Aktiengesetz: Lieferung 40 §§ 394-395 [4th revised edition] 9783110368444, 9783110373721

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VIERTES BUCH Sonder-, Straf- und Schlußvorschriften

ERSTER TEIL Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften Vorbemerkungen zu den §§ 394, 395 Übersicht Rn I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1. Das öffentliche Unternehmen als rechtsformneutraler Leitbegriff . . . . . . . . 4 2. Umfang unternehmerischer Betätigung in Privatrechtsform . . . . . . . . . . . 6 3. Unternehmerische Verselbständigung privater Gesellschaften . . . . . . . . . 9 II. Öffentliche Unternehmenstätigkeit zwischen Vorrang des Gesellschaftsrechts und demokratischem Steuerungsvorbehalt 1. Verfolgung öffentlicher Interessen als Betätigungsvoraussetzung . . . . . . . . 12

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III. IV. V. VI.

2. Vorrang des Gesellschaftsrechts . . . . . 3. Vorrang der Verfassung und demokratischer Steuerungsvorbehalt . . . . . 4. Verwaltungsgesellschaftsrecht . . . . . . Mangelnde Grundrechtsberechtigung öffentlicher Unternehmenstätigkeit . . . . Das aktienrechtliche Steuerungsinstrumentarium . . . . . . . . . . . . . . . . „Vorrang“ der GmbH . . . . . . . . . . . Unionsrechtliche Zulässigkeit gesellschaftsrechtlicher Sonderbefugnisse der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . . .

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Schrifttum Altmeppen Die Einflussrechte der Gemeindeorgane in einer kommunalen GmbH, NJW 2003, 2561; ders. Zur Rechtsstellung der Aufsichtsratsmitglieder einer kommunalen GmbH, in: FS für Uwe H. Schneider, 2011, 1; Brenner Gesellschaftsrechtliche Ingerenzmöglichkeiten von Kommunen auf privatrechtlich ausgestaltete Unternehmen, AöR 127 (2002), 222; Burgi Verwalten durch öffentliche Unternehmen im europäischen Institutionenwettbewerb, VerwArch 2002, 255; ders. Öffentlichkeit von Ratssitzungen bei Angelegenheiten kommunaler Unternehmen? NVwZ 2014, 609; von Danwitz Vom Verwaltungsprivat- zum Verwaltungsgesellschaftsrecht, AöR 120 (1995), 595; Ehlers Verwaltung in Privatrechtsform, 1984; Fischer Das Entsendungs- und Weisungsrecht öffentlich-rechtlicher Körperschaften beim Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft, AG 1982, 85; Gersdorf Öffentliche Unternehmen im Spannungsfeld zwischen Demokratie- und Wirtschaftlichkeitsprinzip, 2000; Gundlach/Frenzel/Schmidt Das kommunale Aufsichtsratsmitglied im Spannungsfeld zwischen öffentlichem Recht und Gesellschaftsrecht, LKV 2001, 246; Heidel Zur Weisungsgebundenheit von Aufsichtsratsmitgliedern bei Beteiligung von Gebietskörperschaften und Alleinaktionären, NZG 2012, 48; Huber Die entfesselte Verwaltung, StWiss 8 (1997), 423; ders. Die unternehmerische Betätigung der öffentlichen Hand, in: Brenner/Huber/Möstl (Hrsg.), Der Staat des Grundgesetzes, FS für Peter Badura, 2004, 897; ders. Öffentliches Wirtschaftsrecht, in: Schoch (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 15. Aufl. 2013, 3. Kapitel, 309; H. P. Ipsen Kollision und Kombination von Prüfungsvorschriften des Haushalts- und des Aktienrechts, JZ 1955, 593; Karehnke Zur Kontrolle staatlicher Beteiligungsunternehmen, DVBl 1981, 173; Kiefner/Schürnbrand Beherrschungsverträge unter Beteiligung der öffentlichen Hand, AG 2013, 789; Koch Kommunale Unternehmen im Konzern, DVBl 1994, 667; Löwer Der Staat als Wirtschaftssubjekt und Auftraggeber, VVDStRL 60 (2001), 416; Lutter/Grunewald Öffentliches Haushaltsrecht und privates Gesellschaftsrecht, WM 1984, 385; Mann Kritik am Konzept des Verwaltungsgesellschaftsrechts, Die Verwaltung 35 (2002), 463; ders. Steuernde Einflüsse der Kommunen in ihren Gesellschaften, VBlBW 2010, 7; Möstl Grund-

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rechtsbindung öffentlicher Wirtschaftstätigkeit, 1999; Oetker Aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder öffentlicher Unternehmen und freier Zugang zu Informationen, in: Martinek/Arnold (Hrsg.), FS für Dieter Reuter, 2010, 1091; Ossenbühl Mitbestimmung in Eigengesellschaften der öffentlichen Hand, ZGR 1996, 504; Passarge/Kölln Das Auskunfts- und Einsichtsrecht nach § 51a GmbHG bei der kommunalen GmbH, NVwZ 2014, 982; Pauly/Schüler Der Aufsichtsrat kommunaler GmbHs zwischen Gemeindewirtschafts- und Gesellschaftsrecht, DÖV 2012, 339; Raiser Weisungen an Aufsichtsratsmitglieder?, ZGR 1978, 391; Säcker Behördenvertreter im Aufsichtsrat, in: Eyrich u.a. (Hrsg.), Festschrift für Kurt Rebmann, 1989, 781; Schmidt Der Übergang öffentlicher Aufgabenerfüllung in private Rechtsformen, ZGR 1996, 345; Schön Der Einfluß öffentlich-rechtlicher Zielsetzungen auf das Statut privatrechtlicher Eigengesellschaften der öffentlichen Hand: Gesellschaftsrechtliche Analyse, ZGR 1996, 429; Schwintowski Verschwiegenheitspflicht für politisch legitimierte Mitglieder des Aufsichtsrats, NJW 1990, 1009; Strobel Weisungsfreiheit oder Weisungsgebundenheit kommunaler Vertreter in Eigen- und Beteiligungsgesellschaften?, DVBl 2005, 77; Wollenschläger Wettbewerbliche Vorgaben für öffentliche Unternehmen, in: Kirchhof/Magen/Korte (Hrsg.), Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6, 153; Ziche/Herrmann Weisungsrechte gegenüber Aufsichtsratsmitgliedern in Satzungen kommunaler Eigengesellschaften in der Rechtsform der GmbH, DÖV 2014, 111.

I. Überblick Zu den hergebrachten Grundsätzen des deutschen Verwaltungsrechts gehört die Formenwahlfreiheit der Verwaltung.1 Vorbehaltlich entgegenstehender Rechtsvorschriften kann die öffentliche Hand danach grundsätzlich frei darüber entscheiden, ob sie Verwaltungsaufgaben durch Behörden erfüllen lässt oder sich dabei privatrechtlich organisierter Eigengesellschaften oder öffentlich beherrschter Unternehmen bedient. Ein solches Unternehmen kann auch eine Aktiengesellschaft sein. An diesen Grundsatz anknüpfend statuieren die §§ 394, 395 Sonderregelungen für Aufsichtsratsmitglieder, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft, dh von Bund, Ländern, Gemeinden oder Gemeindeverbänden, in den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft entsandt wurden. Seit jeher betätigen sich der moderne Staat und seine Untergliederungen zur Verwirk2 lichung des ihnen eingeschriebenen Gemeinwohlauftrags auch als Unternehmer. Das Spektrum staatlicher unternehmerischer Betätigung ist denkbar weit gefächert. Es erstreckt sich von der Verwaltung von Industriebeteiligungen über den gesamten Bereich der (kommunalen) Versorgungs- und Verkehrsbetriebe2 sowie öffentlich-rechtliche Unternehmen der Kredit- und Versicherungswirtschaft (Sparkassen, Landesbanken, KfW) bis zu den sog. Annexnutzungen öffentlichen Vermögens (Ratskeller uä).3 Bei einer funktionalen Betrachtung stellt sich die unternehmerische Betätigung der 3 öffentlichen Hand als ein Modus der staatlichen Aufgabenverwirklichung dar,4 der als das Anbieten von Waren oder Dienstleistungen im Wirtschaftsverkehr beschrieben werden kann, ohne Rücksicht darauf, ob diese Tätigkeit in privatrechtlichen oder öffentlich-

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BVerwGE 129, 9 Rdn 8; BGHZ 91, 84, 95 f; Masing EuGRZ 2004, 395, 396 f; Schmidt ZGR 1996, 345, 349, 356 f; HoffmannRiem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle/SchulzeFielitz GVwR I2 § 12 Rdn 130; kritisch v. Danwitz AöR 120 (1995), 595, 600; Kempen Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung, 1989; Pestalozza Formenmißbrauch des Staates, 1973.

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Nesselmüller Einwirkungsmöglichkeiten, S 8 ff. Schoch/Huber Besonderes Verwaltungsrecht, Kap 3 Rdn 258; Kirchhof/Korte/Magen/ Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 6. Burgi VerwArch 2002, 255, 260; Kirchhof/ Korte/Magen/Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 7.

Stand: 15.10.2014

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rechtlichen Organisations- oder Handlungsformen ausgeübt wird und ob sich die öffentliche Hand dabei eines rechtlich verselbständigten Wirtschaftssubjekts bedient.5 Damit wird die alte Unterscheidung zwischen einer der Leistungsverwaltung zuzuordnenden Daseinsvorsorge und einer bloß fiskalischen Unternehmenstätigkeit überwunden, die sich aus mehreren Gründen als nicht mehr tragfähig erweist: weil die öffentliche Hand ohnehin nur tätig werden darf, um öffentliche Aufgaben zu erfüllen (s Rdn 12 ff), weil eine aussagekräftige Abgrenzung zwischen einer unmittelbaren und einer nur mittelbaren Aufgabenerfüllung beim Angebot von Waren und Dienstleistungen mit Blick auf Art 106 Abs 1 AEUV, aber auch angesichts der fließenden Übergänge vom Realbefund her nicht möglich ist, weil die Landesgesetzgeber von ihr Abstand genommen haben und insbesondere in den Kommunalordnungen nur noch Regelungen über gemeindliche oder öffentliche Unternehmen vorsehen, die beide Bereiche erfassen (s etwa Art 86 ff BayGO, §§ 71 ff ThürKO), nicht zuletzt aber auch deshalb, weil die Handlungsform unter dem Blickwinkel einer rechtsverhältnisdogmatischen Betrachtungsweise6 keine entscheidende Rolle spielt.7 1. Das öffentliche Unternehmen als rechtsformneutraler Leitbegriff Angesichts der Vielfalt wirtschaftlicher Betätigungen der öffentlichen Hand ist viel- 4 mehr der Begriff des „öffentlichen Unternehmens“ zu einem Leitbegriff des öffentlichen Wirtschaftsrechts avanciert.8 Nach der verallgemeinerungsfähigen Abgrenzung der Transparenz-Richtlinie (Art 2 lit b RiL 2006/111/EG9) ist ein öffentliches Unternehmen „jedes Unternehmen, auf das die öffentliche Hand aufgrund Eigentums, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstigen Bestimmungen, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann“. Zu den öffentlichen Unternehmen in diesem Sinne gehören Unternehmen in alleiniger Trägerschaft der öffentlichen Hand sowie öffentlich beherrschte Unternehmen unabhängig von ihrer Rechtsform. Bloß untergeordnete Kapitalanteile, die keinen maßgeblichen Einfluss auf die Unternehmensführung eröffnen, gehören hingegen zum Finanzvermögen.10 Der Begriff des öffentlichen Unternehmens ist insoweit auch eine Sammelkategorie 5 für die vielfältigsten Organisationsformen.11 Traditionell gehören als spezifisch öffentlich-rechtliche Organisationsformen unternehmerischer Betätigung hierzu insbesondere die Anstalt des öffentlichen Rechts sowie die im Gemeindewirtschaftsrecht anzutreffenden Regie- und Eigenbetriebe. Neben sie ist in jüngerer Zeit das gegenüber der Gemeindeverwaltung stärker verselbständigte Kommunalunternehmen des öffentlichen Rechts getreten.12 Daneben agiert die öffentliche Hand seit jeher aber auch in den Formen des privaten Gesellschaftsrechts, wobei aufgrund der vom Haushalts- wie Kommunalrecht 5

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Schoch/Huber Besonderes Verwaltungsrecht, Kap 3 Rdn 257; Kirchhof/Korte/Magen/ Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 5. Bauer AöR 113 (1988), 582; ders DV 25 (1992), 301; Gröschner Das Überwachungsrechtsverhältnis, 1992; kritisch Pietzcker DV 30 (1997), 281. Schoch/Huber Besonderes Verwaltungsrecht, Kap 3 Rdn 257. Kirchhof/Korte/Magen/Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 3. Richtlinie 2006/111/EG der Kommission vom 16. November 2006 über die Transparenz der

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finanziellen Beziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den öffentlichen Unternehmen sowie über die finanzielle Transparenz innerhalb bestimmter Unternehmen, ABl. EU Nr L 318/17. Schoch/Huber Besonderes Verwaltungsrecht, Kap 3 Rdn 260. S Burgi VerwArch 2002, 255, 256 f. S Art 89 ff BayGO, §§ 94 f BbgKVerf, § 126a HGO, §§ 70 ff KV M-V, §§ 142 ff NdsKomVG, § 114a GO NRW, §§ 86a f GemO RhPf, §§ 116 ff GO LSA, § 106a GO SH, §§ 76a ff ThürKO.

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geforderten Beschränkung der Einzahlungsverpflichtung bzw Haftung13 GmbH und Aktiengesellschaft dominieren.14 2. Umfang unternehmerischer Betätigung in Privatrechtsform

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Obgleich die Privatisierungseuphorie der letzten Jahrzehnte verflogen scheint und Unternehmensbeteiligungen des Bundes fortschreitend abgebaut worden sind,15 besitzt die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben durch privatrechtlich organisierte Gesellschaften nach wie vor erhebliche praktische Relevanz. Insbesondere auf kommunaler Ebene lassen sich in jüngerer Zeit Ansätze zu einer Rekommunalisierung ausmachen, also zur (Rück-) Verstaatlichung vormals privatisierter Versorgungsunternehmen.16 7 Ganz überwiegend werden diese Gesellschaften in der Rechtsform der GmbH betrieben.17 So weist der vom BMF jährlich herausgegebene Bericht über die Beteiligungen des Bundes für das Jahr 2013 (Beteiligungsbericht 2013) 111 unmittelbare Beteiligungen des Bundes und seiner Sondervermögen aus, darunter 66 Unternehmen mit eigener Geschäftstätigkeit, von denen 57 in der Rechtsform der GmbH und vier als Aktiengesellschaft (Deutsche Telekom AG, Duisburger Hafen AG, ÖPP Deutschland AG, Deutsche Bahn AG) geführt werden. Über den Finanzmarktstabilisierungsfonds ist der Bund zudem mit 25 % + 1 Aktie an der Commerzbank AG und mit 100 % an der HypoReal Estate Holding AG beteiligt. Daneben weist der Bericht 591 mittelbare Beteiligungen mit einem Nennkapital von mindestens 50.000 € aus, bei denen der Bund mindestens 25 Prozent der Anteile hält. Auch bei diesen handelt es sich überwiegend um GmbHs, vereinzelt aber auch um Aktiengesellschaften, wie die im Alleinbesitz der Deutschen Bahn AG stehende DB Mobility Logistics AG. 8 In den Ländern und auf kommunaler Ebene stellt sich die Situation strukturell ähnlich dar. So war etwa der Freistaat Bayern zum 31.12.2012 unmittelbar an 52 Unternehmen in privater Rechtsform beteiligt, von denen die Mehrzahl als GmbH, nur drei als Aktiengesellschaft bzw SE (Luitpoldhütte AG, Bayern LB Holding AG, E.On SE) geführt wurden.18 Der Freistaat Thüringen hielt im Jahr 2011 Beteiligungen an 21 Unternehmen des privaten Rechts, von denen 19 in der Rechtsform der GmbH und zwei als GmbH & Co. KG organisiert waren.19 Von den zum 31.12.2012 im Verband kommunaler Unternehmen e.V., einer Interessenvertretung der kommunalen Energie- und Versorgungswirtschaft, organisierten 1.422 Unternehmen wurden immerhin 703 in der Rechtsform der GmbH, 64 als Aktiengesellschaften und 55 als sonstige Gesellschaften geführt.20 13 14

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Vgl § 65 Abs 1 Nr 2 BHO, Art 92 Abs 1 Satz 1 Nr 3 Hs 1 BayGO. Eibelshäuser in: Budäus/Küpper/Steitferdt (Hrsg.), Neues öffentliches Rechnungswesen, 2000, S 693, 696; Kirchhof/Korte/Magen/ Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 20. S Bericht des Bundesministeriums der Finanzen zur „Verringerung von Beteiligungen des Bundes – Fortschreibung 2012“. Überblick Bauer DÖV 2012, 329 ff; Burgi NVwZ 2014, 609, 610; Leisner-Egensperger NVwZ 2013, 1110 ff. Ein markantes Beispiel hierfür bietet die Rekommunalisierung der E.ON Thüringer Energie, die nunmehr als Thüringer Energie AG firmiert.

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Vgl Statistisches Bundesamt/WZB (Hrsg.), Datenreport 2013, S 108: „Die meisten öffentlichen Unternehmen wurden in der Rechtsform der GmbH (58 %) und des Eigenbetriebs (26 %) geführt. Rund 7 % der öffentlichen Unternehmen waren Zweckverbände“. Bayerisches Staatsministerium der Finanzen, für Landesentwicklung und Heimat, Beteiligungsbericht des Freistaats Bayern 2013. Finanzministerium des Freistaats Thüringen, Beteiligungsbericht 2011. Verband kommunaler Unternehmen e.V., Zahlen, Daten, Fakten, 2013 (abrufbar unter: http://www.vku.de/ueber-uns.html, letzter Aufruf am 14.4.2014).

Stand: 15.10.2014

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3. Unternehmerische Verselbständigung privater Gesellschaften Bei einer typisierenden Gegenüberstellung von Regie-, Eigenbetrieb, GmbH und AG 9 lässt sich eine Tendenz zur Verselbständigung des öffentlichen Unternehmens von seinem Träger beobachten.21 Während der Regiebetrieb als unselbständiger Teil der Verwaltung des jeweiligen Verwaltungsträgers geführt wird, ist der Eigenbetrieb organisatorisch und haushaltstechnisch zwar bereits verselbständigt, anders als GmbH und Aktiengesellschaft in seinen unternehmerischen Entscheidungen aber noch weitgehend an den Willen der politischen Leitungsorgane rückgebunden.22 Weitergehend verselbständigt sind demgegenüber die in der Form der GmbH bzw der AG geführten öffentlichen Unternehmen; ihre unternehmerische Autonomie ist unterschiedlich stark gegenüber der öffentlichen Trägerkörperschaft abgeschirmt. Hinter der Verselbständigung des Unternehmens vom Träger steht ein Bündel an Moti- 10 ven, die bei der Entscheidung für die privatrechtliche Organisation der öffentlichen Unternehmenstätigkeit eine Rolle spielen. Im Einzelnen sind dies: die Hoffnung auf Effizienzsteigerungen und den Abbau von Vollzugsdefiziten, das Streben nach höherer Flexibilität in personalwirtschaftlichen Angelegenheiten sowie im Rechnungswesen, die Aktivierung privaten Sachverstands, Fragen der Haftung uam.23 Nicht immer sind diese Motive stichhaltig.24 Einen nicht zu unterschätzenden Aspekt im Rahmen der Entscheidung zugunsten 11 der privatrechtlichen Organisationsform stellt die Möglichkeit dar, Private und andere Verwaltungsträger zu beteiligen.25 Je nachdem, ob der öffentliche Träger alleiniger Gesellschafter ist oder ob neben diesem noch weitere Verwaltungsträger oder Privatrechtssubjekte an der Gesellschaft beteiligt sind, unterscheidet das öffentliche Wirtschaftsrecht zwischen Eigengesellschaften, gemischt-öffentlichen und gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen. In dem zuletzt genannten Bereich stellt sich vor allem aus der Perspektive des privaten Mitgesellschafters die Rechtsform der AG als attraktive Gestaltung dar, da ihre erhebliche Verselbständigung gegenüber den Aktionären und die besondere Formenstrenge des Aktienrechts zu einer weitgehenden Abschirmung der Gesellschaft auch gegenüber dem (politisch motivierten) Zugriff des öffentlichen Anteilseigners führen.26 Aus der Perspektive des Demokratieprinzips (Art 20 Abs 1 und 2 GG) und der von diesem geforderten demokratischen Kontrolle ist diese strukturelle Entkoppelung freilich problematisch.27

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Vgl Löwer VVDStRL 60 (2001), 416, 443. Schroeder ZögU 2 (1979), 149, 152, der den Entscheidungsstrukturen des Eigenbetriebes einen Mangel an unternehmerischer Flexibilität attestiert. Ehlers Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S 293 ff; Eichhorn PVS Sonderheft 8/1977, 65, 72; Leisner WiVerw 1983, 212, 215 f; Schmidt ZGR 1996, 345, 348; Schwintowski NJW 1990, 1009, 1009 f. Zutreffend Ehlers Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S 350.

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Ehlers Verwaltung in Privatrechtsform, 1984, S 334 ff; Schmidt ZGR 1996, 345, 348; Kirchhof/Korte/Magen/Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 21; Zuleeg VerwArch 73 (1982), 384, 399. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 2; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 6. Ehlers Die Verwaltung 46 (2013) 467, 469; Schmidt ZGR 1996, 345, 350; Spindler ZIP 2011, 689, 689.

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II. Öffentliche Unternehmenstätigkeit zwischen Vorrang des Gesellschaftsrechts und demokratischem Steuerungsvorbehalt 1. Verfolgung öffentlicher Interessen als Betätigungsvoraussetzung Insbesondere das Haushaltsrecht des Bundes und der Länder setzt der unternehmerischen Betätigung in den Rechtsformen des privaten Rechts Grenzen. So soll etwa der Bund ausweislich § 65 Abs 1 BHO ein Unternehmen in der Rechtsform des privaten Rechts nur gründen oder sich an einem solchen Unternehmen beteiligen, wenn ein wichtiges Interesse des Bundes vorliegt und sich der angestrebte Zweck nicht besser und wirtschaftlicher auf andere Weise erreichen lässt (Nr 1), die Einzahlungsverpflichtung des Bundes auf einen bestimmten Betrag begrenzt ist (Nr 2), der Bund einen angemessenen Einfluss, insbesondere im Aufsichtsrat oder einem anderen Überwachungsorgan erhält (Nr 3), und gewährleistet ist, dass – vorbehaltlich weitergehender oder entgegenstehender Vorschriften – der Jahresabschluss und der Lagebericht entsprechend den Vorschriften des dritten Buches des HGB aufgestellt und geprüft werden (Nr 4). Für die unternehmerische Betätigung der Kommunen in Privatrechtsform statuiert das Gemeindewirtschaftsrecht vergleichbare Vorgaben. So sind nach Art 92 Abs 1 Satz 1 BayGO gemeindliche Unternehmen in Privatrechtsform oder Beteiligungen an solchen nur zulässig, wenn ein öffentlicher Zweck das Unternehmen erfordert und die Erfüllung dieses Zwecks im Gesellschaftsvertrag oder in der Satzung des Unternehmens sichergestellt ist (Nr 1), die Gemeinde angemessenen Einfluss im Aufsichtsrat oder in einem entsprechenden Gremium erhält (Nr 2) und die Haftung der Gemeinde auf einen bestimmten, ihrer Leistungsfähigkeit angemessenen Betrag begrenzt wird (Nr 3). Zentrale Voraussetzung unternehmerischer Betätigung des Staates ist mithin die Ver13 folgung eines spezifischen öffentlichen Interesses, das über die Verfolgung fiskalischer Belange, also über eine bloße Gewinnerzielungsabsicht hinausgeht.28 Jenseits dieser allgemeinen Vorgabe besitzt die Gebietskörperschaft bei der Konkretisierung des öffentlichen Interesses einen weiten Gestaltungsspielraum.29 Durch die Sicherung eines „angemessenen Einflusses“ auf die Gesellschaft (§ 65 Abs 1 Nr 3 BHO, Art 92 Abs 1 Satz 1 Nr 2 BayGO) soll sichergestellt werden, dass der mit der unternehmerischen Tätigkeit verfolgte Gemeinwohlbelang effektiv verfolgt wird.30 Entsprechend soll das zuständige Bundesministerium darauf hinwirken, dass die auf Veranlassung des Bundes gewählten oder entsandten Mitglieder der Aufsichtsorgane der Unternehmen bei ihrer Tätigkeit auch die besonderen Interessen des Bundes berücksichtigen (§ 65 Abs 6 BHO). Für die Länder ergibt sich Entsprechendes aus der jeweils anwendbaren LHO. Angesichts der vorrangigen Verpflichtung der Unternehmensleitung zur Förderung 14 des Unternehmensinteresses scheinen Konflikte vorprogrammiert, jedenfalls wenn man dieses Interesse mit der Maximierung wirtschaftlicher Gewinne gleichsetzt.31 Die Dichotomie von Gemeinwohlverpflichtung und Gewinnmaximierung erscheint jedoch zu holzschnittartig.32 So kennt das Gesellschaftsrecht durchaus Erscheinungsformen von Cor-

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BVerfGE 61, 82, 107 f; BVerwGE 39, 329, 334; Löwer VVDStRL 60 (2001), 416, 418 ff; Schmidt ZGR 1996, 345, 349. BVerwGE 39, 329, 333 f; Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/Voßkuhle/Schulze-Fielitz GVwR I2 § 12 Rdn 133. v. Lewinski/Burbat BHO, § 65 Rdn 9; Schön ZGR 1996, 429, 446 ff.

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Statt vieler Bormann NZG 2011, 926, 928; Leisner WiVerw 1983, 212, 213 f; Schwintowski NJW 1995, 1316, 1317. Zutreffend BGHZ 69, 334, 339; Gersdorf Öffentliche Unternehmen, 2000, S 255.

Stand: 15.10.2014

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porate Social Responsibility. Auch kann dem Unternehmen die Erfüllung des öffentlichen Zwecks auf satzungsrechtlicher Grundlage aufgegeben werden (s Rdn 28).33 Vor allem bei Eigengesellschaften dürfte das Interesse der Gesellschaft daher regelmäßig dem Interesse des Gesellschafters entsprechen.34 Ein latenter Zielkonflikt besteht dagegen bei gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen, bei denen sich die Interessen der privaten Anteilseigner nicht immer mit denen der öffentlichen Anteilseigner decken dürften.35 2. Vorrang des Gesellschaftsrechts Agiert die öffentliche Hand in den Formen des Gesellschaftsrechts, ist sie an dessen 15 Vorgaben gebunden.36 Bedient sie sich der Handlungsform einer Aktiengesellschaft, so unterliegt sie folgerichtig auch den Vorschriften des Aktienrechts.37 Dieses bestimmt Rechte und Pflichten der Gesellschaftsorgane, regelt die Befugnisse der Anteilseigner und normiert insoweit den Rahmen für etwaige Ingerenzrechte der öffentlichen Hand. Es verpflichtet die Mitglieder des Aufsichtsrats und des Vorstands auf das Unternehmensinteresse, das mit den Interessen des Anteilseigners nicht notwendig identisch ist.38 Zugleich reduziert es den öffentlichen Träger gewissermaßen auf seine Rolle als Kapitaleigner, der sich von privaten Aktionären bzw Mitgesellschaftern in der Sache nicht unterscheidet und der – wie jene – darauf beschränkt ist, seinen Einfluss nach Maßgabe der (aktien-)gesetzlichen Regelungen, der Satzung bzw des Gesellschaftsvertrags geltend zu machen, hoheitlicher Sonderbefugnisse dagegen weitgehend (vgl aber §§ 394, 395 AktG, §§ 53, 54 HGrG) entkleidet ist.39 Das setzt der Durchsetzung öffentlicher (Sonder-)Interessen zwangsläufig Grenzen. So ist für das Entsendungs- und Weisungsrecht öffentlichrechtlicher Körperschaften in den Aufsichtsrat einer AG allein das Aktienrecht maßgebend (§§ 15 ff, 101 Abs 2, Abs 3 Satz 1, 103 Abs 2, 108 Abs 3, 111 Abs 5, 311, 394, 395 AktG). Zudem kann der Staat bzw die entsendende Gebietskörperschaft herrschendes Unternehmen in einer Unternehmensverbindung (§ 17 AktG) sein.40 Nach überwiegender Auffassung des Schrifttums folgt daraus eine uneingeschränkte 16 Beachtlichkeit des Aktienrechts auch für Eigengesellschaften und öffentlich beherrschte Unternehmen.41 Diese in Anlehnung an die Rechtsprechung des BGH42 entwickelte These vom Vorrang des Gesellschaftsrechts 43 beruht – sofern sie sich nicht in einem pauschalen Verweis auf Art 31 GG erschöpft – auf der Annahme, dass das Aktienrecht die Rechtsstellung der Aktionäre abschließend regele 44 und – vorbehaltlich abweichen-

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Schön ZGR 1996, 429, 435 ff; Leisner WiVerw 1983, 212, 221; KK/Zöllner3 Vorb § 394 Rdn 4. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 1; Schwintowski NJW 1990, 1009, 1014. BGHZ 69, 334, 338; 135, 107, 113 f; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 1; Mann Die Verwaltung 35 (2002), 463, 484; KK/Zöllner3 Vorb § 394 Rdn 6 f. v. Kann/Keiluweit DB 2009, 2251, 2253; Schwintowski NJW 1990, 1009, 1015. Schoch/Huber Besonderes Verwaltungsrecht, Kap 3 Rdn 270. BGHZ 69, 334, 338 f; Leisner WiV 1983, 212, 216 f. Eichhorn PVS Sonderheft 8/1977, 65, 72. BGHZ 69, 334 ff; 135, 107, 113 ff; 175, 365

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Rdn 10; 190, 7 Rdn 30; Schmidt/Lutter/ Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 11. Heidel/Stehlin4 Vor §§ 394, 395 Rdn 1; Gundlach/Frenzel/Schmidt LKV 2001, 246, 247. BGHZ 36, 296, 306 f; 69, 334, 340. Zustimmend VGH Kassel NVwZ-RR 2012, 566, 569. Hölters/Müller-Michaels 2 § 394 Rdn 1; Püttner DVBl. 1986, 748, 751; Schmidt ZGR 1996, 345, 350; Schwintowski NJW 1990, 1009, 1013; Würdinger DB 1976, 613, 615. Kritisch v. Danwitz AöR 120 (1995), 595, 610 ff; Ossenbühl ZGR 1996, 504, 511 ff. VGH Kassel NVwZ-RR 2012, 566, 569 f; Fischer AG 1982, 85, 90; Gersdorf Öffentliche Unternehmen, 2000, S 260 f; v. Kann/

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der Sonderbestimmungen – einer Sonderstellung des öffentlichen Anteilseigners 45 bzw einem Vorrang des öffentlichen Interesses vor dem Gesellschaftsinteresse grundsätzlich eine Absage erteile.46 Als Beleg dienen namentlich die §§ 394, 395, insbesondere deren durch die Kennzeichnung als „Sondervorschriften“ zum Ausdruck gebrachter Ausnahmecharakter.47 Ein darüber hinausgehendes Bedürfnis zur Modifikation gesellschaftsrechtlicher Bindungen bestehe nicht; sofern das Aktienrecht die verfassungsrechtlich gebotene Kontrolle und Steuerung der Gesellschaft nicht zulasse, sei der Gebietskörperschaft der Zugriff auf diese Gesellschaftsform verwehrt.48 Der Vorrang des Aktienrechts entfaltet seine Wirkung vor allem gegenüber dem Kom17 munalrecht. Da es sich insoweit um Landesrecht handelt, treten dessen Bestimmungen über notwendige Sonderrechte bei Beteiligungen von Kommunen an Eigengesellschaften oder gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen in der Tat hinter den abschließenden Regelungen des Aktienrechts zurück (vgl Art 31 GG).49 Können die kommunalrechtlichen Anforderungen mit Blick auf eine Aktiengesellschaft nicht erfüllt werden, so darf sich die Kommune dieses Instruments nicht bedienen. Für ein Verwaltungsgesellschaftsrecht (s Rdn 23) bleibt deshalb nur wenig Raum. Das Gemeindewirtschaftsrecht hat auf diese Rechtslage reagiert, teilweise durch Einführung spezifisch öffentlich-rechtlicher Kommunalunternehmen,50 teilweise durch die Statuierung einer Subsidiarität der Aktiengesellschaft gegenüber anderen Rechtsformen des Gesellschaftsrechts, namentlich der GmbH.51 Freilich legt bereits die Existenz der §§ 394, 395 eine differenziertere Sichtweise nahe. 18 Sie belegen nicht nur, dass der Gesetzgeber die Aktiengesellschaft offenkundig zu einem Instrument des Verwaltungshandelns bestimmt hat52 und nach Maßgabe dieser Bestimmungen auch Sonderrechte des öffentlichen Anteilseigners anerkennt;53 sie zeigen auch, dass das in spezifischen – außerhalb des Aktiengesetzes geregelten – Berichtspflichten zum Ausdruck gebrachte öffentliche Interesse an einer effektiven Beteiligungsverwaltung Lockerungen des aktienrechtlichen Verschwiegenheitsregimes zu rechtfertigen vermag. Das überwiegende Schrifttum begegnet den angesichts dieser Öffnung aufkommenden Zweifeln an der abschließenden Natur des Aktienrechts durch eine „aktienrechtsautonome“ einschränkende Auslegung beider Regelungen, etwa durch eine Bestimmung der Berichtszwecke (§ 394 Rdn 50) und der Berichtsadressaten (§ 394 Rdn 39 ff) nach Maßgabe des § 395. Vollständig zu überzeugen vermag dies jedoch nicht.54

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Keiluweit DB 2009, 2251, 2253; Hölters/ Müller-Michaels 2 § 394 Rdn 1; Bürgers/ Körber/Pelz 3 Vor §§ 394 ff Rdn 3; Grigoleit/ Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 4; Schmidt ZGR 1996, 345, 350 f; Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 15; Spindler ZIP 2011, 689, 696. Anders – freilich mit anderer Stoßrichtung – BGHZ 91, 84, 96 f; 135, 107, 113. Vgl Fischer AG 1982, 85, 90, 92; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 9; Schön ZGR 1996, 429, 435. Püttner DVBl 1986, 748, 751. So iE auch Dreier/Dreier 2 GG II Art 20 (Demokratie) Rdn 137 f. VGH Kassel NVwZ-RR 2012, 566, 569; Fischer AG 1982, 85, 89 f; Huber FS Badura, 2004, S 897, 906; Säcker FS Rebmann, 1989,

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S 781, 792; Schmidt ZGR 1996, 345, 350 ff; Strobel DVBl 2005, 77, 80; Will, VerwArch 94 (2003), 248, 248. S Art 89 ff BayGO, §§ 94 f BbgKVerf, § 126a HGO, §§ 70 ff KV M-V, §§ 141 ff NdsKomVG, § 114a GO NRW, §§ 86a f GemO RhPf, §§ 116 ff GO LSA, § 106a GO SH, §§ 76a ff ThürKO. S Wolff/Bachof/ Stober/Kluth Verwaltungsrecht I12 § 6 Rdn 4 f. S § 103 Abs 2 GemO BW, § 122 Abs 3 HGO, § 108 Abs 4 GO NRW, § 87 Abs 2 GemO RhPf, § 96 Abs 2 SächsGemO. Huber in: FS Badura, 2004, S 897, 906. KK/Zöllner3 Vorb § 394 Rdn 3. Kritisch bereits KK/Zöllner3 Vorb § 394 Rdn 3.

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Vorbemerkungen zu den §§ 394, 395

Vor §§ 394, 395

Die Annahme eines Vorrangs des Gesellschaftsrechts besitzt gleichwohl einen zu- 19 treffenden Kern. Ihr berechtigtes Anliegen ist nicht der Schutz vor einer „Überwindung privatrechtlicher Organisationsformen durch das Öffentliche Recht“55 oder eine bereichsspezifische Freistellung des (Gesellschafts-)Rechts von sämtlichen öffentlich-rechtlichen Bindungen,56 als vielmehr die Absage an ein situatives „Rosinenpicken“, welches dem öffentlichen Anteilseigner gestattete, seine gesellschaftsrechtlichen Bindungen je nach Lage der Dinge unter Verweis auf die Verfassung zu überspielen.57 Mittelbar dient dies – namentlich bei gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen – der Sicherung der Gleichbehandlung der Gesellschafter, einem zentralen Grundsatz des privaten Korporationsrechts,58 und damit dem Schutz der privaten Anteilseigner.59 Geschützt wird schließlich auch das Vertrauen des Rechtsverkehrs. Die Geltung des Aktienrechts sichert die unternehmerische Selbständigkeit der Kapitalgesellschaft (s Rdn 11),60 die gleichsam die Basis jener Vorteile darstellt, die der öffentliche Träger mit der Organisationsprivatisierung erstrebt (s Rdn 10).61 Die damit einhergehende „Flucht ins Privatrecht“62 findet ihre Grenzen freilich im Vorrang der Verfassung, namentlich im demokratischen Steuerungsvorbehalt. 3. Vorrang der Verfassung und demokratischer Steuerungsvorbehalt Es bedarf keiner näheren Begründung, dass der Vorrang des Gesellschaftsrechts 20 jedenfalls nicht gegenüber der Verfassung gilt. Wie jedes einfache Recht, so unterliegt auch das Aktienrecht dem Vorrang der Verfassung (Art 20 Abs 3 GG),63 wobei sich Spannungen zwischen den Vorgaben des Grundgesetzes und den Regelungen des Aktienrechts insbesondere mit Blick auf das Demokratieprinzip (Art 20 Abs 1 und 2 GG) und den Funktionsvorbehalt (Art 33 Abs 4 GG)64 ergeben können. Die unternehmerische Betätigung der öffentlichen Hand bedarf der demokratischen 21 Legitimation, unabhängig davon, in welcher rechtlichen Einkleidung sie erfolgt. Das gilt nicht nur, aber vor allem dann, wenn sie unmittelbar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient. Staatliches, dh dem Staat oder einer anderen Gebietskörperschaft zurechenbares Verhalten – das Bundesverfassungsgericht fordert dies für „alles amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter“,65 Entscheidungen, die „behördenintern die Voraussetzungen für die Wahrnehmung der Amtsaufgaben schaffen“,66 die Wahrnehmung von Mitentscheidungsbefugnissen und die Ausübung von Vorschlagsrechten67 – muss parlamentarisch verantwortbar und deshalb auch wirkungsvoll steuerbar sein. Aus dem Zusammenwirken von institutionellen, organisatorisch-personellen und sachlich-inhaltlichen Legitimationsbeiträgen muss sich ein hinreichendes Legitimationsniveau ergeben, das es

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Schwintowski NJW 1990, 1009, 1015. So aber etwa Altmeppen NJW 2011, 3737 f. Vgl BGHZ 69, 334, 339 ff. Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 385. BGHZ 69, 334, 339 ff; Fischer AG 1982, 85, 90 ff. Nesselmüller Rechtliche Einwirkungsmöglichkeiten, 1977, S 1. Eichhorn PVS Sonderheft 8/1977, 65, 73; Knemeyer KommJur 2007, 241, 242; Schmidt ZGR 1996, 345, 350. Huber FS Badura, 2004, S 897, 900 unter Hinweis auf Fleiner Institutionen des deutschen Verwaltungshandelns, 81928, S 326. Kritisch zum Bild der „Flucht“ ins Privat-

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recht Masing EuGRZ 2004, 395, 397, wonach die Verwaltung nicht flüchte, sondern selbstbewusst durch das Portal der Formenwahlfreiheit schreite. v. Danwitz AöR 120 (1995), 595, 616 f; Maunz/Dürig/Grzeszick GG, Art 20 II Rdn 226; Huber FS Badura, 2004, S 897, 906. Hierzu BVerfGE 130, 76, 111 ff; Huber FS Badura, 2004, S 897, 904 f. BVerfGE 47, 253, 272 f; 77, 1, 40; 83, 60, 73; 93, 37, 68; 107, 59, 87; 130, 76, 123. BVerfGE 93, 37, 68; 107, 59, 87. BVerfGE 83, 60, 73; 107, 59, 87.

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Vor §§ 394, 395

Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

ermöglicht, die Wahrnehmung staatlicher Aufgaben und die Ausübung staatlicher Befugnisse auf das Volk zurückzuführen und ihm gegenüber zu verantworten. Vor diesem Hintergrund müssen auch die zu den „Trabanten“ des Staates bzw der Gebietskörperschaften zählenden Aktiengesellschaften, soweit sie als Eigengesellschaften oder öffentlich beherrschte gemischt-wirtschaftliche Unternehmen betrieben werden,68 letztlich durch das zuständige Parlament steuerbar sein.69 Das schließt eine entsprechende Beobachtungspflicht des Parlaments ein. Nur wenn dem Parlament die Erfüllung dieser Beobachtungspflicht möglich ist, bleibt der demokratische Legitimationszusammenhang gewahrt.70 Jede Absenkung des Legitimationsniveaus bedarf, da es sich beim Demokratieprinzip um ein optimierungsbedürftiges Rechtsprinzip handelt,71 der sachlichen Rechtfertigung (s Rdn 10).72 Nur vereinzelt ergibt sich diese unmittelbar aus der Verfassung selbst.73 Den Anforderungen des Demokratieprinzips sucht das AktG durch eine Reihe von 22 Vorkehrungen Rechnung zu tragen, damit sich die öffentliche Hand der Aktiengesellschaft als Handlungsform auch bedienen kann. Das gilt für die Regelung von Entsendungsrechten (§ 101 Abs 2)74 ebenso wie für die in § 103 Abs 2 vorgesehene Möglichkeit, entsandte Aufsichtsratsmitglieder jederzeit wieder abzuberufen, und es gilt für die in § 394 geregelten Ausnahmen von der Verschwiegenheitspflicht und die in § 395 vorgesehene Eingrenzung. Ungeachtet der genannten Bestimmungen kommt es gleichwohl zu „Einflussknicks“,75 die sich infolge unternehmerischer Diversifizierung durch mittelbare Beteiligungen weiter verstärken76. Problematisch bleibt aus der Perspektive des Demokratieprinzips insbesondere die Weisungsungebundenheit von Vorstand (§ 76 Abs 1) und Aufsichtsrat (§§ 101 Abs 3 Satz 1, 108 Abs 3, 111 Abs 5), denn nach überkommener Dogmatik sichert unter anderem das Weisungsrecht der übergeordneten Stelle den demokratisch gebotenen Zurechnungszusammenhang zwischen Volk und staatlicher Herrschaft.77 Konflikte ergeben sich zudem zwischen dem aktienrechtlichen „Geheimhaltungsprinzip“ und dem Grundsatz der (Parlaments-)Öffentlichkeit 78 (s § 394 Rn 41 ff). 68

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Brenner AöR 127 (2002), 222, 226 f; Kirchhof/Korte/Magen/Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 34 mwN; s ferner BGH NJW 2005, 1720 f (zum presserechtlichen Auskunftsanspruch gegenüber einer öffentlich beherrschten GmbH); VGH München NVwZ-RR 2007, 622, 624 (öffentlich beherrschte GmbH mit fakultativem Aufsichtsrat). AA BGHZ 69, 334, 339 f (für industrielle Beteiligungen); VGH Kassel NVwZ-RR 2012, 566, 569. Zu diesem Gedanken vgl BVerfGE 129, 124, 180 f mit Blick auf die EFSF (Société Anonyme Luxemburgischen Rechts). BVerfGE 130, 76, 123 f (für die Beleihung Privater); BVerfG NVwZ 2014, 646 Rdn 158. BVerfGE 5, 85, 204 f; 107, 59, 91 f; Huber in: Bauer/ders./Sommermann (Hrsg), Demokratie in Europa, 2005, S 491, 500 f; Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle/ Trute GVwR I2 § 6 Rdn 16; Unger Das Verfassungsprinzip der Demokratie, 2008,

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S 249 ff; aA Hillgruber AöR 127 (2002), 460, 469. Huber FS Badura, 2004, S 897, 902; s ferner Maunz/Dürig/Grzeszick GG, Art 20 II Rdn 198 f, Kirchhof/Korte/Magen/Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 37. S Art 87e Abs 3 Satz 1 GG (Bahn), 87f Abs 2 GG (Post). BGHZ 36, 296, 307. Huber FS Badura, 2004, S 897, 902; s ferner etwa Dreier Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat, 1991, S 294 f; Ehlers Die Verwaltung 46 (2013), 467, 469; Ress LA Aubin, 1979, 129, 137; Kirchhof/Korte/ Magen/Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 37. Mann VBlBW 2010, 7, 10. BVerfGE 83, 60, 72; 93, 37, 67; 107, 59, 89; 130, 76, 123, 125 f; BVerfG NVwZ 2014, 646 Rdn 157. Jüngst Burgi NVwZ 2014, 609.

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Vorbemerkungen zu den §§ 394, 395

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4. Verwaltungsgesellschaftsrecht An diesen Befund knüpft die – vor allem im öffentlich-rechtlichen Schrifttum geführte – 23 Diskussion über die Notwendigkeit eines Verwaltungsgesellschaftsrechts79 an, wobei der Begriff ganz unterschiedlich verwandt wird. Teils geschieht dies nur zur deskriptiven Kennzeichnung der durch §§ 394, 395 zum Ausdruck gebrachten Rechtslage, teils ist damit aber auch die rechtspolitische Forderung nach der Schaffung eines stärker an den Interessen der öffentlichen Hand ausgerichteten gesellschaftsrechtlichen Sonderstatus verbunden.80 Seinen spezifischen Kern81 bildet freilich die Frage nach dem Verhältnis von Gesellschaftsrecht und Verfassungsrecht, namentlich nach der Sicherstellung des Vorrangs der Verfassung im Wege der (punktuellen) verfassungskonformen Auslegung des einfachen Gesellschaftsrechts.82 Vorrangiges Steuerungsinstrument für die unternehmerische Betätigung der öffentlichen Hand in Kapitalgesellschaften bleibt insoweit das Gesellschaftsrecht. Dieses ist aber – wie jedes einfache Recht – der verfassungskonformen Auslegung zugänglich. Da der Gesetzgeber die Aktiengesellschaft offenkundig auch zum Instrument des Verwaltungshandelns bestimmt hat (s §§ 394, 395), ist nicht nur eine die gesellschaftsrechtlichen Steuerungsinstrumente der öffentlichen Hand optimierende Auslegung möglich bzw geboten;83 es kann im Einzelfall auch notwendig werden, die gesellschaftsrechtliche Pflichtenbindung der Aufsichtsratsmitglieder im Interesse des Demokratieprinzips zu modifizieren.84 Im Übrigen aber kann die Konsequenz aus einer Kollision zwischen aktienrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Steuerungsvorgaben nur sein, dass die Aktiengesellschaft als zulässige Handlungsform auszuscheiden hat.

III. Mangelnde Grundrechtsberechtigung öffentlicher Unternehmenstätigkeit Auch im Kontext von Grundrechtsbindung und Grundrechtsberechtigung öffentlicher 24 Unternehmenstätigkeit kommt es zu einer Publifizierung des Gesellschaftsstatuts, denn die öffentliche Hand ist ausweislich Art 1 Abs 3 GG stets unmittelbar an die Grundrechte gebunden. Der Verfassung liegt insoweit die Vorstellung zugrunde, dass das Handeln Privater und privatrechtliches Handeln der öffentlichen Hand kategorial zu unterschei79

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S hierzu v. Danwitz AöR 120 (1995), 595; Haverkate VVDStRL 46 (1988), 217, 226 ff; Kraft Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, 1982; Ossenbühl ZGR 1996, 504, 514 sowie in der Sache H. P. Ipsen JZ 1955, 593, 598 f. Dagegen Brenner AöR 127 (2002), 222, 234 f; Dreier/Dreier 2 GG II Art 20 (Demokratie) Rdn 137; Gersdorf Öffentliche Unternehmen, 2000, S 259 ff; Mann Die Verwaltung 35 (2002), 463 ff; Schmidt ZGR 1996, 345, 351. Mann Die Verwaltung 35 (2002), 463, 488 f; Schachtschneider VVDStRL 46 (1988), 304 f; Schmidt ZGR 1996, 345, 357 f; KK/Zöllner 3 Vorb § 394 Rdn 3. Ablehnend Bayer AG 2012, 141, 153; Spindler ZIP 2011, 689, 696. Zutreffend Mann Die Verwaltung 35 (2002), 463 (469, 483). Zur kompetenzrechtlichen Situation Schön ZGR 1996, 429, 431. v. Danwitz AöR 120 (1995) 595, 617; Huber StWiss 8 (1997), 423, 433; ders. FS Badura,

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2004, S 897, 906, offen BGHZ 36, 296, 396. Ablehnend Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 2a; Mann Die Verwaltung 35 (2002), 463, 482; Müko-BGB/Säcker 6 Einl Rdn 2; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 10; Püttner DVBl 1986, 748, 751; Grigoleit/ Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 4; Spindler/Stilz/ Schall 2 § 394 Rdn 3; Schmidt ZGR 1996, 345, 351, 354. Unklar Gersdorf Öffentliche Unternehmen, 2000, S 262; VGH Kassel NVwZ-RR 2012, 566, 569. In diese Richtung Dreier Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat, 1991, S 295 f; Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 388. Zur Frage der Weisungsungebundenheit s v. Danwitz AöR 120 (1995) 595, 617; Huber StWiss 8 (1997), 423, 433; ders FS Badura, 2004, S 897, 906, offen BGHZ 36, 296, 396.

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den sind:85 „Während der Bürger prinzipiell frei ist, ist der Staat prinzipiell gebunden.“86 Dies gilt auch, wenn der Staat und seine Untergliederungen unternehmerisch tätig werden und sich dabei der Gestaltungsformen des Zivilrechts bedienen.87 Die aus Art 1 Abs 3 GG folgende unmittelbare Grundrechtsbindung öffentlicher Unternehmen trifft nicht nur Eigengesellschaften, die vollständig im Eigentum der öffentlichen Hand stehen, sondern auch gemischt-wirtschaftliche Unternehmen, wenn diese von der öffentlichen Hand beherrscht werden.88 Auch das staatlich beherrschte gemischt-wirtschaftliche Unternehmen rechnet zur Sphäre des Staates. Es handelt sich „grundsätzlich nicht um private Aktivitäten unter Beteiligung des Staates, sondern um staatliche Aktivitäten unter Beteiligung von Privaten“, für die „unabhängig von ihrem Zweck oder Inhalt die allgemeinen Bindungen staatlicher Aufgabenwahrnehmung“ gelten.89 Der Grundrechtsbindung der unternehmerisch tätigen öffentlichen Hand entspricht 25 ihre mangelnde Grundrechtsberechtigung.90 Insoweit fehlt es an der für Art 19 Abs 3 GG notwendigen „grundrechtstypischen Gefährdungslage“. Dies gilt nicht nur für Eigengesellschaften, hinter denen ein Verwaltungsträger steht, sondern auch für staatlich beherrschte gemischt-wirtschaftliche Unternehmen.91 Dass es insoweit auf die Rechte der privaten Anteilseigner nicht ankommt,92 trägt den grundrechtlichen Rahmenbedingungen des Verwaltungshandelns angemessen Rechnung. So geht es namentlich bei der Erfüllung von Aufgaben der Daseinsvorsorge (Elektrizitäts-, Wasserversorgung, öPNV etc) im Kern vor allem um die Frage, ob sich das zunächst bipolare Verwaltungsrechtsverhältnis zwischen der öffentlichen Hand und den Leistungsadressaten bzw ihren Konkurrenten durch die Aufgabenerledigung im Rahmen einer Public Private Partnership in ein multipolares Verwaltungsrechtsverhältnis wandelt und ob dadurch die Rechte der Nutzer und Konkurrenten modifiziert werden.93 Hiergegen spricht nicht nur die Verhinderung einer Flucht des Staates aus seinen öffentlich-rechtlichen Bindungen, sondern auch die Überlegung, dass sich die privaten Mitgesellschafter öffentlich beherrschter Unternehmen aus freien Stücken und in der Hoffnung auf eine entsprechende Rendite an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben beteiligen, während die Dritten keinerlei Einfluss darauf haben, in welcher Gestalt ihnen die mit der Formenwahlfreiheit ausgestattete öffentliche Hand entgegentritt.94 Auch stellt sich die Frage, ob die privilegierende Verbindung der privaten Anteilseigner mit dem Staat überhaupt jene Distanz zulässt, die unverzichtbare Voraussetzung für die Zuerkennung von Grundrechtsschutz ist, oder ob die eigentliche Schutzgutverwirklichung nicht vielmehr darin gesehen werden muss, dass die Gesellschafter eines öffentlich beherrschten Unternehmens sich auf Grund einer autonomen Entscheidung an der Ausübung öffentlicher Gewalt beteiligen und insofern von ihren Grundrechten nach Art 12 Abs 1 und Art 14 Abs 1 GG Gebrauch machen. Wertungsmäßig 85 86 87

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Huber FS Badura, 2004, S 897, 910. BVerfGE 128, 226, 244. BVerfGE 128, 226, 245; Huber FS Badura, 2004, S 897, 910; Möstl Grundrechtsbindung öffentlicher Wirtschaftstätigkeit, 1999, S 73 ff, 89 ff. In der Sache auch BGHZ 91, 84, 96 f. BVerfGE 128, 226, 245 ff; Huber FS Badura, 2004, S 897, 910 f. BVerfGE 128, 226, 247. Anders dagegen BGHZ 69, 334, 339 f. BVerfGE 128, 226, 247 ff; Huber FS Badura, 2004, S 897, 911; Möstl Grundrechtsbindung

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öffentlicher Wirtschaftstätigkeit, 1999, S 92 ff; Kirchhof/Korte/Magen/Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 60 ff. BVerfG NJW 1990, 1783; BVerfG NVwZ 2009, 1282, 1283; BVerfGE 128, 226, 247 ff; v. Mangoldt/Klein/Starck/Huber6 GG I, Art 19 Abs 3 Rdn 276 ff, insbes Rdn 284. BVerfGE 128, 226, 247. Huber FS Badura, 2004, S 897, 912. Huber FS Badura, 2004, S 897, 912; v. Mangoldt/Klein/Starck/Huber6 GG I, Art 19 Abs 3 Rdn 289 ff.

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Vorbemerkungen zu den §§ 394, 395

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spricht manches dafür, dass sie den Verzicht auf eine überschießende grundrechtliche Absicherung ihres Engagements dabei in Kauf nehmen.95 Hieraus folgt zugleich, dass die Auferlegung besonderer Bindungen, wie in § 394 AktG 26 oder in §§ 53, 54 HGrG, ebenso wie ihre verfassungsrechtlich gebotene Optimierung, bei Eigengesellschaften und staatlich beherrschten öffentlichen Unternehmen nicht als Grundrechtseingriff qualifiziert werden kann.96 Eine grundrechtliche Schrankenziehung stellen diese Vorschriften nur für Unternehmen dar, die nicht von der öffentlichen Hand beherrscht werden. Im Übrigen fehlt es an der grundrechtstypischen Gefährdungslage.97

IV. Das aktienrechtliche Steuerungsinstrumentarium Zur Verwirklichung des ihr eingeschriebenen Gemeinwohlauftrags ist die gesellschafts- 27 rechtlich agierende öffentliche Hand grundsätzlich auf das gesellschaftsrechtliche Steuerungsinstrumentarium verwiesen. Kontroll- und Einflussmöglichkeiten auf die Tätigkeit des Unternehmens bestehen insoweit nach Maßgabe des Gesellschaftsrechts.98 Im Rahmen des Aktienrechts stehen der öffentlichen Hand danach grundsätzlich die allgemeinen Aktionärsrechte zur Verfügung, um ihren Einfluss auf das Unternehmen geltend zu machen.99 Angesichts der Verpflichtung der Gesellschaftsorgane auf das Unternehmensinteresse 28 und der hieraus folgenden Bindung an die satzungsmäßigen Zwecke der Aktiengesellschaft erweist sich die Möglichkeit zur Gestaltung der Satzung des Unternehmens als stärkster Hebel zur Sicherung der öffentlichen Zwecksetzung.100 Die Satzung gestattet die ausdrückliche Festschreibung spezifischer Gemeinwohlbelange, die neben oder an die Stelle der Gewinnerzielung als Gesellschaftszweck treten können.101 Überdies ermöglicht § 23 Abs 3 Nr 2 die Konkretisierung des Gesellschaftsgegenstandes.102 Zudem kann die Satzung das Recht der Gebietskörperschaft zur Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern (§ 101 Abs 2) begründen sowie für bestimmte Maßnahmen der Geschäftsführung einen Vorbehalt der Zustimmung des Aufsichtsrats verankern (§ 111 Abs 4 Satz 2)103. Zulässig ist ferner die über die gesetzliche Mindestregelung in § 90 Abs 1 hinausgehende Erweiterung der Berichtspflicht des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat.104 Auch kann die Satzung Regelungen über die Weisungsgebundenheit der Vertreter der öffentlichen Hand in der Hauptversammlung105 enthalten sowie zur Sicherung der öffentlichen Stimmrechtsmacht die Ausgabe von stimmrechtslosen Vorzugsaktien (§ 12 Abs 1 Satz 2) vorsehen.106 Voraussetzung jeglicher Form demokratischer Kontrolle und Steuerung ist eine hin- 29 reichende Information der hierzu berufenen Organe.107 Ihrer Gewährleistung dient – ange95

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v. Mangoldt/Klein/Starck/Huber6 GG I, Art 19 Abs 3 Rdn 289 ff; unklar BVerfGE 128, 226, 247. So aber wohl Mann Die Verwaltung 35 (2002), 463, 482; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 9. v. Mangoldt/Klein/Starck/Huber6 GG I, Art 19 Abs 3 Rdn 293. VGH Kassel NVwZ-RR 2012, 566, 569. BGHZ 69, 334, 340; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 7. Bürgers/Körber/Pelz 3 Vor §§ 394 ff Rdn 5; Schön ZGR 1996, 429, 436 ff; Schuppert ZGR 1992, 454, 465.

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Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 9; Müko/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 22. Hierzu Schön ZGR 1996, 429, 441 f. Schuppert ZGR 1992, 454, 466. Spindler/Stilz/Fleischer2 § 90 Rdn 12; Schuppert ZGR 1992, 454, 467. Gersdorf Öffentliche Unternehmen, 2000, S 298 f. Mann VBlBW 2010, 7, 11. Brenner AöR 127 (2002), 222, 248; v. Danwitz AöR 120 (1995), 595, 608, 623 f; Knemeyer KommJur 2007, 241, 242; Spannowsky ZGR 1996, 400, 426; Will VerwArch 94 (2003), 248, 249.

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sichts der offenkundigen Grenzen des Auskunftsrechts nach § 131 – die Lockerung der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht durch §§ 394, 395. Der Sache nach erkennt das AktG insoweit eine Sonderstellung der der öffentlichen Hand zuzurechnenden Aufsichtsratsmitglieder an und ermöglicht hierdurch den Gebietskörperschaften eine hinreichende Information ihrer zuständigen Organe, eine effektive öffentliche Kontrolle sowie die Übernahme von politischer Verantwortung für die Tätigkeit der Aktiengesellschaft durch die entsandten oder für die Entsendung verantwortlichen Vertreter. Daneben begründen die §§ 53, 54 HGrG weitreichende Sonderinformationsrechte der öffentlichen Hand und modifizieren – im Interesse einer effektiven staatlichen Beteiligungsverwaltung und der parlamentarischen Haushaltskontrolle – die allgemeinen Grundsätze des Gesellschaftsrechts. Seit jeher umstritten108 ist die Frage des Bestehens hoheitlicher Weisungsrechte 30 gegenüber den Vertretern der öffentlichen Hand in den Gesellschaftsorganen.109 Nach allgemeiner Auffassung ist der Vorstand der AG an Weisungen grundsätzlich nicht gebunden (§ 76 Abs 1, §§ 308, 323 e contrario). Nach herrschender Auffassung agieren auch die Mitglieder des Aufsichtsrats weisungsunabhängig, was namentlich aus ihrer Verpflichtung zur höchstpersönlichen und eigenverantwortlichen Wahrnehmung des Aufsichtsratsmandats (§§ 101 Abs 3 Satz 1, 108 Abs 3, 111 Abs 5) abgeleitet wird.110 Die Weisungsunabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder gewährleistet die funktionsgerechte Aufgabenerfüllung des als Kollegialorgan verfassten Aufsichtsrats.111 Dies gilt auch für jene Mitglieder, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft gewählt oder entsandt worden sind,112 wobei es unerheblich sein soll, ob es sich bei dem Unternehmen um eine Beteiligungs- oder eine Eigengesellschaft der öffentlichen Hand handelt.113 Zulässig seien insoweit lediglich (unverbindliche) Anregungen, Empfehlung bzw Aufforderung zur Verdeutlichung der Anliegen der öffentlichen Hand im Aufsichtsrat.114 Eine bindende Einwirkung der Gebietskörperschaft komme folglich allein im Hinblick auf ihre Vertreter in der Hauptversammlung in Betracht,115 deren Möglichkeiten zur Einflussnahme auf die Unternehmensleitung freilich überaus beschränkt sind.116

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Schuppert ZGR 1992, 454, 463 spricht von der „klassischen Schlachtordnung ‚Öffentlichrechtler gegen Gesellschaftsrechtler‘“. Fischer AG 1982, 85, 90 f; Raiser ZGR 1978, 391, 399; Schwintowski NJW 1990, 1009, 1013; Werner Der Konzern 2012, 153, 155 f. – Soweit eine entsprechende Weisungsbefugnis in der Vergangenheit auf § 70 Abs 2 DGO (Deutsche Gemeindeordnung vom 30.1.1935, RGBl I 49) gestützt wurde (Ipsen JZ 1955, 597, 599; offen gelassen BGHZ 36, 296, 304 f), ist dieser Auffassung die rechtliche Grundlage zwischenzeitlich entzogen. BGHZ 36, 296, 306; 169, 98 Rdn 18; BVerwGE 140, 300 Rdn 21; Altmeppen NJW 2003, 2561, 2564; ders FS Schneider, 2011, S 1, 4 ff; Gundlach/Frenzel/Schmidt LKV 2001, 246, 249; Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 396; Schmidt-Aßmann/ Ulmer, BB 1988, Beil. 13, 4; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 9; Raiser ZGR 1978, 391, 394; Säcker FS Rebmann, 1989, S 781, 784 f; Schmidt ZGR

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1996, 345, 353; Spindler ZIP 2011, 689, 694; Strobel DVBl 2005, 77, 79; aA Bürgers/Körber/Pelz3 Vor §§ 394 ff Rdn 8; Heidel NZG 2012, 48, 52. Raiser ZGR 1978, 391, 394 f; Säcker FS Rebmann, 1989, S 781, 786. Vgl BGHZ 36, 296, 306 f; Säcker FS Rebmann, 1989, S 781, 791. Brenner AöR 127 (2002), 222, 241 f; Gersdorf Öffentliche Unternehmen, 2000, S 309 f; Mann VBlBW 2010, 7, 14; Schön ZGR 1996, 429, 449; aA v. Danwitz AöR 120 (1995) 595, 617; Heidel NZG 2012, 48, 53 f; Huber StWiss 8 (1997), 423, 433; ders FS Badura, 2004, S 897, 906. Raiser ZGR 1978, 391, 397; SchmidtAßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 16; Schön ZGR 1996, 429, 450. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 9, 15. Gersdorf Öffentliche Unternehmen, 2000, S 300 f; Schmidt ZGR 1996, 345, 353; Strobel DVBl 2005, 77, 79.

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Vorbemerkungen zu den §§ 394, 395

Vor §§ 394, 395

Die uneingeschränkte Absage an ein Weisungsrecht der Gebietskörperschaft gegenüber 31 ihrem Aufsichtsratsmitglied greift in der Sache zu kurz. Sie verkennt – ohne dass insoweit erneut in die Diskussion um die Berechtigung eines spezifischen Verwaltungsgesellschaftsrechts einzutreten wäre – sowohl die „Trabantenstellung“ des öffentlich beherrschten Unternehmens als auch die Tatsache, dass das Gesellschaftsrecht die Aktiengesellschaft ausweislich der §§ 394, 395 ausdrücklich zum Instrument des Verwaltungshandelns bestimmt und namentlich in Gestalt des § 394 die aktienrechtliche Pflichtenbindung des Aufsichtsratsmitglieds gelockert hat. Einer – gegenständlich beschränkten – Weisungsbindung unterliegt das Aufsichtsratsmitglied danach jedenfalls im Hinblick auf die Erfüllung der ihm obliegenden Berichtspflicht.117 Soweit diese nach zutreffender Auffassung ihre Grundlage auch in der allgemeinen Berichtspflicht des Beamten findet (s § 394 Rdn 36 ff), geht damit notwendig eine Relativierung der Weisungsungebundenheit des Aufsichtsratsmitglieds einher.118 Nichts anderes gilt, soweit es um die Beurteilung der Erforderlichkeit der Weitergabe der Information iSv § 394 Satz 2 geht (§ 394 Rdn 52). Weitergehende Möglichkeiten zur Einflussnahme auf das öffentliche Unternehmen 32 eröffnet das Konzernrecht (§§ 15 ff). Nach inzwischen herrschender Auffassung kann eine Gebietskörperschaft bereits bei Beherrschung einer einzigen Gesellschaft herrschendes Unternehmen einer Unternehmensverbindung sein.119 Zumindest theoretisch kommt damit der Abschluss eines Beherrschungsvertrags (§ 291 Abs 1 S 1) in Betracht, mit dem die Leitungsmacht auf das herrschende Unternehmen übergeht und ein weitreichendes Weisungsrecht gegenüber dem beherrschten Unternehmen begründet wird (§ 308). Da die mit Abschluss des Beherrschungsvertrags einhergehende Verpflichtung zum Ausgleich von Jahresfehlbeträgen (§ 302 Abs 1) mit haushalts- und gemeinderechtlichen Vorgaben zur Begrenzung der Einzahlungsverpflichtung bzw der Haftung der öffentlichen Hand120 kollidiert, wird die Zulässigkeit der Inanspruchnahme dieses gesellschaftsrechtlichen Steuerungsinstruments durch die öffentliche Hand bezweifelt.121 Bei genauerer Betrachtung offenbart sich insoweit ein Zielkonflikt zwischen dem Ziel der Haftungsbegrenzung einerseits und der gleichrangig erhobenen Forderung nach der Sicherung eines angemessenen Einflusses auf die Unternehmensführung andererseits. Erkennt man zudem, dass angesichts des weitreichenden Weisungsrechts der Gebietskörperschaft „unbeherrschbare“ Haftungsrisiken – deren Übernahme namentlich die kommunalrechtlichen Bindungen verhindern sollen – weitgehend ausgeschlossen werden, spricht einiges für die Zulässigkeit des Abschlusses von Beherrschungsverträgen, wenn diese Vorkehrungen enthalten, die die Entstehung unbegrenzter Haftungsrisiken vermeiden sollen.122 Der Versuch der 117 118 119

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AA Brenner AöR 127 (2002), 222, 243; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 23. Zutreffend Heidel NZG 2012, 48, 53 f. BGHZ 69, 334 ff; 135, 107, 113 ff; 175, 365 Rdn 10; 190, 7 Rdn 30; Kiefner/Schürnbrand AG 2013, 789; Schmidt/Lutter/ Oetker2 Vor §§ 394, 395 Rdn 11. Kritisch wegen des Verzichts auf das Erfordernis multiplen Beteiligungsbesitzes Grigoleit/ Grigoleit § 15 Rdn 26. Vgl § 65 Abs 1 Nr 2 BHO/LHO, § 103 Abs 1 Satz 1 Nr 4 GemO BW, Art 92 Abs 1 Satz 1 Nr 3 BayGO, § 122 Abs 1 Satz 1 Nr 2 HGO, § 69 Abs 1 Nr 5 und 6 KV M-V, § 137 Abs 1 Nr 3 und 4 NdsKomVG, § 108 Abs 1 Satz 1 Nr 3, 4 und 5 GO NRW,

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§ 87 Abs 1 Satz 1 Nr 4, 5 und 6 GemO RhPf, § 110 Abs 1 Nr 2 Saarl KSVG, § 96 Abs 1 Nr 3 SächsGemO, § 117 Abs 1 Nr 4, 5 und 6 GO LSA, § 102 Abs 1 Satz Nr 2 GO SH, § 73 Abs 1 Nr 3, 4 und 5 ThürKO. Gundlach/Frenzel/Schmidt LKV 2001, 246, 248 f; Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 2c; Pauly/ Schüler DÖV 2012, 339, 346; Grigoleit/ Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 11; Paschke ZHR 152 (1988), 263, 277; Säcker FS Lieberknecht, 1997, S 107, 116; Kirchhof/Korte/ Magen/Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 38. Offengelassen bei Brenner AöR 127 (2002), 222, 245. Koch DVBl 1994, 667, 671; Löwer VVDStRL 60 (2001), 416, 442; Schmidt ZGR

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Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

Praxis, diesen Konflikt durch Zwischenschaltung einer Holding-GmbH zu lösen, zieht hingegen eine Reihe weiterer Probleme nach sich und vermag daher nicht zu überzeugen.123 Fehlt es an einem Beherrschungsvertrag, finden auf eine abhängige Gesellschaft die §§ 311 ff Anwendung, die ein besonderes Weisungsrecht jedoch nicht begründen.124

V. „Vorrang“ der GmbH 33

Neben der Aktiengesellschaft kommt als privatrechtliche Gestaltungsform insbesondere die GmbH in Betracht, deren Gesellschaftsstatut im Hinblick auf die Sicherung der demokratisch gebotenen Steuerungsmechanismen eine größere Flexibilität verspricht. So kennt das GmbH-Recht ein umfassendes Auskunfts- und Einsichtsrecht (§ 51a GmbHG), das den Gesellschaftern unabhängig von der Höhe ihrer Beteiligung zusteht und sich grundsätzlich auf alle die Unternehmensführung betreffenden Tatsachen erstreckt, einschließlich der Protokolle eines ggf gebildeten Aufsichtsrats (s § 394 Rdn 13 f).125 Aufgrund der übergeordneten Geschäftsführungskompetenz der Gesellschafter sind die Geschäftsführer der GmbH grundsätzlich weisungsgebunden (§ 37 GmbHG).126 Zulässig ist überdies die gesellschaftsvertragliche Verankerung eines Weisungsrechts der Gebietskörperschaft gegenüber den von ihr entsandten Mitgliedern eines fakultativen Aufsichtsrats (§ 52 GmbHG).127 Ordnet der Gesellschaftsvertrag die Weisungsbindung nicht ausdrücklich an, kann ihm ein entsprechendes Weisungsrecht ggf im Wege der Auslegung entnommen werden.128 Schließt der Gesellschaftsvertrag die Anwendung des Aktiengesetzes generell aus (§ 52 Abs 1 GmbHG), spricht nach Auffassung des BVerwG eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Gebietskörperschaft hierdurch ihren verfassungswie einfachrechtlichen Bindungen entsprechen wollte129 und eine entsprechende Weisungsbefugnis zu bejahen ist. Vor diesem Hintergrund geht das Schrifttum – „aus demokratie-rechtlichen Grün34 den“130 – zu Recht von einem Vorrang des GmbH-Rechts aus.131 Entsprechend statuiert

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1996, 345, 361; nach der Ausgestaltung der Haftungsbegrenzung differenzierend Kiefner/ Schürnbrand AG 2013, 789, 790 f; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 11. AA Paschke ZHR 152 (1988), 263, 277 mwN. Hierzu Kiefner/Schürnbrand AG 2013, 789, 791 f; zweifelnd auch Löwer VVDStRL 60 (2001), 416, 444. Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 11. BGHZ 135, 48, 51 ff sowie vertiefend Passarge/Kölln NVwZ 2014, 982. Roth/Altmeppen/Altmeppen 7 § 37 GmbHG Rdn 3 ff, dort auch zu der Frage, ob ein Bereich eigenverantwortlicher Geschäftsführung verbleiben müsse. BVerwGE 140, 300 Rdn 21; OVG Münster AG 2009, 840; Altmeppen NJW 2003, 2561, 2564 ff; ders. FS Schneider, 2011, S 1, 8 ff (bezogen auf kommunale Eigengesellschaften); Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 12; Pauly/Schüler DÖV 2012, 339,

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341 ff; Schmidt ZGR 1996, 345, 354; Ziche/Herrmann DÖV 2014, 111, 113; Zieglmeier LKV 2005, 338, 440; aA MüKoGmbHG/Spindler § 52 Rdn 200; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack20 § 52 Rdn 130 mit Einschränkung für Eigengesellschaften. BVerwGE 140, 300 Rdn 25 ff; Altmeppen NJW 2011, 3737. BVerwGE 140, 300 Rdn 25 ff unter Hinweis auf § 108 Abs 5 Nr 2 GO NRW. Kritisch Heidel NZG 2012, 48, 50 f; Altmeppen NJW 2011, 3737 f, der hierin eine petitio principii erblickt, den Vorrang der Verfassung aber zu pauschal abweist. Löwer VVDStRL 60 (2001), 416, 444 mit Fn 129. Bayer AG 2012, 141, 153; Löwer VVDStRL 60 (2001), 416, 444; Püttner DVBl. 1986, 748, 751 f; Schoch/Röhl Besonderes Verwaltungsrecht, Kap 1 Rdn 129; Schmidt ZGR 1996, 345, 358.

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Vorbemerkungen zu den §§ 394, 395

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eine Reihe von Kommunalordnungen eine Subsidiarität der Aktiengesellschaft gegenüber anderen privatrechtlichen Gestaltungsformen.132 Soweit diese die Errichtung, Übernahme, wesentliche Erweiterung einer Aktiengesellschaft bzw die Beteiligung an einer solchen davon abhängig machen, dass der öffentliche Zweck des Unternehmens nicht ebenso gut in einer anderen Rechtsform erfüllt werden kann, statuieren sie ein – letztlich bereits aus dem Demokratieprinzip folgendes (oben Rdn 21) – rechtformspezifisches Rechtfertigungserfordernis.

VI. Unionsrechtliche Zulässigkeit gesellschaftsrechtlicher Sonderbefugnisse der öffentlichen Hand Auch im Rahmen unternehmerischer Betätigung unterliegen die Mitgliedstaaten der 35 Bindung an das Unionsrecht, das der unternehmerischen Betätigung des Staates ausweislich des Art 106 AEUV jedoch nicht grundsätzlich entgegensteht.133 Im Vordergrund steht insoweit vielmehr die Gewährleistung eines unverfälschten Wettbewerbs134 durch Anwendung der Wettbewerbsregeln (Art 101 ff AEUV), des Beihilfenverbots (Art 107 AEUV) sowie des Vergaberechts.135 Auch erkennt das Unionsrecht die besondere Bedeutung der öffentlichen Zwecksetzung an. Die Pflichten der Mitgliedstaaten in Bezug auf ihre öffentlichen Unternehmen und die unionsrechtlichen Wettbewerbsregeln werden insoweit durch die besondere Vorschrift des Art 106 Abs 2 AEUV modifiziert. Danach gelten für Unternehmen, die mit sog Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind, die Wettbewerbsregeln des AEUV nur, soweit ihre Anwendung nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert.136 Im Zentrum der Debatte um die unionsrechtliche Zulässigkeit gesellschaftsrechtlicher 36 Sonderbefugnisse der öffentlichen Hand stehen die genannten Materien freilich nicht, sondern vielmehr die Frage ihrer Vereinbarkeit mit den Grundfreiheiten, namentlich der Niederlassungsfreiheit (Art 49 AEUV) sowie der Kapitalverkehrsfreiheit (Art 63 AEUV), der auf ihrer Grundlage entfalteten Golden Shares-Rechtsprechung137 sowie der Entscheidung des EuGH zum VW-Gesetz138. Jedenfalls mit Blick auf die §§ 394, 395 sowie die §§ 53, 54 HGrG wird die Unionsrechtskonformität im Ergebnis durchweg bejaht.139 Vereinzelt wird dieses Ergebnis mit dem Hinweis versehen, dass anderes freilich dann

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S § 103 Abs 2 GemO BW, § 122 Abs 3 HGO, § 108 Abs 4 GO NRW, § 87 Abs 2 GemO RhPf, § 96 Abs 2 SächsGemO. Schoch/Huber Besonderes Verwaltungsrecht, Kap 3 Rdn 275; Kirchhof/Korte/Magen/ Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 40. Huber FS Badura, 2004, S 897, 907. Zusammenfassend hierzu Kirchhof/Korte/ Magen/Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 43 ff. Schoch/Huber Besonderes Verwaltungsrecht, Kap 3 Rdn 275 sowie Kirchhof/Korte/ Magen/Wollenschläger Öffentliches Wettbewerbsrecht, 2014, § 6 Rdn 41 f mwN. EuGH, Rs C-367/98, Slg 2002, I-4731

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(Kommission/Portugal); Rs C-483/99, Slg 2002, I-4781 (Kommission/Frankreich); Rs C-503/99, Slg 2002, I-4809 (Kommission/Belgien); Rs C-463/00, Slg 2003, I-4581 (Kommission/Spanien); Rs C-98/01, Slg 2003, I-4641 (Kommission/Vereinigtes Königreich). EuGH, Rs C-112/05, Slg 2007, I-8995 (Kommission/Deutschland); vgl ferner EuGH, Rs C-95/12, EuZW 2013, 946 (Kommission/Deutschland). Hierzu Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 1; Hölters/Müller-Michaels 2 § 394 Rdn 7 ff; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 5; Spindler/Stilz/Schall 2 § 394 Rdn 16; MüKo/ Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 10 f, 52.

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Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

gelten könne, wenn der potentielle Investor davon ausgehen müsste, dass die Verschwiegenheitspflicht des § 395 nicht beachtet werde.140 Im Ergebnis wird man von der Vereinbarkeit der §§ 394, 395 sowie der §§ 53, 54 37 HGrG mit dem AEUV ausgehen können. Die genannten Bestimmungen vermitteln der öffentlichen Hand keinen bestimmenden Einfluss auf das Unternehmen, sondern dienen der öffentlichen Kontrolle staatlichen Handelns. Die mit der Inanspruchnahme der Sonderinformationsrechte einhergehenden „Beeinträchtigungen“ sind von geringer Intensität, so dass man bereits daran zweifeln kann, ob diese überhaupt als Beschränkung der Kapitalverkehrsfreiheit zu qualifizieren sind.141 Selbst wenn man dies – unter Rückgriff auf einen weiten Beschränkungsbegriff – anders sähe, kommt eine Rechtfertigung aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls in Betracht. Dabei ist nicht nur der geringen Eingriffsintensität Rechnung zu tragen, sondern vielmehr auch der Tatsache, dass die bezeichneten Sonderrechte der Sicherstellung der verfassungsrechtlich gebotenen demokratischen Kontrolle hoheitlichen Handelns dienen (Art 4 Abs 2 Satz 1, Art 10 EUV). Auch die satzungsrechtliche Verankerung weiterer Sonderrechte der öffentlichen Hand 38 steht im Gefolge der Entscheidung des EuGH zum VW-Gesetz142 unter unionsrechtlichem Rechtfertigungsdruck. Hier kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an. Fraglich ist insoweit bereits, ob die gesellschaftsvertragliche bzw satzungsrechtliche Regelung als staatliche Maßnahme zu qualifizieren ist.143 Beruht diese auf allgemeinem Gesellschaftsrecht und autonomer Entscheidung der Gesellschafter, erscheint dies zweifelhaft.144 Entspricht die satzungsrechtlich begründete Einflussmöglichkeit der Kapitalbeteiligung der öffentlichen Hand, fehlt es bereits an einem Sonderrecht.145

§ 394 Berichte der Aufsichtsratsmitglieder Aufsichtsratsmitglieder, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt worden sind, unterliegen hinsichtlich der Berichte, die sie der Gebietskörperschaft zu erstatten haben, keiner Verschwiegenheitspflicht. Für vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, gilt dies nicht, wenn ihre Kenntnis für die Zwecke der Berichte nicht von Bedeutung ist.

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Hölters/Müller-Michaels 2 § 394 Rdn 10. Hölters/Müller-Michaels 2 § 394 Rdn 10. EuGH, Rs C-112/05, Slg 2007, I-8995 (Kommission/Deutschland). Ablehnend Kalss EuZW 2013, 948, 949. Differenzierend EuGH, Rs C-171/08, Slg 2010, I-6817 Rdn 52 ff (Kommission/Portugal); Stöber NZG 2010, 977, 979 (Zurechnung bei Inanspruchnahme gesetzlich einge-

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räumter Sonderbefugnisse). Bejahend Lieder ZHR 2008, 306, 313. Offen gelassen dagegen in EuGH, Rs C-95/12, EuZW 2013, 946 Rdn 25 (Kommission/ Deutschland). Bayer/Schmidt BB 2010, 387, 394. Lieder ZHR 2008, 306, 313 f; MüKo/ Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 87.

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Berichte der Aufsichtsratsmitglieder

§ 394

Übersicht Rn I. Überblick 1. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . 2. Jüngere Reformansätze . . . . . . . . . 3. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . 4. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . II. Grundsätzliche Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht (Satz 1) 1. Beteiligung einer Gebietskörperschaft . . 2. Veranlassung der Wahl bzw Entsendung 3. Berichtspflicht des Aufsichtsratsmitglieds a) Auf gesetzlicher Anordnung beruhende Berichtspflichten . . . . . .

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Rn b) Auf Vereinbarung beruhende Berichtspflichten . . . . . . . . . . . c) Allgemeine Berichtspflicht des Beamten . . . . . . . . . . . . . . . 4. Adressaten des Berichts . . . . . . . . III. Gegenstand der Berichte (Satz 2) 1. Vertrauliche Angaben und Geheimnisse 2. Für Berichtszwecke unerhebliche Informationen . . . . . . . . . . . . . . . 3. Weitergabe vertraulicher Dokumente . IV. Rechtsfolgen der Pflichtverletzung . . .

. 33 . 36 . 39 . 47 . 49 . 53 . 55

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Schrifttum Bormann Mehr „Transparenz“ bei Unternehmen mit Beteiligung von Gebietskörperschaften? NZG 2011, 926; Eibelshäuser Anteilseignerinformation und Verschwiegenheitspflicht – ein Beitrag zur Anwendung der §§ 394, 395 AktG, in: Budäus/Küpper/Steitferdt (Hrsg.), Neues öffentliches Rechnungswesen, 2000, 693; Koch Die Bestimmung des Gemeindevertreters in Gesellschaften mit kommunaler Beteiligung am Beispiel der Gemeindeordnung NRW, VerwArch 102 (2011), 1; Kropff Aktienrechtlicher Geheimnisschutz bei Beteiligung von Gebietskörperschaften, in: Fischer (Hrsg.), Strukturen und Entwicklungen im Handels-, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, Festschrift für Wolfgang Hefermehl, 1976, 327; Land/Hallermayer Weitergabe von vertraulichen Informationen durch auf Veranlassung von Gebietskörperschaften gewählte Mitglieder des Aufsichtsrats gem. §§ 394, 395 AktG, AG 2011, 114; Martens Privilegiertes Informationsverhalten von Aufsichtsratsmitgliedern einer Gebietskörperschaft nach § 394 AktG, AG 1984, 29; ders. Berichtspflicht beamteter Aufsichtsratsmitglieder aufgrund von § 55 BBG? AG 1984, 212; Oetker Aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder öffentlicher Unternehmen und freier Zugang zu Informationen, in: Martinek/Arnold (Hrsg.), FS für Dieter Reuter, 2010, 1091; Schäfer Zum Schutz Dritter bei der Rechnungsprüfung und der Berichterstattung der Rechnungshöfe, in: Leibholz/Faller/Mikat (Hrsg.), Menschenwürde und freiheitliche Rechtsordnung – Festschrift für Willi Geiger, 1974, 623; Schmidt-Aßmann/Ulmer Die Berichterstattung von Aufsichtsratsmitgliedern einer Gebietskörperschaft nach § 394 AktG, BB 1988, Beilage 13; Spindler Kommunale Mandatsträger in Aufsichtsräten, ZIP 2011, 689; Thode Parlamentskontrolle und Geheimnisschutz bei öffentlichen Unternehmen, AG 1997, 547; Vogt Zur Informationstätigkeit des Bundesrechnungshofes, 2013; Will Informationszugriff auf AG-Aufsichtsratsmitglieder durch Gemeinden, VerwArch 94 (2003), 248; Wilting Weitergabe vertraulicher Informationen im Rahmen der §§ 394, 395 AktG, AG 2012, 529; Zavelberg Die Prüfung der Betätigung des Bundes bei Unternehmen durch den Bundesrechnungshof, in: Moxter u.a. (Hrsg.), Rechnungslegung, FS für Karl-Heinz Forster, 1992, 723; Zöllner Berichtspflicht beamteter Aufsichtsratsmitglieder aufgrund von § 55 BBG? AG 1984, 147.

I. Überblick 1. Entstehungsgeschichte Der erstmaligen1 Aufnahme der §§ 394, 395 in das Aktiengesetz 1965 war eine 1 größere Diskussion vorausgegangen, die sich vordergründig an der Frage entzündete, ob das bei Beteiligungen des Bundes an gewerblichen Unternehmen vorgesehene haushalts1

Das AktG 1937 kannte keine entsprechenden Bestimmungen.

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§ 394

Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

rechtliche Prüfungsregime der §§ 48, 110 ff RHO2 einer aktienrechtlichen Regelung zugeführt oder ob dies der für einen späteren Zeitpunkt geplanten Reform des Haushaltsrechts vorbehalten werden sollte.3 Problematisch erschien dabei insbesondere das Verhältnis der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht zu § 111 Abs 1 Nr 2 RHO bzw entsprechenden Bestimmungen der Länder, nach denen der zuständige Minister die Betätigung des Bundes bzw Landes als Aktionär oder Gesellschafter aufgrund der Berichte prüfte, die die „auf seinen Vorschlag gewählten oder bestellten Aufsichtsratsmitglieder unter Beifügung aller ihnen über die Gesellschaft zur Verfügung stehenden Unterlagen“ zu erstatten hatten. In seiner Stellungnahme vom 12.4.1965 sprach sich der federführend mit der Beratung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 3.2.19624 betraute Rechtsausschuss auf Anregung des Rechnungsprüfungs- wie des Haushaltsausschusses und nach Zustimmung des Wirtschaftsausschusses für die Aufnahme entsprechender Sondervorschriften aus (§§ 381a, 381b AktG-E).5 Diese fanden als §§ 394, 395 schließlich Eingang in das Aktiengesetz 1965. Dagegen fand der auf die Verankerung haushaltsrechtlicher Prüfungsrechte nach dem Vorbild der §§ 111 Abs 1 Nr 3 iVm 48 Abs 2, 113 Abs 3 RHO im Aktiengesetz zielende Vorstoß des Haushaltsausschusses keine Mehrheit.6 Die Umsetzung dieses spezifisch auf die haushaltsrechtliche Kontrolle der hoheitlichen Beteiligungsverwaltung zielenden Anliegens wurde stattdessen der zeitlich nachfolgenden Reform des Haushaltsrechts vorbehalten und führte schließlich zur Aufnahme der §§ 53, 54 in das Haushaltsgrundsätzegesetz vom 19.8.19697 (s Anhang, §§ 53, 54 HGrG). Dieses entstehungsgeschichtliche Nebeneinander aktien- und haushaltsrechtlicher Rege2 lungen prägt die Auseinandersetzung um das richtige Verständnis der §§ 394, 395 bis zum heutigen Tage.8 Im Kontext des § 394 AktG zeigt sich dies etwa in der Diskussion um die Konkretisierung des Beteiligungserfordernisses (s Rdn 19 f) sowie bei der Bestimmung zulässiger Berichtszwecke (Rdn 50), bei § 395 in dem Bestreben, seine Regelungen auf die in §§ 53, 54 HGrG vorgesehenen Sonderinformationsrechte zu erstrecken (s § 395 Rdn 12). Im Rahmen der §§ 53, 54 HGrG nährt die historische Verquickung beider Materien schließlich die Neigung, die dort normierten haushaltsrechtlichen Befugnisse primär aus der Perspektive aktienrechtlicher Vorzugsrechte zu deuten (s Anhang, §§ 53, 54 HGrG Rdn 5). Ungeachtet der allgemein geteilten Auffassung, dass die §§ 394, 395 weitgehend missglückte Regelungen seien,9 scheint das Schrifttum durch die entstehungsgeschichtlich unterfütterte Vorstellung imprägniert, bei den §§ 394, 395 AktG sowie den §§ 53, 54 HGrG handele es sich um ein systematisch abschließendes Sonderregime.10 Inhaltliche Unterschiede werden auf diese Weise weitgehend ausgeblendet.

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Reichshaushaltsordnung vom 31.12.1922, RGBl 1923 II 17, in der Fassung der Neubekanntmachung vom 14.4.1930, RGBl II 693, geändert durch das Gesetz über die fünfte Änderung der Reichhaushaltsordnung vom 30.4.1938, RGBl II 145. Deutscher Bundestag, Protokoll der 187. Sitzung vom 25.5.1965, 9397 ff; Bundesarchiv, Die Kabinettsprotokolle der Bundesregierung, Protokoll der 163. Kabinettsitzung vom 10.5.1965, abrufbar unter: http://www. bundesarchiv.de/cocoon/barch/1000/k/k1965k/ kap1_2/kap2_19/para3_13.html#d8e51 (letzter Abruf am 15.9.2014). BTDrucks IV/171.

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BTDrucks IV/3296, 212 sowie Schriftlicher Bericht zu BTDrucks IV/3296, 53 f. Änderungsantrag der Fraktion der SPD im Bundestag, vgl Deutscher Bundestag, Protokoll der 187. Sitzung vom 25.5.1965, 9397 ff, insbes 9449; Schriftlicher Bericht zu BTDrucks IV/3296, 54. BGBl I 1273. Zutreffend MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 4. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 5; Thode AG 1997, 547, 548; Zöllner AG 1984, 147, 149. Hüffer10 Rdn 16, 25; MüKo/Schürnbrand 3 § 395 Rdn 10.

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Berichte der Aufsichtsratsmitglieder

§ 394

Tatsächlich zeigt die angeblich missglückte Entstehungsgeschichte freilich, dass der 3 Gesetzgeber sehr wohl zwischen aktien- und haushaltsrechtlichen Befugnissen zu unterscheiden versucht hat. Entgegen einer wirkmächtigen Auffassung im Schrifttum11 ging es bei der Verankerung der §§ 394, 395 nicht um die Verwirklichung eines haushaltsrechtlichen Sonderregimes im Gewand des Gesellschaftsrechts. Vielmehr sollten sich die §§ 394, 395 darauf beschränken, „die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht den besonderen Verhältnissen der auf Vorschlag von Gebietsköperschaften in den Aufsichtsrat gewählten oder entsandten Mitglieder anzupassen“.12 Ihre Einfügung in das AktG 1965 zielte mit anderen Worten auf die Auflösung von Pflichtenkollisionen infolge eines Nebeneinanders von aktien- und öffentlich-rechtlichen Bindungen und eines hierdurch in der Person des auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieds entstehenden Interessenkonflikts.13 Dass im Zeitpunkt der Verabschiedung des AktG 1965 eine Kollisionslage mit Blick auf § 111 RHO tatsächlich nicht bestand,14 ist vor diesem Hintergrund nicht entscheidend; bedeutsam ist vielmehr der Umstand, dass der Gesetzgeber die abstrakte Möglichkeit kollidierender Regelungsregime grundsätzlich anerkannt und jedenfalls mit Blick auf etwaige Berichtspflichten zugunsten der öffentlichen Hand eine Lockerung des aktienrechtlichen Regelungsregimes zugelassen hat. Bereits der Blick auf die Entstehungsgeschichte der §§ 394, 395 verweist damit auf 4 das zentrale Problem der unternehmerischen Betätigung der öffentlichen Hand unter Rückgriff auf die Institute des Gesellschaftsrechts. Im Kern geht es dabei um die Frage, ob und in welchem Umfang das Gesellschaftsrecht Raum für die Berücksichtigung öffentlich-rechtlicher Bindungen lässt und welches Rechtsregime sich im Konfliktfall durchsetzt. Für einen eng umgrenzten Teilaspekt gibt § 394 AktG hierauf eine Antwort. Diese fällt jedoch, wie bei allen Kollisionsregeln, notwendig fragmentarisch aus. 2. Jüngere Reformansätze Seit Inkrafttreten des AktG 1965 sind die §§ 394, 395 unverändert geblieben. Den 5 Versuch einer Reform unternahm der Referentenentwurf für ein Gesetz zur Änderung des Aktiengesetzes vom 2.11.2010 (Aktienrechtsnovelle 2011). Neben der „Klarstellung“, dass Berichtspflichten im Sinne des § 394 Satz 1 aus dem „Innenverhältnis der Aufsichtsratsmitglieder zu der Gebietskörperschaft“ folgen (s Rdn 28), sah dieser Entwurf die Einfügung eines Satzes 4 vor, der es bei nicht börsennotierten Gesellschaften gestatten sollte, durch Satzung (§ 23 Abs 5 Satz 1) die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder und die Öffentlichkeit der Aufsichtsratssitzungen zu regeln. Auf diese Weise sollte insbesondere bei Eigengesellschaften ermöglicht werden, die Aufsichtsratsmitglieder weitgehend („vollständig“) von der Verschwiegenheitspflicht (§§ 93 Abs 1 Satz 3, 116 Satz 2) freizustellen.15 Infolge massiver Kritik aus dem aktienrechtlichen Schrifttum,16 das einen Einbruch in zentrale Strukturprinzipien der aktienrechtlichen Organverfassung befürchtete, nahm der Gesetzgeber von diesem Vorhaben jedoch wieder Abstand.17

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So etwa Martens AG 1984, 29, 31. Ähnlich auch Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988, Beil. 13, 6. Schriftlicher Bericht zu BTDrucks IV/3296, 3. GK/Klug 3 S 681; Deutscher Bundestag, Protokoll der 187. Sitzung vom 25.5.1965, 9400 f.

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Martens AG 1984, 29, 30 f. RefE AktG vom 2.11.2010, S 22 f. Bayer AG 2012, 141, 153; Bormann NZG 2011, 926, 927; Bungert/Wettich ZIP 2011, 160, 164; DAV NZG 2011, 217, 221; Spindler ZIP 2011, 689, 693. Seibert/Böttcher ZIP 2012, 12, 17.

Peter M. Huber/Daniel Fröhlich

§ 394

Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

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Der Regierungsentwurf zur Aktienrechtsnovelle 2012 wollte daher nur noch klarstellen, dass die von § 394 Satz 1 vorausgesetzte Berichtspflicht des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber der Gebietskörperschaft nicht nur auf Gesetz, sondern auch auf einer grundsätzlich formfreien, rechtsgeschäftlichen Vereinbarung beruhen kann.18 Durch diese Klarstellung sollte die im Rahmen des § 394 geführte Kontroverse zur Rechtsnatur der Berichtspflicht – entgegen der bisher herrschenden Meinung (Rdn 29) – einer gesetzgeberischen Entscheidung zugeführt und gleichzeitig die bisherige Praxis auf eine gesicherte rechtliche Grundlage gestellt werden.19 Zur Vermeidung von Rechtsunsicherheit hatte der Rechtsausschuss des Bundestages diesen Vorschlag dahingehend ergänzt, dass die rechtsgeschäftliche Vereinbarung dem Aufsichtsrat in Textform mitzuteilen sei.20 Wegen des Ablaufs der 17. Wahlperiode verfiel dieses Gesetzgebungsvorhaben jedoch der Diskontinuität. In der 18. Wahlperiode hat das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz das Vorhaben jedoch wieder aufgegriffen (Aktienrechtsnovelle 2014).21 Der weitergehende Vorschlag des Bundesrates zur Einfügung eines Satzes 4, der die 7 Anwendbarkeit des § 394 auch für jene Aufsichtsratsmitglieder sicherstellen sollte, die auf Veranlassung einer der Rechtsaufsicht einer Gebietskörperschaft unterstehenden Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts (Nr 1) oder auf Veranlassung eines Unternehmens, an dem eine oder mehrere Gebietskörperschaften mit insgesamt mehr als 50 vom Hundert beteiligt sind (Nr 2), in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt worden sind,22 wurde im Regierungsentwurf dagegen nicht erneut aufgegriffen. Zwar erfasst das Informationsprivileg des öffentlichen Anteilseigners auch bislang schon Fälle mittelbarer Beteiligung (Rdn 22).23 Im Einzelnen ist hier aber umstritten, welche Anforderungen an den Umfang der Beteiligung der öffentlichen Hand an der Obergesellschaft zu stellen sind, um von einer von der Gebietskörperschaft „veranlassten“ Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds ausgehen zu können (Rdn 25). Der Vorschlag des Bundesrates orientiert sich insoweit an einer einschränkenden Auslegung, nach der § 394 eine staatliche Beherrschung des (Beteiligungs-)Unternehmens kraft Mehrheitsbeteiligung voraussetzt.24 3. Normzweck

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Mitglieder des Aufsichtsrats unterliegen mit Blick auf vertrauliche Berichte und Beratungen, die ihnen im Rahmen ihrer Aufsichtstätigkeit zur Kenntnis gelangen, grundsätzlich einer Verpflichtung zur Verschwiegenheit (§ 116 Satz 1 iVm § 93 Abs 1 Satz 3, § 116 Satz 2). Diese Verschwiegenheitspflicht bildet gewissermaßen das Gegenstück zur umfassenden Berichtspflicht des Vorstandes (§ 90) sowie zu den Einsichts- und Prüfungsrechten des Aufsichtsrats (§ 111 Abs 2 Satz 1) und wird daher als Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes der Organtreue bzw der allgemeinen Treuepflicht der Mitglieder des Aufsichtsrats gegenüber der Gesellschaft begriffen.25 Die Verschwiegenheitsverpflich18 19

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BRDrucks 852/11, 24 f; BTDrucks 17/8989, 21; Seibert/Böttcher ZIP 2012, 12, 17. Bayer AG 2012, 141, 153. Kritisch Bungert/ Wettich ZIP 2012, 297, 302; Sünner CCZ 2012, 107, 112. BTDrucks 17/14214, 9, 18 f. RefE AktG vom 11.4.2014, S 30. BRDrucks 852/11 (Beschluss), 2 f. Kritisch hierzu Sünner CCZ 2012, 107, 113.

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Insofern geht die Kritik von Sünner CCZ 2012, 107, 113 fehl. Hierzu etwa Koch VerwArch 102 (2011), 1, 15, 17. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 2; Schwintowski NJW 1990, 1009, 1011.

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Berichte der Aufsichtsratsmitglieder

§ 394

tung gilt grundsätzlich auch gegenüber den Aktionären.26 Da das Aktienrecht vom Grundsatz des gleichberechtigten Zugangs aller Aktionäre zu Informationen geprägt ist (vgl §§ 53a, 131 Abs 4)27 und überdies von der Statusgleichheit der Mitglieder des Aufsichtsrats ausgeht (vgl §§ 108, 111 Abs 5), trifft sie grundsätzlich auch jene Mitglieder, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat der Gesellschaft gewählt oder entsandt worden sind. § 394 zielt vor diesem Hintergrund auf die Auflösung von Pflichtenkollisionen, die 9 durch das Nebeneinander von aktienrechtlicher Verschwiegenheitspflicht und öffentlichrechtlicher Berichtspflicht entstehen.28 So gesehen enthält die Vorschrift in mehrfacher Hinsicht eine Sonderregelung: In Satz 1 bestimmt sie, dass Aufsichtsratsmitglieder, die von einer Gebietskörperschaft gewählt oder entsandt worden sind, hinsichtlich der Berichte, die sie der Gebietskörperschaft zu erstatten haben, keiner Verschwiegenheitspflicht unterliegen, und lockert damit den aktienrechtlichen Grundsatz der Vertraulichkeit (s aber § 395);29 der Sache nach erkennt sie insoweit eine Sonderstellung der der öffentlichen Hand zuzurechnenden Aufsichtsratsmitglieder an und gestattet für Gesellschaften mit Beteiligung der öffentlichen Hand zugleich eine Relativierung der Gleichheit der Gesellschafter. Hierdurch ermöglicht § 394 den Gebietskörperschaften letztlich eine hinreichende Information ihrer zuständigen Organe und eine effektive öffentliche Kontrolle sowie die Übernahme von politischer Verantwortung für die Tätigkeit der Aktiengesellschaft durch die entsandten oder für die Entsendung verantwortlichen Vertreter. Die Freistellung von der Verschwiegenheitspflicht gilt nach Satz 2 allerdings nicht für 10 vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, wenn ihre Kenntnis für die Zwecke der Berichte nicht von Bedeutung ist. Damit will das Gesetz Risiken für den Erfolg des Unternehmens, die sich aus dem Bekanntwerden vertraulicher Angaben oder Geschäftsgeheimnisse ergeben können, jedenfalls so weit vermeiden, wie dies in Ansehung der demokratischen Steuerung und Kontrolle möglich ist. § 394 will die „Rationalitäten“ einer Aktiengesellschaft somit auch gegenüber der 11 öffentlichen Hand zumindest insoweit aufrecht erhalten, als dies verfassungsrechtlich möglich ist, und dient damit in gewisser Weise der Optimierung der privatrechtlichen Handlungsoptionen der öffentlichen Hand. Verfassungsrechtlich geboten ist dies nicht. Da § 394 typischerweise auf öffentlich-beherrschte oder im Alleineigentum der öffentlichen Hand stehende Aktiengesellschaften Anwendung findet, dh auf öffentliche Unternehmen, die in aller Regel nicht grundrechtsberechtigt sind,30 beruht ihre Abschottung nach außen auf politischen Zweckmäßigkeitserwägungen. Diese dürfte mit der im Ausbau begriffenen Informationsfreiheit freilich zunehmend in Konflikt geraten.31

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Gundlach/Frenzel/Schmidt LKV 2001, 246, 250; Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 4; Will VerwArch 94 (2003), 248, 251. Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 4. Martens AG 1984, 212, 213; Grigoleit/ Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 21; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 1; KK/Zöllner Rdn 2. Hüffer/Koch11 Rdn 1; Bürgers/Körber/Pelz3 Rdn 1; Will VerwArch 94 (2003), 248, 251.

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BVerfGE 21, 362, 368 ff; 45, 63, 78 f; 115, 205, 227 f; 128, 226, 244 ff; BVerfG NJW 1990, 1783; BVerfG NVwZ 2009, 1282, 1283; v. Mangoldt/Klein/Starck/Huber6 GG I, Art 19 Abs 3 Rdn 276 ff. Vgl Oetker FS für Reuter, 2010, S 1091 ff; Schmidt/Lutter/ders.2 Rdn 19.

Peter M. Huber/Daniel Fröhlich

§ 394

Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

4. Anwendungsbereich

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Die §§ 394, 395 gelten unmittelbar für die AG und für die KGaA. Umstritten ist dagegen, ob sie auch auf den bei einer GmbH gebildeten Aufsichtsrat entsprechend angewandt werden müssen. Weder die Bestimmungen zur obligatorischen (vgl § 6 Abs 1 MitbestG, § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 DrittelbG) noch jene zur fakultativen Bildung eines Aufsichtsrats bei der GmbH (§ 52 Abs 1 GmbHG) verweisen ausdrücklich auf die §§ 394, 395. Aus diesem Schweigen des Gesetzes, aus dem Ausnahmecharakter der §§ 394, 395 sowie aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber im GmbHG eine korrespondierende Regelung nicht getroffen hat,32 schließen Teile des Schrifttums auf die Unanwendbarkeit der §§ 394, 395 auf den GmbH-Aufsichtsrat.33 Indes kann die Verschwiegenheitspflicht der Mitglieder eines GmbH-Aufsichtsrats nicht weiter reichen als in der AG.34 Vorzugswürdig erscheint es daher, in §§ 394, 395 eine bereichsspezifische Konkretisierung der in § 116 Satz 1 iVm § 93 Abs 1 Satz 3, § 116 Satz 2 normierten Verschwiegenheitspflicht zu sehen und sie insoweit als Ausprägung eines verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedankens zu begreifen.35 Soweit das Gesetz daher die Bildung eines Aufsichtsrats bei der GmbH zwingend vorgibt und dessen Mitglieder durch Verweis auf § 116 zur Verschwiegenheit verpflichtet (§ 25 Abs 1 Satz 1 Nr 2 MitbestG, § 1 Abs 1 Nr 3 Satz 2 DrittelbG), sind auch die §§ 394, 395 anwendbar.36 Entsprechendes muss für die Mitglieder eines fakultativ bei einer GmbH gebildeten Aufsichtsrats gelten, die ausweislich § 52 Abs 1 GmbHG nach § 116 iVm § 93 Abs 1 zur Verschwiegenheit verpflichtet sind.37 Soweit § 52 Abs 1 GmbHG die Geltung des Aktiengesetzes unter den Vorbehalt abweichender Regelung des Gesellschaftsvertrags stellt, unterwirft er freilich auch die Verschwiegenheitspflicht der Aufsichtsratsmitglieder der gesellschaftsvertraglichen Disposition. Das GmbHG gestattet insoweit auch eine über die §§ 394, 395 hinausgehende Befreiung der Aufsichtsratsmitglieder von der Verschwiegenheitsverpflichtung, deren Umfang im Einzelnen freilich umstritten ist.38 Diese im Wortlaut des § 52 Abs 1 GmbHG klar zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Entscheidung kann nicht unter Hinweis auf die typisierte Funktion des Aufsichtsorgans „Aufsichtsrat“, seine Kontrollaufgabe oder Argumente des Verkehrsschutzes39 relativiert werden.40 Einer gesellschaftsvertraglichen Verschärfung der Verschwiegenheitspflicht, insbesondere einem Ausschluss der §§ 394, 395 bei öffentlich beherrschten Unternehmen, steht hingegen der Vorrang der Verfassung entgegen, namentlich das Demokratieprinzip des Art 20 Abs 1 und 2 GG.41

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Vgl BTDrucks 8/1347, 54 f. v. Kann/Keiluweit DB 2009, 2251, 2254; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 5. MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 8. MüKo/Kropff 2 §§ 394, 395 Rdn 10; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 8; MüKoGmbHG/Spindler § 52 Rdn 592. Hölters/Müller-Michaels2 Rdn 13; Spindler/ Stilz/Schall2 Rdn 4; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 8. MüKo-GmbHG/Spindler § 52 Rdn 592; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack20 § 52 GmbHG Rdn 67. Anders wohl VGH München NVwZ-RR 2007, 622, 624. Vollständige Befreiung: Hölters/MüllerMichaels2 Rdn 15; Zieglmeier ZGR 2007,

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144, 164. Weitgehende, aber nicht vollständige Befreiung: Michalski/Giedinghagen2 § 52 GmbHG Rdn 183a; v. Kann/Keiluweit DB 2009, 2251, 2255; MüKo-GmbHG/ Spindler § 52 Rdn 592; ders. ZIP 2011, 689, 691 f; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack 20 § 52 GmbHG Rdn 67. Michalski/Giedinghagen2 § 52 GmbHG Rdn 18; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack20 § 52 GmbHG Rdn 27. BVerwGE 140, 300 Rdn 21 f; VGH München NVwZ-RR 2007, 622, 623 f; Bork/ Schäfer/Rieble2 § 52 GmbHG Rdn 124. AA MüKo/Kropff 2 §§ 394, 395 Rdn 11; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 8.

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Berichte der Aufsichtsratsmitglieder

§ 394

Die praktische Relevanz des Streites um die entsprechende Anwendung der §§ 394, 14 395 auf den GmbH-Aufsichtsrat ist im Ergebnis freilich gering.42 Anders als den Aktionären einer AG steht den Gesellschaftern einer GmbH prinzipiell ohnehin ein umfassender Anspruch auf Auskunft (§ 51a Abs 1 GmbHG) gegen die Gesellschaft zu.43 Dieser jedem Gesellschafter unabhängig von der Höhe seiner Beteiligung zustehende Auskunftsanspruch umfasst grundsätzlich alle die Unternehmensführung betreffenden Tatsachen, auch vertrauliche Angaben und Geschäftsgeheimnisse der Gesellschaft. Das gilt auch für die Protokolle des Aufsichtsrats,44 was in der Sache mit einer teleologischen Reduktion des § 116 im Lichte des § 51a GmbHG begründet wird.45 Diesem weitgehenden Informationsrecht korrespondiert eine „verstärkte Verschwiegenheitspflicht“ des Gesellschafters, dem die Weitergabe von Informationen zu gesellschaftsfremden Zwecken oder an gesellschaftsfremde Dritte grundsätzlich untersagt ist, ohne Rücksicht darauf, welche Zwecke mit der Verbreitung der Kenntnisse verfolgt werden.46 Strukturell entspricht diese Verlängerung der Verschwiegenheitspflicht der Regelung von § 395. Ob vor diesem Hintergrund das Bedürfnis nach einer analogen Anwendung der §§ 394, 395 entfällt,47 hängt letztlich davon ab, ob die Weitergabe der nach § 51a GmbH erlangten Informationen im dienstlichen Verkehr, etwa an die Rechnungsprüfungsbehörden, vom Gesellschaftszweck gedeckt ist. Ausweislich von Art 49 VO(EG) Nr 2157/2001 über das Statut der Europäischen 15 Gesellschaft (SE)48 sind die Mitglieder der Organe einer Europäischen Aktiengesellschaft zur Verschwiegenheit verpflichtet. Die Weitergabe von Informationen über die SE, die im Falle ihrer Verbreitung der Gesellschaft schaden könnten, ist ihnen grundsätzlich untersagt. Diese – insbesondere die Verbreitung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen der Gesellschaft betreffende – Verschwiegenheitspflicht gilt nach dem Wortlaut der Bestimmung jedoch nicht in Fällen, in denen eine Informationsweitergabe nach den Bestimmungen des für die SE geltenden mitgliedstaatlichen Rechts vorgeschrieben oder zulässig ist oder im öffentlichen Interesse liegt. Insoweit sind für die dem dualistischen System49 folgende deutsche SE auch die §§ 394, 395 zu beachten, die ausweislich Art 9 Abs 1 lit c ii VO(EG) Nr 2157/2001 Anwendung finden. Trifft die Satzung dagegen eine Entscheidung zugunsten des monistischen Systems 50 gelten die §§ 394, 395 bei einer an Sinn und Zweck des aktienrechtlichen Informationsprivilegs der öffentlichen Hand orientierten Auslegung auch für die Vertreter der Gebietskörperschaft im Verwaltungsrat der SE entsprechend (§ 22 Abs 6 SEAG).51 Für die im Schrifttum geforderte Begrenzung der hieraus folgenden Berechtigung der Verwaltungsratsmitglieder zur Informationsweitergabe auf solche Informationen, die typischerweise auch einem Aufsichtsrat zur Verfügung stünden,52 lässt sich – auch in Ansehung von § 395 – ein praktisches Bedürfnis nicht erkennen. 42

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Zutreffend MüKo/Kropff 2 §§ 394, 395 Rdn 10; Hölters/Müller-Michaels2 Rdn 13; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 5. BGHZ 135, 48, 54; 152, 229, 344; 197, 181 Rdn 12. BGHZ 135, 48, 51 ff. Kritisch MüKo/ Schürnbrand 3 Rdn 7. Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 14; aA MüKo/ Schürnbrand 3 Rdn 7; Baumbach/Hueck/ Zöllner/Noack20 § 52 GmbHG Rdn 67. BGHZ 135, 48, 54 f; 152, 339, 344; 197, 181 Rdn 12.

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So etwa Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 5; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 12; Will VerwArch 94 (2003), 248, 265; aA Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack20 § 52 GmbHG Rdn 67. ABl 2001 Nr L 294/1. Art 38 lit b Alt 1, 39 ff VO(EG) Nr 2157/ 2001. Art 38 lit b Alt 2, 43 ff VO(EG) Nr 2157/ 2001. MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 6. MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 6.

Peter M. Huber/Daniel Fröhlich

§ 394

Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

II. Grundsätzliche Durchbrechung der Verschwiegenheitspflicht (Satz 1) 1. Beteiligung einer Gebietskörperschaft

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Nach der Abschnittsüberschrift – Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften – setzen die §§ 394, 395 die Beteiligung einer Gebietskörperschaft an einer Aktiengesellschaft voraus, dh die Beteiligung von Bund, Ländern, Bezirken, Kreisen und Gemeinden. Nur sie üben Hoheitsgewalt in einem umfassenden Sinne aus, nur für sie statuiert das Grundgesetz in Art 38 Abs 1 GG bzw über das Homogenitätsgebot des Art 28 Abs 1 Satz 2 GG in Konkretisierung des demokratischen Prinzips (Art 20 Abs 1 und 2 GG) das Erfordernis einer Vertretung, die aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgegangen ist, und in der Regel können nur sie sich – ggf nach Maßgabe näherer rechtlicher Bestimmungen – auch der Aktiengesellschaft als Handlungsinstrument bedienen.53 Auf andere Träger mittelbarer Staatsverwaltung, dh auf Personalkörperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, findet § 394 hingegen keine Anwendung.54 Sie sind selbst typischerweise von Gebietskörperschaften durch oder aufgrund Gesetzes errichtete Einrichtungen des Öffentlichen Rechts zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben und insoweit eine Alternative zu öffentlichen Unternehmen.55 17 Obwohl nicht Gebietskörperschaft, fällt auch die Europäische Union in den Anwendungsbereich von § 394. Art 335 Satz 1 AEUV verleiht ihr in jedem Mitgliedstaat die weitestgehende Rechts- und Geschäftsfähigkeit, die juristischen Personen nach dessen Rechtsvorschriften zuerkannt ist, einschließlich der Befugnis bewegliches und unbewegliches Vermögen zu erwerben und zu veräußern. Als juristische Person des öffentlichen Rechts56 ist sie den Gebietskörperschaften des deutschen Rechts, namentlich dem Bund oder den Ländern,57 durchaus vergleichbar.58 Gründet die Europäische Union daher eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Deutschland oder beteiligt sie sich an einer deutschen Aktiengesellschaft, finden auf ihre Vertreter im Aufsichtsrat die §§ 394, 395 entsprechende Anwendung. 18 § 394 erfasst gemischt-wirtschaftliche Unternehmen bzw Beteiligungsgesellschaften, an denen eine Gebietskörperschaft unmittelbar oder mittelbar Anteile hält. Entgegen einer vereinzelt gebliebenen Auffassung59 liegt eine „Beteiligung“ im vorgenannten Sinne auch dann vor, wenn sich sämtliche Gesellschaftsanteile in der Hand eines Trägers öffentlicher Gewalt befinden.60 Zwar stellt sich bei Eigengesellschaften das Problem der Ungleichbehandlung der Aktionäre nicht; gleichwohl besteht auch bei diesen ein latenter Konflikt zwischen den Interessen der Gesellschaft und jenen ihres Trägers, der zur Verwirklichung des öffentlichen Auftrags und zur Wahrnehmung demokratisch gebotener

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Etwa §§ 53 f HGrG, §§ 7 Abs 1 Satz 2, 65 BHO, Art 7 Abs 1 Satz 2, 65 BayHO, § 7 Abs 2, 65 ThürLHO, Art 86 Nr 3, 92 ff BayGO, Art 74 Nr 3, 80 ff BayLKrO. S aber BRDrucks 852/11 (Beschluss), 2 f sowie oben Rdn 7. Dem trägt der Regelungsvorschlag des Bundesrates (oben Rdn 7) Rechnung. EuGH, verb Rs 43, 45 u 48/59, Slg 1960, 971, 986; Rs 44/59, Slg 1960, 1121, 1133; Rs C-137/10, Slg 2011, I-3515 Rdn 18. von der Groeben/Schwarze/Hatje 6 Art 282

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EG Rdn 31; Streinz/Kokott 2 EUV/AEUV, Art 335 Rdn 6; aA Grabitz/Hilf/Nettesheim/ Athen/Dörr Art 335 AEUV Rdn 28. Die herrschende Auffassung charakterisiert die Union als „öffentlich-rechtliche Körperschaft mit anstaltlichen Zügen“; von der Groeben/Schwarze/Hatje 6 Art 282 EG Rdn 2; Streinz/Kokott 2 EUV/AEUV, Art 335 Rdn 4. Kritisch Calliess/Ruffert/Ruffert 4 AUV/AEUV, Art 335 Rdn 4 mit Fn 15. von Danwitz AöR 120 (1995), 595, 618 f. Mann Die Verwaltung 35 (2002), 463, 476.

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Kontrollrechte auf den Zugang zu Unternehmensinformationen angewiesen ist. Das ergibt sich schon aus der rechtlichen Verselbständigung, der Einrichtung besonderer Organe und ihrem eigenständigen Auftreten im Rechtsverkehr. Andererseits wäre kaum zu begründen, warum das aktienrechtliche Vertraulichkeitsregime gerade für den Fall einer lediglich formalen Verselbständigung keine Lockerung vorsehen sollte, bei einer partiellen materiellen Verselbständigung in einem gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen hingegen schon. Hinsichtlich der Beteiligungshöhe macht § 394 keine Vorgaben. Gleichwohl ver- 19 langen Teile des Schrifttums eine Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand61 oder jedenfalls eine qualifizierte Beteiligung dergestalt, dass der Kapitalanteil der Gebietskörperschaft „spürbar“ sein oder „ins Gewicht fallen“62 müsse, weil nur dann ein die Durchbrechung des aktienrechtlichen Verschwiegenheitsgrundsatzes legitimierendes Einwirkungs- und Kontrollbedürfnis der Gebietskörperschaft bestehe. Nach dieser Auffassung, die auf eine – an den Vorgaben des Haushaltsrechts (vgl § 65 Abs 1 Nr 3 BHO) orientierte – teleologische Reduktion des Anwendungsbereichs der §§ 394, 395 abzielt,63 setzt die Anwendung der §§ 394, 395 grundsätzlich eine „Beherrschung“ des Unternehmens durch die öffentlich Hand64 voraus.65 Eine solche ist nach der jüngeren Rechtsprechung des BVerfG „in der Regel“ anzunehmen, wenn mehr als die Hälfte der Kapitalanteile im Eigentum öffentlicher Anteilseigner liegen,66 kann sich im Einzelfall aber auch aus anderen Umständen ergeben.67 Folgt man dieser einschränkenden Interpretation, so sichern die §§ 394, 395 lediglich das verfassungsrechtlich unabdingbare Minimum demokratischer Steuerungsfähigkeit öffentlicher Aufgabenerfüllung.68 Wortlaut, Systematik (§ 394 Satz 2) und Entstehungsgeschichte der §§ 394, 395 spre- 20 chen freilich dafür, dass der Gesetzgeber über den vom Demokratieprinzip verfassungsrechtlich gebotenen Minimalstandard hinausgegangen ist. Anders als in §§ 53 f HGrG wird eine Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand in § 394 weder gefordert noch vorausgesetzt.69 Vielmehr genügt auch die Minderheitsbeteiligung einer Gebietskörperschaft den Vorgaben der §§ 394, 395.70 Zwar wird die Satzung entsprechende Entsendungsrechte in der Regel nur dann vorsehen, wenn die Aktiengesellschaft auch als Instrument zur Erfüllung von Verwaltungsaufgaben eingesetzt wird, zumal das Haushaltsrecht Gebietskörperschaften die Beteiligung der öffentlichen Hand an Unternehmen in Privatrechtsform nur gestattet, wenn ein entsprechender Gemeinwohlbelang dies erfordert und ein angemessener Einfluss der Gebietskörperschaft sichergestellt

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Martens AG 1984, 29, 36; Schmidt ZGR 1996, 345, 352; Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 5; differenzierend Koch VerwArch 102 (2011), 1, 15, 17. Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 7. Martens AG 1984, 29, 31 mit Fn 11; Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 7. BVerfGE 115, 205, 227 f; 128, 226, 244 ff. Zum Zusammenhang zwischen „angemessenem Einfluss“ und „Beherrschung“ v. Lewinski/Burbat BHO, § 65 Rdn 10. BVerfGE 128, 226, 246 f. Vgl ferner BVerfG NVwZ 2009, 1282, 1283; NJW 1990, 1783. Vgl v. Mangoldt/Klein/Starck/Huber 6 GG I, Art 19 Abs 3 Rdn 284.

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BVerfGE 128, 226, 247; 130, 76, 123; BVerfG, Beschl. v. 6.5.2014, 2 BvR 1139 bis 1141/12, Rdn 177. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 6; Spindler/ Stilz/Schall 2 Rdn 5. Eibelshäuser in: Budäus/Küpper/Steitferdt (Hrsg.), Neues öffentliches Rechnungswesen, 2000, S 693, 706; Engels/Eibelshäuser/ ders./Nowak Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), Vorbem zu §§ 53, 54 HGrG Rdn 5; Hüffer/Koch11 Rdn 33; Hölters/Müller-Michaels2 Rdn 17; Bürgers/ Körber/Pelz3 Rdn 2; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 13; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 9; Heidel/Stehlin4 Rdn 2.

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Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

ist;71 zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 394 Satz 1 gehört dies jedoch nicht. Der Gesetzgeber ist insoweit über das von Art 20 Abs 1 und 2 GG Geforderte hinausgegangen und hat die Lockerung der Verschwiegenheitspflicht auch auf bloße Finanzbeteiligungen erstreckt. Dass nicht jede nachrangige Bagatellbeteiligung der öffentlichen Hand das Sonder21 regime der §§ 394, 395 auslöst, wird dabei durch das Tatbestandserfordernis der „Veranlassung“ der Wahl bzw Entsendung des Aufsichtsratsmitglieds sichergestellt.72 Insoweit gilt: Veranlasst eine Gebietskörperschaft die Wahl oder Entsendung eines Aufsichtsratsmitglieds, soll sie auch in der Lage sein, etwaige Berichtspflichten ihres Repräsentanten geltend zu machen, ohne dass es auf die konkrete Beteiligungshöhe ankommt. Der Sicherstellung legitimer Geheimhaltungsbelange der Gesellschaft dient insoweit § 394 Satz 2, was vor allem bei Minderheitsbeteiligungen praktisch bedeutsam wird (Rdn 51). 2. Veranlassung der Wahl bzw Entsendung

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Die Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht gilt ausweislich Satz 1 nur für Aufsichtsratsmitglieder, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt worden sind. Die Vorschrift verweist damit auf § 101, wonach die Mitglieder des Aufsichtsrats auf der Grundlage eines Wahlvorschlags oder durch Entsendung bestellt werden, wobei das Entsendungsrecht ausweislich des § 101 Abs 2 in der Satzung niedergelegt sein muss. Nach herrschender Auffassung erfasst der Verweis auch die Fälle der gerichtlichen Bestellung von Aufsichtsratsmitgliedern nach § 104, wenn die Gebietskörperschaft diese beantragt hat oder das Gericht einem Vorschlag der Gebietskörperschaft gefolgt ist.73 Durch das Tatbestandserfordernis der „Veranlassung“ macht das Gesetz zugleich deutlich, dass die Fälle einer unmittelbaren und einer nur mittelbaren Beteiligung der Gebietskörperschaft gleichermaßen erfasst sein sollen.74 Aus der Sicht der Gebietskörperschaft ist das auf ihre Veranlassung gewählte oder 23 entsandte Mitglied ein Instrument zur (politischen) Steuerung der Gesellschaft. Mit dem Erfordernis der „Veranlassung“ statuiert § 394 Satz 1 einen spezifischen Zurechnungszusammenhang, der es ermöglichen soll, das konkret von der Verschwiegenheitspflicht befreite Aufsichtsratsmitglied als „Repräsentanten der Gebietskörperschaft“75 zu identifizieren. Veranlassung meint insoweit eine gezielte und im Hinblick auf das konkrete Aufsichtsratsmitglied ursächliche Einflussnahme der Gebietskörperschaft auf die Besetzung des Aufsichtsrates.76 Nicht jeder für die Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds kausale Beitrag genügt daher dem Erfordernis der „Veranlassung“. Vielmehr muss die Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds gerade auf die Initiative der Gebietskörperschaft zurückzuführen sein.77 Auf Behördenvertreter, die von dritter Seite vorgeschlagen oder entsandt worden sind, findet § 394 folglich keine Anwendung. Unproblematisch ist die

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Siehe etwa § 65 Abs 1 Nr 1 und 3 BHO, Art 87 Abs 1 Nr 1, Art 92 Abs 1 Nr 2 BayGO. Hüffer/Koch11 Rdn 33; Hölters/MüllerMichaels2 Rdn 17; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 13; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 9; Heidel/Stehlin 4 Rdn 2. Hölters/Müller-Michaels2 Rdn 19; Spindler/ Stilz/Schall 2 Rdn 4; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 10. Vgl Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 7.

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Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 7. Hüffer/Koch11 Rdn 34; Martens AG 1984, 29, 32; Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 7; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 10; Heidel/Stehlin 4 Rdn 3; Will VerwArch 94 (2003), 248, 252. Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 330: „Entscheidend ist, daß ein nach außen zum Ausdruck gebrachtes Interesse der Gebietskörperschaft für die Bestellung ursächlich war“.

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Berichte der Aufsichtsratsmitglieder

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Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds von der Gebietskörperschaft veranlasst, wenn diese von einem satzungsmäßigen Entsendungsrecht nach § 101 Abs 2 Satz 1 Gebrauch macht.78 Gleiches gilt, wenn die Gebietskörperschaft die Wahl des von ihr vorgeschlagenen Aufsichtsratsmitglieds mit ihrer Stimmenmehrheit in der Hauptversammlung durchsetzt. Jenseits dieser Konstellationen entscheidungsspezifischer „(Allein-)Ursächlichkeit“79 bleibt der Begriff der „Veranlassung“ jedoch diffus.80 Ist die Gebietskörperschaft unmittelbar an der Aktiengesellschaft beteiligt, ohne über 24 die zur Wahl ihres Repräsentanten erforderliche Stimmenmehrheit zu verfügen, so gilt die Wahl eines Aufsichtsratsmitglieds nach herrschender Ansicht als durch sie veranlasst, wenn sie diese durch ausdrückliche Wahlabsprachen mit anderen Aktionären sicherstellt.81 Dagegen soll der geforderte Ursächlichkeitszusammenhang nicht schon dann gegeben sein, wenn die Wahl des Aufsichtsratsmitglieds lediglich auf einen entsprechenden Wahlvorschlag der Gebietskörperschaft zurückgeht, mangels Stimmenmehrheit und ausdrücklicher Absprache mit anderen Aktionären vom Wahlorgan aber eine „autonome“ Personalentscheidung getroffen wurde.82 Zwingend erscheint dieses Auslegungsergebnis nicht.83 Entstehungsgeschichtlich wollte § 394 Satz 1 an die überkommene Formulierung des § 111 RHO anknüpfen, der die Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds an den „Vorschlag“ des zuständigen Ministers koppelte. Dass an dessen Stelle die „Veranlassung“ trat, war dem Umstand geschuldet, dass der Gesetzgeber sich begrifflich vom „Vorschlag“ im Sinne des § 124 Abs 3 absetzen wollte. Eine Verschärfung der Zurechnungsvoraussetzungen war damit jedoch nicht intendiert.84 Die durch das Erfordernis der Veranlassung iSd § 394 Satz 1 bezweckte Zurechnung des Aufsichtsratsmitglieds zum „Lager“ der Gebietskörperschaft gestattet in der Sache auch der auf diese zurückgehende und mit ihren Stimmen unterstützte Wahlvorschlag. Die ausdrückliche Wahlabsprache erleichtert aus der Perspektive der Mitaktionäre zwar die Eindeutigkeit der Zurechnung;85 die Zurechnung kann sich aber auch aus anderen Umständen ergeben, etwa daraus, dass der von der Gebietskörperschaft präferierte Kandidat „erkennbar Beamter, Angestellter oder Organ(-mitglied)“86 derselben ist. Das in einer Wahlabsprache dokumentierte Einverständnis der Mitaktionäre mit der Sonderstellung eines Aufsichtsratsmitglieds kann insoweit auch konkludent erteilt werden.87 Die weitergehende Forderung, dass die Wahl des Repräsentanten der Gebietskörperschaft ausdrücklich „aus Gründen der Beteiligungsverwaltung“ stattgefunden haben müsse,88 findet vor diesem Hintergrund in Wortlaut und Systematik der §§ 394, 395 keine Stütze.89

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Koch VerwArch 102 (2011), 1, 14 mwN. Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 7. Vgl Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 329 f; Martens AG 1984, 29, 30. Koch VerwArch 102 (2011), 1, 14; Hölters/ Müller-Michaels2 Rdn 20; Schmidt/Lutter/ Oetker 2 Rdn 8; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 12; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 14; Will VerwArch 94 (2003), 248, 252. Martens AG 1984, 29, 32; KK/Zöllner Rdn 3; aA Bürgers/Körber/Pelz 3 Rdn 3. Engels/Eibelshäuser/Eibelshäuser/Nowak Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), Vorbem zu §§ 53, 54 HGrG Rdn 5; Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 329 f. Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 329;

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zustimmend Eibelshäuser in: Budäus/Küpper/Steitferdt (Hrsg.), Neues öffentliches Rechnungswesen, 2000, S 693, 706 f. Vor diesem Hintergrund empfiehlt Koch VerwArch 102 (2011), 1, 15 die Dokumentation entsprechender Wahlabsprachen. Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 14 „tatsächliche Vermutung“ der Veranlassung. Für das Ausreichen „konkludenter Wahlabsprachen“ Koch VerwArch 102 (2011), 1, 14; Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 20; Schmidt/Lutter/Oetker2 Rdn 8; MüKo/ Schürnbrand 3 Rdn 12. So aber Martens AG 1984, 29, 31. Hüffer/Koch11 Rdn 34; Schmidt/Lutter/ Oetker 2 Rdn 8.

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§ 394 25

Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

Erhebliche Schwierigkeiten bereitet das Merkmal der „Veranlassung“ bei mittelbarer Beteiligung einer Gebietskörperschaft an einer Aktiengesellschaft.90 Die Ausübung des Stimmrechts bei der Wahl des Aufsichtsrates der Untergesellschaft obliegt insoweit dem Vorstand der Obergesellschaft, der – sofern kein Sonderfall nach § 32 MitbestG bzw § 15 MontanMitbestErgG gegeben ist – insoweit an Weisungen nicht gebunden ist (§ 76 Abs 1).91 Die „Veranlassung“ der Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds durch die Gebietskörperschaft kann sich folglich allenfalls auf eine tatsächliche Einflussnahme auf den Vorstand der Ober- oder Beteiligungsgesellschaft beschränken,92 die darauf abzielt, das von ihr präferierte Aufsichtsratsmitglied zu wählen oder von einem satzungsmäßigen Entsendungsrecht in ihrem Sinne Gebrauch zu machen. Da die „Veranlassung“ durch die Gebietskörperschaft somit durch eine autonome Entscheidung des Vorstands der Obergesellschaft „gebrochen“ wird, besteht in Fällen mittelbarer Beteiligung eine erhebliche Unsicherheit hinsichtlich der Zurechnung eines Aufsichtsratsmitglieds zum Lager der Gebietskörperschaft. Die Literatur arbeitet insoweit mit einer Reihe von Vermutungsregeln: So soll eine Vermutung für die von der Gebietskörperschaft ausgehende Veranlassung sprechen, wenn es sich bei dem gewählten Aufsichtsratsmitglied um einen Repräsentanten der Gebietskörperschaft handelt93 oder zwischen beiden eine rechtliche Sonderverbindung etwa kraft öffentlichen Dienstrechts besteht.94 Indizielle Wirkung kann auch dem der Bestellung des Aufsichtsratsmitglieds vorangegangenen Willensbildungsprozess der Gebietskörperschaft zukommen, etwa einer auf die Herbeiführung einer bestimmten Personalentscheidung gerichteten Mitteilung des zuständigen Ministeriums gegenüber dem Kabinett95 oder einer entsprechenden Beschlussfassung im Gemeinderat.96 Soweit im Schrifttum auf das Erfordernis einer Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand an der Obergesellschaft abgestellt wird,97 handelt es sich ebenfalls um eine Vermutungsregel, die von der Annahme getragen ist, dass sich die Geschäftsleitung der Obergesellschaft der rechtlich nicht bindenden Anregung des Mehrheitsgesellschafters de facto nur schwer entziehen kann.98 Letztlich handelt es sich aber nur um ein „Hilfskriterium“, dem indizielle Bedeutung insoweit zukommt, als mit zunehmender Beteiligungshöhe auch die faktische Bindungswirkung des Kausalbeitrags der Gebietskörperschaft steigt. Angesichts der vielfältigen Möglichkeiten der Einflussnahme99 verbietet sich jedoch eine schematische Handhabung des Veranlassungskriteriums. 3. Berichtspflicht des Aufsichtsratsmitglieds

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§ 394 Satz 1 ist eine aktienrechtliche Kollisionsnorm, die eine generelle Wertentscheidung zugunsten eines Informationsprivilegs der öffentlichen Hand100 enthält. Die Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht dient vor diesem Hintergrund der Auflösung 90 91 92

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Koch VerwArch 102 (2011), 1, 16 f; SchmidtAßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 8. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 9; MüKo/ Schürnbrand 3 Rdn 13. Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 21; Bürgers/ Körber/Pelz 3 Rdn 3; Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 8; Heidel/Stehlin 4 Rdn 4. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 9; SchmidtAßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 8; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 14. Hüffer 10 Rdn 35; Koch VerwArch 102 (2011), 1, 16; wohl auch Martens AG 1984, 29, 33.

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Vgl Ziffer IV.2. der Berufungsrichtlinien des Bundes, Teil C, GMBl 2011, 410, 448. Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 8; Will VerwArch 94 (2003), 248, 252. Koch VerwArch 102 (2011), 1, 16 f. So deutlich Koch VerwArch 102 (2011), 1, 17; Hüffer/ders.11 Rdn 35. Vgl BVerfG, Beschl. v. 6.5.2014, 2 BvR 1139 bis 1141/12, Rdn 175 ff. MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 19.

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einer Pflichtenkollision, die sich aus einem Nebeneinander von öffentlich-rechtlichen Berichts- und aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflichten ergibt.101 Sofern eine entsprechende Berichtspflicht besteht, soll § 394 Satz 1 sicherstellen, dass das betroffene Aufsichtsratsmitglied dieser nachkommen kann, ohne gegen seine Verpflichtung zur Verschwiegenheit zu verstoßen. Die Vorschrift begründet daher keine Berichtspflicht gegenüber der Gebietskörperschaft, sondern setzt eine auf anderer Rechtsgrundlage beruhende besondere Pflichtenstellung des auf Veranlassung der Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieds voraus.102 Infolge dieser Verweisungstechnik entscheidet der Tatbestand der jeweiligen Berichtspflicht darüber, ob die Voraussetzungen für eine Befreiung von der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht tatsächlich vorliegen.103 Die Befreiung von der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht gilt für die auf Ver- 27 anlassung der Gebietskörperschaft gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieder nicht generell, sondern nur hinsichtlich der Berichte, die sie der Gebietskörperschaft zu erstatten haben. § 394 Satz 1 setzt mithin eine spezifische Berichtspflicht des Aufsichtsratsmitglieds gegenüber der Gebietskörperschaft voraus, als deren Repräsentant es das Mandat ausübt. Ob und ggf welche weitergehende Aussagen den §§ 394, 395 hinsichtlich der kon- 28 kreten Ausgestaltung der Berichtspflicht entnommen werden können, ist unklar. Mittelbar folgt aus § 394 Satz 1 wohl, dass die Berichtspflicht das Aufsichtsratsmitglied treffen muss, denn nur in diesem Fall entsteht gerade in seiner Person die Pflichtenkollision. Überdies indiziert seine spezifische Anbindung an die Gebietskörperschaft, dass die Berichtspflicht ihre Grundlage in dem Verhältnis zwischen dem Aufsichtsratsmitglied und der ihn entsendenden Gebietskörperschaft finden muss. Was das im Einzelnen bedeutet, ist Gegenstand erheblicher Kontroversen. Umstritten ist insbesondere, ob die Verpflichtung zur Berichterstattung durch Gesetz begründet sein muss oder ob sie auch auf einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung zwischen Aufsichtsratsmitglied und Gebietskörperschaft beruhen kann. An der Schnittstelle der gegenläufigen Belange stellt sich auch die Frage, ob die allgemeinen beamtenrechtlichen Berichtspflichten den Vorgaben des § 394 Satz 1 genügen. a) Auf gesetzlicher Anordnung beruhende Berichtspflichten. Die herrschende Auffas- 29 sung des aktienrechtlichen Schrifttums will die Sondervorschrift des § 394 Satz 1 allein auf solche Berichtspflichten anwenden, die ihre Grundlage in einer gesetzlichen Regelung finden.104 Hinter dieser an Vorhersehbarkeit und Rechtssicherheit ausgerichteten Engführung steht das Motiv, die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht nicht der Disposition der Gebietskörperschaft anheimzugeben, die es anderenfalls in der Hand hätte, die Verschwiegenheitspflicht beliebig auszuhöhlen.105 An die inhaltliche Bestimmtheit des die Berichtspflicht anordnenden Gesetzes werden differenzierte Anforderungen

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GK/Klug 3 Anm 1. Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 22; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 Rdn 10; Bürgers/Körber/ Pelz 3 Rdn 4; Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 9; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 15; Heidel/ Stehlin4 Rdn 5. Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 11. Gundlach/Frenzel/Schmidt LKV 2001, 246, 251; Hüffer/Koch11 Rdn 38; Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 397; Martens AG

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1984, 29, 33; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 12; Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 9; Schmidt ZGR 1996, 345, 352; SchmidtAßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 8; Thode AG 1997, 547, 549; Will VerwArch 94 (2003), 248, 252; Zöllner AG 1984, 147, 148. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 12. Stärker auf den Aspekt der Rechtssicherheit abhebend Hüffer/Koch11 Rdn 38.

Peter M. Huber/Daniel Fröhlich

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Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

gestellt: Nach überwiegender Auffassung muss es nicht ausdrücklich auf § 394 verweisen; entscheidend ist vielmehr, dass sich der Regelung – jedenfalls im Wege der Auslegung – die Normierung einer Berichtspflicht entnehmen lässt.106 Zudem soll die Berichtspflicht spezifisch an den Aufsichtsrat gerichtet sein. Unerheblich soll es dagegen sein, ob es sich um eine Norm des Bundes- oder des Lan30 desrechts handelt.107 Wenn diesbezüglich darauf verwiesen wird, dass es an einer die Anwendung des Art 31 GG auslösenden Kollisionslage schon deshalb fehle, weil § 394 Satz 1 den Konflikt von Verschwiegenheits- und Berichtspflicht selbst auflöse,108 dann beruht dies auf der zutreffenden Annahme, dass bereits § 394 Satz 1 die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht relativiert109 und es insoweit gerade nicht auf eine weitere gesetzliche Anordnung ankommen kann. Damit ist der Forderung nach einer zwingenden gesetzlichen Berichtspflicht, iSe (zusätzlichen) gesetzgeberischen Legitimation für die Durchbrechung der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht, freilich der Boden entzogen. Keine Berichtspflicht im Sinne des § 394 Satz 1 begründet die Regelung in § 69 Satz 1 31 Nr 2 BHO, wonach das zuständige Bundesministerium dem Bundesrechnungshof die Berichte übersendet, welche die auf seine Veranlassung gewählten oder entsandten Mitglieder des Überwachungsorgans unter Beifügung aller ihnen über das Unternehmen zur Verfügung stehenden Unterlagen zu erstatten haben. Diese Regelung betrifft ausschließlich das Rechtsverhältnis zwischen der Bundesregierung und ihren Ministerien auf der einen und dem Bundesrechnungshof auf der anderen Seite. Sie dient der Finanzkontrolle, nicht der Steuerung der in Rede stehenden Gesellschaft,110 und setzt eine an anderer Stelle normierte Berichtspflicht voraus.111 Nicht zu überzeugen vermag jedoch, dass auch die in den §§ 53, 54 HGrG geregelten Sonderinformationsrechte der öffentlichen Hand nach herrschender Auffassung keine Berichtspflichten im Sinne des § 394 Satz 1 begründen sollen.112 Zwar trifft es zu, dass die Vorschriften keine spezifisch an den Aufsichtsrat adressierten Berichtspflichten statuieren. Im Hinblick auf das im vorliegenden Zusammenhang interessierende Verlangen der Gebietskörperschaft auf Übersendung des (qualifizierten) Abschlussprüferberichts lässt sich der Regelung des § 53 Abs 1 Nr 3 HGrG jedoch zB durchaus die Wertung entnehmen, dass bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 53 Abs 1 HGrG das über den Abschlussprüferbericht verfügende Aufsichtsratsmitglied zur Herausgabe verpflichtet ist. Landesgesetzlich normierte Berichtspflichten finden sich insbesondere im Kommunal32 wirtschaftsrecht.113 Ob daneben auch die allgemeinen Informations- und Berichtspflich106

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Zöllner AG 1984, 147, 148. Unklar Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 8 einerseits und 12 andererseits. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 16; Bürgers/ Körber/Pelz 3 Rdn 5; Heidel/Stehlin 4 Rdn 5; Will VerwArch 94 (2003), 248, 253; KK/Zöllner Rdn 4; ders. AG 1984, 147, 149. Bürgers/Körber/Pelz 3 Rdn 5 sowie in anderem Zusammenhang Will VerwArch 94 (2003), 248, 254; Zieglmeier ZGR 2007, 145, 160. Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 8. Zur Unterscheidung von Kontrolle und Aufsicht, vgl BVerfG, 2 BvR 1641/11, Urt. v. 7.10.2014, Rdn 96 ff; Hoffmann-Riem/

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Schmidt-Aßmann/Voßkuhle/Huber GVwR III2 § 45 Rdn 38; Kahl Die Staatsaufsicht, 2000, S 402 ff, insbes 415 ff. Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 328; Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 397; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 14; SchmidtAßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 12. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 15; SchmidtAßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 12; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 15. Vgl Art 93 Abs 2 Satz 2 BayGO, §§ 125 Abs 2 Satz 1 iVm Abs 1 Satz 5 HGO, 71 Abs 4 Satz 1 KV M-V sowie hierzu Will VerwArch 94 (2003), 248, 253 ff.

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ten des Kommunalverfassungsrechts114 als gesetzliche Grundlage in Betracht kommen, ist – da hier der Vertreter der Gemeinde im Aufsichtsrat nicht spezifisch adressiert wird – umstritten. Bejaht man dies, kommt ein Rückgriff auf diese jedoch nur dann in Betracht, wenn das jeweils zur Auskunft verpflichtete Gemeindeorgan (etwa der Bürgermeister) zugleich auch Mitglied des Aufsichtsrats ist.115 b) Auf Vereinbarung beruhende Berichtspflichten. Von jeher umstritten war, ob die 33 von § 394 Satz 1 vorausgesetzte Berichtspflicht ihre Grundlage auch in einer rechtsgeschäftlichen Vereinbarung zwischen der Gebietskörperschaft und dem Aufsichtsratsmitglied finden kann, etwa in einem Auftragsverhältnis (vgl § 666 BGB) oder einer sonstigen vertraglichen Nebenabrede.116 Von Bedeutung ist dies vor allem deshalb, weil das auf Veranlassung der öffentlichen Hand bestellte Aufsichtsratsmitglied nicht notwendigerweise in einem Beamtenverhältnis stehen muss. Vor diesem Hintergrund entspricht es gängiger Verwaltungspraxis, mit solchen „externen“ Aufsichtsratsmitgliedern eine vertragliche Vereinbarung über die Berichterstattung abzuschließen.117 Der Wortlaut des § 394 steht dieser Praxis jedenfalls nicht entgegen. Aber auch im 34 Übrigen können die gegen die Beachtlichkeit vertraglich begründeter Berichtspflichten vorgebrachten Argumente nicht überzeugen. Bereits die Prämisse der herrschenden Auffassung, die zwingende Geltung der gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht dürfe nicht in das Belieben der vertraglich agierenden Gebietskörperschaft gestellt werden,118 geht bei genauerer Betrachtung fehl,119 weil der Gesetzgeber die insoweit maßgebliche Entscheidung zur Lockerung der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht in § 394 Satz 1 bereits selbst getroffen hat. Hiervon gehen – offen oder unausgesprochen – zwar auch die Vertreter der herrschenden Auffassung aus; sie versuchen jedoch, die als irregulär empfundene Durchbrechung dadurch zu begrenzen, dass sie nur gesetzliche Regelungen als ausreichende Grundlage einer Berichtspflicht begreifen wollen (s Rdn 29). Erkennt man hingegen, dass § 394 AktG eine Wertentscheidung des Gesetzgebers zugunsten eines Informationsprivilegs der öffentlichen Hand 120 beinhaltet und für öffentlich beherrschte Unternehmen aus Gründen des Demokratieprinzips auch enthalten muss, verliert das Argument der unzulässigen Privilegierung der Gebietskörperschaft gegenüber anderen Gesellschaftern an Gewicht. Auch eine erhebliche Rechtsunsicherheit ist wohl nicht zu befürchten, wenn man auch vertraglich begründete Berichtspflichten anerkennt, denn sowohl die betroffenen Aufsichtsratsmitglieder als auch die Gebietskörperschaft werden bestrebt sein, die ihr Informationshandeln legitimierenden Abreden offenzulegen. Eine Aushöhlung der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht oder gar ihr Leerlaufen ist 114 115 116

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S etwa § 24 Abs 3 Satz 1 GemO BW. Will VerwArch 94 (2003), 248 (261); aA v. Kann/Keiluweit, DB 2009, 2251, 2253. Bejaht wird dies von Eibelshäuser in: Budäus/Küpper/Steitferdt (Hrsg.), Neues öffentliches Rechnungswesen, 2000, S 693, 703 f; Engels/Eibelshäuser/ders./Nowak Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), Vorbem zu §§ 53, 54 HGrG Rdn 14 ff; Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 328; v. Lewinski/Burbat BHO, § 69 Rdn 3; Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 24; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 19; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 19; Wilting AG 2012, 529, 532.

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Land/Hallermayer AG 2011, 114, 115; Seibert/Böttcher ZIP 2012, 12, 17; Wilting AG 2012, 529, 530; Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 731. Vgl ferner die „Grundsätze guter Unternehmens- und Beteiligungsführung im Bereich des Bundes“ sowie die „Hinweise für gute Beteiligungsführung bei Bundesunternehmen“ des BMF, GMBl 2011, 410 ff. Hüffer 10 Rdn 38; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 12. Land/Hallermayer AG 2011, 114, 117; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 19; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 19. MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 19.

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schon wegen § 395 AktG nicht zu befürchten.121 Ins Leere geht schließlich die Berufung auf die („missglückte“!, s Rdn 2) Entstehungsgeschichte,122 die keinen überzeugenden Hinweis darauf enthält, dass der Gesetzgeber – entgegen einer bereits im Jahr 1965 gängigen Praxis – allein gesetzlich normierte Berichtspflichten berücksichtigt wissen wollte.123 Nach alldem kommen als Grundlage einer Berichtspflicht auch vertragliche Abreden 35 zwischen Gebietskörperschaft und Aufsichtsratsmitglied in Betracht. Die klarstellende Anerkennung rechtsgeschäftlicher Berichtspflichten, die der Gesetzgeber im Zuge einer Aktienrechtsnovelle 2014 (Rdn 6) beabsichtigt, mag sich vor diesem Hintergrund als Korrektur der bisher herrschenden Auffassung darstellen; den von zahlreichen Kritikern befürchteten Systembruch bedeutet sie nicht.124

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c) Allgemeine Berichtspflicht des Beamten. An der Schnittstelle zwischen gesetzlichen125 und rechtsgeschäftlichen126 Berichtspflichten steht die allgemeine Berichtspflicht des Beamten gegenüber seinem Dienstvorgesetzten.127 Ob diese als taugliche Grundlage einer Berichtspflicht iSd § 394 Satz 1 anzusehen ist, wird dementsprechend kontrovers beurteilt.128 Bereits die Verortung einer aus dem Beamtenstatus resultierenden Informationsverpflichtung bereitet Schwierigkeiten. Während vereinzelt auf die beamtenrechtliche Folgepflicht (§ 35 Satz 2 BeamtStG, § 62 Abs 1 Satz 2 BBG) abgestellt wird,129 rekurrieren andere auf die allgemeine Beratungs- und Unterstützungspflicht (§ 35 Satz 1 BeamtStG, § 62 Abs 1 Satz 1 BBG),130 die ihrerseits aus der allgemeinen Amtswahrungspflicht (§ 33 Abs 1 BeamtStG, § 60 Abs 1 BBG) folgt und einen Unterfall der Pflicht des Beamten zur vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 34 Satz 3 BeamtStG, § 61 Abs 1 Satz 3 BBG) darstellt.131 Beide Begründungsstränge stehen in der Kritik. Während sich die argumentative Be37 zugnahme auf die allgemeine Beratungs- und Unterstützungspflicht dem Einwand mangelnder Bestimmtheit ausgesetzt sieht,132 wird der Rekurs auf die beamtenrechtliche Folgepflicht und die hieraus resultierende Bindung an Weisungen des Dienstvorgesetzten im Hinblick auf seine Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Weisungsungebundenheit des Aufsichtsrates (s Vor §§ 394, 395 Rdn 30 f) bezweifelt.133 Schließlich wird der Einwand erhoben, beamtenrechtliche Berichtspflichten bestünden ohnehin nur im (Innen-)Verhält121

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Eibelshäuser in: Budäus/Küpper/Steitferdt (Hrsg.), Neues öffentliches Rechnungswesen, 2000, S 693, 703 f. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 12. Zutreffend MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 18. Bayer AG 2012, 141, 153 (zur Aktienrechtsnovelle 2012); Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 20. Martens AG 1984, 29, 33. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 13. Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 24. Bejahend: v. Danwitz, AöR 120 (1995), 595, 623; Hüffer/Koch 11 Rdn 40; Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 328; Lutter/ Grunewald WM 1984, 385, 397; Martens AG 1984, 29, 33; Bürgers/Körber/Pelz 3 Rdn 6; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 18; Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 10; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 20; Heidel/

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Stehlin4 Rdn 5; Thode AG 1997, 547, 549. Ablehnend: Gundlach/Frenzel/Schmidt LKV 2001, 246, 251; Hüffer 10 Rdn 36; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 § 394 Rdn 13; SchmidtAßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 20 f; Zöllner AG 1984, 147, 148 f. Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 24; v. Lewinski/Burbat BHO, § 69 Rdn 3; Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 10. Will VerwArch 94 (2003), 248, 262. Battis BBG4 § 62 Rdn 1. Zöllner AG 1984, 147, 148. Kritisch auch Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 20 f. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 13 ff; Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 20; Will VerwArch 94 (2003), 248, 262.

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nis zur jeweiligen Gebietskörperschaft und könnten die durch das Aktiengesetz konturierten Rechtspflichten des konkreten Aufsichtsratsmitglieds daher von vorneherein nicht modifizieren.134 Ähnlich argumentieren jene, die die Berichtspflichten des Beamten als Ausfluss des konkreten Dienstverhältnisses, also als Nebenpflicht eines öffentlich-rechtlichen Schuldverhältnisses qualifizieren.135 Erkennt man jedoch, dass bereits § 394 Satz 1 die gesetzgeberische Grundentschei- 38 dung für eine Lockerung der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht sowie für eine Privilegierung der Informationsinteressen der öffentlichen Hand getroffen hat, verlieren auch diese Einwände an Überzeugungskraft.136 Mit Blick auf ein Informationsverlangen des Dienstvorgesetzten ist daher nicht auf die allgemeine Weisungsungebundenheit abzustellen, die mit der Stellung jedes Aufsichtsratsmitglieds einhergeht, sondern auf die – verfassungsrechtlich induzierte – gesetzliche Wertung des § 394 Satz 1 und die darin zum Ausdruck kommende Sonderstellung des auf Veranlassung der Gebietskörperschaft gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieds. Dass das Beamtenrecht die allgemeine Folgepflicht begrenzt, soweit die Beamtinnen und Beamten nach besonderen gesetzlichen Vorschriften an Weisungen nicht gebunden sind (§ 62 Abs 1 Satz 3 BBG), ist insoweit ohne Belang, weil das AktG wiederum auf das Beamtenrecht verweist, und damit auch auf die Folgepflicht. Der Hinweis, das Beamtenrecht könne, da in einem anderen Rechtskreis angesiedelt, die Tätigkeit als Aufsichtsratsmitglied von vornherein nicht betreffen, verkennt insofern Regelungsintention und -struktur des § 394, der der Doppelstellung des Aufsichtsratsmitglieds gerade Rechnung zu tragen sucht (s Rdn 3). 4. Adressaten des Berichts § 394 Satz 1 benennt die Berichtsadressaten nicht und verweist damit grundsätzlich 39 auf die Regelung, aus der die konkrete Berichtspflicht folgt,137 dh auf das für die jeweilige Gebietskörperschaft maßgebliche Organisationsrecht.138 Dieser Grundsatz erfährt im Schrifttum jedoch mittels einer systematischen Zusammenschau mit § 395 Abs 1 eine Einschränkung, weil in der Erweiterung der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht für bestimmte Adressaten und Empfänger von Berichten nach § 394 die gesetzgeberische Erwartung zum Ausdruck komme, den aktienrechtlichen Geheimnisschutz in den §§ 394, 395 einer lückenlosen Regelung zuzuführen. Nach herrschender Auffassung befreit das Aktiengesetz ein Aufsichtsratsmitglied daher nur dann von der Verschwiegenheitspflicht, wenn der unmittelbare Adressat sowie (ggf) der mittelbare Empfänger des Berichts ihrerseits nach § 395 zur Verschwiegenheit verpflichtet sind.139 Entsprechend sollen als Berichtsadressaten nur jene Personen in Betracht kommen, die damit betraut sind, die Beteiligungen einer Gebietskörperschaft zu verwalten oder die Gesellschaft, die Betätigung der Gebietskörperschaft als Aktionär oder die Tätigkeit der auf ihre Veranlassung gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieder zu prüfen.140

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Hüffer 10 Rdn 36. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 13. Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 18. Land/Hallermayer AG 2011, 114, 118; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 29. Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 8 f. Engels/Eibelshäuser/Eibelshäuser/Nowak Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), Vorbem zu §§ 53, 54 HGrG Rdn 18;

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v. Kann/Keiluweit DB 2009, 2251, 2253; Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 26; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 Rdn 21 f; Schmidt-Aßmann/ Ulmer BB 1988, Beil. 13, 8; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 29; Schwintowski NJW 1990, 1009, 1014; Zieglmeier ZGR 2007, 144, 161; aA Wilting AG 2012, 529, 532 f. Engels/Eibelshäuser/Eibelshäuser/Nowak Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), Vorbem zu §§ 53, 54 HGrG Rdn 18

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Als Berichtsadressaten kommen danach – ohne Rücksicht auf ihre dienstrechtliche Stellung – allein die Bediensteten der Beteiligungsverwaltung sowie die mit ihrer Kontrolle betrauten Amtswalter, die Angehörigen der Rechnungsprüfungsbehörden (Rechnungshöfe des Bundes und der Länder, kommunale Prüfungsämter) sowie die Bediensteten der mit ihrer Unterrichtung betrauten Stellen in Betracht.141 Nach zutreffender Auffassung sind „Prüfpersonen“ im Sinne des § 395 Abs 1 aber auch Abgeordnete und Mitglieder der Gemeindevertretungen, sofern sie in parlamentarischen Gremien an der Kontrolle der staatlichen Beteiligungsverwaltung mitwirken (s § 395 Rdn 4).142 Gleichwohl verneint die herrschende Auffassung die Zulässigkeit von Berichtspflich41 ten, die ein Parlament oder eine Gemeindevertretung adressieren.143 Zur Begründung verweist sie auf ein „ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal“144 des § 394 Satz 1, wonach der Berichtsadressat bzw -empfänger nach seiner „Organisationsverfassung“ auch tatsächlich die Gewähr dafür bieten müsse, die gemäß § 395 Abs 1 erstreckte aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht einzuhalten.145 Beim Plenum des Bundestages, eines Landtages oder bei einem Gemeinderat sei dies nicht der Fall, weil für deren Beratungen grundsätzlich der Öffentlichkeitsgrundsatz gelte146 und diese Organe bereits aufgrund ihrer Größe faktisch nicht in der Lage seien, die tatsächliche Einhaltung der aktienrechtlichen Geheimhaltungspflicht sicherzustellen.147 Praktisch wirkt sich dieses ungeschriebene Erfordernis der tatsächlichen Gewähr42 leistung der Vertraulichkeit insbesondere für kommunalrechtliche Regelungen aus, die eine Berichtspflicht an den Gemeinderat vorsehen.148 Aufgrund des Vorrangs der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht laufen derartige Bestimmungen dann leer, sofern sie unter dem Vorbehalt entgegenstehender gesetzlicher Regelung stehen;149 andernfalls wären sie nach Art 31 GG nichtig.150 Anderes soll freilich gelten, sofern durch entsprechende organisatorische Vorkehrun43 gen dem gesellschaftsrechtlichen Geheimhaltungsbedürfnis hinreichend Rechnung ge-

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(abschließende Aufzählung); Land/Hallermayer AG 2011, 114, 118; differenzierend Wilting AG 2012, 529, 534. Hüffer/Koch11 § 395 Rdn 2; Hölters/MüllerMichaels2 § 395 Rdn 2; Schmidt/Lutter/ Oetker 2 § 395 Rdn 3. Hüffer/Koch11§ 395 Rdn 2, 6; Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 340; Hölters/ Müller-Michaels 2 § 395 Rdn 3 f; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 § 395 Rdn 3; Bürgers/ Körber/Pelz 3 § 395 Rdn 2; Spindler/ Stilz/Schall 2 § 395 Rdn 2; MüKo/Schürnbrand 3 § 395 Rdn 4; aA Eibelshäuser in: Budäus/Küpper/Steitferdt (Hrsg.), Neues öffentliches Rechnungswesen, 2000, S 693, 708; v. Kann/Keiluweit DB 2009, 2251, 2253; Wilting AG 2012, 529, 535 f: ausschließlich Mitglieder der Exekutive. Gundlach/Frenzel/Schmidt LKV 2001, 246, 251; Hüffer/Koch11 Rdn 42 f; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 Rdn 22; Hölters/MüllerMichaels2 § 395 Rdn 5; Schmidt-Aßmann/ Ulmer BB 1988, Beil. 13, 9; Schwintowski

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NJW 1990, 1009, 1014; Heidel/Stehlin 4 Rdn 8; Will VerwArch 94 (2003), 248, 263; aA Bürgers/Körber/Pelz3 Rdn 8; Spindler/ Stilz/Schall 2 Rdn 14. Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 9. Hüffer/Koch11 Rdn 42; Land/Hallermayer AG 2011, 114, 118; Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 9; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 30; Heidel/Stehlin 4 Rdn 7; Will VerwArch 94 (2003), 248, 263. S hierzu Art 42 Abs 1 GG, dort auch zu den Voraussetzungen für den Ausschluss der Öffentlichkeit. Land/Hallermayer AG 2011, 114, 120 f; Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 22; Will VerwArch 94 (2003), 248, 263. Vgl § 113 Abs 5 Satz 1 GO NRW. Vgl § 113 Abs 5 Satz 2 GO NRW; Will VerwArch 94 (2003), 248, 263. Hüffer/Koch11 Rdn 43; Schmidt/Lutter/ Oetker 2 Rdn 22; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 35.

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tragen wird,151 etwa durch einen Ausschluss der Öffentlichkeit. Zulässig ist danach die Information von Ausschüssen, sofern diese – wie im Regelfall (s § 69 Abs 1 GO-BT) – nicht öffentlich beraten. Im Übrigen kann das Zutrittsrecht – auch hinsichtlich einzelner Verhandlungsgegenstände – auf ordentliche Mitglieder und deren namentlich benannte Stellvertreter beschränkt werden (§ 69 Abs 2 GO-BT). Auch soweit die Unterrichtung des Bundestages durch den Bundesrechnungshof (§ 97 BHO iVm § 69 Satz 1 Nr 2 BHO) bzw durch die Bundesregierung (§ 69a BHO) in Rede steht, trägt das Bundesrecht den Interessen des aktienrechtlichen Geheimnisschutzes Rechnung (§§ 69a Abs 2, 97 Abs 4 BHO, s § 395 Rdn 19). Obgleich eine parlamentarische Befassung auch unter Zugrundelegung der herrschen- 44 den Meinung idR sichergestellt werden kann, begegnet das „ungeschriebene Tatbestandsmerkmal“ Bedenken. Zweifelhaft erscheint schon der Ausgangspunkt eines allein nach Maßgabe der §§ 394, 395 zu gewährleistenden Geheimnisschutzes, der dem Zusammenspiel aktienrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Verschwiegenheitspflichten152 in dem hier interessierenden Kontext nicht ausreichend Rechnung trägt und insoweit – vorschnell – zur Annahme von „Schutzlücken“ im aktienrechtlichen Vertraulichkeitsregime neigt (s § 395 Rdn 14). Auch der unbedingte Vorrang des aktienrechtlichen Geheimnisschutzes vor dem Grundsatz der Öffentlichkeit parlamentarischer Kontrolle überzeugt nicht, weil er verkennt, dass die §§ 394, 395 gerade dazu bestimmt sind, eine demokratische Kontrolle der unternehmerischen Beteiligung der öffentlichen Hand sicherzustellen.153 Stattdessen erscheint eine differenzierte, die tatsächliche Bedeutung des aktienrecht- 45 lichen Geheimnisschutzes sowie das Gewicht der demokratischen Kontrollerfordernisse im konkreten Fall in einen angemessenen Ausgleich bringende Handhabung geboten. Dabei kommt es maßgeblich auf die konkreten Beteiligungsverhältnisse an, genauer gesagt darauf, ob die Gesellschaft durch die öffentliche Hand beherrscht wird. Eigengesellschaften oder staatlich beherrschte Unternehmen sind der Sache nach „Verwaltungstrabanten“ einer Gebietskörperschaft, deren sich diese zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben bedient. Bei ihrer Betätigung handelt es sich „grundsätzlich nicht um private Aktivitäten unter Beteiligung des Staates, sondern um staatliche Aktivitäten unter Beteiligung von Privaten“, weshalb etwa das BVerfG davon ausgeht, dass für diese „unabhängig von ihrem Zweck oder ihrem Inhalt die allgemeinen Bindungen staatlicher Aufgabenwahrnehmung [gelten]“.154 Wie jede Form hoheitlicher Aufgabenwahrnehmung unterfällt damit auch die Betätigung solcher öffentlichen Unternehmen den Anforderungen des Demokratieprinzips, der Notwendigkeit einer effektiven parlamentarischen Kontrolle und der Verantwortbarkeit hoheitlicher Aufgabenerfüllung gegenüber dem Volk. Der Sicherung dieses demokratisch gebotenen Verantwortungszusammenhangs dient nicht zuletzt der Grundsatz der Parlamentsöffentlichkeit.155 Dem steht auf Seiten der staatlich beherrschten Unternehmen „lediglich“ ein begrenzt schutzwürdiges Interesse der Gesellschaft an Vertraulichkeit gegenüber, das sich weitgehend darin erschöpft, die organisationsrechtlichen Rationalitäten des Aktienrechts im Interesse einer sachge-

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Hüffer/Koch11 Rdn 42; Hölters/MüllerMichaels2 § 395 Rdn 5a; Will VerwArch 94 (2003), 248, 263. Vgl § 6 BMinG, § 44d AbgG, § 67 BBG, § 37 BeamtStG, § 9 BAT, § 3 Abs 2 TV-L, Art 20 Abs 2 BayGO. Zutreffend Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 14;

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Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 24; Zieglmeier ZGR 2007, 144, 163. BVerfGE 128, 226, 247. Sachs/Magiera 6 GG, Art 42 Rdn 1 sowie zum Grundsatz der Budgetöffentlichkeit BVerfGE 130, 318, 343 f.

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rechten und effektiven Aufgabenerfüllung zu verteidigen. Dass sich bei einer Kollision der in Rede stehenden Belange hier im Einzelfall das Interesse an einer effektiven öffentlichen Kontrolle durchsetzen wird, liegt auf der Hand und wird auch durch einen Blick auf das parlamentarische Untersuchungsrecht des Bundestages nahegelegt (Art 44 Abs 1 GG), das den aktienrechtlichen Geheimnisschutz nachhaltig begrenzen kann.156 Schutzwürdigen Geheimhaltungsinteressen des betroffenen Unternehmens ist in diesem Rahmen durch eine entsprechende Verfahrensgestaltung (vgl Art 44 Abs 1 Satz 2 GG, §§ 14 ff PUAG) Rechnung zu tragen, was die parlamentarische Kontrolle nicht ausschließt. Zudem gelten diese Anforderungen nur für die Interessen grundrechtsberechtigter Privater; bei einer Eigengesellschaft und öffentlich beherrschten Unternehmen ist dies regelmäßig nicht der Fall.157 Hier werden auch die (grund-)rechtlichen Interessen der privaten Mitgesellschafter nach Maßgabe der öffentlich-rechtlichen Pflichtenbindung grundsätzlich überlagert.158 Wenig überzeugend erscheint schließlich die kaum zu verwirklichende Forderung 46 nach einer generellen Begrenzung des an den parlamentarischen Beratungen teilnehmenden Personenkreises.159 Auch wenn einiges für die lebenspraktische Annahme spricht, dass mit zunehmender Größe des zu informierenden Vertretungsorgans die Wahrscheinlichkeit einer tatsächlichen Relativierung der Verschwiegenheitspflicht steigt, verfehlt das Argument doch die Regelungsintention der §§ 394, 395, deren „realtypischer Hintergrund“160 auch die Möglichkeit der Befassung von Parlamenten und Gemeinderäten umschließt.161 Soweit die Befassung dieser Organe faktisch zu einer Erhöhung des Risikos der unzulässigen Weitergabe vertraulicher Informationen führt, ist dies im Interesse einer effektiven parlamentarischen Kontrolle hinzunehmen.162 Im Übrigen bietet das gesetzlich vorgesehene Sanktionsinstrumentarium (vgl §§ 203 Abs 2, 353b StGB) eine hinreichende Gewähr für die Sicherung der Verschwiegenheitspflicht.163

III. Gegenstand der Berichte (Satz 2) 1. Vertrauliche Angaben und Geheimnisse

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Wie Satz 2 verdeutlicht, gestattet § 394 Satz 1 die Weitergabe vertraulicher Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Das Begriffspaar der vertraulichen Angaben und Geheimnisse entspricht jenem in § 93 Abs 1 Satz 3. Beide Begriffe sind nicht trennscharf voneinander abzugrenzen, sondern weisen Überschneidungen auf. Das entscheidende Merkmal für die Beurteilung der Verschwiegenheitspflicht ist in beiden Fällen das objektive Interesse des Unternehmens an der Geheimhaltung.164 Vertrauliche Angabe ist dabei jede Information, die der Mitteilende als geheimhaltungsbedürftig ansieht und deren Weitergabe bei verständiger Beurteilung

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Land/Hallermayer AG 2011, 114, 119; Thode AG 1997, 547, 551 ff. Vgl ferner BVerfGE 67, 100, 144; 124, 78, 118 ff, insbes 125. BVerfGE 128, 226, 247. v. Mangoldt/Klein/Starck/Huber 6 GG I, Art 19 Abs 3 Rdn 288 ff; vgl ferner BVerfGE 128, 226, 247 f. Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 14 verweist insoweit auf mitgliedsstarke Aufsichtsräte, für

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die eine entsprechende Forderung nicht aufgestellt werde. Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 24. Bürgers/Körber/Pelz 3 Rdn 8; Grigoleit/ Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 24. S insoweit etwa BVerfGE 131, 152, 208; 130, 318, 362; 77, 1, 48; 67, 100, 135. Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 14. BGHZ 64, 325, 329.

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dem Gesellschaftsinteresse widerspricht.165 Als Geheimnis gilt dagegen jede in unmittelbarem oder mittelbarem Zusammenhang mit der Gesellschaft stehende Tatsache, die lediglich einem begrenzten Personenkreis bekannt ist, und von der bei verständiger Würdigung angenommen werden muss, dass ihre Offenbarung nicht im Interesse der Gesellschaft liegt.166 Das kann in der Sache jeder Belang sein, an dessen Geheimhaltung die Gesellschaft ein objektives Interesse hat. Lediglich beispielhaft benennt § 394 Satz 2 Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. Sowohl nach § 116 Satz 2, der die Verschwiegenheitspflicht des Aufsichtsratsmitglieds 48 auf vertrauliche Berichte und Beratungen erstreckt, als auch nach dem weiten Geheimnisbegriff des § 93 Abs 1 Satz 3 unterliegt das Beratungsgeheimnis einem besonderen Vertraulichkeitsschutz.167 Die Verschwiegenheitspflicht steht danach grundsätzlich der Preisgabe von Informationen entgegen, die Rückschlüsse auf Beratung, Abstimmungsverhalten und Entscheidungsfindung in den Sitzungen von Vorstand und Aufsichtsrat zulassen.168 Ob dies auch für das eigene Stimmverhalten des jeweiligen Mitglieds gilt, ist umstritten,169 kann im Anwendungsbereich des § 394 Satz 1 aber dahinstehen. Die Kenntnis des Abstimmungsverhaltens ihres Repräsentanten im Aufsichtsrat ist für die Sicherstellung eines angemessenen Einflusses der Gebietskörperschaft auf das Unternehmen derart wichtig, dass die Weitergabe dieser Tatsache stets geboten ist.170 2. Für Berichtszwecke unerhebliche Informationen Die Befreiung von der Verschwiegenheitspflicht greift nicht, wenn die Kenntnis der 49 geheimhaltungsbedürftigen Information für die Zwecke des zu erstattenden Berichts nicht von Bedeutung ist. § 394 Satz 2 versucht insoweit einen Ausgleich zwischen dem Informationsinteresse der Gebietskörperschaft und dem Geheimhaltungsinteresse der Gesellschaft. Nur soweit der Zweck der Berichtspflicht es tatsächlich erfordert, lässt das Aktiengesetz die Berichterstattung zu. Von den §§ 394, 395 werden die Zwecke möglicher Berichtspflichten nur mittelbar 50 und allenfalls grob umrissen.171 Die vereinzelt vertretene Auffassung, die §§ 394, 395 lockerten die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht einzig zu dem Zweck, im Haushaltsrecht nachweisbare Informationsinteressen der öffentlichen Hand zu privilegieren,172 wird, sofern sie allein auf Zwecke der Rechnungsprüfung abstellt, mittelbar durch § 395 Abs 1 widerlegt.173 Soweit dieser nicht nur auf die – weit zu verstehende – haushaltsrechtliche Betätigungsprüfung (§ 44 HGrG, § 92 BHO), sondern auch auf die allgemeineren Erfordernisse der Beteiligungsverwaltung Bezug nimmt, bringt er die Offenheit des Aktienrechts für die Einspeisung aller im öffentlichen Interesse liegender Belange zum Ausdruck.174

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Hölters/Hölters 2 § 93 Rdn 137. Hölters/Hölters 2 § 93 Rdn 135. Schwintowski NJW 1990, 1009, 1012. BGHZ 64, 325, 332; Hölters/Hölters 2 § 93 Rdn 136; Säcker NJW 1986, 803, 807. Hölters/Hölters2 § 93 Rdn 136; aA Säcker NJW 1986, 803, 808. Bürgers/Körber/Pelz 3 Rdn 11; MüKo/ Schürnbrand 3 Rdn 25. Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 334 f; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 24. Martens AG 1984, 29, 34.

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174

Land/Hallermayer AG 2011, 114, 117; Bürgers/Körber/Pelz 3 Rdn 9; Schmidt-Aßmann/ Ulmer BB 1988, Beil. 13, 6, 9 mit einem weiten Verständnis haushaltsrechtlicher Zwecke, das die zentralen Zwecke der Beteiligungsverwaltung („Fragen des Beteiligungserwerbs, der Wirtschaftsplanung und der Einwirkung auf die Unternehmensleitung“) umschließt. So wohl auch Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 22.

Peter M. Huber/Daniel Fröhlich

§ 394

Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

51

Das Merkmal der Erforderlichkeit verweist insoweit zunächst auf die in der jeweiligen Berichtspflicht zum Ausdruck kommenden Zwecke.175 Einschränkungen lassen sich den §§ 394, 395 allenfalls insoweit entnehmen, als die Berichte die Behörde in die Lage versetzen sollen, die Beteiligungsrechte sachgemäß auszuüben und ihre Kontrollfunktion effektiv zu erfüllen. Sofern es hierfür der Kenntnis vertraulicher Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft nicht bedarf, befreit § 394 nicht von der Verschwiegenheitspflicht. Die Beurteilung der Erforderlichkeit verlangt darüber hinaus eine Abwägung des Geheimhaltungsinteresses der Aktiengesellschaft mit dem Informations- und Kontrollinteresse der Gebietskörperschaft im Einzelfall. Handelt es sich bei der Aktiengesellschaft um ein staatlich beherrschtes Unternehmen, kommt dem aktienrechtlichen Geheimnisschutz regelmäßig nur eine nachrangige Bedeutung zu. Bei Tatsachen, die die persönliche Verantwortlichkeit des Aufsichtsratsmitglieds betreffen, ist stets anzunehmen, dass der Berichtszweck die Offenbarung erfordert (s Rdn 48). Nach herrschender Auffassung soll die Beurteilung der Erforderlichkeit der eigenver52 antwortlichen Entscheidung des einzelnen Aufsichtsratsmitglieds obliegen,176 wobei umstritten ist, ob ihm insoweit ein der richterlichen Nachprüfung entzogener eigener Ermessens- bzw Beurteilungsspielraum zusteht.177 Auch wenn dies aufgrund augenscheinlicher Parallelen zum Auskunftsverweigerungsrecht nach § 131 Abs 3, das der unbeschränkten gerichtlichen Nachprüfung unterliegt,178 im Ergebnis zu verneinen ist,179 erscheint eine zeitnahe Information der Gebietskörperschaft im Konfliktfall nicht gewährleistet, mit der erheblichen Folge, dass ihr die effektive Steuerung und Kontrolle des Unternehmens nicht möglich ist. Die Beurteilung der Erforderlichkeit der Informationsweitergabe iSv § 394 Satz 2 muss daher – entgegen der herrschenden Auffassung – grundsätzlich der Stelle obliegen, der das Informationsrecht eingeräumt ist.180 Soweit eine konkrete Berichtspflicht besteht, erfährt das aktienrechtliche Prinzip der Eigenverantwortlichkeit und Unabhängigkeit des Aufsichtsratsmitglieds in § 394 eine punktuelle Durchbrechung.181 Nur auf diese Weise erscheint eine zeitnahe und vollständige Information des öffentlichen Anteilseigners gesichert, die ihm eine wirksame Beteiligungskontrolle ermöglicht.182 3. Weitergabe vertraulicher Dokumente

53

Das Aufsichtsratsmitglied ist ferner zur Weitergabe vertraulicher Unterlagen befugt, die ihm im Rahmen seiner Kontrolltätigkeit zur Verfügung gestellt werden.183 Anders als § 69 Satz 1 Nr 2 BHO erwähnt § 394 die Verpflichtung zur „Beifügung aller […] über 175 176

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MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 23. Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 344; Hölters/Müller-Michaels2 Rdn 32; Land/ Hallermayer AG 2011, 114, 117; Grigoleit/ Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 23; MüKo/ Schürnbrand 3 Rdn 25; Heidel/Stehlin 4 Rdn 9. So etwa Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 18; Heidel/Stehlin 4 Rdn 9. MüKo/Kubis 3 § 131 Rdn 104 mwN. Hüffer/Koch11 Rdn 44; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 23; Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 13; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 25. So wohl auch Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 13. So auch Heidel NZG 2012, 48, 53. AA Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 23,

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der aber aus § 394 eine „Argumentationsund Entscheidungslastverteilung zugunsten der Informationsweitergabe an die öffentliche Hand“ ableitet. Ähnlich MüKo/ Schürnbrand 3 Rdn 25. Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 13, wonach die Gebietskörperschaft im Schadensfall nach § 839 BGB iVm Art 34 GG hafte. Eibelshäuser in: Budäus/Küpper/Steitferdt (Hrsg.), Neues öffentliches Rechnungswesen, 2000, S 693, 710 f; Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 335; Hölters/MüllerMichaels 2 Rdn 28; Bürgers/Körber/Pelz 3 Rdn 10; Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 15; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 26; Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 732.

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Berichte der Aufsichtsratsmitglieder

§ 394

das Unternehmen zur Verfügung stehenden Unterlagen“ zwar nicht ausdrücklich; daraus lässt sich aber nicht der Umkehrschluss ziehen, dass § 394 deren Weitergabe generell missbilligt.184 Tatsächlich knüpft § 69 Satz 1 Nr 2 BHO an § 394 an, so dass Inhalt und Existenz dieser Regelung darauf hindeuten, dass jedenfalls die BHO von der Zulässigkeit der Weitergabe von Dokumenten im Rahmen der Berichte nach § 394 ausgeht. Die Gegenauffassung führte überdies zu dem eigentümlichen Ergebnis, dass das betroffene Aufsichtsratsmitglied in mündlicher oder schriftlicher Form über den Inhalt der ihm anvertrauten Unterlagen berichten dürfte,185 ihre Herausgabe aber verweigern müsste. Dies kann schwerlich der gesetzgeberischen Zielsetzung einer effektiven Informationsversorgung entsprechen.186 Die Befugnis zur Beifügung vertraulicher Unterlagen umfasst auch die Übermittlung 54 des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers, sofern dieser dem Aufsichtsratsmitglied tatsächlich zur Verfügung steht (§ 170 Abs 3).187 Insbesondere sprechen die §§ 53 Abs 1 Nr 3 HGrG, 69 Satz 1 Nr 3 BHO/LHO nicht gegen eine entsprechende Lesart. Soweit die Gegenauffassung geltend macht, die begrenzenden Tatbestandsvoraussetzungen des § 53 Abs 1 Nr 3 HGrG (Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand) würden umgangen, wenn man bereits § 394 Satz 1 die Zulässigkeit der Weitergabe des Abschlussprüferberichts entnähme,188 verkennt dies zentrale Unterschiede und das Verhältnis beider Bestimmungen. Zutreffend erscheint insoweit ein Verständnis, das die Informationsregime des HGrG und des AktG als sich wechselseitig ergänzend begreift. § 53 Abs 1 Nr 3 HGrG bezweckt insoweit nicht die Begrenzung des § 394, sondern soll „sicherstellen, dass der öffentliche Eigentümer mit einem [qualifizierten] Anteilsbesitz […] auf jeden Fall in den Besitz des Abschlussprüferberichts gelangt“.189 Er erweitert die Zugriffsrechte des öffentlichen Anteilseigners gegenüber § 394 dahingehend, dass seinem Verlangen weder die beschränkte Verfügungsmöglichkeit des Aufsichtsratsmitglieds190 noch die mangelnde Erforderlichkeit der Weitergabe iSd § 394 Satz 2191 entgegengehalten werden kann.

IV. Rechtsfolgen der Pflichtverletzung Liegen die Voraussetzungen des § 394 nicht vor, begeht das Aufsichtsratsmitglied im 55 Fall der Weitergabe vertraulicher Informationen eine Pflichtverletzung (§ 116 Satz 2 bzw § 116 Satz 1 iVm § 93 Abs 1 Satz 3). Die Verletzung der Geheimhaltungspflicht ist nach § 404 strafbar. Überdies kann sich das Mitglied des Aufsichtsrates schadensersatzpflich-

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So aber Martens AG 1984, 29, 37. Martens AG 1984, 29, 37. MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 26. Eibelshäuser in: Budäus/Küpper/Steitferdt (Hrsg.), Neues öffentliches Rechnungswesen, 2000, S 693, 711; Hüffer/Koch11 Rdn 45; Lohl AG 1970, 159, 163; Bürgers/Körber/Pelz 3 Rdn 10; Grigoleit/ Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 22; MüKo/ Schürnbrand 3 Rdn 28; Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 733; aA Hüffer 10 Rdn 45; Martens AG 1984, 29, 37 f; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 Rdn 20; Schmidt-Aßmann/

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Ulmer BB 1988, Beil. 13, 12; Heidel/Stehlin 4 Rdn 10. Martens AG 1984, 29, 37; Schmidt/Lutter/ Oetker 2 Rdn 20; Schmidt-Aßmann/Ulmer BB 1988, Beil. 13, 12. Eibelshäuser in: Budäus/Küpper/Steitferdt (Hrsg.), Neues öffentliches Rechnungswesen, 2000, S 693, 711; ebenso Lohl AG 1970, 159, 163; Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 733. Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 733. MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 27.

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§ 395

Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

tig machen (§ 116 Satz 1 iVm § 93 Abs 2).192 Beurteilt die Gebietskörperschaft die Erforderlichkeit der Information iSv § 394 Satz 2 unzutreffend, haftet das Aufsichtsratsmitglied nach der hier vertretenen Auffassung mangels Eigenverantwortlichkeit der Entscheidung nicht. In Betracht kommt aber eine Haftung der Gebietskörperschaft nach § 839 BGB iVm Art 34 GG,193 sofern der Aktiengesellschaft durch die Weitergabe der Information ein Schaden entstanden ist. Dies dürfte im Hinblick auf § 395 jedoch nur selten der Fall sein.

§ 395 Verschwiegenheitspflicht (1) Personen, die damit betraut sind, die Beteiligungen einer Gebietskörperschaft zu verwalten oder für eine Gebietskörperschaft die Gesellschaft, die Betätigung der Gebietskörperschaft als Aktionär oder die Tätigkeit der auf Veranlassung der Gebietskörperschaft gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieder zu prüfen, haben über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die ihnen aus Berichten nach § 394 bekanntgeworden sind, Stillschweigen zu bewahren; dies gilt nicht für Mitteilungen im dienstlichen Verkehr. (2) Bei der Veröffentlichung von Prüfungsergebnissen dürfen vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, nicht veröffentlicht werden.

Übersicht I. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verschwiegenheitspflicht (Abs 1) 1. Adressaten der Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Mitteilung im dienstlichen Verkehr (Hs 2)

Rn

Rn

1

3. Gegenstand der Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 III. Veröffentlichungsverbot (Abs 2) . . . . . . 15 IV. Rechtsfolgen bei Verletzung der Verschwiegenheitspflicht . . . . . . . . . . . 20

3 5

Schrifttum Siehe hierzu das Schrifttum zu § 394 AktG.

I. Normzweck 1

§ 395 Abs 1 erstreckt die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht auf Personen, die nicht selbst Organmitglieder und aus der Perspektive der Aktiengesellschaft folglich als Dritte anzusehen sind, aus Berichten nach § 394 jedoch Kenntnis von vertraulichen Tatsachen erlangt haben.1 Die Vorschrift ist damit in gewisser Weise das Gegenstück zur

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Ausführlich GK/Hopt/Roth 4 § 116 Rdn 281 ff. Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 13.

1

Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 1; Spindler/ Stilz/Schall 2 Rdn 1; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 1.

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Verschwiegenheitspflicht

§ 395

Regelung des § 394 Satz 1.2 Während es dort darum geht, die notwendige Information der öffentlichen Hand sicherzustellen, soll die Statuierung einer Verschwiegenheitspflicht der mit der Verwaltung und Kontrolle betrauten Amtswalter, wie schon die Begrenzung der Informationspflicht nach § 394 Satz 2, die Funktionsfähigkeit des öffentlichen Unternehmens sicherstellen. Die Vorschrift dient insoweit auch dem Schutz der Gesellschaft, namentlich deren Interesse an der Geheimhaltung vertraulicher Informationen.3 Diese aktienrechtliche Verpflichtung zur Verschwiegenheit wird in § 395 Abs 2 durch 2 ein Verbot der Veröffentlichung vertraulicher Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft bei der Publikation von Prüfungsergebnissen flankiert. Soweit dieses Veröffentlichungsverbot in der Sache schon aus der Verschwiegenheitspflicht folgt, besitzt die Regelung des § 395 Abs 2 eine klarstellende Funktion. Das schließt es nicht aus, dass ihr in anderem Regelungszusammenhang eine eigenständige Bedeutung zukommen kann, etwa im Kontext gegen den Staat gerichteter Ansprüche auf Informationszugang.

II. Verschwiegenheitspflicht (Abs 1) 1. Adressaten der Verschwiegenheitspflicht Adressaten der Verschwiegenheitspflicht sind nach § 395 Abs 1 diejenigen Amts- 3 walter, denen vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft aus Berichten nach § 394 bekanntgeworden sind, weil sie damit betraut sind, die Beteiligungen einer Gebietskörperschaft zu verwalten oder für eine Gebietskörperschaft die Gesellschaft, die Betätigung der Gebietskörperschaft als Aktionär oder die Tätigkeit der auf Veranlassung der Gebietskörperschaft gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieder zu prüfen. Diese Erstreckung der aktienrechtlichen Verschwiegenheitsplicht erfasst die Bediensteten der Beteiligungsverwaltung, ohne Rücksicht auf ihre dienstrechtliche Stellung oder die Rechtsform ihrer Betrauung.4 Darüber hinaus erfasst § 395 Abs 1 auch die mit der Kontrolle der Beteiligungsverwaltung betrauten Amtswalter, die Angehörigen der Rechnungsprüfungsbehörden (Rechnungshöfe des Bundes und der Länder, kommunale Prüfungsämter) sowie die Bediensteten der mit der Unterrichtung der Rechnungsprüfungsbehörden betrauten Stellen.5 Daran zeigt sich zugleich, dass § 395 Abs 1 unmittelbare Adressaten und mittelbare Empfänger von Berichten nach § 394 gleichermaßen erfasst. Hinter der Aufzählung des § 395 Abs 1 steht erkennbar die Regelungsabsicht, die 4 aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht auf sämtliche Personen zu erstrecken, die mit Berichten nach § 394 im Rahmen einer ordnungsgemäßen Beteiligungsverwaltung bestimmungsgemäß in Berührung kommen. Dem entspricht die entstehungsgeschichtlich unterfütterte Annahme eines prinzipiellen Gleichlaufs zwischen der Öffnung der Verschwiegenheitspflicht nach § 394 einerseits und ihrer Erstreckung nach § 395 andererseits, die auf eine weitgehende Parallelisierung beider Bestimmungen zielt.6 Unter der Prämisse, dass § 395 Abs 1 ausschließlich Angehörige der Exekutive erfasse, ist hieraus

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Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 1; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 1. Hüffer/Koch11 Rdn 1; Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 342. Hüffer/Koch11 Rdn 2; Hölters/MüllerMichaels 2 Rdn 2; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 3.

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Hüffer/Koch11 Rdn 2; Hölters/MüllerMichaels 2 Rdn 2; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 3. Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 1; MüKo/ Schürnbrand 3 Rdn 2.

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§ 395

Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

vereinzelt der Schluss gezogen worden, § 394 Satz 1 lasse Berichtspflichten gegenüber parlamentarischen Gremien bzw. Gemeindevertretungen nicht zu (s § 394 Rdn 41). Überzeugend ist dies letztlich schon deshalb nicht, weil die Öffnung der Verschwiegenheitspflicht idealtypisch auf eine Ermöglichung der parlamentarischen Legitimation und Kontrolle öffentlicher und öffentlich beherrschter Unternehmen zielt; schlösse man die Information des Parlaments durch Geheimhaltungsvorschriften aus, verfehlten die §§ 394, 395 AktG ihren Sinn.7 Der geschilderten Wechselwirkung von § 394 Satz 1 und § 395 Abs 1 kann freilich nicht nur durch eine Engführung des Kreises zulässiger Berichtsadressaten nach § 394 Satz 1 Rechnung getragen werden, sondern auch durch eine erweiternde, verfassungskonforme Auslegung des Begriffes der „Prüfpersonen“ iSd § 395 Abs 1. Das Schrifttum geht ganz überwiegend diesen zweiten Weg. Von § 395 Abs 1 erfasst sind daher auch Abgeordnete und Mitglieder der Gemeindevertretungen, sofern sie in parlamentarischen Gremien an der Kontrolle der staatlichen Beteiligungsverwaltung mitwirken.8 2. Mitteilung im dienstlichen Verkehr (Hs 2)

5

Die Verpflichtung zum Stillschweigen gilt ausweislich § 395 Abs 1 Hs 2 nicht für „Mitteilungen im dienstlichen Verkehr“. Die Reichweite dieser Durchbrechung ist umstritten. Im Kern geht es dabei um die Frage, ob die Ausnahme für „Mitteilungen im dienst6 lichen Verkehr“ auch die Übermittlung von Informationen an parlamentarische (Kontroll-)Gremien trägt. Relevant wird diese Fragestellung freilich nur, wenn man den Kreis möglicher Berichtsadressaten nach § 394 Satz 1 auf Angehörige der Beteiligungsverwaltung und die Gruppe der „Prüfpersonen“ nach § 395 Abs 1 auf Mitarbeiter der Rechnungsprüfungsbehörden begrenzt.9 Nur unter dieser Voraussetzung öffnet allein die Möglichkeit der „Mitteilungen im dienstlichen Verkehr“ nach § 395 Abs 1 Hs 2 ein „Tor zum Parlament“.10 Das Schrifttum, das § 395 Abs 1 auch auf Mitglieder der Repräsentativkörperschaf7 ten anwenden will, geht ganz überwiegend von einem engen Verständnis der Regelung in § 395 Abs 1 Hs 2 aus. Die Ausnahme von der Verschwiegenheitspflicht für „Mitteilung im dienstlichen Verkehr“ gestatte – wie die gleichlautende Regelung des § 67 Abs 2 Satz 1 Nr 1 BBG – lediglich „Angaben, Auskünfte und Vorlagen innerhalb des zuständigen Ressorts sowie auf Anforderung auch gegenüber anderen Behörden, sofern sie mit der Verwaltungsangelegenheit unmittelbar befasst sind“.11 Als „Mitteilung im dienstlichen Verkehr“ soll § 395 Abs 1 Hs 2 daher lediglich verwaltungsinterne Kommunikationsvorgänge zwischen Personen erfassen, die im konkreten Fall mit Verwaltungs- oder Prüfaufgaben im Sinne des § 395 Abs 1 Hs 1 betraut und ihrerseits zur Verschwiegenheit ver-

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Zutreffend Bürgers/Körber/Pelz3 § 394 Rdn 8; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 24. Hüffer/Koch11 Rdn 2, 6; Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 340; Hölters/MüllerMichaels 2 Rdn 3 ff; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 3; Bürgers/Körber/Pelz3 Rdn 2; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 42; Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 2; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 4; aA Eibelshäuser in: Budäus/ Küpper/Steitferdt (Hrsg.), Neues öffentliches

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Rechnungswesen, 2000, S 693, 708; v. Kann/Keiluweit DB 2009, 2251, 2253; Wilting AG 2012, 529, 535 f. Eibelshäuser in: Budäus/Küpper/Steitferdt (Hrsg.), Neues öffentliches Rechnungswesen, 2000, S 693, 708; Wilting AG 2012, 529, 535 f. Thode AG 1997, 547, 549. Hüffer/Koch11 Rdn 7; Schmidt/Lutter/ Oetker 2 Rdn 7.

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Verschwiegenheitspflicht

§ 395

pflichtet sind.12 Diese an den Vorgaben des Beamtenrechts orientierte Auslegung zielt erkennbar auf die Vermeidung von Lücken im aktienrechtlichen Vertraulichkeitsregime.13 Dahinter steht die Auffassung, dass öffentlich-rechtliche Verschwiegenheitspflichten dem Schutz des unternehmerischen Geheimhaltungsinteresses nicht in gleicher Weise dienen wie die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht. Für die parlamentarische Kontrolle der staatlichen Beteiligungsverwaltung, etwa die Beratung des Berichts des Rechnungshofes nach §§ 46 HGrG, 97 BHO/LHO durch den Rechnungsprüfungsausschuss, bleibt dies freilich folgenlos, da dessen Mitglieder jedenfalls nach herrschender Meinung als „Prüfungspersonen“ iSd § 395 Abs 1 Hs 1 (s Rdn 4) und ihre Information durch die Rechnungsprüfungsbehörde folglich als „Mitteilung im dienstlichen Verkehr“ verstanden werden.14 Die Gegenauffassung will dagegen alle Mitteilungen gegenüber dem Parlament und 8 seinen Untergliederungen als „Mitteilungen im dienstlichen Verkehr“ einordnen. Nach dieser, auf einer „verfassungskonformen Auslegung“15 des § 395 Abs 1 beruhenden Auffassung soll es für die Einstufung als „Mitteilung im dienstlichen Verkehr“ allerdings entscheidend darauf ankommen, ob die Mitteilung innerhalb der staatlichen Sphäre durch eine korrespondierende Verschwiegenheits- und Geheimhaltungspflicht flankiert wird.16 Diese könne sich aus § 395 Abs 1 Hs 1 ergeben, ebenso aber auch aus öffentlich-rechtlichen Bestimmungen17. Besteht ein entsprechender Geheimnisschutz, sollen auch Mitteilungen an die gesetzgebenden Körperschaften als „Mitteilungen im dienstlichen Verkehr“ einzustufen sein.18 Der in beamtenrechtlicher Terminologie gehaltene Wortlaut sowie die Regelungssystematik des § 395 Abs 1 sprechen freilich gegen dieses Verständnis. Auch die systematische Zusammenschau mit § 395 Abs 2 gibt für eine weite Aus- 9 legung nichts her. Dort wird nicht auf die Berichterstattung abgestellt, sondern die Publikation vertraulicher Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft im Rahmen der Veröffentlichung von Prüfungsergebnissen (insbesondere nach §§ 46 HGrG, 97 BHO/LHO) untersagt, so dass das Gesetz unausgesprochen von der Zulässigkeit der Erstattung entsprechender Berichte an die gesetzgebenden Körperschaften ausgeht (s Rdn 17 f). Ob diese aber auf § 395 Abs 1 Hs 1 oder Hs 2 beruht, ist letztlich nicht entscheidend. 3. Gegenstand der Verschwiegenheitspflicht Die Verpflichtung, Stillschweigen zu bewahren, betrifft vertrauliche Angaben und 10 Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die den genannten Personen aus Berichten iSd § 394 bekanntgeworden sind. Auch § 395 knüpft insoweit an die §§ 93 Abs 1 Satz 3, 116 Satz 2 an und an das im Kontext dieser Bestimmungen entfaltete objektivierte Verständnis des Begriffs der geheimhaltungsbedürftigen Tatsache. Ob eine geheimhaltungsbedürftige Information in diesem Sinne vorliegt, hat der Berichtsempfänger nach pflichtgemäßem Ermessen durch Betrachtung und Bewertung des für ihn erkennbaren Gesellschaftsinteresses zu ermitteln. Entsprechende Wertungen 12

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Hüffer/Koch11 Rdn 7; Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 336 f; Bürgers/Körber/Pelz3 Rdn 4; Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 4; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 8; aA KK/Zöllner Rdn 8. Zur abweichenden Praxis Wilting AG 2012, 529, 535. Hüffer/Koch 11 Rdn 7; Schmidt/Lutter/ Oetker 2 Rdn 7; Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 4. Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 340.

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Thode AG 1997, 547, 551; aA Wilting AG 2012, 529, 536 f. KK/Zöllner Rdn 8; GK/Klug 3 Anm 2 spricht insoweit von einem begriffskonstituierenden Merkmal. Vgl § 6 BMinG, § 44d AbgG, § 67 BBG, § 37 BeamtStG, § 9 BAT, § 3 Abs 2 TV-L, Art 20 Abs 2 BayGO. GK/Klug 3 Anm 2.

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§ 395

Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

der Gesellschaftsorgane oder des von der Gebietskörperschaft entsandten Aufsichtsratsmitglieds binden ihn nicht, sind aber als Entscheidungshilfen in seine Beurteilung einzubeziehen.19 Die Verschwiegenheitspflicht umfasst auch diejenigen Informationen, die aus den ggf 11 dem Bericht beigefügten schriftlichen Unterlagen hervorgehen, da anderenfalls die Reichweite der Verschwiegenheitspflicht von der jeweiligen Platzierung der geheimhaltungsbedürftigen Tatsache – im Bericht oder in der beigefügten Unterlage – abhinge.20 Unklar ist, ob die Verschwiegenheitspflicht nach § 395 Abs 1 über den Wortlaut der 12 Norm hinaus auch vertrauliche Angaben und Gesellschaftsgeheimnisse erfasst, deren Kenntnis für den benannten Personenkreis nicht aus einem Bericht des Aufsichtsratsmitglieds nach § 394 herrührt, sondern aus einem gegenüber der Gebietskörperschaft zu erstattenden Prüfbericht nach § 53 Abs 1 Nr 3 HGrG bzw aus der Wahrnehmung eines Unterrichtungsrechts durch die Rechnungsprüfungsbehörde auf der Grundlage von § 54 Abs 1 HGrG. Die ganz überwiegende Auffassung im Schrifttum bejaht eine dermaßen erweiternde Auslegung und fordert unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des AktG 1965,21 § 395 Abs 1 im Wege einer teleologischen Erweiterung auch auf nach §§ 53 f HGrG gewonnene Informationen zu erstrecken.22 Aus der Perspektive der betroffenen Gesellschaft dürfe es nämlich keinen Unterschied machen, ob die Gebietskörperschaft die geheimhaltungsbedürftigen Kenntnisse unmittelbar erlangt habe oder nur mittelbar über die Berichte ihres Aufsichtsratsmitglieds.23 Das zäumt das Pferd freilich vom Schwanze auf und übersieht die dienende Natur der 13 Aktiengesellschaft für die Gebietskörperschaft, ihre „Trabantenstellung“. Schon dem entstehungsgeschichtlichen Argument, dass aus der – zugegebenermaßen unglücklichen – zeitlichen Abfolge von Aktienrechtsreform 1965 und Haushaltsrechtsreform 1969 das Vorliegen eines Redaktionsversehens konstruieren möchte, ist angesichts des seit ca. 50 Jahren unverändert gebliebenen Wortlauts von § 395 Abs 1 nur geringe Überzeugungskraft zuzusprechen.24 Auch die Systematik der §§ 394, 395 gebietet die Erstreckung nicht, sobald man erkennt, dass § 395 Abs 1 das aktienrechtliche Korrelat für die durch § 394 bewirkte Lockerung der Verschwiegenheitspflicht auf Seiten des auf Veranlassung der Gebietskörperschaft gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieds darstellt.25 Nur weil das einzelne Aufsichtsratsmitglied von der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht nach §§ 93 Abs 1 Satz 3, 116 Satz 2 befreit wird, ordnet § 395 Abs 1 deren Erstreckung auf die unmittelbaren oder mittelbaren Empfänger seines Berichtes an. Dass die Frage der Erstreckung der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht im Rahmen der Haushaltsrechtsreform offenbar keine Rolle gespielt hat, mag im Übrigen auch daran liegen, dass der Gesetzgeber dem aktienrechtlichen Vertraulichkeitsinteresse in öffentlich beherrschten Gesellschaften eine nur nachrangige Bedeutung beigemessen und den

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Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 4; MüKo/ Schürnbrand 3 Rdn 5. Hüffer/Koch11 Rdn 4; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 7. Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 336. Hüffer/Koch11 Rdn 4; Hölters/MüllerMichaels 2 Rdn 8; v. Lewinski/Burbat HGrG, § 54 Rdn 7; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 5; Bürgers/Körber/Pelz3 Rdn 3; Grigoleit/ Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 41; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 7; Gröpl/Wernsmann BHO/

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LHO, Vorb zu §§ 66 ff Rdn 34; aA Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 3; KK/Zöllner Rdn 9, der dieses Ergebnis aber für „unbefriedigend“ hält. Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 336; Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 7. Das erkennt auch MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 7. Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 1; KK/Zöllner Rdn 6.

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Verschwiegenheitspflicht

§ 395

Schutz der öffentlich-rechtlichen Verschwiegenheitspflichten insoweit für ausreichend erachtet hat.26 Verbleibende „Schutzlücken“ im aktienrechtlichen Vertraulichkeitsregime werden durch 14 verschiedene öffentlich-rechtliche Verschwiegenheitspflichten kompensiert.27 Zwar mag die Schutzrichtung dieser Verschwiegenheitspflichten nicht immer mit der vorrangig auf das Gesellschaftsinteresse bezogenen aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht kongruent sein; praktisch dürften sich allerdings kaum relevante Differenzen ergeben.28 Das Schrifttum neigt insoweit zu einer Überhöhung des aktienrechtlichen Vertraulichkeitsregimes, die leicht aus den Augen verliert, dass das öffentlich beherrschte Unternehmen nur ein Instrument zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben ist. Auch korrespondiert dem aktienrechtlichen Geheimnisschutz in diesen Fällen kein grundrechtlich geschütztes Interesse der Gesellschaft (s Vor §§ 394, 395 Rdn 24 ff).

III. Veröffentlichungsverbot (Abs 2) Das in § 395 Abs 2 verankerte Verbot der Publikation von vertraulichen Angaben und 15 Geheimnissen der Gesellschaft in Prüfungsergebnissen ist eine Ausprägung der Verschwiegenheitspflicht nach § 395 Abs 1 und dient insoweit der Klarstellung.29 Diese verallgemeinerungsfähige Regelung30 bezieht sich insbesondere auf die Verpflichtung der Rechnungsprüfungsbehörden zur jährlichen Berichterstattung gegenüber Regierung und gesetzgebenden Körperschaften (Art 114 Abs 2 Satz 2 GG, §§ 46 HGrG, 97 BHO/LHO), in deren Rahmen unter anderem mitzuteilen ist, welche wesentlichen Beanstandungen sich aus der Prüfung der Betätigung bei Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit ergeben haben (§ 97 Abs 2 Nr 3 BHO/LHO). Diese Betätigungsprüfung iSd § 44 HGrG, § 92 BHO/ LHO, die auf der Grundlage der in § 69 BHO/LHO normierten Informationsrechte des Rechnungshofes gegenüber der die Unternehmensbeteiligung verwaltenden Stelle sowie etwaiger Selbstunterrichtungsrechte nach § 54 HGrG erfolgt, und die folglich auch jene Berichte einbezieht, welche die auf Veranlassung der Gebietskörperschaft gewählten oder entsandten Mitglieder des Überwachungsorgans unter Beifügung aller ihnen über das Unternehmen zur Verfügung stehenden Unterlagen zu erstatten haben (§ 69 Satz 1 Nr 2 BHO/LHO), berührt zwangsläufig auch solche Informationen, deren Bekanntwerden nicht im Interesse der Gesellschaft liegt, namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse. § 395 Abs 2 trägt vor diesem Hintergrund der Tatsache Rechnung, dass die Prüfungs- 16 berichte der Rechnungsprüfungsbehörden der Öffentlichkeit zugänglich gemacht werden, traditionell durch Veröffentlichung des Berichts als Parlamentsdrucksache sowie im Rahmen einer Pressekonferenz.31 Der durch Gesetz v. 15.7.2013 eingefügte § 97 Abs 5 BHO verpflichtet den Bundesrechnungshof zudem seine Berichte unverzüglich nach Zuleitung an Bundestag, Bundesrat und Bundesregierung im Internet zu veröffentlichen. 26 27

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Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 3. Im Ergebnis wohl auch Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 9. GK/Klug 3 Anm 2; Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 9, 10; Spindler/Stilz/Schall 2 Rdn 3; KK/Zöllner Rdn 8. Zum Konflikt zwischen Geheimschutzbelangen und parlamentarischen Informationsansprüchen, vgl BVerfGE 131, 152, 208; 130, 318, 362; 124, 78, 123 f. MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 6; Wilting AG 2012, 529, 535.

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Hüffer/Koch11 Rdn 8; Hölters/MüllerMichaels 2 Rdn 11; Vogt Informationstätigkeit, 2013, S 199. GK/Klug 3 Anm 3; KK/Zöllner Rdn 7. Schäfer FS Geiger, 1974, S 623, 636; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 12; Sachs/Siekmann 6 GG, Art 114 Rdn 16; Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 732.

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§ 395

Erster Teil. Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften

Die Praxis entspricht dem Veröffentlichungsverbot durch eine Anonymisierung der Unternehmensdaten.32 Schließt diese Vorgehensweise nicht aus, dass Rückschlüsse auf ein konkretes Unternehmen gezogen werden können, wird von einer Veröffentlichung abgesehen.33 Auch mit Blick auf § 395 Abs 2 stellt sich freilich die Frage, ob der aktienrechtliche Vertraulichkeitsschutz diese Durchbrechung des Grundsatzes der (Budget-) Öffentlichkeit34 in jedem Einzelfall rechtfertigen kann (s § 394 Rdn 45). Nur vereinzelt ist im Schrifttum die Frage nach dem Verhältnis des § 395 zu Art 114 17 Abs 2 Satz 2 GG aufgeworfen worden,35 der eine umfassende Berichtspflicht des Bundesrechnungshofs gegenüber Bundestag und Bundesrat anordnet.36 Wie es der Wortlaut beider Bestimmungen bereits nahelegt, muss insoweit zwischen der Berichtspflicht des Rechnungshofes einerseits und der Befugnis zur Veröffentlichung des Berichts andererseits unterschieden werden. Soweit aus § 395 ein Verbot der Unterrichtung der gesetzgebenden Körperschaften abgeleitet wird,37 beruht dies entweder auf einer vom Aktiengesetz nicht gebotenen Verengung des Kreises möglicher Berichtsadressaten (s § 394 Rdn 41 ff) oder einer verfassungsrechtlich unzulässigen Überhöhung der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht, die – soweit es um die Unterrichtung von Bundestag und Bundesrat nach Art 114 Abs 2 Satz 2 GG geht38 – mit dem Vorrang der Verfassung (Art 20 Abs 3 GG) nicht in Einklang zu bringen ist. Zwar unterwirft Art 114 Abs 2 Satz 3 GG die Befugnisse des Bundesrechnungshofes einem Regelungsvorbehalt. Eine Ermächtigung zur gesetzgeberischen Beschränkung derselben liegt hierin jedoch nicht, sondern lediglich zur gesetzlichen Ausgestaltung der Art und Weise ihrer Ausübung, der Organisation und des Verfahrens.39 § 395 Abs 2 trägt diesen verfassungsrechtlichen Vorgaben Rechnung, indem er nicht 18 die Berichterstattung über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft untersagt, sondern lediglich ihre Veröffentlichung.40 Unausgesprochen setzt die Bestimmung damit eine entsprechende Befugnis des Rechnungshofes zur Berichterstattung an Bundestag und Bundesrat voraus. Wie in anderen Konstellationen, in denen ein verfassungsrechtlich verankerter Informationsanspruch des Parlaments bzw seiner Abgeordneten mit legitimen Geheimhaltungsbedürfnissen kollidiert, steht auch die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht der Weiterleitung einer Information an den Bundestag nicht grundsätzlich entgegen.41 Vielmehr kann die Unterrichtung der gesetzgebenden Körperschaften in diesen Fällen vertraulich erfolgen. Dass der Bundesgesetzgeber in den von § 395 erfassten Fällen nicht von einer Durch19 brechung der verfassungsrechtlichen Berichtspflicht ausgeht, bestätigt überdies § 97 Abs 4 BHO. Danach werden Bemerkungen in geheim zu haltenden Angelegenheiten – wie nunmehr auch von § 97 Abs 5 BHO klargestellt wird – nicht veröffentlicht,42 son32

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Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 12; MüKo/ Schürnbrand 3 Rdn 12; Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 732. Hüffer/Koch 11 Rdn 8; Schmidt/Lutter/ Oetker 2 Rdn 8; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 43; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 12. Vgl BVerfGE 130, 318, 344. Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 338; Schäfer FS Geiger, 1974, S 623, 638 sowie hierauf Bezug nehmend Hüffer/Koch11 Rdn 8; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 13. Dreier/Heun 2 GG III, Art 114 Rdn 24; Sachs/Siekmann 6 GG, Art 114 Rdn 16. So wohl Schäfer FS Geiger, 1974, S 623, 638.

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Zum Stellenwert des Art 114 GG für das parlamentarische Budgetrecht, vgl BVerfGE 130, 318, 342 f; 129, 124, 177 f; 45, 1, 31 f. Maunz/Dürig/Kube GG (Stand 2014), Art 114 Rdn 132 ff; v. Mangold/Klein/Starck/ Schwarz 6 GG III, Art 114 Rdn 125 f; Sachs/Siekmann 6 GG, Art 114 Rdn 41. Ähnlich Wilting AG 2012, 529, 541. Vgl aus jüngerer Zeit etwa BVerfGE 131, 152, 208; 130, 318, 362; 124, 78, 123 f. Engels/Eibelshäuser/Sievers Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), § 97 BHO Rdn 12.

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Verschwiegenheitspflicht

§ 395

dern im Rahmen eines gesonderten, öffentlichen und privaten Geheimhaltungsinteressen Rechnung tragenden Verfahrens behandelt.43 Soweit der Zweck eines Berichts die Mitteilung vertraulicher Angaben und Geheimnisse einer Gesellschaft erfordert, erfolgt die Mitteilung dieser Bemerkungen in einem besonderen (§ 50 Abs 2 PO-BRH) und als vertraulich bzw geheim eingestuften (§ 8 Abs 3 PO-BRH) Bericht ausschließlich an den Präsidenten des Bundestages, des Bundesrates, den Bundeskanzler sowie an das Bundesministerium der Finanzen.44 Die Einstufung der entsprechenden Berichtsteile als VS-Vertraulich oder geheim gewährleistet die vertrauliche Behandlung im Bundestag,45 namentlich im Rechnungsprüfungsausschuss als Unterausschuss des Haushaltsausschusses. Insoweit löst § 97 Abs 4 BHO den Konflikt zwischen den Kontrollrechten des Parlaments und den legitimen Geheimhaltungsinteressen privater Unternehmen, so sie denn verfassungsrechtlichen Schutz genießen,46 im Wege praktischer Konkordanz auf.47

IV. Rechtsfolgen bei Verletzung der Verschwiegenheitspflicht Eine Verletzung der Verschwiegenheitspflicht durch die mit der Beteiligungsverwal- 20 tung bzw Prüfung betraute Person kann eine Strafbarkeit nach §§ 203 Abs 2, 353b StGB nach sich ziehen.48 Nicht einschlägig ist demgegenüber § 404, der als echtes Sonderdelikt den nach § 395 Abs 1 zur Verschwiegenheit verpflichteten Personenkreis nicht erfasst. Die Pflichtverletzung kann schließlich dienst- und arbeitsrechtliche Sanktionen nach sich ziehen. Verletzt ein Beamter die ihm obliegende aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht schuldhaft, liegt hierin ein Dienstvergehen (§ 77 Abs 1 BBG, § 47 BeamtStG), das mit Disziplinarmaßnahmen (§ 5 BDG) geahndet werden kann.49 Bei der Verpflichtung zur Verschwiegenheit nach § 395 handelt es sich zudem um eine 21 Amtspflicht, die gerade auch den Schutz des Interesses der betroffenen Gesellschaft an der Geheimhaltung vertraulicher Informationen, namentlich ihrer Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, bezweckt. Angesichts dieses drittschützenden Charakters kann die schuldhafte Verletzung des § 395 durch die in Abs 1 benannten Personen – die aufgrund ihrer Betrauung mit der Ausübung eines öffentlichen Amtes stets als Beamte im haftungsrechtlichen Sinne zu qualifizieren sind – einen Amtshaftungsanspruch nach § 839 BGB iVm Art 34 Satz 1 GG gegen die Körperschaft begründen, die dem Amtsträger das Amt anvertraut hat.50 Dies ist in der Regel die Anstellungskörperschaft.51 Handelt der Amtswalter vorsätzlich oder grob fahrlässig, kommt ein Rückgriff der Körperschaft in Betracht (Art 34 Satz 2 GG, s ferner § 75 BBG, § 48 BeamtStG, § 14 BAT, § 3 Abs 7 TVöD, § 3 Abs 7 TV-L).

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MüKo/Schürnbrand 3 § 394 Rdn 33; Engels/ Eibelshäuser/Sievers Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), § 97 BHO Rdn 49. Vgl hierzu Wilting AG 2012, 529, 540 f. Vgl § 44d AbgG iVm Geheimschutzordnung des Deutschen Bundestages. Zur Gewährleistung eines angemessenen Vertraulichkeitsschutzes, vgl BVerfGE 131, 152, 208; 130, 318, 362; 77, 1, 48; 67, 100, 135. BVerfGE 128, 226, 244 ff; v. Mangoldt/ Klein/Starck/Huber 6 GG I, Art 19 Abs 3 Rdn 276 ff, insbes Rdn 293.

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BK/Engels GG, Art 114 Rdn 286 (Drittbearbeitung). Schmidt/Lutter/Oetker 2 Rdn 9; MüKo/ Schürnbrand 3 Rdn 14. Zur Zulässigkeit von Disziplinarmaßnahmen nach rechtskräftigem Abschluss eines Strafbzw Bußgeldverfahrens vgl § 14 BDG. Hölters/Müller-Michaels 2 Rdn 13; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 Rdn 9; MüKo/Schürnbrand 3 Rdn 14. Ossenbühl/Cornils Staatshaftungsrecht, 62013, S 113.

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Anh §§ 53, 54 HGrG

Anhang

Anhang § 53 HGrG Rechte gegenüber privatrechtlichen Unternehmen (1) Gehört einer Gebietskörperschaft die Mehrheit der Anteile eines Unternehmens in einer Rechtsform des privaten Rechts oder gehört ihr mindestens der vierte Teil der Anteile und steht ihr zusammen mit anderen Gebietskörperschaften die Mehrheit der Anteile zu, so kann sie verlangen, daß das Unternehmen 1. im Rahmen der Abschlußprüfung auch die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung prüfen läßt; 2. die Abschlußprüfer beauftragt, in ihrem Bericht auch darzustellen a) die Entwicklung der Vermögens- und Ertragslage sowie die Liquidität und Rentabilität der Gesellschaft, b) verlustbringende Geschäfte und die Ursachen der Verluste, wenn diese Geschäfte und die Ursachen für die Vermögens- und Ertragslage von Bedeutung waren, c) die Ursachen eines in der Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesenen Jahresfehlbetrages; 3. ihr den Prüfungsbericht der Abschlußprüfer und, wenn das Unternehmen einen Konzernabschluß aufzustellen hat, auch den Prüfungsbericht der Konzernabschlußprüfer unverzüglich nach Eingang übersendet. (2) 1Für die Anwendung des Absatzes 1 rechnen als Anteile der Gebietskörperschaft auch Anteile, die einem Sondervermögen der Gebietskörperschaft gehören. 2Als Anteile der Gebietskörperschaft gelten ferner Anteile, die Unternehmen gehören, bei denen die Rechte aus Absatz 1 der Gebietskörperschaft zustehen.

§ 54 HGrG Unterrichtung der Rechnungsprüfungsbehörde (1) In den Fällen des § 53 kann in der Satzung (im Gesellschaftsvertrag) mit Dreiviertelmehrheit des vertretenen Kapitals bestimmt werden, daß sich die Rechnungsprüfungsbehörde der Gebietskörperschaft zur Klärung von Fragen, die bei der Prüfung nach § 44 auftreten, unmittelbar unterrichten und zu diesem Zweck den Betrieb, die Bücher und die Schriften des Unternehmens einsehen kann. (2) Ein vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes begründetes Recht der Rechnungsprüfungsbehörde auf unmittelbare Unterrichtung bleibt unberührt. Übersicht Rn I. Überblick 1. Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . 2. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . 3. Allgemeine Anwendungsvoraussetzungen II. Erweiterte Abschlussprüfung und Berichterstattung (§ 53 HGrG) . . . . . . . . . . 1. Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . 2. Gegenstände der erweiterten Abschlussprüfung (§ 53 Abs 1 Nr 1, 2 HGrG) . . 3. Übersendung des Prüfungsberichts (§ 53 Abs 1 Nr 3 HGrG) . . . . . . . . . . . 4. Sicherung der Vertraulichkeit . . . . . .

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Rn III. Unterrichtungsbefugnis der Rechnungsprüfungsbehörde (§ 54 HGrG) . . . . 1. Voraussetzungen der Verankerung des Selbstunterrichtungsrechts . . . . . 2. Gegenstand der Selbstunterrichtungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . 3. Befugnisse der Rechnungsprüfungsbehörde . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vor dem 1.1.1970 begründete Rechte (Abs 2) . . . . . . . . . . . . . . .

. . 26 . . 29 . . 33 . . 35 . . 38

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Anh §§ 53, 54 HGrG

Schrifttum Eibelshäuser/Breidert Öffentliche Unternehmen und externe Finanzkontrolle, in: Eibelshäuser (Hrsg.), Finanzpolitik und Finanzkontrolle, Gedächtnisschrift für Udo Müller, 2002, 223; Forster Die durch § 53 des Haushaltsgrundsätzegesetzes erweiterte Abschlußprüfung von privatrechtlichen Unternehmen, in: Schiffer/Karehnke (Hrsg.), Verfassung, Verwaltung, Finanzkontrolle, Festschrift für Hans Schäfer, 1975, 289; Hartmann/Zwirner Abschlussprüfung und Corporate Governance bei Beteiligungsgesellschaften des Bundes, WPg 2013, 474; Huppertz Prüfung der „Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung“ von Gesellschaften oder Betrieben der öffentlichen Hand im Rahmen der Abschlussprüfung, DB 1981, 150; Karehnke Die Prüfung der Geschäftsführung nach § 53 des Haushaltsgrundgesetzes, AG 1970, 259; ders. Die Kontrolle der staatlichen Betätigung bei Unternehmen, DÖV 1971, 190; Keßler/Herzberg Zur Anwendung der Prüfungs- und Unterrichtungsrechte der Kommunen gegenüber ihren Beteiligungen aus den §§ 53, 54 HGrG auf genossenschaftlich verfasste Unternehmen, NZG 2007, 531; Kropff Aktienrechtlicher Geheimnisschutz bei Beteiligung von Gebietskörperschaften, in: Fischer (Hrsg.), Strukturen und Entwicklungen im Handels-, Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht, Festschrift für Wolfgang Hefermehl, 1976, 327; Lohl Die staatliche Betätigung bei privatrechtlichen Unternehmen nach der Haushaltsrechtsreform, AG 1970, 159; Loitz Die Prüfung der Geschäftsführung auf dem Prüfstand, BB 1997, 1835; Lutter/Grunewald Öffentliches Haushaltsrecht und privates Gesellschaftsrecht, WM 1984, 385; Schmidt Die Betätigungsprüfung nach § 54 HGrG im gemeindlichen Betrieb als Kontrolle öffentlicher Verwaltung, ZögU 4 (1981), 456; Storr Beteiligungsverwaltung – Rechtsgrundlagen und Prüfung durch die Rechnungshöfe, in: Eibelshäuser (Hrsg.), Finanzpolitik und Finanzkontrolle, Gedächtnisschrift für Udo Müller, 2002, 237; Will Die besonderen Prüfungs- und Unterrichtungsrechte der Gemeinde gegenüber ihren Kapitalgesellschaften, DÖV 2002, 319; Wilting Die Neufassung der Hinweise für die Verwaltung von Bundesbeteiligungen und der Berufungsrichtlinien, DÖV 2002, 1013; Zavelberg Die Prüfung der Betätigung des Bundes bei Unternehmen durch den Bundesrechnungshof, in: Moxter u.a. (Hrsg.), Rechnungslegung, Festschrift für Karl-Heinz Forster, 1992, 723.

I. Überblick 1. Entstehungsgeschichte Mit dem Inkrafttreten des HGrG am 1.1.1970 sind die §§ 53, 54 HGrG an die Stelle 1 der §§ 111 Abs 1 Nr 3 iVm 48 Abs 2, 113 Abs 3 RHO getreten. In ihrer gegenwärtigen Fassung gehen sie auf einen Vorschlag des Haushaltsausschusses zurück.1 Inhaltlich beruhen sie auf einem Kompromiss2 zwischen dem ursprünglichen Gesetzentwurf der Bundesregierung (§ 50 HGrG-E), der weitergehende Sonderrechte der an einem privaten Unternehmen beteiligten Gebietskörperschaft, wie die Bindung der Abschlussprüfung an Richtlinien der Gebietskörperschaft oder die gesetzliche Verankerung unmittelbarer Unterrichtungsrechte,3 vorsah, und der Forderung des Wirtschaftsausschusses des Bundestages, der eine ersatzlose Streichung dieser Sonderrechte gefordert hatte.4 Insbesondere die Regelung des § 54 Abs 1 HGrG muss allerdings als gesetzestechnisch misslungen gelten.5 Nicht zuletzt infolge ihres Kompromisscharakters oszillieren die §§ 53, 54 HGrG 2 zwischen Haushalts- und Gesellschaftsrecht,6 bereiten die Bestimmung ihrer Kompetenz1 2 3 4

BTDrucks V/4379, 22 ff. Forster FS Schäfer, 1975, S 289, 290, 293 f; Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 331 f, 333 f. BTDrucks V/3040, 10. Schriftlicher Bericht zu BTDrucks V/4378, V/4379, 8.

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Ähnlich bereits Lohl AG 1970, 159, 165. Vgl BTDrucks V/3040, 58; Schriftlicher Bericht zu BTDrucks V/4378, V/4379, 8; Karehnke DÖV 1971, 190, 191.

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Anh §§ 53, 54 HGrG

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grundlage7 und die nähere Konturierung der Sonderrechte Schwierigkeiten. Das zeigt auch die bereits 1965 im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zu den §§ 394, 395 AktG zum Ausdruck gekommene Unsicherheit bzgl des richtigen Regelungsortes für diese Sonderrechte der öffentlichen Hand (s § 394 Rdn 1). Die enge entstehungsgeschichtliche Verzahnung beider Normenkomplexe dürfte auch der maßgebliche Grund dafür sein, dass die §§ 53, 54 HGrG im aktienrechtlichen Schrifttum überwiegend als „Ergänzungen“8 zu den §§ 394, 395 AktG, vereinzelt beide auch als aufeinander bezogenes „Gesamtkonzept“9 charakterisiert werden. Tatsächlich beruht die Einführung beider Normkomplexe auf „ähnlichen Überlegungen“;10 für die Annahme eines geschlossenen normativen Gesamtkonzepts bieten jedoch weder der Wortlaut noch die Entstehungsgeschichte nähere Anhaltspunkte. 2. Normzweck

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§§ 53, 54 HGrG bezwecken die Kontrolle der Verwendung öffentlicher Mittel durch die Verwaltung.11 Zu diesem Zweck formulieren sie unterschiedliche Kontrollaufgaben.12 Während § 53 HGrG der beteiligten Gebietskörperschaft einen Anspruch auf Durchführung einer erweiterten Abschlussprüfung sowie auf Übermittlung des Prüfungsberichts des Abschlussprüfers einräumt und insofern ein der Kontrolle des Beteiligungsunternehmens dienendes Sonderinformationsrecht des öffentlichen Anteilseigners normiert, steht das Selbstunterrichtungsrecht der Rechnungsprüfungsbehörde gemäß § 54 HGrG im Dienst der Betätigungsprüfung nach § 44 HGrG und bezweckt insoweit die Kontrolle der Beteiligungsverwaltung.13 Dessen ungeachtet lässt sich die Effektivierung der staatlichen Steuerung des Unter4 nehmens im Allgemeinen und der Beteiligungsverwaltung im Besonderen als gemeinsamer Zweck beider Bestimmungen ausmachen.14 Mittelbar dienen beide Regelungen zugleich der parlamentarischen Haushaltskontrolle,15 ja sie finden darin ihren eigentlichen Sinn. Sowohl die nach § 53 Abs 1 HGrG gewonnenen Erkenntnisse (§ 69 Satz 1 Nr 3 BHO/LHO) als auch die Ergebnisse der Betätigungsprüfung (§ 44 HGrG, § 92 BHO/LHO) fließen in den gegenüber den gesetzgebenden Körperschaften zu erstattenden Bericht der Rechnungshöfe des Bundes bzw der Länder ein (Art 114 Abs 2 Satz 2 GG, 7

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Nach überwiegender Auffassung folge die Gesetzgebungskompetenz der Bundes aus seiner Zuständigkeit zur Regelung des Gesellschaftsrechts (Art 74 Abs 1 Nr 11, 72 Abs 2 GG), s Keßler/Herzberg NZG 2007, 531, 531; MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 50; Gröpl/Wernsmann BHO/LHO, Vorb zu §§ 66 ff Rdn 2. Nur vereinzelt wird dagegen auf Art 109 Abs 4 GG rekurriert, s Schmidt/ Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 17; Schmidt ZögU 4 (1981), 456, 457. Heidel/Breuer/Fraune4 Anh §§ 394 f AktG Rdn 1, 2; Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 5; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 17; MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 50; Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 736. Hüffer10 § 394 Rdn 16 u 25 „abschließende Ergänzung“.

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Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 386; Engels/Eibelshäuser/Eibelshäuser/Nowak Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), Vorbem zu §§ 53, 54 HGrG Rdn 1 „inhaltlicher Zusammenhang“. Forster FS Schäfer, 1975, S 289, 291. Vgl ferner Karehnke AG 1970, 259, 260; Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 341. Karehnke AG 1970, 259, 260 f. Keßler/Herzberg NZG 2007, 531, 532; Will DÖV 2002, 319, 319. Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle/Korioth GVwR III2 § 44 Rdn 106; Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 392; Storr GS Müller, 2002, S 237, 241. Schriftlicher Bericht zu BTDrucks V/4378, V/4379, 8.

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§ 97 BHO/LHO), der seinerseits Grundlage für die parlamentarische Rechnungsprüfung und Entlastung der Regierung (vgl Art 114 Abs 1 GG) ist. Die §§ 53, 54 HGrG modifizieren die allgemeinen Grundsätze des Gesellschafts- 5 rechts,16 namentlich das gesellschaftsrechtliche Gleichbehandlungsgebot (vgl § 53a AktG).17 Das gesellschaftsrechtliche Schrifttum begreift sie deshalb nahezu einhellig als im Kern gesellschaftsrechtliche Regelungen,18 die dort geregelten Befugnisse der öffentlichen Hand als mitgliedschaftliche Vorzugsrechte der mit entsprechender Mehrheit beteiligten Gebietskörperschaft. Von Bedeutung ist dies insbesondere für das Selbstunterrichtungsrecht der Rechnungsprüfungsbehörde nach § 54 Abs 1 HGrG, die bei der Wahrnehmung dieses Rechts nach hM keine eigene (hoheitliche) Befugnis geltend machen soll, sondern lediglich eine der Gebietskörperschaft als Mitglied der Gesellschaft eingeräumte Sonderbefugnis für diese wahrnehme.19 Diese Auslegung ist kaum vertretbar. Abgesehen davon, dass sie schon unter histo- 6 risch-genetischen Gesichtspunkten nicht überzeugt – die zunächst erwogene und in § 50 Abs 1 Nr 4 HGrG-E niedergelegte Fassung20 ist vom Gesetzgeber gerade nicht gebilligt worden –, wird sie auch Wortlaut und Systematik des Gesetzes nicht gerecht. Ausweislich seines Wortlauts dient das Selbstunterrichtungsrecht der Rechnungsprüfungsbehörde „zur Klärung von Fragen, die bei der Prüfung nach § 44 [HGrG] auftreten“. § 44 Abs 1 HGrG weist den Rechnungsprüfungsbehörden des Bundes und der Länder – für den Bund in Übereinstimmung mit Art 114 Abs 2 Satz 1 GG – die Rechnungsprüfung als eigenständige und spezifische Aufgabe zu. Konsequenterweise handeln die Rechnungsprüfungsbehörden bei der Erledigung dieser Aufgabe in eigener Verantwortung und in Wahrnehmung eigener Befugnisse.21 Das bringt nicht nur der gegenüber § 50 Abs 1 Nr 4 HGrG-E geänderte Wortlaut des § 54 Abs 1 HGrG deutlich zu Ausdruck; auch aus der Einordnung des Haushaltsrechts, seiner Funktion und seinen Adressaten, den Trägern öffentlicher Gewalt, folgt, dass die Rechnungsprüfungsbehörde das Selbstunterrichtungsrecht im Rahmen der Betätigungsprüfung nach § 44 HGrG ausübt, dh im Rahmen der ihr zur hoheitlichen Erledigung übertragenen Finanzkontrolle. Nur der Vollständigkeit halber erwähnt sei, dass die Einordnung der Sonderinformationsrechte des § 54 Abs 1 HGrG als mitgliedschaftliche Vorzugsrechte der Gebietskörperschaft bei mittelbaren Beteiligungen einer Gebietskörperschaft auch konstruktiv nicht plausibel ist22 und Züge einer petitio principii trägt. Wie jeder Form hoheitlicher „Aufsicht“23 eignet auch der Betätigungsprüfung durch 7 die Rechnungsprüfungsbehörde nicht nur eine Beobachtungs- sondern auch eine Berichti-

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Vgl BTDrucks V/3040, 58. Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 5; Lutter/Grundewald WM 1984, 385 ff; MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 50. Forster FS Schäfer, 1975, S 289, 290; Keßler/ Herzberg NZG 2007, 531, 531; MüKo/ Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 50. Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 16; Gröpl/Wernsmann BHO/LHO, Vorb zu §§ 66 ff Rdn 33; aA Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 341 f. § 50 Abs 1 Nr 4 HGrG-E, an dessen Stelle ausweislich der schriftlichen Begründung der spätere § 54 Abs 1 HGrG getreten ist, enthielt tatsächlich noch ein Recht der Gebietskörperschaft, dessen Ausübung durch die Rechnungsprüfungsbehörde erfolgen sollte.

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Dieses Selbstunterrichtungsrecht diente aber nicht der externen Betätigungskontrolle der Gebietskörperschaft, sondern der Kontrolle des Beteiligungsunternehmens durch die Gebietskörperschaft. So wohl auch Eibelshäuser/Breidert GS Müller, 2002, S 223, 234; Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 739 f. Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 341; Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 392. Zum Verhältnis von Rechnungshofkontrolle und Aufsicht BVerfG, 2 BvR 1614/11, Urt. v. 7.10.2014, Rdn 96 ff; Hoffmann-Riem/ Schmidt-Aßmann/Voßkuhle/Huber GVwR III2 § 45 Rdn 38.

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Anh §§ 53, 54 HGrG

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gungsfunktion.24 Zur Verwirklichung dieser Zielsetzungen sehen die §§ 53, 54 HGrG insoweit eine Privilegierung der öffentlichen Mehrheitsgesellschafter vor oder schaffen zumindest die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür. Sie knüpfen – nicht ganz konsequent – andererseits spezifisch an das gesellschaftsrechtliche Instrumentarium an, überlassen es bis zu einem gewissen Grade also dem öffentlichen Unternehmen bzw der Beteiligungsgesellschaft, ob die Aufsichtsbefugnisse auch tatsächlich greifen: So setzen etwa die Rechte aus § 53 Abs 1 HGrG eine Abschlussprüfung voraus, ohne das Unternehmen selbst zur Durchführung einer solchen zu verpflichten, und auch die Möglichkeit zur unmittelbaren Unterrichtung durch die Rechnungsprüfungsbehörde setzt nach § 54 Abs 1 HGrG die Einräumung eines entsprechenden Rechts in der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag des öffentlichen Unternehmens bzw der Beteiligungsgesellschaft voraus. 3. Allgemeine Anwendungsvoraussetzungen

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§§ 53, 54 HGrG, die ausweislich des Art 109 Abs 4 GG gleichermaßen für Bund und Länder gelten (vgl auch § 49 HGrG), setzen zunächst die Beteiligung einer Gebietskörperschaft an einem privatrechtlichen Unternehmen voraus. Auf Unternehmen in der Rechtsform einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, die nicht von der Rechnungsprüfung freigestellt sind, findet § 53 HGrG unabhängig von der Höhe der Beteiligung des Bundes oder des Landes entsprechende Anwendung (§ 55 Abs 2 HGrG). Der insoweit zugrunde gelegte Unternehmensbegriff ist – vergleichbar jenem der §§ 15 ff AktG – rechtsformneutral25 und erfasst insbesondere AG, GmbH und KGaA. Umstritten ist, ob auch Unternehmen in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft erfasst sind,26 wovon der Bundesgesetzgeber aber ausweislich § 67 BHO auszugehen scheint. Aufgrund des Territorialitätsprinzips betreffen die §§ 53, 54 HGrG allerdings nur inländische Unternehmen.27 Der Begriff der Gebietskörperschaft erfasst neben Bund und Ländern auch die kom9 munalen Gebietskörperschaften, dh Gemeinden und Gemeindeverbände.28 Aus diesem Grund spricht § 54 HGrG auch nicht von den Rechnungshöfen des Bundes und der Länder, sondern, allgemeiner, von Rechnungsprüfungsbehörden, was auch die kommunalen Rechnungsprüfungsämter erfassen soll.29 Gemäß § 48 Abs 3 HGrG gelten die §§ 53, 54 HGrG entsprechend, wenn Unternehmen in der Rechtsform einer juristischen Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar mehrheitlich an einem privatrechtlichen Unternehmen beteiligt sind. Die Rechte aus den §§ 53, 54 HGrG setzen eine Mehrheitsbeteiligung der Gebiets10 körperschaft an dem privatrechtlichen Unternehmen voraus, dh ein öffentlich beherrschtes Unternehmen. § 53 Abs 1 HGrG fordert insoweit, dass die Gebietskörperschaft die Mehrheit der Anteile des Unternehmens besitzt, entweder allein oder – sofern sie zumin-

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Schmidt ZögU 4 (1981), 456, 457; Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 726. Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 21. Unter Hinweis auf die rechtsformspezifischen Besonderheiten der eG verneinend Keßler/ Herzberg NZG 2007, 531 ff; Gröpl/Wernsmann BHO/LHO, Vorb zu §§ 66 ff Rdn 12, 22. AA wohl Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 393.

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Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 9; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 21; MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 58. Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 23; Schmidt/ Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 17; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 26; Schmidt ZögU 4 (1981), 456, 457 f; Will DÖV 2002, 319, 319. MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 53.

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dest ein Viertel der Anteile hält – zusammen mit anderen Gebietskörperschaften. Abzustellen ist insoweit auf die Mehrheit der Kapitalanteile (§ 16 Abs 2 AktG),30 eine Stimmenmehrheit ist weder erforderlich noch ausreichend.31 Als Anteile der Gebietskörperschaft rechnen nach § 53 Abs 2 Satz 1 HGrG auch solche, die einem Sondervermögen der Gebietskörperschaft gehören. Mittebare Beteiligungen über Unternehmen, bei denen der Gebietskörperschaft die Rechte aus § 53 Abs 1 HGrG zustehen, gelten als Anteile der Gebietskörperschaft (§ 53 Abs 2 Satz 2 HGrG). Aus dieser „Fiktion der unmittelbaren Beteiligung“32 folgt, dass Tochtergesellschaften im Mehrheitsbesitz von Unternehmen, bei denen die Regelung des § 53 Abs 1 HGrG eingreift, ebenfalls dem Regelungsregime der §§ 53, 54 HGrG unterfallen.33 Das gilt auch für mehrstufige Beteiligungsverhältnisse; entscheidend ist, dass der Gebietskörperschaft gegenüber der Gesellschaft, welche die zuzurechnenden Anteile an der Untergesellschaft hält, die Rechte nach § 53 Abs 1 HGrG zustehen.34

II. Erweiterte Abschlussprüfung und Berichterstattung (§ 53 HGrG) § 53 Abs 1 HGrG begründet einen Anspruch des Verwaltungsträgers, von dem 11 öffentlichen Unternehmen die Durchführung einer erweiterten Abschlussprüfung sowie die unverzügliche Übersendung des Prüfungsberichts zu verlangen. Beide Ansprüche richten sich gegen das Unternehmen selbst. In der Sache verankert § 53 Abs 1 HGrG damit ein haushaltsrechtliches Sonderinformationsrecht der öffentlichen Hand, das der Gebietskörperschaft eine verbesserte Kontrolle des öffentlichen Unternehmens ermöglichen soll.35 Obwohl Befugnisnorm, modifiziert § 53 Abs 1 HGrG zugleich die gesellschaftsrecht- 12 liche Rechts- und Pflichtenstellung, weil sich die Gewährung von Sonderinformationsrechten auch als Durchbrechung des aktienrechtlichen Grundsatzes der Gleichbehandlung der Aktionäre (§ 53a AktG) darstellen lässt, so wie er namentlich durch § 131 Abs 4 Satz 1 AktG konkretisiert wird.36 Da der (erweitere) Abschlussprüfungsbericht überdies regelmäßig auch Informationen 13 enthält, die unter die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht (§ 93 Abs 1 Satz 3 AktG) fallen, begrenzt § 53 Abs 1 HGrG auch diese. Der Grundsatz der Vertraulichkeit sowie der Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen können dem Verlangen des öffentlichen Anteilseigners auf Übermittlung des Prüfungsberichts nicht entgegengehalten werden. Einen Spielraum für eine eigenverantwortliche Einschätzung, etwa dahin, ob die Kenntnis der vertraulichen Informationen für die Gebietskörperschaft erforderlich ist, wie bei § 394 Satz 2 AktG für das berichtspflichtige Aufsichtsratsmitglied teilweise (zu Unrecht) angenommen wird (s § 394 Rdn 52), billigt § 53 Abs 1 HGrG dem zur Übermittlung verpflichteten Vorstand nicht zu.

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Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 20. Schriftlicher Bericht zu BTDrucks V/4378, V/4379, 8; Heidel/Breuer/Fraune 4 Anh §§ 394 f AktG Rdn 3; Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 7. Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 388. Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 388;

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Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 20. Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 388; Will DÖV 2002, 319, 320. Will DÖV 2002, 319, 322. Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 5; Bürgers/Körber/ Pelz 3 Vor §§ 394 ff Rdn 13.

Peter M. Huber/Daniel Fröhlich

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1. Voraussetzungen Die in § 53 Abs 1 Nr 1 bis 3 HGrG normierten Ansprüche setzten eine Mehrheitsbeteiligung der Gebietskörperschaft an dem privatrechtlichen Unternehmen voraus. Besitzt sie die Mehrheit der Kapitalanteile nicht allein, sondern nur mit anderen Gebietskörperschaften gemeinsam, so stehen ihr die Rechte aus § 53 Abs 1 HGrG zu, wenn sie selbst mindestens 25 % der Anteile des Unternehmens hält. Mittelbare Beteiligungen über öffentliche Unternehmen werden der Gebietskörperschaft zugerechnet. Da diese Anteile nach dem Gesetz wie eigene Anteile der Gebietskörperschaft behandelt werden (sog. Fiktion der unmittelbaren Beteiligung), stehen dieser auch gegenüber der Untergesellschaft die Rechte aus § 53 Abs 1 HGrG zu.37 Sowohl das Erweiterungsverlangen nach § 53 Abs 1 Nr 1 und 2 als auch das Über15 sendungsverlangen nach § 53 Abs 1 Nr 3 setzen die tatsächliche Durchführung einer Abschlussprüfung durch einen unabhängigen, öffentlich bestellten Prüfer (vgl § 2 Abs 1 iVm § 1 WPO) voraus,38 begründen selbst jedoch keine entsprechende Verpflichtung des öffentlichen Unternehmens.39 Die Anbindung des haushaltsrechtlichen Sonderinformationsrechts an die gesellschaftsrechtliche Jahresabschlussprüfung war im Gesetzgebungsverfahren nicht unumstritten. Dass der Prüfung durch den Wirtschaftsprüfer letztlich der Vorzug vor einer Prüfung durch die Rechnungsprüfungsbehörden gegeben wurde, beruhte vor allem auf Zweckmäßigkeitserwägungen40 und diente wohl auch dazu, den gesellschaftsrechtlichen Sachverstand der externen Wirtschaftsprüfung für das hoheitliche Beteiligungsmanagement fruchtbar zu machen.41 Eine entsprechende Prüfungsverpflichtung des Unternehmens kann sich aus dem Gesetz ergeben, etwa aus den §§ 316 ff HGB, wonach Kapitalgesellschaften, die nicht „klein“ im Sinne des § 267 Abs 1 HGB sind, zur Durchführung einer Jahresabschlussprüfung verpflichtet sind. Daneben besteht eine Reihe weiterer spezialgesetzlicher Prüfungspflichten (zB § 6b Abs 1 EnWG, § 6 Abs 1 PublG, § 9 Abs 1 WahrnG).42 Auch ohne gesetzlich dazu angehalten zu sein, kann eine Verpflichtung des Unternehmens zur Durchführung einer Abschlussprüfung in der Satzung des öffentlichen Unternehmens festgeschrieben werden.43 Auf die Verankerung einer entsprechenden statutarischen Prüfungspflicht haben Bund und Länder hinzuwirken (vgl § 65 Abs 1 Nr 4 BHO/LHO). In entsprechender Weise verpflichtet die Mehrzahl der Gemeindeordnungen Gemeinden mit alleiniger oder gemeinschaftlicher Mehrheitsbeteiligung dazu, durch satzungs- oder gesellschaftsvertragliche Regelung sicherzustellen, dass der Jahresabschluss und der Lagebericht entsprechend den Vorgaben der §§ 316 ff HGB durch einen Abschlussprüfer geprüft werden.44 Schließlich setzt § 53 Abs 1 HGrG voraus, dass die Gebietskörperschaft ihren Anspruch 16 auf Erweiterung der Abschlussprüfung sowie auf Übersendung des Abschlussprüferberichts gegenüber dem öffentlichen Unternehmen, bei mehrstufiger Beteiligung gegenüber der je-

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MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 54. Forster FS Schäfer, 1975, S 289, 296. Heidel/Breuer/Fraune 4 Anh §§ 394 f AktG Rdn 5; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 29. Forster FS Schäfer, 1975, S 289, 293 f; Karehnke AG 1970, 259, 259, 261. Karehnke AG 1970, 259, 260; Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 387. MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 59. Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 9; MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 59.

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Vgl § 103 Abs 1 Satz 1 Nr 5 lit b GemO BW, Art 94 Abs 1 Satz 1 Nr 2 BayGO, § 122 Abs 1 Satz 1 Nr 4 HGO, § 73 Abs 1 Satz 1 Nr 2 KV M-V, § 158 Abs 1 Satz 1 NdsKomVG, § 108 Abs 1 Satz 1 Nr 8 GO NRW, § 89 Abs 6 Nr 1, Abs 7 Nr 1 GemO RhPf, § 110 Abs 1 Nr 4 Saarl KSVG, § 96a Abs 1 Nr 8 SächsGemO, § 121 Abs 1 Nr 2, Abs 2 GO LSA, § 102 Abs 1 Nr 4 GO SH, § 75 Abs 4 Nr 1 ThürKO sowie hierzu Will DÖV 2002, 319, 321.

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weiligen Untergesellschaft, auch geltend macht. Dieses „Verlangen“ ist über die Geschäftsleitung an dasjenige Gesellschaftsorgan zu richten, bei dem die Zuständigkeit zur Beauftragung des Abschlussprüfers liegt.45 Nach § 318 Abs 1 Satz 4 HGB sind dies die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens bzw der Aufsichtsrat, sofern das Gesetz – wie in § 111 Abs 2 Satz 3 AktG – seine Zuständigkeit begründet. Den eigentlichen Prüfungsauftrag erteilt das Unternehmen, so dass durch die Ausübung der Sonderinformationsrechte ein Rechtsverhältnis zwischen Gebietskörperschaft und Abschlussprüfer nicht entsteht.46 Zuständig für die Ausübung der Befugnisse des § 53 Abs 1 HGrG ist nach § 68 Abs 1 17 BHO/LHO das für die Beteiligung zuständige Ministerium. Da die Sonderinformationsrechte der Effektivierung der staatlichen Beteiligungsverwaltung sowie der Ermöglichung der parlamentarischen Haushaltskontrolle dienen, sind Bund und Länder aus verfassungsrechtlichen Gründen zur Geltendmachung der Rechte aus § 53 Abs 1 HGrG grundsätzlich verpflichtet. Soweit man dem Wortlaut der Vorschrift – danach „kann“ die Gebietskörperschaft die Erfüllung der haushaltsrechtlichen Informationsansprüche gegenüber dem Unternehmen verlangen – mit Teilen des Schrifttums die Einräumung eines Ausübungsermessens entnimmt,47 vermag dies den aus dem Demokratieprinzip des Art 20 Abs 1 und 2 GG entnommenen Anforderungen an eine effektive Steuerung des öffentlichen Unternehmens nicht zu genügen. Man wird vielmehr davon ausgehen müssen, dass das in § 53 Abs 1 HGrG formal eingeräumte Ermessen regelmäßig „auf Null“ reduziert ist.48 Für den Bund verlangt VV-BHO Nr 1 zu § 68 BHO49 daher folgerichtig, dass das zuständige Bundesministerium von den Befugnissen nach § 53 HGrG grundsätzlich Gebrauch machen soll. Ein Verzicht auf die Geltendmachung der Sonderinformationsrechte aus § 53 HGrG 18 kommt daher nur im Ausnahmefall und nur zur Wahrung kollidierender verfassungsrechtlicher Belange in Betracht. Dieser ist nach § 68 Abs 2 BHO/LHO durch das zuständige Ministerium im Einvernehmen mit dem Finanzministerium und dem Präsidenten des Rechnungshofes gegenüber dem öffentlichen Unternehmen ausdrücklich zu erklären. Soweit die Vorschriften des Gemeindewirtschaftsrechts auf § 53 HGrG Bezug nehmen, normieren auch sie regelmäßig eine Verpflichtung der Gemeinde zur Geltendmachung der Sonderinformationsrechte.50 2. Gegenstände der erweiterten Abschlussprüfung (§ 53 Abs 1 Nr 1, 2 HGrG) Gegenstand der erweiterten Abschlussprüfung ist gemäß § 53 Abs 1 Nr 1 HGrG die 19 Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung. Das geht über den Prüfungsumfang nach § 317 HGB deutlich hinaus. Obgleich die Formulierung des Gesetzes § 53 Abs 1 Satz 1 GenG nachempfunden ist und der Gesetzgeber insoweit von einem „klar bestimmt[en]“

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v. Lewinski/Burbat HGrG, § 53 Rdn 6. Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 391. v. Lewinski/Burbat HGrG, § 53 Rdn 7. AA Gröpl/Wernsmann BHO/LHO, Vorb zu §§ 66 ff Rdn 15: lediglich Verweis auf die gesellschaftsrechtliche Zulässigkeit. Unklar Lohl AG 1970, 159, 162. Engels/Eibelshäuser/Eibelshäuser/Nowak Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), § 53 HGrG Rdn 13. Allgemeine Verwaltungsvorschriften zur Bundeshaushaltsordnung (VV-BHO) vom

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14. März 2001 (GMBl 2001 S 309), zuletzt geändert durch ÄndVwV vom 20.12.2013 (GMBl 2014 S 33.). Vgl § 103 Abs 1 Satz 1 Nr 5 lit c GemO BW, Art 94 Abs 1 Satz 1 Nr 3 BayGO, § 96 Abs 1 Satz 1 Nr 5 BbgKVerf, § 123 Abs 1 Satz 1 Nr 1 HGO, § 73 Abs 1 Satz 1 Nr 5 KV M-V, § 112 Abs 1 Nr 1 GO NRW, § 89 Abs 6 Nr 3 GemO RhPf, § 111 Abs 1 Nr 4 lit a Saarl KSVG, § 96a Abs 1 Nr 7 SächsGemO, § 121 Abs 3 GO LSA, § 75 Abs 4 Nr 3 ThürKO.

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Prüfungsmaßstab ausgegangen war,51 bereitet die Reichweite dieses Prüfungsauftrags bis heute Schwierigkeiten.52 Im Kern geht es dabei um eine auf die Vergangenheit bezogene Kontrolle der Geschäftsführertätigkeit, in deren Zentrum die Frage steht, ob die Geschäfte nach kaufmännischen Gesichtspunkten mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters geführt wurden (§ 93 Abs 1 Satz 1 AktG, § 43 Abs 1 GmbHG).53 „Ordnungsgemäß“ war die Geschäftsführung danach, wenn sie zweckmäßig organisiert war, die einschlägigen Vorgaben des Gesetzes, der Satzung bzw des Gesellschaftsvertrags sowie die Beschlüsse des Überwachungsorgans beachtet und die Geschäfte mit der gebotenen Sorgfalt und Wirtschaftlichkeit geführt wurden. Die Kontrolle, ob insbesondere die Vorgaben der Satzung oder des Gesellschaftsvertrages eingehalten wurden, erlaubt auch die Rückkoppelung der Geschäftsführungsprüfung an die Zwecksetzungen des öffentlichen Unternehmens. Denn letztlich dienen auch die Geschäftsführungsprüfung nach § 53 Abs 1 Nr 1 HGrG sowie die gesamte hoheitliche Beteiligungsverwaltung der Gewährleistung der öffentlichen Zwecke, zu deren Verwirklichung das Unternehmen gegründet bzw übernommen wurde.54 Nach § 53 Abs 1 Nr 2 HGrG, dessen Prüfprogramm sich nicht strikt von jenem des 20 § 53 Abs 1 Nr 1 HGrG abgrenzen lässt,55 ist in dem Bericht des Abschlussprüfers überdies die wirtschaftliche Lage des Unternehmens darzustellen. Dies umfasst die Darstellung der Entwicklung der Vermögens- und Ertragslage sowie der Liquidität und Rentabilität der Gesellschaft (lit a), verlustbringender Geschäfte und der Ursachen der Verluste, sofern diese für die Vermögens- und Ertragslage von Bedeutung waren (lit b), sowie schließlich der Ursachen eines in der Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesenen Jahresfehlbetrages (lit c). Die praktische Bedeutung dieser Erweiterung hat sich mit Einführung des § 321 Abs 2 Satz 3 HGB, mit dessen Prüfungsprogramm sie sich überschneidet, erheblich verringert.56 Nicht gefordert wird von § 53 Abs 1 HGrG die Abgabe eines sog. Bezügeberichts, 21 also eine Berichterstattung über die Bezüge des Vorstands, von Aufsichtsratsmitgliedern und leitenden Angestellten des Unternehmens.57 In der Praxis wird dieser Bericht aber regelmäßig auch ohne rechtliche Verpflichtung in Auftrag gegeben.58 So wurden etwa die Unternehmen, an denen der Bund mehrheitlich beteiligt ist, vom Bundesministerium der Finanzen gebeten, ihren Bericht auch auf diese Frage zu erstrecken. Nähere Vorgaben hinsichtlich der Gegenstände der erweiterten Abschlussprüfung fin22 den sich in der Anlage VV Nr 2 zu § 68 BHO („Grundsätze für die Prüfung von Unternehmen nach § 53 Haushaltsgrundsätzegesetz“). Die Grundsätze stellen klar, dass es nicht Aufgabe der Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung sei, den Entscheidungsprozess in allen seinen Einzelheiten nachzuzeichnen. Vielmehr sollen wesent-

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Schriftlicher Bericht zu BTDrucks V/4378, V/4379, 8. Eibelshäuser/Breidert GS Müller, 2002, S 223, 228 f; Forster FS Schäfer, 1975, S 289, 300 f; Huppertz DB 1981, 150 ff; Loitz BB 1997, 1835, 1836 f; Will DÖV 2002, 319, 322. GMBl 2001, 949, 966 f; Heidel/Breuer/ Fraune 4 Anh §§ 394 f AktG Rdn 7; Hüffer/ Koch11 § 394 Rdn 10; Lutter/Grunewald WM 1984, 385, 391; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 24; MüKo/Schürn-

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brand 3 Vor § 394 Rdn 64. Kritisch Huppertz DB 1981, 150, 150 f. Vgl Karehnke AG 1970, 259, 260; Loitz BB 1997, 1835, 1835. Heidel/Breuer/Fraune 4 Anh §§ 394 f AktG Rdn 8; v. Lewinski/Burbat HGrG, § 53 Rdn 12. MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 54. MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 70. Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 11; Bürgers/ Körber/Pelz3 Vor §§ 394 ff Rdn 12.

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liche, grob fehlsame oder missbräuchliche kaufmännische Entscheidungen oder vergleichbare Unterlassungen ermittelt werden. In diesem Zusammenhang sollen insbesondere ungewöhnliche, risikoreiche oder nicht ordnungsgemäß abgewickelte Geschäftsvorfälle geprüft werden.59 Eine weitergehende Konkretisierung der Prüfungsgegenstände des § 53 Abs 1 HGrG findet sich in dem in Abstimmung mit Vertretern des Bundesministeriums der Finanzen, des Bundesrechnungshofs und der Landesrechnungshöfe durch das Institut der Wirtschaftsprüfer verabschiedeten Prüfungsstandard IDW PS 720 („Berichterstattung über die Erweiterung der Abschlussprüfung nach § 53 HGrG“),60 der einen Fragenkatalog zur Strukturierung der erweiterten Abschlussprüfung enthält. 3. Übersendung des Prüfungsberichts (§ 53 Abs 1 Nr 3 HGrG) Von dem Ergebnis der Abschlussprüfung erlangt die Gebietskörperschaft durch den 23 Prüfungsbericht Kenntnis. Der in § 53 Abs 1 Nr 3 HGrG geregelte Anspruch auf Übersendung des Abschlussprüferberichts bzw – sofern ein solcher zu erstellen ist – des Konzernabschlussprüferberichts stellt vor diesem Hintergrund den Schwerpunkt der mit § 53 Abs 1 HGrG verbürgten Sonderinformationsrechte dar.61 Die Verpflichtung zur unverzüglichen Übersendung des Berichts trifft bei der Aktiengesellschaft den Vorstand, der ihn zeitgleich mit der Vorlage an den Aufsichtsrat (§ 170 Abs 1 AktG) auch der Gebietskörperschaft zuzuleiten hat. Hierbei handelt es sich um ein Vorzugsrecht, dessen Erfüllung nicht die erweiterte Auskunftspflicht nach § 131 Abs 4 Satz 1 AktG nach sich zieht.62 Insoweit begründet § 53 Abs 1 Nr 3 HGrG ein weitreichendes Sonderinformationsrecht der Gebietskörperschaft. 4. Sicherung der Vertraulichkeit Problematisch erweist sich vor diesem Hintergrund die Sicherung der aktienrecht- 24 lichen Verschwiegenheitspflicht. Die überwiegende Auffassung im Schrifttum bejaht insoweit eine teleologische Erweiterung des § 395 Abs 1 AktG (s § 395 Rdn 12), mit der Konsequenz, dass Personen, die aus auf der Grundlage von § 53 Abs 1 Nr 3 HGrG übermittelten Berichten Kenntnis über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, erlangen, aktienrechtlich zum Stillschwiegen verpflichtet sein sollen. Dem liegt einerseits das Bestreben zugrunde, unangemessene Schutzlücken im aktienrechtlichen Verschwiegenheitsregime zu vermeiden, andererseits die Annahme, dass es aus der Perspektive der Gesellschaft keinen Unterschied machen könne, auf welchem Weg die Bediensteten der Beteiligungsverwaltung von vertraulichen Angaben und betrieblichen Geheimnissen der Gesellschaft Kenntnis erlangen.63 Dies gelte insbesondere mit Blick auf den Abschlussprüferbericht, der nach zutreffender Auffassung auch im Rahmen einer Berichtspflicht nach § 394 AktG übermittelt werden darf (s § 394 Rdn 54). Das ist freilich wenig überzeugend. Schon der methodische Ansatz, die „Sondervor- 25 schrift“ des § 395 AktG im Wege eines Analogieschlusses verallgemeinern zu wollen,

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GMBl 2001, 965, 966. WPg 2006, 1452 ff. Ausführlich hierzu Engels/Eibelshäuser/Eibelshäuser/Nowak Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), § 53 HGrG Rdn 25 ff. Dieser Anspruch steht selbständig neben dem Anspruch auf Durchführung einer

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erweiterten Abschlussprüfung gemäß § 53 Abs 1 Nr 1 u 2 HGrG und setzt diese folglich nicht voraus; Forster FS Schäfer, 1975, S 289, 292. Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 12; Bürgers/ Körber/Pelz3 Vor §§ 394 ff Rdn 13. MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 71.

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begegnet erheblichen Bedenken. Im Übrigen fehlt es sowohl an einer Gesetzeslücke als auch an einem vergleichbaren Sachverhalt.64 So erstreckt § 395 Abs 1 AktG die aktienrechtliche Verschwiegenheitspflicht ausdrücklich (nur) auf jene Personen, die als Empfänger eines Berichts nach § 394 AktG durch das der jeweiligen Gebietskörperschaft zuzurechnende Aufsichtsratsmitglied Kenntnis von vertraulichen Informationen der Gesellschaft erlangt haben. Diese Ausweitung der Verschwiegenheitspflicht auf außerhalb des Unternehmens stehende Personen bildet das Gegenstück zur Lockerung der Verschwiegenheitspflicht in § 394 AktG. Die in § 53 HGrG geregelte Verpflichtung zur Information der Gebietskörperschaft trifft demgegenüber nicht das der öffentlichen Hand zuzurechnende Mitglied des Aufsichtsrates, sondern das Unternehmen als solches. Der zeitlich später erlassene § 53 HGrG knüpft auch nicht an die Lockerung der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht an, sondern durchbricht diese vielmehr. Tatsächlich „ändert“ § 53 HGrG das Gesellschaftsrecht, wie der historische Gesetzgeber zutreffend erkannt hatte.65 Das HGrG bringt insoweit einen generellen Vorrang des demokratischen Kontrollinteresses gegenüber dem – auch grundrechtlich nicht gebotenen66 – Geheimhaltungsinteresse des staatlich beherrschten Unternehmens zum Ausdruck. Dass hierdurch ein spürbares Schutzdefizit zu Lasten des öffentlich beherrschten Unternehmens entstünde, ist nicht zu erwarten. Den gebotenen Geheimnisschutz dürften bereits die öffentlich-rechtlichen Verschwiegenheitspflichten sicherstellen (s § 395 Rdn 8, 14).

III. Unterrichtungsbefugnis der Rechnungsprüfungsbehörde (§ 54 HGrG) 26

Nach §§ 44 Abs 1 HGrG, 92 Abs 1 BHO/LHO prüft der Rechnungshof die Betätigung des Bundes oder des Landes bei Unternehmen, an denen der Bund oder das jeweilige Land unmittelbar oder mittelbar beteiligt ist, unter Beachtung kaufmännischer Grundsätze. Abweichend von dem allgemeinen Grundsatz, wonach die Betätigungsprüfung bei der die staatliche Beteiligung verwaltenden Stelle und also nicht unmittelbar bei dem privatrechtlichen Unternehmen stattfindet, eröffnet § 54 Abs 1 HGrG die Möglichkeit der Einräumung unmittelbarer Unterrichtungsrechte der Rechnungsprüfungsbehörde bei dem jeweiligen öffentlichen Unternehmen durch statutarische oder gesellschaftsvertragliche Regelung. § 54 Abs 1 verweist insoweit auf die Satzung bzw den Gesellschaftsvertrag des Unter27 nehmens. Als gesetzliche Grundlage für entsprechende satzungsrechtliche Regelungen ergänzt er das gesellschaftsrechtliche Regelungsregime.67 Damit ist nicht zuletzt eine Aktualisierung des aktienrechtlichen Grundsatzes der Satzungsstrenge (§ 23 Abs 5 AktG) verbunden.68 Die in der Satzung eingeräumte Befugnis der Rechnungsprüfungsbehörde zur unmit28 telbaren Unterrichtung bei dem Unternehmen soll nach überwiegender Auffassung in der gesellschaftsrechtlichen Literatur, wie auch § 53 HGrG, ein mitgliedschaftliches Vorzugsrecht der Gebietskörperschaft darstellen.69 Insofern wird behauptet, dass die statutari64 65 66 67 68 69

KK/Zöllner § 395 Rdn 9, der dieses Ergebnis aber für „unbefriedigend“ hält. BTDrucks V/3040, 58. S BVerfGE 128, 226, 244 ff. v. Lewinski/Burbat HGrG, § 54 Rdn 1. MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 73. Heidel/Breuer/Fraune4 Anh §§ 394 f AktG

Rdn 12a; Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 16; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 37; Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 33; MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 74; Gröpl/Wernsmann BHO/LHO, Vorb zu §§ 66 ff Rdn 33.

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sche Einräumung des Selbstunterrichtungsrechts keine eigenständige Befugnis der Behörde begründe, sondern dieser lediglich die Wahrnehmung eines der Gebietskörperschaft in ihrer Eigenschaft als Aktionärin zukommenden Rechts übertragen sei. Bei der Ausübung dieses Rechts seien daher insbesondere die aktienrechtlichen Treuepflichten der Gebietskörperschaft gegenüber der Beteiligungsgesellschaft zu beachten, weswegen die Wahrnehmung des Rechts auf ein verhältnismäßiges Maß zu beschränken sei.70 Mit Wortlaut, Sinn und Zweck einer hoheitlich strukturierten Betätigungsprüfung nach § 44 Abs 1 HGrG, der die Selbstunterrichtung durch die Rechnungsprüfungsbehörde dienen soll, ist dies jedoch nur schwer in Einklang zu bringen (oben Rdn 6). Mag man die Einräumung des Unterrichtungsrechts als solche noch als mitgliedschaftliche Vorzugsbehandlung des öffentlichen Anteilseigners verstehen – die Befugnis zur unmittelbaren Unterrichtung selbst ist eine solche der Rechnungsprüfungsbehörde, die über die Ausübung nach Maßgabe ihres Amtsrechts entscheidet. Dass sie dabei an den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gebunden sein sollte, vermag schon deshalb nicht zu überzeugen, weil es im vorliegenden Zusammenhang ausschließlich um öffentlich beherrschte Unternehmen geht, die ausweislich des Art 19 Abs 3 GG keinen Grundrechtsschutz genießen;71 ohne die Berührung grundrechtlicher Schutzbereiche fehlt es jedoch schon an einem geeigneten Anknüpfungspunkt für Verhältnismäßigkeitserwägungen.72 1. Voraussetzungen der Verankerung des Selbstunterrichtungsrechts Die Befugnis zur satzungs- bzw gesellschaftsvertraglichen Verankerung des Selbst- 29 unterrichtungsrechts besteht in den Fällen des § 53. Entgegen einer vereinzelt gebliebenen Auffassung in der Literatur bezieht sich die Anknüpfung an § 53 nicht darauf, dass der Gebietskörperschaft die dort genannten Rechte eingeräumt sind,73 was ausweislich § 67 BHO/LHO auch auf freiwilliger Gestaltung beruhen kann, sondern auf das Erfordernis der Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand.74 Auch § 54 Abs 1 setzt insoweit voraus, dass die Gebietskörperschaft die Mehrheit der Anteile des Unternehmens entweder allein oder bei einer Mindestbeteiligung von einem Viertel der Anteile zusammen mit anderen Gebietskörperschaften hält. Auch mittelbare Mehrheitsbeteiligungen werden insoweit erfasst (§ 53 Abs 2). Anders als der ursprüngliche Entwurf der Bundesregierung (§ 50 Abs 1 Nr 4 HGrG-E) 30 begründet § 54 Abs 1 HGrG bei Vorliegen einer Mehrheitsbeteiligung der öffentlichen Hand nicht selbst die Befugnis zur unmittelbaren Unterrichtung bei dem Beteiligungsunternehmen; er normiert vielmehr eine Ermächtigung, dieses Recht durch statutarische Regelung zu begründen. Das Selbstunterrichtungsrecht der Rechnungsprüfungsbehörde muss also durch Satzung oder gesellschaftsvertragliche Regelung eingeräumt werden, entweder durch die Gründungssatzung oder im Wege der Satzungsänderung. Einen Anspruch der Gebietskörperschaft auf eine entsprechende Satzungsänderung begründet § 54 Abs 1 HGrG hingegen nicht.75 Bei einer § 53 HGrG entsprechenden Mehrheitsbeteiligung der Gebietskörperschaft hat das zuständige Ministerium gemäß § 66 BHO/

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Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 20. BVerfGE 128, 226, 244 ff; v. Mangoldt/ Klein/Starck/Huber 6 GG I, Art 19 Abs 3 Rdn 276 ff. Huber Recht der Europäischen Integration, 22002, § 8 Rdn 71. Vgl Will DÖV 2002, 319, 323 unter Hinweis

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auf Heuer/Soldner Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 1999), § 54 HGrG Rdn 2. Engels/Eibelshäuser/Eibelshäuser/Nowak Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), § 54 HGrG Rdn 4; Will DÖV 2002, 319, 323 f. MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 73.

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LHO jedoch darauf hinzuwirken, dass der Rechnungsprüfungsbehörde – für den Bund dem Bundesrechnungshof – die in § 54 Abs 1 HGrG vorgesehenen Befugnisse auch tatsächlich eingeräumt werden. Entsprechende Vorgaben finden sich auch im kommunalen Wirtschaftsrecht.76 Fehlt es an einer Mehrheitsbeteiligung, soll, soweit das Interesse des Bundes bzw Landes dies erfordert, das zuständige Ministerium bei Unternehmen, die nicht Aktiengesellschaften, Kommanditgesellschaften auf Aktien oder Genossenschaften sind, gleichwohl darauf hinwirken, dass die Befugnisse nach § 54 HGrG eingeräumt werden (§ 67 BHO/LHO). Die Verankerung der Selbstunterrichtungsbefugnis der Rechnungsprüfungsbehörde in 31 der Satzung bzw im Gesellschaftsvertrag des Unternehmens bedarf nicht nur der einfachen Stimmenmehrheit (§ 133 Abs 1 AktG), sondern muss ausweislich § 54 Abs 1 HGrG mit mindestens drei Vierteln des vertretenen Kapitals erfolgen. Abzustellen ist insoweit auf das in der Hauptversammlung vertretene Grundkapital. Nicht erforderlich ist, dass die Gebietskörperschaft selbst eine Drei-Viertel-Mehrheit hält, solange diese nur erreicht wird.77 Diese Vorgabe des HGrG entspricht den allgemeinen gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen (vgl §§ 179 Abs 2 Satz 1 AktG, 53 Abs 2 Satz 1 GmbHG), wonach Änderungen der Satzung bzw des Gesellschaftsvertrags grundsätzlich einer Drei-Viertel-Mehrheit bedürfen. Anders als bei § 179 Abs 2 Satz 1 AktG oder § 53 Abs 2 Satz 1 GmbHG kann das Quorum in § 54 Abs 1 HGrG nicht durch Satzung abbedungen werden. Hier greift der Vorrang des Gesetzes (Art 20 Abs 3 GG). § 54 Abs 1 enthält insoweit eine Sonderregelung zu den §§ 179 Abs 2 Satz 2 AktG, 53 Abs 2 Satz 2 GmbHG. Die Änderung der Satzung bedarf zu ihrer Wirksamkeit nach § 181 Abs 3 AktG der Eintragung ins Handelsregister.78 Eine einmal wirksam begründete Selbstunterrichtungsbefugnis der Rechnungsprüfungs32 behörde kann durch Änderung der Satzung bzw des Gesellschaftsvertrages wieder aufgehoben werden. Für die Aufhebung gilt das Quorum des § 54 Abs 1 HGrG.79 Mit dem Fortfall der Voraussetzungen des § 53 HGrG – also mit dem Verlust der Anteilsmehrheit der Gebietskörperschaft – tritt eine entsprechende Satzungsbestimmung auch ohne Aufhebungsbeschluss außer Kraft.80 2. Gegenstand der Selbstunterrichtungsbefugnis

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Die durch Satzung oder Gesellschaftsvertrag begründete Befugnis der Rechnungsprüfungsbehörde, sich unmittelbar bei dem öffentlichen Unternehmen zu unterrichten, ist gegenständlich auf die „Klärung von Fragen, die bei der Prüfung nach § 44 HGrG auftreten“ bezogen. Die Selbstunterrichtungsbefugnis stellt sich insoweit als ein zusätzliches Instrument der Haushalts- und Wirtschaftlichkeitsprüfung nach § 42 Abs 1 HGrG dar. Durch den Verweis auf § 44 HGrG wird diese inhaltlich konditioniert. Mit der Formulierung des Gegenstandes der haushaltsrechtlichen Betätigungsprüfung (Betätigung „bei“ statt „in“ Unternehmen) macht das Gesetz deutlich, dass diese nicht auf die Betätigung der Gebietskörperschaft als Aktionärin beschränkt ist,81 sondern die gesamte Tätigkeit 76

Vgl § 103 Abs 1 Satz 1 Nr 5 lit d GemO BW, Art 94 Abs 1 Satz 1 Nr 4 BayGO, § 96 Abs 1 Satz 1 Nr 5 BbgKVerf, § 123 Abs 1 Satz 1 Nr 2 HGO, § 73 Abs 1 Satz 1 Nr 4 KV M-V, § 112 Abs 1 Nr 2 GO NRW, § 89 Abs 6 Nr 2, Abs 7 Nr 3 GemO RhPf, § 111 Abs 1 Nr 4 lit b Saarl KSVG, § 96a Abs 1 Nr 12 SächsGemO, § 75 Abs 4 Nr 4 ThürKO sowie hierzu Will DÖV 2002, 319, 325.

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v. Lewinski/Burbat HGrG, § 54 Rdn 4. Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 14. v. Lewinski/Burbat HGrG, § 54 Rdn 5. Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 14; Grigoleit/ Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 35; MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 77. AA Hüffer10 § 394 Rdn 17.

Stand: 15.10.2014

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des öffentlichen Unternehmens von seiner Gründung bzw dem Erwerb der Beteiligung bis zur Veräußerung erfasst sein soll.82 Die Betätigungsprüfung durch die Rechnungsprüfungsbehörde umfasst daher neben der Frage, ob die Gebietskörperschaft ihre Rechte und Pflichten als Anteilseignerin ordnungsgemäß wahrnimmt, auch die Prüfung, ob die auf ihre Veranlassung in den Aufsichtsrat gewählten oder entsandten Repräsentanten die Geschäftsführung ausreichend überwachen.83 Die Prüfung erfolgt ausweislich § 44 Abs 1 HGrG (§ 92 BHO/LHO) unter Beachtung kaufmännischer Grundsätze.84 Grundlage der Betätigungsprüfung nach § 44 HGrG sind in erster Linie die Unter- 34 lagen und Berichte, die der Rechnungsprüfungsbehörde gemäß § 69 BHO/LHO durch die Beteiligungsverwaltung vorgelegt werden. Ausgangspunkt der Prüfung sind danach zunächst die bei der Gebietskörperschaft vorhandenen Unterlagen, die Satzung des Unternehmens, die der Gebietskörperschaft in ihrer Eigenschaft als Anteilseignerin überlassenen Unterlagen, aber auch diejenigen Informationen, die ihr auf der Grundlage spezifischer Sonderinformationsrechte zur Verfügung gestellt worden sind (§ 53 HGrG, § 394 AktG iVm Berichtspflicht). Sofern die Prüfung dieser Unterlagen Fragen offen lässt, kommt eine Selbstunterrichtung nach § 54 Abs 1 HGrG in Betracht.85 Durch das Erfordernis der „Klärung von Fragen“ bringt das Gesetz mithin die Subsidiarität der Selbstunterrichtung gegenüber der unmittelbaren Prüfung der Beteiligungsverwaltung zum Ausdruck.86 Ungeachtet der Nachrangigkeit der unmittelbaren Prüfung bei dem öffentlichen Unternehmen obliegt die Beurteilung ihrer Erforderlichkeit der Rechnungsprüfungsbehörde, die insoweit über einen Einschätzungsspielraum verfügt.87 Grenzen ergeben sich nach der hier vertretenen Auffassung, nach der es sich bei dem Selbstunterrichtungsrecht der Rechnungsprüfungsbehörde nicht um ein mitgliedschaftliches Vorzugsrechts der Gebietskörperschaft, sondern um eine Befugnis der Rechnungsprüfungsbehörde handelt, nicht aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Gebietskörperschaft gegenüber dem Unternehmen,88 sondern aus den allgemeinen verfassungsrechtlichen Anforderungen an ein rechtsstaatliches Behördenhandeln. 3. Befugnisse der Rechnungsprüfungsbehörde Die Befugnis der Rechnungsprüfungsbehörde, sich unmittelbar bei dem Unternehmen 35 zu unterrichten, umfasst den Betrieb, die Bücher und die Schriften des Unternehmens. Die Befugnis, „Bücher und Schriften“ der Gesellschaft einzusehen, entspricht jener in § 111 Abs 2 Satz 1 AktG und ist wie diese grundsätzlich weit zu verstehen.89 Sie umfasst die Handelsbücher („Bücher“) und sämtliche Unterlagen des Unternehmens einschließ82

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So wohl BTDrucks V/3040, 57; Kropff FS Hefermehl, 1976, S 327, 338. Enger Engels/ Eibelshäuser/Eibelshäuser/Nowak Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), § 54 HGrG Rdn 12; Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 17; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 38; MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 82. Heidel/Breuer/Fraune 4 Anh §§ 394 f AktG Rdn 13; Eibelshäuser/Breidert GS Müller, 2002, S 223, 226, 234; Schmidt/Lutter/ Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 32; Will DÖV 2002, 319, 325. Vgl Engels/Eibelshäuser/Eibelshäuser/Nowak Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), § 54 HGrG Rdn 15 f.

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Schmidt/Lutter/Oetker 2 Vor §§ 394, 395 Rdn 28. Zur praktischen Handhabung Engels/Eibelshäuser/Eibelshäuser/Nowak Kommentar zum Haushaltsrecht (Stand 2013), § 54 HGrG Rdn 10. Schmidt ZögU 4 (1981), 456, 458; MüKo/ Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 72, 81; Will DÖV 2002, 319, 325. Zutreffend Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 740. Unklar MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 84. AA die hM, s Hüffer/Koch11 § 394 Rdn 20; Grigoleit/Rachlitz §§ 394, 395 Rdn 37; MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 85. MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 83.

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lich Datenverarbeitung („Schriften“),90 sofern diese einen Bezug zur Prüfungsaufgabe nach § 44 HGrG aufweisen. Auch insoweit wird man von einer Einschätzungsprärogative der Rechnungsprüfungsbehörde ausgehen müssen.91 Die Ermächtigung erstreckt sich auch auf die Einholung von Auskünften. Das betroffene Unternehmen ist insoweit verpflichtet, die erforderlichen Auskünfte zu erteilen, angeforderte Unterlagen zur Verfügung zu stellen und örtliche Erhebungen zu dulden.92 Zu diesem Zweck dürfen Vertreter der Rechnungsprüfungsbehörde die Betriebsstätten des Unternehmens auch betreten. Die Verpflichtung zur unmittelbaren Unterrichtung der Rechnungsprüfungsbehörde 36 trifft als Maßnahme der Geschäftsführung bei der Aktiengesellschaft den Vorstand. Nachgeordnete Mitarbeiter sind zur Kooperation befugt, sofern sie vom Vorstand hierzu ermächtigt wurden.93 Das Unternehmen kann die Einsichtnahme durch die Rechnungsprüfungsbehörde nicht unter Hinweis auf entgegenstehende Geheimhaltungsinteressen verweigern.94 Soweit die Organe der Gesellschaft zur Erteilung von Auskünften verpflichtet sind, ist die gesellschaftsrechtliche Verschwiegenheitspflicht durchbrochen. Die Beurteilung der Erforderlichkeit der Information im Rahmen der unmittelbaren Unterrichtung obliegt ausschließlich der Rechnungsprüfungsbehörde.95 Einen § 395 AktG vergleichbaren Kompensationsmechanismus kennt § 54 HGrG 37 dagegen nicht. Das gesellschaftsrechtliche Schrifttum versucht dem überwiegend durch eine teleologische Extension des § 395 AktG auf die Fälle des § 54 Abs 1 HGrG Rechnung zu tragen. Überzeugend oder gar zur Vermeidung von Schutzlücken im aktienrechtlichen Verschwiegenheitsregime geboten erscheint dies nicht (s oben Rdn 25, § 395 Rdn 8). Wie bereits dargelegt, reagiert § 395 Abs 1 AktG auf die Lockerung der aktienrechtlichen Verschwiegenheitspflicht nach § 394 AktG; die Ausweitung der Verschwiegenheitspflicht auf außerhalb der Gesellschaft stehende Personen ist Kehrseite der durch § 394 AktG begründeten Sonderstellung des informierenden Aufsichtsratsmitglieds. Im Fall des § 54 Abs 1 HGrG steht der Schutz von Geschäftsgeheimnissen – soweit er bei einem öffentlichen Unternehmen überhaupt erforderlich ist – dagegen von vornherein unter dem Vorbehalt der Wahrnehmung der Unterrichtungsbefugnis durch die Rechnungsprüfungsbehörde. Im Übrigen unterliegen die Bediensteten der Rechnungsprüfungsbehörde den allgemeinen beamten- und dienstrechtlichen Verschwiegenheitspflichten (s § 395 Rn 8). 4. Vor dem 1.1.1970 begründete Rechte (Abs 2)

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Unterrichtungsrechte der Rechnungsprüfungsbehörden, die vor dem Inkrafttreten des HGrG – also vor dem 1.1.1970 (§ 60 HGrG) – begründet wurden, bleiben ausweislich § 54 Abs 2 HGrG unberührt. Dies betrifft insbesondere Rechte nach § 113 Abs 3 RHO. Bedeutung hat diese Regelung vor allem in den Fällen, in denen die Gebietskörperschaft zwar die Mehrheitsbeteiligung nach § 53 Abs 1 HGrG besitzt, nicht jedoch die erforderliche Mehrheit zur Vornahme einer Satzungsänderung.96

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Eibelshäuser/Breidert GS Müller, 2002, S 223, 234; MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 83; Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 740. Zutreffend Zavelberg FS Forster, 1992, S 723, 740. BTDrucks V/3040, 58; v. Lewinski/Burbat HGrG, § 54 Rdn 8.

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MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 83. v. Lewinski/Burbat HGrG, § 54 Rdn 7. Eibelshäuser/Nowak in: Engels/Eibelshäuser (Hrsg.), Kommentar zum Haushaltsrecht, (Stand 2013), § 54 HGrG Rdn 20. MüKo/Schürnbrand 3 Vor § 394 Rdn 80.

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