Maßregelvollzugsrecht [4th newly revised edition] 9783110352047, 9783110352009

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Heinz Kammeier/Helmut Pollähne (Hg) Maßregelvollzugsrecht De Gruyter Kommentar

Maßregelvollzugsrecht Kommentar 4., neu bearbeitete Auflage herausgegeben von Heinz Kammeier und Helmut Pollähne bearbeitet von Fritz Baur, Wolfgang Lesting, Michael Lindemann, Rolf Marschner, Jan Oelbermann, Dorothea Rzepka, Bettina Trenckmann

Es haben bearbeitet: Kap B Dr. Fritz Baur, Erster Landesrat und Kämmerer aD beim Landschaftsverband Westfalen-Lippe Kap A Dr. Heinz Kammeier, Lehrbeauftragter für Recht im Gesundheitswesen, Private Universität Witten/ Herdecke gGmbH Kap G Dr. Wolfgang Lesting, Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht in Oldenburg Kap D Prof. Dr. Michael Lindemann, Universität Bielefeld Kap E Dr. Rolf Marschner, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Sozialrecht in München Kap K Dr. Jan Oelbermann, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Strafrecht in Berlin Kap B, F Prof. Dr. Helmut Pollähne, Rechtsanwalt in Bremen Kap H, J Prof. Dr. Dorothea Rzepka, Professorin an der Evangelischen Hochschule Darmstadt Kap L Bettina Trenckmann, Richterin am Landgericht Kleve

Zitiervorschlag: MRV-Recht/Rzepka Rn H 7 oder Rzepka in: Kammeier/Pollähne Maßregelvollzugsrecht, 4. Auflage Rn H 7

ISBN 978-3-11-035200-9 e-ISBN (PDF) 978-3-11-035204-7 e-ISBN (EPUB) 978-3-11-038764-3 Library of Congress Control Number: 2018935079 Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.dnb.de abrufbar. © 2018 Walter de Gruyter GmbH, Berlin/Boston Datenkonvertierung und Satz: jürgen ullrich typosatz, Nördlingen Druck und Bindung: CPI books GmbH, Leck ♾ Gedruckt auf säurefreiem Papier www.degruyter.com

Vorwort zur 4. Auflage

Vorwort zur 4. Auflage

Vorwort zur 4. Auflage Vorwort zur 4. Auflage

Es war das Bundesverfassungsgericht und nicht politischer Reformwille, das durch seine Entscheidungen – vor allem in den Jahren 2011 bis 2013 – die Bundesländer zwang, ihre gesetzlichen Regelungen für die Durchführung von Unterbringungen nach den §§ 63 und 64 StGB gründlich zu überarbeiten: Im Jahr 2011 betonte es das Recht auf Selbstbestimmung in Behandlungsangelegenheiten im Maßregelvollzug und schränkte gleichzeitig die Möglichkeiten einer zwangsweisen medikamentösen Behandlung deutlich ein; zudem band es Zwangsbehandlungen an die strikte Beachtung zahlreicher materieller und verfahrensrechtlicher Vorgaben. Im Jahr 2012 setzte es grundlegende Maßstäbe für die Zulässigkeit des Maßregelvollzugs durch beliehene nicht-öffentliche Krankenhausträger. Inzwischen (Stand Ende 2017) haben fast alle Bundesländer ihr Maßregelvollzugsrecht novelliert, so dass die Neuauflage dieses Kommentars den aktuellen Rechtszustand aufnehmen und nunmehr für die Nutzerinnen und Nutzer in den Kliniken und Verwaltungen, in Rechtspflege und Wissenschaft wieder bereitstellen kann. Dabei folgt die Grundstruktur dieser Neuauflage weitgehend der Vorauflage. Allerdings sind einige Autoren ausgeschieden, Ulrich Kamann als Verfasser des Kapitels „L“ – Vollstreckungsrecht – leider durch Tod. Neu gewonnen werden konnten für das Kapitel „D“ – Behandlung – Michael Lindemann und für das Kapitel „K“ – Rechtsschutz – Jan Oelbermann. In dieser Auflage mehr noch als in der Vorauflage nimmt neben dem eigentlichen Vollzugsrecht die Kommentierung des Vollstreckungsrechts in Kapitel „L“ einen breiten Raum ein: Dieser umfangreichen Bearbeitung, die ebenfalls zahlreiche Änderungen des diesbezüglichen Bundesrechts sowie der höchstrichterlichen Rechtsprechung von BVerfG und BGH zu berücksichtigen hatte, hat sich Bettina Trenckmann unterzogen. Allen neu hinzugekommenen wie den bisherigen Autorinnen und Autoren sei für ihren Einsatz an Zeit, Energie und Geduld gedankt. Eine weitere positive Veränderung hat sich in der Herausgeberschaft des Kommentars ergeben. Hierzu konnte der langjährige Mit-Autor Helmut Pollähne von dieser Auflage an als MitHerausgeber gewonnen werden. In dieser Funktion hat er bereits einen großen Anteil an der redaktionellen Begleitung der Autorinnen und Autoren übernommen. Die Dokumentation der einschlägigen Gesetze und die Kommentierungen befinden sich auf dem Stand vom November 2017. Münster/Bremen, im April 2018

Heinz Kammeier & Helmut Pollähne

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Vorwort zur 4. Auflage

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Inhaltsverzeichnis

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Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis

Vorwort ______ V Abkürzungsverzeichnis ______ XXV Literaturverzeichnis ______ XXXIII A. Entstehung und Entwicklung von Maßregelrecht und Maßregelvollzug ______ 1 I. Die Entstehung des Maßregelrechts ______ 1 1. Diskussionen und Gesetzentwürfe im ersten Drittel des 20. Jahrhunderts ______ 1 a) Psychiatrie und Gesellschaft ______ 1 b) Kriminalpolitik und Maßregellösung ______ 2 c) Gefährlichkeit ______ 3 d) Verminderte Zurechnungsfähigkeit ______ 4 e) Institutionen für den Maßregelvollzug ______ 4 f) Sanktions- oder Präventionsrecht ______ 5 g) Behandlung und Rassenhygiene ______ 5 2. Das Gewohnheitsverbrechergesetz von 1933: Maßregelrecht und Maßregelvollzug im Nationalsozialismus ______ 6 a) Gesetzliche Regelungen des Maßregelrechts ______ 6 b) Andere Regelungen des Gewohnheitsverbrechergesetzes ______ 8 c) Recht und Praxis des Maßregelvollzugs ______ 8 d) Typisch nationalsozialistisches Unrecht? ______ 9 e) Aufhebung nationalsozialistischen Unrechts ______ 11 II. Maßregelrecht und Maßregelvollzug in der Bundesrepublik Deutschland ______ 11 1. Strafrechtsreform ______ 11 2. Rechtliche und faktische (Neu-) Aufstellung des Maßregelvollzugs ______ 14 3. Kriminalpolitische Entwicklung am Ende des 20./Anfang des 21. Jahrhunderts ______ 17 a) Recht, Rechtsprechung und Maßregelvollzug ______ 17 b) Dominanz des Sicherheitsdenkens ______ 18 c) Fiskalische Auswirkungen und Maßnahmen ______ 19 d) Kehrtwende bei der Sicherungsverwahrung ______ 23 e) Selbstbestimmung und Zweck der Maßregel ______ 25 f) Wieder-Entdeckung der Verhältnismäßigkeit ______ 27 g) Rechtspolitischer Ausblick ______ 29 B. Verfassungsrechtliche Grundlagen und Menschenrechte ______ 31 I. Grundrechte ______ 33 1. Bestimmung der Geltungsbereiche von Grundrechten (Schutzbereich/Eingriff) ______ 33 2. Gesetzesvorbehalt und Wesentlichkeitstheorie ______ 34 3. Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und Wesensgehaltsgarantie ______ 35 4. Grundrechte ohne Gesetzesvorbehalt ______ 38 5. Grundrechte im „besonderen Arztgewaltverhältnis“ ______ 39 6. Besondere Probleme bei der Auslegung der Landesgesetze ______ 40 7. Hoheitsrechte und Privatisierung ______ 41 II. Sonderopfer ______ 42 1. Maßregelvollzug als Sonderopfer ______ 43 2. Entschädigungsansprüche ______ 44 VII

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III. In dubio pro libertate ______ 45 1. Auslegungszweifel ______ 45 2. Tatsachenzweifel ______ 46 3. Wertungszweifel ______ 46 4. Prognose ______ 47 IV. Unschuldsvermutung/Ungefährlichkeitsvermutung ______ 48 1. Unschuldsvermutung ______ 49 2. Ungefährlichkeitsvermutung ______ 50 V. Behandlung und Wiedereingliederung: Ansprüche und Abwehrrechte ______ 51 1. Behandlung und Therapie, Betreuung und Pflege ______ 52 2. Wiedereingliederung und Rehabilitation, Resozialisierung und Integration/Inklusion ______ 55 VI. Das Maß des Freiheitsentzuges ______ 58 VII. Sicherheit und Ordnung ______ 59 1. Sicherheit ______ 60 2. Ordnung ______ 61 VIII. Rechtsstaatliche Prinzipien fairer Verwaltungsverfahren ______ 63 1. Gesetzeslage ______ 64 2. Form des Verwaltungsverfahrens ______ 65 3. Beteiligte ______ 65 4. Handlungsfähigkeit ______ 65 5. Bevollmächtigte, Beistände, Vertreter ______ 66 6. Befangenheit ______ 67 7. Entscheidungsvorbereitung; Sachaufklärung ______ 67 8. Form und Inhalt von Vollzugsentscheidungen ______ 68 9. Nebenbestimmungen; Rücknahme und Widerruf ______ 69 10. Ermessen; unbestimmte Rechtsbegriffe ______ 69 11. Akteneinsicht ______ 71 12. Rechtsfolgen bei Verfahrensfehlern ______ 71 IX. Effektiver Rechtsschutz ______ 72 1. Gesetzliche Ausgestaltung ______ 73 2. Zugang zum Rechtsweg/Beschwerdemacht ______ 73 3. Richterliche Wahrnehmung des Kontrollauftrages ______ 74 4. Justizielle Verfahrensgarantien ______ 75 5. Rechtsschutz gegen Renitenz? ______ 75 X. Menschenrechtsschutz und Folterprävention ______ 75 1. Materieller Menschenrechtsschutz ______ 76 2. Instrumente des Menschenrechtsschutzes/der Folterprävention ______ 79 C. Vollzugsgrundlagen, Organisation und Finanzierung ______ 83 I. Vollzugsgrundlagen (§§ 136 bis 138 StVollzG-Bund) ______ 83 1. Maßregelzweck und Vollzugsziele ______ 83 a) Allgemeines ______ 83 b) Zweck der Maßregeln ______ 84 c) Vollzugsziele: Bundesrecht ______ 87 aa) § 136 StVollzG ______ 87 bb) § 137 StVollzG ______ 88 cc) Rangfolge der Maßnahmen ______ 89 d) Landesrechtliche Zielbestimmungen ______ 89 2. Vollzugsgestaltung ______ 90 VIII

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a) Normalisierungsprinzip ______ 90 b) Unselbständige Annexregelungen ______ 91 Gegenstand der Maßregelvollzugsvorschriften (Anwendungsbereich) ______ 92 1. Bundes- und Landesrecht (§ 138 I 1 StVollzG) ______ 92 a) Bisheriges Bundesrecht und „Föderalismusreform I“ ______ 92 b) Bundesgesetzgeberische Enthaltsamkeit ______ 93 c) Gesetze der Länder ______ 94 2. Anwendungsbereich der Landesgesetze ______ 94 3. Personenkreis ______ 96 Organisation, Träger und Aufsicht ______ 96 1. Organisation ______ 96 a) Keine justizeigenen Sonderanstalten ______ 96 b) Psychiatrische Sonderanstalt vs Allgemeinversorgung ______ 97 c) Baurechtliche Probleme ______ 98 d) Sicherheitsaspekte ______ 100 2. Träger ______ 100 a) Maßregelvollzug als staatliche Aufgabe ______ 100 b) Maßregelvollzug durch gewerbliche oder frei gemeinnützige Träger (sog „Privatisierung“)? ______ 100 c) Einrichtung als Vollzugsbehörde ______ 103 d) Bereitstellungspflicht – Platzmangel – Organisationshaft ______ 103 3. Aufsicht ______ 105 Personelle und sachliche Ausstattung ______ 106 1. Allgemeines ______ 106 2. Fehlende Regelungen ______ 107 3. Qualifizierung des Personals ______ 107 4. Pflegedienst ______ 107 5. Justizpersonal ______ 108 6. Personalbedarf ______ 108 7. Bauliche Ausstattung ______ 108 Vollstreckungsplan ______ 110 1. Vollstreckung und Vollzug ______ 110 2. Zuständigkeit ______ 110 3. Vollstreckungsplan und Vollzug der Maßregeln ______ 111 Kosten und Finanzierung; Pfändungsschutz ______ 111 1. Kostentragungspflicht der Länder ______ 112 2. Zuständigkeit der Sozialleistungsträger ______ 113 a) Krankenkassen ______ 113 b) Sozialhilfe (SGB XII) und Grundsicherung für Arbeitssuchende (SGB II) ______ 114 3. Kostenbeitrag der untergebrachten Person ______ 115 a) Kostenbeteiligung nach § 138 II iVm § 50 StVollzG ______ 115 aa) Übersicht ______ 116 bb) Die Regelungen im Einzelnen ______ 116 cc) Abweichendes Landesrecht? ______ 120 dd) Zuständigkeit und Rechtsmittel ______ 120 b) Landesrechtliche Regelungen ______ 120 c) Pfändungsschutz (§ 138 I 2 StVollzG) ______ 121 Besuchskommission, Beschwerden, Rechtsbehelfe ______ 121 1. Allgemeines ______ 121 2. Besuchskommission im Maßregelvollzug ______ 122 IX

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3. 4. 5.

a) Tätigkeit der Kommission ______ 122 b) Berichtsnotwendigkeit ______ 123 Allgemeines Beschwerde- und Antragsrecht ______ 123 Dienstaufsichtsbeschwerde ______ 123 Rechtsbehelfe ______ 123

D. Behandlung ______ 125 I. Grundsätze der Behandlung im Maßregelvollzug ______ 125 1. Krankheitsbegriff ______ 125 a) Anlasskrankheit – sonstige Erkrankungen ______ 125 b) Medizinischer Krankheitsbegriff – juristischer Krankheitsbegriff ______ 126 c) Therapieorientierter Krankheitsbegriff für den Maßregelvollzug ______ 127 2. Behandlungsbegriff ______ 128 a) Ärztlicher und juristischer Behandlungsbegriff ______ 128 b) Öffentliches oder privates Behandlungsrecht ______ 128 c) Enger und weiter Behandlungsbegriff ______ 129 3. Behandlungskonzepte und Rahmenbedingungen ______ 130 a) Behandlung von Maßregelpatienten nach §§ 136, 137 StVollzG ______ 130 b) Krankheitszentriert-ärztliches oder sozialpsychiatrisch-multiprofessionelles Behandlungsverständnis ______ 131 c) Stationär – ambulant ______ 132 d) Behandlung als Resozialisierung ______ 133 e) Behandlung iR eines Stufenvollzuges ______ 134 f) Behandlung und Unterbringungsdauer ______ 134 4. Therapiemethoden ______ 135 a) Chirurgische Eingriffe ______ 136 b) Elektrokrampftherapie ______ 136 c) Psychopharmakotherapie ______ 137 d) Psychotherapie, insb Verhaltenstherapie ______ 138 e) Milieutherapie ______ 139 f) Sozialtherapie ______ 140 g) Ergotherapie ______ 140 h) Heil- bzw sonderpädagogische Behandlung ______ 141 5. Behandlung von Personen, die nicht nach §§ 63, 64 StGB untergebracht sind ______ 141 a) Zu Behandlungszwecken in den Maßregelvollzug verlegte Personen ______ 141 b) Nach § 126a und § 81 StPO Untergebrachte ______ 142 c) Organisationshaft ______ 144 6. Behandlung/Disziplinierung/Ordnung; Therapie als Deckmantel für andere Zwecke ______ 145 7. Arzt-Patient-Verhältnis ______ 146 II. Aufnahme, Eingangsuntersuchung, Information ______ 147 1. Die Problematik der Aufnahmesituation ______ 147 2. Aufnahmeverfahren ______ 148 3. Organisatorische Aufnahme ______ 148 4. Information und Unterrichtung ______ 149 5. Eingangsuntersuchung ______ 150 a) Gesetzliche Regelung und Rahmenbedingungen ______ 150 b) Untersuchung des allg Gesundheitszustandes ______ 151 c) Psychiatrische Untersuchung ______ 152 X

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d) Untersuchung des sozialen Umfeldes ______ 152 e) Dokumentation ______ 152 6. Rechtsdurchsetzung ______ 153 III. Behandlungs- und Eingliederungsplanung ______ 153 1. Drei Gründe für eine „planvolle Behandlung“ ______ 153 2. Erstellung und Fortschreibung von Behandlungs- und Eingliederungsplänen ______ 155 3. Inhaltliche Anforderungen an Behandlungs- und Eingliederungspläne ______ 158 4. Sonderproblem: Vollstreckungsplanung ______ 159 a) Ort und Rahmen der Behandlung ______ 159 b) Planung des Entlassungszeitpunktes ______ 160 5. Rechtsdurchsetzung ______ 163 IV. Recht der Behandlung ______ 164 1. Behandlungsanspruch – Behandlungspflicht ______ 164 a) Behandlungsanspruch bei Anlasskrankheiten ______ 164 b) Einschränkungen des Behandlungsanspruchs ______ 164 c) Behandlungsanspruch bei sonstigen Krankheiten ______ 166 d) Behandlungspflicht ______ 166 2. Mitwirkungs- und Duldungspflicht der Patienten ______ 168 3. Behandlungskosten ______ 169 4. Das vollzugsrechtliche Behandlungsmodell ______ 169 5. Die einvernehmliche Behandlung ______ 173 a) Aufklärung und Herstellung von Compliance ______ 174 b) Aktuelle und ausdrückliche Einwilligung der Patienten ______ 175 c) Patientenverfügung und mutmaßlicher Patientenwille ______ 176 d) Beteiligung von Dritten bei der Einwilligung ______ 178 aa) Verbindliche Patientenverfügung ______ 178 bb) Mutmaßliche Patienteneinwilligung mit Zustimmung Dritter ______ 178 cc) Stellvertretende Einwilligung durch Dritte ______ 180 dd) Sonderproblem: Wer überprüft die Drittentscheidung? ______ 182 6. Zwangsbehandlung ______ 183 7. Notfallbehandlungen ______ 188 8. Ländergesetze ______ 189 9. Verlegung aus Behandlungsgründen ______ 201 10. Dokumentation der Behandlung ______ 202 11. Rechtsschutz ______ 203 E.

Rehabilitation ______ 205 I. Allgemeines ______ 205 1. Wiedereingliederungsgebot und Wiedereingliederungsanspruch ______ 205 2. Begrenzungen des Gestaltungsspielraums des Maßregelkrankenhauses ______ 206 3. Verhältnis zu Ansprüchen nach dem Sozialgesetzbuch ______ 207 4. Mitwirkungspflichten ______ 208 II. Gesundheitsfürsorge ______ 208 1. Leistungen ______ 209 2. Kostenbeteiligung ______ 209 3. Behandlung zur Sicherung der sozialen Eingliederung ______ 209 4. Arztwahl/Verlegung ______ 210 5. Gesundheitshilfen während des Urlaubs ______ 211 6. Zwangsbehandlung sonstiger Erkrankungen ______ 211 XI

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III. Schule, Berufsausbildung und berufliche Weiterbildung ______ 212 1. Bildungsdefizite und gesetzliche Regelungen ______ 212 2. Mindeststandards schulischer Angebote ______ 213 3. Förderung der Berufsausbildung und der beruflichen Weiterbildung ______ 214 4. Förderung der Teilhabe von Menschen mit Behinderung am Arbeitsleben ______ 214 IV. Beschäftigung, Arbeitstherapie, Arbeit ______ 215 1. Anspruch auf Beschäftigung oder Arbeit ______ 215 2. Umfang der Organisationspflicht ______ 216 3. Arbeitstherapie/Arbeitstraining ______ 216 4. Arbeit ______ 217 5. Beschäftigung außerhalb der Einrichtung ______ 217 6. Arbeitsentgelt, Lohn, Zuwendung ______ 218 7. Sozialversicherungspflicht ______ 219 V. Notwendiger Lebensunterhalt ______ 222 1. Barbetrag ______ 222 2. Ansprüche nach SGB II ______ 223 3. Ansprüche nach SGB XII ______ 223 4. Kindergeld und Elterngeld ______ 223 5. Befreiung von der Rundfunkgebührenpflicht ______ 224 6. Unentgeltliche Beförderung im Nahverkehr ______ 224 VI. Sonstige finanzielle Angelegenheiten ______ 224 1. Besitz von Bargeld; Verfügungsbeschränkungen ______ 224 2. Eigengeld ______ 225 3. Aufwendungen während einer Beurlaubung ______ 225 4. Überbrückungsgeld ______ 225 VII. Entlassungsvorbereitungen ______ 226 F.

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Das Maß des Freiheitsentzugs (Vollzugslockerungen) ______ 229 I. Einleitung ______ 229 II. Allgemeine Grundsätze ______ 229 1. Juristische Konzeption ______ 229 a) Verfassungsrechtliche Grundlagen ______ 230 b) Strafrechtlicher Rahmen ______ 231 c) Verrechtlichung der Gnade ______ 233 d) Rechtsanspruch ______ 234 2. Therapeutische Konzeption ______ 234 a) Therapiefunktion ______ 234 b) Motivationsfunktion ______ 235 c) Erprobungsfunktion ______ 237 d) Stufenmodell ______ 238 3. Risikoperspektiven ______ 239 a) Risiko: Zwischenfälle ______ 239 b) Risiko: Prognose ______ 240 c) Kalkuliertes Risiko: Verantwortbarkeit ______ 240 d) Exkurs: Strafbarkeit der Vollzugsbediensteten bei Zwischenfällen? ______ 242 III. Vollzugslockerungen ______ 243 1. Allgemeines ______ 243 a) Das Maß des Freiheitsentzugs ______ 243 b) Abgrenzung: Vollstreckungsunterbrechung ______ 244 c) Vollzugslockerungen: faktische Bestimmung ______ 245

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Ausführung, Außenbeschäftigung, Ausgang ______ 246 a) Landesrecht im Überblick ______ 246 b) Ausführung ______ 246 c) Außenbeschäftigung ______ 247 d) Pflegerausgang ______ 247 e) Gruppenausgang ______ 247 f) Besucherausgang ______ 248 g) Einzelausgang ______ 248 h) Freigang ______ 249 3. Beurlaubung ______ 250 a) Allgemeines ______ 250 b) Urlaubsformen und -praxis ______ 251 4. Offener Vollzug ______ 252 a) Offene Unterbringung als Regelvollzug? ______ 252 b) Landesrecht ______ 252 c) Praxis und Grenzen ______ 253 5. Ambulante Perspektiven ______ 254 a) Vollstreckungsrecht ______ 254 b) Vollzugsrecht ______ 255 c) Grenzen ______ 256 IV. Versagungsgründe (Anordnungsvoraussetzungen) ______ 257 1. Allgemeines ______ 257 a) Erfordernis gesetzlicher Normierung; Grundsätze der Lockerungsgewährung ______ 257 b) Ermessen/Beurteilungsspielraum – Gefahr/Prognose ______ 259 c) Behandlungsplan ______ 262 2. Missbrauchsgefahr ______ 263 a) Versagungsgrund ______ 263 b) Gefahr erheblicher rechtswidriger Taten ______ 263 c) Missbrauchs-Begriff ______ 266 3. Fluchtgefahr ______ 266 a) Entweichungsvorsorge ______ 266 b) Landesrecht ______ 267 4. Therapiegefährdung? ______ 268 5. Befristung (des Urlaubs) ______ 269 a) Verfassungsrechtliche Problematik ______ 269 b) Landesrecht ______ 270 c) Kettenbeurlaubung? ______ 271 6. Besonderheiten ______ 272 a) Entziehungsanstalt ______ 272 b) Einstweilige und andere Unterbringungen ______ 272 c) Strafe neben Maßregel ______ 273 V. Verfahren ______ 274 1. Allgemeines ______ 274 a) Verwaltungsverfahrensrecht ______ 274 b) Zuständigkeiten und Verantwortung ______ 275 2. Beteiligung der Untergebrachten ______ 276 a) Antrag auf Vollzugslockerung ______ 276 b) Anhörung vor Entscheidung ______ 276 c) Zustimmungserfordernis ______ 277 2.

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Beteiligung Dritter ______ 277 a) Vollstreckungsbehörde ______ 277 b) Alleinzuständigkeit der Einrichtung ______ 278 c) Anhörungsrechte ______ 278 d) „Benehmen … herstellen“ ______ 280 e) Zustimmungserfordernisse (Einvernehmen) ______ 280 f) Mitteilungspflichten ______ 281 g) Stellungnahme ______ 282 4. Dokumentation und Geheimhaltung ______ 284 a) Dokumentationspflicht ______ 284 b) Geheimhaltung ______ 284 5. Kosten ______ 285 6. Rechtsschutz ______ 286 VI. Weisungen/Auflagen ______ 287 1. Allgemeines ______ 288 2. Rechtslage ______ 288 a) Verwaltungsrechtliche Grundlagen ______ 288 b) Landesrecht ______ 288 c) Zulässigkeit/Grenzen ______ 290 3. Rechtsdurchsetzung ______ 291 VII. Widerruf/Rücknahme ______ 292 1. Allgemeines ______ 292 2. Rechtslage ______ 293 a) Widerruf ______ 293 b) Rücknahme ______ 294 c) Widerrufsgründe im Landesrecht ______ 294 3. Rechtsdurchsetzung ______ 297 VIII. Entlassungsvorbereitungen ______ 298 1. Allgemeines ______ 298 a) Rehabilitationsauftrag ______ 298 b) Landesrecht ______ 298 c) Wiedereingliederung und Vollzugslockerungen ______ 299 2. Entlassungs-Urlaub ______ 300 3. Beendigung des Vollzugs ______ 301 a) Prüfung der Entlassungsreife ______ 301 b) Stellungnahme der Einrichtung – Relevanz der Lockerungen ______ 301 c) Teilnahme am Anhörungstermin ______ 302 4. Externe Begutachtung ______ 302 a) Allgemeines ______ 302 b) Landesrecht: Grundlagen, Fristen, Verfahren ______ 304 c) Kosten ______ 306 d) Rechtsschutz ______ 306 3.

G. Einzelne Grundrechte im Vollzug ______ 307 I. Persönlicher Besitz, Kleidung, Erwerb von Sachen, Aufbewahrung ______ 307 1. Recht auf persönlichen Besitz ______ 307 2. Erwerb von Gegenständen ______ 310 XIV

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3. Beschränkung, Vorenthaltung und Entzug von Gegenständen ______ 312 4. Verbleib ausgeschlossener Gegenstände ______ 316 5. Recht auf eigene Kleidung ______ 317 6. Rechtsschutz ______ 318 II. Besuche ______ 318 1. Bedeutung der Besuche ______ 319 2. Recht auf Besuch ______ 320 3. Ablauf und Organisation der Besuche ______ 321 4. Einschränkungen des Besuchsrechts ______ 323 a) Durchsuchung ______ 324 b) Überwachung ______ 325 c) Besuchsabbruch ______ 327 d) Besuchsverbot ______ 327 5. Besondere Besuchergruppen ______ 328 6. Rechtsschutz ______ 330 III. Schriftwechsel und Pakete ______ 331 1. Recht auf Schriftverkehr ______ 331 2. Einschränkungen des Rechts ______ 332 a) Überwachung ______ 333 b) Anhalten von Schreiben ______ 335 c) Schriftwechselverbote ______ 336 3. Überwachungsverbote ______ 337 4. Pakete ______ 338 5. Rechtsschutz ______ 339 IV. Telefongespräche, Telegramme und andere Formen der Telekommunikation/Nachrichtenübermittlung ______ 340 1. Rechte der Untergebrachten ______ 340 2. Einschränkungen ______ 342 3. Besondere Gesprächspartner ______ 343 4. Rechtsschutz ______ 343 V. Freizeit und Medien ______ 344 1. Grundsätze der Freizeitgestaltung ______ 344 a) Freizeitbeschäftigung im Einzelnen ______ 345 b) Besitz von Gegenständen für die Freizeitbeschäftigung ______ 346 c) Beschränkungen bei der Freizeitgestaltung ______ 349 2. Zugang zu Medien ______ 350 a) Zeitungen und Zeitschriften ______ 350 b) Radio und Fernsehen ______ 351 c) Neue Medien ______ 353 3. Rechtsschutz ______ 353 VI. Religionsausübung ______ 354 1. Verfassungsrechtliche Grundlagen ______ 354 2. Rechte der Untergebrachten ______ 354 3. Rechte der Religionsgemeinschaften ______ 356 4. Weltanschauungsgemeinschaften ______ 356 5. Rechtsschutz ______ 356 VII. Patientenfürsprecher ______ 357 VIII. Datenschutz ______ 358

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H. Sicherungsmaßnahmen ______ 363 I. Einführung ______ 363 1. Sicherheit und Ordnung im Maßregelvollzug ______ 363 a) Sicherung versus Besserung ______ 363 b) Disziplinierung ______ 364 c) Begriffsbestimmungen ______ 365 2. Verfassungsrechtliche Vorgaben ______ 366 a) Gesetzesvorbehalt ______ 366 b) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ______ 369 c) Effektiver (Grund-)Rechtsschutz im/durch Verfahren ______ 371 d) Rechtliches Gehör ______ 372 e) Bekanntmachung ______ 373 f) Begründung ______ 373 g) Dokumentation ______ 374 h) Akteneinsicht und Datenauskunft ______ 375 II. Durchsuchung und Untersuchung ______ 379 1. Gegenstand und Bedeutung ______ 379 a) Durchsuchung ______ 379 b) Untersuchung ______ 380 2. Durchsuchung ______ 381 a) Voraussetzungen ______ 381 b) Verfahren ______ 383 3. Einzel-Entkleidungsdurchsuchung ______ 385 a) Voraussetzungen ______ 385 b) Verfahren ______ 386 4. Untersuchung ______ 386 5. Durchsuchung/Untersuchung aufgrund allg Anordnung ______ 387 6. Rechtsschutz ______ 389 III. Festnahmerecht ______ 389 1. Bedeutung ______ 389 2. Das Landesrecht im Überblick ______ 390 3. Voraussetzungen ______ 391 IV. Erkennungsdienstliche Maßnahmen ______ 392 1. Bedeutung ______ 393 2. Zulässige Maßnahmen ______ 393 3. Voraussetzungen ______ 394 4. Datenschutz ______ 396 a) Anfertigung, Aufbewahrung und Übermittlung der Unterlagen ______ 396 b) Vernichtung der Unterlagen und Löschung der Daten ______ 397 5. Rechtsschutz ______ 398 V. Sichere Unterbringung ______ 398 1. Bedeutung ______ 398 2. Voraussetzungen ______ 399 a) Das Landesrecht im Überblick ______ 399 b) Begriffsbestimmungen ______ 400 c) Ermessensentscheidung ______ 401 3. Verfahren ______ 402 4. Rechtsschutz ______ 402 VI. Besondere Sicherungsmaßnahmen ______ 403 XVI

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Bedeutung ______ 403 Maßnahmeformen ______ 404 a) Entzug/Vorenthaltung von Gegenständen ______ 404 b) Beschränkung des Aufenthalts im Freien ______ 405 c) Absonderung von anderen untergebrachten Personen ______ 405 d) Absonderung in einem besonders gesicherten Raum ______ 405 e) Beobachtung und Beobachtung bei Nacht ______ 406 f) Fesselung ______ 407 g) Fixierung ______ 409 3. Voraussetzungen ______ 410 a) Das Landesrecht im Überblick ______ 410 b) Begriffserläuterungen ______ 411 c) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ______ 413 d) Ermessensentscheidung ______ 413 4. Verfahren ______ 414 a) Anordnung der Maßnahme ______ 414 b) Dauer der Maßnahme ______ 416 c) Überwachung/Betreuung der untergebrachten Person ______ 416 d) Dokumentation ______ 417 5. Rechtsschutz ______ 417 VII. Unmittelbarer Zwang ______ 418 1. Bedeutung ______ 418 2. Begriffsbestimmungen ______ 419 3. Unmittelbarer Zwang gegenüber der untergebrachten Person ______ 421 a) Rechtmäßigkeit der durchzuführenden Maßnahme ______ 421 b) Verhältnismäßigkeit des unmittelbaren Zwangs ______ 421 c) Ermessensentscheidung ______ 422 d) Androhung des unmittelbaren Zwangs ______ 423 e) Andere Regelungen zum unmittelbaren Zwang ______ 423 4. Unmittelbarer Zwang gegenüber anderen Personen ______ 424 5. Rechtsschutz ______ 424 1. 2.

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Besondere Personengruppen ______ 425 I. Einführung, Überblick, Grundsätze ______ 425 1. Einführung und Überblick ______ 425 2. Grundsätze ______ 425 II. Unterbringung im Maßregelvollzug zu anderen Zwecken als Maßregelvollstreckung ______ 426 1. Unterbringung zur Beobachtung ______ 426 2. Einstweilige Unterbringung ______ 427 3. Sicherungsunterbringung ______ 431 4. Wiederinvollzugsetzung ______ 432 5. Freiwilliger Aufenthalt ______ 432 6. Untersuchungshäftlinge ______ 433 7. Strafgefangene ______ 433 8. Sicherungsverwahrte ______ 434 III. Untergebrachte Personen außerhalb des Maßregelvollzuges ______ 435 1. Unterbringung in der Allgemeinpsychiatrie ______ 435 2. Organisationshaft ______ 436 3. Lockerungsvollzug ______ 436 XVII

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4. ,Long stay‘-Vollzug ______ 436 5. Überweisung in die Sicherungsverwahrung? ______ 437 6. Verlegung in ein Anstaltskrankenhaus? ______ 437 IV. Vikariierungs-, Fortsetzungs-, Erledigungsvollzug ______ 437 1. Vikariierungsvollzug ______ 437 2. Fortsetzungsvollzug ______ 438 3. Erledigungsvollzug ______ 439 V. Untergebrachte Personen in der Entziehungsanstalt ______ 439 1. Zielbestimmung ______ 440 2. Unterschiede zu § 136 StVollzG ______ 441 3. Vollstreckungsrechtliche Besonderheiten ______ 442 4. Vollzugsrechtliche Besonderheiten ______ 442 VI. Personenbezogene Besonderheiten ______ 443 1. Frauen ______ 443 2. Jugendliche und Heranwachsende ______ 444 a) Grundlagen ______ 444 b) Maßregelanordnung (§§ 7 I, 5 III JGG) ______ 445 c) Besonderheiten der Vollstreckung ______ 446 d) Jugendmaßregelvollzugsrecht ______ 447 3. Untergebrachte Personen mit Migrationshintergrund ______ 449 a) Maßregelanordnung ______ 449 b) Besonderheiten der Vollstreckung ______ 450 c) Vollzugsrechtliche Besonderheiten ______ 450 4. Untergebrachte Personen mit Behinderung ______ 451 K. Rechtsschutz ______ 455 I. Effektiver Rechtsschutz als Programm ______ 455 1. Bedeutung effektiven Rechtsschutzes ______ 455 2. Defizite und Reformen ______ 455 3. Einschränkung des Rechtsschutzes aus therapeutischen Gründen ______ 457 4. Querulanz und Rechtsschutz ______ 458 II. Übersicht zum gerichtlichen Rechtsschutz nach der Unterbringungsform ______ 459 1. Im Maßregelvollzug Untergebrachte ______ 459 2. Sicherungsverwahrte ______ 460 3. Zu Behandlungszwecken nach § 65 StVollzG verlegte Gefangene ______ 460 4. Jugendliche Strafgefangene ______ 460 5. Untersuchungshäftlinge ______ 460 6. Untergebrachte mit Überhaft ______ 460 7. Einstweilig und zur Begutachtung Untergebrachte ______ 461 III. Übersicht zu den Rechtsschutzmöglichkeiten für im Maßregelvollzug Untergebrachte ______ 461 1. Gerichtlicher Rechtsschutz ______ 461 2. Außerstaatliche bzw von der Klinik unabhängige Konfliktschlichtung ______ 461 3. Beschwerderecht zur Krankenhaus- und Anstaltsleitung ______ 462 4. Dienstaufsichtsbeschwerde ______ 462 5. Petition ______ 462 6. Verfassungsbeschwerde ______ 462 7. Menschenrechtsbeschwerde ______ 463 8. Gerichtlicher Rechtsschutz in Sonderfällen ______ 464 IV. Der gerichtliche Rechtsschutz nach §§ 109 ff StVollzG ______ 468 XVIII

Inhaltsverzeichnis

Gesetzeslage; sachliche Zuständigkeit ______ 468 Anwendungsbereich der §§ 109 ff StVollzG ______ 468 Örtliche Zuständigkeit, Beteiligte des Verfahrens ______ 469 Form und Frist, Wiedereinsetzung ______ 470 Gegenstand des Verfahrens ______ 471 Antragsarten ______ 473 Verfahrensgrundsätze ______ 474 Überprüfung von Ermessen und unbestimmten Rechtsbegriffen ______ 479 9. Überprüfung von therapeutisch begründeten Maßnahmen ______ 480 10. Rechtsbeschwerde ______ 483 11. Vorläufiger Rechtsschutz ______ 483 12. Zwangsgeld gegen die Behörde/Klinik ______ 484 V. Verteidigung im gerichtlichen Verfahren ______ 484 1. Rahmenbedingungen/Honorierung ______ 484 2. Wahlverteidigung/Pflichtverteidigung/Beiordnung ______ 485 3. Mandatsverhältnis und Außenwirkung ______ 486 4. Rechte der Verteidigung im Verfahren ______ 487 5. Rechtsschutz der Verteidigung ______ 488 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

L.

Vollstreckungsrecht der freiheitsentziehenden Maßregeln nach § 63 und § 64 StGB ______ 489 I. Rechtsgrundlagen ______ 489 II. Zuständigkeiten ______ 489 1. Erkennendes Gericht ______ 490 2. Der Jugendrichter ______ 491 3. Die Strafvollstreckungskammer (StVK) ______ 491 a) Funktionale Zuständigkeit/große und kleine StVK ______ 492 b) Örtliche Zuständigkeit der StVK ______ 492 aa) Befasstsein nach Antrag ______ 493 bb) Befasstsein ohne Antrag ______ 493 cc) Widerrufszuständigkeit ______ 494 dd) Fortwirkungszuständigkeit ______ 495 III. Vollstreckungsentscheidungen des erkennenden Gerichts ______ 495 1. Vollstreckungsreihenfolge ______ 495 a) Vorabvollstreckung der Strafe ______ 495 b) Sonderregelung Entziehungsanstalt ______ 497 aa) Vorwegvollzug des § 64 StGB neben lebenslanger Freiheitsstrafe ______ 497 bb) Vorwegvollzug des § 64 StGB bei zeitigen Freiheitsstrafen ab 3 Jahren ______ 498 (1) Berechnung des Vorwegvollzuges und Prognose der Behandlungsdauer ______ 498 (2) Anordnung des § 64 StGB bei Behandlungsdauer von über 2 Jahren ______ 499 (3) Tatsächliche Dauer einer erfolgreichen Behandlung in der Entziehungsanstalt ______ 501 (4) Konsequenzen einer „unrichtigen“ Berechnung des Vorwegvollzuges ______ 501 XIX

Inhaltsverzeichnis

c) Vorabvollstreckung bei Ausländerinnen und Ausländern ______ 502 d) Mehrere freiheitsentziehende Maßregeln im Urteil ______ 503 2. Aussetzung der Maßregel im Urteil ______ 504 3. Späterer Beginn der angeordneten Maßregel/Zeitablauf gem § 67c II StGB ______ 506 IV. Umsetzung gerichtlicher Entscheidungen durch die Vollstreckungsbehörde ______ 507 1. Vollstreckungsbehörde ______ 507 a) Funktionale Zuständigkeit ______ 508 b) Örtliche Zuständigkeit ______ 508 2. Aufgabenerfüllung unter Geltung der StVollstrO ______ 508 3. Bestimmung der Vollzugseinrichtung ______ 509 a) Vollstreckungsplan ______ 509 b) Abweichen vom Vollstreckungsplan ______ 509 4. Reihenfolge mehrerer Maßregeln und Strafen in der Vollstreckung ______ 510 a) Mehrere Maßregeln in der Vollstreckung ______ 510 aa) Mehrere Maßregelanordnungen nach § 64 StGB ______ 510 bb) Mehrere Maßregelanordnungen nach § 63 StGB ______ 512 cc) § 64 StGB neben § 63 StGB ______ 513 dd) § 64 StGB neben § 66 StGB ______ 514 ee) § 64 StGB neben lebenslanger Freiheitsstrafe ______ 514 ff) § 63 StGB neben § 66 StGB ______ 514 b) Höchstfrist der Maßregeln ______ 515 aa) Maßregel gem § 63 StGB ______ 515 bb) Maßregel gem § 64 StGB ______ 515 cc) Höchstfrist bei zugleich erkannter Freiheitsstrafe ______ 515 c) Maßregeln und Strafen in der Vollstreckung ______ 516 d) Anrechnung der Unterbringung auf Freiheitsstrafe (Vikariierungsvollzug) ______ 517 aa) Limitierte Anrechnung von Maßregelvollzug auf die Anlass-Strafe ______ 517 bb) Anrechnung von Maßregelvollzug auf verfahrensfremde Freiheitsstrafen ______ 518 (1) Entscheidungskonzentration gem § 454b III StPO ______ 518 (2) Zu frühe Unterbrechung von Strafhaft zur Vollstreckung der Maßregel ______ 519 (3) Widerruf einer Bewährung während laufenden Maßregelvollzuges ______ 519 (a) Lösungsvorschläge ______ 520 (b) Härtefallregelung ______ 521 cc) Anrechnung von vorläufigen Freiheitsentziehungen ______ 525 dd) Organisationshaft ______ 527 ee) Sog umgekehrte Organisationshaft ______ 528 ff) Anrechnung von stationärer Behandlung in externem Krankenhaus ______ 529 V. Überprüfungsverfahren vor der Strafvollstreckungskammer ______ 529 1. Allgemeines zum Verfahren/Grundsätze ______ 529 2. Überprüfungsfristen ______ 530 3. Verteidigung im Vollstreckungsverfahren ______ 532 a) Pflichtverteidigung ______ 532 aa) Pflichtverteidigung für gem § 63 StGB Untergebrachte ______ 532 bb) Pflichtverteidigung für gem § 64 StGB Untergebrachte ______ 532 b) Anhörung des Verteidigers ______ 535 XX

Inhaltsverzeichnis

4.

Beteiligung der Maßregelvollzugseinrichtung/gutachterliche Stellungnahme ______ 536 a) Form der Stellungnahme ______ 536 b) Frist der Stellungnahme ______ 537 c) Inhalt der Stellungnahme ______ 537 aa) Standards für gutachterliche Stellungnahmen ______ 537 bb) Dokumentation und Verschwiegenheit ______ 539 5. Staatsanwaltschaft im Vollstreckungsverfahren ______ 540 6. Mündliche Anhörung der untergebrachten Person ______ 540 a) Mündlichkeitsprinzip und Protokoll ______ 540 b) Anhörung durch den beauftragten Richter ______ 541 c) Absehen von der mündlichen Anhörung ______ 543 7. Sachverständigengutachten im Vollstreckungsverfahren ______ 544 a) Gutachtenerfordernis ______ 544 aa) Regelmäßige Gutachten gem § 463 IV StPO ______ 545 bb) Praktische Schwierigkeiten bei Erfüllung ______ 546 cc) Katalogtat iSd § 454 II StPO ______ 547 dd) Absehen von der Einholung eines Gutachtens ______ 548 (1) Kein Zweifel an der Ungefährlichkeit ______ 548 (2) Kein Erwägen einer Aussetzung ______ 548 b) Auswahl von Sachverständigen ______ 550 c) Form und Inhalt des Sachverständigengutachtens ______ 552 d) Mündliche Anhörung von Sachverständigen ______ 554 e) Kosten des Sachverständigengutachtens ______ 556 VI. (Nachträgliche) Entscheidungen der Strafvollstreckungskammer ______ 556 1. Vollstreckung/Aussetzung einer Maßregel nach Vorwegvollzug von Strafe ______ 557 2. Wechsel in der Vollstreckung von Strafen und Maßregeln ______ 558 a) Nachträgliche Änderungen der Vollstreckungsreihenfolge ______ 558 b) Sonderfall „Fehlende Sprachkunde“ und Unterbringung gem § 64 StGB ______ 559 c) Überweisung in den Vollzug einer anderen Maßregel ______ 561 3. Fortdauer der Maßregel ______ 564 4. Erledigung der Maßregel nach begonnenem Vollzug ______ 564 a) Ablauf der Höchstfrist einer Maßregel in der Entziehungsanstalt gem § 67d IV StGB ______ 564 b) Erledigung einer Maßregel in der Entziehungsanstalt gem § 67d V StGB ______ 564 c) Erledigung einer Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus gem § 67d VI StGB ______ 567 aa) Entfallen der Anordnungsvoraussetzungen ______ 568 bb) Unverhältnismäßigkeit der Unterbringung ______ 569 cc) Aussetzung oder Erledigung wegen Unverhältnismäßigkeit ______ 573 5. Aussetzung der Maßregel zur Bewährung ______ 574 a) drohende rechtswidrige erhebliche Taten ______ 575 b) Grad der Rückfallwahrscheinlichkeit ______ 576 c) Verhältnismäßigkeit ieS/mildere Maßnahmen ______ 576 d) Sonstige Gründe ______ 577 e) Aussetzung oder Erledigung gem § 67c II 5 StGB ______ 578 6. Aussetzung der Reststrafe bei Vorabvollzug der Maßregel ______ 579 XXI

Inhaltsverzeichnis

a) Kriminalprognose ______ 580 b) Prognosefaktoren im Einzelnen ______ 580 c) Einwilligung der untergebrachten Person gem § 57 I Nr 3 StGB ______ 583 7. Fortsetzungsvollzug gem § 67 V 2 Hs 1 StGB ______ 583 a) Fehlende Einwilligung gem § 57 I Nr 3 StGB ______ 584 b) Erledigung der Maßregel gem § 67d V StGB ______ 584 c) Aussetzung der Unterbringung vor Erreichen der Halbstrafe ______ 584 d) Erfolgreiche Behandlung der psychischen Erkrankung bei negativer Kriminalprognose ______ 585 e) Erledigung der Maßregel wegen Unverhältnismäßigkeit gem § 67d VI 1 Alt 2 StGB ______ 585 f) Erledigung der Maßregel gem § 67d IV StGB ______ 587 g) Fehlende Aussetzungsfähigkeit von verfahrensfremden Strafen ______ 588 h) Strafhaft oder Maßregelvollzug? ______ 589 VII. Die Maßregel der Führungsaufsicht ______ 589 1. Zweck der Führungsaufsicht ______ 589 2. Führungsaufsicht kraft Gesetzes ______ 590 a) Ursprünglich zur Bewährung ausgesetzte Unterbringung ______ 590 b) Entlassung nach Vollverbüßung längerer Freiheitsstrafe ______ 590 c) Zweckerreichung schon vor Beginn der Maßregel ______ 590 d) Zweckerreichung nach (Teil)Vollzug der Maßregel ______ 591 e) Ablauf der Höchstfrist ______ 591 f) Erledigung der Maßregel ohne Behandlungserfolg ______ 591 3. Dauer der Führungsaufsicht ______ 592 a) Befristete Führungsaufsicht ______ 592 b) Unbefristete Führungsaufsicht ______ 593 4. Mehrere Führungsaufsichten ______ 594 5. Ende der Führungsaufsicht ______ 594 6. Beteiligte Personen und Institutionen der Führungsaufsicht ______ 595 7. Weisungen der Führungsaufsicht ______ 597 a) Grundsatz ______ 597 b) Sanktionen/Strafbewehrung ______ 598 c) Weisungs-Katalog des § 68b I StGB ______ 598 d) Weisungen nach § 68b II StGB ______ 602 VIII. Vollstreckungsentscheidungen nach Aussetzung der Maßregel ______ 603 1. Aufhebung des Aussetzungsbeschlusses vor Entlassung aus dem Vollzug ______ 604 2. Widerruf der Unterbringungs-Aussetzung ______ 605 a) Rechtswidrige Tat während der Führungsaufsichtszeit ______ 606 b) Verstoß gegen Weisungen ______ 606 c) Sich entziehen/Kontaktabbruch zur Bewährungshilfe oder Aufsichtsstelle ______ 607 d) Maßregelzweck als Widerrufsgrund ______ 607 e) Unbekannte Umstände bei der Aussetzung ______ 608 3. Widerruf der Reststrafen-Aussetzung ______ 608 a) Rechtswidrige schuldhafte Tat während der Bewährungszeit ______ 608 b) Verstoß gegen Bewährungsweisungen ______ 609 c) Verstoß gegen Bewährungsauflagen ______ 609 d) Rechtsfolgen bei Bewährungsversagen ______ 609 4. Krisenintervention ______ 611 5. Sicherungsunterbringungsbefehl; Sicherungshaftbefehl ______ 615 XXII

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IX. Entscheidungen der StVK: Form, Inhalt und Rechtsmittel ______ 615 1. Anhörung ______ 616 2. Form der Entscheidung ______ 617 3. Belehrungspflicht ______ 618 4. Beschwerde ______ 618 a) Einfache Beschwerde ______ 618 b) Sofortige Beschwerde ______ 619 c) Form und Frist ______ 619 d) Beschwerdeberechtigung ______ 619 e) Abhilfe ______ 620 f) Keine aufschiebende Wirkung ______ 621 g) Beschwerdeverfahren ______ 621 X. Weitere Vollstreckungsentscheidungen der Vollstreckungsbehörde ______ 623 1. Ausstand/Aufschub/Unterbrechung/Absehen (von) der Vollstreckung ______ 623 a) Aufschub vor dem Vollzug der Maßregel ______ 623 b) Unterbrechung der Vollstreckung nach Beginn ______ 624 c) Kurzfristiger Vollstreckungsaufschub ______ 625 d) Absehen von der Vollstreckung bei Auslieferung oder Ausweisung ______ 626 2. Zwangsmittel der Vollstreckungsbehörde ______ 627 3. Unklarheiten in der Vollstreckung/Gerichtliche Entscheidung ______ 628 a) Unklare Vollstreckungsgrundlagen ______ 628 b) Maßnahmen der Vollstreckungsbehörde ______ 629 c) Verfahren der gerichtlichen Entscheidung ______ 629 4. Vorlage- und Mitteilungspflichten ______ 629 5. Suchttherapie statt Strafe /Zurückstellung der Vollstreckung gem § 35 BtMG ______ 630 a) Voraussetzungen der Zurückstellung gem § 35 BtMG ______ 631 b) Widerruf der Zurückstellung ______ 633 c) Anrechnung der Behandlung und Aussetzung gem § 36 BtMG ______ 634 d) § 64 StGB versus § 35 BtMG ______ 635 Anhang Bundesgesetze ______ 638 Grundgesetz: GG ______ 638 Europäische Menschenrechtskonvention: EMRK ______ 640 Strafgesetzbuch: StGB ______ 642 Strafprozessordnung: StPO ______ 652 Jugendgerichtsgesetz: JGG ______ 658 Strafvollstreckungsordnung: StVollstrO ______ 659 Strafvollzugsgesetz: StVollzG ______ 662 Gesetze der einzelnen Bundesländer ______ 674 Baden-Württemberg (BW): PsychKHG ______ 674 Bayern (Bay): MRVG ______ 688 Berlin (Berl): PsychKG ______ 710 Brandenburg (Bran): PsychKG ______ 737 Bremen (Bre): PsychKG ______ 753 Hamburg (Hbg): MVollzG ______ 764 Hessen (Hess): MRVG ______ 781 Mecklenburg-Vorpommern (MeVo): PsychKG ______ 797 Niedersachsen (Nds): MVollzG ______ 814 XXIII

Inhaltsverzeichnis

Nordrhein-Westfalen (NW): MRVG ______ 826 Rheinland-Pfalz (RhPf): MVollzG ______ 837 Saarland (Saar): MRVG ______ 855 Sachsen (Sachs): PsychKG ______ 865 Sachsen-Anhalt (SaAn): MVollzG ______ 874 Schleswig-Holstein (SH): MVollzG ______ 889 Thüringen (Thü): MRVG ______ 901 Fundstellenregister ______ 919 Sachregister ______ 935

XXIV

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis (kursiv aA aaO abgedr abl ABl Abs Abschn abw aE aF AG AGS-Prot AK allg allgM Alt aM AMG amtl Begr ÄndG Anh Anl Anm AOK ArchivG Art ASJ Aufl ausdr ausf AusfBest/G Az AZP

Zeitschriften) anderer Ansicht am angegebenen Ort abgedruckt ablehnend Amtsblatt Absatz Abschnitt abweichend am Ende alte Fassung Amtsgericht Protokoll des Ausschusses für Gesundheit und Soziales Alternativkommentar allgemein allgemeine Meinung Alternative anderer Meinung Arzneimittelgesetz amtliche Begründung Gesetz zur Änderung (von) Anhang Anlage Anmerkung Allgemeine Ortskrankenkasse Archivgesetz Artikel Arbeitsgemeinschaft Sozialdemokratischer Juristen Auflage ausdrücklich ausführlich Ausführungsbestimmungen/-gesetz Aktenzeichen Allgemeine Zeitschrift für Psychiatrie

BAG-S BAnz BÄK BauR Bay BayObLG Bbg Bd, Bde BeckOK(-StVollzG) Begr, begr Bek Bem ber Berl bes Beschl betr, Betr BewHi

Bundesarbeitsgemeinschaft Straffälligenhilfe Bundesanzeiger Bundesärztekammer Zeitschrift für das gesamte öffentliche und zivile Baurecht Bayern Bayrisches Oberstes Landesgericht Brandenburg Band, Bände Beck’scher Online-Kommentar (zum StVollzG) Begründung, begründet Bekanntmachung Bemerkung berichtigt Berlin besonders, besondere(r, s) Beschluss, Beschlüsse betreffend, betroffen; Betroffene/r Bewährungshilfe XXV

Abkürzungsverzeichnis

BezO BGB BGBl BGH BGHSt BGHZ BJ BKA(G) BMJ(V) BR(-Drs) Bran Bre BReg BSG BSHG bspw (UN-)BRK BT(-Drs) Btm BtMG BtPrax Buchst BVerfG BVerfGE BVerfGK BVerwG BVerwGE BVG BW bzgl bzw

Bezirksordnung Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt, ohne Ziff = Teil I, mit II = Teil II, mit III = Teil III Bundesgerichtshof Amtliche Sammlung der Entscheidungen des BGH in Strafsachen (zit nach Band + Seite) Amtliche Sammlung der Entscheidungen des BGH in Zivilsachen (zit nach Band + Seite) Betrifft Justiz Bundeskriminalamt(gesetz) Bundesministerium für Justiz (und Verbraucherschutz) Bundesrat(s-Drucksache) Brandenburg Bremen Bundesregierung Bundessozialgericht Bundessozialhilfegesetz beispielsweise (UN-)Behindertenrechts-Konvention Bundestag(s-Drucksache) Betäubungsmittel Betäubungsmittelgesetz Betreuungsrechtliche Praxis Buchstabe Bundesverfassungsgericht Amtliche Samlung der Entscheidungen des BVerfG (zit nach Band + Seite) Amtliche Sammlung der Kammerentscheidungen des BVerfG (zit nach Band + Seite) Bundesverwaltungsgericht Amtliche Sammlung der Entscheidungen des BVerwG (zit nach Band + Seite) Bundesversorgungsgesetz (Gesetz über die Versorgung der Opfer des Krieges) Baden-Württemberg bezüglich beziehungsweise

ca CPT

circa Committee For The Prevention Of Torture And Inhuman Or Degrading Treatment (sog Anti-Folter-Komitee des ER)

DA DÄBl DatSch(G) DAV dementspr ders dgl dh DGPPN

Dienstanweisung Deutsches Ärzteblatt Datenschutz(gesetz) Deutscher Anwaltsverein dementsprechend derselbe dergleichen das heißt Deutsche Gesellschaft für Psychiatrie und Psychotherapie, Psychosomatik und Nervenheilkunde Deutsche Gesellschaft für Soziale Psychiatrie dieselbe(n) diesbezüglich differenzierend Deutsches Institut für Menschenrechte Diskussions-Entwurf diverse Deutsche Justiz

DGSP dies diesbzgl diff DIMR DiskE div DJ XXVI

Abkürzungsverzeichnis

DÖV Drs (L)DSG dt DuD

Die Öffentliche Verwaltung Drucksache (Landes)Datenschutzgesetz deutsch Datenschutz und Datensicherheit

ebd Ed(s) EGGVG EGMR EGV Einf Einl einschr EMRK engl entspr ER ErgBd Erl et al etc EuGRZ evtl exempl

ebenda ditor(s) Einführungsgesetz zum GVG Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einführung Einleitung einschränkend Europäische Menschenrechtskonvention englisch entsprechend Europarat Ergänzungsband Erläuterung(en) et alii (und andere) et cetera (usw) Europäische Grundrechte-Zeitschrift eventuell exemplarisch

f, ff FA(-ReformG) FamFG FamRZ FinG FinVo Fn FPPK FS FS

folgend, folgende Führungsaufsicht (Gesetz zur Reform der Führungsaufsicht) Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Zeitschrift für das gesamte Familienrecht Finanzgericht Finanzierungs-Verordnung Fußnote Forensische Psychiatrie, Psychologie, Kriminologie Festschrift Forum Strafvollzug

GA GBl geänd gem GemO Ges GesDG GesE GewVbrG GG ggf ggü GKG GnO GRR grundl grds

Goltdammer’s Archiv für Strafrecht Gesetzblatt geändert gemäß Gemeindeordnung Gesetz Gesundheitsdienstegesetz Gesetzentwurf Gewohnheitsverbrechergesetz Grundgesetz gegebenenfalls gegenüber Gerichtskostengesetz Gnadenordnung GrundrechteReport grundlegend grundsätzlich XXVII

Abkürzungsverzeichnis

GS GV GVG GV, GVBl, GVOBl

Gedächtnisschrift Gemeinsame Verfügung (mehrerer Ministerien) Gerichtsverfassungsgesetz Gesetz- und Verordnungsblatt

H hA Hbg Hdb Hess Hg, hg HK Hk-EMRK hL/M Hs

Heft herrschende Auffassung Hamburg Handbuch Hessen Herausgeber, herausgegeben Heidelberger Kommentar (zur StPO) Handkommentar zur EMRK herrschende Lehre/Meinung Halbsatz

idF idR idS iErg ieS iHv im Allg inkl insb insg IPBPR IPWSKR iR(v;d) IRG iS(v;d) iVm iwS iZw

in der Fassung in der Regel in diesem Sinne im Ergebnis in engerem Sinne in Höhe von im Allgemeinen inklusive insbesondere insgesamt Internationaler Pakt für bürgerliche und politische Rechte Internationaler Pakt für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte im Rahmen (von; der/des) Gesetz über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen im Sinne (von; der/des) in Verbindung mit in weiterem Sinne im Zweifel

JA JBeitrO/G jew JGG Jhd JMBl JR JuMoG JugK juris jurisPR(-StrafR) JuS Justiz JVEG JVKostO JVollzG(B) JZ

Juristische Arbeitsblätter Justizbeitreibungsordnung/-gesetz jeweils; jeweilig Jugendgerichtsgesetz Jahrhundert Justizministerialblatt Juristische Rundschau Justizmodernisierungsgesetz Jugendkammer Das Rechtsportal. Juristisches Informationssystem für die Bundesrepublik Deutschland juris-Praxisreport (Strafrecht) Juristische Schulung Justizministerialblatt Baden-Württemberg Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz Justizverwaltungskostenordnung Justizvollzugsgesetz(buch) Juristenzeitung

Kap KG

Kapitel Kammergericht

XXVIII

Abkürzungsverzeichnis

KHFinG (L)KHG KK KMR KRG KrimJ KrimSozBiblio KriPoZ krit KritV KrWKG

Krankenhausfinanzierungsgesetz (Landes)Krankenhausgesetz Karlsruher Kommentar (zur StPO) Kleinknecht/Müller/Reitberger (Hg) Loseblatt-Kommentar zur StPO Kontrollratsgesetz Kriminologisches Journal Kriminalsoziologische Bibliographie Kriminalpolitische Zeitschrift kritisch Kritische Vierteljahreszeitschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Kriegswaffenkontrollgesetz

LandesR lfd LG LHO LK LKA LNNV LPK LR Ls LSA LSG lt LT LVerf(G) LVwG LWL

Landesrecht laufend Landgericht Landeshaushaltsordnung Leipziger Kommentar (zum StGB) Landeskriminalamt Laubenthal/Nestler/Neubacher/Verrel (StVollzGe-Kommentar) Lehr- und Praxis-Kommentar Löwe-Rosenberg (Kommentar zur StPO) Leitsatz Land Sachsen-Anhalt Landessozialgericht laut Landtag Landesverfassung(sgericht) Landesverwaltungsgesetz Landschaftsverband Westfalen-Lippe

m abl/krit/zust Anm mAnm maW max MBl MDR ME ME-StVollzG MedR medstra MeVo missv MiStra MRK MRVG MschrKrim MuSchG MüKo MVollzG mwN mWv

mit ablehnender/kritischer/zustimmender Anmerkung mit Anmerkung mit anderen Worten maximal Ministerialblatt Monatsschrift für Deutsches Recht Musterentwurf ME für ein Landes-StVollzG Medizinrecht Zeitschrift für Medizinstrafrecht Mecklenburg-Vorpommern missverständlich/missverstanden Anordnung über Mitteilungen in Strafsachen (Europäische) Menschenrechtskonvention Maßregelvollzugsgesetz Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform Mutterschutzgesetz Münchener Kommentar (zum StGB) Maßregelvollzugsgesetz mit weiteren Nachweisen mit Wirkung vom

Nachw Nds nF

Nachweis(e) Niedersachsen neue Fassung XXIX

Abkürzungsverzeichnis

NJW NK NK Nov NPM Nr NStZ NVwZ NW/NRW NZS

Neue Juristische Wochenschrift Nomos-Kommentar (zum StGB) Neue Kriminalpolitik Novelle Nationaler Präventionsmechanismus Nummer Neue Zeitschrift für Strafrecht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Sozialrecht

o O oä/Ä og oJ OLG OPCAT

oV

oben Ordnung oder ähnlich/Ähnliche oben genannt ohne Jahr Oberlandesgericht Optional Protocol to the Convention against Torture (Fakultativprotokoll zum UN-Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe) ohne Verfasser

PdRPsych PflR PKH PlenProt PNW probl Prot PsychiatPrax PsychKG

Praxis der Rechtspsychologie PflegeRecht Prozesskostenhilfe Plenarprotokoll Psychiatrisch-Neurologische Wochenschrift problematisch Protokoll Psychiatrische Praxis Psychisch-Kranken-Gesetz

RA(in) RAussch RdA RdErl Rdschr RdVfG RE (1978) RefE Reg RGBl RGebStV RhPf Rn Rpfleger RPflG RR Rspr R&P RuP RuStA RVG RVO

Rechtsanwalt(anwältin) Rechtsausschuss Recht der Arbeit Runderlass Rundschreiben Rundverfügung Rahmenentwurf (für ein Maßregelvollzugsgesetz, 1978) Referentenentwurf Regierung Reichsgesetzblatt Rundfunkgebühren-Staatsvertrag Rheinland-Pfalz Randnummer (-ziffer) Der Deutsche Rechtspfleger Rechtspflegergesetz Rechtsprechungsreport Rechtsprechung Recht & Psychiatrie Recht und Politik Reichs- und Staatsanzeiger Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte Reichsversicherungsordnung

XXX

Abkürzungsverzeichnis

S s sa so su SaAn Saar Sachs SBJ(L) SchlHA SDÜ SexualdelBekG SGB SH SK-StGB/-StPO Slg sog SOG SozPsych SozPsychInfo S/S StA StAnz StatBA StGB StGH StPO StrÄG(-E) (un)str StraFo StRG stRspr StRR StV StVK StVollstrO StVollzR StVollzG Sucht Suppl SV(-AnstandsgebotsG) SvVollzG

Seite, Satz siehe siehe auch siehe oben siehe unten Sachsen-Anhalt Saarland Sachsen Schwind/Böhm/Jehle/(Laubenthal) (Kommentar zum StVollzG) Schleswig-Holsteinische Anzeigen Schengener Durchführungs-Übereinkommen Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten Sozialgesetzbuch Schleswig-Holstein; Sonderheft Systematischer Kommentar (zum StGB/zur StPO) Sammlung so genannt(e) Gesetz über die Sicherheit und Ordnung Soziale Psychiatrie Sozialpsychiatrische Informationen Schönke/Schröder (StGB-Kommentar) Staatsanwalt(schaft) Staatsanzeiger Statistisches Bundesamt Strafgesetzbuch Staatsgerichtshof Strafprozessordnung Strafrechts-Änderungs-Gesetz(-Entwurf) (un)strittig, (un)streitig Strafverteidiger Forum Strafrechts-Reform-Gesetz ständige Rechtsprechung StrafRechtsReport Strafverteidiger Strafvollstreckungskammer Strafvollstreckungsordnung Strafvollzugsrecht Strafvollzugsgesetz Zeitschrift für Wissenschaft und Praxis Supplement (= Sonderheft) Sicherungsverwahrung (Gesetz zur Umsetzung des Abstandsgebots im Recht der SV) Sicherungsverwahrungsvollzugsgesetz

Thü ThUG TKG TuP

Thüringen Therapieunterbringungsgesetz Telekommunikationsgesetz Theorie und Praxis der sozialen Arbeit

u uä ua UBG Überbl Übk U-Haft

unten und ähnliche unter anderem, und andere Unterbringungsgesetz Überblick Übereinkommen Untersuchungshaft XXXI

Abkürzungsverzeichnis

üM umstr UN unprobl unstr UnterbrG unveröff unzutr Urt uU UVollzG UVollzO

überwiegende Meinung umstritten United Nations (Vereinte Nationen) unproblematisch unstrittig Unterbringungsgesetz unveröffentlicht unzutreffend Urteil unter Umständen Untersuchungshaftvollzugsgesetz Untersuchungshaft-Vollzugsordnung

v VerfGH Vers VG VGH vgl VO Voraufl Vorbem vs VV VwGO VwVG VwVfG

vom Verfassungsgerichtshof Versicherung Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof vergleiche Verordnung Vorauflage Vorbemerkung versus Verwaltungsvorschrift(en) Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsvollstreckungsgesetz Verwaltungsverfahrensgesetz

WaffG WRV WsFPP

Waffengesetz Weimarer Reichsverfassung Forensische Psychiatrie und Psychotherapie (Werkstattschriften)

zB ZFSH/SGB ZfStrVo ZG Ziff ZIS zit ZJJ ZRP Zsf; zsf ZStW zT zust ZustVO zutr zZ zzgl

zum Beispiel Zeitschrift für die sozialrechtliche Praxis Zeitschrift für Strafvollzug und Straffälligenhilfe Zeitschrift für Gesetzgebung Ziffer Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik zitiert Zeitschrift für Jugendkriminalrecht und Jugendhilfe Zeitschrift für Rechtspolitik Zusammenfassung; zusammenfassend Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft zum Teil zustimmend Zuständigkeits-Verordnung zutreffend zur Zeit zuzüglich

XXXII

Literaturverzeichnis

Literaturverzeichnis

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I. Die Entstehung des Maßregelrechts | A

A. Entstehung und Entwicklung von Maßregelrecht und Maßregelvollzug A. Entstehung und Entwicklung von Maßregelrecht und Maßregelvollzug I. Die Entstehung des Maßregelrechts I. Die Entstehung des Maßregelrechts Kammeier A https://doi.org/10.1515/9783110352047-001

1. Diskussionen und Gesetzentwürfe im ersten Drittel des 20. Jahrhunderts a) Psychiatrie und Gesellschaft. Das 19. Jhd hat durch die fortschreitende Industrialisie- A 1 rung und wirtschaftliche Prosperität entscheidend zum Entstehen der bürgerlichen Gesellschaft beigetragen. Begleitet von Brüchen, Verwerfungen und einer allgemeinen Verunsicherung wurde die Gesellschaft in zwei Systeme gespalten: in ein Wirtschaftssystem der industriell brauchbaren und in ein Sozialsystem der industriell unbrauchbaren Menschen.1 Damit war die „Sociale Frage“2 gestellt, die die Eignung, die industrielle Brauchbarkeit, zur zentralen Norm des Arbeitsmenschen werden ließ. Auf der einen Seite bildete sich als Prototyp dieser geforderten Norm eine organisierte und selbstbewusst auftretende Arbeiterklasse heraus. Von ihr wurde auf der anderen Seite eine zunehmende Zahl von an diesem Maßstab gemessen Nichtleistungsfähigen, Minderwertigen, Entarteten und Untermenschen ausgegrenzt. An ihnen verschärfte sich die Soziale Frage zur „Wert-Frage“.3 Im letzten Viertel des 19. Jhd, einer ökonomischen Krisenphase der Gesellschaft,4 traten so- A 2 zialpsychologische Unsicherheiten und bürgerliche Ängste um den Erhalt des erreichten Sozialstatus besonders deutlich hervor. Revolutionsfurcht wurde zum Movens für Lösungsversuche der Sozialen Frage. Als politisch handelnder Repräsentant der bürgerlichen Schichten und als reagierender Exponent ihrer Ängste trat dabei zunehmend die Bürokratie auf den Plan. Vor allem sie setzte, teilweise gegen das allgemeine Volksempfinden, eine Zurückdrängung der häuslichen Familienpflege armer und geistig kranker Angehöriger durch und forcierte die Entfernung solcher Personen aus den – ihrer Meinung nach – krank machenden Milieus.5 Im Einklang mit den wissenschaftlichen Fortschritten der allgemeinen Medizin und der Medizinisierung der Psychiatrie wurde enorm in den Bau von Irrenanstalten investiert.6 Während zB in Preußen zwischen 1880 und 1910 die Bevölkerungszahl um 48% wuchs, stieg im gleichen Zeitraum die Häufigkeit der „Anstaltsfälle“ um 429%.7 Die ordnungspolitische Linie der Verwaltung, die eigene Vorstellungen von der Bewältigung des gesellschaftlichen Modernisierungsprozesses hatte, ließ somit das Irrenhaus als Sanktionsmechanismus für nicht angepasstes Verhalten für immer mehr Menschen, nicht nur zu einer institutionalisierten Drohgebärde, sondern zur realen Erfahrung werden. Das Sicherheitskalkül des Staates nutzte die psychiatrischen Fürsorgeeinrichtungen, um soziale Probleme in „Pathologie“8 umzudeuten. An diesem Umdeutungsprozess beteiligte sich die nach fachwissenschaftlicher und gesellschaftlicher Anerkennung strebende Psychiatrie im ureigensten Interesse tatkräftig. Was sich an Krisen und Problemen im fürsorge- und ordnungspolitischen Bereich relativ A 3 zügig lösen ließ, erwies sich bei vergleichbaren Problemlagen im Bereich der Kriminalität durch Geisteskranke, Berufs- bzw Gewohnheitsverbrecher, Rückfalltäter und durch sog Psychopathen und Minderwertige angesichts normativer Strenge des Strafrechts als sperriger. Mit dem von Juristen und Psychiatern als Argument ins Feld geführten Anstieg der allgemeinen Kriminalität, insb durch eine zunehmende Rückfälligkeit, riefen beide Berufsgruppen gleichzeitig nach

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A | A. Entstehung und Entwicklung von Maßregelrecht und Maßregelvollzug

verstärktem Schutz der Öffentlichkeit durch das Strafrecht. Das geltende, vornehmlich an der Tat orientierte und generalpräventiv ausgerichtete Reichsstrafgesetzbuch von 18719 konnte die neuerdings notwendig erscheinende und geforderte Schutzfunktion der Strafe nicht erfüllen. So sprachen Juristen und Psychiater von einer „Lücke in der Gesetzgebung“. Die diesbezüglichen bürgerlichen Ängste ließen es deshalb für Kraepelin10 gesellschaftlich unerträglich werden, wenn es vor gefährlichen Tätern und Verbrechern keinen anderen Schutz gebe, außer durch Auslieferung eines neuen Opfers. Nach geltendem Recht konnte und musste der Strafrichter nach § 51 RStGB einen – in damaA4 liger Terminologie – unzurechnungsfähigen Täter freisprechen. Darüber hinaus verfügte er über keine gesetzliche oder administrative Möglichkeit, einen kranken und/oder gefährlichen Täter auch unterzubringen. Ebenso fehlten gesetzliche Regelungen, um einen nach § 203 RStPO wegen Geisteskrankheit außer Verfolgung gesetzten Beschuldigten oder einen im Strafvollzug psychiatrisch erkrankten Strafgefangenen einer Heil- oder Pflegeanstalt (als Vorläufer des heutigen Psychiatrischen Krankenhauses) zuzuführen. Dies fiel nach § 10 II 17 ALR ausschließlich in die Zuständigkeit der Polizei. Die aber erfuhr nicht oder nur mit Verzögerungen vom Freispruch eines kranken und gefährlichen Täters oder über die Entlassung eines geistig erkrankten Strafgefangenen, hatte nur in seltenen Fällen Akten oder psychiatrische Gutachten vorliegen und beurteilte daher, auch unter dem Gesichtspunkt der Vermeidung von Kosten für die Kommunen und Provinzialverbände, die Unterbringungsnotwendigkeit anders, dh durchweg restriktiver als die Institutionen der Strafrechtspflege. Andererseits hatte die Polizei aber die Möglichkeit, nach ihrem Rechtsverständnis gefährliA5 che oder auch nur die öffentliche Sicherheit oder Ordnung störende Personen auch dann in einer Heil- und Pflegeanstalt zu hospitalisieren, wenn sie nach psychiatrischer Ansicht eigentlich keiner stationären Behandlung bedurften. Aus dieser psychiatrischerseits vorgetragenen Ablehnung polizeilichen Handelns wurde in dem Moment eine gern in Anspruch genommene und geradezu herausgeforderte Hilfe, als die Polizei aufgrund der §§ 14 I, 15 I, II PrPolVwG vom 01.06.193111 die nunmehr gesetzlich definierte Aufgabe erhielt, die Unterbringung gefährlicher Geisteskranker, die dem ärztlichen Rat zu einer stationären Behandlung nicht freiwillig folgten, zwangsweise vorzunehmen.12 Aber auch hiermit war noch keine Lösung für das behauptete öffentliche Sicherheitsrisiko aufgrund der Insuffizienz des Vergeltungsstrafrechts gegenüber Rückfalltätern, Berufs- bzw Gewohnheitsverbrechern und sog Psychopathen und Minderwertigen gefunden. A6

b) Kriminalpolitik und Maßregellösung. Bereits 1882 hatte von Liszt in seiner Marburger Antrittsvorlesung mit der Einführung einer Zweckstrafe in das strafrechtliche Sanktionensystem einen Lösungsweg vorgeschlagen. Diese sollte als Schutzstrafe spezialpräventiv gegen drei Kategorien von Verbrechern angeordnet werden können: zum Zweck der Besserung für die besserungsfähigen und besserungsbedürftigen, zur Abschreckung der nicht besserungsbedürftigen und um die nicht besserungsfähigen Verbrecher auf Dauer unschädlich zu machen.13 Darüber hinaus plädierte er für die Einfügung der „Gemeingefährlichkeit“ als Entmündigungstatbestand in den § 6 BGB,14 mit der zwangsläufigen weiteren Rechtsfolge einer Unterbringungsanordnung in einer Heil- oder Pflegeanstalt.

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9 RGBl I, 127. 10 Kraepelin 1907, 265. 11 GBl, 77. 12 Creutz 1932. 13 von Liszt 1883, 36 ff. 14 von Liszt 1905, 499 ff. 2

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I. Die Entstehung des Maßregelrechts | A

Im Unterschied zu von Liszt konnten für den schweizerischen Juristen Stooß schuldange- A 7 messene Strafe und gesellschaftliches Präventionsbedürfnis in vielen Fällen nicht auf einen Nenner gebracht werden. Aber einig mit von Liszt im Ziel, eine wirksamere Bekämpfung des Verbrechens durch eine bessere Kriminalpolitik zu erreichen, schlug Stooß im Vorentwurf eines Schweizer StGB15 erstmalig ein System sichernder Maßregeln vor. Indem er konsequent an tatschuldadäquater Strafe als dem Regelfall strafrechtlicher Sanktion festhielt, sicherte er sich damit die Basis zur Erweiterung des strafrechtlichen Reaktionssystems: Maßregeln konnten erst dann angeordnet werden, wenn Strafen nicht zum Zuge kamen. Nach seinem Entwurf sollte (1) der Unzurechnungsfähige von vornherein nicht strafbar sein, (2) von Strafe bei solchen Personen abgesehen werden, die aus Gründen der öffentlichen Sicherheit verwahrt werden mussten, (3) ebenso bei psychisch Kranken, die in Anstalten versorgt wurden, und (4) sollte bei zu verwahrenden zurechnungsfähigen Rückfalltätern durch gesetzliche Anordnung grundsätzlich auf einen Strafausspruch verzichtet werden. Damit war den Maßregeln ein subsidiärer Charakter zugewiesen. Deshalb erscheint es sinnvoll, dem Ausdruck Zweistufigkeit den Vorzug vor der Bezeichnung Zweispurigkeit zu geben. Die Vorschläge von von Liszt und Stooß führten zu lebhaften Diskussionen und teilweise A 8 scharfen Gegensätzen zwischen Juristen und Psychiatern, aber auch innerhalb der beiden Disziplinen.16 Im sog Schulenstreit warfen die Klassiker um von Birkmeyer den ,soziologischen‘ Modernisten um von Liszt und anderen nicht ohne zutreffende Wahrnehmungen vor, das Strafrecht von einem vergeltungsorientierten Tat- in ein an der Gefährlichkeit der Person ausgerichtetes Täterstrafrecht aufzulösen. Erst der Rückgriff auf die Vorschläge von Stooß in der Systematik der deutschen Strafrechtsreformentwürfe von 1909 bis 1930 ließ diesen Streit verstummen. Dabei erfuhren zahlreiche Fragen und Probleme letztlich keine genügend klare dogmatische Durchdringung. c) Gefährlichkeit. Einer dieser Problembereiche ist mit dem Stichwort Gefährlichkeit bzw A 9 dem synonym verwendeten Begriff Gemeingefährlichkeit zu benennen. Trotz häufigen Gebrauchs dieser Ausdrücke durch Mediziner und Juristen kam es zu keiner als verbindlich anerkannten Definition. So galt Gefährlichkeit für die einen als Symptom geistiger Erkrankung17 oder wurde als dauernde Eigenschaft zu einem habituellen Charakter des Verbrechers,18 andere19 hofften, die Gefährlichkeit auf einer wissenschaftlich gefestigten Lehre von biologisch bestimmbaren Verbrechertypen präzise fassen zu können. Diesen Versuchen stand ein auf Feuerbach zurückgehendes Verständnis von Gefährlichkeit als einer „rechtlichen Konstruktion“ gegenüber, die die Wahrscheinlichkeit künftigen kriminellen Verhaltens im Blick hatte. Für Exner 20 war Gefährlichkeit weder etwas Reales in der Außenwelt noch etwas Habituelles einer Person, sondern völlig ,entmaterialisiert‘ potentielle Kriminalität, also ein reines Wahrscheinlichkeitsurteil Dritter. Auch polizeirechtlich blieb dieser Begriff undefiniert. Praktische Verwendung fand durch- A 10 gängig die polizeiliche Interventionsformel der gestörten öffentlichen Sicherheit und Ordnung. Einzig das Königlich Preußische Oberverwaltungsgericht fand zu einer präzisen Definition der Gemeingefährlichkeit als rechtswidrigen Angriff gegen Rechtsgüter eines anderen, die „an sich“ straftatbestandsmäßig sind, deren Verfolgung aber aufgrund von Geisteskrankheit gesperrt ist.21

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Stooß 1893. Vgl E Schmidt 1965, 379 ff. ZB Aschaffenburg 1912, 275. von Birkmeyer 1914, 84. Mezger 1923, 158. Exner 1914, 108, 61 f. PrOVGE 77, 342.

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Der Begriff Gefährlichkeit tauchte in keinem der Reformentwürfe zum StGB zur Rechtfertigung der Maßregelunterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt oder einer Trinkerheilanstalt auf. Stets war vom polizeirechtlich geprägten Erfordernis der öffentlichen Sicherheit als Anordnungsvoraussetzung die Rede.22 d) Verminderte Zurechnungsfähigkeit. Ein anderes heftig diskutiertes Problem, das in jüngerer Zeit wieder an Aktualität zu gewinnen scheint,23 betraf die Einführung der verminderten Zurechnungsfähigkeit ins StGB. Zunächst ist zur Verständigung über diesen Terminus festzuhalten, dass es sich hierbei um die Zurechnung zur strafrechtlichen Schuld im Sinne eines Maßes an quantifizierbarer Zumutbarkeit normgerechten Verhaltens handelt, nicht um eine Fähigkeit, eingeschränkte Fähigkeit oder Unfähigkeit des Täters und erst recht nicht des Zurechnenden. Unter der klaren Vorgabe eines Vergeltungsstrafrechts, das Strafe nur nach dem Maß der individuellen Schuld zuließ, erschien sowohl Juristen als auch Psychiatern die Scheidelinie zwischen der gesetzlich vorausgesetzten Zurechnungsfähigkeit und der in § 51 RStGB normierten Ausnahmeregelung der Unzurechnungsfähigkeit als zu krass. Von beiden Seiten wurde eine zweifache Ungerechtigkeit und Gefahr institutioneller Fehlzuweisung gesehen: nämlich dass einerseits kranke Täter, deren Beeinträchtigungen nicht die Schwelle des § 51 RStGB überschritten, trotz einzelner besonderer Strafmilderungsgründe zu hart bestraft würden und ihnen in der Strafhaft eine notwendige Behandlung vorenthalten blieb, während andererseits nicht auszuschließen war, dass dieselbe Kategorie von Tätern mit anwaltlicher und gutachterlicher Hilfe freigesprochen wurde, wobei dann weder eine notwendige Behandlung noch eine ggf erforderliche sichernde Verwahrung gewährleistet waren und ein bei dieser Konstellation entfallender Strafausspruch zu einem Gerechtigkeitsdefizit führte. Aber auch die Einführung der verminderten Zurechnungsfähigkeit mit der einzigen Folge einer generalisierten Strafmilderung stieß angesichts der Kriminalitätsentwicklung sowie von Frequenz und Schwere der Rückfälligkeit auf ein dann unerfüllt bleibendes gesellschaftliches Schutzinteresse. Strittig war auch die Frage, ob die Strafmilderung obligatorisch oder mit Blick auf eine A 12 nicht verantwortungsvoll wahrgenommene Lebensführung bzw auf die Persönlichkeit des Täters oder bei schweren und grausamen Taten nur fakultativ sein sollte. Alle Strafrechtsreformentwürfe vor 1933, außer dem Gegenentwurf 191124 und dem E 1927, haben sich dabei in konsequenter Durchhaltung des Schuldstrafrechts für die obligatorische Strafmilderung entschieden. Diese Prinzipienreinheit war ein deutliches Zugeständnis an die klassische Schule und nur möglich, weil diese sich im Gegenzug mit der Einführung von Sicherungsmaßregeln für unzurechnungsfähige und vermindert zurechnungsfähige gefährliche Täter ins StGB und einer richterlichen Unterbringungsanordnung in eine Heil- oder Pflegeanstalt bzw eine Trinkerheilanstalt einverstanden erklärte. Einzig im E 1927 war die bloße Zulässigkeit der Unterbringung durch den Strafrichter vorgesehen. A 11

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e) Institutionen für den Maßregelvollzug. Unbestrittene Aufnahmeinstitution für die im medizinisch engeren Sinne geisteskranken und daher unzurechnungsfähigen Täter sollte, wie auch bei den nichtstraffälligen Geisteskranken, die Heil- oder Pflegeanstalt sein, für Trinker die Trinkerheilanstalt. Heftig diskutiert wurde dagegen über die am besten geeignete Vollzugseinrichtung für die in erster Linie zu sichernden vermindert zurechnungsfähigen Täter. Da in dieser Kategorie überwiegend die sog Psychopathen und geistig Minderwertigen, die später als schwachsinnig bezeichneten, und Personen mit höherer Rückfallfrequenz erwartet wurden, schwankten die Ansichten zwischen besonderen Abteilungen im Strafvollzug, neu einzurich-

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Vgl auch Dessecker 2004a. Vgl Haffke 1991. Kahl et al 1911. Kammeier

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tenden Sonderanstalten ausschließlich für diesen Personenkreis und Unterbringung in der Heiloder Pflegeanstalt. Der Hinweis auf grundsätzlich vorhandene, im konkreten Fall nur eingeschränkte Zurechnungsfähigkeit, zu der aber ein erhöhtes Sicherungsbedürfnis hinzutrat, ließ an Sonderabteilungen des Strafvollzugs denken. Die Zwischenstellung dieser Personengruppe zwischen den voll Zurechnungsfähigen im Strafvollzug und den typisch Geisteskranken in der Psychiatrie sprach für die Schaffung besonderer Spezialanstalten der Justizverwaltung unter psychiatrischer Leitung. Dieser Linie folgten die Entwürfe von 1909, 1911, 1913 und 1919. Seit dem E 192225 sahen die Reformentwürfe nur noch die Heil- oder Pflegeanstalt als Aufnahmeinstitution für alle im psychiatrischen Maßregelvollzug Unterzubringenden vor. f) Sanktions- oder Präventionsrecht. Die anhaltende Diskussion um die ,richtigen‘ Voll- A 14 zugsinstitutionen für die vorgesehenen Maßregeln der Sicherung und Besserung kann trotz der rund 50 Jahre dauernden Bemühungen um die Einführung eines Sicherungsrechts als Beispiel dafür genommen werden, dass die Theoriediskussion um den dogmatischen Ort von Maßregelrecht und Maßregelvollzug nicht zu Ende gebracht wurde. Letztlich wurde nicht grundsätzlich geklärt – bis heute nicht –, ob die Maßregeln der Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt bzw einer Trinkerheilanstalt eine Sanktion des Kriminalrechts anstelle von oder neben der Strafe sind, oder ob der Strafrichter bei gesperrter oder geminderter Strafbarkeit unter Beachtung des Erfordernisses der öffentlichen Sicherheit eine ansonsten polizeirechtlich vorzunehmende Unterbringung aus Anlass einer rechtswidrigen Tat, quasi in Ausübung einer Gefahrenabwehrfunktion, anzuordnen hatte. Für die zweite Alternative sprechen die E 1909 bis E 1919: Der Polizei bzw der Fürsorge- oder Gesundheitsverwaltung sollte qua Gesetz der Vollzug der Sicherungsmaßregeln zugewiesen werden. Bei vermindert Zurechnungsfähigen sollte dieser Vollzug erst nach Strafverbüßung oder -erlass (kumulativ) erfolgen. Die Polizei hatte über die Entlassung zu bestimmen. Eine über zwei Jahre hinausgehende Unterbringungsdauer musste vom Gericht genehmigt werden. Mit dem E 1922 trat eine Akzentverschiebung ein. Die Dauer der psychiatrischen Maßregel wurde bereits strafgesetzlich am Erfordernis ihres Zwecks, nämlich der öffentlichen Sicherheit, ausgerichtet, und die Unterbringung musste vom Richter erneut angeordnet werden, wenn ihr Vollzug über drei Jahre hinausgehen sollte. Damit kam die Maßregel auf den Weg eines Äquivalents zum Erfordernis der öffentlichen Sicherheit bzw ihrer Kehrseite in Gestalt der personalen Gefährlichkeit, die sie als Kriminalsanktion, mindestens aber als Kriminalreaktion in die Parallele zum Schuld-Strafe-Verhältnis bringen konnte. Die Gemeinsamkeit beider Varianten kann wohl am ehesten mit der Formel eines ins Strafgesetzbuch inkorporierten Segments des Polizeirechts beschrieben werden. g) Behandlung und Rassenhygiene. Ebenso offen wie die nicht zuendegeführte Theorie- A 15 diskussion über die Systematik des Maßregelrechts blieb am Ende der Weimarer Zeit auch die Frage, wie denn die Unterbringungen in der Heil- oder Pflegeanstalt und der Trinkerheilanstalt zu gestalten, konkreter, wie außer zu sichern denn zu behandeln sei. Die Psychiatrie hatte um die Wende vom 19. zum 20. Jhd noch die Erwartung verbreitet, mit zunehmender Medizinisierung ihrer Disziplin, die eine Konzentration auf die biologisch-somatischen Vorgänge im Gehirn mit sich brachte,26 wüchsen auch ihre Behandlungsmöglichkeiten. Doch bereits einige Jahre später gerieten diese Erwartungen und Versprechungen in eine tiefe Krise, da die erhofften Erfolge ausblieben. Resignation und „therapeutischer Nihilismus“27 machten sich breit. In einer Gegenbewegung richtete sich das Interesse vieler Psychiater weg vom nicht heilbaren Subjekt und hin auf eine „Heilung der Gesellschaft“ durch Ausmerzung des kranken Indivi-

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Radbruch 1922. Vgl Jervis 1978; Güse/Schmacke 1976, 129. Dörner/Plog 2000, 470 f.

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duums.28 Die sich mit Kraepelin und anderen als fortschrittlich verstehende Psychiatrie suggerierte schließlich einen „Mythos der Heilbarkeit … auch der Sozialen Frage“.29 So fühlten sich zahlreiche, auch namhafte Psychiater zur Wahrnehmung eines „Kulturimperialismus“30 verpflichtet, der, auch ohne die Konsequenz, zu der Binding/Hoche31 mit ihrem Programm zur „Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens“ gekommen waren, eine Sterilisierung der Minderwertigen, Entarteten, Psychopathen und Verbrecher als rassenhygienische Heilmaßnahme zur Gefahrenabwehr und zum Schutz der Gesellschaft einschloss. Aschaffenburg32 verlangte angesichts einer „Hypertrophie der Fürsorge“ nach Abhilfemaßnahmen gegen die Gefahr einer „negativen Auslese“, während Kraepelins Reformvorstellungen33 in dieser Zeit „bereits Züge der Blut- und Bodenmystik des Dritten Reiches“ trugen. 2. Das Gewohnheitsverbrechergesetz von 1933: Maßregelrecht und Maßregelvollzug im Nationalsozialismus a) Gesetzliche Regelungen des Maßregelrechts. Nach über fünfzigjähriger Diskussion wurde im Rahmen des Ges gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung v 24.11.193334 endlich das Maßregelrecht im StGB verankert. Es trat am 01.01.1934 in Kraft. Nach § 42b StGB-GewVbrG hatte der Strafrichter die Unterbringung in einer Heil- oder PfleA 17 geanstalt anzuordnen, wenn jemand im Zustand der Zurechnungsunfähigkeit oder der verminderten Zurechnungsfähigkeit eine mit Strafe bedrohte Handlung begangen hatte und die öffentliche Sicherheit seine Unterbringung erforderte. Die Einweisung in eine Trinkerheil- bzw Entziehungsanstalt regelte § 42c. Danach wurden gewohnheitsmäßige Rauschtäter oder wegen Volltrunkenheit Verurteilte dann neben einer Strafe dieser Maßregel unterworfen, wenn sie zur Gewöhnung an ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben erforderlich war. Damit war die Anordnung der Maßregeln definitiv dem Strafrichter zugewiesen. Er hatte A 18 nunmehr die Aufgabe, die Volksgemeinschaft vor gemäß § 51 vermindert oder nicht zurechnungsfähigen gefährlichen Personen zu schützen, wenn weitere Angriffe auf strafrechtlich geschützte Güter irgendwelcher Art zu besorgen waren und die Gefahr auf andere Weise (Subsidiaritätsprinzip) nicht gebannt werden konnte.35 Neugefasst wurde in diesem Zusammenhang auch § 51 StGB. Der Begriff Bewusstlosigkeit A 19 wurde durch den der Bewusstseinsstörung ersetzt. Diese Änderung folgte der herrschenden Rspr. Als neues Kriterium kam die Geistesschwäche hinzu. Die krankhafte Störung der Geistestätigkeit blieb unverändert im Text. Ein Ausschluss bzw eine Minderung der Zurechnungsfähigkeit lagen künftig dann vor, wenn der Täter aufgrund der genannten Kriterien unfähig war, das Unerlaubte der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln. Die lange umstrittene Problematik der Willensfreiheit war damit entschärft. Neben die Willensbeeinträchtigung trat jetzt gleichberechtigt die Beeinträchtigung des Verstandes. Das Unerlaubte, in das die Einsicht fehlen konnte, ging über den Bereich des Gesetz- bzw Rechtmäßigen hinaus. Nationalsozialistische Auffassung stellte Recht und Sitte weitgehend gleich;36 deswegen genügte für eine Reduzierung der Zurechnungsfähigkeit bereits die mangelnde Einsicht in den Verstoß gegen das Sittengesetz. A 16

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Dörner/Plog 2000, 470 f. Dörner 1988, 40. Stransky 1918, 35. Binding/Hoche 1920. Aschaffenburg 1931, 257. Nach Güse/Schmacke 1976, 176. RGBl I, 995. Reichs- u Staatsanzeiger Nr 277 vom 27.11.1933 = RuStA. Rietzsch 1933, 747. Kammeier

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Ergänzt wurde § 51 um einen zweiten Abs, der die verminderte Zurechnungsfähigkeit regelte. Mit einem „Kann“ stellte er diese Bestimmung, abweichend von allen Vorentwürfen außer dem GE 1911 und dem E 1927, in das Ermessen des Richters, die Strafe zu mildern. Nach der Begründung des Ges war diese Ermessensfreiheit nach ärztlicher Erfahrung geboten, denn es sei verfehlt, Psychopathen durchweg milder zu behandeln als Gesunde.37 Als Hauptanwendungsbereich des § 51 II StGB-GewVbrG galten die abnorme krankhafte Persönlichkeitsentartung und die psychopathischen Seelenzustände.38 Letztere konnten nach Rietzsch39 durch ernste Strafe vielfach nachhaltiger beeinflusst werden als durch Milde. § 42f StGB-GewVbrG regelte die Unterbringungs- bzw Vollzugsdauer. Sie war für die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt nach § 42f III an keine Frist gebunden und dauerte solange, bis der Zweck erreicht war. Damit wich das Ges von allen Vorentwürfen seit dem GE 1911 ab, in denen für die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt eine Befristung der Dauer auf zwei bzw drei Jahre vorgesehen war und nach deren Ablauf die Maßregel erneut angeordnet werden musste, wenn der Zweck es erforderte. Dagegen sahen die Nationalsozialisten nach dreijähriger Unterbringungsdauer nur eine Pflicht zur Prüfung, ob der Zweck erreicht sei, vor. Eine durch das Gericht auszusprechende Entlassung kam nur dann infrage, wenn die Zweckerreichung „positiv bejaht“40 wurde. Dabei sollte im Zweifel nicht zugunsten des Untergebrachten, sondern zugunsten der gefährdeten Allgemeinheit41 entschieden werden. Mit dieser Konstruktion nahm der nationalsozialistische Gesetzgeber, – seit dem ,Ermächtigungsgesetz‘ vom 24.03.193342 gab es kein parlamentarisches Gesetzgebungsverfahren mehr, sondern nur noch eine Beratung durch die Reichsregierung und die Gesetzesausfertigung durch den Reichskanzler –, gegenüber den Vorentwürfen eine folgenschwere Änderung der Perspektive und damit auch gleichsam eine Beweislastumkehr vor. Während nach den Vorentwürfen aus liberalen Rechtsstaatsgesichtspunkten heraus der Freiheitsentzug durch die Maßregel bei weiterbestehender Erforderlichkeit erneut durch einen Richter angeordnet werden musste, – Normalzustand nach Fristablauf: Freiheit; Nachweis für Erforderlichkeit der erneuten Anordnung: das öffentliche Sicherheitsinteresse –, galt nunmehr die Unfreiheit als unbefristeter Normalzustand des Untergebrachten, aus dem er nur durch positiven Nachweis der Freiheitsfähigkeit entlassen werden durfte. Nach § 42h galt eine Entlassung ohnehin nur als bedingte Aussetzung der Unterbringung, die vom Gericht widerrufen werden konnte. Durch § 8 VO v 04.09.194143 wurde die dem Richter gemäß § 42f zustehende Feststellung der höchsten Verwaltungsbehörde übertragen; vorläufig aufgehoben durch Art I Nr 1 KRG Nr 55, endgültig durch 3. StRÄndG vom 04.08.1953.44 Die Unterbringung in einer Trinkerheil- oder Entziehungsanstalt war auf zwei Jahre begrenzt, § 42f II. In einem AusfG zum GewVbrG, ebenfalls v 24.11.1933,45 wurde die Strafprozessordnung mit Blick auf die neuen Anforderungen des Maßregelrechts ergänzt. Als wichtigste Neuerungen sind hier die Einfügung des § 126a: Einstweilige Unterbringung, des § 246a: Hinzuziehung eines Arztes als Sachverständigen, der §§ 429a ff: Selbständiges Sicherungsverfahren und die Bestimmung des § 456b zu nennen, nach der eine Maßregel erst vollzogen wird, wenn die Freiheitsstrafe verbüßt, bedingt ausgesetzt oder erlassen ist.

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RuStA. Schäfer et al 1934, 182. Rietzsch 1933, 747. RuStA. Schäfer et al 1934, 136. RGBl I, 141. RGBl I, 541. BGBl I, 735. RGBl I, 1000.

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b) Andere Regelungen des Gewohnheitsverbrechergesetzes. Eine Bewertung des durch die Nationalsozialisten ins Strafrecht eingefügten Maßregelrechts ist nur sinnvoll, wenn auch die wichtigsten übrigen Neuerungen des GewVbrG sowie die Praxis des psychiatrischen Maßregelvollzugs in den Gesamtzusammenhang von Recht und Psychiatrie im Dritten Reich einbezogen werden. Mit dem GewVbrG wurde auch ein neuer § 20a ins StGB aufgenommen, der eine Strafschärfung für gefährliche Gewohnheitsverbrecher vorsah. Allerdings ging der NSGesetzgeber hierbei entschieden weiter als der E 1927. Nach dem Entwurf durfte der Richter die Strafe bei Erfüllung der Mindestvoraussetzungen schärfen, im Gesetz durfte der Richter auch in vielen anderen Fällen das Strafmaß erhöhen, bei Vorliegen der Mindestvoraussetzungen musste er es. Dienten die Bestimmungen im E 1927 dem Schutz des Angeklagten, so im Gesetz dem Schutz der Gemeinschaft. Waren im E 1927 Grenzen gegen eine unsachgemäße Schärfe des Richters gezogen, so wandten sich die Grenzen im Gesetz gegen eine unsachgemäße Milde.46 Die Rechtfertigung dieser „Mehr-Strafe“47 wurde mit der Gefährlichkeit des Täters begründet, tragender Strafgrund war die Verhütung künftiger Straftaten. Mit dieser „Sicherungsstrafschärfung“ erhielt der § 20a StGB-GewVbrG eine spezialpräventive Funktion, die nicht mehr der Tat, sondern dem Täter48 galt. Die Schuldadäquanz der Strafe war hier ebenso fraglich geworden wie beim § 51 II, bei dem offen blieb, warum den vermindert zurechnungsfähigen Täter die volle Strafe oder sogar mehr treffen konnte. Für solcherart nach § 20a als gefährliche Gewohnheitsverbrecher verurteilte Täter hatte das Gericht nach dem ebenfalls neu ins StGB aufgenommenen § 42e neben der Strafe die Sicherungsverwahrung als Maßregel anzuordnen, wenn die öffentliche Sicherheit dies erforderte. A 25 Über alle in den Vorentwürfen diskutierten Maßnahmen hinaus ging der NS-Gesetzgeber mit der Maßregel der zwangsweisen Entmannung (Kastration) gefährlicher Sittlichkeitsverbrecher in § 42k StGB-GewVbrG. Ursprünglich hatte dieser Eingriff schon im Gesetz zur Verhütung erbkranken Nachwuchses (GzVeN) vom 14.07.1933 mitgeregelt werden sollen, war dann aber aus ,optischen Gründen‘, um dort Anklänge an das Strafrecht zu vermeiden, abgetrennt worden.49

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c) Recht und Praxis des Maßregelvollzugs. Zunächst ließ sich die Einführung des Maßregelrechts ins deutsche StGB durchaus als Maßnahme verstehen, die, lange gefordert, vom schwachen Weimarer Staat nicht zustande gebracht, nunmehr von der nationalsozialistischen „Bewegung“ und der sie unterstützenden Justiz tatkräftig realisiert worden war. Entsprechend den Vorentwürfen und dem Rechtsverständnis der Weimarer Zeit war es Aufgabe der Landesregierungen, Grundsätze über den Vollzug der Maßregeln entsprechend den Grundsätzen über den Vollzug von Freiheitsstrafen zu vereinbaren. Nachdem am 16.02.1934 die Rechtspflege auf das Reich übergeleitet worden war, verordnete der Justizminister am 14.05.193450 die Fortgeltung der aufgrund von Ländervereinbarungen entstandenen Vollzugsgrundsätze vom 07.06.192351 mit einigen Erweiterungen. Dogmatisch einwandfrei bezeichnete auch der neue § 122b StGB-GewVbrG die nach den §§ 42b und 42c Untergebrachten nicht als Gefangene, sondern als „behördlich Verwahrte“.52 Die Zahlen der rechtskräftigen Anordnungen nach § 42b sahen für die ersten Jahre folgendermaßen aus: 1934 = 506; 1935 = 579; 1936 = 757 und 1937 = 698, insg 2540 Personen.53

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Vgl bereits Exner 1934, 651. Werle 1989, 93. Werle 1989, 93, 95. Vgl RuStA und Schmuhl 1987, 159. RGBl I, 383. RGBl II, 263. RuStA. Creutz 1939, 141. Kammeier

I. Die Entstehung des Maßregelrechts | A

Hürten54 berichtete über die ersten Unterbringungen in Eickelborn, dass sich von 125 Perso- A 27 nen nur 13 im festen Bewahrhaus, 43 auf Wachabteilungen, aber 69 auf Nicht-Wachabteilungen befänden, ihr Zustand also eine fluchtsichere Unterbringung nicht immer erfordere. Dadurch aber genössen die Untergebrachten, an denen ja keine Strafe vollzogen werde, Vorteile wie Geisteskranke; das sei eine „Gleichsetzung, die das Rechtsgefühl verletzt“.55 Für die vermindert Zurechnungsfähigen schlug er deren Unterbringung in aufgelösten privaten Irrenhäusern vor. Auch Creutz war der Meinung, die Gruppe der antisozial leicht Schwachsinnigen und Psychopathen, die etwa 20% der Männer ausmachten, sei auf Dauer in der Heil- oder Pflegeanstalt nicht tragbar; sie sollten von der Justiz abgenommen werden.56 Während Viernstein57zur „Behandlung vor allem der excedierenden Psychopathen“ die schärfste und rücksichtsloseste Anfassung für das beste Mittel hielt, forderte Creutz 58 für diesen Personenkreis einen straffen Arbeitszwang bis zur Ermüdung, besser noch ein „gesichertes Arbeitslager“. Auch die auf Grund des GzVeN geforderten Meldungen erbkranker Rechtsbrecher wurden A 28 prompt erbracht. Nach Hürten59 waren dies in Eickelborn 68%; aber nicht in jedem Fall sei ein Antrag auf Unfruchtbarmachung gestellt worden. Und wer tatsächlich behandelt wurde, für den war Gesundwerden Pflicht. Wie sehr dem nationalsozialistischen Staat an gesunden Menschen lag, belegt in diesem Zusammenhang auch eine Äußerung Carl Schneiders aus dem Jahre 1944, nach der es ihm richtig erschien, „das Widerstreben gegen die ärztliche Therapie und den mangelnden Gesundungswillen während der Therapie unter Strafe zu stellen“.60 Wer im rassenhygienischen Sinne nicht gesund war und wessen Arbeitskraft nichts oder nichts mehr hergab, fiel der Vernichtung anheim. Die Meldebögen zur sog ,Euthanasieaktion‘ sahen deshalb auch die Nennung von Personen vor, die auf der Einweisungsgrundlage der §§ 42b, 51 StGB-GewVbrG in die Anstalten gekommen waren; ausgenommen von der Meldung waren nur solche Personen, die mit „positiven Arbeiten beschäftigt werden können“.61 Deshalb war Arbeitsfähigkeit das ausschließliche Kriterium für die Bewahrung vor der ,Euthanasie‘ „und sonst nichts“.62 Ab etwa 1942 wurden ,Asoziale‘ und nach § 42b untergebrachte Unzurechnungsfähige zur „Vernichtung durch Arbeit“ in die Konzentrationslager verlegt; am 02.07.1943 erließ der Justizminister eine entsprechende Anordnung.63 Nach Pfäfflin64 waren diese Morde an psychiatrischen Patienten „integraler Bestandteil eines Psychiatrieprogramms, in dem Heilen und Vernichten wie Vorder- und Rückseite einer Medaille zusammengehörten“. Um es noch deutlicher zu formulieren: Die Psychiatrie hatte sich im Dritten Reich weitgehend aus eigenen, bereits präfaschistischen Intentionen heraus zum integralen Bestandteil nationalsozialistischer Rassenhygiene- und Ordnungspolitik entwickelt und betrieb schließlich Heilen als Vernichten. d) Typisch nationalsozialistisches Unrecht? Was brachte das GewVbrG Neues gegenüber A 29 den Strafrechtsreformdiskussionen und -entwürfen der vorangegangenen Jahrzehnte? Der dogmatische Kern der psychiatrischen Maßregel nach § 42b StGB-GewVbrG, die Unterbringung eines unzurechnungsfähigen Täters, bei dem die Bestrafung aus Gründen des § 51 I mangels Schuld gesperrt ist, hielt die Kontinuität der vorangegangenen Entwürfe noch am reinsten ein. Mehr oder weniger

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Hürten 1937, 322. Hürten 1937, 262. Creutz 1939, 165 f. Viernstein 1939, 7. Creutz 1939, 167. Hürten 1937, 321. Zitiert nach Klee 1985, 364. Mitscherlich/Mielke 1978, 189, 192. Ibid. Klee 1985, 356 ff, 360. Pfäfflin 1987, 136 mwN.

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A | A. Entstehung und Entwicklung von Maßregelrecht und Maßregelvollzug

deutliche Kontinuitätsbrüche,65 die teilweise bereits präfaschistisch angelegt, zum größten Teil aber im Kontext nationalsozialistischer Ideologie, Kriminal- und Rassenpolitik durch die NS-Justiz einer Normierung im GewVbrG zugeführt wurden, lassen sich an folgenden Punkten aufzeigen: A 30 – Die „Kann“-Bestimmung des § 51 II StGB-GewVbrG zielte auf eine Erfassung insb der Psychopathen66 und ihre Belastung mit einer kumulativ zur – erhöhten – Strafe hinzutretenden Maßregel. Damit wandelte sich die Vergeltungsstrafe quasi zur Schutzstrafe. – Im § 51 II rückte die Täterpersönlichkeit ins Zentrum der richterlichen Ermessensentscheidung. Diesen „Stellungswechsel“ vollzog später auch das Reichsgericht nach, indem es betonte, „von dem mit einer minderwertigen Anlage behafteten Täter müsse die Volksgemeinschaft verlangen, dass er durch erhöhte Kraftanstrengung seine gemeinschaftsgefährlichen Anlagen ausgleiche“.67 – Die Unterbringungsbefristung wurde durch eine bloße Prüffrist in § 42f III iVm der Aussetzungsmöglichkeit ausschließlich bei positivem Nachweis der Zweckerreichung (s o Rn A 21) ersetzt. – Das Rückwirkungsverbot bei der Maßregelanordnung wurde durch den neuen § 2a StGBGewVbrG aufgehoben, wozu Exner68 bemerkte, hierbei sei das Argument „Maßregel ist nicht Strafe“ weniger wichtig als das Überwiegen des dringenden Interesses der Gesamtheit gegenüber dem Individualinteresse.69 – Aufgelockert wurden die objektiven Voraussetzungen für die Möglichkeiten der Strafschärfung in § 20a und die Anordnung der Sicherungsverwahrung (§ 42e) sowie die Unbestimmtheit des Gewohnheitsverbrecherbegriffs, die einen Täter bestimmter Artung in den Mittelpunkt des § 20a stellte.70 Erst die Täterklassifizierung entschied über die Maßnahmen. – Absolut neu war die Einführung der zwangsweisen Entmannung (Kastration) als Maßregel nach § 42k StGB-GewVbrG, womit eine klare rassenhygienische Zielsetzung im Strafrecht verankert wurde (s o Rn A 25). – Eindeutig nationalsozialistischer Programmatik entsprang auch die Änderung der Maßregelbezeichnung (Entwürfe: Besserung und Sicherung) mit dem nunmehr ausgedrückten Vorrang der Sicherung vor der Besserung. In diesem Zusammenhang sprach Rietzsch71 von einem „Wechsel der Grundanschauungen“, bei der der Schutz des Staates und der Gemeinschaft wichtiger sei als der des Individuums. Die neue Rechtsordnung wolle „Gemeinnutz vor Eigennutz durchsetzen“.72 – Bereits die Begründung des GewVbrG rechtfertigte die neuen Maßnahmen mit dem erforderlichen „wirksamen Schutz der Volksgemeinschaft gegen verbrecherische Schädlinge“73 und dem Kampf gegen die „Gefahr für die Volksgemeinschaft“ durch die „Belastung des Volkes mit einer minderwertigen Nachkommenschaft“.74 – Mit dem GewVbrG wurde das Strafrecht durch den nationalsozialistischen Gesetzgeber in entscheidender Weise zur vorbeugenden Verbrechensbekämpfung ausgerüstet, es wurde von einem Verletzungs- zu einem Gefährdungsstrafrecht75 verändert und erhielt eine

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65 Nach Hellmer 1961, 293 ist das GewVbrG ein nationalsozialistisches Gesetz und knüpft nicht an vorhergehende Entwicklungen an. 66 Vgl von Weber 1934, 669. 67 Werle 1989, 104 mit zahlreichen Nachweisen. 68 1934, 643. 69 Vgl hierzu die ausf Darstellung bei Naucke 1982. 70 Werle 1989, 90. 71 1933, 746. 72 Rietzsch 1933, 745. 73 RuStA. 74 Ibid. 75 Gruchmann 1988, 843. 10

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Wendung zum „Tätertypenstrafrecht“, in dem der Keim für das spätere Unheil mit Begriffen wie „Volksschädling“, „Gewaltverbrecher“ ua76 angelegt war. Als weitere Konsequenz dieser Rechtsentwicklung hatten die nationalsozialistischen Machthaber A 31 noch ein Gemeinschaftsfremdengesetz vorgesehen, 77 das diejenigen, die nach Persönlichkeit und Lebensführung aus eigener Kraft nicht den Mindestanforderungen der Volksgemeinschaft genügten, oder arbeitsscheu, liederlich, unverträglich, streitlustig, Gemeinschafts- oder Neigungsverbrecher waren, folgenden Maßnahmen unterwerfen sollte: Arbeitslager mit Zwangsarbeit, Konzentrationslager, Gefängnis, Zuchthaus, Sterilisation, Entmannung und Todesstrafe. „Endziel war der jeder Form von Devianz entledigte ,Volkskörper‘“,78 bzw die „Endlösung der Sozialen Frage“.79 Dieses Gesetz blieb Entwurf. „Praktisch hatte es längst seine Anwendung gefunden“.80 e) Aufhebung nationalsozialistischen Unrechts. Nach dem Zusammenbruch des Dritten A 32 Reichs wurde die Maßregel der zwangsweisen Entmannung (Kastration), § 42k StGB-GewVbrG, durch Art 1 des KRG Nr 11 vom 30.01.194681 aufgehoben. Die Maßregel der Sicherungsverwahrung in der Fassung des § 42e StGB-GewVbrG galt un- A 33 verändert bis zum 31.03.1970 weiter. Der strafschärfende § 20a war 1941 um die Rechtsfolge der Todesstrafe erweitert worden. Diese Erweiterung wurde durch Art 2 des KRG Nr 11 wieder beseitigt. Im Übrigen galt er ebenfalls weiter bis zum Inkrafttreten des 1. StrRG am 01.04.1970. II. Maßregelrecht und Maßregelvollzug in der Bundesrepublik Deutschland

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1. Strafrechtsreform. Trotz des nationalsozialistischen Maßregel-Unrechts in Gesetzgebung A 34 und -gestaltung und seiner aktiven legitimatorischen und praktischen Unterstützung durch die forensische Psychiatrie, blieb der hier interessierende Kern des Maßregelrechts mit den §§ 51 I und II, 42b, 42c, sowie 42f StGB in der Fassung des GewVbrG auch unter der Geltung des GG zunächst weiterhin in Kraft. Allerdings gerieten im Rahmen der in den 50er Jahren erneut einsetzenden Bemühungen um eine Reform des Strafrechts auch die ,empirischen‘ und normativen Voraussetzungen der Schuldfähigkeitsbeeinträchtigung – ab hier wird aus Gründen der Konvention auf den Begriff der Zurechnungsfähigkeit verzichtet – in das Gezerre unterschiedlicher Interessenlagen. Zum einen blieb es den Juristen nicht verborgen, dass auch die Nachkriegspsychiatrie kei- A 35 nen einheitlichen, allgemeingültig und -akzeptierten Krankheitsbegriff vorweisen konnte. Nach wie vor versuchten Psychiater, die teilweise schon im Dritten Reich in exponierten Stellungen tätig gewesen waren, die forensische Psychiatrie auf einen enggefassten somatisch fundierten Krankheitsbegriff zu verpflichten. Ihre Abwehrhaltung galt dem Vordringen von Psychologie, Psychoanalyse und Sozialwissenschaften. Sie beschworen ein Ausufern der strafrechtlichen Schuldunfähigkeit herauf, mindestens aber der verminderten Schuldfähigkeit, „wenn alles entschuldet“. Immerhin hatten sich von 1954 bis 1974 die Verurteilungen nach § 51 II StGB vervierfacht.82 Ihrer führenden Meinung nach sollte vor allem die sog Psychopathie nicht zum völligen Schuldausschluss führen dürfen, weil damit nicht nur das somatische Krankheitskonzept aufgebrochen, sondern auch eine erhebliche Zahl von Kriminellen in die psychiatrischen Kranken-

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Ibid. Bundesarchiv, R 18/3386, abgedruckt bei Hirsch et al 1984, 536. Frei 1989, 148. Dörner 1990, 35. Pfäfflin 1987, 136. ABl, 55. Rasch 1978, 41.

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häuser geströmt wäre, die dort, aus Sicht der Ärzte, nicht behandelbar erschienen und unerwünscht waren. Andererseits hatte die Rspr mit einigen Grundsatzentscheidungen zur Weiterentwicklung des juristischen Krankheitsbegriffs beigetragen. Bereits in einer frühen Entscheidung hatte der BGH83 die Grundlage des strafrechtlichen Schuldvorwurfs durch Betonung der personalen Handlungsfreiheit dahingehend präzisiert, dass der Mensch auf freie, verantwortliche und sittliche Selbstbestimmung angelegt und deshalb befähigt sei, sich für das Recht und gegen das Unrecht zu entscheiden und das rechtlich Verbotene zu vermeiden. Bei der Feststellung der Schuldfähigkeit komme es dann, so der BGH 1959,84 „entscheidend“ auf die Einsichtsfähigkeit oder das Hemmungsvermögen des Angeklagten an, unabhängig von einer somatischen Betrachtungsweise. Damit war das von ihr selbst eingeforderte Definitionsmonopol der forensischen Psychiatrie in dreifacher Weise gebrochen: (1) Krankheit kann nur eine Ursache unter anderen sein, die auf die Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit einwirkt; folglich gilt (2) nicht mehr „Krankheit entschuldet“, sondern nur Defizite der Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit beeinträchtigen die Schuldfähigkeit; und schließlich spielt (3) nicht mehr der Krankheitswert einer Störung die entscheidende Rolle, da Maßstab für die Schuldzurechnung das Normale ist.85 Dieses Normale im Prinzip der personalen Verantwortlichkeit bedeutet im strafrechtlichen Verständnis Motivierbarkeit durch soziale Normen. Die relative Selbstbestimmtheit des Menschen stellt sich aber auf weiten Strecken „als Resultat psychosozialer Vermittlungsvorgänge von ziemlicher Komplexität“86 dar. Damit ist auch abweichendes Verhalten in seinen sozialen Dimensionen zu sehen. Insofern ist es nicht verwunderlich, wenn gerade die Einordnung der sog Psychopathen bzw der Psychopathie in die Neufassung der Schuldfähigkeitsbestimmungen am heftigsten umstritten war. Der unter Umständen erhebliche Einfluss der unter dem Sammelbegriff Psychopathie gefassten Störungen auf die Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit bis hin zum völligen Ausschluss konnte aber nicht ohne Weiteres von der Hand gewiesen werden. Nicht zuletzt aus Gründen der „Abschreckung“,87 um einen „Dammbruch“88 zu verhindern, bestand also die kriminalpolitische Notwendigkeit für einen neuen Krankheitsbegriff. Der E 1960 und der E 1962 hatten noch eine differenzierte Lösung vorgesehen. Danach sollten die Psychopathie oder die Abartigkeit nur als Schuldminderungsmerkmal berücksichtigt werden, das nicht zum völligen Schuldausschluss führen kann. Mit Rücksicht auf die „Sorge um das Schuldprinzip“89 entschloss sich der Sonderausschuss des Bundestages dann aber doch für die Einheitslösung, die darin bestand, den drei sog biologischen Merkmalen als viertes die schwere andere seelische Abartigkeit hinzuzufügen. Dies schien umso eher akzeptabel, als zur Entlastung der psychiatrischen Krankenhäuser vor allem von den unerwünschten vermindert schuldfähigen Personen mit Neurosen und sexuellen Störungen als eigenständige Maßregel die Sozialtherapeutische Anstalt in § 65 StGB vorgesehen war.90 Am 04.07.1969 verabschiedete der Bundesgesetzgeber das 2. StrRG,91 das mit dem Allgemeinen Teil des StGB auch die Schuldfähigkeitsbestimmungen neu fasste. Es enthält in abschließender Aufzählung die vier Merkmale:

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BGHSt 2, 194, 200. BGHSt 14, 30, 33 f. Vgl Bauer/Thoss 1983, 307. Bernsmann/Kisker 1975, 332. Moser 1971, 182. So BT-Drs V/4095, 11. Lenckner 1972, 113. Diese Maßregel trat aber nie in Kraft und wurde am 20.12.1984, BGBl I, 1654, wieder aus dem StGB gestrichen. BGBl I, 717. Kammeier

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krankhafte seelische Störung: Sie ist gegenüber dem alten Ausdruck „Störung der Geistes- A 40 tätigkeit“ nun vom intellektuellen Bezug entbunden und auf die gesamte Psyche des Menschen bezogen. – tiefgreifende Bewusstseinsstörung: Dies Merkmal knüpft unmittelbar an § 51 I aF an. Mit der Erweiterung „tiefgreifend“ sollen bloß vorübergehende und noch im Bereich des Normalen liegende Störungen ausgeschlossen sein. – Schwachsinn: Er kann als Unterart des vierten Merkmals verstanden werden. Nach dessen Aufnahme in den § 20 wäre die Nennung des Schwachsinns eigentlich entbehrlich gewesen. – schwere andere seelische Abartigkeit: Damit sollen nur solche Störungen gemeint sein, die nicht ,somatisch‘-krankhaft iSd ersten Alternative sind, aber doch eine vergleichbare Zerstörung des Persönlichkeitsgefüges herbeigeführt haben. Rasch92 hat an der Wahl dieses Begriffsungetüms deutliche Kritik geübt und betont, dass dieser aus der wehrmachtsärztlichen Untersuchung stammende und nationalsozialistisch belastete Terminus durch seine Anklänge an Verfall, Degeneration und Minderwertigkeit die Ausgrenzung aus der beherrschenden Sicht der Benutzer fortsetzt. Schließlich ersetzte § 20 StGB das im § 51 aF stehende „Unerlaubte“ durch den Ausdruck „Unrecht“ der Tat, was deren materiellen Gehalt und nicht schon die bloße Sittenwidrigkeit meint. In der Bewertung des § 20 StGB blieben die Meinungen geteilt. Die einen sahen in dessen A 41 inhaltlichen Aussagen im Wesentlichen das, was Wissenschaft und Praxis bisher schon dem § 51 aF entnommen hatten,93 für andere94 wurde die „Abkehr von einem ausschließlich am Somatischen orientierten Krankheitsbegriff eindeutiger als bisher vollzogen“. Eher noch überwog Skepsis. Nach Kargl95 war mit einer „Ausweitung des Krankheitsbegriffs auf Psychopathen und Neurotiker wenig gewonnen, da soziale Probleme nur wiederum in das Individuum verlagert und dort behandelt werden.“ Auch Schreiber meinte,96 die neugefassten Bestimmungen hätten an den bestehenden Problemen wenig geändert; entscheidend werde nun der Beeinträchtigungsgrad des zweiten (psychologischen bzw normativen) „Stockwerks“. Und genau an dieser Stelle versuchte Rasch,97 die Bemühungen um eine eher empirisch nachvollziehbare und damit juristisch einwandfreiere Schuldfähigkeitsfeststellung aus der zirkulären Diskussion herauszuführen, indem er die Verwendung eines „sozial-strukturellen Krankheitsbegriffs“ vorschlug, dem erheblich mehr an Kompatibilität zwischen den beiden „Stockwerken“ eigne, als die eng somatisch verstandenen Merkmale. Dieser Begriff umfasse leichter operationalisierbare Aspekte (oder sogar „Tatbestände“) wie Verminderung sozialer Handlungskompetenz, Herausfallen aus den gewohnten Bezügen, Einengung der Lebensführung, Stereotypisierung des Verhaltens und Häufung sozialer Konflikte auch außerhalb strafrechtlicher Relevanz. Mit den neuen Bestimmungen über die Schuldfähigkeitsprüfung im 2. StrRG wurde letztlich A 42 nicht über die strafrechtstheoretischen Alternativen entschieden, ob es in diesem Prozess um Schuldfeststellung oder um Schuldzuschreibung geht. Bei der ersten Alternative bräuchte man Disziplinen, die auf der Grundlage einer Theorie des Verstehens menschlicher Handlungen empirische Nachweise erbringen können, die dann die vorgesehenen Rechtsfolgen steuern. Bei der zweiten ist eine Legitimation des strafrechtlichen Konfliktregelungsverfahrens durch gesellschaftliche Belange wie zB Rechtsgüterschutz erforderlich; die naturwissenschaftliche Beglau–

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1982, 187. Statt vieler Lenckner 1972, 114. Beispielhaft die Psychiatrie-Enquete der Bundesregierung von 1975, BT-Drs 7/4200, 281. 1975, 563. 1981, 51. 1982, 182.

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bigung eines ,habituellen Zustandes‘ ist hierbei entbehrlich.98 Diese Problematik entfaltet ihre tiefere Bedeutung erst bei der Gefährlichkeitsprüfung als Anordnungsvoraussetzung der Maßregel in § 63 StGB. Das 2. StrRG führte auch die Maßregel der Führungsaufsicht ins StGB ein.99 Gravierende Änderungen erfuhr sie durch das sog Sexualdeliktebekämpfungsgesetz v 26.01.1998.100 Darüber hinaus wurde der Anwendungsbereich insofern mehrfach erweitert, als bei der Verwirklichung weiterer Delikte im Besonderen Teil des StGB Führungsaufsicht vorgesehen wurde. Eine weitere Neuerung bestand in der Einführung von Strafvollstreckungskammern (StVK) bei den Landgerichten. Sie waren zum 01.01.1975 zeitgleich mit dem Inkrafttreten des 2. StrRG durch Einfügen der §§ 78a und 78b in das GVG101 als vollzugsnahe Spruchkörper gebildet worden. Zunächst trafen sie aber nur Vollstreckungsentscheidungen. Seit dem Inkrafttreten des StVollzG waren sie dann auch im Bereich des Strafvollzugs für die gerichtliche Überprüfung von Vollzugsangelegenheiten zuständig. Die entsprechende Zuständigkeit für den Bereich des Vollzugs der Maßregeln nach §§ 63, 64 StGB erhielten sie erst zum 01.01.1985.102 Das Verfahrensrecht für diesen Bereich ist in den §§ 109 ff StVollzG geregelt (s u Oelbermann Rn K 42 ff). Seit dem Inkrafttreten des Einigungsvertrages103 am 03.10.1990 gelten die §§ 63, 64 StGB auch in den neuen Bundesländern. Davon betroffen sind auch Taten, die vor dem Beitritt begangen wurden. Gestützt wurde diese zurückwirkende Regelung auf § 2 VI StGB, der nach herrschender Meinung vom Rückwirkungsverbot des Art 103 II GG nicht berührt wird.104 Es bleibt aber festzuhalten, dass diese Meinung, auch wenn sie auf dogmatische Unterschiede zwischen retrospektiv begründeter Strafe und prospektiv orientierter Maßregel hinweist, in der Kontinuität nationalsozialistischen Rechtsverständnisses (§ 2a StGB-GewVbrG) steht.105 Durch den Einigungsvertrag nicht geklärt wurde der weitere rechtliche Status der Personen, die gemäß §§ 15 II, 16 III StGB-DDR vom 12.01.1968 iVm § 11 EinweisG-DDR vom 11.06.1968106 in stationäre psychiatrische Einrichtungen eingewiesen wurden. Einen konkreten Fall hierzu hatte das BVerfG seinerzeit als noch nicht der verfassungsgerichtlichen Überprüfung zugänglich bezeichnet und damit eine definitive Entscheidung offengelassen.107 Eine analoge Anwendung der §§ 63 ff StGB für nach § 15 II EinweisG-DDR untergebrachte Personen ist unzulässig.108 2. Rechtliche und faktische (Neu-) Aufstellung des Maßregelvollzugs. Die 1970er Jahre brachten aber nicht nur eine teilweise Neugestaltung des Allgemeinen Teils des StGB und des materiellen Strafrechts. Endlich wurde auch der Strafvollzug normiert. Im 19. Jhd und bis weit ins 20. Jhd hinein herrschte in Rechtswissenschaft und -praxis die Auffassung vor, dass der Staat über solche Personen ein sog besonderes Gewaltverhältnis besitze, die in bestimmten Funktionen für ihn tätig, oder die ihm in speziellen Abhängigkeitsverhältnissen unterworfen sind. Hierzu zählten ua Militär- und Polizeiangehörige, Verwaltungsbeamte, Lehrer, aber auch Schüler, Strafgefangene und polizeirechtlich untergebrachte Insassen psychiatrischer Krankenhäuser. Das Rechtsverhältnis zwischen diesen Personen und dem Staat

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98 Vgl Kargl 1982, 225. 99 Vgl bereits BT-Drs V/4095, 34. 100 BGBl I, 160. 101 BGBl I [1974], 469. 102 BGBl I [1984], 97. 103 BGBl II, 957. 104 Vgl BGHSt 24, 106; zur Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit des Rückwirkungsverbots bei Maßregeln der Besserung und Sicherung vgl BVerfG NJW 2004, 739, 744. 105 Zum Rückwirkungsverbot vgl Naucke 1982. 106 GBl I Nr 13, 273. 107 BVerfG R&P 1992, 142. 108 BVerfG NStZ 1995,399. Zur Diskussion vgl auch Marschner 1991, 89 f und Volckart 1992, 32 ff. 14

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bedurfte nach damaliger Auffassung keiner gesetzlichen Regelung; vielmehr konnte der Staat obrigkeitlich nach seinen Zielvorgaben frei handeln und verfügen. Garantierte subjektive Rechte und Rechtsschutzmöglichkeiten bestanden für die dem sog besonderen Gewaltverhältnis Unterworfenen allenfalls rudimentär (s u Pollähne Rn B 26, B 83). Dennoch gab es bereits im ausgehenden 19. Jhd erste Ansätze, Teilbereiche des besonderen A 48 Gewaltverhältnisses auf eine gesetzliche Grundlage zu stellen. Ein dem Reichstag 1879 vorgelegter Entwurf eines „Gesetzes über die Vollstreckung der Freiheitsstrafe“ erlangte allerdings noch nicht Gesetzeskraft. Erst 1923 einigten sich die Länder in einer Verwaltungsvereinbarung auf einheitliche „Grundsätze für den Vollzug von Freiheitsstrafen“.109 Der Amtliche Entwurf eines StVollzG v 1927 sah in Erwartung der Einführung des Maßregelrechts bereits in den §§ 273, 274 Vorschriften über die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt vor. Nach der Einführung des Maßregelrechts durch das GewVbrG v 24.11.1933 110 erließ der Reichsjustizminister am 14.05.1934 eine „Verordnung über den Vollzug von Freiheitsstrafen und von Maßregeln der Sicherung und Besserung, die mit Freiheitsentzug verbunden sind“.111 Erst unter der Geltung des GG, insbesondere im Blick auf die Art 20 und 19 IV GG, setzte in A 49 der Bundesrepublik eine Phase der Verrechtlichung des Straf- und Maßregelvollzugs ein. 1960 wurden mit dem Inkrafttreten der VwGO112 die §§ 23 ff in das EGGVG eingefügt. Sie ermöglichten den aufgrund strafgerichtlicher Anordnung im Freiheitsentzug befindlichen Personen, einzelne sie betreffende Maßnahmen der Unterbringungseinrichtung gerichtlich überprüfen zu lassen. Für den Strafvollzug wurde 1962, wiederum als verwaltungsrechtliche Ländervereinbarung, die „Dienst- und Vollzugsordnung“ (DVollzO) erlassen. Erst 1967 wurde durch den Bundesjustizminister eine Strafvollzugskommission mit dem Auftrag berufen, ein Bundes-StVollzG zu erarbeiten. Noch ehe ein beschlussreifer GesE vorlag, erklärte das BVerfG im Jahre 1972 die Rechtsfigur des sog besonderen Gewaltverhältnisses im Strafvollzug, aber mit Wirkung weit darüber hinaus, für nicht mit dem GG vereinbar.113 Nur für eine kurze Übergangszeit könne dieser Zustand noch hingenommen werden. In einem weiteren Beschl v 29.10.1975114 setzte das BVerfG dem Gesetzgeber eine Frist zum Inkrafttreten eines StVollzG bis zum 01.01.1977 und betonte noch einmal, dass Eingriffe in Grundrechte von Strafgefangenen nur durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden können. Schließlich trat das StVollzG v 16.03.1976115 dann am 01.01.1977 in Kraft. Abgesehen von Rahmenvorschriften und Verweisungen enthielt es jedoch keine Regelungen für den Maßregelvollzug und den Rechtsschutz der in ihm Untergebrachten. Die 1970er Jahre des vorigen Jhd hoben nicht nur die Geltung der Grundrechte auch im A 50 Straf- und Maßregelvollzug hervor. Getragen von einer Grundeinstellung der Behandelbarkeit psychisch kranker und persönlichkeitsgestörter Personen, von einigen später als „Behandlungseuphorie“ apostrophiert, rückte auch die (Re-) Sozialisierung in den Vordergrund der Bemühungen um Strafgefangene und psychisch kranke Personen. Entsprechend dem Geist der neuen sozial-liberalen Ostpolitik und einem weithin entsprechenden gesellschaftlichen Klima, Annäherung nicht gegen, sondern mit dem politischen Kontrahenten im Osten zu versuchen, richteten sich die Resozialisierungsbemühungen darauf, Störende nicht einfach nur auszugrenzen und wegzuschließen. Mit anderen Worten, Sicherheit sollte nun nicht mehr gegen, sondern mit dem Täter zusammen erreicht werden, ebenso sollten psychisch erkranke Personen nicht mehr außerhalb der Städte in Großeinrichtungen kaserniert, sondern mitten in der Gesellschaft, im

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RGBl II, 263. RGBl I, 995. RGBl I, 383, 386. BGBl I, 17. BVerfGE 33, 1. BVerfGE 40, 276. BGBl I, 581.

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Rahmen einer Gemeindepsychiatrie, ihren Platz haben und ihre Hilfe finden. Im sog LebachUrteil von 1973 stellte das BVerfG diese neuen Prinzipien mit bemerkenswerter Klarheit heraus: Auch der Täter schwerer Straftaten bleibe Glied der Gemeinschaft mit einem verfassungsrechtlichen Anspruch auf Schutz seiner Individualität und auf die Schaffung von Bedingungen, die ihm die Wiedereingliederung in die Gesellschaft ermögliche. Darüber hinaus müsse diese ihrerseits bereit sein, ihn wieder aufzunehmen.116 Diese Judikatur setzte das BVerfG in seiner ersten großen Entscheidung vom 21.06.1977 zur Verfassungsmäßigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe fort, indem es von einem durch Verfassungsrecht gebotenen sinnvollen Behandlungsvollzug und von einem Anspruch auf Resozialisierung sprach.117 A 51 Im Jahr 1975 legte die Psychiatrie-Enquete der Bundesregierung118 eine Bestandsaufnahme der bundesdeutschen Psychiatrie 30 Jahre nach dem Ende des Nationalsozialismus vor. Darin wurde der forensischen Psychiatrie bzw dem Maßregelvollzug eine „absolute Schlusslichtposition“ im Versorgungsbereich bescheinigt.119 Insg hatte dieser Enquetebericht einen nicht unwesentlichen Anteil am Aufbruch der allgemeinen Psychiatrie zu veränderten Versorgungsstrukturen, weg von den wohnortfernen Großeinrichtungen hin zur psychiatrischen Behandlung und Betreuung in den Regionen. Auch wenn Rasch speziell zur Situation des Maßregelvollzugs in Westfalen-Lippe120 noch einige Jahre später am Beispiel der Klinik Eickelborn markante Defizite feststellen musste, so trug doch auch sein Bericht dazu bei, über strukturelle Änderungen zu einer deutlich verbesserten Versorgung zu gelangen. Obwohl sich hinsichtlich der Standortwahl und -verteilung für die forensische Psychiatrie A 52 zunächst kaum etwas änderte, blieb die Enquete doch auch für den Maßregelvollzug nicht ohne positive Auswirkungen. Nicht nur wurden die Unterbringungseinrichtungen baulich gründlich saniert und für einen zeitgemäßen Wohngruppenvollzug hergerichtet. Wichtiger erwies sich die erhebliche Zunahme der Ausweisung und Besetzung von Stellen mit therapeutischem Personal. So konnten allmählich erste Fortschritte in der Behandlung erzielt werden. Auch die Praxis und die Qualität forensischer Sachverständigengutachten zur Einweisung wie zur Entlassung erfuhren die Aufmerksamkeit wissenschaftlicher Beobachtung.121 In der Folge vor allem dieser Faktoren wiesen schließlich die 1980er Jahre die geringsten Bestandszahlen an forensischen Patienten nach § 63 StGB in der Bundesrepublik Deutschland auf.122 Im Anschluss an die Psychiatrie-Enquete der Bundesregierung123 legte der Arbeitskreis der A 53 Psychiatriereferenten der Länder und des Bundes auf der Grundlage der §§ 136–138 StVollzG im Jahre 1979 einen „Rahmenentwurf zu einem ,Gesetz über den Vollzug von Maßregeln der Besserung und Sicherung in einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt‘„124 vor. Dieser in seinem Aufbau dem StVollzG vergleichbare Entwurf wurde nicht einmal Gegenstand bundes-parlamentarischer Beratung. Als Alternative hierzu erarbeiteten Kammeier/ Tondorf125 für die Arbeitsgemeinschaft sozialdemokratischer Juristen (AsJ) einen „Musterentwurf eines Maßregelvollzugsgesetzes“, der später für NW und einige andere Bundesländer zum Vorbild eigener Landesgesetze wurde. Hess erließ im Dezember 1981, Nds im Juni 1982 je ein erstes Maßregelvollzugsgesetz, denen sich in den Folgejahren die anderen Länder anschlossen.

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116 BVerfG NJW 1973, 1226, 1231. 117 BVerfGE 45, 187, 238 f. 118 Bericht der Bundesregierung über die Lage der Psychiatrie in der Bundesrepublik Deutschland, BT-Drs 7/4200. 119 AaO 281. 120 In: Landschaftschaftsverband Westfalen-Lippe 1984. 121 P-A Albrecht 1978; Pfäfflin 1978; G Heinz 1982; N Leygraf 1988. 122 Vgl Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 4. 123 BT-Drs 7/4200. 124 BT-Drs 8/2565, 216 ff. 125 Kammeier/Tondorf 1981a. 16

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Obwohl die Länder mit ihren Normierungen – einige schufen ein eigenes Maßregelvollzugs- A 54 gesetz, andere begnügten sich mit Ergänzungen zum Maßregelvollzug in ihrem PsychKG bzw UBG – teilweise sehr voneinander abweichende Wege gingen und inzwischen nicht nur deren Gesetze verfassungsrechtlich bedenklich divergieren, sondern auch die faktischen Unterbringungsbedingungen und Versorgungsstandards erhebliche Qualitätsdifferenzen aufweisen,126 hat der Bund lange an seinem Regelungsverzicht festgehalten und es bei den §§ 136–138 StVollzG belassen.127 Expressis verbis verweist § 138 I StVollzG für die Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus und in der Entziehungsanstalt auf Landesrecht, soweit Bundesgesetze nichts anderes bestimmen. Inzwischen ist mit der sog Föderalismusreform I v 28.08.2006128 nicht nur die Regelungskompetenz für den Strafvollzug, sondern auch die für den Maßregelvollzug auf die Länder übergegangen, so dass dem Bund hier keine Normierungszuständigkeiten mehr verblieben sind. Zum Regelungsgehalt der §§ 136–137 StVollzG s Baur Rn C 21 ff und 28 ff; zu § 138 StVollzG A 55 Baur C 39 ff. 3. Kriminalpolitische Entwicklung am Ende des 20./Anfang des 21. Jahrhunderts a) Recht, Rechtsprechung und Maßregelvollzug. Die in den 1970er Jahren gewachsenen Erwartungen an Erfolge der Behandlung vor allem von persönlichkeitsgestörten Tätern erhielten Mitte der 1980er Jahre einen spürbaren Dämpfer. Die mit dem 2. StrRG ins Strafgesetzbuch eingeführte Maßregel der Unterbringung in einer Sozialtherapeutischen Anstalt gemäß § 65 StGB wurde noch vor ihrem faktischen Inkrafttreten durch das StVollzÄndG v 20.12.1984129 wieder aus dem StGB gestrichen. An ihre Stelle trat die sog Vollzugslösung im geänderten § 9 StVollzG, nach der nun die in Betracht kommenden Personen in Sozialtherapeutischen Anstalten innerhalb des Strafvollzugs eine Behandlung erfahren konnten. Im Maßregelvollzug wurde durch das 23. StrÄndG vom 13.04.1986130 die Anrechnung der im Maßregelvollzug verbrachten Zeit auf die Strafe gegenüber der bisherigen Vollanrechnung auf zwei Drittel der Strafzeit begrenzt. Den Zweck dieser Änderung begründete der Gesetzgeber damit, Druck auf den im Maßregelvollzug Untergebrachten auszuüben, angesichts der nicht vollständig erledigten Freiheitsstrafe intensiv an seiner eigenen Rehabilitation mitzuwirken.131 Während die letzten der „alten“ Bundesländer gerade den Maßregelvollzug in ihrem Bereich gesetzlich regelten bzw geregelt hatten, kam nach der Wiedervereinigung diese Arbeit Anfang der 1990er Jahre nun auch auf die „neuen“ Bundesländer zu. Zusätzlich mussten dort überhaupt erst die Voraussetzungen für einen Maßregelvollzug geschaffen werden, da die DDR nur eine einheitliche allgemeine Psychiatrie kannte, in der auch nach dem StGB (der DDR) Untergebrachte (s o Rn A 45 f) aufgenommen wurden. Nach Verfassungsbeschwerden aus dem Jahr 1988 und Vorlagebeschl des OLG Celle aus dem Jahr 1990 brauchte das BVerfG bis zum 16.03.1994,132 um sich grundsätzlich zum Vollzug der Entziehungs-Maßregel nach § 64 StGB zu äußern. Als Anordnungsvoraussetzung hatte danach zu gelten, dass eine hinreichend konkrete Aussicht bestehe, den Süchtigen zu heilen oder wenigstens über eine gewisse Zeitspanne vor dem Rückfall in akutes Suchtverhalten zu bewahren. Dies machte eine Reihe von Bestimmungen der §§ 64, 67 und 67d StGB nichtig.

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Vgl bereits N Leygraf 1988; Kammeier 2007; Traub/Weithmann 2011; WS Heinz 2012. Vgl hierzu F Baur 1988, 98 ff. BGBl I, 2034. BGBl I, 1654. BGBl I, 393. Vgl MüKo-Maier § 67 Rn 16. BVerfGE 91,1 = R&P 1994, 180.

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Darüber hinaus betonte das BVerfG erneut die grundsätzlich unterschiedlichen Funktionen von Strafen und Maßregeln. Danach darf die Entziehungsmaßregel nur zur Suchtbehandlung angeordnet und der Sicherungsgedanke bei ihr nicht von der therapeutischen Funktion abgelöst werden. Der erstrebte Schutzzweck muss hier also gerade durch die Behandlung erreichbar sein. Hiernach brauchte der Gesetzgeber dann noch einmal 13 Jahre, bis er am 16.07.2007133 die A 61 legislative Umsetzung dieses Richterspruchs zustande brachte.

b) Dominanz des Sicherheitsdenkens. Nach zahlreichen sexuell motivierten Kindestötungen Mitte der 1990er Jahre in Belgien und in Deutschland und ihrer überproportionalen medialen Aufbereitung kam bundesweit ein Sicherheitsdiskurs in Gang, der zahlreiche legislative Aktivitäten von Bund und Ländern auslöste und nicht ohne Auswirkungen auf die Praxis des Straf- und Maßregelvollzugs blieb. A 63 Galten Häufigkeit und ausgiebige Dauer von Lockerungen lange Zeit als Kennzeichen und Ausweis eines fortschrittlichen rehabilitationsorientierten Maßregelvollzugs,134 so änderte sich diese Praxis schlagartig. Als spektakulärste Reaktion dürfte die von einer Bürgerinitiative in Eickelborn bei der Landesregierung NW durchgesetzte Regelung anzusehen sein, nach der Patienten eines bestimmten Täterprofils die Klinik nur in einer 1-zu-1-Begleitung zu Ausgängen verlassen bzw sich nur außerhalb eines rund 50 km großen Radius um die Klinik herum ohne Begleitung von Klinikpersonal frei bewegen durften (vgl Rn F 37). Diese Regelung wurde erst durch Beschl des OLG Hamm v 22.11.2017 wegen fehlender gesetzlicher Grundlage für obsolet erklärt.135 In der Folgezeit traten die tatsächlichen oder vermeintlichen Sicherheitsbedürfnisse der A 64 Allgemeinheit hinsichtlich der Gefährlichkeit psychisch kranker Täter wieder stärker in den Vordergrund der Vollzugsgestaltung. „Sicherheit vor Therapie“ wurde von einigen Bürgerinitiativen als Handlungsmaxime für den Maßregelvollzug ausgerufen. Sicherheit sollte nun nicht mehr gemeinsam mit dem Täter als einem der Gemeinschaft angehörenden und in sie wieder zu integrierenden Mitbürger erreicht werden, sondern gegen ihn, durch Ausschluss aus ihr. Die Lockerungspraxis wurde deutlich restriktiver gehandhabt, baulich wurden die Kliniken mit neuen und höheren Zäunen und Mauern aufgerüstet.136 Die prägnanteste Zusammenfassung dieser neuen „Sicherheitsarchitektur“, insb im Blick auf Sexualstraftäter, gelang wohl dem damaligen Bundeskanzler Schröder137 mit seinem Diktum: „Ich komme mehr und mehr zu der Auffassung, dass erwachsene Männer, die sich an kleinen Mädchen vergehen, nicht therapierbar sind. Deswegen kann es nur eine Lösung geben: Wegschließen für immer.“ Auf die neu entdeckten Sicherheitslücken reagierte der Gesetzgeber vergleichsweise schnell. A 65 Mit dem Gesetz zur Bekämpfung von Sexualdelikten und anderen gefährlichen Straftaten v 26.01.1998138 wurde die Schwelle zur bedingten Aussetzung der Maßregel nach § 63 StGB durch eine Änderung in § 67d II StGB signifikant angehoben: Aus dem „sobald verantwortet werden kann, ob …“ wurde ein „wenn zu erwarten ist, dass …“, – wobei sich nicht nur dem juristisch geschulten Leser dieser Formulierung ein interpretierendes „erst wenn …“ nahezu aufdrängt. Gleichzeitig wurde die Anordnung von Sicherungsverwahrung bei auch nur einem Anlassdelikt, insb einem gegen die sexuelle Selbstbestimmung, durch einen neuen Abs 3 in § 66 StGB zugelassen. Flankierend wurde die bis dahin auf 10 Jahre begrenzte Höchstfrist bei erstmaliger Anordnung von Sicherungsverwahrung aufgehoben.139 A 62

_____ 133 134 135 136 137 138 139 18

BGBl I, 1327. Holtus 1991; Kobbé 1992; Welzel 1992; Pollähne 1994a. OLG Hamm BeckRS 2017, 135607, vgl auch R&P 2018 mAnm Kammeier. Vgl Schott 2002; Schott 2007. Bild am Sonntag, 08.07.2001. BGBl I, 160. Vgl BVerfG NJW 2004, 739. Kammeier

II. Maßregelrecht und Maßregelvollzug in der Bundesrepublik Deutschland | A

In der Folge wurde als nächstes auch ein Vorbehalt der Unterbringung in der Sicherungs- A 66 verwahrung durch Ges v 21.08.2002140 eingeführt. Und nachdem der Versuch einiger Länder gescheitert war, auf landesrechtlicher Grundlage mit polizeirechtlich begründeten sog Straftäterunterbringungsgesetzen141 gegen auch nach Verbüßung der Haftstrafe weiterhin als gefährlich erscheinende Personen vorgehen zu können,142 führte der Bund mit Ges v 23.07.2004143 auch noch die nachträgliche Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung ein. Im Jahr 2008 wurde die Anwendung dieser Maßregel auch auf den Einsatz gegenüber Jugendlichen und jungen Heranwachsenden ausgedehnt.144 Diese Entwicklung spielte sich vor einem breiteren Hintergrund ab. Bereits am Beginn des A 67 neuen Jahrtausends hatte Hassemer in der zeitgenössischen Kriminal- und Strafrechtspolitik „Die neue Lust auf Strafe“145 ausgemacht. Schon Jahre zuvor waren in diesem Diskurs neue Töne zu hören gewesen. So hatte Jakobs 146 für eine künftige Unterscheidung eines Bürger- von einem Feindstrafrecht plädiert. Ein Feind aber ist zu bekämpfen, und wenn er bisher Mitglied der eigenen Rechtsgemeinschaft war, so wandelt er sich als „Feind“ von einem durch die Rechtsordnung geschützten Mitbürger zu einem Gegner, der ggf zu vernichten ist.147 Beflügelt wurde diese offensichtliche Wandlung „Vom Rechtsstaat zum Sicherheitsstaat?“148 durch die terroristischen Attacken am 09.11.2001 in New York. Spätestens in ihrem Gefolge erschien auch in Deutschland eine Vorverlagerung der polizeilichen Gefahrenabwehr zur Aufrechterhaltung der Sicherheit unumgänglich. Vorfeldermittlungen, Ausweitungen der Störervermutung, Rasterfahndungen und Lauschangriffe bestimmten als zentrale Begriffe die Diskussionen von Befürwortern und Kritikern der inneren Sicherheitsaufrüstung. Mit zahlreichen Gesetzen149 sollten ständig neu entdeckte Sicherheitslücken geschlossen und der Handlungsradius für präventive Sicherungsmaßnahmen, insb im Bereiche der Online-Überwachung und -Durchsuchung, erweitert werden. Hier, wie zuvor bereits beim Luftsicherheitsgesetz,150 musste das BVerfG den Gesetzgeber zum Schutz von Menschenwürde, Selbstbestimmungsrecht, Recht auf Privatheit und vor breiter pauschaler Verdächtigung mehrfach zurückpfeifen.151 c) Fiskalische Auswirkungen und Maßnahmen. Die hier in aller Kürze nachgezeichnete A 68 kriminal- und strafrechtspolitische Entwicklung spiegelt sich – trotz unverändert gebliebenen Schuldfähigkeits- und Einweisungsvoraussetzungen im Bereich der psychiatrischen Maßregel und trotz richterlicher Unabhängigkeit von (kriminal-)politischen Einflüssen – auch in harten Zahlen wider. So stiegen die Zahlen Mitte der 1990er Jahre bis ins Jahr 2008, abgesehen von einem kleineren Rückgang in den Jahren 2005 und 2006, kontinuierlich an.

_____ 140 141 142 143 144 145 146 147 148 149 150 151

BGBl I, 3344. Vgl Ullenbruch 2001; Kinzig 2001; Rzepka 2003. BVerfGE 109, 190 = NJW 2004, 750. BGBl I, 1838. Ges v 08.07.2008, BGBl I, 1212. Frankfurter Rundschau, 20.12.2000. Jakobs 1985 und ders 2000. Vgl Hamm 2005. Haffke 2005. Vgl GHI/HU 2009. V 11.01.2005, BGBl I, 78; BVerfG NJW 2006, 751; Schenke 2006, 736. BVerfG NJW 2004, 999; BVerfG NJW 2005, 2603; BVerfG NJW 2008, 822.

Kammeier

19

A | A. Entstehung und Entwicklung von Maßregelrecht und Maßregelvollzug

Im Jahr

Anzahl der zur Unterbringung gemäß § 63 StGB abgeurteilten Personen

1994

1.551

1997

1.739

2000

1.758

2003

1.876

2006

1.796

2007

*

1.023

2008

1.104

2009

1.968

2010

1.948

2011

1.881

2012

1.817

2013

1.815

2014

1.770

Tabelle 1: zur Unterbringung im psychiatrischen Krankenhaus gemäß § 63 StGB abgeurteilte Personen; alte Bundesländer einschl. Gesamt-Berlin; * ab 2007: Deutschland: alte und neue Bundesländer zusammen (Quelle: Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 3)

A 69

Die tendenziell ansteigenden Zuweisungszahlen korrespondierten in diesen Jahren mit Änderungen von Maßregelvollzugsgesetzen und neu erlassenen Verwaltungsvorschriften mit dem Ziel, die Rücknahmen von Freiheitsbeschränkungen (Lockerungen) restriktiver zu handhaben. So wurde die Gewährung von Lockerungen durch die allein hierfür zuständige Maßregelvollzugsbehörde (sc das psychiatrische Krankenhaus bzw die Entziehungsanstalt) zunehmend an besondere Zustimmungsvoraussetzungen der Vollstreckungs- oder der Aufsichtsbehörde (vgl Pollähne Rn F 91 ff) gebunden. Offensichtlich, aber ohne dass es hierfür empirische Nachweise gäbe, legten in diesen Jahren auch die Strafvollstreckungskammern – mit oder ohne entsprechende Stellungnahmen der Vollzugseinrichtungen (?) – im Hinblick auf die von ihnen zu treffenden Entscheidungen über eine bedingte Aussetzung der Maßregel nach § 63 StGB eine größere Zurückhaltung als früher an den Tag. So nimmt es nicht Wunder, dass nicht nur die durchschnittlichen Unterbringungsdauern im Vollzug der psychiatrischen Maßregel signifikant anstiegen. Die Kombination aus erhöhten Zuweisungs- und geringeren Entlassungszahlen sowie längeren Unterbringungsdauern 152 führte schließlich zu einem überproportionalen Anstieg der Bestandszahlen der nach § 63 StGB in einem psychiatrischen Krankenhaus untergebrachten Personen.153 Bezogen auf die entsprechende Bevölkerungszahl stiegen damit auch die Prävalenzraten auffällig an. Einen Überblick über die Entwicklung vermittelt die Tabelle 2.

_____

152 Vgl Koller 2005a, 181, 188; Dessecker 2005; WS Heinz 2006; Müller-Isberner et al 2007. 153 Zu den hierbei erheblichen regionalen Unterschieden vgl WS Heinz 2006; WS Heinz 2011; Traub/Weithmann 2011; Traub/Weithmann 2013. 20

Kammeier

II. Maßregelrecht und Maßregelvollzug in der Bundesrepublik Deutschland | A

Jahr

Strafmündige deutsche Wohnbevölkerung in 1.000

1990

Strafmündige deutsche Wohnbevölkerung in 1.000****

Untergebrachte nach § 63 StGB

Untergebrachte je 100.000 Einwohner (Prävalenz)

49.887

2.489

5,0

1991

50.239

4.028

8,0

1994

50.475*

2.724*

5,4

**

**

1997

51.790

3.216

2000

52.198

4.098

7,9

2003

52.945

5.118

9,7

2006

53.503

5.917

11,1

***

6,2

2007

65.303

53.629

6.061

9,3/11,3

2008

65.284

53.736

6.287

9,6/11,7

2009

65.196

53.776

6.283

9,6/11,7

2010

65.112

53.805

6.500

10,0/12,1

2011

65.063

53.853

6.620

10,2/12,3

2012

65.040

6.659

10,2

2013

64.523

6.652

10,3

2014

64.431

6.540

10,2

Tabelle 2: Strafmündige deutsche Wohnbevölkerung – Untergebrachte – Prävalenz Anmerkung: * bis 1994 = früheres Bundesgebiet einschl. West-Berlin ** = früheres Bundesgebiet einschl. Gesamt-Berlin *** ab 2007 = Deutschland gesamt **** = früheres Bundesgebiet einschl. Gesamt-Berlin. Das Statistische Bundesamt weist bei den Unterbringungszahlen auch lange nach dem Jahr 2007 immer noch nur die frühere BRD mit Gesamt-Berlin aus. Der Anteil der „Strafmündigen deutschen Wohnbevölkerung in der früheren BRD“ erscheint seit 2012 nicht mehr in der Strafvollzugsstatistik. Quelle: Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihen 3 und 4.1; Maßregelvollzugsstatistik; Strafvollzugsstatistik; eigene Berechnungen

Insg lässt sich damit allein aus dem Zeitraum von 1994 bis 2008 eine Zunahme der nach A 70 § 63 StGB in einem psychiatrischen Krankenhaus untergebrachten Personen um 231% errechnen. Weitaus schwieriger sind die Verweildauern im psychiatrischen Krankenhaus bzw im Vollzug der Maßregel nach § 63 StGB zu erfassen und zu berechnen. Während aus Hess über einen Verlauf von 16 Jahren betrachtet eine durchschnittliche Verweildauer von 4,1 Jahren berichtet wird,154 melden andere Autoren, insb aus den Jahren 2003 bis 2008, durchschnittliche Dauern von 6,1 bis 7,2 Jahren.155 Eine Bund-Länder-Arbeitsgruppe teilte für 2012 sogar eine Dauer von knapp 8 Jahren mit.156 Die besondere Herausforderung dieser Entwicklung

_____

154 Müller-Isberner et al 2007. 155 Vgl die Zusammenstellung bei Kammeier 2014a, 16 f. 156 BT-Drs 18/7244, 32; Ceus/FOGS 2011 berichten, dass sich im Jahr 2006 von den im NW-Maßregelvollzug untergebrachten Personen 25,4% mehr als 10 Jahre dort befinden. Für das Ende 2013 berichtet der Kammeier

21

A | A. Entstehung und Entwicklung von Maßregelrecht und Maßregelvollzug

bestand für die Länder vor allem darin, angesichts dieser Zuwächse an unterzubringenden Personen, die zu sichern und zu behandeln sind, die entsprechenden Plätze in ihren Unterbringungseinrichtungen sowie das zusätzlich benötigte Fachpersonal in ausreichendem Maße bereit zu stellen. Aus diesem Grund wurden in fast allen Bundesländern seit der Jahrtausendwende Programme zur Schaffung weiterer Unterbringungsplätze in Neu- oder Umbauten forensischer Kliniken realisiert. Allein in NW sind seit dem Jahr 2000 zunächst 460 gesicherte Plätze neu errichtet worden, 750 weitere befinden sich in Planung bzw bereits im Bau. Dabei wird mit einem Kostenaufwand von rund 300.000 Euro für jeden neuen Platz gerechnet.157 A 71 Die Befriedigung dieses Bedarfszuwachses an Unterbringungsplätzen führte aber nicht nur zu einer Steigerung der Anteile für die baulichen Investitionen in den Maßregelvollzugsetats der Länder. Darüber hinaus trug insb die infolge erhöhter Platzzahlen als auch der angestiegenen durchschnittlichen Unterbringungsdauern notwendige Personalaufstockung in den Kliniken zu einem signifikanten Anstieg der Gesamtaufwendungen158 für den Maßregelvollzug bei. So nimmt es nicht Wunder, dass einige Jahre nach der Jahrtausendwende die Kostenstruktur des Maßregelvollzugs nicht nur auf zahlreichen forensischen Fachtagungen159 plötzlich auf den Tagesordnungen erschien, sondern auch Gegenstand einer Reihe von empirischen Untersuchungen wurde.160 A 72 Einer der grundlegendsten strukturellen Veränderungsprozesse ist seit der Jahrtausendwende durch eine flächendeckende Privatisierung von Krankenhäusern sowohl der Allgemeinpsychiatrie als auch und gerade des Maßregelvollzugs in Gang gebracht worden. Man kann diese Umwandlungen durchaus unter das Motto „Kriminal- als Fiskalpolitik“ subsumieren. Zunächst hat SaAn im Jahr 2000 seine psychiatrischen Kliniken auf eine gemeinnützige GmbH übertragen, eine Gesellschaft, die sich zwar in hundertprozentigem Landesbesitz befindet, aber in der Rechtsform eines privaten Unternehmens die mit dem Maßregelvollzug verbundenen hoheitlichen Aufgaben wahrnimmt. Thü ging im Jahr 2002 noch einen Schritt weiter und verkaufte seine landeseigenen psychiatrischen Kliniken an drei private Betreiber, darunter eine börsennotierte Aktiengesellschaft. Natürlich üben auch sie – auf Grund einer Beleihung – mit der Übernahme des Maßregelvollzugs nunmehr hoheitliche Befugnisse aus. Weitere Bundesländer verfuhren mittels einer formellen oder einer funktionalen Privatisierung in den Folgejahren ebenso: Bran, Bre, Hess, Hbg, MeVo, Nds und SH.161 Nach einer über die Zulässigkeit solcher hoheitlichen Aufgaben angesichts des Funktionsvorbehalts von Art 33 IV GG in der Literatur kontrovers geführten Diskussion,162 entschieden zunächst der Nds Staatsgerichtshof und dann das BVerfG, dass gegen eine solche Privatisierung unter Beachtung der demokratischen Legitimation der dort Tätigen und unter Verzicht auf die Erzielung von Gewinnen keine verfassungsrechtlichen Einwände zu erheben seien.163

_____

Landesbeauftragte für den Maßregelvollzug in NW, dass sich zu diesem Zeitpunkt bereits 34,5% der nach § 63 StGB untergebrachten Personen länger als 10 Jahre im Maßregelvollzug befinden. – Im Frühjahr 2016 beträgt die durchschnittliche Unterbringungsdauer in NW länger als 9 Jahre, so die mündliche Mitteilung des Landesbeauftragten am 10.05.2016 auf einer Tagung in der LVR-Klinik in Bedburg-Hau. 157 Diese Zahl beruht auf Angaben des Landesbeauftragten für den Maßregelvollzug in NW vom 19.07.2013 gegenüber dem Verfasser. 158 Vgl Kammeier 2002b; ders 2014a, 17 ff. 159 Vgl Kammeier/Benkert 2005; Rupprecht 2007, 209; Saimeh 2007, 212, 224. 160 Vgl PricewaterhauseCoopers 2005; Hiersemenzel 2008 (für Bayern); Kammeier et al 2006 (für Hamburg); Ceus/FOGS 2005 (für Rheinland-Pfalz); Entorf 2010. 161 Zur ersten gerichtlichen Überprüfung der Zulässigkeit hier vgl OLG Schleswig R&P 2006, 37 mAnm Baur. 162 Vgl einerseits Kammeier 2004; Scherer 2007; andererseits Grünebaum 2006; Willenbruch/Bischoff 2006; Broß 2007; Pollähne 2008c. 163 Nds Staatsgerichtshof R&P 2009, 99 mAnm Baur; BVerfG R&P 2012, 102. – Zur diesbezüglichen Diskussion vgl auch Volckart/Grünebaum 2015 Rn III 560 ff und hier Baur Rn C 68 ff. 22

Kammeier

II. Maßregelrecht und Maßregelvollzug in der Bundesrepublik Deutschland | A

Um die kostenintensiven stationären Aufenthalte der nach § 63 StGB untergebrachten Per- A 73 sonen zu verkürzen und um insb solchen eine fachlich qualifizierte Unterstützung bei der Wiedereingliederung in die Gesellschaft anzubieten, die eine solche Hilfe nicht über die Strukturen der Allgemein- und Gemeindepsychiatrie erfahren können, wurden in den vergangenen Jahren in zahlreichen Bundesländern sog Forensische (Instituts-)Ambulanzen eingerichtet. Hess kann hier als herausragendes Beispiel genannt werden,164 insofern es solche Ambulanzen seit Jahren flächendeckend für das ganze Land betreibt. Vergleichbare Erfolge werden in den letzten Jahren zB auch aus Bay165 und aus Teilen von BW166 berichtet. Nicht zuletzt auf die wirksame Arbeit dieser Ambulanzen dürfte auch eine relativ konstante und dabei vergleichsweise niedrige durchschnittliche Unterbringungsdauer in diesen Ländern zurückzuführen sein, da eine solche gut organisierte Nachsorge sowohl eine erforderliche Nach-Behandlung im Blick behalten als auch zu einer raschen Krisenintervention, ggf unter Anwendung von § 67h StGB, zur Verfügung stehen kann. Diese „preiswerte“ Arbeit trägt nicht nur zur Begrenzung der Fallkosten bei, sondern sie leistet auch einen erheblichen Anteil an Rückfallprävention und damit an der Vermeidung potentiell neuer Opfer.167 d) Kehrtwende bei der Sicherungsverwahrung. Nach den oben, Rn A 65 f, skizzier- A 74 ten Verschärfungen im Recht der Sicherungsverwahrung trat nach dem Urt des EGMR v 17.12.2009,168 mit dem die rückwirkende Verlängerung einer ursprünglich auf 10 Jahre befristeten Sicherungsverwahrung als konventionswidrig erkannt wurde, in der Bundesrepublik in Rspr und Gesetzgebung eine Kehrtwende ein. Nach deutlich voneinander abweichenden Judikaten einiger OLGe bezüglich den aus der EGMR-Entscheidung zu ziehenden Konsequenzen, beschloss der Bundestag am 24.07.2010169 die sog Divergenzvorlagepflicht an den BGH. Bereits kurz zuvor170 war durch das Bundesministerium für Justiz ein Diskussionsentwurf für ein „Gesetz zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zur Stärkung der Führungsaufsicht“ bekannt gegeben worden. Mit einer Veröffentlichung von „Gemeinsamen Eckpunkten […] zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung“ durch die Bundesministerien für Justiz und des Inneren171 kam zusätzlich zu den bis dahin vorgesehenen neuen Regelungen auch die Schaffung eines „Gesetzes zur Therapierung und Unterbringung psychisch gestörter Gewalttäter“ auf zivilrechtlicher Grundlage, das Therapieunterbringungsgesetz oder kurz ThUG genannt, auf die kriminalpolitische Tagesordnung. Dieser Entwurf mündete in eine „Formulierungshilfe“172 des Bundesministeriums der Justiz, die weitgehend die späteren gesetzlichen Regelungen vorwegnahm. Vor allem die geplante Einführung des „Therapieunterbringungsgesetzes“ stieß bei zahlrei- A 75 chen Fachleuten aus Justiz und Psychiatrie auf heftige Kritik.173 Bedenken wurden nicht nur zur rechtlichen Zulässigkeit der vorgesehenen Regelungen vorgetragen, sondern auch hinsichtlich der kompetenzrechtlichen Zuordnung an den Bundesgesetzgeber. Aus psychiatrischer Sicht galt die Kritik am ThuG-Entwurf insb der Gleichsetzung von psychischer Störung und Gefährlichkeit, sowie der durch den GesE hervorgerufenen Suggestion, es handele sich hier um Menschen,

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164 Vgl Freese 2003; ders 2004; ders 2010; ders 2014. 165 Butz et al 2013; Butz et al 2014. 166 Konrad et al 2011; Masanz 2011. 167 Müller-Isberner et al 2007; vgl auch Voß et al 2011; Schlie/Büttner-Krischock 2012; Dönisch-Seidel 2014; Schmidt-Quernheim/Seifert 2014. 168 R&P 2010, 38. 169 BGBl I, 976. 170 Am 30.06.2010 nach vom Bundeskabinett am 23.06.2010 beschlossenen Eckpunkten. 171 Am 01.09.2010. 172 Vom 18.10.2010. 173 An einzelnen Stimmen hierzu s Pollähne 2012; JL Müller 2011; Dittmann 2011. Kammeier

23

A | A. Entstehung und Entwicklung von Maßregelrecht und Maßregelvollzug

„deren störungsbedingte Gefährlichkeit in einem eher kurzen, zeitlich befristeten Rahmen durch Behandlung zu senken wäre“.174 Schließlich verabschiedete der Bundestag am 22.12.2010175 das „Gesetz zur Neuordnung des A 76 Rechts der Sicherungsverwahrung und zu begleitenden Regelungen“, das mWv 01.01.2011 in Kraft trat. Es führte im Bereich der Sicherungsverwahrung – vorübergehend – zu einer Konsolidierung der primären Sicherungsverwahrung gemäß § 66 StGB, zum Ausbau der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung in § 66a StGB und zur Beschränkung der nachträglichen Sicherungsverwahrung in § 66b StGB. Darüber hinaus wurde der Katalog möglicher Weisungen im Rahmen der Führungsaufsicht in § 68b I StGB um die Möglichkeit der elektronischen Aufenthaltsüberwachung („Fußfessel“) erweitert. Und es wurde die Möglichkeit der Therapieunterbringung für solche Personen geschaffen, die deshalb nicht länger in der Sicherungsverwahrung untergebracht werden können, weil bei ihnen ein Verbot rückwirkender Verschärfungen im Recht der Sicherungsverwahrung zu berücksichtigen ist und sie an einer „psychischen Störung“ leiden, § 1 ThUG. Bereits am 04.05.2011 zwang das BVerfG176 den Gesetzgeber, sich erneut mit dem Recht der A 77 Sicherungsverwahrung zu befassen. Es erklärte zahlreiche der kurz zuvor Gesetz gewordenen Regelungen für mit dem GG unvereinbar und verlangte vom Bundesgesetzgeber, dafür Sorge zu tragen, dass über den unabdingbaren Entzug der >äußeren< Freiheit hinaus weitere Belastungen vermieden würden. Dem müsse durch einen freiheitsorientierten und therapiegerichteten Vollzug Rechnung getragen werden, der den allein präventiven Charakter der Maßregel deutlich mache.177 Dabei habe das Abstandsgebot den Unterschied von Strafe, die dem Schuldprinzip folge, und der Maßregel, bei der es um Gefahrenabwehr gehe, widerzuspiegeln. Zusätzlich gebiete die zentrale Bedeutung, die dem Konzept der Verwirklichung des Freiheitsgrundrechts zukomme, eine gesetzliche Regelungsdichte, die keine maßgeblichen Fragen der Entscheidungsmacht von Exekutive und Judikative überlasse.178 Der Bundesgesetzgeber reagierte schnell. Bereits am 19.07.2011 legte das BundesministeriA 78 um der Justiz „Erste Vorschläge (>Eckpunkte