 117 22 f Eröffnungsbilanz 154 2 f Erteilung 125 37 Erträge 105 71 Ertragswertmethode 131 87 EWIV Ausschluss eines Gesellschafters 140 6 Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 44 Zahlungsverbot bei Insolvenzreife 130a 4 Expertenhaftung 171 48 F faktische Konzerne Anh 105 10 ff fehlende Zustimmung Anh 105 12 Gläubigerschutz Anh 105 11 Unrechtstatbestand Anh 105 12 Zulässigkeit Anh 105 10 Fälligkeit 111 7 Familiengericht Gesellschaftsvertrag 161 85 ff Minderjährige 105 44 ff fehlerhafte Gesellschaft 105 75 ff Anfechtung 105 79

Sachregister

Arglist 105 87 f Auflösungsklage 105 92 Auflösungsurteil 161 94 Aufnahmefolgen 109 46 Auseinandersetzung 105 94 Ausnahmen 105 81 ff Außenverhältnis 105 80 Austrittskündigung 161 96 Begriff 105 75 Beiträge 105 90 Doppelnatur der Gesellschaft 105 77 fehlerhafte Anteilsübertragung 105 100 fehlerhafte Auflösung 105 101 fehlerhafte Vertragsänderungen 105 102 f fehlerhafter Austritt 105 98 f, 161 99 fehlerhafter Beitritt 105 95 ff, 161 98 Gesellschaftsvertrag 105 78 ff Gesetzesverstoß 105 81 ff Innenverhältnis 105 76, 105 80, 105 90 KG 161 90 ff Kündigung 105 92, 161 95 ff Minderjährige 105 86 OHG 105 75 ff Reichsgericht 105 76 Sittenwidrigkeit 105 81 ff stille Gesellschaft 230 35 ff Täuschung 105 87 f Treuepflicht 105 90 Verbraucherschutz 105 89 Vertreter ohne Vertretungsmacht 105 78 Vollzug 105 79 f Voraussetzungen 105 78 ff Widerrufsrecht 105 89 Feststellung des Jahresabschlusses 120 27 ff abweichende Vereinbarung 167 39 Begriff 120 27, 167 11 Bestimmtheitsgrundsatz 120 29 Einstimmigkeitsprinzip 167 14 Fehler 120 31 Form 120 30 Grundlagengeschäfte 167 13 Kernbereichslehre 120 29 KG 167 11 ff Mängel 120 30 Rechtsfolgen 167 16 f Rechtsnatur 120 28 Zuständigkeit 120 29, 167 13 Feststellungsklage 119 14 Finanzdienstleistungen 131 30 Firma Änderungen 107 4 GmbH & Co. KG 161 306 ff Handelsregisteranmeldung 106 12, 107 4 Investment-KG 161 563 Kapitalgesellschaft & Co. KG 161 306 ff

KG 161 40 f Liquidationsfirma 153 2 OHG 105 37 f Förderungspflicht 105 27 Form Feststellung des Jahresabschlusses 120 30 Gesellschafterbeschluss 119 4, 119 7 Gesellschaftsvertrag 105 16 ff, 161 73 ff, 161 559 Handelsregisteranmeldung 162 19 Partnerschaftsanmeldung 5 PartGG 2 Unterbeteiligung 105 66 Formkaufmann 161 26 Formwechsel KG 161 62 stille Gesellschaft 234 32 Fortführungsprognose 130a 11 Forthaftung 128 48 f, 128 54 Fortsetzung Auflösung 144 4 Ausscheiden eines Gesellschafters 131 68 ff Ausscheiden eines Partners 9 PartGG 14 f Gesellschaftsvertrag 134 6 Handelsregisteranmeldung 143 5 Insolvenzverfahren 144 3 stille Gesellschaft 234 4 Freiberufler ähnliche Berufe 1 PartGG 14 ff Berufsausübung 1 PartGG 22 ff Geschäftsführervergütung 110 27 Handelsgewerbe 105 31 Katalogberufe 1 PartGG 12 Partnerschaftsgesellschaft 1 PartGG 8, 1 PartGG 10 f Tätigkeitsfelder 1 PartGG 17 ff Freistellungsanspruch 105 58 Freiwilligkeit 110 7 G GbR Altverbindlichkeiten 160 3 Ausschluss eines Gesellschafters 140 6 Handelsregisteranmeldung 162 3 Partnerschaftsgesellschaft 1 PartGG 2 Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 45 Gefahr im Verzug Gesamtgeschäftsführung 115 22 Prokura 116 14 Widerspruchsrecht 115 9 Gefahrenlage 110 15 Geheimhaltung Informationsrechte 166 16 Treuepflicht 109 15 Geldeinlage 111 3 Geldleistungen 171 82 ff Gemeinschaftsunternehmen 112 5

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Sachregister

Genehmigungsbedürftigkeit 105 44 Generalvollmacht Handelsregisteranmeldung 108 11 Kommanditisten 170 4 Genussrechte 230 23 geografische Märkte 112 17 f Gerichtsbeschluss 131 20 Gerichtsstandsvereinbarungen 128 17 Gesamtabrechnung 235 9 Gesamtgeschäftsführung 115 18 ff Bedeutung 115 18 Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 117 4 Gefahr im Verzug 115 22 Grenzen 115 20 f Liquidatoren 150 2 ff Zustimmung 115 19 Gesamthandsvermögen OHG 123 9 Partnerschaftsgesellschaft 1 PartGG 3 Gesamtrechtsnachfolge Haftung des Kommanditisten 173 11 Handelsregisteranmeldung 162 38 Gesamtschuld Aufwendungsersatz 110 20, 110 23 Gesellschafterhaftung 128 38 f Haftung der Partnerschaftsgesellschaft 8 PartGG 1 Haftung des Kommanditisten 171 12 Gesamtverantwortung 114 8 Gesamtvertretungsmacht 125 26 ff Ausübung 125 31 Ermächtigung einzelner Gesamtvertreter 125 33 ff, s.a. dort halbseitige Gesamtvertretung 125 26 Liquidatoren 150 2 ff OHG 125 26 ff Wegfall einzelner Gesamtvertreter 125 27 ff Geschäftsanschrift 106 16 Geschäftsbeginn Begriff 123 15 Beispiele 123 18 Gesellschaftsvertrag 123 16 Haftung vor Eintragung 176 12 ff KG 161 51 OHG 123 14 ff Geschäftsbesorgungsvertrag Beirat 161 252 Treuhand 105 58 Geschäftsbriefe Angaben 125a 10 ff Begriff 125a 5 Bestellscheine 125a 7 Gesellschafter 125a 13 Informationspflichten 125a 1 KG 177a 2

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OHG 125a 1 ff Partnerschaftsgesellschaft 7 PartGG 8 Personenhandelsgesellschaft 125a 3 Rechtsformen 125a 11 Sitz 125a 12 Vordrucke 125a 8 Geschäftschancen 165 11 Geschäftschancenlehre 112 25 ff Einwilligung 112 27 geschäftsführende Gesellschafter 112 26 Schadensersatz 112 28 Unternehmensgegenstand 112 26 Wettbewerbsverbot 112 3 Geschäftsfähigkeit 117 7 Geschäftsführerhaftung Anstellungsvertrag 161 363 f Haftungsmaßstab 161 366 Innenverhältnis 161 362 Kapitalgesellschaft & Co. KG 161 334 ff, 161 361 ff Geschäftsführervergütung 110 27 ff Aufwendungsersatz 110 27 Dienstvertrag 110 29 Freiberufler 110 27 Gesellschafterbeschluss 110 28 Gewinnvoraus 110 28 Vergütungsanpassung 110 30 Vergütungsvereinbarung 110 28 Vergütungszusage 110 30 Geschäftsführung 114 1 ff Abspaltungsverbot 114 9 abweichende Vereinbarung 114 23 ff actio pro socio 114 10, 114 20 Arbeitsteilung 114 8 Auftragsrecht 114 10 Ausschluss der Kommanditisten 164 3 ff außergewöhnliche Geschäfte 164 7 ff Begriff 114 2 Beirat 114 28 ff, 161 246, s.a. dort Beispiele 114 2 Beschäftigungsverhältnis 164 35 Beschränkungen 114 7 Beweiserleichterung 114 18 business judgement rule 114 15 Einschränkung 164 31 ff Einzelgeschäftsführungsbefugnis 115 1 f Entlastung 114 22 Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 117 1 ff, s.a. dort Gesamtgeschäftsführung 115 18 ff, s.a. dort Gesamtverantwortung 114 8 gesetzlicher Vertreter 114 5 gewöhnliche Geschäfte 164 5 gewöhnliche Handlungen 116 2 ff Grundlagengeschäfte 114 3 f, 164 24 ff Haftung 114 14 ff

Sachregister

Hilfskräfte 114 6 Investment-KG 161 568 Kapitalgesellschaft & Co. KG 161 355 ff KG 161 7, 164 1 ff Kommanditisten 161 151, 164 3 ff Komplementär 164 1 Kündigung 114 11 Leistungsstörungen 114 12 ff Mehrheitsbeschlüsse 164 55 Mehrheitsklauseln 164 9 Mitgeschäftsführung 114 8 Mitgliedschaft 114 6 Neuordnung 117 19 Notgeschäftsführung 164 20 ff Partnerschaftsgesellschaft 6 PartGG 3 Pflicht 114 5 Pflichtverletzung 114 14 Prokura 116 12 ff, s.a. dort Publikums-KG 161 458 ff Recht 114 5 Rechtsbruch 114 15 Rechtsstellung 114 6 ff Reichweite 114 6 Schaden 114 17 Schadensersatz 114 14 ff Schadensminderungspflicht 114 17 Selbstorganschaft 114 24 ff Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten 114 16 sorgfaltswidrige ~ 114 14 ff stille Gesellschaft 230 43 stiller Gesellschafter 230 57 Tatigkeitsvergütung 114 13 Überschreitung der Befugnis 114 15 ungewöhnliche Handlungen 116 5 f Unterlassen 114 15 Unterlassung 114 7 Unternehmensverbindungen 116 7 Verjährung 114 19 Verschulden 114 16 Vertretungsbefugnis 114 2 Weisungsrecht 114 7, 152 3, 164 33 Widerspruchsrecht 115 3 ff, s.a. dort Zustimmung 164 7 ff Geschäftsführungsbefugnis 110 11 f Geschäftsräume 118 10 Geschäftszeiten 118 10 geschlossene Investment-KG 161 603 ff Beirat 161 610 Gesellschafter 161 605 ff Gesellschaftsvertrag 161 603 f mittelbare Beteiligung 161 606 ff Sacheinlagen 161 611 Gesellschafter 105 39 ff Abfindung 131 82 ff, s.a. dort actio pro socio 109 28 ff, s.a. dort

Auflösungsklage 133 1 ff, s.a. dort Aufnahmeerleichterungen 109 43 Aufnahmefolgen 109 46 Aufnahmevertrag 109 42 Aufwendungsersatz 110 1 ff, s.a. dort ausländische Gesellschaften 161 131 ff Ausscheiden eines Gesellschafters 131 31 ff, s.a. dort Ausschluss eines ~s 140 1 ff, s.a. dort Austritt 109 42 Doppelmitgliedschaft 105 39 Ehegatten 105 48 ff, 161 126, s.a. dort einheitliche Beteiligung 161 178 ff Einmann-OHG 105 39 ff Eintritt 109 42 Einzelgeschäftsführungsbefugnis 115 1 f Entnahmerecht 122 1 ff, 169 4 ff, s.a. dort Erbengemeinschaft 161 130 fehlerhafte Anteilsübertragung 105 100 fehlerhafter Austritt 105 98 f fehlerhafter Beitritt 105 95 ff Geschäftsbriefe 125a 13 geschlossene Investment-KG 161 605 ff Gesellschaften 105 50 ff Gesellschafterbeschluss 119 1 ff, s.a. dort Gesellschafterhaftung 128 1 ff, s.a. dort Gesellschafterwechsel 161 181 ff Gewinnanspruch 121 9 ff Gleichbehandlungsgrundsatz 109 21 ff, s.a. dort Haftung vor Eintragung 176 1 ff, s.a. dort Handelsregisteranmeldung 106 8, 162 2 Informationsrechte 118 1 ff, 166 1 ff, s.a. dort Innenverhältnis 109 1 ff juristische Personen 105 50 ff, 161 127 Kaufmann 105 5, 161 29 ff KG 161 124 ff Klagebefugnis 109 28 ff Kommanditisten 161 148 ff, s.a. dort Komplementär 161 135 ff, s.a. dort Kündigung 132 1 ff Liquidatoren 146 1 Minderjährige 105 42 ff, 161 125, s.a. dort Mitgliedschaft 105 39, 109 48 ff, s.a. dort natürliche Personen 161 125 Nießbrauch 105 69 ff, 161 205 ff, s.a. dort offene Investment-KG 161 590 ff OHG 105 39 ff Personengesellschaften 105 52, 161 128 Pfändung 161 219 ff Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 1 ff, s.a. dort Scheingesellschafter 105 106 Selbstorganschaft 125 6 Sicherungszession 161 217 f Sonderrechtsnachfolge 161 130

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Sachregister

Statusnormen 161 33 stille Gesellschaft 230 15 ff stiller Gesellschafter 230 15 ff, s.a. dort Tod 131 35 f Treuepflicht 109 11 ff, s.a. dort Treuhand 105 54 ff, 161 225 ff, s.a. dort Unterbeteiligung 105 64 ff, 161 232, s.a. dort Verlustbeteiligung 121 12 Vernehmung 124 24 Verpfändung 161 212 ff Vertreterklauseln 161 233 ff Vertretungsmacht 125 1 ff, 126 1 ff, s.a. dort Vorerbschaft 105 40 Wechsel bestehender Beteiligung 161 200 Wettbewerbsverbot 112 1 ff, 112 7, s.a. dort Zinspflicht 111 1 ff, s.a. dort Gesellschafterbeschluss 119 1 ff Anfechtungsklage 119 11 Ausscheidensgründe 131 56 ff Ausschluss eines Gesellschafters 131 56 ff, s.a. dort außerhalb der Versammlung 119 5 ff Beschlussmängel 119 11 ff, 163 18 ff Bindung 119 5 ff Einstimmigkeitsprinzip 119 1, 163 16 Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 117 23 fehlerhafter ~ 119 11 ff, 163 18 ff Feststellungsklage 119 14 Form 119 4 formelle Mängel 119 12 Formerfordernisse 119 7 Gegenstand 163 15 Geschäftsführervergütung 110 28 Gesellschafterversammlung 119 8 ff, 163 15, s.a. dort Gesellschaftsvertrag 119 15 Kapitalgesellschaft & Co. KG 161 370 f KG 163 14 ff Ladungsmängel 119 12 materielle Mängel 119 13 Mehrheitsbeschlüsse 119 29 ff, 163 22 ff, s.a. dort Mehrheitsprinzip 119 1 Nichtigkeit 119 11, 119 13 Notwendigkeit 119 2 Rechtsnatur 119 3 Schiedsabrede 119 15 Stimmrecht 119 16 ff, s.a. dort ungewöhnliche Handlungen 116 8 ff Wettbewerbsverbot 112 21 Zulässigkeit 119 2 Zustandekommen 119 6 Gesellschafterdarlehen 230 71 Gesellschaftergruppen 161 253 f Gesellschafterhaftung 128 1 ff abweichende Vereinbarung 128 67

889

Akzessorietät 128 7 f Altverbindlichkeiten 128 41 Ansprüche der Gesellschafter 128 20 ff Außenverhältnis 128 1 Bürgschaft 128 15 Doppelinsolvenz 128 44 Drittforderungen 128 23 f Einwendungen des Gesellschafters 129 1 ff, s.a. dort Einzelfälle 128 32 ff Erfüllung 128 9 Erfüllungsort 128 16 Erfüllungstheorie 128 25 Erlass 128 10 Gerichtsstandsvereinbarungen 128 17 Gesamtschuld 128 38 f Gesellschaftsverbindlichkeiten 128 18 ff Haftung des Ausgeschiedenen 128 45 ff, s.a. dort Haftung des Eintretenden 130 1 ff Haftungsmodell 128 6 ff Haftungstheorie 128 26 Haftungsumfang 128 18 ff Herausgabe 128 36 Inhalt 128 25 ff Insolvenzplan 128 42 Insolvenzverfahren 128 40 ff Lieferung von Sachen 128 37 Nachhaftungsbegrenzungsgesetz 159 1 Neuverbindlichkeiten 128 41 Publikums-KG 161 444 Rechtskrafterstreckung 128 13 Regress 128 43 Schiedsklauseln 128 17 Sonderverjährung 159 1 ff, 159 2, s.a. dort Sozialansprüche 128 21 Sperrfunktion 128 41 Stufenverhältnis 128 12 Stundung 128 12 Umgehungsfälle 128 34 Unterlassung 128 32 unvertretbare Handlungen 128 35 Verjährung 159 1 ff vertretbare Handlungen 128 36 Wettbewerbsverstöße 128 33 Gesellschafterkonten 120 40 ff Abgrenzung 120 42 Kapitalkonto 120 40 KG 167 24 ff Privatkonto 120 41 Umbuchungen 120 43 Gesellschafterversammlung Aufwendungsersatz 110 9 Formalia 119 8 Gesellschafterbeschluss 119 8 ff, 163 15 Kommanditisten 161 157

Sachregister

Ladung 119 9 Mehrheitsbeschlüsse 164 55 Minderheitsverlangen 119 10 Publikums-KG 161 475 ff Versammlungsleiter 119 9 Gesellschafterwechsel GmbH & Co. KG 161 382 ff Haftung des Kommanditisten 173 8 Handelsregister 107 7 Handelsregisteranmeldung 162 29 ff KG 161 181 ff Gesellschaftsanteil Pfändung 135 7 Gesellschaftsrecht Vertragsfreiheit 109 7 Gesellschaftsvermögen GmbH & Co. KG 161 329 OHG 123 9 Verteilung des Gesellschaftsvermögens 155 2 Gesellschaftsvertrag 105 2 ff Abhängigkeit Anh 105 3 Abschluss 105 10 ff Abstimmung nach Stämmen 164 56 actio pro socio 109 28 ff, s.a. dort auf Lebenszeit 134 4 ff Aufnahmeerleichterungen 109 43 Auslegung 105 21 Ausscheidensgründe 131 50 ff Ausschließungsverfahren 140 19 Bedingung 105 11 Befristung 105 11 Beirat 161 244 Beiträge 105 27 Beteiligungsmaßstab 231 1 Beurkundung 105 19 Ehegatten 161 89 Ein-/Austritt von Gesellschaftern 109 42 ff Einlagepflicht 161 437 ff Einzelgeschäftsführungsbefugnis 115 2 Entnahmerecht 169 40 ff Familien-KG 161 86 Familiengericht 161 85 ff fehlerhafte Gesellschaft 105 75 ff, s.a. dort fehlerhafte Vertragsänderungen 105 102 f Förderungspflicht 105 27 Form 105 16 ff, 161 73 ff, 161 559 Genehmigungserfordernisse 161 85 ff Geschäftsbeginn 123 16 geschlossene Investment-KG 161 603 f Gesellschafterbeschluss 119 15 Gewinnbeteiligungsrechte 161 446 f Gleichbehandlungsgrundsatz 109 21 ff, s.a. dort GmbH & Co. KG 161 324 ff Grenzen 161 77 ff Grundstück 105 17 ff

Grundstücksgesellschaften 105 18 Grundstücksnutzung 105 18 Handelsgeschäft 105 5 Handelsgewerbe 105 28 ff, s.a. dort Handelsregisteranmeldung 162 21 Inhalt 105 26 ff Inhaltskontrolle 161 420 ff, 163 10 Investment-KG 161 557 ff KG 161 44, 161 66 ff Konzernierungsklauseln Anh 105 10 Kündigung 132 3 Mängel 105 9 Minderjährige 105 14, 105 45 f, 161 86 Mitgliedschaft 163 11 Nichtigkeit 105 19 offene Investment-KG 161 585 ff offene Rücklagen 120 25 f Organe 105 4 Organisationsvertrag 105 3 Publikums-KG 161 412 ff Rechtsnatur 105 2 ff Rücktritt 161 110 Schenkung 105 20 Schiedsklauseln 105 5 Schriftformklausel 105 23 Schriftformklauseln 161 122 Schuldrecht 105 6 ff, 161 104 ff Sittenwidrigkeit 161 78, 163 9 stille Gesellschaft 230 27 ff stillschweigende Fortsetzung 134 6 Stimmrecht 119 25 Störung der Geschäftsgrundlage 161 115 Treuepflicht 109 11 ff, s.a. dort Unmöglichkeit 105 8, 161 112 ff Verbraucherschutz 161 81 ff Vertragsänderungen 105 22 ff, 161 116 ff Vertragsfreiheit 109 1 ff, s.a. dort Vertragsschluss 161 69 ff Vertreter 105 15 Vertreterklausel 164 41 ff Verzug 105 9, 161 111 Vorvertrag 105 15 Widerrufsrecht 161 83 wirtschaftliche Bindung 105 17 Zurückbehaltungsrecht 161 108 Zweipersonen-Innengesellschaft 161 109 Gesetzesverstoß 105 81 ff gesetzlicher Vertreter Handelsregisteranmeldung 108 8 Informationsrechte 118 8 Minderjährige 105 47 Stimmrecht 119 17 gesplittete Einlage Insolvenz des Inhabers 236 17 Leistung der Einlage 171 91

890

Sachregister

Publikums-KG 161 442 stille Beteiligung 230 70 Gewinn-/Verlustrechnung 232 1 ff atypische stille Gesellschaft 232 5 Berechnung 232 2 ff Berechnungspflicht 232 1 Entnahmerecht 232 6 ff Gewinnanteil 232 6 ff Jahresabschluss 232 2 Verluste 232 4 Gewinnauszahlungsanspruch 121 9 ff Anspruchsgegner 169 36 Auszahlungssperre 169 24 Durchsetzung 169 36 ff Einschränkungen 169 20 ff Gewinnverwendungsbeschluss 169 17 Kapitalanteil 169 24 Kapitalerhaltung 169 21 Klage 169 19 Kommanditisten 169 14 ff Pflichteinlage 169 21 Sozialverbindlichkeit 169 16 stiller Gesellschafter 230 56 Treuepflicht 169 27 ff zeitliche Begrenzung 169 32 ff Zurückbehaltungsrecht 169 22 Gewinnbeteiligung Ausschluss 231 5 Eintrittsrecht 113 17 Publikums-KG 161 446 f stille Gesellschaft 230 47, 231 5 Gewinnbezug 172 59 ff Gewinnentnahmerecht 122 16 ff Einlagenrückgewähr 172 44 ff Nießbrauch 161 209 Gewinngutschrift 167 27 ff Entnahmerecht 167 27 Insolvenzverfahren 167 33 Kommanditisten 167 29 Komplementär 167 30 Kündigung 167 32 Pflichteinlage 167 28 f Gewinnrückzahlung 169 55 ff GmbH & Co. KG 169 64 unberechtigter Gewinn 169 58 ff Gewinnschlüssel 168 31 ff Gewinnverteilung 121 1 ff Abänderung 121 8 Gewinnanspruch 121 9 ff restlicher Jahresgewinn 121 7 ff Verlustbeteiligung 121 12 Verteilungsschlüssel 168 6 ff Vordividende 121 2 ff, s.a. dort Gewinnverwendungsbeschluss abweichende Vereinbarung 167 41 ff

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Gewinnauszahlungsanspruch 169 17 KG 167 18 ff Gewinnvoraus 110 28 gewöhnliche Geschäfte 164 5 gewöhnliche Handlungen Geschäftsführung 116 2 ff Prokura 116 12 Gläubigerschutz faktische Konzerne Anh 105 11 Vertragskonzern Anh 105 16 Gläubigerverzug 111 7 Gleichbehandlungsgrundsatz 109 21 ff Diskriminierung 109 22 Inhalt 109 22 ff sachliche Rechtfertigung 109 24 Ungleichbehandlungsklausel 109 26 Verstoßfolgen 109 27 Vertragsverletzung 109 27 Zustimmung 109 25 Zustimmung, antizipierte 109 26 GmbH & Co. KG 161 18 Anwachsung 161 323 beteiligungsgleiche ~ 161 291 doppelstöckige ~ 161 304 f echte ~ 161 281 Ein-Personen-GmbH & Co. KG 161 280, 161 291 Einheits-GmbH & Co. KG 161 296 ff Entstehung 161 311 ff Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 117 2 Erscheinungsformen 161 289 ff Firma 161 306 ff Gesellschafterwechsel 161 382 ff Gesellschaftsvermögen 161 329 Gesellschaftsvertrag 161 324 ff Gewinnrückzahlung 169 64 Haftung vor Eintragung 176 60 Handelsregisteranmeldung 162 4 Informationsrechte 166 63 ff Jahresabschluss 161 328 Kapitalaufbringung 172 70 ff Kapitalerhaltung 172 74 ff mittelbare Drittorganschaft 161 286 Neugründung 161 312 ff personengleiche ~ 161 290 ff Rechnungslegungspflicht 161 328 Simultangründung 161 314 sternförmige ~ 161 294 f steuerliche Vorteile 161 282 Synchronisierungsklauseln 161 292 Umwandlung 161 322 f Verwaltungs-GmbH 161 309 Vor-GmbH 161 315 Vorrats-GmbH 161 313 Zahlungsverbot bei Insolvenzreife 130a 3 GoB 120 15 ff

Sachregister

grauer Kapitalmarkt 161 402 Grundhandelsgewerbe 123 2 Grundlagenbeschlüsse 105 73 Grundlagengeschäfte Auflösung 131 15 Ausschluss eines Gesellschafters 131 57 Feststellung des Jahresabschlusses 167 13 Geschäftsführung 114 3 f, 164 24 ff Mitgliedschaft 109 51 Stimmrecht 164 30 Umfang der Vertretungsmacht 126 12 ff Vertretung 164 47 Grundstück 105 17 ff Gruppenvertreter 164 50 ff Gütergemeinschaft 105 49 Gütertrennung 105 48 H Haftsumme 172 1 ff Berichtigung 172 14 ff Einlage 172 3 Erhöhung 172 18 ff Erlass 172 27 Geldbetrag 172 3 Handelsregistereintragung 172 4 ff, 175 1 ff herabgesetzte ~ 174 4 Rechtsscheinhaftung 172 26 ff Stundung 172 27 unrichtige Eintragung 172 8 ff Haftung Beirat 114 33 f, 161 257 ff Entnahmerecht 122 8 Erben 139 87 ff Geschäftsführung 114 14 ff Kapitalgesellschaft & Co. KG 161 330 ff Kommanditisten 161 201, 171 1 ff Komplementär 161 201 Publikums-KG 161 501 ff Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 2, 139 87 ff stille Gesellschaft 230 48 Vererbung des Gesellschaftsanteils 177 21 ff Haftung der Erben 177 33 ff Haftung der Partnerschaftsgesellschaft 8 PartGG 1 ff. Altverbindlichkeiten 8 PartGG 2 Gesamtschuld 8 PartGG 1 Haftungsbeschränkung 8 PartGG 15 Haftungskonzentration 8 PartGG 4 ff, s.a. dort PartG mbB 8 PartGG 18 ff, s.a. dort Scheinpartner 8 PartGG 16 Verjährung 8 PartGG 3 Haftung des Ausgeschiedenen 128 45 ff Altverbindlichkeiten 128 48, 128 54 ff, s.a. dort Arten des Ausscheidens 128 50 ff Auflösung 128 47

Ausscheiden eines Gesellschafters 131 77 f Einwendungen 171 155 Endloshaftung 128 46 Erlöschensgrund 128 45 Forthaftung 128 48 f, 128 54 Haftung des Kommanditisten 171 153 ff KG 161 202 Rechtsstellung 171 158 Sondermasse 171 157 Haftung des Eintretenden 130 1 ff Haftung des Kommanditisten 171 1 ff Altverbindlichkeiten 173 1, 173 6 anderer Rechtsgrund 171 42 ff Anteilsübertragung 173 8 Aufwendungsersatz 171 39 Ausscheiden eines Gesellschafters 171 44 Einlage 171 25 ff Einlagenrückgewähr 172 28 ff, s.a. dort Eintritt 173 1 ff Eintrittsklausel 173 15 f Eintrittstatbestände 173 7 ff Einwendungen des Kommanditisten 171 11, 171 144 ff, s.a. dort Erbfall 173 12 ff Erfüllungstheorie 171 15 Expertenhaftung 171 48 Geltendmachung 171 28 ff Gesamtrechtsnachfolge 173 11 Gesamtschuld 171 12 Gesellschafterwechsel 173 8 Gesellschaftsverbindlichkeiten 171 5 ff Gläubiger 171 28 ff Grundlage 171 5 Haftsumme 172 1 ff, s.a. dort Haftsumme, herabgesetzte 174 4 Haftung des Ausgeschiedenen 171 153 ff Haftungsbeendigung 171 33 ff Haftungsbefreiung 171 58 ff Haftungstheorie 171 17 höchstpersönliche Leistungen 171 16 Inhalt 171 13 ff Insolvenzverfahren 171 2, 171 126 ff Insolvenzverwalter 171 135 ff Investment-KG 171 4 Kapitalgesellschaft & Co. KG 171 4, 171 165 ff Kündigung 171 45 Leistung der Einlage 171 59 ff, s.a. dort Nachfolgevermerk 173 17 ff Nachhaftungsbegrenzung 171 35 Naturalleistungen 171 14 ff originärer Erwerb 173 7 Privatvermögen 171 26 Rechtsscheinhaftung 173 19 ff Rektor-Entscheidung 171 51 Sozialverbindlichkeiten 171 10

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Sachregister

Treuhand 171 163 f Umfang 171 24 ff, 172 1 ff Umwandlung 173 23 ff unerlaubte Handlung 171 49 unmittelbare ~ 171 9 Vermögensvermischung 171 54 Verzicht 171 36 Wettbewerbsverbot 171 21 ff Haftung vor Eintragung 176 1 ff Dauerschuldverhältnisse 176 24 Drittverbindlichkeiten 176 22 Eintritt 176 42 ff Geschäftsbeginn 176 12 ff GmbH & Co. KG 176 60 Haftung 176 20 ff Haftungsfolge 176 58 Haftungsprivilegierung 176 6 Handelsgewerbe 176 8 Handelsregisteranmeldung 176 11 Handelsregistereintragung 176 24 Nichtkenntnis des Gläubigers 176 16 ff Rechtsscheinhaftung 176 4 Schein-Handelsgesellschaft 176 39 ff Scheingesellschaft 176 7 Sozialverbindlichkeiten 176 22 unbeschränkte ~ 176 7 ff Vermögensverwaltung 176 27 Zweck 176 3 Haftungsbeschränkung Minderjährige 105 43 OHG 105 35 PartG mbB 8 PartGG 29 ff Partnerschaftsgesellschaft 8 PartGG 15 Haftungskonzentration 8 PartGG 4 ff Anspruchsgrundlage 8 PartGG 9 Auftrag 8 PartGG 5 befasste Partner 8 PartGG 10 ff Begriff 8 PartGG 4 beruflicher Fehler 8 PartGG 6 ff Beweislast 8 PartGG 14 Verschulden 8 PartGG 7 Haftungstheorie Gesellschafterhaftung 128 26 Haftung des Kommanditisten 171 17 halbseitige Gesamtvertretung 125 26 Handelsgeschäft 105 5 Handelsgesellschaft OHG 124 7 Partnerschaftsgesellschaft 1 PartGG 5 stille Gesellschaft 230 3 Handelsgewerbe 105 28 ff BGB-Gesellschaft 105 30 eingerichteter Geschäftsbetrieb 105 29 Freiberufler 105 31 Haftung vor Eintragung 176 8

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KG 161 56 Kleingewerbe 105 30 OHG 105 28 ff stille Gesellschaft 230 9 Vermögensverwaltung 105 32 Handelsregister Änderungen 107 1 ff Geschäftsanschriftsänderung 107 6 Gesellschafterwechsel 107 7 Handelsregisteranmeldung 106 1 ff, s.a. dort Sitzverlegung 107 5 Übertragung von Gesellschaftsanteilen 107 7 Vertretungsmachtänderung 107 9 Handelsregisteranmeldung 106 1 ff Abfindungsversicherung 162 36 Anmeldepflicht 106 3 ff, 162 1 Antragstellung 143 8 Auflösung 143 1 ff, 162 42 Ausscheiden eines Gesellschafters 143 6 Bekanntmachung 162 25 ff Bevollmächtigung Dritter 108 10 Eintragung 162 22 ff Erlöschen der Firma 157 2 ff, 162 42 Erlöschen der Gesellschaft 143 4 Firma 106 12, 107 4 Form 162 19 Fortsetzungsbeschluss 143 5 GbR 162 3 Generalvollmacht 108 11 Gesamtrechtsnachfolge 162 38 Geschäftsanschrift 106 16 Geschäftsbeginn 106 4 Gesellschafter 106 8, 162 2 Gesellschaftergesamtheit 108 1 ff Gesellschafterwechsel 107 7, 162 29 ff Gesellschaftsvertrag 162 21 gesetzliche Vertreter 108 8 GmbH & Co. KG 162 4 Haftung vor Eintragung 176 11 Handelsregisterverfügung 106 20 Inhalt 106 8 ff, 162 12 ff juristische Personen 106 9, 162 8 KG 161 48, 162 1 ff Kommanditisten 162 12 ff Liquidation 106 5 Liquidatoren 148 1 ff, 157 2 ff Nachfolgevermerk 162 34 Niederlassung 162 19 Plausibilitätsprüfung 106 23 Prokura 108 10 Publikums-KG 162 7 Rechtsformwechsel 162 32 Rechtsnachfolge 162 34 Registergericht 106 7 Rücknahme 106 6

Sachregister

Sitz der Gesellschaft 106 13 ff Sitzverlegung 107 5 Testamentsvollstreckung 108 7 Übertragung von Gesellschaftsanteilen 107 7 Umwandlung 143 5 Verfahren 106 22 f Vertretungsmacht 106 17 ff Vertretungsmachtänderung 107 9 Verwaltungssitz 106 13 Vor-GmbH 162 4 Voraussetzungen 162 20 f Voreintragung 143 7 Zeichnung im Rechtsverkehr 108 12 Zeitpunkt 162 20 Zuständigkeit 106 7 Zwangsvollstreckung 162 10 Handelsregistereintragung Entziehung der Vertretungsmacht 127 9 Erlöschen der Gesellschaft 131 104 Haftsumme 172 4 ff, 175 1 ff Haftung vor Eintragung 176 24 OHG 123 10 ff Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 77 ff Vertretungsmacht 125 50 Handelsregisterverfügung 106 20 Handelszweig der Gesellschaft 112 15 ff Herausgabe 128 36 Hilfskräfte 114 6 I Identität 105 25 Immanenztheorie 112 5 Informationspflichten Geschäftsbriefe 125a 1 Widerspruchsrecht 115 11 f Informationsrechte Abspaltungsverbot 166 5 abweichende Vereinbarung 118 18 f actio pro socio 118 6 Angelegenheiten der Gesellschaft 118 13 Anspruchsgegner 166 8 ff Auskunftsrecht 118 5, 166 32 außerordentliche ~ 166 36 ff Ausübung 118 7 ff Besichtigungsrecht 118 14 Beteiligte 118 2 ff Betretungsrecht 118 14 Bevollmächtigung 118 8 Dauer 118 4 Dritte 118 2, 166 14 Durchsetzung 166 33 ff, 166 45 Einschränkung 166 87 ff Einsichtsrecht 118 5, 166 21 ff Einsichtsumfang 118 14 ff einstweilige Verfügung 166 49 ff

Geheimhaltung 166 16 Geschäftsräume 118 10 Geschäftszeiten 118 10 Gesellschafter 118 1 ff, 166 1 ff Gesellschafterstellung 166 4 gesetzlicher Vertreter 118 8 GmbH & Co. KG 166 63 ff Insolvenzverwalter 166 15 Interessenkollisionen 166 16 Investment-KG 166 73 ff Jahresabschluss 166 18 Kommanditisten 166 1 ff, 166 54 ff Konzern 166 78 ff Leistungsklage 166 47 Liquidation 118 4, 166 11 Missbrauch 118 11 ordentliche ~ 166 18 ff persönliche Ausübung 118 7, 166 13 ff Publikums-KG 166 67 ff Sachverständige 118 9, 118 12 Schranken 118 11 Sozialverbindlichkeiten 166 8 stiller Gesellschafter 230 56, 233 1 ff Tochtergesellschaft 166 79 Treuepflicht 118 8 Umfang 118 13 ff Unterbeteiligung 233 12 f Unterlagen 118 15 Verhältnismäßigkeit 118 12 Verschwiegenheitspflicht 118 11 vertragliche Regelung 166 81 ff wichtiger Grund 166 41 f Inhaberwechsel 2 PartGG 8 Inhaltskontrolle Gesellschaftsvertrag 161 420 ff, 163 10 stille Gesellschaft 230 40 Vertragsfreiheit 109 6 Innenausgleich 8 PartGG 31 ff Innengesellschaft stille Gesellschaft 230 3 Unterbeteiligung 105 65 Innenhaftung 160 6 Innenverhältnis Altverbindlichkeiten 160 13 ff fehlerhafte Gesellschaft 105 76, 105 80, 105 90 Geschäftsführerhaftung 161 362 Gesellschafter 109 1 ff OHG 105 29 Partnerschaftsgesellschaft 6 PartGG 2 Treuhand 105 55, 105 58 Widerspruchsfolgen 115 16 Insichgeschäfte Beschränkungen der Vertretungsmacht 126 19 Kapitalgesellschaft & Co. KG 161 353

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Sachregister

Insolvenz des Inhabers 236 1 ff Absonderungsrechte 236 9 Anfechtung 236 20 ff atypische Beteiligung 236 18 Auseinandersetzung 236 1 Auseinandersetzungsforderung 236 6 ff Aussonderungsrechte 236 9 Bilanzansätze 236 2 Einzahlungspflicht 236 11 ff gesplittete Einlage 236 17 Insolvenzforderung 236 6 ff Insolvenzverwalter 236 4 Masseverwertung 236 5 Rangrücktritt 236 16 Rückgewähr 236 24 Sacheinlagen 236 13 schwebende Geschäfte 236 3 stille Beteiligung 236 14 ff Verlustbeteiligung 236 1 Insolvenzplan Ausschluss eines Gesellschafters 140 23 Gesellschafterhaftung 128 42 Insolvenzverfahren Auflösungsgründe 131 16 ff Ausscheidensgründe 131 37 ff Fortsetzungsbeschluss 144 3 Gesellschafterhaftung 128 40 ff Gewinngutschrift 167 33 Haftung des Kommanditisten 171 2, 171 126 ff Kapitalgesellschaft & Co. KG 161 391 ff KG 161 16 PartG mbB 8 PartGG 38 f stille Gesellschaft 234 26 stiller Gesellschafter 236 19 Insolvenzverschleppung 130a 19 f Außenhaftung 130a 21 Innenhaftung 130a 19 f Insolvenzverwalter Einlageschuld 171 134 ff Haftung des Kommanditisten 171 135 ff Informationsrechte 166 15 Insolvenz des Inhabers 236 4 Liquidatoren 146 2 Wettbewerbsverbot 113 23 Interessenkollisionen Einsichtsrecht 118 17 Informationsrechte 166 16 Stimmrecht 119 22 Investment-KG 161 21, 161 535 ff AIFM-Richtlinie 161 536, 161 541 Auflösung 161 562, 161 579 Ausscheidensgründe 161 562 Außenhaftung 161 575 ff Beitritt 161 574

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Einlagepflicht 161 572 Firma 161 563 Geschäftsführung 161 568 geschlossene ~ 161 551, 161 603 ff, s.a. dort Gesellschaftsvertrag 161 557 ff Haftung des Kommanditisten 171 4 Informationsrechte 166 73 ff Investmentvermögen 161 542 ff, 161 548 ff KAGB 161 536, 161 542 ff, 161 548 ff Kapitalverwaltung 161 549 Kaufmann 161 27 Kommanditisten 161 572 ff Kündigung 161 562, 161 580 offene ~ 161 551, 161 585 ff, s.a. dort OGAW-Richtlinie 161 540 Open-End-Prinzip 161 540 Prospekthaftung 161 581 ff Publikums-KG 161 409 ff Rechtsformzusatz 161 565 Rechtsformzwang 161 554 Vertretung 161 568 Investmentvermögen 161 542 ff Anlagegegenstand 161 543 Investment-KG 161 548 ff offene ~ 161 544 Publikumsinvestmentvermögen 161 546 Rechtsformzwang 161 547 Spezial-AIF 161 546 J Jahresabschluss 120 1 ff, 167 1 ff Anteilsberechnung 120 8, 121 1 ff Aufstellung des Jahresabschlusses 120 11 ff, 167 8 ff, s.a. dort Aufstellungspflicht 120 10 ff Ergebnisermittlung 120 4 ff Feststellung des Jahresabschlusses 120 27 ff, 167 11 ff, s.a. dort Gewinn-/Verlustrechnung 232 2 Gewinnverteilung 121 1 ff, s.a. dort Gewinnverwendungsbeschluss 167 18 ff GmbH & Co. KG 161 328 Informationsrechte 166 18 Kapitalanteil 120 34 ff, s.a. dort Kapitalisierung 120 9, 120 32 ff Kapitalverteilungsvorgang 120 3 ff KG 167 1 ff Verteilungsschlüssel 168 1 ff, s.a. dort Vordividende 121 2 ff, 168 2 f, s.a. dort juristische Personen Gesellschafter 105 50 ff, 161 127 Handelsregisteranmeldung 106 9, 162 8 Komplementär 161 136 Wettbewerbsverbot 112 8

Sachregister

K KAGB 161 542 ff, 161 548 ff Kapitalanteil 120 34 ff abweichende Vereinbarung 167 47 f Begriff 120 34 Entnahmerecht 122 13 ff, 122 21 fehlender ~ 120 39 fester ~ 120 44 f Gesellschafterkonten 120 40 ff, s.a. dort Gewinnauszahlungsanspruch 169 24 negativer ~ 120 37 Nießbrauch 105 72 Rechnungsziffer 120 34 Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 52 f variabler ~ 120 36 Verlustverteilung 168 19 Verminderung 122 21 Verteilung des Gesellschaftsvermögens 155 10 Kapitalaufbringung 172 70 ff Kapitalerhaltung Entnahmerecht 169 4 Gewinnauszahlungsanspruch 169 21 GmbH & Co. KG 172 74 ff Kapitalgesellschaft 161 4 Kapitalgesellschaft & Co. KG actio pro socio 161 346 f Auflösung 161 385 Aufsichtsrat 161 373 ff Beirat 161 372 Ein-Personen-GmbH & Co. KG 161 280 Firma 161 306 ff Geschäftsführerhaftung 161 334 ff, 161 361 ff Geschäftsführung 161 355 ff Gesellschafterbeschluss 161 370 f GmbH & Co. KG 161 278, s.a. dort Haftung 161 330 ff Haftung des Kommanditisten 171 4, 171 165 ff Insichgeschäft 161 353 Insolvenzverfahren 161 391 ff KG 161 278 ff Liquidation 161 390 Mehrheitskongruenz 161 376 Mehrvertretungsverbot 161 352 Mitbestimmung 161 373 ff Mitgliedschaft 161 339 ff Simultaninsolvenz 161 395 Stimmrechtsausschluss 161 371 Treuepflicht 161 344 ff Vertretung 161 348 ff Zulässigkeit 161 280 Kapitalisierung 120 9, 120 32 ff Kapitalkonto 120 40 Kartellrecht 165 20 Kartellverbot 112 4 ff Kaufmann

Gesellschafter 105 5 Investment-KG 161 27 Kapitalgesellschaft & Co. KG 161 28 KG 161 26 ff KG-Gesellschafter 161 29 ff Kommanditisten 161 29 Komplementär 161 30, 161 32 OHG 105 5 Publikums-KG 161 27 stiller Gesellschafter 230 15 Kausalität 161 510 Kernbereichslehre Feststellung des Jahresabschlusses 120 29 Mehrheitsbeschlüsse 119 31, 119 36, 163 28 Vertragsfreiheit 109 9 KG Abgrenzung 161 5 Abspaltungsverbot 163 13 Altverbindlichkeiten 160 3 Anwachsung 161 64 Auflösung 161 264 ff Auflösunggründe 161 265 Aufnahme 161 63 Ausscheiden eines Gesellschafters 161 184, 161 266 ff Ausschluss eines Gesellschafters 140 5, 161 186 Außenbeziehungen 163 6 Austrittsvertrag 161 184 Beirat 161 237 ff Beitrittsvertrag 161 182 Bestellscheine 177a 2 Eintritt 176 42 ff, s.a. dort Entnahmerecht 169 4 ff Entstehung 161 42 ff, 161 61 ff Erscheinungsformen 161 17 ff fehlerhafte Gesellschaft 161 90 ff fehlerhafter Austritt 161 99 fehlerhafter Beitritt 161 98 Feststellung des Jahresabschlusses 167 11 ff, s.a. dort Firma 161 40 f Formkaufmann 161 26 Formwechsel 161 62 Geschäftsbeginn 161 51 Geschäftsbriefe 177a 2 Geschäftsführung 161 7, 164 1 ff, s.a. dort Gesellschaft 161 3 Gesellschafter 161 124 ff, s.a. dort Gesellschafterbeschluss 163 14 ff, s.a. dort Gesellschafterkonten 167 24 ff Gesellschafterwechsel 161 181 ff Gesellschaftsvertrag 161 44, 161 66 ff, 163 1, s.a. dort Gewinngutschrift 167 27 ff, s.a. dort Gewinnverwendungsbeschluss 167 18 ff

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Sachregister

GmbH & Co. KG 161 18 Gruppenvertreter 164 50 ff Haftung 161 6 Haftung des Ausgeschiedenen 161 202 Haftung vor Eintragung 176 1 ff Handelsgewerbe 161 56 Handelsregisteranmeldung 161 48, 162 1 ff, s.a. dort Innenbeziehungen 163 1 ff Insolvenzantragspflicht 177a 4 ff Insolvenzverfahren 161 16 Investment-KG 161 21, 161 535 ff, s.a. dort Jahresabschluss 167 1 ff Kapitalgesellschaft 161 4 Kapitalgesellschaft & Co. KG 161 278 ff kapitalistische ~ 161 19 ff Kaufmann 161 26 ff KGaA 161 23 ff Kommanditisten 161 1 Komplementär 161 1 Liquidation 161 274 ff Mitgliedschaft 161 182 ff Neugründung 161 43 ff Notgeschäftsführung 164 20 ff Organisationsvertrag 161 67 organschaftliche Vertreter 161 9, 161 11 Parteifähigkeit 161 13 personalistische ~ 161 22 Personengesellschaft 161 1 Prokura 164 13 ff Prozessfähigkeit 161 13 Publikums-KG 161 399 ff, s.a. dort Publikumspersonengesellschaft 161 20 Rechtsformzwang 161 36 Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 42 Rechtsverkehr 161 10 ff stille Gesellschaft 230 22 Todes eines Gesellschafters 177 1 ff Übertragung der Mitgliedschaft 161 189 ff Umwandlung 161 61 ff, s.a. dort Verlustbeteiligung 167 35 ff Vertragsfreiheit 163 1, 163 6 ff Vertretung 161 9 virtuelle ~ 230 82 Vollausschüttungsgebote 167 23 Vorbereitungshandlung 161 51 Zwangsvollstreckung 161 15 Zweck 161 35 KGaA 161 23 ff Kleingewerbe 105 30 Know-How 171 88 Kollusion 126 26 Kommanditanteil 139 30 ff Kommanditisten 161 148 ff Abstimmungen 161 158

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actio pro socio 161 168 ff Aufstockungsrecht 167 51 Auskunftsrecht 166 59 ff Ausscheiden eines Gesellschafters 131 33 Außenhaftung 161 575 ff Austrittsrecht 161 173 Ausübung der Gesellschafterrechte 161 175 ff einheitliche Beteiligung 161 178 ff Einlagepflicht 161 437 ff Entnahmerecht 169 1, 169 9 ff Generalvollmacht 170 4 Geschäftsführung 161 151, 164 3 ff Gesellschafterversammlung 161 157 gesplittete Einlage 161 442 Gewinnauszahlungsanspruch 169 14 ff, s.a. dort Gewinnbeteiligungsrechte 161 446 f Gewinngutschrift 167 29 Gewinnrückzahlung 169 55 ff Gruppenvertreter 164 50 ff Haftung 161 201 Haftung der KG 170 7 Haftung des Kommanditisten 171 1 ff, s.a. dort Handelsregisteranmeldung 162 12 ff Informationsrechte 166 1 ff, 166 54 ff, s.a. dort Investment-KG 161 572 ff Kaufmann 161 29 KG 161 1 Kündigung 161 172, 161 587 Liquidatoren 161 167 Nachschusspflicht 161 440 Notgeschäftsführung 161 153 organschaftliche Vertretung 170 1 ff Prokura 170 4 Publikums-KG 161 437 ff Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 42 Stimmrecht 161 155 ff, 161 448 Stimmrechtsbindung 164 36 Stimmrechtseinschränkung 164 37 ff Tod des Kommanditisten 177 1 ff, s.a. dort Treuepflicht 161 160 ff Treuhandkommanditist 161 449 ff Vermögensrechte 161 149 Vertreterklausel 164 41 ff Vertreterklauseln 161 158 Vertretung 161 152 Verwaltungsrechte 161 167 ff Wettbewerbsverbot 165 5 ff Komplementär 161 135 ff ausländische Gesellschaften 161 139 ff einheitliche Beteiligung 161 178 ff Entnahmerecht 169 8 Geschäftsführung 164 1 Gewinngutschrift 167 30 Gewinnrückzahlung 169 55 ff Haftung 161 201

Sachregister

juristische Personen 161 136 Kaufmann 161 30, 161 32 KG 161 1 Komplementärfähigkeit 161 136 offene Investment-KG 161 590 organschaftlicher Vertreter 161 11 Publikums-KG 161 407 f Wettbewerbsverbot 165 1 ff Konfusion 234 27 Konkurrenz Eintrittsrecht 113 10 Wettbewerbsverbot 112 19 f Kontokorrent 128 59 Kontrollorgan 161 464 ff Kontrollrechte Nießbrauch 105 74 schwebende Geschäfte 235 20 Unterbeteiligung 105 67 Konzern Anh 105 10 faktischer ~ Anh 105 10 ff, s.a. dort Informationsrechte 166 78 ff OHG Anh 105 13 ff Wettbewerbsverbot 165 10 Konzernierungsklauseln Anh 105 10 Kopien 118 17 Kostenschuldner 124 23 Kündigung abweichende Vereinbarung 132 7 ff Ausscheidensgründe 131 45 ff Erleichterungen 132 7 Erschwerungen 132 9 ff fehlerhafte Gesellschaft 105 92, 161 95 ff Geschäftsführung 114 11 Gesellschafter 132 1 ff Gesellschaftsvertrag 132 3 Gewinngutschrift 167 32 Haftung des Kommanditisten 171 45 Investment-KG 161 562, 161 580 Kommanditisten 161 172 Kündigungserklärung 132 5 offene Investment-KG 161 587, 161 599 ff OHG 132 1 ff Privatgläubigerkündigung 135 1 ff, s.a. dort Publikums-KG 161 493 Rechtsfolge 132 6 stille Gesellschaft 234 5 ff Unterbeteiligung 234 35 Kündigungsklausel 177 7 L Ladungsmängel 119 12 Leistung der Einlage 171 59 ff Abtretung 171 115 ff Arbeitskraft 171 87 Aufrechnung 171 96 ff

Außenverhältnis 171 105 ff Beweislast 171 120, 171 120 ff Bürgschaft 171 86 Einbuchung 171 93 ff Einlagenrückgewähr 171 67 Geldleistungen 171 82 ff gesplittete Einlage 171 91 Haftsumme 171 59 Innenverhältnis 171 105, 171 109 Know-How 171 88 Leistung 171 60 ff Nennwert 171 99 Person des Leistenden 171 112 ff Pflichteinlage 171 71 Prospekthaftung 171 101 Sachleistungen 171 84 Tilgungsbestimmung 171 64, 171 68, 171 70 ff Überbewertung 171 80 Unterbewertung 171 79 Verkehrsgeschäft 171 72 Verrechnungstheorie 171 62 Vertragstheorie 171 63 Werthaltigkeit 171 75 Wertzuführung 171 82 ff Leistungsklage 166 47 Leistungsstörungen 114 12 ff Letztentscheidungskompetenz Beirat 114 30 Widerspruchsrecht 115 16 Lieferverträge 128 56 Liquidation 145 2 ff Aktivvermögen 145 4 Auflösung 145 3 Ausschluss 145 6 Beginn 145 8 Dauer 145 9 Dritte 145 11 Einsichtsrecht 157 7 Eröffnungsbilanz 154 2 f Handelsregisteranmeldung 106 5 Informationsrechte 118 4, 166 11 Innenverhältnis der Gesellschafter 156 1 ff Kapitalgesellschaft & Co. KG 161 390 KG 161 274 ff Liquidationsfirma 153 2 Liquidatoren 146 1 ff, s.a. dort modifizierte ~ 145 17 Partnerschaftsgesellschaft 10 PartGG 1 ff Schlussrechnungslegung 154 4 f Verhältnis untereinander 145 12 Verteilung des Gesellschaftsvermögens 155 1 ff, s.a. dort Verwahrung der Bücher/Papiere 157 6 Voraussetzungen 145 3 ff

898

Sachregister

Wiederaufnahme 145 10 Zwischenbilanz 154 6 Liquidationserlös 113 17 Liquidationsfirma 153 2 Liquidationsgesellschaft Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 44 Testamentsvollstreckung 139 33 Liquidatoren 146 1 ff Abberufung 147 1 ff Abberufung durch Beschluss 147 4 f Abberufung durch das Gericht 147 6 ff Abberufungsfolgen 147 10 Amtsdauer 146 7 Aufgaben 149 1 ff Befriedigung der Gläubiger 149 16 Bestellung 146 8 ff Dritte 146 16 Einziehung der Forderungen 149 5 ff Erben 146 3 Ernennung durch das Gericht 146 11 ff geborene ~ 146 1 ff Gesamtgeschäftsführung 150 2 ff Gesamtvertretung 150 2 ff Gesellschafter 146 1 Handelsregisteranmeldung 148 1 ff, 157 2 ff Insolvenzverwalter 146 2 Kapitalgesellschaft & Co. KG 161 390 Kommanditisten 161 167 laufende Geschäfte 149 3 mehrere ~ 150 1 ff Namensunterschrift 150 3 neue Geschäfte 149 4 Passivvertretung 150 7 Sonderbefugnisse 150 6 Testamentsvollstreckung 146 6 Umsetzung des übrigen Vermögens 149 15 Unterschrift 153 1 ff Vergütung 146 15 Verteilung des Gesellschaftsvermögens 155 1 ff, s.a. dort Vertretung 149 17 ff Vertretungsmacht 151 1 ff Weisungsrecht 152 1 ff Zahlungsverbot bei Insolvenzreife 130a 8 Liquiditätsbilanz 130a 10 M Mängel des Gesellschaftsvertrages 105 9 Masseverwertung 236 5 Mehrheitsbeschlüsse Beirat 164 55 Beitragserhöhung 119 37 Bestimmtheitsgrundsatz 119 33 formelle Legitimation 119 32 ff Geschäftsführung 164 55

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Gesellschafterversammlung 164 55 inhaltliche Wirksamkeitsprüfung 119 36 f Kernbereichslehre 119 31, 119 36, 163 28 KG 163 22 ff materielle Beschlusskontrolle 163 28 Mehrheitsprinzip 119 29 Minderheitenschutz 119 31 OHG 119 29 ff Otto-Entscheidung 119 31, 119 34 Schutzgemeinschaft II-Entscheidung 119 34 Treuepflicht 119 36 Zulässigkeit 119 29 ff Mehrheitsklauseln Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 117 23 Geschäftsführung 164 9 Mehrheitskongruenz 161 376 Mehrheitsprinzip Gesellschafterbeschluss 119 1 Mehrheitsbeschlüsse 119 29 Publikumspersonengesellschaft 119 30 Mehrvertretungsverbot 161 352 Meta-Geschäft 230 25 Minderheitenschutz Mehrheitsbeschlüsse 119 31 Treuepflicht 109 16 Minderjährige Austrittsrecht 105 43 Einzelvertretungsmacht 125 23 Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 117 7 Ergänzungspfleger 105 42 Familiengericht 105 44 ff fehlerhafte Gesellschaft 105 86 Genehmigungsbedürftigkeit 105 44 Gesellschafter 105 42 ff, 161 125 Gesellschaftsvertrag 105 14, 105 45 f, 161 86 gesetzlicher Vertreter 105 47 Haftungsbeschränkung 105 43 Sonderkündigungsrecht 105 43 Sozialakte 105 47 stille Gesellschaft 230 30 Unterbeteiligung 105 65, 230 95 Vertretungsbeschränkungen 105 42 Mindestversicherungssumme 8 PartGG 22 Missbrauch 118 11 Mitbestimmung 161 373 ff Mitgeschäftsführung 114 8 Mitgesellschafter Ausschließungsverfahren 140 10 Beerbung durch ~ 139 12 ff Entscheidung über Rechtsnachfolge 139 62 Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 50 Mitgliedschaft Einheitstheorie 139 25 Erbquote 139 27 Geschäftsführung 114 6

Sachregister

Gesellschafter 105 39, 109 48 ff Gesellschaftsvertrag 163 11 Grundgeschäft 109 51 Kapitalgesellschaft & Co. KG 161 339 ff Kernbereich 163 11 KG 161 182 ff Mitverwaltungsrechte 109 58 Nacherbschaft 139 37 ff Nachlass 139 25 Nachlassverwaltung 139 36 Privatgläubigerkündigung 135 4 Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 9 ff Singularsukzession 139 28 Sondererbfolge 139 10 f, 139 26 Sozialansprüche 109 56 Sozialverbindlichkeiten 109 56 Teilabtretung 109 52 Teilnachfolge 139 26 Teilung der Erbengemeinschaft 139 28 Testamentsvollstreckung 139 29 ff Treuepflicht 109 20 Übertragbarkeit 109 48 ff Übertragung eines Kommanditansteils 161 189 ff Vererbung 139 24 ff Verpflichtungen aus Drittgeschäften 109 57 Vollnachfolge 139 27 Vorerbschaft 139 37 ff Wettbewerbsverbot 112 10 Zustimmung 109 54 f Mitunternehmerschaft 230 7 Mitverwaltungsrechte Mitgliedschaft 109 58 Nießbrauch 105 73 Mitwirkungspflicht 117 11 N Nacherbschaft Mitgliedschaft 139 37 ff Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 20 Nachfolgeklauseln Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 7, 139 47, 139 95 ff Vererbung des Gesellschaftsanteils 177 12 ff Nachfolgevermerk Einlagenrückgewähr 172 57 Haftung des Kommanditisten 173 17 ff Handelsregisteranmeldung 162 34 Nachhaftungsbegrenzung Haftung des Kommanditisten 171 35 Partnerschaftsgesellschaft 10 PartGG 6 ff Nachhaftungsbegrenzungsgesetz 159 1 Nachlassverwaltung Mitgliedschaft 139 36 Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 21

Nachschusspflicht Publikums-KG 161 440 Verlustbeteiligung 232 9 Name der Partnerschaft 2 PartGG 1 ff Berufsbezeichnung 2 PartGG 4 Firmenrecht 2 PartGG 1 Haftung 2 PartGG 9 Inhaberwechsel 2 PartGG 8 Namen des Partners 2 PartGG 2 Namensfortführung 2 PartGG 6 ff Namenszusätze 2 PartGG 5 PartG mbB 8 PartGG 25 Rechtsformzusatz 2 PartGG 3 Namensfortführung 2 PartGG 6 ff Namenszusätze 2 PartGG 5, 11 PartGG 1 ff Naturalleistungen 171 14 ff Nennwert 171 99 Neugründung GmbH & Co. KG 161 312 ff KG 161 43 ff Umwandlung 161 63 Neuverbindlichkeiten 128 41 Nichtablieferung 111 5 Nichtigkeit Gesellschafterbeschluss 119 11, 119 13 Gesellschaftsvertrag 105 19 Wettbewerbsverbot 112 6 Niederlassung Beschränkungen der Vertretungsmacht 126 20 Handelsregisteranmeldung 162 19 Niederlegung 127 11 f Niederstwertprinzip 120 16 Nießbrauch 105 69 ff, 161 205 ff Abstimmungen 105 73 Aufhebung 105 73 Auseinandersetzung 105 72 Auskunftsrechte 105 74 Bestellung 105 70, 161 207 Erträge 105 71 Gewinnentnahmerecht 161 209 Grundlagenbeschlüsse 105 73 Kapitalanteile 105 72 Kontrollrechte 105 74 Mitverwaltungsrechte 105 73 Nutzungen 105 71 Rücklagenbildung 105 71 Stimmrecht 161 210 Wettbewerbsverbot 112 9 Zulässigkeit 105 69 Zustimmung 161 207 Notgeschäftsführung KG 164 20 ff Kommanditisten 161 153 Verlustersatz 110 14 Nutzungen 105 71

900

Sachregister

O offene Investment-KG 161 585 ff Anlagegegenstände 161 585 Anlegerkreis 161 589 Gesellschafter 161 590 ff Gesellschaftsvertrag 161 585 ff Gesellschaftszweck 161 586 Komplementär 161 590 Kündigung 161 587, 161 599 ff Teilgesellschaftsvermögen 161 594 ff Umbrella-Konstruktionen 161 594 offene Rücklagen 120 25 f Offenkundigkeitsgrundsatz 126 2 OGAW-Richtlinie 161 540 OHG 105 1 ff abhängiges Unternehmen Anh 105 1 ff Abhängigkeit Anh 105 4 ff, s.a. dort Altverbindlichkeiten 160 1 ff Ämter 124 12 Auflösung 124 25, 131 1 ff, s.a. dort Aufwendungsersatz 110 1 ff, s.a. dort Ausscheiden eines Gesellschafters 131 31, 131 31 ff, s.a. dort Ausschluss eines Gesellschafters 140 1 ff, s.a. dort Außenverhältnis 123 1 ff Beendigung 124 26 Begriff 105 1 Beherrschungsvertrag Anh 105 13 Besitz 124 9 dingliche Rechte 124 10 Einzelvertretungsmacht 125 16 ff, s.a. dort Entnahmerecht 122 1 ff, s.a. dort Entstehung der Gesellschaft 123 7 ff Erlöschen der Gesellschaft 131 95 ff, s.a. dort faktische Konzerne Anh 105 10 ff, s.a. dort fehlerhafte Auflösung 105 101 fehlerhafte Gesellschaft 105 75 ff Firma 105 37 f gemeinsamer Zweck 105 28 Gesamtvertretungsmacht 125 26 ff, s.a. dort Geschäftsbeginn 123 14 ff Geschäftsbriefe 125a 1 ff, s.a. dort Geschäftsführung 114 1 ff, s.a. dort Gesellschafter 105 39 ff, s.a. dort Gesellschafterbeschluss 119 1 ff, s.a. dort Gesellschaftsvermögen 123 9 Gesellschaftsvertrag 105 2 ff, s.a. dort Haftungsbeschränkung 105 35 Handeln im Namen der ~ 125 12 ff Handeln ohne Vertretungsmacht 125 41 Handelsgesellschaft 124 7 Handelsgewerbe 105 28 ff, s.a. dort Handelsregisteranmeldung 106 1 ff, s.a. dort Handelsregistereintragung 123 10 ff Identität 105 25

901

Innenverhältnis 105 29 Jahresabschluss 120 1 ff, s.a. dort Kaufmann 105 5 Klageerhebung 124 21 Kleingewerbe 105 30 Konzern Anh 105 13 ff Kostenschuldner 124 23 Kündigung 132 1 ff Merkmale 105 2 ff Notvertreter 125 11 Parteifähigkeit 124 3, 124 15 ff, 124 18 Partnerschaftsgesellschaft 1 PartGG 5 Passivvertretung 125 42 Pflichten 124 14 Prozessfähigkeit 124 20 Prozesskostenhilfe 124 22 Rechtsanwälte 105 34 Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 1 ff, 139 42, s.a. dort Rechtsnatur 124 4 Rechtsstatus 124 3 ff Rechtsstellung 124 7 ff Rechtsträgerschaft 124 5 Scheingesellschaft 105 104 ff, s.a. dort Schutz 124 13 Selbstorganschaft 125 6 ff, s.a. dort Spaltung 105 25 Steuerberater 105 34 Übertragung aller Anteile 109 53 Umwandlung 105 25 unechte Gesamtvertretung 125 43 ff, s.a. dort Unternehmensvertrag Anh 105 17 Vermögensverwaltung 105 32 Vernehmung der Gesellschafter 124 24 Verschmelzung 105 25 Versicherungsverträge 124 8 Vertragskonzern Anh 105 13 ff Vertretung 125 1 ff Vertretungsmacht 125 12 ff Vorgesellschaft 105 36 widersprüchliche Willenserklärungen 125 15 Wirtschaftsprüfer 105 34 Wissenszurechnung 125 48 Zahlungsverbot bei Insolvenzreife 130a 1 ff, s.a. dort Zivilprozess 124 15 ff Zwangsvollstreckung 124 28 f Open-End-Prinzip 161 540 Organe Beirat 161 243 ff Gesellschaftsvertrag 105 4 Wettbewerbsverbot 112 8 Organisationsvertrag 105 3 Ortsgebundenheit 112 17 Otto-Entscheidung 119 31, 119 34, 167 43

Sachregister

P Parteifähigkeit KG 161 13 OHG 124 3, 124 15 ff, 124 18 Partnerschaftsgesellschaft 7 PartGG 3 PartG mbB 8 PartGG 18 ff Berufshaftpflichtversicherung 8 PartGG 20 ff Durchgriffshaftung 8 PartGG 34 Eigenhaftung 8 PartGG 30 Eintragung 8 PartGG 26 Haftungsbeschränkung 8 PartGG 29 ff Innenausgleich 8 PartGG 31 ff Insolvenzverfahren 8 PartGG 38 f Mindestversicherungssumme 8 PartGG 22 Namenszusatz 8 PartGG 25 Partnerschaftsanmeldung 5 PartGG 6 Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 43 Scheinpartner 8 PartGG 23 Voraussetzungen 8 PartGG 20 ff partiarisches Darlehen 230 23 Partnerschaftsanmeldung 5 PartGG 2 ff Änderungen 5 PartGG 5 Angaben, eintragungsfähige 5 PartGG 4 Angaben, eintragungspflichtige 5 PartGG 3 Form 5 PartGG 2 PartG mbB 5 PartGG 6 Prüfung 5 PartGG 7 f Registergericht 5 PartGG 7 f Versicherungsbescheinigung 5 PartGG 6 Partnerschaftsgesellschaft 1 PartGG 1 ff Auflösung 9 PartGG 1 ff Ausscheiden eines Partners 9 PartGG 5 ff, s.a. dort Bedeutung 1 PartGG 6 Begriff 1 PartGG 1 Berufsausübung 1 PartGG 22 ff Berufsrecht 6 PartGG 1 Eintragung 5 PartGG 9 Entstehung 1 PartGG 2 Erscheinungsformen 1 PartGG 6 Freiberufler 1 PartGG 8, 1 PartGG 10 f GbR 1 PartGG 2 Gesamthandsvermögen 1 PartGG 3 Geschäftsbriefe 7 PartGG 8 Geschäftsführung 6 PartGG 3 Haftung der ~ 8 PartGG 1 ff, s.a. dort Handelsgesellschaft 1 PartGG 5 Innenverhältnis 6 PartGG 2 Katalogberufe 1 PartGG 12 Kostenvorteile 1 PartGG 7 Liquidation 10 PartGG 1 ff Merkmale 1 PartGG 8 ff Nachhaftungsbegrenzung 10 PartGG 6 ff Name der Partnerschaft 2 PartGG 1 ff, s.a. dort Namenszusätze 11 PartGG 1 ff

OHG 1 PartGG 5 Parteifähigkeit 7 PartGG 3 PartG mbB 8 PartGG 18 ff, s.a. dort Partnerschaftsanmeldung 5 PartGG 2 ff, s.a. dort Partnerschaftsregister 5 PartGG 1 ff Partnerschaftsvertrag 3 PartGG 1 ff Postulationsfähigkeit 7 PartGG 7 Prozessfähigkeit 7 PartGG 7 Publizität 5 PartGG 10 Rechtsfähigkeit 7 PartGG 3 stille Gesellschaft 230 11 Übergangsrecht 11 PartGG 3 f Vertretung 7 PartGG 5 ff Wirksamwerden 7 PartGG 1 Partnerschaftsregister 5 PartGG 1 ff Publizität 5 PartGG 10 Partnerschaftsvertrag 3 PartGG 1 ff Passivvertretung Liquidatoren 150 7 OHG 125 42 Personengesellschaft Gesellschafter 105 52, 161 128 stille Gesellschaft 230 2 Personenhandelsgesellschaft 125a 3 Pfändung Gesellschafter 161 219 ff stille Beteiligung 230 60 Pflichteinlage Entnahmerecht 169 5 Gewinnauszahlungsanspruch 169 21 Gewinngutschrift 167 28 f Leistung der Einlage 171 71 Pflichtverletzung Auflösungsklage 133 11 Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 117 8 Geschäftsführung 114 14 Plausibilitätsprüfung 106 23 Postulationsfähigkeit 7 PartGG 7 Privatgläubigerkündigung 135 1 ff Abfindung 135 3 Auskunftsrechte 135 10 Austrittskündigung 135 3 erfolgslose Mobiliarvollstreckung 135 6 Kündigungserklärung 135 8 Mitgliedschaft 135 4 Pfändung des Gesellschaftsanteils 135 7 Titel 135 5 Voraussetzungen 135 2 Privatkonto 120 41 Privatvermögen Aufwendungsersatz 110 7 Haftung des Kommanditisten 171 26 Prokura 116 12 ff Außenverhältnis 116 16 Einzelvertretungsmacht 125 20

902

Sachregister

Erteilung 116 12 ff Gefahr im Verzug 116 14 gewöhnliche Handlungen 116 12 KG 164 13 ff Kommanditisten 170 4 Registergericht 116 13 Umfang der Vertretungsmacht 126 7 Widerruf 116 15 f Wirksamkeit 116 13 Zustimmung 116 13, 164 13 ff Prospekthaftung Adressaten 161 508, 161 518 Erfüllungsgehilfen 161 530 im engeren Sinne 161 514 im weiteren Sinne 161 525 ff Investment-KG 161 581 ff Kausalität 161 510 Leistung der Einlage 171 101 Publikums-KG 161 502, 161 504 ff, 161 514 ff Schadensersatz 161 520 Verjährung 161 534 VermAnlG 161 504 ff Vermögensanlagen 161 505 Verschulden 161 509 Verschuldensmaßstab 161 519 Prozessfähigkeit KG 161 13 OHG 124 20 Partnerschaftsgesellschaft 7 PartGG 7 Prozessführungsbefugnis 164 49 Prozesskosten 110 13 Prozesskostenhilfe 124 22 Prozessstandschaft 109 28 Publikums-KG 161 399 ff Abschreibungsgesellschaften 161 400 Aufsichtsrat 161 464 Ausschluss eines Gesellschafters 161 492 Austritt 161 493 ff Begriff 161 404 Beirat 161 464 Beitritt 161 486 ff Beschlusskontrolle 161 483 besonderer Vertreter 161 485 Bestimmtheitsgrundsatz 161 482 Einlagepflicht 161 437 ff Geschäftsführung 161 458 ff Gesellschafterhaftung 161 444 Gesellschafterversammlung 161 475 ff Gesellschaftsvertrag 161 412 ff gesplittete Einlage 161 442 Gewinnbeteiligungsrechte 161 446 f grauer Kapitalmarkt 161 402 Haftung 161 501 ff Handelsregisteranmeldung 162 7 Informationsrechte 166 67 ff

903

Investment-KG 161 409 ff Kaufmann 161 27 Kommanditisten 161 437 ff Komplementär 161 407 f Kontrollorgan 161 464 ff Kündigung 161 493 Nachschusspflicht 161 440 Organisationsformen 161 407 f Prospekthaftung 161 502, 161 504 ff, 161 514 ff, s.a. dort Publikumspersonengesellschaft 161 399 Schadensersatz 161 501 ff Sonderrecht 161 402 Steuervorteile 161 400 Stimmrecht 161 448 Treuhand 161 408 Übertragung von Beteiligungen 161 499 Vertragsänderungen 161 427 ff Vertretung 161 469 ff Vetragsdurchbrechung 161 433 Publikumspersonengesellschaft Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 117 3 KG 161 20 Mehrheitsprinzip 119 30 Publikums-KG 161 399 stille Beteiligung 230 74 Vertragsfreiheit 109 6 Publizität Aufstellung des Jahresabschlusses 120 17 Partnerschaftsgesellschaft 5 PartGG 10 Partnerschaftsregister 5 PartGG 10 Q qualifizierte Nachfolgeklausel Tod des Kommanditisten 177 8 Vererbung des Gesellschaftsanteils 177 13 Quasi-Gesellschafter 109 3 R Rangrücktritt Insolvenz des Inhabers 236 16 stille Beteiligung 230 69 Rechnungslegung GmbH & Co. KG 161 328 Unterbeteiligung 230 100 Rechnungsziffer 120 34 Rechtsanwälte 105 34 Rechtsbruch 114 15 Rechtsfähigkeit 7 PartGG 3 Rechtsformwechsel Handelsregisteranmeldung 162 32 Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 64 Rechtsformzusatz 161 565 Rechtsformzwang Investment-KG 161 554

Sachregister

Investmentvermögen 161 547 Verstoß 161 556 Rechtskraft 109 41 Rechtskrafterstreckung 129 8 ff Rechtskraftwirkung 109 29 Rechtsnachfolge 162 34 Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 1 ff Altverbindlichkeiten 139 88 Antrag auf Umwandlung 139 59 ff Auflösung 139 73 f Auflösungsklausel 139 5 Ausscheiden des Erben 139 70 ff Ausscheiden eines Gesellschafters 139 5 Beerbung durch Mitgesellschafter 139 12 ff Ein-Personen-Personengesellschaft 139 12 ff Eintritt 176 49 Entscheidung der Mitgesellschafter 139 62 Erbenmehrheit 139 10 erbrechtliche Berufung 139 46 Erlöschen der Gesellschaft 139 5 EWIV 139 44 Frist 139 55 ff GbR 139 45 Haftung 139 2 Haftung des Erben 139 87 ff Haftung in der Schwebezeit 139 94 Haftung, gesellschaftsrechtliche 139 89 ff Handelsregistereintragung 139 77 ff KG 139 42 Kommanditisten 139 42 Liquidationsgesellschaft 139 44, 139 75 Mitgesellschafter 139 12 ff, 139 50 Mitgliedschaft 139 9 ff, 139 24 ff, s.a. dort Nacherbschaft 139 20 Nachfolgeklauseln 139 7, 139 47, 139 95 ff Nachlassverwaltung 139 21 OHG 139 42 PartG mbB 139 43 Rechtsfolgen 139 87 ff Rechtsformwechsel 139 64 Scheinerben 139 48 f Testamentsvollstreckung 139 19 Umwandlung der Mitgliedschaft 139 64 ff Umwandlungsklausel 139 51 Vorerbschaft 139 20 Wahlrecht des Erben 139 40 f zweigliedrige Gesellschaft 139 18 Rechtsnatur Feststellung des Jahresabschlusses 120 28 Gesellschafterbeschluss 119 3 Rechtsscheinhaftung Haftung des Kommanditisten 173 19 ff Haftung vor Eintragung 176 4 Rechtsschutzbedürfnis 133 7 Rechtsträgerschaft 124 5

Registergericht Handelsregisteranmeldung 106 7 Partnerschaftsanmeldung 5 PartGG 7 f Prokura 116 13 Regress Altverbindlichkeiten 160 13 ff Gesellschafterhaftung 128 43 Reichsgericht 105 76 Rektor-Entscheidung 171 51 Ressortzuständigkeit Einzelgeschäftsführungsbefugnis 115 2 Widerspruchsrecht 115 4 Risikokapital 230 20 Rückgängigmachung 115 9 Rücklagenbildung 105 71 Rücksichtnahme 109 16 Rücktritt 161 110 Rückübertragung 105 63 Rückzahlungsverpflichtung 169 44, 169 47 S Sacheinlagen geschlossene Investment-KG 161 611 Insolvenz des Inhabers 236 13 Leistung der Einlage 171 84 Zinspflicht 111 3 sachliche Marktabgrenzung 112 16 Sachverständige Abfindung 131 86 Informationsrechte 118 9, 118 12 Sanierung Ausschluss eines Gesellschafters 140 24 Treuepflicht 109 15 Schaden 114 17 Schadensersatz Eintrittsrecht 113 6 Geschäftschancenlehre 112 28 Geschäftsführung 114 14 ff stille Gesellschaft 230 48 Wettbewerbsverbot 113 1, 113 4 f Widerspruchsrecht 115 17 Zahlungsverbot bei Insolvenzreife 130a 16 ff Schadensminderungspflicht 114 17 Schädigungsverbot Anh 105 6 Schein-Handelsgesellschaft 176 39 ff Scheinerben 139 48 f Scheingesellschaft 105 104 ff Außenverhältnis 123 3 Begriff 105 105 Haftung vor Eintragung 176 7 Schein-OHG 105 107 Scheingesellschafter 105 106 Scheingewinne 172 62 ff Scheinpartner

904

Sachregister

Haftung der Partnerschaftsgesellschaft 8 PartGG 16 PartG mbB 8 PartGG 23 Schenkung Gesellschaftsvertrag 105 20 stille Gesellschaft 230 28 Unterbeteiligung 105 66, 230 94 Schiedsabrede Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 117 24 Gesellschafterbeschluss 119 15 Schiedsklauseln Gesellschafterhaftung 128 17 Gesellschaftsvertrag 105 5 Schlussrechnungslegung 154 4 f Schlussverteilung 155 5 Schriftformklauseln 105 23, 161 122 Schulden 120 16 Schuldentilgung 110 20 ff Schuldrecht 105 6 ff, 161 104 ff Schutzgemeinschaft II-Entscheidung 119 34 schwebende Geschäfte 235 16 ff Abrechnung 235 19 Abwicklung 235 18 Insolvenz des Inhabers 236 3 Kontrollrecht 235 20 Selbstorganschaft Ausnahmen 125 8 Ausschluss aller Gesellschafter 125 9 ff Beirat 114 30 Geschäftsführung 114 24 ff Gesellschafter 125 6 OHG 125 6 ff Vertragsfreiheit 109 8 Sicherungstreuhand 161 231 Sicherungszession 161 217 f Simultangründung 161 314 Simultaninsolvenz 161 395 Singularsukzession 139 28 Sittenwidrigkeit fehlerhafte Gesellschaft 105 81 ff Gesellschaftsvertrag 161 78, 163 9 Sitz Geschäftsbriefe 125a 12 Handelsregisteranmeldung 106 13 ff Sitzverlegung 107 5 Sonderbefugnisse 150 6 Sondererbfolge 139 26 Sonderkündigungsrecht 105 43 Sondermasse 171 157 Sonderverjährung 159 1 ff abweichende Vereinbarung 159 22 erfasste Verbindlichkeiten 159 11 Fristbeginn 159 17 Hemmung 159 19 Innenhaftung 159 11

905

Neubeginn 159 19 Verlustausgleich 159 11 Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten 114 16 Sozialakte 105 47 Sozialverbindlichkeiten actio pro socio 109 32 f Aufwendungsersatz 110 19 Entnahmerecht 122 8 Gesellschafterhaftung 128 21 Gewinnauszahlungsanspruch 169 16 Haftung des Kommanditisten 171 10 Haftung vor Eintragung 176 22 Informationsrechte 166 8 Mitgliedschaft 109 56 Spaltung OHG 105 25 stille Gesellschaft 234 33 Spezial-AIF 161 546 Staffelkontokorrent 128 59 Steuerberater 105 34 stille Beteiligung 230 59 ff Eigenkapitalcharakter 230 67 ff Erbfall 230 59 Gesellschafterdarlehen 230 71 gesplittete Einlage 230 70 Gläubigerschutz 230 88 Insolvenz des Inhabers 236 14 ff Pfändung 230 60 Publikumsgesellschaft 230 74 Rangrücktritt 230 69 Übertragbarkeit 230 59 Unterbeteiligung 230 89 ff, s.a. dort stille Gesellschaft 230 1 ff Abgrenzung 230 22 ff Alleininhaber 230 42 angemessener Anteil 231 2 f Anwendungsfälle 230 5 atypische ~ 230 61 ff, s.a. dort atypische mehrgliedrige ~ 230 83 ff Auflösung 234 2 Auflösungsgrunde 234 18 ff Auseinandersetzung 235 1 ff, s.a. dort Ausschluss eines Gesellschafters 234 13 Auszahlungsanspruch 232 7 Begriff 230 1 Beteiligungsmaßstab 231 1 Dienstvertrag 230 24 Einlagenrückgewähr 232 11 Entnahmerecht 232 6 fehlerhafte Gesellschaft 230 35 ff, 230 87 Formwechsel 234 32 Fortsetzung 234 4 Genussrechte 230 23 Geschäftsführung 230 43 Gesellschafter 230 15 ff

Sachregister

Gesellschaftsvertrag 230 27 ff Gewinn-/Verlustrechnung 232 1 ff, s.a. dort Gewinnbeteiligung 230 47, 231 5 Haftung 230 48 Handelsgesellschaft 230 3 Handelsgewerbe 230 9 Handelsgewerbeteil 230 13 Inhaber 230 10 ff Inhaltskontrolle 230 40 Innengesellschaft 230 3 Insolvenz des Inhabers 236 1 ff, s.a. dort Insolvenzverfahren 234 26 KG 230 22 Konfusion 234 27 Kündigung durch Gläubiger 234 15 Kündigung, außerordentliche 234 8 ff Kündigung, ordentliche 234 5 ff Kündigungswirkung 234 16 mehrgliedrige ~ 230 76 ff Merkmale 230 9 ff Meta-Geschäft 230 25 Minderjährige 230 30 Mitunternehmerschaft 230 7 nicht abgehobener Gewinn 232 8 partiarisches Darlehen 230 23 Partnerschaftsgesellschaft 230 11 Personengesellschaft 230 2 Schadensersatz 230 48 Schenkung 230 28 Spaltung 234 33 stille Beteiligung 230 59 ff, s.a. dort stiller Gesellschafter 230 15 ff, 230 50 ff, s.a. dort Tod des Geschäftsinhabers 234 22 ff Treuepflicht 230 39 Veräußerung 234 31 Verlustausgleich 232 10 Verlustbeteiligung 230 47, 231 4, 232 9 ff Vermögenserhaltung 230 45 Verschmelzung 234 32 Vertragsbeendigung 230 41 Vertragsinhalt 230 39 Vertretung beim Vertragsschluss 230 31 ff Vollbeendigung 234 2 Wettbewerbsverbot 230 46 Zweckwahrung 230 44 stille Reserven 120 21 ff stiller Gesellschafter 230 15 ff, 230 50 ff Auseinandersetzung 235 1 ff, s.a. dort Auskunftsrecht 233 11 Außenverhältnis 230 50 Dritter 230 15 Einsichtsrecht 233 7 Geschäftsführung 230 57 Gewinnanspruch 230 56 Informationsrechte 230 56, 233 1 ff

Insolvenzverfahren 236 19 Kaufmann 230 15 kollektive Kontrollregelungen 233 15 Kontrollrecht 233 1 ff Kontrollrecht, außerordentliches 233 9 Kontrollrecht, ordentliches 233 6 ff mehrere stille Gesellschafter 230 16 mittelbare Haftung 230 88 Tod 234 17 ff Treuepflicht 230 58 Übernahmerecht 234 28 Vermögenseinlage 230 17 ff, 230 53 ff, s.a. dort Vertretungsmacht 230 51 Wandlungsrechte 234 29 f Wettbewerbsverbot 112 9 Stimmbindungsverträge 119 26 ff Stimmrecht Abspaltungsverbot 119 17 Ausschluss 119 22 ff Entlastung 119 23 Gesellschafterbeschluss 119 16 ff Gesellschaftsvertrag 119 25 gesetzlicher Vertreter 119 17 Grundlagengeschäfte 164 30 Interessenkollisionen 119 22 Kommanditisten 161 155 ff Nießbrauch 161 210 persönliche Ausübung 119 16 Publikums-KG 161 448 Stimmbindungsverträge 119 26 ff Stimmrechtsvollmacht 119 17 Stimmverbot 119 22 ff Treuepflicht 119 17 Treuhand 119 17 Zustimmungspflicht 119 18 ff Stimmrechtsausschluss 161 371 Stimmrechtsbindung 164 36 Stimmrechtseinschränkung 164 37 ff Stimmrechtsvollmacht 119 17 Stimmverbot 119 22 ff Strohmann 130a 1 Stundung Gesellschafterhaftung 128 12 Haftsumme 172 27 Subsidiarität 109 39 Substitutionsverhältnis 112 16 Synchronisierungsklauseln 161 292 T Tätigkeitsvergütung Einlagenrückgewähr 172 40 Eintrittsrecht 113 15 Geschäftsführung 114 13 Liquidatoren 146 15 Verteilungsschlüssel 168 26 ff

906

Sachregister

Täuschung 105 87 f Teilabtretung 109 52 Teilgesellschaftsvermögen 161 594 ff Testamentsvollstreckung Kommanditanteil 139 30 ff Liquidationsgesellschaft 139 33 Liquidatoren 146 6 Mitgliedschaft 139 29 ff Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 19 Tod des Kommanditisten 177 29 ff Vererbung des Gesellschaftsanteils 177 17 Tilgungsbestimmung 171 64, 171 68, 171 70 ff Tochtergesellschaft 166 79 Tod des Kommanditisten 177 1 ff abweichende Vereinbarung 177 5 ff Auflösungsklauseln 177 9 Ausschließungsklausel 177 6 Haftung der Erben 177 33 ff Kündigungsklausel 177 7 letztwillige Verfügung 177 28 qualifizierte Nachfolgeklausel 177 8 Testamentsvollstreckung 177 29 ff Vererbung des Gesellschaftsanteils 177 10 ff, s.a. dort Vererbung des Kommanditanteils 177 25 ff Vermächtnis 177 28 Treuepflicht 109 11 ff Abhängigkeit Anh 105 6 actio pro socio 109 35 Aufwendungsersatz 110 25 Ausprägungen 109 12 Begründung von Pflichten 109 15 ff Beispiele 109 15 ff Beschränkung von Rechten 109 17 f Bindung 109 19 Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 117 11 fehlerhafte Gesellschaft 105 90 Geheimhaltung 109 15 Gewinnauszahlungsanspruch 169 27 ff Informationsrechte 118 8 Intensität 109 12 Kapitalgesellschaft & Co. KG 161 344 ff Kommanditisten 161 160 ff Mehrheitsbeschlüsse 119 36 Minderheit 109 16 Mitgliedschaft 109 20 nachwirkende ~ 112 10 Realstruktur 109 14 Rücksichtnahme 109 16 Sanierungsfälle 109 15 stille Gesellschaft 230 39 stiller Gesellschafter 230 58 Stimmrecht 119 17 Treuepflichtige 109 19 f Trittbrettfahrer 109 15

907

Umfang 109 13 f Vermögenssphäre 109 13 Wettbewerbsverbot 112 1, 112 3 Widerspruchsrecht 115 14 Zahlungsunfähigkeit 109 17 Zustimmung 109 15, 164 10 Treuhand Anlagegesellschaften 105 55 Außenverhältnis 105 61 Beendigung 105 63 einfache ~ 161 227 Freistellungsanspruch 105 58 Geschäftsbesorgungsvertrag 105 58 Gesellschafter 105 54 ff, 161 225 ff Haftung des Kommanditisten 171 163 f Innenverhältnis 105 55 offene ~ 105 55 Publikums-KG 161 408 qualifizierte ~ 105 55, 161 228 Rechtskreise 105 59 Rückübertragung 105 63 Sicherungstreuhand 161 231 Stimmrecht 119 17 Treuhänder 161 229 Übertragung des Gesellschaftsanteils 105 57 Unterbeteiligung 230 107 f verdeckte ~ 105 56 Verfügungen an Dritte 105 62 Verwaltungstreuhand 105 54 Vollrechtstreuhand 105 54 Wettbewerbsverbot 112 9 Zahlungsanspruch 105 61 Treuhandgesellschafter 109 3 Treuhandkommanditist 161 449 ff Trittbrettfahrer 109 15 U Überbewertung 171 80 Übernahmerecht 235 23 Überschuldung 130a 11 Umbrella-Konstruktionen 161 594 Umbuchungen 120 43 Umfang der Vertretungsmacht 126 4 ff Arbeitnehmer 126 8 Beispiele 126 5 Beteiligungen 126 9 Grundlagengeschäfte 126 12 ff Prokura 126 7 Veräußerung des Unternehmens 126 16 f Umgehungsfälle Gesellschafterhaftung 128 34 Wettbewerbsverbot 112 14 Umsatzgeschäfte 172 39 Umwandlung Anwachsung 161 64

Sachregister

Aufnahme 161 63 Eintragungspflicht 143 5 Formwechsel 161 62 GmbH & Co. KG 161 322 f Haftung des Kommanditisten 173 23 ff KG 161 61 ff Neugründung 161 63 OHG 105 25 UmwG 161 61 ff Verjährung 159 10 Umwandlungsklausel 139 51 unechte Gesamtvertretung 125 43 ff Einzelvertretungsmacht 125 44 Gestaltungsmöglichkeiten 125 44 ff halbseitige ~ 125 46 Umfang 125 47 ungewöhnliche Handlungen Geschäftsführung 116 5 f Gesellschafterbeschluss 116 8 ff Ungleichbehandlungsklausel 109 26 Unmöglichkeit 105 8, 161 112 ff Unterbeteiligung 105 64 ff, 230 89 ff Auflösung 234 34 ff Auseinandersetzung 105 68, 235 25 Auskunftsrechte 105 67 Begriff 230 89 Form 105 66 Gesellschaft 230 91 Gesellschafter 161 232 Hauptbeteiligter 230 96 ff Informationsrechte 233 12 f Innengesellschaft 105 65 Kontrollrechte 105 67 Kündigung 234 35 mehrere ~en 230 90 Minderjährige 105 65, 230 95 offene ~ 230 99 Rechnungslegung 230 100 Schenkung 105 66, 230 94 Treuhand 230 107 f Unterbeteiligter 230 102 ff Unterbeteiligungsvertrag 230 92 ff Verteilungsschlüssel 168 45 Verwaltung 105 67 Wettbewerbsverbot 112 9 Zweckerreichung 234 37 Unterbeteiligungsvertrag 230 92 ff Unterbewertung 171 79 Unterbilanzhaftung 161 318 Unterlagen 118 15 Unterlassung Geschäftsführung 114 7 Gesellschafterhaftung 128 32 Wettbewerbsverbot 113 1, 113 22 Unternehmenskontinuität 131 31

Unternehmensverbindungen 116 7 Unternehmensvertrag Anh 105 17 V Verbandssouveränität 109 7 Verbraucherschutz fehlerhafte Gesellschaft 105 89 Gesellschaftsvertrag 161 81 ff verbundene Unternehmen 118 15 Vererbung des Gesellschaftsanteils 177 10 ff Abspaltungsthese 177 16 Eintrittsklausel 177 14 Gewinnansprüche 177 19 Haftung 177 21 ff Komplementäranteil 177 10 f Nachfolgeklauseln 177 12 ff qualifizierte Nachfolgeklausel 177 13 Testamentsvollstreckung 177 17 Vererblichkeit 177 10 f Wahlrecht 177 20 Verfügungen 122 15 Vergleichsverhandlungen 109 40 Vergütungsvereinbarung 110 28 verhaltener Anspruch 122 6 Verhältnismäßigkeit Entziehung der Geschäftsführungsbefugnis 117 5 Informationsrechte 118 12 Verjährung Auflösung 159 9 Einwendungen des Gesellschafters 129 12 f Geschäftsführung 114 19 Haftung der Partnerschaftsgesellschaft 8 PartGG 3 Prospekthaftung 161 534 Umwandlung 159 10 Wettbewerbsverbot 113 25 ff Verkehrsgeschäft 171 72 Verlustausgleich Ausscheiden eines Gesellschafters 131 94 Sonderverjährung 159 11 stille Gesellschaft 232 10 Verlustbeteiligung 121 12 Ausschluss 231 4 Begrenzung 232 9 ff Insolvenz des Inhabers 236 1 KG 167 35 ff Nachschusspflicht 232 9 stille Gesellschaft 230 47, 231 4, 232 9 ff Verlustersatz 110 13 ff Ausschluss 110 17 Begriff 110 13 Ersatzpflicht Dritter 110 18 gebotene Sorgfalt 110 14 Gefahrenlage 110 15

908

Sachregister

Notgeschäftsführungsbefugnis 110 14 Präventionsgedanke 110 13 Prozesskosten 110 13 Verschulden 110 17 Voraussetzungen 110 14 ff Verlustverteilung Kapitalanteil 168 19 Verteilungsschlüssel 168 18 Vermögenseinlage 230 17 ff Eigenkapitalsurrogat 230 21 Risikokapital 230 20 stiller Gesellschafter 230 53 ff Vermögenserhaltung 230 45 Vermögensgegenstände 120 16 Vermögenssphäre 109 13 Vermögensvermischung 171 54 Vermögensverwaltung Außenverhältnis 123 2 Haftung vor Eintragung 176 27 Handelsgewerbe 105 32 Verrechnungstheorie 171 62 Verschmelzung OHG 105 25 stille Gesellschaft 234 32 Verschulden Geschäftsführung 114 16 Haftungskonzentration 8 PartGG 7 Prospekthaftung 161 509 Verlustersatz 110 17 Verschwiegenheitspflicht 118 11 Versicherungsbescheinigung 5 PartGG 6 Verteilung des Gesellschaftsvermögens 155 1 ff Ausgleich 155 10 f Aussetzung 155 9 Entnahmerecht 155 8 Gegenstand 155 2 ff Gesellschaftsvermögen 155 2 Kapitalanteil 155 10 Schlussverteilung 155 5 Verteilungsmaßstab 155 7 vorläufige ~ 155 6 Zeitpunkt 155 5 Verteilungsschlüssel 168 1 ff angemessener ~ 168 4 ff Ausschluss 168 41 ff Beteiligungsquoten 168 35 Durchsetzung 168 20 ff Festbeträge fur Haftungsrisiko 168 39 Gewinnschlüssel 168 31 ff Gewinnverteilung 168 6 ff Haftungsrisiko 168 10 Kreditwürdigkeit 168 10 nach Köpfen 168 36 persönliches Risiko 168 15 Tätigkeitsvergütung 168 26 ff

909

Treuepflicht 168 17 Unterbeteiligung 168 45 vereinbarter ~ 168 24 ff Verlustverteilung 168 18 Vertragsänderungen 168 25 Verzinsung 168 37 Wettbewerbsverbot 168 13 Vertragsänderungen Altverbindlichkeiten 128 65 Beirat 114 30 fehlerhafte ~ 105 102 f Gesellschaftsvertrag 105 22 ff, 161 116 ff Publikums-KG 161 427 ff Verteilungsschlüssel 168 25 Vertragsfreiheit 109 1 ff Abspaltungsverbot 109 5 Gesellschaftsrecht 109 7 Inhaltskontrolle 109 6 Kernbereichslehre 109 9 KG 163 1, 163 6 ff Leitbild der Personenhandelsgesellschaft 109 2 Publikumspersonengesellschaft 109 6 Quasi-Gesellschafter 109 3 Schranken 109 4 ff Schranken, bewegliche 109 10 Selbstorganschaft 109 8 Treuhandgesellschafter 109 3 Verbandssouveränität 109 7 Vertragskonzern Anh 105 13 ff Vertragsstrafe 113 3 Vertragstheorie 171 63 Vertreter ohne Vertretungsmacht 105 78 Vertreterklauseln Gesellschafter 161 233 ff Gesellschaftsvertrag 164 41 ff Kommanditisten 161 158 Prozessführungsbefugnis 164 49 Vertretung Abstimmung nach Stämmen 164 56 Gesellschaftsvertrag 105 15 Grundlagengeschäfte 164 47 Investment-KG 161 568 Kapitalgesellschaft & Co. KG 161 348 ff KG 161 9 Kommanditisten 161 152, 170 1 ff Partnerschaftsgesellschaft 7 PartGG 5 ff Publikums-KG 161 469 ff Wettbewerbsverbot 112 8 Vertretungsbefugnis 114 2 Vertretungsmacht 126 1 ff Beschränkungen der ~ 126 18 ff, s.a. dort Einzelvertretungsmacht 125 16 ff, s.a. dort Entziehung der ~ 127 1 ff Entziehungsklage 127 7 Entziehungsverfahren 127 8

Sachregister

Ermächtigung einzelner Gesamtvertreter 125 33 ff, s.a. dort Gesamtvertretungsmacht 125 26 ff, s.a. dort Handelsregisteranmeldung 106 17 ff Handelsregistereintragung 125 50, 127 9 Innenverhältnis 127 2 Liquidatoren 149 17 ff, 151 1 ff Niederlegung 127 11 f Offenkundigkeitsgrundsatz 126 2 OHG 125 12 ff stiller Gesellschafter 230 51 Umfang der ~ 126 4 ff, s.a. dort unbeschränkte ~ 126 1 Vor-GmbH 161 316 Verwaltungssitz 106 13 Verwaltungstreuhand 105 54 Verzug 105 9, 161 111 Vetragsdurchbrechung 161 433 Vollausschüttungsgebote 167 23 Vollnachfolge 139 27 Vollrechtstreuhand 105 54 Vor-GmbH GmbH & Co. KG 161 315 Handelsregisteranmeldung 162 4 Unterbilanzhaftung 161 318 Vertretungsmacht 161 316 Vorbereitungshandlung 161 51 Vordividende 121 2 ff abweichende Vereinbarung 121 6 Einlagenverzinsung 121 3 Höhe 121 5 Voraussetzungen 121 4 ff Vordrucke 125a 8 Voreintragung 143 7 Vorerbschaft Gesellschafter 105 40 Mitgliedschaft 139 37 ff Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 20 Vorgesellschaft 105 36 Vorrats-GmbH 161 313 Vorschüsse Aufwendungsersatz 110 25 Entnahmerecht 122 7 Vorvertrag 105 15 W Wahlrecht 113 23 Wandlungsrechte 234 29 f Weisungsrecht Eintrittsrecht 113 18 Geschäftsführung 114 7, 152 3, 164 33 Liquidatoren 152 1 ff Weiterveräußerungsabsicht 112 13 Wettbewerbsverbot 112 13 Werthaltigkeit 171 75

Wettbewerbsverbot 112 1 ff Auflösungsklage 113 2 Ausnahmen 112 21 ff Befreiung 165 13 Beteiligung an Konkurrenz 112 19 f Dauer 112 10 ff Eintrittsrecht 113 1, s.a. dort Einwilligung 112 21 Einwilligung, konkludente 112 22 entsprechende Anwendung 112 9 Erbfolge 112 7 Erweiterung 112 5 Geltendmachung 113 23 f Gemeinschaftsunternehmen 112 5 geografische Märkte 112 17 f Geschäftemachen 112 13 f Geschäftschancen 165 11 Geschäftschancenlehre 112 3, 112 25 ff Gesellschafter 112 7 Gesellschafterbeschluss 112 21 gesetzliches ~ 165 1 ff Haftung des Kommanditisten 171 21 ff Handelszweig der Gesellschaft 112 15 ff Immanenztheorie 112 5 Insolvenzverwalter 113 23 juristische Personen 112 8 Kartellrecht 165 20 Kartellverbot 112 4 ff Kenntnis der Konkurrenzbeteiligung 112 23 f Kommanditisten 165 5 ff Komplementär 165 1 ff konkludentes ~ 112 11 Konkurrenz 112 19 f Konzernverband 165 10 Liquidation 112 12 Mitgliedschaft 112 10 nachvertragliche ~ 165 18 nachvertragliches ~ 112 11 Nichtigkeit 112 6 Nießbrauch 112 9 Organe 112 8 Ortsgebundenheit 112 17 private Vermögensanlage 112 13 räumliches ~ 112 17 sachliche Marktabgrenzung 112 16 Schadensersatz 113 1, 113 4 f stille Gesellschaft 230 46 stille Gesellschafter 112 9 Substitutionsverhältnis 112 16 Treuepflicht 112 1, 112 3 Treuhand 112 9 Umfang 112 13 ff Umgehungsfälle 112 14 Unterbeteiligung 112 9 Unterlassung 113 1, 113 22

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Sachregister

Unternehmensgegenstand 112 16 Verjährung 113 25 ff Verletzungsfolgen 165 14 f Verpflichtete 112 7 ff Verstoßfolgen 113 1 ff Verteilungsschlüssel 168 13 vertragliches ~ 165 16 ff Vertragsstrafe 113 3 Vertreter 112 8 Wahlrecht 113 23 Weiterveräußerungsabsicht 112 13 Zweck 112 3 Wettbewerbsverstöße 128 33 Widerrufsrecht Ermächtigung einzelner Gesamtvertreter 125 38 fehlerhafte Gesellschaft 105 89 Gesellschaftsvertrag 161 83 Prokura 116 15 f Widerspruch 115 8 Widerspruchsrecht 115 3 ff atypische stille Gesellschaft 230 64 Aufstellung des Jahresabschlusses 120 14 Ausübung 115 7 Berechtigung 115 4 Durchführung der Maßnahme 115 9 Gefahr im Verzug 115 9 Gegenstand 115 5 Grenzen 115 13 f Informationspflicht 115 11 f Innenverhältnis 115 16 konkrete Maßnahmen 115 6 Letztentscheidungskompetenz 115 16 Ressortzuständigkeit 115 4 Rückgängigmachung 115 9 Schadensersatz 115 17 Treuepflicht 115 7, 115 14 Vorbereitungsmaßnahmen 115 9 Widerspruch 115 8 Widerspruchsfolgen 115 15 ff Zustimmung 115 10 Wirksamkeitsprüfung 119 36 f wirtschaftliche Bindung 105 17 Wirtschaftsprüfer 105 34 Wissenszurechnung 125 48 Z Zahlungsunfähigkeit 130a 10 Zahlungsverbot bei Insolvenzreife 130a 1 ff Ausnahme 130a 13 Außen-GbR 130a 4 Dritte 130a 12 Ersatzpflicht 130a 16 ff EWIV 130a 4 Fortführungsprognose 130a 11 GmbH & Co. KG 130a 3

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GmbH & Co. oHG 130a 3 Liquidatoren 130a 8 Liquiditätsbilanz 130a 10 mehrstufige Konstruktionen 130a 7 mittelbare Haftung 130a 5 organschaftliche Vertreter 130a 6 Schadensersatz 130a 16 ff Strohmann 130a 1 Überschuldung 130a 11 Zahlungen an Gesellschafter 130a 14 f Zahlungsunfähigkeit 130a 10 Zweck 130a 9 Zinspflicht 111 1 ff Dauer 111 7 Einlagenrückgewähr 111 4 Fälligkeit 111 7 Geldeinlage 111 3 Gläubigerverzug 111 7 Höhe 111 7 Nichtablieferung 111 5 Sacheinlage 111 3 unbefugte Entnahme 111 6 weitergehende Anspruche 111 8 f Zinssatz 110 26 Zugewinngemeinschaft 105 48 Zurückbehaltungsrecht Gesellschaftsvertrag 161 108 Gewinnauszahlungsanspruch 169 22 Zuständigkeit Aufstellung des Jahresabschlusses 120 12 Feststellung des Jahresabschlusses 120 29, 167 13 Handelsregisteranmeldung 106 7 Zustimmung antizipierte ~ 109 26 faktische Konzerne Anh 105 12 Gesamtgeschäftsführung 115 19 Geschäftsführung 164 7 ff Gleichbehandlungsgrundsatz 109 25 Mitgliedschaft 109 54 f Nießbrauch 161 207 Prokura 116 13, 164 13 ff Stimmrecht 119 18 ff Treuepflicht 109 15, 164 10 Widerspruchsrecht 115 10 Zwangsvollstreckung Einwendungen des Gesellschafters 129 23 Handelsregisteranmeldung 162 10 KG 161 15 OHG 124 28 f Zweckerreichung 234 37 zweigliedrige Gesellschaft Ausscheiden eines Gesellschafters 131 76 Rechtsnachfolge von Todes wegen 139 18 Zweipersonen-Innengesellschaft 161 109 Zwischenbilanz 154 6

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