Aktiengesetz: Lieferung 42 § 311 [4th newly revised edition] 9783110689679, 9783110689068

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DRITTES BUCH Verbundene Unternehmen

ZWEITER TEIL Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit von Unternehmen

Zweiter Abschnitt. Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrages Vorbemerkungen zu §§ 311 ff Übersicht Rn. A. Entstehung . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsstand vor dem Aktiengesetz von 1965 . . . . . . . . . . . . . 1. Konzernrechtsdiskussion in der Weimarer Republik . . . . . . . 2. Konzernrechtliche Regelungen im Aktiengesetz von 1937 . . . . a) Diskussionen in der Akademie für Deutsches Recht . . . . . b) Einführung konzernrechtlicher Einzelregelungen . . . . c) Konzerninteressen als schutzwürdige Belange . . . . . . . 3. Konzernrechtliche Reformdiskussion nach dem Zweiten Weltkrieg . . . . . . . . . . . . . . a) Studienkommission des Deutschen Juristentages 1955 . . . b) Verhandlungen des Deutschen Juristentages 1957 . . . . . . c) Konzernrechtskommission des Deutschen Juristentages 1958 . . . . . . . . . . . . II. Entstehungsprozess des Aktienkonzernrechts von 1965 . . . . . 1. Referentenentwurf von 1958 . . . . . . . . . . . . . . a) Konzernrechtliche Konzeption . . . . . . . . . . . . . aa) Ausgangsbefund . . . . . bb) Vertragszwang und Erfolgshaftung im faktischen Konzern . . . . . b) Reaktionen in Wirtschaft und Wissenschaft . . . . . . . . c) Meinungswandel im Bundesministerium der Justiz . . . . 2. Regierungsentwurf von 1960 . . . . . . . . . . . . . .

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23–24 25–29 30 31–37

Rn. a) Konzernrechtliche Konzeption . . . . . . . . . . . . . b) Reaktionen in Wirtschaft und Wissenschaft . . . . . . . . 3. Beratung in den Bundestagsausschüssen . . . . . . . . . . . . III. Fortentwicklung nach 1965 . . . .

31–35 36–37 38–40 41–46

B. Konzerneingangsschutz . . . . . . . . 47–115 I. Schutzvorkehrungen in der abhängigen Gesellschaft . . . . . . . . 48–63 1. Konzernoffene Grundkonzeption . . . . . . . . . . . . . . 48–49 2. Einzelelemente eines Präventivschutzes . . . . . . . . . . . . 50–63 a) Vorkehrungen in der Satzung . . . . . . . . . . . . 50–55 b) Mitgliedschaftliche Treuepflicht . . . . . . . . . . . 56–61 aa) Allgemeines . . . . . . . 56 bb) Materielle Beschlusskontrolle . . . . . . . . . . 57–58 cc) Wettbewerbsverbot . . . 59–61 c) Mitteilungspflichten . . . . . 62 d) Rücksichtnahmepflichten beim Anteilshandel . . . . . 63 II. Schutzvorkehrungen in der Obergesellschaft . . . . . . . . . . . . 64–115 1. Konzernklausel . . . . . . . . 65–68 2. Bindung an den Unternehmensgegenstand . . . . . . . . . . 69–70 3. Vermögensveräußerung . . . . 71 4. Maßnahmen nach dem UmwG 72 5. Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen . . . . . . . 73–115 a) Grundlagen . . . . . . . . . 74–90 aa) Holzmüller/GelatineDoktrin . . . . . . . . . 74–79 bb) Schutzzweck . . . . . . 80–84

Holger Fleischer

§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Rn. cc) Rechtsgrundlage . . . dd) Qualitative Voraussetzungen . . . . . . . . ee) Quantitative Schwellenwerte . . . . . . . . . b) Konzernrelevante Anwendungsfälle . . . . . . . . . aa) Ausgliederung . . . . . bb) Beteiligungserwerb . . cc) Beteiligungsveräußerung dd) Gruppenumbildung . . ee) Gruppenleitung . . . . ff) Zusammenschluss durch parallele Übernahmeangebote . . . . . . . c) Rechtsfolgen . . . . . . . aa) Informations- und Berichtspflicht . . . . . . bb) Beschlussfassung mit besonderer Mehrheit . . . . . . . . . . cc) Vertretungsmacht des Vorstands . . . . . . . dd) Abwehr- und Beseitigungsanspruch . . . . ee) Schadensersatzanspruch und Abberufung . . . . . . . . . C. Konzernrecht und Übernahmerecht . . . . . . . . . . . . . . . . I. Bestandsaufnahme . . . . . . . II. Entwicklungslinien . . . . . . . 1. Alternativität von Konzerneingangs- und Folgeschutz . . . . 2. Äquivalenz von Konzerneingangs- und Folgeschutz . . . . 3. Komplementarität von Konzerneingangs- und Folgeschutz . . . . . . . . . . . .

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Rn. III. Konzernrecht und Pflichtangebot . . . . . . . . . . . . 1. Dogmatische Einordnung des Pflichtangebots . . . . . . . a) Meinungsstand . . . . . . b) Stellungnahme . . . . . . 2. Folgefragen . . . . . . . . . IV. Weitere Abstimmung zwischen Konzern- und Übernahmerecht 1. Formaler Kontrollbegriff versus materieller Abhängigkeitsbegriff . . . . . . . . . 2. Kapitalmarktrechtliches versus konzernrechtliches Austrittsrecht . . . . . . . . . . . . D. Konzernrecht und Related Party Transactions . . . . . . . . . . . . I. Unionsrechtliche Vorgaben . . . 1. Grundlagen . . . . . . . . . 2. Kernelemente . . . . . . . . a) Zustimmungspflicht . . . . b) Transparenzanforderungen 3. Ausnahmen . . . . . . . . . II. Umsetzung in deutsches Recht 1. Keine Bereichsausnahme für den faktischen Konzern . . . . 2. Überschneidungen von RPTRegime und §§ 311 ff . . . . a) Erfassung der Geschäftsvorfälle . . . . . . . . . . b) Ordentlicher Geschäftsgang und marktübliche Bedingungen . . . . . . . c) Angemessenheit der Geschäfte . . . . . . . . . d) Veröffentlichung der Geschäfte . . . . . . . . .

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Schrifttum 1. Entstehung. Altmeppen Die historischen Grundlagen des Konzernrechts, in Bayer/Habersack (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, Bd II, 2007, 23. Kapitel, S 1027; Bahrenfuss Die Entstehung des Aktiengesetzes von 1965 unter besonderer Berücksichtigung der Bestimmungen über die Kapitalgrundlagen und die Unternehmensverfassung, 2011; Ballerstedt Die Verfassung der Aktiengesellschaft und der Organschaftsvertrag, DB 1957, 837; Barz Bericht über die Stellungnahme des Deutschen Anwaltsvereins zur Aktienrechtsreform, AG 1961, 149; Bauer Die rechtliche Struktur der Truste, 1927; Brodmann Die Sanierung unseres Aktienwesens, 1931; ders Über den Bericht der Aktienrechtskommission des Juristentages, ZHR 94 (1924), 31; Buchwald Die wirtschaftlichen Strukturwandlungen und die Reform des Aktienrechts, in Ausschuß zur Untersuchung der Erzeugungs- und Arbeitsbedingungen der deutschen Wirtschaft, Verhandlungen und Berichte des Unterausschusses für allgemeine Wirtschaftsstruktur, 3. Arbeitsgruppe, Erster Teil: Wandlungen in den Rechtsformen der Einzelunternehmungen und Konzerne, 1928, S 89; Bühler Steuerrecht der Gesellschaften und Konzerne, 3. Aufl 1956; Bundesministerium der Justiz Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, 1958 [BMJ RefE AktG]; Claren Die Treuepflicht des Aktionärs, ZAkDR 1937, 490; Danielcik Aktiengesetz, 1937; Dettling Die Entstehungsgeschichte des Konzernrechts im Aktiengesetz von 1965, 1996; Deutscher Anwaltsverein Zur Reform des Aktienrechts. Antworten des Deutschen Anwaltsvereins auf die

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

§§ 311 ff

Fragen des Reichsjustizministers, II. Teil, 1929; Deutscher Juristentag Bericht der Studienkommission, Untersuchungen zur Reform des Unternehmensrechts, Teil I (Berichte der Ausschüsse I und II), 1955, Bericht des Ausschusses I: Unternehmen von besonderer gesamtwirtschaftlicher Bedeutung unter Berücksichtigung des Konzernrechts, erstattet von Ballerstedt [DJT-Unternehmensrechtsausschuß]; ders Bericht der Studienkommission, Untersuchungen zur Reform des Konzernrechts, 1967 [DJTKonzernrecht]; Deutsche Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, Februar 1959 [DSW Stellungnahme]; Dietrich Zum Stimmrecht der Aktionäre, DR 1942, 1206; Döllerer Rechnungslegung im Konzern nach dem Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, NJW 1959, 270; Duden Aktienrechtliche Fragen zur „Organschaft“ mit einem Großaktionär, BB 1957, 49; ders Die Diskussion über das Konzernrecht, BB 1957, 1230; ders Zum Referentenentwurf eines neuen Aktiengesetzes, BB 1958, 1101; Ebbeke Bericht über die Beratungen des Konzernrechtsunterausschusses, abgedruckt in Schubert/Schmidt/Regge (Hrsg), Akademie für Deutsches Recht 1933-1945, Protokolle der Ausschüsse, Bd I, Ausschuß für Aktienrecht, 1986, S 519; Eckardt Der Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes, BAnz Nr. 101 vom 27.5.1960, S 6; ders Die Minderheitsrechte im Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, Das Wertpapier 1958, 668; Emmerich/ Habersack Konzernrecht, 10. Aufl 2013; Enquête-Ausschuß Ausschuß zur Untersuchung der Erzeugungs- und Arbeitsbedingungen der deutschen Wirtschaft, Verhandlungen und Berichte des Unterausschusses für allgemeine Wirtschaftsstruktur, 3. Arbeitsgruppe, Dritter Teil: Wandlungen in der aktienrechtlichen Gestaltung der Einzelunternehmen und Konzerne, Generalbericht, 1930; Filbinger Die Schranken der Mehrheitsherrschaft im Aktienrecht und im Konzernrecht, 1942; C.E. Fischer Aktienrechtsreform als Beitrag zur Wirtschaftsordnung, ZfB 1954, 75; ders Die Reform des Aktiengesetzes. Grundsätzliche Gesichtspunkte und einige Vorschläge für die Neufassung, AcP 154 (1955), 181; Flume Der Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, 1958; ders Die abhängige Aktiengesellschaft und die Aktienrechtsreform, DB 1959, 190; ders Die konzernrechtliche Gestaltung im Aktienrecht, in Schriftenreihe der Forschungsstelle der Friedrich-Ebert-Stiftung, Zur großen Aktienrechtsreform, 1962, S 65; ders Grundfragen der Aktienrechtsreform. Bemerkungen zu dem Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes, 1960; ders Ernst Geßler zum Gedächtnis, AG 1988, 88; Franta Der Referentenentwurf eines neuen Aktiengesetzes, Das Wertpapier 1958, 8; Friedländer Die Interessengemeinschaft als Rechtsform der Konzernbildung, 1921; ders Konzernrecht, 1927; ders Konzernrecht unter Berücksichtigung der amerikanischen Praxis, 2. Aufl 1954; Flechtheim Die Strukturwandlungen der Wirtschaft und das Aktienrecht, in Ausschuß zur Untersuchung der Erzeugungs- und Arbeitsbedingungen der deutschen Wirtschaft, Verhandlungen und Berichte des Unterausschusses für allgemeine Wirtschaftsstruktur, 3. Arbeitsgruppe, Erster Teil: Wandlungen in den Rechtsformen der Einzelunternehmungen und Konzerne, 1928, S 5; Geiler Die wirtschaftlichen Strukturwandlungen und die Reform des Aktienrechts, in Ausschuß zur Untersuchung der Erzeugungs- und Arbeitsbedingungen der deutschen Wirtschaft, Verhandlungen und Berichte des Unterausschusses für allgemeine Wirtschaftsstruktur, 3. Arbeitsgruppe, Erster Teil: Wandlungen in den Rechtsformen der Einzelunternehmungen und Konzerne, 1928, S 52; Geßler Besprechung von Ernst-Joachim Mestmäcker, Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958, BB 1959, 819; ders „Beiträge zur Aktienrechtsreform“, BB 1959, 457; ders Der Schutz der abhängigen Gesellschaft, FS W Schmidt, 1959, S 247; ders Probleme und Wege von Aktienrechtsreformen, JBl 1966, 169; v Gierke Der Referentenentwurf eines deutschen Aktiengesetzes, ZHR 122 (1959), 1 (Teil 1), 117 (Teil 2); Girgensohn Der Minderheitenschutz im Entwurf des neuen Aktiengesetzes, AG 1959, 29; Hachenburg Die Beziehungen zwischen dem geltenden Aktienrecht und der heutigen deutschen Wirtschaft, in Ausschuß zur Untersuchung der Erzeugungs- und Arbeitsbedingungen der deutschen Wirtschaft, Verhandlungen und Berichte des Unterausschusses für allgemeine Wirtschaftsstruktur, 3. Arbeitsgruppe, Erster Teil: Wandlungen in den Rechtsformen der Einzelunternehmungen und Konzerne, 1928, S 44; Hamburger Die Organgesellschaft, GS Seckel, 1927, S 261; Hartmann Konzernrecht und Aktienrechtsreform, in Marburger Aussprache zur Aktienrechtsreform, 1959, S 53; Haußmann Die Tochtergesellschaft: eine rechtliche Studie zur modernen Konzernbildung und zum Effektenkapitalismus, 1923; ders Grundlegung des Rechts der Unternehmenszusammenfassungen, 1928; ders Konzerne und Kartelle im Zeichen der „Wirtschaftslenkung“, 1938; Hengeler/Kreifels Absicht und Wirklichkeit im Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, in Hengeler (Hrsg), Beiträge zur Aktienrechtsreform, 1959, S 11; Hommelhoff Die Konzernleitungspflicht, 1982; ders Konzernorganisation und Haftungsbeschränkung – zur Legitimität des faktischen Konzerns, ZGR 2019, 379; A. Hueck Die Sittenwidrigkeit von Generalversammlungs-

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen beschlüssen der Aktiengesellschaft und die Rechtsprechung des Reichsgerichts, FG 50 Jahre RG, Bd 4, 1929, S 167; Isay Das Recht am Unternehmen, 1910; Joss Konzernrechtsfragen im deutschen und schweizerischen Recht, 1936; Kißkalt Zweiter Bericht des Vorsitzenden des Aktienrechtsausschusses der Akademie für Deutsches Recht, abgedruckt in Schubert/Schmidt/Regge (Hrsg), Akademie für Deutsches Recht 1933-1945, Protokolle der Ausschüsse, Bd I, Ausschuß für Aktienrecht, 1986, S 497; Klausing Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktien-Gesetz) nebst Einführungsgesetz und „Amtlicher Begründung“, 1937; Klose Der Referentenentwurf eines Aktiengesetzes in der Sicht des Vorstandes der Schutzvereinigung für Wertpapierbesitz, AG 1959, 86; Koehler Der Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, JZ 1959, 110; Koppenberg Der Schutz außenstehender Aktionäre im Konzern, Das Wertpapier 1962, 399; Kronstein Die abhängige juristische Person, 1931; Kropff Der außenstehende Aktionär im Konzern nach dem Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, Das Wertpapier 1958, 674; ders Die wechselseitige Beteiligung nach dem Entwurf eines Aktiengesetzes, DB 1959, 15; ders Konzernrechtliche Vorschriften im Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, NJW 1959, 173; ders Aktiengesetz. Textausgabe mit Begründung des Regierungsentwurfs, 1965; ders Besprechung von Heinz Uwe Dettling, Die Entstehungsgeschichte des Konzernrechts im Aktiengesetz von 1965, ZHR 161 (1997), 857; ders Ernst Geßler †, JZ 1987, 341; ders Reformbestrebungen im Nachkriegsdeutschland und die Aktienrechtsreform von 1965, in Bayer/ Habersack (Hrsg), Aktienrecht im Wandel, Bd I, 2007, 16. Kapitel, S 670; ders Rückblick, in Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S 1; Küster Inhalt und Grenzen der Rechte der Gesellschafter insbesondere der Stimmrechte im deutschen Gesellschaftsrecht, 1954; Liefmann Die Unternehmungen und ihre Zusammenschlüsse, Bd 2: Kartelle, Konzerne und Trusts, 7. Aufl 1927; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958; Möhring Sind auf dem Gebiete des Konzernrechts gesetzgeberische Maßnahmen gesellschaftsrechtlicher Art erforderlich?, DRiZ 1957, 202; Müller-Erzbach Das private Recht der Mitgliedschaft als Prüfstein eines kausalen Rechtsdenkens, 1948; Natter Konzern-Recht, ZBH 1927, 11 (Teil I), 61 (Teil II), 138 (Teil III); ders Zur aktienrechtlichen Theorie des Unternehmens „an sich“, FS Pinner, 1932, S 507; Nörr Zur Entwicklung des Aktien- und Konzernrechts während der Weimarer Republik, ZHR 150 (1986), 155; ders Zwischen den Mühlsteinen: eine Privatrechtsgeschichte der Weimarer Republik, 1988; Pleyer Aktienrecht und Unternehmenskonzentration AG 1959, 8 (Teil I), 39 (Teil II); Pohle Zur Neuordnung des Aktienrechts, AG 1959, 117; ders Konzernrecht, AG 1960, 311; Quassowski Die Vorschriften der Aktienrechtsnovelle über Publizität, eigene Aktien und Einziehung von Aktien, JW 1931, 2914; Rasch Deutsches Konzernrecht, 1. Aufl 1944; 2. Aufl 1955; 3. Aufl 1966; 4. Aufl 1968; ders Sind auf dem Gebiete des Konzernrechts gesetzgeberische Maßnahmen gesellschaftsrechtlicher Art erforderlich?, Gutachten für den 42. Deutschen Juristentag, 1957; ders Konzernrecht und Unternehmenskonzentration NJW 1957, 1906; ders Minderheitenschutz im Konzernrecht, Das Wertpapier 1958, 562; ders Gewinnabführungs- und Weisungsverträge im Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, BB 1959, 165; ders Richtige und falsche Wege der Aktienrechtsreform, 1960; Rautmann Probleme aus dem Recht der Unternehmensverträge im Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, in Hengeler (Hrsg), Beiträge zur Aktienrechtsreform, 1959, S 159; Reichsjustizministerium Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien sowie Entwurf eines Einführungsgesetzes nebst erläuternden Bemerkungen, 1930 [RMJ, AktGE 1930]; dass Entwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien mit erläutenden Bemerkungen, Oktober 1931 [RMJ, AktGE 1931], abgedruckt in Schubert/Hommelhoff (Hrsg), Aktienrechtsrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, S 849 ff (Entwurf), S 907 ff (erläuternde Bemerkungen); Rosendorff Die rechtliche Organisation der Konzerne, 1927; Schäffer Die Aktienrechtsreform und ihre Probleme, BB 1958, 1253; ders Selbstfinanzierung und Konzernrecht: Grundsatzfragen der Aktienrechtsreform, AG 1959, 57; Schilling Konzernfragen, JZ 1957, 529; Schlegelberger Die Erneuerung des deutschen Aktienrechts, 1935; Schlegelberger/Quassowski/Schmoelder Verordnung über Aktienrecht vom 19. September 1931 nebst den Durchführungsverordnungen, 1932; J. Schmidt Die Evolution des deutschen Konzernrechts – 42. DJT (1957) und 59. DJT (1992), in Bayer (Hrsg), Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht in den Beratungen des Deutschen Juristentages, 2010, S 407; W. Schmidt Die Verfassung der Aktiengesellschaft, in Hengeler (Hrsg), Beiträge zur Aktienrechtsreform, 1959, S 42; Schmoelder Die amtliche Enquete zur Vorbereitung der Reform des Aktienrechts JW 1929, 1338; ders Die amtliche Enquete, JW 1929, 2090; Schubert Der Vorläufige Reichswirtschaftsrat und die Aktienrechtsreform in der Weimarer Zeit, in Schubert/Hommelhoff

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

§§ 311 ff

(Hrsg), Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987, S 9; Schubert/Hommelhoff (Hrsg) Die Aktienrechtsreform am Ende der Weimarer Republik, 1987; Schupp Das Recht des faktischen Konzerns in der Sicht der großen Aktienrechtsreform, JR 1961, 4; Semler Das zukünftige Aktienrecht? Zum Referentenentwurf eines Gesetzes über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien, WPg 1958, 649; ders Das Recht der verbundenen Unternehmen nach dem Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes, WPg 1960, 485 (Teil I), 514 (Teil II), 552 (Teil III); ders Die Aufgaben des Wirtschaftsprüfers nach dem Entwurf eines Konzernrechts, in Unternehmer und Wirtschaftsprüfer mit dem Blick in die Zukunft, Bericht über die Fachtagung des Instituts der Wirtschaftsprüfer am 4. und 5. Juni 1959 in Stuttgart, 1960, S 49; Simon Die Konzerne im neuen Aktienrecht, Bank-Archiv XXXVI (1937-1937), 241; Spindler Recht und Konzern, 1993; Spitzenorganisationen der gewerblichen Wirtschaft Gemeinsame Denkschrift zum Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, Februar 1959 [Spitzenorganisationen Denkschrift]; dies Ergänzende Stellungnahme zu konzernrechtlichen Bestimmungen im Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, November 1959 [Spitzenorganisationen Ergänzende Stellungnahme]; dies Stellungnahme zu den Vorschriften über das Recht der verbundenen Unternehmen im Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes und im Einführungsgesetzentwurf zum Aktiengesetz, 1960 [Spitzenorganisationen Regierungsentwurf]; Stammberger Leitlinien der Aktienrechtsreform, BB 1962, 457; Ständige Deputation des deutschen Juristentages Bericht der durch den 33. Juristentag zur Prüfung einer Reform des Aktienrechts eingesetzten Kommission, 1928; Statistisches Reichsamt Konzerne, Interessengemeinschaften und ähnliche Zusammenschlüsse im Deutschen Reiche Ende 1926, 1927; dass Das Aktienkapital in den deutschen Konzernen, Wirtschaft und Statistik 8 (1928) 108; Strauß Grundlagen und Aufgaben der Aktienrechtsreform, 1960; Stützel Aktienrechtsreform und Konzentration, in Arndt (Hrsg), Die Konzentration in der Wirtschaft, Bd 2, 1960, S 907; Stumpf Besprechung von Heinz Uwe Dettling, Die Entstehungsgeschichte des Konzernrechts im Aktiengesetz von 1965, 1997, RabelsZ 65 (2001), 361; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft (§§ 177, 309, 317 AktG), 2004; Ullmann Die amtliche Enquete, JW 1929, 2098; Wolany Die Diskussion um eine Reform des Aktienrechts, AG 1956, 49; ders Stellungnahme zu den verschiedenen Vorschlägen zur Reform des Aktienrechts, AG 1958, 197 (Teil 1), 250 (Teil 2), 273 (Teil 3); Würdinger Konzernrechtliche Abhängigkeit und Haftung der Konzernleitung, DB 1957, 961; ders Betrachtungen zur Regelung der Konzernverfassung im Entwurf eines Aktiengesetzes, DB 1958, 1447; ders Aktienrecht, 1959; ders Zur Reform des Konzernrechts, FS W Schmidt, 1959, S 279; ders Arbeitsbericht der Konzernrechtskommission des Deutschen Juristentages AG 1960, 285; ders Zum Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes, AG 1960, 109. 2. Konzerneingangskontrolle bei der abhängigen Gesellschaft. Armbrüster Wettbewerbsverbote im Kapitalgesellschaftsrecht, ZIP 1997, 1269; Bayer Vorsorge- und präventive Abwehrmaßnahmen gegen feindliche Übernahmen, ZGR 2002, 588; ders Gesetzliche Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Zustimmung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien auf einen zukünftigen Mehrheitsaktionär?, FS Hüffer, 2010, S 35; Binnewies Die Konzerneingangskontrolle in der abhängigen Gesellschaft, 1996; ders Formelle und materielle Voraussetzungen von Umwandlungsbeschlüssen – Beschlossen ist beschlossen?, GmbHR 1997, 727; Burgard Die Offenlegung von Beteiligungen, Abhängigkeits- und Konzernlagen bei der Aktiengesellschaft, 1990; ders Die Offenlegung von Beteiligungen bei der Aktiengesellschaft, AG 1992, 41; ders Das Wettbewerbsverbot des herrschenden Gesellschafters, FS Lutter, 2000, S 1033; Cahn/Decher Schadensersatzpflicht wegen Beteiligungserwerb?, Der Konzern 2015, 469; Ebenroth Konzernbildungs- und Konzernleitungskontrolle – ein Beitrag zu den Kompetenzen von Vorstand und Hauptversammlung, 1987; Eckert Konzerneingangsschutz im Aktienkonzernrecht auf der Ebene der Untergesellschaft, 1998; Emmerich Konzernbildungskontrolle, AG 1991, 303; v Falkenhausen Minderheitenschutz und Aktienhandel, AG 1972, 237 und 276; Fleischer Europäisches Konzernrecht: Eine akteurzentrierte Annäherung, ZGR 2017, 1; Forum Europaeum Konzernrecht Konzernrecht für Europa, ZGR 1998, 672; M. Geiger Wettbewerbsverbote im Konzernrecht, 1996; Grundmann Der Treuhandvertrag, 1997; Henze Die Treuepflicht im Aktienrecht, BB 1996, 489, ders Das Wettbewerbsverbot im außervertraglichen Aktienrechtskonzern, FS Hüffer, 2010, S 309; ders Kein ungeschriebenes Wettbewerbsverbot für herrschende Unternehmen gegenüber abhängigen Gesellschaften?, ZHR 175 (2011), 1; Hippeli Kein ungeschriebenes Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung zu einem Merger of Equals, NZG 2019, 535; Hommelhoff Die Konzernleitungspflicht, 1982; Hüffer Kompetenzfragen bei der Zustim-

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen mung zur Übertragung vinkulierter Namensaktien, Liber Amicorum M. Winter, 2001, S 279; ders Der herrschende Aktionär – Adressat eines ungeschriebenen Wettbewerbsverbots?, FS Röhricht, 2005, S 251; Krause Prophylaxe gegen feindliche Übernahmeangebote, AG 2002, 133; Lieb Abfindungsansprüche im (qualifizierten?) faktischen Konzern, FS Lutter, 2000, S 1151; Liebscher Konzernbildungskontrolle, 1995; Lutter Treuepflichten und ihre Anwendungsprobleme, ZHR 162 (1998), 164; Lutter/Timm Konzernrechtlicher Präventivschutz im GmbH-Recht, NJW 1982, 409; Mai Aktionärsschutz und Minderheitenschutz bei der Abwehr unkoordinierter Übernahmen börsennotierter Aktiengesellschaften, 2004; Michalski, Abwehrmechanismen gegen unfreundliche Übernahmeangebote („unfriendly takeovers“) nach deutschem Aktienrecht, AG 1997, 152; Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl 1996; ders Übernahmerecht zwischen Kapitalmarktrecht und Aktien(konzern)recht – die konzeptionelle Schwachstelle des RegE WpÜG, ZIP 2001, 1221; Mülbert/Kiem Der schädigende Beteiligungserwerb, ZHR 177 (2013), 819; Raiser Wettbewerbsverbote als Mittel des konzernrechtlichen Präventivschutzes, FS Stimpel, 1985, S 55; Reiling Die Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes, 2015; Reul Die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionäre bei privaten Kontrolltransaktionen, 1991; Rupprecht Pakethandel und Paketzuschläge im amerikanischen und deutschen Aktienrecht, 1973; Salfeld Wettbewerbsverbote im Gesellschaftsrecht, 1987; Schindler Das Austrittsrecht in Kapitalgesellschaften, 1999; J. Schneider Wettbewerbsverbot für Aktionäre, 2008; U.H. Schneider Gesetzliches Verbot von Stimmrechtsbeschränkungen bei der Aktiengesellschaft?, AG 1990, 56; U.H. Schneider/Burgard Übernahmeangebote und Konzerngründung – Zum Verhältnis von Übernahmerecht, Gesellschaftsrecht und Konzernrecht, DB 2001, 963; Seydel Konzernbildungskontrolle bei der Aktiengesellschaft, 1995; Sonnenberg Die Änderung des Gesellschaftszwecks, 1990; Teichmann Austrittsrecht und Pflichtangebot bei Gründung einer Europäischen Aktiengesellschaft, AG 2004, 67; Timm Zur Sachkontrolle von Mehrheitsentscheidungen im Kapitalgesellschaftsrecht, ZGR 1987, 403; Tröger Treupflicht im Konzernrecht, 2000; Wackerbarth Grenzen der Leitungsmacht in der internationalen Unternehmensgruppe, 2001; M. Weber Vormitgliedschaftliche Treubindungen, 1999; Wiedemann Minderheitenschutz und Aktienhandel, 1968; ders Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 1988; Wimmer-Leonhardt Konzernhaftungsrecht, 2004; M. Wolf Konzerneingangsschutz bei Übernahmeangeboten, AG 1998, 212; Ziemons/Jaeger Treupflichten bei der Veräußerung einer Beteiligung an einer Aktiengesellschaft, AG 1996, 358; Zöllner Schutz der Aktionärsminderheit bei faktischer Konzernierung, FS Kropff, 1997, S 333; ders Treupflichtgesteuertes Aktienkonzernrecht, ZHR 162 (1998), 235. 3. Konzerneingangskontrolle bei der Obergesellschaft. Adolff/Adolff Holzmüller-Kompetenzen der Hauptversammmlung und Missbrauch der Vertretungsmacht durch die Vorstände der Aktiengesellschaft, FS Mailänder, 2006, S 289; Arnold Mitwirkungsbefugnisse der Aktionäre nach Gelatine und Macrotron, ZIP 2005, 1573; Bayer/Lieder/Hoffmann Übertragung des gesamten Gesellschaftsvermögens – Eine rechtstatsächliche Umschau mit Würdigung, AG 2017, 717; Beusch Die Aktiengesellschaft – eine Kommanditgesellschaft in der Gestalt einer juristischen Person?, FS Werner, 1984, S 1; Bungert Festschreibung der ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeiten bei der Aktiengesellschaft, BB 2004, 1345; Decher Rechtsfragen des grenzüberschreitenden Merger of Equals, FS Lutter, 2000, S 1209; ders Mitwirkungsrechte der Aktionäre beim Kauf von Unternehmen, FS U.H. Schneider, 2011, S 261; Ebenroth Die Kompetenzen des Vorstands und der Aktionärsschutz in der Konzernobergesellschaft, AG 1988, 1; Feldhaus Der Verkauf von Unternehmensteilen einer Aktiengesellschaft und die Notwendigkeit einer außerordentlichen Hauptversammlung, BB 2009, 562; Fleischer Börseneinführung von Tochtergesellschaften, ZHR 165 (2001), 513; ders Ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten im Aktienrecht: Von „Holzmüller“ zu „Gelatine“, NJW 2004, 2335; ders Der Zusammenschluss von Unternehmen im Aktienrecht – Aktienrechtliche Problemfelder bei M&A-Transaktionen, ZHR 12 (2008), 538; ders Mitwirkungsbefugnisse der Aktionäre bei Struktur-, Vergütungs- und Personalentscheidungen in Deutschland, Österreich und der Schweiz, GesRZ 2010, 193; ders Aktionärsdemokratie versus Verwaltungsmacht: Empowering Shareholders oder Director Primacy, in Fleischer/Kalss/Vogt, Konvergenzen und Divergenzen im deutschen, österreichischen und schweizerischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2011, S 81; Fleischer/Heinrich § 10 Holzmüller, in Fleischer/Thiessen, Gesellschaftsrechts-Geschichten, 2018, § 10, S 345; Fleischer/ Horn Grenzüberschreitende Zusammenschlüsse börsennotierter Unternehmen 20 Jahre nach DaimlerChrysler, DB 2019, 2675; Fuhrmann „Gelatine“ und die Holzmüller-Doktrin: Ende einer juristi-

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schen Irrfahrt?, AG 2004, 339; Geßler Einberufung und ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten, FS Stimpel, 1995, S 771; Goette Organisation und Zuständigkeit im Konzern, AG 2006, 522; Goj Ungeschriebenes Hauptversammlungserfordernis beim Beteiligungserwerb?, 2017; Götz Die Sicherung der Rechte der Aktionäre der Konzernobergesellschaft bei Konzernbildung und Konzernleitung, AG 1984, 85; Götze „Gelatine“ statt „Holzmüller“ – Zur Reichweite ungeschriebener Mitwirkungsbefugnisse der Hauptversammlung, NZG 2004, 585; Groß Zuständigkeit der Hauptversammlung bei Erwerb und Veräußerung von Unternehmensbeteiligungen, AG 1994, 266; Habersack, Mitwirkungsrechte der Aktionäre nach Macrotron und Gelatine, AG 2005, 137; Heinsius Organzuständigkeiten bei Bildung, Erweiterung und Umorganisation des Konzerns, ZGR 1984, 383; Henze Minderheitenschutz durch materielle Kontrolle der Beschlüsse über die Zustimmungen nach § 179a AktG und die Änderung des Unternehmensgegenstandes der Aktiengesellschaft?, FS Boujong, 1996, S 233; ders Holzmüller vollendet das 21. Lebensjahr, FS Ulmer, 2003, S 211; Hirte Bezugsrechtsausschluss und Konzernbildung, 1986; Hoffmann-Becking, „Holzmüller“, „Gelatine“ und die These von der Mediatisierung der Aktionärsrechte, ZHR 172 (2008), 231; Hofmeister Veräußerung und Erwerb von Beteiligungen bei der Aktiengesellschaft: Denkbare Anwendungsfälle der Gelatine-Rechtsprechung, NZG 2008, 47; Hommelhoff Die Konzernleitungspflicht, 1982; Horn Verträge über internationale Unternehmenszusammenschlüsse, FS Lutter, 2000, S 1113; Jansen Ungeschriebene Zuständigkeiten der Hauptversammlung bei der Sanierung der Aktiengesellschaft, 2007; Jerczynski Ungeschriebene Zuständigkeiten der Hauptversammlung in der Aktiengesellschaft, 2009; Joost „Holzmüller 2000“ vor dem Hintergrund des Umwandlungsgesetzes, ZHR 163 (1999), 164; Kiefner Konzernumbildung und Börsengang der Tochter, 2005; ders Beteiligungserwerb und ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit, ZIP 2011, 545; Kiesewetter/Spengler Hauptversammlungszuständigkeit bei Veräußerung und Erwerb von Gesellschaftsvermögen im Rahmen von M&A-Transaktionen, Der Konzern 2009, 451; Koch Die Zuständigkeit der Hauptversammlung für Zusammenschlüsse nach dem Linde/Praxair-Modell, ZGR 2019, 588; Koppensteiner „Holzmüller“ auf dem Prüfstand, Der Konzern 2004, 381; Kort Die Bedeutung von Unternehmensgegenstand und Gesellschaftszweck einer AG bei Auslagerung von Geschäftsbereichen auf gemeinnützige Gesellschaften, NZG 2011, 929; Krause Zur ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit beim Unternehmenserwerb, BB 2011, 403; Krautz Mitentscheidungsrechte der Aktionäre – Eine ökonomische Analyse am Beispiel der Holzmüller- und Gelatine-Entscheidungen des Bundesgerichtshofs, 2011; Kropff Über die „Ausgliederung“, FS Geßler, 1971, S 111; Leuschner Das Konzernrecht des Vereins, 2011; Liebscher Konzernbildungskontrolle, 1995, ders Ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten im Lichte von Holzmüller, Macrotron und Gelatine, ZGR 2005, 1; Lorenz/Pospiech Holzmüller Reloaded – Hauptversammlungskompetenz beim Beteiligungserwerb?, DB 2010, 1925; Lutter Die Rechte der Gesellschafter beim Abschluss fusionsähnlicher Unternehmensverbindungen, DB 1973, Beilage Nr 21/73, S 1; ders Teilfusionen im Gesellschaftsrecht, FS Barz, 1974, S 199; ders Zur Binnenstruktur des Konzerns, FS Harry Westermann, 1974, S 347; ders Organzuständigkeiten im Konzern FS Stimpel, 1985, S 825; ders Der Erwerb der Dresdner Bank durch die Commerzbank – ohne ein Votum ihrer Hauptversammlung?, ZIP 2012, 351; Lutter/Leinekugel Kompetenzen von Hauptversammlung und Gesellschafterversammlung beim Verkauf von Unternehmensteilen, ZIP 1998, 225; Markwardt „Holzmüller“ im vorläufigen Rechtsschutz, WM 2004, 211; Marsch-Barner Zur „Holzmüller“-Doktrin nach „Gelatine“, in Grundmann et al., Anleger- und Funktionsschutz durch Kapitalmarktrecht, Symposium Schwark, 2006, S 105; Martens Die Entscheidungsautonomie des Vorstands und die „Basisdemokratie“ in der Aktiengesellschaft, ZHR 147 (1983), 377; Mecke Konzernstruktur und Aktionärsentscheid, 1992; Mertens Die Übertragung des ganzen Vermögens ist die Übertragung des (so gut wie) ganzen Vermögens, FS Zöllner, 1998, S 385; Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 2. Aufl 1996; Nicoleyczik/Gubitz Erwerb der Dresdner Bank durch die Commerzbank – Beteiligungserwerb kein „Holzmüller“-Fall, NZG 2011, 91; Paefgen Unternehmerische Entscheidungen und Rechtsbindung der Organe in der AG, 2002; ders „Holzmüller“ und der Rechtsschutz des Aktionärs gegen das Verwaltungshandeln im Rechtsvergleich, ZHR 172 (2008), 42; Priester Die klassische Ausgliederung – ein Opfer des Umwandlungsgesetzes 1994, ZHR 163 (1999), 187; ders Aktionärsentscheid zum Unternehmenserwerb, AG 2011, 654; ders Unterschreitung des satzungsmäßigen Unternehmensgegenstandes im Aktienrecht, ZGR 2017, 474; v. Rechenberg Holzmüller – Auslaufmodell oder Grundpfeiler der Kompetenzverteilung in der AG?, FS Bezzenberger, 2000, S 359; Rehbinder Zum konzernrechtlichen Schutz der Aktionäre einer Obergesellschaft, ZGR

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Holger Fleischer

§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen 1983, 92; Reichert Mitwirkungsrechte und Rechtsschutz der Aktionäre nach Macrotron und Gelatine, AG 2005, 150; Reiling Die Unterschreitung des Unternehmensgegenstandes – eine Analyse unter Berücksichtigung des französischen Rechtszustandes, 2015; M. Renner Hauptversammlungszuständigkeit und Organadäquanz, AG 2015, 513; W. Renner Holzmüller-Kompetenz der Hauptversammlung beim Erwerb einer Unternehmensbeteiligung?, NZG 2002, 1091; Röhricht Die aktuelle höchstrichterliche Rechtsprechung zum Gesellschaftsrecht, in VGR 5 (2002), 2003, S 3; Schmolke Hauptversammlungszuständigkeit für Business Combination Agreements, in VGR 24 (2018), 2019, S 137; U.H. Schneider Konzernleitung als Rechtsproblem, BB 1981, 249; Seidel/Kromer Fusion von Linde und Praxair auch ohne Hauptversammlungsbeschluss zulässig, AG 2019, 206; Seiler/Singhof Zu den Rechtsfolgen bei Nichtbeachtung der „Holzmüller“-Grundsätze, Der Konzern 2003, 313; Sieger/Hasselbach Die Holzmüller-Entscheidung im Unterordnungskonzern, AG 1999, 241; Simon Von „Holzmüller“ zu „Gelatine“ – Ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten im Lichte der BGH-Rechtsprechung, DStR 2004, 1482 (Teil 1) und 1528 (Teil 2); Spindler Ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten – wohin führt der Weg?, FS Goette, 2011, S 513; Staake Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen in börsennotierten und nicht börsennotierten Aktiengesellschaften, 2009; Stephan/Strenger Die Zuständigkeiten der Hauptversammlung bei Strukturveränderungen – ein anlassbedingter Vorschlag, AG 2017, 346; Stöcker Rechtsfragen grenzüberschreitender Unternehmenszusammenschlüsse, 2003; Streuer Der statutarische Unternehmensgegenstand, 2001; Strohn Zur Zuständigkeit der Hauptversammlung bei Zusammenschlussvorhaben unter Gleichen, ZHR 182 (2018), 114; Stukenberg Ungeschriebene „Holzmüller“-Zuständigkeiten der Hauptversammlung im Lichte der „Macrotron und „Gelatine“-Entscheidungen des BGH, 2007; Sünner Aktionärsschutz und Aktienrecht, AG 1983, 169; Tieves Der Unternehmensgegenstand der Kapitalgesellschaft, 1998; Timm Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 1980; ders Hauptversammlungskompetenzen und Aktionärsrechte in der Konzernspitze, AG 1980, 172; Ulmer Ungeschriebene Mitwirkungsbefugnisse der Hauptversammlung? – Eine Buchbesprechung, AG 1975, 15; J. Vetter Freigabeverfahren, Holzmüller und Änderung des Unternehmensgegenstands, Liber Amicorum Winter, 2011, S 731; Wackerbarth Grenze der Leitungsmacht in der internationalen Unternehmensgruppe, 2001; M. Wagner Ungeschriebene Kompetenzen der Hauptversammlung. Dogmatische Grundlagen und Anwendungsfälle, 2006; Wahlers Konzernbildungskontrolle durch die Hauptversammlung der Obergesellschaft, 1995; Weber Gesamtvermögensgeschäft und Gesellschafterbeschluss: Eine Studie des § 179a AktG am Beispiel von Grundstücksgeschäften, DNotZ 2018, 96; Weißhaupt Der eigentliche Holzmüller-Beschluss, NZG 1999, 804; ders Holzmüller-Informationspflichten nach den Erläuterungen des BGH in Sachen „Gelatine“, AG 2004, 585; Werner Zuständigkeitsverlagerung in der Aktiengesellschaft durch Richterrecht?, ZHR 147 (1983), 429; Westermann Organzuständigkeit bei Bildung, Erweiterung und Umorganisation des Konzerns, ZGR 1984, 352; ders Die Holzmüller-Doktrin – 19 Jahre danach, FS Koppensteiner, 2001, S 259; Wiedemann Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 1988; Wilsing Die Zuständigkeit der Hauptversammlung für Unternehmenszusammenschlüsse am Beispiel Linde/Praxair – Gedanken de lege lata und de lege ferenda, FS Marsch-Barner, 2018, S 595; Wirth „Holzmüller“-Zuständigkeit der Hauptversammlung – auch in der beherrschten Aktiengesellschaft?, FS Bechtold, 2006, S 647; Wollburg/Gehling Umgestaltung des Konzerns – wer entscheidet über die Veräußerung von Beteiligungen einer Aktiengesellschaft?, FS Lieberknecht, 1997, S 133; Zeidler Die Hauptversammlung der Konzernmutter – ungeschriebene Zuständigkeiten und Information der Aktionäre, NZG 1998, 91; Zientek Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen bei Unternehmensakquisitionen einer Aktiengesellschaft, 2016; Zimmermann/Pentz „Holzmüller“ – Ansatzpunkt, Klagefristen, Klageantrag, FS W. Müller, 2001, S 151. 4. Konzernrecht und Übernahmerecht. Baums Übernahmeregeln in der Europäischen Gemeinschaft, ZIP 1989, 1376; Berding Gesellschafts- und kapitalmarktrechtliche Grundsätze im Übernahmerecht, WM 2002, 1149; Brellochs Konzernrechtliche Beherrschung und übernahmerechtliche Kontrolle, NZG 2012, 1010; Buck-Heeb Kapitalmarktrecht, 8. Aufl 2016; Cahn Der Kontrollbegriff des WpÜG, in Mülbert/Kiem/Wittig (Hrsg), 10 Jahre WpÜG, 2011, S 77; Eggers Das Pflichtangebot im Spannungsfeld zwischen Kapitalmarkt- und Konzernrecht, 2008; Faden Das Pflichtangebot nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG), 2008; Fleischer Schnittmengen des WpÜG mit benachbarten Rechtsmaterien – eine Problemskizze, NZG 2002, 545; ders Das Aktiengesetz von 1965

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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und das neue Kapitalmarktrecht, ZIP 2006, 451; Fleischer/Kalss Das neue Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2002; Gower/Davies/Worthington Principles of Modern Company Law, 10. Aufl 2016; Grunewald Was bringt der Vorschlag einer 13. Richtlinie über Übernahmeangebote für das deutsche Recht?, WM 1989, 1233; dies Der geänderte Vorschlag einer 13. Richtlinie betreffend Übernahmeangebote, WM 1991, 1361; Habersack Reformbedarf im Übernahmerecht, ZHR 166 (2002), 619; Habersack/Mayer Der neue Vorschlag 1997 einer Takeover-Richtlinie – Überlegungen zur Umsetzung in das nationale Recht, ZIP 1997, 2141; Harbarth Kontrollerlangung und Pflichtangebot, ZIP 2002, 321; Heinbach Kontrollerlangung und Pflichtangebot nach dem Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2005; Heiser Interessenkonflikte in der Aktiengesellschaft und ihre Lösung am Beispiel des Zwangsangebots, 1999; Herkenroth Konzernierungsprozesse im Schnittfeld von Konzern- und Übernahmerecht, 1994; Hommelhoff/Hopt/Lutter (Hrsg) Konzernrecht und Kapitalmarktrecht, 2001; Hopt Übernahmeangebote im europäischen Recht, FS Rittner, 1991, S 187; ders Europäisches und deutsches Übernahmerecht, ZHR 161 (1997), 368; ders Konzernrecht und Kapitalmarktrecht in Deutschland, in Hommelhoff/Hopt/Lutter (Hrsg), Konzernrecht und Kapitalmarktrecht, 2001, S 31; ders Konzernrecht und Kapitalmarktrecht: Rechtsvergleichende Synthese, in Hommelhoff/Hopt/Lutter (Hrsg), Konzernrecht und Kapitalmarktrecht, 2001, S 279; ders Konzernrecht: Die europäische Perspektive, ZHR 171 (2007), 199; Hopt/Mülbert/Kumpan Reformbedarf im Übernahmerecht, AG 2005, 109; Houben Die Gestaltung des Pflichtangebots unter dem Aspekt des Minderheitenschutzes und der effizienten Allokation der Unternehmenskontrolle, WM 2000, 1873; Kalss Anlegerinteressen – Der Anleger im Handlungsdreieck von Vertrag, Verband und Markt, 2001; dies Das Austrittsrecht als modernes Instrument des Kapitalgesellschaftsrechts, wbl 2001, 366; dies Alternativen zum deutschen Aktienkonzernrecht, ZHR 171 (2007), 146; Kleindiek Funktion und Geltungsanspruch des Pflichtangebots nach dem WpÜG – Kapitalmarktrecht – Konzernrecht – Umwandlungsrecht, ZGR 2002, 546; Langenbucher Aktien- und Kapitalmarktrecht, 4. Aufl 2015; dies 50 Jahre Aktiengesetz – Aktienrecht und Kapitalmarktrecht, in Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S 273; Lenenbach Kapitalmarktrecht und kapitalmarktrelevantes Gesellschaftsrecht, 2. Aufl 2010; Letzel Das Pflichtangebot nach dem WpÜG, BKR 2002, 293; Mertens Förderung von, Schutz vor, Zwang zu Übernahmeangeboten?, AG 1990, 252; Mühle Das Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz im Schnittfeld zwischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2002; Lutter Gesellschaftsrecht und Kapitalmarktrecht, FS Zöllner, 1999, Bd I, S 363; Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl 1996; ders Übernahmerecht zwischen Kapitalmarktrecht und Aktien(konzern)recht – die konzeptionelle Schwachstelle des RegE WpÜG, ZIP 2001, 1221; Mülbert/Schneider Der außervertragliche Abfindungsanspruch im Recht der Pflichtangebote, WM 2003, 2301; Munscheck Die Übernahmeregelung als Alternative zum geltenden Schutzsystem für Minderheitsaktionäre abhängiger Aktiengesellschaften?, 1999; Neye Der neue Vorschlag der Kommission für eine dreizehnte Richtlinie über Übernahmeangebote, DB 1996, 1121; ders Der gemeinsame Standpunkt des Rates zur 13. Richtlinie – ein entscheidender Schritt auf dem Weg zu einem europäischen Übernahmerecht, AG 2000, 289; Paul Gesetzgeberisches Regelungsanliegen und rechtsdogmatische Einordnung von § 35 WpÜG – Wider die These vom Konzerneingangsschutz, Der Konzern 2009, 890; Reul Die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionäre bei privaten Kontrolltransaktionen, 1991; Richter Der Kapitalmarkt und sein Gesellschaftsrecht – Überlegungen zu einem kapitalmarktgemäßen Gesellschaftsrecht börsennotierter Gesellschaften, ZHR 172 (2008), 419; Riethmüller Minderheitenschutz und allokative Steuerung im System von Konzern- und Übernahmerecht, 2013; Schütz Pflichtangebote an Aktionäre zwischen Gesellschaftsrecht und Kapitalmarktrecht, 2005; Tröger Unternehmensübernahmen im deutschen Recht – Die Regelungen des WpÜG für öffentliche Angebote, DZWiR 2002, 353 (Teil I), 397 (Teil II); Windbichler Gesellschaftsrecht, 24. Aufl 2017. 5. Konzernrecht und Related Party Transactions. Bayer/Selentin Related Party Transactions: der neueste EU-Vorschlag im Kontext des deutschen Aktien- und Konzernrechts, NZG 2015, 7; Bungert/ Berger Say on Pay und Related Party Transactions: der RefE des Gesetzes zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie, DB 2018, 2860; Bungert/Wansleben Umsetzung der überarbeiteten Aktionärsrechterichtlinie in das deutsche Recht: Say on Pay und Related Party Transactions, DB 2017, 1190; DAV-Handelsrechtsausschuss Stellungnahme zum Referentenentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II), NZG 2019, 12; Drygala Europäisches

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Holger Fleischer

§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Konzernrecht: Gruppeninteresse und Related Party Transactions, AG 2013, 198; Engert/Florstedt Geschäfte mit nahestehenden Personen aus empirischer Sicht, ZIP 2019, 493; Fleischer Europäisches Konzernrecht, ZGR 2017, 1; ders Related Party Transactions bei börsennotierten Gesellschaften: Deutsches Aktien(konzern)recht und Europäische Reformvorschläge, BB 2014, 2691; Grigoleit Regulierung von Related Party Transactions im Kontext des deutschen Konzernrechts, ZGR 2019, 379; Heldt „Say on Pay“ und „Related Party Transactions“ im Referentenentwurf des ARUG II aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, AG 2018, 905; Hommelhoff Ein Neustart im europäischen Konzernrecht KSzW 2014, 63; Kleinert/Mayer Geschäfte der Aktiengesellschaft mit nahestehenden Personen und Unternehmen – Bestandsaufnahme und anstehende Neuerung durch die Umsetzung der EUAktionärsrechterichtlinie II, EuZW 2018, 314; Lieder/Wernert Related Party Transactions nach dem Referentenentwurf eines ARUG II, ZIP 2018, 2441; dies Related Party Transactions: Ein Update zum Regierungsentwrf des ARUG II, ZIP 2019, 989; Mörsdorf/Piroth Neue Aktionärsrechte-Richtlinie und Minderheitenschutz im deutschen Aktienrecht – unlösbarer Konflikt oder friedliche Koexistenz?, ZIP 2018, 1449; Müller Related Party Transactions im Konzern, ZGR 2019, 97; Paschos/Goslar Der Referentenentwurf des Gesetzes zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) aus Sicht der Praxis, AG 2018, 857; Roth Related Party Transactions auf dem Prüfstand, 2018; J. Schmidt Die Umsetzung der Aktionärsrechte-Richtlinie 2017: der Referentenentwurf für das ARUG II, NZG 2018, 1201; Spindler/Seiler Die Zustimmungspflicht bei Related Party Transactions in der konzernrechtlichen Diskussion – Ein Plädoyer für die Zuständigkeit des Aufsichtsrats, AG 2017, 169; Tarde Die verschleierte Konzernrichtlinie – zu den neuesten EU-Vorgaben für related party transactions und ihren Auswirkungen auf das deutsche Recht, ZGR 2017, 360; ders Related Party Transactions – Empfehlungen zur Umsetzung der reformierten Aktionärsrechterichtlinie vor dem Hintergrund eines deutsch-englischen Rechtsvergleichs, 2018; Tröger Related Party Transactions mit Blockaktionären im europäischen Gesellschaftsrecht, AG 2015, 53; Tröger/Roth/Strenger Effektiver Aktionärsschutz bei Related Party Transactions: wider die „weiße Salbe“ des ARUG II-Referentenentwurfs, BB 2018, 2946; Veil Transaktionen mit Related Parties im deutschen Aktien- und Konzernrecht – Grundsatzfragen der Umsetzung der Aktionärsrechte-Richtlinie, NZG 2017, 521; J. Vetter Regelungsbedarf für Related Party Transactions?, ZHR 179 (2015), 273.

A. Entstehung I. Rechtsstand vor dem Aktiengesetz von 1965 1

Die Vorschriften der §§ 311 ff sind eine Kunstschöpfung des Aktiengesetzgebers von 1965, der mit ihnen die weltweit erste Konzernrechtskodifikation vorlegte.1 Um diese Neukonzeption besser zu verstehen, ist es erforderlich, sich zunächst den früheren Rechtsstand vor Augen zu führen, auf den der Regierungsentwurf von 1960 an vielen Stellen Bezug genommen hat.2 1. Konzernrechtsdiskussion in der Weimarer Republik

2

Den „Beginn der Konzernrechtsgeschichte“3 datiert eine prominente Literaturstimme auf das Jahr 1881, in dem das RG der Mehrheitsherrschaft in der AG erstmals Schranken gezogen hatte.4 Eine breitflächigere Konzernrechtsdiskussion entfaltete sich allerdings erst

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Dazu – nicht ohne Stolz – Geßler JBl 1966, 169, 179: „Diese Regelung hat in der aktienrechtlichen Gesetzgebung der Welt kein Vorbild. Sie dürfte als die reformerische Tat des deutschen AktG. von 1965 anzusehen sein.“ Vgl etwa Begr RegE zu § 311 AktG bei Kropff S 407 f.

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Hommelhoff S 2. Zustimmend Dettling S 54 mit Fn 28; J. Schmidt S 407, 413 mit Fn 14; Spindler S 76 mit Fn 181. Vgl RGZ 3, 123 – Rumänische Eisenbahn.

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nach dem Ersten Weltkrieg.5 Begünstigt durch die galoppierende Inflation6 und konzernfreundliche steuerrechtliche Rahmenbedingungen7, bildeten sich zu Beginn der zwanziger Jahre des vergangenen Jahrhunderts gewaltige Konzerne8, die man anschaulich als „industrielle Herzogtümer“9 beschrieb. Das Schrifttum sah seine Aufgabe zunächst in der Sammlung und Ordnung der Rechtstatsachen und bemühte sich um eine Begriffsbildung.10 Dabei dominierten organisationsrechtliche Fragen beim Aufbau von Unternehmensgruppen.11 Durch die Kunstgriffe der Kautelarjuristen12 entstand rasch ein „erblühendes, filigranes Konzernvertragswesen“13. Treffend hat man das Aktienkonzernrecht daher als „selbstgeschaffenes Recht der Wirtschaft, Recht der Kautelarjurisprudenz“ bezeichnet.14 Schon in dieser frühen Zeit entwickelte sich der wirkmächtige Gedanke eines Vorrangs 3 des Konzerninteresses.15 Zu seinen Protagonisten zählte der jüdische Rechtsanwalt Frederick (Fritz) Haußmann, der den Haftungsausschluss der Konzernmehrheit für Maßnahmen, die dem Interesse einer abhängigen Gesellschaft zuwiderliefen, schlicht damit begründete, „daß der Zweck des Ganzen dem Zweck des Teilbetriebes vorgehen muß“16. Vertieft wurde diese Frage sodann im sog Enquête-Ausschuss des Reichstages zur Untersuchung der Erzeugungs- und Absatzbedingungen der deutschen Wirtschaft17, der sich ab 1926 auch mit den Wandlungen in den wirtschaftlichen Organisationsformen beschäftigte.18

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Eingehend dazu Dettling S 57 ff; Hommelhoff S 2 ff; Nörr ZHR 150 (1986), 155, 168 ff; Spindler S 82 ff. Dazu Bühler S 293 mit Fn 3, wonach die „Grundlagen vieler, auf Konzernbeherrschung basierender und noch heute bestehender, industrieller Machtstellungen in jenen Hochinflationsjahren geschaffen“ wurden. Zu Schachtelprivileg und Organschaft Bühler S 284, 312 ff; Friedländer S 38 ff; rückblickend Dettling S 59 ff; Emmerich/Habersack § 1 Rn 30 ff; Nörr S 125 f; Spindler S 17 ff. Zahlenmaterial bei Statistisches Reichsamt, Konzerne, S 13; Statistisches Reichsamt, Wirtschaft und Statistik 8 (1928), 108. Friedländer S 9; Nörr ZHR 150 (1986), 155, 169; Rasch S 7; eingehend auch Liefmann S 290 ff. Grundlegend Haußmann Die Tochtergesellschaft, 1923; ders Die Grundlegung des Rechts der Unternehmenszusammenfassungen, 1926; Friedländer Konzernrecht, 1. Aufl 1927; Rosendorf Die rechtliche Organisation der Konzerne, 1927; Kronstein Die abhängige juristische Person, 1931; zuvor bereits für einen Spezialbereich Isay Das Recht am Unternehmen, 1910, S 96 ff. Rückblickend Emmerich/Habersack § 1 Rn 10; ähnlich Hommelhoff S 12: „Die spezifisch konzernrechtlichen Aufgaben stellte man sich so: Man wollte zum einen die Erscheinungsformen des Konzerns systematisieren und zum anderen die Mittel der Konzernbildung.“; ferner Nörr ZHR 150 (1986), 155, 170: „Das Konzern-

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recht der Weimarer Zeit war in seinem privatrechtlich-systematischen Teil vorwiegend eine Typen- und Formenlehre.“ Zu deren großem Einfluss auf die Entstehung des Konzernrechts Nörr ZHR 150 (1986), 155, 170: „Die ersten Grundlagen wurden von der Kautelarjurisprudenz gelegt, die die Formen des Gesellschaftsrechts in den Dienst der Zusammenschlußbestrebungen der Wirtschaft zu stellen suchten […]. Als dann der in der Konzernwirklichkeit gewachsene Rechtsstoff nach einer systematischen Erarbeitung drängte, waren es in der Mehrzahl dieselben Juristen, die sich dieser Aufgabe unterzogen. So war das Konzernrecht von Anfang an im engsten Sinne professionell, durch eine Handvoll Wirtschaftsanwälte geprägt.“; s auch Kronstein Briefe an einen jungen Deutschen, 1967, S 112. Dettling S 63. Rasch Richtige und falsche Wege, S 33; dies aufgreifend Fleischer RabelsZ 82 (2018), 239, 259. Rückblickend dazu Altmeppen 22. Kap Rn 12 ff; Dettling S 64 f; Hommelhoff S 17 f. Haußmann Unternehmenszusammenfassungen, S 152 f; zuvor bereits ders Tochtergesellschaft, S 53 ff, 58, 61. Eingesetzt durch § 5 Abs 2 des Gesetzes über einen Ausschuß zur Untersuchung der Erzeugungs- und Absatzbedingungen der deutschen Wirtschaft vom 15.4.1926 RGBl I S 195. Vgl Unterausschuß für allgemeine Wirtschaftstruktur (I. Unterausschuß), 3. Arbeitsgruppe: Wandlungen in den wirtschaftlichen Organisa-

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Max Hachenburg, der große jüdische19 Wirtschaftsanwalt, führte dort aus, dass die Verwaltungsmitglieder der Einzelgesellschaften stets im Interesse des ganzen Konzerns handeln dürften: „Die Möglichkeit, daß die Einzelgesellschaft zugunsten der Gesamtheit Opfer bringt, folgt aus dem Wesen des Zusammenschlusses“20. Sein Mannheimer Anwaltskollege Karl Geiler beurteilte den Vorrang des Konzerninteresses im selben Ausschuss anhand von Effizienzerwägungen: „Erweist sich das Vorgehen der Konzernmajorität unter dem heute so wichtigen Gesichtspunkt der Produktivität betrachtet als rationelle Maßnahme, so wird die Haftung zu verneinen sein, auch wenn die Minorität durch das Vorgehen in ihren Interessen benachteiligt wird. Die Majorität handelt dann nicht so sehr eigensüchtig als volkswirtschaftlich rationell.“21 Lasse sich das Vorgehen der Majorität dagegen nicht unter diesem Gesichtspunkt rechtfertigen, dann sei eine Haftung angezeigt, soweit der Minorität ein Schaden entstehe, der nicht durch andere Leistungen an die Gesellschaft ausgeglichen werde.22 Julius Flechtheim, Rechtsanwalt und Aufsichtsratsmitglied in verschiedenen Großunternehmen, steuerte zu alledem die Beobachtung bei, dass die Berücksichtigung des Konzerninteresses gang und gäbe sei, „ohne daß man sich in der Praxis eines Unrechts bewußt ist“23. Protest hiergegen erhob sich von Bruno Buchwald, der vorbrachte, dass eine „Schädigung der Minderheit zum Nutzen der Konzernmehrheit sittlich nicht zu rechtfertigen“ sei.24 Daher müsse eine Haftung der Großaktionäre eintreten, „wenn die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns verletzt wird“25. Der im Jahre 1930 vorgelegte Generalbericht des Enquête-Ausschusses wandte sich gegen die Theorie vom Vorrang des Konzerninteresses: „Diese Anschauung, die im einzelnen Falle zu einer schweren Benachteiligung der nicht gebundenen Aktionäre der Tochtergesellschaft führen kann, entbehrt indessen der rechtlichen Grundlage; hier muß das Interesse der Tochtergesellschaft allein maßgeblich sein.“26 Rechtspolitisch beließ er es hingegen bei einem Appell an die Charakterstärke der Organmitglieder der Tochtergesellschaft.27 Auch von anderer Seite wurde eine Privilegierung des Konzerninteresses zurückgewiesen.28 Eng verwoben mit dem gerade erörterten Fragenkreis war die Diskussion um eine 4 aktienrechtliche Generalklausel, die eine Haftung des (Groß-)Aktionärs bei vorsätzlicher Verfolgung gesellschaftsfremder Sondervorteile vorsehen sollte.29 Eine solche „Majoritätshaftung auf eigensüchtiges Verhalten“30 wurde schon in der Enquête-Kommission von

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tionsformen; für eine Zusammenfassung seiner Arbeiten Dernburg/Hecht/Neu Erzeugungsund Absatzbedingungen der deutschen Wirtschaft, 1931; rückblickend Dettling S 66 f; Schubert S 9, 28 f. Zu den großen rechtswissenschaftlichen Leistungen der jüdischen Juristen in der Weimarer Republik Nörr ZHR 150 (1986), 155: „[D]as Aktien- und Konzernrecht war weithin von jüdischen Juristen geprägt, die im NS-Deutschland zum Verstummen gebracht wurden.“; ähnlich Hommelhoff S 21. Hachenburg S 44, 50. Geiler S 52, 82. Vgl Geiler S 52, 82 f. Flechtheim S 5, 33. Vgl Buchwald S 89, 103. Buchwald S 89, 103. Enquête-Ausschuß Generalbericht, S 81. Vgl Enquête-Ausschuß Generalbericht S 81 f.:

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„In tatsächlicher Hinsicht können die Mitglieder der Verwaltung der Tochtergesellschaft hier in schwere Interessenkonflikte kommen, denn sie müssen bei einer pflichtgemäßen Wahrung der Belange ihrer Gesellschaft gegenüber dem Großaktionär mit dem Verlust ihrer Stellung rechnen; hier kommt es, wie Schlitter zutreffend bekundet hat, entscheidend auf die Persönlichkeit an; nach seinen Feststellungen haben starke Persönlichkeiten in der Verwaltung der Tochtergesellschaft häufig mit Geschick die Interessen ihres Unternehmens gegenüber denen der Konzernmachthaber vertreten.“ Vgl Natter ZBH 1927, 138; ders FS Pinner, 1932, S 507, 596 f. Rückblickend dazu Hommelhoff S 18 f, 24 ff; Voigt S 5 ff. Geiler S 52, 82.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

§§ 311 ff

Flechtheim31, Geiler32 und Buchwald33 erwogen oder sogar gefordert. In die gleiche Richtung ging der im Jahre 1928 vorgelegte Bericht einer vom Deutschen Juristentag 1926 eingesetzten Kommission zur Reform des Aktienrechts aus der Feder von Hachenburg.34 Er empfahl die Einführung einer schadensersatzbewehrten Generalklausel, nach der die Ausübung des Stimmrechts unzulässig sein sollte, „wenn der Aktionär durch diese unter Verletzung der offenbaren Interessen der Gesellschaft gesellschaftsfremde Sondervorteile für sich oder einen Dritten verfolgt“.35 Damit werde dem Richter die Möglichkeit gegeben, einzugreifen, ohne den Schadensersatzpflichtigen „mit dem Stigma des Handelns gegen die guten Sitten belasten zu müssen“36. Das Reichsjustizministerium, das im November 1927 mit den Vorarbeiten zu einer Aktienrechtsreform begonnen hatte, griff diese Anregung auf und stellte in seinem umfangreichen Fragebogen37 neben der Haftung für die unrichtige Stimmabgabe zusätzlich eine allgemeine Haftung des Großaktionärs für sonstiges eigensüchtiges Verhalten zur Debatte.38 Befürwortet und weiter vertieft wurde der Gedanke einer allgemeinen Schadensersatzhaftung in der Stellungnahme des einflussreichen Deutschen Anwaltsvereins, der ihn auch unter dem Gesichtspunkt der Konzernbildung für notwendig erachtete.39 Danach könne das Konzerninteresse zwar eine bestimmte Maßnahme rechtfertigen, die im Widerspruch zum eigenen Interesse der Tochtergesellschaft stehe; in einem solchen Fall müsse aber ein billiger Ausgleich geschaffen werden.40 Mit dem Zusammenbruch zahlreicher Konzerne im Zuge der Weltwirtschaftskrise von 5 1929 rückten die „Konzerngefahren“ schärfer in das Bewusstsein einer größeren Öffentlichkeit.41 Die Ende 1927 im Reichsjustizministerium begonnenen Reformarbeiten griffen dieses Problem aber nicht breitflächig auf. Sowohl der erste Entwurf eines Aktiengesetzes vom Sommer 1930 als auch der zweite Entwurf vom Oktober 1931 hielten es nicht für zweckmäßig, „das Verhältnis zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft von Grund auf zu

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Vgl Flechtheim S 5, 43: „Es wird die Frage sein, ob nicht neben den Rechtsbehelfen dieser Art, die das allgemeine bürgerliche Recht an die Hand gibt (vgl. insbesondere §§ 138, 823, 826 BGB.), die Aufstellung besonderer aktienrechtlicher Vorschriften am Platze ist. Insbesondere erscheint mir die Frage ernstlicher Prüfung wert, ob nicht der Majoritätsbesitzer unter erleichterten Voraussetzungen sowohl den Gläubigern wie den außenstehenden Aktionären der von ihm beherrschten Gesellschaft gegenüber für einen Mißbrauch seines Einflusses verantwortlich zu machen ist.“ Vgl Geiler S 52, 82. Vgl Buchwald S 89, 103 unter Hinweis auf entsprechende Vorschriften im österreichischen Bankhaftungs-Gesetz (vgl dazu Kastner, Das österreichische Bankenrecht seit 1920 bis 1938, ÖBA 1988, 871) und im liechtensteinischen Recht. Vgl Ständige Deputation DJT S 27 ff. Ständige Deputation DJT S 27; zustimmend Brodmann ZHR 94 (1924), 31, 68 f. Ständige Deputation DJT S 29. Zur Technik und zum Inhalt des Fragebogens

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Schmölder JW 1929, 1338 ff, 2090 ff; Ullmann JW 1929, 2098 ff. Rückblickend Hommelhoff S 18. Vgl Deutscher Anwaltsverein Teil II, S 75 f. Vgl Deutscher Anwaltsverein Teil II, S 76: „Das Konzerninteresse wird sich oft mit den allgemeinen volkswirtschaftlichen Interessen decken. Es kann eine bestimmte Maßnahme, z.B. die Stillegung der Tochtergesellschaft fordern, die Interessen der Tochtergesellschaft zu schädigen geeignet ist. Dann muß ein billiger Ausgleich geschaffen werden. Andernfalls besteht das Widerspruchsrecht der Minderheit.“; rückblickend Hommelhoff S 26, der in dieser Stellungnahme drei Grundsätze identifiziert: (1) Grundsatz der Interessenabwägung zwischen Konzerninteresse und Eigeninteresse der Tochtergesellschaft, (2) Grundsatz des Dulde und Liquidiere, (3) Grundsatz der Abwehr eigensüchtigen Verhaltens. Vgl Noerr S 121: „Die Vertrauenskrise, in die das Aktienwesen während der Wirtschaftskrise geriet, war denn auch eine Krise der Konzerne.“

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen klären und gesetzlich zu regeln“42. Stattdessen beließen es § 84 E-1930 und § 86 E-1931 bei einer Sonderhaftung des Aktionärs, der „vorsätzlich zwecks Erreichung gesellschaftsschädlicher Sondervorteile für sich oder einen Dritten unter Benutzung seines Einflusses als Aktionär ein Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrats dazu bestimmt, zum Schaden der Gesellschaft zu handeln“.43 Beide Entwürfe verzichteten, namentlich bei der Definition gesellschaftsfremder Sondervorteile im Beschlussmängelrecht, auf eine generelle Privilegierung von Konzernverhältnissen.44 Ausweislich der Gesetzesmaterialien sollte die Rechtsprechung „nach der Lage des einzelnen Falles eine Interessenabwägung zwischen den Interessen des Konzerns und denen seiner Mitgliedsgesellschaften vornehmen“45. Vor diesem Hintergrund blieb es der durch Notverordnung in Kraft getretenen Aktien6 rechtsnovelle von 193146 vorbehalten, die erste Regelung mit Konzernbezug einzuführen: das in § 226 Abs 4 HGB normierte Verbot der Zeichnung von Aktien der Mutter durch eine „abhängige Gesellschaft“.47 Hervorhebung verdient des Weiteren die in § 260a Abs 2 HGB neu eingeführte Pflicht, in dem Geschäftsbericht „auch über die Beziehungen zu einer abhängigen Gesellschaft und einer Konzerngesellschaft zu berichten“. Durch diese Vorschriften sollte nach der maßgeblichen Kommentierung „den Unzuträglichkeiten vorgebeugt werden, die sich aus der Verflechtung und Verschachtelung von Gesellschaften und den dadurch ermöglichten Verschleierungen und Umgehungen der aktienrechtlichen, insbesondere bilanzrechtlichen Vorschriften ergeben“48. 2. Konzernrechtliche Regelungen im Aktiengesetz von 1937

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a) Diskussionen in der Akademie für Deutsches Recht. In der Frühzeit des Nationalsozialismus wurde die Konzernrechtsdebatte zunächst im Aktienrechtsausschuß der Aka-

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RJM AktG-E 1930 Erläuternde Bemerkungen, S 126 mit dem Zusatz: „Die Entwicklung ist hier noch nicht abgeschlossen. Weder sind die rechtlichen Fragen noch die wirtschaftlichen Probleme, zu denen das Verhältnis zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft Anlaß gibt, genügend klargestellt, um die Grundlage für eine umfassende gesetzliche Regelung abzugeben.“; kritisch dazu Brodmann S 29: „Das scheint mir ein vorschnelles Verzichten zu sein. Worauf sollen wir denn noch warten? Seit Jahrzehnten ist diese Entwicklung in vollem Gange und hat sicherlich viel Nutzen geschaffen, aber – sichtbarer – auch schon unendlichen Schaden gestiftet. Die Dinge stehen in voller Handgreiflichkeit vor uns und wirken sich auf das stärkste aus.“ Dazu RJM AktG-E 1930 Erläuternde Bemerkungen, S 107; RJM AktG-E 1931 Erläuternde Bemerkungen, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff S 920: „Derartigen Machenschaften entgegenzutreten, bietet der jetzige auf die Anwendung des § 826 BGB beschränkte Rechtszustand nicht immer eine genügende Handhabe. Demgemäß empfiehlt sich die Einführung einer besonderen der Eigenart des Aktienrechts angepaßten Rechtsnorm, also einer Vorschrift,

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die eine Sonderhaftung des Aktionärs vorsieht.“ Vgl RJM AktG-E 1930 Erläuternde Bemerkungen, S 106; RJM AktG-E 1931 Erläuternde Bemerkungen, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff S 919. RJM AktG-E 1930 Erläuternde Bemerkungen, S 106 f; RJM AktG-E 1931 Erläuternde Bemerkungen, abgedruckt bei Schubert/Hommelhoff S 919. Verordnung vom 19.9.1931 RGBl I, S 107. Wörtlich hieß es dort: „Steht eine Handelsgesellschaft oder bergrechtliche Gewerkschaft aufgrund von Beteiligungen oder in sonstiger Weise unmittelbar oder mittelbar unter dem beherrschenden Einfluß einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien (abhängige Gesellschaft), so darf sie Aktien […] der herrschenden Gesellschaft nicht zeichnen […].“; rückblickend dazu Altmeppen 23. Kap Rn 11; Dettling S 71; Hommelhoff S 22; Nörr ZHR 150 (1986), 155, 178; Spindler S 79. Schlegelberger/Quassowski/Schmoelder § 260a Rn 7; ähnlich Quassowski JW 1931, 2914, 2915.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

§§ 311 ff

demie für Deutsches Recht fortgeführt. Ein eigens eingesetzter Unterausschuß für Konzernrechtsfragen unter dem Vorsitz von Max Ebbeke, Vorstandsmitglied der Elektrischen Lichtund Kraftanlagen, gab im Februar 1935 als Richtschnur vor, dass das neue Aktienrecht weder eine einseitig konzernfeindliche noch eine einseitig konzernfreundliche Grundhaltung einnehmen dürfe.49 Vielmehr müsse der Gesetzgeber alle Mittel anwenden, um Missbräuchen vorzubeugen, aber zugleich dem wirtschaftlich berechtigten Bedürfnis nach konzernmäßigen Zusammenschlüssen Rechnung tragen. Die Gretchenfrage, ob die herrschende Gesellschaft „aus Gründen eines überwiegenden Gesamtkonzerninteresses“ einen nachteiligen Einfluss auf die abhängige Gesellschaft ausüben darf, bejahte der Unterausschuß, soweit „gesamtvolkswirtschafliche Interessen“ dies gebieten.50 Eine Sonderhaftung des Aktionärs nach Art des § 86 E-1931 hielt er für entbehrlich.51 Der (Haupt-)Ausschuß für Aktienrecht unter dem Vorsitz von Walter Kißkalt, Vor- 8 standsvorsitzender der Münchener Rückversicherung, bemühte sich im März 1935 um den Nachweis, dass Konzerne nicht im Widerspruch zur damaligen Wirtschaftsauffassung standen: „Im Gegenteil wird sich sagen lassen, daß gerade der Konzerngedanke, richtig durchgeführt, der nationalsozialistischen Wirtschaftsauffassung entspricht.“52 Dem Leiter eines Konzerns müsse als Ziel vorschweben, Verhältnisse zu schaffen, bei denen alle Glieder des Konzerns ihre Rechnung fänden. Dies bedinge eine gegenseitige Rücksichtnahme und Förderung, eine Unterstützung des schwächeren Konzernmitglieds in schlechten Zeiten in der Hoffnung, dass dieses in guten wiederum dem Konzern und seinen Gliedern Hilfe bringe. Prägnant zusammengefasst: „Es handelt sich hier um eine Anwendung des Grundsatzes Gemeinnutz vor Eigennutz innerhalb eines bestimmten Kreises im Interesse der gemeinsamen Entwicklung des Konzerns zum Nutzen von Wirtschaft, Volk und Staat.“53 In der Haftungsfrage wurde die „Tendenz“ des § 86 E-1931 auch für das Konzernrecht allseits anerkannt.54 Um eine zu formalistische Auslegung gerade in Konzernverhältnissen zu vermeiden, empfahl man allerdings, die Worte „unter Benutzung seines Einflusses“ durch „unter Mißbrauch seines Einflusses“ zu ersetzen.55 Die Möglichkeit eines Vorrangs des Konzerninteresses betonte auch der damalige Staatssekretär im Reichsjustizministerium Franz Schlegelberger in einem programmatischen Vortrag zur „Erneuerung des Aktienrechts“ am 15. August 1935.56 Ein zwei Tage später erschienener Zeitungsartikel kritisierte diese rechtspolitische Ankündigung unter dem griffigen Titel „Freie Bahn dem Konzernwohl“57. b) Einführung konzernrechtlicher Einzelregelungen. Der Aktiengesetzgeber von 193758 9 sah sich einerseits zu einer konzernrechtlichen Gesamtregelung außerstande, konnte andererseits das Phänomen konzernmäßiger Verflechtungen aber nicht vollständig übergehen.59

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Vgl Ebbeke S 517, 521. Vgl Ebbeke S 517, 522. Vgl Ebbeke S 517, 523. Kißkalt S 497, 510. Kißkalt S 497, 510. Vgl Kißkalt S 497, 511. Vgl Kißkalt S 497, 512. Vgl Schlegelberger Erneuerung, S 22: „Hierbei wird es sich empfehlen, den besonderen Verhältnissen bei Konzernen Rechnung zu tragen und die Frage zu lösen, ob eine Haftung auch dann eintritt, wenn der erstrebte Vorteil dem Wohl des Konzerns dient und höhere gesamt-

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wirtschaftliche Belange des Konzerns die Zurücksetzug der Belange des Konzernunternehmens und seiner Aktionäre rechtfertigen. Diese Frage ist m.E. zu verneinen.“ Frankfurter Zeitung Nr 417-418 vom 17.8.1935, Frankfurter Handelsblatt, Handelsteil der Frankfurter Zeitung, S 5. Gesetz über Aktiengesellschaften und Kommanditgesellschaften auf Aktien (Aktiengesetz) vom 30.1.1937 RGBl I, S 107. Vgl Amtl Begr bei Klausing S 13: „Der Entwurf konnte die unser ganzes Wirtschaftsleben bisher beherrschende Konzentrationsbewegung

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Daher legte er in § 15 Abs 1 AktG 1937 das „Wesen des Konzerns und des Konzernunternehmens“60 als Grundlage für die späteren Einzelbestimmungen fest. Außerdem gestaltete er das Auskunftsrecht des Aktionärs in § 112 Abs 1 Satz 2 AktG 1937 konzerndimensional aus, was allerdings durch eine weitreichende Schutzklausel in § 112 Abs 3 Satz 1 AktG 1937 praktisch wieder entwertet wurde. Für die Gewinngemeinschaft und weitere Unternehmensverträge schrieb § 256 AktG 1937 fortan eine Zustimmung der Hauptversammlung mit qualifizierter Mehrheit vor. Die im Vorfeld ausgiebig diskutierte Sonderhaftung des Aktionärs, der seinen Einfluss zwecks Erlangung gesellschaftsfremder Sondervorteile vorsätzlich zum Schaden der Gesellschaft geltend macht (Rdn 5), wurde in § 101 Abs 1 AktG 1937 festgeschrieben.61 Gemäß § 101 Abs 3 AktG 1937 trat die Ersatzpflicht allerdings nicht ein, wenn der Einfluss benutzt wurde, um einen Vorteil zu erlangen, der schutzwürdigen Belangen diente. Als „notwendige Ergänzung zu § 101 Abs 1 AktG“62 normierte § 197 Abs 2 Satz 1 AktG 1937 eine Sondervorteilsanfechtung63, die nach § 197 Abs 2 Satz 2 AktG 1937 aber bei Verfolgung schutzwürdiger Belange iSd § 101 Abs 3 AktG 1937 nicht eingreifen sollte.

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c) Konzerninteressen als schutzwürdige Belange. Die in § 101 Abs 3 AktG 1937 vorgesehene Ausnahmevorschrift bei schutzwürdigen Belangen sollte der Rechtsprechung die Möglichkeit geben, Interessenkonflikte gegeneinander abzuwägen.64 Sie war vom historischen Gesetzgeber zugleich als Einfallstor für das Konzernwohl konzipiert. Wörtlich hieß es in den Gesetzesmaterialien: „Es können auf Grund dieser Vorschrift z.B. auch Konzerninteressen berücksichtigt werden.“65 Die herrschende Lehre griff diese Bemerkung in den Gesetzesmaterialien ohne tiefere methodische Reflexion66 auf und verstand sie – in Übereinstimmung mit der Mehrheitsmeinung im Enquête-Ausschuss (Rdn 3) – als legislatorische Anerkennung eines (entschädigungslosen) Vorrangs des Konzerninteresses.67 Teilweise bezeichnete man die Wahrnehmung von Konzerninteressen sogar als „typischen Anwen-

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und die dadurch sich ergebenden Schwierigkeiten in der Gestaltung der Einzelrechtsbeziehungen nicht unberücksichtigt lassen.“ So die Überschrift der Vorschrift. Wörtlich hieß es dort: „Wer zu dem Zwecke, für sich oder einen anderen gesellschaftsfremde Sondervorteile zu erlangen, vorsätzlich unter Ausnutzung seines Einflusses auf die Gesellschaft ein Mitglied des Vorstandes oder des Aufsichtsrats dazu bestimmt, zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu handeln, ist zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.“ Amtl Begr zu §§ 197-199 AktG 1937 bei Klausing S 177. Wörtlich hieß es dort: „Die Anfechtung kann auch darauf gestützt werden, daß ein Aktionär mit der Stimmrechtsausübung vorsätzlich für sich oder einen Dritten gesellschaftsfremde Sondervorteile zum Schaden der Gesellschaft oder ihrer Aktionäre zu erlangen suchte und der Beschluß geeignet ist, diesem Zweck zu dienen.“

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So Begr RegE zu § 101 AktG 1937 bei Klausing S 87. Begr RegE zu § 101 AktG 1937 bei Klausing S 87. Kritisch dazu Geßler FS W. Schmidt, 1959, S 247, 249 f: „Sind die Ausführungen in der amtlichen Begründung Niederschlag einer schon vor dem Aktiengesetz geltenden Rechtsauffassung oder eine der rechtlichen Bedeutung entbehrenden Interpretation?“ Vgl Schlegelberger/Quassowski § 101 AktG 1937 Rn 10; ähnlich Baumbach AktG, 5. Aufl 1944, § 101 AktG 1937 Rn 4; Claren ZAkDR 1937, 492 mit Fn 7; Danielcik AktG, 1937, § 101 AktG 1937 Rn 6 a aa; Dietrich DR 1942, 1206, 1209 f; Friedländer Konzernrecht, 2. Aufl 1954, S 137; v Godin/Wilhelmi AktG, 1. Aufl 1937, § 101 AktG 1937 Rn 6; W. Schmidt in Großkomm AktG, 1. Aufl 1939 § 101 AktG 1937 Rn 8; zurückhaltend aber Ritter AktG, 2. Aufl 1939, § 101 AktG 1937 Rn 5.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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dungsfall“68 des § 101 Abs 3 AktG 1937. In dem „halbamtlichen Kommentar zum Aktiengesetz“69 hieß es, es könne im Gesamtinteresse des Konzerns liegen, wenn gegenüber einer zum Konzern gehörigen AG ein gesellschaftsfremder Sondervorteil erstrebt werde.70 Eine Handlung, die eine Konzerngesellschaft oder ihre Aktionäre schädige, könne doch vom Standpunkt des Konzerns aus eine wirtschaftlich gesunde und vernünftige Maßnahme bilden.71 Hier müsse das Interesse des einzelnen Konzernunternehmens zurücktreten hinter das höhere Interesse der in dem Konzern zusammengefassten Gemeinschaft. Ein anderer Standardkommentar erläuterte, dass als wirtschaftlich vernünftige Gründe insbesondere solche „zur Wahrnehmung allgemeiner volkswirtschaftlicher Belange“72 gehörten. Eine Gegenposition, die den Vorrang von Konzerninteressen nur bei entsprechender 11 Entschädigung zulassen wollte, klang zuerst in einem frühen Festschriftenbeitrag von Alfred Hueck an.73 Ausführlich begründet wurde sie sodann in der 1942 erschienenen Doktorarbeit von Hans Filbinger, dem späteren Ministerpräsidenten von Baden-Württemberg, der auf die grundsätzliche Gleichrangigkeit der Interessen von Konzern und Einzelgesellschaft hinwies74: Eine einseitige Vermögensschädigung zugunsten des Konzerns brauche sich der Minderheitsaktionär nicht gefallen zu lassen; aber es gebe eine Überbrückung und diese heiße Ausgleichsleistung.75 Im Ergebnis fasste er seinen Standpunkt wie folgt zusammen: „Es hat der Grundsatz zu gelten: ‚Keine Schädigung ohne entsprechenden Ausgleich’“76. Diese Ansicht setzte sich unmittelbar nach dem Zweiten Weltkrieg breitflächig durch: Führende Kommentare änderten ihre frühere Auffassung77 und einflussreiche neue Mono-

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Simon Bank-Archiv XXXVI (1936-37), 241, 242; ähnlich v Godin/Wilhelmi AktG, 1. Aufl 1937, § 101 AktG 1937 Rn 6: „Die Bestimmung wird sehr häufig Anwendung finden, wenn es sich darum handelt, die Belange eines Gesamtkonzerns oder einer übergeordneten Gesellschaft zu wahren.“ Rasch Deutsches Konzernrecht, 1. Aufl 1944, S 108. Vgl Schlegelberger/Quassowski § 101 AktG 1937 Rn 10. So Schlegelberger/Quassowski § 101 AktG 1937 Rn 10. W. Schmidt in Großkomm AktG, 1. Aufl 1939 Rn 8. Vgl A. Hueck FG 50 Jahre RG, Bd 4, 1929, S 167, 175 mit Fn 20: „Wenn bei einer Konzerngesellschaft die Aufgabe eines gewinnbringenden Geschäftszweiges im Interesse einer anderen Konzerngesellschaft beschlossen wird, so verletzt das die offenbaren Interessen der Gesellschaft. Trotzdem ist der Beschluß einwandfrei, wenn etwa sämtliche Aktionäre an der anderen Konzerngesellschaft in gleicher Weise interessiert sind oder wenn die Nichtbeteiligten sonstwie entsprechend entschädigt werden.“ Vgl Filbinger S 57 f: „Der Konzern stützt sich auf die Größe und den Umfang der in ihm angelegten Interessen und führt damit quantitative Gesichtspunkte in ein Treffen, in dem nur

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qualitative Kriterien Gewicht haben können. […] Im Falle des Konzerns sowohl wie der Einzelgesellschaft handelt es sich um Vermögensinteressen, und diese sind für das wertabwägende Auge des Juristen nicht etwa dort schutzwürdiger, wo sie in größerem Umfange vorhanden sind.“ So Filbinger S 60. Filbinger S 62. Vgl v Godin/Wilhelmi AktG, 2. Aufl 1950, § 101 AktG Rn 6: „Auch für eine konzernangehörige AG ist es, wenn konzernfremde Aktionäre an ihr beteiligt oder konzernfremde Gläubiger vorhanden sind, abzulehnen, dass es irgendwelche ‚übergeordnete’ Konzernbelange gibt, welche, nur weil sie quantitativ größer sind, schutzwürdig genug wären, daß um ihretwillen eine Schädigung der Gliedgesellschaft gestattet werden könnte, welche nicht durch Leistungen ausgeglichen würden.“; W. Schmidt/ Meyer-Landrut in Großkomm AktG, 2. Aufl 1961, § 101 AktG 1937 Rn 8: „Richtig ist die […] Ansicht, dass es bei Vorhandensein freier Aktionäre und konzernfreier Gläubiger keine schutzwürdigen Belange der Obergesellschaft oder eines Großaktionärs gibt, die es rechtfertigen könnten, diese Außenstehenden zu schädigen. Damit ist klargestellt, daß direkte und indirekte Maßnahmen, die in vermögenswerte Rechte freier Aktionäre oder Gläubiger einer

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen graphien78 erhoben den Grundsatz des angemessenen Ausgleichs zum tragenden Prinzip des Konzernrechts.79 Für einzelne typische Konzernfälle hatte man schon früher Beispiele von Ausgleichsleistungen angeführt.80 Unterschiedlich beurteilt wurden allerdings Art, Inhalt und Zeitrahmen der Ausgleichs12 leistung. Frühe Literaturstimmen hatten dafür geworben, die „Gesamtsituation“81 ins Auge zu fassen und „keine punktuelle Betrachtungsweise“82 einzunehmen, sondern die „Summe aller Geschäfte zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft“83 zugrunde zu legen. Andere machten geltend, dass Vor- und Nachteile aus „innerlich zusammengehörigen Geschäften“84 ausgleichsfähig seien. Wieder andere forderten dagegen, dass sich Vor- und Nachteile im Rahmen jedes einzelnen Vertrages die Waage halten müssten.85 Als ausgleichsfähige Vorteile wollten einzelne Stimmen alle Vorteile der Konzernzugehörigkeit einbezogen wissen.86 Überwiegend neigte man allerdings dazu, dass der Vorteil „individuell“87 sein müsse und bloße passive Konzernwirkungen daher nicht berücksichtigt werden könnten.88 Hin-

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konzernabhängigen Gesellschaft eingreifen, nur dann als schutzwürdig im Sinne des Abs. 3 angesehen werden können, wenn ein angemessener Ausgleich gewährt wird.“ Vgl in zeitlicher Reihenfolge Müller-Erzbach S 88 f; Mestmäcker S 276 ff; Zöllner S 86 ff. Zusammenfassend in diesen Sinne Geßler FS W. Schmidt, 1959, S 247, 260; W. Schmidt Beiträge, S 42, 55; Würdinger Aktienrecht, § 28 C V 1 d, S 224; allesamt aus dem Jahre 1959; eingängig auch Pleyer AG 1959, 39, 40: „Unser Privatrecht geht doch sonst davon aus, daß man zwar ausnahmsweise zur Wahrung eigener Belange einen anderen schädigen darf, dass hierfür aber jedenfalls Ersatz zu leisten ist (s. §§ 904 und 228 S. 2 BGB). […] Es kommt also nach dem, was Rechtsprechung und Rechtslehre aus § 101 III AktGes gemacht haben, nicht nur darauf an, daß schutzwürdige Belange verfolgt werden, sondern auch darauf, wie dies geschieht. Auf diese Weise bekommt § 101 III eine ähnliche Funktion wie § 904 BGB. Die Schädigung Dritter wird zwar ausnahmsweise, soweit sie unbedingt erforderlich ist, gestattet, im Ergebnis aber nur gegen eine entsprechende Entschädigung.“ Vgl in zeitlicher Reihenfolge Haußmann Tochtergesellschaft, S 55 ff; Joss S 200 ff; Filbinger S 61. In diesem Sinne Haußmann Tochtergesellschaft, S 56: „Hier ist vorerst zu prüfen, welche Vorteile oder auch Nachteile die Tochtergesellschaft unter Berücksichtigung der Gesamtsituation von der Zugehörigkeit zu dem betreffenden Konzern hat.“ Filbinger S 61. Joss S 158: „Darum muß nicht das einzelne, wohl aber die Summe aller Geschäfte zwischen

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Mutter- und Tochtergesellschaft den wirtschaftlichen Interessenausgleich wahren.“ So v Godin/Wilhelmi AktG, 2. Aufl 1950, § 101 AktG Rn 5; dem folgend Geßler FS W. Schmidt, 1959, S 247, 263. So Mestmäcker S 278: „Läßt man diese Begrenzung fallen – indem man etwa die Einstellung der Produktion eines Artikels der Neuaufnahme eines anderen Produkts oder den Nachteilen aus der Lieferung zu ermäßigten Preisen dem billigeren Einkauf von Rohmaterialien im Konzern gegenüberstellt –, dann verzichtet man im Ergebnis darauf, die Konzerngewalt anhand der Entschädigungspflicht einzugrenzen.“; der Sache nach bereits Brodmann Sanierung, S 44. Vgl Haussmann Tochtergesellschaft, S 56: „Es kann sich im Rahmen der verschiedensten Rechtsbeziehungen finanzieller oder wirtschaftlicher Art herausstellen, daß ein Geschäft zwischen einer Mutter- und einer Tochtergesellschaft, isoliert betrachtet, für die Letztere nachteilig scheint, daß aber die Vorteile, welche die Zugehörigkeit zu dem Konzern in anderer Hinsicht, unter Umständen auch in ideeller Hinsicht (standing usw.) bieten, so groß sind, daß die Nachteile eines Einzelgeschäfts, wenn ohne dasselbe die sonstigen Vorteile der Konzernzugehörigkeit der Untergesellschaft entgehen oder fortfallen könnten, auch vom Interessenstandpunkt der Tochtergesellschaft aus betrachtet, gerechtfertigt erscheinen können.“ So v Godin/Wilhelmi AktG, 2. Aufl 1950, § 101 AktG 1937 Rn 5: „Der Ausgleich darf sich aber nicht lediglich aus der Konzernzugehörigkeit ergeben, muß vielmehr individuell sein.“ Vgl Brodmann Sanierung, S 24; Filbinger S 61; Geßler FS W. Schmidt, 1959, S 247, 263.

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sichtlich der zeitlichen Vorgaben für einen Ausgleich blieben die Stellungnahmen sehr vage.89 3. Konzernrechtliche Reformdiskussion nach dem Zweiten Weltkrieg a) Studienkommission des Deutschen Juristentages 1955. Konzernrechtsfragen wurden 13 nach dem Zweiten Weltkrieg zunächst in der Studienkommission des Deutschen Juristentages beraten, die im Jahre 1955 ihren Bericht zur Reform des Unternehmensrechts vorlegte. Wie ihr Berichterstatter Ballerstedt betonte, könne es bei einer Reform des Konzernrechts nicht darum gehen, einen in sich geschlossenen Normenkomplex zu schaffen.90 Vielmehr müssten eine Reihe von Einzelbestimmungen gesellschafts- und mitbestimmungsrechtlicher Art erlassen werden, in denen der normative Sachverhalt jeweils im Hinblick auf den konkreten Normzweck zu fassen sei.91 Hinsichtlich der haftungsrechtlichen Generalklausel aus § 101 Abs 1 AktG 1937 fiel der 14 Ausschuss zunächst hinter die jüngeren Erkenntnisse (Rdn 11) zurück, indem er ausführte, dass schutzwürdige Belange iSd § 101 Abs 3 AktG 1937 auch die Interessen einer anderen Konzerngesellschaft sein könnten, und nur in Klammern hinzufügte, dass dies freilich sorgfältiger Prüfung aller Umstände des Einzelfalls bedürfe.92 De lege ferenda erwog er, den Konzerninteressen die Anerkennung als schutzwürdige Belange zu entziehen, sah hierin aber letztlich keine befriedigende Lösung des Haftungsproblems.93 Der eigentliche Mangel der Vorschrift liege darin, dass ihre subjektiven Haftungsvoraussetzungen („vorsätzliche Schädigung“) zu eng gefasst und praktisch schwer beweisbar seien. Als konzeptionelle Neuerung schlug der Ausschuss vor, eine Sorgfaltspflicht der Konzernleitung analog der in §§ 84, 99 AktG 1937 (heute: §§ 93, 116 AktG) normierten Verantwortlichkeit für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder anzuordnen.94 Damit würde dem Grundsatz Rechnung getragen, dass Leitungsmacht, gleichgültig ob sie auf Vertrag oder faktischer Herrschaft beruhe, die Pflicht zur Sorgfalt begründe.95 Die Analogie müsste auch insoweit gelten, als die genannten Vorschriften eine Umkehr der Beweislast vorsehen. Die solchermaßen einzuführende Haftung sollte kumulativ neben die Verantwortlichkeit der Verwaltungsorgane der beherrschten Gesellschaft treten. Inwieweit ein Mitglied der Verwaltung der Untergesellschaft im Innenverhältnis Rückgriff gegen die mitverantwortliche Konzernleitung nehmen könne, wäre sinngemäß nach den für Gesamtschuldverhältnisse geltenden Vorschriften (§§ 426, 840 Abs 1 BGB) zu regeln.96 Im selben Jahr unterbreitete Carl Eduard Fischer, wissenschaftlicher Berater und wirt- 15 schaftspolitischer Mitarbeiter verschiedener Minister97, weiterreichende Reformvorschläge. Anknüpfend an seine früheren Vorschläge zur Bekämpfung der Konzernbildung98 trat er insbesondere dafür ein, § 101 Abs 3 AktG 1937 ersatzlos zu streichen und die Schadensersatzhaftung – entgegen § 101 Abs 7 AktG 193799 – auch auf die Verfolgung von gesell-

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Vgl etwa Filbinger S 261: „für einen gewissen Zeitablauf“; ferner W. Schmidt Beiträge, S 42, 55: „im Ganzen gesehen“; sowie Ballerstedt Kapital, Gewinn und Ausschüttung bei Kapitalgesellschaften, 1949, S 153: „in Erwartung eines späteren Ausgleichs“; kritisch Geßler FS W. Schmidt, 1959, S 247, 263: „wäre jede beschränkte Zeitdauer willkürlich“. Vgl DJT-Unternehmensrechtsausschuß S 50. Vgl DJT-Unternehmensrechtsausschuß S 50. So DJT-Unternehmensrechtsausschuß S 54;

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kritisch dazu Geßler FS W. Schmidt, 1959, S 247, 258: „bedauerlich“. Vgl DJT-Unternehmensrechtsausschuß S 54 f. Vgl DJT-Unternehmensrechtsausschuß S 55. So DJT-Unternehmensrechtsausschuß S 55. Vgl DJT-Unternehmensrechtsausschuß S 55. Näher zu ihm Dettling S 161 ff. C.E. Fischer Die Bank 1935, 1101. Wörtlich hieß es dort: „Diese Vorschriften gelten nicht, wenn gesellschaftsfremde Sondervorteile durch Stimmrechtsausübung verfolgt wer-

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen schaftsfremden Sondervorteilen durch Stimmrechtsausübung zu erstrecken.100 Mit dieser Neufassung wollte er konzernbezogene Interessenkonflikte von vornherein unterbinden und die „Selbstverwaltung der Aktiengesellschaft“ wiederherstellen.101

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b) Verhandlungen des Deutschen Juristentages 1957. Die Verhandlungen des 42. Deutschen Juristentages in Düsseldorf wurden durch ein Gutachten des Frankfurter Rechtsanwalts Harold Rasch vorbereitet. Dieser betonte einleitend, dass die Probleme des Konzernrechts „recht eigentlich die Probleme des heutigen Aktienrechts“102 seien. Eine Reform des Konzernrechts sei eine wirtschafts- und gesellschaftspolitische Aufgabe, die darin bestehe, das Konzernwesen in eine tendenziell marktwirtschaftlich orientierte Rechts- und Wirtschaftsordnung einzufügen. In der Einzelausgestaltung empfahl er zunächst, die Sachbefugnis zur Erhebung der Anfechtungsklage für bestimmte Fälle auch einer öffentlichen Stelle, etwa dem Bundeskartellamt, zu geben, um den Schutz der Minderheitsaktionäre gegenüber der herrschenden Konzernmehrheit zu verbessern.103 Eine Streichung des § 101 Abs 3 AktG 1937 sei nicht erforderlich, wenn Klarheit darüber bestehe, dass Maßnahmen der Konzernleitung nur dann schutzwürdig seien, wenn sie den Minderheitsaktionären einen angemessenen Ausgleich für eine etwaige Schädigung gewährten.104 Im Anschluss an die Vorschläge des DJT-Unternehmensrechtsausschusses (Rdn 14) empfehle es sich jedoch, eine Sorgfaltspflicht der „Konzernleitung“ analog §§ 84, 99 AktG 1937 für Mitglieder der Verwaltungsorgane einzuführen, und zwar eine Haftung neben jener der Verwaltungsorgane der beherrschten Gesellschaft.105 Die Haftung der herrschenden Gesellschaft als solcher für Pflichtwidrigkeiten ihrer Organmitglieder würde sich dann bei vertraglichen Beziehungen zwischen Ober- und Untergesellschaft nach § 278 BGB richten; für den Fall außervertraglicher Konzernbeziehungen sollte sie vorsorglich angeordnet werden.106 Der zum Referenten bestellte Hamburger Wirtschaftsrechtsprofessor Hans Würdinger 17 hob im Gegensatz zu dem Gutachter Rasch hervor, dass es nicht Aufgabe des Reformgesetzgebers sei, im Zusammenhang mit der institutionellen Ausgestaltung des Aktienrechts Wirtschaftspolitik zu betreiben.107 Weiterhin sah er „weder ein Bedürfnis noch überhaupt die Möglichkeit, das Konzernrecht etwa in einer besonderen Kodifikation zusammenzufassen“108. Hinsichtlich der konzernrechtlichen Haftung wandte er sich gegen den von Rasch unterstützten Vorschlag des DJT-Unternehmensrechtsausschusses, der Konzernleitung in Nachbildung der Vorstandshaftung eine Sorgfaltspflicht gegenüber den von ihr beherrschten Konzerngesellschaften aufzuerlegen.109 Insoweit würden sich unlösbare Interessenkonflikte abzeichnen. Vor allem aber sei das Haftungsproblem der Konzernleitung in Wahrheit ein Problem der Haftung gegenüber den konzernfreien Minderheitsaktionären der abhängigen Gesellschaften.110 Dies verkenne auch die Vorschrift des § 101 AktG 1937: Ihr „Hauptfehler“ liege darin, die abhängige Gesellschaft als solche zu schützen, die jedoch, soweit sie der herrschenden Konzerngesellschaft gehöre, gar nicht schutzbedürftig sei, andererseits

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den.“; kritisch dazu C.E. Fischer AcP 154 (1955), 181, 238: „Genau dieselbe Doppelzüngigkeit zeigt sich in der ‚Kapriole’ bei der Formulierung von § 101 Abs. VII […].“ Vgl C.E. Fischer AcP 154 (1955), 181, 238 f. In diesem Sinne C.E. Fischer AcP 154 (1955), 181, 238. Rasch DJT-Gutachten S 9. Vgl Rasch DJT-Gutachten S 37.

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Vgl Rasch DJT-Gutachten S 41. Vgl Rasch DJT-Gutachten S 41. So Rasch DJT-Gutachten S 41. Vgl Würdinger DJT-Referat F 9. Würdinger DJT-Referat F 16. Vgl Würdinger DJT-Referat F 22 ff. So ausdrücklich Würdinger DJT-Referat F 25.

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aber die Interessen der konzernfreien Minderheitsaktionäre dem Konzerninteresse zu opfern, obwohl gerade den Minderheitsaktionären Rechtsschutz gebühre.111 Eine mögliche Lösung könne darin liegen, die konzernfreien Minderheitsaktionäre bei Beeinträchtigungen der abhängigen Gesellschaft durch die Konzernleitung in angemessener Weise, sei es durch Dividendengarantie seitens der Dachgesellschaft oder in anderer Weise, zu entschädigen.112 Zudem sei eine wirksamere Ausgestaltung des Anfechtungsrechts erforderlich, die zugleich das Kostenrisiko der Anfechtungskläger verringere.113 Wenn der Minderheit ein nach den Umständen des Falls angemessen erscheinender Ausgleich gewährt werde, könne das Anfechtungsrecht allerdings ausgeschlossen werden. In den Verhandlungen des Deutschen Juristentages standen sich die Vertreter der ver- 18 schiedenen wirtschafts- und gesellschaftspolitischen Grundströmungen unversöhnlich gegenüber.114 Mehr als eine grundsätzliche Verständigung darüber, dass es gesetzgeberischer Maßnahmen gesellschaftsrechtlicher Art auf dem Gebiet des Konzernrechts bedürfe, ließ sich daher nicht erzielen. Statt einer Beschlussfassung zu Einzelpunkten beließ man es dabei, bestimmte Probleme zu benennen, die von einer eigenen Konzernrechtskommission bearbeitet werden sollten (näher Rdn 19). Hierzu gehörten der Begriff des Konzerns, der Schutz konzernfreier Gesellschafter, die Haftung der Konzernspitze und die Konzernpublizität.115 Als besonders folgenreich unter den zahlreichen Redebeiträgen erwies sich ein Vorschlag von Wolfgang Schilling, entsprechend der körperschaftsteuerlichen Organschaft den Vertrags- und Schriftformzwang auch im Konzernrecht einzuführen.116 Damit der Konzernvertrag zu einer wirklichen „Waffe der Rechtsordnung“ werden könne, müsse der außervertragliche Konzerneinfluss allerdings „für illegal“ erklärt und mit einer unbeschränkten Haftung geahndet werden.117 c) Konzernrechtskommission des Deutschen Juristentages 1958. Die vom 42. Deutschen 19 Juristentag eingesetzte Konzernrechtskommission konstituierte sich im Januar 1958.118 Ihr gehörten Vertreter verschiedener Berufsgruppen und konzernrechtlicher Denkrichtungen an: Universitätsprofessoren (Ballerstedt, Flume, Serick, Würdinger), Wirtschaftsanwälte (Boesebeck, Coenen, Duden, Ellscheidt, Luther, Rasch, Schilling, Walter Schmidt, Semler), Vorstandsmitglieder von Konzernobergesellschaften (Pohle, Silcher) und der Chefjustitiar des DGB (Kunze). Weil nur wenige Monate später der Referentenentwurf eines neuen Aktiengesetzes veröffentlicht wurde (Rdn 21), sah die Kommission ihre Aufgabe vor allem darin, das weitere Gesetzgebungsverfahren kritisch zu begleiten.119 Sie gewann erheblichen

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Vgl Würdinger DJT-Referat F 25. Vgl Würdinger DJT-Referat F 25. Vgl Würdinger DJT-Referat F 27 f. Zusammenfassend Dettling S 195 f („Kampf der Lager“); J. Schmidt S 421 f. Vgl Beschluss der 3. Abteilung des 42. DJT F 129; rückblickend J. Schmidt S 422 ff. Vgl Schilling 42. DJT F 38: „Übertragungserfindung aus dem Steuerrecht”. So Schilling 42. DJT F 39: „Man kann den Konzernvertrag wirklich nur zu einer Waffe der Rechtsordnung machen, wenn man verhindert, daß nicht doch ohne den Konzernvertrag gewissermaßen hintenherum und illegal, Konzerneinfluß ausgeübt wird. Ich sehe keine

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andere Möglichkeit der Ausschaltung des außervertraglichen Konzerneinflusses, als ihn für illegal zu erklären unter Androhung entsprechender Sanktionen. Diese Sanktionen können natürlich nur zivilrechtlicher Art sein. Ich sehe nur die eine Möglichkeit in der Einführung unbeschränkter Haftung für illegal ausgeübte Konzernmacht.“ DJT-Konzernrecht Vorbem S 2. Dazu Würdinger AG 1960, 285 mit der ergänzenden Bemerkung: „So haben sich die Überlegungen der zuständigen Ministerien und die Arbeiten der Kommission in fruchtbarster Weise ergänzt.“

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Einfluss auf den Regierungsentwurf von 1960 (Rdn 31)120 und wurde von den federführenden Beamten im Bundesjustizministerium, die regelmäßig an den Kommissionssitzungen teilnahmen121, hochgeschätzt.122 Ein Zwischenbericht der Kommission wurde im Jahre 1960 veröffentlicht.123 Der im Jahre 1963 abgeschlossene Schlussbericht erschien erst im Jahre 1967124; seine Überlegungen waren allerdings zuvor in verschiedener Weise in die Ausschussberatungen eingeflossen.125

II. Entstehungsprozess des Aktienkonzernrechts von 1965 20

Die unmittelbare Entstehungsgeschichte der §§ 311 ff ist aus interner126 und externer127 Sicht gründlich aufbereitet und daher hier nur in ihren wesentlichen Stationen nachzuzeichnen. Sie erlaubt wertvolle Rückschlüsse auf die Konzernrechtskonzeption des historischen Gesetzgebers, über die bis heute heftig gestritten wird. Im Bundesministerium der Justiz lag die Federführung bei Ernst Geßler, dem Leiter der Abteilung III „Handels- und Wirtschaftsrecht“, den man als „Vater der Aktienrechtsreform“128 zu bezeichnen pflegt.129 Er versammelte um sich auf der Rosenburg130 in Bonn-Kessenich eine Mitarbeiterrunde („Aktienkränzchen“131), zu der Döllerer (zu Beginn), Eckardt, Franta und Kropff gehörten. Alle von ihnen sind auch literarisch hervorgetreten132, nicht zuletzt in einem einflussreichen Referentenkommentar133; für die konzernrechtlichen Partien zeichnete vor allem Bruno Kropff verantwortlich.134 Im Laufe der rechtspolitischen Diskussion meldeten sich auch Bundes-

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So die Einschätzung von Kropff 16. Kap Rn 52 und 93. Dazu Würdinger AG 1960, 285: „An allen Arbeitssitzungen – und es waren sehr viele – dieser Kommission haben die Referenten des Bundesjustizministeriums und des Bundeswirtschaftsministeriums teilgenommen.“ Vgl Kropff 16. Kap Rn 557: „Für das BMJ – Geßler und Kropff nahmen in der Regel an den Sitzungen teil – war die Kommission als Diskussionspartner mit hoher Sachkunde von großem Wert. Ihre Zusammensetzung aus Vertretern unterschiedlicher Denkrichtungen sicherte eine umfassende Meinungsbildung.“ Vgl Würdinger AG 1960, 285. Vgl Bericht DJZ Konzernrecht, 1967. Vgl Ausschußbericht bei Kropff S 375: „Die Beratungsergebnisse dieser Kommission, die bereits wesentlichen Einfluß auf die Ausgestaltung des Regierungsentwurfs gehabt hat, sind vom Rechtsausschuß berücksichtigt worden.“ Rückblickend Kropff 16. Kap Rn 554 ff. Vgl insbesondere die aufwendig recherchierte und materialreiche Studie von Dettling S 212 ff; dazu Kropff ZHR 161 (1997), 857; Stumpf RabelsZ 65 (2001), 361; weitere Darstellungen der Entstehungsgeschichte des Konzernrechts bei Altmeppen 23. Kap Rn 23 ff und bei J. Schmidt S 407, 427 ff; umfassend

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Bahrenfuss Die Entstehung des Aktiengesetzes 1965, 2011. Kropff JZ 1987, 341. Nachrufe und Würdigungen von Flume AG 1988, 88; Kropff JZ 1987, 341; kritisch zuletzt Thiessen in Görtemaker/Safferling (Hrsg), Die Rosenburg, 2013, S 204 ff; dazu die Entgegnung von Kropff Bonner Generalanzeiger v 24.6.2013. Vgl jüngst Görtemaker/Safferling (Hrsg), Die Rosenburg. Das Bundesministerium der Justiz und die NS-Vergangenheit – eine Bestandsaufnahme, 2013. Kropff JZ 1987, 341. Vgl etwa Döllerer DB 1958, 1410; ders NJW 1959, 270; ders Das Wertpapier 1959, 2; Eckardt Das Wertpapier 1958, 668; ders NJW 1959, 9; ders Das Wertpapier 1959, 62; Franta Das Wertpapier 1958, 8; ders DB 1958, 1347; ders Das Wertpapier 1959, 6; Kropff Das Wertpapier 1958, 8; ders NJW 1959, 173; ders DB 1959, 15. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff, AktG, 1973. Vgl zum Referentenentwurf Kropff Das Wertpapier 1958, 674; ders NJW 1959, 173; zum Regierungsentwurf rückblickend ders 16. Kap Rn 580: „Auf Grund dieser Überlegungen legte Kropff mit Datum vom 26.6.1959 einen

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justizminister Fritz Schäffler (CSU)135, sein Nachfolger Wolfgang Stammberger (FDP)136 und Staatssekretär Walter Strauß (CDU)137 mit Fachbeiträgen zu Wort. 1. Referentenentwurf von 1958 a) Konzernrechtliche Konzeption. aa) Ausgangsbefund. Gestützt auf Erhebungen des 21 Statistischen Bundesamts138 konstatierte der im Oktober 1958 vorgelegte Referentenentwurf eine zunehmende Unternehmensverflechtung, die zu einer „immer tieferen Kluft zwischen Gesetz und Rechtswirklichkeit“139 geführt habe: Die Gesellschaft mit weit gestreutem Aktienbesitz sei mindestens der Zahl nach die Ausnahme geworden. Es überwiege die Gesellschaft, auf deren Geschicke ein Großaktionär – regelmäßig ein anderes Unternehmen – maßgebenden Einfluss ausübe und deren Geschäftsführung auf die Interessen dieses anderen Unternehmens ausgerichtet sei.140 Als Folge dieser Strukturwandlung sei die Rechtsform der Aktiengesellschaft für zahlreiche Unternehmen nur noch die äußere Organisationsform. Bei ihnen hätten konzernmäßige Bindungen „das aktienrechtliche Kräftespiel zwischen den Organen der Gesellschaft aus den Angeln gehoben“141. Noch schwerwiegender als die vertragliche Verlagerung der Unternehmensleitung auf Stellen außerhalb der Gesellschaft sei dabei der tatsächliche Machtübergang auf solche Stellen. Das Ergebnis dieses Machtübergangs sei eine Hauptversammlung mit einem Ungleichgewicht der Kräfte und Interessen. Die Minderheitsaktionäre stünden der Verwaltung und dem mit ihr identischen, seine Macht außerhalb der Hauptversammlung ausübenden Großaktionär gegenüber. Sie könnten eine nur den Interessen des Großaktionärs oder eine dem Konzerninteresse dienende Geschäftsführung und Gewinnverwendung nicht nachhaltig verhindern.142 Im äußersten Fall werde der Vorstand zum Angestellten, die Gesellschaft zur Organisationsform für eine Betriebsabteilung.143 Die Reaktion des Referentenentwurfs auf diesen Ausgangsbefund war eine zweifache. 22 Zunächst stellte er fest, dass es unmöglich sei, den beschriebenen Strukturwandel rückgängig zu machen: Jeder Versuch, der aktienrechtlichen Zuständigkeitsordnung, namentlich in konzernmäßigen Bindungen, wieder unter allen Umständen Wirklichkeitswert zu verschaffen, würde an der Macht der Tatsachen scheitern.144 Hieraus folgerte der Entwurf, dass es nicht Aufgabe des Aktienrechts sein könne, den Konzern als solchen zu bekämpfen.145 Darin lag zugleich eine eindeutige Absage an jene ordnungspolitischen Strömungen, die darauf abzielten, die Unternehmenskonzentration (auch) mit Hilfe des Gesellschaftsrechts einzudämmen. Gesellschaftsrechtlich unumgänglich sei es aber, so der Referentenentwurf weiter, konzernmäßige Bindungen rechtlich zu erfassen und durchsichtig zu machen.146 Darüber hinaus müssten Aktionäre und Gläubiger gegen deren Gefahren und

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ersten Entwurf für die späteren §§ 311-318 AktG 1965 vor.“ Vgl Schäffer BB 1958, 1253; ders AG 1959, 57. Vgl Stammberger BB 1962, 457. Vgl Strauß in Marburger Aussprache 1959, S 15; ders Grundlagen und Aufgaben der Aktienrechtsreform, 1960. Vgl Statistisches Bundesamt, Wirtschaft und Steuern 1957, 273 ff. BMJ RefE AktG S 385. Vgl BMJ RefE AktG S 385. BMJ RefE AktG S 386.

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Vgl BMJ RefE AktG S 386. Vgl BMJ RefE AktG S 387. Vgl BMJ RefE AktG S 387. Vgl BMJ RefE AktG S 387; so auch Kropff NJW 1959, 173: „Sein Reformziel ist es nicht, den Konzern zu bekämpfen, sondern die Einbrüche des Konzerntatbestands in das Gesellschaftsrecht zu erfassen und mit den gesellschaftsrechtlichen Grundsätzen in Einklang zu bringen.“ Vgl BMJ RefE AktG S 388.

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Nachteile besser geschützt werden. Leitungsmacht und Verantwortlichkeit seien in Einklang zu bringen.147 Mit dieser Maxime sollte der verbreiteten These vom (entschädigungslosen) Vorrang des Konzerninteresses (Rdn 3) endgültig der Boden entzogen werden.148 In den Worten des damaligen Bundesjustizministers: „Der erste Grundsatz, den ein neues Konzernrecht deshalb aufzustellen hat, ist m.E. der, daß dem Konzerninteresse gegenüber dem Einzelinteresse kein Vorrang gebührt.“149 Folgerichtig wurde § 101 Abs 3 AktG 1937, der die Haftung ausschloss, sofern der Einfluss zur Wahrung schutzwürdiger (Konzern-) Belange ausgeübt wurde (Rdn 9 f), nicht in den Referentenentwurf übernommen.150

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bb) Vertragszwang und Erfolgshaftung im faktischen Konzern. Zur Umsetzung dieser Grundkonzeption ersann der Referentenentwurf eine „zweispurige Lösung“151, indem er zwischen der Konzernleitung durch Vertrag und jener kraft faktischer Beherrschung unterschied. „Angelpunkt des Rechts der Unternehmensverbindungen“152 sollte ein sog Weisungsvertrag sein, der es gestattete, dass sich eine Aktiengesellschaft „in den wesentlichen Fragen der Geschäftsführung den Weisungen eines anderen unterwirft“ (§ 270 Abs 1 Nr 5 RefE 1958). Außenstehende Aktionäre sollten geschützt werden durch Verlustübernahme, angemessenen Ausgleich, Recht zum Austritt gegen Abfindung und Spruchverfahren (§§ 277, 278, 280-282 RefE 1958), Gesellschaftsgläubiger durch Sicherheitsleistung (§ 279 RefE 1958). Mit dieser neuen „Rechtseinrichtung“153 verband sich die Vorstellung, dass die Ausübung von Konzernmacht nur auf vertraglicher Grundlage statthaft sein sollte.154 In Anlehnung an den erwähnten Diskussionsbeitrag von Schilling auf dem 42. Deutschen Juristentag (Rdn 18)155 sprach der Referentenentwurf insoweit von einem „Vertragszwang“156. Fehlte ein Weisungsvertrag, so wollte der Entwurf durch eine „scharfe Haftung“157 24 jeden Eingriff Dritter in die eigenverantwortliche Leitung der Gesellschaft durch ihren Vorstand abwehren.158 Hierzu sah § 284 RefE 1958 eine verschuldensunabhängige und gesamtschuldnerische Haftung des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter sowie der in seinem Auftrag handelnden Angestellten für nachteilige Weisungen vor.159 Diese „Erfolgshaftung“160 sollte nicht nur gegenüber der abhängigen Gesellschaft

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Vgl BMJ RefE AktG S 388. Sehr deutlich Schäffer AG 1959, 57, 62: „M.E. ist der Vorrang der Konzerninteressen vor den Interessen des einzelnen Unternehmens strikt abzulehnen. Es gibt keinen Gesichtspunkt, der ihn rechtfertigt. Auch der von Geiler hervorgehobene Gesichtspunkt der Rationalisierung rechtfertigt den Vorrang nicht. Nach dem das Aktiengesetz beherrschenden Grundsatz der Gleichbehandlung kann kein Aktionär, auch nicht ein Mehrheitsaktionär, verlangen, daß ein Unternehmen auf Kosten der übrigen Aktionäre in seinen Dienst gestellt wird.“ Schäffer AG 1959, 57, 62 (Hervorhebung nur hier). So ausdrücklich Kropff Das Wertpapier 1958, 674, 680. Kropff 16. Kap Rn 562. BMJ RefE AktG S 388; gleichsinnig Kropff Das Wertpapier 1958, 674, 679. BMJ RefE AktG S 387.

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Vgl BMJ RefE AktG S 387. Dazu auch Geßler FS W. Schmidt, 1959, S 247, 251: „§ 284 E geht auf Gedanken zurück, die Schilling auf dem 42. Deutschen Juristentag – wenn ich recht sehe, erstmals – geäußert hat. Er hat dort den ‚Konzernvertrag’ zur Debatte gestellt und sich mit der Verhinderung eines außervertraglichen Konzerneinflusses befaßt.“ BMJ RefE AktG S 388. BMJ RefE AktG S 388. So ausdrücklich Kropff Das Wertpapier 1958, 674, 680. Erläuterungen dazu und zum Weisungsbegriff in BMJ RefE AktG S 409. Kropff Das Wertpapier 1958, 674, 680; zu ihrer Rechtfertigung Schäffer BB 1958, 1253, 1259: „Daß der unerlaubt Handelnde auch für von ihm nicht voraussehbare Schäden haftet, ist ein allgemeiner und sicher nicht unberechtigter Grundsatz unserer Rechtsordnung.“

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selbst (Abs 1 Satz 1), sondern auch gegenüber deren Aktionären (Abs 1 Satz 2) bestehen. Eine Ausnahme war aber für die Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung vorgesehen (Abs 4).161 Ergänzend ordnete § 285 RefE 1958 die Verantwortlichkeit der Verwaltungsmitglieder der abhängigen Gesellschaft an, „wenn sie unter Verletzung ihrer Pflichten gehandelt haben“. b) Reaktionen in Wirtschaft und Wissenschaft. Das literarische Echo auf den Referen- 25 tenentwurf von 1958 war außerordentlich lebhaft.162 Einige wenige Stimmen betrachteten die Konzeption eines Vertragszwangs als „geglückt“163 und befürworteten auch die Erfolgshaftung des § 284 RefE 1958164 oder forderten sogar noch weiter reichende aktienrechtliche Maßnahmen zur Bekämpfung der Unternehmenskonzentration165. Die überwiegende Mehrheit äußerte sich hingegen ablehnend. Heftiger Widerstand schlug der strengen Konzernrechtskonzeption vor allem von den Spitzenorganisationen der gewerblichen Wirtschaft entgegen, die ihre Aktivitäten in einem „Gemeinsamen Ausschuß für Fragen des Unternehmensrechts“ unter dem Vorsitz von Wolfgang Pohle166 gebündelt hatten.167 Sie bezeichneten die Haftungsregelung in § 284 RefE 1958 als „unbefriedigend“, „unannehmbar“, „zivilrechtliche Strafnorm“168 und monierten, dass den zum Schadensersatz Verpflichteten im Ergebnis das gesamte wirtschaftliche Risiko der abhängigen Gesellschaft auferlegt würde, soweit deren geschäftliche Tätigkeit auf Weisungen der Konzernleitung zurückgehe.169 Vertretbar sei allenfalls eine Verschuldenshaftung, die „an den Tatbestand eines durch eine bestimmte Weisung ausgelösten Schadens“170 anknüpfe. Bei der Schadensbestimmung dürfe das Einzelgeschäft nicht zu sehr in den Vordergrund geschoben werden; geboten sei vielmehr, „das Konzernverhältnis als Einheit der gegenseitigen Beziehungen auf lange Sicht zu sehen“171. Die Wirtschaftsanwälte sparten ebenfalls nicht mit Kritik: Zwar begrüßten sie im Aus- 26 gangspunkt, dass es der Entwurf ablehne, den Konzern als solchen zu bekämpfen.172 Sie bemängelten aber übereinstimmend die Ausgestaltung des § 284 RefE 1958 als eine Er-

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Wörtlich hieß es dort: „Diese Vorschriften gelten nicht, wenn die Gesellschaft durch Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung zu der Maßnahme bestimmt worden ist.“ Eingehend Dettling S 244 ff. DSW Stellungnahme S 30: „Die vorgesehene Regelung kann als geglückt angesehen werden.“; Klose AG 1959, 85, 89; insgesamt auch Pleyer AG 1959, 39 f; ferner Duden BB 1958, 1101, 1102. Vgl DSW Stellungnahme S 30 f: „Es muß jedoch als unerläßlich angesehen werden, daß die Einflußnahme auf eine abhängige Aktiengesellschaft, ohne dafür die Berechtigung durch einen Unternehmensvertrag zu besitzen, von einer scharfen Haftung für das herrschende Unternehmen, seine gesetzlichen Vertreter und Inhaber begleitet ist, soll die Minderheit in einer abhängigen Aktiengesellschaft wirksamen Schutz genießen. […] Es wurde bisher kein anderer Weg gefunden, um den Rechtsschutz der Minderheit in dem erforderlichen Maße sicherzustellen, als der im Entwurf und

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speziell der in § 284 vorgesehene.“; ferner Duden BB 1958, 1101, 1102, der es aber als zweifelhaft ansah, ob diese Sanktion genügt, die Konzernleiter zum Abschluss solcher Weisungsrechtsverträge mit Publizität und Sicherung von Gläubigern und Minderheitsaktionären zu veranlassen.“ Vgl Kropff ZHR 161 (1997), 857, 861. Zu ihm Pritzkoleit Die neuen Herren: die Mächtigen in Staat und Wirtschaft, 1955, S 187. Vgl Pohle AG 1959, 117. Spitzenorganisationen Denkschrift S 78 f. So Spitzenorganisationen Ergänzende Stellungnahme S 37 f. Spitzenorganisationen Ergänzende Stellungnahme S 38. Spitzenorganisationen Ergänzende Stellungnahme S 39. So Hengeler/Kreifels S 11, 38 f mit der ergänzenden Bemerkung: „Aus dieser Entschließung spricht nüchterne wirtschaftsnahe Kenntnis der tatsächlichen Gegebenheiten.“; ferner

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen folgshaftung auch für alle Zufallsschäden.173 Diese „drakonische, existenzgefährdende Haftung“174 sei nicht zu rechtfertigen, zumal ihr Haupttatbestandsmerkmal – die Weisung – nur schwer definiert werden könne.175 Zudem berücksichtige sie die Vielgestaltigkeit der Konzernformen nur unzureichend und benachteilige Zwischenformen einer loseren Konzernführung, die bei einer so starren Regelung zu verschwinden drohten.176 Im rechtswissenschaftlichen Schrifttum übte Hans Würdinger rechtssystematische Kritik 27 an der Figur des Weisungsvertrages iSd § 270 Abs 1 Nr 5 RefE 1958 , weil ein abstrakter Vertrag des Inhalts, dass eine Person schlechthin den Weisungen einer anderen Person unterworfen sein solle, dem Zivilrecht unbekannt sei.177 Zudem empfahl er statt der „scharfen Kausalhaftung“ des § 284 RefE 1958 eine an § 101 AktG 1937 angelehnte Haftungsnorm, wobei dessen Abs 3 allerdings erheblich umgestaltet werden müsse.178 Noch schärfer fiel die Kritik von Werner Flume an der Haftungsnorm des § 284 RefE 1958 aus: Sie sei so „drakonisch“, dass sie nur als „Prohibitivnorm“ verständlich sei, um den Abschluss eines Unternehmensvertrages zu erzwingen.179 Anders ausgedrückt sei sie „eine Strafnorm mit zivilrechtlicher Sanktion“180 und schon deshalb abzulehnen. Hinzu komme, dass der Schlüsselbegriff der Weisung wegen seiner Unbestimmtheit nicht die Mindesterfordernisse eines gesetzlichen Straftatbestandes erfülle.181 Unabhängig davon müsse die Geltendmachung einer Haftung schon an Beweisfragen scheitern, weil die Minderheitsaktionäre nicht von nachteiligen Geschäften erführen.182 Schließlich sei es ein Leichtes, der Haftung des § 284 RefE 1958 zu entgehen, indem man zB eine Personalunion zwischen herrschendem Unternehmen und abhängiger Gesellschaft bezüglich der Leitung herstelle, so dass es keiner Weisung mehr bedürfe.183 Als besonders einflussreich erwies sich Flumes Kritik vor allem deshalb, weil er sie mit 28 einem konkreten Gegenvorschlag verband: Im Anschluss an seinen Diskussionsbeitrag auf

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Hartmann S 53, 58: „Der wichtigste Grundsatz des Entwurfs geht dahin, kein Antikonzernrecht zu entwickeln.“ Vgl Hartmann S 53, 64 ff; Hengeler/Kreifels S 11, 39 f; Koehler JZ 1959, 110, 113; Rautmann S 159, 192 ff; W. Schmidt S 42, 52 ff. Rautmann S 159, 193; ganz ähnlich W. Schmidt S 42, 52: „drakonische Haftungsvorschriften“, 54: „drakonische Strafe der Erfolgshaftung“. Dazu Rautmann S 159, 192; gleichsinnig W. Schmidt S 42, 53: „[Z]wischen Rateinholung, Fühlungnahme, Abstimmung und Weisungserteilung sind die Grenzen flüssig.“ So Hartmann S 53, 64 f; ferner Hengeler/Kreifels S 11, 39: „Insbesondere ist hier die Frage zu stellen, ob nicht der Zwang zum Abschluß von Unternehmensverträgen in Wirklichkeit zu stärkerer Konzentration führt.“ So Würdinger DB 1958, 1447, 1451; ders FS W. Schmidt, 1959, S 279, 290: „kausaloser Unterwerfungsvertrag“; gegen ihn aber W. Schmidt S 42, 53: „Letzten Endes kann das Gesetz jede Art von Verträgen legalisieren, auch wenn sie in die überkommenen Schemata nicht passen.“

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Vgl Würdinger FS W. Schmidt, 1959, S 279, 281 f; in diese Richtung aus der Rechtspraxis auch Möhring DRiZ 1957, 203, 209; W. Schmidt S 42, 55 f. Flume Referentenentwurf S 21 f mit dem Zusatz: „Ein solcher mittelbarer Zwang dürfte ein Novum in unserer Rechtsordnung sein.“ Flume DB 1959, 190. Vgl Flume Referentenentwuf S 22 f; ders DB 1959, 190. Vgl Flume DB 1959, 190, 191; s. auch Semler S 49, 68: „Im Regelfall werden Schäden nämlich Interna des abhängigen Unternehmens bleiben und von den Aktionären überhaupt nicht festgestellt werden. Dies gilt vor allem dann, wenn der Schaden in entgangenen Gewinnen besteht.“ So Flume Referentenentwurf S 23; ders DB 1959, 190; s auch Semler S 49, 58: „Zum anderen wird eine Bestimmung, wie sie der Entwurf vorsieht, Weisungen nicht verhindern; kluge Leute werden sich anderweitig helfen, dumme Leute nachträglich durch die vorgesehene Erfolgshaftung bestraft.“

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dem 42. Deutschen Juristentag 1957184 schlug er zum einen vor, für den Konzern eine subsidiäre Haftung des herrschenden Unternehmens für die Schulden der abhängigen Gesellschaft gesetzlich zu statuieren.185 Zum anderen regte er in Ergänzung zu einer Organhaftung der Verwaltungsmitglieder an, den gesamten Geschäftsverkehr einer abhängigen Gesellschaft mit dem herrschenden Unternehmen oder mit von diesem abhängigen Unternehmen einer besonderen Prüfung zu unterstellen.186 Diese Prüfung solle sich darauf erstrecken, ob Leistung und Gegenleistung der einzelnen Geschäfte angemessen seien. Zu diesem Zweck müsse der Vorstand der abhängigen Gesellschaft jährlich einen Rechenschaftsbericht über alle Geschäftsvorfälle mit dem herrschenden Unternehmen erstellen. Dieser Bericht sei in einer gemeinsamen Sitzung von Vorstand, Aufsichtsrat und Wirtschaftsprüfer der abhängigen Gesellschaft zu erörtern.187 Trete der Wirtschaftsprüfer oder der Aufsichtsrat dem Testat des Vorstands nicht bei, so sei eine Sonderprüfung nach dem Vorbild der Sachgründung anzuberaumen.188 Das Testat der Angemessenheit für alle Geschäftsvorfälle des Abhängigkeitsverhältnisses schaffe eine so evidente Verantwortung für Vorstand, Aufsichtsrat und Abschlussprüfer, dass damit in der bestmöglichen Weise für die Wahrung der Interessen der beherrschten Gesellschaft und ihrer Aktionäre gesorgt sein dürfte.189 Die Pflicht zum Testat sei gewissermaßen „der Griff an das Portepee“190, dem sich die Beteiligten nicht entziehen könnten, ohne ihr Gesicht zu verlieren. Weitere Maßnahmen, etwa die Publizität des Abhängigkeitsberichts191, seien daher entbehrlich.192 Flumes Gegenvorschlag fand in Rechtspolitik und Rechtswissenschaft rasch ein reges 29 Echo. Viele bezweifelten seine praktische Durchführbarkeit193, weil für eine Prüfung der

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Vgl Flume Verhandlungen 42. DJT F 86: „Es gibt keine andere Möglichkeit, als daß diese Geschäftsvorfälle eines Mehrheitsbeteiligten gegenüber ‚seiner’ Untergesellschaft zum Vorschein kommen, d.h. wir müssen Publizität für alle Geschäftsvorfälle eines Mehrheitsgesellschafters mit ‚seiner’ Untergesellschaft verlangen. Ich stelle deshalb zur Diskussion, dass für solche Geschäftsvorfälle besondere Berichterstattung gefordert wird. Es ist weiter zu erwägen, ob nicht für solche Geschäftsvorfälle eine besondere, von der normalen Prüfung unabhängige Prüfung auf die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsvorfälle einzuführen ist. Dann hat man das Geschäftsgebaren im Griff, das durchaus intakt sein kann.“ Vgl Flume Referentenentwurf S 24 mit folgender Erläuterung auf S 25: „Durch die allgemeine subsidiäre Schuldenhaftung des herrschenden Unternehmens erfährt der Konzerntatbestand eine sachgerechte Rechtsfolge. Es ist ja heute schon so, daß in der Regel und jedenfalls in allen Konzernen, in denen man weiß, was sich gehört, zum Konzern gehörige Unternehmen nicht einem Konkurs preisgegeben werden.“ So Flume Referentenentwurf S 25.

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Mit dieser Präzisierung Flume DB 1959, 190, 191. Vgl Flume Referentenentwurf S 26. So Flume Referentenentwurf S 26. Flume DB 1959, 190, 191. Dahingehend der Vorschlag des BMJ Schäffer BB 1959, 1253, 1258: „wenn der Bericht des Prüfers den Minderheitsaktionären zugänglich gemacht wird“. Vgl Flume DB 1959, 190, 191 mit der ergänzenden Bemerkung: „Wenn der Bericht über das Abhängigkeitsverhältnis einen Sinn haben soll, so muß er konkret sein und über das Abhängigkeitsverhältnis wirklich Auskunft geben. Dann ist er aber mit solchen Einzelheiten der Geschäftsführung erfüllt, daß man ihn nicht der Öffentlichkeit unterbreiten kann.“ In diesem Sinne etwa Kropff Das Wertpapier 1958, 674, 678; ferner Schäffer BB 1958, 1253, 1258 mit dem relativierenden Zusatz: „Wenn ich von dieser Frage absehe, so scheint mir der Vorschlag Flumes jedenfalls, wenn der Bericht des Prüfers den Minderheitsaktionären zugänglich gemacht wird, durchaus sicherzustellen, daß die abhängige Gesellschaft nicht benachteiligt wird.“; so auch Kropff NJW 1959, 173, 177; positivere Einschätzung bei Koehler JZ 1959, 110, 113.

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Angemessenheit von Leistung und Gegenleistung verlässliche Maßstäbe fehlten.194 Zudem sei nicht zu erwarten, dass Gesellschaften, denen die Interessen von Minderheitsaktionären und Gläubigern gleichgültig seien, durch den „Griff an das Portepee“ dazu veranlasst würden, einen wirklichkeitsgetreuen Abhängigkeitsbericht zu erstellen.195 Auch die Konzernrechtskommission (Rdn 19) lehnte Flumes Vorschlag im November 1958 aus diesen Gründen zunächst ab.196 Flume reagierte auf diese Einwände und den anhaltenden Widerstand der Wirtschaftsprüfer197, indem er vorschlug, die Erklärung von Aufsichtsrat und Abschlussprüfer negativ zu fassen.198 Damit gelang es ihm im Januar 1959, die Konzernrechtskommission mehrheitlich auf seine Seite zu ziehen.199 Auch im Bundesministerium der Justiz hielt man eine Nachprüfung durch die Abschlussprüfer nun nicht mehr für unmöglich, sofern man ihnen einen gewissen Bewertungsspielraum zubillige.200

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c) Meinungswandel im Bundesministerium der Justiz. Im Lichte dieser Reaktionen bahnte sich im Bundesministerium der Justiz allmählich ein Meinungsumschwung an. Man gelangte zu der Ansicht, dass die Erfolgshaftung des § 284 RefE 1958 in der Rechtspraxis weitgehend wertlos sei, weil sie an den Begriff der Weisungen anknüpfe und solche Weisungen für Minderheitsaktionäre schwer nachzuweisen und von der Konzernleitung leicht zu umgehen seien.201 Es handle sich um einen „Haifisch ohne Zäh-

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Pointiert C.E. Fischer Die Zeit vom 9.1.1959, S. 11: „[Es ist] schlechterdings irreal zu meinen, es gäbe für konzernfremde Wirtschaftsprüfer überhaupt verläßliche Maßstäbe für die Prüfung der jeweiligen Verhältnisse, über welche der bedauernswerte Konzern-Spezialprüfer dann auch noch unter Berufseid ein schriftliches Testat abgeben soll.“; ähnlich Rautmann S 159, 195 f; ferner Rasch DB 1959, 165, 170: „Vielfach gibt es Marktpreise gar nicht; auch ergreift die einheitliche Leitung eines Konzerns ja nicht nur die Preis-, sondern die gesamte Investitions-, Produktions-, Absatz-, Finanzund Bilanzpolitik des angeschlossenen Unternehmens. Nach welchen Gesichtspunkten soll der Prüfer diese beurteilen?“ So Rautmann S 159, 195. Dazu Kropff 16. Kap Rn 571. Vgl Semler S 49, 69 f, der aber selbst vorsichtiger urteilte: „Ich glaube nicht, daß man tatsächlich zu dem Ergebnis kommen muß, bei Geschäften zwischen herrschenden und abhängigen Unternehmen sei die Angemessenheit nicht festzustellen.“; aus Sicht eines Außenstehenden auch Rasch BB 1959, 165, 170: „[I]m Rahmen der derzeitigen Organisation des Prüfungswesens würde jeder Wirtschaftsprüfer und jede Prüfungsgesellschaft durch einen derartigen Auftrag zwangsläufig in unlösbare Interessen- und Gewissenskonflikte verstrickt. Mir scheint, daß eine gute Gesetzgebung das vermeiden sollte.“ Vgl Flume DB 1959, 190, 192: „Das Urteil des

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Aufsichtsrats und Abschlußprüfers über die Angemessenheit ist als Urteil über fremdes Handeln von anderem Charakter als die Stellungnahme des Vorstandes in seinem Angemessenheitstestat. Man sollte deshalb den Beitritt von Aufsichtsrat und Abschlußprüfer zu dem Testat des Vorstandes in negativer Form fassen, indem Aufsichtsrat und Abschlußprüfer zu erklären haben, daß nach ihrer Prüfung des Rechenschaftsberichts des Vorstands gegen die Angemessenheit der Geschäftsführung im Abhängigkeitsbereich, und insbesondere gegen die Angemessenheit aller Geschäfte mit dem Herrschenden, keine Bedenken bestehen.“ Dazu Kropff 16. Kap Rn 572. In diesem Sinne Geßler FS W. Schmidt, 1959, S 247, 267: „Wird die Nachprüfung darauf beschränkt, ob die Leistung der abhängigen Gesellschaft im Verhältnis zur Leistung der herrschenden Gesellschaft ‚nicht unangemessen hoch’ ist, so ist jedoch die nötige Bewegungsfreiheit für den Prüfer gegeben.“ Vgl Geßler FS W. Schmidt, 1959, S 247, 253: „Es muß unumwunden zugegeben werden, daß die Regelung nur so drakonisch erscheint, daß ihr aber tatsächlich die Durchschlagskraft fehlt. Es muß deshalb die Abstellung auf die Weisung, und damit auf den Einzelfall, fallen gelassen werden.“ S 254: „Hinzukommt, daß die Geltendmachung der Haftung in aller Regel an der Beweisfrage scheitern wird. […] Da, wo kein Kläger ist, auch kein Richter ist, könn-

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ne“202. Ob neben den tatbestandlichen Schwächen dieser Haftungsvorschrift auch die heftige Kritik der Wirtschaft an dem Vertragszwang zu der „Wende im Justizministerium“203 beitrug, wird im Rückblick unterschiedlich beurteilt.204 2. Regierungsentwurf von 1960 a) Konzernrechtliche Konzeption. In Übereinstimmung mit dem Referentenentwurf 31 (Rdn 21) betonte der im März 1960 vorgelegte Regierungsentwurf205 in seinen Vorbemerkungen, dass es nicht Aufgabe des Aktienrechts sein könne, den Konzern als solchen zu bekämpfen.206 Ebenso wenig könne das Aktienrecht zwischen wirtschafts- und gesellschaftspolitisch erwünschten und unerwünschten Konzernen unterscheiden, weil hierfür überwiegend außerhalb des Gesellschaftsrechts liegende Maßstäbe gölten.207 Jedoch sei es gesellschaftsrechtlich unumgänglich, solche Unternehmensverbindungen durchsichtig zu machen und die Aktionäre und Gläubiger gegen die mit ihnen verbundenen Gefahren und Nachteile besser zu schützen.208 Konzeptionell hielt der Regierungsentwurf an der Unterscheidung zwischen Vertragskonzern und faktischem Konzern fest. Die „wohl schwierigste Aufgabe des Konzernrechts“209 erblickte er darin, bei rein tatsächlichen Beherrschungsverhältnissen Benachteiligungen der beherrschten Gesellschaft zugunsten von Konzerninteressen zu verhindern. Hierzu verwarf er das Haftungsmodell des § 284 RefE 1958 und entwickelte, gestützt auf Flumes Gegenentwurf (Rdn 28) und fünf hierzu von der Konzernrechtskommission mehrheitlich gebilligte Thesen210, einen neuen Regelungsrahmen für die „Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrags“211. Leitgedanke der §§ 300 ff RegE (heute: §§ 311 ff), die das „Kernstück der Regelung des 32 sogenannten faktischen Konzerns“212 bilden, war es ausweislich der Gesetzesmaterialien, die abhängige Gesellschaft vor einer Schädigung durch das herrschende Unternehmen – sei es in dessen eigenem Interesse, sei es im Konzerninteresse – zu schützen.213 Nach eingehender Darstellung des Meinungsstands unter dem bis dato geltenden § 101 Abs 3 AktG 1937 (Rdn 9 f) betonte die Regierungsbegründung, dass außerhalb eines Beherrschungsvertrages weder Interessen des herrschenden Unternehmens oder eines Konzerns noch Belange der Allgemeinheit eine Benachteiligung der abhängigen Gesellschaft rechtfertigen könnten.214 In Bezug auf Konzerninteressen machte er sich dafür die klassische Begründung von Filbinger (Rdn 11) zu eigen: Bei ihnen handle es sich ebenso wie bei den Interessen der abhängigen Gesellschaft und ihrer Aktionäre um Vermögensinteressen, die unabhängig von

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te die herrschende Gesellschaft nach wie vor ihre Interessen bei der abhängigen Gesellschaft ohne Rücksicht darauf durchsetzen, daß diese dadurch benachteiligt wird.“ So rückblickend Kropff ZHR 161 (1997), 857, 861; ders 16. Kap Rn 573. So die Abschnittsüberschrift bei Dettling S 265. Vgl einerseits Dettling S 266: „Die tatbestandliche Schwäche des § 284 RefE war für das Bundesjustizministerium jedoch nur der äußere Anlaß, unter dem Eindruck der massiven Kritik der Wirtschaft am Vertragszwang und am damit verbundenen Prinzip der Vorab-Sicherung von seiner strengen Konzernrechtskonzeption abzurücken.“; andererseits Kropff 16. Kap Rn 573: „Dettling meint, dies sei im

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Hinblick auf den Widerstand der Wirtschaft geschehen. Maßgebend war aber die Erkenntnis der gravierenden Schwächen dieser Haftung.“; vermittelnd J. Schmidt S 407, 431. Entwurf eines Aktiengesetzes, BT-Drucks III/ 1915, im Folgenden zitiert nach der von Kropff herausgegebenen Textausgabe. So Begr RegE bei Kropff S 374; Strauß S 27. Begr RegE bei Kropff S 374; Strauß S 27. In diesem Sinne Begr RegE bei Kropff S 374; Strauß S 27. Begr RegE bei Kropff S 375. Näher dazu Kropff 16. Kap Rn 572. Überschrift des Zweiten Abschnitts. Begr RegE bei Kropff S 407. So Begr RegE bei Kropff S 407. Begr RegE bei Kropff S 407.

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen ihrer Größe für das Recht gleichwertig seien.215 Hinsichtlich der Irrelevanz gesamtwirtschaftlicher Belange verwies er auf „unsere wirtschaftliche Grundordnung“, der es widersprechen würde, wenn die einzelne Gesellschaft und ihre Aktionäre ohne Ausgleich Opfer für ein wirkliches oder vermeintliches gesamtwirtschaftliches Interesse bringen müssten.216 Geboten sei vielmehr ein umfassendes Schädigungsverbot, gleichgültig, auf welchen Wegen die abhängige Gesellschaft zu nachteiligen Rechtsgeschäften oder Maßnahmen veranlasst werde.217 Durchgesetzt werden sollte das Schädigungsverbot nicht mehr durch eine strikte Erfolgs33 haftung, sondern durch eine objektivierte Verschuldenshaftung, für die § 306 Abs 2 RegE (heute: § 317 Abs 2) auf die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer unabhängigen Gesellschaft abstellte. Diese „Einschränkung der Haftung“218 sollte im faktischen Konzern Raum für die Ausübung von Konzernleitungsmacht belassen, ohne eine Haftung für fehlgeschlagene Geschäfte oder Maßnahmen auszulösen.219 Als Gegengewicht zu dieser „Haftungserleichterung“220 sahen §§ 301-305 RegE (heute: 34 §§ 312-316) eine umfassende Berichterstattung des Vorstands abhängiger Gesellschaften über alle Konzerngeschäfte und -maßnahmen sowie deren Prüfung durch Aufsichtsrat und Abschlussprüfer vor.221 Dabei sollte der Abhängigkeitsbericht iSd § 301 RegE (heute: § 312) verhindern, dass außenstehende Aktionäre und Gläubiger bei der Durchsetzung allfälliger Ersatzansprüche „weitgehend im Dunkeln tappen“222. Eine Überprüfung des Abhängigkeitsberichts durch sachkundige Dritte nach Maßgabe des § 302 RegE (heute: § 313) hielt der Regierungsentwurf für „unumgänglich“223, auch wenn sich die Wirtschaftsprüfer hiergegen im Gesetzgebungsverfahren mangels geeigneter Beurteilungsmaßstäbe mit Händen und Füßen wehrten. Die rechtspolitische Diskussion kreiste hier um Eingrenzungen von Prüfungsauftrag und Testat224; die Gesetzesmaterialien holten weit aus, um zu begründen, dass eine solche Prüfung durchführbar sei und den Abschlussprüfer nicht vor neuartige Aufgaben stelle.225 Eng mit den Grenzen der Überprüfbarkeit von Konzerngeschäften hing schließlich der 35 mögliche Ausgleich von Nachteilen durch Vorteile aus dem Beherrschungsverhältnis zusammen. Ausweislich der Regierungsbegründung verlangten „Treu und Glauben“ eine solche Kompensation „in gewissem Umfang“.226 Nicht in Betracht zu ziehen sei freilich ein allgemeiner Ausgleich durch „irgendwelche Vorteile“, weil sonst die Vor- und Nachteile aus dem Beherrschungsverhältnis in ihrer Gesamtheit gegeneinander abgewogen werden müssten, was auf eine Aussage über den wirtschaftlichen Erfolg der Konzernbildung überhaupt hinaus liefe.227 Stattdessen erkannte § 300 Abs 2 RegE (heute in veränderter Form: § 311 Abs 2) Vorteile aus der Konzernverbindung nur unter zwei Voraussetzungen als ausgleichsfähig an: Sie mussten erstens auf einem Vertrag beruhen und dieser Vertrag musste zweitens mit dem nachteiligen Rechtsgeschäft oder der nachteiligen Maßnahme so eng zusammenhängen, dass sie wirtschaftlich als ein einheitliches Geschäft anzusehen seien.228

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Begr RegE bei Kropff S 407. So Begr RegE bei Kropff S 407. Begr RegE bei Kropff S 408. Begr RegE bei Kropff S 419. So Begr RegE bei Kropff S 419. Begr RegE bei Kropff S 375. Dazu Begr RegE bei Kropff S 375. Begr RegE bei Kropff S 411. Begr RegE bei Kropff S 413.

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Näher dazu Kropff 16. Kap Rn 577. Vgl Begr RegE bei Kropff S 413 f. Begr RegE bei Kropff S 408. So Begr RegE bei Kropff S 409. Näher Begr RegE bei Kropff S 409 mit dem erläuternden Zusatz: „Diese beiden Grenzen der Vorteilsaugleichung verhindern, dass gegenüber den Nachteilen aus einem Geschäft stets erneut auf die Vorteile aus einem anderen

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b) Reaktionen in Wirtschaft und Wissenschaft. Im aktienrechtlichen Schrifttum229 und 36 in der Konzernrechtskommission230 hat man die Grundkonzeption der §§ 300 ff RegE (heute: §§ 311 ff) überwiegend gebilligt. Verschiedene Stimmen verknüpften ihre Zustimmung allerdings mit der halb-resignativen Bemerkung, dass eine bessere Lösung wohl nicht möglich sei.231 Einzelkritik entzündete sich an der systematischen Stellung des § 306 Abs 2 RegE (heute: § 317 Abs 2) zur objektivierten Verschuldenshaftung232, den zu eng gezogenen Voraussetzungen für eine Kompensation nach § 300 Abs 2 RegE233 (heute in veränderter Form: § 311 Abs 2) und der zu geringen Kontrolldichte bei der Prüfung durch den Abschlussprüfer in § 302 RegE234 (heute: § 313). Schärfere Töne schlugen die Spitzenverbände der gewerblichen Wirtschaft an.235 Sie 37 erhoben „nachdrücklichst erhebliche Bedenken“236 gegen die §§ 300-307 RegE (heute: §§ 311-318), soweit sie auf herrschende Unternehmen und abhängige Gesellschaften angewandt werden sollen, die auch Konzernunternehmen iSd § 17 Abs 1 Satz 1 RegE sind.237 Ihre Kritik richtete sich zuvörderst gegen die Vorteilsausgleichsregelung in § 300 Abs 2 RegE (heute in veränderter Form: § 311 Abs 2), die sich nicht auf Einzelrechtsgeschäfte und Einzelmaßnahmen beschränken dürfe, sondern auf das „gesamte Konzernverhältnis“ als „Dauerverhältnis“ zu beziehen sei.238 Eine solche „Vorteils- und Nachteilsabwägung unter Zugrundelegung des gesamten Konzernverhältnisses“239 sei zugegebenermaßen schwierig. Derartige Schwierigkeiten dürften jedoch im Interesse einer wirtschaftlich vernünftigen Regelung nicht abschrecken, sondern müssten – und könnten – überwunden werden.240 Ein

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verwiesen wird und damit jede Überprüfung eines Geschäfts zu einer Überprüfung aller Konzerngeschäfte zwingt.“ Vgl Flume Grundfragen S 42 ff; Rasch Wege der Aktienrechtsreform S 42 ff; Schupp JR 1961, 4 ff; Semler WPg 1960, 552 ff; Würdinger AG 1960, 109, 112. Vgl Bericht DJT Konzernrecht S 64 ff Rn 401 ff. So etwa Würdinger AG 1960, 109, 112: „[…] so will es doch, wie sich aus den Beratungen ergeben hat, scheinen, daß diese Konzeption vielleicht den einzig gangbaren Weg einer sachgemäßen gesetzlichen Regelung bildet.“; ferner Hornef Volkswirt 1961, 384; sowie Rasch Wege der Aktienrechtsreform S 46: „Indessen ist zuzugeben, dass eine wirklich befriedigende Lösung bisher noch nicht gefunden ist.“ Dazu Flume Grundfragen S 43 f: „Die Formulierung von § 306 Abs. 1 erweckt ferner den Anschein, als ob das herrschende Unternehmen berechtigt sei, dem abhängigen Unternehmen Nachteile zuzufügen, wenn es nur für einen Ausgleich sorge. Das herrschende Unternehmen darf dem abhängigen überhaupt keine Nachteile zufügen. U.E. sollte der Gedanke des § 306 Abs. 2 an die Spitze der Regelung des § 306 gestellt werden, statt ihn nur für den Ausschluß der Ersatzpflicht heranzuziehen. Man sollte u.E. etwa sagen: Das herrschende

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Unternehmen darf das abhängige Unternehmen nur veranlassen, ein Rechtsgeschäft oder eine Maßnahme vorzunehmen oder zu unterlassen, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft oder die Maßnahme vorgenommen oder unterlassen hätte.“ Vgl namens des Deutschen Anwaltvereins Barz AG 1961, 149, 151. Vgl namens der Deutschen Schutzvereinigung Koppenberg Das Wertpapier 1962, 399, 401. Vgl Spitzenorganisationen Regierungsentwurf S 38 ff; gemäßigter Pohle AG 1960, 311, 312 ff. Spitzenorganisationen Regierungsentwurf S 46. Siehe Spitzenorganisationen Regierungsentwurf S 46, aber auch S 42: „Soweit die §§ 300307 RegE lediglich auf (nur) herrschende Unternehmen und abhängige Gesellschaften angewendet werden sollen, d.h. auf die Beziehungen zwischen Unternehmen, deren eines nicht unter einer ‚einheitlichen Leitung’ steht […] lässt sich dies durchaus rechtfertigen.“ Vgl Spitzenorganisationen Regierungsentwurf S 46. Spitzenorganisationen Regierungsentwurf S 47. Vgl Spitzenorganisationen Regierungsentwurf S 47.

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen zweiter Kritikpunkt betraf den Abhängigkeitsbericht gemäß § 301 RegE (heute: § 312), der in der Praxis einen außerordentlich großen Umfang annehmen und damit völlig unpraktikabel sein würde.241 Empfehlenswert sei stattdessen die Erstellung eines Berichts „über die auf längere Sicht zu betrachtende Entwicklung der abhängigen Gesellschaft im gesamten Konzernverhältnis“242. Schließlich wurde moniert, dass die in § 302 Abs 1 RegE (heute: § 312 Abs 1) genannten Prüfungsobjekte durch den Abschlussprüfer nicht prüfungsfähig seien.243 3. Beratung in den Bundestagsausschüssen

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Der Regierungsentwurf des Aktiengesetzes wurde im Dezember 1960 vom Bundestag in erster Lesung beraten244, fiel dann aber dem Diskontinuitätsprinzip zum Opfer, bevor er in der 4. Legislaturperiode im Februar 1962 wieder unverändert in den Bundestag eingebracht wurde.245 Die Federführung lag beim Rechtsausschuss; der Wirtschaftsausschuss führte jedoch die maßgebliche Sachverständigenanhörung im Februar 1963 durch.246 In den Ausschussberatungen wurde vor allem um die Ausgleichsregelung gerungen. Die 39 gewerbliche Wirtschaft forderte mit Nachdruck, § 300 Abs 2 RegE dahin zu ergänzen, dass es bei Vorliegen eines Konzernverhältnisses nicht auf jeden einzelnen Vertrag, sondern auf die Auswirkungen des Konzerns im Ganzen innerhalb eines übersehbaren Zeitraums von etwa drei Jahren ankommt.247 Ihre Bemühungen hatten nur (aber immerhin) teilweise Erfolg. Rechts- und Wirtschaftsausschuss einigten sich schließlich auf einen Kompromissvorschlag des CDU-Abgeordneten Deringer, dass gemäß § 311 Abs 2 ein innerhalb des Geschäftsjahrs tatsächlich erbrachter oder vertraglich zugesagter Vorteil als Ausgleich genügt248: Die Interessen, die §§ 311 ff wahren wollten, würden genügend geschützt, wenn Nach- und Vorteile innerhalb einer Rechnungsperiode ausgeglichen sein müssten.249 Innerhalb eines Geschäftsjahrs lasse sich dieser Ausgleich auch noch von der Verwaltung, den Abschlussprüfern und im Streitfall vom Gericht nachprüfen. Eine noch weitergehende Lockerung der Ausgleichsregelung fand dagegen keine Mehrheit, weil sonst die ohnehin schwierige Angemessenheitsprüfung unmöglich werde.250 Im Übrigen beließen es die Bundestagsausschüsse bei einzelnen Klarstellungen und 40 Randkorrekturen: Klargestellt wurde durch § 313 Abs 1 Satz 2 Nr 2 AktG, dass für die Prüfung die im Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts bekannten Umstände maßgeblich sind.251 Geändert wurde die als diskriminierend empfundene Bezeichnung „Abhän-

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248

Vgl Spitzenorganisationen Regierungsentwurf S 50. Spitzenorganisationen Regierungsentwurf S 49. Vgl Spitzenorganisationen Regierungsentwurf S 51. Vgl BT-Drucks III/1915 sowie die Dokumentation der Sitzung in AG 1961, 2 ff. Vgl BT-Drucks IV/171 vom 3.2.1962. Näher zur Sachverständigenanhörung Dettling S 319 ff; Kropff 16. Kap Rn 588 f. So das Vorbringen von Pohle, Ausführungen im Wirtschaftsausschuss, 36. Sitzung am 7.2.1963, Anlage S IV/1 f. Dazu Dettling S 311 f; Kropff 16. Kap Rn 592.

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Vgl Ausschussbericht zu § 311 bei Kropff S 409. Vgl Ausschussbericht zu § 311 bei Kropff S 410 mit der ergänzenden Bemerkung: „Dann sei nicht nur der Schutz der Aktionäre und Gläubiger im faktischen Konzern entscheidend entwertet. Vielmehr gelte dann das gleiche auch für die Vorschriften über vertragliche Konzernverhältnisse (§§ 291 ff.). Das herrschende Unternehmen eines Konzerns werde keinen Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrag abschließen, wenn es die abhängige Gesellschaft auch ohne ein solchen Vertrag in seinen Dienst stellen könne.“ Vgl Ausschussbericht zu § 313 bei Kropff S 415.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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gigkeitsbericht“; stattdessen spricht § 312 von dem „Bericht über die Beziehungen zu verbundenen Unternehmen“.252

III. Fortentwicklung nach 1965 Die vom Reformgesetzgeber des Jahres 1965 neu eingeführten Bestimmungen haben sich im Zeitablauf als vergleichsweise stabil erwiesen. Ihre Grundkonzeption blieb unangetastet; die Kernvorschriften der §§ 311, 317 haben bisher (s aber Rdn 46) keinerlei Änderung erfahren. Eine Reihe kleinerer Änderungen geht auf das BiRiliG von 1985253 zurück. Dieses hatte in § 316 Abs 1 S 1 HGB angeordnet, dass fortan nur noch der Jahresabschluss großer und mittelgroßer Kapitalgesellschaften durch einen Abschlussprüfer zu prüfen ist. Weil die Prüfung des Abhängigkeitsberichts gesetzestechnisch auf der Prüfung des Jahresabschlusses aufbaut, hatte dies zur Folge, dass kleine Aktiengesellschaften iSd § 267 Abs 1 HGB seither aus dem Anwendungsbereich des § 313 herausfallen (näher § 313 Rdn 8 und 14). Weitere Änderungen betrafen die Neuregelung der Verweisung in § 313 Abs 1 S 3 und die ausdrückliche Aufnahme eines Auskunfts- und Einsichtsrechts auch gegenüber Konzernunternehmen sowie gegenüber abhängigen und herrschenden Unternehmen in § 313 Abs 1 S 4. Durch das KonTraG von 1998254 ist ein zusätzlicher Sonderprüfungstatbestand eingeführt worden. Maßgeblich dafür war die Erwägung, dass die Voraussetzungen der berichtsbezogenen Verdachtsgründe nach § 315 S 1 Nr 1 bis 3 in der Praxis fast nie vorlagen. Daraufhin entschloss sich der Reformgesetzgeber, § 315 S 1 um einen generalklauselartigen Sonderprüfungstatbestand in § 315 S 2 zu ergänzen (näher § 315 Rdn 4). Er machte dessen Anwendbarkeit aber davon abhängig, dass die Antragsteller wenigstens 5% des Grundkapitals oder Aktien im Nennwert von mindestens 1 Mio DM auf sich vereinigen und eine Vorbesitzzeit von drei Monaten eingehalten ist. Durch das UMAG von 2005255 wurde der Schwellenwert für das Verlangen einer Aktionärsminderheit auf die gerichtliche Bestellung eines Sonderprüfers – im Einklang mit dem ebenfalls reformierten § 142 Abs 2 S 1 – auf den hundertsten Teil des Grundkapitals oder einen anteiligen Betrag von 100.000 Euro abgesenkt. Ebenfalls in Übereinstimmung mit den Vorschriften zur allgemeinen Sonderprüfung wurden Regelungen zur Zuständigkeit und Zuständigkeitskonzentration in § 315 Satz 4 und 5 aF getroffen. Diese Regelungen sind durch das FGG-Reformgesetz von 2008256 wieder geändert und an die neue Terminologie des Beschwerderechts im FamFG angepasst worden (näher § 315 Rdn 5). Zu erwähnen sind ferner Änderungen durch das KapCoRiLiG von 2000257. Sie bildeten eine verspätete Reaktion des Gesetzgebers auf die Neuregelung der Zusammenarbeit zwischen Abschlussprüfer und Aufsichtsrat durch das KonTraG von 1998 und haben Einzelregelungen des § 314 an die geänderten Vorbildnormen in §§ 170, 171 angepasst. Das TransPuG von 2002258 hat die Formulierung „auszuhändigen“ in § 314 Abs. 1 S 2 durch „zu übernehmen“ ersetzt, um eine elektronische Übermittlung – insbesondere per E-Mail – zu ermöglichen. Das Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II) ergänzt den § 311 um folgenden Abs 3: „Die §§ 111a bis 111c bleiben unberührt.“ Hierdurch wird

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Vgl Ausschussbericht zu § 312 bei Kropff S 412. BGBl I, S 2355. BGBl I, S 786.

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BGBl I, S 2902. BGBl I, S 2586. BGBl I, S 154. BGBl I, S 2681.

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen klargestellt, dass die neuen Sonderregeln über related party transactions auch im faktischen Konzern gelten (näher Rdn 150).259

B. Konzerneingangsschutz 47

Unter dem Sammelbegriff „Konzerneingangsschutz“260 bündelt man Fragen nach vorbeugenden Kontrollmechanismen bei Entstehung eines faktischen Abhängigkeitsverhältnisses. Gleichsinnig ist von Konzerneingangskontrolle, Konzernbildungskontrolle oder konzernrechtlichem Präventivschutz die Rede.261 Genauer müsste man vom Schutz gegen die Entstehung beherrschenden Einflusses sprechen262, weil die §§ 311 ff keine einheitliche Leitung iSd § 18 voraussetzen, sondern an das Merkmal der Abhängigkeit iSd § 17 anknüpfen (vgl § 311 Rdn 2). Im systematischen Zugriff werden Schutzvorkehrungen auf der Ebene der abhängigen Gesellschaft (Rdn 48 ff) und solche auf der Ebene der Obergesellschaft (Rdn 64 ff) unterschieden.263 Der gesamte Fragenkreis ist insbesondere in den 1990er Jahren intensiv erörtert worden, wovon nicht zuletzt eine Fülle nahezu zeitgleich entstandener Dissertationen zeugt.264 Seither ist eine gewisse Konsolidierung des Meinungsstands festzustellen. Die Einführung des Übernahmerechts 2002 mit seinem Pflichtangebot gemäß § 35 WpÜG (näher Rdn 116 ff) sorgte nur vorübergehend für Belebung, weil rasch deutlich wurde, dass sie den erreichten Rechtsstand in Sachen Konzerneingangsschutz nicht in Frage stellte, sondern sogar weiter stabilisierte.265

I. Schutzvorkehrungen in der abhängigen Gesellschaft 1. Konzernoffene Grundkonzeption

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Die §§ 311 ff sehen keine besonderen Schutzvorkehrungen bei Begründung einfacher Abhängigkeit oder faktischer Konzernierung vor. Diese Regelungsabstinenz beruht nicht auf einem legislatorischen Versehen, sondern auf einer bewussten Entscheidung des Reformgesetzgebers von 1965.266 Danach ist die Aktiengesellschaft grundsätzlich als konzernoffene Organisationsform konzipiert.267 Das geltende Recht sieht Abhängigkeit und Konzernierung als zulässige Formen der Unternehmensverbindung an (näher § 311 Rdn 26 ff)

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Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 115. MK-Altmeppen vor § 311 Rn 34; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rn 37. Vgl MK-Altmeppen vor § 311 Rn 3. So auch MK-Altmeppen vor § 311 Rn 34. Vgl etwa Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 1 ff und 31 ff; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 39 und 40 ff; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 39 ff und 57 ff. Vgl Binnewies Die Konzerneingangskontrolle in der abhängigen Gesellschaft, 1996; Eckert Konzerneingangsschutz im Aktienkonzernrecht auf der Ebene der Untergesellschaft, 1998; Liebscher Konzernbildungskontrolle, 1995; Seydel Konzernbildungskontrolle bei der Aktiengesellschaft, 1995; Wahlers Kon-

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zernbildungskontrolle durch die Hauptversammlung der Obergesellschaft, 1995. Wie hier Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 1; Schmidt/Lutter/Vetter § 311 Rn 135. So auch MK-Altmeppen vor § 311 Rn 36; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 37. Vgl BGH NZG 2008, 831 Rn 17: „grundsätzliche Konzernoffenheit der Aktiengesellschaft“; zuvor schon, allerdings im Zusammenhang mit dem Vertragskonzern, BGHZ 119, 1, 7: „Die Einbindung eines Unternehmens in eine Konzernherrschaft ist nach geltendem Recht von den außenstehenden Aktionären grundsätzlich hinzunehmen.“; MKAltmeppen vor § 311 Rn 33; K. Schmidt GesR § 17 IV 1, S 508; Liebscher S 349 f; Mülbert S 16, 452; U.H. Schneider AG 1990, 56, 61;

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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und wirkt den Konzerngefahren nicht durch eine präventive Kontrolle, sondern durch die nachgelagerte verhaltensorientierte Regelung der §§ 311 ff entgegen.268 Einen allgemeinen Vorfeldschutz in Gestalt einer Konzerneingangs- oder Konzernbildungskontrolle auf Ebene der Untergesellschaft gibt es nicht.269 Aus dieser gesetzlichen Grundkonzeption folgt, dass außenstehende Aktionäre die 49 Begründung eines Abhängigkeitsverhältnisses und die einfache faktische Konzernierung ihrer Gesellschaft hinnehmen müssen.270 Zu deren Legitimation bedarf es nach geltendem Recht271 weder einer „Konzernierungserklärung“272 des herrschenden Unternehmens273 noch eines Hauptversammlungsbeschlusses der abhängigen Gesellschaft274. Ausgleichsoder Abfindungsansprüche für die außenstehenden Aktionäre sind ebenso wenig vorgesehen und lassen sich auch rechtsfortbildend nicht begründen, weil es dafür angesichts der ausdifferenzierten Kontrollmechanismen der §§ 311 ff an einer Regelungslücke und einem greifbaren Schutzbedürfnis fehlt.275 Erst bei Begründung eines Vertragskonzerns verlangt § 293 Abs 1 einen Hauptversammlungsbeschluss mit satzungsändernder Mehrheit und gewähren die §§ 304, 305 den außenstehenden Aktionären Ausgleichs- und Abfindungsansprüche.276 Im faktischen Aktienkonzern verfügen außenstehende Aktionäre dagegen nur ganz ausnahmsweise über eigene Abwehr- und Abfindungsansprüche, nämlich bei qualifi-

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Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 37; Timm NJW 1987, 977, 978 f; ders ZGR 1987, 403, 425; abw Tröger S 246 ff. So ausdrücklich BGH NZG 2008, 831 Rn 17. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 1; Hüffer/Koch § 15 Rn 4; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 36; Schmidt/Lutter/Vetter § 311 Rn 136; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 37; Wachter/Rothley § 311 Rn 1. Vgl Binnewies S 352 ff; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 1; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 37; Mülbert S 453 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 17 und 66; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 37; Schmidt/Lutter/Vetter § 311 Rn 135; s auch OLG München AG 2008, 672; OLG Schleswig AG 2009, 374, 375 ff. Kritisch dazu Immenga ZGR 1978, 269, 271; Lutter/Timm NJW 1982, 409, 411; Seydel S 31; Timm NJW 1987, 977, 978; Wiedemann ZGR 1978, 477, 487; vertiefend Binnewies S 271 ff; Reul S 277 ff. Begriff und Konzept: Hommelhoff S 408 ff (ausdrücklich aufgegeben nunmehr von dems ZGR 2019, 379, 397 mit Fn 73); ihm folgend, aber mit eigener Konzeption Tröger S 314 ff; Zöllner FS Kropff, 1997, S 333, 340 f; ferner Forum Europaeum Konzernrecht ZGR 1998, 672, 740 ff. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 1; KK-Koppensteiner vor § 291 Rn 66 und Anh § 318 Rn 36; Koppensteiner AG 1983, 230 ff; Kropff ZGR 1984, 112, 120 ff; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 37; Mülbert S 499 f; Rehbinder ZHR 147 (1983), 464, 469 ff; Rittner AcP

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183 (1983) 295 ff; Schmidt/Lutter/Vetter § 311 Rn 138; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 37; H. P. Westermann ZGR 1984, 352, 354; außerdem OLG München AG 2008, 672; OLG Schleswig AG 2009, 374, 375 ff. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 1; Hopt ZHR 166 (2002), 383, 422; KK-Koppensteiner vor § 291 Rn 66 und Anh § 318 Rn 15; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 37; Mülbert S 453 ff; Schmidt/Lutter/Vetter § 311 Rn 136; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 47; H. P. Westermann ZGR 1984, 352, 354; Zöllner FS Kropff, 1997, S 333, 336; abw für die personalistische AG Binnewies S 355 ff; Emmerich AG 1991, 303, 305 f; Liebscher S 388 ff; Wiedemann Unternehmensgruppe, S 64; de lege ferenda auch U.H. Schneider/Burgard DB 2001, 963, 969. Vgl OLG München AG 2008, 672; OLG Schleswig AG 2009, 374, 375 ff; Balthasar NZG 2008, 858, 860 f; Kleindiek ZGR 2002, 546, 557 ff; Mai S 47 ff; Mülbert S 456; MünchHdbAG/Krieger, § 70 Rn 66; Nitsche S 73 ff; Seydel S 36 ff und 304 f; Schindler S 188 ff; Schmidt/Lutter/Vetter § 311 Rn 135; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 56; abw Mülbert ZIP 2001, 1221, 1228; Wiedemann Unternehmensgruppe, S 68 ff für geschlossene Gesellschaften; ebenso Lieb FS Lutter, 2000, S 1151, 1155 ff; s auch Teichmann AG 2004, 67, 75 f. Wie hier Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 1; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 37 mit Fn 67; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 66.

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen zierter Nachteilszufügung, die einem Einzelausgleich nicht mehr zugänglich ist (näher Anh § 317 Rdn 52 ff).277 2. Einzelelemente eines Präventivschutzes

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a) Vorkehrungen in der Satzung. Von der konzernoffenen Grundkonzeption unberührt bleiben Möglichkeiten eines statutarischen Schutzes gegen die Begründung einer beherrschenden Stellung.278 Sie sind wegen des Grundsatzes der aktienrechtlichen Satzungsstrenge (§ 23 Abs 5) aber nicht sonderlich zahlreich.279 Vor allem können Vorkaufsrechte, Andienungspflichten und ähnliche Vereinbarungen zugunsten eines (Anker‑)Aktionärs nicht in der Satzung festgeschrieben, sondern nur mit schuldrechtlicher Wirkung vereinbart werden.280 Ebenfalls unzulässig sind statutarische Erwerbsverbote für bestimmte Personen oder Personengruppen.281 Einen ausführlichen Überblick über die verbleibenden Instrumente eines satzungsmäßigen Präventivschutzes bietet die übernahmerechtliche Literatur unter dem Stichwort „Übernahmeprophylaxe“282. Ein häufig genanntes Mittel ist die Vinkulierung von Namensaktien, die mit dinglicher 51 Wirkung in der Satzung vereinbart werden kann (§ 68 Abs 2 S 1).283 Die Vinkulierungsklausel kann schon in der Gründungssatzung enthalten sein, aber auch nachträglich eingeführt werden. Im zweiten Fall bedarf sie nach § 180 Abs 2 allerdings der Zustimmung sämtlicher betroffener Aktionäre, so dass sie bei Publikumsgesellschaften praktisch ausscheidet.284 Inhaltlich kann die Vinkulierungsklausel nach § 68 Abs 2 S 4 so zugeschnitten werden, dass sie die Begründung einer beherrschenden Stellung, etwa durch einen Wettbewerber oder einen ausländischen Investor, zielgenau verhindert.285 In Betracht kommt außerdem die Einführung von Höchststimmrechten (§ 134 Abs 1 52 S 2–4)286, die allerdings seit dem KonTraG von 1998 nur noch bei nicht börsennotierten Gesellschaften statthaft sind. Zuvor waren sie häufig auch von börsennotierten Unternehmen zur Abwehr ausländischer Aktionäre eingesetzt worden.287 Mehrstimmrechtsaktien sind seither gänzlich ausgeschlossen (§ 12 Abs 2). Möglich bleibt hingegen der Einsatz

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Diesen Problemkreis abschichtend auch MKAltmeppen vor § 311 Rn 34; Spindler/Stilz/ Müller vor § 311 Rn 37. Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 18; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 39; eingehend Binnewies S 291 ff; Eckert S 27 ff; Liebscher S 352 ff. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 2; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 62; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 18; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rn 39. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 2; Krause AG 2002, 133, 137; Lutter/Schneider ZGR 1975, 182, 187; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 55; Paschos in Paschos/Fleischer Übernahmerechts-Hdb § 24 Rn 18. Vgl Paschos in Paschos/Fleischer Übernahmerechts-Hdb § 24 Rn 20. Zu einzelnen Maßnahmen der Übernahmeprophylaxe etwa Paschos in Paschos/Fleischer Übernahmerechts-Hdb § 24 Rn 18 ff; ferner Angerer/Geibel/Süßmann/Brandi, WpÜG,

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§ 33 Rn 63 ff; Assmann/Pötzsch/Schneider/ Krause/Pötzsch/Stephan, WpÜG, § 33 Rn 248 ff; Bayer ZGR 2002, 588, 589 ff. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 3; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 71 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 18; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rn 40. Vgl Bayer ZGR 2002, 588, 591; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 76; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 41; für Abschaffung des § 180 Abs 2 de lege ferenda daher Schneider/Burgard DB 2001, 963, 968; s zuvor bereits Mertens ZGR 1994, 426, 440 f. Vgl KK-Koppensteiner Anh § 318 Rn 21, MKSchlitt/Ries § 33 WpÜG Rn 261; Paschos in Paschos/Fleischer Übernahmerechts-Hdb § 24 Rn 24; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 40. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 3; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 65 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 18; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rn 42. Einzelbeispiele bei Bayer ZGR 2002, 588, 589

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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stimmrechtsloser Vorzugsaktien (§§ 12 Abs 1, 139 ff)288, die allerdings nur dann ein taugliches Abwehrmittel sind, wenn die Stammaktien überwiegend von langfristig orientierten Ankeraktionären gehalten werden.289 Schutz gewähren können ferner die Erhöhung des Mehrheitserfordernisses für Haupt- 53 versammlungsbeschlüsse (§ 179 Abs 2 S 2)290, das Recht zur Zwangseinziehung von Aktien (§ 237 Abs 1)291, die Einführung von Entsenderechten für Aufsichtsratsmitglieder (§ 101 Abs 2)292, die gerade bei paritätisch mitbestimmten Gesellschaften besonders wirkungsvoll sein kann293, die statutarische Vorgabe von Eignungsvoraussetzungen für Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder (§ 100 Abs 4)294 sowie die Festlegung gestaffelter Amtszeiten für Aufsichtsratsmitglieder (staggered boards)295. Für Vorstandsmitglieder können gestaffelte Amtszeiten jedoch nicht in der Satzung verankert werden.296 Nicht statthaft sind nach hL dagegen Satzungsklauseln, mit denen eine AG abhängig- 54 keitsfest ausgestaltet werden soll.297 Solche Konzernausschlussklauseln verstoßen gegen § 23 Abs 5 S 2, weil der Gesetzgeber mit der Konzernoffenheit der AG (Rdn 48) eine abschließende Regelung getroffen hat.298 Auch ein statutarisches Wettbewerbsverbot zu Lasten des herrschenden Gesellschafters 55 scheidet nach hL aus.299 Es liefe auf eine unzulässige Abweichung nach § 23 Abs 5 S 1 hinaus, weil sich ein gesetzliches Wettbewerbsverbot für den Mehrheitsaktionär richtigerweise nicht begründen lässt (näher Rdn 60).300 Ebenso wenig lässt es sich als eine Nebenverpflichtung iSd § 55 einordnen, weil eine Dauerverpflichtung und keine wiederkehrende Leistung vorliegt.301 Möglich bleibt aber ein vertragliches Wettbewerbsverbot im Rahmen eines Konzern-Koordinationsvertrages („Relationship Agreement“).

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für ihren Einsatz nach der Ölkrise von 1973, um der Kontrollerlangung durch Ölmilliardäre aus den arabischen Staaten zu begegnen. Vgl Bayer ZGR 2002, 588, 592. Vgl Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause/ Pötzsch/Stephan, WpÜG, § 33 Rn 259; Paschos in Paschos/Fleischer ÜbernahmerechtHdb § 24 Rn 46. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 3; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 63; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 18; Paschos in Paschos/Fleischer Übernahmerechts-Hdb § 24 Rn 20; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 43. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 3; Paschos in Paschos/Fleischer ÜbernahmerechtsHdb § 24 Rn 21; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 43. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 3; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 63; Paschos in Paschos/Fleischer Übernahmerechts-Hdb § 24 Rn 42; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 43. Vgl Krause AG 2002, 133, 142; Paschos in Paschos/Fleischer Übernahmerechts-Hdb § 24 Rn 42. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 3; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 63; Paschos in Paschos/Fleischer Übernahmerechts-Hdb

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§ 24 Rn 54; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 43. Vgl Bayer ZGR 2002, 588, 591; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 63; Paschos in Paschos/Fleischer Übernahmerechts-Hdb § 24 Rn 31. Vgl Krause AG 2002, 133, 142; Paschos in Paschos/Fleischer Übernahmerechts-Hdb § 24 Rn 31. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 2; Krause AG 2002, 133, 141; KK-Koppensteiner Anh § 318 Rn 26 und 37; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 62; Mülbert S 455; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rn 45; abw Binnewies S 323 ff; Seydel S 312 ff; Sonnenberg S 119 f und 172 ff. Vgl Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause/ Pötzsch/Stephan, WpÜG, § 33 Rn 267; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 2; Mülbert S 455; abw U.H. Schneider AG 1990, 56, 62; s auch BGHZ 119, 1, 7. Vgl MK-Altmeppen vor § 311 Rn 77; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 44; Tröger S 241 ff; Wackerbarth S 426 ff; abw Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 2. Vgl MK-Altmeppen vor § 311 Rn 77; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 45. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 55 Rn 13; Spindler/Stilz/Müller Rn 45.

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b) Mitgliedschaftliche Treuepflicht. aa). Allgemeines. Die Treuepflicht des Aktionärs gegenüber der AG und seinen Mitgesellschaftern ist in Rechtsprechung und Rechtslehre seit längerem anerkannt.302 Sie trifft nicht nur, aber vor allem den Mehrheitsaktionär.303 Es ist daher grundsätzlich denkbar, sie auch zu Zwecken der Konzerneingangskontrolle einzusetzen.304 Im Lichte des konzernoffenen Charakters der §§ 311 ff (Rdn 48) ist dabei allerdings Zurückhaltung geboten.305 Es geht nicht an, diese gesetzgeberische Grundentscheidung mit Hilfe der Treuepflicht zu unterlaufen oder auszuhöhlen.306 Beachtung verdient außerdem, dass ausdifferenzierte Einzelvorschriften, zB §§ 20 f AktG und §§ 33 ff WpHG, einen Sachbereich zuweilen abschließend regeln (näher Rdn 62), so dass für die mitgliedschaftliche Treuepflicht insoweit kein Raum verbleibt.307

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bb) Materielle Beschlusskontrolle. Die rechtsbegrenzende Rücksichtnahmepflicht aktualisiert sich für den Mehrheitsaktionär vor allem bei seiner Stimmrechtsausübung.308 Als Korrektiv der Mehrheitsmacht hat die Rechtsprechung für bestimmte Hauptversammlungsbeschlüsse eine materielle Beschlusskontrolle herausgebildet, namentlich für den Bezugsrechtsausschluss bei einer Kapitalerhöhung oder der Schaffung eines genehmigten Kapitals.309 Diese besonders tief in die Mitgliedschaft eingreifenden Beschlüsse bedürfen danach einer sachlichen Rechtfertigung im Interesse der Gesellschaft und dürfen bei Abwägung mit den Interessen der betroffenen Minderheitsaktionäre nicht unverhältnismäßig sein.310 Diese Grundsätze finden auch bei der Begründung einer beherrschenden Stellung durch 58 Hauptversammlungsbeschluss Anwendung.311 Droht etwa durch einen Bezugsrechtsausschluss die Gefahr der Abhängigkeit oder Konzernierung, so fehlt dem betreffenden Beschluss regelmäßig die sachliche Rechtfertigung.312 Dies hat der BGH im Jahre 1981 für die GmbH ausgesprochen313 und damit auch im Aktienrecht weithin Gefolgschaft gefunden314. Ausnahmen sind bei einem Bezugsrechtsausschluss zu Sanierungszwecken denkbar.315 Umgekehrt kann ein Bezugsrechtsausschluss gerade deshalb sachlich gerechtfertigt sein, weil er dazu dient, die Unabhängigkeit der Gesellschaft zu erhalten.316 Des Weiteren greift

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Vgl. BGHZ 103, 184, 194; 129, 136, 142; Schmidt/Lutter/Fleischer § 53a Rn 48 ff. Grundlegend BGHZ 103, 184, 194 ff; aus dem Schrifttum Schmidt/Lutter/Fleischer § 53a Rn 49 mwN. Ebenso Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 4 („nicht grundsätzlich ausgeschlossen“); Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 4. Vgl MK-Altmeppen vor § 311 Rn 45; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 4. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 4; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 45; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 21. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 4; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 45; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 21. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 53a Rn 56. Vgl BGHZ 71, 40, 43 ff; 83, 319, 321; zu den Gründen und Hintergründen dieser Entscheidungen Lieder/Müller in Fleischer/Thiessen, Gesellschaftsrechts-Geschichten, § 8, S 285 ff. Vgl BGHZ 71, 40, 43 ff; 83, 319, 321; 120, 141, 145 f.

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Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 4; Hüffer/Koch § 15 Rn 4; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 19; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 53. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 4; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 19; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rn 53. Vgl BGHZ 80, 69 – Süssen (Aufhebung eines Wettbewerbsverbots). Vgl. Henze BB 1996, 489, 497; Hüffer/Koch § 186 Rn 32; Liebscher 378 ff; Seydel S 183 ff; einschränkend Binnewies GmbHR 1997, 727, 730 ff. Vgl BGHZ 83, 319, 323; LG Heidelberg ZIP 1988, 1257; Müller Der Verband in der Insolvenz, 2002, S 327 ff. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 4; Lutter/Timm NJW 1982, 409, 415; Martens FS Fischer 1979, S 437, 452; Spindler/Stilz/ Müller vor § 311 Rn 46; Wolf AG 1998, 212, 215 ff; s auch BGHZ 33, 175, 186 ff; abw Hirte S 50 ff; MK-Altmeppen Rn 57.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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eine materielle Beschlusskontrolle ein, wenn die Hauptversammlung der Übertragung vinkulierter Namensaktien zustimmt oder die Aufhebung von Vinkulierungsklauseln oder Stimmrechtsbeschränkungen beschließt.317 Gleiches gilt für einen Hauptversammlungsbeschluss über eine abhängigkeitsbegründende Verschmelzung.318 cc) Wettbewerbsverbot. Teile der Literatur leiten aus der mitgliedschaftlichen Treue- 59 pflicht ein allgemeines Wettbewerbsverbot für das herrschende Unternehmen ab.319 Eine Befreiung hiervon soll nur durch Satzung oder Hauptversammlungsbeschluss möglich sein, wobei das herrschende Unternehmen einem Stimmverbot unterliegt.320 Andere Autoren befürworten dies nur für die nicht börsennotierte321 oder personalistische AG322. Die hL lehnt ein solches Wettbewerbsverbot dagegen rundheraus ab.323 Der BGH hat sich noch nicht endgültig festgelegt, aber immerhin ausgesprochen, dass der herrschende Aktionär jedenfalls dann keinem ungeschriebenen aktienrechtlichen Wettbewerbsverbot unterliegt, wenn die Wettbewerbssituation bereits vor Erwerb der Mehrheitsbeteiligung bestanden hat.324 Der herrschenden Lehre ist beizutreten. Ein allgemeines Wettbewerbsverbot verträgt 60 sich nicht mit der konzernoffenen Grundkonzeption des Gesetzes (dazu Rdn 48). Die §§ 311 ff AktG schützen außenstehende Aktionäre nicht präventiv durch eine Konzerneingangskontrolle, sondern postventiv durch ein dichtes Netz von Berichts- und Prüfungspflichten. Desgleichen verzichten sie auf einen pauschalen Regelungsansatz und vertrauen stattdessen auf ein ausdifferenziertes System des Einzelausgleichs. Diese beiden Basiswertungen dürfen nicht durch ein vorbeugend wirkendes und breitflächiges Wettbewerbsverbot unterlaufen werden.325 Außerdem kann dem Reformgesetzgeber von 1965 kaum unterstellt werden, er habe die naheliegende Frage eines Wettbewerbsverbots übersehen, bildet doch die horizontale Integration zweier konkurrierender Unternehmen geradezu einen Grundfall des Konzerns.326 Erst recht verfehlt wäre ein Wettbewerbsverbot bei börsennotierten Unternehmen, weil es die Handelbarkeit der Aktien erschweren würde327 und der

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Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 4; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 19; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rn 4. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 4; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 4. Armbrüster ZIP 1997, 1269, 1271; Burgard FS Lutter, 2000, S 1033, 1039 ff; Geiger S 75 ff; Hennrichs AcP 195 (1995), 221, 253; Henze BB 1996, 489, 497; ders FS Hüffer, 2010, 309, 322 ff; ders ZHR 175 (2011), 1, 7 f; Saalfeld S 171 ff, 180 ff; J. Schneider S 94 ff. Vgl Burgard FS Lutter, 2000, S 1033, 1050 f; Geiger S 158 ff. Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 7. Binnewies S 344 ff; Friedewald S 141; Liebscher S 388 f; s auch MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 20 aE. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 311 Rd 6; Hüffer FS Röhricht, 2005, S 251, 257 ff.; Hüffer/Koch § 53a Rn 25 und § 311 Rn 52; KK-Koppensteiner Anh § 318 Rn 8 f; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 51 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70

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Rn 20; Nodoushani GWR 2009, 309, 311; Schmidt/Lutter/Vetter § 311 Rn 137; U.H. Schneider BB 1981, 249, 258; Seydel S 171 ff; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 44 und 55; Tröger S 241 ff; Wackerbarth S 426 ff. Vgl BGH NZG 2008, 831 – Züblin/Strabag, zurückhaltend auch OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1217. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 311 Rn 6; Hüffer FS Röhricht, 2005, S 251, 257 ff; Hüffer/Koch § 53a Rn 25 und § 311 Rn 52; MK-Altmeppen vor § 311 Rd 51; Schmidt/Lutter/Vetter Rn 137; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 44. Wie hier MK-Altmeppen vor § 311 Rn 51 und 54; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 44. Vgl Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 44; ferner Schmidt/Lutter/Vetter § 311 Rn 37 mit dem Hinweis, dass andernfalls nur noch Finanzinvestoren und keine strategischen Investoren mehr große Aktienpakete erwerben könnten.

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Grundkonzeption des WpÜG zuwiderliefe328, einen Kontrollwechsel zu fördern und ihn zugleich durch ein Pflichtangebot für Minderheitsaktionäre abzufedern. Für nicht börsennotierte oder personalistische Aktiengesellschaften ist keine Ausnahme 61 geboten. Zwar hat der BGH dem beherrschenden Gesellschafter einer mehrgliedrigen GmbH ein Wettbewerbsverbot auferlegt329, doch lässt sich dies auf das Aktienrecht nicht übertragen.330 Dass die Schutzmechanismen der §§ 311 ff in börsenfernen Gesellschaften unzureichend seien, haben die Befürworter eines Wertungstransfers aus dem GmbH-Recht bisher nicht schlüssig dargetan.331 Außerdem wäre ein Wettbewerbsverbot für nicht börsennotierte Gesellschaften entgegen der konzernoffenen Grundkonzeption des Aktiengesetzes auch deshalb in hohem Maße begründungsbedürftig, weil diese den statistischen Regelfall des deutschen Aktienrechts bilden. Schließlich obliegt es in Familien-Aktiengesellschaften und anderen personalistisch strukturierten Gesellschaften in erster Linie den Gesellschaftern, durch geeignete Vorkehrungen, zB eine Vinkulierungsklausel (Rdn 51), für eine Steuerung des Anteilseignerkreises zu sorgen.332 In „extremen Fällen“333 dürften andere Rechtsfiguren, etwa die Haftung für qualifizierte Nachteilszufügung (Anh § 317 Rdn 14 ff), § 117 AktG oder die allgemeinen zivilrechtlichen Haftungsnormen, für hinreichenden Schutz sorgen.

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c) Mitteilungspflichten. Elemente eines konzernrechtlichen Präventivschutzes enthalten darüber hinaus die Vorschriften über die Beteiligungstransparenz in §§ 20 f AktG und §§ 33 ff WpHG.334 Einzelne Literaturstimmen haben es unternommen, aus der mitgliedschaftlichen Treuepflicht weitere ungeschriebene Mitteilungspflichten abzuleiten, wenn ein Aktionär beabsichtigt, eine beherrschende Stellung aufzubauen.335 Diese Auffassung hat sich aber mit Recht nicht durchgesetzt, weil die genannten aktien- und kapitalmarktrechtlichen Vorschriften die Mitteilungspflichten eines Aktionärs abschließend regeln.336 Aus den gleichen Gründen geht die Ansicht fehl, die das herrschende Unternehmen beim Übergang zur einheitlichen Leitung für verpflichtet hält, eine „Konzernierungserklärung“ abzugeben (vgl bereits Rdn 49).337

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Vgl MK-Altmeppen vor § 311 Rn 54; dies zugestehend auch Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 7. Vgl BGHZ 89, 162, 166 – Süßen. Dezidiert dagegen auch Hüffer/Koch § 53a Rn 25. Wie hier MK-Altmeppen vor § 311 Rn 51; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 44; abw Henze FS Hüffer, 2010, S 309, 321 ff. So auch KK-Koppensteiner Anh § 318 Rn 7; Lutter ZHR 162 (1998), 164, 173; Raiser FS Stimpel, 1985, 855, 865. MK-Kropff, 2. Aufl 2000, vor § 311 Rn 61. Vgl Fleischer ZGR 2017, 1, 24: „ein Stück informationellen Konzerneingangsschutzes“; ähnlich Hüffer/Koch § 15 Rn 4. Vgl Arends S 27 ff; Burgard S 64 ff; ders AG 1992, 41, 47 ff; Emmerich/Habersack § 20 Rn 8; Henze BB 1996, 358, 364; Siebel FS Heinsius, 1991, S 771, 787. Vgl. Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 9;

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KK-Koppensteiner Anh § 318 Rn 34; MK-Altmeppen Rn 40; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 21; Seydel S 154 ff; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 56; Starke S 163 ff; Tröger S 308 ff; s auch Fleischer/Schmolke NZG 2009, 401, 402. Wie hier Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 1; KK-Koppensteiner vor § 291 Rn 66 und Anh § 318 Rn 36; Koppensteiner AG 1983, 230 ff; Kropff ZGR 1984, 112, 120 ff; MKAltmeppen vor § 311 Rn 37; Mülbert S 499 f; Rehbinder ZHR 147 (1983), 464, 469 ff; Rittner AcP 183 (1983) 295 ff; Schmidt/Lutter/ Vetter § 311 Rn 138; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 37; H. P. Westermann ZGR 1984, 352, 354; außerdem OLG München AG 2008, 672; OLG Schleswig AG 2009, 374, 375 ff; abw Emmerich/Habersack § 20 Rn 9; Henze BB 1996, 489, 491; Hommelhoff S 408 ff.; Tröger S 314 ff; Zöllner FS Kropff, 1997, S 333, 338 ff.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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d) Rücksichtnahmepflichten beim Anteilshandel. Nach einer gelegentlich geäußerten 63 Ansicht sollen sich aus der mitgliedschaftlichen Treuepflicht oder dem Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 53a) noch weitere Rücksichtnahmepflichten beim Anteilshandel ergeben.338 Genannt werden etwa ein den Kontrollaktionär treffendes Verbot, an einen Interessenten zu verkaufen, der erkennbar eine Ausbeutung der Minderheit beabsichtigt339, eine Pflicht des veräußernden Aktionärs zur Beteiligung der Mitaktionäre an einem Paketzuschlag340 oder dessen Verpflichtung, für eine „Mitnahme“ ebenfalls veräußerungsbereiter Mitaktionäre durch den Erwerber zu sorgen.341 Die ganz hL lehnt dies alles mit Recht ab, weil es hierfür keine tragfähige Ableitungsbasis gibt.342 Ebenso wenig lässt sich eine Verpflichtung des veräußerungswilligen Aktionärs begründen, auf die Person des Erwerbers Rücksicht zu nehmen oder den Anteil zunächst seinen Mitgesellschaftern anzubieten.343 Vielmehr obliegt es den Mitgesellschaftern, für solche Fälle ihrerseits durch statutarische Vinkulierungsklauseln bzw schuldrechtliche Vorkaufsrechte oder Andienungspflichten Vorsorge zu treffen.344 Haben sie dies versäumt, kann das nicht durch Rückgriff auf die Treuepflicht korrigiert werden.345 Entgegen einer jüngeren Literaturmeinung346 lassen sich aus der Treuepflicht auch keine Schadensersatzansprüche der Zielgesellschaft gegen den Erwerber wegen übernahmebedingter Nachteile (Untergang steuerlicher Verlustvorträge, kartellrechtliche Auflagen, vertragliche Sonderkündigungsrechte) herleiten.347 Ausgleichspflichtig sind nach der gesetzlichen Grundkonzeption lediglich die vom herrschenden Unternehmen konkret veranlassten, nicht aber auf der bloßen Abhängigkeit beruhenden Nachteile (näher § 311 Rdn 234 ff).348 Die frühere Debatte um eine aktienrechtliche Pflicht zur Abgabe eines

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Früh schon auf rechtsvergleichender Grundlage Wiedemann, Minderheitenschutz, S 16 ff und 64 ff.; ders GesR I, § 8 III 3, S 450 ff; monographisch Rupprecht, Pakethandel und Paketzuschläge im amerikanischen und deutschen Aktienrecht, 1973; s auch Binnewies S 332 ff; Reul S 261 ff; Ziemons/Jaeger AG 1996, 358, 360 ff. Vgl v Falkenhausen AG 1972, 276, 282; Reul S 253 f; Wiedemann Minderheitenschutz S 53 ff; ders GesR I, § 8 II 3 a, S 451. Vgl Grundmann S 477 ff; s auch M Weber S 347 ff, der aber im Ergebnis „die Möglichkeit chancengleicher Anteilsveräußerung pro rata“ als vorzugswürdig ansieht; aus der frühen US-amerikanischen Rechtsprechung etwa Perlman v. Feldmann, 219 F.2d 173, 178 (2d Cir. 1955); dazu Wiedemann, Minderheitenschutz, S 20 ff, der die Perlman-Doktrin für das deutsche Recht aber ablehnt, da sie im Kern das Mehrheitsprinzip in der AG angreife, S 64 ff, 73: „eine sehr interessante, im Ergebnis jedoch unrichtige Entscheidung“. Vgl Reul S 263 ff; s auch Ziemons/Jaeger AG 1996, 358, 364, die den veräußerungswilligen Großaktionär bei einer personalistischen AG für verpflichtet halten, die Aktien vor einem Paketverkauf an einen Dritten den übrigen (Familien-)Aktionären zum Kauf anzubieten; fer-

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ner M. Weber S 349 f: „Verpflichtung des Erwerbers zu anteilsmäßigen Kaufangeboten bei allen Gesellschaftern“. Vgl Baums ZIP 1989, 1376, 1379; Binnewies S 337; Eckert S 118 f; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 9; Hommelhoff/Kleindiek AG 1990, 106, 108; KK-Koppensteiner Anh § 318 Rn 8 ff; Lutter ZHR 162 (1998) 164, 171 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 21; Otto AG 1994, 167, 169; Seydel S 67 f und 93 ff; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 56; Tröger S 309 ff. Vgl Binnewies S 338 ff; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 9; KK-Koppensteiner Anh § 318 Rn 11; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 21; MK-Altmeppen vor § 311 Rn 48; abw Ziemons/Jaeger AG 1996, 358, 364. Vgl. Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 55. Vgl Binnewies S 339 f; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 55; abw Ziemons/Jaeger AG 1996, 358, 363. Mülbert/Kiem ZHR 177 (2013), 819, 843 ff. Vgl Cahn/Decher Der Konzern 2015, 469, 470 ff; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 9; Hüffer/Koch § 53a Rn 25; KK-Koppensteiner Anh § 318 Rn 11; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 21; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 55. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 9; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 21.

Holger Fleischer

§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Übernahmeangebots nach Erlangung einer Mehrheitsbeteiligung349 hat sich durch die Einführung eines Pflichtangebots gemäß § 35 WpÜG im Jahre 2002 (eingehend Rdn 116 ff) erledigt.350

II. Schutzvorkehrungen in der Obergesellschaft 64

Konzernierungsvorgänge führen auch auf Ebene der Obergesellschaft zu schwierigen Rechtsfragen. Dabei geht es vor allem um die Kompetenzverteilung zwischen Vorstand und Hauptversammlung. Trotz der Paragraphenfülle des kodifizierten Konzernrechts hat der Reformgesetzgeber von 1965 nämlich eine Konzerndimension gänzlich übersehen: die Veränderungen der Zuständigkeit und des Interessengefüges, die in der Obergesellschaft durch An- und Ausgliederung von Tochtergesellschaften entstehen.351 Es ist das große Verdienst von Marcus Lutter352 und seiner konzernrechtlichen Schule353, der einseitigen Sichtweise des Konzernrechts als einem bloßen Schutzrecht für die abhängige Gesellschaft entgegengewirkt354 und den „Durchbruch des Konzernrechts in der Obergesellschaft“355 wissenschaftlich vorbereitet zu haben.356 Der BGH hat den Fragenkreis dann in seinem berühmten Holzmüller-Urteil von 1982357 zur ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit bei der Betriebsausgliederung auf eine Tochtergesellschaft aufgegriffen (Rdn 73 ff) und so einen spektakulären Rechtsfortbildungsprozess eingeleitet, der bis heute nicht endgültig abgeschlossen ist (Rdn 73 ff). 1. Konzernklausel

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Für den Erwerb von Beteiligungen an anderen Unternehmen bedarf der Vorstand nach hM grundsätzlich einer Ermächtigung in der Satzung.358 Zur Begründung wird angeführt, dass die mittelbare Entfaltung unternehmerischer Tätigkeit im Vergleich zur unmittelbaren Form der Produktion und des Vertriebs ein aliud mit verändertem Einflusspotential und

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Kritisch dazu Binnewies S 337; Hopt ZHR 161 (1997), 368, 387 f; Lutter ZHR 153 (1989), 446, 461 f; Mülbert S 458 ff. Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 21. So ausdrücklich Wiedemann Unternehmensgruppe, S 16; ähnlich U.H. Schneider ZHR 143 (1979), 485, 488 f: „fast vollständige[s] Fehlen von Normen, von höchstrichterlicher Rechtsprechung und Äußerungen der Lehre über die Sonderprobleme des herrschenden Unternehmens in der Unternehmensverbindung“. Grundlegend Lutter DB 1973, Beil 21 zu Heft 46 = Die Rechte der Gesellschafter beim Abschluss fusionsähnlicher Unternehmensverbindungen, 1974; ders FS Barz, 1974, S 199; ders FS Harry Westermann, 1974, S 347. Vgl H. P. Westermann ZGR 1984, 352, 355: „Später wurden diese Überlegungen von Lutters Schülern Schneider, Timm und Hommelhoff aufgenommen und fortgeführt, so daß insoweit von einer Lutter-Schule die Rede sein kann.“

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Dazu etwa K. Schmidt GesR, § 17 II 1 a, S 491: „Vor allem die von Marcus Lutter begründete konzernrechtliche Schule (Lutter, Uwe H. Schneider, Hommelhoff, Timm) hat der Verengung des Konzernrechts auf ein der Konzernherrschaft bloß entgegengesetztes Schutzrecht entgegengearbeitet.“ Wiedemann Unternehmensgruppe, S 50. Näher dazu Fleischer/Heinrich in Fleischer/ Thiessen, Gesellschaftsrechts-Geschichten, 2018, § 10, S 345, 351 ff und passim. BGHZ 83, 345. Vgl BGHZ 159, 30, 46; OLG Frankfurt AG 2008, 862; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 31; GroßkommAktG/Wiedemann § 179 Rn 64; KK-Koppensteiner vor § 291 Rn 39 und 62; KK-Zetzsche § 179 Rn 297 f; Liebscher S 66 ff; Lutter FS Stimpel, 1985, S 825, 847 f; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 5; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 57; Strohn ZHR 182 (2018), 114, 131; Tieves S 479 ff; Timm S 88 ff, 117 ff, 128 ff; Wackerbarth S 485 ff; Wahlers S 139 ff.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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gesteigertem Risikoprofil darstelle.359 Eine beachtliche Mindermeinung hält eine spezielle Ermächtigung demgegenüber für nicht erforderlich.360 Sie führt an, dass Ausgliederungen den Gegenstand des Unternehmens gar nicht berührten, weil die Obergesellschaft bei potentieller Leitung der Aktivitäten ihrer Tochtergesellschaften selbst am Markt tätig werde, wenn auch in einer gegenüber dem Einheitsunternehmen abweichenden rechtlichen und organisatorischen Gestaltung.361 Folgt man der hM, so ist eine sog Konzern- oder Konzernöffnungsklausel362 notwendig, 66 wie sie die meisten Satzungen heute routinemäßig enthalten.363 Mit Aufnahme einer solchen Klausel in die Satzung erweitern die Aktionäre den Handlungsspielraum des Vorstands, der dementsprechend nicht gehalten ist, den Unternehmensgegenstand ausschließlich durch eigene operative Tätigkeit der Aktiengesellschaft zu verwirklichen, sondern dafür auch zu gründende oder zu erwerbende Gesellschaften oder Beteiligungen einsetzen darf.364 Keiner Konzernklausel bedarf es ausnahmsweise bei Bagatellfällen365, der vorübergehenden Anlage finanzieller Mittel366 sowie bei Beteiligungen mit Hilfsgeschäftscharakter367. Inhaltlich geben sich Rechtsprechung und Rechtslehre grundsätzlich mit einer pauscha- 67 len Konzernklausel zufrieden.368 Danach genügt eine allgemeine Formulierung etwa derart, dass die Gesellschaft andere Unternehmen gründen, erwerben oder sich an ihnen beteiligen kann.369 Der Satzung steht es allerdings frei, die Ermächtigung an bestimmte Voraussetzungen zu knüpfen, zB dass nur Beteiligungen oberhalb einer gewissen Mindestbeteiligungsschwelle erworben werden dürfen.370 Außerdem kann sie den Beteiligungserwerb an die Zustimmung des Aufsichtsrats binden (§ 111 Abs 4 S 2).371 Einer besonderen Ermächtigung bedarf es dagegen bei der Beteiligung an einem gemein- 68 nützigen Unternehmen.372 Ähnliches gilt bei einer Vollholding, deren Einrichtung nach hM eine spezielle Holdingklausel erfordert.373

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Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 5; Strohn ZHR 182 (2018), 114, 131; GroßkommAktG/ Wiedemann § 179 Rn 64. Vgl OLG Hamburg ZIP 1980, 1000, 1006; Henze FS Ulmer, 2003, 211, 216 f; Hommelhoff S 267 ff; Kropff FS Geßler, 1971, S 111, 131; Leuschner S 100 f; Mülbert S 378 f; Paefgen S 485; H. P. Westermann ZGR 1984, 352, 360; für die Ausgliederung auch Hüffer/Koch § 179 Rn 9a; offen lassend BGHZ 83, 122, 130. Vgl Hommelhoff S 269 ff; Mülbert S 378 f. BGHZ 159, 30, 46; Strohn ZHR 182 (2018), 114, 131. Vgl. MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 5: „Routinebestandteil“; früher schon Heinsius ZGR 1984, 383, 406. So ausdrücklich BGHZ 159, 30, 46. Vgl Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 57. Vgl GroßkommAktG/Wiedemann § 179 Rn 63. Vgl GroßkommAktG/Habersack/Foerster § 82 Rn 24 f; Hommelhoff S 48 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 5; Rehbinder ZHR 147 (1983), 464, 467.

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Vgl die akzeptierten Satzungsklauseln in BGHZ 83, 122, 123; 159, 30, 31, 36; BGH WM 1983, 334 (GmbH); LG Mainz AG 1978, 320; aus dem Schrifttum MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 6; Spindler/Stilz/Fleischer § 82 Rn 32. So das Muster bei Beck’sches Formularbuch Hoffmann-Becking/Gebele, Form.X.11, § 2 Abs 2 S 2; ausführlicher ebenda, Form.X.10, § 2 Abs 2 S 2: „Sie kann zu diesem Zweck andere Unternehmen gründen, erwerben oder sich an ihnen beteiligen sowie ihren Betrieb ganz oder teilweise in verbundene Unternehmen ausgliedern.“ Vgl Heinsius ZGR 1984, 383, 407; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 6; Werner ZHR 147 (1983), 429, 441. Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 6. Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 6; eingehend Kort NZG 2011, 929. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 31; Groß AG 1994, 266, 269; Heinsius ZGR 1984, 383, 406; Lutter FS Stimpel, 1985, S 825, 847; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 6; Timm S 131; für ein Beispiel LG Heidelberg

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen 2. Bindung an den Unternehmensgegenstand

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Nach § 82 Abs 2 ist der Vorstand an den satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand gebunden. Insbesondere darf er ihn nicht eigenmächtig überschreiten.374 Nach allgemeiner Ansicht darf er sich den Satzungsvorgaben zum Unternehmensgegenstand auch nicht dadurch entziehen, dass er sich an einer anderen Gesellschaft zur Entfaltung gegenstandswidriger Geschäfte beteiligt.375 Es gilt der Grundsatz der Gegenstandsidentität in der Unternehmensgruppe.376 Allerdings bedarf es keiner vollständigen Identität; es genügt, wenn sich die Unternehmensgegenstände in ihrem Kernbereich decken.377 Umgekehrt ist es dem Vorstand nach hM nicht gestattet, Betätigungsfelder aufzugeben, 70 auf denen eine erwerbswirtschaftliche Betätigung noch möglich ist.378 Der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand wirkt demnach nicht nur als Überschreitungs-, sondern auch als Unterschreitungsverbot.379 Dies hat im Konzern zur Folge, dass die Veräußerung einer Beteiligung, die zu einer Unterschreitung des Unternehmensgegenstands führt, grundsätzlich einer Satzungsänderung bedarf.380 Nach einer obergerichtlichen Entscheidung gilt das jedoch nur dann, wenn die Auslegung der Satzung ergibt, dass die dort genannten Tätigkeitsfelder verbindlich und abschließend gefasst sind.381 Unschädlich ist nach einhelliger Ansicht eine nur vorübergehende Einstellung der satzungsmäßig vorgesehenen Betätigung.382 Streit herrscht freilich darüber, ob das anhand objektiver oder subjektiver Maßstäbe zu ermitteln ist.383 Erweist sich eine begleitende Satzungsänderung als erforderlich, so verlangt die hM, dass dies vor Durchführung des Geschäfts geschieht384, während andere Stimmen großzügiger sind.385 Unabhängig davon sind verschiedene kautelarjuristische Lösungen denkbar, etwa indem man das Geschäft unter eine auflösende Bedingung stellt.386

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AG 1999, 135, 136; ausführlich und kritisch Paefgen S 488 ff; abw Götz AG 1984, 85, 90; Hommelhoff S 273. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 31; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 7; Spindler/ Stilz/Fleischer § 82 Rn 29. Vgl RGZ 115, 246, 249 f; OLG Hamburg JZ 1981, 231, 233; Decher FS U.H. Schneider, 2011, S 261, 262 f; Spindler/Stilz/Fleischer § 82 Rn 32; Groß AG 1984, 266, 268; Lutter FS Stimpel, 1985, S 825, 846; H. P. Westermann ZGR 1984, 352, 360 f; iE auch OLG Celle ZIP 2001, 213, 215. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 82 Rn 32; Paefgen S 482 f; Tieves S 276 f. Vgl Groß AG 1994, 266, 268; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 7; Timm S 102. Vgl OLG Köln AG 2009, 416, 417 f; OLG Stuttgart AG 2005, 693, 695 f; OLG Stuttgart NZG 2003, 778, 783; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 31; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 7; Spindler/Stilz/Fleischer § 82 Rn 31; aus dem monographischen Schrifttum Hommelhoff S 58 ff und 65 ff; Reiling S 65 ff und 118 ff; Streuer S 300 ff. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 82 Rn 31;

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MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 7; Priester ZGR 2017, 474, 479. Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 7. Vgl OLG Köln AG 2009, 416; dazu Carstens/ Gisewski CCZ 2009, 73; Feldhaus BB 2009, 562; Fleischer NJW 2009, 2337; weitergehend LG Köln AG 2008, 327 (Vorinstanz); OLG Stuttgart NZG 2003, 778, 783. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 82 Rn 31; Hommelhoff S 67 f; Kropff FS Geßler, 1971, S 111, 119; Lutter/Leinekugel ZIP 1998, 225, 227 f; Zöllner FS Kropff, S 332, 342 f; zurückhaltend aber Priester ZGR 2017, 474, 481. Eingehend Paefgen S 477 ff mwN. Vgl OLG Köln AG 2009, 416, 418; Emmerich/ Habersack vor § 311 Rn 153; Feldhaus BB 2009, 562, 565; Lutter/Leinekugel ZIP 1998, 225, 228; Priester AG 2011, 654, 657; Tieves S 301 ff. Vgl OLG Stuttgart AG 2005, 693, 696 (jedenfalls nächste Hauptversammlung); Wollburg/ Gehling FS Lieberknecht, 1997, S 133, 142 ff. Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 8; zustimmend Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 31 mit Fn 154.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

§§ 311 ff

3. Vermögensveräußerung Bei Konzernierungsvorgängen kann außerdem § 179a eine Rolle spielen.387 Danach 71 bedarf ein Vertrag, durch den sich eine Aktiengesellschaft zur Übertragung des ganzen Gesellschaftsvermögens verpflichtet, ohne dass die Übertragung unter die Vorschriften des Umwandlungsgesetzes fällt, auch dann eines Beschlusses der Hauptversammlung, wenn damit nicht eine Änderung des Unternehmensgegenstandes verbunden ist. Die Vorschrift hat nicht den Zweck, die Gesellschaftsgläubiger gegen die Verflüchtigung von Vollstreckungsobjekten zu schützen, sondern will die Gesellschafter dagegen sichern, dass die Gesellschaft ohne ihren Willen das Gesellschaftsvermögen als die Grundlage ihrer satzungsmäßigen Unternehmenstätigkeit völlig aus der Hand gibt.388 Gemäß Rechtsprechung und hL ist ihr Tatbestand daher nicht erfüllt, wenn die Gesellschaft ungeachtet der Vermögensübertragung mit dem zurückbehaltenen Betriebsvermögen noch ausreichend in der Lage bleibt, ihre in der Satzung festgelegten Unternehmensziele weiterhin, wenn auch in eingeschränktem Umfang, selbst zu verfolgen.389 Eine abweichende Literaturmeinung stellt nicht auf die qualitative Fortsetzungsfähigkeit, sondern auf quantitative Kriterien ab und bejaht eine Zustimmungspflicht der Hauptversammlung bei einer Übertragung ab 90% der bilanziellen Aktiva der Gesellschaft.390 Unterschiedlich beurteilt wird schließlich, ob § 179a analog anzuwenden ist, wenn die AG ihre gesamte satzungsmäßige Geschäftstätigkeit über eine Tochtergesellschaft ausübt und diese Gesellschaft ihr gesamtes Vermögen veräußert.391 4. Maßnahmen nach dem UmwG Eine Hauptversammlungszuständigkeit besteht außerdem für Verschmelzungs- und 72 Spaltungsbeschlüsse (§§ 65, 73, 125 UmwG), ferner bei einer Vermögensübertragung nach umwandlungsrechtlichen Grundsätzen (§§ 174 ff UmwG) sowie beim identitätswahrenden Formwechsel (§ 193, 226 ff UmwG). 5. Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen Weitere Grenzen werden der Gruppenbildung und Gruppenumbildung auf der Ebene 73 der Obergesellschaft durch ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten gezogen.392 Sieht man einmal von einer heute weithin in Vergessenheit geratenen Spruchpraxis des RG ab393, so begann die Diskussion mit dem Holzmüller-Urteil des BGH aus dem Jahre

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Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 32; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 58; zu den Rechtstatsachen Bayer/Lieder/Hoffmann AG 2017, 717. So ausdrücklich BGHZ 83, 122, 128 – Holzmüller; aus dem Schrifttum etwa KK-Zetzsche § 179a Rn 18 („Dispositionsfreiheit der Aktionärsgesamtheit“); MK-Stein § 179a Rn 6. So ausdrücklich BGHZ 83, 122, 128; OLG München AG 1995, 232; OLG Stuttgart AG 2005, 693, 695; aus dem Schrifttum Henze FS Boujong, 1996, S 233, 244 f; Hüffer/Koch § 179a Rn 4; Spindler/Stilz/Holzborn § 179a Rn 19. Näher KK-Zetzsche § 179a Rn 66 ff und 72 ff mwN; ferner Weber DNotZ 2018, 96, 105 f,

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der zusätzlich eine qualitative Prüfung vornehmen will; für einen quantitativen Wertvergleich schon früher Mertens FS Zöllner, 1998, 385, 386 ff. Für eine analoge Anwendung des § 179a LG Hannover AG 2001, 150, 151; Bayer/Lieder/ Hoffmann AG 2017, 717, 721 f; Paefgen ZHR 172 (2008), 42, 72 f; dagegen KK-Zetzsche § 179a Rn 76; Weber DNotZ 2018, 96, 119 f; offenlassend OLG Celle AG 2001, 357, 358. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 33 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 9 ff; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rn 59. Vgl RGZ 35, 83, 87 – Grubeneisenbahn; RG HoldheimsZ 1903, 197 – Melasse; eingehend dazu Schubel, Verbandssouveränität und Bin-

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen 1982394, das die aktienrechtliche Fachwelt hierzulande wie kein zweites in Atem gehalten und sogar Aufnahme in ausländische Lehrbücher gefunden hat.395

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a) Grundlagen. aa) Holzmüller/Gelatine-Doktrin. Das Holzmüller-Urteil erhält seine besondere Färbung durch den konzernrechtlich eingekleideten Sachverhalt396: Eine Aktiengesellschaft hatte einen Seehafenbetrieb, der mit rund 80% den wertvollsten Teil ihres Vermögens bildete, auf eine von ihr gegründete und beherrschte Tochtergesellschaft ausgegliedert. Auf die Klage eines Aktionärs sah der BGH zwar die Voraussetzungen einer Vermögensübertragung iSd § 361 AktG aF (heute: § 179a, näher dazu Rdn 71) als nicht erfüllt an, bejahte die Mitwirkungsbefugnis der Hauptversammlung aber mit einer anderen Begründung: Es gebe grundlegende Entscheidungen, die durch die Außenvertretungsmacht des Vorstands, seine Geschäftsführungsbefugnis und den Wortlaut der Satzung formal noch gedeckt seien, gleichwohl aber so tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingriffen, dass der Vorstand vernünftigerweise nicht annehmen könne, er dürfe sie in ausschließlich eigener Verantwortung treffen, ohne die Hauptversammlung zu beteiligen.397 In derartigen Fällen verletze der Vorstand seine Sorgfaltspflicht, wenn er von der Vorlagemöglichkeit des § 119 Abs 2 keinen Gebrauch mache. Im konkreten Zugriff nahm der BGH eine Maßnahme von solcher Tragweite an, weil sich die Abspaltung des Seehafenbetriebs „im Kernbereich der Unternehmenstätigkeit“ abspielte, den „wertvollsten Betriebszweig“ betraf und die „Unternehmensstruktur von Grund auf“ änderte.398 Dieser Richterspruch hat in Rechtspraxis und Rechtswissenschaft zu einer heftigen Aus75 einandersetzung über Geltungsgrund und Reichweite der Holzmüller-Doktrin geführt, die hier nicht im Einzelnen nachgezeichnet werden kann.399 Dabei war lange eine Tendenz erkennbar, das Spektrum ungeschriebener Hauptversammlungszuständigkeiten auszudehnen und das Holzmüller-Urteil für eine Reihe neuer Fragestellungen zu reklamieren.400 Von einem gesicherten Rechtsstand konnte aber keine Rede sein401, und selbst die Regierungskommission Corporate Governance sah sich im Jahre 2000 außer Stande, einen konsens-

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nenorganisation der Handelsgesellschaften, 2003, S 368 ff; ferner Fleischer FS Heldrich, 2005, S 597, 607 ff; ders in Bayer/Habersack, Aktienrecht im Wandel, Bd II, 2007, 9. Kap Rn 16 ff. BGHZ 83, 122; eingehend zu den Gründen und Hintergründen dieses Urteils unter Auswertung der Revisionsakten Fleischer/Heinrich in Fleischer/Thiessen, GesellschaftsrechtsGeschichten, § 10, S 345 ff. Für eine auszugsweise Übersetzung ins Englische Ventoruzzo/Conac/Goto/Mock/Notari/ Reisberg, Comparative Company Law, 2015, S 287 ff; eingehende Würdigung auch bei Rock/Davies/Kanda/Ringe in Kraakman et al, The Anatomy of Corporate Law, 3. Aufl 2017, S 171, 199 ff; ferner Allen/Kraakman, Commentaries and Cases on the Law of Business Organizations, 5. Aufl 2016, S 498. Zur Rezeption in Österreich und der Schweiz Fleischer in Fleischer/Kalss/Vogt, Konvergenzen und Divergenzen, 2013, S 81, 98 f; zur Kodifi-

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zierung in den Niederlanden ebenda, S 81, 94 f. Nähere Aufbereitung des Sachverhalts, der auch ein Stück Hamburger Familien- und Hafengeschichte darstellt, bei Fleischer/Heinrich in Fleischer/Thiessen, Gesellschaftsrechts-Geschichten, § 10, S 345, 347 ff. So der – etwas gewundene – Schlüsselsatz in BGHZ 83, 122, 131. Vgl BGHZ 83, 122, 131 f. Ausführlich zu den Resonanzwellen in Wissenschaft und Praxis Fleischer/Heinrich in Fleischer/Thiessen, Gesellschaftsrechts-Geschichten, § 10, S 345, 361 ff mwN. Vgl Fleischer NJW 2004, 2335 mwN. So auch Hüffer FS Ulmer, 2003, S 279, 280: „Einigkeit, so haben zwei Jahrzehnte Rechtsentwicklung gelehrt, ist nicht zu erzielen.“; außerdem BGHZ 159, 30, 38: „Keine Einigkeit besteht indessen über den Anwendungsbereich dieser Grundsätze im einzelnen.“

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

§§ 311 ff

fähigen Regelungsvorschlag zu unterbreiten.402 Die Instanzgerichte legten die höchstrichterlichen Vorgaben bald enger, bald weiter aus; zwei weitere BGH-Urteile brachten keine endgültige Klärung.403 In dieser Situation bot sich dem BGH in seinen beiden Gelatine-Urteilen von 2004404 die 76 Gelegenheit, die Konturen der Holzmüller-Doktrin zu schärfen: Der Vorstand einer Aktiengesellschaft hatte die Hauptversammlung um Genehmigung ersucht, die 100%ige Beteiligung an zwei Auslandsgesellschaften auf eine andere, der Muttergesellschaft ebenfalls allein gehörende Tochtergesellschaft zu übertragen, wodurch die beiden Tochtergesellschaften zu Enkelgesellschaften werden sollten. Bei einer dieser Auslandstöchter bewegten sich Bilanzsumme, Eigenkapital, Umsatz und Jahresüberschuss im Konzernvergleich zwischen 8% und 22%. Der BGH verneinte bei dieser Sachlage einen Anwendungsfall der Holzmüller-Doktrin: Ausweislich des ersten Leitsatzes sind ungeschriebene Mitwirkungsbefugnisse der Hauptversammlung bei Maßnahmen, die das Gesetz dem Vorstand als Leitungsaufgabe zuweist, nur ausnahmsweise und in engen Grenzen anzuerkennen: „Sie kommen allein dann in Betracht, wenn eine von dem Vorstand in Aussicht genommene Umstrukturierung der Gesellschaft an eine Kernkompetenz der Hauptversammlung, über die Verfassung der Aktiengesellschaft zu bestimmen, rührt, weil sie Veränderungen nach sich zieht, die denjenigen zumindest nahekommen, welche allein durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werden können.“405 Außer für Fälle von Ausgliederungen (Holzmüller) könne diese Ausnahmezuständigkeit jedenfalls für die Umstrukturierung einer Tochter- in eine Enkelgesellschaft in Betracht kommen. Eine wesentliche Beeinträchtigung der Mitwirkungsbefugnisse der Aktionäre liege aber auch in diesen Fällen erst dann vor, erläutert der zweite Leitsatz, wenn die wirtschaftliche Bedeutung der Maßnahme in etwa die Ausmaße wie in dem Senatsurteil BGHZ 83, 122 erreicht.406 Nach seinen Gelatine-Entscheidungen zeigte sich der BGH neuerlicher Grundsatzdis- 77 kussionen müde und verkündete in seinem Hofbräu-Beschluss aus dem Jahre 2006 mit einem Satz, dass die Beteiligungsveräußerung einer AG jenseits des § 179a auch bei Überschreitung der quantitativen Schwellenwerte keiner Hauptversammlungszuständigkeit bedürfe, weil ein Mediatisierungseffekt nicht gegeben sei.407 In der Literatur hat das Gelatine-Urteil schon deshalb viel Beifall gefunden, weil es der 78 langen Phase der Rechtsunsicherheit408 nach dem Holzmüller-Urteil endlich ein Ende gesetzt hat.409 Darüber hinaus ist auch seine Grundtendenz, ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten restriktiv zu handhaben, überwiegend auf Zustimmung gestoßen.410 Hierfür stützt man sich hauptsächlich auf die – auch vom BGH herausgestellte411 – Grundentscheidung des Aktiengesetzes von 1937, die Hauptversammlungszuständigkeiten

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Vgl Baums Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2000, Rn 79 ff. Vgl BGHZ 146, 288 – Altana/Milupa; BGHZ 153, 47 – Macrotron. BGHZ 159, 30 – Gelatine I und BGH NZG 2004, 575 – Gelatine II. Vgl BGHZ 159, 30 LS a). BGHZ 159, 30 LS b). BGH NZG 2007, 234. Pointiert Heinsius ZGR 1984, 382, 388: „Wüste der Rechtsunsicherheit“; in die gleiche Richtung Semler BB 1983, 1566, 1571 f; Werner ZHR 147 (1983), 429, 453. Zu diesem Gesichtspunkt Fleischer NJW

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2004, 2335: „Mit der hier zu besprechenden Gelatine-Entscheidung vom 26.4.2004 regnet es nun Manna in der Wüste der Rechtsberater.“; außerdem Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 61. Vgl Adolff ZHR 169 (2005), 310, 315 f; Altmeppen ZIP 2004, 999; Arnold ZIP 2005, 1573; Fuhrmann AG 2004, 339, 341 f; Götze NZG 2004, 585; Habersack AG 2005, 150; Hüffer/Koch § 119 Rn 19; Leuschner S 78 ff; Liebscher ZGR 2005, 1; Reichert AG 2005, 150; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 61. Vgl BGHZ 159, 30, 43 f.

Holger Fleischer

§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen aus wohlerwogenen Gründen zurückzuschneiden und die Vorstandskompetenzen auszuweiten.412 Kritische Töne überwiegen dagegen im Hinblick auf die dogmatische Fundierung der ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit (Rdn 85 ff) und weitere Folgefragen, von denen sogleich zu handeln ist. Als heuristisches Prinzip für die Suche nach weiteren Anwendungsfällen der Holzmüller/ 79 Gelatine-Doktrin empfiehlt sich der – dem Staatsorganisationsrecht entlehnte413 – Grundsatz der Organadäquanz.414 Für eine organadäquate Funktionsverteilung zwischen Vorstand und Hauptversammlung kommt es neben Fragen der Missbrauchsanfälligkeit, Vertraulichkeit und Transaktionsgeschwindigkeit415 vor allem auf den erforderlichen Sachverstand der Hauptversammlung an.416

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bb) Schutzzweck. Was den inneren Geltungsgrund der Holzmüller-Doktrin anbelangt, hat sich der BGH in seinen Gelatine-Entscheidungen zunächst von der Lehrmeinung der Lutter-Schule (Rdn 64) distanziert, die das Holzmüller-Urteil als Grundstein einer konzernspezifischen Binnenordnung begreift.417 Stattdessen rückt er zwei Begründungsgesichtspunkte in den Vordergrund, die schon im Holzmüller-Urteil durchscheinen418: Zum einen stellt er auf die faktische Verkürzung der mitgliedschaftlichen Herrschaftsrechte ab, die mit Ausgliederungsvorgängen regelmäßig einhergeht (Mediatisierungseffekt)419, zum anderen streicht er allfällige Gefahren für die vermögensrechtliche Stellung der Aktionäre heraus (Wertverwässerungseffekt)420. Jedenfalls der Gesichtspunkt einer weiteren Machtverschiebung zu Lasten der Aktionäre der Muttergesellschaft, den der BGH zudem mit treuhandrechtlichen Aspekten auflädt421, kann in seinen Augen eine Hauptversammlungszuständigkeit auch bei Umstrukturierungen einer Tochter- in eine Enkelgesellschaft rechtfertigen.422 Im Schrifttum hat der Gesichtspunkt der Mediatisierung von Aktionärsrechten als 81 innere Rechtfertigung für ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten ganz überwiegend Zustimmung gefunden.423 Dies gilt namentlich für Gruppenbildungssachverhalte: Weil die Beteiligungsverwaltung in die Zuständigkeit des Vorstands der Obergesellschaft fällt, droht den Aktionären eine Verkürzung ihrer mitgliedschaftlichen Herrschaftsbefugnisse und Dividendenrechte.424 Außerdem befürchtet man die Gefahr einer Vermögensverlagerung beim Beteiligungserwerb, wenn die AG die Anteile gegen eine den Anteilswert

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So etwa Hüffer/Koch § 119 Rn 19. Vgl BVerfGE 68, 1, 86 f; bestätigend BVerfGE 104, 151, 207; aus dem Schrifttum Lorz, Interorganrespekt im Verfassungsrecht, 2001, S 33 ff. Einführung in die aktienrechtliche Diskussion bei Fleischer in Fleischer/Kalss/Vogt, Konvergenzen und Divergenzen, S 81, 90 f; ders BB 2014, 2691, 2699; zustimmend Renner AG 2015, 513, 516 ff. Dazu Reichert AG 2005, 150, 156. Näher Fleischer in Fleischer/Kalss/Vogt, Konvergenzen und Divergenzen, S 81, 90 f; in diese Richtung auch Allen/Kraakman, Commentaries and Cases on the Law of Business Organizations, 5. Aufl 2016, S 467: „As a general matter, three major considerations ought to determine the allocation of decision-making power within organizations: who has the best

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information, who has the most knowledge or skill in regard to this matter, and who has the best incentives.” Vgl BGHZ 159, 30, 39. BGHZ 83, 122, 136 f. BGHZ 159, 30, 40: „Mediatisierung des Einflusses der Aktionäre“, 41: „Mediatisierungseffekt“. BGHZ 159, 30, 40: „nachhaltige Schwächung des Wertes ihrer Beteiligung“. Vgl BGHZ 159, 30, 41: „ihm anvertrautes Geld [der Aktionäre]“. Vgl BGHZ 159, 30 f. Vgl Goette AG 2006, 522, 525 f; Habersack AG 2005, 137, 142 ff; Hüffer/Koch § 119 Rn 20; Reichert AG 2005, 150, 152 ff. So etwa Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 34; Wiedemann Unternehmensgruppe S 50 ff.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

§§ 311 ff

übersteigende Einlage erwirbt.425 Als möglich erachtet wird ferner eine Verwässerung der mitgliedschaftlichen Herrschaftsrechte, wenn nachträglich weitere Gesellschafter in die Tochtergesellschaft aufgenommen werden.426 Stellungnahme. Mit rechtsfortbildenden Weichenstellungen des BGH verbinden sich 82 berechtigte Kontinuitätserwartungen der Praxis. Dies gilt auch und gerade im Gesellschaftsrecht mit seinem ausgeprägten Bedürfnis nach Rechts- und Planungssicherheit. In diesem Sinne haben sich Instanzgerichte, Beratungspraxis und Unternehmen inzwischen auf die Holzmüller/Gelatine-Doktrin und ihre tragenden Begründungselemente eingerichtet.427 Wissenschaftlich ist der Mediatisierungsgedanke allerdings nicht über jeden Zweifel erhaben.428 Richtigerweise enthält die Holzmüller/Gelatine-Doktrin einen verallgemeinerungsfähigen Begründungskern, der über ihren historischen Ausgangsfall der Gruppenbildung hinausweist.429 Es ist dies die in vielen Rechtsordnungen verbreitete Einsicht, dass es neben den klassischen Hauptversammlungszuständigkeiten eine Reihe moderner Grundlagenentscheidungen gibt, die den Investmentkontrakt zwischen Anteilseignern und Gesellschaft so entscheidend verändern, dass der Vorstand als Verwalter fremden Vermögens vor ihrer Durchführung bei den Anlegern Rücksprache nehmen muss.430 Daher empfiehlt es sich, die herkömmlichen Argumentationslinien durch zwei neue Überlegungen anzureichern: Erstens verdient größere Beachtung, dass der Aktiengesetzgeber von 1965 die Zurück- 83 drängung der Hauptversammlung in Angelegenheiten der Geschäftsführung (vgl § 119 Abs 2) zuvörderst mit ihrem fehlenden Sachverstand begründet hat.431 Dieses Argument verliert dort an Gewicht, wo es um Transaktionen von beträchtlicher Größenordnung geht, die mindestens ebenso eine Investment- wie eine Managemententscheidung darstellen432 und bei denen Vorstandsmitglieder über keinen wesentlichen Wissensvorsprung gegenüber Anteilseignern verfügen.433 Auf diese Weise lässt sich etwa legitimieren, warum bestimmte

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Näher Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 34. Dazu Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 34. Vgl. etwa Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 61: „Die Praxis […] kann mit dieser restriktiven Linie gut leben.“ Kritisch auch Hoffmann-Becking ZHR 172 (2008), 231; Koppensteiner Der Konzern 2004, 381; allein auf den Schütz der Vermögensinteressen abstellend Mülbert S 416 ff; ders in GroßkommAktG § 293 Rn 218 ff. Dazu bereits Fleischer NJW 2004, 2335, 2336. So Fleischer NJW 2004, 2335, 2336; zustimmend Renner AG 2015, 513, 515; der Sache nach auch Lutter ZIP 2012, 351; in eine ähnliche Richtung Zimmermann/Pentz FS W. Müller, 2001, S 151, 163; Liebscher S 85; grundlegend zum US-amerikanischen Recht Eisenberg, The Structure of the Corporation, 1976, S 3: „fundamental change“. Vgl Begr RegE bei Kropff S 96: „Die Aktionäre haben im Allgemeinen weder die Zeit noch die Übersicht, um Geschäftsführungsfragen unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte entscheiden zu können.“; ganz ähnlich bereits Geßler JW 1937, 63.

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Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2336; aus englischer Sicht zu den kapitalmarktrechtlichen Zustimmungserfordernissen der Hauptversammlung Gower/Davies/Worthington, Principles of Modern Company Law 10. Aufl 2016, Rn 14–20: „The thought behind the provisions seems to be that a big transaction is as much like an investment decision as a management decision, and so the shareholders are to be involved in the taking of the decision, along with the management.”; international Rock/Davies/Kanda/Ringe in Kraakman et al, The Anatomy of Corporate Law, 3. Aufl 2017, S 171, 174: „Finally, a third characteristic often associated with transformative corporate actions that are subject to special rules is that they are such as not to require a firm-specific judgment, but rather one that resembles a decision on how to allocate portfolio money. Hence, shareholders’ comparative disadvantage in decision-making vis-à-vis the company’s management will be lower, despite the inevitable information asymmetries, than for typical business decisions.” In diese Richtung auch Allen/Kraakman, Commentaries and Cases on the Law of Business

Holger Fleischer

§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Vorstandsentscheidungen, welche die wirtschaftlichen Interessen des Aktionärs nachhaltig beeinflussen können, als typische Managemententscheidungen keiner Hauptversammlungszuständigkeit bedürfen434, wohl aber strategische Neuausrichtungen, über die sich ein Aktionär bei der Zusammenstellung seines Portfolios gleichermaßen ein Bild machen kann435. Zudem erscheint bei solchen Investmententscheidungen die oft beschworene rationale Apathie der Anteilseigner noch am ehesten überwindbar. Zweitens kann es sinnvoll und geboten sein, den vom BGH selbst hervorgehobenen 84 Präventivschutz durch Mitwirkung der Hauptversammlung436 dort zu verstärken, wo sich das notorische Prinzipal-Agenten-Problem in besonderer Zuspitzung stellt. Dabei handelt es sich vor allem um Situationen, in denen sich der Vorstand bei seiner Entscheidungsfindung beträchtlichen Interessenkonflikten ausgesetzt sieht, etwa beim Verkauf wesentlicher Vermögensbestandteile.437 Hier befindet sich das Management gleichsam in einer „last period“- oder „end game“-Situation, die einen mittelfristigen Gleichlauf von Vorstandsund Anteilseignerinteressen nicht länger gewährleistet und nach einer gründlicheren (Hauptversammlungs-)Kontrolle verlangt.438

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cc) Rechtsgrundlage. Hinsichtlich der dogmatischen Ableitungsbasis standen sich in Rechtsprechung und Lehre zwei diametral entgegengesetzte Lösungsmodelle gegenüber: die im Holzmüller-Urteil entwickelte Vorlagepflicht des Vorstands nach § 119 Abs 2 im Wege der Ermessensschrumpfung und die im Schrifttum überwiegend favorisierte Einzel- oder Gesamtanalogie zu den aktien- und umwandlungsrechtlichen Vorschriften über Strukturmaßnahmen, die mit je eigenen Schwierigkeiten kämpften: Erstere vermag keine inhaltlichen Maßstäbe vorzugeben, aus denen sich Schwellenwerte für eine Hauptversammlungszuständigkeit konsistent ableiten lassen; letztere könnte eine Außenwirkung des Hauptversammlungsbeschlusses nach sich ziehen, die aus Gründen des Verkehrsschutzes kaum akzeptabel erscheint.439 Das Gelatine-Urteil versucht, diesen Meinungsstreit dialektisch aufzulösen, indem es die aus seiner Sicht zutreffenden Elemente beider Ansätze aufnimmt und die ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung als Ergebnis einer „offenen Rechtsfortbildung“440 ausweist. Stellungnahme. Die dogmatische Fundierung des BGH hat im Schrifttum berechtigte 86 Kritik erfahren.441 Sie bleibt in der methodischen Herleitung allzu apodiktisch, zumal das rechtstheoretische Schrifttum den Begriff der offenen Rechtsfortbildung kaum definiert und

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Organizations, 5. Aufl 2016, S 468 im Hinblick auf alle großen M&A-Transaktionen: „[S]hareholders might plausibly think they are likely to possess the expertise necessary to evaluate them.“ Vgl die Beispielsfälle bei Beusch FS Werner, 1984, S 1, 3, bei denen es durchweg um typische Managemententscheidungen geht: Aufnahme einer neuen Baureihe bei einem Automobilunternehmen, Abschluss eines Lizenzvertrages, Aufbau oder Aufgabe einer Fabrikstätte; ähnliche Illustrationen bei Joost ZHR 163 (1999), 164, 170. Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2336. Vgl BGHZ 159, 30, 40 f. Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2336; grundlegend zu diesem Gesichtspunkt Rock/Davies/

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Kanda/Ringe in Kraakman et al, The Anatomy of Corporate Law, 3. Aufl 2017, S 171, 173; ähnlich Thompson/Edelman 62 Vand. L. Rev. 129, 170 (2009): „The separate shareholder vote on these transactions ensures that director self-interest will not supersede the corporation’s interest, when the directors are in their final period on the target side or empire building on the acquirer side.” Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2336; international Rock/Davies/Kanda/Ringe in Kraakman et al, The Anatomy of Corporate Law, 3. Aufl 2017, S 171, 173. Vgl BGHZ 159, 30, 42; Fleischer NJW 2004, 2335, 2337. BGHZ 159, 30, 43. Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2337; Kop-

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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sich aus ihm auch keine materiellen Kriterien für die Legitimation der Rechtsfortbildung gewinnen lassen.442 Methodisch hätte es näher gelegen, die organisationsrechtliche Grundkonzeption des geltenden Aktiengesetzes zu entfalten und aus dieser Gesamtschau ihren überschießenden Sinngehalt sichtbar zu machen.443 Das ist mehr als systematische Auslegung, aber weniger als Rechtspolitik. Kennzeichnend für die Binnenorganisation der Aktiengesellschaft ist die Aufgabentren- 87 nung zwischen zwei Machtzentren: der Hauptversammlung als „Herrin der Satzung“ (§§ 23 Abs 3, 179 Abs 1) und dem Vorstand als „Zentrum unternehmerischer Leitungsmacht“ (§ 76 Abs 1). Dabei befinden sich die Anteilseigner zunächst in der Vorhand, weil sie mit dem Unternehmensgegenstand jenen Geschäfts- und Wirkungsrahmen vorgeben, innerhalb dessen der Vorstand das Unternehmen in eigener Verantwortung leitet. Diese Vorgaben müssen notwendig unvollkommen bleiben, weil die Gründergesellschafter nicht alle denkbaren Kontingenzen vorhersehen können und es in jedem Fall zu kostspielig wäre, Vorkehrungen für sämtliche Eventualitäten in die Satzung aufzunehmen. Bewältigen lassen sich diese strukturellen Steuerungsdefizite nur durch Rückbesinnung auf die im Aktiengesetz angelegte Basiszuständigkeit der Hauptversammlung in Grundfragen der Unternehmensverfassung, sofern eine Leitungsmaßnahme den rechtlichen oder wirtschaftlichen Aufbau der Gesellschaft als solchen berührt.444 Im konkreten Zugriff wird man sich dabei an einzelnen oder mehreren geschriebenen Hauptversammlungszuständigkeiten orientieren können. Gegen ihre entsprechende Heranziehung lässt sich auch nicht einwenden, dass mit ihnen zwangsläufig eine Außenwirkung des Hauptversammlungsbeschlusses verbunden sei445: Richtigerweise verlangt eine Analogie nicht notwendig eine vollständige Übernahme der Rechtsfolge der Referenzvorschrift, sondern lässt in einzelnen Punkten durchaus Anpassungen zu.446 Im Ergebnis nähert sich auch der BGH der hier vertretenen Begründungslinie an, wenn er die zustimmungspflichtigen Maßnahmen in die Nähe einer Satzungsänderung rückt und auf diese Weise das Erfordernis einer Dreiviertelmehrheit rechtfertigt.447 dd) Qualitative Voraussetzungen. Nach der generalklauselartigen Umschreibung des 88 BGH kommen ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen nur bei solchen Maßnahmen in Betracht, die tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingreifen.448 Weitere Wegleitung entnimmt die hL den beiden zentralen Begründungselementen des Mediatisierungs- und Wertverwässerungseffekts (Rdn 80). Nach überwiegender, aber nicht unangefochtener Lesart der höchstrichterlichen Rechtsprechung bildet der Mediatisierungseffekt eine notwendige Voraussetzung der Holzmüller/Gelatine-Doktrin.449 Dagegen soll die Beeinträchtigung von Vermögensinteressen der Aktionäre für sich genommen nicht genügen.450 Ob sie als zusätzliches

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pensteiner Der Konzern 2004, 381, 384; Liebscher ZGR 2005, 1, 21 f; Weißhaupt AG 2004, 575, 578. Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2337. Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2337. Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2337. So aber Zimmermann/Pentz FS W. Müller, 2001, S 151, 165; ebenso wohl BGHZ 159, 30, 42. Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2337 mwN aus der BGH-Rechtsprechung.

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Vgl BGHZ 159, 30, 45 f. Vgl BGHZ 83, 122, 131; 159, 30, 40. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 34; ders AG 2005, 137, 140, 145; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 239; Reichert AG 2005, 150, 155; offenlassend Goette AG 2006, 522, 525 f. Vgl GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 239.

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Kriterium zu dem Mediatisierungseffekt hinzutreten muss oder nur eine typische Begleiterscheinung darstellt, wird unterschiedlich beurteilt.451

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ee) Quantitative Schwellenwerte. Hinsichtlich der quantitativen Voraussetzungen bekennt der BGH im Gelatine-Urteil erstmals Farbe, indem er die im Schrifttum teilweise genannten, zwischen 10% und 50% schwankenden Schwellenwerte als nicht ausreichend erachtet, sondern eine Maßnahme verlangt, die in ihrer Bedeutung die Ausmaße der Ausgliederung im Holzmüller-Fall erreicht.452 Dort betrug der Wert des ausgegliederten Seehafenbetriebs etwa 80% des Gesellschaftsvermögens.453 Gestützt auf diesen höchstrichterlichen Näherungswert befürworten Instanzgerichte 90 und Literatur Schwellenwerte ab 70%454, 75%455, 75% bis 80%456 oder rund 80%457.458 Zutreffend wird häufig auf die Notwendigkeit einer Gesamtbetrachtung im Einzelfall hingewiesen459, für die sich auch im Gelatine II-Urteil eine Andeutung findet.460 Mehrere Maßnahmen sind zusammenzuzählen, wenn zwischen ihnen ein zeitlicher und sachlicher Zusammenhang besteht.461 Zu den maßgeblichen Bezugspunkten für den Schwellenwert hat sich der BGH nicht 91 näher festgelegt; das Gelatine-Urteil nennt eher beispielhaft Bilanzsumme, Eigenkapital, Umsatz und Ergebnis vor Steuern.462 Weiter genannt werden etwa der (Ertrags-)Wert463, die Ertragskraft464, die Mitarbeiterzahl465 und andere Parameter mehr.466

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Näher GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 239 mwN. Vgl BGHZ 159, 30, 45. Vgl die genauen Zahlenangaben im Berufungsurteil OLG Hamburg ZIP 1980, 1000, 1005: Substanzwert des Aktienvermögens; ferner Goette DStR 2004, 927, 928. Vgl OLG Köln ZIP 2009, 1469, 1471; Feldhaus BB 2009, 562, 568 f; Kiesewetter/Spengler Der Konzern 2009, 451, 455. Vgl OLG Hamm NZG 2008, 155, 158; LG München I BeckRS 2006, 10432; Arnold ZIP 2005, 1573, 1575; Fuhrmann AG 2004, 339, 341; Liebscher ZGR 2005, 1, 15; Priester AG 2011, 654, 661; Spindler FS Goette, 2011, S 513, 517; s auch Hüffer/Koch § 119 Rn 25: „als kautelarjuristischer Sicherheitspuffer sinnvoll“. Vgl Bungert BB 2004, 1345, 1347; Decher FS U.H. Schneider, 2011, S 261, 271, 273; Lorenz/Pospiech DB 2010, 1925, 1929; Reichert AG 2005, 150, 153; Röhricht in VGR 2004, 2005, S 1, 8 f. Vgl OLG Frankfurt ZIP 2005, 1419, 1422; AG 2008, 862, 864; ZIP 2011, 75, 78; OLG Stuttgart ZIP 2005, 1415, 1418 f; MarschBarner Symposium Schwark, S 105, 114; Reichert ZGR 2015, 1, 15; Simon DStR 2004, 1482, 1485; Tröger AG 2015, 53, 65 f. Eingehend Zientek S 217 ff. Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2339; Emme-

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rich/Habersack vor § 311 Rn 47; Großkomm AktG/Mülbert § 293 Rn 240; Hüffer/Koch § 119 Rn 25; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 15. Vgl BGH NZG 2004, 575, 580: „[…] dass diese Gesellschaften darüber hinaus – etwa wegen der Inhaberschaft von Schutzrechten, von Grundstücken oder Maschinen, auf welche die Bekl. für die Verfolgung ihres Unternehmensgegenstandes angewiesen wäre – eine darüber hinaus gehende Schlüsselstellung für die herrschende Gesellschaft hätte, zeigt die Revision nicht auf.“ Vgl OLG Frankfurt AG 2011, 173, 174; OLG Hamm NZG 2008, 155, 157; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 47; Goette AG 2006, 522, 526; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 240; Hüffer/Koch § 119 Rn 25; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 11. Vgl BGHZ 159, 30, 48; dazu auch Hüffer/ Koch § 119 Rn 25. Vgl OLG Hamm ZIP 2008, 832, 833 ff; Fuhrmann AG 2004, 339, 341; Götze NZG 2004, 585, 589; Simon DStR 2004, 1482, 1485. Vgl OLG Stuttgart ZIP 2005, 1415, 1418; Arnold ZIP 2005, 1573, 1576; Götze NZG 2004, 585, 589. Vgl LG München I BeckRS 2006, 10432; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 11; Priester AG 2011, 654, 661. Eingehend Zientek S 223 ff.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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b) Konzernrelevante Anwendungsfälle. In Rechtsprechung und Rechtslehre werden un- 92 geschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten für zahlreiche Fallgestaltungen erörtert. Die folgende Übersicht konzentriert sich auf konzernrechtlich relevante Anwendungsfälle, wobei unterstellt wird, dass die quantitativen Schwellenwerte (Rdn 90) überschritten sind. aa) Ausgliederung. Hier ist zwischen der umwandlungsrechtlichen Ausgliederung im 93 Wege der Gesamtrechtsnachfolge und der Ausgliederung durch Einzelrechtsübertragung zu unterscheiden.467 Beide Rechtstechniken stehen den Unternehmen gleichberechtigt zur Verfügung.468 Für die umwandlungsrechtliche Ausgliederung sieht das Gesetz einen Hauptversammlungsbeschluss ausdrücklich vor (§ 123 Abs 3 Nr 1 und 2 UmwG). Bei der Ausgliederung von Unternehmensteilen durch Einzelrechtsübertragung auf eine Tochtergesellschaft handelt es sich um die klassische Holzmüller-Konstellation (Rdn 74), die regelmäßig eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit begründet.469 Eine Ausnahme ist denkbar, wenn es sich bei der Obergesellschaft um eine reine Holdinggesellschaft handelt.470 bb) Beteiligungserwerb. Die Frage nach einer ungeschriebenen Hauptversammlungs- 94 zuständigkeit beim Beteiligungserwerb ist außerordentlich streitig und höchstrichterlich nach wie vor ungeklärt. Relevant geworden ist sie zuletzt im Zusammenhang mit dem Erwerb der Dresdner Bank durch die Commerzbank.471 Das LG Frankfurt hatte eine Hauptversammlungskompetenz bejaht, weil in der Gesamtschau eine wesentliche Veränderung der Unternehmensstruktur der Commerzbank vorgelegen habe (erhebliche Veränderung der Kapitalstruktur, Erhöhung des Verschuldensgrades, Notwendigkeit zur Inanspruchnahme staatlicher Hilfen, Einfluss des SoFFin auf die Geschäftsführung).472 Das OLG Frankfurt entschied gegenteilig: Der Erwerb einer Beteiligung gehöre unabhängig von der hierbei geschaffenen Anteilsquote in die Reihe vorstandsautonomer Geschäftsführungsangelegenheiten, sofern eine statutarische Konzernöffnungsklausel vorliege.473 Der BGH ließ die Frage in seinem Nichtannahmebeschluss von 2012 ausdrücklich offen: Da umstritten und nicht geklärt sei, ob und unter welchen Voraussetzungen der Beteiligungserwerb zu einer ungeschriebenen, auf richterlicher Rechtsfortbildung beruhenden Hauptversammlungszuständigkeit führt, hätten sich Vorstand und Aufsichtsrat nicht über eine zweifelsfreie Gesetzeslage hinweggesetzt, als sie für den Erwerb der Dresdener Bank keine Zustimmung der Hauptversammlung der Commerzbank eingeholt haben.474 Im Schrifttum sind die Meinungen geteilt. Zahlreiche Stimmen (einschließlich eines 95 früheren Vorsitzenden des II. Zivilsenats475) sehen für eine Hauptversammlungszuständigkeit keinen Raum.476 Sie machen geltend, dass der Beteiligungserwerb eine Maßnahme der

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Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 41; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 242. Vgl BGHZ 159, 30, 41; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 41; MünchHdb AG/Krieger § 70 Rn 10; Priester ZHR 163 (1999), 187. Vgl BGHZ 83, 122, 131 f; 159, 30, 41; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 41; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 243. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 47; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 243. Eingehend dazu Goj S 91 ff und passim; Lutter ZIP 2012, 351; Zientek S 138 ff. Konkreter Anlassfall war die Anfechtung des Entlas-

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tungsbeschlusses für Vorstand und Aufsichtsrat der Commerzbank. Vgl LG Frankfurt ZIP 2010, 429, 431 ff. So OLG Frankfurt ZIP 2011, 75, 77 ff. BGH ZIP 2012, 515. Vgl Röhricht in VGR 9 (2004), 2005, S 1, 10 f. Vgl Arnold ZIP 2005, 1573, 1577; Bodenbrenner/Grewe Der Konzern 2011, 547 ff; Bungert BB 2004, 1345, 1350; Decher FS U.H. Schneider, 2011, S 261, 271 ff; Götze NZG 2004, 585, 588; Kiefner ZIP 2011, 545, 547 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 10; Reichert AG 2005, 150, 155 f; Renner NZG 2002, 1091 ff; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 62.

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Mittelverwendung sei, die sich nicht grundsätzlich von sonstigen Investitionsentscheidungen unterscheide,477 verneinen eine Mediatisierungsfähigkeit von Barmitteln478 und wehren sich gegen eine allgemeine Mittelverwendungskontrolle durch die Hauptversammlung479. Die nicht minder zahlreichen Vertreter der Gegenmeinung (einschließlich eines anderen früheren Vorsitzenden des II. Zivilsenats480) bejahen eine Mediatisierung des Aktionärseinflusses481 und verweisen auf die gleiche Gefahrenlage bei Ausgliederung und Beteiligungserwerb482 sowie auf einen entsprechenden Hinweis im Holzmüller-Urteil483. Stellungnahme. Die besseren Gründe sprechen für eine Hauptversammlungszuständig96 keit.484 Nach der höchstrichterlichen Mediatisierungslogik zeitigt ein Beteiligungserwerb, sofern er nicht im Wege des Aktientausches erfolgt485, für die Aktionäre die gleichen Wirkungen und Gefahren wie bei einer Ausgliederung von Gesellschaftsvermögen.486 Unabhängig davon bildet ein Beteiligungserwerb oberhalb der Holzmüller/Gelatine-Schwelle (Rdn 89 f)487 mindestens ebenso eine Investment- wie eine Managemententscheidung (dazu Rdn 83).488 Vorstandsmitglieder verfügen insoweit über keinen wesentlichen Wissensvorsprung489, so dass Raum für die irrtumskorrigierende Funktion des Aktionärsvotums bleibt.490 Angesichts der erschreckend hohen Misserfolgsquote von M&A-Transaktionen491 ist dies auch rechtspolitisch sinnvoll.

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cc) Beteiligungsveräußerung. Was die Veräußerung von Gesellschaftsvermögen anbelangt, hatten die Instanzgerichte vor den Gelatine-Entscheidungen einhellig eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit bejaht.492 Im Jahre 2006 hat dann der

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Vgl Renner NZG 2002, 1091, 1093. Vgl Bodenbrenner/Grewe Der Konzern 2011, 547, 550; Kiefner ZIP 2011, 545, 547 f; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 10; Renner NZG 2002, 1091, 1092 ff. Vgl Arnold ZIP 2005, 1573, 1577; Bungert BB 2004, 1345, 1350; Götze NZG 2004, 585, 588 mit Fn 39; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 10; Paefgen ZHR 172 (2008), 42, 68 ff; Reichert AG 2005, 150, 156 f. Vgl Goette AG 2006, 522, 527. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 43; Goj S 120 ff; Henze FS Ulmer, 2003, S 211, 229 f; Hüffer/Koch § 119 Rn 21; Schmidt/Lutter/Spindler § 119 Rn 34; ders FS Goette 2011, S 513, 518 f; Spindler/Stilz/Hoffmann § 119 Rn 30a ff; Zientek S 138 ff, 183 ff. Vgl Habersack AG 2005, 137, 144; Henze FS Ulmer 2003, S 211, 229 f; Hofmeister NZG 2008, 47, 49 f; Kiesewetter/Spengler Der Konzern 2010, 451, 455; Liebscher ZGR 2005, 1, 23 f; Lutter ZIP 2012, 351; Spindler/Stilz/ Hoffmann § 119 Rn 30. Vgl BGHZ 83, 122, 132; dazu auch Henze FS Ulmer, 2003, S 211, 229. Zu Folgendem bereits Fleischer ZHR 172 (2008), 538, 549 f; ders in Fleischer/Kalss/ Vogt, Konvergenzen und Divergenzen, S 81, 89 ff.

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Vgl Hofmeister NZG 2008, 47, 51; Kiefner ZIP 2011, 545, 551. Wie hier Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 42 mit Fn 209: „Die tragenden Erwägungen der ‚Holzmüller‘-Entscheidung […] lassen sich denn auch ohne jede Einschränkung auf den Beteiligungserwerb übertragen.“ Diese war im Fall Commerzbank/Dresdner Bank wohl nicht überschritten; vgl OLG Frankfurt ZIP 2011, 75, 78; ferner Wilsing/ Goslar EWiR 2010, 201, wonach der Wert der Dresdner Bank etwa halb so hoch war wie derjenige der Commerzbank. Vgl Fleischer ZHR 172 (2008), 538, 550; s auch Lutter ZIP 2012, 351. Dazu bereits Fleischer NJW 2004, 2335, 2336. Vgl. Fleischer in Fleischer/Kalss/Vogt, Konvergenzen und Divergenzen, S 81, 91; ganz ähnlich Thompson/Edelman 62 Vand. L. Rev. 129, 170 (2009). Empirische Belege bei Fleischer ZHR 172 (2008), 538, 539 mwN. Vgl LG Frankfurt ZIP 1997, 1698, 1700 f; LG Frankfurt AG 2001, 431, 433; LG Stuttgart AG 1992, 236, 237 f; LG Düsseldorf AG 1999, 94, 95; LG Hannover AG 2001, 150, 151 f; LG Duisburg AG 2003, 390 f; OLG Celle ZIP 2001, 613, 614.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

§§ 311 ff

BGH in einem Nichtannahmebeschluss in Sachen Hofbräu ausgesprochen, dass die Beteiligungsveräußerung jenseits des § 179a keiner Hauptversammlungszuständigkeit bedürfe, weil ein Mediatisierungseffekt nicht gegeben sei.493 Von einer näheren Begründung oder einer Auseinandersetzung mit den Gegenstimmen im Schrifttum hat er gemäß § 544 Abs 4 S 2 Halbs 2 ZPO abgesehen. In einem anderen Fall hat das BVerfG im Jahre 2012 ausgesprochen, dass hiergegen aus verfassungsrechtlicher Sicht nichts zu erinnern sei: Die von Art 14 Abs 1 GG geschützte mitgliedschaftliche Komponente des Aktieneigentums werde durch die Veräußerung eines Unternehmensteils in der Regel nicht berührt, da eine Verkürzung der mitgliedschaftlichen Aktionärsrechte grundsätzlich nicht stattfinde.494 Dass damit die Frage für die Praxis endgültig geklärt ist495, wird in Teilen des Schrifttums indes bezweifelt, weil in dem Hofbräu-Fall des BGH lediglich 50% der Anteile veräußert wurden.496 Die hL stimmt dem BGH zu.497 Sie verweist ebenfalls auf den fehlenden Mediatisie- 98 rungseffekt: Die Mediatisierung werde durch die Beteiligungsveräußerung vielmehr rückgängig gemacht, wenn an die Stelle der zuvor gehaltenen Beteiligung der Veräußerungserlös trete, der unmittelbar der veräußernden Gesellschaft und damit auch der unmittelbaren Kontrolle der Hauptversammlung unterfalle.498 Außerdem bestehe mit § 179a bereits eine gesetzliche Regelung für Veräußerungsvorgänge, die nicht ausgehöhlt werden dürfe.499 Es gibt aber nach wie vor zahlreiche Gegenstimmen, die eine Hauptversammlungskompetenz befürworten.500 Sie erblicken in der Beteiligungsveräußerung eine noch einschneidendere Maßnahme als die Ausgliederung, die im Wege des Größenschlusses erst recht eine ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung begründen müsse.501 Stellungnahme. Auf der Grundlage der hier befürworteten Konzeption (vgl Rdn 83 ff) 99 kommt eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit durchaus in Betracht, wenn die Beteiligungsveräußerung die Unternehmensstruktur von Grund auf umgestaltet502 und damit den Investmentkontrakt zwischen Anteilseignern und Gesellschaft entscheidend verändert. Dies erscheint auch rechtsökonomisch sinnvoll, weil der Vorstand bei der Ver-

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Vgl BGH NZG 2007, 264 – Hofbräu; dazu v Falkenhausen ZIP 2007, 24; Hofmeister NZG 2008, 47; Vorinstanz OLG Stuttgart ZIP 2005, 1415, 1418. Vgl BVerfG ZIP 2011, 2094 Rn 19. Dem Hofbräu-Beschluss folgend etwa OLG Hamm ZIP 2008, 832, 833 ff – Arcandor; OLG Köln ZIP 2009, 1469, 1471 – Strabag. So etwa GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 254; Spindler/Stilz/Hoffmann § 119 Rn 30 f., ferner Stephan/Strenger AG 2017, 346: „Aber es scheint doch zumindest diskussionswürdig, ob die eher lakonische Begründung die Frage auf Dauer entschieden hat.“ Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 43; ders AG 2005, 137, 145; Goette AG 2006, 522, 527; Liebscher ZGR 2005, 1, 24; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 10; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rn 62.

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Vgl v Falkenhausen ZIP 2007, 24, 25; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 10; Reichert AG 2005, 1573, 1576 f; Röhricht in VGR 2004, 2005, S 9, 11. Vgl Arnold ZIP 2005, 1573, 1577; Habersack AG 2005, 137, 146; Hofmeister NZG 2008, 47, 49; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 10. Vgl Bungert BB 2004, 1345, 1350; Götze NZG 2004, 585, 588; Henze FS Ulmer, 2003, S 211, 231; Jerczynski S 201 ff; Lutter AG 2000, 342, 343; ders FS K. Schmidt, 2009, S 1065, 1072 ff; Marsch-Barner Symposium Schwark S 105, 113 f; Spindler/Stilz/Hoffmann § 119 Rn 31. Vgl Götze NZG 2004, 585, 588; Jerczynski S 202 f; Spindler/Stilz/Hoffmann § 119 Rn 30g. Vgl Lutter FS Stimpel, 1985, S 825, 849 ff; Spindler/Stilz/Hoffmann § 119 Rn 30g.

Holger Fleischer

§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen äußerung wesentlichen Vermögens erheblichen Interessenkonflikten ausgesetzt ist.503 Ein rechtspolitischer Vorschlag de lege ferenda weist in eine ähnliche Richtung.504

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dd) Gruppenumbildung. Die Umgestaltung bestehender Konzernstrukturen kann je nach Fallkonstellation eine Zustimmungsbedürftigkeit der Hauptversammlung begründen. Dies ist nach dem Gelatine-Urteil vor allem bei einer Umstrukturierung der Tochtergesellschaft in eine Enkelgesellschaft der Fall (Rdn 76). Eine solche Verenkelung und die mit ihr einhergehende Tieferstaffelung verstärken den Mediatisierungseffekt zu Lasten der Aktionäre der Obergesellschaft.505 Außerdem kann es bei der Enkelgesellschaft zu einer Vermögensverlagerung auf außenstehende Aktionäre kommen.506 Auch wenn die Wirkung dieses Effekts hinter der Mediatisierung auf der ersten Konzernstufe (Holzmüller) zurückbleibt, befürworten Rechtsprechung und Rechtslehre mit Recht eine Hauptversammlungskompetenz.507 Bei „Umhängungen“ auf einer noch tieferen Konzernstufe, etwa von einer Enkel- auf 101 eine Urenkelgesellschaft dürfte sich der Mediatisierungseffekt dagegen weitgehend verflüchtigen.508 Eine Hauptversammlungskompetenz erweist sich deshalb als entbehrlich. Wird eine Beteiligung dagegen auf derselben Konzernstufe von einer 100prozentigen auf 102 eine andere 100prozentige Tochtergesellschaft übertragen, so besteht mangels Mediatisierungseffektes kein Grund für eine Hauptversammlungszuständigkeit bei der Obergesellschaft.509 Dies kann sich ändern, wenn die Obergesellschaft nur an der übertragenden, nicht aber an der übernehmenden Tochtergesellschaft eine 100prozentige oder qualifizierte Beteiligung hält und es damit zu einem wesentlichen Machtverlust bei der Obergesellschaft kommt.510

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ee) Gruppenleitung. Nach dem Holzmüller-Urteil ist das Erfordernis der Hauptversammlungszustimmung nicht auf die Ausgliederungsmaßnahme selbst beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf die spätere Entscheidung über eine Kapitalerhöhung in der Tochtergesellschaft.511 Die Pflicht des Vorstands, die Aktionäre der Obergesellschaft an der Entscheidungsfindung zu beteiligen, erstreckt sich danach nicht nur auf die Gruppen(um)bildung, sondern auch auf bestimmte Maßnahmen der Gruppenleitung.512

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ff) Zusammenschluss durch parallele Übernahmeangebote. In jüngster Zeit werden ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten auch für Zusammenschlussvorhaben

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Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2336 f; für Beteiligungsveräußerungen im US-amerikanische Gesellschaftsrecht schon Eisenberg The Structure of the Corporation, 1976, S 260: „[T]hey involve investment rather than purely business skills.“ Vgl Stephan/Strenger AG 2017, 346. Vgl BGHZ 159, 30, 47. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 45 mwN. Vgl BGHZ 159, 30, 41, 47; GroßkommAktG/ Mülbert § 293 Rn 269; Hüffer/Koch § 119 Rn 20; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 10; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 60.

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Vgl GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 271; Jerczynski S 198 f; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 10; Marsch-Barner Symposium Schwark, S 105, 109, 112; tendenziell auch Priester AG 2011, 654, 658 mit Fn 47; Spindler FS Goette, 2011, S 513, 518 f. Vgl BGHZ 159, 30, 47; Hüffer/Koch § 119 Rn 20; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rn 60. Vgl GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 275. Vgl BGHZ 83, 122, 141 ff; dazu auch BGHZ 159, 30, 38. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 49; MünchKommAktG/Kubis § 119 Rn 77 ff; jeweils mwN.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

§§ 311 ff

unter Gleichen (merger of equals) erörtert. Anlassfall ist die Fusion Linde/Praxair.513 Die dort gewählte Transaktionsstruktur ähnelt den gescheiterten Zusammenschlussvorhaben Deutsche Börse/NYSE (2012) und Deutsche Börse/London Stock Exchange (2017). Sie hat ein frühes Vorbild in dem Zusammenschluss Daimler-Benz/Chrysler (1998).514 Ihr Ziel ist es, die zuvor unabhängigen Fusionspartner unter dem Dach einer gemeinsamen Holdinggesellschaft (NewCo) zusammenzuführen und die Aktionariate beider Gesellschaften in dieser Gesellschaft zu vereinigen. Die gesellschaftsrechtliche Umsetzung dieses Plans beginnt mit dem Abschluss eines 105 Business Combination Agreement (BCA).515 Es regelt die Transaktionsstruktur (Gründung einer NewCo) und legt auf der Grundlage von Bewertungsgutachten fest, wie viele Anteile der NewCo je Aktie der beiden Fusionspartner angeboten werden. Die NewCo gibt für die Aktien des deutschen Fusionspartners ein öffentliches Übernahmeangebot ab und bietet als Gegenleistung noch zu schaffende eigene Aktien an. Das Übernahmeangebot wird mit der üblichen Mindestannahmeschwelle von 75% versehen, so dass bei einem Erfolg weitere Konzernintegrationsmaßnahmen (zB Beherrschungsvertrag) durchgeführt werden können. Die Anteile eines ausländischen Fusionspartners werden durch das geeignete Instrument der jeweiligen Rechtsordnung in die NewCo eingebracht, im Vereinigten Königreich durch das scheme of arrangement, in Delaware durch einen reverse triangular merger. Im Gegenzug werden ebenfalls Anteile an der NewCo ausgegeben. Eine Beschlussfassung der Hauptversammlung des deutschen Fusionspartners ist bei 106 dieser Transaktionsstruktur nicht vorgesehen.516 Neuerdings wird die Frage intensiver diskutiert, ob hier ein weiterer Anwendungsfall der Holzmüller/Gelatine-Doktrin vorliegt. Ein ehemaliger BGH-Richter bejaht dies, weil durch das BCA, das als einheitliches Ganzes zu bewerten sei, eine Mediatisierung „nach oben“ stattfinde, die im Ergebnis ebenso zu beurteilen sei wie die Mediatisierung „nach unten“ in den Holzmüller- und Gelatine-Fällen.517 Unabhängig davon dürfe der Vorstand eine solche Transaktion nur durchführen, wenn der satzungsmäßige Unternehmensgegenstand eine spezielle Konzernklausel (Rdn 66 f) enthalte, die gerade diese Gestaltung erlaube.518 Eine andere Literaturstimme begründet eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz damit, dass der Vorstand die Ressourcen der Gesellschaft nutze, um gezielt ihre Abhängigkeit zu begründen.519 Dies stelle einen

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Vgl LG München I BeckRS 2018, 36419; Strohn ZHR 182 (2018), 114; Wilsing FS Marsch-Barner, 2018, S 595. Dazu Decher FS Lutter, 2000, S 1209; Stöcker S 113 ff, 120 ff; rückblickend Fleischer/Horn DB 2019, 2675. Näher dazu Fleischer/Horn DB 2019, 2675, 2676f; Wilsing FS Marsch-Barner, 2018, S 595, 596. Bei dem Zusammenschlussvorhaben DaimlerBenz/Chrysler war dies noch vorsorglich geschehen; dazu Strohn ZHR 182 (2018), 114, 123: „Das mag damit zu tun haben, dass der Fall Daimler Benz AG/Chrysler Corp. im Jahre 1998 spielte, also zwar nach der Entscheidung Holzmüller (1982), aber vor der Entscheidung Gelatine (2004) des BGH. Da Gelatine gemeinhin als restriktive Interpretation von Holzmüller gewertet wird, ist man mutiger geworden.“;

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näher Fleischer/Horn DB 2019, 2675, 2678, 2680f. Vgl Strohn ZHR 182 (2018), 114, 148 ff, 151. Vgl Strohn ZHR 182 (2018), 114, 128 ff, 135 ff mit einem Formulierungsvorschlag für eine solche Klausel auf S 154: „Die Gesellschaft ist berechtigt, im Rahmen eines Zusammenschlussvorhabens den beherrschenden Einfluss auf die eigene Geschäftstätigkeit ganz oder teilweise aufzugeben, wenn sichergestellt ist, dass die Aktionäre der Gesellschaft und einer anderen Gesellschaft oder mehrerer anderer Gesellschaften durch einen Aktientausch unter Gleichen zu Aktionären einer gemeinsam von den beteiligten Gesellschaften gegründeten Gesellschaft werden können.“ So Spindler/Stilz/Hoffmann § 119 Rn 33a: „Wirtschaftlich finanziert die AG mithin den Verlust ihrer eigenen Selbständigkeit.“

Holger Fleischer

§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen tiefgreifenden Eingriff in die Rechte der Aktionäre iSd Holzmüller/Gelatine-Doktrin dar. Nach der ganz überwiegenden Gegenmeinung genügen die Kautelen des WpÜG bei Übernahmeangeboten.520 Außerdem sei eine hinreichende Beteiligung der Aktionäre an der Transaktion sichergestellt – jeder Aktionär könne für sich entscheiden, ob er das Übernahmeangebot annehmen wolle oder nicht.521 Überdies liege ein Mediatisierungseffekt iSd Holzmüller/Gelatine-Doktrin nur vor, wenn es auch zu einer Verschiebung von Gesellschaftsvermögen komme.522 Frühe Stimmen hatten für den Daimler-Benz/Chrysler-Zusammenschluss eine obligatorische Hauptversammlungszuständigkeit abgelehnt, weil die AG eine konzernoffene Rechtsform sei und daher bei Begründung eines Abhängigkeitsverhältnisses kein Konzerneingangsschutz stattfinde.523 Das OLG Frankfurt hat die Frage nach dem gescheiterten Zusammenschluss Deutsche 107 Börse/NYSE inzident im Rahmen der Anfechtung eines Entlastungsbeschlusses geprüft und im Ergebnis offen gelassen. Es ließ jedoch die Tendenz erkennen, dass bei einer solchen Transaktionsstruktur keine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz bestehe.524 Im Fall Linde/Praxair hat das LG München I kürzlich entschieden, dass die Hauptversammlung einer AG nicht beteiligt werden müsse.525

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c) Rechtsfolgen. Sind die Voraussetzungen der Holzmüller/Gelatine-Doktrin bei einem Konzernierungsvorgang erfüllt, so trifft den Vorstand eine Vorlagepflicht an die Hauptversammlung.526

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aa) Informations- und Berichtspflicht. Zur Vorbereitung eines „Holzmüller-Beschlusses“ muss der Vorstand für eine angemessene Informationsgrundlage sorgen. Hierzu gehört nach heute ganz hM, dass er bei Einberufung der Hauptversammlung entsprechend § 124 Abs 2 S 2 den wesentlichen Inhalt der zustimmungsbedürftigen Maßnahme im Bundesanzeiger bekannt macht.527 Nach überwiegender, aber nicht unangefochtener Auffassung

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 45a; Hippeli NZG 2019, 535; Koch ZGR 2019, 588, 603 ff; KK-Zetzsche § 179a Rn 40 aE; Seidel/ Kromer AG 2019, 206, 208 f; Schmolke VGR 24 (2018), 2019, S 137, 158 ff; Wilsing FS Marsch-Barner, 2018, S 595, 600 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 45a; Schmidt/ Lutter/Spindler § 119 Rn 40a; Wilsing FS Marsch-Barner, 2018, S 595, 601. So KK-Zetzsche § 179a Rn 139 ff, der zwischen Maßnahmen unterscheidet, die den sog Unternehmenskreis betreffen, und anderen, die bloß den Aktionärskreis berühren; ähnlich bereits Semler/Volhard/Reichert ArbHdb Unternehmensübernahmen, 2001, § 17 Rn 62. Vgl Decher FS Lutter, 2000, S 1209, 1223; Semler/Volhard/Reichert ArbHdb Unternehmensübernahmen, 2001, § 17 Rn 62; Stöcker S 113 ff; abw Horn ZIP 2000, 473, 479. Vgl OLG Frankfurt NZG 2014, 1017, 1019. Vgl LG München I BeckRS 2018, 36419 Rn 26 ff, insb Rn 27: „Eine ungeschriebene

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Hauptversammlungskompetenz aufgrund der Struktur der Transaktion lässt sich nicht bejahen. Die Konzeption des Aktienerwerbs durch den Tausch nach den Vorgaben des WpÜG mit dem damit verbundenen Wechsel der Aktionärsstellung […] begründet keine Mediatisierung im Sinne der Rechtsprechung des BGH. Dies ergibt sich bereits daraus, dass es jeder Aktionär in der Hand hat, ob er das Übernahmeangebot von Aktien der Konzernholdinggesellschaft annehmen oder ablehnen möchte.“ Vgl Hüffer/Koch § 119 Rn 26. Vgl BGHZ 146, 288, 294 (betreffend eine freiwillige Vorstandsvorlage nach § 119 Abs 2); OLG Schleswig ZIP 2006, 421, 424; OLG München AG 1995, 232, 233; LG Frankfurt ZIP 2005, 579; LG München I AG 2007, 336, 337 f; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 52; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 295; Hüffer/Koch § 119 Rn 27; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 14.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

§§ 311 ff

muss er überdies in einem ausführlichen schriftlichen Bericht die Gründe für die beabsichtigte Maßnahme darlegen („Holzmüller-Bericht“).528 Dies ist durchaus sachgerecht, methodisch aber nicht ganz einfach zu begründen, weil eine Berichtspflicht zwar in §§ 186 Abs 4 S 2, 293a AktG, §§ 8, 63, 127 UmwG vorgesehen ist, nicht aber für Satzungsänderung (§ 179) und Vermögensveräußerung (§ 179a).529 Diese Schwierigkeiten setzen sich bei der Frage fort, ob neben dem Vorstandsbericht auch der Vertrag selbst auslagepflichtig ist. Sie ist zu bejahen530, doch muss dabei auf berechtigte Geheimhaltungsinteressen Dritter Rücksicht genommen werden.531 Verträge in ausländischer Sprache sind zudem in einer deutschen Übersetzung auszulegen.532 bb) Beschlussfassung mit besonderer Mehrheit. Die Hauptversammlung beschließt 110 grundsätzlich über die konkrete Maßnahme oder Vereinbarung.533 Zulässig ist aber auch ein abstrakter Zustimmungsbeschluss („Konzept-Beschluss“), der die betreffende Maßnahme allerdings in groben Umrissen konkretisieren muss.534 Holzmüller-Beschlüsse bedürfen nach dem Gelatine-Urteil und nunmehr hL einer Drei- 111 viertelmehrheit des vertretenen Kapitals, weil sie Maßnahmen betreffen, die einer Satzungsänderung nahekommen.535 Dem wird man im Ergebnis gerne beitreten, da Änderungen in der Unternehmensverfassung gewöhnlich eine satzungsändernde Mehrheit erfordern.536 Für den Fall, dass die Satzung eine allgemeine Konzernöffnungsklausel (Rdn 66) enthält, gilt nach zutreffender Auffassung des BGH nichts anderes.537 Dies entspricht dem Wesenszug des deutschen Aktienrechts, die Binnenorganisation – auch hinsichtlich der Beschlussquoren – als zwingend anzusehen. Die von § 179 Abs 2 S 2 AktG gestattete Herabsetzung des Mehrheitserfordernisses bildet insoweit eine Ausnahme, welche die Regel (§§ 179a Abs 2 S 2, 293 Abs 1 S 3, 319 Abs 2 S 3) bestätigt.538 Hierfür sprechen bei einer allgemeinen Konzernöffnungsklausel außerdem die Anschauungsdefizite der Anteilseigner, die Blankettermächtigungen auch anderwärts suspekt machen.539

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Vgl OLG Frankfurt AG 1999, 378, 379 f; LG Frankfurt NZG 1998, 113, 115 f; LG Karlsruhe NZG 1998, 393, 395 f; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 52; GroßkommAktG/ Mülbert § 293 Rn 296; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 10; abw Hüffer/Koch § 119 Rn 27. Dazu Hüffer/Koch § 119 Rn 27, der der Grenzen der Rechtsfortbildung schon als überschritten ansieht; gegen ihn GroßkommAktG/ Mülbert § 293 Rn 296 mit dem Hinweis, dass man aus dem Normbefund auch eine zu schließende Regelungslücke für § 179a ableiten mag. Wie hier OLG Schleswig ZIP 2006, 421, 424 ff; OLG München AG 1995, 232, 233; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 52; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 298; abw Hüffer/Koch § 119 Rn 28; Kort AG 2006, 272, 275 f. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 52;

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Henze FS Ulmer, 2003, S 211, 234; Weißhaupt AG 2004, 585, 591. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 52; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 298. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 51; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 285; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 12. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 51; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 286; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 12. Vgl BGHZ 159, 30, 45 f; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 50; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 288; Hüffer/Koch § 119 Rn 29; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 14. Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2339. Vgl BGHZ 159, 30, 45 f; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 50; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 289. Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2339. Vgl Fleischer NJW 2004, 2335, 2339 mwN.

Holger Fleischer

§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen 112

Der Zustimmungsbeschluss kann nach zutreffender hL nicht im Wege der Inhaltskontrolle auf seine sachliche Rechtfertigung geprüft werden.540 Möglich bleibt aber eine Kontrolle auf Verfahrensfehler und sonstige Beschlussmängel.541

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cc) Vertretungsmacht des Vorstands. Missachtet der Vorstand das Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung, so lässt dies nach ganz hM seine organschaftliche Vertretungsmacht im Außenverhältnis grundsätzlich unberührt.542 Etwas anderes gilt nur bei einem Missbrauch der Vertretungsmacht543, dessen Voraussetzungen und Grenzen bei Rechtsgeschäften zwischen Konzernunternehmen noch wenig gesichert sind.544

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dd) Abwehr- und Beseitigungsanspruch. Jedem einzelnen Aktionär steht bei Verstößen gegen die Holzmüller/Gelatine-Doktrin ein verschuldensunabhängiger Abwehr- und Beseitigungsanspruch zu.545 Er ist gegen die Gesellschaft zu richten546 und kann durch Erwirkung einer einstweiligen Verfügung auch im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes durchgesetzt werden547. Der Aktionär muss aufgrund seiner mitgliedschaftlichen Treuepflicht aber innerhalb einer angemessenen Frist Klage erheben.548

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ee) Schadensersatzanspruch und Abberufung. Vorstandsmitglieder, die ein Zustimmungserfordernis der Hauptversammlung missachten, machen sich der Gesellschaft gegenüber nach Maßgabe des § 93 Abs 2 schadensersatzpflichtig.549 Der dafür erforderliche Schaden wird häufig aber nur schwer nachweisbar sein.550 Auch ohne Schadensnachweis kommt eine Abberufung aus wichtigem Grund wegen grober Pflichtverletzung nach § 84 Abs 3 in Betracht.551

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Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 51; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 290; Henze FS Ulmer, 2003, S 211, 224; Hüffer/ Koch § 119 Rn 29; Jerczynski S 165 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 13; Wagner S 270 f; Wahlers S 192 f; abw Hirte S 162 ff; Liebscher S 95 ff; Wiedemann Unternehmensgruppe, S 57. Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 51; Hüffer/Koch § 119 Rn 29. Vgl BGHZ 83, 122, 132; 159, 30, 42 f; OLG Celle ZIP 2001, 613, 616; Altmeppen ZIP 2004, 999, 1000 f; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 299; Henze FS Ulmer, 2003, S 211, 221; Hüffer/Koch § 119 Rn 26; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 15; Spindler/ Stilz/Fleischer § 82 Rn 10; kritisch Ekkenga/ Schneider ZIP 2017, 1053 ff.; zurückhaltend auch Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 53; KK-Koppensteiner vor § 291 Rn 58. Vgl Adolff/Adolff FS Mailänder, 2006, S 289, 297 ff; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 53; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 300; Hüffer/Koch § 119 Rn 26; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 15; allgemein zu diesen Voraussetzungen Spindler/Stilz/Fleischer § 82 Rn 12 ff.

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Näher dazu Spindler/Stilz/Fleischer § 82 Rn 21 ff mwN. Vgl BGHZ 83, 122, 133 ff; 136, 133, 141; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 54; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 303; Hüffer/ Koch § 119 Rn 26; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 15; eingehend – auch zu den wissenschaftlichen Vorarbeiten – Fleischer/Heinrich in Fleischer/Thiessen, Gesellschaftsrechts-Geschichten, S 345, 352 f, 359 f. Vgl GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 303; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 15. Vgl OLG Hamm NZG 2008, 155, 156; LG Duisburg NZG 2002, 643; GroßkommAktG/ Mülbert § 293 Rn 303; Hüffer/Koch § 119 Rn 26; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 15. Vgl BGHZ 83, 122, 136; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 54; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 303. Vgl GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 302; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 15. Vgl Altmeppen DB 1998, 49, 52; GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 302; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rn 15. Vgl GroßkommAktG/Mülbert § 293 Rn 302.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

§§ 311 ff

C. Konzernrecht und Übernahmerecht552 I. Bestandsaufnahme Die konzernrechtliche Dimension von Übernahmeregeln wurde hierzulande schon früh 116 registriert.553 Seit den ersten Vorschlägen der Europäischen Kommission für eine Übernahmerichtlinie554 hat die deutsche Konzernrechtswissenschaft diesen Überlappungsbereich zunächst in groben Umrissen555 und später in allen Einzelheiten vermessen.556 Das funktionale Bindeglied bildet das Pflichtangebot gemäß § 35 WpÜG: Ursprünglich aus dem (englischen) Kapitalmarktrecht stammend557, vermittelt es einen „eigenartigen Konzerneingangsschutz“558, der geeignet ist, die unterschiedlichen europäischen Traditionen im Schnittfeld von Kapitalmarkt- und Konzernrecht zu überbrücken. Das zeigt sich besonders deutlich bei einer Gegenüberstellung der beiden Antipoden: 117 Deutschland und das Vereinigte Königreich.559 Das deutsche Konzernrecht sucht den Schutz außenstehender Aktionäre in den §§ 311 ff vorrangig durch ein System des Einzelausgleichs zu sichern560 und gewährt ein gesetzliches Austritts- oder Abfindungsrecht erst beim Erreichen einer qualifizierten Konzernierungsstufe561. Demgegenüber setzt der britische Takeover Code in seiner Rule 9 auf einen weit vorgezogenen Schutz der Minderheitsaktionäre bei Kontrollerlangung und Kontrollwechsel, weil er dem gesellschaftsrechtlichen Folgeschutz prinzipiell misstraut.562

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Zu Folgendem bereits Fleischer in Paschos/ Fleischer, Übernahmerechts-Hdb § 2 Rn 16 ff. Erste Hinweise bei Behrens ZGR 1975, 433, 440 ff; Immenga SAG 1975, 89, 91; übersehen bei Hopt ZHR 171 (2007), 199, 231: „Der Konzernbezug dieser kapitalmarktrechtlichen Institute ist in Deutschland erst verhältnismäßig spät gesehen worden.“ ABl 1989 EG Nr C 64, S 8; dazu Fleischer in Paschos/Fleischer, Übernahmerechts-Hdb § 1 Rn 58. Aus der Folgezeit etwa Baums ZIP 1989, 1376, 1379 ff; Grunewald WM 1989, 1233, 1238; dies WM 1991, 1361, 1362 ff; Hommelhoff/Kleindiek AG 1990, 106, 108 ff; Hopt FS Rittner, 1991, S 187; Mertens AG 1990, 252, 256 ff. Vgl etwa um die Jahrtausendwende den Sammelband von Hommelhoff/Hopt/Lutter Konzernrecht und Kapitalmarktrecht, 2001; eingehend auch Kleindiek ZGR 2002, 546; monographisch Eggers Das Pflichtangebot im Spannungsfeld zwischen Kapitalmarkt- und Konzernrecht, 2008; Schütz Pflichtangebot an Aktionäre zwischen Gesellschaftsrecht und Kapitalmarktrecht, 2005. Näher Gower/Davies/Worthington Principles of Modern Company Law Rn 28-41 ff; ferner Schuster Mod. L. Rev. 76 (2013), 529, 531:

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„The MBR’s [= mandatory bid rule’s] history goes back to 1972, when it was inserted into the City Code – then a purely self-regulatory body of ‚soft law‘ – by the UK Takeover Panel, and it has remained virtually unquestioned ever since.“ Schwark/Zimmer/Noack/Zetzsche KMRK, WpÜG Einl Rn 12. Näher Fleischer NZG 2002, 545, 547 f; zustimmend Langenbucher Aktien- und KapitalmarktR § 18 Rn 7 ff. Vgl. GroßkommAktG/Fleischer § 311 Rn 5; Hüffer/Koch § 311 Rn 2. Vgl. Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 1. Dazu Gower/Davies/Worthington Principles of Modern Company Law Rn 28-46: „From a more corporate law point of view the mandatory bid rule may be seen as a form of minority shareholder protection. The prospects of minority equity shareholders in a company depend crucially upon how the controllers of the company exercise their powers and the provisions of company law proper, even after the enactment of the new ‚unfair prejudice‘ provisions of the Companies Act, could be seen as incapable of providing comprehensive protection of minority shareholders against unfair treatment.“

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Vor diesem Hintergrund hatte man es lange Zeit mit zwei diametral entgegengesetzten Regelungsphilosophien zu tun: konzernrechtlicher Minderheitsschutz ex post versus kapitalmarktrechtlicher Anlegerschutz ex ante.563 Seit Einführung der Angebotspflicht in § 35 WpÜG ließ sich diese vereinfachende Gegensatzbildung allerdings nicht mehr aufrechterhalten564: Die vormals getrennten Regelungsbereiche von Kapitalmarkt- und Konzernrecht überlappen sich nunmehr in ihrer minderheitsschützenden Zielrichtung. Dabei ist es eine eher nachgeordnete Frage, ob man in den Pflichtangebotsregeln Kapitalmarktrecht mit Konzernbezug oder der Sache nach selbst Konzernrechtsnormen sieht (näher dazu Rdn 123 ff), solange nur der gedankliche Zusammenhang nicht aus dem Blick gerät.

II. Entwicklungslinien 119

Die friedliche Koexistenz von Kapitalmarkt- und Konzernrecht, die sich seit dem Inkrafttreten des WpÜG abzeichnet, ist im wissenschaftlichen Rückblick alles andere als selbstverständlich. Vergröbert kann man drei Diskussionsphasen auseinanderhalten, die in etwa parallel zu den verschiedenen Vorschlägen der Europäischen Kommission für eine Übernahmerichtlinie verliefen.565 1. Alternativität von Konzerneingangs- und Folgeschutz

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In einem ersten Stadium der wissenschaftlichen Meinungsbildung stand die Frage im Vordergrund, ob sich das kapitalmarktrechtliche Pflichtangebot, wie es in den Richtlinienentwürfen von 1989566 und 1990567 vorgesehen war, überhaupt mit dem Regelungskonzept des deutschen Konzernrechts verträgt.568 Dahinter verbarg sich die Sorge vor einer „feindlichen Übernahme“: Der punktuelle Konzerneingangsschutz durch ein Pflichtangebot, so argwöhnte man, solle die fortlaufenden Schutzmechanismen der §§ 311 ff ablösen und das deutsche Konzernrecht auf Dauer ersetzen.569 In der plastischen Sprache eines führenden deutschen Konzernrechtlers: „Ein ins deutsche Konzernrecht inkorporiertes Zwangsangebot könnte sich im Nachhinein nur allzu leicht als trojanisches Pferd erweisen, dessen Leib unvermerkt Gegenmomente entsteigen, die die Zitadelle des Rechts der verbundenen Unternehmen sprengen.“570 2. Äquivalenz von Konzerneingangs- und Folgeschutz

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Ein neuer Diskussionsabschnitt wurde eröffnet, als die Kommission in ihren Richtlinienvorschlägen von 1996571 und 1997572 den Mitgliedstaaten gestattete, das Pflichtangebot durch andere und mindestens gleichwertige Vorkehrungen zum Schutz der Minderheits-

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Dazu Fleischer NZG 2002, 545, 548. Dazu auch Windbichler GesR § 33 Rn 4: „Aus deutscher Sicht stellt sich das Problem, dass Konzerneingangskontrolle und materielles Konzernrecht (§§ 291 ff.) nicht unverbunden nebeneinanderstehen können.“ Zu folgendem bereits Fleischer NZG 2002, 545, 548; im Anschluss daran Faden S 11 ff. ABl 1989 EG Nr C 64, S 8; dazu Fleischer in Paschos/Fleischer, Übernahmerechts-Hdb § 1 Rn 58. ABl 1990 EG Nr C 240, S 7; dazu Fleischer in

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Paschos/Fleischer, Übernahmerechts-Hdb § 1 Rn 59 f. Dazu etwa Hommelhoff/Kleindiek AG 1990, 106, 109 ff. Vgl Hommelhoff FS Semler, 1993, S 455, 462, 464. Hommelhoff FS Semler, 1993, S. 455, 467. ABl 1996 EG Nr C 162, S 5; dazu Fleischer in Paschos/Fleischer, Übernahmerechts-Hdb § 1 Rn 61. ABl 1997 EG Nr C 378 S 10; dazu Fleischer in Paschos/Fleischer, Übernahmerechts-Hdb § 1 Rn 62.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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aktionäre zu ersetzen. Das zielte, wie sich aus der Begründung des Kommissionsvorschlags ergibt, vor allem auf die §§ 291 ff, 311 ff. Flugs bildete sich dann hierzulande eine hM heraus, dass ein Tätigwerden des Gesetzgebers im Hinblick auf den Minderheitenschutz nicht mehr veranlasst sei.573 Näheres Nachdenken nährte indes Zweifel daran, ob die kodifizierten Konzernrechtsregeln dem Pflichtangebot tatsächlich ebenbürtig seien.574 So knüpfen die §§ 311 ff beispielsweise an den Unternehmensbegriff an, während sich das Pflichtangebot nicht in seinem Konzernbezug erschöpft, sondern auch dann abzugeben ist, wenn eine Privatperson die Kontrolle erwirbt.575 3. Komplementarität von Konzerneingangs- und Folgeschutz Mit dem gemeinsamen Standpunkt des Rates zur Übernahmerichtlinie aus dem Jahre 122 2000576 brach sich die Erkenntnis Bahn, dass beide Regelungsmaterien einander nicht ersetzen, sondern ergänzen.577 Manifestiert wird dies im 5. Erwägungsgrund der späteren Richtlinie, wonach die Mitgliedstaaten über das Pflichtangebot hinaus noch weitere Maßnahmen zum Schutz der Wertpapierinhaber treffen können. Die Überzeugungskraft dieses Standpunkts lässt sich nach beiden Richtungen näher entfalten: Zum einen ergibt sich die Notwendigkeit eines konzernrechtlichen Folgeschutzes schon daraus, dass außenstehende Aktionäre, die das Pflichtangebot nicht angenommen haben, selbstverständlich vor künftigen Vermögensschädigungen bewahrt werden müssen.578 Mit der Ausschlagung des Angebots haben sie nämlich ihren Schutz gegenüber solchen Schädigungen weder verwirkt noch konkludent auf ihn verzichtet. Zum anderen trägt der kapitalmarktrechtliche Präventivschutz nicht nur den Risiken konzernspezifischer Vermögensverlagerungen Rechnung; er schützt auch das Vertrauen der Anleger in die Kontinuität gegebener Mehrheitsverhältnisse und damit die Grundlage ihrer ursprünglichen Investitionsentscheidung.579

III. Konzernrecht und Pflichtangebot 1. Dogmatische Einordnung des Pflichtangebots a) Meinungsstand. Angesichts dieser Janusköpfigkeit des Pflichtangebots verwundert es 123 nicht, dass die Diskussion um seine dogmatische Einordnung bis heute nicht abgeschlossen ist. Im Schrifttum stehen sich zwei rivalisierende Grundpositionen gegenüber.

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Vgl Neye DB 1996, 1121, 1125; Roos WM 1996, 2177, 2184; Schuster EuZW 1997, 237, 239. Vgl Habersack/Mayer ZIP 1997, 2141, 2143 ff; Hopt ZHR 161 (1997), 368, 387 f; Houben WM 2000, 1873, 1875. Dazu bereits Baums in v Rosen/Seifert (Hrsg), Die Übernahme börsennotierter Unternehmen, 1999, S 165, 171. ABl 2001 EG Nr C 23, S 1; dazu Fleischer in Paschos/Fleischer, Übernahmerechts-Hdb § 1 Rn 63. Eindringlich Lübking Ein einheitliches Konzernrecht für Europa, 2000, S 255 ff; s auch bereits Wiedemann Unternehmensgruppe, S 45 ff, 68 ff. Zum damaligen rechtspoliti-

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schen Hintergrund Neye AG 2000, 289, 293, wonach die Bundesregierung ihren Widerstand gegen eine Pflichtangebotsregelung während ihrer Ratspräsidentschaft in der ersten Jahreshälfte 1999 aufgegeben hat, nachdem die „Gleichwertigkeitsthese“ der Mehrheit der Mitgliedstaaten nicht zu vermitteln war. Aus heutiger Sicht Emmerich/Habersack KonzernR § 9a Rn 8: „Für die börsennotierte Gesellschaft bedeutet dies, dass Aktienkonzernrecht und WpÜG nebeneinander Anwendung finden.“; Hopt ZHR 171 (2007), 199, 233. Vgl Fleischer NZG 2002, 545, 548; vor dem WpÜG schon Hopt ZHR 161 (1997), 368, 387; Schön ZHR 160 (1996), 221, 242. Vgl Fleischer NZG 2002, 545, 548.

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Viele Literaturstimmen würdigen das Pflichtangebot als ein Instrument des Aktienkonzernrechts.580 Es solle nicht vorrangig die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes, sondern im Sinne eines konzernrechtlichen Präventivschutzes die Minderheitsaktionäre in ihrer Gesellschaftereigenschaft schützen.581 Daher gehörten die Pflichtangebotsregeln zum „binnenorganisatorischen Bereich der Aktiengesellschaft bzw. zum Aktien(konzern)recht“582. Sie bildeten die „kapitalmarktrechtliche Form eines frühen Konzerneingangsschutzes“583 und seien mithin „materielles Konzernrecht“584. Die inzwischen wohl überwiegende Gegenmeinung spricht sich für eine kapitalmarkt125 rechtliche Einordnung des Pflichtangebots aus.585 Ihr hat sich der BGH in einem jüngeren Urteil angeschlossen586, ohne die Frage allerdings zu vertiefen. Danach dienen die Pflichtangebotsregeln dem kapitalmarktrechtlichen Anlegerschutz, indem sie dem Investor bei einer Änderung der Geschäftsgrundlage des Investitionsvertrages einen Ausstieg aus seiner Kapitalanlage ermöglichen.587 Für den kapitalmarktrechtlichen Charakter führt man ins Feld, dass es – anders als im Konzernrecht – nicht auf die Unternehmenseigenschaft des Bieters ankomme und dass ein Pflichtangebot nicht nur bei erstmaliger Kontrollerlangung, sondern auch bei einem Kontrollwechsel zu unterbreiten sei.588 Hinzu komme, dass die Angebotspflicht nur für börsennotierte Gesellschaften gilt589 und dass sich die Beteiligung aller Aktionäre an der Kontrollprämie nicht gesellschafts-, sondern nur kapitalmarktrechtlich begründen lasse590. Schließlich werde die Einhaltung der Pflichtangebotsregeln durch eine Aufsichtsbehörde überwacht, die gemäß § 4 Abs 2 WpÜG nur im öffentlichen Interesse tätig werde.591

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b) Stellungnahme. Den Vorzug verdient eine vermittelnde Auffassung, die im Sinne einer Vereinigungstheorie sowohl die kapitalmarktrechtliche als auch die konzernrechtliche Di-

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Vgl Baums/Thoma/Baums/Hecker, vor § 35 WpÜG Rn. 93; Braun S 29 ff; Buck-Heeb KapitalmarktR Rn 56; Ekkenga/Hofschroer DStR 2002, 768, 771; Faden S 6 ff; Harbarth ZIP 2002, 321, 322; Herkenroth S 297 ff; Hopt FS Rittner, 1991, 187, 201; ders ZHR 166 (2002), 375, 383; ders ZHR 171 (2007), 199, 231 f, 234; Ihrig ZHR 167 (2003), 315, 342; KK-WpÜG/Hasselbach § 35 Rn 1; Klöhn Das System der aktien- und umwandlungsrechtlichen Abfindungsansprüche, 2009, S 228; Lenenbach Rn 16.3; Letzel BKR 2002, 293, 299; Mülbert ZIP 2001, 1221, 1226; Mülbert/Schneider WM 2003, 2301, 2304; Raiser/Veil KapGesR § 75 Rn 2; Richter ZHR 172 (2008), 419, 431; Tröger DZWiR 2002, 397, 404 f. So etwa Mülbert ZIP 2001, 1221, 1226. Mülbert ZIP 2001, 1221, 1222; ähnlich Ihrig ZHR 167 (2003), 315, 342: „aktienrechtliches Organisationsrecht“; zustimmend Wagner NZG 2003, 718, 719. Hopt ZHR 171 (2007), 199, 231. Letzel BKR 2002, 293, 299. Vgl Assmann/Pötzsch/Schneider/Krause/

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Pötzsch § 35 Rn 32; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 25; Geibel/Süßmann/Meyer § 35 WpÜG Rn 3 ff.; Grabbe/Fett NZG 2003, 755, 760 f; Heiser S 47 ff, 303 ff; Kiesewetter ZIP 2003, 1638 f; Kleindieck ZGR 2002, 546, 558 ff; MüKoAktG/Schlitt/Ries § 35 WpÜG Rn 9; Paul Der Konzern 2009, 80, 81 ff; Schütz S 100 ff; Steinmeyer/Häger/Steinmeyer § 35 WpÜG Rn 8 f. Vgl BGH NZG 2013, 939 Rn 19: „Damit hat das Gesetz eine vorwiegend kapitalmarktrechtliche Ausrichtung.“ So etwa Kleindiek ZGR 2002, 546, 557 ff. Vgl MüKoAktG/Schlitt/Ries § 35 WpÜG Rn 9. Dazu auch BGH NZG 2013, 939 Rn 19: „Ginge es vornehmlich um einen konzernrechtlichen Eingangsschutz und damit um eine gesellschaftsrechtliche Ausrichtung, wäre nicht verständlich, dass im Freiverkehr gehandelte Wertpapiere von dem Gesetz nicht erfasst werden.“ Vgl MüKoAktG/Schlitt/Ries § 35 WpÜG Rn 9. Vgl Kleindiek ZGR 2002, 546, 561.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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mension des Pflichtangebots anerkennt.592 Zwar trifft es zu, dass § 35 WpÜG in mancher Hinsicht von den hergebrachten konzernrechtlichen Bauelementen abweicht.593 Dies fällt jedoch bei der gebotenen funktionalen Betrachtung594 (vgl bereits Rdn 116) nicht entscheidend ins Gewicht. Eine überzeugende dogmatische System- und Kategorienbildung sollte sich nicht allein an hergebrachten Technizitäten orientieren, sondern gerade bei einer Veränderung des Normenbestands die jeweiligen Funktionszusammenhänge und Hintergrundwertungen stärker berücksichtigen595 und sich so gegebenenfalls für eine Rekonfigurierung von Rechtsgebieten öffnen.596 Unabhängig davon sind die rechtstechnischen Abweichungen des § 35 WpÜG von dem 127 konzernrechtlichen Bauplan der §§ 311 ff geringer als von der Gegenmeinung vielfach beschworen.597 So steht etwa der Umstand, dass § 35 WpÜG nicht auf den Unternehmensbegriff abstellt, einem (auch) konzernrechtlichen Verständnis nicht entgegen, weil sich kaum ausschließen lässt, dass ein kontrollierender Privataktionär zukünftig auch außerhalb der Gesellschaft unternehmerisch tätig wird.598 Jüngst ist sogar vorgeschlagen worden, die dogmatisch überfrachtete Unterscheidung zwischen Unternehmen und Privataktionären im Rahmen der §§ 17 ff, 311 ff ganz aufzugeben.599 Außerdem kann ein Kontrollwechsel für Minderheitsaktionäre ebenso einschneidende Folgen haben wie die erstmalige Kontroller-

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Für eine solche Synthese auch Cahn in Mülbert/Kiem/Wittig, S 77, 79 f; Frankfurter Kommentar WpÜG/Hommelhoff/Witt vor §§ 35– 39 Rn 39; Schwark/Zimmer/Noack/Zetzsche KMRK, § 35 WpÜG Rn 3 f; eingehend Eggers S 155 ff. Dies konzedierend auch Mülbert/Schneider WM 2003, 2301, 2304; ferner Cahn in Mülbert/Kiem/Wittig, S 77, 80. Wie hier Baums/Thoma/Baums/Hecker vor § 35 WpÜG Rn 89: „funktionaler Konzerneingangsschutz“; Mülbert ZIP 2001, 1221, 1226 mit Fn 38: „Doch besagt die Regelungstechnik für sich genommen nichts über die funktionale Zielsetzung einer Regelung.“; Hopt ZHR 171 (2007), 199, 231; Riethmüller S 34 ff, 47 ff. Eingehend Riethmüller S 34 ff und passim mit folgendem Schlussfazit auf S 439: „Da Interdependenzen, Zielkonflikte und Wertungsinkonsistenzen im Gesamtsystem auftreten können, genügt eine Herleitung von Wertungsfolgen aus dem a priori getroffenen Postulat eines dogmatischen Konzepts der Dichotomie von Konzern- und Übernahmerecht nicht den Anforderungen, die an dogmatische Rechtswissenschaft zu stellen sind; diese muss bei der Erfüllung ihrer Systembildungs- und Rechtsfortbildungsfunktion wertbezüglich und folgenorientiert sein.“ Näher Fleischer in Engel/Schön, Das Proprium der Rechtswissenschaft, 2007, S 50, 68 f. Für eine ähnliche Einschätzung Cahn in Mül-

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bert/Kiem/Wittig, S 77, 80, wonach die Argumente für eine kapitalmarktrechtliche Einordnung „ein Verständnis der Vorschriften über Übernahme- und Pflichtangebote als Instrumente eines – zugegebenermaßen im untechnischen Sinne verstandenen – Konzerneingangsschutzes jedoch nicht aus[schließen]“; ferner Riethmüller S 36 ff. Treffend Cahn in Mülbert/Kiem/Wittig, S 77, 80: „Ein Pflichtangebot bei der Kontrollübernahme durch einen (noch) nicht unternehmerisch tätigten Bieter lässt sich daher durchaus als präventiver Konzerneingangsschutz verstehen.“; ähnlich Riethmüller S 38: „Ohne Bruch mit konzernrechtlicher Dogmatik lässt sich im Gegenteil gut begründen, eine Eingrenzung auf herrschende Unternehmensanteilsinhaber sei nicht geboten.“; ferner Eggers S 157: „Darüber hinaus wirkt sich die Inpflichtnahme von Nichtunternehmensgesellschaftern praktisch kaum aus, weil die Bieter fast immer unternehmerische Absichten haben.“; früh auch schon Baums ZIP 1989, 1376, 1380. Vgl J. Vetter in Fleischer/Koch/Kropff/Lutter, S 231, 239: „Im Hinblick auf das Zusammenwachsen von Aktienrecht und Kapitalmarktrecht sollte die in Teilen artifizielle und in Teilen nicht überzeugende Unterscheidung zwischen Unternehmen und Privataktionären im allgemeinen Teil des Konzernrechts insgesamt aufgegeben werden.“; früher schon Würdinger DB 1958, 1447 f.

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen langung.600 Die Gefahrenlage für Minderheitsaktionäre hängt vielmehr entscheidend von der Person des Kontrollträgers ab.601 Schließlich gab es im früheren Schrifttum durchaus Vorschläge für eine gesellschaftsrechtlich begründete Aufteilung der Kontrollprämie.602 Insgesamt wird man dem hybriden Charakter der Pflichtangebotsregelung daher nur 128 gerecht, wenn man sie nicht allein auf ihren kapitalmarktrechtlichen Kern reduziert, sondern auch ihren funktional-konzernrechtlichen Präventivschutz akzeptiert. Unabhängig davon kann man festhalten, dass die Pflichtangebotsregeln und das Aktienkonzernrecht in einem zentralen Punkt übereinstimmen: Sie sind beide dem Minderheitenschutz zu dienen bestimmt.603 2. Folgefragen

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Die oben herausgearbeitete Komplementarität von Konzerneingangs- und Konzernfolgeschutz (Rdn 122) bildet auch den Ausgangspunkt für die Lösung allfälliger Konkurrenzprobleme zwischen Pflichtangebot und Aktienkonzernrecht. Die §§ 311 ff bleiben nach einhelliger Ansicht auch nach Durchführung eines Pflicht130 angebots unverändert anwendbar.604 Das übernahmerechtliche Pflichtangebot macht einen konzernrechtlichen Folgeschutz für verbliebene Minderheitsaktionäre keineswegs entbehrlich.605 Diese haben mit Ausschlagung des Angebots weder auf einen Schutz vor künftiger Nachteilszufügung verzichtet noch haben sie ihn verwirkt (vgl bereits Rdn 122).606 Im Übrigen dienen die §§ 311 ff nicht nur dem Schutz außenstehender Aktionäre, sondern auch jenem der Gläubiger der abhängigen Aktiengesellschaft.607 Sie gelten daher auch dann, wenn keine Minderheitsaktionäre in der Zielgesellschaft verbleiben.608

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Ebenso Cahn in Mülbert/Kiem/Wittig, S 77, 79. Vgl Riethmüller S 38: „Auch das Gesellschaftsrecht stellt mit dem Institut der Treuepflicht ein dogmatisches Instrument zur Verfügung, das zur Begründung einer entsprechenden Rechtsfolge herangezogen werden kann (und teilweise auch wird).“ Darauf hinweisend auch Eggers S 156; Riethmüller S 38. Treffend Mülbert ZIP 2001, 1221, 1227: „Es geht jeweils (auch) um den Schutz der außenstehenden Minderheit vor den Gefahren, die ihr aus der Existenz eines herrschenden oder kontrollierenden Aktionärs erwachsen.“; ferner Emmerich/Habersack KonzernR § 9a Rn 30: „Die Vorschriften über das Pflichtangebot bezwecken den Schutz der Minderheitsaktionäre.“ Vgl Baums/Thoma/Baums/Hecker vor § 35 WpÜG Rn 98; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 26; Fleischer NZG 2002, 545, 548 f; Kleindiek ZGR 2002, 546, 561 ff; allgemein auch Langenbucher in Fleischer/Koch/Kropff/ Lutter, S 273, 281: „Das Inkrafttreten des

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WpÜG hat das Konzernrecht weder verdrängt noch obsolet gemacht.“ Vgl Baums Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rn 177; Baums/Thoma/Baums/Hecker vor § 35 WpÜG Rn 98; Frankfurter Kommentar WpÜG/Hommelhoff/Witt vor §§ 35–39 Rn 37; Mühle S 430 ff. Vgl Baums/Thoma/Baums/Hecker vor § 35 WpÜG Rn 98; Fleischer NZG 2002, 545, 548; Wackerbarth WM 2001, 1741, 1745; missverständlich Langenbucher in Fleischer/Koch/ Kropff/Lutter, S 273, 281: „Nimmt er [= der Aktionär] dieses Angebot nicht an, besteht auf der Grundlage des Übernahmerechts kein Anlass für eine nachlaufende Konzernkontrolle. Wer ‚drin bleibt‘, hat die Risiken der neuen Mehrheitsverhältnisse sehenden Auges in Kauf genommen.“ Vgl Baums Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, 2001, Rn 177. Zur Geltung der §§ 311 ff AktG in der abhängigen Einpersonen-Aktiengesellschaft Emmerich/Habersack § 311 Rn 13; GroßkommAktG/Fleischer § 312 Rn 37.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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IV. Weitere Abstimmung zwischen Konzern- und Übernahmerecht Jenseits der gerade erörterten Konkurrenzprobleme hat man in verschiedener Hinsicht 131 über eine Harmonisierung von Übernahmerecht und Aktienkonzernrecht nachgedacht. Allerdings leidet diese Grundsatzdiskussion zum Teil daran, dass ihre Diskutanten nicht immer deutlich genug zwischen einer Wechselwirkung de lege lata und einem Wertungsabgleich de lege ferenda unterscheiden. 1. Formaler Kontrollbegriff versus materieller Abhängigkeitsbegriff Ein vieldiskutiertes Spannungsverhältnis ergibt sich durch den konzeptionellen Unterschied zwischen dem formalen Kontrollbegriff des § 29 Abs 2 WpÜG und dem materiellen Abhängigkeitsbegriff des § 17 AktG, der für die Anwendbarkeit der §§ 311 ff AktG maßgeblich ist. Aufgrund dessen kann bei einer Beteiligung von weniger als 30% im Einzelfall zwar konzernrechtliche Beherrschung, aber keine übernahmerechtliche Kontrolle vorliegen. Umgekehrt kann bei einer Beteiligung von mehr als 30% zwar übernahmerechtliche Kontrolle, aber noch keine konzernrechtliche Beherrschung gegeben sein. In beiden Fällen stellt sich die Frage nach einer Wechselwirkung zwischen § 29 Abs 2 WpÜG und § 17 AktG. De lege lata hat der BGH kürzlich in Übereinstimmung mit der herrschenden Lehre eine Ausstrahlung des übernahmerechtlichen Kontrollbegriffs auf den konzernrechtlichen Beherrschungsbegriff abgelehnt: Der in § 29 Abs 2 WpÜG geregelte formale Beherrschungsbegriff könne nicht mit dem Begriff der Abhängigkeit iSd § 17 AktG oder anderer Bestimmungen gleichgesetzt werden, die an die materielle Beherrschung anknüpfen.609 § 29 Abs 2 WpÜG enthalte vielmehr eine eigenständige, an den spezifischen Zwecken des Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes ausgerichtete Begriffsbestimmung, welche die in anderen Gesetzen verwendeten Kontrollbegriffe unberührt lasse.610 Dieselbe Logik führt im spiegelverkehrten Fall dazu, dass trotz konzernrechtlicher Beherrschung bei einer Beteiligung von unter 30% keine übernahmerechtliche Kontrolle vorliegt und damit auch kein Pflichtangebot abzugeben ist.611 Eine „Materialisierung“ des formalen übernahmerechtlichen Kontrollbegriffs lehnt die herrschende Lehre unter Berufung auf den Willen des WpÜG-Gesetzgebers ab, der sich aus Gründen der Rechtssicherheit bewusst für eine formale Kontrollschwelle von 30% entschieden hat.612 De lege ferenda finden sich verschiedene Vorschläge für einen Wertungsabgleich zwischen § 29 Abs 2 WpÜG und § 17 AktG. So hat man angeregt, den übernahmerechtlichen Kontrollbegriff an die aktienkonzernrechtliche Regelung anzugleichen613, ggf ergänzt um die Vermutung einer kontrollbegründenden Abhängigkeitslage bei einem Stimmrechtsanteil

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So BGH NZG 2012, 1033 Leitsatz 2. So BGH NZG 2012, 1033 Rn 22; aus dem Schrifttum auch Brellochs NZG 2012, 1010 ff; Emmerich/Habersack § 17 Rn 3a; Emmerich/ Habersack vor § 311 Rn 27; Hüffer/Koch § 17 Rn 9; abw Spindler/Stilz/Schall § 17 Rn 29. Vgl Assmann/Pötzsch/Schneider/Assmann § 29 WpÜG Rn 10; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 27; Harbarth ZIP 2002, 321, 323. Vgl Begr RegE WpÜG, BT-Drucks 14/7034, S 53; Buck-Heeb KapitalmarktR Rn 56; Eg-

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gers S 182 ff; Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 27; Harbarth ZIP 2002, 321, 323, s auch Diregger/Winner WM 2002, 1583, 1585. Vgl Cahn in Mülbert/Kiem/Wittig, S 77, 99 ff; Eggers S 193 ff; Habersack ZHR 166 (2002), 619, 622 f.; Harbarth ZIP 2002, 321, 323; Hopt/Mülbert/Kumpan AG 2005, 109, 111; Mülbert ZIP 2001, 1221, 1227; für einen im Konzern- und Übernahmerecht einheitlichen Fremdherrschaftsbegriff Riethmüller S 450 (Ergebnis) und passim.

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen von mindestens 30%.614 Weiterhin wird vorgeschlagen, die Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs 2 für börsennotierte Gesellschaften auf 30% abzusenken, damit übernahmerechtliche Kontrolle und konzernrechtliche Beherrschung für börsennotierte Gesellschaften an denselben Schwellenwert anknüpfen.615 Es gibt aber auch zahlreiche Gegenstimmen, die an dem formalen Kontrollbegriff des WpÜG festhalten wollen616 und einer zweigeteilten konzernrechtlichen Abhängigkeitsvermutung wenig abgewinnen können.617 2. Kapitalmarktrechtliches versus konzernrechtliches Austrittsrecht

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Harmonisierungsbedarf haben verschiedene Stimmen außerdem bei den Austrittsrechten ausgemacht. Im Aktienkonzernrecht steht den Anteilseignern ein Recht zum Austritt nach § 305 erst beim Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages zu. Einzelne Vorstöße in der Literatur, einen solchen konzernrechtlichen Präventivschutz rechtsfortbildend bereits bei bloßer Abhängigkeit618 oder einfacher faktischer Konzernierung619 vorzusehen, haben keine Mehrheit gefunden.620 Eine analoge Anwendung des § 305 befürwortet die herrschende Lehre nur in den seltenen Fällen des qualifiziert faktischen Konzerns.621 Die Einführung des Pflichtangebots gemäß § 35 WpÜG (nur) bei börsennotierten Gesell137 schaften (Rdn 3) hat nach verbreiteter Auffassung zu Wertungsinkonsistenzen im Gesamtsystem geführt.622 Zu ihrer Behebung hat man schon früh vorgeschlagen, die Pflichtangebotsregeln de lege ferenda jedenfalls auf Freiverkehrswerte zu erstrecken623, wie dies bereits im früheren Übernahmekodex vorgesehen war624 und rechtsvergleichend auch im eng-

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So Hopt/Mülbert/Kumpan, AG 2005, 109, 111 mit folgendem Formulierungsvorschlag: „Kontrolle ist die Möglichkeit, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss auszuüben. Kontrolle wird vermutet, wenn 30 Prozent der Stimmrechte an der Zielgesellschaft gehalten werden.“, ferner Mülbert ZIP 2001, 1221, 1227; Habersack ZHR 166 (2002), 619, 623; variierend Eggers S 187 ff., 200 (Ergebnis): „Kontrolle ist das Halten von 30% der Stimmrechte an der Zielgesellschaft oder das Halten einer Stimmrechtsbeteiligung, deren Stimmrechtsanzahl der durchschnittlichen Hauptversammlungsmehrheit der zurückliegenden drei ordentliche Hauptversammlungen entspricht oder sie übersteigt.“ Vgl Cahn in Mülbert/Kiem/Wittig S 77, 93; s auch schon Ehricke/Ekkenga/Oechsler § 29 WpÜG Rn 13: „Bei der Auslegung des § 17 Abs. 1 AktG dürfte die Schwelle des § 29 Abs. 2 WpÜG künftig von erheblicher Bedeutung sein und die des § 17 Abs. 2 AktG möglicherweise weitgehend erübrigen.“ Vgl Brellochs NZG 2012, 1010, 1017; Frankfurter Kommentar WpÜG/Hommelhoff/Witt, vor § 35–39 Rn 40; ferner Baums/Thoma/ Baums/Hecker vor § 35 WpÜG Rn 107, die aber erwägen, § 35 WpÜG um eine Regelung zu ergänzen, wonach die §§ 35 ff WpÜG ent-

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sprechend anzuwenden sind, wenn schon zuvor Abhängigkeit nach § 17 AktG gegeben ist. Vgl Brellochs NZG 2012, 1010, 1018. Vgl Immenga ZGR 1978, 268 ff. So Lieb FS Lutter, 2000, S 1151, 1156 ff; Wiedemann Unternehmensgruppe, S 68 ff. Ablehnend Emmerich/Habersack vor § 311 Rn 1; Mülbert S 456; Schindler S 188 ff; alle mwN. Vgl OLG Zweibrücken AG 2005, 778, 780; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rn 29; GroßkommAktG/Fleischer § 317 Anh Rn 54. Vgl Fleischer NZG 2002, 545, 548 f; Hopt in Hommelhoff/Hopt/Lutter, S 31, 32 f, 62 ff; ders ZHR 171 (2007), 199, 231 f, 234; Mülbert ZIP 2001, 1221, 1225 ff; Mülbert/Schneider WM 2003, 2301, 2304. So etwa Fleischer NZG 2002, 545, 549; für eine Ausdehnung auf alle Publikumsverbände Kalss Anlegerinteressen, S 501 f; dies wbl 2001, 366, 375 f; nun stärker differenzierend dies ZHR 171 (2007), 146, 163 ff unter Hinweis auf eine vertragliche oder statutarische Nachbildung des Übernahmerechts; ablehnend nach geltendem Recht BGH NZG 2013, 939 Rn 19. Dazu etwa Heinle, City Code und Übernahmekodex, 2000, S 56; Hopt ZHR 161 (1997), 368, 375.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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lischen City Code of Takeovers and Mergers gilt, der sogar nicht börsennotierte public companies erfasst625. Gefordert wird darüber hinaus, das Pflichtangebotsregime auf alle börsenfernen Aktiengesellschaften auszudehnen.626 Vereinzelt, wenn auch zu Unrecht, hat man in § 35 WpÜG „eine Art gesetzgeberisches Misstrauensvotum gegenüber der Wirksamkeit der §§ 311 ff. AktG“627 gesehen, das schon de lege lata ein rechtsfortbildendes Eingreifen erfordere: Bei Kontrolltransaktionen sei den außenstehenden Aktionären bei allen Aktiengesellschaften ein Abfindungsanspruch gegenüber dem Kontrollaktionär zu gewähren, der sich mit der Treuepflicht zwischen den Aktionären begründen lasse.628

D. Konzernrecht und Related Party Transactions Eine konzernrechtliche Dimension haben schließlich auch die Regelungen über Related 138 Party Transactions (RPTs)629, die auf der Grundlage unionsrechtlicher Vorgaben (Rdn 139 ff) neue Zustimmungs- und Transparenzerfordernisse für Geschäfte der Gesellschaft mit nahestehenden Unternehmen ins deutsche Recht einführen (Rdn 149 ff).

I. Unionsrechtliche Vorgaben 1. Grundlagen Auf Unionsebene finden sich die RPT-Regelungen in der reformierten Aktionärsrechte- 139 Richtlinie von 2017 (ARRL)630, deren Anwendungsbereich sich auf börsennotierte Gesellschaften beschränkt. Sedes materiae ist der neu eingeführte Art 9c ARRL, der mit „Transparenz und Zustimmung zu Geschäften mit nahestehenden Unternehmen und Personen“ überschrieben ist. Ausweislich des 42. Erwägungsgrundes beruht er auf der Einsicht, dass RPTs den Gesellschaften und ihren Aktionären abträglich sein können, da sie nahestehenden Unternehmen und Personen die Möglichkeit geben, ihre Position auszunutzen und sich Werte der Gesellschaft anzueignen.631 Im ökonomischen Sprachgebrauch hat sich dafür der Begriff „tunneling“ eingebürgert.632 Das RPT-Regime der Richtlinie soll dieser Gefahr vorbeugen und für einen angemessenen Schutz der Gesellschaft und ihrer (Minderheits-) Aktionäre sorgen.633

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Vgl Gower/Davies/Worthington Principles of Modern Company Law Rn 28-15. Dafür Mülbert ZIP 2001, 1221, 1228 unter Hinweis auf Art 3 GG. Mülbert ZIP 2001, 1221, 1227; vorsichtiger Klöhn Das System der aktien- und umwandlungsrechtlichen Abfindungsansprüche, 2009, S 229: „Skepsis, die das WpÜG den §§ 311 ff. AktG entgegenbringt“; dagegen Emmerich/ Habersack vor § 311 Rn 26; Kleindiek ZGR 2002, 546, 562 f. So Mülbert ZIP 2001, 1221, 1228. Dazu Fleischer ZGR 2017, 1, 5 ff; Grigoleit ZGR 2019, 412, 414; Müller ZGR 2019, 97, 98 f; Tarde ZGR 2017, 360; Tröger AG 2015, 53.

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RL (EU) 2017/828 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.5.2017 zur Änderung der RL 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Mitwirkung der Aktionäre, ABl EU vom 20.5.2017, S 1. So ausdrücklich der 42. Erwägungsgrund der ARRL. Begriffsprägend Johnston/La Porta/Lopez-deSilanes/Shleifer Am. Econ. Rev. 90 (2000), 22; für eine feingliedrigere Auffächerung Atanasov/Black/Ciccotello 37 J. Corp. L. 1 (2011) unter der Überschrift „Law and Tunneling“; ferner Enriques EBOR 16 (2015), 1. So ausdrücklich der 42. Erwägungsgrund der ARRL.

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen 140

Unmittelbare Inspirationsquelle für die Neuregelung war eine Empfehlung des European Corporate Governance Forum vom März 2011634, die ihrerseits aber auf die Regelungen für RPTs in Chapter 11 der von der Financial Conduct Authority erlassenen Listing Rules zurückgeht.635 Die Europäische Kommission hat hieran in ihrem Entwurf für eine Änderungs-Richtlinie vom April 2014636 unverkennbar Maß genommen und damit die Liste der legal transplants aus dem Vereinigten Königreich um einen weiteren Anwendungsfall bereichert.637 Hierzulande ist der Kommissionsentwurf vor allem deshalb heftig kritisiert worden, weil 141 er für RPTs eine zwingende Genehmigung durch die Hauptversammlung vorsah, die aus deutscher Sicht ein tiefer Einschnitt in das aktienrechtliche Kompetenzgefüge gewesen wäre638: Nach § 119 Abs 2 entscheidet die Hauptversammlung nur ausnahmsweise über Fragen der Geschäftsführung, und eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz nach Maßgabe der Holzmüller/Gelatine-Doktrin kommt sogar erst bei Transaktionen in Betracht, die einen Schwellenwert von mindestens 75% des Gesellschaftsvermögens erreichen (näher Rdn 89 f). Während der Verhandlungen über die Richtlinie wurde dieser Punkt entschärft, so dass die um zahlreiche Mitgliedstaatenwahlrechte ergänzte RPT-Regelung schließlich im Trilog allseits Zustimmung fand.639 Die konzernrechtliche Dimension der RPT-Regelung ist mit Händen zu greifen.640 Sie 142 ergibt sich bereits aus der Legaldefinition des Begriffs der nahestehenden Unternehmen und Personen in Art 2 lit h ARRL, der seinerseits auf IAS 24.9 verweist. Nach IAS 24.9 lit b besteht eine Nähebeziehung insbesondere dann, wenn die Unternehmen derselben Unternehmensgruppe angehören. Hiervon ist nach IAS 28.5 auszugehen, wenn ein Unternehmen unmittelbar oder mittelbar an dem anderen Unternehmen mindestens 20% der Stimmrechte hält. Vor diesem Hintergrund bezeichnet eine Literaturstimme die Aktionärsrechte-Richtlinie pointiert als eine „verschleierte Konzernrichtlinie“641. 2. Kernelemente

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Im konkreten Zugriff sieht die Richtlinie für wesentliche Geschäfte iSd Art 9c Abs 1 sowohl ein Zustimmungs- als auch ein Transparenzerfordernis vor. Die Konkretisierung der Wesentlichkeitsschwelle steht innerhalb gewisser Rahmenvorgaben den Mitgliedstaaten frei.642 Sie können für das Zustimmungs- und das Transparenzerfordernis auch unterschiedliche Schwellenwerte festlegen.643

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a) Zustimmungspflicht. Gemäß Art 9c Abs 4 S 1 ARRL müssen die Mitgliedstaaten für wesentliche Geschäfte mit nahestehenden Unternehmen oder Personen eine Zustimmung der Hauptverwaltung oder des Verwaltungs- bzw Aufsichtsorgans der Gesellschaft begrün-

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Statement of the European Corporate Governance Forum on Related Party Transactions for Listed Entities, 10.3.2011. Dazu Gower/Davies/Worthington Principles of Modern Company Law Rn 14-20; rechtsvergleichend Fleischer BB 2014, 2691, 2694; Klene S 12 ff; Tarde S 85 ff. COM(2014) 213 final. Dazu Fleischer ZGR 2017, 1, 10, 26 f. Vgl Bayer/Selentin NZG 2015, 7, 8; Drygala AG 2013, 198, 206 ff; Fleischer BB 2014, 2691, 2698 f; Hommelhoff KSzW 2014, 63,

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67; Seibt DB 2014, 1910, 1914 f; Selzner ZIP 2015, 753, 758 f; J. Vetter ZHR 179 82015), 273, 304 ff. Näher Lutter/Bayer/Schmidt EuropGesR § 29 Rn 167 mwN. Vgl Grigoleit ZGR 2019, 412, 414; Müller ZGR 2019, 97, 98 f; Tröger AG 2015, 53. So der Aufsatztitel von Tarde ZGR 2017, 360. Vgl Lutter/Bayer/Schmidt EuropGesR § 29 Rn 175. Dazu Lutter/Bayer/Schmidt EuropGesR § 29 Rn 176.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

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den.644 Das Zustimmungsverfahren ist so auszugestalten, dass die nahestehenden Unternehmen oder Personen ihre Position nicht ausnutzen können und dass ein angemessener Schutz der Gesellschaft und ihrer (Minderheits-)Aktionäre gewährleistet ist. Ist ein Mitglied der Unternehmensleitung oder ein Aktionär an dem Geschäft als nahestehende Person oder nahestehendes Unternehmen beteiligt, darf dieses Mitglied der Unternehmensleitung bzw dieser Aktionär nach Art 9c Abs 4 S 3 ARRL nicht an der Zustimmung oder Abstimmung teilnehmen. b) Transparenzanforderungen. Gemäß Art 9c Abs 2 S 1 ARRL stellen die Mitgliedstaa- 145 ten sicher, dass Gesellschaften wesentliche Geschäfte mit nahestehenden Unternehmen oder Personen spätestens zum Zeitpunkt ihres Abschlusses öffentlich bekannt machen.645 Die Bekanntmachung muss nach Art 9c Abs 2 S 1 ARRL mindestens Informationen zur Art des Verhältnisses zu den nahestehenden Unternehmen oder Personen, die Namen der nahestehenden Unternehmen oder Personen, das Datum und den Wert des Geschäfts und alle weiteren Informationen enthalten, die erforderlich sind, um zu bewerten, ob das Geschäft aus Sicht der Gesellschaft und der Aktionäre, die weder ein nahestehendes Unternehmen noch eine nahestehende Person sind, einschließlich der Minderheitsaktionäre, angemessen und vernünftig ist. 3. Ausnahmen Um eine übermäßige Regulierung von RPTs zu verhindern und aktienrechtlichen Be- 146 sonderheiten in den einzelnen Mitgliedstaaten Rechnung zu tragen, sieht die Richtlinie eine Reihe von Bereichsausnahmen und Mitgliedstaatenwahlrechte vor.646 Hervorzuheben ist zunächst eine Bereichsausnahme gemäß Art 9c Abs 5 UAbs 1 S 1 147 ARRL für Geschäfte, die im ordentlichen Geschäftsgang und zu marktüblichen Bedingungen getätigt werden. Sie gilt gleichermaßen für das Zustimmungs- wie für das Transparenzerfordernis. Um zu bewerten, ob diese Bedingungen tatsächlich erfüllt sind, muss das Verwaltungs- oder Aufsichtsorgan der Gesellschaft für solche Geschäfte nach Art 9c Abs 5 UAbs 1 S 2 ARRL ein internes Verfahren einrichten. Die nahestehenden Unternehmen und Personen dürfen an dieser Bewertung nach Art 9c Abs 5 UAbs 1 S 3 ARRL nicht teilnehmen. Von praktischer Bedeutung ist außerdem eine Ausnahmeoption für bestimmte konzern- 148 interne Geschäfte gemäß Art 9 Abs 6 UAbs 1 lit a ARRL. Danach dürfen die Mitgliedstaaten solche Geschäfte zwar nicht allgemein, wohl aber in drei Fällen vom RPT-Regime ausnehmen. Hierzu gehören erstens Geschäfte der Gesellschaft mit 100%igen Tochtergesellschaften (Var 1), weil hier kein Interessenkonflikt droht.647 Ausnahmefähig sind zweitens konzerninterne Geschäfte, wenn kein anderes der Gesellschaft nahestehendes Unternehmen oder keine andere der Gesellschaft nahestehende Person an der Tochtergesellschaft beteiligt ist (Var 2), da hier ebenfalls kein Interessenkonflikt vorliegt, der zu einer Verschlechterung der Vermögenslage von Minderheitsaktionären der Gesellschaft führen könnte.648 Schließlich können die Mitgliedstaaten eine Ausnahme vorsehen, wenn im na-

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Näher dazu Jung/Stiegler in Jung/Krebs/Stiegler GesR in Europa § 30 Rn 322 ff; Lutter/ Bayer/Schmidt EuropGesR § 29 Rn 184 ff; Tarde S 226 ff. Eingehend dazu Jung/Stiegler in Jung/Krebs/ Stiegler GesR in Europa § 30 Rn 309 ff; Lutter/Bayer/Schmidt EuropGesR § 29 Rn 179 ff.

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Vgl Jung/Stiegler in Jung/Krebs/Stiegler GesR in Europa § 30 Rn 293 ff; Lutter/Bayer/ Schmidt EuropGesR § 29 Rn 187 ff; Tarde S 230 ff. Fleischer BB 2014, 2691, 2700. Vgl Jung/Stiegler in Jung/Krebs/Stiegler GesR in Europa § 30 Rn 298 mit Hinweis auf andere

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen tionalen Recht Vorschriften zum angemessenen Schutz der Interessen der Gesellschaft, der Tochtergesellschaft und ihrer Aktionäre, die weder ein nahestehendes Unternehmen noch eine nahestehende Person sind, einschließlich der Minderheitsaktionäre, bei derartigen Geschäften vorgesehen sind (Var 3).

II. Umsetzung in deutsches Recht 149

Hierzulande hat man schon beizeiten auf mögliche Friktionen des RPT-Regimes mit dem deutschen Aktienkonzernrecht hingewiesen.649 Um dessen Besonderheiten Rechnung zu tragen, haben sich verschiedene Stimmen für eine Privilegierung nicht nur des Vertragskonzerns650, sondern auch des faktischen Konzerns651 in der Aktionärsrechte-Richtlinie stark gemacht. Im Zuge der nachfolgenden Beratungen haben verschiedene konzernrelevante Öffnungsklauseln Eingang in den endgültigen Richtlinientext gefunden (Rdn 146 ff), deren genaue Reichweite allerdings streitig ist. Der mitunter befürchtete „Frontalangriff auf das deutsche Konzernrecht“652 dürfte damit jedenfalls abgewehrt sein.653 Vielmehr verfügt der deutsche Umsetzungsgesetzgeber über beträchtliche Spielräume, um die unionsrechtlichen RPT-Vorgaben möglichst systemkonform und unbürokratisch in das Aktienkonzernrecht einzufügen. Genau dies ist auch das Ziel des Gesetzes zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechte-Richtlinie (ARUG II)654, wie die Regierungsbegründung festhält.655 1. Keine Bereichsausnahme für den faktischen Konzern

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Der deutsche Umsetzungsgesetzgeber stellt in § 311 Abs 3 klar, dass die RPT-Regelungen grundsätzlich auch im faktischen Konzern gelten656: „Die §§ 111a bis 111c bleiben unberührt.“ Dies hat vereinzelt Kritik657, überwiegend aber Zustimmung erfahren.658 Die meisten Literaturstimmen stehen auf dem Standpunkt, dass eine allgemeine Bereichsausnahme für den faktischen Konzern mit den Vorgaben des Art 9c ARRL nicht vereinbar sei.659 Dessen ungeachtet enthält § 111a Abs 2 und 3 verschiedene Ausnahmetatbestände, die 151 auf Konzernsachverhalte zugeschnitten oder jedenfalls anwendbar sind.660 Nach § 111a

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Sprachfassungen und der Folgerung, dass nicht nur eine Beteiligung, sondern bereits ein „Interesse“ an der Tochtergesellschaft einer Ausnahme entgegenstehen kann. Vgl Drygala AG 2013, 198, 206; Hommelhoff KSzW 2014, 63, 66 f; Hopt ZGR 2013, 165, 210. Dazu Bungert/Wansleben DB 2017, 1190, 1196; Tarde S 227; ders ZGR 2017, 360, 385; J. Vetter ZHR 179 (2015), 273, 316 f. Vgl Bungert/de Raet Der Konzern 2015, 753, 760; Bungert/Berger DB 2018, 2860, 2863; DAV-Handelsrechtsausschuss NZG 2015, 54, 65; Selzner ZIP 2015, 753, 760. Seibt Börsen-Zeitung vom 28.6.2014, S 9. Zutreffend Müller ZGR 2019, 97, 123. BGBl 2019 I, S 2637. Vgl Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 35: „Will man diese Einzelregelungen (z.B.

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das deutsche Konzernrecht) nicht aufgeben, so ist umgekehrt einsichtig, dass die Vorgaben der 2. ARRL nur behutsam und möglichst unbürokratisch umzusetzen sind, da eine Überregulierung und Doppelregelung derselben Sachverhalte zu vermeiden ist und gesamtwirtschaftlich schädlich wäre.“ Vgl Bungert/Berger DB 2018, 2860, 2862 f; Heldt AG 2018, 905, 915; Müller ZGR 2019, 97, 119; J. Schmidt NZG 2018, 1201, 1211. Vgl Bungert/Berger DB 2018, 2860, 2863. Vgl Lieder/Wernert ZIP 2018, 2441, 2447 f; Müller ZGR 2019, 97, 119. Vgl Lieder/Wernert ZIP 2018, 2447 f; Müller ZGR 2019, 97, 119; abw Jung WM 2014, 2351, 2356; Veil NZG 2017, 521, 529. Vgl Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 81 f; Heldt AG 2018, 905, 915 f; Müller ZGR 2019, 97, 112 f.

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Vorbemerkungen zu §§ 311 ff

§§ 311 ff

Abs 2 S 1 gelten Geschäfte, die im ordentlichen Geschäftsgang und zu marktüblichen Bedingungen mit nahestehenden Personen getätigt werden, nicht als Geschäfte mit nahestehenden Personen. Ausweislich der Regierungsbegründung gehören hierzu vor allem typische, sich wiederholende Alltagsgeschäfte innerhalb des Konzerns.661 Unter den genannten Voraussetzungen kann dies auch für konzerninterne Cash-Pooling-Systeme gelten.662 Nicht als Geschäfte mit nahestehenden Personen gelten gemäß § 111 Abs 3 Nr 1 ferner 152 Geschäfte mit Tochterunternehmen, die unmittelbar oder mittelbar in 100-prozentigem Anteilsbesitz der Gesellschaft stehen (Var 1), an denen keine andere der Gesellschaft nahestehende Person beteiligt ist (Var 2) oder die selbst in der Europäischen Union börsennotiert sind (Var 3). Der Regierungsbegründung zufolge sind die Gefahren durch Vermögenstransfers in diesen Fällen geringer, soweit das Vermögen im Konsolidierungskreis verbleibt und jedenfalls der besondere Schutz des § 111c Abs 4 einen Mindestschutz für den Fall sicherstellt, dass das Vermögen die Konzernsphäre verlässt.663 Die mittelbare Beteiligung betrifft auch Enkel- und Urenkelgesellschaften.664 2. Überschneidungen von RPT-Regime und §§ 311 ff Trotz der genannten Ausnahmetatbestände kommt es bei börsennotierten abhängigen 153 Gesellschaften zu einer Doppelregelung.665 Für sie gelten zum einen die §§ 111a bis 111c und zum anderen die §§ 311 ff, wie § 311 Abs 3 ausdrücklich klarstellt (näher § 311 Rdn 341 ff). In der Rechtspraxis empfiehlt sich für diesen Überschneidungsbereich eine sinnvolle Koordinierung der anfallenden Erfassungs-, Bewertungs- und Berichtspflichten. a) Erfassung der Geschäftsvorfälle. In beiden Regelungsregimen bedarf es zunächst einer 154 Erfassung der nachteilsverdächtigen Rechtsgeschäfte und Maßnahmen. Für den jährlichen Abhängigkeitsbericht iSd § 312 geschieht dies schon gegenwärtig durch ein geeignetes Meldesystem (vgl § 312 Rdn 101). Es liegt nahe, dieses Meldesystem auch für RPT-Transaktionen gemäß § 111a RegE als Sattellösung zu nutzen und fortzuentwickeln. Erschwert wird diese Erfassungs- und Koordinationsaufgabe dadurch, dass der tat- 155 bestandliche Einzugsbereich beider Regelungsregime nicht vollständig deckungsgleich ist (näher zu den Schutzbereichsdivergenzen § 311 Rdn 343 f). Dies beginnt damit, dass IAS 28.5 einen maßgeblichen Einfluss ab einer unmittelbaren oder mittelbaren Beteiligung von 20% der Stimmrechte widerleglich vermutet, während die Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs 2 erst bei einem Mehrheitsbesitz eingreift.666 Außerdem ist ein Unterlassen gemäss § 111a Abs 1 S 3 kein Geschäft mit nahestehenden Personen iSd § 111a Abs 1 S 1, während sich die Berichtspflicht nach § 312 Abs 1 S 2 auch auf alle Maßnahmen erstreckt, welche die abhängige Gesellschaft auf Veranlassung des herrschenden Unternehmens unterlassen hat (vgl § 312 Rdn 84 und § 311 Rdn 163).667 Im Gegensatz zum Referentenentwurf stellt § 111b Abs 1 hinsichtlich der Aggregierung von Geschäften mit derselben nahestehenden Person nicht mehr auf einen rollierenden Zeitraum von zwölf Monaten, sondern auf

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Vgl Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 81. Vgl Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 81. Vgl Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 82. Vgl Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 82.

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Vgl Müller ZGR 2019, 97, 119 ff; ders FS Vetter 2019, S 479, 486; ferner Emmerich/Habersack Rdn 95; Grigoleit ZGR 2019, 412 ff. Vgl Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 80; Grigoleit ZGR 2019, 412, 415. Vgl Grigoleit ZGR 2019, 412, 419 f.

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§§ 311 ff Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen das Geschäftsjahr ab, sodass nunmehr ein Gleichlauf mit den Rechnungslegungspflichten und dem Berichtszeitraum nach § 312 Abs 1 S 1 gewährleistet ist.668

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b) Ordentlicher Geschäftsgang und marktübliche Bedingungen. Um regelmäßig zu bewerten, ob die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands nach § 111a Abs 2 S 1 (Geschäfte im ordentlichen Geschäftsgang und zu marktüblichen Bedingungen) vorliegen, muss die börsennotierte Gesellschaft gemäß § 111a Abs 2 S 2 ein internes Verfahren einrichten, von dem die an dem Geschäft beteiligten nahestehenden Personen ausgeschlossen sind. Ausweislich der Regierungsbegründung sollte hier auf die Gesellschaft nichts wesentlich Neues zukommen, weil sie insoweit auf ihre zentrale Erfassungs- und Clearingstelle für den Abhängigkeitsbericht (dazu § 312 Rdn 101) zurückgreifen kann.669

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c) Angemessenheit der Geschäfte. Der mit einer RPT-Transaktion befasste Aufsichtsrat oder Aufsichtsratsausschuss einer börsennotierten Gesellschaft muss bei seiner Zustimmungsentscheidung prüfen, „ob das Geschäft aus Sicht der Gesellschaft und der Aktionäre, die keine nahestehenden Personen sind, angemessen ist“ (§ 111c Abs 2 S 2). Dieser Angemessenheitsmaßstab gleicht der Testfrage iSd §§ 311, 317, nach der es darauf ankommt, ob auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen hätte.670

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d) Veröffentlichung der Geschäfte. Gemäß § 111c Abs 1 S 1 hat die börsennotierte Gesellschaft Angaben zu zustimmungsbedürftigen RPT-Maßnahmen unverzüglich zu veröffentlichen. Diese Veröffentlichung hat nach § 111c Abs 2 S 1 in einer Art und Weise zu erfolgen, die der Öffentlichkeit einen leichten Zugang zu den Angaben ermöglicht. Gemäß § 111c Abs 2 S 3 muss sie alle wesentlichen Informationen enthalten, die erforderlich sind, um zu bewerten, ob das Geschäft aus Sicht der Gesellschaft und der Aktionäre, die keine nahestehenden Personen sind, angemessen ist. Durch diese Vorabpublizität wird die nachträgliche Erstellung des Abhängigkeits159 berichts nach Maßgabe des § 312 nicht hinfällig.671 Vielmehr erfasst dieser zusätzlich die große Masse jener verbundinternen Geschäftsvorgänge, die den Schwellenwert des § 111b Abs 1 nicht erreichen. Für sie bleibt es im Übrigen bei der vertraulichen Berichterstattung gegenüber Aufsichtsrat und Abschlussprüfer. Die rechtspolitische Forderung nach einer generellen Offenlegung des Abhängigskeitsberichts (näher § 312 Rdn 10 ff und 15 ff) hat der Reformgesetzgeber im Rahmen des ARUG II nicht aufgegriffen.672

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Vgl Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 84; dies fordernd zuvor Bungert/Berger DB 2018, 2860, 2863 f; Müller ZGR 2019, 97, 120; Paschos/Goslar AG 2018, 857, 867. Vgl Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 81: „Geschäfte im Rahmen des faktischen Konzerns werden bereits heute für den Abhängigkeitsbericht erfasst, aufgezeichnet und bewertet. Für diese Gesellschaften sollte hier nichts wesentlich Neues kommen. Bereits bestehende Verfahren, die den An-

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forderungen entsprechen, können daher genutzt werden.“ In diesem Sinne auch Müller ZGR 2019, 97, 122, wonach sich die Praxis daher an den zu § 311 Abs 1 erarbeiteten und bewährten Kriterien orientieren kann; ausführlich ders FS Vetter, 2019, S 479, 483 ff. Vgl Müller ZGR 2019, 97, 123. Dazu Lieder/Wernert ZIP 2018, 2441, 2448; Müller ZGR 2019, 97, 123; J. Schmidt NZG 2018, 1201, 1213 f.

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§ 311 Schranken des Einflusses (1) Besteht kein Beherrschungsvertrag, so darf ein herrschendes Unternehmen seinen Einfluss nicht dazu benutzen, eine abhängige Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien zu veranlassen, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft vorzunehmen oder Maßnahmen zu ihrem Nachteil zu unterlassen, es sei denn, dass die Nachteile ausgeglichen werden. (2) Ist der Ausgleich nicht während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muss spätestens am Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft ein Rechtsanspruch zu gewähren. (3) Die §§ 111a bis 111c bleiben unberührt. Übersicht I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . 1. Regelungsgegenstand . . . . . . . 2. Regelungsziele . . . . . . . . . . a) Außenseiterschutz . . . . . . . b) Konzernprivileg . . . . . . . . c) Verhältnis beider Regelungsziele . . . . . . . . . . . . . . 3. Reichweite und Grenzen faktischer Leitungsmacht . . . . . . . . . . 4. Rechtspraktische Bedeutung . . . 5. Normentstehung . . . . . . . . . 6. Entwicklungslinien . . . . . . . . a) Zulässigkeit des faktischen Aktienkonzerns . . . . . . . . . . aa) Meinungsstand . . . . . . bb) Stellungnahme . . . . . . (1) Wider die Verbotsund Unmöglichkeitsthese . . . . . . . . . (2) Wider die Duldungsund für die Anerkennungsthese . . . . . . b) Unzulässigkeit qualifizierter Nachteilszufügungen . . . . . . aa) Früherer Erkenntnisstand . bb) Heutiges Meinungsbild . . . . . . . . . . . . cc) Stellungnahme . . . . . . c) Organisationsrechtlicher Regelungsgehalt . . . . . . . . . . d) Sonderkonzernrecht für Banken und Versicherungen . . . . . . 7. Grenzen der Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens . . . a) Konzernleitungsmacht? . . . . b) Konzernleitungspflicht? . . . . aa) Leitungspflicht gegenüber der herrschenden AG . . .

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Rn.

Rn.

1–120 1–5 6–13 7–9 10–12

(1) Allgemeines . . . . . . 60 (2) Leitungsintensität im Unternehmensverbund . . . . . . . . . 61–64 (a) Meinungsstand . . . . 61 (b) Stellungnahme . . . . 62–63 (c) Konkretisierung durch Satzungsbestimmung . 64 bb) Leitungspflicht gegenüber der abhängigen AG? . . . 65–66 Rechtspolitische Würdigung . . . 67–74 a) Frühe Fundamentalkritik . . . 68–71 b) Allmählicher Sinneswandel . . . . . . . . . . . . . . 72–73 c) Heutige Beurteilung . . . . . 74 Kautelar- und Konzernpraxis . . . . 75–77 Reformvorschläge auf nationaler Ebene . . . . . . . . . . . . . . 78–94 a) Alternativkonzepte . . . . . . 79–89 aa) Organische Konzernverfassung . . . . . . . . . . . 79–81 bb) Abschaffung des Konzernrechts . . . . . . . . . . 82–83 cc) Anerkennung des Gruppeninteresses . . . . . . . 84–89 b) Systemimmanente Verbesserungsvorschläge . . . . . . . 90–94 Einflüsse des europäischen Konzernrechts . . . . . . . . . . . . 95–117 a) Frühe Vorstöße der Europäischen Kommission . . . . . . 96–100 b) Jüngere Vorschläge von Expertengruppen . . . . . . . 101–103 c) Aktuelle Regelungsgegenstände und Reformvorschläge . . . . 104–117 aa) Europäisches Konzernrecht im engeren Sinne . . . . . 105–110 (1) Konzernpublizität . . . 105

13 14–17 18–20 21–24 25–55 26–37 27–29 30–38

8.

9. 10.

31–35

36–37 38–50 39 40–44 45–50 51–53 54–55 56–66 57–58 59–66 60–64

11.

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§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Rn.

(2) Konzerngeschäftsführung . . . . . . . (a) Vorboten eines grenzüberschreitenden Konzernorganisionsrechts . . . . . . . (b) Unionsweite Anerkennung des Gruppeninteresses . . . . . (c) Societas Unius Personae als Konzernbaustein bb) Europäisches Konzernrecht im weiteren Sinne . . . (1) Kapitalmarktrechtliche Beteiligungstransparenz . . . . . . (2) Übernahmerechtliches Pflichtangebot . . . (3) Geschäfte mit nahestehenden Unternehmen und Personen . . . (4) Sonderkonzernrecht für Banken und Versicherungen . . . . (5) Konzerninsolvenzrecht . . . . . . . 12. Entsprechende Anwendung der §§ 311 ff? . . . . . . . . . . a) GmbH . . . . . . . . . . b) Gleichordnungskonzern . . II. Tatbestandsvoraussetzungen (Abs 1) . . . . . . . . . . . . . . 1. Abhängigkeitsverhältnis . . . a) Herrschendes Unternehmen . . . . . . . . . . . aa) Unternehmen . . . . . bb) Möglichkeit beherrschenden Einflusses . . cc) Bereichsausnahmen . . b) Abhängige Gesellschaft . . aa) Gesellschaft . . . . . . bb) Abhängigkeit . . . . . (1) Allgemeines . . . . (2) Mehrstufige Abhängigkeit . . . . . . (3) Mehrfache Abhängigkeit . . . . . . c) Kollisionsrecht des faktischen Konzerns . . . . . . . . . 2. Kein Beherrschungsvertrag, keine Eingliederung . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . b) Beherrschungsverträge im mehrstufigen Abhängigkeitsverhältnis . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . bb) Einzelfälle . . . . . . . (1) Durchgehende Kette von Beherrschungsverträgen . . . . .

106–110

107

108–109 110 111–117

112 113

114

115 116–117 118–120 118–119 120

121–238 121–132 122–125 122–123 124 125 126–129 126 127–129 127 128 129 130–132 133–143 133–135

136–143 136–137 138–142

139

Rn. (2) Beherrschungsvertrag nur zwischen Mutter und Tochtergesellschaft . . (3) Beherrschungsvertrag nur zwischen Tochter und Enkelgesellschaft . . . (4) Beherrschungsvertrag nur zwischen Mutter und Enkelgesellschaft . . . cc) Eingliederung und Gewinnabführungsvertrag . . . . 3. Veranlassung . . . . . . . . . . a) Begriff der Veranlassung . . . b) Veranlassender . . . . . . . . c) Veranlassungsempfänger . . . d) Besondere Formen der Veranlassung . . . . . . . . . . aa) Vertretung durch das herrschende Unternehmen . . . bb) Vorstandsdoppelmandat . . . . . . . . . . . . cc) Einflussnahme durch den Aufsichtsrat . . . . . . . dd) Hauptversammlungsbeschluss . . . . . . . . . ee) Veranlassung durch Gebietskörperschaft . . . . . . . e) Veranlassungsgegenstand . . . f) Kausalität . . . . . . . . . . g) Darlegungs- und Beweislast . . 4. Nachteil . . . . . . . . . . . . . a) Nachteilsbegriff . . . . . . . aa) Basisdefinition . . . . . . bb) Beeinträchtigung der Vermögens- oder Ertragslage . cc) Beeinträchtigung als Abhängigkeitsfolge . . . . . . . dd) Abgrenzung zu Schaden und Verlust . . . . . . . . ee) Beweiserleichterungen? . . b) Maßgeblicher Zeitpunkt . . . c) Nachteilsfeststellung . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . bb) Rechtsgeschäfte . . . . . . (1) Parallelen zur verdeckten Gewinnausschüttung . . . . . . . . . (2) Parallelen zu Konzernverrechnungspreisen . . . (3) Standardmethoden . . (a) Preisvergleichsmethode . . . . . . . (b) Wiederverkaufspreismethode . . . . . . . . . (c) Kostenaufschlagsmethode (d) Anwendungsprobleme . (4) Sonstige Methoden . . cc) Sonstige Maßnahmen . . . d) Nicht bezifferbare Nachteile . . e) Einzelfälle . . . . . . . . . . aa) Konzernumlagen . . . . .

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140

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142 143 144-172 144–146 147–149 150 151–162 151 152–155 156 157–161 162 163 164 165–172 173–238 173–182 173 174 175–179 180–181 182 183 184–207 184–187 188–203

188–189 190–194 195–201 196–198 199 200 201 202–203 204–207 208 209–238 209–216

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Schranken des Einflusses Rn.

Rn.

bb) Steuerumlagen . . . . 217–220 cc) Maßnahmen der Konzernintegration . . . . . . 221–227 dd) Langfristige Verträge . . 228 ee) Übernahme des Prospekthaftungsrisikos . . . . . . 229–231 ff) Weitere Einzelfälle . . . 232–233 gg) Passive Konzerneffekte . . . . . . . . . 234–236 hh) Informationsweitergabe (Weiterverweis) . . . . 237 ii) Maßnahmen der Konzernfinanzierung (Weiterverweis) . . . . . . . . . 238

(2) Grenzen der Nachauskunft kraft konzernrechtlicher Besonderheiten . . . . 257–259 dd) Insiderrechtliches Weitergabeverbot im Unternehmensverbund . . . . . . . . . . . 260–261 ee) Konzernweite Informationsordnung . . . . . . . . . 262 d) Ansprüche der abhängigen Gesellschaft auf Informationserteilung . . . . . . . . . . . . . 263-266 aa) Aufgabengebundene Informationsansprüche . . . . . . 263–264 bb) Allgemeiner Informationsanspruch der abhängigen Gesellschaft? . . . . . . . . 265 e) Befugnis des Vorstands des herrschenden Unternehmens zur Informationsweitergabe . . . . . . 266 2. Binnenfinanzierung im faktischen Aktienkonzern . . . . . . . . . 267–288 a) Allgemeines . . . . . . . . . 267–268 b) Darlehensgewährung durch die abhängige AG . . . . . . . . 269–280 aa) Darlehensgewährung vor und nach MoMiG . . . . . . . 269–271 bb) Darlehensgewährung und Nachteilszufügung . . . . 272–280 (1) Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs . . 272–278 (a) Beurteilungskriterien . . . . . . . . . . 273–276 (b) Maßgeblicher Zeitpunkt 277 (c) Nächträgliche Kontrollpflichten . . . . . . . 278 (2) Verzinsung . . . . . . 279 (3) Abzug existenznotwendiger Liquidität . . . . . 280 c) Sicherheitenbestellung durch die abhängige AG . . . . . . . . 281 d) Konzernweites Cash Pooling . . . . . . . . . . . . . 282–288 aa) Allgemeines . . . . . . . 282–284 bb) Rechtliche Rahmenbedingungen . . . . . . . . . . . 285–287 cc) Dokumentation im Abhängigkeitsbericht . . . . . . . . 288 3. Compliance und Risikomanagement im faktischen Aktienkonzern . . . 289–298 a) Allgemeines . . . . . . . . . 289 b) Compliance und Risikomanagement in der abhängigen AG . . 290 c) Einbindung in ein konzernweites Compliance- oder Risikomanagement-System . . . . . . . . . 291–294 d) Koordination und Vernetzung der Kontrollstrukturen . . . . . . 295 e) Besonderheiten bei Banken- und Versicherungsgruppen . . . . 296–298 4. Wissenszurechnung im faktischen Aktienkonzern . . . . . . . . . 299–319

III. Kernfunktionen der Konzernleitung im faktischen Aktienkonzern . . . . . 239–319 1. Informationsfluss und Informationsschranken im faktischen Aktienkonzern . . . . . . . . . . . 240–266 a) Allgemeines . . . . . . . . 240–242 b) Ansprüche des herrschenden Unternehmens auf Informationserteilung . . . . . . . 243–246 aa) Informationsanspruch im Rahmen der Konzernrechnungslegung . . . . . . 243 bb) Informationsanspruch bei Publizitätspflichten des herrschenden Unternehmens mit Konzernbezug . . . 244 cc) Bereichsspezifische Informationsansprüche . . . . 245 dd) Allgemeiner Informationsanspruch des herrschenden Unternehmens? . . . . 246 c) Befugnis des Vorstands der abhängigen Gesellschaft zur Informationsweitergabe . . 247–262 aa) Verschwiegenheitspflicht im Unternehmensverbund . 248 bb) Konzernrechtliches Informationsweitergabeverbot . . . . . . . . . 250–254 (1) Informationsweitergabe als Nachteil . . . . 251 (2) Nachteilsausgleich durch das herrschende Unternehmen . . . . . . 252 (3) Informationsweitergabe zum Zweck der Konzernleitung oder Konzernkontrolle . 253 (4) Funktionsbezug der Informationsweitergabe an das herrschende Unternehmen . . . 254 cc) Nachauskunftsrecht der Aktionäre . . . . . . . 255–259 (1) Grenzen der Nachauskunft kraft Gesetzes . . . 256

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§ 311

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§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen Rn.

Rn.

a) Allgemeines . . . . . . . . 299 b) Wissenszurechung bei der juristischen Person . . . . . . . 300–303 aa) Rechtsprechung . . . . 300–302 bb) Rechtslehre . . . . . . 303 c) Wissenszurechnung im Unternehmensverbund . . . . . 304–319 aa) Rechtsprechung . . . . 305–307 bb) Rechtslehre . . . . . . 308–319 (1) Faktische Konzernierung allein kein Zurechnungsgrund . . . . . . . 309 (2) Vertragskonzern allein kein Zurechnungsgrund 310 (3) Zusammenführung zu einem zweistufigen Prüfungsschema . . 311–318 (a) Rechtlich abgesicherte Zugriffsmöglichkeit auf die Information 312 (b) Hinzutreten tatsächlicher Umstände . . . . . . . 313–318 (α) Doppelmandat/Personen-Identität . . 314 (β) Aktiver Datenaustausch/ funktionale Einheit bei einem bestimmten Geschäft . . . . . 315 (γ) Auslagerung von Aufgaben . . . . . 316 (δ) Einheitliches Auftreten im Außenverhältnis 317 (ε) Ausübung von Leitungsmacht . . . . . . . 318 (4) Bündelung in einem beweglichen System? . 319

c) Begründung eines Rechtsanspruchs . . . . . . . . . . 336–338 7. Zeitpunkt der Ausgleichsgewährung 339 8. Leistungsstörungen . . . . . . . 340

IV. Nachteilsausgleich . . . . . . . . 1. Ausgleichsregelung als rechtspolitischer Kompromiss . . . . . . 2. Rechtsnatur der Ausgleichspflicht 3. Kein Rechtsanspruch auf Ausgleichsgewährung . . . . . . 4. Inhalt der Ausgleichspflicht . . a) Ausgleichsfähige Vorteile . . 325–328 aa) Konkreter Vorteil . . . bb) Bewertbarkeit, keine Bilanzierungsfähigkeit . . . cc) Sonstiges . . . . . . . b) Maßgeblicher Bewertungszeitpunkt . . . . . . . . . . . c) Höhe der Ausgleichsleistung 5. Grenzen der Ausgleichsgewährung . . . . . . . . . . . . . 6. Art der Ausgleichsgewährung . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeines . . . . . . . . b) Tatsächlicher Ausgleich . .

320–340 320–322 323 324 325–330

325–326 327 328 329 330 331–332 333–338 333 334–335

V. Verhältnis zu §§ 111a bis 111c (Abs 3) . . . . . . . . . . . . . . . 1. Allgemeines . . . . . . . . . . . 2. Schutzbereichsdivergenzen . . . . a) Erweiterter Anwendungsbereich gegenüber §§ 311 ff . . . . . . b) Schmalerer Anwendungsbereich gegenüber §§ 311 ff . . . . . . 3. Kumulative Anwendung . . . . . VI. Verhältnis zu anderen Vorschriften . . 1. Organkompetenzen und -pflichten . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorstand . . . . . . . . . . . aa) Eigenverantwortliche Unternehmensleitung . . . . . . bb) Einzelne Prüfungspflichten . . . . . . . . . . . . (1) Vorteilhafte oder neutrale Maßnahmen . . . . . (2) Nachteilige Maßnahmen . . . . . . . . . (a) Ablehnungspflicht . . . (b) Vorstandsermessen . . (3) Kontrolle des Nachteilsausgleichs . . . . . . . cc) Haftung . . . . . . . . . b) Aufsichtsrat . . . . . . . . . 2. Kapitalerhaltung . . . . . . . . 3. Beschlussfassung . . . . . . . . 4. Schadensersatz . . . . . . . . . 5. Treuepflicht und Gleichbehandlungsgrundsatz . . . . . . . . .

341–346 341–342 343–345 344 345 346 347–367 347–357 347–356 347 348–355 349 350–354 351 352–354 355 356 357 358–360 361–363 364–365 366–368

VII. Konzernaußenhaftung . . . . . . . . 369–405 1. Grundlagen . . . . . . . . . . . 369–373 a) Trennungsprinzip als Grundsatz . . . . . . . . . . . . . 369 b) Konzernaußenhaftung als begründungsbedürftige Ausnahme . . 372 c) Entity- versus EnterpriseAnsatz . . . . . . . . . . . . 373 2. Einzeltatbestände einer Einstandspflicht der Konzermutter . . . . . 374–405 a) Rechtsgeschäftliche Einstandspflicht . . . . . . . . . . . . 374–379 aa) Gleichzeitige Mitverpflichtung . . . . . . . . . . . 375 bb) Bürgschaft, Schuldbeitritt, Garantievertrag . . . . . 376 cc) Harte und weiche Patronatserklärung . . . . . . . . 377–379 b) Rechtsscheinhaftung . . . . . 380–382 aa) Rechtsschein der Einheit verschiedener Konzerngesellschaften . . . . . . . . . 381

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Schranken des Einflusses Rn. bb) Anscheinsvollmacht zur Mitverpflichtung der Muttergesellschaft . . . c) Haftung aus Konzernvertrauen/ culpa in contrahendo . . . aa) Schweizerische Ausgangsfälle . . . . . . . . . . bb) Diskussionsstand in Deutschland . . . . . . d) Konzerndeliktshaftung . . . aa) Haftung aus § 831 BGB . . . . . . . . .

382 383–388 383–385 386–388 389–398

§ 311 Rn.

(1) Meinungsstand . . . . (2) Stellungnahme . . . . bb) Haftung aus § 823 Abs 1 BGB . . . . . . . . . . . (1) Meinungsstand . . . . (2) Stellungnahme . . . . cc) Weitere Deliktstatbestände e) Produzentenhaftung . . . . . f) Umwelthaftung . . . . . . . . g) Konzernverantwortung im Kartellrecht . . . . . . . . .

390–391 392–393 394–397 394–395 396–397 398 399 400–402 403–405

390–393

Schrifttum 1. Allgemeines. Altmeppen Interessenkonflikte im Konzern, ZHR 171 (2007), 320; ders Zur immer noch geheimnisvollen Regelung der faktisch abhängigen AG, FS Priester, 2007, S 1; ders Zum Vorstandsdoppelmandat in einer beherrschten AG & Co KG, ZIP 2008, 437; ders Wirklich keine Haftung der Bundesrepublik Deutschland im Fall Telekom?, NJW 2008, 1553; ders Gestreckter Nachteilsausgleich bei Benachteiligung der faktisch abhängigen AG durch Hauptversammlungsbeschluss nach § 119 Abs. 2 AktG, ZIP 2016, 441; Anders Vorstandsdoppelmandate – Zulässigkeit und Pflichtenkollision, 2006; C. Arnold Variable Vergütung von Vorstandsmitgliedern im faktischen Konzern, FS Bauer, 2010, S 35; M. Arnold/Aubel Einlagenrückgewähr, Prospekthaftung und Konzernrecht bei öffentlichen Angeboten von Aktien, ZGR 2012, 113; M. Arnold/Gürtner Konzerninterne Unternehmensveräußerungen im Spannungsfeld von § 311 Abs. 2 und Beschlussmängelrecht, FS Stilz, 2014, S 7; Austmann Integration der Zielgesellschaft nach Übernahme, ZGR 2009, 277; Bachmayr Der reine Verlustübernahmevertrag, ein Unternehmensvertrag iSd Aktiengesetzes, BB 1967, 135; Bälz Einheit und Vielheit im Konzern, FS L. Raiser, 1974 S 287; ders Verbundene Unternehmen, AG 1992, 277; W. Bayer Der Staat als Spitze eines Konzerns – Was kann das Aktiengesetz leisten?, in Kalss/Fleischer/Vogt (Hrsg), Der Staat als Aktionär, 2019, S 103; ders Die öffentliche Hand als Konzernspitze, FS K. Schmidt, 2019, Bd I, S 65; W.F. Bayer Mehrstufige Unternehmensverträge, FS Ballerstedt, 1975, S 157; Beck Kapitalmarktrechtliche Prospekthaftung im Konzern, NZG 2014, 1410; ders Nachteilszufügung, ihre Wirkung und ihr Ausgleich im faktischen AGKonzern, BB 2015, 1289; ders Konzernrecht für die Konzernwirklichkeit, AG 2017, 726; Bernwald Mehrstufige Unternehmensverbindungen aus der Sicht des Aktiengesetzes 1965, 1974; Beuthien Art und Grenzen der aktienrechtlichen Haftung herrschender Unternehmen für Leitungsmachtmißbrauch, DB 1969, 1781; T. Bezzenberger Das Kapital der Aktiengesellschaft, 2005; Bicker Gläubigerschutz in der grenzüberschreitenden Konzerngesellschaft, 2007; Bundesministerium der Justiz (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980; Born Die abhängige Kommanditgesellschaft auf Aktien, 2004; Broich/Burmeister Konzernvertrauenshaftung – zahnloser Tiger oder tragfähiges Haftungskonzept?, NZG 2006, 87; Brüggemeier Die Einflussnahme auf die Verwaltung einer Aktiengesellschaft, AG 1988, 93; Cahn Zur Anwendbarkeit der §§ 311 ff. AktG im mehrstufigen Vertragskonzern, BB 2000, 1477; Decher Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern, 1990; ders Das Konzernrecht des AktG: Bestand und Bewährung, ZHR 171 (2007), 126; ders Verbundeffekte im Aktienkonzernrecht und im Recht der Unternehmensbewertung, FS Hommelhoff, 2012, S 115; Dettling Die Entstehungsgeschichte des Aktiengesetzes von 1965, 1997; Druey Aufgaben eines Konzernrechts, ZSR 1980, 273; ders Die Zukunft des Konzernrechts, FS Hommelhoff, 2012, S 135; ders Corporate Governance im Konzern – Ein Vorschlag, SZW 2012, 414; Ehinger Die juristischen Personen des öffentlichen Rechts als herrschendes Unternehmen, 2000; Engert Wozu Konzerne?, FS Baums, 2017, S 385; Ehricke Gedanken zu einem allgemeinen Konzernorganisationsrecht zwischen Markt und Regulierung, ZGR 1996, 300; ders Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1998; Ekkenga/Weinbrenner/Schütz Einflusswege und Einflussfolgen im faktischen Unternehmensverbund – Ergebnisse einer empirischen Studie, Der Konzern 2005, 261; Endres Organisation der Unternehmensleitung aus der Sicht der Praxis, ZHR 163 (1999), 441; Eschenbruch Konzernhaftung, 1996; Feddersen Gewerbesteuerumlage im faktischen Konzern, ZGR 2000, 523; Fleischer Konzern-

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§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

vertrauenshaftung und corporate advertising – ein aktueller Streifzug durch die schweizerische Spruchpraxis zum Konzernaußenrecht, NZG 1999, 685; ders Konzernleitung und Leitungssorgfalt der Vorstandsmitglieder im Unternehmensverbund, DB 2005, 759; ders (Hrsg), Handbuch des Vorstandsrechts, 2006; ders Konzernrechtliche Vertrauenshaftung, ZHR 163 (1999), 461; ders Haftung des herrschenden Unternehmens im faktischen Konzern und unternehmerisches Ermessen (§§ 317 II, 93 I AktG), NZG 2008, 371; Flume Der Referentenentwurf eines AktG, 1958; ders Die abhängige AG und die Aktienrechtsreform, DB 1959, 190; ders Grundfragen der Aktienrechtsreform. Bemerkungen zu dem Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes, 1960; ders Die juristische Person, 1983; Gansweid Gemeinsame Tochtergesellschaften im deutschen Konzern und Wettbewerbsrecht, 1976; Geßler Der Schutz der abhängigen Gesellschaft, FS W. Schmidt, 1959, S 247; ders Probleme des neuen Aktienrechts, DB 1965, 1729; ders Faktische Konzerne?, FS Kunze, 1967, S 159; ders Leitungsmacht und Verantwortlichkeit im faktischen Konzern, FS H. Westermann, 1974, S 1345; ders Überlegungen zum faktischen Konzern, FS Flume, Bd II, 1978, S 55; ders Schutz vor Fremdeinflüssen im Aktienrecht, ZHR 145 (1981), 457; Goette Zur Orientierung der Vorstandsvergütung an der Lage der Muttergesellschaft, FS Hopt, 2010, S 689; Görling Die Konzernhaftung in mehrstufigen Unternehmensverbindungen, 1998; H. Götz Leitungssorgfalt und Leitungskontrolle der Aktiengesellschaft hinsichtlich abhängiger Unternehmen, ZGR 1998, 524; ders Zur Binnenstruktur der Unternehmensgruppe, FS Semler, 2004, S 375; Grigoleit Regulierung von Related Party Transactions im Kontext des deutschen Konzernrechts, ZGR 2019, 412; Großfeld Aktiengesellschaft, Unternehmenskonzentration und Kleinaktionär, 1968; Haarmann Der Begriff des Nachteils nach § 311 AktG, in Hommelhoff/Rowedder/ Ulmer (Hrsg), Max Hachenburg – Vierte Gedächtnisvorlesung 2000, 2001, S 45; Habersack Das Konzernrecht der „deutschen“ SE, ZGR 2003, 724; ders Die Einbeziehung des Tochtervorstands in das Aktienoptionsprogramm der Muttergesellschaft – ein Problem der §§ 311 ff AktG?, FS Raiser, 2005, S 111; ders Die UMTS-Auktion – ein Lehrstück des Aktienkonzernrechts, ZIP 2006, 1327; ders Steuerumlagen im faktischen Konzern – konzernrechtlich betrachtet, BB 2007, 1397; ders „Superdividenden“, FS K. Schmidt, 2009, S 523; ders Die Umplatzierung von Aktien und das Verbot der Einlagenrückgewähr, FS Hommelhoff, S 303; ders Geschäftschancen im Recht der verbundenen Aktiengesellschaft, FS Hoffmann-Becking, 2013, S 421; ders Gesellschafts- und Gruppeninteresse im Recht der abhängigen AG, in Kalss/Fleischer/Vogt (Hrsg), Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht in Deutschland, Österreich und der Schweiz 2013, 2014, S 1; Haesen Der Abhängigkeitsbericht im faktischen Konzern, 1970; Henze Die Treupflicht im Aktienrecht, BB 1996, 489; Hoffmann-Becking Vorstands-Doppelmandate im Konzern, ZHR 150 (1986), 570; ders Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995), 325; ders Gibt es das Konzerninteresse?, FS Hommelhoff, 2012, S 433; ders Empfiehlt es sich, das Recht faktischer Unternehmensverbindungen – auch im Hinblick auf das Recht anderer EG-Staaten – neu zu regeln?, Referat zum 59. DJT 1992, Bd II, R 8; Hogh Die Nachteilsermittlung im Rahmen des § 311 AktG, 2004; Hohenstatt/Seibt/Wagner Einbeziehung von Vorstandsmitgliedern in ergebnisabhängige Vergütungssysteme von Konzernobergesellschaften, ZIP 2009, 2289; Hommelhoff Die Konzernleitungspflicht, 1982; ders Empfiehlt es sich, das Recht faktischer Unternehmensverbindungen neu zu regeln?, Gutachten G zum 59. DJT 1992; ders Praktische Erfahrungen mit dem Abhängigkeitsbericht, ZHR 156 (1992), 295; ders Vorstandsbezüge in der Konzerntochter, FS Goette, 2011, S 169; ders Konzernorganisation und Haftungsbeschränkung – zur Legitimität des faktischen Konzerns, ZGR 2019, 379; Hommelhoff/Kleindiek, Takeover-Richtlinie und europäisches Konzernrecht, AG 1990, 106; Hüffer Die Leitungsverantwortung des Vorstands in der Managementholding, Liber Amicorum Happ, 2006, S 93; ders Unternehmenszusammenschlüsse: Bewertungsfragen, Anfechtungsprobleme und Integrationsschranken, ZHR 172 (2008), 572; Hüttemann Steuerumlagen im Konzern, ZHR 171 (2007), 451; Hufnagel Dogmatik der Haftung und Grenzen der Leitungsmacht durch unbezifferten Nachteilsausgleich, 2016; Ihrig/Meder Der Mehrheitsaktionär als abhängiges Aufsichtsratsmitglied?, FS Hellwig, 2011, S 163; Immenga Der Preis der Konzernierung, 2. FS Böhm, 1975, S 253; ders Schutz abhängiger Gesellschaften durch Bindung oder Unterbindung beherrschenden Einflusses?, ZGR 1978, 269; ders Konzernverfassung ipso facto oder durch Vertrag?, EuR 1978, 242; Kalss Alternativen zum deutschen Aktienkonzernrecht, ZHR 171 (2007), 146; dies Auskunftsrechte und -pflichten für Vorstand und Aufsichtsrat im Konzern, GesRZ 2010, 137; Kellmann Schadensersatz und Ausgleich im faktischen Konzern, BB 1969, 1509; ders Zum „faktischen Konzern“, ZGR 1974, 220; Kirchner Ökonomische Überlegungen zum Konzernrecht, ZGR 1985, 214; Kessler/Schulz Konzernhaftung für Ewigkeitslasten im Umweltbereich, NVwZ 2017,

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577; Kieker Gewerbesteuerumlagen im Aktienkonzern, 2006; Kleindiek Steuerumlagen im gewerbesteuerlichen Organkreis – Anmerkungen aus aktienrechtlicher Perspektive, DStR 2000, 559; Köhler Der Schutz des abhängigen Unternehmens im Schnittpunkt von Kartell- und Konzernrecht, NJW 1978, 2473; Koppensteiner „Faktischer Konzern“ und Konzentration, ZGR 1973, 1; ders Abhängige Gesellschaften aus rechtspolitischer Perspektive, FS Steindorff, 1990, S 79; Kronstein Die abhängige juristische Person, 1931; ders Die Anwendbarkeit der §§ 311 ff über die Verantwortlichkeit im faktischen Konzern bei mehrstufigen Unternehmensverbindungen, BB 1967, 637; ders Aktienrechtliche und wettbewerbsrechtliche Aspekte der Konzentration, FS Geßler, 1971, S 219; Kropff Der außenstehende Aktionär im Konzern nach dem Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, Das Wertpapier 1958, 674; ders Der „faktische Konzern“ als Rechtsverhältnis, DB 1967, 2147 (Teil 1), 2204 (Teil 2); ders Zur Anwendung des Rechts der verbundenen Unternehmen auf den Bund, ZHR 144 (1980), 74; ders Zur Konzernleitungsmacht, ZGR 1984, 112; ders Konzerneingangskontrolle bei der qualifiziert konzerngebundenen Aktiengesellschaft, FS Goerdeler, 1987, S 259; ders Außenseiterschutz in der faktisch abhängigen „kleinen“ Aktiengesellschaft, ZGR 1988, 558; ders Benachteiligungsverbot und Nachteilsausgleich im faktischen Konzern, FS Kastner, 1992, S 279; ders Ausgleichspflichten bei passiven Konzernwirkungen?, FS Lutter, 2000, S 1133; ders Aufsichtsratsmitglied „im Auftrag“, FS Huber, 2006, S 841; ders Einlagenrückgewähr und Nachteilsausgleich im faktischen Konzern, NJW 2009, 814; ders Rückblick, in Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S 1; Kuntz Zur Frage der Verantwortlichkeit der Geschäftsleiter der abhängigen Gesellschaft gegenüber dem herrschenden Unternehmen, Der Konzern 2007, S 802; Lakner Der mehrstufige Konzern, 2005; Leuschner Das Konzernrecht des Vereins, 2011; ders Öffentliche Platzierung, Prospekthaftung und Innenregress, NJW 2011, 3275; Linsmann Der Ausgleichsanspruch nach § 311 Abs 2 des Aktiengesetzes, 1969; Löbbe Unternehmenskontrolle im Konzern, 2003; Luchterhandt Leitungsmacht und Verantwortlichkeit im faktischen Konzern, ZHR 133 (1970), 1; Lutter Die zivilrechtliche Haftung in der Unternehmensgruppe, ZGR 1982, 244, ders 100 Bände BGHZ: Konzernrecht, ZHR 151 (1987), 444; ders Vermögensveräußerungen einer abhängigen AG, FS Steindorff, 1990, S 125; ders Der qualifizierte faktische Konzern, AG 1990, 179; ders Haftung aus Konzernvertrauen?, GS Knobbe-Keuk, 1997, S 229; ders Grenzen zulässiger Einflußnahme im faktischen Konzern – Nachbetrachtung zum Mannesmann/Vodafone-Takeover, FS Peltzer, 2001, S 241; Lutter/ Schaeffler/Schneider (Hrsg), Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998; Lutter/Timm Zum VEBA/ Gelsenberg-Urteil des Bundesgerichtshofs, BB 1978, 836; dies Konzernrechtlicher Präventivschutz im GmbH-Recht, NJW 1982, 409; Martens Das Konzernrecht nach dem Referentenentwurf eines GmbH-Gesetzes, DB 1970, 813 (Teil I), 865 (Teil II); ders Die Organisation des Konzernvorstands, FS Heinsius, 1991, S 523; Marx Rechtfertigung, Bemessung und Abbildung von Steuerumlagen, DB 1996, 950; Maul Probleme im Rahmen von grenzüberschreitenden Unternehmensverbindungen, NZG 1999, 741; Mertens Der Nachteilsausgleich im faktischen Konzern – Nachlese zu Mannesmann/ Vodafone, in Hommelhoff/Rowedder/Ulmer (Hrsg), Max Hachenburg – Vierte Gedächtnisvorlesung 2000, 2001, S 27; Mestmäcker Verwaltung, Konzerngewalt und Rechte der Aktionäre, 1958; ders Zur Systematik des Rechts der verbundenen Unternehmen im deutschen Aktiengesetz, FS Kronstein, 1967, S 129; M. Meyer Nachteil und Einlagenrückgewähr im faktischen Konzern, 2013; Michalski Ungeklärte Fragen bei der Einlagenrückgewähr im Aktienrecht, AG 1980, 251; Möhring Zur Systematik der §§ 311, 317, FS Schilling, 1973, S 253; Möhrle Zur Erstattungspflicht des Mutterunternehmens für Buchführungskosten bei Aufstellung eines IFRS-Jahresabschlusses von Tochterunternehmen im faktischen Konzern, Der Konzern 2006, S 487; Möschel Aktienrechtliche Aspekte des Zusammenschlusses Thyssen/Rheinstahl, ZRP 1973, 162; Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarkt, 2. Aufl 1996; ders Unternehmensbegriff und Konzernorganisationsrecht, ZHR 163 (1999), 1; ders Kapitalschutz und Gesellschaftszweck bei der Aktiengesellschaft, FS Lutter, 2000, S 535; H.-F. Müller Konzernrechtlicher Nachteilsaugleich bei Beschlüssen der Hauptversammlung, FS Stilz, 2014, S 427; ders Zur Gewinn- und Verlustermittlung bei aktienrechtlichen Gewinnabführungsverträgen, FS Goerdeler, 1987, S 375; ders Die Angemessenheit von Related Party Transactions, FS Vetter 2019, S 479; K. Müller Die Haftung der Muttergesellschaft für die Verbindlichkeiten der Tochtergesellschaft im Aktienrecht, ZGR 1977, 1; P. Müller Die aktienrechtliche Zulässigkeit variabler Vorstandsvergütungen mittels vertikaler Aktienoptionen im faktischen Aktienkonzern, 2014; W. Müller Die Begrenzung der Zulässigkeit von Konzernumlagen durch die Vorschriften des Aktiengesetzes, FS Beisse, 1997, S 363; Negenborn Bankgesellschaftsrecht und Sonderkonzernrecht, 2019;

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Holger Fleischer

§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

Neuhaus Die Grenzen der Konzernleitungsgewalt im faktischen Konzern und der Nachteilsbegriff des § 311 AktG 65, DB 1970, 1913; ders Die zivilrechtliche Organhaftung des Vorstandes einer beherrschten Aktiengesellschaft im sogenannten „faktischen“ Konzern und im Vertragskonzern, 1970; Noack Haftungsfragen bei Vorstandsdoppelmandaten im Konzern, FS Hoffmann-Becking, 2013, S 847; Noll Haftungsbeschränkung im Konzern – eine ökonomische Analyse, Ordo 1992, 205; Paschke Rechtsfragen der Durchgriffsproblematik im mehrstufigen Unternehmensverbund, AG 1988, 196; Paehler Die Zulässigkeit des faktischen Konzerns, 1970; Paul Informelle und formelle Einflussnahmen des faktisch herrschenden Unternehmens auf die faktisch abhängige AG, 2013; Parmentier Das Vertrauen in die öffentliche Hand – ein Konzernvertrauen, DVBl 2002, 1378; Pentz Die Rechtsstellung der Enkel-AG in einer mehrstufigen Unternehmensverbindung, 1994; ders Schutz der AG und der außenstehenden Aktionäre in mehrstufigen faktischen und unternehmensvertraglichen Unternehmensverbindungen, NZG 2000, 1103; Pfeuffer Verschmelzungen und Spaltungen als nachteilige Rechtsgeschäfte im Sinne von § 311 Abs 1 AktG?, 2006; Philipp Die UMTS-Lizenzen der Deutschen Telekom AG – ein nachteiliges Geschäft mit dem Mehrheitsaktionär?, AG 2001, 463; Pickart Die zivilrechtliche Haftung des Vorstands abhängiger Aktiengesellschaften nach dem Aktiengesetz vom 6.9.1965, 1973; Poelzig Angriffe auf das konzernrechtliche Trennungsprinzip und ihre Folgen für die Konzernleitung, VGR 23 (2017), 2018, S 83; Priester Abspaltung im faktischen Konzern – Umwandlungsrechtlicher Schutz und seine Grenzen, FS Goette, 2011, S 369; Pyszka Verdeckte Gewinnausschüttungen bei Gewerbesteuerumlagen im Organkreis, GmbHR 1999, 646; Rasch Richtige und falsche Wege der Aktienrechtsreform, 1960; Ransiek Strafrecht im Unternehmen und im Konzern, ZGR 1999, 613; Rautmann Probleme aus dem Recht der Unternehmensverträge im Referentenentwurf eines Aktiengesetzes, in Hengeler (Hrsg), Beiträge zur Aktienrechtsreform, 1959, S 159; Rehbinder Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht, 1969; ders Gesellschaftsrechtliche Probleme mehrstufiger Unternehmensverbindungen, ZGR 1977, 581; Reichert/Balke Die Berücksichtigung von Konzernzielen bei der variablen Vergütung des Vorstands einer abhängigen Gesellschaft im faktischen Konzern, FS Hellwig, 2011, S 285; Remmen Konzernverrechnungspreise und Konzernumlagen im Aktien- und GmbH-Recht, 2002; Renner Bankkonzernrecht, 2019; Reul Die Pflicht zur Gleichbehandlung der Aktionäre bei privaten Kontrolltransaktionen, 1991; Reuter Die Personengesellschaft als abhängiges Unternehmen, ZHR 146 (1982), 1; Rieckers Konzernvertrauen und Konzernrecht, 2004; ders Werbung mit der Konzernzugehörigkeit als Haftungsrisiko?, BB 2006, 277; ders Nochmals: Konzernvertrauenshaftung, NZG 2007, 125; Rittner Konzernorganisation und Privatautonomie, AcP 183 (1983), 295; ders Gesellschaftsrecht und Unternehmenskonzentration – zu den Vorschlägen der Monopolkommission, ZGR 1990, 203; Säcker Zur Problematik von Mehrfachfunktionen im Konzern, ZHR 151 (1987), 59; Schilling Grundlagen eines GmbH-Konzernrechts, FS Hefermehl, 1976, S 383; K. Schmidt Abhängigkeit und Konzern als Aufgabe der Rechtspolitik, JZ 1992, 456; ders Konzernunternehmen, Unternehmensgruppe und Konzern-Rechtsverhältnis, FS Lutter, 2000, S 1167; W. Schmidt Die Verfassung der Aktiengesellschaft, in Hengeler (Hrsg), Beiträge zur Aktienrechtsreform, 1959, S 42; U.H. Schneider Die Personengesellschaft als herrschendes Unternehmen im Konzern, ZHR 143 (1979), 485; ders Konzernbildung, Konzernleitung und Verlustausgleich im Konzernrecht der Personengesellschaften, ZGR 1980, 511; ders Konzernleitung als Rechtsproblem, BB 1981, 249; ders Der Aufsichtsrat des herrschenden Unternehmens im Konzern – ein Beitrag zum Konzernverfassungsrecht, FS Hadding, 2004, S 621, ders Der Aufsichtsrat des abhängigen Unternehmens im Konzern, FS Raiser, 2005, S 341; Schneider/Schneider Vorstandshaftung im Konzern, AG 2005, 57; Schneider/Schneider/Anzinger Nützliche, nachteilige und neutrale Konzernumlagen im AGund im GmbH-Konzern und ihre steuerrechtlichen Auswirkungen, FS Seibert, 2019, S 775; Schnorrberger/Billau Wer ist fremd beim Fremdvergleich?, Der Konzern 2011, S 511; Schnorbus/Plassmann Die Sonderdividende – Organsorgfaltspflichten, Beschlussmängel und Aktionärshaftung, ZGR 2015, 446; Seibt Relationship Agreements: Vertragliche Ausgestaltung des faktischen Konzerns durch Konzernkoordinationsverträge, FS Schmidt 2019, Bd II, S 431; Seibt/Kulenkamp Handlungsoptionen der Geschäftsleitung einer Zielgesellschaft nach Kontrollerwerb und vor Wirksamwerden eines Beherrschungsvertrages, AG 2018, 549; Semler Das Recht der verbundenen Unternehmen nach dem Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes, WPg 1960, 485 (Teil I), 514 (Teil II), 552 (Teil III); Simon Steuerumlagen im Konzern, ZGR 2007, 71; Schupp Das Recht des faktischen Konzerns in der Sicht der großen Aktienrechtsreform, JR 1961, 4; Seydel Konzernbildungskontrolle bei der Aktiengesellschaft, 1995; Sonnenschein Organschaft und Konzerngesellschaftsrecht, 1976; Spitzenorganisationen

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Schranken des Einflusses

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der gewerblichen Wirtschaft Stellungnahme zu den Vorschriften über das Recht der verbundenen Unternehmen im Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes und im Einführungsgesetzentwurf zum Aktiengesetz, 1960; Stein Haftung aus in Anspruch genommenen Marktvertrauen?, FS Peltzer, 2001, S 557; Strohn Die Verfassung der Aktiengesellschaft im faktischen Konzern, 1977; Sura Fremdeinfluß und Abhängigkeit im Konzernrecht, 1980; ders Die Behandlung des Fremdeinflusses in Unternehmensverbindungen, ZHR 145 (1981), 432; Theisen Der Konzern, 2. Aufl 2000; Tillmann/Rieckhoff Nachteilsausgleich bei Abspaltungen im faktischen Konzern?, AG 2008, 486; Timm Die Aktiengesellschaft als Konzernspitze, 1980; ders Grundfragen des „qualifizierten“ faktischen Konzerns im Aktienrecht, NJW 1987, 977; ders Zur Sachkontrolle von Mehrheitsentscheidungen im Kapitalgesellschaftsrecht, ZGR 1987, 403; Timmann Die Durchsetzung von Konzerninteressen in der Satzung der abhängigen Gesellschaft, 2001; Tröger Treuepflicht im Konzernrecht, 2000; ders Anreizorientierte Vorstandsvergütung im faktischen Konzern, ZGR 2009, 447; Ulmer Zur Haftung der abordnenden Körperschaft nach § 31 BGB für Sorgfaltsverstöße des von ihr benannten Aufsichtsratsmitglieds, FS Stimpel, 1985, S 705; ders Das Sonderrecht der §§ 311 ff AktG und sein Verhältnis zur aktienrechtlichen Haftung für Schädigungen der AG, FS Hüffer, 2009, S 997; Verse Konzernrechtlicher Nachteilsausgleich bei Verschmelzungen und Spaltungen, FS K. Schmidt, 2019, Bd II, S 583; E. Vetter Interessenkonflikte im Konzern – vergleichende Betrachtungen zum faktischen Konzern und zum Vertragskonzern, ZHR 171 (2007), 342; J. Vetter 50 Jahre Aktienkonzernrecht, in Fleischer/Koch/ Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S 231; Voigt Haftung aus Einfluss auf die Aktiengesellschaft (§§ 117, 309, 317 AktG), 2004; Wackerbarth Grenzen der Leitungsmacht in der internationalen Unternehmensgruppe, 2001; ders Abschaffung des Konzernrechts, Der Konzern 2005, 562; ders Der Vorstand der abhängigen Aktiengesellschaft und die §§ 311 ff AktG in der jüngeren Rechtsprechung des II. Senats, Der Konzern 2010, 261 (Teil I) und 337 (Teil II); Wälde Die Angemessenheit konzerninterner Transfergeschäfte bei multinationalen Unternehmen nach Konzernrecht, AG 1974, 370; Waldhausen/Schüller Variable Vergütung von Vorständen und weiteren Führungskräften im AG-Konzern, AG 2009, 179; Wanner Konzernrechtliche Probleme mehrstufiger Unternehmensverbindungen nach Aktienrecht, 1998; Wardenbach Weisung auf Unterstützung der Due Diligence im Konzern, FS Lüer, 2008, S 303; Weinbrenner Moderne Kommunikationsmittel und Konzerncontrolling im faktischen Konzern – zugleich ein Beitrag zur Verbesserung des Rechtsschutzes für Außenseiter, Der Konzern 2006, 583; Wiedemann Das Abfindungsrecht – Ein gesellschaftsrechtlicher Interessenausgleich, ZGR 1978, 478; ders Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 1988; Wiedemann/ Strohn Die Zulässigkeit einer Konzernumlage im Aktienrecht, AG 1979, 113; A. Wilhelm Zur Gestaltung des Nachteilsausgleichs bei Unternehmensveräußerungen im faktischen Aktienkonzern, NZG 2012, 1287; Will Nachteilsausgleichsvereinbarungen im faktischen Konzern, 2017; WimmerLeonhardt Konzernhaftungsrecht, 2003; Windbichler Murmeln für Konzerne – Gesellschaftsrecht als Glasperlenspiel, FS Röhricht, 2005, S 693; dies Konzernrecht: Gibt es das?, NZG 2018, 1241; Würdinger Zum Regierungsentwurf eines Aktiengesetzes, AG 1960, 109; Zöllner Empfiehlt es sich, das Recht faktischer Unternehmensverbindungen zu regeln?, Referat zum 59. DJT 1992, Bd II, R 35; ders Schutz der Aktionärsminderheit bei einfacher Konzernierung, FS Kropff, 1997, S 333; ders Treuepflichtgesteuertes Aktienkonzernrecht, ZHR 162 (1998), 235. 2. Europäisches Konzernrecht. Amstutz Globale Unternehmensgruppen, 2017; Beck, Konzernhaftung in Deutschland und Europa, 2019; Blaurock Bemerkungen zu einem europäischen Recht der Unternehmensgruppe, FS Sandrock, 2000, S 79; Conac Das französische Recht zur Anerkennung des Gruppeninteresses seit der Rozenblum-Entscheidung, in Hommelhoff/Lutter/Teichmann (Hrsg), Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 2016, S 89; Dominke Einheitliche Gruppenleitung über die Binnengrenzen in Europa, 2017; Drygala Europäisches Konzernrecht: Gruppeninteresse und Related Party Transactions, AG 2013, 198; Ekkenga Neue Pläne der Europäischen Kommission für ein Europäisches Konzernrecht: Erste Eindrücke, AG 2013, 181; Falcke Konzernrecht in Frankreich, 1996; Fleischer Europäisches Konzernrecht: eine akteurszentrierte Annäherung, ZGR 2017, 1; Forum Europaeum Konzernrecht, Konzernrecht für Europa, ZGR 1998, 672; Forum Europaeum on Company Groups, Eckpunkte für einen Rechtsrahmen zur einheitlichen Führung von grenzüberschreitenden Unternehmensgruppen in Europa, ZGR 2015, 507; Habersack Das Konzernrecht der deutschen SE, ZGR 2003, 179; Himmer Das europäische Konzerninsolvenzrecht nach der reformierten EuInsVO, 2019; Hommelhoff Die Unternehmensgründung im Europäischen Binnen-

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Holger Fleischer

§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

markt, FS Stilz, 2014, S 287; Hommelhoff/Lächler Förder- und Schutzrecht für den SE-Konzern, AG 2014, 257; Hopt Konzernrecht: Die europäische Perspektive, ZHR 171 (2007), 199; Immenga Abhängige Unternehmen und Konzerne im europäischen Gemeinschaftsrecht, RabelsZ 48 (1984), 48; Kindler Hauptfragen des Konzernrechts in der internationalen Diskussion, ZGR 1997, 449; Lächler Das Konzernrecht der Europäischen Gesellschaft (SE), 2007; Lutter Zur Privilegierung einheitlicher Leitung im französischen (Konzern-)Recht, FS Kellermann, 1991, S 257; Maul Die faktisch abhängige SE (Societas Europaea) im Schnittpunkt zwischen deutschem und europäischem Recht, 1997; Mülbert Auf dem Weg zu einem europäischen Konzernrecht, ZHR 179 (2015), 645; Renner Kollisionsrecht und Konzernwirklichkeit in der internationalen Unternehmensgruppe, ZGR 2014, 452; Schilling Bemerkungen zum Europäischen Konzernrecht, ZGR 1978, 415; J. Schmidt Europäisches Konzernrecht, Der Konzern 2017, 1; Schön Organisationsfreiheit und Gruppeninteresse im Europäischen Konzernrecht, ZGR 2019, 343; Teichmann Europäisches Konzernrecht: Vom Schutzrecht zum Enabling Law, AG 2013, 184; ders Konzernrecht und Niederlassungsfreiheit, ZGR 2014, 45; ders Die grenzüberschreitende Unternehmensgruppe im Compliance-Zeitalter, ZGR 2017, 521; Teichmann/ Götz, Metamorphosen des Europäischen Gesellschaftsrechts: SUP, Company Law Package, SPE 2.0, ZEuP 2019, 260; Wackerbarth Grenzen der Leitungsmacht in der internationalen Unternehmensgruppe, 2001; Windbichler Die kohärente und auf Dauer angelegte Gruppenpolitik, FS Ulmer, 2003, 583; Ziegler Konzernleitung im Binnenmarkt, 2016. 3. Qualifiziert faktischer Aktienkonzern, Existenzvernichtungshaftung. Altmeppen Abschied vom qualifiziert faktischen Konzern, 1991; Arbeitskreis GmbH-Reform (Hueck/Lutter/Mertens/Rehbinder/Ulmer/Wiedemann/Zöllner) Thesen und Vorschläge zur GmbH-Reform, Band 2, 1972; Balthasar Zum Austrittsrecht nach § 305 AktG bei „faktischer Beherrschung“, NZG 2008, 858; Bicker Offene Fragen der Existenzvernichtungshaftung im Konzern, DZWiR 2007, 284; Cahn Verlustübernahme und Einzelausgleich im qualifiziert-faktischen Konzern, ZIP 2001, 2149; Decher Die Zulässigkeit des faktischen Aktienkonzerns – SEN contra Banning, DB 1990, 2005; Deilmann Die Entstehung des qualifizierten faktischen Konzerns, 1990; Drygala Verhaltenshaftung im faktischen Konzern, GmbHR 1993, 317; Ebenroth Die qualifiziert faktische Konzernierung und ihre körperschaftssteuerliche Auswirkung, AG 1990, 188; Eckert Konzerneingangsschutz im Aktienkonzernrecht auf der Ebene der Untergesellschaft, 1998; Ehricke Das abhängige Konzernunternehmen in der Insolvenz, 1998; Eschenbruch Konzernhaftung, 1996; Fleischer/Trinks Von Autokran bis Trihotel, in Fleischer/Thiessen (Hrsg), Gesellschaftsrechts-Geschichten, 2018, § 21, S 657; M. Fuchs Verlustausgleich bei „qualifizierter Nachteilszufügung“: Aktienrechtliche Konsequenzen aus „Trihotel“, 2011; Gäbelein Definition eines qualifizierten faktischen Konzerns, AG 1990, 185; Gehrlein Die Existenzvernichtungshaftung im Wandel der Rechtsprechung, WM 2008, 761; Grigoleit Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht der GmbH, 2006; Habersack Trihotel – Das Ende der Debatte?, ZGR 2008, 533; ders Gesellschafts- und Gruppeninteresse im Recht der abhängigen AG, in Kalss/Fleischer/Vogt (Hrsg), Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht in Deutschland, Österreich und der Schweiz 2013, 2014, S 1; Henze Reichweite und Grenzen des aktienrechtlichen Grundsatzes der Vermögensbindung – Ergänzung durch Rechtsprechung zum Existenz vernichtenden Eingriff?, AG 2004, 405; Heyder Der qualifizierte faktische Aktienkonzern, 1997; Hoffmann-Becking Der qualifizierte faktische AG-Konzern, in Ulmer (Hrsg), Probleme des Konzernrechts, 1989, S 68; Hommelhoff Empfiehlt es sich, das Recht faktischer Unternehmensverbindungen – auch im Hinblick auf das Recht anderer EGStaaten – neu zu regeln?, Gutachten G zum 59. Deutschen Juristentag, 1992; Hommelhoff/Stimpel/ Ulmer (Hrsg) Heidelberger Konzernrechtstage: Der qualifizierte faktische GmbH-Konzern, 1992; Hüffer Qualifiziert faktisch konzernierte Aktiengesellschaften nach dem Übergang zur Existenzvernichtungshaftung bei der GmbH?, FS Goette, 2011, S 191; Kiethe/Groeschke Darlegungs- und Beweislast für die Haftung im qualifizierten faktischen Konzern, BB 1994, 2149; Kleindiek Haftung, freie Beweiswürdigung und Beweiserleichterung im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern, GmbHR 1992, 574; Koppensteiner Über die Verlustausgleichspflicht im qualifizierten AG-Konzern, in Ulmer (Hrsg), Probleme des Konzernrechts, 1989, S 87; Krieger Kann die Praxis mit TBB leben?; ZGR 1994, 375; Kroh Der existenzvernichtende Eingriff, 2013; Kropff Das „TBB“-Urteil und das Aktienkonzernrecht, AG 1993, 485; ders Konzerneingangskontrolle bei der qualifiziert konzerngebundenen Aktiengesellschaft, FS Goerdeler, 1987, S 259; Kurzwelly, Die Existenzvernichtungshaftung – Entwicklung und Abschluss einer höchstrichterlichen Rechtsfortbildung, FS Goette, 2011,

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§ 311

S 277; Lehmann Der qualifizierte faktische Konzern – ein Phantom?, FS Beusch, 1993, S 479; Leuschner Das Konzernrecht der Vereine, 2011; Lieb Abfindungsansprüche im (qualifizierten?) faktischen Konzern, FS Lutter, 2000, S 1151; Lutter Der qualifizierte faktische Konzern, AG 1990, 179; Mülbert Aktiengesellschaft, Unternehmensgruppe und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl 1996; ders Abschied von der „TBB“-Haftungsregel für den qualifiziert-faktischen GmbH-Konzern, DStR 2001, 1937; W. Müller Ist nach dem TBB-Urteil des Bundesgerichtshofs eine Verlustübernahmeverpflichtung im qualifziert faktischen Konzern noch begründbar?, FS Rowedder, 1994, S 277; Nitsche Das Recht der außenstehenden Aktionäre bei qualifizierten Nachteilszufügungen, 2013; Osterloh-Konrad Abkehr vom Durchgriff – Die Existenzvernichtungshaftung des GmbH-Gesellschafters nach „Trihotel“, ZHR 172 (2008), 274; Paehler Die Zulässigkeit des faktischen Konzerns, 1972; Priester Uneingeschränkter Verlustausgleich – zwingende Folge qualifizierter Konzernherrschaft?, FS Semler, 1993, S 561; Reiner Unternehmerisches Gesellschaftsinteresse und Fremdsteuerung, 1995; Röhricht Die GmbH im Spannungsfeld zwischen wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit ihrer Gesellschafter und Gläubigerschutz, FS 50 Jahre BGH, 2000, S 83; Schall „Durchgriffshaftung“ im Aktienrecht – haften Aktionäre für existenzvernichtende Eingriffe, qualifiziert faktische Konzernierung oder materielle Unterkapitalisierung?, FS Stilz, 2014, S 537; Scheffler Der qualifizierte faktische Konzern – Versuch einer betriebswirtschaftlichen Definition, AG 1990, 173; Schießl Die Ersatzpflicht des herrschenden Unternehmens im qualifizierten faktischen Konzern, AG 1985, 184; Schlieper Leitungsintensität und Mehrfachfunktionen im faktischen Aktienkonzern, 1996; Schürnbrand „Verdeckte“ und „atypische“ Beherrschungsverträge im Aktien- und GmbH-Recht, ZHR 169 (2005), 35; Schwörer Kein Austrittsrecht nach § 305 AktG im qualifizierten faktischen Aktienkonzern, NZG 2001, 550; Seydel Konzernbildungskontrolle bei der Aktiengesellschaft, 1995; Stimpel Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Innenhaftung des herrschenden Unternehmens im GmbH-Konzern, AG 1986, 117; ders „Durchgriffshaftung“ bei der GmbH: Tatbestände, Verlustausgleich, Ausfallhaftung, FS Goerdeler, 1987, S 601; ders Haftung im qualifizierten faktischen GmbH-Konzern, ZGR 1991, 144; Stöber Die Haftung für existenzvernichtende Eingriffe, ZIP 2013, 2295; Strohn Die Verfassung der Aktiengesellschaft im faktischen Konzern, 1977; Temming Der vertragsbeherrschende Dritte. Drittbeherrschte Schuldverhältnisse und Sonderverbindungen i.S.d. § 311 Abs. 3, 2 Nr. 3 BGB unter besonderer Berücksichtigung des Konzernhaftungsrechts, 2015; Timm Grundfragen des „qualifizierten“ faktischen Konzerns im Aktienrecht, NJW 1987, 977; Timmann Die Durchsetzung von Konzerninteressen in der Satzung der abhängigen Aktiengesellschaft, 2001; Tröger Treupflicht im Konzernrecht, 2000; J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, in Fleischer/Koch/Kropff/Lutter (Hrsg), 50 Jahre Aktiengesetz, 2016, S 231; Weigl Die Haftung im (qualifizierten) faktischen Konzern, 1996; Wiedemann Aufstieg und Krise des GmbH-Konzernrechts, GmbHR 2011, 1009; ders Die Unternehmensgruppe im Privatrecht, 1988; ders Reflexionen zur Durchgriffshaftung, ZGR 2003, 283; ders Spätlese zu Autokran, ZGR 1986, 656; Wimmer-Leonhardt Konzernhaftungsrecht, 2004; Zöllner Empfiehlt es sich, das Recht faktischer Unternehmensverbindungen neu zu regeln?, Referat zum 59. Deutschen Juristentag, 1992, Bd II, R 35; ders Qualifizierte Konzernierung im Aktienrecht, GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369. 4. Informationsfluss und Informationsschranken im faktischen Aktienkonzern. Bank Die Verschwiegenheitspflicht von Organmitgliedern in Fällen multipler Organmitgliedschaften, NZG 2013, 801; Bauckhage-Hoffer/Katko Compliance-Systeme und Datentransfer im Konzern, WM 2012, 486; Bosse Zulässigkeit des Informationsflusses zwischen Mutter- und Tochterunternehmen im faktischen Aktienkonzern, Der Konzern 2019, 1; Bunz Fallstricke für den Vorstand einer abhängigen AG bei der Informationserteilung gegenüber der Konzernobergesellschaft, DB 2019, 170; Decher Information im Konzern und Auskunftsrecht der Aktionäre gem. § 131 Abs. 4 AktG, ZHR 158 (1994), 473; Dittmar Weitergabe von Informationen im faktischen Aktienkonzern, AG 2013, 498; Duden Gleichbehandlung bei Auskünften an Aktionäre, FS v Caemmerer, 1978, S 499; Fabritius Zu den Grenzen der Durchsetzung eines kapitalmarktrechtlich begründeten Informationsinteresses des herrschenden Unternehmens im faktischen Konzern, FS Huber, 2006, S 705; Figiel Die Weitergabe von Insiderinformationen in Aktienkonzernen, 2005; Fleischer Investor Relations und informationelle Gleichbehandlung im Aktien-, Konzern- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2009, 505; ders Konzernleitung und Leitungssorgfalt der Vorstandsmitglieder im Unternehmensverbund, DB 2005, 759; Götz Die Überwachung der Aktiengesellschaft im Lichte jüngerer Unternehmenskrisen, AG 1995, 337; ders Leitungssorgfalt und Leitungskontrolle der Aktiengesellschaft hinsichtlich abhängiger Unternehmen, ZGR 1998, 524;

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Holger Fleischer

§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

Habersack/Verse Zum Auskunftsrecht des Aktionärs im faktischen Konzern – Zugleich Besprechung des Beschlusses des OLG Frankfurt a.M. vom 6.1.2003 – 20 W 449/93, AG 2003, 300; HoffmannBecking Das erweiterte Auskunftsrecht des Aktionärs nach § 131 Abs. 4 AktG, FS Rowedder, 1994, S 155; ders Der Aufsichtsrat im Konzern, ZHR 159 (1995), 325; Hommelhoff Vernetzte Aufsichtsratsüberwachung im Konzern?, ZGR 1996, 144; Hüffer Informationen zwischen Tochtergesellschaft und herrschendem Unternehmen im vertragslosen Konzern, FS Schwark, 2009, S 185; Kalss Aufsichtsratsmitglied im Konzern – Überlegungen zum österreichischen Recht, Der Konzern 2013, 299; dies Informationsrechte und Pflichten der Organträger im Konzern, in Fleischer/Kalss/Vogt (Hrsg), Konvergenzen und Divergenzen im deutschen, österreichischen und schweizerischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2011, S 121; Kort Das Informationsrecht des Gesellschafters der Konzernobergesellschaft, ZGR 1987, 46; Kropff Der „faktische Konzern“ als Rechtsverhältnis (Teil II), DB 1967, 2204; Löbbe Unternehmenskontrolle im Konzern, 2003; Luchterhand Leitungsmacht und Verantwortlichkeit im faktischen Konzern, ZHR 133 (1970), 1; Lutter Due diligence des Erwerbers beim Kauf einer Beteiligung, ZIP 1997, 613; ders Information und Vertraulichkeit im Aufsichtsrat, 3. Aufl 2006; Mader Der Informationsfluss im Unternehmensverbund, 2015; Menke Befugnis des Vorstands einer börsennotierten Aktiengesellschaft zur bevorzugten Information eines Aktionärspools, NZG 2004, 697; K. Mertens Die Information des Erwerbers einer wesentlichen Unternehmensbeteiligung an einer Aktiengesellschaft durch deren Vorstand, AG 1997, 541; Passarge Vorstands-Doppelmandate – ein nach wie vor aktuelles Thema!, NZG 2007, 441; Pentz Auskunftsverlangen des Großaktionärs, FS Priester, 2007, S 593; Peyrot Informationspflichten der Konzernobergesellschaft gegenüber der Konzernuntergesellschaft, 2003; Pöschke Auskunftsrechte der abhängigen Kapitalgesellschaft gegenüber dem herrschenden Unternehmen, ZGR 2015, 550; Rothweiler Der Informationsfluss vom beherrschten zum herrschenden Unternehmen im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2008; Schmidt-Aßmann/Ulmer Die Berichterstattung von Aufsichtsratsmitgliedern einer Gebietskörperschaft nach § 394 AktG, BB 1988, Beilage 13 zu Heft 27, S 1*; S. H. Schneider Informationspflichten und Informationssystemeinrichtungspflichten im Aktienkonzern, 2006; S. H. Schneider/U. H. Schneider Vorstandshaftung im Konzern, AG 2005, 57; T. Schneider Möglichkeiten und Grenzen der Umsetzung der gesellschaftsrechtlichen und bankenaufsichtsrechtlichen Anforderungen an Risikomanagement auf Gruppenebene, 2009; U. H. Schneider Das Informationsrecht des Aufsichtsratsmitglieds einer Holding AG, FS Kropff, 1997, S 271; ders Der Auskunftsanspruch des Aktionärs im Konzern – Ein Beitrag zum Konzernverfassungsrecht, FS Lutter, 2000, S 1193; ders Die kapitalmarktrechtlichen Offenlegungspflichten von Konzernunternehmen nach §§ 21 ff. WpHG, FS Brandner, 1996, S 565; ders Die Weitergabe von Insiderinformationen im Konzern – Zum Verhältnis zwischen Konzernrecht und Konzern-Kapitalmarktrecht, FS Wiedemann, 2002, S 1255; ders Investigative Maßnahmen und Informationsweitergabe im konzernfreien Unternehmen und im Konzern, NZG 2010, 1201; U. H. Schneider/Burgard Treupflichten im mehrstufigen Unterordnungskonzern, FS Ulmer, 2003, S 579; Seifert Zum Auskunftsrecht des Aktionärs nach neuem Aktienrecht, AG 1967, 1; Sethe Die Verschärfung des insiderrechtlichen Weitergabeverbots, ZBB 2006, 243; Singhof Zur Weitergabe von Insiderinformationen im Unterordnungskonzern, ZGR 2001, 146; Spindler Compliance im Gesellschaftsrecht, RW 2013, 292; ders Konzerninterne Informationsflüsse und Datenschutz – de lege lata und de lege ferenda, FS Hoffmann-Becking, 2013, S 1185; Spindler/Janssen-Ischebeck Informationsfluss in verbundenen Unternehmen: Verschwiegenheits- versus Informationspflichten im Gesellschaftsund Kapitalmarktrecht, in Fleischer/Kalss/Vogt (Hrsg), Konvergenzen und Divergenzen im deutschen, österreichischen und schweizerischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2011, S 146; Veil Weitergabe von Informationen durch den Aufsichtsrat an Aktionäre und Dritte, ZHR 172 (2008), 239; Weinbrenner Moderne Kommunikationsmittel und Konzerncontrolling im faktischen Konzern – zugleich ein Beitrag zur Verbesserung des Rechtsschutzes für Außenseiter, Der Konzern 2006, 583; W. Werner Der erste Kommentar zum neuen Aktiengesetz, AG 1967, 122; Windbichler Auskunftspflichten in der gemeinschaftsweit operierenden Unternehmensgruppe nach der Richtlinie über Europäische Betriebsräte, FS Peltzer, 2001, S 629; Wittmann Informationsfluss im Konzern, 2008. 5. Binnenfinanzierung und Cash Pooling im faktischen Aktienkonzern. Altmeppen Die Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling, ZIP 2006, 1025; ders „Upstream loans“, Cash Pooling und Kapitalerhaltung nach neuem Recht, ZIP 2009, 49; ders Cash Pooling und Kapitalerhaltung im faktischen Konzern, NZG 2010, 401; Bayer Zentrale Konzernfinanzierung, Cash Management und

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Schranken des Einflusses

§ 311

Kapitalerhaltung, FS Lutter, 2000, S 1011; Bayer/Lieder Upstream-Darlehen und Aufsichtsratshaftung, AG 2010, 885; Cahn Kapitalerhaltung im Konzern, 1998; ders Das richterrechtliche Verbot der Kreditvergabe an Gesellschafter und seine Folgen, Der Konzern 2004, 235; ders Das Zahlungsverbot nach § 92 Abs 2 Satz 3 AktG – aktien- und konzernrechtliche Aspekte des neuen Liquiditätsschutzes, Der Konzern 2009, 7; ders Kredite an Gesellschafter – zugleich Anmerkung zur MPS-Entscheidung des BGH, Der Konzern 2009, 67; Eichholz Das Recht konzerninterner Darlehen, 1993; Gärtner Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling, 2011; Habersack Aufsteigende Kredite im Lichte des MoMiG und des „Dezember“-Urteils des BGH, ZGR 2009, 347; ders Aufsteigende Kredite nach MoMiG, FS Schaumburg, 2009, S 1291; Habersack/Schürnbrand Cash Management und Sicherheitenbestellung bei AG und GmbH im Lichte des richterrechtlichen Verbots der Kreditvergabe an Gesellschafter, NZG 2004, 689; Hangebrauck Kapitalaufbringung, Kapitalerhaltung und Existenzschutz bei konzernweiten Cash-Pooling-Systemen, 2008; Hormuth Recht und Praxis des konzernweiten Cash Managements, 1997; Johnen Cash Pooling in faktischen Unternehmenszusammenschlüssen, 2014; Jula/Breitbarth Liquiditätsausgleich im Konzern durch konzerninterne Darlehen, AG 1997, 256; Kropff Einlagenrückgewähr und Nachteilsausgleich im faktischen Konzern, NJW 2009, 814; Kühbacher Darlehen an Konzernunternehmen – Besicherung und Vertragsanpassung, 1993; Lutter/Scheffler/Schneider (Hrsg), Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998; Messer Kreditbesicherung im Konzern, ZHR 159 (1995), 375; Mülbert/Leuschner Aufsteigende Darlehen im Kapitalerhaltungs- und Konzernrecht – Gesetzgeber und BGH haben gesprochen, NZG 2009, 281; Nodoushani Financial Assistance und Konzerninnenfinanzierung, Der Konzern 2008, 385; Nolting Die faktisch abhängige GmbH im konzerninternen Cash Pooling, 2017; Reidenbach Cash Pooling und Kapitalerhalt nach neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung, WM 2004, 1421; Schäfer/Fischbach Vorstandspflichten bei der Vergabe von Krediten an die Muttergesellschaft im faktischen Aktienkonzern nach „MPS“, FS Hellwig, 2001, S 293; Schön Kreditbesicherung durch abhängige Kapitalgesellschaften, ZHR 159 (1995), 351; Sonnenhol/Groß Besicherung von Krediten Dritter an Konzernunternehmen, ZHR 159 (1995), 388; Spindler Konzernfinanzierung, ZHR 171 (2007), 245; Verse Aufsteigende Sicherheiten und Kapitalerhaltung, GmbHR 2018, 113; J. Vetter Rechtliche Grenzen und faktische Ausgestaltung von Cash-Management-Systemen, VGR 6 (2002), 2003, S 69; J. Vetter/ Stadler Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, 2003; Wessels Aufsteigende Finanzierungshilfen in GmbH und AG, ZIP 2004, 793; Zahrte Finanzierung durch Cash Pooling im internationalen mehrstufigen Konzern nach dem MoMiG, 2010; Zeidler Zentrales Cashmanagement im faktischen Aktienkonzern, 1999. 6. Wissenszurechnung im faktischen Aktienkonzern. Abegglen Wissenszurechnung bei der juristischen Person und im Konzern, bei Banken und Versicherungen, 2004; ders Wissenszurechnung im Konzern?, ZBJV 142 (2006), 1; Baum Die Wissenszurechnung, 1999; Bohrer Anm. zum Urt. des BGH v. 8.12.1989 – V ZR 246/87 (Wissenszurechnung bei Organen juristischer Personen), DNotZ 1991, 124; Bork Zurechnung im Konzern, ZGR 1994, 237; Bott Die Wissenszurechnung bei Organisationen, 2000; Buck Wissen und juristische Person, 2001; dies Wissenszurechnung bei juristischen Personen, WuB IV A § 166 BGB 1.01; Buck-Heeb Wissenszurechnung, Informationsorganisation und Ad-hocMitteilungspflicht bei Kenntnis des Aufsichtsratsmitglieds, AG 2015, 801; Dauner-Lieb Wissenszurechnung im Gewährleistungsrecht – Ethische Neutralisierung der Arglist?, FS Kraft, 1998, S 43; Drexl Wissenszurechnung im Konzern, ZHR 161 (1997), 491; ders Wissenszurechnung im unabhängigen und Konzernunternehmen – Zivil-, gesellschafts- und bankrechtliche Überlegungen, in Hadding/ Hopt/Schimansky (Hrsg), Bankrechtstag 2002, 2003, S 85; Faßbender/Neumann Zum aktuellen Stand der Diskussion in der Frage der Wissenszurechnung, WM 2002, 1253; Fleischer Investor Relations und informationelle Gleichbehandlung im Aktien-, Konzern- und Kapitalmarktrecht, ZGR 2009, 505; Florian Altes und Neues zum Konzerngesellschaftsrecht, in Arter/Florian (Hrsg), Entwicklungen im Gesellschaftsrecht II, 2007, S 19; Flume Die Haftung für Fehler kraft Wissenszurechnung bei Kauf und Werkvertrag, AcP 197 (1997), 441; Gasteyer/Goldschmidt Wissenszurechnung bei juristischen Personen und im Konzern, AG 2016, 116; v Gierke Die Genossenschaftstheorie und die Deutsche Rechtsprechung, 1887; Goldschmidt Die Wissenszurechnung – ein Problem der jeweiligen Wissensnorm, entwickelt am Beispiel des § 463 Satz 2 BGB, 2001; ders Wissenszurechnung beim Unternehmenskauf, ZIP 2005, 1305; Grigoleit Zivilrechtliche Grundlagen der Wissenszurechnung, ZHR 181 (2017), 160; Hartung Wissenszurechnung beim Unternehmenskauf, NZG 1999, 524; Koller Wissenszurechnung,

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Holger Fleischer

§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

Kosten und Risiken, JZ 1998, 75; Margiotta Das Bankgeheimnis – Rechtliche Schranken eines bankkonzerninternen Informationsflusses?, 2002; Medicus Probleme der Wissenszurechnung, in Karlsruher Forum 1994, VersR Sonderheft, S 4; Nobbe Die Wissenszurechnung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in Hadding/Hopt/Schimansky (Hrsg), Bankrechtstag 2002, 2003, S 121; Raiser Kenntnis und Kennenmüssen von Unternehmen, FS Bezzenberger, 2000, S 561; Römer-Collmann Wissenszurechnung innerhalb juristischer Personen, 1998; Rohde Die Wissenszurechnung bei rechtsgeschäftlicher Tätigkeit einer juristischen Person, 1999; Scheuch Die Zurechnung des Wissens ausgeschiedener Gesellschafter von Personen-Handelsgesellschaften, FS Brandner, 1996, S 121; Schramm, Kurzkommentar zum Urteil des BGH v. 13.10.2000 – V ZR 349/99, EWiR § 166 BGB 2/01, 705; Schüler Die Wissenszurechnung im Konzern, 2000; Schulenburg Bankenhaftung bei Immobilienfonds, zugleich eine Untersuchung der Wissenszurechnung im Konzern, 2002; Schürnbrand Wissenszurechnung im Konzern – unter besonderer Berücksichtigung von Doppelmandaten, ZHR 181 (2017), 357; Spindler Unternehmensorganisationspflichten, 2001; ders Wissenszurechnung in der GmbH, der AG und im Konzern, ZHR 181 (2017), 311; Spindler/Janssen-Ischebeck Informationsfluss in verbundenen Unternehmen: Verschwiegenheits- versus Informationspflichten im Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, in Fleischer/Kalss/Vogt (Hrsg), Konvergenzen und Divergenzen im deutschen, österreichischen und schweizerischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, 2011, S 146; Taupitz Wissenszurechnung nach englischem und deutschem Recht, in Karlsruher Forum 1994, VersR Sonderheft, S 16; Verse Doppelmandate und Wissenszurechnung im Konzern, AG 2015, 413; Wagner Wissenszurechnung: Rechtsvergleichende und rechtsökonomische Grundlagen, ZHR 181 (2017), 311. 7. Compliance und Risikomanagement im faktischen Aktienkonzern. Bicker Compliance – organisatorische Umsetzung im Konzern, AG 2012, 542; Binder Interne Corporate Governance im Bankkonzern, in Hopt/Wohlmannstetter (Hrsg), Corporate Governance von Banken, 2011; Dreher Die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation der Versicherungsgruppe nach Solvency II und VAG 2016, WM 2015, 649; Dreher/Ballmaier Solvency II und Gruppenaufsicht, ZGR 2014, 753; Dreher/Schaaf Versicherungsunternehmensrecht und Risikomanagement, WM 2008, 1765; Fett/Gebauer Compliance-Strukturen im faktischen Bank-Konzern, FS Schwark, 2009, S 375; Fleischer Corporate Compliance im aktienrechtlichen Unternehmensverbund, CCZ 2008, 1; Grundmeier Rechtspflicht zur Compliance im Konzern, 2011; dies Dogmatische Fragen einer konzernweiten Compliance-Pflicht, Der Konzern 2012, 487; Habersack Gedanken zur konzernweiten Compliance-Verantwortung des Geschäftsleiters eines herrschenden Unternehmens, FS Möschel, 2011, S 1175; Holle Legalitätskontrolle im Kapitalgesellschafts- und Konzernrecht, 2014; Huber Die Reichweite konzernbezogener Compliance-Pflichten des Mutter-Vorstands des AG-Konzerns, 2013; Koch Compliance-Pflichten im Unternehmensverbund?, WM 2009, 1013; Lutter Konzernphilosophie vs konzernweite Compliance und konzernweites Risikomangement, FS Goette, 2011, S 289; Scheffler Controlling im Konzern unter Beachtung der rechtlichen Regeln für die Eigenständigkeit der konzernabhängigen juristischen Personen, AG 1991, 256; U.H. Schneider Compliance im Konzern, NZG 2009, 1321; Schneider/Schneider Konzern-Compliance als Aufgabe der Konzernleitung, ZIP 2007, 2061; Sethe Die Pflicht zum Risikomanagement im Gesellschafts-, Konzern- und Bankaufsichtsrecht, ZBB 2012, 357; Spindler Compliance in der multinationalen Bankengruppe, WM 2008, 905; Tröger Konzernverantwortung in der aufsichtsunterworfenen Finanzbranche, ZHR 177 (2013), 475; Verse Compliance im Konzern, ZHR 175 (2011), 401; Wundenberg Compliance und die prinzipiengeleitete Aufsicht über Bankengruppen, 2012. 8. Sorgfalts- und Verkehrspflichten im Konzern, Konzernverantwortung im Kartellrecht. Albrecht Die deliktische Haftung für fremdes Verhalten im französischen und deutschen Recht, 2013; Baierlipp Die Haftung der Muttergesellschaft eines multinationalen Konzerns für die Verbindlichkeiten ihrer ausländischen Tochtergesellschaft, 2002; Behrends Das Unionsmodell der wirtschaftlichen Einheit im Kartelldeliktsrecht, 2019; Bretschger Unternehmen und Menschenrechte: Elemente und Potential eines informellen Menschenrechtsschutzes, 2010; Cosack Umwelthaftung im faktischen GmbH-Konzern, 1999; Fleischer/Empt Gesellschaftsrechtliche Durchgriffs- und Konzernhaftung und öffentlichrechtliche Altlastenverantwortung, ZIP 2000, 905; Fleischer/Korch Konzerndeliktsrecht: Entwicklungsstand und Zukunftsperspektiven, DB 2019, 1944; Fleischer/Korch, Zur deliktsrechtlichen Verantwortlichkeit von Auftraggebern in der Lieferkette, ZIP 2019, 2181; Grunewald Können Gesell-

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schaften Verrichtungsgehilfen iSv § 831 I 1 BGB sein?, NZG 2018, 481; Habersack/Ehrl Verantwortlichkeit inländischer Unternehmen für Menschenrechtsverletzungen durch ausländische Zulieferer – de lege lata und de lege ferenda, AcP 219 (2019), 155; Habersack/Zickgraf Deliktsrechtliche Verkehrs- und Organisationspflichten im Konzern, ZHR 182 (2018), 252; Haus Neue Bußgeldhaftung für Konzerne: Die Ahndung von Kartellverstößen nach der 9. GWB-Novelle, Der Konzern 2019, 381; Heller Gesamtverantwortung und Risiko-Management im Zusammenhang mit Produkthaftungsrisiken US-amerikanischer Tochterunternehmen, NZG 2007, 851; Hennings Über das Verhältnis von multinationalen Unternehmen zu Menschenrechten, eine Bestandsaufnahme aus juristischer Perspektive, 2009; Herzog § 831 BGB im Konzernrecht, AcP 133 (1931), 52; Hillemanns Transnationale Unternehmen und Menschenrechte, 2004; Hofstetter Sachgerechte Haftungsregeln für multinationale Konzerne, 1995; Hübner Human Rights Compliance und Haftung im Außenverhältnis, in Krajewski/ Saage-Maß (Hrsg), Die Durchsetzung menschenrechtlicher Sorgfaltspflichten von Unternehmen, 2018, S 61; Kersting Zivilrechtliche Konzernhaftung im Kartellrecht, CB 2019, 225 (Teil I), 273 (Teil II); ders Kartellrechtliche Haftung des Unternehmens nach Art. 101 AEUV – Folgen aus EuGH, Urteil vom 14.3.2019 – Skanska, WuW 2019, 290; Klinger/Krajewski/Krebs/Hartmann Gutachten zur Verankerung menschenrechtlicher Sorgfaltspflichten von Unternehmen im deutschen Recht, 2016; Koeltz Menschenrechtsverantwortung multinationaler Unternehmen: eine Untersuchung weicher Steuerungsinstrumente im Spannungsfeld Wirtschaft und Menschenrechte, 2010; König Deliktshaftung von Konzernmuttergesellschaften, AcP 217 (2017), 611; ders Der Haftungsdurchgriff auf das Vermögen von Konzernmuttergesellschaften nach dem sog. Nachhaftungsgesetz, Der Konzern 2017, 61; Kötz Deliktshaftung für selbstständige Unternehmer, ZEuP 2017, 283; Krajewski/Oehm/SaageMaaß (Hrsg) Zivil- und strafrechtliche Haftung von Unternehmen für Menschenrechtsverletzungen, 2017; Nordhues Die Haftung der Muttergesellschaft und ihres Vorstandes für Menschenrechtsverletzungen im Konzern, 2018; dies Haftungsgrundlagen und -maßstäbe für Menschenrechtsverletzungen, in Krajewski/Saage-Maaß (Hrsg), Die Durchsetzung menschenrechtlicher Sorgfaltspflichten von Unternehmen, 2018, S 125; Oehler Produzentenhaftung im Konzern – Deliktsrecht und Haftungsbeschränkung, ZIP 1990, 1445; Osieka Zivilrechtliche Haftung deutscher Unternehmen für menschenrechtsbeeinträchtigende Handlungen ihrer Zulieferer, 2014; I. Ossenbühl Umweltgefährdungshaftung im Konzern, 1998; Payandeh Deliktische Haftung von Unternehmen für transnationale Menschenrechtsverletzungen, FS K. Schmidt, 2019, Bd II, S 131; Rau Haftung privater Unternehmen für Menschenrechtsverletzung?, IPRax 2001, 372; Rieckers Die Konzernmutter als Quasiherstellerin – Haftung für enttäuschtes Konzernvertrauen?, VersR 2004, 706; Schäfer Gesellschaftsrechtliche Implikationen bei der Durchsetzung einer menschenrechtskonformen Geschäftspolitik im Konzern, FS Hopt, 2010, S 1297; Schall Die Mutter-Verantwortlichkeit für Menschenrechtsverletzungen ihrer Auslandstöchter, ZGR 2018, 479; Spießhofer Wirtschaft und Menschenrechte – rechtliche Aspekte der Corporate Social Responsibility, NJW 2014, 2473; Thomale/Hübner Zivilgerichtliche Durchsetzung völkerrechtlicher Unternehmensverantwortung, JZ 2017, 385; Thomas Die sogenannte wirtschaftliche Einheit: Auslegungsfragen zur neu eingeführten akzessorischen Konzernhaftung im deutschen Kartellbußgeldrecht, AG 2017, 637; Voland Unternehmen und Menschenrechte – vom Soft Law zur Rechtspflicht, BB 2015, 67; Wagner Haftung für Menschenrechtsverletzungen, RabelsZ 80 (2016), 718; Weller/Thomale Menschenrechtsklagen gegen deutsche Unternehmen, ZGR 2017, 509; Weller/Kaller/Schulz Haftung deutscher Unternehmen für Menschenrechtsverletzungen in Deutschland, AcP 216 (2016), 387. 9. Konzernkollisionsrecht. Bachmann, Internationale Zuständigkeit bei Konzernsachverhalten, IPrax 2009, 140; Brauer Kollisionsrechtliche Problem der Konzerne und Unternehmensverträge, 1969; Einsele Kollisionsrechtliche Behandlung des Rechts verbundener Unternehmen, ZGR 1996, 40; Götz Multinationale Konzernstrukturen nach Überseering und Inspire Art, Der Konzern 2004, 449; Immenga/Klocke Konzernkollisionsrecht. Eine Problemskizze auf der Grundlage des deutschen Rechts der Unternehmensverbindungen, ZSR 92 (193), I, 27; Klocke Deutsches Konzernkollisionsrecht und seine Substitutionsprobleme, 1974; Koppensteiner Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht, 1971; Luchterhand Deutsches Konzernrecht bei grenzüberschreitenden Unternehmensverbindungen, 1971; Neumayer Betrachtungen zum Internationalen Konzernrecht, ZVglRWiss 83 (1984), 129; Renner Kollisionsrecht und Konzernwirklichkeit in der transnationalen Unternehmensgruppe, ZGR 2014, 452; Schinkels Ansprüche auf Unterlassung nachteiliger Maßnahmen gegen

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beherrschende und beherrschte Aktiengesellschaften im europäischen grenzüberschreitenden faktischen Konzern, IPrax 2008, 412; Teichmann Konzernrecht und Niederlassungsfreiheit, ZGR 2014, 45.

I. Grundlagen 1. Regelungsgegenstand 1

§ 311 steht an der Spitze einer Vorschriftengruppe (§§ 311–318), die mit „Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrages“ überschrieben ist. Die Regierungsbegründung spricht bündig von dem „Kernstück der Regelung des sogenannten faktischen Aktienkonzerns“1 und betont damit den Unterschied zu den vorangehenden §§ 308–310, die von „Leitungsmacht und Verantwortlichkeit bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages“ handeln. Der Begriff „faktischer (Aktien-)Konzern“ hat sich seit längerem eingebürgert.2 Er ist 2 freilich nicht ganz präzise, weil § 311 keine einheitliche Leitung iSd § 18 verlangt, sondern an das Merkmal der Abhängigkeit iSd § 17 anknüpft (vgl Rdn 122). Genauer müsste man von faktischer Abhängigkeit3 oder Abhängigkeit im Nichtvertragskonzern4 sprechen. Immerhin bildet der faktische Konzern aber den Hauptanwendungsfall der §§ 311 ff, weil beherrschender Einfluss in der Regel zur Konzernbildung genutzt wird.5 An den Anfang rückt der Gesetzgeber in Abs 1 ein an das herrschende Unternehmen 3 gerichtetes Verbot kompensationsloser Nachteilszufügung. Sodann regelt Abs 2 die Modalitäten des Nachteilsausgleichs und bestimmt, dass dieser spätestens am Ende des Geschäftsjahrs zu erfolgen hat. Vervollständigt wird dieses Schädigungsverbot durch § 317, der die Haftung des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter für nicht ausgeglichene Nachteilszufügungen anordnet (Abs 1 und 3), aber sogleich hinzufügt, dass die Ersatzpflicht nicht eintritt, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte (Abs 2). §§ 311, 317 bilden somit eine gedankliche Regelungseinheit und wären gesetzessystematisch besser in einer einzigen Vorschrift zusammengefasst worden (näher Rdn 91). Von diesen beiden Komplementärvorschriften wird ein Normenbündel (§§ 312–316) 4 eingerahmt, das ein dichtes Netz von Berichts- und Prüfungspflichten aufspannt, um Nachteilszufügungen von vornherein zu unterbinden oder zumindest nachträglich zu dokumentieren: Danach hat der Vorstand der abhängigen Gesellschaft jedes Jahr einen Ab-

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Begr RegE bei Kropff S 407. Vgl aus der Kommentarliteratur Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 4; Grigoleit/Grigoleit Rdn 1; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 1; Hüffer/ Koch Rdn 1; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 1; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 1. So Strohn S 1 mit weiteren Ausführungen zu Fragen der Terminologie. Dies könnte der Kritik von Zöllner ZHR 162 (1998), 235, 238 an dem Epitheton ‚faktisch’ Rechnung tragen: „Unglücklich ist die Bezeichnung faktischer Konzern deswegen, weil herr-

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schendes und abhängiges Unternehmen ja keineswegs nur in faktischer Beziehung stehen wie Verkehrsteilnehmer und Marktteilnehmer untereinander, sondern doch gerade durch das vertragsähnliche Rechtsverhältnis der Mitgliedschaft verbunden sind.“ Dazu bereits Begr RegE bei Kropff S 33: „Im Wirtschaftsleben zeigt sich, daß herrschende Unternehmen ihren Einfluß in aller Regel zur Konzernbildung ausnutzen.“; ferner MK-Altmeppen Rdn 6: „verkürzt, aber das Wesentliche treffend“.

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hängigkeitsbericht über sämtliche Verbundbeziehungen zu erstellen (§ 312), der von Abschlussprüfer (§ 313) und Aufsichtsrat (§ 314) geprüft wird und ggf Anlass zu einer Sonderprüfung gibt (§ 315), es sei denn, zwischen abhängiger Gesellschaft und herrschendem Unternehmen besteht ein Gewinnabführungsvertrag (§ 316). Aus diesem äußeren und inneren System erhellt, dass den §§ 311 ff ein Prinzip des 5 Einzelausgleichs zugrunde liegt6: Jedes einzelne Rechtsgeschäft und jede einzelne Maßnahme mit Konzernbezug werden darauf überprüft, ob sie für die abhängige Gesellschaft nachteilig sind und ob etwaige Nachteile ausgeglichen wurden.7 Dieser individuelle Nachteilsausgleich im Nichtvertragskonzern steht in scharfem Gegensatz zum pauschalen Verlustausgleich nach § 302 im Vertragskonzern.8

2. Regelungsziele § 311 dient nach heutigem Erkenntnisstand einem doppelten Regelungszweck: Er 6 soll zunächst und vor allem außenstehende Aktionäre und Gläubiger der abhängigen Gesellschaft vor Nachteilszufügungen durch das herrschende Unternehmen schützen („Schutzfunktion“9, Rdn 7). Ergänzend verfolgt er das Ziel, die marktferne Koordination unternehmerischen Handelns im Rahmen von Konzernen zu ermöglichen („Privilegierungsfunktion“10, Rdn 10). a) Außenseiterschutz. Ausweislich der Regierungsbegründung beruht § 311 auf dem 7 Leitgedanken, die abhängige Gesellschaft vor einer Schädigung durch das herrschende Unternehmen, sei es in dessen Interesse, sei es im Interesse eines Konzerns, zu schützen.11 Der Sache nach dient der Schutz der abhängigen Gesellschaft demjenigen ihrer außenstehenden Aktionäre und Gläubiger12, die man bündig als „Außenseiter“ zu bezeichnen pflegt.13 Diesen Außenseitern drohen in Abhängigkeitslagen besondere Gefahren, weil das herrschende Unternehmen seinen Einfluss womöglich nicht im gemeinsamen Interesse aller Aktionäre, sondern nur für seine eigenen unternehmerischen Belange einsetzt und so die Substanz der abhängigen Gesellschaft aushöhlt („Konzernkonflikt“14).15

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Vgl Emmerich/Habersack vor § 311 Rdn 1; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 2; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 5; Hüffer/Koch Rdn 2; MK-Altmeppen Rdn 2; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 1; Wachter/Rothley Rdn 2. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 3; Hüffer/Koch Rdn 2; MK-Altmeppen Rdn 7. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 3; Hüffer/Koch Rdn 2; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 1. Emmerich/Habersack Rdn 2; Hommelhoff S 124; NK-Schatz/Schödel Rdn 5; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rdn 2; Strohn S 10. Emmerich/Habersack Rdn 2; Hogh S 12 ff; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 2; Hommelhoff S 124; Hüffer/Koch Rdn 4; Leuschner S 45 ff; NK-Schatz/Schödel Rdn 5; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 6; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 2; Strohn S 6. So Begr RegE bei Kropff S 407. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 11; Emmerich/

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Habersack Rdn 1; Grigoleit/Grigoleit Rdn 1; Hüffer/Koch Rdn 1; MK-Altmeppen Rdn 3; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 3; umgekehrte Akzentsetzung bei Wimmer-Leonhardt S 69. So Hüffer/Koch Rdn 1; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 1; MK-Altmeppen Rdn 3; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 3. Emmerich/Habersack Rdn 1; MK-Altmeppen Rdn 4; abw Wackerbarth Der Konzern 2005, 562, 563: „Jedoch weicht die beschriebene Interessenlage im Konzern in keiner Weise von der Situation in einer Gesellschaft ab, in der nur eine Privatperson, also ein Nicht-Unternehmen, Mehrheitsgesellschafter ist.“ In diesem Sinne Begr RegE bei Kropff S 373 f: „Denn die Beherrschungsmacht wird nicht selten im gemeinsamen Interesse aller Aktionäre, sondern nach den besonderen unternehmerischen Interessen des Großaktionärs ausgeübt werden. Die Minderheitsaktionäre sind dann

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§ 311 wirkt dieser „Konzerngefahr“ dadurch entgegen, dass er dem herrschenden Unternehmen ein umfassendes Schädigungsverbot auferlegt. Dieses ist – anders als im Rahmen des § 117 – nicht auf die Beeinflussung bestimmter Verwaltungsmitglieder beschränkt.16 Es gilt vielmehr für jedwede Veranlassung der abhängigen Gesellschaft zu nachteiligen Rechtsgeschäften oder Maßnahmen und schließt die Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung ein.17 Im Unterschied zur früheren Rechtslage (vgl vor § 311 Rdn 10) ist eine kompensations9 lose Benachteiligung der abhängigen Gesellschaft auch im Konzerninteresse nicht mehr erlaubt (dazu auch Rdn 12)18 Ebenso wenig können gesamtwirtschaftliche Belange eine Schädigung der abhängigen Gesellschaft und ihrer Aktionäre im Konzerninteresse rechtfertigen.19 Vielmehr sollen – wie die Regierungsbegründung nicht ohne Pathos verkündet – „außenstehende Aktionäre mit allem Nachdruck gegen eine Benachteiligung ihrer Gesellschaft durch den beherrschenden Einfluss eines Großaktionärs geschützt werden“, um die „von der Bundesregierung angestrebte breite Streuung des Eigentums an den deutschen Aktien“20 zu unterstützen.

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b) Konzernprivileg. Neben dem Außenseiterschutz will § 311 nach heute herrschender, aber nicht unbestrittener Lesart auch die rechtsträgerübergreifende Koordination von Ressourcen im faktischen Aktienkonzern ermöglichen und erleichtern.21 Griffig spricht man auch von der Privilegierungsfunktion der §§ 311 ff.22 Sie klang in ihrer rechtspolitischen Stoßrichtung schon während der Beratungen zum Aktiengesetz von 1965 verschiedentlich an.23 Ihr konzeptioneller Kern wurde aber erst später im Zusammenhang mit der Debatte um den organisationsrechtlichen Gehalt dieser Vorschriften freigelegt (näher Rdn 51 ff). Zur Begründung dieses „Konzernprivilegs“24 verweist man häufig auf die zeitlich 11 gestreckte Ausgleichsmöglichkeit des § 311 Abs 2.25 Dies trifft zu, sollte angesichts ihrer geringen praktischen Relevanz (Rdn 322) aber nicht überbewertet werden. Bei Lichte

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nicht in der Lage, eine nur den Interessen des Großaktionärs oder Konzerninteressen dienende Geschäftsführung und Gewinnverwendung nachhaltig zu verhindern. Den Gläubigern droht die Gefahr, daß das ihnen haftende Vermögen der Gesellschaft zugunsten des herrschenden Unternehmens geschmälert, daß die Substanz der abhängigen Gesellschaft ausgehöhlt wird.“; ferner Bürgers/Körber/Fett Rdn 1; Emmerich/Habersack Rdn 1. Vgl Begr RegE bei Kropff S 408. So Begr RegE bei Kropff S 408. So sehr klar Begr RegE bei Kropff S 407; ferner Hölters/Leuering/Goertz Rdn 1. In diesem Sinne Begr RegE bei Kropff S 407. Begr RegE bei Kropff S 407 f. Vgl Mülbert ZHR 163 (1999), 1, 26, 29 ff; Leuschner S 63; s auch schon Wiedemann/Martens AG 1976, 232, 233, 236. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 2; Hommelhoff S 124; Hüffer/Koch Rdn 4; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 4; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 2; Strohn S 6.

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Vgl den Berichterstatter Wilhelmi anlässlich der dritten Lesung des Reformgesetzes im Deutschen Bundestag, 4. Wahlperiode, 187. Sitzung am 25.5.1965, S 9405: „Man sollte es also der Wirtschaft ermöglichen, den sogenannten faktischen Konzern mit relativ selbständigen Untergesellschaften beizubehalten.“; dazu auch Kropff DB 1967, 2147, 2150; Leuschner S 59: „Dennoch war man stets darauf bedacht, die faktische Konzernierung weiterhin zu ermöglichen. In den Abschlussberatungen wurde sogar darauf hingewiesen, dass man den faktischen Konzern gegenüber dem Vertragskonzern nicht erschweren, sondern gleich behandeln wolle.“ Begriffsprägend Martens AG 1974, 9, 13; dies aufnehmend etwa Strohn S 6 mit Fn 5; kritisch zu diesem Begriff MK-Altmeppen Rdn 32, weil er im Sinne einer einseitigen rechtlichen Vorzugsstellung des herrschenden Unternehmens verstanden werden könne. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 4; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 7.

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besehen ergibt sich die Privilegierungswirkung schon aus der grundsätzlichen Ausgleichsmöglichkeit in § 311 Abs 1 Halbs 226: Das herrschende Unternehmen darf bei entsprechendem Nachteilsausgleich schädigend auf die abhängige Gesellschaft einwirken. Seine Einflussnahme ist unter dieser Voraussetzung mithin nicht rechtswidrig, sondern rechtmäßig.27 Rechtsökonomisch handelt es sich um eine „liability rule“28: Sie gestattet den Zugriff auch gegen den Willen des Rechtsinhabers, sofern Entschädigung gezahlt wird.29 Dies lässt sich damit legitimieren, dass eine „property rule“, also ein vollständiges Verbot konzernleitender Eingriffe, das herrschende Unternehmen dazu zwänge, im Einzelfall immer wieder neu unter hohen Transaktionskosten mit den außenstehenden Aktionären über die individuelle Freigabe von Maßnahmen zu verhandeln.30 Allerdings darf dieses Konzernprivileg nicht als Schädigungsprivileg missverstanden 12 werden.31 Im Unterschied zur Rechtslage unter § 101 Abs 3 AktG 1937, die nach lange vorherrschender Meinung einen entschädigungslosen Vorrang des Konzerninteresses erlaubt hatte (vgl vor § 311 Rdn 10), gibt es heute keine übergeordneten Konzernbelange mehr, die schutzwürdig genug wären, um ihretwillen eine Schädigung der abhängigen Gesellschaft zu gestatten. Vielmehr müssen die Vermögensinteressen der abhängigen Gesellschaft stets gewahrt bleiben. Zur Begründung verweisen die Gesetzesmaterialien auf die grundsätzliche Gleichrangigkeit der Interessen von Konzern und Einzelgesellschaft32 – ein Gesichtspunkt, der schon zum alten Recht von Hans Filbinger entwickelt worden war (vor § 311 Rdn 11). c) Verhältnis beider Regelungsziele. Zwischen den beiden gerade erläuterten Normzielen 13 besteht ein gewisses Spannungsverhältnis.33 Einerseits verbietet § 311 eine Schädigung der

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Wie hier Strohn S 7; ferner Emmerich/Habersack Rdn 5; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 4; Hommelhoff S 114. Dazu auch Strohn S 6 f mit dem Zusatz: „Vielmehr ähnelt die gesetzliche Konstruktion den §§ 228 Satz 2 und 904 BGB, wo der Gedanke einer rechtmäßigen Schädigung bei anschließender Ersatzverpflichtung ebenfalls verwirklicht ist.“; ferner K. Schmidt GesR § 31 IV 2 a, S 960. Grundlegend Calabresi/Melamed 85 Harv L Rev 1089 (1972) unter der Überschrift „Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral“. Gesellschaftsrechtliche Adaption bei Fleischer ZHR 168 (2004), 673, 701: „Welches Regelungsinstrument im Einzelfall den Vorzug verdient, hängt nach hergebrachter Auffassung von der Höhe der Transaktionskosten ab: Geringe Transaktionskosten lassen nutzenmehrende Tauschvorgänge erwarten, die am besten durch klar definierte property rules unterstützt werden. Werden Tauschprozesse dagegen durch hohe Transaktionskosten erschwert, gelten liability rules unter dem Gesichtspunkt einer effizienten Ressourcennutzung als vorzugswürdig.“

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So Schön ZGR 2019, 343, 359 mit dem Zusatz: „Hier käme es zu Verhandlungen im ‚bilateralen Monopol‘, in denen ‚lästige‘ Außenseiter sinnvolle Maßnahmen verhindern oder maßlos verteuern können.“ Vgl MK-Altmeppen Rdn 32; K. Schmidt GesR § 31 IV 2 a, S 960; Wimmer-Leonhardt S 70. Vgl Begr RegE bei Kropff S 407: „Bei den Interessen des herrschenden Unternehmens oder des Konzerns handelt es sich, ebenso wie bei den Interessen der Gesellschaft und ihrer Aktionäre, stets um Vermögensinteressen. Sie sind unabhängig von ihrer Größe für das Recht gleichwertig. Kein Gesichtspunkt unserer Rechts- und Wirtschaftsordnung gestattet es, den Vermögensinteressen eines Konzerns nur deswegen den Vorrang einzuräumen, weil sie quantitativ größer sind.“ Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 4; KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 8; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff vor § 311 Rdn 12; Renner S 81 („Überlagerung zweier unterschiedlicher und teils gegenläufiger Paradigmen“); NK-Schatz/ Schödel Rdn 5 („Zielkonflikt“); Strohn S 14 f; Voraufl/Würdinger vor § 311 Rdn 2 und § 311 Rdn 5; ferner Leuschner S 59 („eine Reihe widerstreitender Interessen“); eingehend MK-Alt-

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abhängigen Gesellschaft, andererseits gestattet er einen zeitversetzten Nachteilsausgleich; einerseits fußt er auf dem Prinzip des Einzelausgleichs, andererseits fördert er die einheitliche Leitung im Konzernverbund. Nach den Vorstellungen des Reformgesetzgebers sind beide Ziele aber offenbar kompatibel34, und hieran muss sich die Normauslegung folgerichtig orientieren.35 Im Wege eines wertenden Abgleichs36 ist zu ermitteln, bis zu welchem Punkt die faktische Konzernherrschaft verdichtet werden kann, ohne den Außenseiterschutz zu beeinträchtigen (näher sogleich Rdn 38 ff).

3. Reichweite und Grenzen faktischer Leitungsmacht 14

Nach heute ganz hM erlauben die §§ 311 ff grundsätzlich die Ausübung faktischer Leitungsmacht.37 Der einfache faktische Aktienkonzern ist damit zulässig und rechtlich anerkannt (näher dazu und zu den Entwicklungslinien seit 1965 Rdn 26 ff). Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat die Möglichkeiten einer solchen Konzernführung durch Grundsatzurteile zur Anerkennung des unternehmerischen Ermessens im Rahmen des Nachteilsbegriffs38 (Rdn 233) und zur Konzernfinanzierung39 (Rdn 271) behutsam verbreitert.40 Dessen ungeachtet sind der Konzernintegration der abhängigen AG aber auch weiterhin 15 deutliche Grenzen gezogen.41 Das herrschende Unternehmen verfügt nämlich über keine rechtlich abgesicherte Leitungsmacht, insbesondere über keine Weisungsbefugnis (näher Rdn 56).42 Es bleibt daher auf die Kooperationsbereitschaft des Vorstands der abhängigen AG angewiesen43, die durch einen Konzernkoordinationsvertrag in gewissen Grenzen stabilisiert werden kann.44

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meppen Rdn 22 ff mit der einleitenden Bemerkung: „Zu den umstrittensten Fragen des Konzernrechts gehört, in welchem Verhältnis die beiden Ziele – Außenseiterschutz und Erleichterung der faktischen Konzernierung – stehen.“ Gleicher Befund bei Strohn S 16: „Der Gesetzgeber glaubte, die beiden Ziele der §§ 311 ff. miteinander in Einklang bringen zu können.“; ferner KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 20. Dazu auch MK-Altmeppen Rdn 24 mit der Bemerkung, dass man in der anfänglichen Diskussion das Konfliktpotential der beiden Normziele zueinander überbetont habe. Dazu auch Hommelhoff S 136 („Harmonisierungsgebot“), S 137 („Abgleichprozeß“). Vgl BGH NZG 2008, 831 Rdn 17; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 2; Emmerich/Habersack Rdn 2 und 8; Hüffer/Koch Rdn 4; MK-Altmeppen Rdn 26; MK-Kropff 2. Aufl. 2000 § 311 Rdn 30 f; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 22; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 6; Spindler/Stilz/ Müller vor § 311 Rdn 5. BGHZ 175, 365 Rdn 11 – UMTS. BGHZ 179, 71 Rdn 11 – MPS. Ähnliche Einschätzung bei Habersack in Kalss/ Fleischer/Vogt, S 1, 8 ff, 23 (Fazit): „An die Stelle des lange Zeit vertretenen ‚Verbots des

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faktischen Konzerns‘ ist damit zunehmend eine konzernoffene – d.h. vor allem konzerninternen Transaktionen offen gegenüber stehende – Haltung getreten.“ Ähnlich J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz S 231, 250: „Die Integration einer abhängigen Aktiengesellschaft in den Konzern der Mutter ist unter dem Regime der §§ 311 ff. AktG sehr begrenzt.“; ferner Grigoleit/Grigoleit Rdn 4: „Zulässig ist lediglich eine ‚weiche‘ Koordinierung im Rahmen der Spielräume, die beiderseits für eine dezentrale Gewinnverfolgung anzuerkennen sind.“; früher schon Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff Rdn 70: „Allerdings stößt die faktische Konzernleitung in dem Maße, in dem mit ihr zahlreiche in ihren Bedingungen abweichende oder ungewöhnliche Geschäfte verbunden sind, auf zunehmende und schließlich unüberwindliche Hemmnisse.“ Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 29; MK-Altmeppen Rdn 25; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 7; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 6. Zu den Handlungsoptionen des herrschenden Unternehmens nach Kontrollerwerb und vor Wirksamwerden eines Beherrschungsvertrages Seibt/Kulenkamp AG 2018, 549. Näher Seibt FS K. Schmidt, 2019, Bd II, S 431.

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Unabhängig davon darf das herrschende Unternehmen seinen Einfluss nur im Rahmen 16 der §§ 311 ff ausüben.45 Deren Grenzen sind nach ganz hM überschritten, wenn das System des Einzelausgleichs (Rdn 5) durch qualifizierte Nachteilszufügungen nicht mehr funktioniert (Rdn 38).46 Will das herrschende Unternehmen im Weisungswege „durchregieren“ oder strebt es 17 weiterreichende konzernintegrative Maßnahmen an, die einem Einzelausgleich von vornherein nicht zugänglich sind, so bleibt ihm nur der Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages oder der Weg einer Eingliederung.47

4. Rechtspraktische Bedeutung In der Unternehmenswirklichkeit spielen die §§ 311 ff eine beträchtliche Rolle.48 Dies 18 gilt vor allem für die börsennotierten Gesellschaften. Von ihnen hat die Hälfte einen Einzelaktionär, der mehr als 30% der Anteile hält, ein gutes Drittel einen Aktionär, der mehr als 50% der Anteile hält, und bei 17% gibt es sogar einen Aktionär mit einer Beteiligung von mehr als 75%.49 Für nichtbörsennotierte Gesellschaften fehlen entsprechende Statistiken. Entsprechend dem Prozesscharakter der Konzernierung50 ist der faktische Aktienkon- 19 zern für die abhängige AG entweder ein zeitlich begrenztes Zwischenstadium oder aber ein Endstadium. Als Zwischenstufe bildet er eine Übergangsstation auf dem Weg zu einer intensiveren Konzernintegration durch Beherrschungsvertrag, Eingliederung oder Squeeze out.51 Als Endstufe ist er verbreitet anzutreffen, wenn es sich bei dem herrschenden Unternehmen um einen Finanzinvestor ohne eigene strategische Interessen handelt oder wenn ein strategischer Investor nicht willens oder in der Lage ist, die Konzernintegration weiter voranzutreiben.52 In der Spruchpraxis spiegelte sich die große Bedeutung der §§ 311 ff lange nicht wider.53 20 In jüngerer Zeit hat die Urteilsdichte aber zugenommen54, und es gibt inzwischen eine Reihe wegweisender Entscheidungen des BGH.55

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 9. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 4; Hüffer/Koch Rdn 7; MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 8; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 25. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 9; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rdn 6; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 70: „Eine straffe Konzernorganisation mit weitgehender Entscheidungskonzentration bei der Konzernspitze bedarf eines Beherrschungsvertrages.“ Vgl Hüffer/Koch Rdn 1; J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz S 231, 251. Vgl Bayer/Hoffmann AG-Report 2015, R 91, 93; Hüffer/Koch Rdn 1; J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz S 231, 251. Vgl Lutter/Timm NJW 1982, 409, 412; Monopolkommission 7. Hauptgutachten, BT-Drucks

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11/2677, Rdn 815; Timm ZGR 1987, 403, 423 ff; Wiedemann ZGR 1978, 477, 486 f. Vgl Hüffer/Koch Rdn 1; J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz S 231, 251. Vgl J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz S 231, 251. Vg Hüffer/Koch Rdn 1; MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 29; J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, S 231, 252. So auch J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, S 231, 252; für eine Sammelrezension Wackerbarth Der Konzern 2010, 261 (Teil 1), 337 (Teil 2). Vgl BGHZ 141, 79 – Buderus; BGHZ 175, 365 – UMTS; BGH NZG 2008, 831 – Züblin/ Strabag; BGHZ 179, 91 – MPS; BGHZ 190, 7 – Dritter Börsengang Telekom; BGH NZG 2012, 1030 – HVB/UniCredit.

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5. Normentstehung 21

§ 311 geht wie das gesamte System des Außenseiterschutzes bei Fehlen eines Beherrschungsvertrages auf die Aktienrechtsreform von 1965 zurück (näher vor § 311 Rdn 20 ff). Er hat im Laufe des langwierigen Gesetzgebungsprozesses einen tiefgreifenden Gestaltwandel erfahren. Ursprünglich hatte § 284 RefE 1958 eine verschuldensunabhängige und gesamtschuldnerische Haftung des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter sowie der in seinem Auftrag handelnden Angestellten für nachteilige Weisungen vorgesehen. Diese „Erfolgshaftung“56 stieß jedoch in Wirtschaft und Wissenschaft auf heftigen Widerstand (näher vor § 311 Rdn 25 ff). Sie sei so „drakonisch“57, dass sie nur als „Prohibitivnorm“ verständlich sei, um den Abschluss eines Unternehmensvertrages zu erzwingen.58 Im Lichte dieser Reaktionen kam es zu einer „Wende im Justizministerium“59: Der im 22 März 1960 vorgelegte Regierungsentwurf verwarf das Haftungsmodell des § 284 RefE 1958 und entwickelte, gestützt auf einen Vorschlag von Flume (näher vor § 311 Rdn 28) und fünf hierzu von der Konzernrechtskommission (vor § 311 Rdn 19) gebilligte Thesen60, einen neuen Regelungsrahmen für die „Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrages“. Durchgesetzt werden sollte das dem herrschenden Unternehmen auferlegte Schädigungsverbot nunmehr durch eine objektivierte Verschuldenshaftung, für die § 306 Abs 2 RegE (heute: § 317 Abs 2) auf die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einer unabhängigen Gesellschaft abstellte. Diese „Einschränkung der Haftung“61 sollte im faktischen Konzern Raum für die Ausübung von Konzernleitungsmacht belassen, ohne eine Haftung für fehlgeschlagene Geschäfte oder Maßnahmen auszulösen.62 Im aktienrechtlichen Schrifttum63 und in der Konzernrechtskommission64 wurde die 23 neue Grundkonzeption der §§ 300 ff RegE (heute: §§ 311 ff) überwiegend gebilligt. Demgegenüber wandten sich die Wirtschaftsverbände mit Nachdruck gegen die Ausgleichsregelung in § 300 Abs 2 RegE (heute in veränderter Form: § 311 Abs 2), nach der Vorteile aus der Konzernverbindung nur unter zwei Voraussetzungen ausgleichsfähig sein sollten: Sie mussten erstens auf einem Vertrag beruhen und dieser Vertrag musste zweitens mit dem nachteiligen Rechtsgeschäft oder der nachteiligen Maßnahme so eng zusammenhängen, dass sie wirtschaftlich als ein einheitliches Geschäft anzusehen seien.65 Stattdessen forderten

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Kropff Das Wertpapier 1958, 674, 680; zu ihrer Rechtfertigung der damalige Justizminister Schäffer BB 1958, 1253, 1259: „Daß der unerlaubt Handelnde auch für von ihm nicht voraussehbare Schaden haftet, ist ein allgemeiner und sicher nicht unberechtigter Grundsatz unserer Rechtsordnung.“ Flume Referentenentwurf S 21; gleichsinnig Rautmann S 159, 192: „drakonische, existenzgefährdende Haftung“; W. Schmidt S 42, 52: „drakonische Haftungsvorschriften“, S 54: „drakonische Strafe der Erfolgshaftung“. So Flume Referentenentwurf S 21 f mit dem Zusatz: „Ein solcher mittelbarer Zwang dürfte ein Novum in unserer Rechtsordnung sein.“ So die Abschnittsüberschrift bei Dettling S 265. Näher dazu Kropff 16. Kap Rdn 572.

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Begr RegE bei Kropff S 419. So Begr RegE bei Kropff S 419. Vgl Flume Grundsatzfragen S 42 ff; Rasch Wege der Aktienrechtsreform S 42 ff; Schupp JR 1961, 4 ff; Semler WPg 1960, 552 ff; Würdinger AG 1960, 109, 112. Vgl Bericht DJT Konzernrecht S 64 ff Rdn 401 ff. Näher Begr RegE bei Kropff S 409 mit dem erläuternden Zusatz: „Diese beiden Grenzen der Vorteilsausgleichung verhindern, daß gegenüber den Nachteilen aus einem Geschäft stets erneut auf die Vorteile aus einem anderen verwiesen wird und damit jede Überprüfung eines Geschäfts zu einer Überprüfung aller Konzerngeschäfte zwingt.“

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die Wirtschaftsverbände eine „Vorteils- und Nachteilsabwägung unter Zugrundelegung des gesamten Konzernverhältnisses“66 (näher vor § 311 Rdn 37). Die Debatten im Bundestag drehten sich vor allem um die Ausgestaltung des Nachteils- 24 ausgleichs (näher vor § 311 Rdn 38 ff). Rechts- und Wirtschaftsausschuss einigten sich schließlich auf den Kompromissvorschlag des Abgeordneten Deringer, dass gemäß § 311 Abs 2 ein innerhalb des Geschäftsjahrs erbrachter oder zugesagter Vorteil als Ausgleich genügt67: Die Interessen, die §§ 311 ff wahren wollten, würden genügend geschützt, wenn Nach- und Vorteile innerhalb einer Rechnungsperiode ausgeglichen sein müssten.68 Innerhalb eines Geschäftsjahrs lasse sich dieser Ausgleich auch noch von der Verwaltung, den Abschlussprüfern und im Streitfall vom Gericht nachprüfen. Eine noch weitergehende Lockerung der Ausgleichsregelung fand dagegen keine Mehrheit, weil sonst die ohnehin schwierige Angemessenheitsprüfung unmöglich werde.69

6. Entwicklungslinien Mit dem Inkrafttreten des Aktiengesetzes von 1965 war die rechtspolitische Diskussion 25 um die §§ 311 ff nicht beendet, sondern setzte sich de lege lata unter anderen Vorzeichen fort. Dies beruhte vor allem darauf, dass die neuen Vorschriften mangels historischer Orientierungspunkte beträchtliche Auslegungsspielräume boten und die Gesetzesmaterialien nicht in jeder Hinsicht Klarheit schufen70. Im Laufe der Zeit lösten sich verschiedene Diskussionsphasen ab. a) Zulässigkeit des faktischen Konzerns. In einer ersten, bis Mitte der 1970er Jahre 26 andauernden Phase wurde vor allem darum gestritten, ob § 311 die Ausübung von Konzernleitungsmacht verbietet, duldet, billigt oder legitimiert71 – eine Diskussion, die man rückblickend etwas despektierlich als „Eiertanz“72 bezeichnet hat.

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Spitzenorganisationen Regierungsentwurf S 47. Dazu Dettling S 311 f; Kropff 16. Kap Rdn 592. Vgl Ausschußbericht zu § 311 bei Kropff S 409. Vgl Ausschußbericht zu § 311 bei Kropff S 410 mit der ergänzenden Bemerkung: „Dann sei nicht nur der Schutz der Aktionäre und Gläubiger im faktischen Konzern entscheidend entwertet. Vielmehr gelte dann das gleiche auch für die Vorschriften über vertragliche Konzernverhältnisse (§§ 291 ff.). Das herrschende Unternehmen eines Konzerns werde keinen Gewinnabführungs- oder Beherrschungsvertrag anschließen, wenn es die abhängige Gesellschaft auch ohne seinen solchen Vertrag in seinen Dienst stellen könne.“ Pointiert Bälz FS Raiser, 1974, S 287, 303: „Die bisherige Auslegungsgeschichte der §§ 311 ff. hat hinlänglich gezeigt, dass die Gesetzesmaterialien, sobald man ins Detail geht, in kaum

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mehr voll auflösbare Formelkompromisse münden.“; ferner K. Schmidt GesR § 31 IV 2 a, S 960: „Die Gesetzesbegründung ist in dieser Hinsicht allerdings nicht überall klar.“ Neuerdings noch Schön ZGR 2019, 343, 345: „[…] schillert der faktische Konzern nach wie vor im Auge des Betrachters. Zum deutschen Recht wird nach mehr als 50 Jahren die Grundfrage, ob § 311 Abs. 1 AktG konzernleitende Maßnahmen als rechtmäßig legitimiert oder lediglich faktisch ‚duldet‘, ob also das Gesetz den faktischen Konzern als organisationsrechtliches Sonderrechtsverhältnis privilegiert, nach wie vor diskutiert.“ Zöllner ZHR 162 (1998), 235, 240; zustimmend MK-Altmeppen Rdn 24 mit Fn 32; diplomatischer NK-Schatz/Schödel Rdn 5: „praktisch allerdings nicht immer fruchtbare Grundlagendiskussion“; s auch Tröger ZGR 2009, 447, 462.

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aa) Meinungsstand. Eine beachtliche Literaturmeinung hielt es für fraglich oder sogar unmöglich, dass die abhängige Gesellschaft bei Fehlen eines Beherrschungsvertrages der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens unterstellt werden dürfe („Unmöglichkeitsthese“).73 Unter Hinweis auf den „Primat der Ausgleichsmöglichkeit“74 betonte sie vor allem die Grenzen des beherrschenden Einflusses, die sich aus dem Interesse der als unabhängig gedachten abhängigen Gesellschaft ergäben: Einheitliche Leitung mache die abhängige Gesellschaft zu einem unselbstständigen Betriebsglied des herrschenden Unternehmen, so dass der Beurteilungsmaßstab ihres unabhängigen Eigeninteresses (§ 317 Abs 2) jeden konkreten Bezugsrahmen verliere.75 In Betracht kämen daher allenfalls lockere Koordinierungsformen.76 Weitere Stimmen meinten, die §§ 311 ff seien sogar Ausdruck eines Verbots des Nichtvertragskonzerns („Verbotsthese“).77 Dem stehe die Möglichkeit des gestreckten Nachteilsausgleichs (§ 311 Abs 1) nicht entgegen; sie sei nur eine Modalität der Ersatzleistung78, ein „Anwendungsfall der compensatio lucri cum damno“79. Andere Autoren hielten den faktischen Konzern jedenfalls nicht für verboten80, stellten 28 ihn aber unter den Vorbehalt eines angemessenen Nachteilsausgleichs.81 Hierin liegt nach ihrer Ansicht keine rechtliche Anerkennung von Konzernleitungsmacht, sondern nur die Duldung ihrer Ausübung unter bestimmten Sicherungsmaßnahmen („Duldungsthese“).82 Das Gesetz nehme die Einwirkung des herrschenden Unternehmens auf die Geschäftsführung der abhängigen Gesellschaft lediglich in Kauf.83 Es enthalte aber keine normative Wertung zugunsten des Nichtvertragskonzerns.84

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Grundlegend Mestmäcker FS Kronstein, 1967, S 129, 139 ff; ihm folgend Bälz FS Raiser, 1974, S 287, 311; Emmerich ZHR 132 (1969), 370, 373; ders ZHR 134 (1971), 183, 184; Immenga ZGR 1978, 269, 272 ff; Martens DB 1970, 865, 866 f; Möschel ZRP 1973, 162, 163; Paehler S 156 ff, 164 (Ergebnis); Reuter ZHR 146 (1982), 1, 13 f. Bälz FS Raiser, 1974, S 287, 308. Vgl Mestmäcker FS Kronstein, 1967, S 129, 147: „Vielmehr können die Schranken für die Ausübung beherrschenden Einflusses, wie sie in den §§ 311, 317 enthalten sind, eine einheitliche Leitung ausschließen. Dies gilt dann, wenn die einheitliche Leitung dazu führen würde, die abhängige Gesellschaft als selbständiges Unternehmen so umzugestalten, dass das unternehmerische Eigeninteresse als Maßstab für die Begrenzung des beherrschenden Einflusses unvollziehbar würde.“; gleichsinnig Möschel ZRP 1973, 162, 163. So Emmerich/Sonnenschein Konzernrecht 2. Aufl 1977, § 8 B VII S 208. Vgl Voraufl/Würdinger § 311 Rdn 5 und § 318 Rdn 1; ders Aktien- und Konzernrecht, 3. Aufl 1973, § 62 II 5, S 297; ders DB 1973, 45, 46, 48; Bälz FS Raiser, 1974, S 287, 302 ff; ders AG 1992, 277, 303 f; Sonnenschein S 179. So Immenga ZGR 1978, 269, 273. Bälz FS Raiser, 1974, S 287, 308 unter Bezug-

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nahme auf Würdinger Aktien- und Konzernrecht, 3. Aufl 1973, § 62 II 5, S 297; s auch Begr RegE bei Kropff S 409 und Ausschußbegründung bei Kropff S 410, wo jeweils von „Vorteilsausgleichung“ die Rede ist. Vgl Werner NB 1967/4, S 1, 9: „Es liegt hierin der Beweis dafür, daß der Gesetzgeber den faktischen Konzern zwar nicht als angemessene Verflechtungsform empfehlen, ihn aber andererseits auch nicht verbieten wollte.“ Vgl KK-Biedenkopf/Koppensteiner 1. Aufl Rdn 6 ff; Koppensteiner ZGR 1973, 1, 8 ff; ferner die antithetische Zuspitzung von Neuhaus DB 1970, 1913, 1914, wonach der Außenseiterschutz die Grenzen der Leitungsmacht festgelegt habe und nicht umgekehrt die Grenzen des Außenseiterschutzes durch die konzernpolitischen Bedürfnisse einer einheitlichen Leitung zu bestimmen seien. So Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 151 mit dem Zusatz: „Anerkennung und Duldung der Ausübung unter bestimmten Sicherungsmaßnahmen sind scharf zu trennen“. Vgl Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 151 unter Hinweis auf eine entsprechende Passage in Begr RegE bei Kropff S 375; zustimmend KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 10 ff; Tröger S 169 ff, 174 (Ergebnis). So Tröger S 174; ebenso KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 11 ff.

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Durchgesetzt hat sich eine dritte Auffassung, nach der das Gesetz die einheitliche 29 Leitung grundsätzlich als zulässig ansieht und einfache faktische Konzernierung billigt („Billigungsthese“).85 Sie ist inzwischen auch von der Rechtsprechung bestätigt worden.86 Der BGH hat im Jahre 2008 ausgesprochen, dass Abhängigkeit und faktische Konzernierung als „zulässige Formen der Unternehmensleitung“87 anzusehen seien. bb) Stellungnahme. Für die Zulässigkeit und rechtliche Anerkennung des (einfachen) 30 faktischen Konzerns sprechen in der Tat durchschlagende Argumente: (1) Wider die Verbots- und Unmöglichkeitsthese. Historisch war es keineswegs be- 31 absichtigt, die Konzernleitung außerhalb eines Vertragskonzerns zu untersagen.88 Verschiedene Äußerungen während des Gesetzgebungsverfahrens weisen vielmehr genau in die entgegengesetzte Richtung. So hat etwa der zuständige Berichterstatter, der Abgeordnete und spätere Kommentator Wilhelmi, den Fortgang der Gesetzesberatungen in dritter Lesung wie folgt zusammengefasst: „Wir haben uns im Laufe der sieben Jahre, die über das Gesetz nachgedacht worden ist, entschlossen, den faktischen Konzern gleichzubehandeln, nicht zu erschweren, wie es ursprünglich bei Beginn der Beratungen einmal aussah, denn der faktische Konzern hat den Vorteil, daß die einzelne Gesellschaft […] doch eine größere Selbständigkeit behält […]. Man sollte es also der Wirtschaft ermöglichen, den sogenannten faktischen Konzern mit relativ selbständigen Untergesellschaften beizubehalten.“89 Ähnlich äußerten sich andere Abgeordnete, die dem Rechts- oder Wirtschaftsausschuss angehörten.90 Vor diesem Hintergrund vermochten die federführenden Beamten des BMJ der Genese der §§ 311 ff ebenfalls kein Verbot des faktischen Aktienkonzern zu entnehmen.91 Auch die paritätisch besetzte Unternehmensrechtskommission ging in ihrem Abschlussbericht bei allen Meinungsverschiedenheiten im Übrigen (näher Rdn 68) später übereinstimmend davon aus, daß ein gesetzliches Verbot des faktischen Konzerns nicht in Frage komme92; vielmehr lasse das geltende Aktienrecht faktische Konzerne, d.h. Konzerne, die nicht durch Vertrag begründet worden sind, ohne Weiteres zu.93 Im Gesetzestext selbst findet der Standpunkt der hM in § 311 Abs 2 eine belastbare 32 Stütze.94 Der gestreckte Nachteilsausgleich innerhalb eines Jahres, auf den sich die Abge-

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Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 2; Emmerich/Habersack Rdn 2 und 8; Flume JurPerson S 122; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 2; Hommelhoff S 109 ff; Hüffer/Koch Rdn 4; Lutter AG 1990, 179; MK-Altmeppen Rdn 26; MK-Kropff 2. Aufl. 2000 § 311 Rdn 30 f; Mülbert S 285 ff; ders ZHR 163 (1999), 1, 20 ff; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 22; Papagiannis S 44 ff; NKSchatz/Schödel Rdn 6; Schlieper S 79 ff; K. Schmidt GesR § 31 IV 2b, S 959 ff; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 6; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 5; Timm NJW 1987, 977, 982. Vgl OLG Hamm NJW 1987, 1030; OLG Köln AG 2009, 416, 418; OLG Stuttgart AG 2015, 163, 168; LG Mannheim WM 1990, 760, 764. BGH NZG 2008, 831 Rdn 17 – Züblin/Strabag. Vgl Kropff DB 1967, 2147, 2150; Leuschner S 59; MK-Altmeppen Rdn 26; Wiedemann Un-

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ternehmensgruppe S 46; minutiöse Aufbereitung bei Dettling S 319 ff. Wilhelmi, Deutscher Bundestag, 4. Wahlperiode, 187. Sitzung am 25.5.1965, S 9405. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 12 mwN. Vgl Geßler FS Kunze, 1969, S 159, 162 ff; Kropff DB 1967, 2147, 2149 f. BMJ (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1435: „Die Kommission war übereinstimmend der Auffassung, daß ein gesetzliches Verbot des faktischen Konzerns nicht ernsthaft erwogen werden könne.“ So BMJ (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1379. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 12; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 2; Kropff DB

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ordneten nach langem Ringen in den Ausschussberatungen verständigt hatten (vor § 311 Rdn 39), belegt, dass man dem herrschenden Unternehmen einen gewissen zeitlichen Spielraum einräumen und damit die Bewegungsfreiheit der Konzernleitung über die engen Voraussetzungen des Regierungsentwurfs (Rdn 22 und vor § 311 Rdn 35) hinaus erweitern wollte.95 Weitere Anhaltspunkte für die Zulässigkeit des faktischen Konzerns finden sich in einer 33 Reihe gesetzlicher Vorschriften innerhalb und außerhalb des Aktiengesetzes.96 Im Aktienkonzernrecht selbst spricht namentlich § 18 Abs 1 S 2 und 3 eine klare Sprache, weil sich ihm entnehmen lässt, dass eine AG nicht nur durch einen Beherrschungsvertrag unter die Konzernleitung eines anderen Unternehmens gestellt werden kann.97 Dem Gesetzgeber zu unterstellen, er habe in § 18 Abs 1 S 3 eine Abhängigkeitsvermutung bei faktischer Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung angeordnet, obwohl er hierin ein rechtswidriges Verhalten der Unternehmensorgane erblickte, erscheint fernliegend.98 Zahlreiche Bestimmungen außerhalb des Aktiengesetzes (zB § 5 Abs 1 S 1 MitbestG, § 23 Abs 1 S 2 GWB, §§ 290 ff HGB) beziehen ebenfalls den faktischen Konzern ein.99 Auch ihnen lässt sich unter dem Gesichtspunkt der Einheit der Rechtsordnung kaum entnehmen, dass sie auf einer aktienrechtlich unzulässigen Unternehmensverbindung aufbauen.100 Hinzu kommt schließlich, dass sich der Vorstand der abhängigen Gesellschaft bei 34 Annahme der Verbotsthese erheblichen Strafbarkeitsrisiken ausgesetzt sähe: Er würde sich nach Lage der Dinge regelmäßig einer Untreue gemäß § 266 Abs 1 Alt 2 StGB strafbar machen, wenn er einer nachteiligen Weisung ohne sofortigen Ausgleich nachkommt.101 Etwaige spätere Ausgleichsleistungen des herrschenden Unternehmen innerhalb eines Jahres, wie sie § 311 Abs 2 an sich erlaubt (Rdn 321), würden hieran nichts ändern, weil sie nur eine nachträgliche Wiedergutmachung wären, die den bereits eingetretenen Vermögensschaden nicht entfallen ließe.102 Ebenso wenig wie die Verbotsthese vermag die Unmöglichkeitsthese der Mestmäcker35 Schule (Rdn 28) zu überzeugen.103 Sie beruht auf einem zu engen Konzernbegriff.104 Nach heute herrschender Lesart des § 317 Abs 2 entfällt nicht erst die Ersatzpflicht, sondern bereits der Nachteil iSd § 311 Abs 1, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das betreffende Geschäft vorgenommen hätte (vgl § 317 Rdn 35 f). Damit verfügt der Vorstand der abhängigen AG über einen Ermessensspielraum (Rdn 233: „konzernrechtliche Business Judgment Rule“) gerade auch

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1967, 2147, 2150; Luchterhandt ZHR 133 (1970), 1, 6 ff; MK-Altmeppen Rdn 26. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 12; Godin/Wilhelmi Rdn 5; Neuhaus DB 1970, 1913. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 10; Hommelhoff S 110 ff; ders ZGR 2019, 379, 385 f; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 22. Vgl Geßler FS Kunze, 1969, S 159, 162 f; Hommelhoff S 110; MK-Altmeppen Rdn 26. So auch Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 10. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 10; Hommelhoff S 111 f; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 22.

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Wie hier Hommelhoff S 112. Vgl Mülbert S 287. Vgl Mülbert S 287. Dagegen auch Geßler FS Kunze, 1969, S 159, 162 ff mit eingehender Begründung. Wie hier Flume JurPerson S 122: „Es gibt keinen inhaltlich bestimmten Begriff der einheitlichen Leitung.“ und dem weiteren Hinweis auf S. 123: „Die Rechtsfigur des Gleichordnungskonzerns widerlegt die These, die Regelung des § 311 AktG, welche die Respektierung des Eigeninteresses der abhängigen Gesellschaft voraussetzt, widerspreche der ‚Realität betriebswirtschaftlicher Machbarkeit‘.“; ähnlich Seydel S 226.

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im Rahmen der Unternehmenspolitik, mit dem sich eine Koordination zwischen Mutterund Tochtergesellschaft durchaus vereinbaren lässt.105 (2) Wider die Duldungs- und für die Anerkennungsthese. Keine Gefolgschaft verdient 36 ferner die Auffassung, dass der Gesetzgeber den faktischen Konzern nicht anerkenne, sondern nur unter bestimmten Sicherungsmaßnahmen dulde. Richtig ist zwar, dass die §§ 311 ff dem herrschenden Unternehmen keine rechtlich abgesicherte Leitungsmacht mit Weisungsrecht und Folgepflicht einräumen (näher Rdn 57 f).106 Dies nötigt aber nicht dazu, den faktischen Konzern in das rechtliche Halbdunkel bloßer Duldung zu rücken. Vielmehr eröffnete der Reformgesetzgeber dem herrschenden Unternehmen mit den §§ 311 ff von Anfang an eine zusätzliche organisationsrechtliche Handlungsmöglichkeit zur rechtsträgerübergreifenden Ressourcenkoordination neben dem Beherrschungsvertrag.107 Diese gesetzliche Billigung, die man in jüngerer Zeit mit dem Begriff der Konzerner- 37 möglichung („enabling law“) zu umschreiben pflegt (Rdn 53), ist durch neuere Reformgesetze nochmals bekräftigt worden. Einen Beleg dafür bietet das MoMiG von 2008108, das mit der Neufassung des § 30 GmbHG und des § 57 AktG auf die „in Konzernen sehr verbreitete Praxis des sog. „cash-pooling“ reagiert und diese Praxis als „im Grundsatz ökonomisch sinnvoll“109 bezeichnet hat. Hierin liegt zugleich eine legislatorische Anerkennung (und Privilegierung110) faktischer Leitungsmacht, weil die verbundweite Koordination des Finanzbereichs dem Erfordernis einheitlicher Leitung iSd § 18 Abs 1 genügt.111 Gleiches gilt für das Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II), dessen Materialien wie selbstverständlich von der Anerkennung des faktischen Konzerns ausgehen112 und typische konzerninterne Vereinbarungen wie Konzernumlagen und konzerninterne Cash-Pooling-Systeme unter bestimmten Voraussetzungen als marktübliche Geschäfte bezeichnen113. Vor diesem Hintergrund sollte an der grundsätzlichen Billigung des faktischen Aktienkonzerns durch den Gesetzgeber heute kein vernünftiger Zweifel mehr bestehen.114 Dass er sich auch in der Sache legitimieren lässt, hat jüngst Hommelhoff eindrucksvoll dargetan.115

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Vgl Seydel S 225: „Einheitliche Leitung wird sich deshalb häufig bereits so vollziehen können, daß statt der unternehmerisch vertretbaren Einschätzung des AG-Vorstands sich die aus Sicht der abhängigen AG ebenfalls vertretbare Ansicht des herrschenden Unternehmens durchsetzt.“ So Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 151. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 2: „[…] Absicht des Gesetzgebers, der die Möglichkeit eröffnen wollte, relativ selbständig bleibende Untergesellschaften faktisch zu einer rationeller produzierenden oder verkaufenden, organisch gegliederten Unternehmensverbindung zusammenzuführen.“ BGBl I, S 2026. Begr RegE MoMiG BT-Drucks 16/6140, S 41. Vgl Leuschner S 63: „Paradebeispiel für eine entsprechende verbundweite Ressourcenkoordination sind die in der Praxis weit verbreiteten Cash-Management-System, deren volkswirtschaftlicher Nutzen in der Gesetzesbegrün-

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dung zum MoMiG ausdrücklich betont wurde.“; ferner Hommelhoff ZGR 2012, 535, 545 f; Tarde S 137: „konzernfreundliche Haltung des deutschen Gesetzgebers im MoMiG“; im Hinblick auf die Klumpenrisiko-Problematik auch Fleischer/Schmolke ZHR 173 (2009), 649, 685: „gesetzliche Privilegierung des Cash Pooling“. Vgl OLG Düsseldorf AG 2013, 720, 721; Hüffer/Koch § 18 Rdn 9; beide mwN. Vgl Begr RegE ARUG II zu § 311, BT-Drucks 19/9739, S 115: „Anwendbarkeit im faktischen Konzernrechtsverhältnis“. Vgl Begr RegE ARUG II zu § 111a, BT-Drucks 19/9739, S. 81. Gleichsinnig der Befund bei J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, S 231, 250: „Die Privilegierungsfunktion des § 311 AktG und erst recht die Zulässigkeit des faktischen Konzerns scheinen daher de lege lata nicht bestreitbar.“ Vgl Hommelhoff ZGR 2019, 379, 388 ff unter der Zwischenüberschrift „Sechs Aspekte zur

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b) Unzulässigkeit qualifizierter Nachteilszufügungen. In einer zweiten Phase drehte sich die Diskussion seit Beginn der 1980er Jahre vor allem um eine Haftung des herrschenden Unternehmens wegen qualifizierter Nachteilszufügung (dazu auch Anh § 317 Rdn 14 ff). Allgemein anerkannt ist heute, dass die Grenzen zulässiger Einflussnahme überschritten sind, wenn das gesetzliche System des Einzelausgleichs (Rdn 5) durch qualifizierte Nachteilszufügungen des herrschenden Unternehmens nicht mehr funktioniert.116 Sehr streitig ist allerdings nach wie vor, welches Haftungsregime eingreifen soll, um allfällige Schutzlücken zu schließen. Die Referenzpunkte der außerordentlich windungsreichen Diskussion haben sich im Zeitablauf mehrfach verschoben.117

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aa) Früherer Erkenntnisstand. Bis zur Aufgabe des konzernspezifischen Haftungsanspruchs durch das Bremer-Vulkan-Urteil des BGH im Jahre 2001118 (Anh § 317 Rdn 10) entsprach es ganz hL, die für das GmbH-Recht entwickelte Figur des qualifiziert faktischen Konzerns auf die AG zu übertragen.119 Für einen solchen „Reimport in das Aktienrecht“120 wurden im Wesentlichen zwei Begründungsstränge angeführt: Der eine hob hervor, dass Leitungsmacht bei der abhängigen AG in ähnlich qualifizierter Weise missbraucht werden könne wie bei der abhängigen GmbH, so dass schon zur Vermeidung eines Schutzgefälles zwischen beiden Rechtsformen ein Lösungsgleichlauf geboten sei.121 Der zweite Begründungsstrang zog eine unmittelbare Parallele zum aktienrechtlichen Vertragskonzern: Weil die Intensität der Leitungsmacht im qualifizierten faktischen Aktienkonzern mit derjenigen im vertraglichen Aktienkonzern vergleichbar sei, müssten auch die Rechtsfolgen vergleichbar sein.122 Die mit diesen beiden Alternativbegründungen befürwortete Analogie zu §§ 302, 303 machte nach ganz hL verschiedene Hilfskonstruktionen entbehrlich, insbesondere die Annahme eines stillschweigend abgeschlossenen Beherrschungsvertrages123 oder eines Anspruchs außenstehender Aktionäre auf Abschluss eines Beherrschungsvertrages bei qualifiziert faktischer Konzernierung124. Demgegenüber vermissten einzelne Literaturstimmen schon früh die für eine Analogie zu §§ 302, 303 erforderliche Regelungslücke im System der §§ 311 ff.125 Stattdessen warben sie für eine Lösung im Rahmen des

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Legitimierung des faktischen Konzerns“; knapper Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 6; Windbichler NZG 2018, 1241, 1245 f; rechtsökonomisch Engert FS Baums, 2017, S 385, 393 ff. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 4; Emmerich/ Habersack Rdn 9; Hüffer/Koch Rdn 7; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 4; Spindler/Stilz/ Müller vor § 311 Rdn 25; Wachter/Rothley Rdn 2. Zu den Gründen und Hintergründen der ursprünglich im GmbH-Konzernrecht beginnenden Diskussion Fleischer/Trinks in Fleischer/ Thiessen, Gesellschaftsrechts-Geschichten, § 21, S 657 ff. BGHZ 149, 10. Vgl OLG Hamm NJW 1987, 1030 – Banning; Decher DB 1990, 2005, 2007 f; Deilmann S 125 ff; Ebenroth AG 1990, 188, 189 ff; Eschenbruch Rdn 3405 f; Fleck WM 1986, 1205, 1210, 1212 f; Heyder S 175 ff; Hoffmann-Becking in Ulmer, S 68 ff; Hommelhoff

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Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 14; Timm NJW 1987, 977, 980 ff; Weigl S 179 ff; Wiedemann ZGR 1986, 656, 669; ders Unternehmensgruppe, S 88 ff; Zöllner GS KnobbeKeuk, 1997, S 369 ff. Wiedemann ZGR 1986, 656, 669. Vgl etwa Decher DB 1990, 2005, 2007; Weigl S 189; Wiedemann ZGR 1986, 656, 669. Vgl etwa Deilmann S 125 ff; Eschenbruch Rdn 3405; Flume JurPerson, S 130; K. Schmidt GesR, 2. Aufl 1991, § 31 IV 4 a. So ursprünglich Emmerich AG 1975, 253 285 ff; ferner Flume JurPerson, S 130; Paehler S 169 f; zutreffend dagegen BGHZ 95, 330, 342; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 5a; Ulmer ZHR 148 (1984), 391, 423 f. So Heyder S 152, 168; Martens DB 1970, 865, 868 f; ferner Bollmann S 67; s auch MKKropff 2. Aufl 2000 § 317 Anh Rdn 50; offen lassend BGHZ 95, 330, 342 f. So namentlich Koppensteiner in Ulmer, Probleme des Konzernrechts, S 87, 90 ff; schon

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§ 317126, vermittels einer Durchgriffshaftung127 oder der bürgerlich-rechtlichen Grundsätze zur Geschäftsführung ohne Auftrag128. bb) Heutiges Meinungsbild. Mit dem Abschied der höchstrichterlichen Rechtsprechung 40 vom qualifiziert faktischen GmbH-Konzern und ihrer Hinwendung zur Existenzvernichtungshaftung (näher Anh § 317 Rdn 5 ff und 10 ff)129 ist die Diskussion um ein sachgerechtes Haftungsregime auch im Aktienrecht wieder neu entbrannt. Hierzu werden im Schrifttum heute im Wesentlichen drei Positionen vertreten: Eine beachtliche Literaturmeinung hält eine Haftung analog § 302 wegen qualifizierter 41 faktischer Konzernierung oder qualifizierter Nachteilszufügung auch im Aktienrecht für überholt.130 Anders als im GmbH-Recht seien in der aktienrechtlichen Spruchpraxis keine ernsthaften Schutzdefizite zu Tage getreten, was angesichts der strikten Vermögensbindung nach §§ 57, 62 auch nicht weiter verwundere.131 Für zusätzlichen Schutz sorge die Schadensersatzpflicht nach §§ 117, 317.132 Unabhängig davon sei es bisher trotz aller Anstrengungen nicht gelungen, die Fälle qualifizierter Nachteilszufügung in praktisch brauchbarer Weise zu formulieren.133 Statt einer Analogielösung befürworten manche Kritiker auch im Aktienrecht einen Rückgriff auf die Figur der Existenzvernichtungshaftung.134 Andere Stimmen wollen die Fälle qualifizierter Nachteilszufügung mit einer modifizier- 42 ten Anwendung der §§ 311 ff lösen.135 Ihnen zufolge geht es nicht um ein Lücken-, sondern um ein Beweisproblem, dem man im Rahmen des § 317 mit einer sachgerechten Anwendung des § 287 ZPO und weiteren Beweiserleichterungen136 abhelfen könne.137 Nehme das herrschende Unternehmen unzulässige Eingriffe vor, deren Nachteile nicht im Wege des Schadensersatzes ausgeglichen werden könnten, sei als Mindestschaden der Jahresfehl-

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vorher Strohn S 12 und 118; außerdem Adler/ Düring/Schmaltz § 311 Rdn 83 ff; Altmeppen Abschied vom qualifizierten faktischen Konzern, S 120 ff und passim; Ehricke S 436 f. So Koppensteiner in Ulmer, S 87, 99; ferner Bälz AG 1992, 277, 292 f und Fn 121; W. Müller FS Rowedder, 1994, S 277, 287 f; Schießl AG 1985, 184, 188; Schulze-Osterloh ZGR 1983, 123, 154. So Lehmann ZGR 1986, 345, 363 ff; Reiner S 263 ff; Strohn S 172 ff; dagegen schon Lutter ZGR 1982, 244, 267; Mertens ZGR 1984, 542, 555. So Schilling FS Hefermehl, 1976, S 383, 389; Wilhelm DB 1986, 2113, 2116 f. Eingehend dazu Fleischer/Trinks in Fleischer/ Thiessen Gesellschaftsrechts-Geschichten § 21, S 657, 663 ff. Vgl Bicker DZWiR 2007, 284 ff; Decher ZHR 171 (2007), 126, 137; Grigoleit/Grigoleit § 1 Rdn 113 ff, 126; ders Gesellschafterhaftung S 261 ff; Henssler/Strohn/Bödeker § 311 Rdn 34; Henze AG 2004, 405, 415; Hüffer FS Goette, 2011, S 192, 200 ff; Hüffer/Koch § 1 Rdn 29; Liebscher in BeckHdbAG, § 14 Rdn 97; MK-Heider § 1 Rdn 68; MK-Altmep-

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pen § 317 Anh Rdn 14 ff; Nitsche S 129 ff; NK-Schatz/Schödel § 311 Rdn 67. Vgl Hüffer FS Goette, 2011, S 191, 201; Hüffer/Koch § 1 Rdn 29; MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 14. Vgl Hüffer FS Goette, 2011, S 191, 201; Hüffer/Koch § 1 Rdn 29; MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 19 ff. Vgl Hüffer FS Goette, 2011, S 191, 202; Hüffer/Koch § 1 Rdn 29; KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 66. Vgl Bürgers/Körber/Westermann § 1 Rdn 31 f; Henssler/Strohn/Bödeker § 311 Rdn 34; Schmidt/Lutter/Lutter § 1 Rdn 22; Tröger/ Dangelmeyer ZGR 2011, 558, 585 ff. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 317 Rdn 19; Hüffer/ Koch § 317 Rdn 9a; MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 13 ff, 22 ff. Für weitreichende Beweislastverschiebungen MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 27 ff; s auch Grigoleit/Grigoleit § 317 Rdn 19. Vgl Bälz AG 1992, 277, 292 f; Grigoleit/Grigoleit § 317 Rdn 9; Hüffer/Koch § 317 Rdn 9a; KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 22 ff; MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 22.

Holger Fleischer

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

betrag jenes Jahres auszugleichen, in dem die Eingriffe erfolgten.138 Variierend bevorzugen wieder andere Autoren eine punktuelle Erweiterung der Rechtsfolgen des § 317 AktG im Wege echter Rechtsfortbildung.139 Die wohl noch immer hL hält auch nach der höchstrichterlichen Kehrtwende zur 43 Existenzvernichtungshaftung an der Analogie zu § 302 bei qualifizierter Nachteilszufügung im Aktienrecht fest.140 Sie verweist darauf, dass eine qualifizierte Nachteilszufügung im zweispurigen Schutzsystem der §§ 291 ff, §§ 311 ff nur beim Abschluss eines Beherrschungsvertrages zulässig sei.141 Setze sich das herrschende Unternehmen hierüber hinweg, indem es der abhängigen AG nicht bezifferbare Nachteile zufüge, werde das System des Einzelausgleichs nach §§ 311 ff seiner Funktionsfähigkeit beraubt, so dass ein Globalausgleich analog § 302 geboten sei.142 Dogmatisch bemüht man hierfür teils den Gesichtspunkt des Umgehungsschutzes143, teils die mitgliedschaftliche Treuepflicht144. Eine endgültige Positionierung durch die Rechtsprechung steht noch aus. Einzelne 44 obergerichtliche Entscheidungen halten die zur GmbH entwickelten Regeln zum qualifizierten faktischen Konzern, jedenfalls nachdem sie der BGH dort zu Gunsten des existenzvernichtenden Eingriffs aufgegeben hat, auch im Aktienrecht für nicht mehr anwendbar.145 Demgegenüber kommt nach einem anderen obergerichtlichen Urteil eine Haftung unter dem Gesichtspunkt des qualifizierten faktischen Konzerns sehr wohl in Betracht, wenn die Nachteilszufügung durch das herrschende Unternehmen einem Einzelausgleich nicht mehr zugänglich ist.146 Ein weiteres Urteil hielt die Existenzvernichtungshaftung im Aktienrecht für anwendbar.147 Der BGH hat in einem Beschluss aus dem Jahre 2008 ausdrücklich offen gelassen, „ob im Aktienrecht angesichts der besonderen gesetzlichen Regelungen und Wertungen zum faktischen Konzern (§§ 311 ff.) überhaupt unter dem Blickwinkel einer so genannten faktischen Konzernierung bzw. allgemeiner treuerechtlicher Erwägungen Raum

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Vgl KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 25; MK-Altmeppen § 317 Anh Rdn 25; Hüffer/ Koch § 317 Rdn 9a. So Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 55 ff; ferner Fuchs S 140 ff, 174 ff, der sich dafür ausspricht, „die Integration des Verlustausgleichs in den Schadensersatzanspruch als Rechtsfortbildung zu vollziehen“. Vgl Bayer/Trölitzsch in Lutter/Bayer, Holding-Handbuch, 5. Aufl 2015, § 8 Rdn 87; Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 30; Cahn ZIP 2001, 2150, 2160; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 5a; GroßkommAktG/Bachmann § 1 Rdn 102; Hölters/Leuering/Goertz § 311 Rdn 97; Küting/Weber/Henssler vor § 311 Rdn 51; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 142; MK-HGB-Mülbert Konzernrecht der Personengesellschaften, Rdn 179b; Schall FS Stilz, 2014, S 537, 550 ff; K. Schmidt GesR § 31 IV 4 a, S 965; Schürnbrand ZHR 169 (2005), 35, 68; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 25 ff; Wimmer-Leonhardt S 380 ff; iE auch MK-Kropff 2. Aufl. 2000 § 317 Anh Rdn 50 ff. Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 1; MK-Kropff 2. Aufl 2000 § 317 Anh Rdn 50 f;

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Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 55; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rdn 25. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 30; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 5a; Hölters/ Leuering/Goertz § 311 Rdn 97. So Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 25; ähnlich Schall FS Stilz, 2014, S 537, 553; Temming S 366 f; tendenziell auch MK-Kropff 2. Aufl 2000 § 317 Anh Rdn 50. So Mülbert S 488; ders DStR 2001, 1937, 1946 f; ferner Hölters/Leuering/Goertz § 311 Rdn Rdn 182; Kiehte/Groeschke BB 1997, 1957, 1958. So OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1213; bestätigt durch OLG Stuttgart NZG 2007, 549; dazu tendierend auch, aber letztlich offen lassend OLG Schleswig AG 2009, 374, 379; ferner LG Kiel BeckRS 2009, 10255; früher schon OLG Düsseldorf AG 2000, 567, 568. So OLG Köln AG 2009, 416, 419; ferner LG Köln AG 2008, 327, 334 f; LG München I ZIP 2008, 242, 243; früher schon OLG Hamm NJW 1987, 1030; OLG Stuttgart DB 2000, 709, 710 f (obiter). Vgl OLG Köln AG 2007, 371, 372 f.

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für spezielle Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüche des Minderheitsaktionärs gegen das herrschende Unternehmen und zugleich gegen die abhängige Gesellschaft sein kann“148. Das BVerfG hat die hiergegen eingelegte, auf eine Verletzung der Eigentumsgarantie gestützte Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. In den Gründen heißt es, ein etwa nachteiliger Einfluss auf die vermögensrechtliche Beteiligung an der abhängigen Gesellschaft solle nach der gesetzgeberischen Wertung durch das Ausgleichssystem der §§ 311 ff entschädigt werden. Dieses System des Einzelausgleichs genüge grundsätzlich den verfassungsrechtlichen Anforderungen.149 Einschränkend fügte die 3. Kammer des Ersten Senats sodann aber hinzu: „Dies gilt jedenfalls solange, wie die Einflussnahme durch das herrschende Unternehmen nicht ein solches Ausmaß erreicht, dass das System des finanziellen Ausgleichs versagt.“150 cc) Stellungnahme. Die konkurrierenden Lösungskonzepte liegen in ihren theoretischen 45 Ausgangspunkten weiter auseinander als in ihren praktischen Ergebnissen. Jedenfalls bei einer nachteilsbedingten Insolvenz der abhängigen Gesellschaft dürften sie in aller Regel übereinstimmend zu einer Haftung des herrschenden Unternehmens führen.151 All dies deutet darauf hin, dass die Auseinandersetzung inzwischen einen beträchtlichen Reifegrad erreicht hat und die wesentlichen Argumente ausgetauscht sind. Den Gegnern einer konzernspezifischen Haftung ist zuzugeben, dass sich die Gründe für 46 die ursprüngliche Rechtsfortbildung im GmbH-Konzernrecht nicht auf die abhängige AG übertragen lassen152: Im GmbH-Recht ging es zuvörderst um die Etablierung eines funktionsfähigen Gläubigerschutzes in der Einpersonen-GmbH und der mehrgliedrigen GmbH bei einverständlichem Zusammenwirken aller Gesellschafter.153 Dieser Schutz war umso notwendiger, als die GmbH-Gesellschafter über weitreichende Weisungsrechte gegenüber den Geschäftsführern verfügen (§ 37 GmbHG) und der Grundsatz der Kapitalerhaltung vergleichsweise schwach ausgeprägt ist (§§ 30, 31 GmbHG).154 Demgegenüber kennt das Aktienrecht ein höheres Mindestkapital (§ 7), strengere Grundsätze der Vermögensbindung (§§ 57, 62), einen weisungsfreien Vorstand (§ 76 Abs 1) und einen obligatorischen Aufsichtsrat (§ 95), die in ihrem Zusammenwirken für eine geringere Insolvenzanfälligkeit der abhängigen AG sorgen.155 Diese Differentialdiagnose schließt indes eine vom GmbH-Konzernrecht unabhängige 47 Begründung für eine Rechtsfortbildung im Aktienrecht nicht aus.156 Wie die hL zutreffend

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BGH NZG 2008, 831 Rdn 3. So BVerfG NZG 2011, 1379 Rdn 19. BVerfG NZG 2011, 1379 Rdn 19. Ebenso MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 142: „[F]ür die Fälle der Existenzvernichtung werden beide Meinungen letztlich zu gleichen Ergebnissen kommen.“ So von den Gegnern einer konzernspezifischen Haftung Hüffer FS Goette, 2011, S 191, 201 ff; von ihren Befürwortern Schall FS Stilz, 2014, S 537, 547. Dazu Habersack ZGR 2008, 533, 535 f; ferner OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1213: „ausschließlich im GmbH-Recht entwickelte Rechtsprechung zum qualifiziert faktischen Konzern“, KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 50; Mülbert S 477: „schiefe Schlachtord-

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nung in der Diskussion um den qualifiziert faktischen Konzern“. Dazu auch OLG Schleswig AG 2009, 374, 379. Ähnlich Habersack ZGR 2008, 533, 549; ferner Schall FS Stilz 2014, S 537, 550; eingehend auch Fuchs S 97 ff, 104 ff. Ähnlich Heyder S 18: „Vielmehr ist der qualifizierte faktische Aktienkonzern eigenständig zu betrachten.“; treffend auch Schall FS Stilz, 2014, S 537, 554: „Eine Haftung analog §§ 302 f. AktG wegen qualifiziert faktischer Konzernierung ist zu bejahen. Sie unterscheidet sich aber in Begründung und Tatbestand deutlich von der früheren GmbH-rechtlichen Konzernhaftung, sei es nach Autokran oder nach TBB, da sie unmittelbar an die Möglich-

Holger Fleischer

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

herausgearbeitet hat, darf Leitungsmacht hier nur insoweit ausgeübt werden, wie das Ausgleichssystem der §§ 311 ff nicht in seiner Funktionsfähigkeit beeinträchtigt wird.157 Sie ist deshalb allein unter der Voraussetzung zulässig, dass sich die Einzeleingriffe isolieren und bewerten lassen.158 Darüber hinausgehende qualifizierte Nachteilszufügungen sind nach der gesetzlichen Grundkonzeption nur im Rahmen eines Beherrschungsvertrages oder einer Eingliederung erlaubt.159 Setzt sich das herrschende Unternehmen hierüber hinweg, so liegt als Rechtsfolge eine pauschale Verlustausgleichspflicht analog § 302 wie im Vertragskonzern nahe.160 Dem steht der fehlende Abschluss eines Beherrschungsvertrages nicht entgegen.161 Eine Berufung hierauf wäre eine unzulässige protestatio facto contraria: Wer sich so verhält, als ob ein Beherrschungsvertrag bestehe, dem ist der Einwand abgeschnitten, dass ein solcher Vertrag nicht geschlossen wurde.162 Eines zusätzlichen Rückgriffs auf die mitgliedschaftliche Treuepflicht bedarf es nicht163; er böte bei Einpersonen-Gesellschaften ohnehin keine tragfähige Ableitungsbasis.164 Auch die gelegentlich vermisste Regelungslücke165 ist gegeben. Zwar hatte sich der 48 historische Reformgesetzgeber ursprünglich vorgestellt, dass die §§ 311 ff geeignet seien, sämtliche Nachteilszufügungen durch das herrschende Unternehmen angemessen zu sanktionieren.166 Diese Grundannahme ging jedoch fehl, weil der Gesetzgeber die weitreichenden Auswirkungen einer qualifizierten Nachteilszufügung auf die abhängige Gesellschaft nicht vollständig überblickt und gegen sie daher keine adäquaten Schutzvorkehrungen getroffen hat.167 Mithin sind die Voraussetzungen einer legislatorischen

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keit des Einzelausgleichs anknüpft und dem Umgehungsschutz des Aktienkonzernrechts dient.“ Vgl Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 5a; Hommelhoff S 173 f; Mülbert S 487 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 141; Zöllner GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369, 371. Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 142; Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 49; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rdn 25. Vgl OLG Köln AG 2009, 416, 419; Emmerich/ Habersack § 317 Anh Rdn 1; Schall FS Stilz, 2014, S 537, 550; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 25; Zöllner GS Knobbe-Keuk, 2007, S 369, 377. Ähnlich K. Schmidt GesR § 31 IV 4 a, S 965: „Eine der Beherrschungsvertragssituation analoge faktische Konzernherrschaft erlegt dem herrschenden Unternehmen auch analoge Folgelasten auf.“; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 25: „Die Rechtsordnung kann es nicht hinnehmen, dass das herrschende Unternehmen die für den faktischen Konzern vorgesehenen Schutzmechanismen unterläuft, ohne sich den für den Vertragskonzern geltenden Regeln zu unterwerfen.“; Temming S 367: „Wird außerhalb des Unternehmensvertragsrechts ein Zustand geschaffen, der demjenigen in § 302 AktG gleicht, hat dieselbe Rechtsfolge einzugreifen.“

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So aber Grigoleit/Grigoleit § 1 Rdn 113: „Die vertragslose Einwirkung ist dem Unternehmensvertrag gerade nicht rechtsähnlich. Der Ähnlichkeitsvergleich scheitert am Fehlen einer privatautonomen Entscheidung, die im Gegensatz zur generalklauselartigen Beschreibung unzulässiger Einflussnahmen eine klare und für den Haftenden kalkulierbare Haftungsgrundlage bildet.“; gegen ihn zutreffend Schall FS Stilz, 2014, S 537, 553 mit Fn 86. Gleichsinnig MK-Kropff 2. Aufl 2000 § 317 Anh Rdn 52; dem folgend Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 55; ferner Heyder S 168; Wimmer-Leonhardt S 381 f. Hierauf allein abstellend aber Mülbert S 488; ders DStR 2001, 1937, 1946 f. Wie hier KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 64; MK-Kropff 2. Aufl 2000 § 317 Anh Rdn 50 mit Fn 127. Hierzu vor allem Koppensteiner in Ulmer, Probleme des Konzernrechts, S 87, 90 ff; KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 64. Darauf insistierend Koppensteiner in Ulmer, Probleme des Konzernrechts, S 87, 92: „Das Gesetz läßt durch seine Systematik vielmehr ganz eindeutig erkennen, daß auch intensive Spielarten der Konzernierung bei gleichzeitigem Fehlen eines Unternehmensvertrags innerhalb der §§ 311 ff. bewältigt werden müssen.“ Vgl Fuchs S 153: „Das Potential der Haftung

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„Anschauungslücke“168 gegeben.169 Gegen deren rechtsfortbildende Schließung lässt sich auch nicht einwenden, dass es angesichts des treupflichtgeschützten Schädigungsverbots in § 311 ff und der strikten Vermögensbindung nach §§ 57, 62 im Aktienrecht an einem Schutzbedürfnis fehle.170 Vielmehr gebietet das vom Gesetzgeber geschaffene „Sonderrecht“171 des faktischen Aktienkonzerns nach seiner Grundkonzeption einen Schutz der abhängigen AG, ihrer Gläubiger und außenstehenden Aktionäre vor nicht einzelausgleichsfähigen Nachteilszufügungen auch unterhalb der Schwelle der Existenzvernichtung.172 Hierfür spricht zudem, dass das Verbot kompensationsloser Nachteilszufügung auch in der Einpersonen-AG uneingeschränkt gilt und dass der Alleinaktionär dort nur dann über ein Weisungsrecht verfügt, wenn ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen wurde.173 Zu klären bleibt, ob man die bestehende Schutzlücke nicht besser durch eine modifi- 49 zierte Anwendung der §§ 311 ff schließen sollte. Tatsächlich liegt es im Ausgangspunkt nahe, die Möglichkeiten der Schadensersatzhaftung nach § 317 auszuschöpfen und hierbei auch von den Vorteilen einer Beweismaßsenkung nach § 287 ZPO Gebrauch zu machen (dazu § 317 Rdn 26).174 Wie manche Befürworter dieser Lösung freimütig einräumen, lassen sich die Probleme qualifizierter Nachteilszufügung so aber nicht vollständig bewältigen175: § 287 ZPO berechtigt den Richter gerade nicht dazu, Ansprüche nach freiem Ermessen zuzusprechen, und vermag ebenso wenig eine generelle Verlustausgleichspflicht iSd § 302 zu begründen176. Hieran ändert auch die Annahme eines Mindestschadens in Höhe des jährlichen Bilanzverlustes im Wege der Schadenspauschalierung177

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aus § 317 AktG ist allerdings begrenzt und wurde insoweit vom Gesetzgeber überschätzt. […] Deshalb stellt die ‚qualifizierte Nachteilszufügung’ eine planwidrige Regelungslücke dar.“; ähnlich Mülbert S 488: „Diese Schwäche des Ausgleichssystems war dem Gesetzgeber verborgen geblieben.“; ferner MKKropff 2. Aufl 2000 § 317 Anh Rdn 28; Zöllner GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369, 377, 379 f; sowie die Wortbeiträge in dem Diskussionsbericht von Reichert in Ulmer, Probleme des Konzernrechts, S 102, 103. Heck, Gesetzesauslegung und Interessenjurisprudenz, 1914, S 173; ihm folgend Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, 2. Aufl 1983, S 135. Gleichsinnig zuletzt Temming S 431: „In der Zusammenschau ist deshalb […] von einer Regelungslücke im AktG 1965 auszugehen. Auch diese kann als anfänglich und unbewusst gelten.“ So aber Hüffer/Koch § 1 Rdn 29. Bayer/Trölitzsch in Lutter/Bayer, HoldingHandbuch, § 8 Rdn 87; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 5a. Vgl Bayer/Trölitzsch in Lutter/Bayer, Holding-Handbuch, § 8 Rdn 87; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 5a; Hölters/Leuering/ Goertz § 311 Rdn 97; MünchHdbAG/Krieger

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§ 70 Rdn 142; Schmidt/Lutter/Vetter § 317 Rdn 52. Wie hier Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 5; s auch Bürgers/Körber/Fett § 311 Rdn 30. Wie hier OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1214; Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 16; Küting/Weber/Henssler vor § 311 Rdn 58; MK-Kropff 2. Aufl 2000 § 317 Anh Rdn 41: „Jedenfalls hat der Einzelausgleich durch Schadensersatz Vorrang.“; Rdn 43: „Ein Globalausgleich ist grundsätzlich nur in Betracht zu ziehen, wenn selbst die für eine solche Schätzung nötigen Anhaltspunkte fehlen.“ Vgl KK-Koppensteiner § 318 Anh Rdn 63: „Indes lässt sich nicht jede qualifizierte Nachteilszufügung auf diese Weise in den Griff bekommen.“ Vgl Fuchs S 124 f; Heyder S 85; Schall FS Stilz, 2014, S 537, 551; dies zugestehend auch Grigoleit/Grigoleit § 317 Rdn 7, der aber dennoch davon ausgeht, dass sich in Fällen dichter Einflussnahmen auf der Basis des § 287 ZPO „regelmäßig“ eine volle Verlustausgleichspflicht begründen lässt. Scharf ablehnend Zöllner GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369, 376: „Denn selbstverständlich können Bilanzverluste auf vielerlei Ursachen

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nichts178; vielmehr überschreitet sie die Grenzen zulässiger Schadensschätzung.179 Mithin fehlt es für eine schadensrechtliche Problembewältigung an einer tragfähigen gesetzlichen Grundlage. Als sachgerechte Lösung erweist sich nach alledem nur ein Globalausgleich analog 50 § 302 bei qualifizierter Nachteilszufügung. Wie im Einzelnen dargelegt, lässt er sich methodisch schlüssig begründen. Wertungsmäßig spricht für ihn, dass ein herrschendes Unternehmen aus dem unterbliebenen Abschluss eines Beherrschungsvertrages keinen Vorteil ziehen darf.180 Entgegen mancher Zweifler lässt sich der Begriff der qualifizierten Nachteilszufügung auch hinreichend präzise umschreiben, wenn man ihn von seinem GmbH-konzernrechtlichen Ballast befreit181: Er ist nur, aber auch immer dann gegeben, wenn das System des Einzelausgleichs nach §§ 311, 317 nicht mehr funktioniert.182 Nicht unerwähnt bleiben sollte schließlich, dass sich mit einer losen Anbindung an die Regelung zum aktienrechtlichen Vertragskonzern auch zwanglos begründen lässt, warum außenstehende Aktionäre bei qualifizierter Nachteilszufügung ein Abfindungsrecht haben (näher dazu Anh § 317 Rdn 54). Die Befürworter einer modifizierten Anwendung der §§ 311 ff, die in ihrer Mehrheit ebenfalls ein Abfindungsrecht analog § 305 befürworten, sehen sich insoweit zu einem argumentativen „Spagat“ genötigt.183

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c) Organisationsrechtlicher Regelungsgehalt. Eine dritte Diskussionsphase spürte den Ansätzen eines Organisationsrechts im Rahmen der §§ 311 ff nach. Frühe Impulse in diese Richtung gingen von der konzernrechtlichen Schule um Marcus Lutter aus (vor § 311 Rdn 64), die auf die Gesichtspunkte der Konzernleitung184 und Konzernleitungspflicht185 aufmerksam machte. Sie stützten sich nicht zuletzt auf eine allgemeine Bemerkung in den Gesetzesmaterialien, nach der das neue Aktienkonzernrecht bereits die „Grundzüge einer Konzernverfassung“186 enthalte. Seit Mitte der 1990er Jahre setzte sich dann zunehmend die Einsicht durch, dass § 311 bei Zulässigkeit des faktischen Konzerns (Rdn 27 ff, 31 ff)

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beruhen, es gibt für den Zusammenhang mit einer Nachteilszufügung nicht einmal einen alltäglichen Erfahrungssatz, der einen Beweis des ersten Anscheins begründen könnte.“ Dies konzedierend auch KK-Koppensteiner § 317 Rdn 23: „Richtig ist, dass die hier vertretene Variante der Schadenspauschalierung den Minderheitsgesellschaftern keinen adäquaten Schutz gibt.“ Wie hier Ebenroth AG 1990, 188, 191; MKKropff 2. Aufl § 317 Anh Rdn 49; Mülbert S 483; Schall FS Stilz, 2014, S 537, 551; Stodolkowitz ZIP 1992, 1517, 1521; pointiert Zöllner GS Knobbe-Keuk, 1997, S 369, 376: „Wundermittel der freien richterlichen Schadensschätzung gem. § 287 ZPO“; ferner Fuchs S 126: „Die Rechtsfolge des Verlustausgleichs ist ein wünschenswertes Ergebnis. Sie ist jedoch in § 287 ZPO nicht richtig aufgehoben.“ Vgl Heyder S 195; Schall FS Stilz, 2014, S 557, 553; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 25; s auch Emmerich/Habersack § 317 Anh Rdn 1. Vgl Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 27;

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ferner Schall FS Stilz, 2014, S 537, 552: „Die Kritik, die sich gegen die GmbH-rechtliche Tatbestandsformung richtete, verschlägt hier nicht.“ Vgl Zöllner GS Knobbe-Keuk, 2007, S 369, 375. Charakteristisch etwa Grigoleit/Grigoleit § 317 Rdn 19: „Im Kontrast zur Haftungsfrage ist eine rechtsfortbildende Ergänzung in Fällen qualifizierter Konzernierung im Hinblick auf die Gewährung eines Austrittsrechts mit der zutreffenden hL zu befürworten.“ Vgl U.H. Schneider BB 1981, 249 unter dem programmatischen Aufsatztitel „Konzernleitung als Rechtsproblem – Überlegungen zu einem Konzernverfassungsrecht“. Monographisch Hommelhoff Die Konzernleitungspflicht, 1982. Begr RegE bei Kropff Vorbemerkungen zum Dritten Buch, S 374: „Der Entwurf enthält daher im Dritten Buch besondere Vorschriften, die bereits als Grundzüge einer Konzernverfassung angesehen werden müssen.“

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den organisationsrechtlichen Handlungsrahmen erweitert187: Er gestattet dem herrschenden Unternehmen auch eine nachteilige Einflussnahme und damit die Einbindung des abhängigen Unternehmens in das Konzerninteresse, sofern dessen Vermögensinteressen gewahrt bleiben.188 Diese organisationsrechtliche Sichtweise deckt sich mit den Einsichten der Neuen Institutionenökonomik, welche die Effizienzvorteile einer vertikalen Unternehmensintegration gegenüber dem marktlichen Leistungsaustausch herausgearbeitet hat (näher Rdn 74)189, auch wenn Lutter und seine Schüler nicht ausdrücklich auf wirtschaftswissenschaftliche Forschungsergebnisse zurückgegriffen haben. Die heute hL fasst den Entwicklungsstand dahin zusammen, dass den §§ 311 ff ein 52 organisationsrechtlicher Regelungsgehalt innewohnt.190 So verstanden, sind die Privilegierungsfunktion dieser Vorschriften (Rdn 10) und ihr organisationsrechtlicher Gehalt eng miteinander verbunden.191 Weil die konzernorganisationsrechtliche Komponente neben der schutzrechtlichen Komponente (Rdn 7) steht, kann man mit Fug und Recht von einer „Doppelfunktion des § 311“192 sprechen. Zu weit geht aber die These, dass die „Politik“ der §§ 311 ff primär einem organisationsrechtlichen, keinem schutzrechtlichen Anliegen gelte.193 Dies würde weder der Entstehungsgeschichte der Vorschriften gerecht, die durch Motive des Außenseiterschutzes geprägt war, noch dem dichten Netz von Berichts- und Prüfungspflichten in den §§ 312–316, die eindeutig schutzrechtliche Ziele verfolgen. In jüngster Zeit hat man die konzernorganisationsrechtliche Komponente in der Weise 53 fortgedacht und auf den Begriff gebracht, dass man von einem „enabling law“194 spricht. Ursprünglich gemünzt auf den Regelungsrahmen im grenzüberschreitenden Konzern195, passt dieser Aspekt der Konzernermöglichung auch auf den faktischen Konzern deutscher Prägung.196 d) Sonderkonzernrecht für Banken und Versicherungen. Im unionsrechtlich determinier- 54 ten Bank- und Versicherungsaufsichtsrecht (dazu Rdn 115) begegnet neuerdings neben dem

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Grundlegend Mülbert S 49 ff, 280 ff; ders ZHR 163 (1999), 1, 20 ff. Vgl Mülbert S 280 ff; ders ZHR 163 (1999), 1, 26 f. Grundlegend Williamson The Economic Institutions of Capitalism, 1985, S 85 ff; auf diese Parallele hinweisend auch Renner S 62 f und S 326 f; ferner Engert FS Baums, 2017, S 385, 393 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 2; Grigoleit/ Grigoleit § 15 Rdn 5 und § 311 Rdn 5; MKAltmeppen Rdn 21; MK-Kropff 2. Aufl 2000 Rdn 20; Mülbert S 280 ff; ders ZHR 163 (1999), 1, 20 ff; K. Schmidt GesR § 17 II 1, S 491 ff; ders FS Lutter, 2000, S 1167, 1179 ff; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 127 ff; ders in 50 Jahre Aktiengesetz, S 231, 241; Spindler/ Stilz/Schall vor § 15 Rdn 29. Wie hier Mülbert ZHR 179 (2015), 645, 649. Mülbert ZHR 163 (1999), 1, 9 mit Fn 30. So aber Mülbert ZHR 163 (1999), 1, 6, 27 f („funktional vorrangig“); mit Recht ablehnend Emmerich/Habersack Rdn 2 mit Fn 5; KK-Koppensteiner § 15 Rdn 13 und vor § 311

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Rdn 3; MK-Altmeppen Rdn 21 mit Fn 30 („Übertreibung“); K. Schmidt FS Lutter, 2000, S 1167, 1181 ff; Will S 41. Begriffsprägend Teichmann AG 2013, 184, 189; zustimmend Amstutz S 73; Dominke S 33 ff; Mülbert ZHR 179 (2015), 645, 646. Mit rechtspolitischer Stoßrichtung Franzmann in Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 2016, S 393 unter der Überschrift „Europäisches Konzernrecht: Vom Gesellschaftsschutzrecht zum Enabling Law für Unternehmen“. Mit Blick auf den faktischen GmbH-Konzern zuvor bereits Hommelhoff ZGR 2012, 535, 538: „[…] weil ein modernes Konzernrecht sich nicht lediglich auf Interessenschutz beschränken darf, sondern zugleich ein rechtssicheres Fundament bereitstellen muss, um Konzerne, namentlich im Binnenmarkt auch grenzüberschreitend, rechtssicher etablieren und praktizieren zu können, um ihre Einrichtung und ihren Betrieb zu fördern (enabling law).“

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schutz- und dem organisationsrechtlichen Paradigma des Aktienkonzernrechts197 noch eine dritte Zielsetzung, die eine Literaturstimme pointiert das „präventivrechtliche Paradigma im Konzernrecht“198 nennt. Gemünzt ist dies auf die neuen Vorschriften zur aufsichtsrechtlichen Gruppenverantwortung in § 25a Abs. 3 KWG und § 275 Abs. 1 VAG. Sie bilden eine Reaktion auf die Finanzkrise von 2008 und behandeln Banken- wie Versicherungsgruppen namentlich in den Bereichen Compliance und Risikomanagement wie eine wirtschaftliche Einheit. Zentralisierte Gruppenstrukturen werden dort zur Wahrung überindividueller Schutzziele – vor allem der Marktstabilität – in Dienst genommen.199 Diese aufsichtsrechtliche Grundkonzeption mit ihren weitreichenden gruppendimensio55 nalen Organisationspflichten führt zu Reibungsflächen mit der dezentralen Verfassung des faktischen Konzerns im deutschen Aktienrecht.200 Im konkreten Zugriff zeigt sich dies insbesondere bei den Einwirkungsmöglichkeiten und Informationsrechten der Muttergesellschaft zur Wahrnehmung ihrer aufsichtsrechtlichen Compliance- und Risikosteuerungsverantwortung vor dem Hintergrund des Nachteilsbegriffs iSd § 311 (näher Rdn 296 ff). Allgemein bildet sich für Banken- und Versicherungsgruppen so ein eigenständiges „Sonderkonzernrecht der beaufsichtigten Finanzbranche“201 bzw ein „Bankkonzernrecht“202 heraus. Inwieweit dessen Regeln auf nicht aufsichtsunterworfene Konzerne „ausstrahlen“, ist noch wenig untersucht.203

7. Grenzen der Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens 56

Von zentraler Bedeutung für das Verständnis der §§ 311 ff sind schließlich die Einwirkungsmöglichkeiten und Einflussgrenzen des herrschenden Unternehmens gegenüber der abhängigen AG.

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a) Konzernleitungsmacht? Nach ganz hL kann das herrschende Unternehmen dem Vorstand der abhängigen AG keine verbindlichen Weisungen hinsichtlich der Leitung der Gesellschaft erteilen.204 Es verfügt mit anderen Worten über keine verbindlich abgesicherte Konzernleitungsmacht.205 Vielmehr bleibt es bei der eigenverantwortlichen Leitung der Tochtergesellschaft durch den Vorstand nach Maßgabe des § 76 Abs 1 (dazu auch

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Dazu und zur Verwendung des Paradigmabegriffs als heuristisches Mittel Renner S 13. Renner S 350 f. und öfter. Vgl Renner S 3: „Konzernrecht wird dabei zum Präventionsrecht, das der Vermeidung von systemischen Risiken dient.“ Eingehend dazu Dreher/Ballmaier ZGR 2014, 753; Mülbert/Wilhelm ZHR 178 (2014), 502; Negenborn S 183 ff, 297 ff; Renner S 257 ff und passim; Tröger ZHR 177 (2013), 475 ff; Wundenberg S 117 ff, 177 ff. Tröger ZHR 177 (2013), 475, 477, 517; daran anknüpfend Negenborn S 183 und öfter. Renner S 257 und öfter sowie im Titel seiner Habilitationsschrift. Erste Ansätze bei Renner S 320 ff, 329 ff. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 13; KG ZIP 2003, 1042, 1049; OLG Hamm AG 1995, 512; OLG Karlsruhe WM 1987, 533, 534; Emmerich/

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Habersack Rdn 10; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 72; Kuntz Der Konzern 2007, 802, 808; MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 4; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 23; Lutter FS Peltzer, 2001, S 241, 243; NKSchatz/Schödel Rdn 7; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 6. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 13; Emmerich/Habersack Rdn 10; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 72; Flume JurPerson S 121; Grigoleit/Grigoleit Rdn 53; Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 146 ff; Hölters/Leuering/ Goertz Rdn 10; Hüffer/Koch Rdn 5; KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 9; Mestmäcker FS Kronstein, 1967, S 129, 145 ff; MK-Altmeppen Rdn 403 f; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 23; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 6; Wachter/Rothley Rdn 34.

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Rdn 347).206 Hieran vermag auch die Vorschrift des § 311 nichts zu ändern.207 Der Tochtervorstand ist unter ihren Voraussetzungen zwar berechtigt, aber nicht verpflichtet, den Vorstellungen des herrschenden Unternehmens zu folgen.208 Soweit er sich auf ein solches Ansinnen einlässt, geschieht dies auf einer Ebene rechtlicher Gleichberechtigung.209 Das herrschende Unternehmen hat keinen Anspruch darauf, dass der Vorstand der abhängigen AG seine Geschäftspolitik mit ihm abstimmt.210 Infolgedessen erschöpfen sich die rechtlichen Einwirkungsmöglichkeiten des herrschen- 58 den Unternehmens darin, über die Wahl der Aufsichtsratsmitglieder die Zusammensetzung des Vorstands zu beeinflussen.211 Ein rechtlich fundiertes „Durchregieren“ kann nur durch Abschluss eines Beherrschungsvertrages (§§ 293 ff) oder im Wege der Eingliederung (§§ 319 ff) begründet werden.212 b) Konzernleitungspflicht? Unter dem Stichwort der Konzernleitungspflicht diskutiert 59 man im Aktienkonzernrecht zwei streng voneinander zu trennende Pflichtenkreise: allfällige Leitungspflichten des Konzernvorstands gegenüber der herrschenden AG (Rdn 60 ff) und solche gegenüber der abhängigen AG (Rdn 65 f).213 aa) Leitungspflicht gegenüber der herrschenden AG. (1) Allgemeines. Nach heute ganz 60 hL erschöpfen sich die Vorstandspflichten eines herrschenden Unternehmens – zumal einer Holding-Gesellschaft214 – nicht in der verantwortlichen Leitung der eigenen Gesellschaft, sondern schließen auch die Leitung der Konzernunternehmen ein.215 Zur Begründung eines konzerndimensionalen Leitungsauftrags führt man zutreffend an, dass der Beteiligungsbesitz zum Gesellschaftsvermögen gehört und der Vorstand einflussermöglichende Beteiligungen nicht als bloße Finanzanlagen halten darf.216 Er ist vielmehr verpflichtet, deren unternehmerisches Potential zu nutzen und in einem weit verstandenen Sinne Konzernleitungsaufgaben zu übernehmen.217

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 10; Fleischer/ Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 72; Spindler/Stiltz/Müller vor § 311 Rdn 6. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 72. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 72; Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 155 ff; Lutter FS Peltzer, 2001, S 241, 243; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 31; Schilling FS Hefermehl, 1976, S 383, 395 f; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 7; Semler ZGR 2004, 631, 654 f; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 6. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 72. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 72; Geßler FS Westermann 1974, S 145, 155. Wie hier J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, S 231, 250: „Rechtlich bleibt die Einflussnahme in der abhängigen AG auf eine aktive Ausübung der Personalkompetenz beschränkt.“ Vgl Emmerich/Habersack Rdn 10; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rdn 6.

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Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 7 ff und 16 f; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 27. Dazu Hüffer Liber Amicorum Happ, 2006, S 93; Semler ZGR 2004, 631. Vgl Abeltshauser Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S 45; Altmeppen ZHR 164 (2000), 556, 558; Martens FS Heinsius, 1991, S 523, 531; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 27; Semler, Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl 1996, Rdn 278; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 132; Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rdn 84; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rdn 7. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 11; KK-Koppensteiner vor § 291 Rdn 21; MK-Altmeppen Rdn 390 f; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 7. Vgl Hommelhoff S 43 ff; Kropff ZGR 1984, 112, 115 f; Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rdn 84; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 7.

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(2) Leitungsintensität im Unternehmensverbund. (a) Meinungsstand. Inhalt und Umfang der Konzernleitungspflicht sind Gegenstand einer anhaltenden Auseinandersetzung. Im Einzelnen lassen sich vier Sichtweisen unterscheiden, denen jeweils eine andere Akzentsetzung zugrunde liegt. Besonders weit geht eine prominente Ansicht, die den Vorstand eines herrschenden Unternehmens für verpflichtet hält, die Tochtergesellschaften unter seiner einheitlichen Leitung zu einem Konzern zusammenzuführen und das Konzerngeschehen bis in alle Einzelheiten der Tochteraktivitäten zu lenken.218 Die überwiegende Gegenansicht lehnt eine derart weitreichende Konzernleitungspflicht ab219, zeigt sich aber hinsichtlich der gebotenen Leitungsintensität uneins. Zahlreiche Literaturstimmen legen die Entscheidung über Umfang und Intensität der auszuübenden Leitungsmacht in die Hände des Konzernvorstands.220 Letzterer verfüge über einen weiten Ermessensspielraum, mit welchen Mitteln er seine Konzernleitung ausübe.221 Dieses Leitungsermessen lasse auch eine betont dezentrale Konzernführung zu und erlaube es, abhängige Unternehmen in weitgehender Selbstständigkeit arbeiten zu lassen.222 Andere Autoren differenzieren zwischen den verschiedenen Konzernierungsformen: Während sie im faktischen Konzern einen umfassenden Leitungsauftrag ablehnen, sprechen sie sich im Vertrags- und Eingliederungskonzern für eine intensivere Leitungspflicht aus.223 Eine letzte Ansicht steht dem Gedanken der Konzernleitungspflicht äußerst zurückhaltend gegenüber und erkennt nur situationsbezogene Sorgfaltspflichten hinsichtlich der Beteiligungsgesellschaften an, die sich nicht aus einem allgemeinen Leitungsstandard ergäben.224

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(b) Stellungnahme. Mit der hL ist eine Pflicht des Konzernvorstands zur zentralen Konzernleitung abzulehnen.225 Sie verträgt sich nicht mit den Grundannahmen des Aktienkonzernrechts, das in den §§ 15 ff auch bloße Abhängigkeitsverhältnisse als zulässige Unternehmensverbindungen anerkennt.226 Eine Pflicht zur möglichst intensiven Konzernierung lässt sich der gesetzlichen Stufenfolge von Mehrheitsbeteiligung, Abhängigkeit und Konzern nicht entnehmen.227 Sie wäre auch kaum mit den Vorgaben der §§ 311 ff vereinbar, die den Einflussmöglichkeiten des herrschenden Unternehmens enge Grenzen ziehen und die Eigenverantwortlichkeit des Tochtervorstands grundsätzlich unberührt lassen (vgl Rdn 57).228 Darüber hinaus bestehen gegen den groß angelegten Entwurf einer umfassenden Konzernleitungspflicht auch rechtsökonomische Bedenken: Er berücksichtigt nicht hinreichend, dass die Suche nach effizienten Leitungsstrukturen ein fortdauerndes Entdeckungsverfahren darstellt, dessen Ergebnissen ein gut beratener Gesetzgeber nicht vor-

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Vgl Hommelhoff S 43 ff, 165 ff; in der Tendenz auch Kropff ZGR 1984, 112, 116; U.H. Schneider BB 1981, 249, 253; Timm S 95 f. Vgl Hüffer/Koch § 76 Rdn 47; KK-Koppensteiner vor § 291 Rdn 72; Mülbert S 29 ff; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 7; Wiedemann Unternehmensgruppe, S 76. Vgl Hüffer/Koch § 76 Rdn 47; KK-Koppensteiner vor § 291 Rdn 72; Wiedemann Unternehmensgruppe, S 76. Vgl Abeltshauser Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S 42 f; Martens FS Heinsius, 1991, S 523, 531 f; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 27; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 7. Vgl KK-Mertens/Cahn § 76 Rdn 65; Schmidt/ Lutter/Seibt § 76 Rdn 16.

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Vgl Götz ZGR 1998, 524, 526; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 139; Löbbe S 83; Riegger FS Peltzer, 2001, S 339, 346. Vgl Hüffer/Koch § 76 Rdn 50; s auch Reuter DB 1999, 2250, 2251. Eingehend Fleischer DB 2005, 759 ff. Vgl Fleischer DB 2005, 759, 760; KK-Koppensteiner vor § 291 Rdn 71; Mülbert S 13 und 30. Vgl Fleischer DB 2005, 759, 760; KK-Koppensteiner vor § 291 Rdn 71. Vgl Abeltshauser Leitungshaftung im Kapitalgesellschaftsrecht, 1998, S 44 f; Fleischer DB 2005, 759, 761; Hüffer/Koch § 76 Rdn 47; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 7.

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greifen wird.229 Das gilt erst recht, wenn man hinzunimmt, dass organisationsrechtliche Einheitslösungen kaum für alle Konzernverbindungen passen.230 Schließlich würde eine umfassende Konzernleitungspflicht auch konzentrationsfördernd wirken und wäre damit ordnungspolitisch höchst fragwürdig.231 Nach alledem verfügt der Konzernvorstand im faktischen Aktienkonzern über einen 63 weiten Ermessensspielraum hinsichtlich der gruppeninternen Leitungsstrukturen.232 Insbesondere steht es ihm frei, eine zentrale oder dezentrale Konzernorganisation zu wählen und im Zeitablauf von der einen zur anderen Organisationsform zu wechseln.233 Man kann insofern von einer konzernorganisationsrechtlichen „Business Judgment Rule“ sprechen.234 Auch bei einer dezentralen Organisation obliegen dem Vorstand des herrschenden Unternehmens aber konzernbezogene Leitungspflichten, die über die Leitungssorgfalt im Einheitsunternehmen hinausgehen und daher nach einer eigenständigen dogmatischen Erfassung verlangen.235 (c) Konkretisierung durch Satzungsbestimmung. Im Schrifttum wird verschiedentlich 64 angenommen, dass die Satzung der herrschenden AG dem Konzernvorstand eine Konzernleitungspflicht auferlegen könne.236 Die Gegenansicht verneint dies, weil darin ein unzulässiger Eingriff in das satzungsfeste Leitungsermessen liege.237 Die Meinungsunterschiede spiegeln unterschiedliche Grundvorstellungen über die Kompetenzverteilung zwischen Satzungsgeber und Vorstand in Fragen der Unternehmensführung wider. Richtigerweise steht es der Hauptversammlung frei, Grundprinzipien der Unternehmensführung statutarisch festzulegen, so dass Raum für eine satzungsmäßige Regelung der Konzernleitungspflicht besteht.238 bb) Leitungspflicht gegenüber der abhängigen AG? Von der gerade erläuterten Konzern- 65 leitungspflicht gegenüber dem herrschenden Unternehmen zu unterscheiden ist die Frage, ob der Muttervorstand gegenüber dem abhängigen Tochterunternehmen zur Konzernleitung verpflichtet ist. Sie wird im Schrifttum vereinzelt bejaht239: Mit der Begründung einheitlicher Leitung durch das herrschende Unternehmen entstehe eine Sonderbeziehung zwischen den Konzernunternehmen, die das herrschende Unternehmen und seine Organe zur sorgfaltsgemäßen Leitung und Überwachung der Tochterunternehmen verpflichte.240 Dies gelte unabhängig davon, ob die Ausübung einheitlicher Leitung auf tatsächlicher Einflussnahme oder einem Beherrschungsvertrag beruhe.241

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Vgl Fleischer DB 2005, 759, 761. Ähnlich KK-Mertens/Cahn § 76 Rdn 65. Vgl Fleischer DB 2005, 759, 761; Rittner AcP 183 (1983), 295, 305. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rdn 88. Vgl Fleischer DB 2005, 759, 761. Treffend bereits Wiedemann Unternehmensgruppe, S 76; gleichsinnig Fleischer DB 2005, 759, 761; Hüffer/Koch § 76 Rdn 49; Schneider/Schneider AG 2005, 57, 58. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rdn 88. Vgl Götz ZGR 1998, 524, 526; Grigoleit/Vedder § 76 Rdn 5; Rieger FS Peltzer, 2001, S 339, 346; Seyfarth VorstandsR § 8 Rdn 25; s auch Reuter DB 1999, 2250, 2252 sowie Semler,

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Leitung und Überwachung der Aktiengesellschaft, 2. Aufl. 1996, Rdn 275 ff; offen Löbbe S 83 mit Fn 34. Vgl Hüffer/Koch § 76 Rdn 50; MK-Spindler § 76 Rdn 43; Hölters/Weber § 76 Rdn 93. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rdn 89. Vgl U.H. Schneider ZHR 143 (1979), 485, 506 ff; ders ZGR 1980, 511, 532 ff, ders BB 1981, 249, 256 ff; ihm folgend Jungkurth, Konzernleitung bei der GmbH, 2000, S 169 ff; ferner Schneider/Schneider AG 2005, 57, 61. Vgl U.H. Schneider BB 1981, 249, 257 f; Jungkurth, Konzernleitung bei der GmbH, 2000, S 165, 171. Vgl U.H. Schneider BB 1981, 249, 257.

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Die hM hält eine Konzernleitungspflicht gegenüber den abhängigen Unternehmen dagegen für nicht begründbar.242 Sie vermisst eine tragfähige Rechtsgrundlage für eine solche Pflicht243 und verweist auf die begrenzten Einwirkungsmöglichkeiten des herrschenden Unternehmens244. Ihr ist beizutreten: Wie dargelegt, fehlt es im faktischen Konzern an rechtlich fundierten Einflussmöglichkeiten (Rdn 57 f), und selbst im Vertragskonzern sieht § 308 Abs 1 nur ein Weisungsrecht, aber keine Weisungspflicht des herrschenden Unternehmens vor.245

8. Rechtspolitische Würdigung 67

Die Einschätzungen über das Regelungssystem des vertragslosen Konzerns haben sich im Laufe der Zeit geändert.

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a) Frühe Fundamentalkritik. Über viele Jahre hinweg überwogen skeptische bis ablehnende Stimmen, welche die §§ 311 ff im Allgemeinen und den Abhängigkeitsbericht im Besonderen als wenig wirkungsvoll ansahen (dazu auch § 312 Rdn 31 ff).246 Eine Aufbereitung der wesentlichen Kritikpunkte findet sich im Bericht der Unternehmensrechtskommission, die von 1972 bis Ende 1979 tagte und in der sachverständige Repräsentanten aller wesentlichen rechtspolitischen Auffassungen vertreten waren. Neben Kommissionsmitgliedern, die das geltende Recht im Grundsatz billigten247, gab es andere, die auf eine grundlegende Reform drängten, weil die Grundkonzeption der §§ 311 ff an nicht behebbaren Mängeln kranke.248

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Vgl Bous S 116 ff; Emmerich/Habersack Rdn 10; Grigoleit/Grigoleit Rdn 7; Hüffer/ Koch Rdn 5; KK-Koppensteiner Rdn 152; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 27; Löbbe S 96 ff; MK-Altmeppen Rdn 402; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 132; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 7 mit Fn 11. Vgl KK-Koppensteiner Rdn 152; aufgeschlossen gegenüber der Einführung einer solchen Pflicht de lege ferenda aber Kropff ZGR 1984, 112, 133. Vgl Löbbe S 96. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 17; Spindler/Stilz/Fleischer § 93 Rdn 90. Vgl Monopolkommission 7. Hauptgutachten 1986/87, BT-Drucks 11/2677, Rdn 842; Assmann JZ 1986, 881, 886; Bälz FS Raiser, 1974, S 287, 306 ff; Beuthien JuS 1970, 53, 59 f; Emmerich/Sonnenschein KonzernR, 5. Aufl 1993, § 21 II, S 412 f; Götz AG 2000, 498, 499; Haesen S 121 f; Immenga FS Böhm, ZGR 1987, 269; KK-Biedenkopf/Koppensteiner, 1. Aufl 1971, Rdn 28 ff und 36; Koppensteiner ZGR 1973, 1, 11 ff; ders FS Steindorff, 1990, S 79, 80 ff; Kronstein FS Geßler, 1971, S 219, 221 f; Lutter SAG 1976, 152, 159 f; Martens DB 1970, 865; K. Müller ZGR 1977,

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1, 12 ff; Neuhaus DB 1970, 1919; Paehler S 160 ff und 173; Rasch Aktuelle Probleme des Konzernrechts und der Konzerngesetzgebung, 1970, S 23 f; Reul S 280 ff; Reuter ZHR 146 (1982), 1, 13 ff; Schilling ZGR 1978, 415, 420; Sura Fremdeinfluß und Abhängigkeit im Aktienrecht, 1980, 58 ff; Teubner FS Steindorff, 1990, S 261, 268; Würdinger DB 1973, 45, 48; ders DB 1976, 616; Voraufl/Würdinger vor §§ 311–318 Rdn 2; rückblickend Kropff 50 Jahre Aktiengesetz, S 1, 11: „Der faktische Konzern hatte zunächst eine sehr schlechte Presse: Schädigungsprivileg, Nachteil und Ausgleich unkontrollierbar, Abhängigkeitsbericht sinnloser Aufwand, in Europa nicht durchsetzbar“. Vgl BMJ (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1386: „Ein Teil der Kommissionsmitglieder sprach sich im Grundsatz für die Beibehaltung der gegenwärtigen Regelung für faktische Konzerne aus.“ Vgl BMJ (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1387: „Im Gegensatz dazu wurde unter Hinweis auf nicht behebbare Mängel der geltenden Konzeption für den faktischen Konzern die Auffassung vertreten, das geltende

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Zu diesen Unzuträglichkeiten zählten die Kritiker insbesondere: (a) die Aufstellung des 69 Abhängigkeitsberichts könne den Vorstand der abhängigen Gesellschaft in einen Interessenkonflikt bringen; (b) es bestehe keine Gewähr für die Vollständigkeit des Abhängigkeitsberichts; (c) bei Rechtsgeschäften, bei denen ein Marktpreis nicht festgestellt werden könne, fehle es an einem Vergleichsmaßstab für die Bewertung; (d) bei Konzernverhältnissen könne nicht auf die Geschäftspraxis einer unabhängigen Geschäftsleitung abgestellt werden, es müsse vielmehr der Konzernverbund berücksichtigt werden; (e) bei langfristigen, konzernorientierten Maßnahmen sei oft fraglich, ob sie überhaupt vorgenommen werden dürften; jedenfalls könne ein etwaiger Nachteil nicht bemessen werden; (f) die „Veranlassung“ als Voraussetzung für die Ausgleichspflicht sei schwer nachprüfbar und nachweisbar.249 Nicht behebbare Mängel seien namentlich die sich für den Vorstand des abhängigen 70 Unternehmens ergebende Konfliktlage bei Aufstellung des Abhängigkeitsberichts, die Bewertungsschwierigkeiten bei Festsetzung des Ausgleichs und die Unmöglichkeit, die Auswirkungen langfristig angelegter Maßnahmen des herrschenden Unternehmens zu quantifizieren.250 Ganz ähnlich monierten kritische Stimmen im Schrifttum, dass „das gesetzliche System 71 nicht schlüssig und deshalb wohl auch kaum funktionstüchtig“251 sei. Die Gründe für die angebliche Ineffektivität erblickten sie neben der fehlenden Publizität des Abhängigkeitsberichts (dazu § 312 Rdn 15 ff) vor allem im Fehlen einer wirksamen Kontrollinstanz252: Die Abschlussprüfer als außenstehende Dritte könnten diese Funktion nur unzureichend ausfüllen, weil sie – wie der Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft – vom Vertrauen des herrschenden Unternehmens abhängig seien253 und sich wegen ihrer angestrebten Wiederbestellung in einem Interessenkonflikt befänden.254 Zudem sähen sich die Prüfer bei der Nachteilsermittlung denselben Bewertungsproblemen ausgesetzt wie der Vorstand255: Ob eine vom herrschenden Unternehmen gewünschte Maßnahme überhaupt nachteilig sei, lasse sich oft weder feststellen noch quantifizieren, weil eine Konzerntochter schon nach kurzer Zeit nicht mehr mit einem unabhängigen Unternehmen verglichen werden könne.256 b) Allmählicher Sinneswandel. Seit Ende der 1980er Jahre setzte dann ein merklicher 72 Meinungsumschwung ein. Ablesen lässt er sich etwa an den Äußerungen von Marcus Lutter, der dem gesetzlichen Konzept früher wenig abgewinnen konnte257, nun aber relati-

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Recht müsse auch in seinen Grundlagen geändert werden. Eine Prüfung des geltenden Rechts daraufhin, ob es die angestrebten Ziele erreicht habe, führe zu einem negativen Ergebnis.“ So wörtlich BMJ (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1387. So wörtlich BMJ (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1388. Emmerich/Sonnenschein KonzernR, 5. Aufl 1993, § 21 II, S 413. Vgl Monopolkommission 7. Hauptgutachten 1986/87, BT-Drucks 11/2677, Rdn 842; Götz AG 2000, 498, 499; Koppensteiner ZGR 1973, 1, 12; Wieland S 335. Vgl Monopolkommission 7. Hauptgutachten

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1986/87, BT-Drucks 11/2677, Rdn 842; Koppensteiner ZGR 1973, 1, 11 f. Vgl Großfeld S 218 f; Reul S 281; Sura ZHR 145 (1981), 432, 441. Vgl Monopolkommission 7. Hauptgutachten 1986/87, BT-Drucks 11/2677, Rdn 842; Lutter SAG 1976, 152, 159; Reul S 280 f. Vgl Monopolkommission 7. Hauptgutachten 1986/87, BT-Drucks 11/2677, Rdn 842; Lutter SAG 1976, 152, 159; Reul S 280 f. Vgl Lutter SAG 1976, 152, 159: „Das soeben Gesagte gilt um so mehr, als sich die drei Mittel des Gesetzes zur Sicherung der Interessen der abhängigen Gesellschaft als wenig effektiv erwiesen haben“; „Hier musste das System der §§ 311 ff. AktG schon im Ansatz scheitern, weil eine Konzerntochter in aller Regel eben schon nach kurzer Zeit nicht mehr mit einem

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vierend bemerkte, dass man auch nach mehr als 20 Jahren noch nicht wüsste, ob sich das System der §§ 311 ff als fleet in being bewährt oder aber mehr oder minder als Scheinlösung erwiesen habe.258 Sodann fügte er hinzu: „Ich neige heute zu einer eher vorsichtig optimistischen Betrachtung, da sich bei den für die Wirksamkeit dieses Systems letztlich maßgebenden Wirtschaftsprüfern (§§ 312, 313: Abhängigkeitsbericht und dessen Prüfung) erhebliche Prüfungserfahrungen gesammelt haben.“259 Hieran anknüpfend betonte Bruno Kropff, einer der Väter des neuen Aktienkonzernrechts (vgl vor § 311 Rdn 20), dass ins Auge springende Missstände bisher nicht bekannt geworden seien und für die Behauptung, die Regelung sei ein Missgriff, empirische Belege fehlten.260 In Übereinstimmung mit dieser gewandelten Grundhaltung hat der 59. Deutsche Juris73 tentag 1992 in seiner wirtschaftsrechtlichen Abteilung in Leipzig nahezu einhellig seiner Überzeugung Ausdruck verliehen, dass die gesetzliche Regelung konzeptionell zutreffend angelegt sei.261 Infolgedessen riet er auch von einer Reform der §§ 311 ff ab.262 Auch Gutachter263 und Referenten264 schlugen nur systemimmanente Einzelkorrekturen vor. Ausschlaggebend dafür war zum einen ein faute-de-mieux-Argument: Die intensive Reformdebatte habe schlicht kein überzeugenderes Schutzsystem bei bestehender faktischer Abhängigkeit aufgezeigt.265 Zum anderen schloss man aus fehlenden Hinweisen auf breitflächige Missstände sowie aus einzelnen Umfragen266, dass der Abhängigkeitsbericht offenbar eine beträchtliche präventive Wirkung entfalte.267 Demnach erfülle das dichte gesetzliche System von Berichts- und Prüfungspflichten im Grundsatz seine Aufgabe, die Interessen der abhängigen Gesellschaft zu sichern.268

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c) Heutige Beurteilung. Mittlerweile, ein gutes Vierteljahrhundert nach der JuristentagsDebatte von 1992, dominieren fast durchweg positive Einschätzungen.269 Als basso conti-

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unabhängigen Unternehmen verglichen werden kann“; „Auch der Abhängigkeitsbericht hat sich inzwischen als kostenintensive Pflichtübung erwiesen“. So Lutter ZHR 151 (1987), 444, 459 f. Lutter ZHR 151 (1987), 444, 460. So Kropff FS Kastner, 1992, S 279, 284. Vgl Beschlüsse, in Verhandlungen des 59. DJT 1992, Bd II, R 191: „2. Die §§ 311 ff. AktG sind konzeptionell zutreffend angelegt. angenommen: 60:1:3.“ So Beschlüsse, in Verhandlungen des 59. DJZ 1992, Bd II, R 191: „4. Dennoch wird dem Gesetzgeber eine Reform der §§ 311 bis 318 AktG derzeit nicht empfohlen. angenommen: 56:3:6.“ Hommelhoff Gutachten G zum 59. DJT 1992, G 82 (Ergebnis). Hoffmann-Becking Referat zum 59. DJT, Bd II, R 8; Zöllner Referat zum 59. DJT, Bd II, R 35. So etwa MK-Kropff 2. Aufl 2000, vor § 311 Rdn 28; zuvor schon ders FS Kastner, 1992, S 279, 284: „Jedenfalls hat die Diskussion auch gezeigt, daß zu dem System des Einzelausgleichs und der Einzelkontrolle aller

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Rechtsgeschäfte und Maßnahmen gem. §§ 311 ff dAktG zwar Verbesserungsmöglichkeiten im Detail zu diskutieren, aber grundsätzliche Alternativen nicht erkennbar sind.“; ferner Flume AG 1998, 91; K. Schmidt JZ 1992, 856, 859. Vgl Hommelhoff ZHR 156 (1992), 295; ders Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 20: „Für die (angeblich) realiter mangelnde Eignung tragen die Systemkritiker die Argumentationslast; dabei ist es mit theoretischen Einwendungen allein nicht getan.“; zu den Ergebnissen früherer Umfragen Küting ZfB 1975, 473; Walther ZGR 1974, 208. Früh schon Geßler DB 1973, 48, 52: „Die von der Praxis gegen den Abhängigkeitsbericht vielfach erhobenen Bedenken dürften mehr den Zweck verfolgen, ihn zu Fall zu bringen. Die Rechtswissenschaft sollte sie deshalb nicht aufgreifen. Aus Kreisen der Wirtschaftsprüfer hört man jedenfalls mehr und mehr, welche gute Präventivwirkung der Abhängigkeitsbericht hat.“ So Hommelhoff ZHR 156 (1992), 295, 312. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 2a; Altmeppen ZHR 171 (2007), 320, 329 ff; Decher

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nuo wird hervorgehoben, dass weder Wirtschafts- noch Gerichtspraxis Defizite zum Vorschein gebracht hätten, die eine grundlegende Konzeptänderung erforderten.270 Vielmehr sei festzustellen, dass das System des Einzelausgleichs – trotz gewisser Abgrenzungs- und Durchsetzungsprobleme271 – in der Praxis leidlich funktioniere und insbesondere der Abhängigkeitsbericht eine nicht zu unterschätzende präventive Schutzwirkung zugunsten der Außenseiter entfalte.272 Dass es qualifizierte Nachteilszufügungen gebe, die keinem Einzelausgleich zugänglich seien, stehe dem nicht entgegen, weil diese durch § 311 schlicht verboten seien.273 Auf der Habenseite wird außerdem verbucht, dass die gesetzlichen Vorschriften dezentral geführte faktische Konzerne zuließen274, was insbesondere aus wirtschafts- und wettbewerbspolitischer Sicht begrüßenswert sei.275 In jüngster Zeit werden verstärkt auch die produktiven und effizienzfördernden Wirkungen faktischer Unternehmensverbindungen im Vergleich zum marktlichen Leistungsaustausch herausgestellt276, auf die in den Wirtschaftswissenschaften vor allem die Neue Institutionenökonomik aufmerksam macht.277 Allfällige Gegenentwürfe liefen auf einen nicht überzeugenden Zwang zum Abschluss eines Vertragskonzerns hinaus.278 Vereinzelte Fundamentalangriffe (Rdn 79 ff und 82 ff) haben keine nennenswerte Resonanz gefunden. Die rechtsvergleichend inspirierte Anregung, das bestehende System eines nachgelagerten Schutzes durch Elemente eines Präventivschutzes bei related party transactions anzureichern279, findet nunmehr über die reformierte Aktionärsrechte-Richtlinie in den §§ 111a bis 111c Eingang in das deutsche Recht (dazu auch vor § 311 Rdn 138 ff).

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ZHR 171 (2007), 126, 132 ff; Emmerich/Habersack Rdn 12; Grigoleit/Grigoleit Rdn 7 f; Hüffer/Koch Rdn 6; Kropff 50 Jahre Aktiengesetz, S 1, 11; MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 29; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 8; ders 50 Jahre Aktiengesetz, S 231, 253; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rdn 16. So etwa Hüffer/Koch Rdn 6; MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 29; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 8. Dazu etwa Emmerich/Habersack Rdn 12. In diesem Sinne MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 29; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 16. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 8. Vgl Hüffer/Koch Rdn 6; MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 29; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 16. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 12; MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 29; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 16. In diese Richtung Hommelhoff ZGR 2019, 379, 388 ff; Renner S 62 f und 326 f. Grundlegend Williamson The Economic Institutions of Capitalism, 1985, S 85 ff; zusammenfassend ders American Economic Review 95 (2005), 1 ff; Tadelis/Williamson in Gib-

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bons/Roberts (Hrsg), Handbook of Organizational Economics, 2013, S 159 ff; bündig zuletzt Bainbridge/Henderson, Limited Liability: A Legal and Economic Analysis, 2016, S 298: „More generally, a basic principle from New Institutional Economics is that institutional design matters – it can create value.” Zu möglichen Vorteilen einer Entkoppelung von unternehmerischer Kontrolle und finanzieller Berechtigung Engert FS Baums, 2017, S 385, 397 f vor allem im Hinblick auf den Eigenanreiz der Tochter zu Investitionen in Bezug auf Transaktionen mit der Mutter: „Die Unternehmenspraxis kennt sogar innerhalb eines Rechtsträgers Untereinheiten mit eigener Erfolgsrechnung (profit center). Dies deutet darauf hin, dass ein gesondertes Gewinnstreben die Anreizsteuerung des Führungspersonals und der Arbeitnehmer verbessern kann. Den Konzern kann man als gesellschaftsrechtlich verfasstes System von profit centers verstehen. Gegenüber internen profit centers zeichnet er sich durch eine verstärkte rechtliche Absicherung aus.“ Vgl MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 29; K. Schmidt JZ 1992, 856, 859. Vgl Kalss ZHR 171 (2007), 146, 169 ff.

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9. Kautelar- und Konzernpraxis 75

In der wissenschaftlichen Diskussion zu wenig gewürdigt wird bisher der enorme Einfluss der Unternehmens- und Vertragspraxis auf die Ausformung des Konzernrechts.280 Dabei waren Konzerne, Trusts und andere Unternehmensverbindungen von Beginn an Kinder der Kautelarpraxis (vgl vor § 311 Rdn 2).281 Besonderer Beobachtung bedarf die Konzernrechtsrealität bei grenzüberschreitenden 76 Unternehmensgruppen.282 Hier stehen nationale und supranationale (zum europäischen Konzernrecht Rdn 95 ff) Gesetzgeber und Gerichte vor einer schwierigen Gratwanderung: Einerseits müssen sie den traditionellen Schutzanliegen des Konzernrechts – Minderheitenund Gläubigerschutz – Rechnung tragen. Andererseits dürfen sie das konzernrechtliche Korsett nicht zu eng schnüren, weil der Druck der Konzernpraxis die Nähte sonst platzen ließe und die Autorität des Rechts damit unweigerlich Schaden nähme.283 So beobachtet man gerade bei transnationalen Konzernen mit Matrix-Strukturen, dass rechtliche Organisation und tatsächliche Führungsstrukturen auseinanderfallen.284 Auch setzen sich Konzernleitungen nicht selten ohne größeres Unrechtsbewusstsein über fehlende Weisungsrechte hinweg285 oder ersetzen sie durch eine Vielzahl von informellen Strukturen und eingeübten Praktiken im Unternehmensverbund286.

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Näher Fleischer ZGR 2017, 1, 16 f.; ferner Hommelhoff ZGR 2019, 379, 401: „privatautonom geschaffenes Kulturgut der Kautelarjurisprudenz“. Eingehend Nörr ZHR 150 (1986), 155, 170: „Die ersten Grundlagen wurden von der Kautelarjurisprudenz gelegt, die die Formen des Gesellschaftsrechts in den Dienst der Zusammenschlussbestrebungen der Wirtschaft zu stellen suchte […]. Als dann der in der Konzernwirklichkeit gewachsene Rechtsstoff nach einer systematischen Bearbeitung drängte, waren es in der Mehrzahl dieselben Juristen, die sich dieser Aufgabe unterzogen. So war das Konzernrecht von Anfang an im engsten Sinne professionell, durch eine Handvoll Wirtschaftsanwälte geprägt.“ Vgl Fleischer ZGR 2017, 1, 17; Renner S 107 ff. Vgl Fleischer ZGR 2017, 1, 17; in diese Richtung schon die 2. These von Lutter ZGR 1987, 324, 329: „Der Konzern sprengt die Regeln des klassischen Gesellschaftsrechts. Konzern aber ist die Realität. Man kann dann versuchen, die Realität dem klassischen Recht anzupassen – was selten gelingt; oder man muß es unternehmen, die neue Realität dem Recht und seinen Prinzipien einzubinden: Nur das

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verspricht Erfolg.“; außerdem Hopt ZHR 171 (2007), 199, 224: „Eine (Konzern-)Rechtsnorm, die nicht durchgesetzt wird, ist nicht nur wenig wert, sondern desavouiert die Rechtsordnung auch über ihren eigenen Anwendungsbereich hinaus, hier das ganze Konzernrecht.“ Näher Schockenhoff ZHR 180 (2016), 197, 198 ff; v. Werder Der Konzern 2015, 362, 367: „[…] fallen in der Unternehmenspraxis und namentlich in internationalen Konzernen nicht selten die Organisationsstruktur (Management Structure) und die Rechtsstruktur (Legal Structure) einer Gruppe auseinander.“; umfassend nunmehr Maschmann/Fritz (Hrsg), Matrixorganisationen, 2019. Vgl am Unternehmensbeispiel BASF Franzmann in Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 2016, S 391, 398: „[…] wird Konzernleitung zwar häufig praktiziert, vollzieht sich aber in einer rechtlichen Grauzone.“, S 399: „[…] die Tatsache, dass Konzernleitung schlicht gelebt wird, ungeachtet – und m.E. auch oftmals in Unkenntnis – der Rechtslage gerade in anderen Rechtsordnungen als der der konzernleitenden Muttergesellschaft […].“ Näher Renner ZGR 2014, 452, 471 ff.

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Hier bedarf es dringend weiterer287 empirischer Studien, welche die Konzernwirklich- 77 keit gründlicher untersuchen und deren legitime Bedürfnisse ermitteln.288 Ein geeignetes Forschungsinstrument hierfür sind Fallstudien, etwa zu best practices im Rahmen der Konzernfinanzierung und des Cash Pooling289 oder zu den Mechanismen der internen Streitschlichtung im grenzüberschreitenden faktischen Konzern290.

10. Reformvorschläge Über Regelungsalternativen zum geltenden System der §§ 311 ff wurde und wird so- 78 wohl auf nationaler (Rdn 79 ff) als auch auf europäischer Ebene (Rdn 102 ff und 105 ff) diskutiert. Hierzulande lassen sich die Reformvorschläge danach unterteilen, ob sie eine Generalrevision der §§ 311 ff (Rdn 79 ff) oder nur systemimmanente Verbesserungen (Rdn 90 ff) anstreben. a) Alternativkonzepte. aa) Organische Konzernverfassung. Im Anschluss an frühe Vor- 79 schläge der Europäischen Kommission (Rdn 97) hat sich die Monopolkommission in ihrem 7. Hauptgutachten für das Alternativmodell einer sog organischen Konzernverfassung ausgesprochen.291 Zentraler Anknüpfungspunkt für einen besonderen konzernrechtlichen Schutz ist danach der Konzerntatbestand selbst: Stellt das herrschende Unternehmen die abhängige Gesellschaft tatsächlich unter seine einheitliche Leitung, so haben die außenstehenden Aktionäre ein Wahlrecht zwischen Abfindung und Ausgleich. Für die Verbindlichkeiten der abhängigen Konzerngesellschaft haftet das herrschende Unternehmen subsidiär. Als Gegenstück für die Übernahme der Garantien zugunsten von außenstehenden Aktionären und Gläubigern erhält das herrschende Unternehmen ein Weisungsrecht gegenüber dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft. Den wesentlichen Vorteil dieses Modells erblickte die Monopolkommission darin, dass es nicht mehr im Belieben des herrschenden Unternehmens steht, ob und wann es die gesetzlichen Schutzvorkehrungen der Konzernverfassung übernehmen will.292 Auf einer ähnlichen konzeptionellen Grundlage beruht ein Vorschlag von Ernst Geß- 80 ler293 – dem „Vater der Aktienrechtsreform“ von 1965 (vgl vor § 311 Rdn 20) –, der auch in die Beratungen der Unternehmensrechtskommission eingegangen ist und von ihr als „eine gegenüber dem geltenden Recht neue Grundkonzeption“294 gewertet wurde. Danach sollen die §§ 311 ff nur noch für schlichte Abhängigkeitsverhältnisse gelten. Für den faktischen Konzern schlug er ein dem Vertragskonzern angenähertes Schutzsystem vor: Stellt das herrschende Unternehmen die abhängige Gesellschaft unter ihre einheitliche Leitung,

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Vielversprechende Ansätze im Hinblick auf die Einflusswege und Einflussfolgen im faktischen Unternehmensverbund bei Ekkenga/Weinbrenner/Schütz Der Konzern 2005, 261; im Hinblick auf moderne Kommunikationsmittel und Konzerncontrolling im faktischen Konzern Weinbrenner Der Konzern 2006, 583. Vgl Fleischer ZGR 2017, 1, 17. Eingehend Jansen International Cash Pooling, Cross-Border Cash Management Systems and Intra-Group Financing, 2011; Willems Cash Pooling and Insolvency: A Practical Global Handbook, 2. Aufl 2016.

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Dazu Calliess/v. Harder ZfRSoz 33 (2012/13), 207. Vgl Monopolkommission 7. Hauptgutachten 1986/87, BT-Drucks 11/2677, Rdn 845 ff. Vgl Monopolkommission 7. Hauptgutachten 1986/87, BT-Drucks 11/2677, Rdn 851 und 857. Vgl Geßler FS Flume, 1978, Bd II, S 55, 64 ff. BMJ (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1422.

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muss es eine im Handelsregister zu veröffentlichende Konzernierungserklärung abgeben, die zwingend eine Reihe von Rechtsfolgen auslöst: eine Verlustübernahmepflicht zugunsten der Gläubiger der abhängigen Gesellschaft bis zur Beendigung des Abhängigkeitsverhältnisses, nicht nur des Konzerntatbestands, eine Dividendengarantie zugunsten ihrer außenstehenden Aktionäre und einen Ausgleichsanspruch der abhängigen Gesellschaft wegen etwa geringerer Ertragsaussichten bei Beendigung des Abhängigkeitsverhältnisses.295 Leitbild des faktischen Aktienkonzerns ist danach „eine Art befristete Fusion unter Aufrechterhaltung der rechtlichen Selbständigkeit der abhängigen Gesellschaft“296. Als wesentliche Vorteile seines Modells stellte Geßler heraus, dass der aufwendige Abhängigkeitsbericht für faktische Konzernverhältnisse entfalle und für sie auch keine konzentrationsfördernde Abfindungspflicht mehr bestehe.297 Beide Varianten einer organischen Konzernverfassung haben sich in der hiesigen Re81 formdiskussion nicht durchsetzen können.298 Auch international sind sie auf einhellige Ablehnung gestoßen (näher Rdn 98). Man hat ihnen mit Recht vorgehalten, dass sie viel zu rigide sind, weil sie im Ergebnis das Schutzsystem des Vertragskonzerns zur „Zwangsform jeder Konzernierung“299 erheben.300 Dezentrale Konzernstrukturen mit ihren wirtschaftsund wettbewerbspolitischen Vorteilen wären damit praktisch ausgeschlossen301, der privatautonome Such- und Entdeckungsprozess nach alternativen Organisationsmodellen würde von Gesetzes wegen beendet302. Weitere Bedenken rühren daher, dass sich der Basisbegriff der einheitlichen Leitung nicht rechtssicher bestimmen lässt.303 Zwar kommen auch die §§ 311 ff nicht ohne unbestimmte Rechtsbegriffe aus („abhängige Aktiengesellschaft“), doch sind deren Rechtsfolgen längst nicht so einschneidend wie diejenigen bei einer organischen Konzernverfassung mit Abfindungsansprüchen der außenstehenden Aktionäre und

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Vgl Geßler FS Flume, 1978, Bd II, S 55, 64 ff; in diese Richtung auch Immenga RabelsZ 48 (1984), 48, 59 ff; s ferner Schilling ZGR 1978, 415, 421 f. Geßler FS Flume, 1978, Bd II S, 55, 66. Vgl Geßler FS Flume, 1978, Bd II, S 55, 66. Vgl Stellungnahme der BReg BT-Drucks 11/ 4804, S 16: „Die Bundesregierung hält die pauschale Übernahme der Regelungen der organischen Konzernverfassung nicht für die richtige Antwort auf die Probleme, die sich aus dem Unterschied zwischen faktischem Konzern und Vertragskonzern ergeben.“; ablehnend auch BMJ (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1244 ff; Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, Bd II, R 8, R 12 f; Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 27 ff; Hommelhoff/Kleindiek AG 1990, 106, 110 f; Koppensteiner FS Steindorff, 1990, S 79, 98 ff; KK-Koppensteiner vor § 291 Rdn 145 mit Fn. 459; MK-Kropff 2. Aufl. 2000 vor § 311 Rdn 32 f; Rittner ZGR 1990, 203, 214 ff; K. Schmidt JZ 1992, 856, 858 f; Sura ZHR 145 (1981), 432, 434 ff; dazu die Replik von Geßler ZHR 145 (1981), 457 ff;

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positiver hingegen K. Schmidt ZGR 1981, 455, 469: „Als alternativer Lösungsvorschlag verdient dieses Konzept eine ernsthafte Chance.“; ferner Claussen AG 1983, 1, 12. Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, Bd II, R 8, R 13. Vgl MK-Kropff 2. Aufl 2000 vor § 311 Rdn 32: „Überleitung in das Schutzsystem des Vertragskonzerns“; K. Schmidt JZ 1992, 856, 859: „Das Geßler-Modell hätte sich wohl allenfalls als ein Zwang zum Abschluß von Beherrschungsverträgen ausgewirkt, und eben den wollen und sollen die §§ 311 ff. AktG bei einfacher Abhängigkeit nicht ausüben.“ Vgl Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 30 f; KK-Koppensteiner vor § 291 Rdn 145 mit Fn. 459; Rittner ZGR 1990, 203, 214 f. Gleichsinnig Rittner ZGR 1990, 203, 217. Vgl Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 30 f; Koppensteiner FS Steindorff, 1990, S 79, 98 ff; MK-Kropff 2. Aufl 200 vor § 311 Rdn 33; abw Immenga RabelsZ 48 (1984), 48, 63: „Der Begriff der einheitlichen Leitung als Angelpunkt der organischen Lösung ist Konkretisierungen zugänglich.“

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einer Verlustübernahmepflicht des herrschenden Unternehmens.304 Letztere wäre zudem geeignet, den Grundsatz der beschränkten Haftung auf breiter Front auszuhöhlen.305 Dies lässt sich auch unter Berufung auf den angeblich notwendigen Gleichlauf von Haftung und Dispositionsgewalt306 nicht rechtfertigen, der seine rechtspolitische Strahlkraft ohnehin schon lange eingebüßt hat.307 bb) Abschaffung des Konzernrechts. Weitere Alternativvorschläge, namentlich eine Or- 82 ganhaftung ohne Abhängigkeitsbericht308 oder ein Stimmrechtsverbot für das herrschende Unternehmen bei der „Bestellung der Mitglieder des Geschäftsführungsorgans“309, sind in der Reformdebatte mit Recht ohne nennenswerte Resonanz geblieben. Ein jüngerer und vorderhand radikal anmutender Reformvorschlag zielt auf eine „Abschaffung des Konzernrechts“310. Konzeptionell sollen die „Konzernprobleme“ stattdessen mit den Mitteln des allgemeinen Gesellschaftsrechts gelöst werden311, wie dies auch in anderen Rechtsordnungen geschehe312. Konkret vorgeschlagen wird die Wahl eines besonderen Minderheitsvertreters in den Aufsichtsrat einer abhängigen AG durch Sonderbeschluss der außenstehenden Aktionäre.313 Er soll zwar kein Stimmrecht besitzen, doch dürfen Rechtsgeschäfte der abhängigen AG mit dem herrschenden Unternehmen nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden.314 Gegen diesen Lösungsvorschlag hat man unter anderem einge-

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Vgl Rittner ZGR 1990, 203, 215. Vgl Stellungnahme der BReg BT-Drucks. 11/ 4804, S 17: „Eine derartige Regelung würde angesichts des Umfanges der Konzernierungen deutscher Unternehmen den Grundsatz der beschränkten Haftung in einem Maße durchbrechen, daß seine Aufrechterhaltung selbst außerhalb eines Konzernverbundes in Frage gestellt würde. Eine Aufhebung der beschränkten Haftung würde das unternehmerische Risiko bei der Entwicklung neuer Produkte deutlich und unzumutbar erhöhen.“; s auch Rittner ZGR 1990, 203, 215 f. Monopolkommission 7. Hauptgutachten 1986/87, BT-Drucks 11/2677, Rdn 854. Wie hier Rittner ZGR 1990, 203, 215 f; ablehnend schon BGHZ 45, 204 – Rektor-Fall; dazu Fleischer/Hahn in Fleischer/Thiessen (Hrsg), Gesellschaftsrechts-Geschichten, 2018, § 7, S 255 ff. So Würdinger DB 1973, 47, 48; dagegen MKKropff 2. Aufl 2000 vor § 311 Rdn 32 mit Fn 75; Schilling ZGR 1978, 415, 416, 423; Ulmer ZHR 148 (1984), 391, 413; Wiedemann Unternehmensgruppe S 35 f. So Immenga ZGR 1978, 269, 281 ff; dagegen Binnewies S 223 f; Koppensteiner FS Steindorff, 1990, S 79, 106; Lutter/Timm NJW 1982, 409, 414; K. Schmidt JZ 1992, 856, 860; Wackerbarth S 317; Wiedemann Unternehmensgruppe S 60 f: „Derart prohibitive Regeln werden indes heute ernsthaft nicht mehr diskutiert, weil sie die anerkannten wirt-

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schaftlichen Vorteile eines Unternehmensverbundes versagen, ohne die marktstrukturellen Vorteile garantieren zu können. Sie wären wohl auch mit der Vereinigungsfreiheit der Verbände und der damit garantierten Konzernbildung nach den Artt. 9 Abs. 1, 19 Abs. 2 GG schwer zu vereinbaren.“ So der Aufsatztitel von Wackerbarth Der Konzern 2005, 562 mit dem Einleitungssatz: „Der folgende Beitrag begründet, warum das deutsche Aktienkonzernrecht, verstanden als Sonderrecht des unternehmerischen Mehrheitsgesellschafters, abzuschaffen ist.“ Vgl Wackerbarth S 319 ff. Dazu Wackerbarth S 279 ff und 333: „Kein deutscher Sonderweg, sondern allgemeines Gesellschaftsrecht“. Vgl Wackerbarth S 321: „§ 101a AktG Besonderes Mitglied des Aufsichtsrates (1) In der abhängigen Aktiengesellschaft mit außenstehenden Aktionären wählen diese durch Sonderbeschluß zusätzlich ein besonderes Mitglied des Aufsichtsrats. […]“; ders Der Konzern 2005, 562, 575. Vgl Wackerbarth S 321: „§ 101a AktG […] (2) Das besondere Mitglied hat die Rechte und Pflichten eines Aufsichtsratsmitglieds, jedoch kein Stimmrecht. […] (4) Das besondere Mitglied kann bestimmen, daß Rechtsgeschäfte der Gesellschaft gegenüber dem herrschenden Unternehmen oder einem von diesen abhängigen Unternehmen oder bestimmte Arten solcher Rechtsgeschäfte nur mit seiner Zustim-

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wendet, dass der Minderheitsvertreter im Aufsichtsrat ein Fremdkörper sei, da er kein Stimmrecht besitze. Außerdem störe seine Einbindung in den Aufsichtsrat das mitbestimmungsrechtliche Zahlenverhältnis und verletze den Grundsatz gleicher Rechte und Pflichten aller Aufsichtsratsmitglieder.315 Zu konstatieren ist aber, dass die Grundidee einer ex-anteKontrolle konzerninterner Rechtsgeschäfte durch die Vorabkontrolle von related party transactions über die reformierte Aktionärsrechte-Richtlinie (vor § 311 Rdn 138 ff) inzwischen auch Einzug in das deutsche Recht gehalten hat. Unter etwas anderen Vorzeichen ist die Forderung nach einem Außenseiter-Vertreter im 83 Aufsichtsrat der Tochter von anderer Seite schon auf dem 59. Deutschen Juristentag 1992 erhoben worden.316 Sie steht in einer gedanklichen Linie mit dem sog Banning-Beschluss des OLG Hamm von 1987317, hat aber scharfe Kritik auf sich gezogen318 und ist in der wirtschaftsrechtlichen Abteilung des Juristentages mit großer Mehrheit abgelehnt worden.319 Teilelemente dieses Vorschlags sind inzwischen aber durch die Unabhängigkeitsempfehlung in C.6 des Deutschen Corporate Governance Kodex aufgenommen worden.320 Zu ihr gesellen sich bei der Prüfung von related parties transactions § 107 Abs 3 S 4 AktG und § 111c Abs 2 AktG, wonach bei den betreffenden Aufsichtsratsmitgliedern keine Besorgnis eines Interessenkonflikts bestehen darf.321

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cc) Anerkennung des Gruppeninteresses. Rechtsvergleichend inspiriert hält sich seit zwei Jahrzehnten hartnäckig eine rechtspolitische Diskussion um die Anerkennung des Gruppeninteresses im faktischen Aktienkonzern. Ausgangspunkt ist die sog Rozenblum-Entscheidung des französischen Kassationshofs von 1985322. Dort ging es um die strafrechtliche Verantwortung des Angeklagten Rozenblum, der als Alleingesellschafter einer HoldingGesellschaft die faktische Geschäftsleitung über eine Reihe von Tochtergesellschaften ausgeübt hatte und dem gläubigergefährdende Vermögensverschiebungen innerhalb dieses Firmenkonglomerats zur Last gelegt wurden. Er verteidigte sich gegen den Vorwurf der

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mung vorgenommen werden dürfen. Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem Vorstand. Von der Zustimmung ausgenommen sind solche Rechtsgeschäfte, durch die die Gesellschaft lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt. Verweigert das besondere Mitglied seine Zustimmung, so kann der Vorstand verlangen, daß die Hauptversammlung über die Zustimmung beschließt. Der Beschluß, durch den die Gesellschaft zustimmt, bedarf einer Mehrheit, die mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen umfaßt. Bei der Beschlußfassung sind nur die außenstehenden Aktionäre stimmberechtigt.“ So die Kritik von Kropff, wiedergegeben bei Wackerbarth Nachtrag S 506 ff. Vgl Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 63; zuvor schon ders FS Fleck, 1988, S 125, 139; Koppensteiner FS Steindorff, 1990, S 79, 106. OLG Hamm NJW 1987, 1030; ablehnend etwa Timm NJW 1987, 977; Kropff FS Goerdeler, 1987, S 259, 266 ff. Vgl etwa Hoffmann-Becking Referat auf den

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59. DJT 1992, R 8, R 12 f: „Wenn ich dem Mehrheitsgesellschafter die Möglichkeit nehme, alle Anteilseignersitze im Aufsichtsrat nach eigenem Gutdünken zu besetzen, nehme ich ihm jedenfalls bei einer paritätisch bestimmten Gesellschaft das entscheidende Einflußmittel, auf dem die Abhängigkeits- und Konzernvermutungen der §§ 17, 18 AktG und das ganze Gebäude unseres Rechts der faktischen Konzernverbindung beruhen. Die Banning-Entscheidung und auch der von Hommelhoff im Gutachten vorgetragene Vorschlag, Außenseiter-Vertreter im Tochter-Aufsichtsrat zwingend vorzuschreiben, sind merkwürdig systemfremd.“; ferner K. Schmidt JZ 1992, 856, 861 f. Vgl wirtschaftsrechtliche Abteilung des 59. DJT 1992, Bd II, R 191: „Außenseitervertreter im Aufsichtsrat, abgelehnt: 9:53:2.“ Dazu auch Hüffer/Koch Rdn 2. Dazu H.-F. Müller ZGR 2019, 97, 107 ff. Cass crim vom 4.2.1985, Rev. soc. 1985, 648.

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Gesellschaftsuntreue (abus des biens sociaux) mit dem Hinweis, die Vermögensverschiebungen hätten einem übergeordneten Konzerninteresse gedient. Die chambre criminelle des Kassationshofs hat einen solchen Rechtfertigungsgrund prinzipiell akzeptiert, ihn im konkreten Fall aber verworfen. Aus ihrem langen Leitsatz323 lassen sich drei Kriterien für eine Privilegierung einheitlicher Leitung herauspräparieren: (1) Es muss eine Unternehmensgruppe vorliegen, (2) die von einer gemeinsamen, abgestimmten Gruppenpolitik getragen wird, und (3) die in Rede stehende nachteilige Maßnahme darf weder ohne Gegenleistung erfolgen noch das Gleichgewicht zwischen den Gruppengesellschaften beeinträchtigen oder die Finanzkraft der benachteiligten Gesellschaft übersteigen. Hierzulande ist die Entscheidung namentlich durch Wiedemann324 und Lutter325 in die 85 konzernrechtliche Diskussion eingeführt worden. Diskutiert wird das sog Rozenblum-Konzept vorwiegend anhand des Richtlinienvorschlags des Forum Europaeum Konzernrecht zur ordnungsgemäßen Konzerngeschäftsführung aus dem Jahre 1998: „Verfolgen die Geschäftsleiter einer Gruppengesellschaft in dieser eine Geschäftspolitik im Gruppeninteresse und ist ihr Handeln dabei nicht mehr vom unternehmerischen Ermessen in ihrer eigenen Gesellschaft gedeckt, so handeln die Geschäftsleiter dennnoch nicht pflichtwidrig, wenn 1. die Gruppe ausgewogen und verfestigt strukturiert und 2. die Gruppengesellschaft in eine kohärente und auf Dauer angelegte Gruppenpolitik eingefügt ist und 3. die Geschäftsleiter vernünftigerweise annehmen dürfen, daß die daraus folgenden Nachteile (insbesondere der Entzug von Geschäftschancen) durch Vorteile in überschaubarer Zeit ausgeglichen werden. Zu den ausgleichsfähigen Nachteilen nach Satz 1 zählen jene nicht, die die Existenz der Gruppengesellschaft gefährden (insbesondere der Entzug überlebensnotwendiger Liquidität).“326 Für das deutsche Recht des faktischen Aktienkonzerns wäre die Übernahme der Rozen- 86 blum-Doktrin mit einer grundkonzeptionellen Änderung verbunden.327 Auch wenn Rechtsprechung und herrschende Lehre in jüngerer Zeit eine konzernfreundlichere Haltung an den Tag legen (vgl Rdn 14)328, bleibt für § 311 doch das strenge Konzept des Einzelausgleichs systemprägend (Rdn 5), während die Rozenblum-Doktrin eine großzügige Saldierung von Konzernvor- und -nachteilen zulässt.329 Ein solcher großzügiger Ausgleichsmechanismus hatte während der Beratungen des Aktiengesetzes von 1965 im Parlament gerade keine Zustimmung gefunden: Wie an anderer Stelle ausführlicher dargelegt, hatte die gewerbliche Wirtschaft in den Ausschussberatungen zur Ausgleichsregelung des heutigen § 311 Abs 2 vergeblich gefordert, § 300 Abs 2 RegE dahin zu ergänzen, dass es bei Vorliegen eines Konzernverhältnisses nicht auf jeden einzelnen Vertrag, sondern auf die Auswirkungen des Konzerns im Ganzen innerhalb eines übersehbaren Zeitraums von etwa

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Deutsche Übersetzungen von Lutter FS Kellermann, 1991, S 257, 261 und von Böckli in Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 2016, S 363, 379 f. Wiedemann Unternehmensgruppe S 80 f. Lutter FS Kellermann, 1991, S 257. Forum Europaeum Konzernrecht ZGR 1998, 672, 713. Herausarbeitung der markanten Unterschiede schon bei Lutter FS Kellermann, 1991, S 257, 266: „Gegenüber diesen beiden durchaus divergenten Ansätzen des deutschen Rechts erscheint das Konzept der Entscheidung Rozenblum genereller und großzügiger, weniger

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administriert und eher von einem unternehmerischen Ansatz her denkend: Gruppenkonzept, vernünftiger Ausgleich von pro et contra und Vermeidung von unangemessenen wirtschaftlichen Risiken sind nicht auf Quantifizierung des Einzelfalls abgestellt, sondern enthalten je bewußte Unschärfen und insgesamt eher eine unternehmerische Betrachtung ‚grosso modo‘ […].“; ferner Forum Europaeum Konzernrecht ZGR 1998, 672, 710 ff; zusammenfassend Fleischer ZGR 2017, 1, 34 f. Dazu auch Habersack in Kalss/Fleischer/Vogt S 1, 23. Vgl Fleischer ZGR 2017, 1, 34 f.

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drei Jahren ankommen soll (vor § 311 Rdn 39). In diesem Vorschlag kann man mit Fug und Recht eine frühe Version des Rozenblum-Konzeps erblicken.330 Abgelehnt wurde er vor allem deshalb, weil eine weitere Lockerung der Ausgleichsregelung eine spätere Nachprüfung unmöglich gemacht und das Regime des Beherrschungsvertrages zur Bedeutungslosigkeit verurteilt hätte.331 Die Reformdebatte um die Figur des Gruppeninteresses dauert weiter an. Während die 87 Rozenblum-Doktrin auf europäischer Ebene in jüngerer Zeit beträchtlichen Zulauf gefunden hat (vgl Rdn 108 f), wurde und wird sie hierzulande inzwischen332 überwiegend kritisch beäugt.333 Bemängelt wird die große Zahl unbestimmter Rechtsbegiffe334, die zu einem gewaltigen Maß an Rechtsunsicherheit führe.335 Ein zweiter Vorwurf geht dahin, dass der Rechtsschutz für Außenseiter enorm erschwert336 und der Schutz für Minderheitsaktionäre wie Tochtergläubiger zu stark vernachlässigt würde.337 In der Tat sind die Konturen der Rozenblum-Doktrin gerade hinsichtlich des gruppen88 internen Ausgleichs bemerkenswert unscharf geblieben338: Welche Planungsunterlagen müssen für eine kohärente Gruppenpolitik vorgelegt (und veröffentlicht?339) werden und welcher Zeithorizont ist zugrunde zu legen? Sind passive Konzerneffekte (Rdn 234 ff) saldierungsfähig und wie werden sie ggf bewertet? Soll eine nachträgliche Ausgewogenheitskontrolle stattfinden und welche Sanktionen sind bei einem gruppeninternen Ungleichgewicht vorgesehen? Was geschieht, wenn eine Änderung der kohärenten und auf Dauer ausgerichteten Gruppenpolitik erfolgen soll? Bevor diese und andere Grauzonen der Rozenblum-Doktrin nicht weiter aufgehellt sind, kann ein gesetzgeberischer „Sprung ins Dunkle“ jedenfalls für das deutsche Aktienkonzernrecht nicht empfohlen werden.340 Dies gilt umso mehr, als hier mit dem Vertrags- und dem Eingliederungskonzern weitere Organisationsformen bereitstehen, die eine tiefere Konzernintegration ermöglichen, sie allerdings zugleich an strengere Kautelen knüpfen.341 Eine schlichte Kodifizierung des Gruppeninteresses im

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Dies andeutend bereits Lutter FS Kellermann, 1991, S 257, 266: „eine Betrachtung übrigens, die auch bei uns unter dem Aspekt der Saldierung von Konzernvor- und -nachteilen zu Beginn der Aktienrechtsreform von 1965 eine gewisse Rolle gespielt hat“. Vgl Ausschußbericht bei Kropff zu § 311 S 410. Die Vorteile des Rozenblum-Konzepts gegenüber den §§ 311 ff noch preisend dagegen Forum Europaeum Konzernrecht ZGR 1998, 672, 710 ff. Vgl Blaurock FS Sandrock, 2000, S 79, 85 ff; Böckli in Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 2016, S 361, 385 ff; Habersack NZG 2004, 1, 7 f; KK-Koppensteiner vor § 291 Rdn 135; MK-Kropff 2. Aufl 2000 vor § 311 Rdn 38; Mülbert ZHR 179 (2015), 645, 658 ff; Ott in Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 2016, S 431, 456 ff; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 18; Wackerbarth S 340 ff. Vgl KK-Koppensteiner vor § 291 Rdn 135; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 18. Vgl KK-Koppensteiner vor § 291 Rdn 135:

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„Wie soll z.B. entschieden werden, ob jemand ‚vernünftigerweise‘ annehmen darf, entstandene Nachteile würden durch Vorteile (welche?) in ‚überschaubarer Zeit‘ ausgeglichen?“; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 18. Dazu schon MK-Kropff 2. Aufl. 2000 vor § 311 Rdn 38: „Sie müßten im Prozeß den in der Praxis kaum möglichen Nachweis erbringen, daß mit einem Ausgleich auch in überschaubarer Zeit (?) nicht zu rechnen war, mindestens eine entsprechende Darlegung der Konzernleitung entkräften.“; zustimmend Habersack NZG 2004, 1, 8. Vgl MK-Kropff 2. Aufl 2000 vor § 311 Rdn 38; Mülbert ZHR 179 (2015), 645, 659; s auch Drygala AG 2013, 194, 204 f. Zu Folgendem bereits Fleischer ZGR 2017, 1, 35. Hierin ein „Hauptproblem“ erblickend Böckli in Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 2016, S 361, 386. Vgl Fleischer ZGR 2017, 1, 35. Dies hervorhebend auch Habersack in Kalss/ Fleischer/Vogt S 1, 23; allgemein früher schon Hommelhoff/Kleindiek AG 1990, 106, 110:

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Rahmen des § 311 Abs 1 ohne weitere Anpassungen würde daher unweigerlich zu systematischen Spannungen und wertungsmäßigen Ungereimtheiten im Gesamtgefüge des deutschen Aktienkonzernrechts führen.342 Auch im Übrigen ist Vorsicht vor einem allzu raschen und problemverkürzenden 89 „Durchgriff“ auf das Gruppeninteresse geboten.343 Im Ausgangspunkt sprechen vielmehr gute Gründe dafür, dass Tochtergesellschaften im Tochterinteresse zu führen sind. Im konkreten Zugriff muss man dann allerdings berücksichtigen, dass die Gruppenzugehörigkeit den maßgeblichen Beurteilungsrahmen erweitert und verschiebt, weil Tochter- und Mutterinteressen vielfach miteinander verwoben sind.344 Daher kann es häufig durchaus im Eigeninteresse der Tochter liegen, auf Gruppenbelange Bedacht zu nehmen. Einen Fingerzeig in diese Richtung gibt auf Unionsebene Art. 19 Abs 7b der BRRD-Richtlinie von 2014345: Danach müssen die einzelnen Konzerngesellschaften beim Abschluss einer Vereinbarung über gruppeninterne finanzielle Unterstützung in ihrem eigenen Interesse handeln, dürfen aber direkte und indirekte Vorteile berücksichtigen, die einer Partei infolge der Gewährung der finanziellen Unterstützung erwachsen können.346 b) Systemimmanente Verbesserungsvorschläge. Auch wenn eine grundlegende Reform 90 der §§ 311 ff gegenwärtig nicht zur Debatte steht und auch nicht angezeigt ist, gibt es eine ganze Reihe von Reformvorschlägen im Rahmen des geltenden Systems, die in dieser Kommentierung bei den jeweiligen Einzelvorschriften behandelt werden (zum Abhängigkeitsbericht zB § 312 Rdn 15 ff). Hier geht es nur um Verbesserungsvorschläge zu § 311.

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„Damit stellt der deutsche Gesetzgeber – dem Bedürfnis der Wirtschaftspraxis entsprechend – flexible Formen der Konzernorganisation mit einem jeweils unterschiedlichen Maß an Mitverantwortung der Konzernspitze für das Schicksal der beherrschten Gesellschaft und ihrer außenstehenden Gesellschafter zur Verfügung.“ In diese Richtung auch Mülbert ZHR 179 (2015), 645, 659: „Ohne eine Flankierung durch zusätzliche Schutzinstrumente wie ein Austritts- oder Andienungsrecht der Minderheit scheint der großzügigere Rozenblum-Ausgleichsmaßstab den Außenseiterschutz zu stark zu vernachlässigen.“; gleichsinnig Ott in Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 2016, S 431, 459. Zu Folgendem bereits Fleischer ZGR 2017, 1, 35. Vgl. Fleischer ZGR 2017, 1, 35; ähnlich von unterschiedlichen Ausgangspunkten her European Company Law Experts EBOR 18 (2017), 1, 15: „The question is therefore not how group influence can be excluded, but how it can be integrated in the subsidiary’s own interest.“; Böckli in Sethe/Isler (Hrsg), Verantwortlichkeit im Unternehmensrecht, VII, 2014, S 203, 230: […] dass die Konzernrealität das Einzelinteresse sowohl der Obergesell-

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schaft wie der Untergesellschaft eben doch maßgeblich verändert: Das Schwerfeld des Konzerns verändert die Einzelinteressen seiner Glieder.“; Druey SZW 2012, 414, 422: „Tochtergesellschaften sind stets in geringerem bis sehr ausgeprägten Maß an das Wohlergehen des Konzernganzen gebunden; das Konzerninteresse ist insoweit auch ihr Interesse.“ Richtlinie 2014/59/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.5.2014 zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Richtlinie 82/891/EWG des Rates, der Richtlinien 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/ 30/EU und 2013/36/EU sowie der Verordnungen (EU) Nr 1093/2010 und (EU) Nr. 648/ 2012 des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl L 173 vom 12.6.2014, S 190–348. Vgl Fleischer ZGR 2017, 1, 36; darauf hinweisend auch Informal Company Law Expert Group Report on the Recognition of the Group Interest, October 2016, unter 2.1.1: „This makes it clear that a subsidiary may take into account its interest in avoiding the insolvency of the parent and implicitly recognises that both interests may be aligned in the interest of the group remaining solvent as a whole.”

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Ein erster Reformvorschlag geht dahin, § 311 und § 317 in einer einzigen Vorschrift zusammenzufassen.347 Für diese redaktionelle Änderung sprechen beim heutigen Stand der dogmatischen Entwicklung348 durchgreifende Gründe.349 Insbesondere wäre es systematisch stimmiger, die Grundaussage des § 317 Abs 2 unmittelbar an das Verbot der kompensationslosen Nachteilszufügung in § 311 Abs 1 anzuschließen350, etwa durch folgenden Satz: „Ein Rechtsgeschäft oder eine Maßnahme ist nicht nachteilig, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen hätte.“351 Weiterhin wird vorgeschlagen, die Möglichkeit des gestreckten Nachteilsausgleichs nach 92 § 311 Abs 2 zu streichen.352 Stattdessen soll das herrschende Unternehmen den Ausgleich unmittelbar leisten müssen. Hierfür sprechen in der Tat gute Gründe.353 Erstens schwächt die Regelung den Außenseiterschutz im Allgemeinen und die Verhandlungsposition des Tochtervorstands im Besonderen.354 Zweitens erschwert der hinausgeschobene Nachteilsausgleich die Kontrolle durch Aufsichtsrat und Abschlussprüfer nach §§ 313, 314.355 Drit-

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In diese Richtung bereits Kellmann ZGR 1974, 220, 225, der eine Streichung des § 311 für erwägenswert hält; aus jüngerer Zeit Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, Bd II, R 8, R 15 f; ders Diskussionsbeitrag auf dem 59. DJT 1992, Sitzungsbericht R 100; MK-Kropff 2. Aufl 2000, § 311 Rdn 45. Zu den damaligen Überlegungen des Gesetzgebers von 1965 MK-Kropff 2. Aufl 2000 § 317 Rdn 6: „Dem Gesetzgeber lag aber daran, eine sich nicht in Haftungsfolgen erschöpfende Regel für die Ausübung herrschenden Einflusses in faktischen Abhängigkeits- und Konzernverhältnissen voranzustellen. Sie sollte zugleich die Grundlage der Vorschriften über den Abhängigkeitsbericht und seine Prüfung sein.“ So auch MK-Altmeppen Rdn 46; ders FS Priester, 2007, S 1, 8. Dazu auch MK-Kropff 2. Aufl 2000 Rdn 45: „In der Tat ist an der heutigen Ansicht mißlich, daß sich erst aus § 317 Abs. 2 der maßgebende Gesichtspunkt zur Bestimmung eines Nachteils ergibt.“; gleichsinnig MK-Altmeppen Rdn 46: „Die gegenwärtige Aufteilung begünstigt allenfalls Missverständnisse.“ Kropff DB 1967, 2147, 2151 mit Fn 34. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 8; Hommelhoff Gutachten G zum 59. DJT 1992, G 49; Kropff FS Kastner, 1992, S 279, 283, 286 ff; MKKropff 2. Aufl 2000 Rdn 42 ff; K. Schmidt JZ 1992, 856, 861; s auch J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, S 231, 252, 271; früher schon BMJ (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1472: „Einige Mitglieder der Kommis-

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sion unterstützten demgegenüber den Vorschlag, bei nachteiligen Geschäften müsse ein unmittelbarer Ausgleich durch das herrschende Unternehmen erfolgen.“; mehrheitlich gebilligt von der wirtschaftsrechtlichen Abteilung des 59. DJT 1992, Bd II, R 191: „sofortige Festlegung des Ausgleichs (Streichung von § 311 Abs. 2 Satz 1 AktG), angenommen: 32:23:7.“ Abw MK-Altmeppen Rdn 45: „Man muss deswegen nicht alle wohlüberlegten Konzessionen, die der Gesetzgeber der Wirtschaft machen wollte, wieder abschaffen.“; wie hier Grigoleit/Grigoleit Rdn 8: „Formelkompromiss ohne überzeugende Funktion“; ähnlich Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, Bd II, R 8, R 17: „Rückblickend ist es erstaunlich, daß seinerzeit im Gesetzgebungsverfahren über dieses zeitliche Privileg, das in der Praxis allenfalls marginale Bedeutung erlangt hat, so intensiv debattiert wurde.“ Zu letzterem treffend Kropff FS Kastner, 1992, S 279, 288: „Seine Verhandlungsposition ist aber schwächer, wenn er ‚hinter einem Ausgleich herlaufen muß‘, als wenn er von vornherein das Rechtsgeschäft oder die Maßnahme von vollem Ausgleich abhängig macht.“; zustimmend Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, Bd II, R 8, R 17; Hommelhoff Gutachten G zum 59. DJT 1992, G 49. Vgl MK-Kropff 2. Aufl 2000 Rdn 42; Kropff FS Kastner, 1992, S 279, 289: „Das Geschäft muß aufgrund seiner Zerlegung in das nachteilige Grundgeschäft und den späteren Ausgleich sozusagen in zwei Abschnitten beurteilt werden.“; ähnlich Grigoleit/Grigoleit Rdn 8;

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tens ist er zur faktischen Konzernleitung nicht wirklich nötig356, wie seine geringe praktische Bedeutung schlagend belegt.357 Entgegen einer vereinzelten Literaturstimme würde seine Abschaffung die anerkannnte Privilegierungsfunktion der §§ 311 ff (Rdn 10) auch nicht grundsätzlich in Frage stellen358; diese ergibt sich nur zu einem kleinen Teil aus § 311 Abs 2 und zu einem weitaus größeren Teil aus der grundsätzlichen Ausgleichsmöglichkeit in § 311 Abs 1 Halbs 2 (Rdn 11) sowie aus weiteren Umständen wie zB dem privilegierten Informationsfluss im faktischen Konzern (Rdn 240 ff). Zudem hat man angeregt, das Merkmal der Veranlassung in § 311 Abs 1 zu streichen, 93 weil es schwer beweisbar sei.359 Dem ist nicht zu folgen360, weil eine Einstandspflicht des herrschenden Unternehmens ohne Einflussnahme auf eine Erfolgshaftung hinausliefe, wie sie der gescheiterte Referentenentwurf ursprünglich vorgesehen hatte (vgl vor § 311 Rdn 23 f).361 Außerdem ließe sie sich mit dem fehlenden Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens (Rdn 57) schwerlich vereinbaren.362 Systemverträglicher und zielgenauer sind stattdessen Beweiserleichterungen in bestimmten Fallgruppen (näher Rdn 165 ff).363 Schließlich ist vorgeschlagen worden, § 311 um folgende Handlungsvorgabe für den 94 Tochtervorstand zu ergänzen: „Das Interesse des herrschenden Unternehmens, das anderer verbundener Unternehmen oder das Konzerninteresse darf der Vorstand der abhängigen Gesellschaft nur insoweit berücksichtigen, wie eigenes Interesse dafür Raum läßt.“364 In der Sache ist hiergegen nichts zu erinnern.365 Die Formulierung selbst erscheint indes weniger glücklich, weil sie von dem schillernden Begriff des Interesses einen geradezu inflationären Gebrauch macht und so eher Verwirrung stiftet.366

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Hommelhoff Gutachten G zum 59. DJT 1992, G 49; abw MK-Altmeppen Rdn 45, wonach die Bewertungsprobleme lösbar seien. Vgl Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, Bd II, R 8, R 17; Kropff FS Kastner, 1992, S 279, 290. Dazu Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, Bd II, R 8, R 17: „allenfalls marginale Bedeutung“; J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, S 231, 252, 271. So aber Mülbert ZHR 179 (2015), 645, 650. Vgl BMJ (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1395: „Der Begriff der Veranlassung sei nicht geklärt. In der Regel hätten weder Abschlußprüfer noch Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft die Möglichkeit, sich zu vergewissern, ob eine Einflußnahme durch das herrschende Unternehmen erfolgt sei oder nicht.“ Dazu auch BMJ (Hrsg), Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Rdn 1397: „Andere Mitglieder der Kommission wollten das Merkmal der ‚Veranlassung‘ als Voraussetzung für einen Ausgleichsanspruch gegen das herrschende Unternehmen beibehalten.“; für ein Festhalten am Erfordernis der Veranlassung auch Koppen-

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steiner FS Steindorff, 1990, S 79, 104; K. Schmidt ZGR 1981, 455, 463 f; Semler in Doralt (Hrsg), Deutsches Konzernrecht. Rechtslage und Überlegungen zur Rezeption in Österreich, 1985, S 163, 215 f; s ferner Kropff FS Kastner, 1992, S 279, 283. Treffend auch Altmeppen FS Priester, 2007, S 1, 6: „Die Veranlassung der nachteiligen Maßnahme […] ist eine selbstverständliche Haftungsvoraussetzung, weil es anderenfalls schon an der haftungsbegründenden Kausalität fehlen würde.“ Vgl Koppensteiner FS Steindorff, 1990, S 79, 104. So auch Koppensteiner FS Steindorff, 1990, S 79, 90; K. Schmidt ZGR 1981, 455, 464; ferner Bachelin Der konzernrechtliche Minderheitenschutz, 1969, S 61 ff. Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, G 48. So auch MK-Altmeppen Rdn 48; offener K. Schmidt JZ 1992, 856, 861: „Da dies bereits geltendem Recht entspricht, hängt das Urteil über diesen Vorschlag davon ab, welchen generalpräventiven oder pädagogischen Wert man einer solchen Klarstellung beimißt.“ Gleichsinnig MK-Altmeppen Rdn 48: „keinerlei Präzision gewonnen“.

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

11. Einflüsse des europäischen Konzernrechts 95

Rechtspolitische Anstrengungen zur Harmonisierung des Konzernrechts in Europa reichen inzwischen mehr als fünfzig Jahre zurück und können auf eine wechselhafte Geschichte zurückblicken.367 Gerade in jüngster Zeit ist die Literatur zum Europäischen Konzernrecht abermals368 mächtig angeschwollen.369 Chronologisch lassen sich frühe Vorstöße der Europäischen Kommission (Rdn 96 ff), jüngere Vorschläge von Expertengruppen (Rdn 101 ff) und aktuelle Regelungsgegenstände und Reformvorhaben (Rdn 104 ff) unterscheiden.

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a) Frühe Vorstöße der Europäischen Kommission. Die Kommission beschäftigte sich schon mit den Problemen verbundener Unternehmen, bevor sie mit den Vorarbeiten zur Harmonisierung des Rechts der unverbundenen Gesellschaft begann. Im Jahre 1964 beauftragte sie den Belgier Pierre van Ommeslaghe mit der Erstellung eines umfassenden Berichts über die Möglichkeiten einer Konzernrechtsharmonisierung370 – ein Beleg dafür, welchen Stellenwert sie den Konzernen für die Schaffung eines einheitlichen Marktes beimaß.371 Hatte dieser Bericht noch einen stark exploratorischen Charakter372, so folgten wenige 97 Jahre später konkrete Vorschläge. 1970 veröffentlichte die Kommission den Verordnungsvorschlag für das Statut einer Europäischen Aktiengesellschaft, der einen eigenen Titel zum „Konzernrecht“ enthielt.373 Der überarbeitete Verordnungsvorschlag von 1975374 hielt hieran fest und ging mit seiner sog organischen Konzernverfassung375 sogar noch weit über das junge deutsche Konzernrecht von 1965 hinaus.376 Bei ihr knüpften die konzernrecht-

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Für eine akteurzentrierte Annäherung Fleischer ZGR 2017, 1, 5 ff; an den einzelnen Rechtssetzungsakten orientiert J. Schmidt Der Konzern 2017, 1; perspektivisch Mülbert ZHR 179 (2015), 645. Von „ganzen wissenschaftlichen Bibliotheken“ zum europäischen Konzernrecht sprach bereits vor 30 Jahren Lutter ZGR 1987, 3254, 326 f. Vgl etwa Amstutz in Epiney/Affolter (Hrsg), Die Schweiz und die europäische Integration, 2015, S 203; Bartman ECL 2016, 123; Beck Konzernhaftung in Deutschland und Europa, 2019; Conac ECFR 2016, 301; Drygala AG 2013, 198; Ekkenga AG 2013, 181; European Company Law Expert Group EBOR 18 (2017), 1; Hommelhoff KSzW 2014, 63; Mähönen ECL 2016, 146; Olaerts ECL 2016, 89; Renner ZGR 2014, 452; Sorensen EBLR 2016, 393; Teichmann AG 2013, 184; ders ECFR 2015, 202; ders ECL 2016, 150; Tholen Europäisches Konzernrecht, 2014; Weller/ Bauer ZEuP 2015, 6; umfassend der Sammelband von Hommelhoff/Lutter/Teichmann (Hrsg), Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 2016. Vgl van Ommeslaghe, Rev. prat. soc. 1965,

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153–252 mit folgender Einführung auf S 156: „Le présent rapport a pour object d’introduire le débat sur la coordination éventuelle des législations des pays membres aux groupes des sociétés.“; später ders ZHR 132 (1969), 201. Dies hervorhebend aus der Binnensicht der Kommission auch Gleichmann in Mestmäcker/Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen Vergleich, 1991, S 581, 582. Vgl van Ommeslaghe Rev. prat. soc. 1965, 153, 252: „Le rapport ne se termine pas par des propositions précises, car son objet est d’introduire la discussion et de l’orienter par des questions aussi précises que possibles.“ Vgl Vorschlag einer Verordnung (EWG) des Rates über das Statut für Europäische Aktiengesellschaften, ABl. 1970 C 124/1 = Beilage 8/ 1970 zum Bulletin der EG. Vorschlag einer Verordnung des Rates über das Statut für Europäische Aktiengesellschaften, Beilage 4/1975 zum Bulletin der EG = BTDrucks VII/3713. Auch Konzernverfassung ipso facto oder Faktizitätsprinzip genannt; dazu Immenga EuR 1978, 242. Eingehend zu den konzernrechtlichen Vor-

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lichen Schutzregeln allein an den Tatbestand der einheitlichen Leitung an377, unabhängig davon, ob es sich um einen Vertragskonzern oder einen faktischen Konzern handelte. Die freien Aktionäre sollten durch einen Abfindungsanspruch geschützt werden (Art. 227 VOE-1975), die Gläubiger durch eine subsidiäre Haftung des herrschenden Konzernunternehmens für Verbindlichkeiten der abhängigen Konzerngesellschaft (Art. 239 VO-E-1975). Umgekehrt sollte dem herrschenden Konzernunternehmen ein Weisungsrecht zustehen (Art. 240 VO-E-1975). Fast zeitgleich veröffentlichte die Kommission in den Jahren 1974 und 1975 den zwei- 98 gliedrigen Vorentwurf einer neunten Richtlinie (Konzernrechtsrichtlinie)378, der die Mitgliedstaaten vor die Wahl stellte: Sie sollten entweder die deutsche Unterscheidung zwischen Vertragskonzernen und faktischen Verbindungen einführen oder sich stattdessen für die – „stärkere!“379 – organische Konzernverfassung entscheiden. Vor allem letztere sah sich scharfer Kritik aus den Mitgliedstaaten ausgesetzt.380 Namentlich von belgischer und französischer Seite wurde eingewandt, dass sie eine allzu rigorose Einheitslösung darstelle381, einen Übergang von lockeren zu strafferen Unternehmensverbindungen erwarten lasse und damit zur Verstärkung der Unternehmenskonzentration beitrage.382 Außerdem lasse sich der Schlüsselbegriff der einheitlichen Leitung in der Praxis nicht mit hinreichender Genauigkeit bestimmen.383 Angesichts dieser Fundamentalkritik legte die Kommission sowohl die konzernrechtlichen Vorschriften des SE-Statuts als auch die Vorentwürfe einer Richtlinie von 1974/1975 einstweilen zu den Akten. Ein Jahrzehnt später nahm die Kommission einen neuen Anlauf und präsentierte 1984 99 den Vorentwurf für eine neunte Richtlinie über verbundene Unternehmen384, der von der organischen Konzernverfassung abrückte. Stattdessen unterschied er nach deutschem Vor-

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schriften aus deutscher Sicht Geßler in Lutter (Hrsg), Die Europäische Aktiengesellschaft, 1976, S 275 ff. Vgl Art 223 Abs 1 VO-E-1975: „Sind ein herrschendes Unternehmen und eine oder mehrere abhängige Gesellschaften unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens zusammengefasst und ist eines dieser Unternehmen eine SE, bilden sie einen Konzern im Sinne des Statuts.“ Vorentwurf einer neunten Richtlinie (Konzernrechtsrichtlinie) von 1974, Teil I, DOK Nr XI/328 74-D, und 1975, Teil II, DOK Nr XI/ 593 75-D; abgedruckt bei Lutter Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl 1984, S 187 ff. Lutter Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl 1984, S 48. Kritisch aus deutscher Sicht insbesondere Walther AG 1972, 105; für eine Liste möglicher Einwände auch Lutter Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl 1984, S 48: „(1) Unternehmerische Fremdbeeinflussung ist nicht erst in der intensiven Form einheitlicher Leitung zu kanalisieren, sondern muss bereits im Vorfeld erfasst werden. (2) Herrschende Unternehmen dürften versuchen, ihre Einflussnahme so zu gestalten, daß der Konzerntatbestand – trotz

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Konzernvermutung – nicht eingreift. (3) Die prozessualen Schwierigkeiten – gerichtliche Feststellung des Konzerntatbestandes – dürften erheblich sein und eine effektive Durchsetzung der Schutzmechanismen beeinträchtigen.“; positiver hingegen Immenga EuR 1978, 242, 250 ff; später auch Monopolkommission Siebentes Hauptgutachten 1986/1987, BTDrucks 11/2677, Rdn 845 ff. Vgl etwa Bézard/Dabin/Echard/Jadaud/Sayag Les groupes de sociétés: Une politique législative, 1975, S 147 ff unter der Überschrift „Les systèmes rigides du type ‚Konzernrecht‘“; ferner Keutgen Le droit des groupes de sociétés dans la CEE, 1973, S 240 ff. Dazu aus deutscher Sicht auch Koppensteiner ZGR 1973, 1, 21 mwN. Vgl Bézard/Dabin/Echard/Jadaud/Savag Les groupes de sociétés: Une politique législative, 1975, S 227; Keutgen Le droit des groupes de sociétés dans la CEE, 1973, S 202; pointiert Rodière D. 1977, chron., 137: „Ce qu‘on appelle offrir un statut à des groupes c’est les mettre aux fers.“ Vorentwurf einer 9. Richtlinie zur Angleichung des Konzernrechts, DOK Nr III/1639/ 84; abgedruckt in ZGR 1985, 446 ff.

Holger Fleischer

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

bild zwischen dem durch Beherrschungsvertrag begründeten Konzern, der Eingliederung und vertragslosen Abhängigkeits- und Konzernverhältnissen. In einzelnen Punkten ging dieser Vorentwurf sogar noch über das hiesige Schutzniveau hinaus. So ermächtigte Art 11 RL-VE 1984 das Gericht oder die nach nationalem Recht zuständige Behörde, Maßnahmen zum Schutz der abhängigen Gesellschaft, ihrer Aktionäre oder Arbeitnehmer anzuordnen. Hierzu gehörten die einstweilige Amtsenthebung von Mitgliedern des Leitungs- oder Aufsichtsorgans der abhängigen Gesellschaft (lit a), die Untersagung der weiteren Erfüllung schädlicher Vereinbarungen sowie die Rückgängigmachung schädlicher Maßnahmen (lit b) und die Verpflichtung des Unternehmens, den außenstehenden Aktionären die Übernahme ihrer Aktien gegen eine Abfindung anzubieten (lit c) – eine beträchtliche Machtfülle, die an die equitable remedies im angelsächsischen Gesellschaftsrecht erinnert.385 Wegen seiner „zentralistischen Konzernierungsfolgen“386 fand auch dieser Vorentwurf nicht einmal in Deutschland ungeteilte Zustimmung387, geschweige denn in anderen Mitgliedstaaten, in denen sich allmählich eine regelrechte „Konzernrechts-Aversion“388 breit machte. Es folgten lange Jahre einer Krise des Europäischen Gesellschaftsrechts389, in denen die 100 Kommission erst recht keine Anstalten machte, das Konzerngesellschaftsrecht neu zu beleben.390 Untätig blieb sie in dieser Zeit allerdings nicht, sondern wandte sich verstärkt dem Konzernbilanz- (Rdn 105) und Konzernkapitalmarktrecht (Rdn 112 f) zu. Für viele überraschend, griff die Kommission in ihrem Aktionsplan von 2003 dann Einzelfragen des Kernkonzernrechts wieder auf391, die nach einem Führungswechsel in der Generaldirektion Binnenmarkt aber zunächst nicht weiter verfolgt wurden. Es verging ein weiteres Jahrzehnt, bis der Aktionsplan vom Dezember 2012 Regelungsinitiativen für eine bessere Transparenz von Unternehmensgruppen und eine unionsweite Anerkennung des Gruppeninteresses in Aussicht stellte.392

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b) Weitere Vorschläge von Einzelpersonen und Expertengruppen. Kreative Ideen zur Kernrechtsharmonisierung steuerten zu allen Zeiten führende Wissenschaftler bei. In einer frühen Phasen dominierten zunächst von Einzelpersonen ausgearbeitete Regelungsvorschläge: Von dem Brüsseler Anwalt Pierre van Ommeslaghe stammte die Pionierstudie zu den Möglichkeiten eine Konzernrechtsharmonisierung in Europa (vgl Rdn 96). Die Idee einer organischen Konzernverfassung in den frühen Kommissionsentwürfen entsprang dem Kopf des Rotterdamer Handelsrechtslehrers Pieter Sanders, der 1966 im Auftrag der Kommission den Vorentwurf eines Statuts für eine Europäische Aktiengesellschaft vorlegte.393 Von

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Allgemein dazu Fleischer ZHR 179 (2015), 404, 447 ff. Schwarz Europäisches Gesellschaftsrecht, 2000, Rdn 920. Kritisch etwa Hommelhoff FS Fleck, 1988, S 125, 147 f. Hommelhoff in Lutter (Hrsg), Konzernrecht im Ausland, 1994, S 55, 68 ff. Allgemein dazu Behrens FS Mestmäcker, 1996, S 831 ff., der von einer Konzeptions-, Kompetenz-, Legitimations- und Loyalitätskrise spricht; ferner Hopt ZIP 1998, 96. Zur „Krise des Konzernrechts“ rückblickend Drygala AG 2013, 198; Mülbert ZHR 179 (2015), 645, 647 ff. Vgl Mitteilung der Kommission, Aktionsplan

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Modernisierung des Gesellschaftsrechts und Verbesserung der Corporate Governance in der Europäischen Union, KOM(2003) 284, S 21 ff Punkt 3.3 (Unternehmensgruppen und Pyramiden). Vgl Mitteilung der Europäischen Kommission, Europäisches Gesellschaftsrecht und Corporate Governance, KOM(2012) 740/2, S 11 Punkt 3.2 (Transaktionen mit nahe stehenden Unternehmen und Personen), und S 17 Punkt 4.6 (Unternehmensgruppen). Vgl Sanders Vorentwurf eines Statuts für eine Europäische Aktiengesellschaft, DOK. KOM. 1100/IV/67, 1966; dazu auch Gleichmann in Mestmäcker/Behrens (Hrsg), Das Gesellschaftsrecht der Konzerne im internationalen

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deutscher Seite wirkte insbesondere der Hamburger Ordinarius Hans Würdinger mit. Als Sonderberater der Kommission legte er 1970 ein Arbeitsdokument zu verbundenen Unternehmen vor, das mögliche Grundlinien eines Konzernrechts in Europa vorskizzierte.394 Erwähnung verdient des Weiteren Robert Pennington von der Universität Birmingham, aus dessen Feder der grundlegende Bericht über Übernahmeangebote und andere Angebote mitsamt einem eigenen Richtlinienvorschlag aus dem Jahre 1974 stammte.395 In jüngerer Zeit bestimmen Regelungsvorschläge von Wissenschaftlerkollektiven und 102 Expertengruppen die Szene, die teils auf privater Initiative beruhen, teils von der Europäischen Kommission eingesetzt worden sind.396 Als besonders einflussreich hat sich das Forum Europaeum Konzernrecht erwiesen, das mit seinen Vorschlägen aus dem Jahre 1998 die rechtspolitische Neuorientierung hin zu einer „Kernbereichsharmonisierung“ des Europäischen Konzernrechts vorbereitete.397 Fast noch wichtiger als seine Empfehlungen für eine geringere Harmonisierungsdichte war deren teleologische Rückkoppelung an den Binnenmarktgedanken: Eingegriffen werden sollte nur dort, wo fehlendes oder dysfunktionales Konzernrecht von Mitgliedstaaten Grenzen im Binnenmarkt, zumal Marktzutrittsschranken, errichtete oder aufrechterhielt.398 Vermittelt über die Empfehlungen der High Level Group of Company Law Experts von 103 2002399, fand der Gedanke der Kernbereichsharmonisierung im Jahre 2011 Eingang in den Abschlussbericht der Reflection Group on the Future of EU Company Law400 – beides von der Kommission einberufene Sachverständigengruppen. Die ebenfalls von ihr eingesetzte Informal Group of Company Law Experts hat Möglichkeiten zur Verbesserung der Gruppentransparenz401 und zur unionsweiten Anerkennung des Gruppeninteresses402 ausgelotet. Daneben haben jüngst zwei weitere, privat organisierte Wissenschaftlergruppen zur Zukunft des Europäischen Konzernrechts Stellung genommen: das Forum Europaeum on Company Groups und die European Company Law Experts, die unabhängig voneinander von einer umfassenden Gesamtregelung des Konzernrechts auf Unionsebene abraten.403 Im

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Vergleich, 1991, S 49: „Sanders hat nach meiner Kenntnis als erster den Versuch unternommen, den komplexen wirtschaftlichen Sachverhalt der Gruppierung von Gesellschaften unter der einheitlichen Leitung eines anderen Unternehmens einer umfassenden gesetzgeberischen Lösung zuzuführen.“ Vgl Würdinger Verbundene Gesellschaften (Sociétés liées, Groupes de Sociétés), DOK. 15.524/XIV/70-D, der keine eindeutige Empfehlung abgibt, sondern dem Vertragskonzern die organische Konzernverfassung alternativ zur Seite stellt; ferner ders in Quo Vadis, Ius Societatum? Liber Amicorum Pieter Sanders, 1972, S 259; ders EuR 1974, 25. Vgl Pennington, Übernahmeangebote und andere Angebote, DOK. XI/56/74-E, 1974; auch abgedruckt bei Fleischer/Kalss, Das neue Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, 2002, S 831 ff. Näher zu diesen Gruppen und ihren Mitgliedern Fleischer ZGR 2017, 1, 13 ff; Mülbert ZHR 179 (2015), 645, 652 ff; J. Schmidt Der Konzern 2017, 1, 6f.

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Dazu Forum Europaeum Konzernrecht ZGR 1998, 672, 685 ff. So ausdrücklich Forum Europaeum Konzernrecht ZGR 1998, 672, 687. Vgl High Level Group of Company Law Experts Final Report, November 2002, Chapter V, S 94 ff (groups and pyramids). Vgl Reflection Group on the Future of EU Company Law, April 2011, Chapter 4, S 59 ff (groups of companies). Vgl Informal Company Law Expert Group Report on Information on Groups, Berichterstatter: Martin Winner, March 2016. Vgl Informal Company Law Expert Group Report on the Recognition of the Group Interest, Berichterstatter: Pierre-Henri Conac, November 2016. Vgl Forum Europaeum on Company Groups ZGR 2015, 507, 510: „Daher strebt der hier vorgelegte Vorschlag auf keinen Fall danach, eine umfassende Gesamtregelung für die Unternehmensgruppe wiederzubeleben, wie sie Mitglieder der EG-Kommission in den siebziger und achtziger Jahren des vergangenen

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

Lichte dieser geballten konzernrechtlichen Expertise wird heute niemand mehr hinter die Erkenntnis zurückfallen, dass eine Vollharmonisierung des Europäischen Konzernrechts weder sinnvoll noch rechtspolitisch aussichtsreich ist.404 Es finden sich allenfalls Stimmen, denen selbst eine Teil- oder Kernbereichsharmonisierung noch zu weit geht und die stattdessen für eine nationale Konvergenz konzernbezogener Normen durch die mitgliedstaatliche Rechtsprechung werben405. Nicht dem Harmonisierungsziel verpflichtet, aber gleichwohl in vieler Hinsicht anregend ist ein vollständiges Kapitel zu groups of companies im Entwurf eines europäischen Mustergesetzes, dem European Model Company Act (EMCA).406 Neuerdings ruft man auch wieder in Erinnerung, dass die im europäischen Primärrecht angelegte Niederlassungsfreiheit das Recht zur Bildung grenzüberschreitender Konzerne einschließe und dass das Effizienzziel des Binnenmarkts zugleich die konzernleitende Organisationsmacht der Obergesellschaft legitimiere.407

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c) Aktuelle Regelungsgegenstände und Reformvorhaben. Im Hinblick auf die Regelungsgegenstände des Europäischen Konzernrechts kann man zwischen Konzernrechtsnormen im engeren (Rdn 105 ff) und weiteren Sinne (Rdn 110 ff) unterscheiden.

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aa) Europäisches Konzernrecht im engeren Sinne. (1) Konzernpublizität. Am Beginn der punktuell erfolgreichen Konzernrechtsharmonisierung stand ein publizitätsfördernder Rechtsakt: die Siebente Richtlinie von 1983 über den konsolidierten Abschluss408, die inzwischen in der Richtlinie 2013/34/EU409 aufgegangen ist.410 Inzwischen sind zahlreiche weitere gruppenbezogene Informationstatbestände hinzugetreten. Die IAS-Verordnung von 2002411 verpflichtet kapitalmarktorientierte Gesellschaften gemäß Art 4 seit dem Geschäftsjahr 2005 zur Erstellung konsolidierter Abschlüsse. Der auf ihrer Grundlage in das europäische Recht überführte IAS 24 verlangt eine Berichterstattung über Beziehungen zu

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Jahrhunderts betrieben haben.“; European Company Law Experts EBOR 18 (2017), 1, 41: „As the law stands and is evolving in most jurisdictions, there is no need to develop a comprehensive European regime for the protection of the aforementioned interests.“ Bündig Amstutz in Epiney/Affolter (Hrsg), Die Schweiz und die europäische Integration, 2015, S 203, 212: „Darauf näher einzugehen, erübrigt sich.“ So insbesondere Amstutz in Epiney/Affolter (Hrsg), Die Schweiz und die europäische Integration, 2015, S 203, 213 ff. Vgl European Model Company Act, Chapter 16 mit folgender Erläuterung in der Einleitung: „[T]he main objective of the EMCA chapter on Groups of Companies is to establish a cluster of rules aiming to facilitate and enhance the flexibility of the formation, organization and functioning of this leading form of business organization in nowadays.“; eingehend zu diesem Kapitel Conac ECFR 2016, 301. Nachdrücklich in diese Richtung Schön ZGR 2019, 343 ff.

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Siebente Richtlinie 83/349/EWG des Rates vom 13.6.1983 auf Grund von Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g des Vertrags über den konsolidierten Abschluss, ABl L 193 vom 18.7.1983, S 1–17. Richtlinie 2013/34/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2013 über den Jahresabschluss, den konsolidierten Abschluss und damit verbundene Berichte von Unternehmen bestimmter Rechtsformen und zur Änderung der Richtlinie 2006/43/EG des Europäischen Parlaments und des Rates und zur Aufhebung der Richtlinien 78/660/EWG und 83/349/EWG des Rates, ABl L 182 vom 29.6.2013, S 19–76. Eingehend und rechtsvergleichend zur Pionierrolle konzernbezogener Publizitätsvorschriften Fleischer ZGR 2017, 1, 18 f. Verordnung (EG) Nr 1606/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.7.2002 betreffend die Anwendung internationaler Rechnungslegungsstandards, ABl L 243 vom 11.9.2002, S 1–4.

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nahe stehenden Unternehmen und Personen (vgl § 312 Rdn 25 ff). Ähnliche Offenlegungspflichten finden sich in Art 17 Abs 1 lit r der Richtlinie 2013/34/EU (vgl § 312 Rdn 28 ff). (2) Konzerngeschäftsführung. Umstrittener als das allseits akzeptierte Credo der Kon- 106 zernpublizität ist die Forderung nach unionsweiten Regeln zur ordnungsgemäßen Konzerngeschäftsführung. Sie bewegt die Gemüter gegenwärtig in zwei Varianten: in Gestalt eines Vorschlags zur unionsweiten Anerkennung eines Gruppeninteresses (Rdn 108 ff) sowie in Form der Pläne für eine Societas Unius Personae (Rdn 110). (a) Vorboten eines grenzüberschreitenden Konzernorganisationsrechts. Hinter beiden 107 Reformanliegen verbirgt sich ein fundamentaler Verständniswandel von der Funktion konzernrechtlicher Normen auf Unionsebene. Ursprünglich zielten sie – in Übereinstimmung mit der Grundwertung des deutschen Aktienkonzernrechts von 1965412 – auf einen verbesserten Außenseiterschutz: Minderheitsaktionäre und Gläubiger einer konzerneingebundenen Tochtergesellschaft sollten vor allfälligen Schädigungen durch das herrschende Unternehmen bewahrt werden.413 Allgemein zum Ausdruck kommt dieses tief verwurzelte Schutzdenken in der zentralen gesellschaftsrechtlichen Ermächtigungsgrundlage des Art 50 Abs 2 lit g AEUV, nach der „die Schutzbestimmungen [zu] koordinieren“ sind, die für Gesellschaften in den Mitgliedstaaten im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter gelten. Demgegenüber betont eine vordringende Literaturmeinung die Ermöglichungsfunktion414 konzernrechtlicher Normen (für das deutsche Recht auch Rdn 53).415 Sie begreift den Konzern als eine wirtschaftliche Organisation wie die Aktiengesellschaft oder die GmbH416 und will für ihn ein funktionsfähiges Regelungsgefüge schaffen. Auf europäischer Ebene geht es ihr um das Ziel, den Binnenmarktakteuren einen verlässlichen Rechtsrahmen zur Führung grenzüberschreitender Unternehmensgruppen zur Verfügung zu stellen.417 Gestützt auf die Niederlassungsfreiheit418 machen ihre Vertreter mit guten Gründen geltend, dass es hierfür einer Harmonisierung der Spielräume und Schranken grenzüberschreitender Konzernleitung bedürfe.419 Dies gelte umso mehr, als die Binnenmarktakteure bei grenzüberschreitender Expansion häufig nicht auf Zweigniederlassungen420, sondern auf Toch-

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Vgl Begr RegE bei Kropff S 373: „Die Beherrschung der Gesellschaft durch ein anderes Unternehmen ist aber mit Gefahren für die anderen Aktionäre und die Gläubiger verbunden.“ Vgl die Problembeschreibung bei Würdinger Verbundene Gesellschaften (Sociétés liées, Groupes de Sociétés), DOK. 15.524/XIV/70D, S 4 und S 30 ff. Allgemein zu dieser Doppelgesichtigkeit des Gesellschaftsrechts Fleischer ZHR 168 (2004), 673, 707: „Es dient sowohl der Wirtschaftsermöglichung (enabling function) als auch der Verhaltenssteuerung verbandsrechtlicher Bezugsgruppen (regulatory function).“ Programmatisch Teichmann AG 2013, 184 unter dem Titel: Europäisches Konzernrecht: Vom Schutzrecht zum Enabling Law“; die konkurrierenden Ansätze der „Schutzzwecklehre“ und der „Konzernorganisationslehre“ beschreibend Ekkenga AG 2013, 181.

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Ausdrücklich in diesem Sinne Amstutz in Epiney/Affolter (Hrsg), Die Schweiz und die europäische Integration, 2015, S 203, 212; ferner ders SZW 2016, 2: „The premise of this article is that the law of corporate groups is, in essence, business organisation law.“, grundlegend bereits ders Konzernorganisationsrecht, 2003. Eindringlich Teichmann AG 2013, 184, 189 ff; ders ECL 2016, 149, 151 unter der Zwischenüberschrift „Why Europe Needs a Framework for the Management of a CrossBorder Group?“; zustimmend Ott in Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 2016, S 431, 438 ff. Dazu Teichmann ZGR 2014, 45, 62 ff. Vgl Conac ECFR 2013, 194, 205 ff; Teichmann ZGR 2014, 45, 70; Weller/Bauer ZEuP 2015, 6, 22 ff. Zu ihnen Sorensen ECFR 2014, 53.

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tergesellschaften zurückgriffen.421 Fehlende Regelungen zur Konzerngeschäftsführung könnten daher sogar eine Marktzutrittsschranke darstellen.422

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(b) Unionsweite Anerkennung des Gruppeninteresses. Den Schlüssel zur Etablierung eines grenzüberschreitenden Konzernorganisationsrechts sehen viele in einer unionsweiten Anerkennung des Gruppeninteresses. Dieses mögliche Harmonisierungsziel – „l‘existence d’un intérêt de groupe distinct de l’intérêt social“423 – hatte vor mehr als fünfzig Jahren schon van Ommeslaghe in seiner konzernrechtlichen Pionierstudie (Rdn 96) vor Augen, ohne dafür allerdings eine konsensfähige Lösungsformel anbieten zu können.424 Heute begründet man seine Notwendigkeit vor allem mit den großen Unterschieden zwischen den Mitgliedstaaten in der Frage, ob das Gruppeninteresse aus der Perspektive der Tochtergesellschaft bei – isoliert betrachtet – nachteiligen Einzelgeschäften mit berücksichtigt werden darf.425 Diese Unterschiede führen bei grenzüberschreitenden Unternehmensgruppen in zweierlei Hinsicht zu großer Rechtsunsicherheit: Zum einen haben die Geschäftsleiter der Muttergesellschaft keine Gewähr dafür, dass sie EU-ausländische Tochtergesellschaften nach denselben Leitlinien führen dürfen wie inländische.426 Zum anderen befinden sich die Geschäftsleiter ausländischer Tochtergesellschaften gleichsam zwischen Hammer und Amboss427: Führen sie eine konzernleitende Weisung im Gruppeninteresse aus, drohen ihnen zivil- und strafrechtliche Sanktionen; widersetzen sie sich, droht ihnen die sofortige Abberufung.428 Vor diesem Hintergrund werben in jüngerer Zeit zahlreiche Literaturstimmen für eine 109 Harmonisierung der Rechtsregeln zur grenzüberschreitenden Konzerngeschäftsführung nach dem Vorbild der Rozenblum-Doktrin.429 Die Informal Company Law Expert Group hat der Kommission in diesem Punkt jüngst eine Konsultation der beteiligten Kreise empfohlen, ohne selbst abschließend Stellung zu beziehen.430 In den Mittelpunkt rückt sie mögliche Regelungen für hundertprozentige Tochtergesellschaften (wholly owned subsidiaries), bei denen sich keine Probleme eines angemessenen Minderheitenschutzes stellen.431

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Dazu Hommelhoff ZGR 2012, 535, 536 f; Teichmann AG 2013, 184, 185; Weller/Bauer ZEuP 2015, 6, 7 f. Vgl Teichmann ZGR 2014, 45, 65; Weller/ Bauer ZEuP 2015, 6, 24. So die Zwischenüberschrift bei van Ommeslaghe Rev. prat. soc. 1965, 153, 180; ferner ders ZHR 132 (1969), 201, 215 ff. Vgl van Ommeslaghe Rev. prat. soc. 1965, 153, 184: „En conclusion, s’il paraît difficile, sur le plan de la coordination dés législations entre les Six de formuler une règle générale qui pourrait traduire les considérations qui précèdent, il n’est pas inutile, nous semble-t-il, de garder ces considérations présentes à l’ésprit lors de l’étude des règles éventuelles d’application.“ Zu diesen Unterschieden die Gegenüberstellung bei Informal Company Law Expert Group, Report on the Recognition of the Group Interest, unter 2.1: „State of play at EU level“; anschaulich aus Sicht der Praxis auch Chiapetta/Tombari ECFR 2012, 261, 269:

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„[…] managing a group within a European context […] is cloaked in uncertainty and ambiguity.“ Vgl Teichmann AG 2013, 184, 185. In diesem Sinne Oplustil in Winner/CierpialMagnor (Hrsg), Rechtsprobleme im Konzern, 2012, S 67, 72. Vgl Teichmann AG 2013, 184, 194; Weller/ Bauer ZEuP 2015, 6, 25. Vgl zuletzt die Zusammenstellung bei Teichmann ECL 2016, 150, 154 ff. Vgl Informal Company Law Expert Group, Report on the Recognition of the Group Interest, November 2016, unter 4. Vgl Informal Company Law Expert Group, Report on the Recognition of the Group Interest, November 2016, unter 4, Options 1–3; zur wichtigen Scheidelinie zwischen hundertprozentigen und nicht hundertprozentigen Tochtergesellschaften bereits Conac ECFR 2013, 194, 217 ff; zuletzt auch Böckli in Corporate Governance im grenzüberschreitenden Konzern, 2016, S 361, 372 ff.

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(c) Societas Unius Personae als Konzernbaustein. Als funktionale Alternative zur uni- 110 onsweiten Anerkennung eines Gruppeninteresses war ursprünglich auch der Vorschlag zur Einführung einer geschlossenen Societas Unius Personae (SUP) gedacht.432 Hierzu hätte es allerdings eines Weisungsrechts der Mutter gegenüber dem Leitungsorgan der Tochter bedurft433, das schon früh dem rechtspolitischen Abstimmungsprozess zwischen Kommission, Parlament und Rat zum Opfer gefallen ist.434 Inzwischen hat die Kommission ihre Vorschläge für eine SUP offiziell zurückgezogen.435 Dessen ungeachtet gibt es von deutscher Seite zarte Wiederbelebungsversuche.436 bb) Europäisches Konzernrecht im weiteren Sinne. Abseits des Konzernrechtszentrums 111 finden sich in peripherer Streulage viele Vorschriften mit konzernrechtlichen Bezügen, die man als Europäisches Konzernrecht im weiteren Sinne bezeichnen könnte.437 Sie nehmen zumeist nur börsennotierte Gesellschaften ins Visier. (1) Kapitalmarktrechtliche Beteiligungstransparenz. Ein Stück informationellen Kon- 112 zerneingangsschutzes bieten zunächst die Mitteilungspflichten über bedeutende Beteiligungen, die heute in Art 9 der reformierten Transparenzrichtlinie von 2013438 geregelt sind.439 Schon der erwähnte Würdinger-Bericht aus dem Jahre 1970 (Rdn 101) hatte nach dem Vorbild des § 20 AktG die gemeinschaftsweite Einführung von Mitteilungspflichten für die Fälle vorgeschlagen, in denen ein Unternehmen mehr als 25% bzw 50% des Kapitals an einer Aktiengesellschaft erwirbt.440 Es dauerte freilich bis zum Jahre 1988, ehe solche Mitteilungspflichten durch die Beteiligungstransparenzrichtlinie441 Eingang in das Gemeinschaftsrecht fanden – mit deutlich herabgesetzten Meldeschwellen beginnend bei 10%, aber auch mit einem ausschließlichen Fokus auf börsennotierte Gesellschaften. Die Transparenzrichtlinie von 2004442 hat die Eingangsmeldeschwelle abermals abgesenkt; sie liegt seither bei 5%.

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Vgl Kindler ZHR 179 (2015), 330, 331 ff; Mülbert ZHR 179 (2015), 645, 667; Weller/ Bauer ZEuP 2015, 6, 28 f. In diesem Sinne noch Art 23 SUP-RichtlinienEntwurf, COM(2014) 212 final vom 9.4.2014; dazu Hommelhoff GmbHR 2014, 1065, 1070 f. Die ersatzlose Streichung des Art 23 erfolgte in der Fassung des Ministerrates vom 21.9.2015; dazu Bayer/Schmidt BB 2015, 1731, 1734. Vgl Europäische Kommission ABl C 233/6 vom 4.7.2018. Vgl Harbarth GmbHR 2018, 657; Teichmann GmbHR 2018, 713; Teichmann/Götz ZEuP 2019, 260. Vgl Fleischer ZGR 2017, 1, 24. Richtlinie 2013/50/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.10.2013 zur Änderung der Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem geregelten Markt zugelassen sind, der Richtlinie

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2003/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates betreffend den Prospekt, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu veröffentlichen ist, sowie der Richtlinie 2007/14/EG der Kommission mit Durchführungsbestimmungen zu bestimmten Vorschriften der Richtlinie 2004/109/EG, ABl L 294 vom 6.11.2013, S 13–27. Vgl Fleischer ZGR 2017, 1, 24. Vgl Würdinger Verbundene Gesellschaften (Sociétés liées, Groupes de Sociétés), DOK. 15.524/XIV/70-D, S 12. Richtlinie 88/627/EWG des Rates vom 12.12.1988 über die bei Erwerb und Veräußerung einer bedeutenden Beteiligung an einer börsennotierten Gesellschaft zu veröffentlichenden Informationen, ABl L 348 vom 17.12.1988, S 62–65. Richtlinie 2004/109/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.12.2004 zur Harmonisierung der Transparenzanforderungen in Bezug auf Informationen über Emittenten, deren Wertpapiere zum Handel auf einem

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(2) Übernahmerechtliches Pflichtangebot. Funktionalen Konzerneingangsschutz vermittelt das Pflichtangebot nach Art 5 Abs 1 der Übernahmerichtlinie443, das allen Wertpapierinhabern einer börsennotierten Zielgesellschaft für alle ihre Wertpapiere zu einem angemessenen Preis unterbreitet werden muss (näher vor § 311 Rdn 119 ff).444 Es wird ausgelöst, wenn sich ein Bieter „unmittelbar oder mittelbar einen bestimmten, die Kontrolle begründenden Anteil an den Stimmrechten dieser Gesellschaft“ verschafft. Im deutschen Recht in § 35 WpÜG umgesetzt, bietet es den Aktionären einen zusätzlichen Vorfeldschutz, ohne dass der Folgeschutz durch die §§ 311 ff dadurch entbehrlich würde (näher vor § 311 Rdn 129 f).

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(3) Geschäfte mit nahestehenden Unternehmen oder Personen. Eine konzernrechtliche Dimension haben außerdem die Regelungen über Related Party Transactions in der reformierten Aktionärsrechte-Richtlinie von 2017445 (näher vor § 311 Rdn 139 ff).446 Sie sollen unter anderem bei bedeutenden Konzernbinnengeschäften für einen angemessenen Schutz der Gesellschaft und ihrer (Minderheits-)Aktionäre sorgen. Vor diesem Hintergrund bezeichnet eine Literaturstimme die Aktionärsrechte-Richtlinie pointiert als „verschleierte Konzernrichtlinie“447. Ihre Umsetzung in das deutsche Recht ist in §§ 111a bis 111c erfolgt. Gemäß § 311 Abs 3 gelten sie kumulativ neben dem Regelungsregime der §§ 311 ff (vgl Rdn 341 ff).

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(4) Sonderkonzernrecht für Banken und Versicherungen. Konzerne prägen seit jeher die Praxis der Kredit- und Versicherungswirtschaft. Eine effektive europäische Finanzdienstleistungsaufsicht muss dem durch Sonderregeln für Gruppensachverhalte Rechnung tragen.448 Den Grundstein hierfür legte die Richtlinie über die Beaufsichtigung der Kreditinstitute auf konsolidierter Basis von 1983449, nach der jedes Kreditinstitut mit einem Beteiligungsbesitz an einem anderen Kreditinstitut von mindestens 25% auf der Basis einer Konsolidierung seiner finanziellen Situation mit derjenigen seiner Tochtergesellschaften zu beaufsichtigen ist. Aus jüngerer Zeit ist das aufsichtsrechtlich vorgeschriebene Risikomanagement auf Gruppenebene nach Maßgabe der CRD IV-Richtlinie von 2013450 zu nennen, das eine gruppenweite Risikotragfähigkeit sicherstellen soll.451 Entsprechend fordert die Solvency II-Richtlinie von 2009452 ein konsistentes gruppenweites Risikomanagement für

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geregelten Markt zugelassen sind, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/EG, ABl L 390 vom 31.12.2004, S 38–57. Richtlinie 2004/25/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21.4.2004 betreffend Übernahmeangebote, ABl L 142 vom 30.4.2004, S 12–23. Vgl Fleischer ZGR 2017, 1, 25. Richtlinie (EU) 2017/828 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.5.2017 zur Änderung der Richtlinie 2007/36/EG im Hinblick auf die Förderung der langfristigen Mitwirkung der Aktionäre, ABl EU vom 20.5.2017, S 1. Vgl Fleischer ZGR 2017, 1, 26. So der Aufsatztitel von Tarde ZGR 2017, 360. Vgl Fleischer ZGR 2017, 1, 27; Jung/Bischof Europäisches Finanzmarktrecht, 2015, S 97; monographisch jüngst Renner Bankkonzern-

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recht, 2019, sowie Negenborn Bankgesellschaftsrecht und Sonderkonzernrecht, 2019. Richtlinie 83/350/EWG des Rates vom 13.7.1983 über die Beaufsichtigung der Kreditinstitute auf konsolidierter Basis, ABl L 193 vom 18.7.1983, S 18–20. Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26.6.2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/87/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG, ABl L 176 vom 27.6.2013, S 338–436. Näher Mülbert/Wilhelm ZHR 178 (2014), 503, 530 ff. Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2009 betreffend die Aufnahme und Ausübung der Ver-

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Versicherungsunternehmen.453 Im Bankensanierungs- und -abwicklungsrecht sieht die BRRD-Richtlinie von 2014454 Vorschriften über Gruppensanierungs- und Gruppenabwicklungspläne sowie ein eigenes Kapitel über gruppeninterne finanzielle Unterstützung vor. Insgesamt bildet sich so allmählich ein Sonderkonzernrecht der beaufsichtigten Finanzbranche heraus (dazu bereits Rdn 54 f). Intensiv diskutiert wird, wie sich die unionsrechtlichen Vorgaben für die Gruppen-Governance im Aufsichtsrecht mit dem aktienrechtlichen Konzept der §§ 311 ff in Einklang bringen lassen (näher Rdn 296 ff). (5) Konzerninsolvenzrecht. Die Europäische Insolvenzverordnung (EuInsVO) aus dem 116 Jahre 2000455 enthielt noch keine speziellen Vorschriften für Konzerninsolvenzen.456 Diese Regelungslücke457 hat man aus verschiedenen Gründen bewusst in Kauf genommen: Zum einen erschien dieses Phänomen bei den frühen Vorarbeiten zur EuInsVO noch weniger drängend; zum anderen warf es schwierige konzeptionelle Fragen auf, die man aus politischem und praktischem Kalkül auf später vertagte.458 Damit blieb es – wie in Deutschland – bei dem Prinzip „eine Person, ein Vermögen, eine Insolvenz“459, das der EuGH in der Eurofood-Entscheidung bestätigte.460 Versuchen der insolvenzrechtlichen Praxis, diese „magna lacuna“461 konzernfreundlich auszufüllen, war nur begrenzter Erfolg beschieden. Die Neufassung der Verordnung von 2015462, die im Juli 2017 in Kraft getreten ist, hat 117 allfällige Regelungsvorschläge für eine materielle Konsolidierung463, also eine Vereinigung der Aktiva und Passiva aller Konzernunternehmen zu einer einheitlichen Insolvenzmasse, nicht aufgenommen. Sie wurden von einer Expertengruppe mit der Begründung abgelehnt, dass sie die gewachsenen Vorschriften der nationalen Gesellschaftsrechte mit ihren ausbalancierten Lösungen ignorierten und letztlich zu einem „voodoo corporate law“464 führten. Auch von der Einführung eines eigenen Konzerngerichtsstands hat die reformierte

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sicherungs- und der Rückversicherungstätigkeit (Solvabilität II), ABl L 335 vom 17.12.2009, S 1–155. Vgl Dreher/Ballmeier ZGR 2014, 753; Dreher WM 2015, 649. Richtlinie 2014/59/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15.5.2014 zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Richtlinie 82/891/EWG des Rates, der Richtlinien 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/ 25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/ EU, 2012/30/EU und 2013/36/EU sowie der Verordnungen (EU) Nr. 1093/2010 und (EU) Nr 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl L 173 vom 12.6.2014, S 190–348. Verordnung (EG) Nr 1346/2000 des Rates vom 29.5.2000 über Insolvenzverfahren, ABl L 160 vom 30.6.2000, S 1–18. Pointiert Thole ZEuP 2014, 39, 67: „Denn bisher war die EuInsVO […] auf dem Gebiet des Konzerninsolvenzrechts blind.“ Vgl Virgos/Schmit, Report on the Convention on Insolvency Proceedings, European Council

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Document 6500/96 DRS 8 (CFC), 1996, Rdn 76: „The Convention offers no rule for groups of affiliated companies (parent-subsidiary schemes).“; eingehend auch SWD (2012), 416, S 15 ff. Näher J. Schmidt KTS 2015, 19, 33 mwN. J. Schmidt KTS 2015, 19. Vgl EuGH C-341/04, Slg 2006, I-3813 Rdn 30 – Eurofood: „Daraus folgt, dass nach dem mit der Verordnung eingeführten System zur Feststellung der Zuständigkeit der Gerichte der Mitgliedstaaten eine eigene gerichtliche Zuständigkeit für jeden Schuldner existiert, der eine juristisch selbstständige Einheit darstellt.“ J. Schmidt KTS 2015, 19, 33. Verordnung (EU) 2015/848 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.5.2015 über Insolvenzverfahren, ABl L 141 vom 5.6.2015, S 19–72. So etwa Paulus ZIP 2005, 1948, 1953 ff; ders ZGR 2010, 270, 292 f. Hess/Oberhammer/Pfeiffer, External Evaluation of Regulation No. 1346/2000/EC on Insolvency Proceedings, 2013, S 225; im Ergebnis auch Eidenmüller, 20 Maastricht J. Eur. &

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Verordnung abgesehen.465 Stattdessen enthält sie für Gruppeninsolvenzen nur, aber immerhin, ein neues Kapitel zur besseren Koordinierung der Insolvenzverfahren zwischen den beteiligten Verwaltern und Gerichten (Art 56 ff EuInsVO).466 Den tatbestandlichen Anknüpfungspunkt hierfür bildet die in Art 2 Nr 13 EuInsVO neu definierte „Unternehmensgruppe“.467

12. Entsprechende Anwendung der §§ 311 ff? 118

a) GmbH. Rechtsprechung und hL lehnen eine entsprechende Anwendung der §§ 311 ff auf die faktisch abhängige GmbH ab.468 Zur Begründung pflegen sie auf die Strukturunterschiede zwischen AG und GmbH zu verweisen469, namentlich auf die Weisungsabhängigkeit des GmbH-Geschäftsführers und das Fehlen eines obligatorischen Aufsichtsrats470. Damit sind entscheidende Funktionsvoraussetzungen für das dichte Netz der Berichts- und Prüfungspflichten gemäß §§ 312–316 nicht gegeben.471 Stattdessen sind der Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens im faktischen 119 GmbH-Konzern durch die mitgliedschaftliche Treuepflicht Grenzen gezogen.472 Danach ist jede nachteilige Einflussnahme auf die abhängige GmbH grundsätzlich untersagt.473 Eine Privilegierung des herrschenden Unternehmens durch einen gestreckten Nachteilsausgleich gibt es nicht.474

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b) Gleichordnungskonzern. Für den faktischen Gleichordnungskonzern, bei dem eine Koordinierung namentlich durch personelle Verflechtung der Leitungsorgane erfolgt475,

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Comp. L. 133, 148 (2013): „[S]ubstantive consolidation has detrimental economic ex ante effects, as the pricing of credit risks might become (extremely) difficult.“ Zustimmend etwa Thole ZEuP 2014, 39, 67. Vgl Kindler/Sakka, EuZW 2015, 460, 464 ff; Thole ZEuP 2014, 39, 67 ff; monographisch Himmer Das europäische Konzerninsolvenzrecht nach der reformierten EuInsVO, 2019. Dazu Kindler/Sakka EuZW 2015, 460, 464 f; Thole, ZEuP 2014, 39, 67 f. Vgl BGHZ 65, 15 – ITT, BGHZ 95, 330, 339 f – Autokran; BGHZ 149, 10, 15 f – Bremer Vulkan; OLG München ZIP 2006, 25 f; Assmann FS 100 Jahre GmbHG, 1992, S 657, 695 ff; Emmerich/Habersack Anh § 318 Rdn 6; Grigoleit/Grigoleit Rdn 9; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 20; Hüffer/Koch Rdn 53; KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 34; MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 78 ff; NKSchatz/Schödel Rdn 32; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 11; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 21; Ulmer ZHR 148 (1984), 391, 411 ff; abw Bälz AG 1992, 277, 293 ff; Kropff FS Kastner 1992, S 279, 296 ff; ders FS Semler, 1993, S 517, 536 ff; Rowedder ZGR-Sonderheft 6, 1986, S 20, 29 ff; für Zulässigkeit des Nachteilsausgleichs bei bloßen Abhängigkeits-

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verhältnissen auch K. Schmidt GesR § 39 II 2 b, S 1222. So BGHZ 95, 330, 340: „weil sich AG und GmbH strukturell voneinander unterscheiden“; Grigoleit/Grigoleit Rdn 9; Spindler/ Stilz/Müller vor § 311 Rdn 21. Vgl Emmerich/Habersack Anh § 318 Rdn 6; Hüffer/Koch Rdn 53; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 21; dies konzedierend auch Kropff FS Kastner, 1992, S 279, 292; ders FS Semler, 1993, S 517, 536 ff. Vgl Emmerich/Habersack Anh § 318 Rdn 6; Hüffer/Koch Rdn 53; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 21. Grundlegend BGHZ 65, 15; bestätigt durch BGHZ 95, 330, 340: „[…] hier sind stattdessen bei nachteiligen Einzeleingriffen Schadensersatzansprüche der abhängigen GmbH und ihrer außenstehenden Gesellschafter aus der Verletzung der gesellschafterlichen Treuepflicht herzuleiten.“; Hüffer/Koch Rdn 53; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 22. Vgl Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 22. Vgl Emmerich/Habersack Anh § 318 Rdn 6; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 20; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 11; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 22. Vgl etwa BGHZ 121, 137, 146 f – WAZ//IKZ.

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wird gelegentlich eine entsprechende Anwendung der §§ 311 ff erwogen.476 Andere vermissen dafür eine sachliche Rechtfertigung477 und wollen bei etwaigen Schädigungen stattdessen die allgemeinen Regeln, insbesondere § 117 AktG und § 826 BGB478, heranziehen.479

II. Tatbestandsvoraussetzungen 1. Abhängigkeitsverhältnis § 311 Abs 1 verlangt zunächst, dass eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesell- 121 schaft auf Aktien von einem herrschenden Unternehmen abhängig ist. a) Herrschendes Unternehmen. aa) Unternehmen. Der Begriff des herrschenden Unter- 122 nehmens knüpft an die Legaldefinition in § 17 Abs 1 an480, die ihrerseits auf dem Basisbegriff des Unternehmens aufbaut. Hierunter fällt nach ständiger Rechtsprechung jeder Gesellschafter, wenn er neben seiner Beteiligung an der Gesellschaft anderweitige wirtschaftliche Interessenbindungen aufweist, die nach Art und Intensität stark genug sind, um die ernsthafte Sorge zu begründen, er könne wegen dieser Bindungen seinen aus der Mitgliedschaft folgenden Einfluss zum Nachteil der Gesellschaft geltend machen.481 Auf die Rechtsform kommt es nicht an.482 Daher können auch natürliche Personen483, Personengesellschaften484, Vereine485, Genossenschaften486 oder Stiftungen487 unter den Unternehmensbegriff fallen. Gleiches gilt für Gebietskörperschaften488 wie die Bundesrepublik Deutschland489, das Land Niedersachsen490 oder die Freie und Hansestadt Hamburg491,

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Eingehend MK-Kropff 2. Aufl 2000, vor § 311 Rdn 114: Analogie zu §§ 311, 317, 318; wohl auch Emmerich/Habersack § 18 Rdn 36; Spindler/Stilz/Schall § 18 Rdn 30: Analogie zu §§ 311, 317; für eine Anlehnung an § 312 Grigoleit/Grigoleit § 18 Rdn 18, 21 f. Eingehend MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 82 ff; ebenso Gromann S 59, 61 f; KKKoppensteiner vor § 311 Rdn 33; Milde S 146 f; Wimmer-Leonhardt S 483 ff. S auch BGH ZIP 2004, 2138, 2139 (GmbH, Schwestergesellschaften). So MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 86; ferner Schmidt/Lutter/Vetter § 18 Rdn 33; s auch Lutter/Drygala ZGR 1995, 557, 565 ff, die eine treuepflichtgestützte Haftung befürworten. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 11; MK-Altmeppen Rdn 53 f; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 13. Vgl BGHZ 69, 334, 346; 135, 107, 113; 148, 123, 125; Grigoleit/Grigoleit Rdn 11; Hüffer/ Koch Rdn 8; MK-Altmeppen Rdn 51; NKSchatz/Schödel Rdn 24; Spindler/Stilz/Müller Rdn 2. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 13; Hölters/

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Leuering/Goertz Rdn 21; MK-Altmeppen Rdn 52; NK-Schatz/Schödel Rdn 26; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 2. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 22; MKAltmeppen Rdn 52; Spindler/Stilz/Müller Rdn 2. Vgl NK-Schatz/Schödel Rdn 26. Vgl MK-Altmeppen Rdn 52. Vgl MK-Altmeppen Rdn 52. Vgl MK-Altmeppen Rdn 52; NK-Schatz/Schödel Rdn 26; Spindler/Stilz/Müller Rdn 2; eingehend Ihrig/Wandt FS Hüffer, 2009, S 387. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 13; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 21; MK-Altmeppen Rdn 60 f; NK-Schatz/Schödel Rdn 26; Spindler/Stilz/Müller Rdn 2; abw früher Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 84. Vgl BGHZ 69, 334 – Veba/Gelsenberg; BGHZ 175, 365 – UMTS; eingehend zuletzt Bayer in Kalss/Fleischer/Vogt (Hrsg), Der Staat als Aktionär, 2019, S 103 ff. Vgl. BGHZ 135, 107 – VW Niedersachsen. Vgl OLG Hamburg AG 1980, 163; AG 1988, 22, 23.

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§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

Gemeinden492 sowie für andere öffentliche Rechtsträger493. Bei ihnen genügt zur Begründung der Unternehmenseigenschaft sogar schon die bloße Gefahr, öffentliche Interessen zu Lasten der abhängigen AG zu fördern, ohne dass es noch auf eine anderweitige wirtschaftliche Interessensbindung ankommt.494 Ausgegrenzt wird jedoch der Privatgesellschafter, der außer seiner beherrschenden 123 Beteiligung an der AG keine weiteren maßgeblichen unternehmerischen Interessen verfolgt.495 Diese Beschränkung sieht sich wachsender Kritik ausgesetzt496, beruht jedoch auf der weithin akzeptierten gesetzgeberischen Grundwertung, dass die besondere Konzernhaftung der §§ 311 ff nur jene Aktionäre treffen soll, die aufgrund eigener unternehmerischer Interessen den sog Konzernkonflikt heraufbeschwören.497 Für reine Privatgesellschafter verbleibt es demgegenüber bei den weniger weitreichenden Einschränkungen aus § 117, der mitgliedschaftlichen Treuepflicht und allfälligen Deliktsvorschriften498, zu denen die Neuregelungen der §§ 111a bis 111c bei related party transactions hinzutreten (vgl Rdn 344).

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bb) Möglichkeit beherrschenden Einflusses. Das betreffende Unternehmen muss nach § 17 Abs 1 die Möglichkeit eines beherrschenden Einflusses besitzen.499 Dieser potentielle Einfluss muss nach hM gesellschaftsrechtlich fundiert sein500; auf sonstige Beherrschungsmittel, etwa als Folge von Kredit- oder Lieferbeziehungen, sind die §§ 311 ff nicht zugeschnitten.501 Erforderlich ist zudem, dass die Möglichkeit der Einflussnahme beständig und umfassend ist.502 Unerheblich ist hingegen, ob der Einfluss tatsächlich ausgeübt wird.503 Ebenso wenig kommt es auf eine Konzernleitung iSd § 18 an.504 Allerdings erfordert das Tatbestandsmerkmal des Veranlassens iSd § 311 (Rdn 144) ein Tätigwerden des herrschenden Unternehmens.505 Beim Übergang von einfacher Abhängigkeit zur faktischen Konzernierung bleiben die §§ 311 ff selbstverständlich anwendbar.506

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cc) Bereichsausnahmen. Nach § 28a S 1 EGAktG sind die Vorschriften des Aktiengesetzes über herrschende Unternehmen nicht auf die Treuhandanstalt anwendbar. Damit

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Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 21; MKAltmeppen Rdn 60. Vgl Spindler/Stilz/Müller Rdn 2. Vgl BGHZ 135, 107, 113 f; Hölters/Leuering/ Goertz Rdn 21; MK-Altmeppen Rdn 60. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 81; MK-Altmeppen Rdn 49; NK-Schatz/ Schödel Rdn 23; Spindler/Stilz/Müller Rdn 2. Kritisch etwa Leuschner S 26 f; de lege ferenda auch J Vetter in 50 Jahre Aktiengesetz, S 232, 239 f. Dazu Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 82; KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 26; MK-Kropff 2. Aufl 2000 § 311 Rdn 48; s auch Begr RegE bei Kropff S 408; MK-Altmeppen Rdn 50; zweifelnd NK-Schatz/Schödel Rdn 23: „Zur Diskussion steht, ob dies die Gefährlichkeit herrschender Unternehmen über- und diejenige herrschender Privatgesellschafter unterschätzt.“ Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 23; MKAltmeppen Rdn 49.

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Vgl BGHZ 135, 107, 114; BGH NZG 2012, 1033 Rdn 15; Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff Rdn 86; MK-Altmeppen Rdn 53; Spindler/Stilz/Müller Rdn 5. Vgl BGH NZG 2012, 1033 Rdn 12; Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 86. Vgl BGHZ 90, 381, 395 f; Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff Rdn 86 f, H.P. Westermann ZIP 1982, 379, 383 ff. Vgl BGHZ 62, 193, 201; BGH NZG 2012, 1033 Rdn 16. Vgl Begr RegE bei Kropff S 31; MK-Kropff 2. Aufl. 2000 Rdn 51; MK-Altmeppen Rdn 53. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 11; MK-Kropff 2. Aufl. 2000 Rdn 51; MK-Altmeppen Rdn 53. Vgl MK-Kropff 2. Aufl. 2000 Rdn 51; MKAltmeppen Rdn 53. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 13; Hüffer/ Koch Rdn 2; Spindler/Stilz/Müller Rdn 5; Zöllner FS Kropff, 1997, S 334, 344 f.

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Schranken des Einflusses

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bleiben für diese auch die §§ 311 ff außer Betracht.507 Entsprechendes gilt gemäß § 7d S 1 FMStBG für den Finanzmarktstabilisierungsfonds, den Bund und die von ihnen errichteten Körperschaften, Anstalten und Sondervermögen sowie die ihnen nahestehenden Personen oder sonstige von ihnen mittelbar oder unmittelbar abhängige Unternehmen. Auch für sie scheiden die §§ 311 ff damit aus.508 Nach der Regierungsbegründung sollen zudem „ungeschriebene konzernrechtliche Grundsätze wie sie etwa aus der gesellschaftsrechtlichen Treupflicht hergeleitet werden“509 ausgeschlossen sein, doch bleibt dunkel, was damit gemeint ist.510 Richtigerweise steht § 7d S 1 FMStBG einer Anwendung der mitgliedschaftlichen Treuepflicht selbst oder der Existenzvernichtungshaftung jedenfalls nicht entgegen.511 b) Abhängige Gesellschaft. aa) Gesellschaft. Als abhängige Gesellschaft kommen nach 126 dem Wortlaut des § 311 Abs 1 AG und KGaA512 in Betracht. Ebenfalls erfasst wird darüber hinaus nach ganz hM eine abhängige SE.513 Dies gilt auch für die monistische SE, bei der die geschäftsführenden Direktoren den Abhängigkeitsbericht iSd § 312 erstellen müssen und dem Verwaltungsrat die Prüfungsaufgabe nach § 314 obliegt.514 bb) Abhängigkeit. (1) Allgemeines. Ob die betreffende Gesellschaft abhängig ist, beur- 127 teilt sich nach § 17.515 Die Abhängigkeitsvermutung des § 17 Abs 2 findet Anwendung.516 Ihre Widerlegung obliegt demjenigen, der sich auf die Nichtanwendbarkeit der §§ 311 ff beruft.517 Dies ist die abhängige AG, wenn sie keinen Abhängigkeitsbericht erstellen will, nicht das herrschende Unternehmen.518 (2) Mehrstufige Abhängigkeit. Nach § 17 ist für die Begründung eines Abhängigkeits- 128 verhältnisses keine unmittelbare Beherrschung erforderlich; es reicht eine mittelbare Beherrschung. Daher gelten die §§ 311 ff nicht nur im Verhältnis zwischen Mutter- und Tochtersowie Tochter- und Enkelgesellschaft, sondern auch zwischen Mutter- und Enkelgesellschaft.519 Bei doppelter Veranlassung haften Mutter- und Tochtergesellschaft gesamt-

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 21a; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 2. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 21a; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 2. Begr RegE BR-Drucks 160/09, S 21. Zutreffend Ziemons NZG 2009, 369, 375. Wie hier Emmerich/Habersack Rdn 21a; Ziemons NZG 2009, 369, 375. Zwischen komplementärbeherrschter KGaA (§ 311 nicht anwendbar) und durch einen Kommanditaktionär beherrschter KGaA (§ 311 anwendbar) differenzierend Born S 90 ff und 118 ff; zustimmend Emmerich/Habersack Rdn 13 mit Fn 37; ablehnend Spindler/Stilz/Müller Rdn 3 mit Fn 9; zuletzt Fett/ Stütz NZG 2017, 1121, 1128 f. Vgl Casper FS Ulmer, 2003, 51, 67; Emmerich/Habersack Rdn 13; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 16; Hommelhoff/Lächler AG 2014, 257, 265; MK-Altmeppen Anh Art 9 SE-VO Rdn 36 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 70; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 10; Spind-

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ler/Stilz/Müller Rdn 4; abw Hommelhoff AG 2003, 179, 183. Vgl Spindler/Stilz/Müller Rdn 4; de lege ferenda für Zuweisung der Prüfungsaufgabe an einen mehrheitlich mit unabhängigen Mitgliedern besetzten Prüfungsausschuss Jaecks/ Schönborn RIW 2003, 254, 263; Maul ZGR 2003, 743, 758 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 13; Hüffer/ Koch Rdn 8; NK-Schatz/Schödel Rdn 28; Spindler/Stilz/Müller Rdn 5. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 13; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 34; Hüffer/Koch Rdn 8; NK-Schatz/Schödel Rdn 28; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 13. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 13; NK-Schatz/ Schödel Rdn 28; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 13. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 13; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 13. Vgl Hüffer/Koch Rdn 10; KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 25; MK-Altmeppen Rdn 62;

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

schuldnerisch (vgl § 317 Rdn 15).520 Im Innenverhältnis wird allerdings zumeist die Muttergesellschaft allein verantwortlich sein.

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(3) Mehrfache Abhängigkeit. Bei mehrfacher Abhängigkeit, wie sie namentlich bei Gemeinschaftsunternehmen begegnet, kommen die §§ 311 ff gegenüber jedem herrschenden Unternehmen zur Anwendung.521 Im Abhängigkeitsbericht ist dann grundsätzlich über die Beziehung zu beiden Unternehmen zu berichten (vgl § 312 Rdn 42).522 Bei Gemeinschaftsunternehmen genügt ein einheitlicher Bericht, sofern er erkennen lässt, auf Veranlassung und im Interesse welches der gleichstufig herrschenden Unternehmen die berichtspflichtigen Vorgänge erfolgten (vgl § 312 Rdn 42). Nachteilsausgleichs- bzw schadensersatzpflichtig ist dasjenige Unternehmen, das die betreffende Maßnahme veranlasst hat (vgl § 317 Rdn 14).523 Eine automatische wechselseitige Zurechnung findet nicht statt. Insbesondere haftet ein herrschendes Unternehmen nicht, wenn sich das andere eigenmächtig über gemeinsame Vereinbarungen oder Beschlüsse hinwegsetzt (vgl § 317 Rdn 14).524 Bei gemeinsamer Veranlassung haften beide Unternehmen als Gesamtschuldner (§ 317 Rdn 14).525

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c) Kollisionsrecht des faktischen Konzerns. Die § 311 ff sind Schutzvorschriften zugunsten inländischer abhängiger Aktiengesellschaften, ihrer außenstehenden Aktionäre und Gläubiger.526 Sie finden daher nach einhelliger Ansicht immer dann Anwendung, wenn die abhängige AG, KGaA oder SE dem deutschen Gesellschaftsstatut unterliegt.527 Dies kann auch bei einer AG mit ausländischem Satzungssitz und inländischem Verwaltungssitz der Fall sein, wenn der Zuzugsstaat der Gründungstheorie folgt.528 Dass es auf das Gesellschaftsstatut der abhängigen Gesellschaft ankommt, hat der EuGH in einer Entscheidung aus dem Jahr 2013 bestätigt, in der es um Fragen der Durchgriffshaftung gegen die Mutter und das hierauf anwendbare Recht ging.529 Abhängige ausländische Gesellschaften werden demgegenüber von den §§ 311 ff selbst 131 dann nicht geschützt, wenn herrschendes Unternehmen eine inländische Gesellschaft ist.530

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NK-Schatz/Schödel Rdn 31; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 14; Spindler/Stilz/Müller Rdn 19. Vgl MK-Altmeppen Rdn 63. Vgl BGHZ 62, 193, 197 f; 74, 359, 366; Emmerich/Habersack Rdn 14; Grigoleit/Grigoleit Rdn 11; Hüffer/Koch Rdn 10; MK-Altmeppen Rdn 64; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 71; NK-Schatz/Schödel Rdn 31; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 15; Spindler/Stilz/Müller Rdn 7; ausführlich Maul NZG 2000, 470 ff. Vgl MK-Altmeppen Rdn 67. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 14; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 7. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 14. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 14; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 15; Spindler/Stilz/Müller Rdn 7. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 39. Vgl BGH NZG 2005, 214, 215 (GmbH); OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1213 (AG); implizit auch BGHZ 65, 15 (GmbH); Emmerich/Ha-

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bersack Rdn 11; Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff Rdn 39; Grigoleit/Grigoleit Rdn 15; Hüffer/Koch Rdn 9; Immenga/Klocke ZSR 92 (1973), 24, 44 ff; Koppensteiner S 169 f; Klocke S 131 ff; Luchterhand S 111 ff; MK-Altmeppen vor §§ 291 Rdn 38 und 58; MK-BGBKindler Int GesR Rdn 713; Spindler/Stilz/Müller Rdn 2; Renner ZGR 2014, 452, 460 f, 478 f, der Schadensersatzansprüche aus §§ 317, 318 dagegen deliktsrechtlich qualifiziert. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 11; Hüffer/ Koch Rdn 9; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 70; Spindler/Stilz/Müller Rdn 3. Vgl EuGH EuZW 2013, 664 – Impact Azul; eingehend dazu Teichmann ZGR 2014, 45 ff. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 39; Immenga/Klocke ZSR 92 (1973), 27, 44 f; Luchterhand S 101, 127; MK-BGB-Kindler Int GesR Rdn 713; Rehbinder ZGR 1976, 386, 399; Westermann ZGR 1975, 68, 86.

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Schranken des Einflusses

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Sie unterliegen nicht dem deutschen Aktienkonzernrecht.531 Vielmehr ist es Aufgabe des für die ausländische Gesellschaft zuständigen Rechts, für einen hinreichenden Schutz vor Schädigungen durch das herrschende Unternehmen zu sorgen. Ohne Belang ist dagegen das Gesellschaftsstatut des herrschenden Unternehmens.532 Die 132 §§ 311 ff sind daher auch auf ausländische Unternehmen anwendbar, die eine inländische Gesellschaft beherrschen.533 Hier stellen sich im Rahmen der Normanwendung verschiedene Sonderfragen. In Bezug auf den Abhängigkeitsbericht kann etwa die Erfüllung des Auskunfts- und Einsichtsrechts des Abschlussprüfers gemäß § 313 Abs 1 S 4 Schwierigkeiten bereiten, weil gegenüber ausländischen Unternehmen nur eine sehr eingeschränkte Vollstreckungsmöglichkeit besteht (vgl § 313 Rdn 43). Zu erwägen ist daher, dass der Vorstand der abhängigen AG einer nachteiligen Veranlassung des ausländischen Unternehmens nur folgen darf, wenn dieses sich ihm gegenüber bereit erklärt, die vom Abschlussprüfer für notwendig erachteten Nachweise zu erbringen.534 Im Übrigen hat der Abschlussprüfer im Verweigerungsfall lediglich die Möglichkeit, sein Testat einzuschränken. Weil dies nach § 315 S 1 Nr 1 die Einleitung einer Sonderprüfung nach sich ziehen kann, dürften auch ausländische Unternehmen in aller Regel kooperationsbereit sein (vgl § 313 Rdn 43). Was die Haftung der gesetzlichen Vertreter nach § 317 Abs 3 anbelangt, sind bei einem ausländischen Unternehmen kraft Substitution jene Personen Haftungsadressaten, die nach deren Gesellschaftsstatut die Funktion des gesetzlichen Vertreters wahrnehmen (vgl § 317 Rdn 40).535 Für Schadensersatzklagen gegen ein ausländisches herrschendes Unternehmen gilt innerhalb der Europäischen Union der Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach Art 5 Nr 3 Brüssel Ia-VO, der sich regelmäßig nach dem Sitz der abhängigen Gesellschaft zum Zeitpunkt der schädigenden Handlung richtet.536

2. Kein Beherrschungsvertrag, keine Eingliederung a) Allgemeines. Weiter setzt § 311 Abs 1 voraus, dass zwischen herrschendem Unterneh- 133 men und abhängiger Gesellschaft „kein Beherrschungsvertrag“ besteht. Damit wird auf die Legaldefinition des § 291 Abs 1 S 1 Alt 1 Bezug genommen. Ein Beherrschungsvertrag berechtigt das herrschende Unternehmen gemäß § 308 Abs 1 zur Weisungserteilung im Konzerninteresse und verpflichtet es im Gegenzug gemäß § 302 Abs 1 zur pauschalen Verlustübernahme. Angesichts dessen wäre eine Anwendbarkeit der §§ 311 ff mit ihrem Prinzip des Einzelausgleichs bei verbotswidrigen Weisungen nicht sinnvoll, sondern höchst widersprüchlich.537 Für sog Teilbeherrschungsverträge mit eingeschränktem Weisungsrecht

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 21. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 39; Hüffer/Koch Rdn 9. Vgl Hüffer/Koch Rdn 9; MK-BGB/Kindler IntGesR Rdn 549 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 70. So Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff vor § 311 Rdn 44; ähnlich Luchterhand S 113. Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 39; Klocke S 125 ff und 183 ff; Koppensteiner S 297. Vgl OLG Stuttgart ZIP 2007, 1210, 1212; OLG Schleswig NZG 2008, 868, 874; Grigoleit/Grigoleit Rdn 15; Spindler/Stilz/Müller Rdn 2.

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Treffend KK-Koppensteiner Rdn 27: „Die kumulierte Anwendung beider Bestimmungen scheidet daher schon wegen ihrer Widersprüchlichkeit aus.“; ähnlich Küting/Weber/ Henssler vor § 311 Rdn 11: „Die drei Schutzkonzepte der §§ 290-310 AktG, der §§ 311318 AktG und der §§ 319 ff. AktG stehen zueinander in einem Alternativverhältnis, das ihre gleichzeitige unmittelbare Anwendbarkeit auf den gleichen Sachverhalt ausschließt.“; Emmerich/Habersack Rdn 15; Grigoleit/Grigoleit Rdn 12; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 36; Hüffer/Koch Rdn 11; MK-Altmeppen Rdn 70; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 16; Spindler/Stilz/Müller Rdn 8.

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

gilt nichts anderes.538 Ebenso wenig gelten die §§ 311 ff für fehlerhafte Beherrschungsverträge, sofern und solange sie nach den Grundsätzen über fehlerhafte Unternehmensverträge als wirksam behandelt werden.539 Ferner schließt auch ein Beherrschungsvertrag mit einem ausländischen Unternehmen einen Rückgriff auf die §§ 311 ff aus.540 Anders liegt es hingegen bei sog verdeckten Beherrschungsverträgen, mit denen die Beteiligten gerade keinen Beherrschungsvertrag iSd § 291 Abs 1 S 1 Alt 1 abschließen wollten. Für sie bleibt es bei der Anwendbarkeit der allgemeinen Regeln zur faktischen Abhängigkeit.541 Endet der Beherrschungsvertrag im Laufe des Geschäftsjahrs, so gelangen die §§ 311 ff für den restlichen Teil des Geschäftsjahrs zu Anwendung (vgl für den Abhängigkeitsbericht § 312 Rdn 50). Unanwendbar sind die §§ 311 ff nach der gesetzlichen Anordnung in § 323 Abs 1 S 1 134 überdies bei einer Eingliederung. Auch hier wäre eine Anwendung des § 311 angesichts des Weisungsrechts der Hauptgesellschaft aus § 323 Abs 1 S 1 sinnwidrig.542 Für die §§ 317, 318 folgt dies zudem aus der sinngemäßen Anwendung der §§ 309, 310.543 Fehlerhafte Eingliederungen werden nach den Grundsätzen über fehlerhafte Unternehmensverträge behandelt und versperren ebenfalls einen Rückgriff auf die §§ 311 ff.544 Endet die Eingliederung im Laufe des Geschäftsjahrs, so gelangen die §§ 311 ff für den restlichen Teil des Geschäftsjahrs zur Anwendung (vgl für den Abhängigkeitsbericht § 312 Rdn 50).545 Ein isolierter Gewinnabführungsvertrag iSd § 291 Abs 1 S 1 Alt 2 lässt die Anwendung 135 des § 311 dagegen unberührt.546 Die abhängige Gesellschaft darf in diesem Fall nicht ohne Ausgleich zu nachteiligen Rechtsgeschäften oder Maßnahmen veranlasst werden. Hinfällig werden nach der ausdrücklichen Regelung des § 316 allerdings die Berichts- und Prüfungspflichten der §§ 312-315. Ob die unveränderte Anwendbarkeit des § 311 ohne den Abhängigkeitsbericht rechtspolitisch sinnvoll ist, erscheint zweifelhaft (näher § 316 Rdn 5). Nach geltendem Recht führt an ihr aber kein Weg vorbei. Bei sonstigen Unternehmensverträgen iSd § 292 gelten die §§ 311 ff uneingeschränkt.547

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b) Beherrschungsverträge im mehrstufigen Abhängigkeitsverhältnis. aa) Allgemeines. Die §§ 311 ff haben hauptsächlich zweistufige Unternehmensverbindungen vor Augen.548 In der Praxis herrscht allerdings der vielstufig gegliederte Konzern vor549, bei dem nach-

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Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 37; MKAltmeppen Rdn 73. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 15; MK-Altmeppen Rdn 71; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 16. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 36; MKAltmeppen Rdn 71; differenzierend Adler/Düring/Schmaltz Rdn 10 f. Wie hier Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 16; monographisch Ederle, Verdeckte Beherrschungsverträge, 2010. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 15; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 12; Hüffer/Koch Rdn 11; MKAltmeppen Rdn 72; Spindler/Stilz/Müller Rdn 8. Dazu bereits Begr RegE bei Kropff S 427. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 15; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 16. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 18. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 18; Bürgers/

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Körber/Fett Rdn 10; Emmerich/Habersack Rdn 16; Grigoleit/Grigoleit Rdn 12; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 39; Hüffer/Koch Rdn 11; MK-Altmeppen Rdn 74; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 16; Spindler/Stilz/Müller Rdn 8. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 10; Emmerich/ Habersack Rdn 16; Grigoleit/Grigoleit Rdn 12; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 39; Hüffer/Koch Rdn 11; MK-Altmeppen Rdn 74; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 16; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 8. Vgl W.F. Bayer FS Ballerstedt, 1975, S 157, 158 f; Bernwald S 3; Lakner S 3; Rehbinder ZGR 1977, 581, 583; Sonnenschein BB 1975, 1088. Dazu Görling AG 1993, 538, 542 ff; ders S 47 ff; MK-Kropff 2. Aufl 2000, Anh § 311 Rdn 1; MK-Altmeppen Anh § 311 Rdn 1; Wimmer-Leonhardt S 118; früh schon W.F.

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geordnete Gesellschaften teils über Beherrschungsverträge oder eine Eingliederung, teils nur faktisch beherrscht werden.550 Verantwortlich dafür ist ein ganzes Motivbündel, das von organisatorischen und haftungsrechtlichen Gründen bis hin zu steuerlichen und mitbestimmungsrechtlichen Erwägungen reicht.551 Hinzu kommen Finanzierungsvorteile aufgrund des sog Durchleitungseffekts552, weil das einmal aufgebrachte Kapital bei den Gesellschaften aller Konzernstufen positiv zu Buche schlägt.553 Dieser Befund führt bei mehrstufiger Abhängigkeit zu einer „Schutzsystem-Konkur- 137 renz“554, weil im Verhältnis der abhängigen Gesellschaft zu übergeordneten Konzernstufen teils die Regelungen des Vertragskonzerns, teils die des faktischen Konzerns gelten. Hieraus ergeben sich für die Anwendbarkeit der §§ 311 ff in verschiedener Richtung Probleme, die erstmals von Kronstein im Jahre 1967 herausgearbeitet wurden.555 Seither ist der gesamte Problemkreis mehrfach in monographischer Breite und Tiefe vermessen worden.556 Praktische Relevanz gewinnt er vor allem für die Frage, ob ein Abhängigkeitsbericht nach § 312 zu erstatten ist.557 bb) Einzelfälle. Eine vollständige Behandlung aller denkbaren Fallgestaltungen im viel- 138 stufig gegliederten Konzern ist hier praktisch ausgeschlossen. Die folgende Darstellung konzentriert sich auf das Modell einer dreistufigen Unternehmensverbindung, bei der eine Muttergesellschaft als Konzernspitze über eine Tochter-AG mittelbar auch eine Enkel-AG beherrscht.558 Als Faustregel formuliert die hM, dass die §§ 311 ff grundsätzlich nur zwischen den Parteien eines Beherrschungsvertrages unanwendbar sind.559 Hiervon werden allerdings unter Schutzzweckerwägungen verschiedene Ausnahmen gemacht560, über deren Berechtigung die Meinungen teils auseinandergehen. (1) Durchgehende Kette von Beherrschungsverträgen. Bei einer durchgehenden Kette 139 von Beherrschungsverträgen – also Mutter-Tochter und Tochter-Enkel – sind die §§ 311 ff nach ganz hM insgesamt unanwendbar, und zwar auch im vertragslosen Verhältnis zwi-

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Bayer FS Ballerstedt, 1975, S 157, 160: „im Wachstum begriffen“; Lutter/Schneider BB 1977, 553: „die Regel“. Vgl MK-Kropff 2. Aufl 2000, Anh § 311 Rdn 2; MK-Altmeppen Anh § 311 Rdn 2. Näher Görling S 28 ff; Lakner S 15 ff; beide mwN. Begriff: U.H. Schneider ZGR 1984, 497, 502 f. Vgl Lakner S 18 f auch mit Hinweisen zur Korrektur beim konsolidierten Eigenkapital. MK-Kropff 2. Aufl 2000, Anh § 311 Rdn 3; MK-Altmeppen Anh § 311 Rdn 3. Grundlegend Kronstein BB 1967, 637; Andeutungen zur mehrstufigen Abhängigkeit und ihren etwaigen Besonderheiten, die analysiert werden müssten, zuvor schon bei Havermann WPg 1966, 31 und Schäfer BB 1966, 230. Vgl in zeitlicher Reihenfolge Bernwald, Mehrstufige Unternehmensverbindungen aus der Sicht des Aktiengesetzes 1965, 1974; Pentz, Die Rechtsstellung der Enkel-AG in einer mehrstufigen Unternehmensverbindung,

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1994; Görling, Die Konzernhaftung in mehrstufigen Unternehmensverbindungen, 1998; Wanner, Konzenrechtliche Probleme mehrstufiger Unternehmensverbindungen nach Aktienrecht, 1998; Lakner, Der mehrstufige Konzern, 2005. Dazu auch MK-Kropff 2. Aufl 2000, Anh § 311 Rdn 4; MK-Altmeppen Anh § 311 Rdn 4. So auch MK-Kropff 2. Aufl 2000, Anh § 311 Rdn 3 ff; MK-Altmeppen Anh § 311 Rdn 3 ff. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 12; Godin/ Wilhelmi § 312 Rdn 3; Hüffer/Koch Rdn 11; Kronstein BB 1967, 637, 641; MK-Kropff 2. Aufl 2000, Anh § 311 Rdn 10 f; NK-Schatz/ Schödel Rdn 37; vorsichtig auch Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 22; kritisch dazu aber Emmerich/Habersack Rdn 17; MK-Altmeppen Anh § 311 Rdn 12 ff; eingehend Lakner S 248 ff. Prägnant Hölters/Leuering/Goertz Rdn 30: „Schutzzweckbetrachtung“; methodisch Grigoleit/Grigoleit Rdn 14: „teleologische Reduktion der §§ 311 ff“.

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schen Mutter und Enkel-AG.561 Trotz fehlenden unmittelbaren Weisungsrechts kann die Muttergesellschaft auf die Enkelgesellschaft nämlich Einfluss ausüben, indem sie der Tochtergesellschaft entsprechende Weisungen nach § 308 erteilt oder sich von der Tochtergesellschaft zu direkten Weisungen gegenüber der Enkelgesellschaft ermächtigen lässt.562

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(2) Beherrschungsvertrag nur zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft. Sind nur Mutter- und Tochtergesellschaft durch einen Beherrschungsvertrag verbunden, so bleibt es im Verhältnis zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft nach allgemeiner Meinung bei der Anwendbarkeit der §§ 311 ff.563 Gleiches gilt im Verhältnis zwischen Mutter- und Enkelgesellschaft, weil letztere andernfalls konzernrechtlich schutzlos bliebe.564

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(3) Beherrschungsvertrag nur zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft. Gibt es bloß zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft einen Beherrschungsvertrag, so bleiben die §§ 311 ff jedenfalls im Verhältnis Mutter-Tochter unberührt.565 Zwischen Mutter und Enkel hält die hM diese Vorschriften dagegen für nicht anwendbar, weil die Enkelgesellschaft ansonsten durch die kumulative Anwendung der §§ 300 ff (im Verhältnis zur Tochter) und der §§ 311 ff (im Verhältnis zur Mutter) übermäßigen Schutz genösse.566 Manche Gegenstimmen differenzieren danach, ob die Mutter ihren Einfluss auf die Enkelgesellschaft unmittelbar oder über die Tochtergesellschaft ausübt.567 Andere halten generell an einer Anwendbarkeit der §§ 311 ff fest, weil die Ansprüche der Enkelgesellschaft gegen die Tochter aus dem Beherrschungsvertrag womöglich nicht realisierbar seien.568 In der Praxis wird für diesen Fall empfohlen, dass sich die Enkelgesellschaft die Erfüllung aller aus dem Beherrschungsvertrag resultierenden Verpflichtungen von der Mutter garantieren lässt.569

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Vgl OLG Frankfurt AG 2001, 53; Adler/Düring/Schmaltz Rdn 13; Bürgers/Körber/Fett Rdn 6; Emmerich/Habersack Rdn 18; Grigoleit/Grigoleit Rdn 14; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 29; Hüffer/Koch Rdn 12; KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 29; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 73; MK-Altmeppen Rdn 19 ff; NK-Schatz/Schödel Rdn 40; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 20; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 10; abw Cahn BB 2000, 1477, 1481 ff; Kronstein BB 1967, 637, 640 ff; Pentz S 214 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 18; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 29. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 7; Emmerich/ Habersack Rdn 18; Grigoleit/Grigoleit Rdn 14; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 31; Hüffer/Koch Rdn 12; KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 29; MK-Altmeppen Anh § 311 Rdn 10 f; NK-Schatz/Schödel Rdn 37; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 22; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 10. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 7; Emmerich/ Habersack Rdn 11; Grigoleit/Grigoleit Rdn 14; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 31;

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Hüffer/Koch Rdn 12; KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 29; MK-Altmeppen Anh § 311 Rdn 10 f; NK-Schatz/Schödel Rdn 37; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 22; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 10. AllgM; vgl Emmerich/Habersack Rdn 19; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 35; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 73. Vgl LG Frankfurt AG 1999, 238, 239; Adler/ Düring/Schmaltz Rdn 16; Bürgers/Körber/Fett Rdn 7; Hüffer/Koch Rdn 12; KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 31 f; MK-Altmeppen Anh § 311 Rdn 52 ff; Paschke AG 1988, 196, 201 f; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 18 f; Spindler/Stilz/Müller Rdn 10. So Pentz S 201 ff; Rehbinder ZGR 1977, 581, 628 ff; Wanner S 153 ff. So Cahn BB 2000, 1477, 1478 ff; Emmerich/ Habersack Rdn 19; Görling S 218 ff; Haesen S 57 ff; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 35; Lakner S 251 ff; NK-Schatz/Schödel Rdn 38; Wimmer-Leonhardt S 124 ff. Vgl KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 31; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 73; Spindler/Stilz/Müller Rdn 10.

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(4) Beherrschungsvertrag nur zwischen Mutter- und Enkelgesellschaft. Besteht lediglich 142 zwischen Mutter- und Enkelgesellschaft ein Beherrschungsvertrag, so bleiben die §§ 311 ff im Verhältnis zwischen Mutter und Tochter anwendbar.570 Zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft sind diese Vorschriften dagegen nach hM nicht anwendbar, weil die Mutter ihr Weisungsrecht iSd § 308 auch über die Tochter ausüben könne und die Enkelgesellschaft durch beherrschungsvertragliche Ansprüche gegen die Mutter hinreichend geschützt sei.571 Manche Gegenstimmen differenzieren danach, ob die Tochter allfällige Einflussnahmen der Mutter nur unselbstständig weitergibt oder aber selbständig Einfluss auf die Enkelgesellschaft nimmt.572 Andere wollen die §§ 311 ff auch zwischen Tochter- und Enkelgesellschaft zur Geltung bringen.573 cc) Eingliederung und Gewinnabführungsvertrag. Die vorstehenden Überlegungen gel- 143 ten entsprechend für Eingliederungen und Gewinnabführungsverträge innerhalb mehrstufiger Abhängigkeitsverhältnisse.574 Bei letzteren geht es allerdings nur darum, ob die Regelung über den Abhängigkeitsbericht entfällt (vgl § 312 Rdn 43 ff); die §§ 311, 317 bleiben stets anwendbar.

3. Veranlassung a) Begriff der Veranlassung. Der Veranlassungsbegriff ist nach allgM weit zu verste- 144 hen.575 Auf welche Art und Weise das herrschende Unternehmen seinen Einfluss ausübt, ist ohne Belang.576 Es genügt grundsätzlich jede Form der Verlautbarung, in der ein entsprechender Wunsch des herrschenden Unternehmens zum Ausdruck kommt, die abhängige Gesellschaft zu einem bestimmten Handeln oder Unterlassen zu bewegen.577 Hierzu gehören Anweisungen und Direktiven ebenso wie Ratschläge, Empfehlungen, Anregungen, Wünsche oder Bitten.578 Einerlei ist, ob sie schriftlich oder mündlich erfolgen.579 Auch Vereinbarungen zwischen herrschendem Unternehmen und abhängiger Gesellschaft kommen in Betracht.580 Keine Rolle spielt ferner, ob die Einflussnahme einen Einzelfall betrifft

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Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 7; Emmerich/ Habersack Rdn 18; Grigoleit/Grigoleit Rdn 14; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 33; Hüffer/Koch Rdn 12; KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 30; MK-Altmeppen Anh § 311 Rdn 40 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 73; NK-Schatz/Schödel Rdn 39; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 21; Spindler/Stilz/Müller Rdn 10. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 7; Emmerich/ Habersack Rdn 18; Grigoleit/Grigoleit Rdn 14; Hüffer/Koch Rdn 12; KK-Koppensteiner vor § 311 Rdn 30; Lakner S 284 ff; MK-Altmeppen Anh § 311 Rdn 40 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 73; NKSchatz/Schödel Rdn 39; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 21; Spindler/Stilz/Müller Rdn 10. So Hölters/Leuering/Goertz Rdn 33; Rehbinder ZGR 1977, 581, 620; Wanner S 118 ff. So Görling S 222 f; Pentz S 218. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 7; Emmerich/

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Habersack Rdn 20; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 73; Spindler/Stilz/Müller Rdn 11. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 12, Grigoleit/ Grigoleit Rdn 16; MK-Altmeppen Rdn 76; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 25. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 23; KK-Koppensteiner Rdn 3; NK-Schatz/Schödel Rdn 42. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 12; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 90; KK-Koppensteiner Rdn 3; MK-Altmeppen Rdn 76; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 77. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 12; Emmerich/ Habersack Rdn 23; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 90; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 40; Hüffer/Koch Rdn 13; MK-Altmeppen Rdn 76; NK-Schatz/Schödel Rdn 42; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 25; Spindler/Stilz/Müller Rdn 12. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 25. Vgl. BGHZ 141, 79, 83: Konzernumlage; Emmerich/Habersack Rdn 23.

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oder Richtliniencharakter für eine Vielzahl von Fällen haben soll.581 Ebenso wenig muss sie mit besonderem Nachdruck erfolgen582 oder für den Fall ihrer Nichtbefolgung Nachteile in Aussicht stellen583. Schließlich braucht der Veranlassungsgegenstand auch nicht genau bestimmt zu sein, sofern nur die Tendenz des gewünschten Handelns deutlich wird.584 Insgesamt entspricht der Begriff der Veranlassung damit gundsätzlich dem der Weisung 145 iSd § 308 Abs 1.585 Die unterschiedliche Terminologie beruht darauf, dass § 308 ein Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens und eine korrespondierende Befolgungspflicht der abhängigen Gesellschaft statuiert, an denen es im Rahmen des § 311 fehlt.586 Ein Veranlassungsbewusstsein beim herrschenden Unternehmen ist nach zutreffender 146 hL nicht erforderlich.587 Entscheidend ist vielmehr, wie sich dessen Verlautbarung vom Empfängerhorizont her darstellt.588 Es genügt, wenn sich die abhängige Gesellschaft zu der betreffenden Maßnahme veranlasst sehen durfte.589 Daran fehlt es bei „echten“ Anregungen des herrschenden Unternehmens, die sich bei objektiver Betrachtung nicht mit der Erwartung verbinden, die abhängige Gesellschaft möge ihnen folgen.590 Im Übrigen stellt die Veranlassung keine Willenserklärung dar.591 Bei Willensmängeln ist eine Aufhebung daher nur durch Rückgängigmachung möglich.592

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b) Veranlassender. Nach § 311 Abs 1 muss die Veranlassung vom herrschenden Unternehmen ausgehen. Dazu genügt ein Tätigwerden seiner organschaftlichen Vertreter (Vorstand, Geschäftsführer)593 oder seiner Prokuristen und Handlungsbevollmächtigten594.

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Vgl LG Köln AG 2008, 327, 331; Emmerich/ Habersack Rdn 23; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 40; Hüffer/Koch Rdn 13; MK-Altmeppen Rdn 76; NK-Schatz/Schödel Rdn 42; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 25; Spindler/Stilz/Müller Rdn 12. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 23; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 91; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 40; KK-Koppensteiner Rdn 3; NK-Schatz/Schödel Rdn 42; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 23; abw Leo AG 1965, 352. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 23; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 91; NK-Schatz/ Schödel Rdn 42; Spindler/Stilz/Müller Rdn 23; abw Linsmann S 57 ff, 62. Vgl MK-Kropff 2. Aufl 2000 Rdn 74. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 23; KK-Koppensteiner Rdn 4; Spindler/Stilz/Müller Rdn 13. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 23; KK-Koppensteiner Rdn 4; Spindler/Stilz/Müller Rdn 13. Vgl Bügers/Körber/Fett Rdn 12; Emmerich/ Habersack Rdn 14; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 94; Grigoleit/Grigoleit Rdn 18; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 40; Hüffer/Koch Rdn 13; KK-Koppensteiner Rdn 5; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 77; NK-Schatz/Schödel Rdn 43; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 14; abw Brüggemann AG 1988,

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93, 100; Neuhaus DB 1970, 1913, 1915 f; wohl auch Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 27. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 12; Emmerich/ Habersack Rdn 14; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 40; Hüffer/Koch Rdn 13; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 14; abw Grigoleit/Grigoleit Rdn 17. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 14; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 40; Hüffer/Koch Rdn 13. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 14; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 40; MK-Kropff 2. Aufl. 2000 Rdn 75; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 77; NK-Schatz/Schödel Rdn 43. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 12; Emmerich/ Habersack Rdn 14; Hüffer/Koch Rdn 13; KKKoppensteiner Rdn 8; Spindler/Stilz/Müller Rdn 14; abw noch Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff Rdn 90. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 12; Emmerich/ Habersack Rdn 14; KK-Koppensteiner Rdn 8. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 13; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 41; Hüffer/Koch Rdn 14; KK-Koppensteiner Rdn 17; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 78; NK-Schatz/Schödel Rdn 44; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 28; Spindler/Stilz/Müller Rdn 15. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 41; MKKropff 2. Aufl 2000 Rdn 76.

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Notwendig ist dies aber nicht. Vielmehr kann die Veranlassung auch von Angestellten des herrschenden Unternehmens ausgehen, sofern sie diesem aus Sicht der abhängigen Gesellschaft zurechenbar ist.595 In der Praxis geschieht dies nicht selten im Rahmen des Konzerncontrolling.596 Auch außenstehende Dritte (zB Schwestergesellschaften) kommen unter den genannten Voraussetzungen als Veranlassende in Betracht, ohne dass es hierzu einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht bedarf.597 Bei mehrstufiger Abhängigkeit (Rdn 136) kommt es darauf an, welches Unternehmen 148 die betreffende Maßnahme zurechenbar veranlasst hat.598 Im Modellfall einer dreistufigen Unternehmensverbindung ist eine von der Tochtergesellschaft ausgehende Veranlassung nicht ohne Weiteres der Mutter zuzurechnen.599 Hieran vermag auch die Konzernvermutung des § 18 Abs 1 S 3 im Ausgangspunkt nichts zu ändern.600 Sie erstreckt sich nur auf die einheitliche Leitung, nicht aber auf Einzelweisungen.601 Denkbar ist jedoch, dass die Veranlassung vom maßgeblichen Empfängerhorizont der Enkelgesellschaft zugleich als eine solche der Mutter erscheint.602 Dann wird auch sie von § 311 erfasst.603 Umgekehrt ist eine von der Muttergesellschaft ausgehende Veranlassung der Enkelin nicht ohne Weiteres der Tochtergesellschaft zuzurechnen.604 Liegen die Voraussetzungen für eine Zurechnung im konkreten Fall aber vor oder haben Mutter- und Tochtergesellschaft gemeinsam gehandelt, so haften beide als Gesamtschuldner (dazu auch § 317 Rdn 15).605 Bei mehrfacher Abhängigkeit (Rdn 129) ist dasjenige Unternehmen nachteilsausgleichs- 149 bzw schadensersatzpflichtig, das die betreffende Maßnahme veranlasst hat (dazu auch § 317 Rdn 14). Eine automatische wechselseitige Zurechnung findet nicht statt. Insbesondere haftet ein herrschendes Unternehmen grundsätzlich nicht, wenn sich das andere eigenmächtig über gemeinsame Vereinbarungen oder Beschlüsse hinwegsetzt.606 Denkbar ist jedoch, dass die Veranlassung vom maßgeblichen Empfängerhorizont der abhängigen

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Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 12; Emmerich/ Habersack Rdn 25; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 92; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 41; Hüffer/Koch Rdn 14; KK-Koppensteiner Rdn 17; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 78; NK-Schatz/Schödel Rdn 44; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 28; Spindler/Stilz/Müller Rdn 15. Näher dazu Ekkenga/Weinbrenner/Schütze Der Konzern 2005, 261, 268; Weinbrenner Der Konzern 2006, 583, 587 ff; ferner Bürgers/Körber/Fett Rdn 12; Hüffer/Koch Rdn 14. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 25; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 41; KK-Koppensteiner Rdn 17; NK-Schatz/Schödel Rdn 44; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 28; Spindler/Stilz/Müller Rdn 16. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 26; Hüffer/ Koch Rdn 16; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 80; NK-Schatz/Schödel Rdn 45; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 38; Spindler/Stilz/Müller Rdn 16. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 26; Hüffer/ Koch Rdn 16; KK-Koppensteiner Rdn 19;

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MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 80; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 38; NK-Schatz/Schödel Rdn 44; Spindler/Stilz/Müller Rdn 16. Vgl Hüffer/Koch Rdn 16; KK-Koppensteiner Rdn 19; Spindler/Stilz/Müller Rdn 16; differenzierend Pentz S 197 f; abw Kronstein BB 1967, 637, 640; MK-Altmeppen Rdn 149. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 24; KK-Koppensteiner Rdn 19; Spindler/Stilz/Müller Rdn 16. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 26; Hüffer/ Koch Rdn 16; KK-Koppensteiner Rdn 19; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 80; Rehbinder ZGR 1977, 581, 589, 598 f; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 16. Vgl Hüffer/Koch Rdn 16; Spindler/Stilz/Müller Rdn 16. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 26; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 26; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 38; Spindler/Stilz/Müller Rdn 16. Vgl Bürgers/Körber/Fett § 317 Rdn 9; Emmerich/Habersack § 317 Rdn 6; Hüffer/Koch § 317 Rdn 3. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 26; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 237.

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

Gesellschart zugleich als Veranlassung des einen herrschenden Unternehmens erscheint.607 Bei gemeinsamer Veranlassung haften beide Unternehmen als Gesamtschuldner.608

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c) Veranlassungsempfänger. Adressat der Veranlassung ist die abhängige Gesellschaft. Allerdings braucht sich die Veranlassung nicht an den Vorstand zu richten.609 Als Veranlassungsempfänger kommen vielmehr auch Aufsichtsratsmitglieder in Betracht610, insbesondere bei Personal- und Vergütungsentscheidungen611, ebenso Angestellte der abhängigen Gesellschaft612. Dies ergibt sich neben teleologischen Erwägungen auch aus einem Wortlautvergleich des offeneren § 311 Abs 1 mit § 308 Abs 1, der nur den Vorstand als Weisungsempfänger nennt613; ferner aus einem Abgleich mit § 117 Abs 1, der den Kreis der beeinflussten Personen (Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglied, Prokurist, Handlungsbevollmächtigter) abschließend aufzählt614. Darüber hinaus kann auch ein von der abhängigen Gesellschaft bevollmächtigter Dritter Veranlassungsadressat sein615; sogar das herrschende Unternehmen selbst, wenn es von der abhängigen Gesellschaft bevollmächtigt oder ermächtigt wurde (s auch Rdn 151)616. Dessen ungeachtet bleibt der Vorstand der abhängigen Gesellschaft selbstverständlich verpflichtet, rechtswidrigen Einflussnahmen des herrschenden Unternehmens auf seine Angestellten oder bevollmächtigte Dritte entgegenzuwirken.617

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d) Besondere Formen der Veranlassung. aa) Vertretung durch das herrschende Unternehmen. Eine Veranlassung iSd § 311 liegt stets vor, wenn die abhängige Gesellschaft das herrschende Unternehmen bevollmächtigt hat und dieses im Namen der abhängigen Gesellschaft Rechtsgeschäfte oder sonstige Maßnahmen vornimmt.618 Ohne Belang ist dabei, ob

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 26; Hüffer/ Koch Rdn 16; NK-Schatz/Schödel Rdn 44; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 37. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 85; Grigoleit/Grigoleit Rdn 26; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 37; Spindler/Stilz/Müller Rdn 17. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 14; Emmerich/ Habersack Rdn 27; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 42; Hüffer/Koch Rdn 17; KK-Koppensteiner Rdn 21; MK-Altmeppen Rdn 83; NKSchatz/Schödel Rdn 46; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 28; Spindler/Stilz/Müller Rdn 18. Vgl LG Bonn AG 2005, 542, 543; Emmerich/ Habersack Rdn 27; v Falkenhausen ZIP 2014, 1205, 1206; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 42; Hüffer/Koch Rdn 17; NK-Schatz/Schödel Rdn 46; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 28; Spindler/Stilz/Müller Rdn 18. Vgl v Falkenhausen ZIP 2014, 1205, 1206; Hüffer/Koch Rdn 17. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 14 („jeder“); Emmerich/Habersack Rdn 27; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 96; Götz ZGR 2003, 1, 6; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 42; Hüffer/Koch Rdn 17; KK-Koppensteiner Rdn 21; MK-Altmeppen Rdn 83; NK-Schatz/

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Schödel Rdn 46; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 28; Spindler/Stilz/Müller Rdn 18; im Rahmen des § 317 auch Begr RegE bei Kropff S 418: „Ein herrschendes Unternehmen kann seinen Einfluss auf vielen Wegen ausüben. Es braucht sich nicht bestimmter Verwaltungsmitglieder zu bedienen. Daher muß es für jede Einflußnahme, auch für die auf Angestellte des abhängigen Unternehmens haften.“ Vgl Emmerich/Habersack Rdn 27; Hüffer/ Koch Rdn 17; KK-Koppensteiner Rdn 21; Spindler/Stilz/Müller Rdn 18. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 96; MK-Altmeppen Rdn 83; Wachter/ Rothley Rdn 7. Vgl MK-Altmeppen Rdn 83. Vgl MK-Altmeppen Rdn 83. Vgl KK-Koppensteiner Rdn 21, s auch Hüffer/ Koch Rdn 17. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 19; Emmerich/ Habersack Rdn 31; Grigoleit/Grigoleit Rdn 24; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 43; Hüffer/Koch Rdn 14; KK-Koppensteiner Rdn 23; NK-Schatz/Schödel Rdn 48; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 23; Spindler/Stilz/Müller Rdn 19; Wachter/Rothley Rdn 9.

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die Bevollmächtigung ihrerseits durch das herrschende Unternehmen veranlasst wurde.619 Keine Rolle spielt ferner, ob der Vorstand der abhängigen Gesellschaft durch die Bevollmächtigung gegen seine organschaftlichen Pflichten verstoßen hat.620 Entsprechendes gilt für das Handeln des herrschenden Unternehmens als gesetzlicher Vertreter der abhängigen Gesellschaft621, was insbesondere bei einer KGaA vorkommen kann.622 bb) Vorstandsdoppelmandat. In der Konzernpraxis bilden Vorstandsdoppelmandate in 152 Ober- und Untergesellschaft ein beliebtes Mittel der Konzernsteuerung.623 Sie begegnen typischerweise in zwei Ausprägungen: der Doppelmandatschaft „von unten nach oben“ und „von oben nach unten“.624 Erstere entsteht in divisional gegliederten Unternehmensgruppen und bei Holdingkonzernen625, bei denen die Vorstandsvorsitzenden der wichtigsten Tochtergesellschaften zugleich im Konzernvorstand vertreten sind.626 Letztere wird häufig beim Neuerwerb von Tochtergesellschaften und in Sanierungsfällen eingesetzt, um eine rasche Konzernintegration, eine straffe Konzernführung und einen verbesserten Informationsfluss im Konzernverbund zu erreichen.627 Solche Vorstandsdoppelmandate sind nach allgM grundsätzlich zulässig, wenn die 153 Aufsichtsräte beider Gesellschaften der Doppeltätigkeit gemäß § 88 Abs 1 S 2 zustimmen.628 Vorschläge de lege ferenda, Doppelmandate im faktischen Konzern gesetzlich zu unterbinden629 oder jedenfalls zu beschränken630, sind überwiegend auf Ablehnung gestoßen.631 Nach heute ganz hM begründen personelle Verflechtungen zwischen den Leitungsorga- 154 nen von herrschendem Unternehmen und abhängiger Gesellschaft keine qualifizierte Nachteilszufügung (vgl Anh § 317 Rdn 38).632 Ebenso wenig sind sie bereits für sich genommen nachteilig iSd § 311.633 Dessen ungeachtet sind und bleiben sie aufgrund ihrer Innenwirkung für die abhängige Gesellschaft und ihre Außenseiter besonders gefährlich.634 Ihre generelle Veranlassungstauglichkeit ist daher allgemein anerkannt.635 Unterschiedlich beur-

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Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 19; Emmerich/ Habersack Rdn 31; NK-Schatz/Schödel Rdn 48; Spindler/Stilz/Müller Rdn 19. Vgl KK-Koppensteiner Rdn 23; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 19. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 31; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 43; NK-Schatz/Schödel Rdn 48; Spindler/Stilz/Müller Rdn 19. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 31; NK-Schatz/ Schödel Rdn 48; Spindler/Stilz/Müller Rdn 19. Vgl Bühner DBW 47 (1987), 40, 43; Holtmann S 27 ff, 40 ff; v Werder DBW 49 (1989), 37, 41 ff; aus juristischer Sicht Spindler/Stilz/ Fleischer § 76 Rdn 105; Petersen/Schulze de la Cruz NZG 2012, 453. Vgl. Anders S 24 ff; Decher 67 ff, 80 ff; MKAltmeppen Rdn 96; Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rdn 105; Streyl S 118 ff, 129 ff. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rdn 105 mwN. Vgl Decher S 75; Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rdn 105; Streyl S 24 und 119. Vgl MK-Altmeppen Rdn 97; Spindler/Stilz/ Fleischer § 76 Rdn 105; Streyl S 129 ff.

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Vgl BGHZ 180, 105; OLG Köln AG 1993, 86, 89; LG Köln AG 1992, 238, 240; Anders S 82 ff, 110 f; Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rdn 106. Vgl Hommelhoff in Druey, Das Sankt Galler Konzernrechtsgespräch, 1988, S 107, 125; Koppensteiner FS Steindorff 1990, S 79, 106 f; Stein ZGR 1988, 163, 190. Vgl Hommelhoff Gutachten G für den 59. DJT 1992, Bd I, G 62. Vgl Hoffmann-Becking ZHR 150 (1986), 570, 574; MK-Altmeppen Rdn 101; Semler FS Stiefel, 1987, S 719, 722 ff; Ulmer ZHR 152 (1988), 196, 202. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 28; MK-Kropff 2. Aufl 2000 Rdn 96. Vgl OLG Stuttgart AG 2015, 163, 168; Emmerich/Habersack Rdn 28. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 28; Hüffer/ Koch Rdn 21; Spindler/Stilz/Müller Rdn 20. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 17; Emmerich/ Habersack Rdn 28; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 99; KK-Koppensteiner Rdn 29; MK-Altmeppen Rdn 104; MK-Kropff

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teilt wird allerdings, ob sie Anlass zu einer unwiderleglichen oder widerleglichen Beweiserleichterung geben (näher Rdn 171). Vieldiskutiert wird im Rahmen des § 311 auch die an sich bei § 87 angesiedelte Frage, 155 ob sich die variablen Vergütungsbestandteile des Vorstands einer abhängigen Gesellschaft am Aktienkurs der Mutter orientieren dürfen.636 Dies wird in der obergerichtlichen Spruchpraxis und im Schrifttum unter Berufung auf mögliche Fehlanreize häufig verneint637; nicht minder zahlreiche Gegenstimmen verweisen auf die Gesetzesmaterialien zum KonTraG und das Schutzkonzept der §§ 311 ff, das nur konkrete, nicht ausgeglichene Maßnahmen vor Augen habe und Interessenkonflikte bei den Organwaltern der abhängigen Gesellschaft grundsätzlich akzeptiere.638 Der BGH hat sich einer abschließenden Stellungnahme bisher enthalten.639

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cc) Einflussnahme durch den Aufsichtsrat. Personelle Verflechtungen können sich auch über den Aufsichtsrat ergeben, wenn das herrschende Unternehmen selbst, ein Mitglied der Geschäftsleitung oder ein leitender Angestellter dem Aufsichtsrat der abhängigen Gesellschaft angehört.640 Trotz Weisungsfreiheit des betreffenden Aufsichtsratsmitglieds und Leitungsautonomie des Tochtervorstands erlangt das herrschende Unternehmen auf diese Weise die Möglichkeit, auf die abhängige Gesellschaft einzuwirken.641 Bei tatsächlicher Einflussnahme liegt eine Veranlassung iSd 311 unstreitig vor.642 Dies gilt auch für die Ausübung von Zustimmungsrechten nach § 111 Abs 4 S 2.643 Von praktischer Relevanz ist auch hier die Frage nach allfälligen Beweiserleichterungen (näher Rdn 172).644

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dd) Hauptversammlungsbeschluss. Nach ganz hM kann eine Veranlassung auch durch einen mit den Stimmen des herrschenden Unternehmens gefassten Hauptversammlungsbeschluss erfolgen, der zu einer Maßnahme der abhängigen Gesellschaft führt.645 Dies hat schon der Reformgesetzgeber von 1965 ausdrücklich anerkannt.646 Hierher gehören jedenfalls Hauptversammlungsbeschlüsse nach § 119 Abs 2647, auch die Zustimmung zu einer

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2. Aufl 2000, Rdn 97; NK-Schatz/Schödel Rdn 49; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 32; Spindler/Stilz/Müller Rdn 20. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 5; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 33; Spindler/Stilz/Müller Rdn 26; monographisch P. Müller Die aktienrechtliche Zulässigkeit variabler Vorstandsvergütungen mittels vertikaler Aktienoptionen im faktischen Aktienkonzern, 2014. Vgl OLG München NZG 2008, 631; Baums FS Claussen, 1998, S 3, 12; Tröger ZGR 2009, 447 ff; zurückhaltend auch Hommelhoff FS Goette, 2011, S 169, 175 f. Vgl LG München AG 2008, 133, 134 f; Habersack FS Raiser, 2005, 111, 118 ff; Martens FS Ulmer, 2003, S 399, 415 ff; Reichert/Balke FS Hellwig, 2010, 285, 289 ff. Vgl BGH NZG 2009, 1400; eingehend dazu Goette FS Hopt 2010, S 689. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 36; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 24; Hüffer/Koch Rdn 22; NKSchatz/Schödel Rdn 50; Wachter/Rothley Rdn 9.

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 36; Hüffer/ Koch Rdn 22; NK-Schatz/Schödel Rdn 50; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 34. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 36; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 98; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 20. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 36. In diesem Sinne auch Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 34. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 20; Emmerich/ Habersack Rdn 29; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 100; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 45; Hüffer/Koch Rdn 15; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 88; NKSchatz/Schödel Rdn 51; Spindler/Stilz/Müller Rdn 35; Spindler/Stilz/Müller Rdn 21; Wachter/Rothley Rdn 10; abw Paul S 76 ff, 122 ff. Vgl Begr RegE bei Kropff S 408: „Namentlich gilt das Verbot des § 311* auch für die Ausübung des Stimmrechts in der Hauptversammlung.“ Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 18; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 20; Emmerich/Habersack

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vom Vorstand noch umzusetzenden nachteiligen Geschäftsführungsmaßnahme, da der Vorstand Beschlüsse der Hauptversammlung grundsätzlich umzusetzen hat.648 Ohne Belang ist dabei aufgrund der Legitimationswirkung eines Zustimmungsbeschlusses und seines Gewichts, ob dem Vorstand für die Umsetzung noch ein Entscheidungsspielraum verbleibt.649 Auch dass der Vorstand die Hauptversammlungsentscheidung freiwillig eingeholt hat, nimmt ihr nicht die Bedeutung für eine nachteilige Maßnahme.650 Gleiches gilt nach ganz hM für Beschlüsse über die Veräußerung des gesamten Ver- 158 mögens nach § 179a AktG (vor § 311 Rdn 71)651, Holzmüller/Gelatine-Beschlüsse (vor § 311 Rdn 74 ff)652 sowie die Zustimmung zu Unternehmensverträgen iSd § 292653. Keine Veranlassung liegt dagegen bei Entlastungsbeschlüssen vor, weil sie keines weiteren Ausführungsaktes durch die Verwaltung bedürfen.654 Bezweifelt wird die Veranlassung von zahlreichen Stimmen für Beschlüsse über die 159 Gewinnverwendung, die Auflösung der Gesellschaft und die Änderung des Unternehmensgegenstandes.655 Dabei werden aber verschiedene Tatbestandsmerkmale des § 311 unzulässigerweise miteinander vermengt.656 Richtigerweise ist im Ansatz sorgfältig zwischen Veranlassungswirkung und Nachteilszufügung zu unterscheiden.657 Außerdem sind allfällige Konkurrenzen zu prüfen. Vor diesem Hintergrund ist grundsätzlich jeder Hauptversammlungsbeschluss veranlassungstauglich iSd § 311.658 Besinnt man sich auf diese Leitlinien, so ist wie folgt abzuschichten: Aus Spezialitäts- 160 erwägungen sind zunächst die §§ 311 ff auf jene Strukturmaßnahmen nicht anwendbar, bei denen der Schutz außenstehender Gesellschafter und Gläubiger eine Sonderregelung erfahren hat.659 Dies betrifft nach ganz hM Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge sowie Eingliederungen.660 Für Verschmelzungen und Spaltungen wird dies unter Hinweis auf § 27 UmwG bzw § 351 AktG aF teilweise verneint661, von der im Vordringen befindlichen Auffassung aber zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen mit dem UmwG

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Rdn 29; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 101; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 45; NK-Schatz/Schödel Rdn 51; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 36; Spindler/Stilz/Müller Rdn 21. Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 18. Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 18. Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 18. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 29; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 45; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 88; Spindler/Stilz/Müller Rdn 21. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 29; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 45; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 88; Spindler/Stilz/Müller Rdn 21. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 29; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 45; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 88; Spindler/Stilz/Müller Rdn 21. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 30; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 30. Vgl KK-Koppensteiner Rdn 26 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 88; E Vetter ZHR 171 (2007), 342, 360.

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Zutreffend Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 35; Spindler/Stilz/Müller Rdn 21; entgegen der Voraufl nunmehr auch Emmerich/Habersack Rdn 29. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 29; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 35; Spindler/Stilz/Müller Rdn 21. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 29; NK-Schatz/ Schödel Rdn 51; Spindler/Stilz/Müller Rdn 21. Mit dieser Begründung auch Hüffer/Koch Rdn 15; NK-Schatz/Schödel Rdn 51; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 80; Spindler/Stilz/Müller Rdn 21. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 15; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 45; Hüffer/Koch Rdn 15; MK-Altmeppen Rdn 129; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 88; NKSchatz/Schödel Rdn 51; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 80; Spindler/Stilz/Müller Rdn 21; Wimmer-Leonhardt S 82. So etwa KK-Koppensteiner Rdn 25; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 21; Verse FS K. Schmidt, 2019, Bd II, S 583, 586 ff.

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zurecht bejaht.662 Hiervon unberührt bleiben allerdings Begleitumstände, gegen welche die betreffenden Spezialvorschriften keinen Schutz bieten.663 Anwendbar bleiben die §§ 311 ff deshalb zB beim Abschluss eines Beherrschungsvertrages mit einer Gesellschaft, die den Verlustausgleich nicht zu leisten imstande ist664, bei einer Verschmelzung mit einer überschuldeten Gesellschaft665, bei einer existenzgefährdenden Abspaltung666 sowie bei sonstigen Gestaltungen, die mit dem Wesen der Aktiengesellschaft nicht zu vereinbaren sind oder gläubigerschützende Vorschriften iSd § 241 Nr 3 verletzen667. Bei Hauptversammlungsbeschlüssen über die Auflösung oder Gegenstandsänderung 161 steht nicht die Veranlassung zur Debatte, sondern die Nachteilszufügung. Sie ist unter normativen Gesichtspunkten regelmäßig zu verneinen, weil das Aktiengesetz einer qualifizierten Aktionärsmehrheit das Recht zur Auflösung oder Gegenstandsänderung zubilligt, ohne dafür einen sachlichen Grund zu verlangen.668 Was schließlich die Gewinnverwendung anbelangt, ist zu bedenken, dass die Mehrheit der Aktionäre im Rahmen der §§ 58 Abs 3, 254 frei über die Verwendung des Bilanzgewinns entscheiden kann.669 Zudem sind an der Ausschüttung alle Aktionäre in gleicher Weise beteiligt, sodass es an der Beeinträchtigung legitimer Außenseiterinteressen bzw an einem Nachteil fehlt.670

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ee) Veranlassung durch Gebietskörperschaft. Als herrschendes Unternehmen kommt grundsätzlich auch eine Gebietskörperschaft in Betracht (Rdn 122). Allerdings stellt ihr Verhalten nicht stets eine Veranlassung im Rechtssinne dar. Nicht unter § 311 fällt namentlich ihre hoheitliche Tätigkeit, zB der Erlass von Gesetzen, Verordnungen oder Verwaltungsakten.671 Ebenso wenig erfasst werden grundsätzlich allgemeine Appelle des Staates oder seiner Untergliederungen, öffentliche Belange und Interessen zu berücksichtigen, etwa durch Schaffung von Arbeits- und Ausbildungsplätzen.672 Erst wenn die staatliche Einwirkung darauf abzielt, Gemeinwohlbelange über das allgemein zulässige und übliche Maß hinaus zu fördern, ist eine Veranlassung gegeben.673 Bei Geschäftskontakten der abhängi-

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Vgl Hüffer/Koch Rdn 15; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 80; iE auch Bürgers/Körber/Fett Rdn 20. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 30a; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 81. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 30a; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 25; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 88; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 81; Spindler/Stilz/Müller Rdn 21. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 30a; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 88; Priester FS Goette, 2011, S 369, 373 ff; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 81. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 30a; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 81. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 81. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 30a; Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 102. Vgl Habersack FS K. Schmidt, 2009, S 523, 526 ff; Schnorbus/Plassmann ZGR 2015, 427, 430 ff. Wie hier Adler/Düring/Schmaltz Rdn 30; Emmerich/Habersack Rdn 30a; ders FS K. Schmidt, 2009, S 523, 526 ff; Hüffer/Koch

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Rdn 13; KK-Koppensteiner Rdn 26; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 88; Schnorbus/Plassmann ZGR 2015, 446, 482 ff; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 83; E Vetter ZHR 171 (2007), 342, 360; Wachter/Rothley Rdn 10; abw Grigoleit/Grigoleit Rdn 26; MKAltmeppen Rdn 122 ff; NK-Schatz/Schödel Rdn 51; Prühs AG 1973, 395, 400; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 21, Wimmer-Leonhardt S 102 f. Vgl OLG Köln AG 2006, 586, 589; LG Köln AG 2005, 542, 543 f; s auch BGHZ 175, 365 Rdn 23; Ehinger S 73 ff; Grigoleit/Grigoleit Rdn 18; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 46; Hüffer/Koch Rdn 13; Kropff ZHR 144 (1980), 74, 91 ff; MK-Altmeppen Rdn 136; MK-Kropff 2. Aufl 2000, Rdn 126; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 39; Spindler/Stilz/Müller Rdn 15. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 46; MKKropff 2. Aufl 2000, Rdn 127. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 46; MKAltmeppen Rdn 138; MK-Kropff 2. Aufl 2000, Rdn 127.

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gen Gesellschaft mit der Gebietskörperschaft im fiskalischen Bereich ist der Anwendungsbereich des § 311 nach hL erst dann eröffnet, wenn die Veranlassung von der die Beteiligung verwaltenden Stelle ausgeht oder von ihr bewusst zur Durchsetzung ihrer Ziele genutzt wird.674 e) Veranlassungsgegenstand. Die Veranlassung muss auf ein für die abhängige Gesell- 163 schaft nachteiliges Rechtsgeschäft oder eine nachteilige Maßnahme gerichtet sein. „Maßnahme“ bildet dabei den Rechtsgeschäfte einschließenden Oberbegriff.675 Eine Abgrenzung zwischen beiden ist hier – anders als bei der Berichtspflicht nach § 312676 – entbehrlich.677 Insgesamt ist der Veranlassungsgegenstand außerordentlich breit gefasst und kennt praktisch keine nennenswerten Einschränkungen.678 Er erfasst sämtliche tatsächliche und rechtliche Handlungen, die sich auf die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage der abhängigen Gesellschaft auswirken können.679 Dazu gehört auch die Weitergabe von Informationen an das herrschende Unternehmen (näher Rdn 250 ff).680 Neben unterlassenen Maßnahmen werden unterlassene (vorteilhafte) Rechtsgeschäfte ebenfalls erfasst, da Maßnahme der Oberbegriff ist.681 f) Kausalität. Schließlich muss die Veranlassung kausal für Vornahme oder Unterlassen 164 des Rechtsgeschäfts bzw der Maßnahme gewesen sein.682 Mitursächlichkeit reicht aus.683

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Vgl mit Nuancierungen im Einzelnen Adler/ Düring/Schmaltz Rdn 23; Ehinger S 76; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 46; KK-Koppensteiner Rdn 18; Kropff ZHR 144 (1980), 74, 90 f; MK-Altmeppen Rdn 140; MK-Kropff 2. Aufl 2000, Rdn 128; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 39; Spindler/Stilz/Müller Rdn 15. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 22; Emmerich/ Habersack Rdn 37; Grigoleit/Grigoleit Rdn 19; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 49; KK-Koppensteiner Rdn 14; NK-Schatz/Schödel Rdn 52; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 23; Spindler/Stilz/Müller Rdn 22; treffend MKKropff 2. Aufl 2000, Rdn 136: „Richtiger würde das Gesetz, wie in § 312 Abs. 1 S. 2 formulieren: ‚Rechtsgeschäft oder andere Maßnahme‘.“ Vgl Großkomm/Fleischer § 312 Rdn 65: „§ 312 Abs 1 S 2 und 3 trennt zwischen Rechtsgeschäft und Maßnahme. Diese Unterscheidung ist nicht nur terminologischer Natur, sondern hat handfeste Folgen: Über Konzern-Rechtsgeschäfte ist stets zu berichten, gleichgültig, ob das herrschende Unternehmen sie beeinflusst hat, während sonstige Rechtsgeschäfte und alle anderen Maßnahmen nur dann berichtspflichtig sind, wenn sie auf Veranlassung oder im Interesse des herrschenden Unternehmens erfolgen. Außerdem unterscheidet sich nach § 312 Abs 1 S 3 die Art der Berichtersattung über Rechtsgeschäfte und Maßnahmen.“

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Vgl Hüffer/Koch Rdn 23; KK-Koppensteiner Rdn 14; NK-Schatz/Schödel Rdn 52; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 22. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 22; KK-Koppensteiner Rdn 14; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 23; Wachter/Rothley Rdn 12. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 37; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 49; Hüffer/Koch Rdn 23; KK-Koppensteiner Rdn 14; NKSchatz/Schödel Rdn 52; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 23; Spindler/Stilz/Müller Rdn 22; Wachter/Rothley Rdn 12. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 19; Hüffer/Koch Rdn 23; NK-Schatz/Schödel Rdn 52. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 27; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 19; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 49; Hüffer/Koch Rdn 23; KK-Koppensteiner Rdn 14; NK-Schatz/Schödel Rdn 52; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 23; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 22. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 38; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 48; Hüffer/Koch Rdn 23; KK-Koppensteiner Rdn 6; MKKropff 2. Aufl 2000, Rdn 78; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 23. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 22; Emmerich/ Habersack Rdn 38; Grigoleit/Grigoleit Rdn 19; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 48; Hüffer/Koch Rdn 23; KK-Koppensteiner Rdn 6; MK-Kropff 2. Aufl 2000, Rdn 78; Spindler/Stilz/Müller Rdn 23.

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

Ist sie gegeben, so kommt es nicht darauf an, ob auch andere Motive eine Rolle spielten und welche von ihnen ggf überwogen.684 Dagegen fehlt es an der Kausalität, wenn sich die abhängige Gesellschaft ohne die Einwirkung des herrschenden Unternehmens genauso verhalten hätte.685

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g) Darlegungs- und Beweislast. Nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen müsste die abhängige Gesellschaft Tatsachen darlegen und beweisen, aus denen sich eine Veranlassung iSd § 311 ergibt.686 Dies dürfte bei einer Klage nach § 317 Abs 1 namentlich ihren außenstehenden Aktionären und Gläubigern nur selten gelingen687, weil Einflussnahmen durch das herrschende Unternehmen häufig auf informellen Wegen erfolgen, die für Außenstehende kaum zu erkennen sind.688 De lege ferenda hat man daher gelegentlich sogar erwogen, das Tatbestandsmerkmal der Veranlassung gänzlich zu streichen (vgl Rdn 93). Eine solche Radikallösung schösse freilich über das Ziel hinaus. Hinreichend, aber auch notwendig sind Beweiserleichterungen, die sich bereits de lege lata begründen lassen. Hierüber besteht in Rechtsprechung und Rechtslehre heute weithin Einvernehmen.689 Heftig umstritten ist jedoch, unter welchen Voraussetzungen eine Erleichterung der 166 Beweislast in Betracht kommt. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat die Frage bisher offengelassen.690 Im Schrifttum gehen die Meinungen weit auseinander.691 Dies beginnt bei den zivilprozessualen Kategorien der Beweiserleichterung (Anscheinsbeweis versus widerlegliche oder unwiderlegliche Vermutung), setzt sich bei etwaigen sonstigen Erfordernissen fort (Vorteil für das herrschende oder ein verbundenes Unternehmen) und endet bei dem Vermutungstatbestand (Abhängigkeit versus faktisches Konzernverhältnis). Diese Einzelmerkmale stehen nicht unverbunden nebeneinander, sondern begegnen in bestimmten Merkmalskombinationen: Wer auf einen weiten Vermutungstatbestand zurückgreift, wird ihn unweigerlich widerleglich ausgestalten und vice versa.692 Im konkreten Zugriff lassen sich mit gewissen Vergröberungen zwei Meinungsgruppen 167 unterscheiden: Eine verbreitete Auffassung befürwortet eine Veranlassungsvermutung693

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Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 48; Hüffer/ Koch Rdn 23; KK-Koppensteiner Rdn 6; MKKropff 2. Aufl 2000, Rdn 78; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 23. Vgl LG Bonn AG 2005, 542, 543 f; Emmerich/ Habersack Rdn 38; Hogh S 25 ff; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 49; Hüffer/Koch Rdn 23; KK-Koppensteiner Rdn 6; MK-Kropff 2. Aufl 2000, Rdn 78; Spindler/Stilz/Müller Rdn 23. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 21; Hüffer/Koch Rdn 18; KK-Koppensteiner Rdn 9; NKSchatz/Schödel Rdn 47; Spindler/Stilz/Müller Rdn 24. Vgl Hüffer/Koch Rdn 18: „Ansprüche würden dann weitgehend leerlaufen.“, gleichsinnig Emmerich/Habersack Rdn 32; Henssler/ Strohn/Bödeker Rdn 11; Hölters/Leuering/ Goertz Rdn 76; KK-Koppensteiner Rdn 9; NK-Schatz/Schödel Rdn 47; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 24. Vgl NK-Schatz/Schödel Rdn 47; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 29.

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 32; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 21; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 76; Hüffer/Koch Rdn 18; KK-Koppensteiner Rd 10; MK-Altmeppen Rdn 87 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 78 f; NKSchatz/Schödel Rdn 47; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 29; Wachter/Rothley Rdn 11; abw noch Haesen S 90 f; Säcker ZHR 151 (1987), 59, 63. Vgl BGHZ 190, 7 Rdn 40: „Beweis des ersten Anscheins oder Vermutung“. Bündig Emmerich/Habersack Rdn 33: „Sämtliche Einzelheiten sind freilich umstritten.“ Treffend MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 78: „Zieht man den Vermutungstatbestand so weit, liegt auf der Hand, dass die Vermutung widerleglich sein muss.“ Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 15; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 21 f; Hogh S 29 f; MK-Altmeppen Rdn 90 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rn 79; Wachter/Rothley Rdn 32; WimmerLeonhardt S 85 f.

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und will sie unter bestimmten Umständen sogar unwiderleglich ausgestalten694. Die inzwischen wohl überwiegende Gegenauffassung greift auf einen Beweis des ersten Anscheins zurück695, will dem herrschenden Unternehmen also gestatten, die ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Geschehensablaufs darzulegen. Für das Eingreifen der Beweiserleichterung fordern ihre Vertreter häufig noch einen Vorteil für das herrschende oder ein verbundenes Unternehmen696, der mit dem ebenfalls erforderlichen Nachteil für die abhängige Gesellschaft697 korrespondiert. Richtigerweise lässt sich eine Veranlassungsvermutung methodisch nur schwer begründen. Sie bedürfte einer normativen Stütze, an der es hier fehlt.698 Die Konzernvermutung der §§ 18 Abs 1 S 3, 17 Abs 2699 bietet dafür keine taugliche Basis700, lässt sich doch aus der Vermutung einheitlicher Leitung kaum verlässlich ableiten, dass auch eine konkrete Einzelmaßnahme auf Veranlassung des herrschenden Unternehmens zurückgeht.701 Auch der Hinweis auf § 312 Abs 1 S 2 (Berichterstattung nicht nur über veranlasste, sondern auch im Interesse des herrschenden oder verbundener Unternehmen vorgenommene Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen)702 greift zu kurz703; der weit ausgreifende Einzugsbereich dieser Vorschrift beruht auf dem Interesse an einem möglichst vollständigen Abhängigkeitsbericht und erlaubt keine weiteren Schlussfolgerungen für § 311. Vorzugswürdig ist deshalb ein Anscheinsbeweis, der freilich nur dann auf einem belastbaren Erfahrungssatz beruht, wenn zu der bloßen Abhängigkeit iSd § 17 noch ein weiteres Element hinzukommt: der Vorteil, den das herrschende oder ein verbundenes Unternehmen aus der nachteiligen Maßnahme für die abhängige Gesellschaft zieht.704 Er dürfte bei gruppeninternen Verträgen regelmäßig vorliegen.705 Auf das Vorliegen eines Konzernverhältnisses kommt es unter diesen Umständen nicht mehr an706; vielmehr greift der Anscheinsbeweis schon bei einfacher Abhängigkeit. Bei Vorstandsdoppelmandaten (Rdn 152) soll nach verbreiteter Auffassung eine unwiderlegliche Veranlassungsvermutung Platz greifen.707 Die überwiegende Gegenmeinung

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So beim Bestehen eines Konzerns Bürgers/Körber/Fett Rdn 15; MK-Altmeppen Rdn 91 f; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 79. Vgl OLG Jena AG 2007, 785, 787; Emmerich/ Habersack Rdn 33; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 77; Hüffer/Koch Rdn 20; KK-Koppensteiner Rdn 10; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 30; Spindler/Stilz /Müller Rdn 25. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 33; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 77; Hüffer/ Koch Rdn 20; KK-Koppensteiner Rdn 13; NK-Schatz/Schödel Rdn 47; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 30; Spindler/Stilz /Müller Rdn 25. Dazu Emmerich/Habersack Rdn 33; Hüffer/ Koch Rdn 20; KK-Koppensteiner Rdn 13; NK-Schatz/Schödel Rdn 47; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 30. Wie hier Hüffer/Koch Rdn 19; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 29. Dafür MK-Altmeppen Rdn 91; tendenziell auch Grigoleit/Grigoleit Rdn 22.

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Wie hier Hüffer/Koch Rdn 19; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 29. Vgl Hüffer/Koch Rdn 19; KK-Koppensteiner Rdn 13; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 29. In diese Richtung KK-Koppensteiner Rdn 10. Im Ergebnis auch Hüffer/Koch Rdn 19. So auch Emmerich/Habersack Rdn 33; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 77; Hüffer/Koch Rdn 20; KK-Koppensteiner Rdn 13; NKSchatz/Schödel Rdn 47; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 30; Spindler/Stilz /Müller Rdn 25. Vgl Hüffer/Koch Rdn 20; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 30. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 34; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 79; Hüffer/Koch Rdn 20; KK-Koppensteiner Rdn 11; NKSchatz/Schödel Rdn 47; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 30; Spindler/Stilz /Müller Rdn 25; differenzierend MK-Altmeppen Rdn 90 ff; abw LG Köln AG 2008, 327, 331. Vgl LG Köln AG 2008, 327, 331; Fischbach S 359 f; Grigoleit/Grigoleit Rdn 24;

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spricht sich für eine widerlegbare Beweiserleichterung aus.708 Sie verdient Zustimmung709, weil es etwa in Holdingstrukturen oder dezentral geführten Konzernen sehr wohl Entscheidungen gibt, die der Tochtervorstand eigenständig trifft.710 Dogmatisch begründet das Doppelmandat keine gesetzliche Vermutung, sondern einen Erfahrungssatz, auf den sich ein Anscheinsbeweis für eine Benachteiligung stützen lässt.711 Dem herrschenden Unternehmen bleibt es mithin gestattet, die ernsthafte Möglichkeit eines atypischen Geschehensablaufs darzulegen. Dies muss erst recht gelten, wenn ein Fall bloßer Drittanstellung vorliegt712, der Anstellungsvertrag des Tochtervorstands also mit dem herrschenden Unternehmen geschlossen wurde713, oder wenn der Tochtervorstand an einem konzernbezogenen Vergütungssystem teilnimmt (Rdn 155)714. Bei personellen Verflechtungen auf Aufsichtsratsebene (Rdn 156) wird teils ein wider172 legliche Veranlassungsvermutung715, teils ein Anscheinsbeweis716 befürwortet. Letzteres trifft auch hier das Richtige. Der dafür erforderliche Erfahrungssatz liegt jedenfalls dann vor, wenn sich ein aktiver Aufsichtsratsvorsitzender in die Entscheidungsfindung des Vorstands einschaltet.717

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a) Nachteilsbegriff. aa) Basisdefinition. Nach § 311 Abs 1 darf das herrschende Unternehmen die abhängige Gesellschaft zu keiner nachteiligen Maßnahme und keinem nachteiligen Rechtsgeschäft veranlassen, es sei denn, dass die Nachteile ausgeglichen werden. Damit bildet der Nachteilsbegriff das zentrale Tatbestandsmerkmal der Vorschrift. Seine Auslegung hat sich an dem Normzweck zu orientieren, die abhängige Gesellschaft – und damit mittelbar auch die außenstehenden Aktionäre und Gesellschaftsgläubiger718 – vor einer Beeinträchtigung ihrer Vermögensinteressen zu schützen.719 Vor diesem Hintergrund haben Rechtsprechung und hL eine zweigliedrige Basisdefinition herausgearbeitet: Unter

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MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 78; Neuhaus DB 1970, 1913, 1916; Säcker ZHR 151 (1987), 59, 65 ff; Ulmer FS Stimpel, 1985, S 705, 712 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 35; Henssler/ Strohn/Bödeker Rdn 40; Hogh S 31 f; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 79; Hüffer/Koch Rdn 21; KK-Koppensteiner Rdn 30 mit Fn 83; MK-Altmeppen Rdn 107; NK-Schatz/Schödel Rdn 49; Noack FS Hoffmann-Becking, 2013, S 847, 853 f; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 32; Spindler/Stilz/Müller Rdn 26. Dazu bereits Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 134. Vgl Hüffer/Koch Rdn 21; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 32. Vgl Hüffer/Koch Rdn 21; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 32; anders wohl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 78. Ebenso Emmerich/Habersack Rdn 35; NKSchatz/Schödel Rdn 49. Allgemein dazu Spindler/Stilz/Fleischer § 84 Rdn 39 und 39a.

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Ebenso Emmerich/Habersack Rdn 35. Vgl MK-Altmeppen Rdn 110. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 36; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 79; NK-Schatz/Schödel Rdn 50; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 34; zurückhaltend aber Spindler/Stilz/Müller Rdn 26, weil der Aufsichtsrat der Geschäftsführung eher fern stehe und die Vorgänge dort im Allgemeinen gut dokumentiert seien. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 36; Hüffer/ Koch Rdn 22; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 34. Treffend Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 1: „Das Verbot schützt vordergründig die Gesellschaft, der Sache nach aber die an ihr bestehenden Vermögensinteressen der außenstehenden Aktionäre und der Gläubiger, die zusammenfassend als ‚Außenseiter‘ bezeichnet werden.“ Vgl Emmerich/Habersack Rdn 39; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 107; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 27; MK-Kropff 2. Aufl. 2000, Rdn 138; Spindler/Stilz/Müller Rdn 27.

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einem Nachteil versteht man danach jede Minderung oder konkrete Gefährdung der Vermögens- und Ertragslage der abhängigen Gesellschaft ohne Rücksicht auf Quantifizierbarkeit, soweit die genannte Beeinträchtigung als Abhängigkeitsfolge eintritt.720 bb) Beeinträchtigung der Vermögens- und Ertragslage. Ein Nachteil iSd § 311 setzt 174 zunächst voraus, dass sich der Wert des Gesellschaftsvermögens der abhängigen AG vermindert hat. Abzustellen ist dabei auf einen Vergleich ihrer Vermögens- und Ertragslage vor und nach der betreffenden Maßnahme.721 Wie stets bei der Unternehmensbewertung erschöpft sich ein solcher Vergleich nicht in der Gegenüberstellung von Vermögensgegenständen und Schulden, sondern schließt auch alle Chancen und Risiken ein, weil sich in ihnen die künftige Ertragserwartung widerspiegelt.722 Ob sich die Vermögenseinbuße selbstständig bewerten oder beziffern lässt, ist unerheblich (zur fehlenden Quantifizierbarkeit noch Rdn 208).723 Auch kommt es für die Nachteiligkeit nicht auf eine bilanzielle Betrachtung an.724 Es genügt eine konkrete Gefährdung der Vermögens- und Ertragslage725, die schon dann vorliegen kann, wenn eine Vermögensminderung noch nicht unmittelbar eingetreten ist.726 Sog passive Konzerneffekte, die sich aus der bloßen Einbindung in die Unternehmensgruppe ergeben, begründen hingegen noch keinen Nachteil (näher Rdn 234 ff).727 Negative Auswirkungen auf den Börsenkurs reichen für sich genommen ebenfalls nicht aus728; sie stellen zwar einen Nachteil für veräußerungswillige Aktionäre, nicht aber für die abhängige Gesellschaft selbst dar.729 Auch im Übrigen sind Vermögensminderungen außenstehender Aktionäre für die Nachteilsfeststellung weder notwendig noch hinreichend.730 cc) Beeinträchtigung als Abhängigkeitsfolge. Hinzukommen muss nach der zweiglied- 175 rigen Basisdefinition der Rechtsprechung, dass sich die Beeinträchtigung der Vermögensund Ertragslage als eine Abhängigkeitsfolge darstellt.731 Ausschlaggebend hierfür ist, ob auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft

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Vgl BGHZ 141, 79, 84; 179, 71 Rdn 8; 190, 7 Rdn 37; BGH NZG 2013, 233 Rdn 32; Bürgers/Körber/Fett Rdn 23; Emmerich/Habersack Rdn 39; Grigoleit/Grigoleit Rdn 27; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 51; Hüffer/Koch Rdn 24; KK-Koppensteiner Rdn 50; NKSchatz/Schödel Rdn 53; Spindler/Stilz/Müller Rdn 27; Wachter/Rothley Rdn 13. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 55: „Differenzbetrachtung“; früher schon Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 108: „Die Feststellung eines Nachteils setzt voraus, daß zum Vergleich der hypothetische Vermögenswert ohne die Einwirkung des herrschenden Unternehmens herangezogen wird (vgl. § 249 Satz 1 BGB).“ Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 107; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 40; s auch MK-Altmeppen Rdn 156. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 23; Emmerich/ Habersack Rdn 39; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 42 und 107; Grigoleit/Grigoleit Rdn 28; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 56;

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Hüffer/Koch Rdn 24; KK-Koppensteiner Rdn 54; MK-Altmeppen Rdn 156; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 42; Strohn S 83 f; Wachter/ Rothley Rdn 13; abw früher Baumbach/Hueck Rdn 8; Haesen S 98 f. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 28; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 42; Spindler/Stilz/Müller Rdn 30. Vgl BGHZ 141, 79, 84; BGHZ 179, 71 Rdn 8; 190, 7 Rdn 37; Bürgers/Körber/Fett Rdn 23; Grigoleit/Grigoleit Rdn 28; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 44. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 44. Vgl NK-Schatz/Schödel Rdn 53. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 39; Hüffer/ Koch Rdn 30; NK-Schatz/Schödel Rdn 53; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 43; abw Grigoleit/ Grigoleit Rdn 27. Vgl Hüffer/Koch Rdn 30. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 39. Vgl BGHZ 141, 79, 84; 179, 71 Rdn 8; 190, 7 Rdn 37; BGH NZG 2013, 233 Rdn 32.

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das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen hätte.732 Damit wird nach ganz hM der Verhaltensmaßstab des § 317 Abs 2 in den Normtext des § 311 Abs 1 hineingelesen.733 Unter den dort genannten Voraussetzungen stellt ein etwaiger Nachteil keine Abhängigkeitsfolge dar. Dem Nachteilsbegriff wohnt daher mit anderen Worten eine Sorgfaltspflichtverletzung inne.734 Hätte auch der pflichtgemäß handelnde Vorstand der als unabhängig gedachten Gesellschaft das Geschäft vornehmen dürfen, so entfällt mithin nicht erst die Ersatzpflicht gemäß § 317 Abs 2, sondern bereits der nachteilige Charakter.735 Um dies klarzustellen, empfiehlt es sich de lege ferenda, die Bestimmung des § 311 Abs 1 zu ergänzen (näher Rdn 91)736, etwa um folgenden Satz: „Ein Rechtsgeschäft oder eine Maßnahme ist nicht nachteilig, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen hätte.“737 Mit der Maßfigur des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters schlagen Recht176 sprechung und Rechtslehre eine Brücke zur organschaftlichen Leitungssorgfalt des § 93 Abs 1 S 1.738 Rechtsgeschäfte oder Maßnahmen, die nicht den aus dieser Generalklausel abgeleiteten Verhaltensanforderungen genügen, sind nachteilig iSd § 311 Abs 1.739 Umgekehrt gilt aber auch, dass das herrschende Unternehmen nicht für jegliche Verschlechterung der Vermögens- oder Ertragslage der abhängigen Gesellschaft einstehen muss.740 Das allgemeine unternehmerische Risiko verbleibt vielmehr bei der abhängigen Gesellschaft und ihren Aktionären und Gläubigern.741 Eine solche Risikoverteilung ist auch durchaus sachgerecht.742 Die Bezugnahme auf die unternehmerische Leitungssorgfalt betrifft nicht nur den organ177 schaftlichen Pflichtenkanon, sondern schließt auch ein weiträumiges Geschäftsleiterermessen mit ein. Nach ganz hM kann sich der Vorstand der abhängigen Gesellschaft unter den Voraussetzungen des § 93 Abs 1 S 2 auf die Business Judgment Rule berufen.743 Noch vor deren Kodifizierung hatte der BGH dem Tochtervorstand im faktischen Konzern 1999 ein „pflichtgemäßes unternehmerisches Ermessen“ und einen „unternehmerischen Handlungs-

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Vgl BGHZ 175, 365 Rdn 11; 190, 7 Rdn 38. Vgl BGHZ 141, 79, 89; 179, 71 Rdn 13; Adler/Düring/Schmaltz Rdn 38; Bürgers/Körber/ Fett Rdn 23; Emmerich/Habersack Rdn 40; Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 16; Hüffer/ Koch Rdn 25; KK-Koppensteiner Rdn 36 ff; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 82; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 40; Spindler/Stilz/Müller Rdn 28; abw Hufnagel S 87 ff; MK-Altmeppen Rdn 158 f; Stöcklhuber Der Konzern 2011, 253 ff; Will S 46 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 40. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 40; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 52; Lutter FS Peltzer, 2001, S 241, 245 ff; Spindler/Stilz/Müller Rdn 28; ausführlich und kritisch Voigt S 324 ff, 332 ff. Dazu auch MK-Kropff 2. Aufl 2000 Rdn 45: „In der Tat ist an der heutigen Ansicht mißlich, daß sich erst aus § 317 Abs. 2 der maßgebende Gesichtspunkt zur Bestimmung eines Nachteils

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ergibt.“; gleichsinnig MK-Altmeppen Rdn 46: „Die gegenwärtige Aufteilung begünstigt allenfalls Missverständnisse.“ Kropff DB 1967, 2147, 2151 mit Fn 34. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 27; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 54; Hüffer/Koch Rdn 25; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 40; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 28. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 27. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 53. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 40; Fleischer NZG 2008, 371, 373; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 53. Vgl Fleischer NZG 2008, 371, 373. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 39; Emmerich/ Habersack Rdn 53; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 158; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 53; KK-Koppensteiner Rdn 57; NKSchatz/Schödel Rdn 56; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 48; Spindler/Stilz/Müller Rdn 31; Wachter/Rothley Rdn 18.

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spielraum“744 zugebilligt. In seinem UMTS-Urteil von 2008 spricht er dann von dem „unternehmerischen Ermessen iS der §§ 317 Abs 2, 93 Abs 1 S 1 AktG“745 und nimmt auf den kurz vorher eingefügten § 93 Abs 1 S 2 AktG Bezug746. Noch griffiger könnte man von einer konzernrechtlichen Business Judgment Rule reden.747 Deren Anwendbarkeit scheitert nicht daran, dass eine unternehmerische Entscheidung im faktischen Aktienkonzern nicht frei von Sonderinteressen getroffen wird.748 Richtigerweise begründet der strukturelle Konzernkonflikt, in dem sich die Vorstandsmitglieder der abhängigen AG befinden, keinen das Geschäftsleiterermessen gänzlich ausschließenden Interessenkonflikt iSd § 93 Abs 1 S 2.749 Bei der gebotenen Vergleichsbetrachtung nach § 317 Abs 2 ist nur die rechtliche Abhän- 178 gigkeit der Gesellschaft hinwegzudenken.750 Ansonsten bleibt es bei den konkret-individuellen Verhältnissen der betreffenden Gesellschaft zum maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt (Rdn 183).751 Hierzu gehören namentlich die mehr oder minder enge Einbindung in ein Liefer- und Leistungsgeflecht sowie ihre wirtschaftlichen Abhängigkeiten verschiedenster Art.752 Abgesteckt wird der zulässige Handlungsrahmen insbesondere durch den satzungs- 179 mäßigen Unternehmensgegenstand und Gesellschaftszweck der abhängigen AG.753 Infolgedessen liegt ein Nachteil vor, wenn das herrschende Unternehmen der abhängigen Gesellschaft durch Gegenstands- oder Zweckänderung eine den Konzerninteressen dienende Funktion zuweist.754 Anders gewendet muss auch der Vorstand einer abhängigen Gesellschaft auf eine angemessene Rendite achten755, wie dies im Rahmen der §§ 76 Abs 1, 93 Abs 1 selbstverständlich ist.756 Eine Ausnahme ist nur bei Gesellschaften mit einem atypischen, nicht auf Gewinnerzielung gerichteten Zweck angezeigt.757 Hier beurteilt sich auch die Nachteiligkeit nach dem Maßstab einer zwar unabhängigen, aber atypischen Gesellschaft.758 So kann etwa bei kommunalen Eigenbetrieben kein Nachteil darin gesehen werden, dass sie nicht dem Grundsatz der Gewinnmaximierung, sondern dem der Kostendeckung folgen.759 dd) Abgrenzung zu Schaden und Verlust. Wie sich nicht zuletzt aus § 317 Abs 1 S 1 180 ergibt, unterscheidet der Gesetzgeber die Begriffe Nachteil und Schaden und verbindet mit

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BGHZ 141, 79, 89 – Buderus/Metallgesellschaft. BGHZ 175, 365 Rdn 24. Vgl BGHZ 175, 365 Rdn 11: „vgl die inhaltsgleich nunmehr als Haftungsausschluss kodifizierte „business judgment rule“ in § 93 I 2 AktG i.d.F. des UMAG v. 22.9.2005, BGBl I, 2802.“ Näher Fleischer NZG 2008, 371, 373. Wie hier Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 40a. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 40a. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 41; Mülbert S 276. Vgl BGHZ 141, 79, 84, 88; Emmerich/Habersack Rdn 41; Grigoleit/Grigoleit Rdn 29; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 41; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 30; Wachter/Rothley Rdn 16. Vgl Altmeppen ZHR 171 (2007), 320, 335 f;

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MK-Altmeppen Rdn 190; Mülbert S 276 f; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 41. Vgl LG Köln AG 2008, 327, 328; Emmerich/ Habersack Rdn 41; KK-Koppensteiner Rdn 43; Mülbert FS Lutter, 2000, S 535, 543 f; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 41; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 31a; Timmann S 74 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 41. Vgl Spindler/Stilz/Müller Rdn 31a. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rdn 27 mwN. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 41; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 31a; monographisch Eberth, Die Aktiengesellschaft mit atypischer Zwecksetzung, 2000. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 41; KK-Koppensteiner Rdn 43; Spindler/Stilz/Müller Rdn 31a. Vgl Spindler/Stilz/Müller Rdn 31a.

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ihnen unterschiedliche Vorstellungen (dazu auch § 317 Rdn 19).760 Der Nachteil iSd § 311 Abs 1 ist aus einer ex-ante-Perspektive zu ermitteln (Rdn 183), während der Schaden im allgemein-bürgerlichrechtlichen Sinne verstanden und ex post bestimmt wird.761 Im Einzelfall können Nachteil und Schaden deckungsgleich sein.762 Denkbar ist aber auch, dass aus der maßgeblichen ex-ante-Sicht gar kein Nachteil vorliegt, wohl aber aufgrund widriger Umstände nachträglich ein Schaden eingetreten ist.763 Auch kann der Schaden höher ausfallen als ein etwaiger Nachteil764, weil er neben dem unmittelbar durch das Rechtsgeschäft oder die Maßnahme entstandenen Nachteil auch zurechenbare Folgeschäden einschließt, zB entgangenen Gewinn (§ 252 BGB).765 Er ist dann nach § 317 Abs 1 in voller Höhe zu ersetzen. Umgekehrt kann ein ausgleichsfähiger Nachteil auch einmal vorliegen, wenn gar kein Schaden entstanden ist und die Gesellschaft womöglich sogar einen Gewinn erzielt hat.766 Eine verbreitete Ansicht sieht den Betrag des Nachteils dann als Mindestschaden an.767 Die besseren Gründe sprechen aber für die Gegenansicht, die unter Hinweis auf die schadensersatzrechtliche Differenzhypothese und die Regeln der Vorteilsausgleichung einen ersatzfähigen Schaden verneint (vgl § 317 Rdn 20 f).768 Ebenso wenig decken sich die Begriffe Nachteil und Verlust.769 Einerseits kann eine 181 Maßnahme nachteilig sein, die zu keinem Verlust geführt hat, zB das pflichtwidrige Nichtergreifen einer Geschäftschance.770 Andererseits ist ein verlustbringendes Geschäft nicht nowendig nachteilig771, wenn es ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft ebenso abgeschlossen hätte.772

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ee) Beweiserleichterungen? Das Vorliegen eines Nachteils muss nach den allgemeinen zivilprozessualen Regeln der Kläger – die abhängige AG oder ein anderer Anspruchsteller – darlegen und beweisen.773 Allgemeine Beweiserleichterungen, wie sie etwa für das Merkmal der Veranlassung gelten (Rdn 165 ff), haben sich hier noch nicht herausgebildet774 und wären wohl auch schwieriger zu rechtfertigen.775 Bei der Klage eines außenstehenden

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Vgl LG Köln AG 2008, 327, 332; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 25; Emmerich/Habersack Rdn 45; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 60; Hüffer/Koch Rdn 26; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 45; Wachter/Rothley Rdn 13. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 25; Emmerich/ Habersack Rdn 45; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 60; Hüffer/Koch Rdn 26. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 113. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 25; Emmerich/ Habersack Rdn 44; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 115; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 60; NK-Schatz/Schödel Rdn 55. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 60. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 116. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 25; Emmerich/ Habersack Rdn 45; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 115; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 60; Hüffer/Koch Rdn 26. So etwa Emmerich/Habersack Rdn 45. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 60; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 60.

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 45; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 28; Spindler/Stilz/Müller Rdn 28. Vgl LG Bonn AG 2005, 542, 543; Adler/Düring/Schmaltz Rdn 44; Emmerich/Habersack Rdn 45; Hogh S 58; Hüffer/Koch Rdn 30; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 42; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 28. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 45. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 42. Vgl BGH NZG 2008, 831, 832; OLG Köln ZIP 2009, 1469, 1472; BVerfG ZIP 2011, 2094 Rdn 22 ff; Emmerich/Habersack Rdn 40; Grigoleit/Grigoleit Rdn 30. Dies notierend auch Emmerich/Habersack Rdn 40; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 47. Ablehnend Grigoleit/Grigoleit Rdn 30: „weder ein zwingends Bedürfnis noch eine tragfähige normative Basis“; zurückhaltend auch Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 47 mit Fn 102; für eine Nachteilsvermutung bei Vorteilhaftigkeit der Maßnahme für das herrschende Unternehmen aber Zöllner ZHR 162 (1998), 235, 242.

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Aktionärs oder Gläubigers nach § 317 Abs 1 kommen aber ggf Erleichterungen der Substantiierungslast in Betracht (vgl § 317 Rdn 34). Danach genügt es, dass er Umstände darlegt und ggf beweist, welche die Annahme einer Nachteilszufügung durch das herrschende Unternehmen zumindest nahelegen. Es ist dann Sache des Beklagten, nähere Angaben zu machen, wenn er im Gegensatz zum Kläger die maßgebenden Tatsachen kennt und ihm die Darlegung des Sachverhalts zumutbar ist.776 b) Maßgeblicher Zeitpunkt. Für die Beurteilung, ob ein Rechtsgeschäft oder eine Maß- 183 nahme nachteilig ist, kommt es nicht auf den Zeitpunkt der Veranlassung, sondern auf die Umstände im Zeitpunkt der Vornahme an.777 Gleiches gilt für die Frage der Höhe des Nachteils.778 Spätere Entscheidungen, die den Nachteil erhöhen oder vermindern, bleiben außer Betracht.779 Nur eine solche ex-ante-Perspektive gewährleistet, dass die Sorgfaltsanforderungen an den Vorstand der abhängigen Gesellschaft nicht überspannt780 und allfällige Rückschaufehler (hindsight bias)781 nach Möglichkeit vermieden werden. Dass sie gesetzlich geboten ist, erhellt auch aus § 312 Abs 3 S 1782, wonach der Vorstand am Schluss des Abhängigkeitsberichts zu erklären hat, ob die Gesellschaft nach den Umständen, die ihm in dem Zeitpunkt bekannt waren, in dem das Rechtsgeschäft vorgenommen oder die Maßnahme getroffen oder unterlassen wurde, eine angemessene Gegenleistung erhielt (näher § 312 Rdn 110). c) Nachteilsfeststellung. aa) Allgemeines. Wie dargelegt, sind Rechtsgeschäfte und Maß- 184 nahmen nicht nachteilig iSd § 311 Abs 1, wenn sie auch der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft zu denselben Konditionen vorgenommen bzw getroffen oder unterlassen hätte (Rdn 175).783 Diese Formel greift den gesetzlichen

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Für eine sekundäre Darlegungslast des herrschenden Unternehmens, wenn die maßgeblichen Umstände aus seiner Sphäre stammen, Grigoleit/Grigoleit Rdn 30. Vgl BGHZ 175, 365 Rdn 11 und 12; 179, 71 Rdn 13; OLG Köln AG 2006, 586, 587; OLG Köln AG 2007, 371, 372; Bürgers/Körber/Fett Rdn 24; Emmerich/Habersack Rdn 44; Fleischer NZG 2008, 371, 372; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 111; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 57; Hüffer/Koch Rdn 26; KK-Koppensteiner Rdn 39; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 83; NK-Schatz/Schödel Rdn 55; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 45; Spindler/Stilz/Müller Rdn 29; Wachter/Rothley Rdn 14; abw auf der Basis einer anderen Grundkonzeption Altmeppen ZIP 2009, 49, 51; Stöcklhuber Der Konzern 2011, 253, 255 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 44; KK-Koppensteiner Rdn 52; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 83; Spindler/Stilz/Müller Rdn 29. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 13: „Erscheint dagegen aus der hier allein maßgeblichen ex-ante-Perspektive die Forderung als vollwertig

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bzw. ein Forderungsausfall unwahrscheinlich, handelt es sich um ein in dieser Hinsicht nicht nachteiliges Rechtsgeschäft auch dann, wenn es später wider Erwarten doch zu einem Forderungsausfall kommt.“; Bürgers/Körber/Fett Rdn 24; Emmerich/Habersack Rdn 44; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 111; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 58 f; Hüffer/Koch Rdn 26; NK-Schatz/Schödel Rdn 55; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 29; Wachter/Rothley Rdn 14; abw Haesen S 102 ff, 109; Kellmann BB 1969, 1514, 1515; ders ZGR 1974, 220, 221 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 44; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 29. Allgemein dazu Spindler/Stilz/Fleischer § 93 Rdn 60 mwN. Für einen Hinweis auf diese Vorschrift auch Bürgers/Körber/Fett Rdn 24; Emmerich/Habersack Rdn 44; Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff Rdn 112; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 45; Spindler/Stilz/Müller Rdn 29. Vgl BGHZ 175, 365 Rdn 11; 190, 7 Rdn 38; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 157; Spindler/Stilz/Müller Rdn 230.

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§ 311

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Vergleichsmaßstab des § 317 Abs 2 auf, führt in der Fallanwendung aber in zweierlei Hinsicht zu Problemen: Zum einen erweist es sich als schwierig, den Geschäftsvorfall auf eine fiktive Gesell185 schaft zu beziehen, die zwar rechtlich unabhängig ist, aber ansonsten unter den gleichen tatsächlichen und rechtlichen Bedingungen am Markt tätig wird wie die abhängige AG (dazu bereits Rdn 178).784 Ein solches hypothetisches Vergleichsunternehmen ist ungeachtet seiner rechtlichen Unabhängigkeit ebenfalls wirtschaftlich, finanziell und organisatorisch mit dem herrschenden Unternehmen verbunden, wenn auch typischerweise nicht mit derselben Intensität.785 Daher ist es durchaus denkbar, dass sich der Vorstand eines rechtlich unabhängigen Unternehmens in einer bestimmten Situation nicht anders verhalten hätte mit der Folge, dass die betreffende Maßnahme nicht als nachteilig anzusehen ist.786 Anders verhält es sich hingegen, wenn die wirtschaftliche Abhängigkeit gerade auf der – zu eliminierenden (Rdn 178) – rechtlichen Abhängigkeit beruht.787 Zum anderen stellt sich für den ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter einer 186 unabhängigen Gesellschaft häufig nicht nur eine einzige Verhaltensweise als pflichtgemäß dar.788 Vielmehr wird ihm ein unternehmerischer Handlungsspielraum zugebilligt789, wie ihn der Reformgesetzgeber des UMAG790 im Jahre 2005 in § 93 Abs 1 Satz 2 kodifiziert hat (dazu bereits Rdn 177).791 Überzeugende Alternativen zu der gerade erläuterten Nachteilsermittlung durch die hM 187 sind de lege lata nicht in Sicht. Dies gilt zunächst für einen frühen Vorschlag von Albach, der statt der Bewertung von Einzelmaßnahmen alljährlich den Ertragswert der abhängigen Gesellschaft ermitteln und ihn mit dem hypothetischen Ertragswert ohne die Einwirkungen des herrschenden Unternehmens vergleichen will.792 Er verträgt sich nicht mit dem systemprägenden Grundsatz des Einzelausgleichs (Rdn 5) und dürfte in der Praxis ebenfalls mit zahlreichen Bewertungsschwierigkeiten zu kämpfen haben. Außerdem liefe er letztlich darauf hinaus, die Zulässigkeit der Einwirkung durch das herrschende Umternehmen nach dem Erfolg oder Nichterfolg der Konzernpolitik zu bewerten.793 Daher hat er mit Recht keine Gefolgschaft gefunden.794 Theoretisch elegant, aber mit dem geltenden Recht ebenso wenig vereinbar ist der Vorschlag von Kirchner, außenstehende Aktionäre nach Maßgabe

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Eindringlich bereits Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 157 unter der Zwischenüberschrift: „Schwierigkeiten der Projektion auf eine unabhängige Gesellschaft“; ferner Emmerich/Habersack Rdn 53; KK-Koppensteiner Rdn 57. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 157; KK-Koppensteiner Rdn 49 f; MKAltmeppen Rdn 190; Spindler/Stilz/Müller Rdn 30; Wachter/Rothley Rdn 16. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 41; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 82; NKSchatz/Schödel Rdn 56; Spindler/Stilz/Müller Rdn 30; s auch MK-Altmeppen Rdn 190. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 41; NK-Schatz/ Schödel Rdn 56. Vgl Emmerich/Haberrsack Rdn 53; Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 158; MK-Altmeppen Rdn 191. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 39; Emmerich/

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Habersack Rdn 53; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 158; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 53; KK-Koppensteiner Rdn 57; NKSchatz/Schödel Rdn 56; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 48; Spindler/Stilz/Müller Rdn 31; Wachter/Rothley Rdn 18. BGBl 2005, I, S 2802. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 39; Emmerich/ Habersack Rdn 53; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 53; NK-Schatz/Schödel Rdn 56; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 48; Spindler/Stilz/Müller Rdn 31; MK-Altmeppen Rdn 191 mit Fn 240; Wachter/Rothley Rdn 18. Vgl Albach NB 1966, 204, 205. So namentlich KK-Koppensteiner Rdn 58. Ablehnend etwa Geßler NB 1966, 207; ders FS Kunze, 1969, S 159, 173; Geßler/Hefermehl/ Eckardt/Kropff Rdn 181; KK-Koppensteiner Rdn 58; Krag BB 1988, 1850, 1854; Luchterhand ZHR 133 (1970), 1, 23.

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des Beitrags ihrer Gesellschaft am Konzernerfolg zu beteiligen.795 Ein aktienrechtliches Gebot, die außenstehenden Aktionäre an der sog Konzentrationsrendite zu beteiligen, erkennt die hL nicht an796; die §§ 311 ff belassen es bei einem Verbot der Nachteilszufügung. Unabhängig davon ließe sich der Beitrag der abhängigen Gesellschaft am Konzernerfolg wohl auch nur selten bewertungsmäßig isolieren.797 bb) Rechtsgeschäfte. (1) Parallelen zur verdeckten Gewinnausschüttung. Für die Nach- 188 teilsermittlung kann man nach ganz hM auf die Grundsätze zur verdeckten Gewinnausschüttung zurückgreifen, wie sie sich aktienrechtlich im Rahmen des § 57 Abs 1 und steuerrechtlich zu § 8 Abs 3 S 2 KStG herausgebildet haben.798 Vor allem das Steuerrecht bietet aufschlussreiches Fallmaterial und hilfreiche Wegleitung.799 Zwar ist sein Blickwinkel insoweit ein anderer, als es nicht nach pflichtwidrig veranlassten Nachteilen, sondern nach rechtswidrig gewährten Vorteilen fragt.800 Auch geht es ihm nicht um den Schutz der Vermögensinteressen der abhängigen Gesellschaft, ihrer außenstehenden Aktionäre und Gläubiger, sondern um die Sicherung des staatlichen Steueranspruchs. Zudem neigt es bisweilen zu einer formalen Herangehensweise und schematisierenden Wertungen.801 Dessen ungeachtet stellen sich sowohl im Steuer- wie im Aktienkonzernrecht vergleichbare Bewertungsprobleme, die es im Rahmen der §§ 311 ff durchaus erlauben, Anleihen bei der Figur der verdeckten Gewinnausschüttung zu nehmen. Dies gilt namentlich für die in Betracht kommenden Bewertungsmethoden, Abgrenzungskriterien und Testfragen. Unter einer verdeckten Gewinnausschüttung iSd § 8 Abs 3 S 2 KStG versteht das Steuer- 189 recht nach hM jede Vermögensminderung (verhinderte Vermögensmehrung), die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist, sich auf die Höhe des Einkommens auswirkt und in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung steht.802 Eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis liegt regelmäßig vor, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters einem Nichtgesellschafter nicht gewährt hätte.803 Maßgeblich ist mit anderen Worten ein Dritt- oder Fremdvergleich804, wie er auch im Rahmen des § 57 Abs. 1 vorgenommen wird.805 Besteht bei dem zu beurteilenden Rechtsgeschäft ein objektives Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, so liegt

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Vgl Kirchner ZGR 1985, 214, 233. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 47; KK-Koppensteiner Rdn 118; Seydel S 240; Strohn S 58 f; Tröger S 148, 195; abw Mestmäcker FS Kronstein, 1967, S 129 146, 147. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 47; dies konzedierend auch Mestmäcker FS Kronstein, 1967, S 129, 146. Vgl BGHZ 141, 79, 84 ff; Bügers/Körber/Fett Rdn 40; Emmerich/Habersack Rdn 54; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 159 ff; Hogh S 191 ff; KK-Koppensteiner Rdn 61; MK-Altmeppen Rdn 203; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 85; NK-Schatz/Schödel Rdn 57; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 49; Spindler/Stilz/Müller Rdn 32 f; Wachter/Rothley Rdn 17; nur auf § 57 Abs 1 abstellend Hüffer/ Koch Rdn 27; gänzlich abw Adler/Düring/

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Schmaltz Rdn 47; Goerdeler WPg 1966, 113, 125; Godin/Wilhelmi Rdn 3. Wie hier KK-Koppensteiner Rdn 61: „reiche Kasuistik“, „Fundgrube“. Dazu auch Emmerich/Habersack Rdn 54; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 160; MK-Altmeppen Rdn 204; NK-Schatz/Schödel Rdn 57; Spindler/Stilz/Müller Rdn 33. Dazu auch Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 164. Vgl zuletzt BFH GmbHR 2019, 368 Rdn 11; aus dem Schrifttum Tipke/Lang/Hey, Steuerrecht, 23. Aufl 2018, § 11 Rdn 71 mwN. Ständige Rechtsprechung; zuletzt BFH GmbHR 2019, 368 Rdn 11 mwN. Vgl Tipke/Lang/Hey, Steuerrecht, 23. Aufl 2018, § 11 Rdn 74 mwN. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 12 mwN.

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eine verdeckte Gewinnausschüttung vor.806 Unter diesen Voraussetzungen ist regelmäßig auch ein Nachteil iSd § 311 Abs 1 gegeben.807

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(2) Parallelen zu Konzernverrechnungspreisen. Ein ganz ähnliches Bewertungsproblem stellt sich aus steuerlicher Perspektive auch bei multinationalen Konzernen, die mittels zielorientierter Verrechnungspreise für den grenzüberschreitenden konzerninternen Leistungsaustausch steuermindernde Gewinnverlagerungen vornehmen.808 Eine solche Gewinnverlagerung in Niedrigsteuerländer läuft den fiskalischen Interessen der Domizilländer mit einem höheren Steuersatz zuwider.809 Viele Staaten sahen sich daher veranlasst, durch Vorschriften des Außensteuerrechts eine sachgerechte Abgrenzung der Bemessungsgrundlagen sicherzustellen. Hierzulande hat der Gesetzgeber im Jahre 1972810 durch § 1 AStG eine Korrekturvor191 schrift eingeführt, die eine steuerliche Berichtigung von Einkünften aus internationalen Geschäftsbeziehungen erlaubt. Sie ist durch das Unternehmenssteuerreformgesetz von 2008811 weiter präzisiert worden. Seither enthält der etwas gewundene § 1 Abs 1 S 1 AStG Legaldefinitionen der Begriffe Verrechnungspreise und Fremdvergleichsgrundsatz: „Werden Einkünfte eines Steuerpflichtigen aus einer Geschäftsbeziehung zum Ausland mit einer ihm nahe stehenden Person dadurch gemindert, dass er seiner Einkünfteermittlung andere Bedingungen, insbesondere Preise (Verrechnungspreise), zugrunde legt, als sie voneinander unabhängige Dritte unter gleichen oder vergleichbaren Verhältnissen vereinbart hätten (Fremdvergleichsgrundsatz), sind seine Einkünfte unbeschadet anderer Vorschriften so anzusetzen, wie sie unter den zwischen voneinander unabhängigen Dritten vereinbarten Bedingungen angefallen wären.“ Weiter konkretisiert wird der Fremdvergleich durch § 1 Abs 1 S 3 AStG, wonach für die Anwendung des Fremdvergleichsgrundsatzes davon auszugehen ist, dass die voneinander unabhängigen Dritten alle wesentlichen Umstände der Geschäftsbeziehung kennen und nach den Grundsätzen ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter handeln. Der BFH stellt in seiner Rechtsprechung zum Fremdvergleich im Wesentlichen auf vier Kriterien ab: die Angemessenheit des Entgelts, die Üblichkeit einer bestimmten Vereinbarung, die Ernsthaftigkeit der Vereinbarung sowie klare, von vornherein abgegebene, rechtswirksam und tatsächlich vollzogene Vereinbarungen.812 Als einflussreich für die Verwaltungspraxis haben sich insbesondere die vom BMF verlautbarten Verwaltungsgrundsätze zum Maßstab des Fremdvergleichs aus dem Jahre 1983 erwiesen.813 Um eine wirksame Verrechnungspreisprüfung bei multinationalen Konzernen zu er192 leichtern, sieht die Abgabenordnung eine gesteigerte Dokumentationspflicht des Steuerpflichtigen vor, die im Jahre 2016 noch einmal verschärft worden ist. Seither umfasst die

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Vgl Hüffer/Koch Rdn 28; zu § 57 auch Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 12. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 40; Emmerich/ Habersack Rdn 54; MK-Altmeppen Rdn 206; NK-Schatz/Schödel Rdn 57; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 32; Wachter/Rothley Rdn 17. Monographisch Remmen Konzernverrechnungspreise und Konzernumlagen im Aktienund GmbH-Recht, 2002; aus gesellschaftsrechtlicher Sicht Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider, Hdb Konzernfinanzierung, Rdn 29.3 ff. Vgl Tipke/Lang/Seer, Steuerrecht, 23. Aufl 2018, § 1 Rdn 89 mwN.

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Gesetz zur Wahrung der steuerlichen Gleichmäßigkeit bei Auslandsbeziehungen und zur Verbesserung der steuerlichen Wettbewerbslage bei Auslandsinvestitionen, BGBl 1972, I, S 1713. BGBl 2007, I, S 1912. Einzelnachweise bei Kraft/Kraft AStG, 2. Aufl 2019, Art 1 Rdn 90. BMF Schreiben betr Grundsätze für die Prüfung der Einkunftsabgrenzung bei international verbundenen Unternehmen (Verwaltungsgrundsätze) vom 23.2.1983, BStBl I, S 218.

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Aufzeichnungspflicht nach § 90 Abs 3 S 2 AO neben der Darstellung der Geschäftsvorfälle (Sachverhaltsdokumentation) auch die wirtschaftlichen und rechtlichen Grundlagen für eine den Fremdvergleichsgrundsatz beachtende Vereinbarung von Bedingungen, insbesondere Preisen (Verrechnungspreisen), sowie insbesondere Informationen zum Zeitpunkt der Verrechnungspreisbestimmung, zur verwendeten Verrechnungspreismethode und zu den verwendeten Fremdvergleichsdaten (Angemessenheitsdokumentation).814 International hat der Steuerausschuss der OECD in einem Bericht von 1979 erstmals 193 Richtlinien zu Ermittlung von Verrechnungspreisen in multinationalen Unternehmen empfohlen.815 Maßgeblich ist heute das OECD-Musterabkommen von 2010, dessen Art 9 Abs 1 ebenfalls auf dem Fremdvergleichsgrundsatz beruht. Hiernach sind konzerninterne Verrechnungspreise daran zu messen, ob sie auch von unabhängigen Unternehmen in vergleichbaren (Markt-)Situationen so vereinbart worden wären. Konkretisiert wird diese Vorschrift durch die OECD-Leitlinien 2017 für multinationale Unternehmungen und Steuerverwaltungen. Darin erläutert die OECD, welche Faktoren in den Fremdvergleich einzubeziehen sind816, gesteht aber auch zu, dass der Fremdvergleich namentlich bei konzerninternen Transaktionen mit hoch spezialisierten Waren und Dienstleistungen sowie mit immateriellen Wirtschaftsgütern an Grenzen stoßen könne.817 Der EuGH hat die nur bei grenzüberschreitenden Fällen durchgeführte Verrechnungs- 194 preiskorrektur verschiedentlich an der Niederlassungsfreiheit des Art 49 AEUV gemessen, sie aber durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses grundsätzlich als gerechtfertigt angesehen.818 In diesem Zusammenhang hat er die Anwendung des Fremdvergleichs auf grenzüberschreitende Konzernbeziehungen grundsätzlich gebilligt.819 Jedoch müsse dem Steuerpflichtigen offenstehen, wirtschaftliche Gründe anzuführen, die den Abschluss des betreffenden Geschäfts unter nicht fremdüblichen Bedingungen rechtfertigen.820 (3) Standardmethoden. Zur Konkretisierung des Fremdvergleichsgrundsatzes haben 195 sich in der Praxis drei Standardmethoden herausgebildet, die sowohl im Rahmen des § 311821 als auch im internationalen Steuerrecht822 Anwendung finden.823 (a) Preisvergleichsmethode. Bei der Preisvergleichsmethode (comparable uncontrolled 196 price method) wird der konzernintern vereinbarte oder verrechnete Preis mit Preisen verglichen, die bei vergleichbaren Geschäften zwischen Fremden am Markt vereinbart worden sind.824

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Dazu auch Tipke/Lang/Seer, Steuerrecht, 23. Aufl. 2018, § 21 Rdn 174 mwN. OECD, Report of the OECD-Committee on Fiscal Affairs, 1979. OECD-Leitlinien 2017 Rdn 1.36 ff. Vgl OECD-Leitlinien 2017 Rdn 1.9. Grundlegend EuGH vom 21.1.2010, C-311/ 08, IStR 2010, 144 Rdn 69 – SGI; eingehend dazu Schön IStR 2010, 777 mwN. Vgl EuGH IStR 2010, 144 Rdn 58 ff; zuletzt EuGH vom 31.5.2018 – C-382/16, DStR 2908, 1221 – Hornbach-Baumarkt AG; näher dazu Kraft/Kraft AStG, 2. Aufl 2019, § 1 Rdn 50 ff. Vgl EuGH DStR 2018, 1221 Rdn 51 und 56. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 43 f; Emmerich/

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Habersack Rdn 54 ff; Grigoleit/Grigoleit Rdn 34 f; Hüffer/Koch Rdn 31 ff; KK-Koppensteiner Rdn 62 ff; MK-Altmeppen Rdn 207 ff; NK-Schatz/Schödel Rdn 58 f; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 52 f; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 34 ff; Wachter/Rothley Rdn 17 ff; der Sache nach schon Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 166 ff. Näher BMF-Verwaltungsgrundsätze 1983 Rdn 2.2; Kraft/Kraft AStG, 2. Aufl 2019, § 1 Rdn 203 ff. Näher zu Folgendem bereits Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 17 ff. Vgl Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

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Eine ebenso einfache wie elegante Methode bildet der äußere Preisvergleich, bei dem Marktpreise als Maßstab für die innerkonzernlichen Leistungen herangezogen werden.825 Sie zeichnen sich durch weitgehende Objektivität und geringe Manipulierbarkeit aus, lassen sich als eindeutig fixierte Preise aber nur auf börsenmäßig organisierten Märkten nachweisen.826 Häufig wird man mit diesem Maßstab nur Näherungsgrößen ermitteln können, die mit der Marktstruktur und der Marktphase mehr oder minder stark schwanken.827 Bei der Heranziehung von Vergleichspreisen ist deshalb mit großer Sorgfalt auf die Vergleichbarkeit der Marktbedingungen und der Handelsstufe zu achten.828 Zuschläge und Abschläge von einem Basispreis müssen außerdem für Qualitätsunterschiede der Hauptleistung und den gesamten Nebenleistungswettbewerb (zB Liefer- und Zahlungsbedingungen, Lieferzuverlässigkeit, Service) vorgenommen werden.829 Darüber hinaus kann die besondere Situation der abhängigen Gesellschaft Abweichungen vom Konkurrenzpreis rechtfertigen: Unausgelastete Kapazitäten, Liquiditätsschwierigkeiten oder hohe Lagerbestände drücken die kurzfristige Preisuntergrenze unter Umständen unter das Marktniveau.830 Umgekehrt können auch einmal Zuschläge geboten sein, etwa weil die abhängige Gesellschaft auf eine gewinnträchtige eigene Weiterverabeitung verzichtet.831 Denkbar ist außerdem ein interner Preisvergleich, bei dem Preise als Vergleichsmaßstäbe 198 herangezogen werden, welche die betreffenden Konzernunternehmen mit Dritten auf dem maßgeblichen Markt tatsächlich vereinbart haben.832 Es geht mit anderen Worten um die Bedingungen eines Drittgeschäfts.833 Auch hier können einzelfallbezogene Anpassungen durch Zu- oder Abschläge nötig sein.834

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Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 18; aus dem internationalen Steuerrecht Kraft/Kraft AStG, 2. Aufl 2019, § 1 Rdn 220. Vgl für das Aktienkonzernrecht Bürgers/Körber/Fett Rdn 43 f; Emmerich/Habersack Rdn 55; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 166; Hüffer/Koch Rdn 31; KK-Koppensteiner Rdn 62; MK-Altmeppen Rdn 207; NKSchatz/Schödel Rdn 58; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 52; Spindler/Stilz/Müller Rdn 34; Wachter/Rothley Rdn 17; für das internationale Steuerrecht BMF-Verwaltungsgrundsätze 1983 Rdn 2.2.2; Kraft/Kraft AStG, 2. Aufl 2019, § 1 Rdn 220. Vgl Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/ Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 18. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 43; Emmerich/ Habersack Rdn 55; MK-Altmeppen Rdn 211; Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/ Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 18. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 34; NK-Schatz/ Schödel Rdn 58; Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 18. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 43; Emmerich/

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Habersack Rdn 55; MK-Altmeppen Rdn 207 ff; Spindler/Stilz/Müller Rdn 34; Wachter/Rothley Rdn 18; Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 18. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 55; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 168; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 34; MK-Altmeppen Rdn 210; NK-Schatz/Schödel Rdn 58; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 34; Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 18. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 168; MK-Altmeppen Rdn 201; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 34; s auch Emmerich/Habersack Rdn 55. Vgl BMF-Verwaltungsgrundsätze 1983 Rdn 2.2.2; Kraft/Kraft AStG, 2. Aufl 2019, § 1 Rdn 220. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 49; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 43 f; Emmerich/Habersack Rdn 55; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 171; KK-Koppensteiner Rdn 63; MK-Altmeppen Rdn 212; NK-Schatz/Schödel Rdn 58; Spindler/Stilz/Müller Rdn 35. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 171; MK-Altmeppen Rdn 212.

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(b) Wiederverkaufspreismethode. Bei Konzernunternehmen mit aufeinander abge- 199 stimmten Fertigungs- und Absatzprogrammen, die sich untereinander mit Teil- oder Halbfabrikaten beliefern, lassen sich häufig keine Marktpreise für die Zwischenlieferungen ermitteln. Hier kommt die Wiederverkaufspreis- oder Absatzpreismethode (resale price method) in Betracht, die den angemessenen Preis retrograd ermittelt: Sie geht von dem Verkaufspreis aus, der einem unabhängigen Dritten für die Endleistung in Rechnung gestellt wird, wenn sie den Unternehmensverbund verlässt.835 Von diesem Endverkaufspreis sind angemessene Rohspannen abzusetzen, um den Wertschöpfungsbeitrag der verschiedenen Konzernunternehmen zu bestimmen.836 (c) Kostenaufschlagsmethode. Liegen vergleichbare Marktpreise nicht vor und ist auch 200 die Anwendung der Absatzpreismethode nicht praktikabel, so kann als Beurteilungsmaßstab nur der Selbstkostenpreis zuzüglich eines angemessenen Gewinnzuschlags (cost plus method) herangezogen werden.837 Der betriebs- oder branchenübliche Gewinnaufschlag kann durch einen externen oder internen Preisvergleich ermittelt werden.838 Falls die betreffende Leistung mehrere Konzernstufen passiert, bevor sie auf den Absatzmarkt gelangt, ist die Kostenaufschlagsmethode auf den einzelnen Stufen nacheinander anzuwenden.839 Praktische Schwierigkeiten bereitet sie vor allem deshalb, weil mit ihr die mannigfaltigen Probleme der betrieblichen Kostenrechnung in das Aktienkonzernrecht hineingetragen werden.840 (d) Anwendungsprobleme. Der Konsens über die genannten Beurteilungsmaßstäbe darf 201 nicht darüber hinwegtäuschen, dass ihre Anwendung nur selten zu eindeutigen Ergebnissen führt. Häufig wird man nur Bandbreiten des angemessenen Preises (arm’s length range) fixieren können.841 Eine für alle Sachverhalte zutreffende Rangfolge der drei angeführten Bewertungsmethoden lässt sich ebenfalls nicht festlegen.842 Die Marktverhältnisse machen es oft erforderlich, mehrere Methoden heranzuziehen, zu vermischen oder durch andere Elemente zu ergänzen. Eine aktienkonzernrechtliche Prüfung sollte auf der Grundlage jener Methoden beginnen, welche die Konzernspitze für die Verrechnungspreise vorgegeben hat. Allgemein verbindliche Leitlinien lassen sich nur schwer formulieren. Immerhin wird man sagen können, dass ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter die Bewertungsmethode wählen wird, die sich möglichst eng an andere Marktpreise anschließt und die

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Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 51; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 44; Hüffer/Koch Rdn 33. Vgl für das Aktienkonzernrecht Grigoleit/Grigoleit Rdn 35; MK-Altmeppen Rdn 217; NKSchatz/Schödel Rdn 59; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 53; Spindler/Stilz/Müller Rdn 37; für das internationale Steuerrecht BMF-Verwaltungsgrundsätze 1983 Rdn 2.2.3; Kraft/Kraft AStG, 2. Aufl 2019, § 1 Rdn 226 f. Vgl für das Aktienkonzernrecht Bürgers/Körber/Fett Rdn 44; Emmerich/Habersack Rdn 56; Grigoleit/Grigoleit Rdn 35; Hüffer/ Koch Rdn 33; KK-Koppensteiner Rdn 65 f; MK-Altmeppen Rdn 213; NK-Schatz/Schödel Rdn 59; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 53; Spindler/Stilz/Müller Rdn 37; Wachter/Rothley Rdn 19; für das internationale Steuerrecht BMF-Verwaltungsgrundsätze 1983

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Rdn 2.2.4; Kraft/Kraft AStG, 2. Aufl 2019, § 1 Rdn 230 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 56; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 174; Wachter/ Rothley Rdn 19. Vgl BMF-Verwaltungsgrundsätze Rdn 2.2.4. Vgl Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/ Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 20; s auch KK-Koppensteiner Rdn 66; MK-Altmeppen Rdn 215. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 56; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 175; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 35; NK-Schatz/Schödel Rdn 59. Vgl Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/ Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 17; aus steuerlicher Sicht auch BMF-Verwaltungsgrundsätze 1983 Rdn 2.41.

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vorhandenen Daten der Kostenrechnung am besten nutzt.843 Dabei wird die Toleranzgrenze um so größer sein, je mehr sich die konzerninterne Transaktion von marktmäßigen Austauschbeziehungen entfernt und je langfristiger sie angelegt ist.844

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(4) Sonstige Methoden. Von den sonstigen Orientierungsgrößen und Hilfsrechnungen dürfte der Buchwert in aller Regel wenig aussagekräftig sein.845 Allenfalls mag man auf die in ihn eingehenden Einzelelemente wie Herstellungskosten oder Abschreibungstafeln zurückgreifen.846 Diskutiert werden ferner gewinnorientierte Methoden, bei denen man den Gesamt203 gewinn einer Unternehmensgruppe ermittelt und ihn anschließend mit Hilfe eine Schlüsselgröße auf die verschiedenen Konzerngesellschaften aufteilt (formulary apportionment).847 Solche globalen formelhaften Gewinnaufteilungsmtehoden haben sich aber im internationalen Steuerrecht bisher nicht durchsetzen können848 und stoßen auch im Rahmen der §§ 311 ff auf prinzipielle Bedenken.849 Sie überspielen die rechtliche und vermögensmäßige Eigenständigkeit der abhängigen Gesellschaft und lassen sich weder mit dem Fremdvergleichsgrundsatz (Rdn 189) noch mit dem systemprägenden Prinzip des Einzelausgleichs (Rdn 5) vereinbaren.850

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cc) Sonstige Maßnahmen. Zur Nachteilsfeststellung kann man bei sonstigen Maßnahmen grundsätzlich auf jene Testfragen und Beurteilungskriterien zurückgreifen, die für Rechtsgeschäfte gelten (Rdn 188 ff).851 Maßgeblich ist damit, ob ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft die betreffende Maßnahme unter sonst gleichen Bedingungen ebenfalls vorgenommen hätte (Rdn 175).852 Allerdings fällt dieser Dritt- oder Fremdvergleich (Rdn 189) hier ungleich schwerer, weil es für die zu beurteilenden Maßnahmen sehr häufig keine Marktpreise oder Drittgeschäfte gibt, an denen man sich orientieren könnte.853 Die bei Rechtsgeschäften angewendete Preisvergleichsmethode (Rdn 196) hilft also nur selten weiter, und auch die Wiederverkaufspreis(Rdn 199) und Kostenaufschlagsmethode (Rdn 200) sind nicht auf Investitionsentscheidun-

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Vgl Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/ Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 21; s auch Hüffer/Koch Rdn 33: „Soweit im Einzelfall beide Methoden in Frage kommen, sollte diejenige gewählt werden, die am dichtesten an realen Preisen liegt.“; ferner Bürgers/Körber/Fett Rdn 44. Vgl Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/ Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 21. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 44; Emmerich/ Habersack Rdn 56; Grigoleit/Grigoleit Rdn 35; KK-Koppensteiner Rdn 69; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 54; Wachter/Rothley Rdn 19. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 54; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 54. Dazu Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 22.

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Vgl Kraft/Kraft AStG, 2. Aufl 2019, § 1 Rdn 243 mwN. Vgl Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/ Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 22. Vgl Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/ Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 22. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 177; MK-Altmeppen Rdn 218; Wachter/ Rothley Rdn 20. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 57; Hüffer/ Koch Rdn 34; NK-Schatz/Schödel Rdn 60; Spindler/Stilz/Müller Rdn 38. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 177; Grigoleit/Grigoleit Rdn 36; KKKoppensteiner Rdn 72; MK-Altmeppen Rdn 220; NK-Schatz/Schödel Rdn 60; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 55.

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gen oder Funktionsverlagerungen zugeschnitten, wie sie innerkonzernlich typischerweise vorkommen. Zur Überprüfung von Investitionsentscheidungen bieten sich Methoden der betriebs- 205 wirtschaftlichen Investitions- und Wirtschaftlichkeitsrechnung an.854 Zuweilen gibt auch das Marktverhalten unabhängiger Dritter einen wertvollen Fingerzeig.855 Bei der Aufgabe eines Geschäftsbereichs kann man auf den entgangenen Gewinn abstellen.856 Vom unternehmerischen Ermessen, das auch dem Vorstand einer abhängigen Gesell- 206 schaft zusteht (Rdn 177), nicht mehr gedeckt sind jedenfalls Maßnahmen, bei denen Chancen und Risiken ex ante in keinem vertretbaren Verhältnis zueinander stehen.857 Gleiches gilt für konzernintegrative Maßnahmen, die den Fortbestand der Gesellschaft nach Beendigung des Abhängigkeitsverhältnisses ernsthaft in Frage stellen.858 Im Übrigen stößt die Nachteilsermittlung gerade bei konzernintegrativen Maßnahmen 207 (zu ihnen noch Rdn 221 ff) nicht selten an äußere Grenzen.859 Kommt hier eine Ausgleichsgewährung gemäß § 311 Abs 2 wegen fehlender Bezifferbarkeit der Nachteile nicht in Betracht, so ist die betreffende Maßnahme grundsätzlich rechtswidrig und hat daher zu unterbleiben (näher sogleich Rdn 208).860 d) Nicht bezifferbare Nachteile. Für die Nachteiligkeit einer Maßnahme kommt es nach 208 ganz hM nicht auf ihre Quantifizierbarkeit an.861 Lassen sich die Nachteile bestimmter Geschäftsvorfälle nicht beziffern, so scheidet aber eine Ausgleichsgewährung nach § 311 Abs 2 im Allgemeinen aus.862 Die betreffende Einflussnahme durch das herrschende Unternehmen ist dann von vornherein rechtswidrig.863 Infolgedessen steht der abhängigen Gesell-

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Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 56 f; Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 179; Grigoleit/Grigoleit Rdn 36; Hüffer/Koch Rdn 35; KK-Koppensteiner Rdn 76; MK-Altmeppen Rdn 220; Spindler/Stilz/Müller Rdn 39; Wachter/Rothley Rdn 19; s auch OLG Stuttgart DB 2000, 709, 71: positive Wirtschaftlichkeitsrechnungen vor dem Bau einer Papierfabrik. Dazu Grigoleit/Grigoleit Rdn 36; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 55. Für ein Fallbeispiel BGHZ 175, 365: Ersteigerung von UMTS-Lizenzen auch durch die Wettbewerber der Telekom; näher dazu Fleischer NZG 2008, 371, 372. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 56; KK-Koppensteiner Rdn 76; Spindler/Stilz/Müller Rdn 39. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 56; Emmerich/Habersack Rdn 57; Hüffer/Koch Rdn 34; KK-Koppensteiner Rdn 74; NK-Schatz/Schödel Rdn 60; Spindler/Stilz/Müller Rdn 38; Strohn S 78 f; Tröger S 183 ff. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 56; Emmerich/Habersack Rdn 57a; Hüffer/Koch Rdn 34; NK-Schatz/Schödel Rdn 60; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 38. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 58; Spindler/

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Stilz/Müller Rdn 40; s auch MK-Altmeppen Rdn 221. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 58; Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 179; vorsichtiger MK-Altmeppen Rdn 221, wonach die Annahme der Unzulässigkeit einer Maßnahme wegen Bewertungsschwierigkeiten nicht selten voreilig ist. Vgl BGHZ 141, 79, 84; BGHZ 175, 365 Rdn 9, 11; 179, 71 Rdn 8; 190, 7 Rdn 37; BGH NZG 2012, 1030 Rdn 23; OLG Köln ZIP 2006, 997, 998; OLG Köln AG 2009, 416, 419; OLG Jena AG 2007, 785, 787; Emmerich/Habersack Rdn 43; Grigoleit/Grigoleit Rdn 28; Hüffer/Koch Rdn 24; KK-Koppensteiner Rdn 54; MK-Altmeppen Rdn 197; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 84; NKSchatz/Schödel Rdn 53; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 42; Spindler/Stilz/Müller Rdn 40; Zöllner FS Kropff, 1997, S 333, 345 f; abw Baumbach/ Hueck Rdn 8; Haesen S 98 f, 109 f. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 43; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 56; KK-Koppensteiner Rdn 89; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 84; Spindler/Stilz/Müller Rdn 40. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 43; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 28; Hölters/Leuering/Goertz

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schaft ein Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch nach § 317 zu Gebote.864 Im Übrigen bestimmen sich die Rechtsfolgen danach, ob sich wenigstens der eingetretene Schaden quantifizieren lässt. Ist dies – ggf unter Zuhilfenahme des § 287 ZPO – der Fall, so haften das herrschende Unternehmen und seine organschaftlichen Vertreter nach Maßgabe des § 317, der Vorstand der abhängigen Gesellschaft gemäß § 93 Abs 2 auf Schadensersatz.865 Fehlt es an einer Quantifizierbarkeit, so finden die Grundsätze über die Haftung aus qualifizierter Nachteilszufügung Anwendung (Rdn 38 ff).866 Einen vieldiskutierten Grenzfall, bei dem die Auffassungen über die Quantifizierbarkeit eines Nachteils auseinandergingen, bildete im Rahmen der Vodafone/Mannesmann-Übernahme die Frage, ob sich die Weiterveräußerung der erst kurz zuvor von Mannesmann für etwa 30 Mrd Euro erworbenen Orange plc unter Aufgabe eines profitablen Marktes und unter Verzicht auf erhebliche Synergieerwartungen zuverlässig bewerten ließ (s dazu auch Rdn 227).867

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e) Einzelfälle. aa) Konzernumlagen. In der Konzernpraxis spielen Umlagen für Leistungen des herrschenden oder eines anderen Konzernunternehmens eine große Rolle. Dabei handelt es sich vor allem um konzerninterne Beratungs- und Unterstützungsleistungen in wirtschaftlichen, finanziellen und technischen Angelegenheiten, aber auch in rechtlicher und steuerlicher Hinsicht sowie um Kontroll- und Überwachungsleistungen.868 Die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit derartiger Konzernumlagen ist an dem Grund210 satz des Dritt- oder Fremdvergleichs (Rdn 189) zu messen.869 Entscheidend ist demnach, ob eine solche (Pauschal-)Vergütung auch von dem ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft vereinbart worden wäre.870 Dies ist zu bejahen, wenn die Leistungen im Interesse der abhängigen AG erbracht werden und die Höhe der Umlage angemessen ist.871 Schwierigkeiten bereitet insbesondere die Abgrenzung zwischen verrechenbaren konkreten Leistungsbeziehungen einerseits und nicht umlagefähigen,

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Rdn 56; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 84; Spindler/Stilz/Müller Rdn 40; Wachter/Rothley Rdn 15. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 43; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 56; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 84. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 43; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 28; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 56; Spindler/Stilz/Müller Rdn 40. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 43; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 56; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 84; Spindler/Stilz/Müller Rdn 40. Befürwortend Haarmann, Gedächtnisvorlesung Hachenburg 2000, 2001, S 45, 65: „Als Wirtschaftsprüfer muß ich Ihnen sagen, daß es für die moderne Unternehmensbewertung überhaupt kein Problem darstellt, auch die Aufgabe solcher zukünftiger Ertragspotentiale bewertungstechnisch zu erfassen.“; ablehnend Lutter FS Peltzer, 2001, S 241, 251 f: „Hier ging es aber nicht um die Bewertung von Orange; insofern lag mit dem soeben erst abgewickelten Erwerb durch Mannesmann sogar ein Preis vor. Es ging vielmehr um den Wert,

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den Orange für die als unabhängig zu denkende Mannesmann hatte und um die Entwicklung von Mannesmann zusammen mit Orange, also um strategische Vorteile und Synergiegewinne. […] Jede Annahme einer Ertragsenwicklung auf dieser Basis wäre reine Willkür gewesen oder aber jedenfalls so ungenau, daß sie für eine Quantifizierbarkeit, wie sie für einen Ausgleich nach § 311 erforderlich ist, nicht ausgereicht hätte […].“ Näher Theisen Der Konzern, 2. Aufl 2000, S 472 ff; aus konzernrechtlicher Sicht Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 25 ff; monographisch Remmen Konzernverrechnungspreise und Konzernumlagen im Aktienund GmbH-Recht, 2002, S 165 ff und passim, zuletzt Schneider/Schneider/Anzinger FS Seibert, 2019, S 775 ff. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 38; Hüffer/Koch Rdn 35; Wiedemann/Fleischer in Lutter/ Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 25. Vgl KK-Koppensteiner Rdn 84. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 49; Grigoleit/

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pauschalierten Verbundeffekten andererseits. Sie wurde früher anhand einer Dreiteilung der Konzerndienstleistungen in Assistenz-, Management- und Kontrollleistungen vorgenommen.872 Heute bevorzugt man eine weniger begrifflich orientierte Fallgruppenbildung, ohne dass sich an den Einzelergebnissen viel geändert hätte.873 Verrechenbar sind danach grundsätzlich alle Dienst-, Beratungs- und Unterstützungsleistungen, aus denen die abhängige AG einen speziellen Nutzen zieht.874 Dazu gehören einmal alle gewerblichen Dienstleistungen, mit denen sie ansonsten ein konzernfremdes Unternehmen beauftragen würde (Transportwesen, Instandhaltung, Reinigung, Bewachung). Hierzu zählen weiterhin die typischen freiberuflichen Leistungen (Rechts- und Steuerberatung, Beratung in Bau- und Ingenieurangelegenheiten, Unternehmensberatung für alle betrieblichen Funktionsbereiche). Schließlich wird man auch spezielle Leistungen im Rahmen der Forschung und Entwicklung sowie der Aus- und Fortbildung des Personals als verrechnungsfähig ansehen dürfen. In allen Fällen ist aber die Notwendigkeit der Leistung für die abhängige AG sorgfältig zu prüfen875: Aufgedrängte Bereicherungen sind hier so wenig erstattungsfähig wie im Rahmen der §§ 812 ff BGB.876 Nicht entgelt- und umlagefähig sind Leistungen, die mit der Gesamtleitung des Konzerns zusammenhängen.877 In diese Kategorie fallen stichwortartig: die Festlegung der Konzernziele einschließlich der Erarbeitung zielorientierter Strategien (rechtliche Organisation des Konzerns, Unternehmens- und Bereichsdiversifizierung, Gründung und Erwerb von Tochtergesellschaften), die Produktions- und Investitionssteuerung für den Gesamtkonzern, die Überwachung der Geschäftstätigkeit der Tochtergesellschaften und das Beteiligungs-Monitoring.878 Ebenfalls nicht entgeltfähig sind die allgemeinen Vorteile der abhängigen AG aus der Konzernzugehörigkeit, zB die erhöhte Kreditwürdigkeit (Standing), verbilligte Einkaufsmöglichkeiten und das Recht zur Führung des Konzernnamens.879 Bei ihnen handelt es sich um sog passive Konzerneffekte (näher Rdn 234 ff). In einer Mittelschicht anzusiedeln sind Kontrollleistungen, die unmittelbar der abhängigen AG zugute kommen. Besitzt das herrschende Unternehmen also etwa eine gut aus-

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Grigoleit Rdn 41; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 66; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 86; NK-Schatz/Schödel Rdn 62; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 66. Grundlegend aus steuerlicher Sicht Felix StuW 1964, 39; dem für das Aktienrecht folgend etwa Adler/Düring/Schmaltz Rdn 48; Wiedemann/Strohn AG 1979, 113, 118; U.H. Schneider BB 1981, 249, 259; vorsichtig tastend ferner Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 178. Näher dazu Wiedemann/Fleischer in Lutter/ Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 31 ff. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 48; Emmerich/Habersack Rdn 49; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 67; KK-Koppensteiner Rdn 84; MKAltmeppen Rdn 280; Spindler/Stilz/Müller Rdn 45; Wiedemann/Fleischer in Lutter/ Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 35.

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Vgl KK-Koppensteiner Rdn 84; Wiedemann/ Strohn AG 1979, 113, 116. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 67; Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 35. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 48; Emmerich/Habersack Rdn 49; KK-Koppensteiner Rdn 84; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 86; NK-Schatz/Schödel Rdn 62; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 66; Spindler/Stilz/Müller Rdn 45; Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/ Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 36. Vgl Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/ Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 36. Vgl MK-Altmeppen Rdn 280; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 45; Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 38.

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gebaute zentrale Revisionsabteilung, die Revisionsleistungen für die abhängige AG erbringt, so sind diese Aufwendungen entgeltfähig, sofern die abhängige AG die Aufgabe ansonsten selbst ausgeführt oder einem unabhängigen Controller übertragen hätte.880 Auch die Höhe und nähere Ausgestaltung der Konzernumlage muss einem Drittver215 gleich standhalten.881 Eine Pauschalvergütung ist nur dann nicht nachteilig, wenn die getrennte Abrechnung der erbrachten Einzelleistungen nicht oder nur mit einem unverhältnismäßigen Verwaltungsaufwand möglich wäre.882 Allerdings darf ein Gewinnaufschlag in Ansatz gebracht werden.883 Ob die abhängige AG an allfälligen Synergieeffekten beteiligt werden muss, die mit der 216 zentralen Leistungserbringung einhergehen, wird unterschiedlich beurteilt.884 Die besseren Gründe sprechen für eine Partizipation, wenn und weil der Vorstand einer unabhängigen Gesellschaft der Zentralisierung andernfalls nicht zugestimmt hätte.885

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bb) Steuerumlagen. Konzerninterne Steuerumlagen sollen eine verursachungsgerechte Verteilung der Steuerlast innerhalb des Organkreises herbeiführen. Sie bilden eine Reaktion darauf, dass die Besteuerungsgrundlagen der Organgesellschaften etwa bei einer körperschaft- oder gewerbesteuerlichen Organschaft (§§ 14 ff KStG, 2 Abs 2 GewStG) dem Organträger für steuerliche Zwecke zugerechnet werden. Zivilrechtlich ist dann im Innenverhältnis nach ganz hM ein Gesamtschuldnerausgleich nach § 426 Abs. 1 BGB geboten, weil die alleinige Steuerschuldnerschaft des Organträgers nur eine „begrenzte gesetzliche Fiktion“886 darstellt.887 Aktienkonzernrechtlich hat dies früher bei der gewerbesteuerlichen Organschaft zu der 218 Frage geführt, nach welchem Umlageverfahren Steuerumlagen im faktischen Konzern erhoben werden dürfen.888 Zur Diskussion standen die sog Verteilungsmethode, nach der nur die tatsächliche Steuerlast des Organträgers auf die Organgesellschaften verteilt wird, und die sog Belastungsmethode (stand-alone-Methode), bei der sich die Höhe der Umlage nach der fiktiven Steuerbelastung bestimmt, die der Organträger bzw die Organgesellschaften ohne die steuerliche Organschaft hätten tragen müssen.889 BGH und hL im Gesellschaftsrecht haben die Umlegung nach der Belastungsmethode als Nachteil iSd § 311 Abs 1 angesehen.890 Im steuerrechtlichen Schrifttum hat man dies kritisiert, weil die Anwendung

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Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 67; KKKoppensteiner Rdn 84; MK-Altmeppen Rdn 279; Spindler/Stilz/Müller Rdn 45; Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 37. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 49; KK-Koppensteiner Rdn 85; Spindler/Stilz/Müller Rdn 45. Vgl KK-Koppensteiner Rdn 85; Wiedemann/ Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 25. Vgl KK-Koppensteiner Rdn 85; Wiedemann/ Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider Hdb Konzernfinanzierung, § 29 Rdn 28. Ablehnend etwa Grigoleit/Grigoleit Rdn 41; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 82; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 70. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 48 f; Mülbert S 479; NK-Schatz/Schödel Rdn 62; Spindler/

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Stilz/Müller Rdn 45; Wiedemann/Fleischer JZ 2000, 159, 160 f. BGHZ 120, 50, 57. Vgl BGHZ 120, 50, 55 ff; 141, 79, 85; KG NZG 2001, 1084, 1085; Emmerich/Habersack Rdn 50; Hüffer/Koch Rdn 35; Hüttemann ZHR 171 (2007), 451, 457; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 46; Witt, Die Konzernbesteuerung, 2006, S 333 ff. Näher dazu Hüttemann ZHR 171 (2007), 451, 464 ff; Simon ZGR 2007, 71, 78 ff; monographisch Kieker, Gewerbesteuerumlagen im Aktienkonzern, 2006. Dazu etwa Hüttemann ZHR 171 (2007), 451, 454; Kieker S 7 ff; Simon ZGR 2007, 71, 91 ff. Vgl BGHZ 141, 79, 84 ff; Bürgers/Körber/Fett Rdn 38; Emmerich/Habersack Rdn 50a; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 70; Hüffer/Koch Rdn 35; KK-Koppensteiner Rdn 86; Kleindiek

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der Belastungsmethode aus steuerlicher Sicht nicht zu beanstanden sei.891 Außerdem habe es sich bei der damaligen gewerbesteuerlichen „Zwangsorganschaft“ um einen sog passiven Konzerneffekt gehandelt, der mangels Veranlassung keinen Nachteilsausgleich gemäß §§ 311 ff begründe.892 Unabhängig von der Diskussion um Verteilungs- und Belastungsmethode hat der BGH 219 für die umsatzsteuerliche Organschaft (§ 2 Abs 2 S 1 Nr 2 UStG) mit Recht entschieden, dass die Zuweisung des Vorsteuerabzugsrechts an den Organträger lediglich formeller Natur ist.893 Daher ist der Organträger der Organgesellschaft im Innenverhältnis zum Ausgleich der Vorsteuerabzugsbeträge verpflichtet, die auf Leistungsbezüge der Organgesellschaft entfallen und lediglich infolge der umsatzsteuerlichen Organschaft dem Organträger zugute gekommen sind.894 Eine diesem Ausgleich entgegenstehende Vereinbarung ist nachteilig iSd § 311 Abs 1.895 Heute hat sich das konzernrechtliche Problem weithin erledigt, weil die körperschaft- 220 und gewerbesteuerliche Organschaft zwingend einen Gewinnabführungsvertrag voraussetzen (§ 14 Abs 1 KStG, § 2 Abs 2 S 2 GwStG), der gemäß § 302 eine Verlustausgleichspflicht begründet.896 Für eine Anwendbarkeit des § 311 bleibt damit praktisch kein Raum mehr (vgl Rdn 143).897 Allerdings könnten die Fragen wieder an Aktualität gewinnen, wenn sich rechtspolitische Vorschläge für eine freiwillige Organschaft ohne Gewinnabführungsvertrag nach dem Vorbild der österreichischen Gruppenbesteuerung verwirklichen.898 Weil eine solche Gruppenbesteuerung einen Antrag von Organträger und Organgesellschaften voraussetzen würde, wäre jedenfalls eine Veranlassung iSd § 311 Abs 1 gegeben899 und das Problem eines sachgerechten Umlageverfahrens würde sich abermals stellen.900 cc) Maßnahmen der Konzernintegration. Sog konzernintegrative Maßnahmen901, mit- 221 unter auch strukturverändernde Maßnahmen genannt902, begegnen in zahlreichen Erscheinungsformen.903 Zu ihnen gehören etwa die Ausgliederung wesentlicher Funktionen (zB Forschung und Entwicklung) auf das herrschende oder ein anderes Konzernunternehmen, die Aufgabe oder Aufnahme von Aktivitäten auf einem bestimmten Markt und die Zusammenlegung bestimmter Organisationsbereiche (zB Vertrieb). Im Außensteuerrecht

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DStR 2000, 559, 561 ff; MK-Kropff, 2. Aufl 2000, Rdn 204; Spindler/Stilz/Müller Rdn 46; Wiedemann/Fleischer JZ 2000, 159 f. Vgl Feddersen ZGR 2000, 523, 528 ff; Pyszka GmbHR 1999, 812 f; Schön ZHR 168 (2004), 629, 632 f; Simon DStR 2000, 431, 436; Witt, Die Konzernbesteuerung, 2006, S 333 ff; aus der Rechtsprechung BFH BStBl II 2002, 712. Vgl Hüttemann ZHR 171 (2007), 451, 466; MK-Altmeppen Rdn 284; s auch MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 86. Vgl BGH NZG 2013, 298 Leitsatz. So BGH NZG 2013, 298 Leitsatz; zustimmend BFH DStR 2014, 793 Rdn 20 f. Vgl BGH NZG 2013, 298 Rdn 21; zustimmend Emmerich/Habersack Rdn 50; Hüffer/ Koch Rdn 35; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 68; Spindler/Stlz/Müller Rdn 46; kritisch Menkel NZG 2014, 52, 54 ff. Vgl Rödder/Simon DB 2002, 497 ff.

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 50; Hüffer/ Koch Rdn 35; Hüttemann ZHR 171 (2007), 451, 455; MK-Altmeppen Rdn 284; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 86. Dazu etwa Hüttemann ZHR 171 (2007), 451, 469 ff. Vgl Hüttemann ZHR 171 (2007), 451, 470; MK-Altmppen Rdn 291. Näher Hüttemann ZHR 171 (2007), 451, 470 ff mwN. Begriffsprägend Hommelhoff S 132; dies aufnehmend etwa Baums/Steck WM 1998, 2261, 2262. So etwa E. Vetter ZHR 171 (2007), 342, 358; Wimmer-Leonhardt S 194. Anschauliche Beispiele bei E. Vetter ZHR 171 (2007), 342, 351 ff; ferner KK-Koppensteiner Rdn 72.

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spricht man auch von Funktionsverlagerungen, § 1 Abs 3 S 9 AStG.904 Die Beurteilung solcher Maßnahmen bereitet enorme Schwierigkeiten905, weil sich ihre Auswirkungen auf die künftige Vermögens-, Finanz- und Ertragslage in Ermangelung eines Markttests kaum präzise vorhersagen lassen. Konzernintegrative Maßnahmen sind nicht von vornherein nachteilig oder unzuläs222 sig.906 Sie dürfen allerdings nicht mit dem Unternehmensgegenstand der abhängigen Gesellschaft in Konflikt geraten, also zu keiner Satzungsüber- oder -unterschreitung führen (näher vor § 311 Rdn 69 f).907 In diesem Rahmen darf der Tochtervorstand die Einbeziehung in einen Unternehmensverbund durchaus zum Anlass nehmen, die bisherige Strategie zu überprüfen und dem geänderten Wirtschaftsumfeld anzupassen.908 Es gehört geradezu zum Kern der Unternehmerfunktion, fortwährend neu über die betrieblichen Aktivitäten und Abläufe zu entscheiden und dabei auch organisatorische Veränderungen oder Funktionsverlagerungen vorzunehmen. Die Gründe dafür können in Kostenreduzierungen oder einer Optimierung der Wertschöpfungsprozesse liegen, aber auch in einer sonstigen Verbesserung der Wettbewerbsposition in wirtschaftlicher, rechtlicher oder steuerlicher Hinsicht.909 Zur Beurteilung konzernintegrativer Maßnahmen bleibt nur der Rückgriff auf den 223 hypothetischen Fremdvergleich. Entscheidend ist demnach, ob der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft die betreffende Maßnahme ebenso ergriffen oder ob er sich anders verhalten hätte.910 Insoweit eröffnen sich beträchtliche Ermessensspielräume (vgl bereits Rdn 177), weil Investitions-, Organisations- und Strukturentscheidungen unternehmerische Entscheidungen par excellence sind.911 Immerhin lassen sich nach hM in zweierlei Hinsicht äußerer Grenzen ausmachen: Zum 224 einen liegt eine Ermessensüberschreitung jedenfalls dann vor, wenn die betreffende Maßnahme den Bestand oder die dauerhafte Rentabilität der abhängigen Gesellschaft ernsthaft

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Näher Kraft/Kraft AStG, 2. Aufl 2019, § 1 Rdn 380 ff. So auch Bürgers/Körber/Fett Rdn 46; Emmerich/Habersack Rdn 57; MK-Altmeppen Rdn 296; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 71; Spindler/Stilz/Müller Rdn 38; Wimmer-Leonhardt S 194. Vgl OLG Köln AG 2009, 416, 420; LG Köln AG 2008, 327, 332; Austmann ZGR 2009, 277, 291; Emmerich/Habersack Rdn 57a; Grigoleit/Grigoleit Rdn 41; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 71; MK-Altmeppen Rdn 295 ff; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 71. Vgl OLG Stuttgart AG 2003, 527, 531 (KGaA); KK-Koppensteiner Rdn 71; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 71; E. Vetter ZHR 171 (2007), 342, 358. Vgl Lutter FS Peltzer, 2001, S 241, 247; Mertens Gedächnisvorlesung Hachenburg, 2000, 2001, S. 27, 32, 41; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 71; E. Vetter ZHR 171 (2007), 342, 355 f.; ferner Haarmann, Gedächtnisvorlesung Hachenburg 2000, 2001, S 45, 64: „Die

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strategische Neuausrichtung der abhängigen Gesellschaft ist also in Anwendung der von mir oben formulierten Regel nicht aus dem Kanon der Entscheidungsparameter ‚herauszukürzen‘, sondern im Rahmen der Ermessensüberprüfung voll zu berücksichtigen.“ Allgemein dazu Borstell/Wehnert in Vögele/ Borstell/Bernhardt, Hdb Verrechnungspreise, Kap R Rdn 1 ff. Vgl LG Köln AG 2008, 327, 332; Emmerich/ Habersack Rdn 57; Hüffer/Koch Rdn 34; Spindler/Stilz/Müller Rdn 38; E. Vetter ZHR 171 (2007), 342, 358. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 56; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 46; Emmerich/Habersack Rdn 57; Hüffer/Koch Rdn 34; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 87; pointiert Mertens Gedächtnisvorlesung Hachenburg 2000, 2001, S 27, 32: „In den Grenzen der business judgement rule hindert den Vorstand der abhängigen Gesellschaft aber nichts daran, das gut zu finden, was das herrschende Unternehmen gerne von ihm möchte […].“

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in Frage stellt.912 Zum anderen sind Maßnahmen der Konzernintegration dann nachteilig, wenn die sich aus ihnen ergebenden Chancen für die abhängige Gesellschaft in keinem vertretbaren Verhältnis mehr zu ihren Risiken stehen.913 Dies gilt insbesondere für die Übernahme unkalkulierbarer Risiken914; ein solcher „Blindflug der Geschäftsleitung“915 überschreitet stets die Grenzen unternehmerischen Ermessens.916 Für die Integrationsschranken bei einer Zentralisierung unternehmerischer Funktionen 225 im Konzern ergibt sich daraus das Folgende: Nach zutreffender hM ist eine zentrale Zusammenfassung einzelner unternehmerischer Funktionen bei dem herrschenden oder einem anderen Konzernunternehmen nicht grundsätzlich unzulässig.917 Dies gilt nicht nur für eine zentrale Konzernfinanzierung (zum konzernweiten Cash-Pooling noch Rdn 282 ff), sondern auch für andere unternehmerische Teilfunktionen, etwa die Datenverarbeitung oder Forschung und Entwicklung.918 Allerdings muss dabei zweierlei gewährleistet sein: Zum einen muss der Tochtervorstand auf die betreffende Funktion weiterhin zugreifen können919, gerade auch für den Fall der Beendigung des Abhängigkeitsverhältnisses.920 Zum anderen ist die abhängige Gesellschaft zur Vermeidung von Nachteilen iSd § 311 Abs 1 an den erzielten Kostenvorteilen zu beteiligen.921 Andernfalls hätte sich der ordentliche und gewissenhafte Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft nicht auf eine solche Abrede eingelassen.922 Ähnliches gilt für Maßnahmen zur Spezialisierung im Konzern.923 Eine solche Speziali- 226 sierung begründet als solche noch keinen Nachteil iSd § 311, weil sich unabhängige Unternehmen ebenfalls auf Exklusivitäts- und Spezialisierungsvereinbarungen einlassen.924 Allerdings bedarf es auch hier einer verbindlichen Vorsorge für den Fall der Beendigung des Abhängigkeitsverhältnisses, etwa durch die Zusage des herrschenden Unternehmens, der abhängigen Gesellschaft die betreffende Funktion oder eine geeignete Ersatzfunktion dann wiedereinzuräumen.925 Solche existenzsichernden Vorkehrungen würde sich auch eine un-

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Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 56; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 46; Emmerich/Habersack Rdn 57; Hüffer/Koch Rdn 34; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 87; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 71; Spindler/Stilz/Müller Rdn 38; Wachter/Rothley Rdn 21. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 46; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 87; Wachter/Rothley Rdn 21. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 356; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 46; Hüffer/Koch Rdn 34; KK-Koppensteiner Rdn 74; Wachter/Rothley Rdn 21. Tröger S 183. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 46. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 57a; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 71; MK-Altmeppen Rdn 299; MK-Kropff, 2. Aufl 2000, Rdn 209. Vgl MK-Kropff, 2. Aufl. 2000, Rdn 209. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 71; MK-Altmeppen Rdn 300; MK-Kropff, 2. Aufl 2000, Rdn 210. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 57a; MK-Alt-

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meppen Rdn 300; E. Vetter ZHR 171 (2007), 342, 359. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 57a; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 71; Kiehne DB 1974, 321, 323 f; MK-Kropff, 2. Aufl. 2000, Rdn 210; Ott/Nagel BB 1997, 186. Wie hier Hölters/Leuering/Goertz Rdn 71; MK-Altmeppen Rdn 300; MK-Kropff, 2. Aufl 2000, Rdn 210. Wie hier Emmerich/Habersack Rdn 208; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 71; MK-Kropff, 2. Aufl 2000, Rdn 206. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 57a; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 71; Kiehne DB 1974, 321, 323; MK-Altmeppen Rdn 295; MKKropff, 2. Aufl 2000, Rdn 206; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 71. Vgl Baums/Steck WM 1998, 2261, 2262; Emmerich/Habersack Rdn 57a; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 71; MK-Altmeppen Rdn 297 f; MK-Kropff 2. Aufl 2000, Rdn 208; Strohn S 78 ff; E. Vetter ZHR 171 (2007), 342, 359; s auch Hüffer ZHR 172 (2008), 572, 590.

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abhängige Gesellschaft für den Fall einer Beendigung der konzernzentrierten Geschäftsbeziehung ausbedingen.926 Weiterreichende Funktionsverlagerungen oder Integrationsmaßnahmen, die diesen Vor227 gaben nicht genügen, sind im faktischen Konzern unzulässig.927 Sie lassen sich erst nach Abschluss eines Beherrschungsvertrags vornehmen.928 Einen vieldiskutierten Grenzfall bildete die Frage, ob Vodafone nach einer feindlichen Übernahme den Mannesmann-Vorstand zur Weiterveräußerung der erst kurz zuvor für etwa 30 Mrd Euro erworbenen Orange plc veranlassen durfte, ohne dass zuvor ein Beherrschungsvertrag zwischen Vodafone und Mannesmann geschlossen worden wäre (s dazu auch Rdn 208).929

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dd) Langfristige Verträge. Mit zunehmender Laufzeit eines Vertrages wird es immer schwieriger, ihn aus der gebotenen ex-ante-Sicht (Rdn 183) auf seine Nachteiligkeit zu überprüfen. Sind die Risiken eines solchen Vertrages unkalkulierbar oder fehlen zuverlässige Maßstäbe für die Abschätzung langfristiger Nachteile, so muss das herrschende Unternehmen dem durch entsprechende Vorkehrungen Rechnung tragen.930 Denkbar sind etwa die Risikoübernahme durch eine Garantie oder durch eine Klausel, dass nachteilige Auswirkungen des Vertrages nachträglich festgestellt und einvernehmlich ausgegeglichen werden.931 In solchen Fällen handelt es sich bei Lichte besehen nicht um einen Nachteilsausgleich iSd § 311 Abs 2932; viemehr fehlt es von vornherein an einer Nachteilszufügung.933 Anders als bei langfristigen Verträgen dürfte eine vereinbarte Risikoübernahme bei strukturverändernden Maßnahmen (Rdn 221) indes nur selten in Betracht kommen, weil sich deren Nachteile auch später kaum konkretisieren lassen.934

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ee) Übernahme des Prospekthaftungsrisikos. Große Aufmerksamkeit erfahren hat ein Urteil des BGH zur Übernahme des Prospekthaftungsrisikos im Zusammenhang mit der Platzierung von Aktien der Deutsche Telekom AG.935 Konkret ging es um die Umplatzierung von Aktien durch öffentliches Angebot (Secondary Public Offering), bei welcher der Emittent mit der Prospekterstellung, der Übernahme der Prospektverantwortung und der Haftungsfreistellung der Emissionsbanken eine Reihe vermögenswerter Leistungen gegenüber den veräußernden Altaktionären erbringt.936 Das OLG Köln hatte in der Berufungs-

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Wie hier MK-Altmeppen Rdn 297; MKKropff, 2. Aufl 2000, Rdn 208. Für eine Betonung der Integrationsschranken namentlich Austmann ZGR 2009, 277, 291: „Maßnahmen, die über ein normales Outsourcing hinaus gehen, sind im faktischen Konzern in der Regel nicht erlaubt.“; ähnlich Hüffer ZHR 172 (2008), 572, 579 f; E. Vetter ZHR 171 (2007), 342, 358 f. Vgl Austmann ZGR 2009, 277, 291 f. Für die Notwendigkeit eines Beherrschungsvertrages Lutter FS Peltzer, 2001, S 241 ff; Mertens Gedächtnisvorlesung Hachenburg 2000, 2001, S 27 ff; dagegen Haarmann, Gedächtnisvorlesung Hachenburg 2000, 2001, S 45 ff. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 117; MK-Altmeppen Rdn 301. Vgl Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff

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Rdn 117; Kropff DB 1967, 2204, 2205 ff; MK-Altmeppen Rdn 301; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 91; Neumann DB 1971, 1193, 1194; iE auch Emmerich/Habersack Rdn 66; Hommelhoff S 128 mit Fn 71. So aber Adler/Düring/Schmaltz Rdn 59. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 64; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 91; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 87. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 59; Emmerich/Habersack Rdn 66; Hommelhoff S 127 f; offener KK-Koppensteiner Rdn 137, wonach es auf die Umstände des Einzelfalls ankommt. Vgl BGHZ 190, 7. Vgl BGHZ 190, 7 Rdn 13 ff; Fleischer ZIP 2007, 1969, 1973; umfassend Theissen, Die Umplatzierung von Aktien durch öffentliches Angebot, 2013, S 156 ff und 168 ff.

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instanz einen abhängigkeitsbedingten Nachteil abgelehnt: Auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft hätte sich ebenso verhalten, weil dem Haftungsrisiko die erheblichen eigenen Interessen der Telekom AG an der Platzierung der Aktien auf dem amerikanischen Kapitalmarkt gegenüber gestanden hätten.937 Dem ist der BGH entgegengetreten. Nach seiner Auffassung liegt ein Nachteil in Form einer Vermögensminderung schon in der Belastung mit dem Haftungsrisiko.938 Jedenfalls wurde das Vermögen der Telekom AG durch das mit der Abgabe des „registration statement“ verbundene Prospekthaftungsrisiko ohne vollwertigen Gegenanspruch gefährdet. Der Nachteil sei auch eine Abhängigkeitsfolge, weil der Vorstand einer unabhängigen AG die Prospektverantwortung nicht ohne Freistellungsvereinbarung mit dem Altaktionär hätte übernehmen dürfen.939 Konkrete, bilanziell messbare Vorteile für die Telekom AG, welche die Übernahme des Prospekthaftungsrisikos ausgleichen könnten, seien nicht erkennbar.940 Die Verringerung der Abhängigkeit von ihrem Großaktionär sei schon normativ kein zu berücksichtigender Vorteil, weil dieser nach § 311 Abs 1 keine nachteiligen Maßnahmen ohne Nachteilsausgleich veranlassen dürfe.941 Das Urteil hat im Schrifttum ein enormes Echo gefunden.942 Es kann weder in seinen 230 Ausführungen zu § 57 Abs 1943 noch in denen zu § 311 Abs 1 vollständig überzeugen.944 Die hL wendet sich mit Recht gegen das Beharren des BGH auf bilanziell messbaren Vorteilen, das weder dogmatisch noch sachlich zu überzeugen weiß.945 Richtigerweise kommt es für die Ausgleichsfähigkeit einer Gegenleistung nicht auf ihre bilanzielle Erfassbarkeit, sondern nur auf ihre konkrete Bezifferbarkeit an.946 Unspezifische oder bloß mittelbare Vorteile genügen dem nicht, wie der BGH zutreffend hervorhebt. Andererseits läuft ein kategorisches Verrechnungsverbot Gefahr, den vielfältigen Lebenssachverhalten und Motivlagen bei öffentlichen Umplatzierungen947 nicht in jedem Fall gerecht zu werden. Außerdem kann die Übernahme des Prospekthaftungsrisikos nicht nur durch eine Freistellungsvereinbarung, sondern auch durch die Prämien für eine IPO-Versicherung ausgeglichen werden.948 Reine Umplatzierungen durch öffentliches Angebot wie in dem BGH-Fall949 kommen 231 vergleichsweise selten vor. Viel häufiger sind gemischte Platzierungen aus jungen und alten Aktien. Die neuere Literatur untersucht vor allem, ob und inwieweit bei ihnen eine Kostenaufteilung zwischen Gesellschaft und abgebenden Aktionären hinsichtlich des Prospekthaftungsrisikos und der sonstigen Platzierungskosten geboten ist.950

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So OLG Köln NZG 2009, 951, 952. Vgl BGHZ 190, 7 Rdn 37. Vgl BGHZ 190, 7 Rdn 38. Vgl BGHZ 190, 7 Rdn 26 im Rahmen der Prüfung des § 57 Abs 1 AktG. So BGHZ 190, 7 Rdn 26. Vgl Emmerich/Habersack Rdn Rdn 51; Hüffer/Koch Rdn 36; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 87; Spindler/Stilz/Müller Rdn 47a; alle mwN; zuletzt Tröger FS Baums, 2017, S 1249 ff. Dazu Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 25 f. Näher Fleischer/Thaten NZG 2011, 1081 ff. Vgl Fleischer/Thaten NZG 2011, 1081, 1082. Vgl Arbeitskreis Deutsche Telekom III-Urteil CFL 2011, 377, 378; Fleischer/Thaten NZG

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2011, 1081, 103; Westermann/Paefgen FS Hoffmann-Becking, 2012, S 1363, 1368 f; die Wortwahl des BGH relativierend der damalige Senatsvorsitzende Bergmann JbFSt 2012/ 2013, 388, 392. Dazu Theissen, Die Umplatzierung von Aktien durch öffentliches Angebot, 2013, 47 ff. Vgl Arbeitskreis Deutsche Telekom III-Urteil CFL 2011, 377, 378; Fleischer/Thaten NZG 2011, 1081, 1083; Krämer/Gillessen/Kiefner CFL 2011, 328, 338; Mülbert/Wilhelm FS Hommelhoff, 2012, S 747, 772. Zu den Besonderheiten dieses Falles Fleischer/ Thaten NZG 2011, 1081, 1083. Vgl Arbeitskreis Deutsche Telekom III-Urteil CFL 2011, 377, 378; Arnold/Aubel ZGR

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ff) Weitere Einzelfälle. Als nachteilig angesehen worden ist die „Abordnung“ eines Vorstandsmitglieds der abhängigen Gesellschaft an das herrschende Unternehmen.951 Gleiches gilt für die Überleitung von Geschäftschancen der abhängigen AG auf das herrschende oder ein anderes Konzernunternehmen952; ferner für die Nutzung von Markenrechten der abhängigen Gesellschaft durch das herrschende Unternehmen953. Nachteile können außerdem organisatorische Maßnahmen (dazu bereits Rdn 221) wie die Übertragung der gesamten EDV begründen.954 Hierher gehören ferner unangemessene Konzernverrechnungspreise (dazu bereits Rdn 190 ff) sowie die Veräußerung von Unternehmensbeteiligungen unter ihrem Wert955. Auch die Nichtverfolgung von Haftungsansprüchen gegen das herrschende Unternehmen und seine Organmitglieder kann nachteilig sein.956 Ein weiteres Beispiel bildet die Haftungsübernahme der abhängigen AG zugunsten des herrschenden Unternehmens (zur Übernahme des Prospekthaftungsrisikos bereits Rdn 229; zur Sicherheitenbestellung noch Rdn 281).957 Verneint worden ist ein Nachteil iSd § 311 Abs 1 dagegen bei der Verpfändung von 233 Aktien der abhängigen Gesellschaft.958 Ebenfalls abgelehnt worden ist eine Haftung der herrschenden Unternehmens im vielbeachteten UMTS-Urteil des BGH.959 Ein Aktionär der Deutsche Telekom AG (Telekom) hatte die Bundesrepublik Deutschland als herrschendes Unternehmen auf Schadensersatz in Anspruch genommen, weil sie die von ihr abhängige Telekom zur Teilnahme an der Versteigerung der UMTS-Lizenzen veranlasst haben soll. Dieser Bieterwettstreit sei für die Telekom wegen der unangemessen hohen Versteigerungsentgelte von rund 8,5 Mrd Euro nachteilig iSd §§ 311 Abs 1, 317 Abs 1. Der BGH hat die Klage mit Recht abgewiesen, weil es für die Marktführer aus der allein maßgeblichen exante-Perspektive keine Alternative zur Teilnahme an der Auktion und dem Lizenzerwerb gab, wollten sie nicht Gefahr laufen, von einer zukunftsträchtigen, die Erschließung neuer Märkte versprechenden Technik von vornherein abgeschnitten zu sein.960 Dass der von der Telekom gezahlte Preis dem damaligen Marktpreis entsprach, werde dadurch bestätigt, dass die Geschäftsleiter der anderen führenden Telekommunikationsunternehmen ebenfalls an der Versteigerung teilnahmen und entsprechende UMTS-Lizenzen zu vergleichbaren Preisen erwarben.961 Überzeugend spricht der BGH insoweit von dem „unternehmerischen Ermessen i.S. der §§ 317 Abs 2, 93 Abs 1 S 1 AktG“962. Noch griffiger könnte man von einer „konzernrechtlichen Business Judgment Rule“963 reden.

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2012, 113, 144 f; Fleischer/Thaten NZG 2011, 10181, 1083 f; Nodoushani ZIP 2012, 97, 101; Wink AG 2011, 569, 578 f. Vgl OLG Stuttgart AG 1979, 200, 202; s auch LG Düsseldorf AG 2006, 892, 893. Vgl OLG Köln AG 2009; LG Köln AG 2008, 327, 332 f; eingehend Habersack FS Hoffmann-Becking, 2013, S 421, 425 ff. Vgl OLG Frankfurt WM 2002, 1048, 150. Vgl LG Darmstadt AG 1987, 218, 220, das jedoch im konkreten Fall wegen korrespondierender Kostenersparnisse einen Nachteil verneint hat; kritisch dazu Stein, ZGR 1988, 163, 181 ff. Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 16; Lutter FS Steindorff, 1990, S 125, 135 ff. Vgl Lüneborg/Fischbach NZG 2015, 1142, 1143 f.

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 51; Hüffer/ Koch Rdn 36. Vgl OLG Düsseldorf AG 1980, 273 f; abw LG Düsseldorf AG 1979, 290, 291 f. Vgl BGHZ 175, 365; eingehend dazu Fleischer NZG 2008, 371. So BGHZ 175, 365 Rdn 19. Vgl BGHZ 175, 365 Rdn 14; ferner Fleischer NZG 2008, 371, 372 mit dem zusätzlichen Hinweis, dass die Milliardeninvestitionen weitgehend fremdfinanziert waren und damit auch von externen Kapitalgebern als erfolgversprechend eingestuft wurden. BGHZ 175, 365 Rdn 24. Fleischer NZG 2008, 371, 373.

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gg) Passive Konzerneffekte. Unter sog passiven Konzernwirkungen964 versteht man jene 234 Folgen der Abhängigkeit oder Konzerneinbindung, die sich ohne Einfluss auf die Willensbildung der abhängigen Gesellschaft seitens des herrschenden Unternehmens ergeben.965 Sie können der abhängigen Gesellschaft zum Nachteil, aber auch zum Vorteil gereichen.966 Im ordnenden Zugriff lassen sich passive Konzernwirkungen kraft Gesetzes (zB Publizitäts-, Dokumentations- und Duldungspflichten), wirtschaftliche passive Konzernwirkungen (zB besseres Kreditstanding) und Änderungen des Status der abhängigen Gesellschaft unterscheiden.967 Nach ganz hM sind passive negative Konzerneffekte kein Nachteil iSd § 311 Abs 1.968 235 In aller Regel fehlt es bereits an dem vorgeordneten Merkmal der Veranlassung durch das herrschende Unternehmen (Rdn 144).969 Zur Begründung verweisen die Gesetzesmaterialien außerdem darauf, dass ein allgemeiner Ausgleich von Nachteilen und Vorteilen aus dem Beherrschungsverhältnis nicht in Betracht komme, weil dies auf eine Aussage über den wirtschaftlichen Erfolg der Konzernbildung überhaupt hinausliefe und dann gar keine Entscheidung über die Berechtigung einzelner Geschäftsführungsmaßnahmen mehr möglich wäre.970 Unabhängig davon mangelt es bei passiven Konzerneffekten an einem rechtswidrigen Verhalten des herrschenden Unternehmens, das unverzichtbarer Bestandteil des Haftungskonzepts der §§ 311 ff ist.971 Keine Ausgleichspflicht des herrschenden Unternehmens besteht daher etwa dann, wenn die abhängige AG allein durch ihre Konzernzugehörigkeit Kunden verliert oder keinen Zugang mehr zu bestimmten Absatz- oder Beschaffungskanälen hat.972 Gleiches gilt hinsichtlich der Kosten für die Aufstellung und Prüfung des Abhängigkeitsberichts: Nach ganz hL steht der abhängigen AG hierfür kein Erstattungsanspruch gegen das herrschende Unternehmen entsprechend §§ 311, 317 zu (näher § 312 Rdn 63).973 Dagegen handelt es sich nicht mehr um einen bloßen passiven Konzerneffekt,

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Begriffsprägend Moxter ZhwF 1961, 641, 646; ders Der Einfluß von Publizitätsvorschriften auf das unternehmerische Verhalten, 1962, S 149. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 52; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 72; Kropff FS Lutter, 2000, S 1133, 1134; MK-Altmeppen Rdn 475; Wiedemann/Fleischer in Lutter/ Scheffler/Schneider, Hdb Konzernfinanzierung § 29 Rdn 38. Dies mit Recht betonend Kropff FS Lutter, 2000, S 1133, 1134 mit Fn. 7. Die überwiegende Lehre hat allein negative Konzerneffekte im Blick. In diesem Sinne die Fallgruppenbildung bei Kropff FS Lutter, 2000, S 1133, 1135 ff. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 38; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 34; Decher FS Hommelhoff, 2012, S 115, 117; Emmerich/Habersack Rdn 52; Kiehne DB 1974, 321, 323; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 20; Hogh S 56; KK-Koppensteiner Rdn 34; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 72; Hüffer/Koch Rdn 30; Kropff FS Lutter, 2000, S 1133, 1142 f; Lutter FS Peltzer, 2001, S 241, 244 f; MK-Altmeppen Rdn 476 ff; Mülbert/ Kiem ZHR 177 (2013), 819, 842; Schmidt/

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Lutter/Vetter Rdn 24; Strohn S 81; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 28; Wachter/Rothley Rdn 23; vorsichtiger Zöllner ZHR 162 (1998), 235, 243: „interpretationsbedürftig“. Vgl Decher FS Hommelhoff, 2012, S 115, 117; Emmerich/Habersack Rdn 52; KK-Koppensteiner Rdn 34; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 24; Wachter/Rothley Rdn 23; Kropff FS Lutter, 2000, S 1133, 1142 mit dem Zusatz: „Eine Veranlassung solcher Nachteile könnte allenfalls darin gesehen werden, daß das herrschende Unternehmen überhaupt ein Abhängigkeitsoder Konzernverhältnis begründet hat. Die §§ 311, 317 setzen aber eine bestehende Abhängigkeit voraus. Nach einhelliger Meinung sind die Vorschriften auf die bloße Begründung von Abhängigkeit nicht anzuwenden.“ So Begr RegE bei Kropff S 409. Vgl Kropff FS Lutter, 2000, S 11333, 1142 f. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 52; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 72; Kropff FS Lutter, 2000, S 1133, 1139; MK-Altmeppen Rdn 478; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 24. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 52; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 72; KK-Koppensteiner Rdn 34; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 24.

Holger Fleischer

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sondern um einen ausgleichspflichtigen Nachteil, wenn das herrschende Unternehmen gesetzlich nicht geschuldete Bilanzierungsstandards einführt und dadurch ein zusätzlicher Aufwand bei der abhängigen AG entsteht.974 Umgekehrt bilden passive positive Konzerneffekte keine Vorteile iSd § 311 Abs 2, die 236 zum Ausgleich anderweitiger Nachteile geeignet sind (näher Rdn 325 f).975 Dies gilt insbesondere für den sog Konzernrückhalt, der sich in günstigeren Darlehenskonditionen, einer stärkeren Position bei Auftragsverhandlungen im In- und Ausland oder einem leichteren Zugang zum Know-how anderer Konzernunternehmen niederschlägt.976 Auch das Steuerrecht hält solche Konzerneffekte mit unterschiedlichen Begründungen für nicht entgeltfähig.977

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hh) Informationsweitergabe (Weiterverweis). Die Weitergabe von Informationen an das herrschende Unternehmen kann einen Nachteil iSd § 311 Abs 1 begründen. Einzelheiten sind im größeren Kontext des Informationsflusses im faktischen Konzern darzustellen (Rdn 240 ff).

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ii) Maßnahmen der Konzernfinanzierung (Weiterverweis). Ebenfalls gesondert zu erörtern ist, inwieweit Darlehensgewährung und Sicherheitenbestellung durch die abhängige AG zugunsten des herrschenden Unternehmens und ihre Einbindung in ein konzernweites Cash Pooling nachteilig iSd § 311 Abs 1 sind (Rdn 269 ff).

III. Kernfunktionen der Konzernleitung im faktischen Konzern 239

Rechtsprechung und Rechtslehre gehen heute ganz überwiegend davon aus, dass das Gesetz die einheitliche Leitung im Rahmen der §§ 311 ff billigt (Rdn 29). Darüber hinaus entnehmen sie diesen Vorschriften einen organisationsrechtlichen Gehalt (Rdn 51), wenn auch keine rechtlich abgesicherte Konzernleitungsmacht (Rdn 56). Die Möglichkeiten und Grenzen, die sich daraus für das herrschende und das abhängige Unternehmen ergeben, zeigen sich vor allem beim konzernweiten Informationsfluss (Rdn 240 ff) und bei der Konzernfinanzierung (Rdn 267 ff). Sie gewinnen ferner bei den konzernweiten Kontrollund Compliance-Pflichten Bedeutung (Rdn 289 ff). Von zunehmender, nicht zuletzt haftungsrechtlicher Bedeutung sind schließlich Fragen der Wissenszurechnung im faktischen Konzern (Rdn 299 ff).

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Vgl Decher FS Hommelhoff, 2012, S 115, 118; Möhrle Der Konzern 2006, 487, 493; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 24. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 52; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 72; Wiedemann/Fleischer in Lutter/Scheffler/Schneider, Hdb Konzernfinanzierung § 29 Rdn 39. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 72; Kropff FS Lutter, 2000, S 1133, 1139; MK-Altmeppen Rdn 481; weitere Beispiele bei Moxter Der Einfluß von Publizitätsvorschriften auf das unternehmerische Verhalten, 1962, S 149 f.

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Vgl bereits BMF-Verwaltungsgrundsätze 1983, Rdn 6.3.2: „Demgegenüber kann eine Muttergesellschaft z.B. Entgelte nicht verrechnen für den sogenannten Rückhalt im Konzern einschließlich des Rechts, den Konzernnamen zu führen, sowie die Vorteile, die sich allein aus der rechtlichen, finanziellen und organisatorischen Eingliederung in den Konzern ergeben […].“; speziell zur Namensnutzung im Konzern BFH DStR 2016, 1155; zusammenfassend Greil/Wargowske IStR 2016, 272.

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1. Informationsfluss und Informationsschranken im faktischen Konzern a) Allgemeines. Schon in der unabhängigen AG spielt die Informationsverantwortung 240 des Vorstands eine wesentliche Rolle.978 Sie gehört zu den unentziehbaren und unübertragbaren Leitungsaufgaben iSd § 76 Abs 1.979 Gleiches gilt erst recht im faktischen Unternehmensverbund.980 Auskunftsrechte und Informationspflichten sind im Gesellschaftsrecht zuvörderst auf 241 die Einzelgesellschaft bezogen.981 Hingegen fehlt eine übergreifende gesetzliche Regelung für den Informationsfluss innerhalb einer Unternehmensgruppe.982 Die Praxis nutzt häufig informelle Wege und erreicht einen durchgängigen Informationsaustausch zB durch die Übertragung von Doppelmandaten in Vorstand und Aufsichtsrat konzernverbundener Unternehmen.983 Rechtlich sind daher Reichweite und Grenzen der konzerninternen Informationsweitergabe wenig geklärt.984 Als gesichert gelten darf nur, dass das herrschende Unternehmen beim Bestehen eines 242 Beherrschungsvertrages gegenüber dem Vorstand der abhängigen Gesellschaft einen Auskunftsanspruch über alle für die Ausübung der Konzernleitung relevanten Umstände hat.985 Zur Begründung pflegt man auf das gesetzlich anerkannte Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens aus § 308 Abs 1 zu verweisen, dessen sinnvolle Ausübung eine sachgerechte Informationsversorgung voraussetzt.986 Außerdem findet sich der Hinweis, dass das herrschende Unternehmen nach § 302 Abs 1 das wirtschaftliche Risiko des Geschehens in der beherrschten Gesellschaft trägt und zur Veranlassung risikomindernder Maßnahmen auf

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Näher Fleischer ZIP 2003, 1, 5; Spindler/Stilz/ Fleischer § 76 Rdn 18. Vgl Fleischer ZIP 2003, 1, 5. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 76 AktG Rdn 101: „konzernweite Informationsverantwortung“; eingehend zum Informationsbedürfnis des herrschenden Unternehmens Mader S 8 ff. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 530. Näher Fleischer DB 2005, 759, 766; ders ZGR 2009, 505, 529 ff; Holler S 124; Mader S 3; S H Schneider S 125 ff; Hommelhoff/Hopt/v Werder/Windbichler Hdb Corporate Governance, 2003, S 605, 607. Zu den rechtlichen Fragestellungen der Informationsweitergabe im Rahmen von Doppelmandaten vgl MK-Altmeppen Rdn 426 f; Bank NZG 2013, 801; Dittmar AG 2013, 498; Hüffer/Koch Rdn 36f; Löbbe S 143 ff; Spindler/Janssen-Ischebeck S 147, 163 ff; allg zu Doppelmandaten Decher Personelle Verflechtungen im Aktienkonzern, 1990; GroßkommAktG/Kort § 76 Rdn 178 ff; Passarge NZG 2007, 441. Vgl Fleischer DB 2005, 759, 766: „Einer vollständigen Informationsversorgung im Konzernverbund sind allerdings aktienrechtliche Grenzen gezogen, deren genauer Verlauf we-

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nig gesichert ist.“; zustimmend Pöschke ZGR 2015, 550, 551. Vgl Decher ZHR 158 (1994), 473, 480; Duden FS v Caemmerer, 1978, S 499, 504 ff; Exner Beherrschungsvertrag und Vertragsfreiheit, 1984, S 92 ff; Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 709; Fleischer DB 2005, 759, 765; Götz AG 1995, 337, 339; Hüffer/Koch Rdn § 308 Rdn 12a; Emmerich/Habersack § 308 Rdn 39a; KK-Koppensteiner § 308 Rdn 29; Mader S 94 ff; MünchHdbAG/Krieger § 71 Rdn 156; Löbbe S 148 ff; Lutter Rdn 178; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 599; S H Schneider S 151 f. Vgl Decher ZHR 158 (1994), 473, 480; Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 709; Fleischer DB 2005, 759, 765; Emmerich/Habersack § 308 AktG Rdn 39a; MünchHdbAG/Krieger § 71 Rdn 156; Lutter Rdn 178; Mader S 95 ff („Annexkompetenz“); Pentz FS Priester, 2007, S 593, 599; differenzierend T Schneider S 164: „Die Annahme eines Auskunftsrechts des herrschenden Unternehmens als Annex des beherrschungsvertraglichen Weisungsrechts überzeugt nicht. Vielmehr muss das herrschende Unternehmen im Vertragskonzern seine Informationsbedürfnisse mittels Weisungen verfolgen.“

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rechtlich abgesicherte Informationskanäle angewiesen ist.987 Vereinzelt leitet man das Auskunftsrecht auch aus einer ergänzenden Auslegung des Beherrschungsvertrages her.988 Zusammengefasst gilt: Wer die vertraglich abgesicherte Konzernleitungsmacht innehat, verfügt auch über die konzernweite Informationshoheit.989 Daher kann die Konzernobergesellschaft vermittels ihres Weisungsrechts auch ein konzernweites Informationssystem einrichten.990 Beim Fehlen eines Beherrschungsvertrages – der hier in Rede stehenden Gestaltung – ist die Rechtslage dagegen weniger eindeutig, weil im faktischen Aktienkonzern gerade kein Weisungsrecht besteht, das einen umfassenden Auskunftsanspruch begründen könnte.991 Anzutreffen sind aber bereichsspezifische Informationsansprüche.992

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b) Ansprüche des herrschenden Unternehmens auf Informationserteilung. aa) Informationsanspruch im Rahmen der Konzernrechnungslegung (§ 294 Abs 3 HGB). Eine Teilregelung des verbundinternen Informationsflusses „von unten nach oben“ findet sich im Rahmen der Konzernrechnungslegung.993 Nach § 294 Abs 3 Satz 1 HGB994 haben die Tochterunternehmen dem Mutterunternehmen ihre Jahresabschlüsse, Einzelabschlüsse nach § 325 Abs 2a HGB, Lageberichte, Konzernabschlüsse, Konzernlageberichte und, wenn eine Abschlussprüfung stattgefunden hat, die Prüfungsberichte sowie, wenn ein Zwischenabschluss aufzustellen ist, einen auf den Stichtag des Konzernabschlusses aufgestellten Abschluss unverzüglich einzureichen. Darüber hinaus kann das Mutterunternehmen gemäß § 294 Abs 3 Satz 2 HGB von jedem Tochterunternehmen alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, welche die Aufstellung des Konzernabschlusses und des Konzernlageberichts erfordert. Einhelliger Ansicht zufolge ist dieses Auskunftsrecht aber durch die Zwecke der Konzernrechnungslegung begrenzt.995 Nicht „erforderliche“ Informationen können nicht verlangt werden.996

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bb) Informationsanspruch bei Publizitätspflichten des herrschenden Unternehmens mit Konzernbezug. Nach einer vordringenden Literaturmeinung kann die Konzernobergesellschaft von der abhängigen AG Auskunft verlangen, um eigenen Informationspflichten mit Konzernbezug nachzukommen.997 Als Beispiele werden die Erfüllung der Ad-hoc-Publizität (Art 17 MMVO998) oder der kapitalmarktrechtlichen Beteiligungspublizität (§§ 33 ff WpHG) genannt. Gegenstimmen wollen das rechtliche Spannungsverhältnis durch eine restriktive Auslegung der jeweiligen Publizitätspflichten auflösen: Das herrschende Unter-

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Vgl Decher ZHR 158 (1994), 473, 480; Fleischer DB 2005, 759, 765; Lutter Rdn 178; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 599. Vgl Löbbe S 150. Treffend S H Schneider S 152; zustimmend Fleischer ZGR 2009, 505, 531. Vgl Fleischer DB 2005, 759, 765. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 531. Eingehend dazu Mader S 270 ff. Darauf verweisend auch Bosse Der Konzern 2019, 1, 3 f; Bunz DB 2019, 170 f; Decher ZHR 158 (1994), 473, 480; Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 708 f; Fleischer DB 2005, 759, 764; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 28; Lutter Rdn 179; Mader S 18 ff; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 597. Dies gilt gemäß § 315a Abs 1 HGB auch, wenn

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das Unternehmen nach internationalen Rechnungslegungsstandards bilanziert. Vgl Adler/Düring/Schmaltz § 294 HGB Rdn 41; Fleischer ZGR 2009, 505, 531; Mader S 19. Vgl Bunz DB 2019, 170, 171; Fleischer ZGR 2009, 505, 531. Vgl MK-Altmeppen Rdn 442; Figiel S 169 f; MK-Kropff 2. Aufl 2000 Rdn 299; S H Schneider S 153 f; U H Schneider FS Brandner, 1996, S 565, 573; U H Schneider/Burgard FS Ulmer, 2003, S 579, 598 ff; S H Schneider/U H Schneider AG 2005, 57, 65; Singhof ZGR 2001, 146, 164; Wittmann S 86 ff, 107. Für einen Informationsanspruch aufgrund richtlinienkonformer Auslegung des § 15 WpHG aF LG Stuttgart BeckRS 2017, 118702 Rdn 195 ff.

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nehmen müsse solche Informationen nicht geben, deren Erhalt es selbst nicht durchsetzen könne.999 Nach richtiger Ansicht bietet § 294 Abs 3 HGB jedenfalls insoweit eine taugliche Analogiebasis, als die börsennotierte Muttergesellschaft von ihrer abhängigen AG Angaben zur Aufstellung des Halbjahresfinanzberichts (§ 115 WpHG) benötigt.1000 Ob sich darüber hinaus ein Informationsanspruch der Muttergesellschaft als Annex zu all ihren Rechtspflichten mit Konzernbezug begründen lässt1001, wird unterschiedlich beurteilt. cc) Bereichsspezifische Informationsansprüche. Im Banken- und Versicherungsaufsichts- 245 recht sehen § 25a Abs 3 KWG, § 275 Abs 1 VAG und § 25 Abs 1 FKAG eine Pflicht des übergeordneten Unternehmens zur Errichtung und Unterhaltung eines konzernweiten Risikomanagement-Systems vor. Zur Erfüllung dieser Gesetzesanforderungen statuiert das Aufsichtsrecht allgemeine Kooperationspflichten nachgeordneter Unternehmen.1002 Sie werden neuerdings für Versicherungsgruppen in § 276 Abs 2 VAG durch einen zivilrechtlichen Anspruch des übergeordneten Unternehmens auf Informationsübermittlung flankiert1003, der sich an § 294 Abs 3 S 2 HGB orientiert.1004 Danach kann das oberste beteiligte Unternehmen von jedem anderen Unternehmen der Gruppe alle Aufklärungen und Nachweise verlangen, welche es zur Erfüllung seiner Gruppenaufsichtspflichten benötigt.1005 Eine entsprechende Informationsnorm fehlt im KWG und FKAG. Ob und wie sich in Bankengruppen und Finanzkonglomeraten ein Anspruch auf Informationsübermittlung begründen lässt, ist streitig (näher Rdn 298). Weiterer Prüfung bedarf außerdem, ob den aufsichtsrechtlichen Vorschriften zur Gruppen-Governance durch die §§ 311 ff Grenzen gezogen sind (näher Rdn 296 ff). dd) Allgemeiner Informationsanspruch des herrschenden Unternehmens? Einzelne Lite- 246 raturstimmen versuchten darüber hinaus, aus einer Gesamtanalogie zu den §§ 294 Abs 3, 320 Abs 3 HGB sowie zu § 145 oder einem Sonderrechtsverhältnis zwischen herrschendem und abhängigem Unternehmen mit den korrespondierenden Treuepflichten einen allgemeinen konzernrechtlichen Informationsanspruch zu begründen.1006 Die ganz überwiegende Auffassung ist solchen Auslegungsvorschlägen aber mit Recht nicht gefolgt: Sie erkennt ein allgemeines Auskunftsrecht des herrschenden Unternehmens weder im faktischen Konzern noch in einfachen Abhängigkeitslagen an.1007

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Vgl Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 717; in eine ähnliche Richtung Windbichler FS Peltzer, 2001, S 629, 633. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 532; Mader S 330 ff; Rothweiler S 22 ff. So MK-Altmeppen Rdn 424 (der zusätzlich auf das Beispiel des § 90 Abs 1 Nr 1 verweist); S Schneider S 153; ähnlich S Schneider/U H Schneider AG 2005, 57, 65; Wittmann S 86 ff, 107; dagegen etwa Bosse Der Konzern 2019, 1, 4; Hüffer/Koch Rdn 36d; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 28; Mader S 270 ff. Näher Negenborn S 230 ff zu § 246 Abs 3 VAG und S 236 ff zu § 25a KWG jeweils mwN. Von einer „entscheidenden Neuerung“ spricht Dreher WM 2005, 649, 655. So Begr RegE eines Gesetzes zur Modernisie-

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rung der Finanzaufsicht über Versicherungen, BT-Drucks 18/2956, S 286. Eingehend Negenborn S 282 ff mwN. Vgl Habersack FS Möschel, 2011, S 1175, 1192; Kropff DB 1967, 2204, 2205; Löbbe S 155 ff; Luchterhand ZHR 133 (1970), 1, 46 f; Seifert AG 1967, 1, 3; Semler Rdn 300 ff; W Werner AG 1967, 122, 123; für das österreichische Recht eine Gesamtanalogie befürwortend Kalss S 121, 130. Vgl LG Stuttgart BeckRS 2017, 118702 Rdn 190 ff; MK-Altmeppen Rdn 424; Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 709 f; Fleischer ZGR 2009, 505, 533; Grigoleit/Grigoleit/Tomasic § 90 Rdn 13 und § 93 Rdn 52; Hüffer FS Schwark, 2009, S 185, 189; Hüffer/Koch Rdn 36d; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 28; KK-Koppensteiner Rdn 147 mit Fn 376; Kort ZGR 1987, 46, 58 ff; MK-Kropff

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§ 311 247

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

c) Befugnis des Vorstands der abhängigen Gesellschaft zur Informationsweitergabe. Sofern der Vorstand der abhängigen Gesellschaft zur Auskunftserteilung nicht verpflichtet ist, bleibt zu prüfen, ob er hierzu jedenfalls berechtigt ist. Unabhängig von Auskunftsverlangen des herrschenden Unternehmens stellt sich diese Frage auch, wenn eine Informationsweitergabe im Eigeninteresse der abhängigen Gesellschaft liegt.

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aa) Verschwiegenheitspflicht im Unternehmensverbund (§ 93 Abs 1 S 3). Rechtliche Schranken für einen ungehinderten Informationsfluss könnten sich zunächst aus der Verschwiegenheitspflicht des Tochtervorstands ergeben. § 93 Abs 1 Satz 3 enthält keine Angaben zu seiner Reichweite im Unternehmensverbund.1008 Als gesichert gelten darf aber, dass die Verschwiegenheitspflicht des Tochtervorstands gegenüber Rechtsansprüchen der Muttergesellschaft auf Weitergabe bestimmter Informationen zurücktritt. Allgemein anerkannt ist dies namentlich für § 294 Abs 3 HGB.1009 Darüber hinaus bejaht die hM eine nach verschiedenen Konzernierungsformen gestaffelte Lockerung der Verschwiegenheitspflicht: Im Vertragskonzern greift § 93 Abs 1 Satz 3 grundsätzlich nicht ein1010; eine Grenze besteht erst dort, wo die Weitergabe von Informationen die Überlebensfähigkeit der vertraglich abhängigen Gesellschaft gefährden würde.1011 Auch im faktischen Konzern spricht sich die ganz überwiegende Ansicht für eine Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht des § 93 Abs 1 Satz 3 aus, wenn dem herrschenden Unternehmen Informationen zum Zwecke der Konzernleitung erteilt werden.1012 Einschränkend fügen zahlreiche Stimmen aber mit Recht hinzu, dass bei der Weitergabe geheimhaltungsbedürftiger Informationen die Schranken der §§ 311 ff zu beachten sind.1013 Bei einfacher Abhängigkeit lehnt die hL eine Einschränkung der Verschwiegenheits249 pflicht dagegen ab.1014 Vielmehr sollen hier die gleichen Abwägungskriterien wie bei einer Informationsweitergabe an unabhängige Dritte gelten.1015 Danach muss der Tochtervorstand über die Weiterleitung allein unter den Gesichtspunkten des Interesses der Untergesellschaft entscheiden. Maßgebend ist insoweit eine Abwägung zwischen ihren Eigeninteressen und den möglichen Vorteilen aus einer vertrauensvollen Zusammenarbeit mit der

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2. Aufl 2000 Rdn 299; Lutter Rdn 179; Mader S 226 ff; Menke NZG 2004, 697; Rothweiler S 52 ff; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 72; Singhof ZGR 2001, 146, 159; Spindler/Janssen-Ischebeck S 147, 158 f; Wittmann S 71 ff. Dies hervorhebend Fleischer ZGR 2009, 505, 533; S H Schneider S 179. Vgl Hoffmann-Becking FS Rowedder, 1994, S 155, 170; Löbbe S 108; Schmidt-Aßmann/ Ulmer BB 1988, Beilage 13 zu Heft 27, S 1*, 5*; S H Schneider S 179. Vgl Duden FS v Caemmerer, 1978, S 499, 504; Wachter/Eckert § 93 Rdn 21; Götz ZGR 1998, 524, 535 f; Hüffer/Koch Rdn 36a; Löbbe S 111 f; Lutter Rdn 478 f; Mader S 128 ff; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 599; S H Schneider S 181 f. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 533; Löbbe S 112; s auch S H Schneider S 182. Vgl LG Stuttgart BeckRS 2017, 118702 Rdn 243; Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 711 ff; Bürgers/Körber/Fett Rdn 60; Hoff-

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mann-Becking FS Rowedder, 1994, S 155, 167; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 28; Lutter Rdn 480; Menke NZG 2004, 697, 699; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 72; umfassend Mader S 420 ff. Vgl Hölters/Hölters § 93 Rdn 148; Wachter/ Eckert § 93 Rdn 21; Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 711; Götz ZGR 1998, 524, 535 f; Hüffer FS Schwark, 2009, S 185, 193; Lutter Rdn 480; Menke NZG 2004, 697, 699; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 607, 611; Rothweiler S 72 ff; Schmidt/Lutter/Krieger/ Sailer-Coceani § 93 Rdn 21; Singhof ZGR 2001, 146, 160; MK-Spindler § 93 Rdn 125; Wittmann S 117 ff; s auch Weinbrenner Der Konzern 2006, 583, 584 ff. Vgl Bank NZG 2013, 801, 804 f; Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 712; Lutter Rdn 481; S H Schneider S 183 f; implizit auch MKKropff 2. Aufl 2000 Rdn 307. Vgl Lutter Rdn 481; S H Schneider S 183 f.

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Obergesellschaft.1016 In neuerer Zeit sind allerdings auch Gegenstimmen zu verzeichnen, die eine Einschränkung der Verschwiegenheitspflicht bereits bei einfachen Abhängigkeitslagen befürworten.1017 Einvernehmen herrscht schließlich darüber, dass bei einer einfachen Mehrheitsbeteiligung keine Ausnahme von der Verschwiegenheitspflicht eingreift.1018 bb) Konzernrechtliches Informationsweitergabeverbot (§ 311 Abs 1). Wie bereits ange- 250 deutet, wird die organschaftliche Verschwiegenheitspflicht im faktischen Konzern durch die §§ 311 ff überlagert.1019 Die Weitergabe von Informationen durch das abhängige Unternehmen muss sich daher insbesondere an dem konzernrechtlichen Verbot der Nachteilszufügung messen lassen.1020 In diesem Sinne bildet § 311 Abs 1 ein konzernspezifisches Informationsweitergabeverbot.1021 (1) Informationsweitergabe als Nachteil. Nach ganz hM kann auch die Weitergabe von 251 Informationen an das herrschende Unternehmen nachteilig iSd § 311 Abs 1 sein.1022 Dabei lassen sich verschiedene Arten von Nachteilen unterscheiden. Hierzu zählen zunächst die Kosten für die Beschaffung und Aufbereitung der erbetenen Auskünfte.1023 Weitere Nachteile können dadurch entstehen, dass das herrschende Unternehmen die erhaltenen Informationen zweckwidrig zugunsten eines anderen Tochterunternehmens oder zur Förderung eigener unternehmerischer Zwecke verwendet.1024 Schließlich kann die Erteilung vertraulicher Informationen an das herrschende Unternehmen von Nachteil sein, wenn aufgrund einer rechtlichen und tatsächlichen Analyse zu besorgen ist, dass andere Aktionäre von ihrem erweiterten Auskunftsrecht nach §§ 131 Abs 4, 132 Gebrauch machen.1025 (2) Nachteilsausgleich durch das herrschende Unternehmen. Stellt sich die Weitergabe 252 der Informationen als nachteilig dar, ist sie nach § 311 Abs 1 gleichwohl erlaubt, wenn der Nachteil ausgeglichen wird.1026 Das bereitet bei den Kosten der Informationsbeschaffung

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Vgl Lutter Rdn 481; s auch S H Schneider S 183 f. Vgl Hüffer/Koch Rdn 36a; Löbbe S 117 f; Mader S 437 ff; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 612; T Schneider S 184. Vgl Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 712; Lutter Rdn 481; S H Schneider S 183 f. Vgl Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 711; Fleischer ZGR 2009, 505, 534; Hüffer FS Schwark, 2009, S 185, 193; Lutter Rdn 178 und 480; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 607, 611; Rothweiler S 71; S H Schneider S 195 f; Singhof ZGR 2001, 146, 160; umfassend Mader S 364 ff. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 534 f; Grigoleit/Grigoleit Rdn 20; KK-Koppensteiner Rdn 147; Lutter Rdn 178; Menke NZG 2004, 697, 699; S H Schneider S 196. Treffend S H Schneider S 195; zustimmend Fleischer ZGR 2009, 505, 535. Vgl Elsner Die laufende Kontrolle der Tochtergesellschaft durch die Verwaltung der Muttergesellschaft, 2003, S 99 ff; Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 714; Fleischer ZGR

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2009, 505, 535; Hoffmann-Becking ZHR 159 (1995), 325, 337; Löbbe S 114; Lutter Rdn 178; ders ZIP 1997, 271, 281; Mader S 364 ff; Spindler/Stilz/Müller Rdn 47; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 609; Wachter/Rothley Rdn 21; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 72; U H Schneider FS Kropff, 1997, S 271, 281; Semler Rdn 305; Singhof ZGR 2001, 146, 159. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 535; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 609 f; T Schneider S 187 f. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 535; Löbbe S 114; Lutter Rdn 480 mit Fn 21; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 610; Rothweiler S 77. So Fleischer ZGR 2009, 505, 535; implizit auch Menke NZG 2004, 697, 700; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 603; abw Habersack FS Möschel, 2011, S 1175, 1191. Vgl Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 714; Fleischer ZGR 2009, 505, 535 f; Lutter ZIP 1997, 613, 617; Menke NZG 2004, 697, 699; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 72; S H Schneider S 182 f.

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keine Schwierigkeiten: Sie sind vom herrschenden Unternehmen schlicht zu erstatten.1027 Darüber hinaus hält man es im Schrifttum für möglich, andere Nachteile der Informationsweitergabe dadurch zu kompensieren, dass die Einbindung in ein konzerninternes Informationssystem auch Vorteile für die abhängige Gesellschaft mit sich bringt.1028 Vereinzelt wird sogar erwogen, ob der mit einer Veröffentlichung sensibler Informationen verbundene Nachteil für das abhängige Unternehmen durch einen pauschalierten Ausgleich kompensiert werden kann.1029 Das erscheint jedoch zweifelhaft1030; als Richtschnur wird man vielmehr ansehen müssen, dass eine Informationsweitergabe, deren Nachteil sich für die abhängige Gesellschaft nicht quantifizieren oder wenigstens schätzen lässt, zu unterbleiben hat.1031

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(3) Informationsweitergabe zum Zweck der Konzernleitung oder Konzernkontrolle. Dient die Informationsweitergabe an das herrschende Unternehmen allerdings der Konzernleitung oder Konzernkontrolle, so verneint die hL im Ergebnis mit Recht einen Verstoß gegen § 311.1032 Die Begründungen variieren. Manche erblicken eine hinreichende Kompensation in der auch für die abhängige AG vorteilhaften Einbindung in ein verbundweites Informationssystem.1033 Die überwiegende Lehre verlangt mit besseren Gründen, dass sich das herrschende Unternehmen verpflichtet, übermittelte Informationen ausschließlich für die Konzernleitung und Konzernkontrolle und nicht zu Lasten der abhängigen AG – etwa zu Wettbewerbszwecken – zu nutzen.1034 Andere Stimmen halten eine solche Vereinbarung sogar für entbehrlich, weil das herrschende Unternehmen qua Treuepflicht ohnehin verpflichtet sei, Informationen nur in einer Weise zu verwenden, die der abhängigen AG nicht zum Schaden gereicht.1035 Praktiker raten gleichwohl zum Abschluss einer Vertraulichkeitsvereinbarung.1036 Das verbleibende Restrisiko, dass das herrschende Unternehmen die Informationen gleichwohl abrede- oder treuwidrig verwendet, ist hinzunehmen.1037 Es begründet mangels konkreter Gefährdung der Vermögens- oder Ertragslage der abhängigen

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Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 535; Holler S 134; Mader S 384; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 609 f; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 72. Vgl Lutter Rdn 178: „Möglicherweise entfällt hier im Konzern aber schon der Nachteil und damit die objektive Voraussetzung für das Geheimnis (vertraulicher Sachverhalt), wenn nämlich die Vorteile des Informationsflusses auch der abhängigen Gesellschaft zugute kommen und ihren Nachteil kompensieren.“; ähnlich Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 713; s auch S H Schneider S 183; abl T Schneider S 190. Vgl Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 713. Ablehnend Hüffer/Koch Rdn 36b; Mader S 400 f. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 536; MK-Altmeppen Rdn 305; Hüffer FS Schwark, 2009, S 185, 194; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 609, 610; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 72; S H Schneider S 186; T Schneider S 189; Spindler/ Janssen-Ischebeck S 147, 161. Vgl LG Stuttgart BeckRS 2017, 118702 Rdn 214 f; Bauer/Schmidt-Bendun FS We-

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gen, 2015, S 105, 115; Emmerich/Habersack Rdn 51a; Hüffer/Koch Rdn 36a; Löbbe S 112 ff; Mader S 384 ff; Schürnbrand ZHR 181 (2017), 357, 368; Seibt/Kulenkamp AG 2018, 549, 552 f; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 72; Spindler/Stilz/Müller Rdn 47; Verse ZHR 175 (2011), 401, 420. So Lutter Rdn 178 und 481 mit Fn 21; zustimmend Grundmeier S 92; dies Der Konzern 2012, 487, 497. Vgl Bauer/Schmidt-Bendun FS Wegen, 2015, S 105, 115; Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 713, 714; Hüffer FS Schwark, 2009, S 185, 193 f; Krieger in Lutter/Bayer, Holding-Hdb, Rdn 7.24; Löbbe S 112 ff; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 610; Spindler/Stilz/Müller Rdn 47. So Hüffer/Koch Rdn 36c; Mader S 362 ff; ders WM 2015, 2074, 2076 ff; großzügiger auch Verse ZHR 175 (2011), 401, 421. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 72; Seibt/Kulenkamp AG 2018, 549, 553. Vgl Hüffer/Koch Rdn 36c; Mader WM 2015, 2074, 2078.

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AG noch keinen Nachteil iSd § 3111038, sondern ist vielmehr Ausfluss des konzernoffenen Charakters der gesetzlichen Regelung (dazu vor § 311 Rdn 48 f).1039 (4) Funktionsbezug der Informationsweitergabe durch das herrschende Unternehmen. 254 Schließlich muss für die Weiterleitung der Informationen an das herrschende Unternehmen eine konzernrechtliche Rechtfertigung gegeben sein.1040 Weil die Informationsweitergabe im Unternehmensverbund den Funktionsbedingungen einheitlicher Leitung Rechnung tragen soll, muss sie auch einen Funktionsbezug zu Herrschaft und Leitung aufweisen.1041 Für den Vorstand der abhängigen Gesellschaft bedeutet dies, dass er einem Auskunftsverlangen nicht nachkommen darf, wenn er erkennt, dass ihm eine konzernrechtliche Rechtfertigung fehlt.1042 Allerdings ist der institutionelle Wert dieses Tatbestandsmerkmals größer als seine rechtspraktische Bedeutung. Ein konzernrechtlich gerechtfertigtes Informationsbedürfnis – etwa zu Zwecken der Konzernleitung oder Konzernkontrolle (Rdn 253) – wird zumeist gegeben sein1043, und vieles spricht dafür, jedenfalls im Vertragskonzern und im faktischen Konzern von einer widerleglichen Vermutung für einen Konzernbezug der Informationsweitergabe auszugehen.1044 cc) Nachauskunftsrecht der Aktionäre (§ 131 Abs 4). Eine weitere aktienrechtliche 255 Schleuse der Informationsweitergabe bildet das erweiterte Auskunftsrecht des § 131 Abs 4.1045 Auch wenn die Vorschrift rechtlich einen nach § 132 durchsetzbaren Auskunftsanspruch normiert, wirkt sie für den Vorstand faktisch sehr häufig wie ein Informationsweitergabeverbot: Ein Vorstand, der das Risiko der Aufdeckung vertraulicher Informationen in der (nächsten) Hauptversammlungsöffentlichkeit gewärtigen muss, wird ein Auskunftsverlangen des Großaktionärs außerhalb der Hauptversammlung aus Gründen des Unternehmensinteresses in der Regel ablehnen müssen.1046 (1) Grenzen der Nachauskunft kraft Gesetzes. Gebannt ist die Gefahr einer erweiterten 256 Auskunftspflicht für den Vorstand zunächst dort, wo das Gesetz selbst eine Ausnahme anerkennt. Nach § 131 Abs 4 Satz 3 gilt die erweiterte Auskunftspflicht nicht, wenn ein Tochterunternehmen (§ 290 Abs 1 oder 2 HGB), ein Gemeinschaftsunternehmen (§ 310 HGB) oder ein assoziiertes Unternehmen (§ 311 Abs 1 HGB) die Auskunft einem Mutterunternehmen (§ 290 Abs 1 oder 2 HGB) zum Zwecke der Einbeziehung der Gesellschaft in den Konzernabschluss des Mutterunternehmens erteilt und die Auskunft für diesen Zweck benötigt wird. Im Schrifttum hat man aus dieser Bestimmung vereinzelt den Umkehrschluss gezogen, dass weitere Ausnahmen von dem Grundsatz informationeller Gleichbehandlung

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 51a; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 72; Spindler/Stilz/Müller Rdn 47; Verse ZHR 175 (2011), 401, 420. Vgl Habersack FS Möschel, 2011, S 1175, 1188; Hüffer/Koch Rdn 36c: „dem System der §§ 311 ff in vielfacher Weise immanent“; Verse ZHR 175 (2011), 401, 420. Vgl Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 712; Fleischer ZGR 2009, 505, 536; wohl auch MK-Altmeppen Rdn 306. Fleischer ZGR 2009, 505, 536. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 536; Lutter ZIP 1997, 613, 618; Menke NZG 2004, 697, 699; K Mertens AG 1997, 541, 543.

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Vgl am Beispiel der Konzernfinanzierung über den Kapitalmarkt Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 712; allgemein auch Menke NZG 2004, 697, 700; Fleischer ZGR 2009, 505, 537; Habersack FS Möschel, 2011, S 1175, 1189. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 536; S H Schneider S 183. Eingehend Mader S 441 ff. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 537; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 603; ähnlich Menke NZG 2004, 697, 700.

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der Aktionäre nicht statthaft seien.1047 Diese Auffassung hat sich aber entgegen der missverständlichen Formulierung in den Gesetzesmaterialien1048 nicht durchsetzen können. Nach zutreffender hL lässt § 131 Abs 4 Satz 3 vielmehr Raum für weitere Ausnahmen, sofern für ein Abgehen von dem Grundsatz informationeller Gleichbehandlung im Einzelfall eine sachliche Rechtfertigung besteht.1049 So verstanden bildet § 131 Abs 4 Satz 3 keine notwendige Ausnahmeregelung, sondern nur eine sinnvolle Klarstellung.1050

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(2) Grenzen der Nachauskunft kraft konzernrechtlicher Besonderheiten. Zusätzliche Einschränkungen der erweiterten Auskunftspflicht werden im Schrifttum vor allem mit Rücksicht auf die Besonderheiten verbundener Unternehmen erörtert. Dabei zeichnen sich ganz ähnliche Diskussionslinien ab wie bei dem schon behandelten Parallelproblem der gelockerten Verschwiegenheitspflicht im Unternehmensverbund (Rdn 248). Im Vertragskonzern verneinen Rechtsprechung1051 und Rechtslehre1052 einhellig ein erweitertes Auskunftsrecht der außenstehenden Aktionäre nach § 131 Abs 4: Informationen, welche die abhängige Aktiengesellschaft dem herrschenden Unternehmen im Vertragskonzern gewährt, sind als leitungsbezogen anzusehen und beruhen daher nicht auf der Aktionärseigenschaft des herrschenden Unternehmens.1053 Für eine informationelle Gleichbehandlung aller Aktionäre besteht angesichts der gesetzlichen Sonderrechte (§ 308) und Sonderpflichten (§ 302) des herrschenden Unternehmens kein Anlass.1054 Auch im faktischen Konzern spricht sich die ganz überwiegende Auffassung in Spruch258 praxis1055 und Literatur1056 für eine Einschränkung der erweiterten Auskunftspflicht nach § 131 Abs 4 Satz 1 aus. Zu ihren Gunsten spricht zunächst ein systematisches Argument: Weil der Gesetzgeber den faktischen Konzern durch das Regelungskonzept der §§ 311 ff rechtlich anerkennt (Rdn 29), wäre es ungereimt, wenn der hierfür notwendige Informationsfluss durch die erweiterte Auskunftspflicht des § 131 Abs 4 Satz 1 behindert werden

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Vgl U H Schneider FS Lutter, 2000, S 1193, 1202: „Hieraus folgt im Umkehrschluß, daß das Konzernverhältnis im allgemeinen den Auskunftsanspruch nach § 131 Abs 4 AktG nicht verdrängt.“; ähnlich NK-Heidel § 131 Rdn 77. Erhellend dazu die bei Decher ZHR 158 (1994), 473, 486 mit Fn 36 wiedergegebene Auskunft des damals zuständigen Ministerialrats Biener, nach der ein Umkehrschluss zu § 131 Abs 4 S 3 seinerzeit nicht beabsichtigt war. Ausführlich und überzeugend Pentz FS Priester, 2007, S 593, 604 ff; im Ergebnis auch Decher ZHR 158 (1994), 473, 485 f; Habersack/Verse AG 2003, 300, 306; HoffmannBecking FS Rowedder, 1994, S 155, 169; Hüffer/Koch § 131 Rdn 39; MK-Kubis § 131 Rdn 156; NK-Reger § 131 Rdn 32. So bereits Fleischer ZGR 2009, 505, 538; Hoffmann-Becking FS Rowedder, 1994, S 155, 169; Hüffer/Koch § 131 Rdn 39. Vgl LG München AG 1999, 138 f. Vgl Decher ZHR 158 (1994), 473, 480 f; Du-

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den FS v Caemmerer, 1978, S 499, 504; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 58; Hoffmann-Becking FS Rowedder, 1994, S 155, 167 f; Hüffer/Koch § 131 Rdn 38; MK-Kubis § 131 Rdn 157; NK-Reger § 131 Rdn 32. Vgl LG München AG 1999, 138, 139; Fleischer DB 2005, 759, 765; Hölters/Drinhausen § 131 Rdn 40; Emmerich/Habersack § 308 Rdn 39a; Hüffer/Koch § 131 Rdn 38; MK-Kubis § 131 Rdn 157; Schmidt/Lutter/ Spindler § 131 Rdn 88; Spindler/JanssenIschebeck S 147, 156. Vgl Decher ZHR 158 (1994), 473, 480 f; Fleischer ZGR 2009, 505, 538. Vgl LG Düsseldorf AG 1992, 461, 462; LG München Der Konzern 2007, 448, 455 f; LG Saarbrücken AG 2006, 89, 90. Vgl Decher ZHR 158 (1994), 473, 483 ff; Emmerich/Habersack § 312 Rdn 5; Grigoleit/ Herrler § 131 Rdn 58; Hoffmann-Becking FS Rowedder, 1994, S 155, 166 ff; Hüffer/Koch § 131 Rdn 38; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 28; MK-Kubis § 131 Rdn 158; NK-Reger § 131 Rdn 32; Rothweiler S 112 ff.

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könnte.1057 In die gleiche Richtung weisen Sinn und Zweck des § 131 Abs 4 Satz 1, der nichts anderes als eine besondere Ausprägung des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes darstellt.1058 Zwar gilt der Gleichbehandlungsgrundsatz auch im Konzern, doch liegt kein Verstoß gegen ihn vor, wenn ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung besteht.1059 Einen solchen Sachgrund für eine bevorzugte Information des herrschenden Unternehmens bilden hier die notwendigen Funktionsbedingungen für eine einheitliche Konzernleitung.1060 Gegenstimmen sind vereinzelt geblieben.1061 Die hM nimmt eine Ausnahme von der erweiterten Auskunftspflicht sogar für den Fall an, dass die Auskunft erst Konzernbildungszwecken dienen soll.1062 Nur wenn die angestrebte Konzernierung scheitert, soll § 131 Abs 4 Satz 1 nachträglich wieder eingreifen.1063 Bei einfacher Abhängigkeit findet die Durchbrechung des § 131 Abs 4 dagegen nach hL 259 keine Anwendung.1064 Die zentrale Begründung geht dahin, dass kein zwingendes Bedürfnis für einen bevorzugten Informationsaustausch zwischen Mutter und Tochter besteht, wenn keine einheitliche Leitung praktiziert wird.1065 Eine vordringende Gegenauffassung sieht mit Blick auf die §§ 311 ff schon die Abhängigkeit als sachlichen Rechtfertigungsgrund an und nimmt zu Kontrollzwecken weitergegebene Informationen von dem Nachauskunftsrecht aus.1066 dd) Insiderrechtliches Weitergabeverbot im Unternehmensverbund (Art 14 MMVO). 260 Eine letzte Schranke der Informationsweitergabe im Unternehmensverbund ergibt sich aus Art 14 lit c MMVO.1067 Gegen das dort normierte insiderrechtliche Weitergabeverbot setzen sich gesetzliche Mitteilungspflichten regelmäßig durch, sodass die Informationsweitergabe als befugt anzusehen ist.1068 Zudem hält die hL die verbundinterne Weitergabe von

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Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 538 f; Habersack/Verse AG 2003, 300, 306; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 600. Vgl BegrRegE bei Kropff AktG, S 187; Habersack/Verse AG 2003, 300, 306; MK-Kubis § 131 Rdn 141. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 538; Habersack/Verse AG 2003, 300, 306; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 8. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 538; Habersack/Verse AG 2003, 300, 306; ähnlich KKKoppensteiner § 312 Rdn 8: „Die allgemeine Zugänglichkeit solcher Informationen wäre dysfunktional.“ und MK-Altmeppen Rdn 431 unter Hinweis auf die „besondere wirtschaftliche und rechtliche Beziehung“ zwischen Konzernunternehmen. Vgl Kort ZGR 1987, 46, 58 ff; U H Schneider FS Lutter, 2000, S 1193, 1200 ff; Strohn Die Verfassung der Aktiengesellschaft im faktischen Konzern, 1977, S 159 ff, 189 ff; wohl auch Spindler/Janssen-Ischebeck S 147, 163. Vgl MK-Kubis § 131 Rdn 160; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 600; NK-Reger § 131 Rdn 32. So MK-Kubis § 131 Rdn 160; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 600.

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Vgl MK-Altmeppen Rdn 432; Duden FS v Caemmerer, 1978, S 499, 507 f; Habersack/ Verse AG 2003, 300, 307; Grigoleit/Herrler § 131 Rdn 58; Hoffmann-Becking FS Rowedder, 1994, S 155, 168; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 7; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 28; MK-Kropff 2. Aufl. 2000 Rdn 307; MK-Kubis § 131 Rdn 159; NK-Reger § 131 Rdn 32; Rothweiler S 3 f. Vgl Habersack/Verse AG 2003, 300, 307. Vgl Emmerich/Habersack § 312 Rdn 5; Götz ZGR 1998, 524, 527; Hüffer/Koch Rdn 72; KK-Koppensteiner § 312 Rdn 8; Löbbe S 128 f; Mader S 458 f; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 612; Wachter/Rothley Rdn 34; T Schneider S 183 f; W Werner AG 1967, 122, 123; wohl auch Hüffer FS Schwark, 2009, S 185, 194 f unter Berufung auf das durch die §§ 311 ff begründete Sonderrechtsverhältnis. Eingehend Assmann in Assmann/Schneider/ Mülbert, WertpapierhandelsR, Art 10 MMVO Rdn 43 f; Klöhn/Klöhn Art 10 MMVO Rdn 125 ff; knapp auch Hüffer/ Koch Rdn 36d; zu § 14 Abs 1 Nr 2 WpHG aF Mader S 459 ff. So schon zum alten Recht Assmann/Schnei-

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Insiderinformationen für befugt, soweit sie durch legitimierende Konzerninteressen, insbesondere durch die Erfordernisse einer einheitlichen Konzernleitung und die Zwecke der Konzernüberwachung, gerechtfertigt ist.1069 Zur Begründung wird vielfach darauf hingewiesen, dass es nicht Aufgabe des Insiderrechts sein könne, konzerninterne Informationsflüsse unter Umgehung des Gesellschaftsrechts zu beschneiden oder bestimmte Konzernierungsformen gegenüber anderen zu benachteiligen.1070 Daher sprechen sich einige Autoren für einen Gleichlauf von insider- und gesellschaftsrechtlicher Befugnis zur Informationsweitergabe aus.1071 Eine Einschränkung des insiderrechtlichen Befugnisbegriffes ist jedoch angesichts der 261 Grøngaard und Bang-Entscheidung des EuGH1072 vorzunehmen: Nach den dort aufgestellten Kriterien kann von einer befugten Informationsweitergabe nur ausgegangen werden, wenn sie in engem Zusammenhang mit der rechtfertigenden Aufgabenerfüllung steht und dazu „unerlässlich“ ist.1073 Ob die konkrete Informationsweitergabe unerlässlich ist, ist im Einzelfall zu prüfen; dies gilt auch bei Informationsweitergaben im Konzernverbund.1074 Unbefugt ist die Informationsweitergabe jedenfalls dann, wenn sie ausschließlich Kapitalanlagezwecken des herrschenden Unternehmens dienen soll.1075

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ee) Konzernweite Informationsordnung. Rechtspolitisch könnte man daran denken, einen konzernrechtlichen Informationsanspruch der Muttergesellschaft, den manche schon de lege lata herleiten wollen (Rdn 248), in das kodifizierte Aktienkonzernrecht aufzunehmen. Dann bestünde für den Informationsfluss im Unternehmensverbund eine klare und rechtssichere Grundlage. Gleichwohl erscheint ein solcher Vorstoß verfehlt.1076 Konzeptionell droht ein allgemeiner Informationsanspruch die klaren Abstufungen zwischen den verschiedenen Konzernierungsformen einzuebnen, weil er tendenziell auf ein Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens auch im vertragslosen Konzern hinausläuft.1077 Vor allem aber ginge ein entscheidender Vorteil des gegenwärtigen Rechtszustands verloren: Dass die Vorstandsmitglieder der Tochtergesellschaft zur Informationsweitergabe zwar nicht verpflichtet, wohl aber berechtigt sind, begünstigt das private ordering, weil die Beteiligten auf diese Weise dazu ermuntert werden, sich über eine konzernweite Informationsordnung zu

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der/Assmann § 14 WpHG Rdn 80 f; Fuchs/ Mennicke § 14 WpHG Rdn 223 f.; zuletzt Bosse Der Konzern 2019, 1, 8. Vgl Assmann in Assmann/Schneider/Mülbert, WertpapierhandelsR, Art 10 MMVO Rdn 43; zum alten Recht schon Figiel S 149; Fuchs/Mennicke § 14 WpHG Rdn 253, 255 f; Rothweiler S 149 ff; U H Schneider FS Wiedemann, 2002, S 1255, 1265 ff; Schwark/Zimmer/Schwark/Kruse § 14 WpHG Rdn 54; Singhof ZGR 2001, 146, 161 ff. Vgl Assmann in Assmann/Schneider/Mülbert, WertpapierhandelsR, Art 10 MMVO Rdn 43; zum alten Recht MK-Altmeppen Rdn 436; Dittmar AG 2013, 498, 503; Fuchs/ Mennicke § 14 WpHG Rdn 256. Vgl Figiel S 152; Spindler/Janssen-Ischebeck S 147, 174; Wittmann S 157. EuGH v 22.11.2005, Rs C-384/02, Slg 2005, I-9939-9980.

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Vgl EuGH v 22.11.2005, Rs C-384/02, Slg 2005, I-9939-9980 Rdn 48; Assmann in Assmann/Schneider/Mülbert, WertpapierhandelsR, Art 10 MMVO Rdn 44; zum alten Recht Dittmar AG 2013, 498, 503; Spindler/ Janssen-Ischebeck S 147, 173; Veil ZHR 172 (2008), 239, 268 f. Vgl Assmann in Assmann/Schneider/Mülbert, WertpapierhandelsR, Art 10 MMVO Rdn 44; Klöhn/Klöhn Art 10 MMVO Rdn 135 ff. Vgl Assmann in Assmann/Schneider/Mülbert, WertpapierhandelsR, Art 10 MMVO Rdn 44; zum alten Recht Dittmar AG 2013, 498, 503; Fuchs/Mennicke § 14 WpHG Rdn 257; Singhof ZGR 2001, 146, 163. Näher zu Folgendem Fleischer ZGR 2009, 505, 540 f. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 540.

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verständigen.1078 Ein rechtliches Feigenblatt muss dies nicht sein: In der Praxis ist zwar keine permanente Behinderung der Konzernierung, wohl aber eine partielle Informationsverweigerung zu beobachten, wenn die Tochtergesellschaft echte Minderheitsaktionäre hat.1079 d) Ansprüche der abhängigen Gesellschaft auf Informationserteilung. aa) Aufgaben- 263 gebundene Informationsansprüche. Auch der konzerninterne Informationsfluss vom herrschenden Unternehmen an die abhängige Gesellschaft ist ungeregelt geblieben.1080 Teile der Literatur befürworten wie beim Informationsfluss „von unten nach oben“ einen Anspruch auf Informationserteilung zumindest, soweit die abhängige Gesellschaft Auskünfte des herrschenden Unternehmens zur Erfüllung gesetzlicher Pflichten benötigt.1081 Dies soll namentlich für Publizitätspflichten zB gemäß Art. 17 MMVO gelten.1082 Benötigt eine abhängige Gesellschaft im Rahmen ihrer Rechnungslegung Informationen über verbundene Unternehmen, wird zudem erwogen, § 294 Abs 3 HGB analog anzuwenden.1083 Nach einer in der Literatur vertretenen Ansicht soll im faktischen Konzern ein Informa- 264 tionsanspruch gegen das herrschende Unternehmen auch bezüglich solcher Informationen bestehen, die zur Erstellung des Abhängigkeitsberichts gem § 312 oder zur Beurteilung eines angebotenen Nachteilsausgleichs gem § 311 Abs 1 erforderlich sind.1084 Dies ist jedoch abzulehnen. Da die abhängige Gesellschaft zumindest nach der Gesetzessystematik die Durchführung der betroffenen Maßnahmen verweigern kann, wenn ihr eine abschließende Bewertung mangels hinreichender Information nicht möglich ist, besteht kein Bedürfnis für einen eigenen Informationsanspruch der abhängigen Gesellschaft.1085 bb) Allgemeiner Informationsanspruch des abhängigen Unternehmens? Nach allgemei- 265 ner Meinung steht einer abhängigen Gesellschaft trotz eines etwa bestehenden Informationsinteresses1086 kein umfassender Informationsanspruch gegen das herrschende Unternehmen zu.1087 Unter Berufung auf die mitgliedschaftliche Treuepflicht1088 oder den an eine

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Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 540. Zu Informationsrichtlinien im Konzern auch Hüffer FS Schwark, 2009, S 185, 195 ff, der eine rechtsgeschäftlich bindende Zusage des Tochtervorstands wegen des aus § 76 Abs 1 folgenden Verbots der Vorwegbindung als unverbindlich ansieht und nur eine „tatsächliche Observanz“ für möglich hält. Zu Berichtspflichten und Informationsrechten im Rahmen eines Konzernkoordinationsvertrages Seibt FS K. Schmidt, 2019, Bd II, S 431, 441. Vgl Fleischer ZGR 2009, 505, 540; Singhof ZGR 2001, 146, 159; ähnlich Hommelhoff ZGR 1996, 144, 153 (für den Aufsichtsrat der Tochtergesellschaft); ders Die Konzernleitungspflicht, 1982, S 229 („Zentrifugalkräfte zwischen Konzernspitze und Konzerntochter“). Eingehend Pöschke ZGR 2015, 550 ff. Vgl MK-Altmeppen Rdn 425; MK-Kropff 2. Aufl 2000 Rdn 300; im Ansatz auch Figiel S 187 („regelmäßig“). Vgl Figiel S 236; S H Schneider S 167 („nur,

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solange eine echte Konzernpublizitätspflicht vorliegt“); Singhof ZGR 2001, 146, 169 f. Bejahend S H Schneider S 166; ablehnend unter Verweis auf das Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke Figiel S 194. Vgl MK-Altmeppen Rdn 425; KK-Koppensteiner Rdn 153; Geßler/Hefermehl/Eckardt/ Kropff Rdn 52. Vgl S H Schneider S 168; Singhof ZGR 2001, 146, 167; im Ergebnis wohl auch Figiel S 212, der zugleich darauf hinweist, dass der Vorstand eines herrschenden Unternehmens regelmäßig im Rahmen der ordentlichen und gewissenhaften Konzernleitung zur Auskunftserteilung gehalten sein wird. S aber KKKoppensteiner Rdn 153. Vgl § 90 Abs 1 S 3. Vgl MK-Altmeppen Rdn 424; Löbbe S 374 f, 378; Pöschke ZGR 2015, 550, 554 ff; S H Schneider S 170; Singhof ZGR 2001, 146, 166 f; wohl auch U H Schneider FS Lutter, 2000, S 1193, 1203 f. Vgl Hüffer/Koch Rdn 36e; Pöschke ZGR 2015, 550, 568 ff.

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konzernrechtliche Sonderbeziehung anknüpfenden Grundsätzen von Treu und Glauben1089 gelangen jedoch zahlreiche Literaturstimmen zu Informationsansprüchen ohne konkreten Pflichtenbezug.1090

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e) Befugnis des Vorstands des herrschenden Unternehmens zur Informationsweitergabe. Mangels abweichender Regelung binden das Verschwiegenheitsgebot (§ 93 Abs 1 Satz 3) und das insiderrechtliche Weitergabeverbot (Art 14 lit c MMVO) den Vorstand eines herrschenden Unternehmens grundsätzlich auch im Verhältnis zu abhängigen Gesellschaften. Treffen diese Kommunikationsschranken jedoch mit gesetzlichen Informationspflichten des herrschenden Unternehmens bzw Informationsansprüchen der abhängigen Gesellschaft zusammen, so treten sie hinter letztere zurück.1091 Einschränkungen erfährt das Verschwiegenheitsgebot zudem, soweit die Informationsweitergabe im Unternehmensinteresse liegt1092: Im Konzernzusammenhang bedeutet das, dass eine Informationsweitergabe an abhängige Gesellschaften zulässig ist, soweit sie im Konzerninteresse sinnvoll und notwendig ist.1093 Für das Insiderrecht nimmt die hL wie schon bei der Informationsweitergabe „von unten nach oben“ (Rdn 260) an, dass die konzerninterne Informationsweitergabe befugt iSd Art 14 lit c MMVO ist, wenn sie Konzernzwecken dient1094 und im Einzelfall zur Erfüllung konzernbezogener Aufgaben unerlässlich ist.1095

2. Binnenfinanzierung im faktischen Aktienkonzern 267

a) Allgemeines. Im faktischen Unternehmensverbund stellen sich gegenüber der Finanzierung konzernfreier Gesellschaften in verschiedener Hinsicht Sonderfragen.1096 Dies gilt schon bei dezentraler1097, aber erst recht bei zentralisierter1098 finanzwirtschaftlicher Leitung. Im systematischen Zugriff lassen sich Abwärts- („downstream“)1099 und Aufwärtsfinanzierungen („upstream“)1100 bei faktischer Abhängigkeit unterscheiden. Bei der Aufwärtsfinanzierung stellt die abhängige AG dem herrschenden Unternehmen 268 Finanzmittel zu Zwecken der Konzernfinanzierung zur Verfügung. Von Belang sind im

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Vgl Löbbe S 376; Pöschke ZGR 2015, 550, 563 ff; U H Schneider FS Lutter, 2000, S 1193, 1204 (für den Fall der Ausübung einheitlicher Leitung). Kritisch S H Schneider S 170. T Schneider S 264 greift zumindest zur Umsetzung eines nach § 25a Abs 3 KWG erforderlichen Berichts- und Informationssystems auf die Treupflicht zurück; offen Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 73a. Für § 14 Abs 1 Nr 2 WpHG aF Figiel S 221; Sethe ZBB 2006, 243, 250. Vgl S H Schneider S 180 ff, der „wegen der mittelbaren Vorteile für das faktisch herrschende Unternehmen“ regelmäßig vom Vorliegen eines entsprechenden Unternehmensinteresses ausgeht. Vgl Hölters/Hölters § 93 Rdn 146. Vgl MK-Altmeppen § 311 Rdn 433; Schwark/Zimmer/Schwark/Kruse § 14 WpHG Rdn 54 („berechtigte Konzerninteres-

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sen“); weiter Singhof ZGR 2001, 146, S 168 f, der bereits „aufgrund der loyalen Zusammenarbeit“ gebotene Informationsweitergaben als befugt ansehen will. Vgl Klöhn/Klöhn Art 10 MMVO Rdn 137; zum alten Recht auch Assmann/Schneider/ Assmann § 14 WpHG Rdn 95; Figiel S 221. Vgl Baums Recht der Unternehmensfinanzierung, § 40 Rdn 7; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 48; eingehend auch Spindler ZHR 171 (2007), 245; umfassend, aber teilweise überholt Lutter/Scheffler/Schneider (Hrsg), Handbuch der Konzernfinanzierung, 1998. Näher Baums Recht der Unternehmensfinanzierung, § 41 Rdn 7 ff und 39 ff. Näher Baums Recht der Unternehmensfinanzierung, § 41 Rdn 45 ff. Eingehend Baums Recht der Unternehmensfinanzierung, § 42. Eingehend Baums Recht der Unternehmensfinanzierung, § 43.

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Rahmen des § 311 vor allem die Darlehensgewährung durch die abhängige AG (Rdn 269 ff) und die Sicherheitenbestellung zugunsten des herrschenden Unternehmens (Rdn 281) Einen praktisch außerordentlich bedeutendenden Sonderfall bildet schließlich die Liquiditätssteuerung im Konzern durch sog Cash Pooling (Rdn 282 ff). b) Darlehensgewährung durch die abhängige AG. aa) Darlehensgewährung vor und 269 nach MoMiG. Die rechtliche Behandlung aufsteigender Darlehen an einen Aktionär hat in der jüngeren Vergangenheit für beträchtliche Unruhe gesorgt. Verantwortlich dafür war das sog November-Urteil aus dem Jahre 2003. Danach wurden Kreditgewährungen an Gesellschafter, die nicht aus Rücklagen oder Gewinnen, sondern zulasten des gebundenen Vermögens der GmbH erfolgten, auch dann als verbotene Auszahlungen iSd § 30 GmbHG angesehen, wenn der Rückzahlungsanspruch gegen den Gesellschafter im Einzelfall vollwertig war.1101 Nach verbreiteter Auffassung ließen sich die wesentlichen Aussagen des November-Urteils auf die AG übertragen, sodass Darlehen aus gebundenem Vermögen an Aktionäre grundsätzlich gegen § 57 Abs 1 S 1 verstießen.1102 Dieser Rechtsstand hatte in der Praxis zu großer Verunsicherung über die Zulässigkeit aufsteigender Darlehen im Allgemeinen und des Cash Pooling im Besonderen geführt.1103 Inwieweit das Verbot der Einlagenrückgewähr im faktischen Aktienkonzern durch § 311 verdrängt wurde mit der Folge, dass das herrschende Unternehmen offene und verdeckte Vermögensverlagerungen nach Maßgabe des § 311 Abs 2 ausgleichen konnte, war ungeklärt.1104 Der Reformgesetzgeber des MoMiG von 20081105 hat daraufhin eine Rückkehr zur 270 bilanziellen Betrachtungsweise vorgenommen, wie sie vor dem November-Urteil galt. Vollwertige Gegenleistungs- oder Rückgewähransprüche werden nicht mehr „geistig aus[ge] blendet“, sondern nach Maßgabe der allgemeinen Bilanzierungsgrundsätze in die Beurteilung einbezogen.1106 § 57 Abs 1 S 3 Alt 2 will es den Gesellschaften auf diese Weise erleichtern, mit ihren Aktionären – vor allem im Konzern – alltägliche und wirtschaftlich sinnvolle Leistungsbeziehungen zu unterhalten und abzuwickeln.1107 Dies gilt namentlich für die Praxis des Cash Pooling, die nach Einschätzung der Gesetzesmaterialien im Grundsatz ökonomisch sinnvoll ist und regelmäßig auch dem Interesse von Konzerntöchtern dient (näher Rdn 285).1108 Den notwendigen Schutz vor einem Ausplündern von Gesellschaften soll das neu eingeführte Vollwertigkeits- und Deckungsgebot gewährleisten.1109 Außerdem verweist die Regierungsbegründung auf ergänzende Gläubigerschutzinstrumente, etwa die allgemeine Geschäftsleiterhaftung, die Insolvenzverursachungshaftung des § 92 Abs 2 S 3, die Rechtsprechungsregeln über den existenzvernichtenden Eingriff sowie die Insolvenzanfechtung.1110

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Vgl BGHZ 157, 72, 75 ff. Vgl OLG Jena ZIP 2017, 1314, 1315 f; Bayer/Lieder ZGR 2005, 133, 146 f; Habersack/Schürnbrand NZG 2004, 688, 690. So ausdrücklich Begr RegE MoMiG, BTDrucks 16/6140, S 41. Für die Zulässigkeit eines gestreckten Nachteilsausgleichs Habersack/Schürnbrand NZG 2004, 689, 692 ff; Hentzen ZGR 2005, 480, 507 ff; Reidenbach WM 2004, 1421, 1427 f; Wessels ZIP 2004, 793, 796; dagegen Hüffer AG 2004, 416, 417 ff; Kerber DB 2005,

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1835 ff; noch strenger Schön ZHR 159 (1995), 351, 372. BGBl I 2008, S 2026. Begr RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S 41. So ausdrücklich Begr RegE MoMiG, BTDrucks 16/6140, S 41. Vgl Begr RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S 41. Dazu RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S 41. Näher Begr RegE MoMiG, BT-Drucks 16/ 6140, S 41.

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

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Der BGH hat die gesetzliche Rückbesinnung auf die bilanzielle Betrachtungsweise sogleich nachvollzogen und sich in der MPS-Entscheidung aus dem Jahre 2008 von seinem November-Urteil distanziert1111, und zwar auch für Altfälle aus der Zeit vor Inkrafttreten des neuen § 57 Abs 1 S 31112. Weiterhin hat er ausgesprochen, dass § 311, auch soweit er mit § 57 gleich läuft, eine die §§ 57, 62, 93 Abs 3 Nr 1 verdrängende Spezialregelung enthält (näher Rdn 358).1113 Schließlich hat er deutlich gemacht, dass die Rückkehr zur bilanziellen Betrachtungsweise nach § 57 Abs 1 S 3 auch zu einer Einschränkung des konzernrechtlichen Nachteilsbegriffs führe: „Im Rahmen der als Privilegierung gegenüber § 57 AktG gedachten §§ 311, 317 f AktG können keine strengeren Maßstäbe gelten.“1114 Die solchermaßen vorgenommene Einschränkung des Nachteilsbegriffs hat zur Folge, dass die im Rahmen des § 57 entwickelten Rechtsregeln zur Konzernfinanzierung auch für § 311 gelten.1115

272

bb) Darlehensgewährung und Nachteilszufügung. (1) Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs. Nach Rechtsprechung und ganz hL ist die Gewährung eines unbesicherten, kurzfristig rückforderbaren aufsteigenden Darlehens durch die abhängige AG an das herrschende Unternehmen kein per se nachteiliges Rechtsgeschäft iSd § 311, wenn die Rückzahlungsforderung vollwertig ist.1116

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(a) Beurteilungskriterien. Ob eine Darlehensforderung vollwertig und damit die Darlehensgewährung für die abhängige AG insoweit nicht nachteilig ist, hat der Vorstand der abhängigen AG vor Abschluss des Darlehensvertrages zu prüfen.1117 Maßgebend ist eine vernünftige kaufmännische Beurteilung, wie sie auch bei der Bewertung von Forderungen aus Drittgeschäften im Rahmen der Bilanzierung (§ 253 HGB) vorgenommen wird.1118 Hierfür bedarf es einer angemessenen Informationsgrundlage.1119 Angesichts des prognostischen Charakters der Entscheidung ist dem Vorstand ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen.1120 Für die bilanzielle Vollwertigkeit kommt es in erster Linie auf die zukünftige Durchsetz274 barkeit des Rückgewähranspruchs und damit auf die Bonität des herrschenden Unternehmens an.1121 Diese wiederum beurteilt sich nach der Vermögens- und Ertragslage des

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Vgl BGHZ 179, 71 LS 1. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 12. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 11. BGHZ 179, 71 Rdn 13. Vgl Hüffer/Koch Rdn 29; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2349, 2352, 2359; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 58; Reiner in Ekkenga, Hdb AG-Finanzierung, 2. Aufl 2019, Kap 14 Rdn 518: „nahezu ein Gleichlauf zwischen den Zulässigkeitsvoraussetzungen nach § 311 AktG einerseits und den § 57 AktG andererseits“. Vgl. BGHZ 179, 71 LS 1; Emmerich/Habersack Rdn 47a; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 62; Hüffer/Koch Rdn 28; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2351; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 62; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 57; Spindler/Stilz/Müller Rdn 42; Wachter/Rothley Rdn 22. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 13; BGH ZIP 2019,

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1972 Rdn 29; Emmerich/Habersack Rdn 47a; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 62; Spindler/Stilz/Müller Rdn 42; Wachter/Rothley Rdn 22. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 13; Emmerich/Habersack Rdn 47a; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 62; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2346; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 62; Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 46; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 57; Wachter/ Rothley Rdn 22. Vgl Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2356. Vgl Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2346. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 47; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2347; s auch Begr RegE MoMiG, BT-Drucks 16/ 6140, S 41.

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herrschenden Unternehmens1122 sowie der Laufzeit der Darlehensvereinbarung1123. Der Rückgewähranspruch darf in der Bilanz zum vollen Nennwert angesetzt werden, wenn seine Realisierung gesichert erscheint.1124 Bei einem unbesicherten Kredit ist dies nicht der Fall, sofern ein konkretes Ausfallrisiko erkennbar ist, dh begründete Zweifel an der rechtzeitigen Rückzahlung der Darlehensvaluta bestehen.1125 Eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit der Darlehensrückzahlung ist hingegen ebensowenig erforderlich1126 wie ein Investment-Grade-Rating.1127 Letzteres bildet allerdings ein wichtiges Indiz für die Vollwertigkeit.1128 Bilanziell ist eine Besicherung des Darlehensrückgewähranspruchs keine notwendige 275 Bedingung für dessen Aktivierung zum Nennwert.1129 Folgerichtig ist sie auch zur Erfüllung des Vollwertigkeitsgebots nicht zwingend erforderlich1130, kann aber im Einzelfall durchaus einmal geboten sein.1131 Dessen ungeachtet bilden Sicherheiten einen wesentlichen Faktor bei der Bewertung schuldrechtlicher Forderungen.1132 Sie können namentlich bei Zweifeln an der Bonität des Schuldners einen an sich gebotenen Abschreibungsbedarf abwenden.1133 Sog Klumpen- oder Konzentrationsrisiken1134 spielen entgegen verschiedener Literatur- 276 stimmen bei der gebotenen bilanziellen Betrachtungsweise im Rahmen der Vollwertigkeitsprüfung keine Rolle.1135 Gegen ihre Berücksichtigung spricht zum einen, dass sich für einen Bewertungsabschlag in solchen Fällen bisher keine bilanzrechtlichen Vorbilder finden1136; die Bewertungspraxis aktiviert Forderungen bei bestehender Bonität des Schuldners vielmehr in aller Regel zum Nennwert. Zum anderen fehlen plausible Bewertungsmaßstäbe für die Höhe einer Pauschalwertberichtigung zur Abbildung des Klumpenrisikos.1137 (b) Maßgeblicher Zeitpunkt. Für die Bestimmung der Vollwertigkeit kommt es auf den 277 Zeitpunkt der Darlehensausreichung an.1138 Spätere negative Entwicklungen der Darle-

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Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 47. Vgl Cahn Der Konzern 2009, 67, 77; Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 47; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2348; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 58. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 47. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 13; Emmerich/Habersack Rdn 47a; Hüffer/Koch Rdn 29; Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 47; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2347. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 13; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 62; Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 47; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2347; Spindler/Stilz/Müller Rdn 42. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 47; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2348; Wand/Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 148, 152; bei größeren Beiträgen kann dies im Einzelfall anders sein, dazu Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 58. Vgl Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2348. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 48; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2348 f. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 48;

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Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 57; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 42. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 47a; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 62; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 57; Spindler/Stilz/Müller Rdn 42; aus der Spruchpraxis etwa OLG Hamm AG 1995, 512, 515; LG Dortmund AG 2002, 97, 98 f. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 48. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 48. Eingehend dazu Fleischer/Schmolke ZHR 173 (2009), 649 ff mwN. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 49; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2349, 2349; abw etwa Hentzen ZGR 2005, 480, 504 f, der eine Pauschalwertberichtigung befürwortet; ferner Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 58. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 48; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2349. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 48. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 13; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 62; Hüffer/Koch Rdn 29; Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 55; Mülbert/Sajnovits WM 2015, 2345, 2347; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 59.

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hensforderung oder gar ein Forderungsausfall begründen keinen Nachteil iSd § 311, sofern aus der allein maßgeblichen ex-ante-Perspektive die Forderung als vollwertig bzw ein Forderungsausfall unwahrscheinlich erscheint.1139

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(c) Nachträgliche Kontrollpflichten. Die Maßgeblichkeit der ex-ante-Perspektive bedeutet freilich nicht, dass die Verwaltungsorgane der abhängigen AG nach Darlehensausreichung keine Kontrollpflichten mehr träfen. Unberührt bleibt vielmehr ihre aus § 93 Abs 1 S 1 folgende und nicht durch §§ 311, 318 verdrängte Verpflichtung, laufend etwaige Änderungen des Kreditrisikos zu prüfen und auf eine sich nach der Darlehensausreichung andeutende Bonitätsverschlechterung mit einer Kreditkündigung oder der Anforderung von Sicherheiten zu reagieren.1140 Die Unterlassung solcher Maßnahmen einschließlich einer rechtzeitigen Kreditkündigung kann ihrerseits auch unter § 311 fallen und Schadensersatzansprüche nach §§ 317, 318 auslösen.1141

279

(2) Verzinsung. Unabhängig von dem Vollwertigkeitserfordernis kann sich ein Nachteil iSd § 311 für die abhängige Gesellschaft auch dadurch ergeben, dass die ihr durch die Darlehensgewährung an das herrschende Untenehmen entzogene und vorenthaltene Liquidität nicht oder nicht angemessen verzinst wird.1142

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(3) Abzug existenznotwendiger Liquidität. Schließlich kann ein aufsteigendes Darlehen auch bei Vollwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs nachteilig sein, wenn es negative Auswirkungen auf die Liquiditätslage der Gesellschaft hat.1143 Dies gilt insbesondere für den Abzug existenznotwendiger Liquidität, bei dem uU auch die Grundsätze qualifizierter Nachteilszufügung Anwendung finden (vgl Anh § 317 Rdn 36).1144 Hiermit konkurriert ggf eine Haftung aus § 92 Abs 2 S 3 AktG.1145

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c) Sicherheitenbestellung durch die abhängige AG. Nach den gleichen Grundsätzen wie zur Darlehensgewährung (Rdn 272 ff) beurteilt sich prinzipiell die Sicherheitenbestellung durch die abhängige AG zugunsten des herrschenden Unternehmens oder anderer Konzernunternehmen.1146 Sie ist dann nachteilig iSd § 311, wenn kein vollwertiger Freistellungsoder Regressanspruch gegen das herrschende Unternehmen besteht.1147 Vollwertig ist der Freistellungsanspruch dann, wenn nach einer vernünftigen kaufmännischen Beurteilung im

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Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 13; Emmerich/Habersack Rdn 47b; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 62; Schmidt/Lutter/Fleischer § 57 Rdn 55; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 59; Spindler/Stilz/Müller Rdn 42. So BGHZ 179, 71 Rdn 14; BGH ZIP 2019, 1972 Rdn 29; Emmerich/Habersack Rdn 47b; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 62; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 59; Wachter/Rothley Rdn 22. So BGHZ 179, 71 Rdn 14; Emmerich/Habersack Rdn 47b; Hüffer/Koch Rdn 29; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 62; Spindler/Stilz/Müller Rdn 42. So BGHZ 179, 71 Rdn 17; Emmerich/Habersack Rdn 47a; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 61; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 60.

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Vgl Bayer/Lieder AG 2010, 885, 887; Emmerich/Habersack Rdn 47a; Wachter/Rothley Rdn 22; s auch Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 61 für den Fall, dass die AG die abgeführten Mittel dringend für eigene operative Zwecke oder für renditestärkere Geschäfte benötigt hätte. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 47a; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 62. Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 62; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 125. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 47c; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 63; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 62. Vgl Spindler/Stilz/Müller Rdn 44.

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Zeitpunkt der Besicherung ein Forderungsausfall für den Darlehensrückzahlungsanspruch unwahrscheinlich ist.1148 Verschlechtert sich der Wert des Freistellungsanspruchs danach wider Erwarten, lässt diese negative Entwicklung die ex ante bestehende Vollwertigkeit des Freistellungsanspruchs nicht rückwirkend entfallen.1149 Hiervon unberührt bleibt die Pflicht des Vorstands der abhängigen AG, die Vermögensverhältnisse des herrschenden Unternehmens zu beobachten und auf eine sich nach der Sicherheitenbestellung andeutende Bonitätsverschlechterung mit der Anforderung von Sicherheiten oder der Durchsetzung des Freistellungsanspruchs zu reagieren (dazu auch Rdn 278).1150 Unabhängig davon kann ein Nachteil bereits darin liegen, dass die abhängige AG den Sicherungsgegenstand selbst als Kreditunterlage benötigt.1151 Außerdem ist zur Vermeidung eines Nachteils prinzipiell eine Avalprovision erforderlich.1152 Umgekehrt kann es an einem Nachteil fehlen, wenn der Kredit an die abhängige AG durchgereicht wird1153 oder diese von den Konditionenvorteilen profitiert, die durch die Besicherung erreicht wurden1154. d) Konzernweites Cash Pooling. aa) Allgemeines. Das Cash Pooling spielt im Rahmen der 282 konzerninternen Finanzierung eine enorme Rolle. Als Kernelement des Liquiditätsmanagements zielt es auf eine Liquiditäts- und Zinsoptimierung.1155 Zu diesem Zweck wird die Liquidität aller am Pool beteiligten Konzernunternehmen durch Konsolidierung laufender Bankguthaben und -verbindlichkeiten zusammengefasst.1156 Im Einzelnen werden die Konzernunternehmen dazu angehalten (Andienungspflicht) oder ermuntert (Andienungswahlrecht), von ihnen nicht benötigte kurzfristige Mittel an einen zentralen Pool abzuführen (sog Sweeping).1157 Gesellschaften mit Sollbestand erhalten hieraus eine Ausgleichszahlung (sog Topping).1158 Dadurch lässt sich verhindern, dass manche Konzernunternehmen Kredite zu hohen Zinsen aufnehmen müssen, während andere über niedrigverzinsliche Bankguthaben verfügen.1159 Als Betreiber des Cash Pooling-Systems fungiert entweder die Konzernobergesellschaft oder eine abhängige Finanzierungsgesellschaft.1160 Sie richtet ein zentrales Kontokorrentkonto („master account“) bei einem Kreditinstitut ein, bei dem die abhängigen Gesellschaften ihrerseits Nebenkonten unterhalten. Durch eine Abrede aller beteiligten Konzernunternehmen mit dem betreffenden Kreditinstitut stellt dieses die Salden der Nebenkonten am Tagesende auf Null.1161

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Vgl BGH NZG 2017, 344 LS 1 (zu § 57). Vgl BGH NZG 2017, 658 Rdn 21 (zu § 30 GmbHG). Vgl BGH NZG 2017, 658 Rdn 22. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 47c; Hüffer/ Koch Rdn 29; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 63; Spindler/Stilz/Müller Rdn 44. Vgl Bürger/Körbers/Fett Rdn 37; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 62; Spindler/Stilz/Müller Rdn 44. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 64; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 44. Vgl Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 64. Vgl Wöhe/Bilstein/Ernst/Häcker, Grundzüge der Unternehmensfinanzierung, 13. Aufl 2013, S 392. Vgl Reiner in Ekkenga, Hdb AG-Finanzierung, 2. Aufl 2019, Kap 14 Rdn 498. Vgl Baums Recht der Unternehmensfinanzie-

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rung, § 41 Rdn 80; Wöhe/Bilstein/Ernst/Häcker Grundzüge der Unternehmensfinanzierung, 13. Aufl 2013, S 391. Vgl Baums Recht der Unternehmensfinanzierung, § 41 Rdn 80; Wöhe/Bilstein/Ernst/Häcker Grundzüge der Unternehmensfinanzierung, 13. Aufl 2013, S 391. Vgl Baums Recht der Unternehmensfinanzierung, § 41 Rdn 80; Rainer in Ekkenga, Hdb AG-Finanzierung, 2. Aufl 2019, Kap 14 Rdn 498; Wöhe/Bilstein/Ernst/Häcker Grundzüge der Unternehmensfinanzierung, 13. Aufl 2013, S 391. Vgl Baums Recht der Unternehmensfinanzierung, § 41 Rdn 80; Vetter in Lutter/Bayer, Holding-Hdb, § 11 Rdn 6. So Baums, Recht der Unternehmensfinanzierung, § 41 Rdn 80.

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§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

283

Innerhalb des Cash Pooling unterscheidet man im Wesentlichen zwei Erscheinungsformen: das sog physische („echte“) Cash Pooling, bei dem es zu realen Zahlungsströmen kommt, und das sog virtuelle („notional“) Cash Pooling, das keine Darlehensfinanzierungsfunktion besitzt.1162 Juristische Probleme wirft im Rahmen des § 311 vor allem das physische Cash Pooling auf.1163 Unabhängig davon kann man noch zwischen Domestic Pooling und Cross Border Pooling unterscheiden.1164 Bei letzterem ergeben sich eine Reihe zusätzlicher Probleme.1165 Ungeachtet aller Vorteile gehen mit den engen finanziellen Verflechtungen im Rahmen 284 eines konzernweiten Cash Pooling auch beträchtliche Risiken einher.1166 Dies gilt gerade für die abhängige AG.1167 Allfällige Gefahren ergeben sich insbesondere aus der Übernahme des Bonitätsrisikos, dem Entzug benötigter Liquidität, der Gefährdung einer eigenständigen Liquiditätsversorgung, der gesamtschuldnerischen Absicherung einer externen Kreditaufnahme durch die Muttergesellschaft sowie nicht marktgerechten Konditionen für Haben- und Sollzinsen.1168

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bb) Rechtliche Rahmenbedingungen. Die Ausführungen zur Darlehensgewährung (Rdn 269 ff) gelten grundsätzlich in gleicher Weise für das Cash Pooling im Konzern, das in den letzten Jahren zu einer enormen Literaturflut geführt1169 und auch die Gerichte verschiedentlich beschäftigt hat1170. Seit der Einfügung des § 57 Abs 1 S 3 durch das MoMiG von 2008 (Rdn 270) und dem MPS-Urteil des BGH aus dem gleichen Jahr ist allgemein anerkannt, dass die Beteiligung einer abhängigen AG an einem Cash Pooling nicht per se nachteilig iSd § 311 ist.1171 Vielmehr hat der Reformgesetzgeber sogar ausdrücklich hervorgehoben, dass Cash Pooling im Grundsatz ökonomisch sinnvoll ist und regelmäßig auch dem Interesse der Konzerntöchter dient.1172 Allerdings bereitet die schon bei der einfachen Darlehensgewährung vorzunehmende 286 Prüfung, ob der Rückzahlungsanspruch der abhängigen AG vollwertig ist (Rdn 271), bei

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Vgl Baums Recht der Unternehmensfinanzierung, § 41 Rdn 77 ff; Reiner in Ekkenga, Hdb AG-Finanzierung, 2. Aufl 2019, Kap 14 Rdn 499 ff. So auch Reiner in Ekkenga, Hdb AG-Finanzierung, 2. Aufl 2019, Kap 14 Rdn 503. Näher Wöhe/Bilstein/Ernst/Häcker Grundzüge der Unternehmensfinanzierung, 13. Aufl 2013, S 397 ff. Monographisch Zahrte, Finanzierung durch Cash Pooling im internationalen mehrstufigen Konzern nach dem MoMiG, 2010. Vgl Hangebrauck S 44 ff; Johnen S 36 ff; Vetter in Lutter/Bayer, Holding-Hdb, § 11 Rdn 7; Vetter/Stadler Rdn 18 ff; Zahrte S 60 ff. Sehr kritisch zuletzt Schön ZGR 2019, 343, 374 ff, der das November-Urteil des BGH nach wie vor für überzeugend hält. So die Auflistung bei Vetter in Lutter/Bayer, Holding-Hdb, § 11 Rdn 8 ff. Monographisch Gärtner, Die rechtlichen Grenzen der Zulässigkeit des Cash Pooling, 2011; Hangebrauck, Kapitalaufbringung,

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Kapitalerhaltung und Existenzschutz bei konzernweiten Cash-Pooling Systemen, 2008; Hormuth, Recht und Praxis des konzernweiten Cash Managements, 1998; Johnen, Cash Pooling in faktischen Unternehmenszusammenschlüssen; Nolting, Die faktisch abhängige GmbH im konzernweiten Cash Pooling; Sieder, Cash Pooling im GmbH-Konzern; Vetter/Stadler, Haftungsrisiken beim konzernweiten Cash Pooling, 2003; Zeidler, Zentrales Cashmanagemet im faktischen Aktienkonzern, 1998. Vgl zur Insolvenzanfechtung einer Zahlung im Rahmen eines konzernweiten Cash Pooling-Systems zuletzt BGH ZIP 2019, 1972. Vgl Baums Recht der Unternehmensfinanzierung, § 41 Rdn 92; Emmerich/Habersack Rdn 48; Rainer in Ekkenga, Hdb AG-Finanzierung, 2. Aufl 2019, Kap 14 Rdn 519; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 65; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 43; Wachter/Rothley Rdn 22. Vgl Begr RegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, S 41.

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einem Cash Pooling wegen der Vielzahl konzerninterner Einflussfaktoren größere Schwierigkeiten. Deshalb hält der BGH hier regelmäßig die Einrichtung eines geeigneten Informations- oder Frühwarnsystems zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft für erforderlich.1173 Die Unterlassung solcher Maßnahmen kann ihrerseits unter § 311 fallen und Schadensersatzansprüche nach §§ 317, 318 auslösen.1174 Darlegungs- und beweispflichtig für das Vorhandensein eines solchen Informationssystems und dessen sachgerechte Ausgestaltung sind die auf Schadensersatz in Anspruch genommenen Organmitglieder der abhängigen AG.1175 Ob die Einbindung der abhängigen AG in eine zentrale Liquiditätssteuerung mit Cash 287 Pooling nachteilig iSd § 311 ist, hängt von den vertraglichen Vereinbarungen und der praktischen Handhabung im Einzelfall ab.1176 Erforderlich ist insbesondere ein Anspruch der abhängigen AG auf Liquiditätsversorgung.1177 Hinzu kommen müssen entsprechende Informations- und Kündigungsrechte.1178 Wie bei der Darlehensgewährung (Rdn 279) sind die von der abhängigen AG bereitgestellten Mittel ferner angemessen zu verzinsen1179, wobei berücksichtigt werden kann, dass sie ihrerseits zinsgünstigen Kredit in Anspruch nehmen kann.1180 Schließlich darf die abhängige AG nicht vollständig von allen Bankverbindungen und Kreditlinien abgeschnitten sein.1181 Alles dies – insbesondere die Rechtsstellung der abhängigen AG – sollte tunlichst in Vertragsform fixiert werden.1182 Hinweise zur näheren Ausgestaltung finden sich im Spezialschrifttum.1183 cc) Dokumentation im Abhängigkeitsbericht. Die Einbindung einer abhängigen AG in 288 ein Cash-Pool-System muss im Abhängigkeitsbericht nach § 312 dokumentiert werden (vgl § 312 Rdn 69).1184 Erforderlich ist eine Darstellung der wesentlichen Konstruktionselemente sowie eine übersichtliche Auflistung der einzelnen Darlehensvergaben und -inanspruchnahmen.1185

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Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 14; zustimmend Hüffer/Koch Rdn 50; Rainer in Ekkenga, Hdb AG-Finanzierung, 2. Aufl 2019, Kap 14 Rdn 520 Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 14. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 20. Vgl Baums Recht der Unternehmensfinanzierung, § 41 Rdn 92; Emmerich/Habersack Rdn 48; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 65. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 48; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 65; Spindler/Stilz/Müller Rdn 43. Vgl Spindler/Stilz/Müller Rdn 43. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 48; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 65; Spindler/Stilz/Müller Rdn 43. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 48. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 48. So auch MK-Kropff, 2. Aufl 2000, Rdn 189; Schäfer/Fischbach, FS Hellwig, 2011, S 293, 304; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 65; zwingend für einen schriftlichen Vertrag Hüffer AG 2004, 416, 421. Näher etwa Vetter/Stadler Rdn 187ff; ferner

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Vetter in Lutter/Bayer, Holding-Hdb, § 11 Rdn 124 ff: (1) vertragliche Fixierung, (2) Transparenz und vollständige Dokumentation, (3) Installierung eines Frühwarnsystems, (4) Mindestsolidität, Zusicherungen, (5) vertragliche Bestimmungen zum Schutz des Kapitals und der Liquidität, (6) Tilgungs- und Verwendungsabreden, (7) Besicherung von Darlehen, (8) separate Behandlung von Sockelbeträgen, (9) Begrenzung eines Haftungsverbunds, (10) Wahrung eines Mindestmaßes an finanzieller Eigenständigkeit, (11) Abstimmung mit konzernexterner Fremdfinanzierung, (12) konsequente Durchführung und Bereitschaft zu harten Entscheidungen. Vgl MK-Altmeppen Rdn 272; Reiner in Ekkenga, Hdb AG-Finanzierung, 2. Aufl 2019, Kap 14 Rdn 521; allgemein zum Dokumentationsserfordernis auch Emmerich/Habersack Rdn 48; Spindler/Stilz/Müller Rdn 43. Vgl MK-Altmeppen Rdn 272; Reiner in Ekkenga, Hdb AG-Finanzierung, 2. Aufl 2019, Kap 14 Rdn 521.

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§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

3. Compliance und Risikomanagement im faktischen Aktienkonzern 289

a) Allgemeines. Fragen der Compliance und des Risikomanagements im faktischen Aktienkonzern sind in jüngerer Zeit intensiv erörtert worden. Dabei dominiert eine topdown-Betrachtung: Untersucht werden vornehmlich die konzernweiten Compliance-, Kontroll- und Risikosteuerungspflichten des Vorstands der Muttergesellschaft.1186 Unter dem Blickwinkel des § 311 stellt sich dagegen die bisher weniger behandelte Frage nach den Handlungsmöglichkeiten und -pflichten des Vorstands der abhängigen AG im Hinblick auf Compliance und Risikomanagement, die hier stellvertretend für alle Bereiche der konzernweiten Unternehmenskontrolle1187 behandelt werden.1188

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b) Compliance und Risikomanagement in der abhängigen AG. Die Betonung der konzernweiten Kontrollpflichten des Muttervorstands darf nicht den Blick dafür verstellen, dass die unmittelbare Compliance-Verantwortung bei der abhängigen AG liegt.1189 Deren Vorstandsmitglieder müssen in ihrem Zuständigkeitsbereich für rechtmäßige Zustände sorgen1190 und sind insoweit auch gehalten, ein geeignetes Überwachungs- und Risikofrüherkennungssystem nach Maßgabe des § 91 Abs 2 einzurichten.

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c) Einbindung in ein konzernweites Compliance- oder Risikomanagement-System. Inwieweit sich die abhängige AG an einem konzernweiten Kontrollsystem beteiligen darf, beurteilt sich zunächst danach, ob hiermit für sie Nachteile iSd § 311 einhergehen.1191 Solche Nachteile können sich vornehmlich aus einer Informationsweitergabe ergeben, ohne die sich konzernweite Überwachungs- und Kontrollsysteme nicht implementieren lassen. Dass die Weitergabe von Informationen im Einzelfall nachteilig sein kann, ist weithin anerkannt (näher Rdn 251). Ebenso anerkannt ist freilich, dass eine Informationserteilung nicht schlechthin nachteilig ist, sondern auch neutral sein kann, und dass allfällige Nachteile ggf ausgeglichen werden können (Rdn 252). Am einfachsten ist dies bei den Kosten der Informationsbeschaffung, die vom herrschenden Unternehmen ersetzt werden können.1192 Wie oben erläutert, verneint die hL allerdings für die Informationsweitergabe an das 292 herrschende Unternehmen zum Zweck der Konzernleitung und Konzenkontrolle im Ergebnis einen Verstoß gegen § 311 (Rdn 253).1193 Überwiegend verlangt sie dafür, dass sich das

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Vgl etwa Fleischer CCZ 2008, 1; Habersack FS Möschel, 2011, S 1175; Verse ZHR 175 (2011), 401. Zu den verschiedenen Instrumenten der Konzernkontrolle Spindler/Stilz/Fleischer § 76 Rdn 95 ff mwN. Gleichsinnig der Befund bei Verse ZHR 175 (2011), 401, 417: „Die hier auftretenden Zweifelsfragen sind […] weitgehend nicht Compliance-spezifischer Natur, sondern stellen sich in ganz ähnlicher Form auch in anderen Bereichen der konzernweiten Unternehmenskontrolle (Konzern-Controlling, interne Konzern-Revision und Konzern-Risikomanagement).“ Vgl Bicker AG 2012, 542, 548; Casper in Bankrechtstag 2008, 139, 171 f; Fleischer CCZ 2008, 1, 6; Goette ZHR 175 (2011),

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388, 393; Hüffer FS G.H. Roth, 2011, S 299, 306 f; Spindler WM 2008, 905, 916; Verse ZHR 175 (2011), 401, 412, 415. Vgl Bicker AG 2012, 542, 551; Hüffer FS G. H. Roth, 2011, S 299, 306 f; Spindler/Stilz/ Fleischer § 91 Rdn 72; Verse ZHR 175 (2011), 401, 415. So auch Verse ZHR 175 (2011), 401, 419: „Damit rückt die Frage in den Vordergrund, ob die geforderten Kontrollmaßnahmen für die Tochter einen Nachteil im Sinne des § 311 AktG darstellen und dieser ggf. ausgeglichen werden kann.“ Vgl Emmerich/Habersack Rdn 51a. Vgl Bauer/Schmidt-Bendun FS Wegen, 2015, S 105, 115; Emmerich/Habersack Rdn 51a; Hüffer/Koch Rdn 36a; Löbbe S 112 ff; Schürnbrand ZHR 181 (2017), 357, 368;

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herrschende Unternehmen verpflichtet, übermittelte Informationen ausschließlich für die Konzernleitung und Konzernkontrolle und nicht zu Lasten der abhängigen AG – etwa zu Wettbewerbszwecken – zu nutzen.1194 Andere Stimmen halten eine solche Vereinbarung sogar für entbehrlich, weil das herrschende Unternehmen qua Treuepflicht ohnehin verpflichtet sei, Informationen nur in einer Weise zu verwenden, die der abhängigen AG nicht zum Schaden gereicht.1195 Das verbleibende Restrisiko, dass das herrschende Unternehmen die Informationen gleichwohl abrede- oder treuwidrig verwendet, ist hinzunehmen.1196 Mithin darf sich die abhängige AG jedenfalls unter den genannten Kautelen an einem 293 konzernweiten Compliance- oder Risikomanagement-System beteiligen.1197 Das geschieht auch regelmäßig1198 und lässt sich überdies damit begründen, dass die Einbindung in ein solches Kontrollsystem zugleich im Interesse der abhängigen AG liegt, wenn und weil dieses die Effektivität der Überwachung verbessert.1199 Hiervon zu unterscheiden ist die Frage, ob der Vorstand der abhängigen AG zu einer 294 Beteiligung an konzernweiten Kontrollstrukturen auch verpflichtet sein kann. Im Ausgangspunkt ist dies zu verneinen, weil er nach ganz hM nicht gehalten ist, sein Handeln an Veranlassungen des herrschenden Unternehemens auszurichten (Rdn 347). Selbst wenn sich die betreffende Maßnahme nach sorgfältiger Prüfung als vorteilhaft oder ergebnisneutral erweist, liegt es in seinem Ermessen, sie vorzunehmen oder zu unterlassen (Rdn 349). Ausnahmsweise mag sich eine Pflicht, die Maßnahme durchzuführen, einmal aus dem Binnenverhältnis zur abhängigen AG ergeben, wenn diese von der Maßnahme ersichtlich profitiert.1200 Näher liegt vorliegend indes der Gedanke einer Kooperations- oder Mitwirkungspflicht im Interesse des herrschenden Unternehmens. Dogmatisch ließe er sich ggf auf das mitgliedschaftliche Rechtsverhältnis zwischen herrschendem Unternehmen und abhängiger AG stützen.1201 Eine solche treuepflichtgestützte Pflicht zur Informationsweitergabe und Kooperation erscheint theoretisch nicht ganz ausgeschlossen, muss aber – wenn überhaupt – mit großer Zurückhaltung gehandhabt werden.1202 Andernfalls droht die Gefahr, dass das auf dem Gedanken der Freiwilligkeit und Autonomieschonung abhängiger Tochtergesellschaften beruhende System der §§ 311 ff unterlaufen und contra legem ein breitflächiger Informationsanspruch des herrschenden Unternehmens kreiert wird.1203 Sonderprobleme ergeben sich bei Banken- und Versicherungsgruppen aus der Kollision weitergehender aufsichtsrechtlicher Vorgaben mit den §§ 311 ff (dazu Rdn 296 ff).

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Seibt/Kulenkamp AG 2018, 549, 552 f; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 72; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 47; Verse ZHR 175 (2011), 401, 420. Vgl Bauer/Schmidt-Bendun FS Wegen, 2015, S 105, 115; Fabritius FS Huber, 2006, S 705, 713, 714; Hüffer FS Schwark, 2009, S 185, 193 f; Krieger in Lutter/Bayer, Holding-Hdb, Rdn 7.24; Löbbe S 112 ff; Pentz FS Priester, 2007, S 593, 610; Spindler/Stilz/Müller Rdn 47. So Hüffer/Koch Rdn 36c; Mader S 362 ff; ders WM 2015, 2074, 2076 ff; großzügiger auch Verse ZHR 175 (2011), 401, 421. Vgl Hüffer/Koch Rdn 36c; Mader WM 2015, 2074, 2078. Vgl Habersack FS Möschel, 2011, S 1175, 1190 f; Poelzig in VGR 23 (2018), 2019,

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S 83, 107; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 72; Verse ZHR 175 (2011), 401, 421 f. Vgl Verse ZHR 175 (2011), 401, 422. Vgl Verse ZHR 175 (2001), 401, 420; zum Konzern-Controlling auch MK-Altmeppen Rdn 439. So etwa MK-Altmeppen Rdn 441. Hierfür etwa Habersack FS Möschel, 2011, S 1175, 1192; Schneider/Burgard FS Ulmer, 2003, S 579, 597 ff; Kalss GesRZ 2010, 137 ff. Wie hier Verse ZHR 175 (2001), 401, 422 f; ferner Hüffer FS Schwark, 2009, S 185, 187 ff; Hüffer/Koch Rdn 36c; Mader S 226 ff; MK-Altmeppen Rdn 424 ff; wohl auch Krieger in Lutter/Bayer, Holding-Hdb, Rdn 7.24. Ähnlich Hüffer/Koch Rdn 36d; s auch LG Stuttgart BeckRS 2017, 118702 Rdn 193 f.

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§ 311 295

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

d) Koordination und Vernetzung der Kontrollstrukturen. Soweit die Beteiligung der abhängigen AG an einem konzernweiten Kontrollsystem nicht nachteilig ist oder allfällige Nachteile ausgeglichen werden, stellt sich die Frage nach dem Verhältnis eigener und konzernweiter Kontrollstrukturen. Richtigerweise bedeutet die originäre Kontrollverantwortung des Vorstands der abhängigen AG (Tochtervorstand) in seinem Bereich (Rdn 290) nicht, dass im Konzernverbund ohne hinreichenden Anlass kostspielige Doppelungen von Compliance-Strukturen vorzunehmen wären. Vielmehr ist es dem Tochtervorstand gestattet, auf die vorhandene Compliance-Organisation der Muttergesellschaft zurückzugreifen und die tochtereigenen Compliance-Strukturen in deren konzernweites Compliance-System zu integrieren.1204 Noch weitergehend besteht sogar eine Pflicht von Mutter- und Tochtervorstand zur konzernweiten Koordinierung und Vernetzung der Compliance-Strukturen.1205 Dabei gleicht die Aufgabenverteilung zwischen Mutter- und Tochtergesellschaft einem System kommunizierender Röhren: Je lückenhafter die Kontrolle der Konzern-Compliance über die Tochtergesellschaften ausfällt, umso größere Compliance-Pflichten treffen den Tochtervorstand.1206 Umgekehrt kann die Compliance-Funktion bei der Tochtergesellschaft umso schmaler sein, je intensiver die Kontrolle der Konzern-Compliance ausfällt.1207 Selbst bei einer schlagkräftigen Konzern-Compliance ist der Tochtervorstand allerdings gehalten, ein Mindestmaß an Compliance-Funktionen im eigenen Unternehmen vorzuhalten, um seiner Compliance-bezogenen Informationsverantwortung zu genügen und im Notoder Streitfall die Compliance-Verantwortung wieder selbst übernehmen zu können. Über Einzelheiten dieser Mindestausstattung gehen die Meinungen im Schrifttum auseinander.1208

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e) Besonderheiten bei Banken- und Versicherungsgruppen. In Banken- und Versicherungsgruppen legen § 25a Abs 3 KWG und § 275 Abs 1 VAG dem Konzernvorstand die gruppeninterne Letztverantwortung für Compliance und Risikomanagement auf (näher Rdn 54 und 115). Diese gruppendimensionalen Pflichten treffen im Recht des faktischen Aktienkonzerns auf das Regelungskonzept der §§ 311 ff, das gerade keine umfassende Konzernleitungsmacht und kein Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens kennt (Rdn 57). Wie sich dieses Spannungsverhältnis auflösen lässt, wird seit einiger Zeit intensiv diskutiert. Schon vor Umsetzung der CRD IV-Richtlinie von 2013 und der Solvency II-Richtlinie 297 von 2009 (Rdn 115) wurden die rechtlichen und tatsächlichen Möglichkeiten zur konzernweiten Durchsetzung aufsichtsrechtlicher Pflichten eingehend behandelt. Damals sahen §§ 25a Abs 1a S 2, 10a Abs 12 S 2 KWG aF vor, dass die Muttergesellschaft zur Erfüllung ihrer aufsichtsrechtlichen Pflichten auf die gruppenangehörigen Unternehmen nur einwirken darf, „soweit dem das allgemeine Gesellschaftsrecht nicht entgegensteht“. Trotz dieses Vorbehalts zugunsten des Gesellschaftsrechts hielten zahlreiche Stimmen jedenfalls eine Einbindung abhängiger Gesellschaften in den gruppenweiten Informationsfluss für zulässig und geboten, soweit dies der Erfüllung gruppendimensionaler Pflichten aus § 25a KWG diente.1209 Teils argumentierte man, allfällige Nachteile einer Informationsweitergabe seien

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Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 91 Rdn 72; ähnlich Bicker AG 2012, 542, 551; Casper in Bankrechtstag 2008, S 139, 171; Spindler WM 2008, 905, 916. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 91 Rdn 72; in diese Richtung auch Bicker AG 2012, 542, 551; Casper in Bankrechtstag 2008, S 139, 171 f.

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Vgl Bicker AG 2012, 542, 551; Spindler/Stilz/ Fleischer § 91 Rdn 72. Vgl Bicker AG 2012, 542, 551; Spindler/Stilz/ Fleischer § 91 Rdn 72. Vgl einerseits Spindler WM 2008, 905, 917; andererseits Casper in Bankrechtstag 2008, S 139, 172. Vgl Binder in Hopt/Wohlmannstetter (Hrsg),

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als passive Konzernwirkungen nachteilig1210; teils berief man sich auf eine „Doppelwirkung“ der aufsichtsrechtlichen Vorgaben1211, eine treuepflichtgestützte Kooperationspflicht1212 oder einen sektoral begrenzten Vorrang des Aufsichtsrechts1213. Eine weitergehende zentrale Risikosteuerung durch die Konzernleitung stieß dagegen verschiedentlich auf Widerspruch.1214 Nach Umsetzung der CRD IV-Richtlinie fehlt weiterhin eine eindeutige Aussage des 298 deutschen Gesetzgebers zum Verhältnis von Aufsichts- und Aktienkonzernrecht.1215 Die Gesetzesbegründung zum CRD IV-Umsetzungsgesetz ist widersprüchlich und deutet eher auf einen Vorrang des nationalen Aktienkonzernrechts.1216 In Übereinstimmung damit argumentieren manche Literaturstimmen weiterhin, dass das übergeordnete Unternehmen die organisatorischen Vorgaben des § 25a KWG im faktischen Aktienkonzern mangels Weisungsbefugnis nicht umsetzen könne und daher gemäß dem allgemeinen Grundsatz „ultra posse nemo obligatur“ entschuldigt sei.1217 Demgegenüber weisen andere darauf hin, dass im Zuge der Richtlinienumsetzung der Verweis des § 25a Abs 1a S 2 KWG aF auf die gesellschaftsrechtliche Vorbehaltsklausel in § 10a Abs 12 S 2 KWG aF weggefallen sei.1218 Vor diesem Hintergrund seien die aufsichtsrechtlichen Vorgaben des § 25a Abs 2 KWG nunmehr leges speciales gegenüber dem allgemeinen Aktienkonzernrecht.1219 Andere machen auf den Anwendungsvorrang des europäischen Aufsichtsrechts aufmerksam.1220 Dieser gebiete, den Nachteilsbegriff des § 311 Abs 1 europarechtskonform zu restringieren, sodass die Erfüllung gruppendimensionaler Pflichten des Aufsichtsrechts keine nachteilige

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Corporate Governance von Banken, 1. Aufl 2011, S 705 ff; T Schneider S 186 ff; Tröger ZHR 177 (2013), 475; Wundenberg S 186 f. So T Schneider S 190 ff. In diesem Sinne Wundenberg S 186 f. So Binder in Hopt/Wohlmannstetter (Hrsg), Corporate Governance von Banken, 1. Aufl 2011, S 708. In diesem Sinne Tröger ZHR 177 (2013), 475. Dagegen etwa T Schneider S 193 f; zurückhaltend auch Wundenberg S 202; dafür jedoch Binder in Hopt/Wohlmannstetter (Hrsg), Corporate Governance von Banken, 1. Aufl 2011, S 708 ff; Tröger ZHR 177 (2013), 475. Darauf hinweisend auch Negenborn S 305: „Keines der aufsichtsrechtlichen Regelwerke auf nationaler Ebene enthält eine ausdrückliche Kollisionsregel für das Verhältnis von aufsichtsrechtlichen Kooperationspflichten, Veranlassungen oder gar Weisungen des herrschenden Unternehmens und entgegenstehendem Gesellschaftsrecht im Allgemeinen und §§ 311 ff. im Besonderen.“ Vgl Begr Regierungsentwurf CRD IV-Umsetzungsgesetz, BT-Drucks 17/10974, S. 86: „Im Einklang mit der Richtlinie 2012/…/EU sollen die Einwirkungsrechte des übergeordneten Unternehmens uneingeschränkt gelten und

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auch nicht durch anderweitiges Gesellschaftsrecht beschnitten werden. Davon unberührt […] bleibt die Pflicht des nachgeordneten Unternehmens zu prüfen, inwieweit Weisungen des übergeordneten Untenehmens rechtmäßig sind. Ebenso unberührt bleibt das Recht des nachgeordneten Unternehmens, Weisungen des übergeordneten Unternehmens zum Abschluss für das nachgeordnete Unternehmen nachteiliger – insbesondere existenzgefährender – Rechtsgeschäfte oder zur Durchführung anderer nachteiliger Maßnahmen nicht auszuführen. Damit wird Grundsätzen deutschen Gesellschaftsrechts Rechnung getragen.“ Vgl Hellstern in Lu/Neu/Schabe/Schneider/ Weber, KWG, 3. Aufl 2015, § 25a Rdn 34; allgemein auch Dreher/Ballmaier ZGR 2014, 753, 786 ff. Vgl Mülbert/Wilhelm ZHR 178 (2014), 502, 533; eingehend dazu Negenborn S 220 ff mwN. Vgl Glawichnig-Quinke in Szensy/Kuth (Hrsg), 2014, Kapitalmarkt Compliance, S 383, 396 f; wohl auch Mülbert/Wilhelm ZHR 178 (2014), 502, 533; schon vor der Umsetzung der CRD IV-Richtlinie Tröger ZHR 177 (2013), 475, 512 f. Eindringlich Renner S 269 ff; ferner Negenborn S 324 ff, 338 ff.; s auch Poelzig in VGR 23 (2017), 2018, S 83, 106 f.

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Einflussnahme mehr sei.1221 Infolgedessen dürfe der Vorstand der abhängigen AG entsprechenden Weisungen des herrschenden Unternehmens Folge leisten.1222 Dazu verpflichtet sei er unter dem Gesichtspunkt einer europarechtskonform auszulegenden Treuepflicht, sofern das übergeordnete Unternehmen Gesellschafterin der abhängigen AG sei.1223 Im Versicherungsaufsichtsrecht wird § 276 Abs 1 VAG hinsichtlich des konzerninternen Informationsaustausches als lex specialis ggenüber den §§ 311 ff angesehen (dazu auch Rdn 245).1224

4. Wissenszurechnung im faktischen Aktienkonzern 299

a) Allgemeines. Wer die Frage nach der Wissenszurechnung im faktischen Konzern beantworten will, muss zunächst die Wissenszurechnung bei der juristischen Person in den Blick nehmen. Nach einer stürmischen Fortentwicklung in den 1990er Jahren zeichnet sich auf diesem Feld in Rechtsprechung und Rechtslehre eine Konsolidierung des Zurechnungsgrundes und der einzelnen Zurechnungskriterien ab.1225

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b) Wissenszurechnung bei der juristischen Person. aa) Rechtsprechung. Hinsichtlich der dogmatischen Grundlagen und der Reichweite der Wissenszurechnung hat sich die Rechtsprechung in jüngerer Zeit tiefgreifend gewandelt.1226 Die hergebrachte, schon auf das Reichsgericht1227 zurückgehende Ansicht hat das Wissen eines jeden Organmitglieds als Wissen der juristischen Person angesehen.1228 Diese „absolute Wissenszurechnungstheorie“1229 fußte konzeptionell auf der sog Organtheorie Otto v Gierkes, wonach juristische Personen über eine reale leiblich-geistige Verbandspersönlichkeit verfügen.1230 Ihr zufolge kam es nicht darauf an, ob das wissende Organmitglied an dem für die Wissenszurechnung maßgeblichen Rechtsgeschäft mitgewirkt oder von diesem gewusst hat.1231 Vielmehr wurde dessen Wissen der juristischen Person ohne Rücksicht auf die konkreten Vertretungsverhältnisse und auch noch nach dem Ausscheiden oder Tod des Organwalters zugerechnet.1232 Auch zwischen privat und dienstlich erlangtem Wissen wurde nicht unterschieden.1233

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Vgl Renner S 276 f; schon vor der CRD IVRichtlinie Wundenberg S 194 f; abw Dreher/ Ballmeier ZGR 2014, 753, 782: „unzulässige richtlinienkonforme Auslegung contra legem“. Vgl Renner S 278, 283; für den Einsatz der mitgliedschaftlichen Treuepflicht schon vorher Binder in Hopt/Wohlmannstetter (Hrsg), Corporate Governance von Banken, 1. Aufl 2011, S 708; T Schneider S 192 ff. So Renner S 278 (für die Informationsweitergabe), S 283 (für weitergehende Einwirkungsrechte des Konzernvorstands). Vgl Negenborn S 337 f. Eingehende Bestandsaufnahmen zuletzt bei Grigoleit ZHR 181 (2017), 160, 163 ff. Zusammenfassend Buck S 221 ff unter der Überschrift „Von der absoluten zur relativen Wissenszurechnung“; Gehrlein FS Hüffer, S 2010, 205, 215 ff.

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Vgl RG JW 1935, 2044; ausführlich zu dieser Entscheidung Buck S 224 ff. Vgl BGH WM 1955, 830, 832; BGH NJW 1984, 1953; BGHZ 109, 327, 331; BGH NJW-RR 1990, 1330; s auch noch BGHZ 140, 54, 61. Nobbe S 121, 126, gleichsinnig Buck S 209: „die Theorie der absoluten Wissenszurechnung als Ausfluss der Organtheorie“. Grundlegend v Gierke S 609, 611. Vgl BGH NJW 1984, 1953; BGHZ 109, 327, 331; BGH NJW 1995, 2159; BGH NJW 1996, 1205. Vgl BGH WM 1959, 81, 84; BGHZ 109, 327, 331; BGH NJW 1995, 2159; BGH NJW 1996, 1205. Vgl BGH WM 1955, 830, 832; gegen eine Zurechnung privaten Wissens aber BGH WM 1990, 1025, 1027; zum Meinungsstand im Schrifttum Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 456 mwN.

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Erste vorsichtige Modernisierungstendenzen enthielt das sog Schlachthof-Urteil des 301 V. Zivilsenats des BGH aus dem Jahre 1989.1234 Es bekräftigte zwar, dass eine Wissenszurechnung auch dann in Betracht kommt, wenn das vertretungsberechtigte Organmitglied einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft von dem betreffenden Rechtsgeschäft nichts wusste oder sogar schon aus dem Amt ausgeschieden war.1235 Zugleich betonte es aber, dass sich die Frage der Wissenszurechnung von Organvertretern „nicht mit logisch-begrifflicher Stringenz, sondern nur in wertender Beurteilung entscheiden“1236 lasse. Im Interesse des Verkehrsschutzes sei es geboten, der Gemeinde typischerweise aktenmäßig festgehaltenes Wissen auch dann zuzurechnen, wenn dieses dem handelnden Organvertreter nicht bekannt sei.1237 Der Bürger, der mit einer Gemeinde einen Vertrag schließe, dürfte, was die Wissenszurechnung angehe, im Prinzip nicht schlechter gestellt werden als derjenige, der es nur mit einer einzigen natürlichen Person zu tun habe.1238 Damit waren vier neue entscheidungserhebliche Gesichtspunkte in die Diskussion eingeführt: die Wissenszurechnung aufgrund wertender Betrachtung, der Schutz des Rechtsverkehrs, die Bedeutung von aktenmäßig festgehaltenem Wissen und die grundsätzliche Gleichstellung von juristischen und natürlichen Personen bei der Wissenszurechnung.1239 Eine endgültige „Zäsur“1240 brachte dann das sog Altlasten-Urteil des V. Zivilsenats des 302 BGH aus dem Jahre 1996.1241 Vorbereitet durch grundlegende Beiträge im Schrifttum1242, brach der Senat dort mit der überkommenen Organtheorie und stellte die Wissenszurechnung bei juristischen Personen auf eine neue dogmatische Grundlage: Danach gründet die Wissenszurechnung nicht mehr in der Organstellung oder einer vergleichbaren Position des Wissensvermittlers, sondern im Gedanken des Verkehrsschutzes und der daran geknüpften Pflicht zur ordnungsgemäßen Organisation der gesellschaftsinternen Kommunikation.1243 Im konkretisierenden Zugriff verlangt der BGH, dass Informationen, deren Relevanz für andere Personen innerhalb der Unternehmensorganisation bei den konkret Wissenden erkennbar sei, tatsächlich an jene weitergegeben werden (Informationsweiterleitungspflicht als Problem der Wissenszurechnung); umgekehrt müsse sichergestellt sein, dass nach organisationsintern vorhandenen und für den eigenen Bereich wesentlichen Informationen nachgefragt werde (Informationsabfragepflicht als Problem des Wissens).1244 Allerdings zieht der BGH der Wissenszurechnung bei juristischen Personen persönliche und sachliche Grenzen, indem er eine Speicherungspflicht der Informationen davon abhängig macht, mit welcher Wahrscheinlichkeit diese später rechtserheblich werden können.1245 Zudem beschränkt er die Vergewisserungspflicht über den Inhalt von Wissensspeichern durch das Kriterium der Zumutbarkeit.1246 Offen gelassen hat der BGH zuletzt, ob diese Grundsätze der Wissenszurechnung und Wissenzusammenrechnung auch im Rahmen der deliktsrechtlichen Haftung Anwendung finden können.1247 Jedenfalls lehnt er es ab, die kognitiven Anforderungen des § 826 BGB des „im Hause“ der juristischen Person vorhandenen Wissens mosaikartig zusammenzusetzen.1248

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Vgl BGHZ 109, 327. Vgl BGHZ 109, 327, 331. BGHZ 109, 327, 331. Vgl BGHZ 109, 327, 332. Vgl BGHZ 109, 327, 332. In diesem Sinne Nobbe S 121, 129; ausführlich auch Buck S 221 ff unter der Zwischenüberschrift: „Von der absoluten zur relativen Wissenszurechnung“. Drexl S 85, 86.

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Vgl BGHZ 132, 30. Vgl vor allem Medicus S 4 ff sowie Taupitz S 16 ff; vorbereitend schon Bohrer DNotZ 1991, 124. Vgl BGHZ 132, 30, 37. Vgl BGHZ 132, 30, 37. Vgl BGHZ 132, 30, 38. Vgl BGHZ 132, 30, 39. Vgl BGH NZG 2016, 1346 Rdn 23. Vgl BGH NZG 2016, 1346 Rdn 23.

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bb) Rechtslehre. In der Literatur hat das Altlasten-Urteil des BGH ein lebhaftes Echo gefunden. Dabei waren zunächst überwiegend kritische Töne zu vernehmen.1249 Inzwischen hat sich die Diskussion aber wieder beruhigt, und es überwiegt der Zuspruch zur neuen Rechtsprechungslinie.1250 Bemängelt werden allerdings nach wie vor Unschärfen in den Abgrenzungskriterien.1251

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c) Wissenszurechnung im Unternehmensverbund. „Im Konzern ist alles anders – oder genauer formuliert, jede Rechtsregel ist auf ihre Anpassungsnotwendigkeit an den Tatbestand der Unternehmensgruppe zu prüfen.“1252 – dieses geflügelte Wort der Konzernrechtswissenschaft gilt auch und gerade für die Frage der Wissenszurechnung im Konzern. Höchstrichterliche Rechtsprechung ist bisher rar geblieben und bietet kaum verallgemeinerungsfähige Orientierungsmarken (Rdn 305 ff).1253 Auch im Schrifttum gibt es trotz der reichhaltigen Literatur zur Wissenszurechnung bemerkenswert wenige Beiträge, die sich mit der Wissenszurechnung im Konzern befassen (Rdn 308 ff).1254 Neuerdings hat die Diskussion aber wieder an Schwung gewonnen.1255

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aa) Rechtsprechung. Erste höchstrichterliche Anhaltspunkte für eine Wissenszurechnung im Konzern enthält das sog Knieoperations-Urteil des BGH aus dem Jahre 1993 zum Versicherungsvertragsrecht.1256 Dort rechnete der IV. Zivilsenat des BGH das Wissen einer Versicherungsgesellschaft über eine Knieoperation des Versicherungsnehmers einer Schwestergesellschaft zu, weil beide Gesellschaften auf eine gemeinsame Datenbank zurückgriffen und sowohl für die Dateneinspeisung als auch für den Datenabruf die ausdrückliche Einwilligung des Versicherungsnehmers eingeholt hatten.1257 Dieses Urteil erlaubt allerdings keine Verallgemeinerung hinsichtlich einer konzernweiten Organisationspflicht zur Informationsweiterleitung, weil der BGH erkennbar auf die Besonderheiten des Einzelfalls, insbesondere auf die von den beiden Versicherungsgesellschaften zuvor eingeholte Einwilligung zur Informationsverarbeitung in einer gemeinsamen Datenbank abstellte.1258 Weitere Anzeichen für eine konzernweite Wissenszurechnung lassen sich dem sog 306 Outsourcing-Urteil des BGH aus dem Jahre 2000 entnehmen.1259 Zu entscheiden war über den gutgläubigen Erwerb einer Gebäudehalle nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungs-

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Kritisch etwa Buck S 393 ff, 447 ff; Hartung NZG 1999, 524, 526; Koller JZ 1998, 75, 80 f. Vgl aus der gesellschaftsrechtlichen Literatur etwa Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 53 ff mwN. Vgl etwa Faßbender/Neumann WM 2002, 1253, 1257; ferner Spindler S 625. Wiedemann S 9. Vgl BGHZ 123, 224; BGH NJW 2001, 359; BGH NJW 2009, 2308. Monographisch Schüler Die Wissenszurechnung im Konzern, 2000; aus schweizerischer Sicht Abegglen Wissenszurechnung bei der juristischen Person und im Konzern bei Banken und Versicherungen, 2004. Näher Gasteyer/Goldschmidt AG 2016, 116; Schürnbrand ZHR 181 (2017), 357; Spindler ZHR 181 (2017), 311, 332 ff.

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Vgl BGHZ 123, 224; für eine Vorläuferentscheidung bereits BGH NJW-RR 1990, 285. Vgl BGHZ 123, 234: „Was ein Versicherer aufgrund eigener oder mit anderen Unternehmen gemeinsam geführter elektronischer Datensammlungen oder herkömmlicher Akten wissen kann, wird aktuelles, von ihm zu berücksichtigendes Wissen, soweit sich der Versicherungsnehmer darauf mit hinreichender Deutlichkeit zur Beantwortung ihm gestellter Fragen bezieht.“ So ausdrücklich auch die Einordnung des Urteils bei Spindler S 964; ferner Abegglen S 232: „Es waren mithin bestimmte Erwartungen in die Organisation des Wissensmanagements im Konzern geweckt worden.“ Vgl BGH NJW 2001, 359.

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verfahrens. Der V. Zivilsenat lehnte zwar eine Wissenszurechnung bei einer bloßen Personalverflechtung zwischen Organen verschiedener juristischer Personen bzw Gesamthandsgemeinschaften ab, wollte aber bei einer Eingliederung einer Gesellschaft in den Aufgabenbereich der anderen offenbar die Grundsätze der Wissenszurechnung aufgrund von Organisationspflichten anwenden1260: „Etwas anderes gilt nur, wenn die Wahrnehmung der Aufgaben der juristischen Person oder Gesamthandsgesellschaft so organisiert ist, dass ein Teil ihres Aufgabenbereichs auf eine natürliche Person oder eine selbstständige juristische Einheit ausgegliedert ist.“1261 Bei dieser Bemerkung handelt es sich allerdings um ein obiter dictum1262, weil nach Ansicht des BGH im konkreten Fall gerade keine Ausgliederung von Aufgaben erfolgt war.1263 Auch die obergerichtliche Spruchpraxis hat bisher keine fallübergreifenden Begrün- 307 dungsmuster zur Wissenszurechnung im Konzern hervorgebracht. Das OLG Hamm hat in dem sog Eigentumswohnungs-Urteil aus dem Jahre 2001 ausgeführt, dass die Zugehörigkeit zweier Gesellschaften zur selben Unternehmensgruppe keine Wissenszurechnung rechtfertige.1264 Erst wenn die gemeinsame Konzernzugehörigkeit bei einem bestimmten Geschäft zur Erreichung eines einheitlichen Unternehmensziels bewusst im Sinne eines arbeitsteiligen Konzepts eingesetzt werde, sei eine Wissenszurechnung zu erwägen. Der BGH hat das Urteil im Oktober 2001 durch einen Nichtannahmebeschluss ohne Begründung bestätigt.1265 In dem sog Franchising-Urteil des OLG München aus dem Jahre 20061266 ging es um eine Wissenszurechnung „von oben nach unten“: Ein Franchisenehmer hatte den Franchisegeber auf Schadensersatz in Anspruch genommen, weil ihm bei Vertragsschluss verschwiegen worden war, dass ihm ein Teil der mit den Lieferanten vereinbarten Einkaufsvorteile vorenthalten werden sollte. Das Gericht verwehrte dem Franchisegeber den Einwand, dass er die Einkaufskonditionen nicht selbst aushandelte, sondern dies seiner Muttergesellschaft überließ.1267 Demgegenüber hat das OLG Düsseldorf in seinem sog Tintenpatronen-Beschluss aus dem Jahre 2008 entschieden, dass eine konzernweite Wissenszurechnung im Rahmen des § 888 Abs 1 ZPO ausscheide.1268 In der Revisionsinstanz hat der I. Zivilsenat des BGH die unterbliebene Wissenszurechnung mit einem Halbsatz als richtig angesehen1269 und den Gläubigern auf anderem Wege Abhilfe in Aussicht gestellt.1270 bb) Rechtslehre. Die Rechtslehre nähert sich der Wissenszurechnung im Konzern mit 308 einer gewissen Vorsicht. Sie pflegt einleitend zu betonen, dass der gesamte Fragenkreis noch wenig geklärt sei.1271 Als allgemeine Leitlinie ist nach zahlreichen Literaturstimmen „Zu-

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Dazu auch Buck WuB IV A § 166 BGB 1.01. BGH NJW 2001, 359, 360. So auch Drexl S 85, 106: „Die Ausführungen des BGH betreffen, da eine Ausgliederung im konkreten Fall nicht erfolgt war, allenfalls ein obiter dictum […].“ Zustimmend Schramm EWiR § 166 BGB 2/ 01, 705, 706; kritisch Grigoleit LM Nr 43 zu § 166 BGB Bl 3. Vgl OLG Hamm BKR 2002, 958 (besprochen bei Nobbe S 121, 158). Vgl BGH, Beschl vom 9. Oktober 2001 – XI ZR 144/01 (unveröffentlicht). OLG München BB 2007, 14. Vgl OLG München BB 2007, 14, 15.

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Vgl OLG Düsseldorf BeckRS 2009, 04459. Vgl BGH NJW 2009, 2308, 2309 Tz 19. Vgl BGH NJW 2009, 2308 Leitsatz 1: „Verfügt nicht die zur Auskunftserteilung verurteilte Konzerngesellschaft, sondern ein anderes Konzernunternehmen über die Kenntnisse, die zur Erteilung der geschuldeten Auskunft benötigt werden, hat die verurteilte Konzerngesellschaft alles ihr Zumutbare zu tun, um sich diese Kenntnisse zu verschaffen. Notfalls muss sie den Rechtsweg beschreiten.“ Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 56a: „Noch wenig geklärt ist die Wissenszurechnung im Konzern“; Lutter/Hommelhoff/

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rückhaltung geboten“1272, auch wenn eine konzerninterne Wissenszurechnung im Einzelfall durchaus denkbar sei.1273

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(1) Faktische Konzernierung allein kein Zurechnungsgrund. Nach nahezu einhelliger Ansicht kann eine Wissenszurechnung nicht schon aufgrund einer konzernrechtlichen Verbundenheit der beteiligten Gesellschaften erfolgen.1274 In diese Richtung weist auch das schon erwähnte Outsourcing-Urteil des BGH aus dem Jahre 2000 (Rdn 306).1275 Die zentrale Begründung dafür liegt in dem konzernrechtlichen Trennungsprinzip: Nach dem positivrechtlichen Regelungsansatz der §§ 15 ff betrachtet das deutsche Konzernrecht den „Konzern“ nicht als eine verfasste Einheit, sondern geht von den konzernverbundenen Rechtsträgern – den „verbundenen“ Unternehmen – als einzelnen aus.1276 Diese rechtliche Vielheit ist nur zu überwinden, wenn ein überzeugender Zurechnungsgrund – jenseits der Konzernierung als solcher – gefunden werden kann.1277 Unabhängig davon sähe sich eine generelle Wissenszurechnung im Konzern dem Vorwurf einer „schematischen Lösung“1278 ausgesetzt, die allein die Interessen Dritter berücksichtigt und dem Verkehrsschutz absoluten Vorrang vor dem Interesse an der arbeitsteiligen Organisation im Konzern einräumt.1279

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(2) Vertragskonzern allein kein Zurechnungsgrund. Man könnte überlegen, ob das Bestehen eines Vertragskonzerns nach §§ 291 ff, insbesondere eines Beherrschungsvertrages, als Zurechnungsgrund ausreicht, weil der Vorstand der Untergesellschaft nach § 308 Abs 2 Satz 2 verpflichtet ist, den Weisungen des herrschenden Unternehmens zu folgen. Auch dafür findet sich im Schrifttum aber nur ganz vereinzelt Unterstützung1280 und überwiegend Ablehnung1281. Dies ist nach der rechtlichen Ausgestaltung der §§ 308 ff durchaus stimmig, weil aus dem Weisungsrecht der Konzernobergesellschaft keine Pflicht zur Kon-

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Kleindiek § 35 GmbHG Rdn 64: „Die Wissenszurechnung im Konzern ist in den Einzelheiten noch ungeklärt.“ Vgl Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG § 35 Rdn 153; gleichsinnig MKSpindler § 78 Rdn 94: „nur in engen Grenzen“; ferner Dauner-Lieb FS Kraft, S 43, 57: „Gegenüber bereits im Raum stehenden Tendenzen, die Wissenszurechnung noch weiter, etwa auf den Konzern, auszudehnen erscheint – jedenfalls für das Gewährleistungsrecht – deutliche Zurückhaltung geboten.“ Dazu etwa Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 56a; Großkomm/Habersack/Foerster § 78 Rdn 27; Großkomm/Kort § 76 Rdn 163. Vgl Bork ZGR 1994, 237, 262 f; Drexl ZHR 161 (1997), 491, 508; Schüler S 273 (Zusammenfassung); Schürnbrand ZHR 181 (2017), 357, 360 ff; MK-Spindler § 78 Rdn 99; Spindler, S 964 f und 974; Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 56b; aus schweizerischer Sicht auch Abegglen ZBJV 142 (2006), 1, 17. Vgl BGH NJW 2001, 359, 360: „Die nach der Rechtsprechung des Senats vorzunehmende Zurechnung von Wissen ist daher grundsätzlich nicht geeignet, ‚Wissen’ eines personeni-

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dentischen Organs einer anderen juristischen Person oder eines personenidentischen Mitglieds einer Gesamthandsgesellschaft außerhalb derjenigen Struktureinheit zu begründen, deren Aufgaben wahrzunehmen waren.“ Allgemein dazu K Schmidt GesR 4. Aufl 2002, § 17 II 1 b, S 493. Vgl Drexl ZHR 161 (1997), 491, 508; Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 56b; gleichsinnig Abegglen S 257. Drexl ZHR 161 (1997), 491, 508. Vgl Abegglen S 257 f; Drexl ZHR 161 (1997), 491, 508; Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 56b. So wohl Drexl ZHR 161 (1997), 491, 512: „Die Wissenszurechnung gelingt jedenfalls im Vertragskonzern, der auf einem Beherrschungsvertrag beruht.“; Drexl S 85, 111. Ablehnend etwa Spindler S 969; Spindler/ Stilz/Fleischer § 78 Rdn 56b; im Ergebnis auch Römmer-Collmann S 203: „Für die Wissenszurechnung ist grundsätzlich nicht von Bedeutung, ob ein Vertragskonzern, ein qualifizierter faktischer oder nur ein faktischer Konzern vorliegt.“; sowie Schüler S 145 ff, 211 ff.

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zernleitung erwächst.1282 Nicht überraschend wird das Fehlen einer Pflicht zur Konzernleitung in der Literatur auch wiederholt als Argument gegen eine allgemeine Wissenszurechnung im Konzern angeführt.1283 (3) Zusammenführung zu einem zweistufigen Prüfungsschema. Versucht man, aus dem 311 spärlichen Rechtsprechungsmaterial und den einschlägigen Literaturstimmen ein verallgemeinerungsfähiges Beurteilungsraster für die Wissenszurechnung im Konzern zu entwickeln, so spricht vieles für das folgende zweistufige Prüfungsschema, wobei hier in erster Linie die Wissenszurechnung „von unten nach oben“ betrachtet wird1284: (a) Rechtlich abgesicherte Zugriffsmöglichkeit auf die Information. Als notwendige, 312 wenn auch nicht hinreichende Bedingung muss die konzernangehörige Gesellschaft, der das in Rede stehende Wissen zugerechnet werden soll, über eine rechtlich abgesicherte Zugriffsmöglichkeit auf die betreffende Information verfügen.1285 Hierin liegt wohl auch die ratio decidendi des schon erwähnten Knieoperations-Urteils des BGH aus dem Jahre 1993 (Rdn 305). Grundlage für diese Zugriffsmöglichkeit kann im faktischen Konzern eine konzerninterne Informationsordnung (Rdn 262) oder eine (sonstige) vertragliche Vereinbarung sein, im Vertragskonzern das Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens nach § 308 Abs 1 Satz 1.1286 (b) Hinzutreten besonderer tatsächlicher Umstände. Auf einer eigenständigen zweiten 313 Prüfungsstufe ist sodann nach besonderen tatsächlichen Umständen zu fragen, die im Rahmen einer wertenden Betrachtung eine Wissenszurechnung „von unten nach oben“ erlauben oder gebieten.1287 Wenn nämlich die Wissenszurechung schon bei der juristischen Person „nicht mit logisch-begrifflicher Stringenz, sondern nur in wertender Beurteilung“1288 entschieden werden kann, so muss dies erst recht für die Wissenszurechnung im Konzern gelten.1289 Die Liste möglicher Wertungs- und Zurechnungskriterien ist lang: (α) Doppelmandate/Personenidentität. Als ein konkretes Zurechnungskriterium wird 314 häufig die Doppelmandatschaft bzw Personenidentität von Vorstandsmitgliedern in beiden Gesellschaften genannt.1290 Über den argumentativen Stellenwert dieses Kriteriums herrscht allerdings kein Einvernehmen.1291 Neuerdings überwiegen die kritischen Stimmen.1292 An-

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Vgl Spindler S 969; Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 56b. Vgl Schmidt/Lutter/Seibt § 78 Rdn 12; MKSpindler § 78 Rdn 99; Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack § 35 GmbHG Rdn 153. Zu den unterschiedlichen Zurechnungsrichtungen etwa Schürnbrand ZHR 181 (2017), 357, 365 ff; Spindler ZHR 181 (2017), 311, 335 ff, 343 ff. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 56d; GroßkommAktG/Habersack/Foerster § 78 Rdn 44; Großkomm/Kort § 76 Rdn 204; KK/ Mertens/Cahn § 76 Rdn 89; Spindler ZHR 181 (2017), 311, 333 f; aus schweizerischer Sicht ebenso Abegglen ZBJV 142 (2006), 1, 16. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 56d.

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Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 56e; gleichsinnig GroßkommAktG/Habersack/Foerster § 78 Rdn 44; KK/Mertens/Cahn § 76 Rdn 89; Schmidt/Lutter/Seibt § 78 Rdn 12; aus schweizerischer Sicht auch Abegglen ZBJV 142 (2006), 1, 11 f und 16. BGHZ 109, 327, 331. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 56e; ebenso Abegglen ZBJV 142 (2006), 1, 11 f. Vgl etwa GroßkommAktG/Kort § 76 Rdn 204; Schüller S 201 ff; Hölters/Weber § 78 Rdn 16. Verhalten etwa KK-Mertens/Cahn § 76 Rdn 89. Vgl GroßkommAktG/Habersack/Foerster § 78 Rdn 44; Schürnbrand ZHR 181 (2017), 357, 370 ff; beide mwN.

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dere machen eine wertende Wissenszurechnung davon abhängig, dass das Doppel-Vorstandsmitglied sowohl in der Ober- als auch in der Untergesellschaft für denselben Bereich der operativen Geschäftsführung zuständig ist.1293 In dieselbe Richtung deuten Stimmen im schweizerischen Schrifttum1294: Sicher müsse die Obergesellschaft sich aber das Wissen von Untergesellschaften zurechnen lassen, wenn Doppelorganschaft bestehe und die Person, welche in doppelter Stellung tätig sei, in der Untergesellschaft entsprechende Kenntnis habe. Weniger sicher sei, dass das ganze relevante Wissen der Untergesellschaft der Konzernspitze zuzurechnen sei, solange Doppelorganschaft bestehe, auch wenn die Person selbst, die in beiden Gesellschaften leitend tätig war, von der fraglichen Tatsache nichts wusste.1295 Das Schweizerische Bundesgericht scheint in einem Entscheid aus dem Jahre 2001 einer generellen Wissenszurechnung „von oben nach unten“ zuzuneigen.1296

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(β) Aktiver Datenaustausch/funktionale Einheit bei einem bestimmten Geschäft. Im Anschluss an das erwähnte Knieoperations-Urteil des BGH aus dem Jahre 1993 (Rdn 305) ist im Schrifttum nahezu durchweg der aktive Datenaustausch zwischen Konzerngesellschaften als Zurechnungskriterium anerkannt.1297 Einzelne Stimmen stellen dem den Fall an die Seite, dass konzernverbundene Unternehmen bei einem bestimmten Geschäft als funktionale Einheit zusammenwirken.1298 Dies folge aus den berechtigten Erwartungen des Verkehrs, dem für die Frage der Wissenszurechnung große Bedeutung zukomme.1299

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(γ) Auslagerung von Aufgaben. Ein drittes Zurechnungskriterium wird unter dem Stichwort der Auslagerung oder Ausgliederung von Aufgaben zusammengefasst. Als Beispielsfall und Bezugsautorität dient den betreffenden Literaturstimmen das schon erwähnte Outsourcing-Urteil des BGH aus dem Jahre 2000 (Rdn 306). Rechtssatzmäßig formuliert heißt es häufig, der Vorstand der Obergesellschaft sei gehalten, das Wissen der abhängigen Gesellschaft abzurufen, wenn die Informationsverwaltung der Obergesellschaft oder des gesamten Konzerns auf die abhängige Gesellschaft ausgelagert worden sei.1300 Die Inanspruchnahme der Vorteile arbeitsteiliger Aufgabenerledigung in der „polykorporativen Unternehmensgruppe“ rechtfertige es dann, den Rechtsverkehr nicht nur vor Mängeln in der Wissensorganisation bei den einzelnen Gesellschaften, sondern im gesamten Konzern zu schützen.1301 Mit etwas anderer Akzentuierung wird zum Teil betont, dass die Ausgliederung von Aufgaben allein als Zurechnungskriterium nicht ausreiche, weil es in jeder arbeitsteiligen Wirtschaft zur Verlagerung von Aufgaben und Kenntnisnahmemöglichkeiten komme.1302 Als zusätzliche Voraussetzung sei zu prüfen, ob es sich um Aufgaben

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So ausdrücklich Schüler S 201 ff, 274 (Zusammenfassung). Vgl Abegglen ZBJV 142 (2006), 1, 19; ausführlicher ders S 278 ff. Vgl Böckli Schweizerisches Aktienrecht, 4. Aufl 2009, § 13 Rdn 446. Vgl Bundesgericht vom 21.8.2001, Aktenzeichen 5C.104/2001 unter Erwägungen 4 c bb): „Sollte sich herausstellen, dass – wie der Kläger behauptet hat – die Mitarbeiter der Muttergesellschaft, welche [...] von der Anzeigepflichtverletzung Kenntnis erhalten haben, damals zugleich auch als Mitarbeiter für die Beklagte [= Tochtergesellschaft] tätig gewesen sind, so wäre deren Wissen nicht nur der Mut-

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tergesellschaft, sondern auch der Beklagten zuzurechnen.“ Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 48; GroßkommAktG/Habersack/Foerster § 78 Rdn 44; Großkomm/Kort § 76 Rdn 204; MK-Spindler § 78 Rdn 99. Vgl Nobbe S 121, 159. Vgl Nobbe S 129, 159; Schulenburg S 55 ff. Vgl GroßkommAktG/Habersack/Foerster § 78 Rdn 44; KK/Mertens/Cahn § 76 Rdn 89. So Ulmer/Paefgen § 35 GmbHG Rdn 122; insgesamt kritisch Spindler/Janssen-Ischebeck S 147, 170. So Abegglen S 272.

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handle, „deren Wahrnehmung grundsätzlich“ der ausgliedernden Gesellschaft bzw ihren Organen „obliegt“.1303 Weniger auf den Gesichtspunkt der Arbeitsteilung als auf den eines möglichen Rechtsmissbrauchs scheint schließlich eine Literaturstimme abzustellen, die eine Wissenszurechnung dann bejaht, wenn ein Unternehmen die Möglichkeit zur Kenntnisnahme auf andere Unternehmen verlagert und sich dadurch der Kenntniserlangung organisatorisch „entzogen“ habe.1304 In diesem Fall erscheine es gerechtfertigt, diesem Konzernunternehmen das tatbestandsrelevante Wissen der anderen Gesellschaft zuzurechnen. Denn wer die Möglichkeit zur Kenntniserlangung verlagere und es dabei in der Hand habe, das dadurch entstehende Risiko zu beherrschen, könne sich auf die eigene Unkenntnis nicht berufen.1305 (δ) Einheitliches Auftreten im Außenverhältnis. Über die Ausgliederungsfälle hinaus 317 befürworten verschiedene Stimmen im Schrifttum eine Wissenszurechnung auch dann, wenn Konzernunternehmen dem Vertragspartner gegenüber als Einheit auftreten.1306 Dogmatisch handelt es sich wohl um eine Art vertrauensbasierter Wissenszurechnung1307, die eine gewisse Nähe zur konzernrechtlichen Vertrauenshaftung (dazu Rdn 383ff.) aufweist.1308 Allerdings gibt es auch Gegenstimmen, nach denen die Wissenszurechnung nicht davon abhängt, ob die Konzernunternehmen im Außenverhältnis als Einheit auftreten.1309 (ε) Ausübung von Leitungsmacht. Schließlich finden sich verschiedene Literaturstim- 318 men, die eine Wissenszurechnung im Konzern bei Ausübung von Leitungsmacht oder tatsächlicher Einflussnahme bejahen.1310 Andere verlangen eine „besondere Ausübung von Leitungsmacht“1311, ohne dies jedoch zu präzisieren. Wieder andere fordern, dass neben der tatsächlichen Ausübung einheitlicher Leitung noch ein spezifischer Funktionszusammenhang zwischen den Geschäftsbereichen der beteiligten Gesellschaften vorliegt.1312 Schließlich wird darauf abgestellt, ob die herrschende Gesellschaft die Tochter zu der fraglichen Maßnahme veranlasst oder angewiesen hat.1313 Der Umfang der Wissenszurechnung erstreckt sich lediglich auf den Bereich der tatsächlichen Einflussnahme, was aber nur selten ausdrücklich angesprochen wird.1314 (3) Bündelung in einem beweglichen System? Es bleibt die Frage nach dem Verhältnis 319 der einzelnen Zurechnungskriterien zueinander: Müssen sie kumulativ oder alternativ vorliegen? Kann eines von ihnen im Einzelfall ausreichen oder fehlen? Hier spricht vieles dafür,

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Vgl Abegglen S 278 unter Aufnahme einer Formulierung in BGH NJW 2001, 359, 360. So Bork ZGR 1994, 237, 256. Vgl Bork ZGR 1994, 237, 256. Vgl Drexl ZHR 161 (1997), 491, 507; Nobbe S 159; Spindler S 971. Vgl Abegglen S 287 ff; wohl auch Margiotta S 272; sowie Spindler S 971: „Wissenszurechnung wegen erzeugten Vertrauens“. Allgemein zur konzernrechtlichen Vertrauenshaftung Fleischer ZHR 163 (1999), 661 ff; ders NZG 1999, 685 ff. Vgl GroßkommAktG/Habersack/Foerster § 78 Rdn 44; GroßkommAktG/Kort § 76 Rdn 204. Vgl Abegglen ZBJV 142 (2006), 1, 18 (zum

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schweizerischen Recht); Römmer-Collmann S 203; siehe auch Ulmer/Paefgen § 35 GmbHG Rdn 122. Staudinger/Schilken § 166 Rdn 32; MünchKommBGB/Schramm § 166 Rdn 22. Vgl Grigoleit LM Nr 43 zu § 166 BGB Bl 3. Vgl GroßkommAktG/Habersack/Foerster § 78 Rdn 44; Schüler S 145 ff; MK-Spindler § 78 Rdn 99. Für eine Ausnahme Abegglen ZBJV 142 (2006), 1, 18: „Wichtig ist, dass in anderen Bereichen, wo keine einheitliche Leitung ausgeübt wird, keine Wissenszurechnung erfolgt, da sonst ja das bloße Vorliegen des Konzerns als Grund der Wissenszurechnung betrachtet würde.“

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dass die Vielfalt konzernrechtlicher Konstellationen keine einheitliche, alles überwölbende Leitlinie zulässt.1315 Vielmehr dürfte es in wertender Betrachtung auf sämtliche Umstände des Einzelfalls ankommen.1316 Ob sich die genannten Kriterien in einem beweglichen System zusammenführen lassen, harrt noch weiterer Klärung.

IV. Nachteilsausgleich 1. Ausgleichsregelung als rechtspolitischer Kompromiss 320

Nach § 311 Abs 1 letzter Halbs darf das herrschende Unternehmen nachteilige Maßnahmen veranlassen, sofern die Nachteile ausgeglichen werden. Ist der Ausgleich nicht während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muss gemäß § 311 Abs 2 S 1 spätestens am Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft gemäß § 311 Abs 2 S 2 ein Rechtsanspruch zu gewähren. Diese Ausgleichsregelung und ihre nähere Ausgestaltung waren im Gesetzgebungsver321 fahren außerordentlich umstritten (näher vor § 311 Rdn 35 ff). Nach dem Regierungsentwurf sollten Vorteile aus der Konzernverbindung nur unter zwei Voraussetzungen ausgleichsfähig sein: Sie mussten erstens auf einem Vertrag beruhen und dieser Vertrag musste zweitens mit dem nachteiligen Rechtsgeschäft oder der nachteiligen Maßnahme so eng zusammenhängen, dass sie wirtschaftlich als ein einheitliches Geschäft anzusehen seien.1317 Dagegen forderten die Spitzenverbände der gewerblichen Wirtschaft mit Nachdruck, dass sich die Vorteilsausgleichsregelung nicht auf Einzelrechtsgeschäfte und Einzelmaßnahmen beschränken dürfe, sondern auf das „gesamte Konzernverhältnis“ als „Dauerverhältnis“ zu beziehen sei.1318 In den Beratungen der Bundestagsausschüsse setzte sich diese Kontroverse fort.1319 Die gewerbliche Wirtschaft forderte vehement, § 300 Abs 2 RegE (heute in veränderter Form: § 311 Abs 2) dahin zu ergänzen, dass es bei Vorliegen eines Konzernverhältnisses nicht auf jeden einzelnen Vertrag, sondern auf die Auswirkungen des Konzerns im Ganzen innerhalb eines übersehbaren Zeitraums von etwa drei Jahren ankommt.1320 Nach langwierigen Beratungen einigten sich Rechts- und Wirtschaftsausschuss auf die Kompromisslinie, dass ein innerhalb des Geschäftsjahrs erbrachter oder zugesagter Vorteil gemäß § 311 Abs 2 als Ausgleich genügt (näher bereits Rdn 25).1321 Eine noch weitergehende Lockerung der Ausgleichsregelung fand dagegen aus Gründen des Aktionärs- und Gläubigerschutzes keine Zustimmung.1322

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So ausdrücklich und überzeugend Spindler S 965, gleichsinnig MK-Spindler § 78 Rdn 99. Vgl Spindler/Stilz/Fleischer § 78 Rdn 56f. So § 300 Abs 2 RegE; näher dazu Begr RegE bei Kropff S 409 mit dem erläuternden Zusatz: „Diese beiden Grenzen der Vorteilsaugleichung verhindern, dass gegenüber den Nachteilen aus einem Geschäft stets erneut auf die Vorteile aus einem anderen verwiesen wird und damit jede Überprüfung eines Geschäfts zu einer Überprüfung aller Konzerngeschäfte zwingt.“

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Vgl Spitzenorganisationen Regierungsentwurf S 47. Vgl Ausschußbericht bei Kropff S 409: „Die Regelung des Vorteilsausgleichs in Absatz 2 war in den Stellungnahmen der vom Wirtschaftsausschuß gehörten Sachverständigen und in den Beratungen des Wirtschaftsausschusses umstritten.“ So das Vorbringen von Pohle, Ausführungen im Wirtschaftsausschuss, 36. Sitzung am 7.2.1963, Anlage S IV/1 f. Vgl Ausschußbericht bei Kropff S 409. Dazu Ausschußbericht bei Kropff S 409.

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In der Praxis hat der gestreckte Nachteilsausgleich nach § 311 Abs 2 bisher keine 322 nennenswerte Bedeutung erlangt.1323 De lege ferenda wird daher verschiedentlich seine Streichung vorgeschlagen (näher Rdn 91).

2. Rechtsnatur der Ausgleichspflicht Die Auffassungen über die Rechtsnatur des Ausgleichsanspruchs haben sich im Zeit- 323 ablauf gewandelt. Die früher hL ging dahin, dass es sich um eine Leistung auf eine Schadensersatzpflicht des herrschenden Unternehmens handle1324: Durch die Leistung entfalle die Ersatzpflicht nach dem Gedanken der Vorteilsausgleichung (compensatio lucri cum damno)1325 oder gehe deshalb unter, weil das herrschende Unternehmen von einer Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa) Gebrauch gemacht habe1326. Diese Einordnung vermochte sich jedoch nicht zu behaupten, weil nachteilige Einflussnahmen des herrschenden Unternehmens bei Gewährung eines Nachteilsausgleichs gerade nicht rechtswidrig sind (vgl Rdn 29).1327 Gegen sie spricht außerdem, dass § 311 mit „Nachteil“ und „Ausgleich des Nachteils“ zwei aufeinander bezogene Begriffe wählt1328, die sich von der Terminologie des § 317 – „Schaden“ und „Schadensersatz“ markant unterscheiden.1329 Die heute hL erblickt in der Ausgleichspflicht daher mit Recht keine Form des Schadensersatzes, sondern eine Kompensationspflicht eigener Art.1330 Der nachträgliche Ausgleich bildet wirtschaftlich eine Gegenleistung für die Leistung der abhängigen AG1331; er soll die ursprüngliche Unausgewogenheit beseitigen.1332

3. Kein Rechtsanspruch auf Ausgleichsgewährung Nach heute allgemeiner Ansicht hat die abhängige AG keinen rechtlich durchsetzbaren 324 Anspruch auf Nachteilsausgleich.1333 Dies ergibt sich daraus, dass das herrschende Unter-

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Vgl Hoffmann-Becking Referat auf dem 59. DJT 1992, Bd II, R 8, R 17: „Rückblickend ist es erstaunlich, daß seinerzeit im Gesetzgebungsverfahren über dieses zeitliche Privileg, das in der Praxis allenfalls marginale Bedeutung erlangt hat, so intensiv debattiert wurde.“; ferner J. Vetter 50 Jahre Aktiengesetz, S 231, 252, 271. Der Sache nach noch heute MK-Altmeppen Rdn 312, 318 ff; ders ZIP 2016, 441, 443: culpa-Haftung für pflichtwidrige Fremdgeschäftsführung; ähnlich Hufnagel S 136 ff unter Berufung auf die Rücksichtnahmepflicht des herrschenden Unternehmens. Vgl Bälz FS Raiser, 1974, S 287, 308; Voraufl/Würdinger Rdn 5, 6 und 9. Vgl Kellmann BB 1969, 1509, 1512 ff; ders ZGR 1974, 219, 221; Haesen S 102; Müller ZGR 1977, 1, 16; Wälde DB 1972, 2289; ferner Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 160 f: „eine Art gesetzlicher facultas alternativa“, die aber zwischen herrschendem Unter-

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nehmen und abhängiger AG vereinbart werden müsse. Vgl MK-Kropff, 2. Aufl 2000, Rdn 221; Spindler/Stilz/Müller Rdn 48. Vgl Möhring FS Schilling, 1973, S 253, 264. Vgl MK-Kropff, 2. Aufl 2000, Rdn 220. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 62; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 47; Emmerich/Habersack Rdn 61; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 80; Hüffer/Koch Rdn 37; KK-Koppensteiner Rdn 119; Martens DB 1970, 565 mit Fn 44; Neuhaus DB 1971, 1193, 1194; NK-Schatz/ Schödel Rdn 64; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 105; Spindler/Stilz/Müller Rdn 48; Wachter/Rothley Rdn 25; Will S 74 ff. Vgl Hüffer/Koch Rdn 37; MK-Kropff, 2. Aufl 2000, Rdn 222. Vgl MK-Kropff, 2. Aufl 2000, Rdn 224. Vgl BGHZ 124, 111, 119; Adler/Düring/ Schmaltz Rdn 64; Bürgers/Körber/Fett Rdn 47; Emmerich/Habersack Rdn 75; Grigoleit/Grigoleit Rdn 44; Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 33; Hölters/Leuering/Goertz

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nehmen gemäß § 311 Abs 2 mit dem Nachteilsausgleich bis zum Ende des Geschäftsjahrs zuwarten kann (Rdn 321). Ist bis dahin kein Ausgleich erfolgt, tritt die Schadensersatzfolge nach § 317 an die Stelle der Ausgleichspflicht.1334 In Ermangelung eines Anspruchs scheidet auch eine Pfändung durch Gesellschaftsgläubiger aus1335, die wegen der Zweckbindung des Nachteilsausgleichs ohnehin an § 851 ZPO iVm § 399 Fall 1 BGB scheitern würde.1336 Anders liegt es bei vertraglicher Vereinbarung des Nachteilsausgleichs (Rdn 336), der – wie jeder andere Anspruch auch – eingefordert und gerichtlich geltend gemacht werden kann.1337

4. Inhalt der Ausgleichspflicht 325

a) Ausgleichsfähige Vorteile. aa) Konkreter Vorteil. Zur Erfüllung der Ausgleichspflicht kommen nur konkrete Vorteile in Betracht.1338 Dies können vor allem Geldleistungen sein, aber auch unentgeltliche oder verbilligte Lieferungen oder Leistungen jeder Art (Sachen, Rechte, Dienstleistungen).1339 Nicht ausgleichsfähig sind dagegen sog passive Konzernwirkungen1340, also Folgen der 326 Abhängigkeit oder Konzerneinbindung, die sich ohne Einfluss auf die Willensbildung der abhängigen AG seitens des herrschenden Unternehmens ergeben (zum Begriff Rdn 233). So wenig wie passive negative Konzerneffekte einen Nachteil iSd § 311 Abs 1 begründen (vgl Rdn 234), so wenig stellen passive positive Konzerneffekte, zB die Steigerung der Kreditwürdigkeit, einen Vorteil iSd § 311 Abs 2 dar.1341 Gleiches gilt für allfällige Vorteile für die abhängige AG aus der Leitung und Kontrolle durch das herrschende Unternehmen.1342

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Rdn 81; Hüffer/Koch Rdn 38; KK-Koppensteiner Rdn 122; MK-Altmeppen Rdn 377; NK-Schatz/Schödel Rdn 64; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 106; Spindler/Stilz/Müller Rdn 49; Wachter/Rothley Rdn 25. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 47; Emmerich/ Habersack Rdn 75; Hüffer/Koch Rdn 38; NK-Schatz/Schödel Rdn 64. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 47; Emmerich/ Habersack Rdn 75; Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 33; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 81; Hüffer/Koch Rdn 38; KK-Koppensteiner Rdn 122; MK-Altmeppen Rdn 377; NKSchatz/Schödel Rdn 64; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 106; Spindler/Stilz/Müller Rdn 49; Wachter/Rothley Rdn 25. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 75 mit Fn 303; Hüffer/Koch Rdn 38; MK-Altmeppen Rdn 377 mit Fn 510. Vgl MK-Altmeppen Rdn 380; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 49. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 47; Emmerich/ Habersack Rdn 62; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 82; MK-Altmeppen Rdn 340; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 90; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 85; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 50; Wachter/Rothley Rdn 26.

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Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 47; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 83; KK-Koppensteiner Rdn 108; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 90; Spindler/Stilz/Müller Rdn 50; Wachter/Rothley Rdn 27. Vgl Begr RegE bei Kropff S 409; LG Bonn ZIP 2007, 1267, 1270; Bürgers/Körber/Fett Rdn 48; Decher FS Hommelhoff, 2012, S 115, 118 ff; Emmerich/Habersack Rdn 62; Fleischer ZIP 2007, 1968, 1975; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 47; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 83; Hüffer/Koch Rdn 39; KK-Koppensteiner Rdn 116; MK-Altmeppen Rdn 340; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 90; NKSchatz/Schödel Rdn 65; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 85; Spindler/Stilz/Müller Rdn 50; abw Leo AG 1965, 357, 358 mit Fn 23a; Luchterhand ZHR 113 (1970), 1, 56 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 62; KK-Koppensteiner Rdn 116; MK-Kropff 2. Aufl 2000, Rdn 237. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 62; MK-Altmeppen Rdn 342; NK-Schatz/Schödel Rdn 65; MK-Kropff Rdn 237: „Als Ausgleich kommen sie nicht in Betracht, da sie für einen Ansatz als Gegenleistung nicht konkret genug sind.“

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Anderes gilt nur dann, wenn die Voraussetzungen vorliegen, welche die Erhebung einer Konzernumlage erlauben (vgl Rdn 207 ff.).1343 bb) Bewertbarkeit, keine Bilanzierungsfähigkeit. Nach allgemeiner Ansicht muss der 327 betreffende Vorteil bewertbar sein.1344 Auf die Bilanzierungsfähigkeit kommt es nicht zwingend an.1345 Die hM macht hiervon allerdings eine Ausnahme für den Fall, dass etwaige bilanzielle Auswirkungen von Nachteilen zu kompensieren sind.1346 Hier soll es auf die Bilanzierungsfähigkeit ankommen und der Nachteil bereits in dem Jahresabschluss neutralisiert werden müssen, in dem er sich auswirkt.1347 Beides vermag nicht zu überzeugen1348: Weder Gläubigerschutzerwägungen noch das Interesse der außenstehenden Aktionäre der abhängigen AG erfordern eine Bilanzierungsfähigkeit der Ausgleichsleistung oder einen periodengleichen bilanziellen Ausgleich, solange die Vollwertigkeit des Vorteils gegeben ist.1349 cc) Sonstiges. Ohne Belang ist, ob der Ausgleich unmittelbar durch das herrschende 328 Unternehmen oder von einem Dritten, zB einem konzernverbundenen Unternehmen, auf Veranlassung des herrschenden Unternehmens erfolgt.1350 Auch muss zwischen erlittenem Nachteil und gewährtem Vorteil kein innerer Zusammenhang oder gar ein Austauschverhältnis bestehen.1351 Man kann daher mehrere Nachteile und Vorteile nach Art eines Kontokorrents zusammenführen und saldieren.1352 Im Abhängigkeitsbericht (§ 312) muss dann allerdings klar erkennbar sein, welche Nachteile durch welche Vorteile ausgeglichen werden.1353

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Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 49; MK-Kropff 2. Aufl 2000 Rdn 237; abw NK-Schatz/Schödel Rdn 65. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 50; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 50; Emmerich/Habersack Rdn 63; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 94; Hüffer/Koch Rdn 39; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 85; Spindler/Stilz/Müller Rdn 50; Wachter/Rothley Rdn 29. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 63; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 85; Hüffer/Koch Rdn 39; Spindler/Stilz/Müller Rdn 50. Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 23; OLG Jena AG 2007, 785, 787; Adler/Düring/ Schmaltz Rdn 66 f; Emmerich/Habersack Rdn 63; Hüffer/Koch Rdn 39; KK-Koppensteiner Rdn 109; NK-Schatz/Schödel Rdn 65; Spindler/Stilz/Müller Rdn 50. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 67; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 50; Emmerich/Habersack Rdn 63; Henssler/Strohn/Bödeker Rdn28; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 85; Hüffer/ Koch Rdn 39; Spindler/Stilz/Müller Rdn 50. Ablehnend auch Beck BB 2015, 1289, 1290; MK-Altmeppen Rdn 247 ff; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 90; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 88; Wilhelm NZG 2012, 1287, 1291 f.

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Wie hier MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 90; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 88; Wachter/Rothley Rdn 28; s auch OLG Stuttgart DB 2000, 709, 711. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 49; Emmerich/ Habersack Rdn 62; Grigoleit/Grigoleit Rdn 47; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 83; Hüffer/Koch Rdn 39; KK-Koppensteiner Rdn 120; MK-Altmeppen Rdn 345; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 89; NKSchatz/Schödel Rdn 65; Spindler/Stilz/Müller Rdn 50. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 62; Emmerich/Habersack Rdn 62; Grigoleit/Grigoleit Rdn 47; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 82; MK-Altmeppen Rdn 345; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 89; Wachter/Rothley Rdn 27. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 62; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 50; Geßler DB 1965, 1729, 1730; Grigoleit/Grigoleit Rdn 47; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 82; MK-Altmeppen Rdn 346; NK-Schatz/Schödel Rdn 70; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 89. Vgl Hölters/Leuering/Goertz Rdn 82; MKAltmeppen Rdn 346; NK-Schatz/Schödel Rdn 70; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 89; Wachter/Rothley Rdn 27.

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329

b) Maßgeblicher Bewertungszeitpunkt. Entscheidend für die Nachteilsfeststellung (dazu bereits Rdn 181) und die Höhe des Nachteils ist der Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts oder der sonstigen Maßnahme.1354 Die hM will in gewissem Umfang auch später entstehende Folgenachteile berücksichtigen, weil § 311 eine volle Kompensation verlange.1355 Eine zwischenzeitliche Verringerung des Nachteils soll dem herrschenden Unternehmen dagegen nicht zugute kommen.1356 Dies kann indes kaum überzeugen1357; vielmehr ist auch solchen Umständen beim Nachteilsausgleich Rechnung zu tragen.1358

330

c) Höhe der Ausgleichsleistung. Ausweislich der Gesetzesmaterialien müssen sich Nachteile und Vorteile mindestens die Waage halten.1359 Dies erfordert zwei Bewertungsvorgänge: die Bezifferung des Nachteils zum maßgeblichen Bewertungszeitpunkt (Rdn 183) und die anschließende Bewertung der Ausgleichsleistung.1360 Für letztere kommt es auf den Zeitpunkt der Vorteilsgewährung an.1361 Maßgebend ist – spiegelbildlich zur Nachteilsfeststellung –, ob ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft die Ausgleichsleistung als Kompensation für die Nachteilszufügung akzeptiert hätte.1362 Dies beurteilt sich nach objektiven Kriterien1363, wobei die Brauchbarkeit des Ausgleichs für die abhängige AG zu berücksichtigen ist.1364

5. Grenzen der Ausgleichsregelung 331

Eine erste systemimmanente Grenze für den Nachteilsausgleich markieren nicht quantifizierbare Nachteile. Sie können grundsätzlich nicht ausgeglichen werden.1365 Ihre Veranlassung ist vielmehr von vornherein rechtswidrig1366 und verpflichtet zum Schadensersatz nach § 317, subsidiär nach den Grundsätzen über die qualifiziert faktische Konzernierung (Rdn 38 ff).1367 Ausnahmen werden gelegentlich für den Fall erwogen, dass nicht bezifferbare Nachteile durch nicht bezifferbare Vorteile ausgeglichen werden1368, zB die Aufgabe

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Vgl OLG Köln AG 2007, 371, 372; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 83; NKSchatz/Schödel Rdn 66; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 91. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 68; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 48; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 88; Hüffer/Koch Rdn 40. Vgl MK-Kropff, 2. Auf 2000 Rdn 144 ff, 229 ff. Ablehnend auch Hufnagel S 69 ff; NKSchatz/Schödel Rdn 66; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 93. Vgl MK-Altmeppen Rdn 335; NK-Schatz/ Schödel Rdn 66. So Begr RegE bei Kropff S 409; Emmerich/ Habersack Rdn 67; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 87; Hüffer/Koch Rdn 40; NK-Schatz/ Schödel Rdn 66; Spindler/Stilz/Müller Rdn 51. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 67; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 88; KK-Koppensteiner Rdn 107; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 90; Spindler/Stilz/Müller Rdn 51. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 49; Emmerich/

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Habersack Rdn 68; Grigoleit/Grigoleit Rdn 48; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 88; Hüffer/Koch Rdn 40; KK-Koppensteiner Rdn 107; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 90; NK-Schatz-Schödel Rdn 66. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 48; MK-Altmeppen Rdn 338; Spindler/Stilz/Müller Rdn 51; Wachter/Rothley Rdn 29. Vgl Hüffer/Koch Rdn 41; NK-Schatz-Schödel Rdn 67. Vgl Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 29; NKSchatz/Schödel Rdn 71; Spindler/Stilz/Müller Rdn 51. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 50; Emmerich/ Habersack Rdn 64; Hüffer/Koch Rdn 42; NK-Schatz/Schödel Rdn 67; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 52. Vgl Hüffer/Koch Rdn 42; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 91; Wachter/Rothley Rdn 26. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 64; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 52. So Adler/Düring/Schmaltz Rdn 59; Arnold/ Aubel ZGR 2012, 113, 136 f; Hüffer/Koch

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Schranken des Einflusses

§ 311

einer konkreten Geschäftschance zugunsten einer gleichwertigen anderen, vom herrschenden Unternehmen zugewiesenen Geschäftschance1369. Zumeist dürfte in derartigen Fällen aber überhaupt kein Nachteil iSd § 311 vorliegen.1370 Im Übrigen bleibt es dabei, dass ein Ausgleich nicht quantifizierbarer Nachteile ausscheidet.1371 Zweitens bleibt eine Nachteilszufügung ungeachtet eines etwaigen Ausgleichs rechts- 332 widrig, wenn sie nicht im Konzerninteresse, sondern im sonstigen Drittinteresse erfolgt.1372 Dies ergibt sich sachlich daraus, dass § 311 nur die Ausübung einheitlicher Konzernleitung ermöglichen, aber kein allgemeines Schädigungsprivileg begründen will.1373 Dogmatisch folgt dies aus einem argumentum a maiore ad minus zu § 308 Abs 1: Wenn schon im Vertragskonzern Weisungen nur im Konzerninteresse zulässig sind, muss dies erst recht für den faktischen Aktienkonzern gelten (vgl auch Rdn 351).1374

6. Art der Ausgleichsgewährung a) Allgemeines. Nach § 311 Abs 2 kommen zwei Arten der Ausgleichsgewährung in 333 Betracht: der tatsächliche Ausgleich (Rdn 334 f) und der Ausgleich durch Begründung eines Rechtsanspruchs (Rdn 336 ff). Zwischen diesen beiden Erfüllungsmodalitäten kann das herrschende Unternehmen grundsätzlich frei wählen.1375 b) Tatsächlicher Ausgleich. Tatsächlich ausgeglichen ist der Nachteil, wenn der Vorteil 334 spätestens zum Ende des Geschäftsjahres in das Vermögen der abhängigen AG gelangt ist.1376 Dabei können mehrere Nachteile und Vorteile kontokorrentartig zusammengefasst und saldiert werden (dazu bereits Rdn 328), sofern die Durchführung des Einzelausgleichs nachprüfbar bleibt.1377 Ein etwaiger negativer Saldo zu Lasten des herrschenden Unternehmens kann durch eine Schlusszahlung ausgeglichen werden.1378 Umgekehrt kann das

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Rdn 39; KK-Koppensteiner Rdn 110, 134 ff; MK-Altmeppen Rdn 346; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 91; Strohn S 91 ff; offen gelassen von BGH NZG 2012, 1030 Rdn 23. Vgl MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 91; scharf ablehnend Mertens Gedächtnisvorlesung Hachenburg 2000, 2001, S 27, 34 f. So auch Bürgers/Körber/Fett Rdn 52; Emmerich/Habersack Rdn 64; Hölters/Leuering/ Goertz Rdn 84; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 91; Spindler/Stilz/Müller Rdn 52; Wie hier Bürgers/Körber/Fett Rdn 52; Emmerich/Habersack Rdn 64; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 52. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 60; Beuthien DB 1969, 1781, 1784; Emmerich/Habersack Rdn 60; Hüffer/Koch Rdn 43; KK-Koppensteiner Rdn 102; MK-Altmeppen Rdn 308 f; Möhring FS Schilling, 1973, S 253, 265 f; NK-Schatz/Schödel Rdn 68; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 53; abw Voraufl/Würdinger Rdn 2e; Gansweid S 177; Neuhaus S 30 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 60; NK-

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Schatz/Schödel Rdn 68; Spindler/Stilz/Müller Rdn 53. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 60; NKSchatz/Schödel Rdn 68; Spindler/Stilz/Müller Rdn 53; Wachter/Rothley Rdn 25. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 69; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 92; NKSchatz/Schödel Rdn 69; abw MK-Altmeppen Rdn 366. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 70; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 94; Hüffer/Koch Rdn 44; NK-Schatz/Schödel Rdn 70; Spindler/Stilz/Müller Rdn 55. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 62; Emmerich/Habersack Rdn 70; Grigoleit/Grigoleit Rdn 47; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 94; Hüffer/Koch Rdn 45; KK-Koppensteiner Rdn 128; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 93; NK-Schatz/Schödel Rdn 70; Spindler/Stilz/Müller Rdn 55. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 70; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 95; Hüffer/Koch Rdn 45; KK-Koppensteiner Rdn 128; Spindler/Stilz/Müller Rdn 55.

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herrschende Unternehmen einen positiven Saldo stehenlassen und zur Verrechnung mit künftigen Nachteilen verwenden.1379 Unterschiedlich beurteilt wird, ob das herrschende Unternehmen die tatsächliche Aus335 gleichsleistung einseitig festsetzen kann. Die hL nimmt dies an1380, während eine Mindermeinung ein einvernehmliches Vorgehen verlangt1381. Der hL ist beizutreten, und zwar auch nach Einführung der §§ 111a ff (dazu Rdn 346). Für sie sprechen sowohl der Gesetzeswortlaut1382 als auch die Privilegierungsfunktion des § 311 Abs 2 (Rdn 10 ff)1383. Die abhängige AG kann ihre abweichende Auffassung im Abhängigkeitsbericht vermerken und ggf Schadensersatz nach § 317 verlangen.1384

336

c) Begründung eines Rechtsanspruchs. Ist der Ausgleich nicht während des Geschäftsjahrs tatsächlich erfolgt, so muss nach § 311 Abs 1 S 1 spätestens am Ende des Geschäftsjahrs, in dem der abhängigen Gesellschaft der Nachteil zugefügt worden ist, bestimmt werden, wann und durch welche Vorteile der Nachteil ausgeglichen werden soll. Auf die zum Ausgleich bestimmten Vorteile ist der abhängigen Gesellschaft gemäß § 311 Abs 2 S 2 ein Rechtsanspruch zu gewähren. Anders als beim tatsächlichen Ausgleich (Rdn 335) bedarf es hierzu einer entsprechenden Vereinbarung (§ 311 Abs 1 BGB).1385 Sie ist zwar von Gesetzes wegen nicht formbedürftig1386, doch ist Schriftform schon im Hinblick auf die Aufstellung und Prüfung des Abhängigkeitsberichts sachgerecht.1387 In der Sache verlangt § 311 Abs 1 S 1 zunächst die Angabe der Leistungszeit 337 („wann“).1388 Sie muss allerding nicht kalendermäßig bestimmt sein; vielmehr genügt auch eine andere Form der Zeitbestimmung.1389 Ein hinausgeschobener Fälligkeitszeitpunkt ist bei der Bewertung des Vorteils zu berücksichtigen.1390

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 70; Hölters/ Leuering/Goertz Rdn 95; Spindler/Stilz/Müller Rdn 55. Vgl LG Kiel NZG 2008, 346, 347; Beuthien DB 1969, 1781, 1783; Bürgers/Körber/Fett Rdn 53; Emmerich/Habersack Rdn 71; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 89; Hüffer/Koch Rdn 41; KK-Koppensteiner Rdn 125; Möhring FS Schilling, 1973, S 253, 265; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 93; NKSchatz/Schödel Rdn 71; Spindler/Stilz/Müller Rdn 56. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 69; KK-Koppensteiner Rdn 123 f; Kropff FS Kastner, 1992, S 279, 287; MK-Altmeppen Rdn 356 ff; ders ZIP 2016, 441, 443. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 53; Hüffer/ Koch Rdn 41. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 53; Emmerich/ Habersack Rdn 71; Hüffer/Koch Rdn 41. So Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 29; KKKoppensteiner Rdn 125; NK-Schatz/Schödel Rdn 71. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 54; Hölters/

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Leuering/Goertz Rdn 96; Hüffer/Koch Rdn 46; NK-Schatz/Schödel Rdn 72; Spindler/Stilz/Müller Rdn 57; abw Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 96: auch einseitiges Schuldversprechen. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 72; Hüffer/ Koch Rdn 46; NK-Schatz/Schödel Rdn 72; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 96; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 58. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 72; Hüffer/ Koch Rdn 46; NK-Schatz/Schödel Rdn 72; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 96; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 58. Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 23 f; Emmerich/Habersack Rdn 73; Hüffer/Koch Rdn 47; NK-Schatz/Schödel Rdn 73; Spindler/Stilz/Müller Rdn 59. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 72; Hüffer/ Koch Rdn 47; Kropff DB 1967, 2204, 2207; NK-Schatz/Schödel Rdn 73; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 97; Spindler/Stilz/Müller Rdn 59. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 73; NKSchatz/Schödel Rdn 73; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 97.

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Schranken des Einflusses

§ 311

Außerdem müssen Art und Umfang des zugesagten Vorteils genau bestimmt werden 338 („durch welche Vorteile“)1391, um den Ausgleich nicht auf die lange Bank zu schieben und die Grenzen zum Schadensersatzanspruch nach § 317 nicht zu verwischen.1392 Eine Ausgleichsvereinbarung, die eine Ausgleichsleistung davon abhängig macht, dass ein Gericht später eine Nachteilszufügung feststellt, genügt nicht.1393 Ebenso wenig reicht ein unbezifferter Anspruch auf Ausgleich späterer Nachteile, weil er nicht die erforderliche Klarheit schafft und der Forderung des § 311 Abs 2 nach konkreter Festlegung der Vorteile nicht entspricht.1394 Hingegen genügt eine Wahlschuld (§ 262 BGB) mit Bestimmungsrecht der abhängigen Gesellschaft oder gemeinsamem Bestimmungsrecht1395; die hL akzeptiert darüber hinaus auch ein Bestimmungsrecht des herrschenden Unternehmens.1396

7. Zeitpunkt der Ausgleichsleistung Der betreffende Nachteil kann bereits während des Geschäftsjahres tatsächlich aus- 339 geglichen werden. Zulässig ist auch eine Verrechnung von früher gewährten Vorteilen mit später eintretenden Nachteilen1397, sofern sich das herrschende Unternehmen bei der Vorteilsgewährung die Möglichkeit einer Verrechnung vorbehalten hat.1398 Andernfalls ist der abhängigen AG spätestens zum Ende des Geschäftsjahres ein Rechtsanspruch auf konkrete Ausgleichsleistungen zu gewähren. Eine Ausnahme hiervon gilt einmal bei der Nachteilszufügung durch Hauptversammlungsbeschluss: Hier muss bereits der Beschluss selbst den Nachteilsausgleich vorsehen, um die Anfechtbarkeit zu beseitigen (vgl Rdn 361). Zum anderen ist ein sofortiger Ausgleich geboten, wenn die nachteilige Maßnahme dies ihrer Art nach erfordert.1399 Das Paradebeispiel bilden nachteilige Darlehensvergaben, die ein unangemessenes Ausfall- oder Liquiditätsrisiko begründen. Hier muss der Vorstand der abhängigen AG die Darlehensauszahlung verweigern oder auf vollständiger und sofortiger Besicherung bestehen.1400

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Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 23; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 54; Emmerich/Habersack Rdn 74; NK-Schatz/Schödel Rdn 73; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 100; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 60. So BGH NZG 2012, 1030 Rdn 23. Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 23; NKSchatz/Schödel Rdn 73; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 100. Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 23; Bürgers/ Körber/Fett Rdn 54; Emmerich/Habersack Rdn 74; Hüffer/Koch Rdn 47; NK-Schatz/ Schödel Rdn 73. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 54; Emmerich/ Habersack Rdn 74; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 101. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 54; Emmerich/ Habersack Rdn 74; KK-Koppensteiner Rdn 132; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 94; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 101; abw

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NK-Schatz/Schödel Rdn 73; Spindler/Stilz/ Müller Rdn 60. Vgl Baumbach/Hueck Rdn 10; Emmerich/ Habersack Rdn 69; KK-Koppensteiner Rdn 127; MK-Altmeppen Rdn 372; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 93; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 90. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 69; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 93; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 90; abw Hüffer/ Koch Rdn 41; MK-Altmeppen Rdn 372: Notwendigkeit einer Verrechnungsabrede. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 62a; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 104. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 51; Emmerich/ Habersack Rdn 62a; Habersack/Schürnbrand NZG 2004, 689, 694; Mülbert/Leuschner NZG 2009, 281, 286; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 104; abw Wessels ZIP 2004, 793, 796.

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8. Leistungsstörungen 340

Hat das herrschende Unternehmen der abhängigen AG einen Rechtsanspruch auf Nachteilsausgleich nach § 311 Abs 2 gewährt, so gelten für allfällige Leistungsstörungen die Vorschriften der §§ 275 ff, 323 ff BGB.1401 § 317 enthält richtigerweise keine abschließende Regelung der Rechtsfolgen einer Verletzung der Ausgleichsvereinbarung bzw der einseitigen Ausgleichsverpflichtung.1402

V. Verhältnis zu §§ 111a bis 111c (Abs 3) 1. Allgemeines 341

Gemäß § 311 Abs 2 bleiben die §§ 111a bis 111c unberührt. Die Vorschrift ist kürzlich durch das Gesetz zur Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie (ARUG II)1403 eingeführt worden. Ausweislich der Gesetzesmaterialien soll durch Abs 3 „klargestellt“ werden, dass die Neuregelungen zu Geschäften der Gesellschaft mit nahestehenden Personen auch im „faktischen Konzernrechtsverhältnis“ anwendbar sind.1404 Dies erscheint angesichts der zwingenden unionsrechtlichen Vorgaben in Art 9c der reformierten Aktionärsrechterichtlinie1405 (näher vor § 311 Rdn 139 ff) selbstverständlich1406, hat aber doch seinen guten Sinn, weil so für jedermann ersichtlich ist, dass für den faktischen Konzern keine allgemeine Bereichsausnahme besteht (vgl vor § 311 Rdn 150). Konkret unterliegen wesentliche Geschäfte mit nahestehenden Personen (§ 111a) nunmehr einer Zustimmungspflicht des Aufsichtsrats (§ 111b) und sind von der Gesellschaft spätestens bei Abschluss öffentlich bekanntzumachen (§ 111c). Diese verfahrensmäßigen Vorkehrungen treten neben die Schutzmechanismen der 342 §§ 311 ff, sofern nicht einer der speziellen Ausnahmetatbestände des § 111a Abs 2 oder 3 eingreift.1407 Von Belang ist im faktischen Aktienkonzern namentlich § 111a Abs 2 S 1, wonach Geschäfte, die im ordentlichen Geschäftsgang und zu marktüblichen Bedingungen mit nahestehenden Personen getätigt werden, nicht als Geschäfte mit nahestehenden Personen gelten. Ausweislich der Regierungsbegründung gehören hierzu vor allem typische, sich wiederholende Alltagsgeschäfte innerhalb des Konzerns.1408 Unter den genannten Voraussetzungen kann dies auch für konzerninterne Cash-Pooling-Systeme gelten.1409 Nicht als Geschäfte mit nahestehenden Personen gelten gemäß § 111a Abs 3 Nr 1 ferner

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Wie hier Emmerich/Habersack Rdn 76; Grigoleit/Grigoleit Rdn 51; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 93; MK-Altmeppen § 381 ff; NK-Schatz/Schödel Rdn 73; Schmidt/Lutter/ Vetter Rdn 107; abw Bürgers/Körber/Fett Rdn 56; KK-Koppensteiner Rdn 115; Spindler/Stilz/Müller Rdn 61: verschuldensunabhängige Garantiehaftung. Überzeugend Grigoleit/Grigoleit Rdn 51. BGBl 2019 I, S 2637. Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 115. RL (EU) 2017/828 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17.5.2017 zur Änderung der RL 2007/36/EG im Hinblick

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auf die Förderung der langfristigen Mitwirkung der Aktionäre, ABl EU vom 20.5.2017, S 1. So auch Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 116e. Darauf hinweisend auch Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 115: „Allerdings sind auch die in §§ 111a Absatz 2 und 3 AktG-E vorgesehenen Ausnahmen anwendbar und können eine Zustimmung in diesen Fällen entbehrlich machen.“; ferner Grigoleit ZGR 2019, 412, 441 f. Vgl Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 81. Vgl Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 81.

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Schranken des Einflusses

§ 311

Geschäfte mit Tochterunternehmen, die unmittelbar oder mittelbar in 100-prozentigem Anteilsbesitz der Gesellschaft stehen (Var 1), an denen keine andere der Gesellschaft nahestehende Person beteiligt ist (Var 2) oder die selbst in der Europäischen Union börsennotiert sind (Var 3). Der Regierungsbegründung zufolge sind die Gefahren durch Vermögenstransfers in diesen Fällen geringer, soweit das Vermögen im Konsolidierungskreis verbleibt und jedenfalls der besondere Schutz des § 111c Abs 4 einen Mindestschutz für den Fall sicherstellt, dass das Vermögen die Konzernsphäre verlässt.1410

2. Schutzbereichsdivergenzen Die §§ 111a bis 111c sind mit den Regelungen der hergebrachten §§ 311 ff weder 343 sachlich noch systematisch abgestimmt.1411 Dies zeigt sich vor allem daran, dass ihr Anwendungsbereich zum Teil weiterreicht, zum Teil aber auch hinter den aktienkonzernrechtlichen Vorschriften zurückbleibt.1412 a) Erweiterter Anwendungsbereich gegenüber §§ 311 ff. Die §§ 111a bis 111c gehen in 344 verschiedener Hinsicht über den persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der §§ 311 ff hinaus: Erstens sind sie nicht auf Unternehmen beschränkt (vgl demgegenüber Rdn 122 für § 311), sondern erfassen auch Privatgesellschafter, die außer ihrer Beteiligung an der AG keine weiteren maßgeblichen unternehmerischen Interessen verfolgen. Zweitens verlangen sie keine Möglichkeit eines beherrschenden Einflusses iSd § 17 (vgl demgegenüber Rdn 124 für § 311), sondern lassen gemäß IAS 28.5 schon eine Mindestbeteiligung von 20 Prozent genügen.1413 Drittens erfassen sie auch related party transactions zwischen der abhängigen AG und ihren Organmitgliedern. b) Schmalerer Anwendungsbereich gegenüber §§ 311 ff. In anderer Hinsicht bleiben die 345 §§ 111a bis 111c dagegen hinter dem persönlichen und sachlichen Anwendungsbereich der §§ 311 ff zurück: Erstens gelten sie nur für börsennotierte Unternehmen.1414 Zweitens greifen sie lediglich bei wesentlichen Transaktionen ein, für die § 111b Abs 1 den Schwellenwert bei 1,5 Prozent des bilanziellen Aktivvermögens ansetzt. Drittens erfassen sie nach § 111a Abs 1 S 3 keine Unterlassungen, während § 311 auch unterlassene Maßnahmen und unterlassene (vorteilhafte) Rechtsgeschäfte einschließt (vgl Rdn 163).1415

3. Kumulative Anwendung Greift keiner der genannten Ausnahmetatbestände des § 111a Abs 2 und 3 (Rdn 342) 346 ein, so kommt es bei börsennotierten (Rdn 345) abhängigen Gesellschaften zu einer Doppelregulierung (dazu auch vor § 311 Rdn 151).1416 Sie wird von § 311 Abs 3 ausdrücklich hingenommen. Ob der damit verbundene zusätzliche Schutz insgesamt beachtlich oder eher geringfügig ist, wird rechtspolitisch unterschiedlich beurteilt.1417 Im konkreten Zugriff sind

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1412 1413

Vgl Begr RegE ARUG II, BT-Drucks 19/9739, S 82. Dazu Grigoleit ZGR 2019, 412, 414; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 116f: „kein einheitliches normatives oder dogmatisches Grundkonzept“. Näher Grigoleit ZGR 2019, 412, 414 ff. Vgl Grigoleit ZGR 2019, 412, 443.

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1414 1415 1416 1417

Vgl Grigoleit ZGR 2019, 412, 442. Vgl Grigoleit ZGR 2019, 412, 419 f. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 95; Müller ZGR 2019, 97, 119. Für ersteres Lieder/Wernert ZIP 2018, 2441, 2451; Seidel AG 2018, 423, 427; für letzteres Grigoleit ZGR 2019, 412, 443 f.

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§ 311

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beide Regelungsregime nebeneinander anzuwenden. Abstimmungsbedarf ergibt sich aber hnsichtlich des gestreckten Nachteilsausgleichs nach § 311 Abs 2. Diese Privilegierung kann für Transaktionen nach §§ 111a ff nicht gelten, weil der Zustimmungsvorbehalt ein Instrument präventiver Kontrolle darstellt.1418 Der Aufsichtsrat der abhängigen AG muss daher sicherstellen, dass schon beim Geschäftsabschluss ein angemessener Ausgleich vorliegt.1419 Für Transaktionen unterhalb der Schwelle des § 111b Abs 1 bleibt es jedoch bei der Möglichkeit eines nachgelagerten Ausgleichs, der vom herrschenden Unternehmen einseitig festgesetzt werden kann.1420 Die Gegenauffassung1421 verkennt, dass sich der Reformgesetzgeber bewusst auf eine minimalinvasive Umsetzung der zweiten Aktionärsrechterichtlinie beschränkt hat.1422

VI. Verhältnis zu anderen Vorschriften 1. Organkompetenzen und -pflichten 347

a) Vorstand. aa) Eigenverantwortliche Unternehmensleitung. Der Vorstand der abhängigen AG bleibt im faktischen Konzern weiterhin zur eigenverantwortlichen Unternehmensleitung berechtigt und verpflichtet.1423 Er ist nach ganz hM nicht gehalten, sein Verhalten an Veranlassungen des herrschenden Unternehmens auszurichten.1424 Sein Leitungsauftrag aus § 76 Abs 1 wird durch § 311 weder durchbrochen noch eingeschränkt (dazu auch Rdn 57).1425 Das ergibt sich ohne Weiteres aus einem Vergleich mit § 308 Abs 1, der eine rechtlich abgesicherte Konzernleitungsmacht des herrschenden Unternehmens nur im Vertragskonzern anerkennt.1426

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bb) Einzelne Prüfungspflichten. Den Vorstand der abhängigen AG treffen im Rahmen seiner Leitungssorgfalt nach §§ 76 Abs 1, 93 Abs 1 weitreichende Prüfungspflichten.1427 Bei

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Vgl Grigoleit ZGR 2019, 412, 457; Müller ZGR 2019, 97, 122; Seidel AG 2018, 423, 427; Tarde ZGR 2017, 360, 382 f. Vgl Grigoleit ZGR 2019, 412, 457; Müller ZGR 2019, 97, 122. Wie hier Müller ZGR 2019, 97, 122. Grigoleit ZGR 2019, 412, 457: „Bekräftigung des Erfordernisses einer ex ante Vereinbarung“. So auch Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 116f mit der weiteren Schlussfolgerung in Rdn 116g: „Entsprechend können die Regelungen der §§ 111a bis c AktG sowie deren Auslegung grundsätzlich nicht für die Auslegung der §§ 311 ff. AktG herangezogen werden.“ Vgl KG ZIP 2003, 1042, 1049; Bürgers/Körber/Fett Rdn 60; Emmerich/Habersack Rdn 78; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 104; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 10; Hüffer/Koch Rdn 48; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 31; NKSchatz/Schödel Rdn 14; Spindler/Stilz/Müller Rdn 62; Wachter/Rothley Rdn 34.

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Vgl KG ZIP 2003, 1042, 1049; OLG Hamm AG 1995, 512, 516; LG München I AG 2010, 173, 176; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 104; Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 156 f; Henssler/Strohn/ Bödeker Rdn 35; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 10; Hüffer/Koch Rdn 48; KK-Koppensteiner Rdn 139; MK-Altmeppen Rdn 464; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 31; NKSchatz/Schödel Rdn 14; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 109 und 120; E Vetter ZHR 171 (2007), 342, 352 ff. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 60; Emmerich/ Habersack Rdn 78; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 104; Hölters/Leuering/ Goertz Rdn 10; Hüffer/Koch Rdn 48; NKSchatz/Schödel Rdn 14; Spindler/Stilz/Müller Rdn 62; Wachter/Rothley Rdn 34. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 104; Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 156. Grundlegend Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 156 f; eingehend Fleischer/Fleischer

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jeder vom herrschenden Unternehmen veranlassten Maßnahme muss er zunächst überprüfen, ob sie sich nachteilig auf die abhängige AG auswirkt.1428 Seine weiteren Verhaltenspflichten hängen vom Ergebnis dieser Prüfung ab.1429 (1) Vorteilhafte oder neutrale Maßnahmen. Erweist sich die angestrebte Maßnahme als 349 vorteilhaft oder ergebnisneutral, so liegt es im Ermessen des Vorstands, sie vorzunehmen oder zu unterlassen.1430 Anders als im Vertragskonzern gibt es keine Weisungsbefolgungspflicht gegenüber dem herrschenden Unternehmen.1431 Eine Pflicht der Vorstandsmitglieder, die Maßnahme durchzuführen, kann man allenfalls aus dem Binnenverhältnis zu ihrer eigenen Gesellschaft herleiten, wenn diese von der Maßnahme ersichtlich profitiert.1432 (2) Nachteilige Maßnahmen. Stellt sich die angesonnene Maßnahme als nachteilig dar, 350 so ist weiter zu differenzieren: (a) Ablehnungspflicht. Der Vorstand darf der nachteiligen Veranlassung nicht folgen, 351 wenn der Nachteil nicht ausgleichsfähig, d.h. nicht bezifferbar und damit einem Einzelausgleich nicht zugänglich ist.1433 So kann es sich namentlich bei nachteiligen Maßnahmen konzernintegrativer Art verhalten (vgl Rdn 221 ff).1434 Gleiches gilt, wenn mit einer Ausgleichszahlung bis zum Ende des Geschäftsjahres nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung nicht gerechnet werden kann.1435 So liegt es etwa, wenn das herrschende Unternehmen aufgrund seiner angespannten Finanzlage zum Nachteilsausgleich womöglich nicht in der Lage sein wird.1436 Außerdem darf der Nachteil keine Existenzgefährdung der Gesellschaft zur Folge haben.1437 Endlich besteht eine Ablehnungspflicht, wenn die nachteilige Veranlassung nicht dem Konzerninteresse dient.1438 Das ergibt sich aus einem Größenschluss zu § 308 Abs 1 S 2, weil es ungereimt wäre, wenn die nach § 311 Abs 1 zulässige

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Hdb VorstandsR § 18 Rdn 105 ff; MK-Altmeppen Rdn 464 ff; ferner OLG Karlsruhe WM 1987, 533, 534; Bürgers/Körber/Fett Rdn 60; Löbbe S 346; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 31; NK-Schatz/Schödel Rdn 15 f; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 115; Strohn S 183 f. Vgl KG ZIP 2003, 1042, 1049; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 105; Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 156 f; NKSchatz/Schödel Rdn 16. Zu Folgendem bereits Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 106 ff. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 106; Löbbe S 348; NK-Schatz/Schödel Rdn 16. Vgl KG ZIP 2003, 1042, 1049; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 106. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 78; Fleischer/ Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 106; Löbbe S 348 mit Fn 55. Vgl OLG Köln AG 2009, 416, 419; Fleischer/ Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 108; Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 156; Grigoleit/Grigoleit Rdn 53; Hommelhoff

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S 141 ff; KK-Koppensteiner Rdn 141; Löbbe S 348; MK-Altmeppen Rdn 465; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 112; Spindler/Stilz/Müller Rdn 62. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 108; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 112. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 108; Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 156, 157; KK-Koppensteiner Rdn 142; Löbbe S 348 f; MK-Altmeppen Rdn 465; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 114; Strohn S 184. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 108; Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 156 f; Hoffmann-Becking ZHR 150 (1986), 570, 579; KK-Koppensteiner Rdn 162; Luchterhand ZHR 133 (1970), 1, 51; Lutter FS Steindorff, 1990, S 125, 143, 147 ff; MK-Altmeppen Rdn 465; Strohn S 184. Vgl. Grigoleit/Grigoleit Rdn 53; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 109 und 111. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 60; Fleischer/ Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 108; Hüffer/Koch Rdn 43; KK-Koppensteiner

Holger Fleischer

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

Einflussnahme weiter ginge als die beherrschungsvertraglich begründete Leitungsmacht.1439 In Anlehnung an den Rechtsgedanken des § 308 Abs 1 S 2 wird man den Vorstand der abhängigen AG aber nur dann für verpflichtet halten, sich dem angebotenen Nachteilsausgleich zu widersetzen, wenn die angestrebte Maßnahme offensichtlich nicht im Konzerninteresse liegt.1440 Ihm bleibt es freilich unbenommen, sich aus freien Stücken schon bei bloßen Zweifeln an der Konzerndienlichkeit dem Ansinnen des herrschenden Unternehmens zu verweigern.1441

352

(b) Vorstandsermessen. Liegt keiner der genannten Hinderungsgründe vor, so darf der Vorstand der abhängigen AG die Maßnahme trotz ihrer Nachteiligkeit vornehmen.1442 Dabei darf er jedenfalls im Konzernverbund davon ausgehen, dass das Interesse seiner Gesellschaft auch die Gesamtinteressen des Konzerns einschließt.1443 Entschließt sich der Vorstand zur Durchführung der Maßnahme, so ist er zunächst 353 gehalten, das herrschende Unternehmen auf den drohenden Nachteil und seine voraussichtliche Größenordnung hinzuweisen.1444 Außerdem muss er dessen Zusage einholen, den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahres auszugleichen.1445 Nicht erforderlich ist hingegen, dass bereits vor Durchführung der Maßnahme Art und 354 Höhe des Ausgleichs vertraglich genau fixiert werden.1446 § 311 Abs 2 erlaubt es ausdrücklich, die Bestimmung des Ausgleichs bis zum Ende des Geschäftsjahres aufzuschieben. Ist ein Nachteilsausgleich allerdings nur durch bestimmte Vorteile möglich, so muss sich der Vorstand der abhängigen AG vom herrschenden Unternehmen zunächst zusichern lassen, dass der Ausgleich in dieser Form erfolgen wird.1447

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(3) Kontrolle des Nachteilsausgleichs. Nach Durchführung der Maßnahme hat der Vorstand darauf hinzuwirken, dass die der abhängigen AG entstandenen Nachteile auch tatsächlich ausgeglichen werden.1448 Dazu obliegen ihm besondere Organisations- und Dokumentationspflichten (näher § 312 Rdn 101).1449 Insbesondere hat er in Vorbereitung des Abhängigkeitsberichts Art und Höhe des Nachteils zu dokumentieren und ggf den

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Rdn 102; MK-Altmeppen Rdn 465; NKSchatz/Schödel Rdn 16; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 110. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 108; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 110: iE ebenso, aber ohne Rückgriff auf § 308 Geßler FS Westermann, 1974, S 145, 158. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 108. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 108. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 60; Emmerich/ Habersack Rdn 78; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 109; MK-Altmeppen Rdn 466; NK-Schatz/Schödel Rdn 16. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 109; MK-Altmeppen Rdn 466; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 31. Vgl OLG Hamm AG 1995, 512, 516; Emmerich/Habersack Rdn 78; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 110; Geßler FS

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Westermann, 1974, S 145, 157; KK-Koppensteiner Rdn 145; MK-Altmeppen Rdn 467; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 31; NKSchatz/Schödel Rdn 16; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 115; Strohn S 184. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 78; Fleischer/ Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 110; NK-Schatz/Schödel Rdn 16. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 111; abw MK-Altmeppen Rdn 469. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 62a; Fleischer/ Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 111; MK-Altmeppen Rdn 468. Vgl OLG Hamm AG 1995, 512, 516; Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 112; Löbbe S 351; MK-Altmeppen Rdn 470; NK-Schatz/Schödel Rdn 16. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 60; Emmerich/ Habersack Rdn 80; MK-Altmeppen Rdn 470; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 31; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 116.

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Ausgleich beim herrschenden Unternehmen anzumahnen.1450 Bietet das herrschende Unternehmen von sich aus einen bestimmten Ausgleich an, so ist dieser vom Vorstand der abhängigen AG auf Eignung und Vollwertigkeit zu überprüfen und bei Bedenken abzulehnen.1451 cc) Haftung. Kommen die Vorstandsmitglieder ihren Prüfungspflichten nicht ordnungs- 356 gemäß nach, so haften sie der abhängigen AG unter den weiteren Voraussetzungen des § 93 Abs 2 auf Schadensersatz.1452 Umgekehrt tritt mangels Sorgfaltspflichtverletzung keine Haftung ein, wenn die Voraussetzungen des § 311 vorliegen und die Vorstandsmitglieder bei vernünftiger kaufmännischer Betrachtung damit rechnen dürfen, dass das herrschende Unternehmen den Nachteilsausgleich leisten kann und will.1453 Für die Verschwiegenheitspflicht nach § 93 Abs 1 S 3 gelten im Unternehmensverbund Sonderregeln (näher Rdn 248 ff). b) Aufsichtsrat. Die Aufgaben, Befugnisse und Pflichten des Aufsichtsrats der abhängi- 357 gen AG und seiner Mitglieder werden durch § 311 ebenfalls nicht berührt.1454 Seine Tätigkeit ist weiterhin an dem Interesse der abhängigen AG auszurichten.1455 Insbesondere hat er zu überwachen, ob der Vorstand seinen Prüfungspflichten nach §§ 76 Abs 1, 93 Abs 1 im Hinblick auf nachteilige Geschäfte (Rdn 348 ff) nachkommt.1456 Die ihm selbst obliegende Zustimmung zu Geschäftsführungsmaßnahmen nach § 111 Abs 4 Satz 2 darf er erteilen, wenn die Voraussetzungen vorliegen, unter denen der Vorstand nachteilige Maßnahmen vornehmen darf (Rdn 352 ff).1457 Zustimmungsvorbehalte zugunsten des herrschenden Unternehmens sind dagegen nach §§ 23 Abs 5, 76 Abs 1 unzulässig.1458

2. Kapitalerhaltung Vom herrschenden Unternehmen veranlasste Nachteilszufügungen iSd § 311 Abs 1 358 erfüllen in aller Regel (wenn auch nicht zwingend1459) den Tatbestand der verdeckten Einlagenrückgewähr gemäß § 57 Abs 1.1460 Der sich hieraus ergebende Rückgewähr-

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Vgl Emmerich/Habersack Rdn 80; Fleischer/ Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 112; KK-Koppensteiner Rdn 148; MK-Altmeppen Rdn 470; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 116. Vgl Fleischer/Fleischer Hdb VorstandsR § 18 Rdn 104; Löbbe S 352. Vgl KG ZIP 2003, 1042, 1049; OLG München AG 1995, 512, 515; Hölters/Leuering/ Goertz Rdn 11; Hüffer/Koch Rdn 48; Spindler/Stilz/Müller Rdn 62; Wachter/Rothley Rdn 34. Vgl Adler/Düring/Schmaltz Rdn 76; Emmerich/Habersack Rdn 78; Hölters/Leuering/ Goertz Rdn 11; Hüffer/Koch Rdn 48; KKKoppensteiner Rdn 142, 160; Ulmer FS Hüffer 2010, S 999, 1002 ff. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 61; Emmerich/ Habersack Rdn 81; Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 35; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 13; Hüffer/Koch Rdn 48; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 40; NK-Schatz/Schödel Rdn 17;

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Spindler/Stilz/Müller Rdn 62; Ulmer FS Hüffer, 2010, S 999, 1014 f. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 81; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 40; NKSchatz/Schödel Rdn 17. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 61; Emmerich/ Habersack Rdn 81; MünchHdbAG/Krieger § 70 Rdn 40; NK-Schatz/Schödel Rdn 17; Schneider FS Raiser, 2005, S 341, 350. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 81; NKSchatz/Schödel Rdn 17. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 78 mit Fn 306; Götz ZGR 1998, 524, 538; Hölters/Leuering/ Goertz Rdn 12; Hüffer/Koch Rdn 48; MKAltmeppen Rdn 409; Paul S 101; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 121. Zutreffend Hölters/Leuering/Goertz Rdn 9. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 58; Emmerich/ Habersack Rdn 82; Spindler/Stilz/Müller Rdn 63.

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§ 311

Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

anspruch der abhängigen AG aus § 62 wäre an sich sofort fällig und würde damit die Möglichkeit eines gestreckten Nachteilsausgleichs gemäß § 311 Abs 2 vereiteln. Einzelne Literaturstimmen wollen es dabei belassen.1461 Rechtsprechung und herrschende Lehre sehen § 311 dagegen mit Recht als eine die §§ 57, 62, 93 Abs 3 Nr 1 verdrängende Spezialregelung an.1462 Danach lösen solche – typischerweise an sich unter § 57 fallende – Maßnahmen zum Nachteil der abhängigen AG unter Einschluss von Vermögensverschiebungen keinen sofortigen Rückgewähranspruch aus.1463 Vielmehr lässt § 311 einen zeitlich gestreckten Nachteil in der Weise zu, dass der Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahrs ausgeglichen oder aber bis dahin der abhängigen AG ein Rechtsanspruch auf künftigen Nachteilsausgleich eingeräumt wird.1464 Dieser Vorrang des § 311 ist entgegen gelegentlicher Zweifel1465 auch mit Artt 56, 57 der Gesellschaftsrechts-RL1466 (früher: Artt 15, 16 KapRL1467) vereinbar.1468 Wird der Nachteil jedoch bis zum Ende des Geschäftsjahres nicht ausgeglichen und 359 erhält die abhängige AG auch keinen Anspruch auf künftigen Nachteilsausgleich, so entfällt die Sperrwirkung des § 3111469 und die Rückgewährverpflichtung aus §§ 57, 62 lebt wieder auf.1470 Dieser Rückgewähranspruch steht dann neben dem Schadensersatzanspruch aus § 317.1471 Der Vorrang des § 311 besteht entgegen kritischer Stimmen1472 nach inzwischen ganz 360 hM auch gegenüber dem Verbot finanzieller Unterstützung des Aktienerwerbs gemäß § 71a.1473

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Vgl Altmeppen ZIP 1996, 693, 695 ff; Bälz FS Raiser, 2005, S 287, 314 f; Cahn S 64 ff; Ehricke S 320 ff; GroßkommAktG/Würdinger (Voraufl) Rdn 5; Wackerbarth S 125 ff, 305 ff; ders Der Konzern 2010, 337, 346 ff. Vgl BGHZ 179, 71 Rdn 11; 190, 7 Rdn 48; BGH NZG 2012, 1030 Rdn 16; OLG München NZG 2005, 181, 183; OLG Frankfurt AG 1996, 324, 327; OLG Hamm AG 1995, 512, 516; OLG Stuttgart AG 1994, 411, 412; LG München I AG 2010, 173, 175; Bezzenberger S 326 ff; Bürgers/Körber/Fett Rdn 58; Emmerich/Habersack Rdn 82; Grigoleit/Grigoleit Rdn 56; Henze BB 1996, 489, 498 f; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 9; Hüffer/Koch Rdn 49; NK-Schatz/Schödel Rdn 12; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 117; Spindler/ Stilz/Müller Rdn 63; Wachter/Rothley Rdn 34; Wimmer-Leonhard S 130 ff. So ausdrücklich BGHZ 179, 71 Rdn 11. In diesem Sinne BGHZ 179, 11 Rdn 11; 190, 7 Rdn 48; BGH NZG 2012, 1030 Rdn 16. So etwa Schön FS Kropff, 1997, S 285, 295 ff; Werlauff, EC Company Law, 1993, S 178. Richtlinie (EU) 2017/1132 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14.6.2017 über bestimmte Aspekte des Gesellschaftsrechts, ABl EU Nr L 169 vom 30.6.2017, S 46.

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Richtlinie 77/91/EWG vom 13.12.1976, ABl EG Nr L 26 vom 31.1.1977, S. 1. Wie hier Emmerich/Habersack Rdn 82; KKKoppensteiner vor § 311 Rdn 7; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 117; Spindler/Stilz/Müller Rdn 63; Wimmer-Leonhard S 132 f. Vgl BGHZ 190, 7 Rdn 48. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 58; Emmerich/ Habersack Rdn 84; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 9; NK-Schatz/Schödel Rdn 12; Schmidt/ Lutter/Vetter Rdn 117; Spindler/Stilz/Müller Rdn 63; Wachter/Rothley Rdn 34. Vgl OLG Koblenz AG 2007, 408, 409; OLG München NZG 2005, 181, 183; OLG Frankfurt AG 1996, 324, 327; OLG Hamm AG 1995, 512, 516; Bürgers/Körber/Fett Rdn 58; Emmerich/Habersack Rdn 84; Grigoleit/Grigoleit Rdn 56; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 117; Spindler/Stilz/Müller Rdn 63; Ulmer, FS Hüffer, 2010, S 997, 1006 f; Wachter/Rothley Rdn 34; abw Michalski AG 1980, 261, 264, wonach § 62 neben § 317 überflüssig sei; ähnlich Bezzenberger S 331 ff. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 56; Hassner S 464 ff; KK-Koppensteiner Rdn 163; Klass, Der Buyout von Aktiengesellschaften, 2000, S 136 ff; Lutter/Wahlers AG 1989, 1, 9; Nodoushani Der Konzern 2008, 385, 388 ff. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 82; ders FS Hopt, 2010, S 725, 742 f; Meyer S 195 ff;

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3. Beschlussfassung Weil eine nachteilige Veranlassung auch in einem Hauptversammlungsbeschluss liegen 361 kann (vgl Rdn 157), stellt sich die Frage, ob § 311 eine Anfechtung wegen unzulässiger Verfolgung von Sondervorteilen nach § 243 Abs 2 S 1 ausschließt. Von Belang ist dies vor allem deshalb, weil § 243 Abs 2 Satz 2 verlangt, dass der Hauptversammlungsbeschluss selbst einen Ausgleichsanspruch zugunsten der anderen Aktionäre enthält. Einzelne Literaturstimmen befürworten vor diesem Hintergrund einen Vorrang des § 311, um dem herrschenden Unternehmen die Möglichkeit eines nachgelagerten Ausgleichs nach Abs 2 zu erhalten.1474 Rechtsprechung und hL entscheiden jedoch mit Recht anders1475: Die Minderheitsaktionäre können nicht darauf verwiesen werden, den Hauptversammlungsbeschluss in der Hoffnung auf einen ungewissen Ausgleich unanfechtbar werden zu lassen.1476 Eine Haftung des herrschenden Unternehmens nach § 317 bietet ihnen keinen hinreichenden Schutz, weil die Bestandskraft des Hauptversammlungsbeschlusses einem Beseitigungsanspruch entgegenstünde.1477 Ungeachtet der Privilegierungsfunktion des § 311 Abs 2 wird der Anfechtungsgrund des § 243 Abs 2 S 1 infolgedessen nicht verdrängt, so dass der Nachteilsausgleich bereits im Hauptversammlungsbeschluss geregelt werden muss.1478 Gleiches muss gelten, wenn der Beschluss nicht nur anfechtbar, sondern wegen Ver- 362 stoßes gegen gläubigerschützende Vorschriften sogar nichtig ist (§ 241 Nr 3).1479 Zwar erwächst ein solcher Beschluss nicht in Bestandskraft. Den Minderheitsaktionären kann aber kaum angesonnen werden, weiter zuzuwarten, ob das herrschende Unternehmen ggf noch eine Nachteilsausgleichsvereinbarung trifft1480, zumal die Hauptversammlung aufgrund ihrer Organisationsschwäche nicht dafür sorgen kann, dass allfällige Nachteile spätestens bis zum Ende des Geschäftsjahres tatsächlich ausgeglichen werden oder dass ein Rechtsanspruch auf Nachteilsausgleich gewährt wird.1481 Kommt es während des Beschlussmängelverfahrens zu einem Nachteilsausgleich oder 363 einer Nachteilsausgleichsvereinbarung, so ist streitig, ob dies zu einer nachträglichen Klageerledigung führt. Ein Teil der Literatur nimmt das an1482; andere Autoren treten dem mit

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Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 119; Riegger ZGR 2008, 233, 240; Schroeder, Finanzielle Unterstützung des Aktienerwerbs, 1995, S 274 ff; Spindler/Stilz/Müller Rdn 63; Wand/ Tillmann/Heckenthaler AG 2009, 148, 160 f; vorsichtig in diese Richtung schon Fleischer AG 1996, 494, 507. Vgl OLG Stuttgart AG 1994, 411, 412; Abrell BB 1984, 1463, 1467; Altmeppen ZIP 2016, 441, 442 ff; M Arnold/Gärtner FS Stilz, 2014, S 7, 9 ff; Mülbert S 288 ff; Wimmer-Leonhardt S 136 f; für § 119 Abs 2 auch Strohn S 39 ff. Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 20; OLG Frankfurt WM 1973, 348, 350 f; LG Bonn AG 2001, 201, 204; LG München I NZG 2002, 826, 827; LG München I AG 2010, 173, 178 f; Bürgers/Körber/Fett Rdn 59; Grigoleit/Grigoleit Rdn 54; Emmerich/Habersack Rdn 85; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 14; Hüffer/Koch § 243 Rdn 43; KK-

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Koppensteiner Rdn 166; MK-Altmeppen Rdn 131 ff; NK-Schatz/Schödel Rdn 18; Schilling FS Hengeler, 1972, S 226, 234 f; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 123; Spindler/ Stilz/Müller § 311 Rdn 65; ders FS Stilz, 2014, S 427, 434 ff; Wachter/Rothley Rdn 35; Will S 119 ff. So BGH NZG 2012, 1030 Rdn 20. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 59; NK-Schatz/ Schödel Rdn 18. BGH NZG 2012, 1030 LS 1. So auch BGH NZG 2012, 1030 Rdn 20; Emmerich/Habersack Rdn 85; NK-Schatz/Schödel Rdn 8; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 123. Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 20; NKSchatz/Schödel Rdn 8. Vgl BGH NZG 2012, 1030 Rdn 20. Vgl Grigoleit/Grigoleit Rdn 54; Martens AG 1974, 9, 13; MK-Altmeppen Rdn 134; Schmidt/Lutter/Vetter Rn 123.

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dem Argument entgegen, dass damit die Kontrollfunktion der Anfechtungsklage ausgehöhlt würde.1483 Der BGH hat die Frage offengelassen.1484

4. Schadensersatz 364

§ 311 verdrängt in seinem Anwendungsbereich nach ganz hM das Verbot schädigender Einflussnahme auf Organe, Prokuristen oder Handlungsbevollmächtigte gemäß § 117.1485 Andernfalls würden die dem herrschenden Unternehmen durch § 311 Abs 2 eröffneten Spielräume der Einflussnahme im faktischen Konzern systemwidrig eingeengt.1486 Bleibt der Nachteilsausgleich nach § 311 Abs 2 jedoch aus oder ist eine bestimmte 365 Maßnahme von vornherein nicht nachteilsausgleichsfähig, so bedarf es keiner Rücksichtnahme mehr auf die Privilegierungswirkung dieser Vorschrift. Die Haftung aus § 117 lebt dann wieder auf.1487 Zwischen der Verantwortlichkeit des herrschenden Unternehmens und seiner gesetzlichen Vertreter gemäß § 317 einerseits und § 117 andererseits gilt der Grundsatz freier Anspruchskonkurrenz (vgl § 317 Rdn 54).

5. Treuepflicht und Gleichbehandlungsgrundsatz 366

In jüngerer Zeit hat man verschiedentlich eine Neuinterpretation der §§ 311, 317 im Sinne eines treuepflichtgesteuerten Aktienkonzernrechts vorgeschlagen.1488 Hieraus sollen sich im faktischen Aktienkonzern Beschränkungen der Leitungsmacht des herrschenden Unternehmens ergeben, die über §§ 311 ff hinausgehen. Daran ist richtig, dass auch und gerade im faktischen Aktienkonzern eine Einwirkungskontrolle geboten sein kann1489 und dass ausländische Rechte ohne kodifiziertes Konzernrecht hierzu auf das Institut der mitgliedschaftlichen Treuepflicht zurückgreifen.1490 Allerdings geht es methodisch nicht an, mit ihrer Hilfe die speziellen Regelungen der §§ 311 ff zu überspielen, die das Ergebnis eines nach langwierigen Verhandlungen erreichten rechtspolitischen Kompromisses sind (näher zur Entstehungsgeschichte vor § 311 Rdn 20 ff). Vielmehr ist mit der hM ein Rückgriff auf die Treuepflicht im Anwendungsbereich des § 311 grundsätzlich ausgeschlossen.1491 Nicht

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Vgl Hüffer/Koch § 243 Rdn 43; Mülbert S 289; Spindler/Stilz/Müller Rdn 65; ders FS Stilz, 2014, S 427, 437; Wilhelm NZG 2012, 1287, 1290; wohl auch LG München I AG 2010, 173, 179. BGH NZG 2012, 1030 Rdn 22. Vgl Bürgers/Körber/Fett Rdn 62; Emmerich/ Habersack Rdn 88; Grigoleit/Grigoleit Rdn 57; Henssler/Strohn/Bödeker Rdn 38; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 8; Hüffer/Koch Rdn 51; KK-Koppensteiner Rdn 164; Kropff DB 1967, 2147, 2150 ff; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 124; Spindler/Stilz/Müller Rdn 64; Strohn S 32 ff; Ulmer FS Hüffer, 2010, S 999, 1007 ff; abw GroßkommAktG/Würdinger (Voraufl) Rdn 5; ferner Voigt S 305 ff, 358 f, der die Privilegierung des § 311 Abs 2 jedoch in den Tatbestand des § 117 Abs 1 hineinlesen will. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 88; Hüffer/

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Koch Rdn 51; Spindler/Stilz/Müller Rdn 64; Ulmer FS Hüffer, 2010, S 999, 1009 f. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 88; Grigoleit/ Grigoleit Rdn 57; Hüffer/Koch Rdn 51; KKKoppensteiner Rdn 164; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 124. Vgl Zöllner ZHR 162 (1998), 235 ff; im Anschluss daran Tröger S 210 ff; ferner Burgard FS Lutter, 2000, 1033, 1044; Ehricke S 237 ff; Voigt S 317 ff; im Grundsatz auch Grigoleit/Grigoleit Rdn 57. Vgl Hüffer/Koch § 53a Rdn 24; Schmidt/Lutter/Fleischer § 53a Rdn 61. Vgl Schmidt/Lutter/Fleischer § 53 Rdn 61 mwN. Vgl Beck BB 2015, 1289 f; Bezzenberger S 133 ff; Emmerich/Habersack Rdn 89; Hölters/Leuering/Goertz Rdn 15; Hüffer/Koch Rdn 52; KK-Koppensteiner Rdn 167 f; MKAltmeppen § 317 Rdn 119 f; Mülbert ZHR

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begründbar ist – abseits von Spezialfällen (Rdn 225)1492 – namentlich ein treuepflichtgestützter Anspruch der außenstehenden Aktionäre auf Teilhabe an allfälligen Verbundeffekten.1493 Die §§ 311 ff belassen es vielmehr bei einem Verbot der Nachteilszufügung (dazu bereits Rdn 187). Denkbar bleibt der Einsatz der Treuepflichten dagegen zu Zwecken des Konzernein- 367 gangsschutzes1494; allerdings ist dabei im Lichte des konzernoffenen Charakters der §§ 311 ff Zurückhaltung geboten (näher vor § 311 Rdn 56). Insbesondere lässt sich aus der mitgliedschaftlichen Treuepflicht kein allgemeines Wettbewerbsverbot für das herrschende Unternehmen ableiten (vgl vor § 311 Rdn 59).1495 Ebenso wenig taugt sie als Ableitungsbasis für ungeschriebene Mitteilungspflichten über die Beteiligungstransparenz der §§ 20 f AktG und §§ 33 ff WpHG hinaus, wenn ein Aktionär beabsichtigt, eine beherrschende Stellung aufzubauen (vgl vor § 311 Rdn 62).1496 Das zum Verhältnis von Treuepflicht und Verbot der Nachteilszufügung Gesagte gilt 368 entsprechend für das Verhältnis des Gleichbehandlungsgrundsatzes iSd § 53a zu § 311.1497 Insbesondere steht den außenstehenden Aktionären im faktischen Konzern kein Nachauskunftsrecht gemäß § 131 Abs 4 zu, wenn die abhängige AG dem herrschenden Unternehmen Informationen zum Zwecke der Konzernleitung oder Konzernkontrolle zur Verfügung stellt (vgl Rdn 255 ff).1498

VII. Konzernaußenhaftung 1. Grundlagen a) Trennungsprinzip als Grundsatz. Nach allgemeiner Ansicht haftet die Muttergesell- 369 schaft grundsätzlich nicht für die Schulden ihrer Töchter.1499 Einheitliche Leitung und unternehmerische Führung durch die Konzernspitze begründen für sich prinzipiell keinen Haftungstatbestand.1500 Prägend für das juristische Bild der Unternehmensgruppe ist viel-

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163 (1999), 1, 26 f; NK-Schatz/Schödel Rdn 21; Paul S 163 ff; Schmidt/Lutter/Vetter Rdn 156; Spindler/Stilz/Müller Rdn 67; Wimmer-Leonhardt S 68 ff. Für diesen Vorbehalt auch Emmerich/Habersack Rdn 90. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 90; Geßler/ Hefermehl/Eckardt/Kropff Rdn 47; Hüffer/ Koch Rdn 39; KK-Koppensteiner Rdn 118; Seydel S 240; Strohn S 58 f; Tröger S 148, 195; abw Mestmäcker FS Kronstein, 1967, S 129, 146, 147; v. Werder Der Konzern 2015, 362, 366: „faire Teilhabe an Verbundeffekten“. Ebenso Spindler/Stilz/Müller Rdn 67. Vgl Grigoleit/Grigoleit § 311 Rdn 6; Hüffer FS Röhricht, 2005, S 251, 257 ff.; Hüffer/ Koch § 53a Rdn 25 und § 311 Rdn 52; KKKoppensteiner Anh § 318 Rdn 8 f; MK-Altmeppen vor § 311 Rdn 51 ff; MünchHdbAG/ Krieger § 70 Rdn 20; Nodoushani GWR

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2009, 309, 311; Schmidt/Lutter/Vetter § 311 Rdn 137; U.H. Schneider BB 1981, 249, 258; Seydel S 171 ff; Spindler/Stilz/Müller vor § 311 Rdn 44 und 55; Tröger S 241 ff; Wackerbarth S 426 ff. Vgl Burgard AG 1992, 41, 47 ff; Emmerich/ Habersack § 20 Rdn 8; Henze BB 1996, 358, 364; Siebel FS Heinsius, 1991, S 771, 787. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 91; NKSchatz/Schödel Rdn 21; Verse, Der Gleichbehandlungsgrundsatz im Recht der Kapitalgesellschaften, 2006, S 340 f. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 91. Vgl BGHZ 81, 311, 317; 166, 85, 98; BGH NJW 1979, 1822, 1828; BAG NZG 2003, 120, 121; Bayer/Trölitzsch in Lutter/Bayer Holding-Hdb, § 8 Rdn 12; Emmerich/Habersack § 302 Rdn 6; Fleischer ZHR 163 (1999), 461 f; Hüffer/Koch § 1 Rdn 21. Vgl BGHZ 81, 311, 317; BGH NJW 1979, 1822, 1828; Fleischer ZHR 163 (1999), 461,

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mehr die rechtliche Selbstständigkeit der einzelnen Gliedgesellschaften (§ 15), die einem allgemeinen Haftungsdurchgriff von vornherein den Boden entzieht.1501 Das gilt im deutschen Konzernrecht nicht anders als etwa im englischen, französischen oder italienischen Gesellschaftsrecht.1502 Diesen Grundsatz der Vermögens- und Haftungstrennung zwischen Mutter- und Toch370 tergesellschaft, herrschendem Unternehmen und abhängiger AG, pflegt man als sog Trennungsprinzip zu bezeichnen (vgl § 1 Abs 1 S 2). Seine Legitimation ist Gegenstand einer anhaltenden Diskussion im in- und ausländischen Schrifttum.1503 Die Mehrzahl der Rechtsökonomen hält das Trennungsprinzip auch im Unternehmensverbund für legitim und volkswirtschaftlich sinnvoll.1504 Sie stützt sich dabei – nicht anders als bei der unabhängigen Kapitalgesellschaft1505 – vornehmlich auf Gesichtspunkte der Investitionsförderung: Tochtergesellschaften soll die Möglichkeit eröffnet werden, ihre Aktivitäten auf neue Produktlinien, Märkte und innovative Investitionsfelder auszudehnen, ohne dass ein etwaiger Misserfolg auf die gesamte Unternehmensgruppe durchschlägt und erfolgreiche Konzernteile in Mitleidenschaft zieht.1506 Außerdem beruft man sich auf synergetische Vorteile der Konzernbildung1507 und macht weiter geltend, dass eine globale Konzernhaftung unerwünschte Anreize zur Zentralisierung dezentral geführter Unternehmensgruppen schaffe.1508 Schließlich wird auf Kreditkostenvorteile verwiesen, weil das Trennungsprinzip eine umfassende Kontrolle des gesamten Konzerns entbehrlich mache.1509

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462; Hüffer/Koch § 1 Rdn 21, König AcP 217 (2017), 611, 615; K. Schmidt GesR § 31 IV 3 c, S 963; Schmidt/Lutter/Lutter § 1 Rdn 20; abw K Müller ZGR 1977, 1, 4 ff. Vgl Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 462. Vgl Bayer/Trölitzsch in Lutter/Bayer Holding-Hdb, § 8 Rdn 12; Emmerich/Habersack § 302 Rdn 6; Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 462; alle mwN. Näher Bainbridge/Henderson, Limited Liability: A Legal and Economic Analysis, 2016, S 293 ff; Fleischer ZGR 2001, 1, 19 ff; Habersack/Zickgraf ZHR 182 (2018), 252, 255 ff; König AcP 217 (2017), 611, 617 ff; Kuntz EBOR 19 (2018), 439, 458 ff. Vgl Easterbrook/Fischel The Economic Structure of Corporate Law, 1991, S 56 f; Kirchner in Schreyögg/Sydow, Managementforschung 7, 1997, S 271, 286 ff; ders Liber Amicorum Buxbaum, 2000, S 339 ff; Posner Economic Analysis of Law, 5. Aufl 1998, S 449 f; im Rahmen monographischer Abhandlungen ferner Bitter Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 2000, S 171 ff; Debus Haftungsregelungen im Konzern, 1990, S 123 ff; Geiger Ökonomische Analyse des Konzernhaftungsrechts, 1993, S 85 ff, 184 ff; Hofstetter Sachgerechte Haftungsregeln für Multinationale Konzerne, 1995, S 74 ff; eingehend und diffe-

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renzierend Bainbridge/Henderson, Limited Liability: A Legal and Economic Analysis, 2016, S 293 ff. Eingehend dazu Fleischer ZGR 2001, 1, 16 ff; MK-GmbH/Fleischer Einl Rdn 281 ff. Vgl Nacke Die Durchgriffshaftung in der USamerikanischen Corporation – Eine juristische und ökonomische Analyse, 1988, S 271 ff; Posner Economic Analysis of Law, 5. Aufl 1998, S 449; unter dem Gesichtspunkt unterschiedlicher Risikopräferenzen der Anteilseigner Bitter Konzernrechtliche Durchgriffshaftung bei Personengesellschaften, 2000, S 174 ff; Debus Haftungsregelungen im Konzern, 1990, S 148 ff. Vgl Kirchner ZGR 1985, 214 ff; allgemein auch Bainbridge/Henderson, Limited Liability: A Legal and Economic Analysis, 2016, S 298: „More generally, a basic principle from New Institutional Economics is that institutional design matters – it can create value.” Vgl Easterbrook/Fischel The Economic Structure of Corporate Law, 1991, S 57. Vgl Debus Haftungsregelungen im Konzern, 1990, S 123 ff im Anschluss an Easterbrook/ Fischel The Economic Structure of Corporate Law, 1991, S 57.

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Dessen ungeachtet ist ebenso anerkannt, dass das Trennungsprinzip in bestimmten 371 Fällen einer teleologischen Auflockerung bedarf1510, zumal die traditionellen Gesichtspunkte für eine Haftungsbeschränkung bei Publikumsgesellschaften in Konzernzusammenhängen nicht gleichermaßen durchschlagskräftig sind.1511 Dies gilt insbesondere dort, wo es zu volkswirtschaftlich unerwünschten Kostenexternalisierungen kommt, die durch die innovationsfördernde Wirkung ener Haftungsbeschränkung nicht aufgewogen werden.1512 Frühe Brennpunkte der Diskussion bildeten die konzernrechtliche Produkt- und Umwelthaftung, bei denen eine eigene Risikovorsorge durch die (Zwangs-)Gläubiger der Tochtergesellschaft kaum möglich ist.1513 In jüngster Zeit hat sich eine intensive Debatte zu der Frage entsponnen, inwieweit inländische Konzernmütter für Menschenrechtsverletzungen ihrer ausländischen Tochtergesellschaften verantwortlich sind.1514 b) Konzernaußenhaftung als begründungsbedürftige Ausnahme. Rechtlich erörtert man 372 die ausnahmsweise bestehende Einstandspflicht der Muttergesellschaft für die Schulden ihrer Tochtergesellschaft häufig unter dem Stichwort der Konzernaußenhaftung. Hierunter versteht man im Gegensatz zur Konzerninnenhaftung eine unmittelbare Haftung des herrschenden Unternehmens gegenüber Gläubigern der abhängigen AG.1515 Sie beruht konzeptionell auf einer konzernbezogenen Anwendung allgemein bürgerlich-rechtlicher Haftungstatbestände, wie sie hierzulande namentlich Eckard Rehbinder schon Ende der 1960er

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Näher Fleischer ZGR 2001, 1, 21; Kirchner in Schreyögg/Sydow, Managementforschung 7, 1997, S 271, 297; König AcP 217 (2017), 611, 623 ff; ferner Nacke Die Durchgriffshaftung in der US-amerikanischen Corporation – Eine juristische und ökonomische Analyse, 1988, S 286 ff, 295 ff. Dazu bereits Fleischer ZGR 2001, 1, 20: „Kontrollkostenargumente und kapitalmarkttheoretische Begründungsmuster verschlagen hier nicht viel, und auch der Hinweis auf die selbstdisziplinierende Wirkung von Humankapitalinvestitionen, der bei kleinen Kapitalgesellschaften eine große Rolle spielt, ist in Konzernzusammenhängen weniger wichtig, weil die Manager vielfach durch eine weitere Position in der Muttergesellschaft abgesichert sind. Endlich geht auch das rechtsethische Argument einer notwendigen Abschottung von Privatvermögen ins Leere, falls die Konzernspitze keine natürliche Person ist.“; im Ergebnis ebenso Bainbridge/Henderson, Limited Liability: A Legal and Economic Analysis, 2016, S 293. Vgl Fleischer ZGR 2001, 1, 21; zum strategischen „judgment proofing“ König AcP 217 (2017), 611, 623 ff.; zum vielbeachteten Vorschlag einer pro-rata-Haftung der Anteilseigner einer Kapitalgesellschaft für Deliktsschulden der Gesellschaft Hansmann/Kraakman 100 Yale L.J. 1879, 1916 ff (1991); zuletzt Kraakman/Armour/Davies/Enriques/Hans-

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mann et al, The Anatomy of Corporate Law, 3. Aufl 2017, S 116. Vgl Hommelhoff ZIP 1990, 761, 769; Kirchner in Schreyögg/Sydow, Managementforschung 7, 1997, S 271, 297; ferner Fleischer/ Empt ZIP 2000, 905 zur Altlastenhaftung im Konzern. Vgl Fleischer/Danninger DB 2017, 2849; Fleischer/Korch DB 2019, 1944; Habersack/ Zickgraf ZHR 182 (2018), 252; Habersack/ Ehrl AcP 219 (2019), 155; König, AcP 217 (2017), 611; Rühmkorf ZGR 2018, 410; Schall ZGR 2018, 479; Wagner RabelsZ 80 (2016), 717; Weller/Kaller/Schulz AcP 216 (2016), 387; Weller/Thomale ZGR 2017, 507monographisch Güngör, Sorgfaltspflichten für Unternehmen in transnationalen Menschenrechtsfällen, 2016; Haider, Haftung von transnationalen Unternehmen und Staaten für Menschenrechtsverletzungen, 2019; Nordhues, Die Haftung der Muttergesellschaft und ihres Vorstands für Menschenrechtsverletzungen im Konzern, 2019; ferner die Sammelbände von Krajewski/Saage-Maaß (Hrsg.), Die Durchsetzung menschenrechtlicher Sorgfaltspflichten von Unternehmen, 2018, und von Krajewski/Oehm/Saage-Maaß (Hrsg.), Zivil- und strafrechtliche Unternehmensverantwortung für Menschenrechtsverletzungen, 2018. Vgl Hofstetter Sachgerechte Haftungsregeln für Multinationale Konzerne, 1995, S 205 ff.

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Zweiter Teil. Leitungsmacht u. Verantwortlichkeit bei Abhängigkeit v. Unternehmen

Jahre entfaltet hat.1516 Sein groß angelegter Entwurf eines Konzernaußenrechts geriet in der Folge zwar weithin in Vergessenheit1517, hat aber Ende der 1990er Jahre unter dem Gesichtspunkt einer konzernrechtlichen Vertrauenshaftung wieder verstärkt Aufmerksamkeit gefunden1518 und ist jüngst im Zusammenhang mit einer möglichen Haftung der Muttergesellschaft für Menschenrechtsverletzungen im Konzern unter der Flagge der Konzerndeliktshaftung neu entdeckt worden1519. Im Einzelnen lassen sich eine rechtsgeschäftliche Einstandspflicht (Rdn 374 ff), eine Rechtsscheinhaftung (Rdn 380 ff), eine Haftung aus Konzernvertrauen/culpa in contrahendo (Rdn 383 ff), eine Konzerndeliktshaftung (Rdn 389 ff), eine konzernrechtliche Produzenten- (Rdn 399) und Umwelthaftung (Rdn 400 ff) sowie die Konzernverantwortung im Kartellrecht (Rdn 403 ff) unterscheiden.

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c) Entity- versus Enterprise-Ansatz. Das Trennungsprinzip einerseits und die Konzernaußenhaftung andererseits werfen aus haftungsrechtlicher Perspektive ein Schlaglicht auf die Ambiguität des Konzerns, der national und international zwischen der Vielzahl seiner Glieder und der Einheit des Ganzen oszilliert.1520 Manche Rechtsgebiete schlagen ihn – in US-amerikanischer Diktion1521 – eher dem enterprise law zu, andere bleiben beim hergebrachten entity law: So dominiert im deutschen und europäischen Wettbewerbsrecht der Gedanke der wirtschaftlichen Einheit mit einschneidenden Haftungsfolgen (Rdn 403 ff) und im Finanzmarktaufsichtsrecht die konsolidierte Gruppenperspektive (dazu schon Rdn 54 f und 115), während im Insolvenzrecht das konzernrechtliche Trennungsprinzip den Ton angibt (vgl Rdn 116 f).1522 Tendenziell zeichnet sich von den Rändern her eine allmähliche Aufweichung, wenn nicht gar Aushöhlung des Trennungsprinzips ab.1523

2. Einzeltatbestände einer Einstandspflicht der Konzernmutter 374

a) Rechtsgeschäftliche Einstandspflicht. Rechtsgeschäftliche Erklärungen der Muttergesellschaft, für die Verbindlichkeiten ihrer Tochter Sorge zu tragen, begegnen im Geschäftsverkehr in abgestufter Form. Die Verpflichtungskaskade reicht vom Erfüllungsvertrag über die Garantieerklärung bis hin zur Haftungs(mit)übernahme durch die Konzernobergesell-

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Vgl Rehbinder, Konzernaußenrecht und allgemeines Privatrecht, 1969. Für eine Ausnahme Druey ZSR 99 (1980) II 275, 374 f; ders Gutachten H zum 59. DJT 1992, H 44. Eingehend Fleischer ZHR 163 (1999), 461 ff mwN. Näher Fleischer/Korch DB 2019, 1944 ff mwN. So für das deutsche Recht bereits L Raiser in Schriften des Vereins für Socialpolitik, Das Verhältnis der Wirtschaftswissenschaft zur Rechtswissenschaft, Soziologie und Statistik, Bd 33 (1964), S 51, 54; anschaulich zur „Doppelnatur“ des Konzerns zuletzt Druey SZW 2015, 64, 68: „Wesensmerkmal ist, dass eine Mehrzahl juristischer Einheiten auf ein einheitliches Ziel zusammengefasst wird. Wird der Konzern ausschließlich als Mehrheit

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von Gesellschaften oder aber als einheitlicher Unternehmensverbund behandelt, so tötet beides das Konzept selber ab.“ Eingehend das Symposium der Connecticut Law Review zu Ehren von Philip Blumberg, The Changing Face of Parent and Subsidiary Corporation: Entity vs. Enterprise Liability, 37 Conn L Rev 605–817 (2005); zu Blumbergs eigener Sicht ders 37 Conn L Rev 605 (2005); umfassend Blumberg/Strasser/Georgakopoulos/Gouvin On Corporate Groups, 2. Aufl 2015. Näher dazu Fleischer ZGR 2017, 1, 30. Vgl Habersack AG 2016, 691, 696; Hüffer/ Koch § 1 Rdn 21: „zunehmend übergriffiger Rechtsgedanke“; Poelzig in VGR 23 (2017), 2018, S 83: „Angriffe auf das konzernrechtliche Trennungsprinzip“.

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schaft, die als Schuldbeitritt, Bürgschaft oder Patronatserklärung ausgestaltet sein kann.1524 aa) Gleichzeitige Mitverpflichtung. Die Muttergesellschaft kann sich von Anfang an 375 neben der Tochtergesellschaft aus demselben Vertragsverhältnis verpflichten.1525 Ob ein entsprechender Verpflichtungswille vorliegt, beurteilt sich nach den allgemeinen Auslegungskriterien.1526 Häufig wird der Gläubiger kein Interesse an einer direkten Mitverpflichtung der Muttergesellschaft haben, zumal wenn diese nach der konzerninternen Arbeitsteilung gar nicht zur Erfüllung in der Lage wäre.1527 In der Regel genügt dem Gläubiger daher eine Interzessionserklärung. bb) Bürgschaft, Schuldbeitritt, Garantievertrag. Denkbar ist außerdem eine rechts- 376 geschäftliche Einstandspflicht der Muttergesellschaft aus Bürgschaft, Schuldbeitritt oder Garantievertrag.1528 Regelmäßig hat die Muttergesellschaft keinen Grund, im Rahmen einer selbstständigen Garantie neben ihrer Tochter und über die normale Erfüllung hinaus zu haften.1529 Angesichts dieser für den Gläubiger erkennbaren Interessenlage ist im Zweifel von einer Bürgschaft auszugehen.1530 cc) Harte und weiche Patronatserklärung. Außerdem kommt eine Unterstützungserklä- 377 rung der Muttergesellschaft in Form einer sog Patronatserklärung in Betracht. Hinsichtlich ihrer Verbindlichkeit pflegen Rechtsprechung und Rechtslehre zwischen „weichen“ und „harten“ Patronatserklärungen zu unterscheiden.1531 Weiche Patronatserklärungen, bei denen es sich um allenfalls moralisch verpflichtende Goodwill-Erklärungen handelt, haben keinen rechtsgeschäftlichen Charakter und begründen damit keine irgendwie geartete Verbindlichkeit der Muttergesellschaft.1532 Demgegenüber statuiert eine harte Patronatserklärung eine rechtsgeschäftliche Einstandspflicht der Muttergesellschaft gegenüber dem Adressaten der Erklärung.1533 Mit ihr übernimmt die Muttergesellschaft die vertragliche Verpflichtung, ihre Tochter mit ausreichender Liquidität auszustatten und die in Frage stehenden Forderungen dadurch gegen das Risiko der Zahlungsunfähigkeit abzusichern.

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Vgl Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 467; Wiedemann GesR I, § 4 IV 1, S 467. Vgl BGH NJW 1955, 587, 589 f; Rehbinder S 296; Rieckers S 45 f; Wiedemann GesR I, § 4 IV 1, S 237; v. Winterfeld NJW 1949, 92, 93. Vgl Rieckers S 46. Vgl Rehbinder S 296; Rieckers S 46. Vgl Bayer/Trölitzsch in Lutter/Bayer Holding-Hdb, § 8 Rdn 19; Emmerich/Habersack § 302 Rdn 8; Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 467; Hüffer/Koch § 1 Rdn 31; Rehbinder S 297 ff; Rieckers S 46 ff; Wiedemann GesR I, § 4 IV 1, S 257. Treffend Rehbinder S 305; Rieckers S 49. Näher Rieckers S 49: „Bürgschaft als Regelfall“. Vgl BGH NZG 2011, 913 Rdn 17: „Herkömmlich wird zwischen der Erteilung von ‚weichen‘ und ‚harten‘ Patronatserklärungen

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unterschieden.“; OLG Frankfurt BeckRS 2015, 09125 Rdn 21: „Abhängig von ihrem Inhalt wird eine Unterscheidung zwischen ‚harten‘ und ‚weichen‘ Patronatserklärungen vorgenommen.“; OLG Schleswig BeckRS 2005, 30354264: „Zu unterscheiden sind die Erklärungen in der Bandbreite der Verpflichtungen des Patrons vor allem nach sog. ‚weichen‘, also rechtlich unverbindlichen, und sog. ‚harten‘, d.h. rechtlich verpflichtenden Patronatserklärungen.“; Merkel/Richrath in Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg), Bankrechts-Hdb, 5. Aufl 2017, § 98 Rdn 9; MK-BGB/Habersack vor § 765 Rdn 54. So ausdrücklich BGH NZG 2011, 913 Rdn 17; MK-BGB/Habersack vor § 765 Rdn 54. So ausdrücklich BGH NZG 2017, 397 Rdn 6.

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Wird die Tochtergesellschaft insolvent, verwandelt sich die Liquiditätsausstattungspflicht des Patrons in eine Verpflichtung zur Direktzahlung an den Tochtergläubiger.1534 Quer zu dieser ersten Einteilung liegt eine zweite, die zwischen internen Erklärungen der 378 Muttergesellschaft gegenüber ihrer Tochtergesellschaft und externen Erklärungen gegenüber allen oder einzelnen Gläubigern der Tochtergesellschaft differenziert.1535 Die hieran anknüpfende, gelegentlich auch in der Spruchpraxis vertretene Auffassung, dass bei einer internen (harten) Patronatserklärung der Ausstattungsanspruch gegen den Patron im Falle einer Insolvenz der Tochtergesellschaft untergeht und dem Erklärungsempfänger deshalb auch kein Schadensersatzanspruch zustehen kann1536, dürfte heute keine erfolgversprechende Verteidigung mehr darstellen1537, nachdem der BGH im Jahre 2011 unmissverständlich erklärt hat, dass eine konzerninterne Patronatserklärung auch in der Insolvenz der Tochtergesellschaft zu deren Gunsten einen eigenen, vom Insolvenzverwalter zu verfolgenden Ausstattungsanspruch gegen die Muttergesellschaft begründet.1538 Von Belang bleibt die Unterscheidung zwischen internen und externen Patronatserklärungen aber weiterhin für den maßgeblichen Empfängerhorizont in Auslegungsfragen.1539 Bei der Abgrenzung zwischen weichen und harten Patronatserklärungen fragen Recht379 sprechung und Rechtslehre einmütig nach einem fehlenden oder vorhandenen Rechtsbindungswillen.1540 Dies beurteilt man nicht nach dem inneren Willen des Leistenden, sondern danach, ob der Leistungsempfänger unter den gegebenen Umständen nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte auf einen solchen Willen schließen musste.1541 Es kommt darauf an, wie sich dem objektiven Beobachter das Handeln des Leistenden darstellt.1542 Diese Grundsätze zieht die Spruchpraxis auch bei Patronatserklärungen einer Muttergesellschaft heran.1543

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b) Rechtsscheinhaftung. Fehlt ein Rechtsbindungswille der Mutter, so kann sich eine entsprechende Verpflichtung aus den Grundsätzen der Rechtsscheinhaftung ergeben.1544

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Vgl BGHZ 117, 127, 133. Vgl BGH NZG 2017, 397 Rdn 6; Merkel/ Richrath in Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg), Bankrechts-Hdb, 5. Aufl 2017, § 98 Rdn 10 f. So etwa OLG Celle GmbHR 2001, 303; ferner LG München II ZInsO 2004, 626, 628. Ablehnend bereits OLG München ZIP 2004, 2102, 2104: „Damit wird Sinn und Zweck einer ‚harten‘ Patronatserklärung als Sicherungs- und Kapitalersatzmittel gerade in der Insolvenz nicht Rechnung getragen. Diese Auffassung würde den Patron für seine Nichterfüllung belohnen und ‚harte‘ Patronatserklärungen gegenüber der Schuldnerin selbst wertlos machen.“ So BGH NZG 2011, 913 Rdn 17. Vgl OLG Frankfurt BeckRS 2007, 15775: „Dabei ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass es sich hier nur um eine interne Patronatserklärung handelt, die vom Patron (Muttergesellschaft) gegenüber dem Unterstützten (Tochtergesellschaft) abgegeben wurde […]. Bezugspunkt des Empfängerhorizon-

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tes ist deshalb allein die Position der Schuldnerin.“ Vgl BGH NZG 2011, 913 Rdn 17 f; OLG München BeckRS 2004, 30471040; OLG Schleswig BeckRS 2005, 30354264; OLG Karlsruhe ZIP 1992, 1394, 1395; BeckOGK/ Harnos, 1.6.2018, § 765 Rdn 618; Bitter, ZHR 181 (2017), 428, 439; MK-BGB/Habersack, 7. Aufl 2017, vor § 765 Rdn 54; Hölzle/ Klopp KTS 2016, 335, 339 ff.; Merkel/Richrath in Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg), Bankrechts-Hdb, 5. Aufl 2017, § 98 Rdn 9; Meyer-Löwy/Schmidt/Shubina ZIP 2014, 2478, 2481; Ringstmeier FS Wellensiek, 2011, S 133, 134 f. So BGH NJW 2012, 3366 Rdn 14; NJW 2016, 317 Rdn 28. Vgl BGH NJW 2012, 3366 Rdn 14. Vgl OLG München BeckRS 2003, 01689; OLG Frankfurt BeckRS 2007, 15775; OLG Frankfurt BeckRS 2015, 09125 Rdn 22; OLG Düsseldorf BeckRS 2011, 882. Eingehend Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 471 ff; Rieckers S 66 ff.

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Ein solcher Rechtsschein kommt in Konzernlagen vor allem in zweierlei Richtung in Betracht: aa) Rechtsschein der Einheit verschiedener Konzerngesellschaften. Raum für eine 381 Rechtsscheinhaftung bietet sich einmal dort, wo außenstehende Dritte anlässlich der Vertragsanbahnung über die Identität ihres Vertragspartners irregeführt werden. Paradigmatisch sind die Sachverhalte, in denen Mutter und Tochter nach außen wie eine Rechtsperson in Erscheinung treten.1545 Hier kann sich der Gläubiger mit seinen Ansprüchen wahlweise an beide Gesellschaften halten, sofern ihm die Aufteilung in rechtlich getrennte Haftungsmassen trotz gehöriger Aufmerksamkeit verborgen blieb.1546 Dogmatisch lässt sich dies zwanglos mit den allgemeinen Lehren der Rechtsscheinhaftung begründen: der äußere Anschein der Identität führt zur Identität auch der Haftung.1547 Weil die Rechtsscheinhaftung mit ihrem Anspruch auf Vertrauensentsprechung, also auf positiven Vertrauensschutz, eine schneidige Sanktion vosieht, wird man an eine Einstandspflicht der Mutter allerdings vergleichsweise strenge Maßstäbe anlegen müssen.1548 Modellcharakter haben die im Inund Ausland belegten Fälle, in denen Briefköpfe, Geschäftsadressen und beschäftigtes Personal in beiden Gesellschaften übereinstimmen.1549 Weiterhin kommt eine vertikale Haftungserstreckung in Betracht, wenn die beteiligten Gesellschaften im Geschäftsverkehr unter einem einheitlichen Gesamtnamen auftreten1550, nicht jedoch schon dann, wenn sie die Konzernbezeichnung zusätzlich zu ihrer eigenen Firma führen.1551 bb) Anscheinsvollmacht zur Mitverpflichtung der Muttergesellschaft. Ein zweiter An- 382 wendungsfall ist dadurch gekenzeichnet, dass der Dritte zwar um die rechtliche Verschiedenheit der Konzerngesellschaften weiß, die Tochter aber den Eindruck erweckt, auch für ihre Mutter zeichnungsberechtigt zu sein. Hier kann sich eine Mitverpflichtung der Mutter nach den Grundsätzen der Anscheins- oder Duldungsvollmacht ergeben.1552 Einen konzernrechtlichen Einschlag erhalten solche Fälle durch einen gruppenspezifischen Maßstab der Deutungsdiligenz: Zwar darf der Erklärungsempfänger aus dem Bestehen einer Unternehmensverbindung nicht unbesehen auf die Existenz einer Vollmacht schließen, doch genügen geringere Anhaltspunkte als gewöhnlich.1553 Umgekehrt trifft die Muttergesellschaft eine gesteigerte Sorgfaltspflicht, sofern sie ein einheitliches Auftreten der Unternehmensgruppe im Geschäftsverkehr aktiv gefördert oder passiv geduldet hat.1554 Sie muss der von ihr (mit)geschaffenen Verwechslungsgefahr durch notwendige und zumutbare Schutzvorkehrungen entgegenwirken.1555

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Vgl Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 471; Rieckers S 71 ff. Vgl Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 471; Rieckers S 72. Vgl Canaris Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S 179; Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 473 f; Lutter ZGR 1982, 244, 252; Rehbinder S 157. Vgl Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 472. Für einen Modellsachverhalt OLG Nürnberg WM 1955, 1566; ferner OLG Düsseldorf ZMR 1972, 307 sowie BGH NJW-RR 1986, 456; zusammenfassend Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 472; Lutter ZGR 1982, 244, 251 f; Rieckers S 73 f.

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Vgl BGH WM 1985, 54, 55 (obiter); Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 472; Rieckers S 73. Vgl Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 473 f; Rieckers S 73. Vgl Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 473 f; Rieckers S 68 ff; Wiedemann FS Bärmann, 1973, S 1037, 1054. Vgl Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 473. Vgl Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 473; Rieckers S 70; v. Rosenberg/Kruse BB 2003, 641, 646. Vgl Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 473.

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c) Haftung aus Konzernvertrauen/culpa in contrahendo. aa) Schweizerische Ausgangsfälle. Ein aufsehenerregender Entscheid des Schweizerischen Bundesgerichts aus dem Jahr 1994 hat den Gedanken einer konzernrechtlichen Vertrauenshaftung in die Diskussion eingeführt.1556 Konkret ging es um die IGR, eine Enkelgesellschaft der Swissair Luftverkehr AG, die mit deren Einverständnis auf ihrem Briefpapier und in ihren Werbebroschüren jeweils in der Fußzeile das Swissair-Logo zusammen mit dem Satz „Die IGR ist ein Unternehmen der Swissair“ abdruckte. Außerdem enthielten ihre Werbeunterlagen die Aussage: „Überall wo IGR steht, steht Swissair darunter – und selbstverständlich auch dahinter“. Hierzu führte das Bundesgericht aus, dass erwecktes Vertrauen in das Konzernverhalten der Muttergesellschaft uU auch bei Fehlen einer vertraglichen oder deliktischen Haftungsgrundlage haftungsbegründend sein könne. Dies ergebe sich aus einer Verallgemeinerung der Grundsätze über die Haftung aus culpa in contrahendo.1557 Im Konzernverhältnis könne das in die Vertrauens- und Kreditwürdigkeit des Konzerns erweckte Vertrauen ebenso schutzwürdig sein wie dasjenige, das sich die Partner von Vertragsverhandlungen hinsichtlich der Richtigkeit, Ernsthaftigkeit und Vollständigkeit ihrer Erklärungen entgegenbrächten. Allerdings sei die Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen – wie die aus culpa in contrahendo – an strenge Voraussetzungen zu knüpfen.1558 Ob und in welcher Hinsicht der Muttergesellschaft die Erweckung berechtigter Erwartungen entgegengehalten und deren Enttäuschung vorgeworfen werden könne, beurteile sich nach den gesamten Umständen des Einzelfalls.1559 Anders als die Vorinstanz hielt das Bundesgericht damit einen Schadensersatzanspruch aus erwecktem Konzernvertrauen für möglich und verwies den Fall zurück, der darauf verglichen wurde.1560 In einem Folgeentscheid aus dem Jahre 1998 musste das Bundesgericht abermals über 384 eine Haftung aus enttäuschtem Konzernvertrauen entscheiden.1561 Als Grundlage für ihr Vertrauen in das Konzernverhalten der Motor Columbus AG hatte die Klägerin geltend gemacht, auf dem Briefpapier der Tochtergesellschaft sei der Hinweis „Ein Unternehmen der Telecolumbus-Gruppe“ aufgedruckt gewesen und in den Werbeunterlagen sei diese als ein „schnellwachsendes Unternehmen der Telecolumbus-Gruppe“ vorgestellt worden. Das Bundesgericht führte aus, dass eine Konzernvertrauenshaftung nur unter strengen Voraussetzungen in Betracht komme. Der Geschäftspartner einer Tochtergesellschaft habe deren Kreditwürdigkeit grundsätzlich selbst zu beurteilen und könne das Bonitätsrisiko nicht einfach generell auf die Muttergesellschaft abwälzen.1562 Die Muttergesellschaft habe nicht unbesehen für den Erfolg des Tochterunternehmens einzustehen und hafte bei dessen Scheitern den Geschäftspartnern nicht ohne Weiteres für allfällige Schäden. Eine Haftung entstehe nur, wenn die Muttergesellschaft durch ihr Verhalten bestimmte Erwartungen in ihr Konzernverhalten und ihre Konzernverantwortung erweckt, später aber in treuwidriger Weise enttäuscht. In den allgemeinen Angaben über die Konzernverhältnisse könne vorliegend keine Grundlage für ein berechtigtes Vertrauen der Klägerin darauf gesehen wer-

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Vgl BGE 120 II 331 – Wibru Holding/Swissair; für einen Überblick über vorbereitende Urteile im Markenrecht, zur Hilfspersonenhaftung im Konzern und zum Bankenaufsichtsrecht Fleischer NZG 1999, 685 ff. Vgl BGE 120 II 331 Rdn 12. Vgl BGE 120 II 331 Rdn 13. Vgl BGE 120 II 331 Rdn 14. Dazu die Besprechungen von Amstutz/Watter

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AJP 1995, 502; Bär ZBJV 132 (1996) 454; Druey SZW 1995, 93; Gonzenbach recht 1995, 117; Walter ZBJV 132 (1996) 273; Wick AJP 1995, 1270; monographische Aufarbeitungen von Brechbühl, Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen, 1998, und Kuzmic, Haftung aus „Konzernvertrauen“, 1998. BGE 124 III 297 – Motor Columbus. Vgl BGE 124 III 297 Rdn 14.

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Schranken des Einflusses

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den, dass die Telecolumbus AG für eine korrekte Vertragsabwicklung ihrer Tochtergesellschaft und insbesondere für eine korrekte Aufklärung über allfällig auftretende Probleme sorgen werde.1563 In jüngerer Zeit zeigt sich das Bundesgericht in Bezug auf eine Haftung aus Konzern- 385 vertrauen zurückhaltender1564 und betont regelmäßig deren Ausnahmecharakter.1565 bb) Diskussionsstand in Deutschland. Hierzulande gibt es bisher keine höchstrichterli- 386 che Rechtsprechung zur Haftung aus Konzernvertrauen1566, wohl aber zwei obergerichtliche Entscheidungen. Nach einem Urteil des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 2000 begründet allein der Umstand, dass in einem Werbeprospekt gesagt werde, die Gesellschaft stehe „unter dem Dach der [Muttergesellschaft]“, keine Haftung der Muttergesellschaft aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis.1567 Außerdem habe die Muttergesellschaft im konkreten Fall bei der Anbahnung des Vertrages zwischen der Klägerin und ihrer Tochtergesellschaft kein besonderes Vertrauen in Anspruch genommen.1568 Ein zweites Urteil des OLG Düsseldorf aus dem Jahr 2005 lässt dahinstehen, ob es bei der Inanspruchnahme besonderen Vertrauens durch die Muttergesellschaft eine „Haftung nach den Grundsätzen der Konzernverantwortung“ geben könne.1569 Die Firmierung als „Deutsche Herold Lebensversicherung AG der Deutsche Bank“ habe jedenfalls keinen falschen Rechtsschein gesetzt, sondern sei zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine „zutreffende Konzernerklärung“ gewesen.1570 Sie habe nur eine Aussage über die Gegenwart enthalten und sich nicht auf die Zukunft bezogen. Auch der Verkauf eines „Konzernprodukts“ begründe für sich genommen keinen Anspruch gegen die Muttergesellschaft.1571 Die hL erkennt eine Konzernvertrauenshaftung nicht als eigenständige Haftungskatego- 387 rie an.1572 Sie befürchtet die Gefahr einer uferlosen Haftung sowie eine Diskriminierung des Konzerns als Organisationsform. Dessen ungeachtet gestehen auch die hiesigen Kritiker des Swissair-Entscheids zu, dass eine Dritthaftung der Muttergesellschaft aus culpa in contrahendo in Betracht komme, sofern die Voraussetzungen des § 311 Abs 3 BGB gegeben

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Vgl BGE 124 III 297 Rdn 15. So die Einschätzung von Meier-Hayoz/Forstmoser/Sethe Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 12. Aufl 2018, § 24 Rdn 74. Für ein Beispiel BGE 142 III 84 Rdn 12 betreffend die Haftung einer Zertifizierungsgesellschaft für den Schaden von Kunden einer zertifizierten Gesellschaft. S aber immerhin BGH NJW-RR 1987, 335 mit folgendem Leitsatz: „Überläßt der Auftragnehmer eines Bauvertrages dessen Erfüllung ganz einem namensgleichen Unternehmen, das mit ihm zu einer Firmengruppe desselben Namens gehört, und wickelt das Unternehmen jahrelang den Vertrag einschließlich der Gewährleistung selbständig als eigene Angelegenheit ab, dann setzt es sich in einer gegen Treu und Glauben verstoßenden Weise mit seinem Verhalten in Widerspruch, wenn es sich im nachfolgenden

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Mängelprozeß auf seine fehlende Passivlegitimation beruft.“ Vgl OLG Düsseldorf NZG 2001, 368, 371. Vgl OLG Düsseldorf NZG 2001, 368, 371. Vgl OLG Düsseldorf NJOZ 2005, 3430, 3434. Vgl OLG Düsseldorf NJOZ 2005, 3430, 3434. Vgl OLG Düsseldorf NJOZ 2005, 3430, 3434. Vgl Bayer/Trölitzsch in Lutter/Bayer Holding-Hdb, § 8 Rdn 26; Emmerich/Habersack Rdn 92; Hüffer/Koch § 1 Rdn 31; ders Die Patronatserklärung, 2005, S 438 ff; MK-Altmeppen Rdn 121; Rieckers S 75 ff und passim; ders BB 2006, 277 ff; ders NZG 2007, 125 ff; abw Broichmann/Burmeister NZG 2006, 687 ff; zum Vertrauen in die öffentliche Hand als Konzernvertrauen Parmentier DVBl 2002, 1378.

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seien.1573 In der Tat bildet eine gruppenspezifische Fortentwicklung der culpa in contrahendo den dogmatisch zutreffenden Ansatzpunkt zur Einordnung der in Rede stehenden Fälle.1574 Sie bietet einen stabilen Rechtsrahmen für eine Haftung aus erwecktem Konzernvertrauen1575 und findet eine Parallele in der Sachwalterhaftung des GmbH-Geschäftsführers1576. Die eigentlichen Schwierigkeiten dieser im Ansatz überzeugenden Konstruktion beginnen 388 bei der tatbestandlichen Feinzeichnung. Für sie bietet der schillernde Begriff des Konzernvertrauens nicht mehr als eine Grundwertung, aus der heraus die eigentliche Interpretationsarbeit erst zu leisten ist. Im Einzelnen bilden weder die Firmenbildung in der Tochtergesellschaft noch ein Hinweis auf die Konzernzugehörigkeit der Tochter einen hinreichenden Vertrauenstatbestand.1577 Gleiches gilt für die Verwendung konzerneigener Kennzeichen.1578 Daher sind die beiden Entscheidungen des OLG Düsseldorf im Ergebnis richtig. Anders verhält es sich bei beruhigenden Erklärungen der Muttergesellschaft im Vorfeld einer Garantiezusage, die hart an der Grenze zur rechtsgeschäftlichen Verpflichtungserklärung liegen.1579 Hier wird man die Muttergesellschaft ohne Weiteres beim Wort nehmen können, sofern sie schuldhaft den unzutreffenden Eindruck erweckt, ihre Tochter sei solvent. Das Schweizerische Bundesgericht bejahte im Swissair-Entscheid ein berechtigtes Vertrauen auf diejenigen Mittelzuflüsse, die bei einer realistischen Beteiligungsprognose für das Gelingen des Unternehmens in der Aufbauphase zusätzlich zu dem Aktienkapital der Tochter erforderlich waren.1580 Angesichts des geschilderten Sachverhalts sind damit die Möglichkeiten einer Dritthaftung aus culpa in contrahendo auch nach deutschem Recht nicht überdehnt.1581

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d) Konzerndeliktshaftung. In jüngerer Zeit wird intensiver diskutiert, unter welchen Voraussetzungen eine deliktische Verantwortung der Konzernmutter für schädigende Tochteraktivitäten in Betracht kommt. Anlass dazu geben insbesondere Menschenrechtsverletzungen „im Konzern“. Wegen der Erfolgsortanknüpfung in Art 4 Abs 1 Rom II-VO ist in solchen Fällen freilich regelmäßig das Recht des Staates anzuwenden, in dem der Schaden eintritt, unabhängig davon, in welchem Staat das schadensbegründende Ereignis oder indirekte Schadensfolgen eingetreten sind.1582 Sofern aufgrund besonderer Umstände, zB einer

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So etwa Bayer/Trölitzsch in Lutter/Bayer Holding-Hdb, § 8 Rdn 19; Hüffer/Koch § 1 Rdn 31. Ausführlicher dazu bereits Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 474 ff; im Ergebnis ebenso Emmerich/Habersack § 302 Rdn 17. Im Ansatz bereits Rehbinder S 320 ff im Anschluss an Überlegungen von Kronstein, Die abhängige juristische Person, 1931, S 78 f; bei einer vertrauenserweckenden Teilnahme der Konzernmutter an den Vertragsverhandlungen auch Ehricke S 117 ff, 124 ff. Dazu MK-GmbH/Fleischer § 43 GmbHG Rdn 342 ff mwN. Näher dazu Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 475 ff, 477 f; im Ergebnis ebenso Bayer/ Trölitzsch in Lutter/Bayer Holding-Hdb, § 8 Rdn 26; Lutter GS Knobbe-Keuk, 1997, S 229, 238 f; Rieckers S 129 ff; abw Wiedemann FS Bärmann, 1975, S 1037, 1056. Näher dazu Fleischer ZHR 163 (1999), 461,

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479 f.; abw Stein FS Peltzer, 2001, S 557 ff mit dem Konzept einer „Marktvertrauenshaftung“. Dazu Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 480 ff.; ähnlich Rieckers S 151 ff: „Vertrauenshaftung kraft widersprüchlichen Verhaltens bei gestörter Privatautonomie“. Vgl BGE 120 II 331, 338. Vgl Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 482 mwN. Dazu und allgemein zu den kollisionsrechtlichen Aspekten bei transnationalen Menschenrechtsklagen Mansel ZGR 2018, 439; Ostendorf IPrax 2019, 297; Weller/Hübner/ Kaller in Schmidt-Kessel (Hrsg), German National Reports on the 20th International Congress of Comparative Law, 2018, S 139; Wendelstein RabelsZ 83 (2019), 181. Für ein Beispiel LG Dortmund BeckRS 2019, 388: Anwendbarkeit pakistanischen Rechts; bestätigt von OLG Hamm MDR 2019, 993.

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nachträglichen Rechtswahlvereinbarung nach Art 14 Abs 1 lit a Rom II-VO1583, deutsches Recht auf einen solchen Haftungsfall anwendbar ist oder ohnehin ein reiner Inlandssachverhalt vorliegt, sind für eine Deliktshaftung der Mutter konstruktiv zwei Begründungswege denkbar: eine Geschäftsherrenhaftung der Muttergesellschaft für unerlaubte Handlungen ihrer Tochtergesellschaft nach § 831 BGB (Rdn 390 ff) oder eine originäre Haftung der Muttergesellschaft für eigenes Fehlverhalten nach § 823 BGB (Rdn 394 ff). aa) Haftung aus § 831 BGB. (1) Meinungsstand. Nach frühen Vorstößen für eine An- 390 wendbarkeit des § 831 BGB in Konzernlagen während der Weimarer Republik1584 ist die Debatte erst wieder durch ein BGH-Urteil aus dem Jahre 2012 in Gang gekommen.1585 Der VI. Zivilsenat rief zunächst in Erinnerung, dass die Qualifikation als Verrichtungsgehilfe Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit voraussetze. Sodann fügte er hinzu, dass es hieran in der Regel bei selbstständigen Unternehmen fehle, unabhängig davon, ob sie mit dem Unternehmen in einem Konzernverhältnis stehen, für das sie eine bestimmte Aufgabe wahrnehmen. Die Übertragung von Aufgaben auf ein bestimmtes Unternehmen innerhalb eines Konzerns diene regelmäßig gerade dem Zweck, durch die selbstständige – nicht weisungsgebundene – Erledigung der Aufgabe andere Teile des Konzerns zu entlasten.1586 Im Anschluss an diesen Richterspruch lehnt die heute überwiegende Lehre eine Geschäftsherrenhaftung in Konzernlagen rundheraus ab.1587 Indes werben jüngst mehrere Gegenstimmen wieder für einen wohldosierten Einsatz der 391 Geschäftsherrenhaftung auch in Konzernzusammenhängen.1588 Sie verweisen darauf, dass es in dem zitierten BGH-Urteil nicht um eine Tochter-, sondern eine Schwestergesellschaft ging.1589 Außerdem machen sie auf ein Urteil des XI. Zivilsenats von 1989 aufmerksam, wonach die Verrichtungsgehilfeneigenschaft eines rechtlich selbstständigen Unternehmens beim Vorliegen besonderer Umstände nicht ausgeschlossen sei.1590 Hieran anknüpfend entschied der I. Zivilsenat im Jahre 2012, dass es für die Stellung eines Verrichtungsgehilfen entscheidend darauf ankomme, ob nach den tatsächlichen Verhältnissen eine Eingliederung in den Organisationsbereich des Geschäftsherrn erfolgt ist und der Handelnde dessen Weisungen unterliegt.1591 Dies hat er im konkreten Fall wegen eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages zwischen den Beteiligten bejaht.

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Vgl Mansel ZGR 2018, 439, 463. Vgl Herzog AcP 133 (1931), 52, 60, 65 ff; Kronstein S 82 ff; später auch Schilling JZ 1953, 161, 162. Vgl BGH NJW 2013, 1002. So BGH NJW 2013, 1002 Rdn 16. Vgl Emmerich/Habersack Rdn 92; Grunewald NZG 2018, 481, 482 ff; Koch WM 2009, 1013, 1018 f, Hüffer/Koch § 76 Rdn 22; Kötz/Wagner Deliktsrecht, 13. Aufl 2016, Rdn 280; Palandt/Sprau BGB, 78. Aufl 2019, § 831 Rdn 5; Staudinger/Bernau BGB, Neubearbeitung 2018, § 831 Rdn 102; Wagner RabelsZ 80 (2016), 718, 772 f; MK-BGB/ Wagner § 831 BGB Rdn 17; Weller/Kaller/ Schulz AcP 216 (2016), 388, 407; zuvor schon Ehricke S 130 f; Wimmer-Leonhard S 410. Vgl mit Unterschieden im Einzelnen Güngör

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S 192 ff; Holle S 264 ff; König AcP 217 (2017), 611, 656 ff; Nordhues S 132 ff; Schall ZGR 2018, 479, 492 ff. Vgl etwa Holle S 263 f; König AcP 217 (2017), 611, 659 f; vorsichtig distanzierend auch BeckOGK/Spindler, 1.5.2019, BGB § 831 Rdn 18: „Vielmehr kommt es auf die konkreten Verhältnisse an, sodass etwa bei einer weitgehend unselbständig geführten GmbH-Tochter durchaus eine Verrichtungsgehilfeneigenschaft angenommen werden kann, nicht aber im Verhältnis von Konzernschwestergesellschaften.“; ferner Erman/Wilhelmi, BGB, 15. Aufl 2017, § 831 Rdn 6. BGH WM 1989, 1047, 1050. BGH GRUR 2012, 1279 Rdn 45; zu Patentrechsverletzungen auch OLG Düsseldorf GRUR-RR 2013, 273.

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(2) Stellungnahme.1592 Im Ausgangspunkt lässt sich nicht leugnen, dass der historische Gesetzgeber bei der Abfassung des § 831 BGB nur an natürliche Personen gedacht hat1593: Dem Bürgerlichen Gesetzbuch war die Welt der Konzerne noch fremd. Damit ist die Auslegung der Vorschrift aber nicht ein für allemal präformiert1594, zumal ihr der verallgemeinerungsfähige Gedanke der Einstandspflicht für das Risiko der Arbeitsteilung bei fortdauernder Organisationsherrschaft innewohnt.1595 Allerdings liegt ebenso klar zutage, dass sich die paradigmatische Haftung im Meister-Gesellen-Verhältnis1596 nicht ohne gewisse Anpassungen – auch beim Entlastungsbeweis nach § 831 Abs 1 S 2 BGB1597 – auf das Mutter-Tochter-Verhältnis übertragen lässt.1598 Dessen ungeachtet steht die Tochtergesellschaft ihrer Mutter sehr viel näher als jedes andere selbstständige Unternehmen. Bei Lichte besehen bewegt sie sich daher zwischen Unternehmens- und Marktsphäre.1599 Angesichts ihrer ambivalenten Stellung und der Vielgestaltigkeit konzernrechtlicher Organisationsformen in der Wirtschaftspraxis treffen jene BGH-Entscheidungen das Richtige, die generelle Festlegungen vermeiden und stattdessen nach der Verrichtungsgehilfeneigenschaft im konkreten Einzelfall fragen. Erforderlich, aber auch ausreichend ist es, dass die Tochtergesellschaft so in den Organisationsbereich der Mutter eingegliedert wird, wie man es für natürliche Personen im Rahmen des § 831 BGB verlangt. Mit dieser Leitlinie lassen sich schrittweise Lösungen für einzelne Sachverhalte ent393 wickeln, fortschreitend von eher konsensfähigen zu umstritteneren Fallgestaltungen1600: (1) Wird die Tochtergesellschaft in völliger Abhängigkeit nach Art einer unselbstständigen Betriebsabteilung geführt, so muss die Muttergesellschaft hierfür im Rahmen des § 831 BGB bei fehlender Exkulpation einstehen.1601 (2) Übt die Muttergesellschaft operative Kontrolle über eine Tochtergesellschaft aus, macht sie ihr also konkrete Vorgaben hinsichtlich ihrer Geschäftstätigkeit und regiert bis in deren Tagesgeschäft hinein, so dürfte die Verrichtungsgehilfeneigenschaft ebenfalls gegeben sein, wenn die Tochter eine rein dienende Funktion erfüllt und gleichsam als verlängerter Arm der Mutter tätig wird.1602 Unter

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Näher zu Folgendem bereits Fleischer/Korch DB 2019, 1944, 1946 f. Vgl Mugdan (Hrsg), Die gesammten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1899, Motive II, S 411, Protokolle II, S 1090 ff. Vgl bereits Herzog AcP 133 (1931), 52, 67: „Die Auslegung eines Gesetzes darf nicht starr und unbeweglich sein.“ Ähnlich König AcP 217 (2017), 611, 657: „Im Gegenteil drängt es sich geradezu auf, eine Rechtsnorm, die eine Verantwortung daran knüpft, dass jemand eine andere Person im Rahmen seines Betriebs für sich arbeiten lässt, auch auf Konzernverhältnisse zu beziehen.“; früher schon Rehbinder S 521. Zu dessen historischer Prägekraft für § 831 BGB Kupisch JuS 1984, 250, 252. Zum Abstellen auf die Organwalter schon Kronstein S 82 f; aus neuerer Zeit Holle S 267 f. Gänzlich ablehnend Grunewald NZG 2018, 481, 484: „Natürliche Personen werden als abhängig angesehen, wenn sie in den Organisationskreis des Geschäftsherrn eingegliedert

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sind – eine Situation, die man sich bei einer Gesellschaft kaum vorstellen kann.“ Gleichsinnig Rehbinder S 532: „Zwischenlage“; ferner Holle S 271: „hybride Erscheinungsform zwischen den Polen“. Ausführlicher zu Folgendem Fleischer/Korch DB 2019, 1944, 1947. Für diesen Fall auch Ballerstedt DB 1956, 813, 814: „Die Stellung eines Verrichtungsgehilfen wird die Organtochter nur dann einnehmen, wenn ihre Eingliederung in das Unternehmen der Obergesellschaft dank 100%igen Kapitalbesitzes, Personalunion und sonstiger Umstände so eng ist, daß die rechtliche Selbständigkeit als bloße Formalität erscheint, der Sache nach also ein Einheitsunternehmen vorliegt.“ Treffend schon Rehbinder S 535; aus der jüngeren Spruchpraxis OLG Düsseldorf GRURRR 2013, 273, 274: „[…] dass die Schuldnerin das operative Geschäft – formal betrachtet – nicht unmittelbar in eigener Person betreibt, sondern sich hierzu ihrer Tochtergesellschaften als ‚Werkzeugen‘ be-

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diesen Voraussetzungen gehören die Tochteraktivitäten bei wertender Betrachtung zum Geschäftsrisiko der Mutter. Die Grundlage für die Kontrollausübung kann im Beherrschungsvertrag mit einer vertraglich abhängigen AG oder GmbH (§ 308) oder im Weisungsrecht der GmbH-Gesellschafterversammlung (§ 37 GmbHG) liegen. Zwingend ist dies aber nicht: Maßgeblich sind – wie stets im Rahmen des § 831 BGB1603 – die tatsächlichen Umstände.1604 Ob die erforderliche Kontrollintensität auch im faktischen Aktienkonzern gegeben sein kann, erscheint angesichts der Leitungssouveränität des Tochtervorstands zweifelhaft1605, bei ungehemmter Usurpierung der Konzernleitungsmacht durch das herrschende Unternehmen aber nicht gänzlich ausgeschlossen.1606 (3) Dagegen wird die Zusammenfassung von herrschendem und abhängigem Unternehmen unter der einheitlichen Leitung des herrschenden Unternehmens (§ 18) typischerweise nicht genügen.1607 Zwar agiert die Tochter hier zweifellos im Konzerninteresse, doch reicht eine wirtschaftliche Nutzziehung der Muttergesellschaft für sich genommen nicht aus. Vielmehr verlangt das normative Leitbild des § 831 BGB zusätzlich eine funktionale Verknüpfung der Tochteraktivitäten mit der Tätigkeit der Konzernmutter.1608 (4) Erst recht fehlt es an den Voraussetzungen des § 831 BGB, wenn die Muttergesellschaft über ihren Mehrheitsbesitz hinaus keinerlei Konzernleitungsmaßnahmen entfaltet. Bloßer Beteiligungsbesitz, verbunden mit der Möglichkeit zur Kontrolle, begründet keine Geschäftsherrenhaftung. bb) Haftung aus § 823 Abs 1 BGB. (1) Meinungsstand. Die Rechtsprechung hat unter 394 der leicht irreführenden Bezeichnung „Organisationsverschulden“ schon früh eine Unternehmensorganisationspflicht auf der Grundlage des § 823 Abs 1 BGB etabliert.1609 Danach muss ein Unternehmen für eine ordentliche Betriebsführung sorgen1610, die innerbetrieblichen Abläufe also so organisieren, dass Schädigungen Dritter in dem gebotenen Umfang vermieden werden.1611 Im Zuge der aktuellen Menschenrechtsdiskussion hat die früher nur vereinzelt erörterte Frage1612 an Bedeutung gewonnen, ob diese deliktsrechtliche Pflicht an

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dient. Die Tochterunternehmen agieren insoweit wie Subunternehmen und sind letztlich nichts anderes als der ‚verlängerte Arm‘ der Schuldnerin.“ Vgl BGH NJW 2013, 1002 LS 1: „Ob ein Geschäftsherrn-/Verrichtungsgehilfenverhältnis besteht, beurteilt sich nach den tatsächlichen Umständen.“ Wie hier Habersack/Zickgraf ZHR 182 (2018), 252, 293; König AcP 217 (2017), 611, 663 f. Ablehnend Schall ZGR 2018, 479, 497; s auch Grunewald, NZG 2018, 481, 483: „Mit dem Tagesgeschäft haben sie [= die Aktionäre] nichts zu tun, zumal § 76 I AktG deutlich sagt, dass der Vorstand die Gesellschaft in eigener Verantwortung leitet.“ Vorsichtig auch Rehbinder S 539; noch weitergehend König AcP 217 (2017), 611, 663 f; Nordhues S 150 ff. Abw Schall ZGR 2018, 479, 496 ff: Prüfung der Verrichtungsgehilfeneigenschaft auf Basis der gesetzlichen Wertung der §§ 17, 18 AktG. Wie hier schon Rehbinder S 536: „Man wird

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dem Phänomen einer unternehmerischen Zusammenfassung allein in der Risikostreuung und im Ertragsstreben ohne funktionale Dependenz jedoch mit Gedankengängen der Gehilfenschaft, wie sie § 831 BGB zugrundeliegen, im Regelfall wohl nicht mehr gerecht.“; gleichsinnig Bork ZGR 1994, 237, 255; Güngör S 216; Habersack/Zickgraf ZHR 182 (2018), 252, 293; Holle S 273: „funktionale Anbindung an das Unternehmen der Obergesellschaft“; weitergehend König AcP 217 (2017), 611, 663 f Grundlegend RGZ 53, 53, 56 ff; 53, 276, 281 f; eingehend Matusche-Beckmann, Das Organisationsverschulden, 2011, S 37 ff; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, 2001, S 689 ff. So BGHZ 4, 1, 2 f; 17, 214, 220 f. So Brandes, Die Haftung für Organisationspflichtverletzung, 1994, S 116; gleichsinnig v. Bar, Verkehrspflichten: Richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht, 1980, S 96. Eingehend aber schon Rehbinder S 541 ff un-

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der Rechtsträgergrenze Halt macht oder sich im Unternehmensverbund auf sämtliche Konzerngesellschaften erstreckt. Höchstrichterliche Rechtsprechung hierzu steht noch aus1613; Urteile zu Verkehrssicherungspflichten des Reiseveranstalters für im Ausland durch Dritte betriebene Hotelanlagen1614 betreffen Sonderfälle.1615 Für den umgekehrten Fall der Tochterverantwortlichkeit hat der BGH entschieden, dass eine Vertriebsgesellschaft für fehlerhaft hergestellte Produkte des Warenherstellers auch dann nicht haftet, wenn dieser sämtliche Kapitalanteile an ihr hält.1616 Die neuere Literatur zeigt sich überwiegend zurückhaltend, weil sie das konzernrechtliche Trennungsprinzip nicht aus den Angeln heben will1617: Eine umfassende Mithaftung der Muttergesellschaft für außervertragliche Schadensersatzansprüche gegen Tochtergesellschaften würde die differenzierte Zurechnung von Vermögensrechten und Verbindlichkeiten im Konzern über den Haufen werfen, Folgeänderungen im Gesellschafts-, Konzern-, Insolvenz-, Rechnungslegungs- und Steuerrecht erzwingen und die Praxis der Unternehmensfinanzierung durch Eigenkapital und Kreditgewährung tiefgreifend verändern.1618 Erwogen wird eine deliktische Verantwortung der Konzernmutter jedoch beim Vorliegen besonderer Voraussetzungen. Dies soll vor allem der Fall sein, wenn der Konzernmutter eine normative Verantwortung für eine Gefahrenlage zukommt1619, hauptsächlich durch tatsächliche Steuerung der Gefahrenquelle1620, zB durch An-sich-Ziehen der Gefahrenabwehr1621, konkrete Verantwortungsübernahme1622, intensive Ausübung von Leitungsmacht1623, sorgfaltswidrige Delegation eigener Verkehrssicherungspflichten1624 oder unterbliebenes Einschreiten der Mutter gegen ihr bekanntes drittschädigendes Tochterverhalten1625. Einzelne Literaturstimmen preschen indes weiter vor.1626 Unter Hinweis auf die kon395 zernweite Legalitätskontrollpflicht, das Siemens/Neubürger-Urteil des LG München I1627 und die Erwartungen des Rechtsverkehrs an eine menschenrechtskonforme Konzernorga-

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ter der Zwischenüberschrift „Organisationsverschulden im Konzern?“; sodann erst wieder Oehler ZIP 1990, 1445; Hommelhoff ZIP 1990, 761; beide zur Produkthaftung im Konzern; ein weiteres Jahrzehnt später Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, 2001, S 945 ff. Vgl aber für eine wettbewerbsrechtliche Fallgestaltung schon RGZ 150, 265, wonach die Muttergesellschaft bei engen Beziehungen zur Tochter unlauteren Wettbewerb durch sie verhindern muss, sofern er ihr bekannt ist. Vgl BGHZ 103, 298; BGH NJW 2006, 3268; zuletzt OLG Dresden BeckRS 2018, 30326. Wie hier Weller/Kaller/Schulz AcP 216 (2016), 387, 402 mit Fn 81; Wagner RabelsZ 80 (2016), 717, 774 f. Vgl BGH NJW 1981, 2250. Vgl mit Unterschieden im Einzelnen Habersack FS Möschel, 2011, S 1175, 1178; Habersack/Zickgraf ZHR 182 (2018), 252, 279 ff; Holle S 322 ff; Koch WM 2009, 1013, 1019; König AcP 217 (2017), 611, 667 ff; Nordhues S 115 ff; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, 2001, S 948 ff; Wagner RabelsZ 80 (2016), 717, 750 ff, 762 ff.

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So die warnenden Worte von MK-BGB/Wagner § 823 Rdn 100. So oder ähnlich König AcP 217 (2017), 611, 671; Nordhues S 138. So Habersack/Zickgraf ZHR 182 (2018), 252, 286. Vgl Habersack/Zickgraf ZHR 182 (2018), 252, 288 ff. Vgl Güngör S 265; Holle S 339. Vgl Bunting ZIP 2012, 1542, 1548; Buxbaum GRUR 2009, 240, 244 f; Koch WM 2009, 1013, 1019; König AcP 217 (2017), 611, 671; Nordhues S 133; Wagner RabelsZ 80 (2016), 717, 770. Vgl Holle S 335 ff.; König AcP 217 (2017), 611, 671 f; Nordhues S 132; Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, 2001, S 945 ff. Vgl König AcP 217 (2017), 611, 674. Für eine Verkehrspflicht kraft Konzernierung Oehler ZIP 1990, 1445, 1451; gleichsinnig Buxbaum GRUR 2009, 240, 241; U.H. Schneider ZGR 1996, 225, 243. LG München I NZG 2014, 345; dazu Fleischer NZG 2014, 321.

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nisation werben sie für eine Deliktsorganisationshaftung, die auf einer konzernübergreifenden Pflicht von Obergesellschaften zur Auswahl, Instruktion und Überwachung ausländischer Töchter beruht.1628 Ein anderer Autor befürwortet im hierarchischen Unterordnungskonzern eine originäre Verkehrspflicht der Mutter, aus der eine residuale Delegationsverantwortung für alle konzernweiten Aufgabenübertragungen folgen soll.1629 (2) Stellungnahme.1630 Nach der allgemeinen deliktsrechtlichen Basiswertung ist jede 396 Person prinzipiell nur für ihr eigenes Verhalten und ihre eigene Sphäre verantwortlich, nicht aber für das Verhalten und die Sphäre Dritter.1631 Für deren Verhalten gilt im Deliktsrecht vielmehr der Vertrauensgrundsatz. Infolgedessen stellt eine konzernübergreifende Sorgfaltspflicht von vornherein eine begründungsbedürftige Ausnahme dar. Sie kann unter dem Gesichtspunkt der Kontrolle und Herrschaftsausübung über eine Gefahrenquelle auch in Konzernlagen ausnahmsweise und in engen Grenzen einmal gegeben sein. Bei der fallgruppenförmigen Konkretisierung sind aber die gesellschaftsrechtlichen Grundwertungen mitzuberücksichtigen1632, vor allem das sog Trennungsprinzip (Rdn 368).1633 Zwar lässt eine primäre Deliktshaftung der Muttergesellschaft das Trennungsprinzip formal unberührt. Andererseits kann man aber nicht in Abrede stellen, dass dessen Wirkung durch eine primäre Deliktshaftung beträchtlich abgeschwächt wird.1634 Zu weit geht indes das gelegentlich vorgebrachte Argument, die konzernrechtlichen Ausgleichsmechanismen ließen für konkurrierende deliktische Pflichten keinen Raum mehr.1635 Vielmehr gilt umgekehrt, dass der umfassende deliktsrechtliche Integritätsschutz durch den subsidiären gesellschaftsrechtlichen Vermögensschutz nicht verdrängt wird.1636 Im konkreten Fall trifft die Konzernmutter eine eigene Verkehrspflicht nach § 823 Abs 1 397 BGB, wenn sie die Tochter wie eine unselbstständige Betriebsabteilung behandelt. Gleiches gilt, wenn sie sich höchstpersönlich in das Risikomanagement der Tochter einmischt oder ihr in einer Gefahrenlage konkrete Weisungen erteilt. Jenseits dieser eindeutigen Fälle gibt es weitere Umstände, die zwar für sich genommen noch nicht pflichtenbegründend wirken, aber womöglich im Zusammenspiel mit anderen Faktoren: der Kontrollintensität der Mutter, ihrem überlegenen Risiko- und Gefahrsteuerungswissen sowie der Schwere der drohenden Rechtsgutsverletzung. Künftige Untersuchungen müssen zeigen, ob sich diese und andere Faktoren in einem beweglichen System bündeln lassen. Ein verlässliches Urteil lässt sich aber wohl nur bei einer Gesamtwürdigung aller Fallumstände treffen. Als generelle Leitlinie ist den Gerichten im Rahmen des § 823 Abs 1 BGB große Behutsamkeit bei der

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In diesem Sinne Weller/Thomale ZGR 2018, 509, 520 ff; Andeutungen auch bei SaageMaaß/Leifker BB 2015, 2499, 2501 ff; anders noch Weller/Kaller/Schulz AcP 216 (2016), 377, 401 f. So Schall ZGR 2018, 479, 503 ff. Näher zu Folgendem bereits Fleischer/Korch DB 2019, 1944, 1950 ff. Vgl Habersack/Ehrl AcP 219 (2019), 157, 197; Wagner RabelsZ 80 (2016), 717, 758; Weller/Kaller/Schulz AcP 216 (2016), 387, 401. Wie hier Holle S 277; Nordhues S 119; Wagner RabelsZ 80 (2016), 717, 765 ff.

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Dazu und zur rechtsökonomischen Beurteilung der Haftungssegmentierung im Konzern bereits Fleischer ZGR 2001, 1, 19 ff; vertiefend Habersack/Zickgraf ZHR 182 (2018), 252, 255 ff. Vgl Habersack/Zickgraf ZHR 182 (2018), 252, 282; ähnlich bereits Fleischer/Danninger DB 2017, 2849, 2856: „Vielmehr lässt sich ein beträchtliches Spannungsverhältnis zwischen beiden nicht leugnen.“ So aber tendenziell Spindler, Unternehmensorganisationspflichten, 2001, S 951. Ebenso Holle S 333; Nordhues S 118; Rehbinder S 541.

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Entwicklung konzernweiter Sorgfaltspflichten anzuraten, um die Kohärenz des Gesamtsystems nicht zu gefährden.1637

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cc) Weitere Deliktstatbestände. Schließlich kann sich eine Haftung der Muttergesellschaft noch aus weiteren Deliktstatbeständen ergeben. Dies gilt insbesondere für § 823 Abs 2 BGB iVm einem Schutzgesetz und für § 826 BGB.1638 Zu denken ist ferner an eine Haftung aus Mittäterschaft oder Teilnahme gemäß § 830 BGB.1639 Außerdem kommen sonderdeliktsrechtliche Haftungsnormen in Betracht.1640

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e) Produzentenhaftung. Im Rahmen der Produzentenhaftung kommt es darauf an, ob die Konzernmutter gemäß § 4 Abs 1 S 1 ProdHaftG als Hersteller anzusehen ist, also das Endprodukt, einen Grundstoff oder ein Teilprodukt hergestellt hat. Insoweit gilt grundsätzlich das Rechtsträgerprinzip.1641 Die Konzernmutter ist deshalb nicht automatisch oder als solche verantwortlich für fehlerhafte Produkte, die von einem Tochterunternehmen gefertigt worden sind.1642 Denkbar ist jedoch eine Haftung der Konzernmutter als QuasiHersteller gemäß § 4 Abs 1 S 2 ProdHaftG, wenn sie sich durch Anbringen ihres Namens, ihrer Marke oder eines anderen unterscheidungskräftigen Kennzeichens als Hersteller ausgibt.1643

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f) Umwelthaftung. Ähnlich kommt es im Rahmen der Umwelthaftung in Konzernzusammenhängen darauf an, ob die Konzernmutter als Inhaber der Anlage iSv § 1 UmweltHG oder § 2 Abs 1 S 1 HaftpflG anzusehen ist.1644 Inhaber ist derjenige, der die Gefahrenquelle dauernd für eigene Zwecke benutzt, dh auf eigene Rechnung betreibt und die Kosten für ihre Unterhaltung aufbringt, und ihren Einsatz tatsächlich beherrscht.1645 Dies ist die Muttergesellschaft nur, aber immerhin dann, wenn sie die technischen und organisatorischen Prozesse der Anlage unmittelbar bestimmt oder durch Verweigerung einer angemessenen Betriebsausstattung mittelbar Einfluss nimmt.1646 Beachtung verdient des Weiteren § 4 Abs 3 BBodSchG: Nach S 1 sind der Verursacher 401 einer schädlichen Bodenveränderung oder Altlast sowie dessen Gesamtrechtsnachfolger,

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Näher Fleischer/Korch DB 2019, 1944, 1952. Vgl Bayer/Trölitzsch in Lutter/Bayer Holding-Hdb, § 8 Rdn 24; König AcP 217 (2017), 611, 677 ff. Näher König AcP 217 (2017), 611, 628, 638 ff. Vgl König AcP 217 (2017), 611, 640 ff. Vgl MK-BGB/Wagner § 4 ProdHaftG Rdn 8. Vgl OLG Düsseldorf NJOZ 2012, 1404, 1406; MK-BGB/Wagner § 4 ProdHaftG Rdn 8 mit dem erläuternden Zusatz: „Insoweit läßt sich einer strategischen ‚Haftungssegmentierung durch Konzernbildung‘ im Rahmen des ProdHaftG nicht wie bei der deliktischen Produkthaftung durch Begründung konzernweiter Sorgfaltspflichten zu Lasten der Konzernmutter bzw. Obergesellschaft begegnen.“; zu denkbaren Ausnahmen König AcP 217 (2017), 611, 633 f. Vgl OLG Düsseldorf NJOZ 2012, 1404, 1406 f (in concreto verneinend); König AcP

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217 (2017), 611, 635; MK-BGB/Wagner § 4 ProdHaftG Rdn 33; eingehend Rieckers VersR 2004, 6 ff; vorher schon Fleischer ZHR 163 (1999), 461, 484 f. Vgl Bayer/Trölitzsch in Lutter/Bayer Holding-Hdb, § 8 Rdn 24; Fleischer/Empt ZIP 2000, 905, 913; König AcP 217 (2017), 611, 635 ff; eingehend I. Ossenbühl S 31 ff; ferner Kessler/Schulz NVwZ 2017, 577, 580 ff. Vgl BGHZ 76, 35, 39; 80, 1, 4. Vgl BeckOGK/Nitsch § 1 UmweltHG Rdn 85; ähnlich Rehbinder in Landmann/ Rohmer, UmweltR, § 1 UmweltHG Rdn 52: „Selbst wenn die Obergesellschaft die Untergesellschaft nach Art einer Betriebsabteilung führt, wird man darin allein noch keine unmittelbare tatsächliche Beherrschung der Anlage sehen können. Anders ist dies erst, wenn auch der operative technische Anlagenbetrieb unter unmittelbarer Leitung von Angehörigen der Obergesellschaft steht.“

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der Grundstückseigentümer oder der Inhaber der tatsächlichen Gewalt über ein Grundstück verpflichtet, den Boden und Altlasten sowie durch schädigende Bodenveränderungen oder Altlasten verursachte Verunreinigungen von Gewässern zu sanieren. Gemäß S 3 ist zur Sanierung auch verpflichtet, wer „aus handelsrechtlichem oder gesellschaftsrechtlichem Rechtsgrund für eine juristische Person einzustehen hat“, der ein Grundstück gehört, das mit einer schädlichen Bodenveränderung oder einer Altlast belastet ist. Dadurch wird das Trennungsprinzip zwar formal nicht angetastet1647, doch haben die missverständlichen und gesellschaftsrechtlich nicht auf der Höhe der Zeit befindlichen Erläuterungen in den Gesetzesmaterialien1648 für erhebliche Unruhe gesorgt.1649 Zuletzt hat das Gesetz zur Nachhaftung für Abbau- und Entsorgungskosten im Kern- 402 energiebereich von 20171650 einen weiteren Sonderfall der Konzernaußenhaftung eingeführt. Gemäß § 1 dieses Gesetzes haften herrschende Unternehmen für sämtliche gegenwärtige und zukünftige öffentlich-rechtliche Zahlungsverpflichtungen eines Betreibers von Kernkraftwerken im Inland, wenn dieser seine Zahlungsverpflichtungen bei Fälligkeit nicht erfüllt. Herrschende Unternehmen sind nach § 2 Abs 1 S 1 des Gesetzes Unternehmen, denen unmittelbar oder mittelbar mindestens die Hälfte der Anteile an einem Betreiber gehört oder denen mindestens die Hälfte der Stimmrechte der Gesellschafter eines Betreibers zusteht oder die unabhängig davon in sonstigen Fällen allein oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss auf einen Betreiber ausüben können. Ausweislich der Regierungsbegründung sollen dadurch die finanziellen Risiken der öffentlichen Haushalte bei einer Insolvenz der Betreibergesellschaft begrenzt werden.1651 Eine nähere Auseinandersetzung mit dem gesellschaftsrechtlichen Trennungsprinzip findet nicht statt.1652 g) Konzernverantwortung im Kartellrecht. Die augenfälligste und gravierendste Durch- 403 brechung des Trennungsprinzips bildet die bußgeldrechtliche Einstandspflicht der Konzernmutter für Kartellverstöße ihrer Töchter im Europäischen Wettbewerbsrecht nach der sog Akzo/Nobel-Doktrin des EuGH.1653 Mutter- und Tochtergesellschaft bilden danach eine wirtschaftliche Einheit und damit ein Unternehmen iSd Art 101 AEUV, wenn die Tochtergesellschaft trotz eigener Rechtspersönlichkeit ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmt, sondern im Wesentlichen Weisungen der Muttergesellschaft befolgt, und zwar vor allem wegen der wirtschaftlichen, organisatorischen und rechtlichen Bindungen zwischen den beiden Rechtssubjekten.1654 Konkret setzt eine solche wirtschaftliche Einheit erstens voraus, dass die betreffenden Gesellschaften so eng miteinander verflochten sind, dass dadurch die Möglichkeit einer einheitlichen Leitung (bestimmende Einflussnahme) eröffnet wird, und zweitens, dass die einheitliche Leitung auch tatsächlich ausgeübt wird. Hält die Muttergesellschaft alle oder nahezu alle Anteile der kartellrechtswidrig handelnden Toch-

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Insoweit zutreffend Bayer/Trölitzsch in Lutter/Bayer Holding-Hdb, § 8 Rdn 24. Näher zur Gesetzesgenese Fleischer/Empt ZIP 2000, 905, 906 mwN. Eingehende Analysen bei Fleischer/Empt ZIP 2000, 905 ff; Spindler ZGR 2001, 385 ff. BGBl 2017, I, S 114. So Begr RegE Nachhaftungsgesetz, BTDrucks 18/6615, S 7. Kritisch dazu Krieger ZfU 2/2017, Beilage, S 25, 30 ff, 41: „Ein Gesetzgeber, der aus keinem anderen Grund als der Reduzierung letztlich überschaubarer fiskalischer Risiken in

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dieser Form in die Grundlagen unserer Wirtschaftsverfassung eingreift, ohne zuvor eine ausgiebige Folgenanalyse und Abwägung der Vor- und Nachteile anzustellen, handelt verantwortungslos und läuft Gefahr, Grundlagen unseres Wohlstands zu beschädigen.“; ferner Kessler/Schulz NVwZ 2017, 577. Vgl EuGH Rs C-97/08 P, Slg 2009, I-8237 – Akzo/Nobel; eingehend König AcP 217 (2017), 611, 640 ff; Poelzig in VGR 23 (2017), 2018, S 83, 87 ff. Vgl EuGH Rs C-97/08 P, Slg 2009, I-8237 Rdn 61 ff.

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ter, so besteht eine widerlegliche Vermutung für die Ausübung bestimmenden Einflusses.1655 Diese Vermutung ist nach Ansicht des EuGH sowohl mit der Grundrechte-Charta als auch mit der Europäischen Menschenrechtskonvention vereinbar.1656 Verstößt nun eine Konzerngesellschaft, die zu einer solchen wirtschaftlichen Einheit gehört, gegen Wettbewerbsregeln, so steht nach der Rechtsprechung des EuGH die gesamte wirtschaftliche Einheit, also auch die Muttergesellschaft, nach dem Grundsatz der persönlichen Verantwortlichkeit für die Zuwiderhandlung ein.1657 Im Schrifttum hat man wiederholt eingewendet, dass die Akzo/Nobel-Doktrin gegen das 404 in allen Mitgliedstaaten und im sekundären Unionsrecht anerkannte Prinzip der Haftungstrennung verstoße1658, doch vermochte dies den EuGH nicht zu beeindrucken. Vielmehr hat er seine Rechtsprechung zur wirtschaftlichen Einheit fortentwickelt und den weiten kartellrechtlichen Unternehmensbegriff in der Skanska-Entscheidung kürzlich auch auf das Kartelldeliktsrecht übertragen.1659 Kritiker sehen darin im Ergebnis eine verschuldenslose Struktur- oder Rechtsnachfolgehaftung entgegen den Grundsätzen des Delikts- und Gesellschaftsrechts.1660 Der deutsche Gesetzgeber hat den Gedanken der wirtschaftlichen Einheit im Rahmen 405 der 9. GWB-Novelle für das Kartellbußgeldrecht übernommen.1661 § 81a Abs 3a GWB eröffnet seither die Möglichkeit, die unternehmensbezogene Geldbuße wegen des Kartellrechtsverstoßes auch gegen Konzerngesellschaften festzusetzen, die mit der pflichtvergessenen Tochtergesellschaft ein Unternehmen iSd Unionsrechts gebildet und unmittelbar oder mittelbar einen bestimmenden Einfluss auf diese Gesellschaft ausgeübt haben.1662

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Vgl EuGH Rs C-97/08 P, Slg 2009, I-8237 Rdn 60, 61, 63. Vgl EuGH Rs C-440/ 11 P, ECLI:EU:C: 2013:514 – Stichting Administratiekantoor Portielje. Dazu EuGH Rs C-49/92 P, Slg 1999, I-4125 Rdn 145 – Anic Partecipazioni. Vgl etwa Bosch ZHR 177 (2013), 454, 460 ff mwN; zuletzt Hommelhoff ZGR 2019, 379, 404 ff, der einen wertenden Abgleich der wettbewerbsrechtlichen Zielsetzungen mit dem öffentlichen Interesse an der Organisationsform „faktischer Konzern“ fordert. EuGH Rs C-724/17, NJW 2019, 1197 – Skanska. So Dreher EWiR 2019, 415, 416; kritisch auch Harms/Kirst EuZW 2019, 377 ff. Vgl Begr RegE 9. GWB-Novelle, BT-Drucks 18/10207, S 86: „Das europäische Konzept der Unternehmensverantwortlichkeit wird durch die Neuregelungen in § 81 Absätze 3a bis 3c in die bestehende Systematik des deut-

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schen Ordnungswidrigkeitenrechts übertragen. Mit der bewussten Übernahme des Grundkonzepts und der Begrifflichkeiten des Unionsrechts soll eine weitgehende Kohärenz der Ergebnisse erzielt werden.“ Dazu Begr RegE 9. GWB-Novelle, BT-Drucks 18/10207: „Die bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit wird demnach konsequenterweise der wirtschaftlichen Einheit in ihrer Gesamtheit zugewiesen, auch wenn nur ein Teil dieser Einheit mit eigener Rechtspersönlichkeit nach außen gehandelt hat. Die gesamtschuldnerische Haftung derjenigen Rechtsträger, die das Unternehmen zur Zeit der Begehung der Ordnungswidrigkeit bilden […], stellt somit keine Haftung für ein ‚fremdes Verschuden‘ dar, sondern folgt vielmehr aus ihrer Eigenschaft als Bestandteil bzw. Repräsentanten der materiell verantwortlichen Gesamtheit Unternehmen (wirtschaftliche Einheit).“; aus dem Schrifttum etwa Haus Der Konzern 2017, 381; Thomas AG 2017, 637.

Stand: 15.11.2019

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