Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht): Band 1 Erstes Buch: Einleitung. §§ 1–104 [Reprint 2019 ed.] 9783111570228, 9783111198675

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Heymann Handelsgesetzbuch

Sammlung Guttentag

Heymann

Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht)

Kommentar von

Volker Emmerich Thomas Honsell Willi Jung Harro Otto

Harald Herrmann Norbert Horn Rudolf J. Niehus (unter Mitarbeit v o n Willi Scholz)

Jürgen Sonnenschein

Band 1 Erstes Buch Einleitung; §§1 — 104

w DE

G

1989 Walter de Gruyter • Berlin • New York

Die Bearbeiter: Professor Dr. Volker Emmerich, Universität Bayreuth, Richter am OLG Nürnberg Professor Dr. Harald Herrmann, Hochschule Lüneburg Dr. iur. habil. Thomas Honseil, Rechtsanwalt in München Professor Dr. Norbert Horn, Universität Bielefeld Willi Jung, Wirtschaftsprüfer in Frankfurt am Main Dipl.-Kfm. Rudolf J. Niehus, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater in Düsseldorf Dr. Willi Scholz, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater in Düsseldorf Professor Dr. Harro Otto, Universität Bayreuth Professor Dr. Jürgen Sonnenschein, Universität Kiel

Zitiervorschlag: z.B. Heymann/Emmerich, HGB, § 1 7 Rdn.8

CIP-Titelaufnahme

der Deutschen

Bibliothek

Handelsgesetzbuch (ohne Seerecht) : Kommentar / Heymann. Von Volker Emmerich . . . — Berlin ; New York : de Gruyter. (Sammlung Guttentag) ISBN 3-11-008624-7 NE: Heymann, Ernst [Begr.]; Emmerich, Volker [Mitverf.] Bd. 1 = Buch 1. Einleitung ; § § 1 - 1 0 4 . - 1989

Copyright 1988 by Walter de Gruyter & Co., 1000 Berlin 30 Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der Übersetzung, vorbehalten. Kein Teil des W e r k e s darf in irgendeiner Form (durch Fotokopie, M i k r o f i l m oder ein anderes Verfahren) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages reproduziert oder unter Verwendung elektronischer Systeme verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. Printed in G e r m a n y . Satz und Druck: Saladruck, 1000 Berlin 36 Bindearbeiten: Lüderitz & Bauer Buchgewerbe G m b H , 1000 Berlin 61

Vorwort

Das hier vorgelegte Werk knüpft an den bewährten Heymann'schen Kommentar zum Handelsgesetzbuch an, erscheint jedoch in völlig neuer Gestalt. Unverändert ist es der großen Tradition des Werkes nach 21 Auflagen verpflichtet: Dem Praktiker des Handelsrechts ein zuverlässiges, praxisnahes und leicht benutzbares Erläuterungswerk zu bieten. Dieses Ziel wird mit neuen, zeitgemäßen Mitteln angestrebt. Der Text ist vollständig neu geschrieben, sein Umfang erheblich erweitert worden, um die Fülle des neuen Materials, das die fortschreitende Gesetzgebung, Rechtsprechung und wissenschaftliche Diskussion hervorgebracht haben, in hinreichend ausführlicher, leicht lesbarer Form zu erläutern. Der Kommentar hält die Mitte zwischen Kurzkommentar und Großkommentar und soll so eine Lücke in der handelsrechtlichen Literatur schließen. Er ist nun in vier Teilbände — je einen für die ersten vier Bücher des Handelsgesetzbuches — eingeteilt. Dies und die stärkere Gliederung des Textes mit vorangestellten Übersichten unter Verwendung von Randnummern und Fußnoten sollen die Benutzbarkeit erleichtern. Trotz der Übernahme des Namens des bedeutenden Gelehrten Ernst Heymann stellt dieser Kommentar ein neues Werk dar. Umfang und Art der Kommentierung legen aber eine neue Auflagenzählung nahe. Seit dem Erscheinen der 21. Auflage 1971 hat sich überdies das im Handelsgesetzbuch kodifizierte Handelsrecht in vieler Hinsicht fortentwickelt. Die einschneidendste Gesetzesänderung brachte das Bilanzrichtliniengesetz vom 19.12.1985, in Kraft seit dem 1.1.1986, mit der Einführung des neuen Dritten Buches des HGB über Handelsbücher mit 102 Paragraphen. Zugleich wurden das Recht der Stillen Gesellschaft formell umgestellt, kleinere Änderungen in anderen Teilen des HGB und vor allem wichtige Änderungen in anderen Gesetzen des Handels- und Gesellschaftsrechts vorgenommen. Die neue umfassende Kodifizierung des Rechts der kaufmännischen Rechnungslegung im Dritten Buch des HGB unterstreicht die Bedeutung des HGB als zentrale Kodifikation des Handelsrechts. Von den sonstigen Änderungen sind das Gesetz über die Kaufmannseigenschaft von Land- und Forstwirten und den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters vom 13.5.1976 zu nennen und die GmbH-Novelle vom 4.7.1980 hervorzuheben, die mit den §§19 Abs. 5, 125 a, 129 a Abs. 1 Satz 1, 172 Abs. 6, 172 a, 177 a HGB eine längst fällige Reaktion des Gesetzgebers auf die Entwicklung des Rechts der Personengesellschaften brachte, unter denen die GmbH & Co KG zur vorherrschenden Form geworden ist. Auch die Rechtsprechung der letzten zwei Jahrzehnte hatte eine Fülle neuer Probleme zu bewältigen und zum Teil durch richterliche Rechtsfortbildung zu lösen versucht. Dies gilt etwa für das erwähnte Gebiet der Personengesellschaft einschließlich der Publikumsgesellschaft sowie für das weite Gebiet der Bankgeschäfte und der Geschäfte des sog. grauen Kapitalmarktes, um nur einige Beispiele zu nennen. Als ein für die Praxis bestimmtes Erläuterungswerk soll der Kommentar auch seinen Beitrag zur wissenschaftlichen Diskussion leisten, soweit dies in der knappen Form der Kommentierung möglich ist. Mehr denn je sind die systematisierende Stoffanordnung, Problemanalyse und Herausarbeitung der leitenden Regelungsgesichtspunkte unentbehrlich als Hilfe für die Orientierung in der wachsenden Fülle der Judikatur und Breite der V

Vorwort

Fachliteratur; erst sie ermöglichen die Einordnung der einzelnen Rechtsfrage in den Meinungsstand. Die umfangreiche Aufgabe der Neubearbeitung hat ein neues Team von Autoren übernommen. Ihm gehören Vertreter der Rechtswissenschaft und Praxis und zugleich Vertreter der wirtschaftsprüfenden Berufe an. In dieser Vielfalt werden die mannigfachen Zielsetzungen der Neubearbeitung des Kommentars sichtbar. Autoren und Verlag hoffen, daß das Werk in seiner neuen Gestalt seinen Dienst für die Praxis und Wissenschaft des Handelsrechts leistet. Mit der Bitte an den Benutzer um Verbesserungsvorschläge verbinden sie den Optimismus, daß das Werk künftig in weniger langen Zeitabständen neu bearbeitet erscheint und die Entwicklung des Handelsrechts begleitet.

Im Oktober 1988

Die Verfasser

Inhaltsübersicht Vorwort Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur EINLEITUNG I. II. III. IV. V. VI.

Begriff und Gegenstand des Handelsrechts Rechtsquellen des Handelsrechts Recht des internationalen Handels Verfahrensrecht in Handelssachen Unternehmensrecht Geschichte des Handelsrechts

V XIX 1 3 15 22 31 41 52

HANDELSGESETZBUCH

Erstes Buch. Handelsstand Erster Abschnitt. Kaufleute §1

Mußkaufmann I. Einleitung II. Gewerbe III. Die einzelnen Grundhandelsgewerbe (§ 1 Abs. 2)

69 70 71 79

§2

Sollkaufmann I. Überblick II. Erforderlichkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes . . III. Eintragung

84 85 86 89

§3

Land- und Forstwirtschaft; Kannkaufmann I. Geschichte II. Hauptbetrieb (§ 3 Abs. 1 und 2) III. Nebenbetrieb (§3 Abs. 3)

90 91 91 94

§4

Minderkaufmann I. Allgemeines II. Voraussetzungen III. Rechtsfolgen

95 96 96 97

§5

Kaufmann kraft Eintragung I. Zweck II. Voraussetzungen III. Rechtsfolgen IV. Scheinkaufmann

101 102 102 103 104

§6

Handelsgesellschaften; Formkaufmann

106

§7

Kaufmannseigenschaft und öffentliches Recht

107

Zweiter Abschnitt. Handelsregister §8

Führung des Registers

109 VII

Inhaltsübersicht I. II. III. IV. §8a

§9

Allgemeines Zuständigkeit Verfahren der Eintragung Wirkungen der Eintragung

Aufbewahrung von Schriftstücken auf Bild- oder Datenträgern I. Allgemeines II. Aufbewahrung von Schriftstücken III. Aufbewahrung von Jahresabschlüssen und Konzernabschlüssen Einsicht des Handelsregisters; Abschriften; Bescheinigungen I. Allgemeines II. Einsichtsrecht III. Recht auf Erteilung von Abschriften IV. Recht auf Erteilung von Zeugnissen V. Recht auf Erteilung von Bescheinigungen VI. Allgemeine Auskunft durch das Registergericht VII. Rechtsbehelfe und Rechtsmittel

110 111 112 116 118 118 118 119 120 120 121 122 122 123 124 124

§10

Bekanntmachung der Eintragungen I. Allgemeines II. Bekanntmachungspflicht III. Wirkungen der Bekanntmachung IV. Sonstige Mitteilungspflichten . . .

124 125 125 126 127

§ 11

Bezeichnung der Amtsblätter I. Allgemeines II. Auswahl und Bezeichnung der Bekanntmachungsblätter III. Bindung des Gerichts IV. Rechtsmittel

128 128 128 129 129

§12

Anmeldungen; Zeichnung von Unterschriften; Nachweis der Rechtsnachfolge I. Allgemeines II. Anmeldung III. Anmeldung durch Stellvertreter IV. Zeichnung von Unterschriften V. Rechtsnachfolge

129 130 130 132 134 134

§13

Zweigniederlassung I. Allgemeines II. Begriff der Zweigniederlassung III. Verfahren IV. Sonderfälle

135 136 137 138 140

§13a

Gericht der Hauptniederlassung I. Allgemeines II. Anmeldungen III. Einreichung von Schriftstücken und Zeichnung von Unterschriften

141 141 142 144

§ 13 b Sitz I. II. III. §13c

VIII

im Ausland Allgemeines Inländische Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens Verfahren

Sitzverlegung im Inland I. Allgemeines II. Verlegung der Hauptniederlassung oder des Sitzes in einen anderen Gerichtsbezirk . III. Verlegung der Hauptniederlassung oder des Sitzes innerhalb des Gerichtsbezirks . . . IV. Sonderfälle

144 145 145 146 147 147 148 149 149

Inhaltsübersicht §14

Festsetzung von Zwangsgeld I. Allgemeines II. Umfang des Registerzwangs III. Verfahren

150 150 150 151

§15

Publizität des Handelsregisters I. Allgemeines II. Anwendungsbereich III. Nichteintragung und Nichtbekanntmachung einer einzutragenden Tatsache (Abs. 1) IV. Eintragung und Bekanntmachung einer einzutragenden Tatsache (Abs. 2) V. Unrichtige Bekanntmachung einer einzutragenden Tatsache (Abs. 3) VI. Regelung für eingetragene Zweigniederlassungen (Abs. 4)

152 154 155 155 158 160 163

§16

Entscheidung des Prozeßgerichts I. Allgemeines II. Ersetzung der Anmeldung (Abs. 1) III. Unzulässigkeit einer Eintragung (Abs. 2)

163 164 164 166

Dritter Abschnitt. Handelsfirma §17

Begriff I. Überblick II. Firmengrundsätze III. Wesen der Firma IV. Entstehung der Firma V. Gebrauch der Firma VI. Erlöschen der Firma VII. Firmeneinheit VIII. Verfahrensfragen

168 169 169 169 171 171 172 174 176

§18

Firma des Einzelkaufmanns I. Zweck II. Grundbegriffe III. Die Firma des Einzelkaufmanns (§ 18 Abs. 1 H G B ) IV. Zusätze V. Täuschungsverbot

178 179 179 180 182 183

§19

Firma einer O H G oder K G I. Überblick II. Die Firma der O H G III. Die Firma der K G IV. Die Firma der G m b H & C o K G V. Insbes. der Rechtsformzusatz (§ 19 Abs. 5) VI. Die Beteiligung ausländischer Gesellschaften

195 195 196 198 200 202 203

§20

(aufgehoben)

203

§21

Fortführung bei Namensänderung

204

§ 22

Fortführung bei Erwerb des Handelsgeschäfts

204

§23

I. Allgemeines II. Voraussetzungen III. Firmenfortführung IV. Pacht und vergleichbare Fälle V. Registerfragen Veräußerungsverbot

205 206 210 214 215 215

IX

Inhaltsübersicht §24

Fortführung bei Änderungen im Gesellschafterbestand I. Allgemeines II. Anwendungsbereich III. Firmenfortführung

217 217 217 219

§ 25

Haftung des Erwerbers bei Finnenfortführung I. Allgemeines II. Anwendungsbereich III. Voraussetzungen IV. Die Haftungs des Erwerbers nach § 25 Abs. 1 S. 1 V. Der Ubergang der Forderungen VI. Abweichende Vereinbarungen (§ 25 Abs. 2) VII. Besondere Verpflichtungsgründe (§ 25 Abs. 3)

221 222 224 226 229 231 233 236

§ 26

Verjährung gegen den früheren Inhaber 1. Zweck 2. Anwendungsbereich 3. Verjährungsbeginn

236 237 237 238

§ 27

Haftung des Erben bei Geschäftsfortführung I. Zweck II. Voraussetzungen III. Rechtsfolgen IV. Ausschlußtatbestände

239 240 240 242 243

§ 28

Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns I. Zweck II. Anwendungsbereich III. Voraussetzungen IV. Rechtsfolgen V. Abweichende Vereinbarungen

246 246 247 248 250 251

§29

Anmeldung der Firma 1. Überblick 2. Zweck 3. Der Verpflichtete 4. Anmeldung der Firma 5. Anmeldung der Handelsniederlassung 6. Zeichnungspflicht

252 252 252 252 253 253 254

§ 30

Unterscheidbarkeit 1. Zweck 2. Anwendungsbereich 3. Unterscheidbarkeit der Firmen 4. Gleichnamigkeit 5. Zweigniederlassungen 6. Verfahrensfragen

255 255 256 257 260 260 260

§31

Änderung der Firma; Erlöschen 1. Überblick 2. Änderung der Firma 3. Wechsel des Inhabers 4. Erlöschen der Firma 5. Verfahrensfragen

261 261 261 262 262 263

§32

Konkurs

263

§33

Juristische Person 1. Allgemeines

264 265

X

Inhaltsübersicht 2. 3. 4. 5. 6.

Anwendungsbereich Anmeldepflicht Inhalt der Anmeldung Eintragung Zweigniederlassungen

265 265 265 266 266

§ 34

Anmeldung und Eintragung von Änderungen

266

§35

Unterschriftszeichnung

268

§ 36

Unternehmen öffentlicher Körperschaften

268

1. Allgemeines 2. Anwendungsbereich 3. Eintragungspflicht 4. Löschungsrecht? Unzulässiger Firmengebrauch I. Zweck II. Anwendungsbereich III. Unzulässigkeit des Gebrauchs IV. Verfahren V. Die Unterlassungsklage nach §37 Abs. 2 VI. Schadensersatzansprüche

268 268 269 270 270 271 271 273 275 276 278

§37

Vierter Abschnitt. Handelsbücher § § 3 8 - 4 7 b (aufgehoben)

Fünfter Abschnitt. Prokura und Handlungsvollmacht Vorbemerkungen I. Allgemeines II. Regelung des Bürgerlichen Gesetzbuchs III. Regelung des Handelsgesetzbuchs IV. Innen- und Außenverhältnis

279 280 280 282 282

§ 48

Erteilung der Prokura; Gesamtprokura I. Allgemeines II. Erteilung der Prokura (Abs. 1) III. Gesamtprokura (Abs. 2)

283 283 284 288

§49

Umfang der Prokura I. Allgemeines II. Umfang der Prokura im allgemeinen (Abs. 1) III. Veräußerung und Belastung von Grundstücken (Abs. 2)

291 292 293 296

§ 50

Beschränkung des Umfanges I. Allgemeines II. Unbeschränkbarkeit (Abs. 1 u. 2) III. Ausnahmen

298 298 299 301

§ 51

Zeichnung des Prokuristen I. Allgemeines II. Inhalt der Vorschrift III. Bedeutung der Vorschrift

305 305 305 306

§ 52

Widerruflichkeit; Unübertragbarkeit; Tod des Inhabers I. Allgemeines II. Widerruf der Prokura (Abs. 1)

307 307 308 XI

Inhaltsübersicht III. Unübertragbarkeit der Prokura IV. Erlöschen der Prokura

312 312

§ 53

Anmeldung der Erteilung und des Erlöschens; Zeichnung des Prokuristen I. Allgemeines II. Anmeldung der Erteilung der Prokura (Abs. 1) III. Zeichnung von Firma und Unterschrift zur Aufbewahrung (Abs. 2) IV. Anmeldung des Erlöschens der Prokura (Abs. 3)

317 317 318 320 321

§ 54

Handlungsvollmacht I. Allgemeines II. Begriff der Handlungsvollmacht III. Erteilung der Handlungsvollmacht IV. Umfang der Handlungsvollmacht V. Erlöschen der Handlungsvollmacht

322 323 323 324 326 331

§55

Abschlußvertreter I. Allgemeines II. Voraussetzungen III. Umfang der Handlungsvollmacht IV. Vertretung ohne Vertretungsmacht

332 333 334 335 338

§ 56

Angestellte in Laden oder Warenlager I. Allgemeines II. Voraussetzungen III. Rechtsfolgen IV. Einschränkungen V. Erlöschen der Vertretungsmacht

339 339 340 343 344 345

§ 57

Zeichnung des Handlungsbevollmächtigten I. Allgemeines II. Inhalt der Vorschrift III. Bedeutung der Vorschrift

345 345 345 346

§58

Unübertragbarkeit der Handlungsvollmacht I. Allgemeines II. Übertragung der Handlungsvollmacht III. Erteilung einer Untervollmacht

347 347 347 348

Sechster Abschnitt. Handlungsgehilfen und Handlungslehrlinge Vorbemerkungen I. Systematische Orientierung II. Ursprüngliche Gestalt des sechsten Abschnitts; Novellen III. Heutiger Regelungsbereich des sechsten Abschnitts IV. Ergänzende Normen für das Arbeitsverhältnis des Handlungsgehilfen

350 350 350 352 353

§59

Handlungsgehilfe I. Begriff des Handlungsgehilfen II. Pflichten des Handlungsgehilfen III. Pflichten des Prinzipals

353 354 360 369

§ 60

Gesetzliches Wettbewerbsverbot 1. Abgrenzung 2. Verbotsumfang 3. Einwilligung des Prinzipals

380 380 380 383

§61

Verletzung des Wettbewerbsverbots 1. Wahlrecht des Prinzipals 2. Schadensersatz

383 384 384

XII

Inhaltsübersicht 3. Eintrittsrecht 4. Weitere Sanktionen 5. Verjährung (Abs. 2)

385 387 387

§ 62

Fürsorgepflicht des Arbeitgebers I. Einordnung und Bedeutung II. Pflichten gem. Abs. 1 III. Fürsorgepflicht bei häuslicher Gemeinschaft (Abs. 2) IV. Sanktionen bei Pflichtverletzung V. Unabdingbarkeit (Abs. 4)

388 388 389 390 391 392

§63

Dienstverhinderung I. Überblick II. Verhinderung infolge unverschuldeten Unglücks III. Vergütungsanspruch

392 393 394 396

§64

Gehaltszahlung 1. Gegenstand und Anwendungsbereich 2. Fälligkeitszeitpunkt 3. Leistungsort 4. Reichweite des S. 2

398 399 399 399 399

§65

Provision 1. Anwendungsbereich der Vorschrift und Umfang der Verweisung 2. Besonderheiten des arbeitsrechtlichen Provisionsanspruchs 3. Provision als Gehaltsbestandteil

400 400 401 402

§§66 — 72 (aufgehoben) § 73

Anspruch auf Zeugnis I. Voraussetzungen des Zeugnisanspruchs II. Form und Inhalt III. Geltendmachung des Anspruchs IV. Haftung des Prinzipals

403 404 405 406 407

Vorbemerkungen zu §§ 74—75 f 1. Entwicklung und Grundgedanke der heutigen Regelung 2. Anwendungsbereich 3. Regelungsüberblick

408 409 409 410

§74

Vertragliches Wettbewerbsverbot; bezahlte Karenz I. Wettbewerbsabrede und Arbeitsvertrag II. Gegenstand III. Form IV. Karenzentschädigung (Abs. 2) V. Ubergang der Rechte und Pflichten aus der Wettbewerbsabrede VI. Durchsetzung und Leistungsstörungen

411 411 412 414 415 416 417

§74a

Unverbindliches oder nichtiges Verbot I. Unverbindliche Wettbewerbsabreden II. Nichtige Wettbewerbsabreden III. Sittenwidrige Wettbewerbsabreden

419 420 423 424

§ 74 b Zahlung und Berechnung der Entschädigung 1. Berechnung der Entschädigung 2. Fälligkeit 3. Weitere Behandlung des Entschädigungsanspruchs § 74 c

Anrechnung anderweitigen Erwerbs I. Anrechnungspflicht des Handlungsgehilfen II. Befreiung des Prinzipals gem. § 74 c Abs. I S . 3

425 425 426 427 427 427 430 XIII

Inhaltsübersicht III. Auskunftspflicht des Handlungsgehilfen

431

§ 75

Unwirksamwerden des Wettbewerbsverbots I. Überblick II. Eigene Kündigung des Handlungsgehilfen (Abs. 1) III. Kündigung des Prinzipals (Abs. 2) IV. Einverständliche Beendigung des Dienstverhältnisses

432 432 433 434 436

§ 75 a

Verzicht des Prinzipals auf Wettbewerbsverbot 1. Ausübung des Verzichts 2. Wirkung des Verzichts 3. Vereinbarungen über das Verzichtsrecht

436 436 437 437

§ 75 b Ausnahmen von der Entschädiguiigspflicht 1. Tätigkeit außerhalb Europas (S. 1) 2. Hochbesoldete (S. 2)

438 439 439

§75c

Vertragsstrafe 1. Vertragsstrafe als Bestandteil der Wettbewerbsabrede 2. Verwirkung der Vertragsstrafe 3. Wahlrecht des Prinzipals (§ 75 c Abs. 1 S. 1 i. V. m. § 340 BGB) 4. Herabsetzung der Vertragsstrafe (§ 75 c Abs. I S . 2 i . V . m . § 343 BGB) 5. Vertragsstrafe bei Wettbewerbsabreden ohne Karenzentschädigung (§ 75 c Abs. 2) . .

439 439 440 440 440 441

§75d

Abweichende Vereinbarungen 1. Schutz des Handlungsgehilfen vor nachteiligen Abreden 2. Umgehung (S. 2)

441 441 442

§ 75 e

(aufgehoben)

§ 75 f

Sperrabrede unter Arbeitgebern 1. Schutzzweck 2. Anwendungsbereich 3. Unverbindliche und nichtige Sperrabreden 4. Schadensersatzanspruch wegen sittenwidriger Schädigung

442 442 443 443 443

§75g

Vermittlungsgehilfe 1. Systematische Stellung 2. Anwendungsbereich 3. Umfang der Vertretungsmacht; Einschränkung durch S. 2

444 444 444 445

§ 75 h Unkenntnis des Mangels der Vertretungsmacht 1. Systematische Stellung 2. Anwendungsbereich und Wirkungsweise

445 445 445

§ § 7 6 - 8 2 (aufgehoben) § 82 a

Wettbewerbsverbot des Volontärs

446

§ 83

Andere Arbeitnehmer

447

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Vorbemerkungen I. Allgemeines II. Geschichtliche Entwicklung III. Systematischer Uberblick XIV

448 449 449 450

Inhaltsübersicht IV. Sondervorschriften für Handelsvertreter außerhalb des H G B V. Abgrenzung von anderen selbständigen Hilfspersonen VI. Internationales Recht

451 451 452

§ 84

Begriff des Handelsvertreters I. Allgemeines II. Begriff des Handelsvertreters III. Angestellter Vertreter IV. Untervertreter

453 454 454 463 464

§85

Vertragsurkunde I. Allgemeines II. Voraussetzungen III. Rechtsfolgen IV. Unabdingbarkeit

465 465 465 466 468

§ 86

Pflichten des Handelsvertreters I. Allgemeines II. Überblick III. Pflichten des Handelsvertreters im allgemeinen IV. Gesetzliche Pflichten des Handelsvertreters V. Rechtsfolgen eines Pflichtverstoßes

468 469 469 470 471 475

§ 86 a

Pflichten des Unternehmers I. Allgemeines II. Ausstattung mit Unterlagen III. Mitteilungspflichten IV. Sonstige Pflichten V. Grenzen der Pflichten des Unternehmers VI. Rechtsfolgen eines Pflichtenverstoßes

476 476 477 477 479 480 480

§86b

Delkredereprovision I. Allgemeines II. Einstandspflicht III. Anspruch auf Delkredereprovision

481 481 481 484

§ 87

Provisionspflichtige Geschäfte I. Allgemeines II. Provision III. Vermittlungs- und Abschlußprovision IV. Bezirksprovision V. Inkassoprovision VI. Provisionsanspruch in Zwangsvollstreckung und Konkurs

487 488 489 490 494 496 496

§87 a

Fälligkeit der Provision I. Allgemeines II. Erwerb des Provisionsanspruchs III. Verlust oder Nichtentstehung des Provisionsanspruchs IV. Fälligkeit des Provisionsanspruchs V. Abweichende Vereinbarungen

497 498 499 501 504 504

§87b

H ö h e der Provision I. Allgemeines II. Höhe der Provision

505 506 506 XV

Inhaltsübersicht III. Grundsätze für die Berechnung der Provision IV. Abweichende Vereinbarungen

507 511

§87c

Abrechnung über die Provision I. Allgemeines II. Abrechnungszeitraum III. Uberprüfbarkeit der Abrechnung IV. Unabdingbarkeit

511 512 513 514 518

§87d

Ersatz von Aufwendungen I. Allgemeines II. Aufwendungsersatz

518 519 519

§88

Verjährung der Ansprüche I. Allgemeines II. Regelung der Verjährung III. Abweichende Vereinbarungen

521 521 521 523

§88 a Zurückbehaltungsrecht I. Allgemeines II. Zurückbehaltüngsrechte des Handelsvertreters III. Ausschluß eines vorherigen Verzichts IV. Zurückbehaltüngsrechte nach Vertragsbeendigung

523 524 524 524 525

§ 89

526 526 527 528 529

Kündigung des Vertrages I. Allgemeines II. Beendigungsgründe III. Geltungsbereich IV. Ordentliche Kündigung

§ 89 a Fristlose Kündigung I. Allgemeines II. Geltungsbereich III. Außerordentliche fristlose Kündigung IV. Schadensersatzansprüche

533 534 534 535 542

§ 8 9 b Ausgleichsanspruch I. Allgemeines II. Geltungsbereich III. Beendigung des Vertragsverhältnisses als allgemeine Voraussetzung IV. Regelung des Ausgleichsanspruchs im einzelnen V. Gesetzlicher Ausschluß des Ausgleichsanspruchs VI. Besondere gesetzliche Anforderungen VII. Besonderheiten für Versicherungsvertreter

544 547 549 551 553 565 570 572

§ 90

574 574 575 576

Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse I. Allgemeines II. Voraussetzungen III. Rechtsfolgen

§90 a Wettbewerbsabrede I. Allgemeines II. Geltungsbereich III. Vereinbarung einer Wettbewerbsbeschränkung XVI

576 577 578 579

Inhaltsübersicht IV. Verzicht und Aufhebung V. Kündigung VI. Unabdingbarkeit

583 584 586

Vollmachten des Handelsvertreters I. Allgemeines II. Vertretungsmacht des Abschlußvertreters eines nichtkaufmännischen Unternehmers III. Vertretungsmacht des Vermittlungsvertreters

586 587 587 588

§91 a

Mangel der Vertretungsmacht I. Allgemeines II. Geltungsbereich III. Vertragsabschluß durch einen Vermittlungsvertreter IV. Vertragsabschluß durch einen Abschlußvertreter

589 589 590 590 592

§ 92

Versicherungs- und Bausparkassenvertreter I. Allgemeines II. Geltungsbereich III. Sonderregelung für nicht tätigkeitsbedingte Provisionen IV. Sonderregelung für die Entstehung unbedingter Provisionen V. Bausparkassenvertreter

593 593 594 595 596 598

§92 a

Mindestarbeitsbedingungen I. Allgemeines II. Bedeutung III. Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen

598 599 600 600

§ 91

§ 92 b Handelsvertreter im Nebenberuf I. Allgemeines II. Geltungsbereich III. Regelung im einzelnen

602 603 603 604

§ 92 c

607 607 608 609

Ausländische Handelsvertreter; Schiffahrtsvertreter I. Allgemeines II. Handelsvertreter ohne Niederlassung im Inland III. Schiffahrtsvertreter

Achter Abschnitt. Handelsmakler Vorbemerkungen I. Regelungsüberblick, Maklerfunktionen und Reform II. Handelsmakler und ähnliche Verträge III. Allgemeine Grundsätze des Maklervertragsrechts IV. Internationales Privatrecht

610 610 612 615 624

§93

Begriff I. Handelsmakler II. Maklerpflichten III. Maklerlohn IV. Nebenpflichten des Auftraggebers und Aufwendungsersatz

624 625 627 629 631

§94

Schlußnote I. Wirkung der Schlußnote auf Vertragsschluß II. Inhalt, Zustellung und Beweiskraft III. Widerspruch und Anzeige i. S. d. Abs. 3

632 633 634 635 XVII

Inhaltsübersicht §95

Vorbehaltene Aufgabe I. Regelungszwecke und Anwendungsbereich II. Aufgabe des Vertragsgegners III. Personelle Einwendungen IV. Erfolgshaftung des Maklers

§ 96

Aufbewahrung von Proben

639

§ 97

Keine Inkassovollmacht

640

§ 98

Haftung gegenüber beiden Parteien I. Haftung gegenüber beiden Seiten II. Abdingbarkeit III. Kapitalmarktrechtliche Besonderheiten

640 640 641 641

§99

Lohnanspruch gegen beide Parteien I. Schuldner des Provisionsanspruches II. Höhe und Verjährung

642 642 642

§100

Tagebuch I. Eintragung und Unterzeichnung II. Vollständigkeit und Haftung

643 643 644

§101

Auszüge aus dem Tagebuch I. Tagebuchauszug II. Tagebucheinsicht

644 644 644

§102

Vorlegung im Rechtsstreit

644

§ 103

Ordnungswidrigkeiten

645

§104

Krämermakler

645

Stichwortverzeichnis

XVIII

635 636 636 638 638

647

Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur Abkürzungen sind nur enthalten, soweit sie ungebräuchlich oder im Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache von Hildebert Kirchner, 3. Aufl., Berlin 1983, nicht enthalten sind. AAA abl. ADHGB ADWO AndVO a. F. AfA AG AGBG aHGB AktG AKV ALB ALR a. o. APB APD ApotG ArbZO arg. AStG AuslInvG BAB BayRBl. BdF Bericht Rechtsausschuß BetrAVG BFuP BinnSchG BiRiLiG Bolze BP

American Arbitration Association ablehnend Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch Allgemeine Deutsche Wechselordnung Änderungsverordnung alte Fassung Absetzung für Abnutzung, Abschreibung Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft, Zeitschrift für das gesamte Aktienwesen (Jahr und Seite) Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen HGB, alte Fassung Aktiengesetz Ausschuß für wirtschaftliche Verwaltung in Wirtschaft und öffentlicher Hand e.V. Allgemeine Lagerbedingungen des deutschen Möbeltransports, abgedruckt bei Staub/Koller Anh. IV zu § 424 Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten außerordentlich Accounting Principles Board (Arbeitsgerichtsgesetz) Archives de Philosophie du Droit Gesetz über das Apothekenwesen Arbeitszeitordnung argumentum Gesetz über die Besteuerung bei Auslandsbeziehungen (Außensteuergesetz) Gesetz über steuerliche Maßnahmen bei Auslandsinvestitionen der deutschen Wirtschaft (Auslandsinvestitionsgesetz) Betriebsabrechnungsbogen Bayerisches Raiffeisenblatt Bundesminister der Finanzen Bericht des Rechtsausschusses zum RegEntw 1977, BT-Drucks. 8/3908 v. 18.4.1980 Gesetz zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis (Zeitschrift) Gesetz betr. die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt (Binnenschiffahrtsgesetz) Bilanzrichtliniengesetz Die Praxis des Reichsgerichts in Zivilsachen Betriebsprüfung XIX

Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur BPG BundesbahnG BWM BYIL

Buchprüfungsgesellschaft Bundesbahngesetz Bundesminister für Wirtschaft British Yearbook of International Law

Capelle/Canaris

Capelle/Canaris, Handelsrecht (ohne Gesellschafts- und Seehandelsrecht), 20. Aufl., München 1985 Commerce Clearing House culpa in contrahendo Internationales Ubereinkommen über den Eisenbahn-Frachtverkehr Internationales Ubereinkommen über den Eisenbahn-, Personen- und Gepäckverkehr Übereinkommen über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr Computer Output on Microfilm Ubereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr

CCH c. i. c. CIM CIV CMR COM COTIV DATEV DBW

DJ

DR DStR DStZ E ECE EFG Ehrenberg, Handbuch

EK E K Ol E K 02 E K 03 E K 04 E K 36 E K 56 EKAG EKG EntwLStG ERA Erl. EStDV EStR EuGVÜbk

XX

Datenverarbeitungsorganisation des steuerberatenden Berufes in der Bundesrepublik Deutschland Die Betriebswirtschaft (Zeitschrift) Deutsche Justiz, Rechtspflege und Rechtspolitik, Amtliches Blatt der Deutschen Rechtspflege (Jahr und Seite) Deutsches Recht Deutsches Steuerrecht (Jahr und Seite) Deutsche Steuerzeitung Entwurf European Commission for Europe (of the United Nations) (Wirtschaftskommission für Europa der Vereinten Nationen) Entscheidungen der Finanzgerichte (Zeitschrift) Handbuch des gesamten Handelsrechts mit Einschluß des Wechsel-, Scheck-, See- und Binnenschiffahrtsrechts, des Versicherungsrechts sowie des Post- und Telegraphenrechts, hrsg. von Ehrenberg, Leipzig 1913 ff Eigenkapital unbelastetes, aus ausländischen Einkünften entstandenes Eigenkapital gem. §30 Abs. 2 Nr. 1 KStG unbelastetes, aus steuerlichen Vermögensmehrungen entstandenes Eigenkapital gem. §30 Abs. 2 Nr. 2 KStG Vor dem 1.1.1977 entstandene Altrücklagen gem. §30 Abs. 2 Nr. 3 KStG Einlagen der Anteilseigner gem. § 30 Abs. 2 Nr. 4 KStG ermäßigtes, mit 36 % besteuertes verwendbares Eigenkapital gem. § 30 Abs. 1 Nr. 2 KStG vollbelastetes verwendbares Eigenkapital gem. § 30 Abs. 1 N r . 1 KStG Einheitliches Gesetz über den Abschluß von internationalen Kaufverträgen über bewegliche Sachen Einheitliches Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen Gesetz über steuerliche Maßnahmen zur Förderung von privaten Kapitalanlagen in Entwicklungsländern (Entwicklungsländer-Steuergesetz) Einheitliche Richtlinien und Gebräuche für Dokumenten-Akkreditive Erläuterungen Einkommensteuer-Durchführungsverordnung Einkommensteuer-Richtlinien Europäisches Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und

Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur

EVO EWG-V EWiR FAMA FASB F G IdW FIDIC Fifo FM FN FR FS GA GATT GbR GEFIU Gen. GewStDV GIW G m b H R oder GmbH-Rdsch. GoA GoB Großkomm/Bearbeiter Gr.S. Gruch(ot) GRUR GüKG GuV HaustürWG HFA HFR HGB Hifo HoldheimsMS HRR HRV Hs. HVR

die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen Eisenbahn-Verordnung Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Jahr und Seite) Fachausschuß für moderne Abrechnungssysteme Financial Accounting Standards Board of the Financial Accounting Foundation (USA) Fachgutachten des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils (Internationale Vereinigung Beratender Ingenieure) First in — first out Finanzminister, Finanzministerium Fachnachrichten des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Finanzrundschau (Zeitschrift) Festschrift Goltdammer's Archiv für Strafrecht (Zeitschrift) General Agreement on Tariffs and Trade (Allgemeines Zoll- und Handelsabkommen) Gesellschaft bürgerlichen Rechts Gesellschaft für Finanzwirtschaft in der Unternehmensführung e. V. Genossenschaft(en) Gewerbesteuer-Durchführungsverordnung Gesetz über internationale Wirtschaftsverträge GmbH-Rundschau (Zeitschrift) Geschäftsführung ohne Auftrag Grundsätze ordnungsmäßiger Buchführung Handelsgesetzbuch, Großkommentar, begr. von Staub, 3. Auflage von Brüggemann, Canaris, Fischer, Helm, Koller, Ratz, Schilling, Ulmer, Würdinger/Röhricht, Berlin 1967 ff; 4. Auflage s. Staub/Bearbeiter Großer Senat Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von Gruchot (Band und Seite) Zeitschrift der deutschen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht Güterkraftverkehrsgesetz Gewinn- und Verlustrechnung Gesetz über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften Hauptfachausschuß des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V. Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung (Zeitschrift) Handelsgesetzbuch Highest in — first out Monatsschrift für Handelsrecht und Bankwesen. Begr. v. Justizrat Holdheim Höchtricherliche Rechtsprechung (Jahr und Nr.) Handelsregisterverfügung Halbsatz Handelsvertreterrecht

XXI

Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur HWR HWRev./Hwb.Rev. Hwb. unbest.R

Handwörterbuch des Rechnungswesens, 2. Aufl. (Kosiol/Chmielewicz/Schweitzer, Hrsg.) Handwörterbuch der Revision (Coenenberg/v. Wysocki, Hrsg.) Handwörterbuch unbestimmter Rechtsbegriffe im Bilanzrecht des HGB (Leffson/Rückle/Grossfeld, Hrsg.)

IdW-NA i.e. i. E. IFAC Inc. Incoterms Inf IntHK InvZulG IPrax i.S.d. IWF

Rechnungslegungsgrundsatz des International Accounting Standards Committee International Accounting Standards Committee International and Comparative Law Quarterly Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e.V., Fachausschuß für moderne Abrechnungssysteme Institut der Wirtschaftsprüfer — Sonderausschuß Neues Aktienrecht im einzelnen im Ergebnis International Federation of Accountants Incorporated International Commercial Terms Die Information über Steuer und Wirtschaft (Zeitschrift) Internationale Handelskammer Investitionszulagengesetz Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (Jahr und Seite) im Sinne des (der) Internationaler Währungsfonds

JBusL Jh

Journal of Business Law Jahrhundert

KAGG KapErhG

Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften Gesetz über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gesetz über steuerrechtliche Maßnahmen bei Erhöhung des Nennkapitals aus Gesellschaftsmitteln und bei Überlassung von eigenen Aktien an Arbeitnehmer (Kapitalerhöhungs-Steuergesetz) Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts (Abteilung A) (Band und Seite) Konzern in — first out Konzern in — last out kritisch Körperschaftssteuergesetz Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen (Jahr und Seite) Kübler, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl., Heidelberg 1985 Kraftverkehrsordnung für den Güterfernverkehr mit Kraftfahrzeugen Gesetz über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz)

IAS IASC I . C . L . Q. IdW IdW FAMA

KapErhStG KGJ Kifo Kilo krit. KStG KTS Kübler KVO KWG Law and Policy Int. Bus. Lifo LM LZ

Law and Policy in International Business Last in — first out Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen, hrsg. von Lindenmaier und Möhring Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (Jahr und Seite)

MaBV mbH MinBlfWi

Makler- und Bauträgerverordnung i. d. F. v. 11.6.1975, BGBl. I, S. 1351 mit beschränkter Haftung Ministerialblatt des Bundesministers für Wirtschaft

XXII

Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur Mio MitbestErgG

MontanMitbestG MüKo/Bearbeiter MuW NA Nachw. NB NdsRpfl n.F. NJW-RR No. NWB NZA o. a. OECD OLGE O L G R / O L G Rspr. OLSchVO OR ORDO o.V. Palandt/Bearbeiter Pub. PublG, PublizitätsG

Millionen Gesetz zur Ergänzung des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (Mitbestimmungsergänzungsgesetz) Gesetz über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Aufsichtsräten und Vorständen der Unternehmen des Bergbaus und der Eisen und Stahl erzeugenden Industrie (Montan-Mitbestimmungsgesetz) Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Markenschutz und Wettbewerb (Zeitschrift) Sonderausschuß Neues Aktienrecht des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. Nachweis(e) Neue Betriebswirtschaft (Zeitschrift) Niedersächsische Rechtspflege (Zeitschrift) neue Fassung NJW-Rechtsprechungs-Report Zivilrecht number Neue Wirtschaftsbriefe für Steuer- und Wirtschaftsrecht (Jahr und Seite) Neue Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht oder ähnliche(s) Organization for Economic Cooperation and Development (Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung) Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiet des Zivilrechts (Band und Seite) Rechtsprechung der Oberlandesgerichte Verordnung über Orderlagerscheine Schweizerisches Obligationenrecht Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft (Band, Jahr und Seite) ohne Verfasser Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch publication Gesetz über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (Publizitätsgesetz)

RabattG RechtsVO RegE Rez. RIW RKT RMB1. ROHG ROHGE RVR

Gesetz über Preisnachlässe (Rabattgesetz) Rechtsverordnung Regierungsentwurf Rezension Recht des internationalen Wirtschaftsverkehrs (Jahr und Seite) Reichskraftwagentarif Reichsministerialblatt Reichs-Oberhandelsgericht Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts (Band und Seite) Rundschau für Vertreterrecht

SAB I Schlegelberger/Bearbeiter

Sonderausschuß Bilanzrichtlinien-Gesetz des IdW Schlegelberger, Handelsgesetzbuch, Kommentar von Geßler, Hefermehl, Hildebrandt, Schröder, 5. Aufl. München 1973 ff K.Schmidt, Gesellschaftsrecht, Köln 1986

K. Schmidt, Gesellschaftsrecht

XXIII

Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur SeuffA

StBp StEK stG StuW SVS/RVS

Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen Staaten (Band und Nr.) Speditionspolice Statements of Standard Accounting Practice Handelsgesetzbuch, Staub-Großkommentar, 4. Auflage, Hrsg. Canaris, Schilling, Ulmer, Einzellieferungen, 1983 ff Die steuerliche Betriebsprüfung (Zeitschrift) Steuerklasse in Karteiform (Loseblattsammlung) stille Gesellschaft Steuer und Wirtschaft (Jahr und Seite) Speditions- und Rollfuhrversicherungsschein

TDM Tz.

Tausend DM Textziffer

u. ä. u. E. UEC

und ähnliche(s) unseres Erachtens Union Européenne des Exports Comestables Economiques et Financiers unsere Meinung United Nations Commission on International Trade Law (Kommission der Vereinten Nationen für internationales Handelsrecht)

Sp-Police SSAP Staub/Bearbeiter

u. M. UNCITRAL Verb. VG Vorb. VP VStG VStR WDStRL VW

Verbindung Vermögensgegenstand Vorbemerkung Versicherungspraxis Vermögenssteuergesetz Vermögenssteuer-Richtlinien Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Versicherungswirtschaft

Westermann, Handbuch

Westermann/Scherpf/Sigloch/Paulick/Bulla/Hackbeil, Handbuch der Personengesellschaften, Teil I, 4. Aufl. Köln 1979, Stand 1982 Wohnungswirtschaftlicher Fachausschuß des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. Wiedemann, Gesellschaftsrecht, Bd. I, Grundlagen, München 1980 Wiedemann, Die Übertragung und Vererbung von Mitgliedschaftsrechten bei Handelsgesellschaften, München 1965 Zeitschrift für Wirtschaft, Steuer und Strafrecht Das Wirtschaftsstudium (Zeitschrift) Die Wirtschaftsprüfung (Jahr und Seite) Der Wirtschaftstreuhänder (Zeitschrift) Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht Warenzeichengesetz

WFA Wiedemann I Wiedemann, Übertragung wistra WISU WPg WT WuB WZG ZfB ZfbF ZGB ZGR ZHR ZKW ZonRFG

XXIV

Zeitschrift für Betriebswirtschaft Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zivilgesetzbuch (in Verbindung mit dem jeweils erlassenden Staat) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr und Seite) Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht (Band, Jahr und Seite) Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Gesetz zur Förderung des Zonenrandgebiets (Zonenrandförderungsgesetz)

Verzeichnis der Abkürzungen und der abgekürzt zitierten Literatur ZIP zust. zutr. zwh. ZZP

Zeitschrift für Wirtschaftsrecht; bis 1982: Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis (Jahr und Seite) zustimmend zutreffend zweifelhaft Zeitschrift für Zivilprozeß (Band und Seite)

XXV

EINLEITUNG Schrifttum zum HGB (a) Kommentare: Bandasch, 3. Aufl. 1980; Baumbach/Duden/Hopf, 27. Aufl. 1987; Bohnenberg, 1980; Großkommentar zum HGB (Staub), 3. Aufl. 1967 ff; 4. Aufl. Sta«£-Großkommentar, hrsg. Canaris!Schilling/Ulmer, Lieferungen ab 1982; Schlegelberger, 5. Aufl. 1973 ff. (b) Lehrbücher: Brox, Handelsrecht und Wertpapierrecht, 6. Aufl. 1987; Capelle/Canaris, Handelsrecht, 20. Aufl. 1985; v.Gierke/Sandrock, Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd.I, 9. Aufl. 1975; Hofmann, Handelsrecht, 5. Aufl. 1985; Hopt/Mössle, Handelsrecht, 1986; U. Hübner, Handelsrecht, 2. Aufl. 1985; Klunzinger, Grundzüge des Handelsrechts, 3. Aufl. 1985; Raisch/Baums-Stammberger, Handelsrecht, 1980; G.H. Roth, Handels- u. Gesellschaftsrecht, 2.Aufl. 1986; K.Schmidt, Handelsrecht, 3. Aufl. 1987; dort S. 33 weitere Nachweise zur Lernliteratur (Fallsammlungen usw.). (c) Einzeldarstellungen und sonstige Literatur: Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971; ders., Bankvertragsrecht, 2. Bearbeitung, in: Großkommentar zum HGB (Staub) Bd. III/3, 3. Aufl. 1981; Raisch, Geschichtliche Voraussetzungen, dogmatische Grundlagen und Sinnwandlung des Handelsrechts, 1965; Straatmann/Ulmer, Handelsrechtliche Schiedsgerichts-Praxis, Bd. I, 1975, Bd. II, 1982; weitere Lit. i. F. bei den Unterabschnitten sowie in der Einleitung vor §343. (d) Altere Literatur: Handbuch des gesamten delsrechts, 3. Aufl. 1891; Handelsrecht I, 1921; J.v.

Düringer/Hachenburg, Kommentar zum HGB, 3. Aufl. 1930 ff; Ehrenberg, Handelsrechts, 1913 ff; Levin Goldschmidt, Universalgeschichte des HanMüller-Erzbach, Lehrbuch des Handelsrechts, 2./3.Aufl. 1928; Wieland, Gierke, Handels- und Schiffahrtsrecht, 8. Aufl. 1958.

(e) Materialien: Hahn/Mugdan, Materialien zum Handelsgesetzbuche für das Deutsche Reich und dem Einführungsgesetze 1897; Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch, Bd.I, 1986. Zum ADHGB: J.v.Lutz (Hrsg.), Protokolle der Kommission zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches, 1858 — 1867. (f) Schrifttum zur Einleitung (insbes. Abschnitt I) Baumann, Strukturfragen des Handelsrechts, AcP 184 (1984), 45—66; Böhm, Privatrechtsgesellschaft und Marktwirtschaft, Ordo 17 (1966), 75 — 151; Staub/Brüggemann, Einleitung; Ehrenberg, in: Ehrenberg's Handbuch I, § 1; Baumbach/Duden/Hopt, Einleitung; Hopt, Das Handelsrecht im Spiegel eines Großkommentars, ZHR 149 (1985), 4 4 7 - 4 6 9 ; K.Schmidt, Das H G B und die Gegenwartsaufgaben des Handelsrechts, 1983; ders., Handelsrecht, 3. Aufl., §§1 — 7; Zöllner, Wovon handelt das Handelsrecht?, ZGR 1983, 82—91. S. auch die Nachweise vor den Abschnitten III, IV 3, V und VI und passim. Übersicht Rdn. I. Begriff und Gegenstand des Handelsrechts 1. Sonderrecht des kaufmännischen Privatrechtsverkehrs a) Handelsrecht als Teil des Privatrechts b) Sonderprivatrecht; B G B und HGB

1-9 2 3, 4

Horn

Rdn. c) Zwingende Privatrechtsnormen des H G B 5 d) Öffentliches Recht im H G B 6, 7 e) Berechtigung eines besonderen Handelsrechts 8, 9 2. Der Kaufmann als Zentralbegriff des Handelsrechts 10-22 a) Das subjektive System des H G B . 10

1

Einleitung I Rdn.

Rdn.

b) Materieller und formeller Kaufmannsbegriff 11 — 14 c) Kritik am Kaufniannsbegriff . . . . 16 d) Der Kaufmann und sein Üiucrnehmen 17—19 e) Die Anwendung des H G B auf Nichtkaufleute 20 f) Staatliche Betätigung im Handelsrechtsverkehr 21,22 3. Regelungsgegenstände und -ziele des HGB 23-28 a) Statusrecht des kaufmännischen Unternehmers 23,24 b) Organisationsrecht des kaufmännischen Unternehmensträgers 25,26 c) Verkehrsrecht des Kaufmanns (Handelsgeschäfte) 27 d) Allgemeine Regelungsziele des HGB 28 4. Handelsrecht außerhalb des H G B und Nachbargebiete 29—37 a) Materieller Begriff des Handelsrechts 29 b) Kaufmännische Nebengesetze . . . 30 c) Handelsrecht und Gesellschaf tsrecht 31 d) Verbraucherschutz, Kundenschutz und Handelsrecht 32, 33 e) Privates Wettbewerbsrecht 34 f) Wirtschaftsrecht und Handelsrecht 35, 36 g) Internationalität des Handelsrechts 37

III. Recht des internationalen Handels 1. Internationaler Handel und internationale Rechtsordnung 1—9 a) Internationale Rechtsordnung . . . 1—3 b) Wirtschaftskollisionsrecht 4 c) Internationales Privatrecht 5—8 d) Internationales Prozeßrecht . . . . 9 2. Rechtsquellen des internationalen Einheits rechts 10 — 17 a) Internationale Abkommen 10 b) Rechtsangleichung in der E G . . . 11 c) Ergebnis der Rechtsangleichung im deutschen Handelsrecht 12 d) Internationales Handelsgewohnheitsrecht 13 — 15 e) lex mercatoria 16 f) Internationaler Handelsbrauch . . 17 3. Internationale Formverträge und Standardklauseln 18, 19 4. Handelsrecht der D D R 20 5. Ausländische Handelsrechte 21

Die Rechtsquellen des Handelsrechts 1. Klassifikation der Rechtsquellen . . . a) Bundes- und Landesgesetzgebung b) Verordnungen c) Handelsgewohnheitsrecht d) Handelsbrauch 2. Die Bedeutung der A G B im Handelsverkehr 3. Industrie-und Handelskammern . . . 4. Einzelne Rechtsquellen a) H G B und E G H G B b) Handels registerverfügung c) IHK-Gesetz d) Wertpapierrecht e) Bank-und Börsenrecht f) Gesellschafts- und Genossenschaftsrecht g) Versicherungs recht h) Transportrecht i) Wettbewerbsrecht j) Gewerbliche Schutzrechte und Urheberrecht k) Verbraucher- und Kundenschutzrecht 1) Internationales Kaufrecht

1—5 1 2 3 4 5 6, 7 8—20 8, 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 19 20

Horn

IV. Verfahrensrecht in Handelssachen 1. Streitige Gerichtsbarkeit a) Allgemeines; Kammer für Handelssachen b) Gerichtsstände; Prorogation . . . . 2. Internationale Zuständigkeit und Vollstreckung a) Internationale Zuständigkeit . . . . b) Vollstreckung 3. Schiedsgerichtsbarkeit in Handelssachen a) Bedeutung und Funktion b) Arten. Institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit c) Schiedsvertrag d) Internationaler Schiedsvertrag . . . e) Verfahren f) Vollstreckung im In- und Ausland g) Schlichtung h) Schiedsgutachtenvertrag \ . U nternehmensrecht 1. Das Unternehmen als Gegenstand und Rechtsbegriff a) Außer rechtlicher Begriff b) Regelungstatbestand c) Rechtsbegriff 2. Unternehmensverfassungsrecht . . . . a) Grundrechte und Unternehmensorganisationsrecht b) Rechtspolitischer Begriff 3. Das Unternehmen als Vermögensgegenstand a) Verfassungsrechtlicher Eigentumsschutz b) Das Unternehmen im privaten Vermögensrecht c) Unternehmenskauf und verwandte Schuldverträge

1—4 1 —3 4 5—8 5—7 8 9—26 9 10—13 14 — 16 17 18 19-21 22, 23 24—26

1—3 1 2 3 4—8 4—7 8 9—23 9—12 13, 14 15—20

Einleitung I Rdn.

Rdn.

d) Unternehmenswert 21—23 4. Privatrechtlicher Schutz des Unternehmens 24—27 a) Schutz von Name, Firma und Geschäftsbezeichnung 24 b) Gewerbliche Schutzrechte 25 c) Deliktischer Unternehmensschutz 26, 27 5. Unternehmen und Wettbewerbsrecht 28-30 a) Unternehmen und Markt 28 b) Wettbewerbsrecht des U W G und GWB 29 6. Das multinationale Unternehmen . . 30 VI. Geschichte des Handelsrechts 1. Antikes römisches Recht: Verkehrsrecht und Fremdenrecht a) Rechtsgeschäfte des Handels . . . . b) ius gentium 2. Mittelalter: Handelsstadt und Handelsrecht (bis 1500) a) Die Entwicklung des Handels . . . b) Quellen des Handelsrechts c) Handelsrechtswissenschaft

d) Einzelne Institute des Handelsrechts 8, 9 e) Gesellschaftsrecht 10 3. Handelsrecht im Handelsstaat der frühen Neuzeit (ca. 1500-1800) . . . 1 1 - 1 6 a) Entwicklung des Handels 11 b) Der Handelsstaat der frühen Neuzeit 12 c) Handelsgesetzgebung 13, 14 d) Handelsrechtswissenschaft 15 e) Gesellschaftsrecht 16 4. Bürgerlicher Rechtsstaat und Industrialisierung (1800-1914) 17-33 a) Wirtschaftliche Entwicklung . . . . 17—19 b) Bürgerlicher Rechtsstaat und Liberalismus 20, 21 c) Handelsgesetzgebung 22—27 d) Internationale Abkommen 28 e) Handelsrechtswissenschaft 29, 30 f) Gesellschaftsrecht 31—33 5. Ausblick: Handelsrecht und Wirtschaftsrecht im 20. Jahrhundert . . . . 34—37 a) Handelsrecht 34 b) Arbeitsrecht 35 c) Wirtschaftsrecht 36 d) Fazit 37

1—2 1 2 3-10 3,4 5 6, 7

I. Begriff und Gegenstand des Handelsrechts 1. S o n d e r r e c h t des k a u f m ä n n i s c h e n P r i v a t r e c h t s v e r k e h r s . Handelsrecht wird gemeinhin als das Sonderprivatrecht der Kaufleute definiert. 1 Diese Definition ist anschaulich, aber ungenau, weil das H G B in großem U m f a n g öffentliches Recht enthält. Handelsrecht ist daher allgemein das S o n d e r r e c h t des K a u f m a n n s . D a aber auch das öffentliche Recht des H G B unmittelbar dem Privatrechtsverkehr des K a u f m a n n s dient, kann man es in diesem Sinn auch als Sonderrecht des kaufmännischen Privatrechtsverkehrs bezeichnen. D a s H G B ist die Kodifikation dieses Sonderrechts. E s findet A n w e n d u n g auf den Kaufmann, den es in § § 1 — 6 definiert, und seine Handelsgeschäfte i. S. § § 3 4 3 — 3 4 5 .

1

a) H a n d e l s r e c h t als Teil des Privatrechts. D a s Handelsrecht regelt seinem überwiegenden Inhalt nach Rechtsbeziehungen zwischen gleichgeordneten Privatrechtssubjekten, nämlich von Kaufleuten untereinander (zu diesen i. F . 2) und gem. § 345 zwischen Kaufleuten und anderen Personen. D a s Handelsrecht ist insofern Teil des Privatrechts.2 Als Teil des Privatrechts ist das Handelsrecht zu unterscheiden v o m öffentlichen Recht (s. aber d), das die Tätigkeit des Staates und anderer öffentlich-rechtlicher Subjekte sowie deren nicht gleichgeordnetes Verhältnis zum Bürger regelt. D e r Gesetzgeber hat die N o r m e n des H G B ausdrücklich v o m öffentlichen W i r t s c h a f t s r e c h t , durch das der Staat hoheitlich handelnd oder regelnd in wirtschaftliche Vorgänge eingreift (Rdn. 35), abgegrenzt, indem er etwa in § 7 anordnet, daß das Kaufmannsrecht des H G B unabhängig v o m öffentlichen Recht der Gewerbeerlaubnis anzuwenden ist.

2

1

v.Gierke/Sandrock §1 I I , 2; Staub/Brüggemann, Einl. Rdn. 6; K. Schmidt, Handelsrecht, 3. Aufl., § 1 11; Ehrenberg, Handbuch I § 1.

2

Horn

Staub/Brüggemann, K.Schmidt §1 I I .

Einl.

Rdn. 2,

6,

9;

3

Einleitung I

3

b) Sonderprivatrecht; HGB und BGB. Da das Privatrecht des HGB in seinem Anwendungsbereich auf Kaufleute (Rdn. 10 ff) und Handelsgeschäfte (Rdn. 27) beschränkt ist, ist es Sonderprivatrecht. Das allgemeine Privatrecht bleibt aber auf Kaufleute und ihre Handelsgeschäfte grundsätzlich weiter anwendbar. Daraus erklärt sich der fragmentarische Charakter vieler Regelungen des HGB. Die handelsrechtlichen Normen treten teils gem. Art. 21 EGHGB verdrängend an die Stelle der Normen des allgemeinen Privatrechts, insbes. des BGB, teils ergänzend zu diesen hinzu. Oft sind Zweck und Funktion handelsrechtlicher Normen nur im Zusammenhang mit der jeweils abgeänderten oder ergänzten Regelung des allgemeinen Privatrechts zu verstehen; vgl. zu dieser gesetzgeberischen Konzeption schon Goldschmidt (ZHR 5 [1862], 211).

4

Im einzelnen kann man mit Staub/Brüggemann (Einl. Rdn. 9) drei Arten sonderprivatrechtlicher Normen im HGB unterscheiden: (1) Normen im Zusammenhang mit besonderen handelsrechtlichen Institutionen, die im allgemeinen Privatrecht nicht vorkommen, wie z. B. § 15 über die privatrechtlichen Wirkungen des Handelsregisters; (2) Normen, die als lex specialis z. T. allgemeinprivatrechtliche Normen verdrängen, z. T. aber durch diese notwendig ergänzt werden, wie § 350 über die Formfreiheit der Handelsbürgschaft (auf die im übrigen die §§765—778 BGB Anwendung finden), oder die Vorschriften über den Handelskauf (§§373—382), die nur im Kontext der fortgeltenden Vorschriften der §§433 ff BGB zu verstehen sind; (3) bestimmte handelsrechtliche Geschäftstypen als kaufmännische Ausprägungen allgemeinprivatrechtlicher Institutionen: z. B. die Prokura (§§48 ff) als Sonderform der Vollmacht (§§164 ff BGB), das Kommissions- und das Frachtgeschäft als Sonderformen der Geschäftsbesorgung (§675 BGB). Die allgemeinen Privatrechtsnormen des BGB sind hier ergänzend anzuwenden.

5

c) Zwingende Privatrechtsnormen im HGB. Zahlreiche Privatrechtsnormen des HGB sind zwingend. Beispiele sind: § 15 über die privatrechtlichen Wirkungen des Handelsregisters, §23 über die Firmenveräußerung, §§25, 27 über die Haftung bei Firmenfortführung (mit begrenzter Abdingbarkeit gem. §2511), §§49, 501 über den Umfang der Prokura, §§ 74, 74 a über die Entschädigung beim Wettbewerbsverbot und dessen Grenzen, § 89 b über die Unwirksamkeit des Vorausverzichts auf den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, § 126 über den Umfang der Vertretungsmacht der geschäftsführenden Gesellschafter der OHG, § 128 über die persönliche Haftung der Gesellschafter der OHG, § 170 über den Ausschluß des Kommanditisten von der organschaftlichen Vertretung der KG, § 392 II über die Zuständigkeit der Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft und §400 II—V über die Rechtsfolgen des Selbsteintritts des Kommissionärs.

6

d) Das HGB enthält in großem Umfang auch öffentliches Recht, nämlich einmal öffentliches Organisationsrecht in den §§ 8 ff, 371 über die Führung des Handelsregisters durch die Gerichte, vor allem aber eine Reihe öffentlich-rechtlicher Pflichten des Kaufmanns. Diese beziehen sich auf die Bildung und Führung der richtigen Firma gem. §§ 17 ff, ferner auf die handelsrechtliche Registerpublizität, indem der Kaufmann (oder SollKaufmann; vgl. §2 S. 2) verpflichtet ist, bestimmte, für den Handelsrechtsverkehr wichtige Tatsachen zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden (§§14, 29, 31, 33—36, 53, 106—108, 143, 157, 162, 175). Öffentliches Recht enthält weiterhin das gesamte Dritte Buch über die Führung der Handelsbücher (§§ 238 ff) und ihre Aufbewahrung (§ 257), also die kaufmännische Rechnungslegung, einschließlich der für Kapitalgesellschaften und Konzerne bestehenden besonderen Rechnungslegungsvorschriften (§§ 264 ff, 290 ff). Hervorzuheben ist die besondere Rechnungslegungspublizität der Kapitalgesellschaften gem. §§325 ff. Der öffentlich-rechtliche Charakter des ganzen Normbereichs tritt besonders 4

Horn

Einleitung I hervor in den Straf- und Bußgeldvorschriften der §§331 ff für Kapitalgesellschaften; für alle Kaufleute gelten die strafrechtlichen Sanktionen der §§ 283, 283 b S t G B sowie die steuerrechtlichen Sanktionen der A O . Öffentlich-rechtlich sind ferner die N o r m e n des Maklerrechts über das Tagebuch des Maklers (§§ 100—103), die vollstreckungsrechtlichen Vorschriften für die O H G in §§ 124, 1 2 9 I V , die Vorschriften über Geschäftsbriefe für die kapitalistische Personengesellschaft in § § 1 2 5 a , 177 a sowie die N o r m e n über die Pflicht zur Konkursanmeldung bei O H G und K G in den §§ 130 a, 130 b, 177 a. Weitere öffentlichrechtliche N o r m e n finden sich im Seerecht ( z . B . § § 4 8 2 , 488, 498 S. 1, 513). Eine Reihe der letztgenannten N o r m e n läßt sich als öffentlich-rechtliche „Einspreng- 7 sei" (Staub/Brüggemann, Einl. R d n . 2 ) oder „nicht charakteristisch" ( K . S c h m i d t , § 1 1 1 ) innerhalb der privatrechtlichen N o r m e n des H G B einstufen. Bei den Vorschriften über F i r m a und Handelsregister und dem umfangreichen N o r m e n b e s t a n d des Dritten Buches über kaufmännische Rechnungslegung handelt es sich u m mehr. Diese N o r m e n bilden zusammengenommen ein öffentlich-rechtliches K e r n s t ü c k des Handelsrechts, das im übrigen unstreitig Privatrecht ist. Diese öffentlich-rechtlichen N o r m e n dienen der Offenlegung der rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des K a u f m a n n s und damit der Klarheit und Sicherheit des Handelsrechtsverkehrs sowie einer gewissen externen K o n trolle der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des kaufmännischen Unternehmens. D a s öffentliche Recht im H G B schafft damit rechtliche Rahmenbedingungen für den privatrechtlich gestalteten Handelsverkehr, die der Gesetzgeber als unentbehrlich im modernen Wirtschaftsverkehr ansieht. D a s öffentliche Recht des H G B steht insofern i m D i e n s t des P r i v a t r e c h t s v e r k e h r s . D i e enge Verbindung mit dem Privatrecht zeigt sich auch in Einzelpunkten, so beim Firmenrecht darin, daß der K a u f m a n n zugleich ein privates subjektives Recht an der Firma hat (s. bei §§ 17 ff und § 3 7 ) , beim Registerrecht in dessen privatrechtlichen Wirkungen gem. § § 5 , 15. Sie besteht auch beim Rechnungslegungsrecht. Einmal beziehen sich dessen N o r m e n auf die „ G r u n d s ä t z e ordnungsmäßiger B u c h f ü h r u n g " ( G O B ) (§ 2 3 8 1 1 und passim), deren Einzelheiten von der Praxis des Handelsverkehrs mitgestaltet und fortentwickelt werden. Zweitens folgen aus den öffentlich-rechtlichen Rechnungslegungspflichten zugleich privatrechtliche Pflichten, so im Gesellschaftsrecht, w o die geschäftsführenden O r g a n e zur Gesetzmäßigkeit der Geschäftsführung und ordnungsgemäßen Rechnungslegung im Rahmen ihrer Geschäftsführungspflichten verpflichtet sind, aber auch im allgemeinen Vertragsrecht immer dann, wenn Rechnungslegung (z. B. Vorlage der Bilanz) Voraussetzung oder Inhalt von Verträgen (z. B . Kreditverträgen) wird und eine Verletzung dieser Pflichten eine vorvertragliche oder vertragliche H a f t u n g auslöst. e) B e r e c h t i g u n g eines besonderen H a n d e l s r e c h t s . D i e Berechtigung eines Sonder- 8 rechts für einen bestimmten Bereich des Privatrechtsverkehrs hängt davon ab, o b man anerkennt, daß im Interesse der Leichtigkeit und Sicherheit des Rechtsverkehrs im Wirtschaftsleben (s. R d n . 28) bestimmte Privatrechtssubjekte (Kaufleute oder Unternehmer o. ä.; vgl. auch 2) besonderen (privat- und öffentlich-rechtlichen) Pflichten unterworfen und o b bestimmte Rechtsgeschäfte („Handelsgeschäfte") gegenüber dem allgemeinen Privatrecht erleichtert oder rechtstechnisch verfeinert werden sollen. D e r Gesetzgeber hat diese Frage mit Recht bejaht (s. auch 2 und 3). Radikale Alternative wäre die A b s c h a f f u n g eines besonderen Handelsrechts und sein 9 Aufgehen im allgemeinen Zivilrecht. Diesen Weg hat Italien 1942 bei der R e f o r m seines Zivilgesetzbuches beschritten. Andere Länder wie die Schweiz und die skandinavischen Staaten haben nie ein H G B eingeführt. Ein besonderes H G B kennen Österreich ( A D H G B , dann Übernahme des deutschen H G B 1938), die Türkei (unter deutschem Horn

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Einleitung I Einfluß), Frankreich, dessen Code de commerce von 1807 großen Einfluß auf die europäische Rechtsentwicklung nahm (s. V I Rdn. 22), Spanien, Portugal und die meisten lateinamerikanischen Staaten sowie die U S A . Der Uniform Commercial Code der U S A gilt für den Handel zwischen den Einzelstaaten und ist nicht auf Kaufleute beschränkt (objektives System; vgl. Rdn. 10). Seine große Bedeutung ist sowohl in seiner Qualität wie in der Überwindung der einzelstaatlichen Aufspaltung des Privatrechts der U S A begründet. 2. Der Kaufmann als Zentralbegriff des Handelsrechts 10

a) Das subjektive System des H G B . Da das H G B für den Kaufmann (§§ 1—6) und seine Handelsgeschäfte (§§343 — 345) gelten will, ist der Kaufmannsbegriff sein Zentralbegriff. Er bestimmt primär den Anwendungsbereich des H G B . Dieses folgt damit dem subjektiven System, indem es die Geltung seiner Normen an die Personengruppe der Kaufleute anknüpft (mit Ausnahme des Fünften Buches über den Seehandel). Die Alternative ist ein objektives System, das bestimmte Geschäfte allgemein dem Handelsrecht unterstellt; so der französische Code de commerce von 1807 (Art. 1,633: „acte de commerce"). Mit dem subjektiven System folgt der historische Gesetzgeber des H G B z . T . traditionellen Vorstellungen eines besonderen „Handelsstandes" (vgl. den Titel des Ersten Buches). Als Ausdruck einer ständischen Gesellschaftsordnung ist dies historisch überholt. Damit ist aber noch nicht gesagt, daß das subjektive System des H G B überholt ist. Dies hängt vielmehr von der Leistungsfähigkeit und ggf. Verbesserungsfähigkeit des modernen Kaufmannsbegriffs ab.

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b) Materieller und formeller Kaufmannsbegriff. Das H G B arbeitet mit einem materiellen und einem formellen Kaufmannsbegriff; beide Begriffe stehen gleichberechtigt nebeneinander. Kapitalgesellschaften sind gem. § 6 II Kaufmann schon wegen ihrer Rechtsform, ohne daß es auf den Inhalt ihrer Tätigkeit ankommt; insbesondere ist unerheblich, ob sie ein Wirtschaftsunternehmen betreiben. Die Kaufmannseigenschaft folgt vielmehr jeweils schon aus dem Gesetz (vgl. § 3 A k t G , §13111 G m b H G ; § 1 7 1 1 G e n G ) . Dieser Gesetzgebung liegt aber die Erkenntnis zugrunde, daß es sich hier durchweg um Träger von Wirtschaftsunternehmen handelt (vgl. auch d). Die große praktische Bedeutung des formellen Kaufmannsbegriffs ergibt sich aus der großen Zahl (insbes. der G m b H s ) und wirtschaftlichen Rolle der Kapitalgesellschaften.

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Die § § 1 — 4 arbeiten mit einem materiellen, inhaltlich bestimmten Kaufmannsbegriff, wobei das Gesetz von der Modellvorstellung des Einzelkaufmanns ausgeht, also der einzelnen natürlichen Person. Der Kaufmann wird gekennzeichnet durch seine kaufmännische Gewerbetätigkeit. Diese wird in § 2 generell und abstrakt als „kaufmännischer Gewerbebetrieb" bezeichnet, in § 1 durch eine Liste von Einzeltatbeständen kaufmännischer Tätigkeiten. D e r materielle Kaufmannsbegriff gilt auch für die Personenhandelsgesellschaften O H G und K G gem. §§ 6 1 , 1 0 5 1 , 1 6 1 1 . Für Kapitalgesellschaften ist er dagegen aus den o. a. Gründen bedeutungslos.

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Das Gesetz gibt keine Definition des kaufmännischen Gewerbebetriebes. Gewerbe ist die selbständige, planmäßige und berufsmäßige, auf nachhaltige Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit, Gewerbebetrieb demnach der auf nachhaltige Erzielung von Einnahmen gerichtete Geschäftsbetriebs (s. auch bei §1). Der Begriff des Gewerbebetriebs entspricht sachlich dem des Unternehmens (dazu Rdn. 18 und V Rdn. 1 ff). Das Kriterium der Gewinnerzielungsabsicht wird verbreitet bezweifelt.4 Der Grund liegt darin, daß öffentliche 3 4

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BGHZ 49, 258, 260; 63, 32 f; 83, 382, 386 f. v.Gierke/Sandrock §6 115; K.Schmidt §9 IV 2 d; Baumbach/Duden/Hopt, HGB, Horn

27. Aufl., §1 Anm. 1 B; Capelle/Canaris I 2 b ; Hopt ZGR 1987, 145, 147ff, 172ff.

§2

Einleitung I

Versorgungsunternehmen, bestimmte Konzernunternehmen (z. B. Holding) und karitative oder sonst ideelle Ziele verfolgende Unternehmen dieses Kriterium oft nicht oder nur schwer erfüllen. Das Problem entfällt aber z.T. schon dadurch, daß diese Unternehmen Formkaufmann gem. §611 sind (vgl. Rdn. 11, 22 und bei §6), was auch für den Begriff des Gewerbebetriebs i. S. der Verjährungsvorschriften maßgeblich ist (zutr. BGHZ 66, 48, 50 f). Zweifellos genügt für öffentliche Unternehmen schon, wenn sie neben der Verfolgung gemeinwirtschaftlicher oder sonst öffentlicher Aufgaben auch betriebswirtschaftliche Grundsätze beachten (BGHZ 95, 155; Bundesbahn; Rdn. 22). Als Kriterium anstelle der Gewinnerzielungsabsicht wird das Anbieten wirtschaftlicher Leistungen am Markt gegen Entgelt vorgeschlagen (K. Schmidt aaO; Canaris aaO). Da die Entgeltlichkeit nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu beurteilen ist (K. Schmidt), ist der Unterschied zur Gewinnerzielungsabsicht und damit der rechtstechnische Fortschritt gering (s. auch zum Unternehmensbegriff Rdn. 17—19 und V). Das Gesetz hebt aus dem Kreis der GeWerbetätigkeiten einen engeren Bereich heraus, 1 4 der allein als „kaufmännisch" oder „handelsgewerblich" aufgefaßt und dem HGB unterstellt wird. Die beiden letzteren Begriffe werden (nur) durch die Liste der Einzeltatbestände des § 1 II in ihrer historisch-empirischen Gestalt des Gesetzgebungszeitpunktes (1861 und 1900) konkretisiert und veranschaulicht. Schon der historische Gesetzgeber beschränkte den Kaufmannsbegriff aber keineswegs auf den Bereich des Handels i. S. einer Branche, die den Ankauf und Verkauf von Waren betreibt (§ 1 II Nr. 1), sondern bezog zahlreiche weitere gewerbliche Wirtschaftstätigkeiten ein, die mit Umsatzgeschäften (Waren oder Dienstleistungen) verbunden sind. Gemeinsam ist diesen Bereichen, daß der Gesetzgeber hier ein Bedürfnis besonderer Regelung im Interesse des Wirtschaftsverkehrs (durch Vereinfachung, Klarheit, Vertrauensschutz oder rechtstechnische Verfeinerung) annahm. Insgesamt knüpfte der Gesetzgeber an traditionelle, historisch gewachsene Vorstellungen an. Daher sind aus dem Gewerbebegriff etwa die freien Berufe, aus dem Kaufmannsbegriff Landwirtschaft, sonstige Urproduktion und Handwerk ausgegrenzt. c) Kritik am Kaufmannsbegriff. Die Kritik am derzeit geltenden gesetzlichen Kauf- 1 5 mannsbegriff und damit am Konzept des HGB ist verbreitet (vgl. nur P. Raisch aaO; Staub/Brüggemann, Einl. Rdn.48ff; K.Schmidt §3 und passim). Die Kritik findet drei Ansatzpunkte: erstens ist der Kaufmannsbegriff wegen des formellen und materiellen Ansatzes uneinheitlich. Er ist aber dadurch zugleich flexibel; die Nachteile sind gering. Zweitens ist der materielle Kaufmannsbegriff in §§1—4 unbefriedigend gefaßt; darüber besteht Einigkeit (Staub/Brüggemann aaO). Die historisch bedingte Lückenhaftigkeit des § 1 II (nicht erfaßt sind u. a.: Handwerk, Landwirtschaft, sonstige Urproduktion, Bauwirtschaft, Luftverkehr, Immobilienmakler, Reisebüro, Auskunftei u. a. m.) ist unbefriedigend. Die Schwierigkeiten für die Praxis sind aber ebenfalls gering schon wegen des Auffangtatbestandes des §2 und der Möglichkeit, Formkaufmann gem. § 6 II zu werden (wichtig z. B. für Bauwirtschaft und Luftverkehr). Landwirte können teilweise diese Möglichkeit ebenfalls nutzen, vor allem aber den Weg ins Handelsrecht gem. §3 wählen. Bei §2 ist z.T. problematisch, daß die Pflichten als Kaufmann hier erst mit der Eintragung beginnen. Mit Recht begründet § 262 die Rechnungslegungspflicht schon vor der Eintragung. Im übrigen können manche Probleme durch die Grundsätze über den nicht eingetragenen Scheinkaufmann (analog §5; s. dort) gelöst werden. Drittens wird kritisiert, daß innerhalb der Gewerbetätigkeit ein besonderer Bereich des 1 6 Kaufmännischen herausgehoben wird oder daß überhaupt der traditionelle Begriff der Gewerbetätigkeit zu eng sei. Im ersteren Sinn hat der DIHT 1987 eine Neufassung des Kaufmannsbegriffs durch Gleichsetzung mit dem Begriff des Gewerbetreibenden vorgeHorn

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Einleitung I

schlagen (zust. wohl K. Schmidt, § 2 II 3 d). Damit wäre § 2 zum Regeltatbestand erhoben, zugleich aber das in ihm liegende Kriterium des spezifisch Kaufmännischen aufgegeben, damit auch Handwerk und Landwirtschaft^ unterschiedslos in den Kaufmannsbegriff einbezogen. Ein Bedürfnis dafür ist schwer zu erkennen. Der Zugang zum Kaufmannsstatus über § 2 und § 6 II erscheint als ausreichend; für die Landwirtschaft gilt der Weg über §3. Will man weitergehend den Gewerbebegriff durch einen weit verstandenen Unternehmensbegriff ersetzen (insbes. K. Schmidt), so werden auch alle freien Berufe ins HGB einbezogen. Auch hier ist das Bedürfnis zweifelhaft. Die meisten freien Berufe können als Formkaufleute den Weg ins HGB finden (z. B. Wirtschaftsprüfergesellschaften), sofern nicht (abnehmende) standesrechtliche Hemmnisse entgegenstehen (keine RechtsanwaltsGmbH). Uberzeugender erscheint eine Modernisierung des § 1 und ggf. eine vorsichtige Fortentwicklung des § 2, wobei aus den o. a. Gründen ein praktisches Bedürfnis nur begrenzt besteht (zum Unternehmensbegriff i. F. d). 17

d) Der Kaufmann und sein Unternehmen. Schon das HGB definiert den Kaufmann mit Hilfe seines „Gewerbebetriebs" (§ 1 II) oder kaufmännischen „Geschäftsbetriebs" (§ 21) und weist damit auf das Unternehmen des Kaufmanns hin, d.h. die organisatorische Einheit zur Erzeugung und zum Umsatz von Wirtschaftsgütern (allg. zum Unternehmensbegriff auch unten V1). Die Entwicklung der Industriewirtschaft hat den kaufmännischen Unternehmer als Einzelperson vielfach in den Hintergrund treten lassen gegenüber dem Unternehmen als Organisation und seinen sachlichen Substraten (Unternehmensvermögen).6 Seit langem wird daher die Forderung erhoben, das Unternehmen zum Zentralbegriff eines modernen Handelsrechts zu machen.7 Die Debatte zum Mitbestimmungsgesetz 1976 hat die Diskussion angefacht, z. T. aber in andere Richtung (auf Unternehmensverfassungsrecht) gelenkt (vgl. unten V2). 18 Für das geltende Recht ist der Kaufmannsbegriff als zentraler Begriff anzuerkennen. Dies ist wohl unstreitig. 8 Aber auch dogmatisch ist der Kaufmannsbegriff unentbehrlich (Staub/Brüggemann 11), und rechtspolitisch sind die Argumente für seine Beseitigung nicht überzeugend (zutr. Zöllner ZGR 1983, 82 ff, 85). Denn anders als das Unternehmen ist der Kaufmann ein personaler Begriff und das ist sein Vorzug. Der Kaufmann ist Rechtssubjekt und zwar entweder als natürliche Person (Einzelkaufmann gem. §§1—4), als gesamthänderische Personenmehrheit (OHG, KG gem. §61 i.V.m. §§1—4) oder juristische Person (z.B. AG, GmbH; vgl. §611). Dieses Rechtssubjekt ist der unverzichtbare zentrale Bezugspunkt des HGB: es ist Normadressat der öffentlich- und privatrechtlichen Pflichten des Kaufmanns gem. HGB als Rechtsträger des Unternehmens (Unternehmensträger), d. h. Inhaber des im Unternehmen zusammengefaßten Vermögens und Subjekt seiner Innen- und Außenbeziehungen, in letzterer Hinsicht vor allem als Vertragspartner im Rechtsverkehr (Horn, Das Unternehmen aaO [s. V1] S. 122). Zutreffend wird 5

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Beides ist Gewerbebetrieb; Staub/Brüggemann §3, 2; BGHZ 33, 321; allg. unten §3. Zum historischen Aspekt Horn/Kocka, Recht und Entstehung der Großunternehmen, 1979, und unten VI Rdn. 18, 31 f; zum sozialwissenschaftlichen Aspekt Th. Raiser, Das Unternehmen als Organisation 1969. So schon Wieland, Handelsrecht Bd.I, 1921; de lege lata P. Raisch, Geschichtliche Voraussetzungen, dogmatische Grundlagen und Sinnwandlung des Handelsrechts, 1965; dagegen

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zutr. Kritik bei Staub/Brüggemann, Einl. Rdn. 5. Vgl. auch Raisch, Unternehmensrecht 2 Bde., 1973/74. Für das Unternehmen als Zentralbegriff des Handelsrechts dagegen K. Schmidt, Das HGB und die Gegenwartsaufgaben des Handelsrechts 1983; ders., JuS 1985, 249; ders., Handelsrecht, 3. Aufl., § 3 und passim. Staub/Brüggemann, Einl. Rdn. 5 —7, 11; Capelle/Canaris, 20.Aufl., §1 IUI; Roth §3.5; auch K. Schmidt §91; a. A. wohl P. Raisch aaO.

Einleitung I

daher auch von der Konzeption her, die das Unternehmen in den Mittelpunkt des Handelsrechts rücken will, heute die zentrale Bedeutung des Unternehmensträgers betont (K.Schmidt, 3. Aufl., §4 IV2). Es bleibt der unterschiedliche Ausgangspunkt. Wer vom Unternehmen ausgeht, will von hier aus Postulate für die Rechtsträgerschaft des Unternehmens entwickeln (s. K. Schmidt §§4 und 5). Das ist problematisch (Zöllner aaO). Richtigerweise muß man vom Rechtssubjekt, also dem kaufmännischen Unternehmer, ausgehen und dann sein Unternehmen ins Auge fassen. Handelsrecht ist das Sonderrecht des Kaufmanns, freilich hinsichtlich des von ihm betriebenen Unternehmens.9 In diesem Sinn enthält das H G B in der Tat bereits den Unternehmensbegriff im Begriff des „Gewerbebetriebs".10 Es bleibt das weitere Problem, daß der Unternehmensbegriff wegen seiner Unschärfe 19 rechtstechnisch wenig geeignet ist und wegen seiner sachlichen Weite rechtspolitisch nicht leitend sein kann (vgl. auch Sandrock § 13 II 2). Die Ausdehnung des Anwendungsbereichs des Handelsrechts durch Beseitigung traditioneller Ausgrenzungen aus dem Gewerbebegriff (insbes. freie Berufe) und die Aufgabe der Beschränkung auf das „kaufmännische" Gewerbe ist über den Begriff des Unternehmens kaum zu leisten und bedarf sorgfältiger rechtspolitischer Prüfung im einzelnen. e) Die Anwendung des H G B auf Nichtkaufleute. Als Kaufleute behandelt werden 2 0 Nichtkaufleute, die entweder aufgrund ihrer unrichtigen Eintragung im Handelsregister oder durch die Art ihres Auftretens im Rechtsverkehr den Schein der Kaufmannseigenschaft erwecken (Näheres s. § 5). Auf Privatpersonen, die Partner eines Handelsgeschäfts (also regelmäßig eines einzelnen Vertrags) mit einem Kaufmann werden, findet gem. § 345 grundsätzlich das H G B Anwendung (s. dort). Dies ist nicht unbedenklich, weil Privatpersonen durch einzelne Normen des H G B überfordert sein können. 11 Schließlich können auf Personen, die ähnlich einem Kaufmann am Rechtsverkehr teilnehmen, einzelne Grundsätze des Handelsrechts analog angewendet werden. Dies ist z. B. für die Grundsätze über das Schweigen auf ein Bestätigungsschreiben anerkannt (s. §346, 60). f) Staatliche Betätigung im Handelsrechtsverkehr. Ebenso wie der Staat (Fiskus) 21 und andere Personen des öffentlichen Rechts am allgemeinen Privatrechtsverkehr teilnehmen können (vgl. z.B. für die Deutsche Bundesbahn B G H Z 2, 37, 41; 6, 304, 309f; 95, 155, 161), so können auch juristische Personen des öffentlichen Rechts Kaufmannseigenschaft erwerben. Sie sind gem. §§33—35 ins Handelsregister einzutragen. Betreibt eine öffentlich-rechtliche Gebietskörperschaft ein Unternehmen ohne eigene Rechtspersönlichkeit (Eigenbetrieb), so besteht allerdings weder für die Körperschaft noch für das Unternehmen eine Eintragungspflicht ins Handelsregister (§36). Die landesrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften für diese Eigenbetriebe haben gem. §263 Vorrang vor den Vorschriften des H G B über Handelsbücher. Die öffentliche Zwecksetzung bestimmter staatlicher Tätigkeiten hindert nicht, daß 2 2 diese Tätigkeiten durch die Teilnahme am Privatrechtsverkehr und ggf. mit Kaufmannseigenschaft wahrgenommen werden. Als Beispiel sei wiederum die Deutsche Bundesbahn genannt. Obwohl sie ihre Aufgaben gem. BundesbahnG als „öffentlichen Dienst" erfüllt, haben ihre Personen- und Güterbeförderungsgeschäfte und ihre Beschaffungsgeschäfte privatrechtlichen Charakter.12 Ferner schließen weder die Ausübung hoheitlicher Gewalt noch die Verfolgung gemeinwirtschaftlicher Ziele es aus, daß die Bundesbahn als Gewerbe' Zutr. Baumann AcP 184 (1984) 45 ff, 47. 10 Insoweit zutr. auch K.Schmidt §4 I 2 b . 11 Raisch JuS 1967, 535; Staub/Brüggemann,

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Einl. Rdn.49; unten §345. B G H Z 2, 37, 41; 6, 304, 309; 20, 102, 105; 95, 155, 161. 9

Einleitung I

betrieb (i. S. §196 B G B ) anzusehen ist, weil sie nach den Grundsätzen wirtschaftlicher Betriebsführung am allgemeinen Wirtschaftsverkehr teilnimmt (BGHZ 95, 157ff). Diese Grundsätze gelten auch für andere, vergleichbare staatliche Betätigungen im Wirtschaftsverkehr (BGH aaO). Die Bundesbahn ist demnach im Hinblick auf die genannten Tätigkeiten als Kaufmann (§ 1 II Nr. 5) anzusehen. 13 Die Geschäfte der Post dagegen sind nicht Handelsgeschäfte (RGZ 101, 282). Die Deutsche Bundespost ist nicht Kaufmann (§452 H G B , § 7 PostG v. 28.7.1965; BGB1.I 1006). Die typisch postalischen Aufgaben haben hoheitlichen Charakter.14 Die Deutsche Bundesbank ist Kaufmann gem. § 1 II Nr. 4; nur den Vorschriften über das Handelsregister ist sie gem. §29 BBankG nicht unterworfen. Die staatlichen Einfuhr- und Vorratsstellen (z. B. für Getreide und Futtermittel; vgl. GetreideG i. d. F. v. 24.11.1951; BGBl. I 901) sind nicht Kaufmann (BGHZ 36, 372, 276). 3. Regelungsgegenstände und -ziele des HGB 23

a) Statusrecht des kaufmännischen Unternehmers. Das H G B weist den Kaufleuten als einer besonderen Gruppe von Privatrechtssubjekten in den Normen über die Handelsregistereintragung, die Firma und die Rechnungslegung umfangreiche Pflichten öffentlich-rechtlicher Natur (Rdn. 6, 7) zu. Sie dienen der Klarheit und Sicherheit des Rechtsverkehrs, indem sie die rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Kaufmanns offenlegen (Firma, Handelsregister, z. T. veröffentlichte Rechnungslegung der Kapitalgesellschaften). Die Rechnungslegung fördert zugleich auch die interne Kontrolle und Selbstkontrolle kaufmännischer Tätigkeit. Obwohl die genannten Normen z.T. nach Rechtsformen differenzieren und in der Rechnungslegung auch auf die wirtschaftliche Größe des Unternehmens Rücksicht nehmen (§§264 ff, 267), verwirklichen sie ein generelles, im Grundsatz von Rechtsform und wirtschaftlicher Größe des Unternehmens unabhängiges Regelungsanliegen. Ebenso sind die Normen unabhängig von den einzelnen privatrechtlichen Geschäften, die der Kaufmann tätigt, obwohl sie generell im Interesse des Privatrechtsverkehrs bestehen (oben Rdn. 7). Es handelt sich vielmehr um Statuspflichten, da sie unmittelbar aus dem Kaufmannsstatus folgen (gem. §2 S. 2 und §262 schon aus dem Status des Soll-Kaufmanns i. S. §2 S. 1).

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Dieses moderne kaufmännische Statusrecht hat die ursprünglich standesrechtlichen Vorstellungen des historischen Gesetzgebers i. S. der Anforderungen des heutigen Wirtschaftsverkehrs und der EG-Rechtsangleichung (i. F. III Rdn. 11) fortentwickelt, wie sich sowohl im Registerrecht als auch im Rechnungslegungsrecht zeigt. Mit dem Begriff des „Außenrechts" läßt sich dieses Statusrecht nicht ausreichend charakterisieren (unentschieden K. Schmidt § 1 II 2 b). In den Statuspflichten des Kaufmanns drückt sich das Bestreben des modernen Gesetzgebers aus, Privatrechtsverkehr nicht dem Marktgeschehen zu überlassen, sondern rechtliche Rahmenbedingungen im Interesse des Verkehrs zu schaffen. Denn Klarheit und Vertrauenswürdigkeit der Verhältnisse des kaufmännischen Unternehmers sollen und können nicht allein durch Wettbewerb und eine soziale Selbstkontrolle der beteiligten Wirtschaftskreise gesichert werden; ihre Sicherung ist vielmehr auch Sache des Gesetzgebers und z . T . staatlicher (insbes. registerrichterlicher) Überwachung. Das Statusrecht des Kaufmanns ist nicht Gegensatz, sondern zeitgemäße Voraussetzung selbstverantwortlichen unternehmerischen Handelns des Kaufmanns im Wirtschaftsverkehr. 13

Staub/Brüggemann § 1 , 14; Baumbach/Duden/Hopt § 1 , 7; v. Gierke!Sandrock § 6 117; so wohl auch B G H Z 95, 155, 160; a.A. Schle-

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gelberger/Hefermehl §343, 4 und die früher h. M. •< B G H Z 16, 111; B G H N J W 1964, 41; O V G Lüneburg ZIP 1987, 162.

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Einleitung I

b) Organisationsrecht des kaufmännischen Unternehmensträgers. Das H G B ent- 2 5 hält zweitens in großem Umfang Organisationsrecht des Kaufmanns. Es betrifft einmal die „Hilfspersonen", mit deren Hilfe der Kaufmann handelt: Prokurist und Handlungsbevollmächtigter (§§48—58), Handlungsgehilfe (§§59—75 h) und Handelsvertreter (§§84 bis 92 c). Nicht erfaßt sind hier moderne Vertriebsformen wie insbes. der Vertragshändler; andererseits gehören die Vorschriften über den Handelsmakler (§§93 — 104) eher in den Abschnitt über einzelne Verträge („Handelsgeschäfte"; Rdn.27) des Kaufmanns (§§ 373 ff). Das Recht der kaufmännischen Hilfspersonen ist vom Kaufmann als Rechtssubjekt und Träger des kaufmännischen Unternehmens her konzipiert. Es erfaßt sowohl, wenngleich lückenhaft, Probleme der internen Pflichten und Rechte der Hilfspersonen einschließlich Arbeitsvertragsrecht (§§ 59 ff) als auch Fragen der Außenbeziehung, nämlich typisierte Vertretungsformen des Kaufmanns (§§48 ff). Einen zweiten organisationsrechtlichen Bereich stellt das Recht der Handelsgesellschaften O H G und K G dar (§§ 105—177 a). Es bietet die Möglichkeit, daß sich mehrere Personen gesamthänderisch als Träger eines kaufmännischen Unternehmens organisieren, und regelt wiederum sowohl Innenbeziehungen der Gesellschafter (Verwaltungs- und Vermögensrechte) wie auch die Außenbeziehungen (Vertretung, Eigentum, Haftung). Die Möglichkeit der Organisation in Kapitalgesellschaften ist nach dem Ausscheiden des Aktienrechts aus dem H G B (1937) nicht mehr im H G B selbst vorgesehen. Formal sind Aktien- und GmbH-Recht aber durch §611 und durch das Rechnungslegungsrecht (insbes. §§ 264 ff) mit dem H G B verbunden. Weder das Organisationsrecht der kaufmännischen Hilfspersonen noch das der Perso- 2 6 nengesellschaften ist dafür geeignet und gedacht, alle Personen, die der wirtschaftlichen und sozialen Organisation „Unternehmen" angehören, in einem einheitlichen Organisationsrecht zu erfassen. Dies ist vielmehr Aufgabe des Arbeitsrechts, von dem ein Ausschnitt allerdings in den §§59 ff normiert ist. Aus dem Arbeitsrecht, insbesondere dem Betriebsverfassungs- und Mitbestimmungsrecht, ergeben sich heute Ansätze einer solchen rechtlichen Integration der vom Kaufmann abhängig Beschäftigten in sein Unternehmen; zu diesem Aspekt eines „Unternehmensverfassungsrechts" unten V Rdn. 6. c) Verkehrsrecht des Kaufmanns (Handelsgeschäfte). Das H G B regelt schließlich die 2 7 Verträge und sonstigen Rechtsbeziehungen, mit denen der Kaufmann am Rechtsverkehr in Ausübung seiner unternehmerischen Tätigkeit teilnimmt („Handelsgeschäfte"). Nur für den Einzelkaufmann ergibt sich dabei die Aufgabe, diese Geschäfte gem. §§343, 344 von seinen Privatgeschäften abzugrenzen. Handelsgesellschaften i. S. § 6 (sowohl Personenhandelsgesellschaften gem. § 61 wie Kapitalgesellschaften als Formkaufleute i. S. § 6 II) tätigen ausschließlich Handelsgeschäfte. Nichtkaufleute sind als Vertragspartner des Kaufmanns gem. § 345 in zahlreichen Fällen ebenfalls dem Handelsrecht unterworfen (oben Rdn. 20). Insgesamt läßt sich dieser wichtige Rechtsbereich als Verkehrsrecht des kaufmännischen Unternehmers bezeichnen (K.Schmidt: „Außenrecht" des Unternehmens mit allerdings bedenklicher Verallgemeinerung). Das H G B bietet zu diesem Rechtsgebiet einen Allgemeinen Teil (§§343—372) und einen Besonderen Teil, d.h. einzelne Schuldverhältnisse (§§ 373 ff). Beide Bereiche sind im Hinblick auf die moderne Rechtsentwicklung und heutige Regelungsbedürfnisse ganz unvollständig. Beispielhaft sei das Fehlen einer Regelung des Bankvertragsrechts hervorgehoben (zu diesem s. Anhang zu §372), von dem das H G B nur wenige Einzelfragen aufgreift (z.B. Kontokorrent in §§355—357; Kommissionsgeschäft in §§ 383 ff). d) Allgemeine Regelungsziele des HGB. In allen drei (zu Rdn. 23—27) genannten 2 8 Regelungsbereichen will das H G B der Erleichterung und zugleich Sicherheit des RechtsHorn

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Einleitung I

Verkehrs dienen. Dies geschieht im Statusrecht des Kaufmanns durch Klarheit und Offenheit seiner rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, im Organisationsrecht vor allem durch Eindeutigkeit der Vertretungs- und Haftungsverhältnisse. Im Recht der Handelsgeschäfte wird dieses Ziel einmal unter dem Gesichtspunkt der Schnelligkeit und Einfachheit der Geschäfte verfolgt, so z. B. durch die Befreiung von der Schriftform in § 350, durch die rechtsgeschäftliche Bedeutung des Schweigens gem. § 362 und durch kurze Fristen für rechtserhebliche Erklärungen, z. B. bei der Untersuchungs- und Rügepflicht beim Handelskauf (§377). Zugleich wird der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes verfolgt, etwa des Vertrauens auf den Inhalt des Handelsregisters gem. §§5, 15, durch die Ausdehnung des Gutglaubensschutzes in § 366, ferner durch den genannten Verzicht auf die Schriftform (d. h. das Wort des Kaufmanns soll gelten) und durch wertpapierrechtliche Verpflichtungen (§§363 ff). 4. Handelsrecht außerhalb des H G B und Nachbargebiete 29

a) Materieller Begriff des Handelsrechts. Das Handelsrecht als Sonderrecht des kaufmännischen Privatrechtsverkehrs (oben Rdn. 1—9) ist nicht vollständig und nicht ausschließlich im H G B geregelt. Dies zeigt schon der weitere Begriff der „Handelssachen" in §95 GVG. Das H G B konnte seine Rolle als umfassende Kodifikation des materiellen Handelsrechts nicht behaupten. Allerdings hat es bis heute seine Stellung als zentrales Gesetz des privatrechtlichen Wirtschaftsverkehrs behalten. Neuere Änderungen, insbes. die Neufassung des Dritten Buches über Rechnungslegung (ab 1986), haben diese Stellung gestärkt. Der materielle Begriff des Handelsrechts, der über das H G B hinausgeht, bleibt notwendig unscharf. Er muß sich primär am Kaufmannsbegriff des H G B orientieren {Staub/Brüggemann, Einl. Rdn. 11; zu solchen kaufmännischen Nebengesetzen i. F. b und c). Allerdings werden bestimmte Gebiete wegen der Eigenständigkeit der Regelungsproblematik heute selbständig betrachtet, so das Gesellschaftsrecht (i. F. c). Ferner gibt es Rechtsgebiete, die für den kaufmännischen Verkehr besonders wichtig sind, die aber nicht durch den Kaufmannsbegriff abgegrenzt werden, wierdas private Wettbewerbsrecht (i. F. e), oder die sich von vornherein auf das ganze Privatrecht beziehen, wobei der Kaufmann aber eine besondere Stellung hat, wie das AGB-Gesetz (i. F. d). Nicht zum materiellen Handelsrecht gehört das Wirtschaftsrecht, bei dem öffentliche Regelungszwecke im Vordergrund stehen (Rdn. 35 u. VI Rdn. 36). Ein bedeutsames Gebiet des materiellen Handelsrechts ist dagegen das Recht des internationalen Handels (i. F. III).

30

b) Als kaufmännische Nebengesetze kann man Gesetze bezeichnen, die ganz oder überwiegend Kaufmannsrecht außerhalb des H G B regeln. Dazu gehören namentlich folgende Gebiete: (1) das Recht der Handelsgesellschaften (i. F. c); (2) das Wertpapierrecht des WechselG und ScheckG; (3) privates Bank- und Börsenrecht mit BörsenG, DepotG, KAGG und AuslInvestG; (4) Transportrecht einschließlich Lager-, Speditions- und Frachtrecht mit EVO, GüKG, KVO, OLSchVO und den internationalen Abkommen CIM und CMR; (5) das private Wettbewerbsrecht mit U W G , ZugabeVO und RabattG (i. F. e); (6) das private Versicherungsrecht mit dem W G ; (7) gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht mit PatG, GebrMG, GeschmG und UrhG (vgl. unten II Rdn. 18). Soweit es sich um materielles Handelsrecht handelt, was insbes. für die Gebiete zu 1—4, z.T. auch 5 und 6 zu bejahen ist, findet auf die betreffenden Rechtsverhältnisse gem. Art. 21 E G H G B das H G B mit Vorrang vor dem B G B Anwendung (Staub/Brüggemann, Einl. Rdn. 37).

31

c) Handelsrecht und Gesellschaftsrecht sind zwei sich weithin deckende Rechtsgebiete, für die sich aber eine eigenständige und z.T. formal getrennte Darstellungsweise 12

Horn

Einleitung I

eingebürgert hat. Das Recht der Personenhandelsgesellschaften O H G und KG ist schon formal Teil des HGB. Dieses Rechtsgebiet ist mit dem allgemeinen Privatrecht dadurch verzahnt, daß gem. § 105 II die §§ 705 ff BGB über die GbR ergänzend Anwendung finden. Das Recht der AG und KGaA war ursprünglich Teil des HGB und ist dann im AktG (von 1937, jetzt von 1965) formal verselbständigt worden. GmbH und Genossenschaft sind von Anfang an in selbständigen „Nebengesetzen" geregelt worden (GmbHG von 1892; GenG von 1889). Formal sind die Kapitalgesellschaften und Genossenschaften mit dem HGB schon dadurch verbunden, daß AG, KGaA, GmbH und Genossenschaft Formkaufleute i. S. § 6 II sind und alle ihre Geschäfte demnach Handelsgeschäfte i. S. §§ 343, 344. Materiell ist das Recht der Personenhandels- und Kapitalgesellschaften Handelsrecht insofern, als es die Organisation der kaufmännischen Unternehmensträger regelt (oben Rdn.25). Das Vereinsrecht des BGB (§§21 ff) bleibt für die Kapitalgesellschaften und z . T . die O H G (Organhaftung gem. §31 BGB) bedeutsam. Die Eigenständigkeit des Gesellschafts- und Verbandsrechts ist aber (für Verein und GbR) auch insoweit anzuerkennen, als es nicht um den kaufmännischen Rechtsverkehr geht; insofern sind Gesellschafts- und Handelsrecht nicht deckungsgleich.15,16 d) Verbraucherschutz, Kundenschutz und Handelsrecht. Eine Reihe von Gesetzen 3 2 sucht den privaten Verbraucher gegen übereilten Abschluß, mangelnde Information oder nachteilige Gestaltung von Geschäften zu schützen, so das AbzahlungsG, das PreisangabenG mit PreisangabenVO und das HaustürWG (Nachweise s. II Rdn. 19). 17 Diese Gesetze bilden nur einen Ausschnitt aus dem in zahlreichen Gesetzen punktuell verwirklichten Verbraucherschutz. 18 Verbraucherschutzrecht will nicht den Kaufmann schützen und nimmt ihn z. T. ausdrücklich von seinem Schutz aus, so in § 8 AbzG. Es ist daher nicht Teil des Handelsrechts, wohl aber eine wichtige Ergänzung dazu, weil der Kaufmann es bei seinen Geschäften mit privaten Endabnehmern beachten muß. Der allgemeinere Schutz des Geschäftspartners im Vertrauen auf Erklärungen und 3 3 Handlungen ist dagegen auch ein Anliegen des Handelsrechts (vgl. nur §§ 346, 347, 350, 362). Ein genereller Kundenschutz gegenüber dem Verwender von AGB ist Anliegen des 15

16

Vgl. auch K.Schmidt, §1 113.

Handelsrecht, 3.Aufl.,

Schrifttum: Lehrbücher: Kubier,

Gesell-

schaftsrecht, 2. Aufl. 1985; K.Schmidt, Gesellschaftsrecht 1986; Wiedemann, Gesellschaftsrecht Bd. 1, 1980; Knobbe-Keuk, Bilanz- und Unternehmenssteuerrecht, 5. Aufl. 1985. Aktienrecht: Würdinger, Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen, 4. Aufl.

1981;

Großkommentar z. GmbHG, 7. Aufl., bearb.

v. Barz u.a. 1975/84; Meyer-Landrut!Miller/ Niehaus, GmbHG. Kommentar 1987; Roth, GmbHG, 2. Aufl. 1987; Rowedder

GmbHG, bearb. v. Rowedder,

17

Geßler/Hefermehl/Eckardt/Kropff,

Kommentar z. AktG, 3. Aufl. 1973/84; Godin/Wilhelm, AktG, 4. Aufl. 1971; Großkommentar z. AktG, 3. Aufl., bearb. v. Barz u.a.,

1970/75; Baumbach / A. Hueck,

2. Aufl. 1988, Anh. nach § 515. Zur Preisanga-

AktG, 13.

bearb. v. Biedenkopf

benVO Boest, NJW 1985, 1440;

G. Hueck / Schulze-Osterloh Fischer/Lutter/Hommelhoff,

/ Zöllner, 1985; GmbHG. Kom-

mentar, 12. Aufl. 1987; Hachenburg

Steppeier/

Astfalk, Preisrecht und Preisangaben in der Kreditwirtschaft, 1986; zum HaustürWG Teske, ZIP 1986, 624.

u.a., l.Aufl.

1970/84; 2. Aufl. Bd. 1 1986. GmbHG: Baumbach/Hueck, GmbHG, 14. Aufl., bearb. v.

1985; Scholz (Hrsg.), Kommentar z. GmbHG, bearb. v. Emmerich u.a., 6.Aufl. 1978/83, 7. Aufl. 1986. Zum AbzG vgl. Ostler/Weidner, Kommentar z. AbzG, 6. Aufl., sowie die Kommentare zum

BGB, z.B. Palandt/Putzo, BGB, 47.Aufl. 1988; MünchKomm /Westermann, BGB,

Aufl. 1968; Kölner Kommentar z. AktG, hrsg.

Zöllner,

(Hrsg.),

Fuhrmann u. a.

18

(Hrsg.), Horn

Vgl. allg. dazu Reich/Micklitz, Verbraucherschutzrecht in der Bundesrepublik Deutschland 1980.

13

Einleitung I

AGB-Gesetzes. Dieses Gesetz schützt gem. §24 auch den Kaufmann. Diese Norm reduziert den Schutz beim Kaufmann nur geringfügig und stellt im übrigen klar, daß das Gesetz nicht nur den privaten Verbraucher, sondern auch den kaufmännischen Kunden schützen will. Die Rechtsprechung hat inzwischen dem Kaufmann in großem Umfang den gleichen Schutz wie anderen Kunden zugesprochen. 19 34

e) Das private Wettbewerbsrecht des UWG knüpft nicht an den Kaufmannsbegriff des H G B an, sondern allgemein an ein Handeln „im geschäftlichen Verkehr", das i. d. R. „zu Zwecken des Wettbewerbs" vorgenommen wird; vgl. z. B. die §§ 1, 3, 5 UWG.20 Normadressaten sind danach primär, aber nicht ausschließlich die Gewerbetreibenden, unter denen die Kaufleute (nur) eine besonders wichtige Gruppe darstellen. Das private Wettbewerbsrecht reicht also weiter als das materielle Handelsrecht (s. unten V Rdn. 29). Das private Wettbewerbsrecht steht z. T. in funktionalem und komplementärem Zusammenhang mit dem Kartellrecht (GWB), das die Institution Wettbewerb schützen will und Teil des öffentlichen Wirtschaftsrechts (Rdn. 35) ist, allerdings mit privatrechtlichen Elementen (vgl. §35 GWB).

35

f) Wirtschaftsrecht und Handelsrecht. Wirtschaftsrecht ist im Unterschied zum Handelsrecht ausschließlich öffentliches Recht und zwar derjenige Bereich, auf dessen Grundlage der Staat durch Regulierung oder Leistung in das Wirtschaftsgeschehen eingreift, um gesamtwirtschaftliche Ziele zu erreichen. Entsprechend der primär marktwirtschaftlichen und damit privatrechtlichen Gestaltung unseres Wirtschaftslebens bildet das Wirtschaftsrecht primär, wenngleich nicht ausschließlich, einen rechtlichen Ordnungsrahmen für privatrechtliches Handeln. In diesem Sinn kann sein Regelungsanliegen als Verwirklichung der gesamtwirtschaftlichen Ordnung bezeichnet werden.21

36

Das Handelsrecht dient dagegen direkt der privatrechtlichen Gestaltung des Wirtschaftsverkehrs. Zentraler Anknüpfungspunkt des Handelsrechts ist der Kaufmann (oben 2), während im Wirtschaftsrecht der (weiterreichende und unterschiedlich verwendete) Begriff des Unternehmens eine wichtige Rolle spielt (vgl. Rittner aaO §§ 12, 14). Man kann das Handelsrecht wie das ganze Privatrecht auch von seinen gesamtwirtschaftlichen Funktionen her betrachten und legitimieren. Würde man es ausschließlich in seiner gesamtwirtschaftlichen Instrumentierung betrachten und öffentlichen Zwecken vollständig unterordnen, müßte man das Handelsrecht (wie das ganze Privatrecht) dem Wirtschaftsrecht zuordnen.22 Als ausschließliche Betrachtungsweise ist diese Perspektive aber abzulehnen. Sie kann weder Grundlage der Handelsgesetzgebung noch Methode der Rechtsanwendung des Handelsrechts sein. Denn sie würde die Privatautonomie, die verfassungsrechtlich garantierte (unten V Rdn. 4) Grundlage auch des Handelsrechts ist, und die daran anknüpfenden marktwirtschaftlichen Abläufe unserer Wirtschaft vernachlässigen.

37

g) Internationalität des Handelsrechts. Handelsrecht ist seit jeher international orientiert (unten III u. VI). Der Inhalt des H G B und handelsrechtlicher Nebengesetze ist zum Teil zur Durchführung von internationaler Rechtsvereinheitlichung abgeändert (III 2); handelsrechtliche Einzelgesetze beruhen z. T. auf internationalen Abkommen (UNÜberblick bei Horn in Wolf/ Horn/Lindacher,

21

Wettbe-

22

A G B - G e s e t z , 2. Aufl. 1988, §24. Emmerich, Recht des unlauteren werbs, 2. Aufl. 1987, §3, 2.

14

Rittner, Wirtschaftsrecht, 3. Aufl. 1987, § 1 , 42. Vgl. auch unten VI Rdn. 36.

So wohl

Assmann/Brüggemeier/Hart/Jorges,

Wirtschaftsrecht als Kritik des Privatrechts, 1980.

Horn

Einleitung II

Kaufrecht; WechselG, ScheckG, CMR, CIM). Die internationale Orientierung des Handelsrechts ist bei der Auslegung seiner Normen zu beachten, u. a. durch Berücksichtigung der Bedürfnisse und Anschauungen des internationalen Handels, vor allem, aber nicht nur, wenn die Normen internationalen Ursprungs sind (III Rdn. 10 ff). Auch bei der Vertragsauslegung ist auf den internationalen Charakter des Geschäfts zu achten durch Berücksichtigung der hier geltenden Anschauungen und Handelsbräuche (III und Einl. vor §343). Uberblick über die komplexen Rechtsgrundlagen grenzüberschreitender Geschäfte s. unten III. I I . R e c h t s q u e l l e n des H a n d e l s r e c h t s 1. Klassifikation der Rechtsquellen a) Bundes- und Landesgesetze. Das Handelsrecht unterliegt der konkurrierenden 1 Gesetzgebung des Bundes gem. Art. 72, 74 Nr. 11 G G . Das H G B , als Reichsgesetz erlassen (Rdn. 8), ist Bundesrecht geworden gem. Art. 125, 74 Nr. 11 GG. Das E G H G B ließ in Art. 15 und 18 bestehendem und künftigem Landesrecht nur schmalen Raum. Dieser ist inzwischen durch Reichs- und Bundesgesetzgebung fast aufgezehrt {Staub/Brüggemann, Einl. Rdn. 30). Auf dem Gebiet des Bankrechts hat der Bund seine konkurrierende Gesetzgebungskompetenz (Art. 74 Nr. 11) insofern nicht ausgeschöpft, als den Ländern die Gesetzgebung zur Organisation der öffentlichen Banken (Sparkassen) verblieb; dabei handelt es sich allerdings um öffentliches Wirtschaftsrecht, nicht um den handelsrechtlichen Bereich des Bankrechts. Ein wichtiger Teil der Bundesgesetzgebung ist zu dem Zweck ergangen, in internationalen Konventionen vereinbartes Einheitsrecht in Bundesrecht zu überführen oder Rechtsangleichungsverpflichtungen innerhalb der E G zu erfüllen (zu beidem unten III Rdn. 11 f). b) Verordnungen. Materielles Handelsrecht ist früher z. T. auf dem Weg der Rechts- 2 Verordnung geschaffen worden, so durch die OrderlagerscheinVO von 1931 und die Eisenbahnverordnung (EVO) von 1939. Die Kraftverkehrsordnung (KVO), ursprünglich als Teil des Reichskraftwagentarifs (RKT) 1936 erlassen, wurde zur Bereinigung von Zweifeln ihrer Rechtsgültigkeit durch §§20a, 106 II GüKG (Novelle von 1961) zur RechtsVO. Die erforderliche gesetzliche Ermächtigung zum Erlaß von RechtsVOen auf dem Gebiet des Handelsrechts ist heute auf wenige Gebiete beschränkt; sie besteht für das Beförderungsvertragsrecht der Eisenbahnen gem. §§458, 460 H G B ; hinzu tritt die Ermächtigung für Personen- und Güterbeförderung durch § 3 AllgEisenbG von 1951 (BGBl. I 225). Ferner besteht sie auf dem Gebiet des Güterkraftverkehrs gem. §103 II Nr. 3 GüKG für das Tarifrecht. c) Handelsgewohnheitsrecht. Als ungeschriebene (d. h. nicht förmlich vom Gesetzge- 3 ber erlassene) Quelle des Handelsrechts teilt es die allgemeinen Kriterien des Gewohnheitsrechts, nämlich längere ständige Übung mit dem Bewußtsein der Rechtsgeltung.1 Beispiele für Handelsgewohnheitsrecht bilden die Grundsätze über den (nicht eingetragenen) Scheinkaufmann (s. bei §5), ferner die Grundsätze über die Verbindlichkeit des Schweigens auf ein Bestätigungsschreiben^

1

BGH NJW 1958, 709; Schlegelberger/Hefermehl §346 Rdn. 2; Staub/Brüggemann Einl. Rdn.32; K.Schmidt, Handelsrecht, § 1 III2.

2

Horn

Baumbach/Duden/Hopt, bei §346.

§346, 3 A b ; s. auch

15

Einleitung II D i e Bedeutung des Handelsgewohnheitsrechts ist durch die Handelsgesetzgebung und die weite Verbreitung von A G B (die kraft Parteiautonomie gelten) zurückgedrängt, aber keineswegs gering (s. auch z u m internationalen Handelsgewohnheitsrecht unten III R d n . 13). Handelsgewohnheitsrecht kann aus Handelsbrauch (i. F. d) entstehen (vgl. auch bei §346). E s kann sich ferner aufgrund ständiger Rechtsprechung bilden. Diese ist zwar keine selbständige Rechtsquelle; die Rechtsprechung kann sich weder über Gesetzes- und Gewohnheitsrecht hinwegsetzen noch selbständig Recht setzen ( K . Schmidt a a O ) . Tatsächlich schafft aber ständige Rechtsprechung häufig Voraussetzungen, unter denen sich Gewohnheitsrecht im o. a. Sinn bilden kann. 4

d) H a n d e l s b r a u c h als die handelsrechtliche Verkehrssitte ist keine selbständige Rechtsquelle, sondern eine tatsächliche Ü b u n g der beteiligten Wirtschaftskreise, die aber über § 3 4 6 eine normative Q u a l i t ä t für die Auslegung von Handlungen und Erklärungen und für die Bestimmung ihrer Rechtsfolgen gewinnt (Einzelheiten s. § 346). D i e Bedeutung des Handelsbrauchs ist heute durch die weite Verbreitung von A G B (Rdn. 5) reduziert, aber keineswegs gering (a. A . Basedow, Z H R 150 [1986] 469—491).

5

2. B e d e u t u n g der A G B i m H a n d e l s v e r k e h r . Allgemeine Geschäftsbedingungen und Formularverträge, die ebenfalls A G B im Rechtssinn sind (vgl. § 11 A G B - G e s e t z ) , sind im Handelsverkehr zur Regelung der Verträge sowohl der Kaufleute untereinander als auch der Verträge mit ihren K u n d e n entstanden und wegen ihrer V o r z ü g e , dem K a u f m a n n eine Rationalisierung der Geschäftsvorfälle und auch eine Risikobegrenzung zu ermöglichen, heute im Wirtschaftsleben überall verbreitet.3 Sie haben sich innerhalb der einzelnen Branchen wegen der gleichbleibenden Sachprobleme oft weitgehend angenähert, wenngleich Unterschiede aufgrund der Interessenlage der Marktteilnehmer, z. B. zwischen Einkaufs- und Verkaufsbedingungen, bestehen bleiben. In bestimmten Branchen sind, z. T . aufgrund zulässiger Konditionenempfehlungen, einheitliche A G B in Gebrauch. D i e A G B unterliegen dem A G B - G e s e t z gem. § 2 4 (s. auch V o r b e m . zu § 3 4 3 ) . F ü r einige Branchen, in denen seit langem einheitliche A G B ganz allgemein Verwendung finden, haben diese einen ähnlich prägenden Einfluß auf die Rechtspraxis wie (dispositives) Gesetzesrecht. Sie haben aber keineswegs Gesetzesqualität, sondern unterliegen der Inhaltskontrolle, die gerade bei allgemein verwendeten A G B wichtig ist.4 Branchen unter starkem Einfluß einheitlicher A G B sind vor allem: (a) das Speditionsgewerbe; hier werden die A D S p und einheitliche Versicherungsscheine (SVS, R V S , Sp-Police) verwendet; (b) das Baugewerbe, w o die V O B weithin verwendet wird; (c) Banken mit vereinheitlichten A G B der Banken, Sparkassen und Volksbanken und (d) Versicherungen.5

6

3. I n d u s t r i e - u n d H a n d e l s k a m m e r n . D i e Industrie- und Handelskammern ( H a m b u r g und Bremen nur: „ H a n d e l s k a m m e r n " ) sind Körperschaften des öffentlichen Rechts mit Zwangsmitgliedschaft aller gewerblichen Unternehmen ihres Bezirks. Sie stehen unter der Rechtsaufsicht des Landes (Wirtschaftsminister) und sind im übrigen selbstverantwortliche 3

4

Bunte, Handbuch der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1982; Graf von Westphalen in: Löwe / Graf von Westphalen / Trinkner, Großkommentar zum AGB-Gesetz, 2. Aufl. Bd. 3, einzelne Klauselwerke. Zur Inhaltskontrolle vgl. die Kommentare zum AGB-Gesetz, insbes. Wolf/Horn/Lindacher, 2. Aufl. 1988; Ulmer/ Brandner/Hensen,

16

5

Horn

5. Aufl. 1987; Löwe/Graf von Westphalen/ Trinkner, Bd. 1 l.Aufl. 1977; Band 2 2. Aufl. 1982, Bd. 3 1985. S. auch den knappen Überblick in Vorbem. zu §343. Zu den letzteren drei Bereichen vgl. Horn, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 2. Aufl. 1988, §23.

Einleitung II

Verwaltungsorganisationen der Wirtschaft mit vielfältigen Aufgaben der Wirtschaftsförderung (Rittner, Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 1987, § 8). Rechtsgrundlagen sind das IHK-Gesetz von 1956 (Rdn. 11) und Ausführungsgesetze der Länder. Die I H K erstattet Gutachten zu Fragen der Handelsbräuche (s. bei §346), wirkt gem. §126 F G G bei der Verhütung unrichtiger Eintragungen im Handelsregister mit und stellt Ursprungszeugnisse und andere Bescheinigungen aus, die u. a. für Zoll- und Steuerzwecke vor allem im internationalen Handel benötigt werden.6 Nachdem auch Handwerker gem. §2 und Land- und Forstwirte gem. §3 Kaufleute sein können, sind auch die Handwerks- und Landwirtschaftskammern zur Mitwirkung bei der Verhütung unrichtiger Eintragungen im Handelsregister gem. § 126 F G G berufen. Die IHKs sind auf Landesebene in Kammervereinigungen (nichtrechtsfähige Vereine) 7 und im Deutschen Industrie- und Handelstag (DIHT) als Spitzenverband der Wirtschaft organisiert. Der D I H T und andere Spitzenverbände der deutschen Wirtschaft sprechen Empfehlungen gegenüber politischen Gremien und gegenüber der Wirtschaft aus, die z. T. im Handelsrecht große Bedeutung haben, wie z.B. die Insider-Richtlinien und Händlerund Beraterregeln7 oder die von den Spitzenverbänden des Kreditgewerbes herausgegebenen Stellungnahmen zu Bankgeheimnis und Bankauskunft. Diese Empfehlungen setzen nicht Recht, können aber bei der Auslegung von Normen und A G B eine gewisse Anleitung geben. Uber den D I H T ist die deutsche Wirtschaft Mitglied der 1919 in Paris gegründeten Internationalen Handelskammer (IntHK), die der Förderung des freien Welthandels dienen will und auf dem Gebiet des Handelsrechts international einheitliche Handelsklauseln und Vertragsgrundsätze erfaßt und empfiehlt (dazu §346, 67 ff). 4. Einzelne Rechtsquellen a) H G B und E G H G B . Das H G B vom 10.5.1897 (RGBl. 219) trat gem. Art. 11 8 E G H G B i. V. m. Art. 1 E G B G B am 1.1.1900 in Kraft; bereits 1898 waren die Vorschriften über Handlungsgehilfen und Handlungslehrling (Buch 1 Abschn. 6) außer der Vorschrift über Provision (§65) in Kraft getreten (Art. 1 II E G H G B ) . Zu den Materialien (1. und 2. Entwurf des Reichsjustizamtes von 1896 und 1897 mit Denkschriften) vgl. Schubert/ Schmiedel/Krampe, Quellen zum H G B 1897, 2 Bände, 1986. Das H G B ist bis 1987 insgesamt 52mal geändert worden (vgl. Übersicht in der Beck'schen Textausgabe H G B 66. Aufl. 1986, S. 1239). Die wichtigsten Änderungen sind die Herausnahme des 3. und 4. Abschnitts des Zweiten Buches des H G B über A G und KGaA durch Einführung des AktG 1937; das handelsrechtliche Bereinigungsgesetz von 1950 zur Aufhebung kriegsbedingter Sondervorschriften; die Neuordnung des Rechts des Handelsvertreters 1953; das Gesetz von 1969 zur Durchführung der ersten Richtlinie des Rats der E G u. a. über erweiterte Publizität des Handelsregisters; das Gesetz über die Kaufmannseigenschaft von Land- und Forstwirten und den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters von 1976; die GmbHrechts-Novelle von 1980 mit Vorschriften über die G m b H & C o O H G und G m b H & C o K G ; vor allem das Bilanzrichtliniengesetz von 1985 mit umwälzenden Änderungen, insbes. der Aufnahme eines neuen Dritten Buches über Handelsbücher (kaufmännische Rechnungslegung). Im einzelnen sind hervorzuheben:

6

7

Zu den verschiedenen Aufgaben vgl. Basedow BB 1977, 366; Kroitzsch BB 1984, 309. Horn Z H R 136 (1972) 3 6 9 - 3 9 6 ; G.Hueck u. a. (Arbeitskreis Gesellschaftsrecht), Verbot Horn

des Insiderhandelns, 1976; Rodrian, InsiderRegelungen 1977; vgl. auch Hopt/Will, Europäisches Insider-Recht, 1973.

17

Einleitung II

— § 18 EinfG z. AktG 1937 (RGBl. I 166): Streichung des dritten und vierten Abschnitts des Zweiten Buchs des HGB über AG und KGaA; — Handelsrechtliches Bereinigungsgesetz vom 18.4.1950 (BGBl. 90): Aufhebung kriegsbedingter Sondervorschriften (formal keine Änderung des HGB); — Gesetz über die Kaufmannseigenschaft von Handwerkern vom 31.3.1953 (BGBl. I 106): Änderung von §1 II Nr.2 und 9, §2 S. 1 und §41; Aufhebung von §4111; — Gesetz zur Änderung des HGB (Recht der Handelsvertreter) vom 6. 8.1953 (BGBl. I 771): Umgestaltung des siebten Abschnitts des Ersten Buches; Änderung der §§55, 65; Einfügung der §§ 75 g und 75 h. Umformulierung des § 1 II Nr. 7 (bisher: Handlungsagent); — Gesetz zur Abkürzung handels- und steuerrechtlicher Aufbewahrungsfristen vom 2.3.1959 (BGBl. I 77): Änderung von §44; — Einführungsgesetz zum Aktiengesetz vom 6.9.1965 (BGBl. I 1185): Änderung der §§ 13 c, 14; — Umsatzsteuergesetz (Mehrwertsteuer) vom 29.5.1967 (BGBl. I 545): Einfügung von Satz 3 in § 87 b II (gesonderter Ausweis der Mehrwertsteuer in der Rechnung für den Kunden); — Gesetz zur Durchführung der Ersten Richtlinie des Rates der EG zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 15.8.1969 (BGBl. I 1146): Änderung des §911 und §15112, Einfügung von §15111 (erweiterte Publizität des Handelsregisters); — Beurkundungsgesetz vom 28.8.1969 (BGB1.I 1513): Änderung von §§121, 501 II; Aufhebung der §§ 73 II, 80 II; — Seerechtsänderungsgesetz vom 21.6.1972 (BGBl. I 966, berichtigt BGBl. I 1300): Änderung der §§ 931, 363 II; Streichung der Textteile, die sich auf die Bodmerei bezogen; — Gesetz zur Änderung des Genossenschaftsgesetzes vom 9.10.1973 (BGBl. I 1451): Änderung von § 301 (Unterscheidbarkeit der Firma auch in bezug auf das Genossenschaftsregister); — Gesetz über Konkursausfallgeld vom 17. 7.1974 (BGBl. I 1481): Streichung des §75 e; — Gesetz über Kaufmannseigenschaft von Land- und Forstwirten und den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters vom 13.5.1976 (BGBl. I 1197): Änderungen der §§ 3 und 89 b IUI; — Erstes Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 29. 7.1976 (BGBl. I 2034): Änderung im Abschnitt Handelsbücher, Einfügung der §§130a, 130 b, 177 a; — GmbHrechts-Novelle vom 4.7.1980 (BGBl.I 836): betr. GmbH & Co OHG und GmbH & Co KG; Vorschriften zum Schutz der Gläubiger und der Öffentlichkeit durch Einführung des § 19 V und §125a (Geschäftsbriefpublizität) und des §172 VI; Haftung bei kapitalersetzenden Darlehen durch Einfügung des §129a und §172a. Änderung des § 130 a und des § 177 a. 9

Das EGHGB vom 10.5.1897 (RGBl. 437) hat in seiner ursprünglichen Textfassung seine Bedeutung weitgehend eingebüßt mit Ausnahme des Art. 2 über die vorrangige Geltung des HGB vor dem BGB, der Art. 15 und 18 über die begrenzte Möglichkeit der Landesgesetzgebung auf dem Gebiet des Handelsrechts und des Art. 22 über das Fortbestehen der vor Inkrafttreten des HGB im Handelsregister eingetragenen Firmen. Durch das BiRiLiG vom 19.12.1985 (BGBl. I 2355) wurde ein neuer zweiter Abschnitt mit den Übergangsvorschriften zum BiRiLiG (Art. 23—28) eingefügt; damit hat das EGHGB aktuelle Bedeutung für das Rechnungslegungsrecht der Kaufleute gewonnen.

10

b) Handelsregisterverfügung (HRV) vom 12.8.1937 (RMBl. 515, DJ 1251), zuletzt geändert durch 7.ÄndVO vom 24.10.1985 (BGBl. 2033). 18

Horn

Einleitung II

c) Industrie- und Handelskammern: G zur vorläufigen Regelung des Rechts der 11 Industrie- und Handelskammern vom 18.12.1956 (BGBl. I 920); Ausführungsgesetze der Länder bei Frentzel/Jäkel/Junge, Gesetz zur vorläufigen Regelung des Rechts der Industrie- und Handelskammern, 4. Aufl. 1982. d) Wertpapierrecht. V O über Orderlagerscheine (OLSchVO) vom 16.12.1931 1 2 (RGBl. I 763, 1932, I 424; BGBl. III 4102-1); s. dazu unten §§416ff. Wechselgesetz vom 21.6.1933 (RGBl. I 399; BGBl. III 4133-1), zuletzt geändert durch G vom 17.7.1985 (BGBl.I 1507); EinfG z. WechselG vom 21.6.1933 (RGB1.I 409; BGBl. III 4133-2), geändert durch Art. 5 Nr. 2 G vom 17. 7.1985 (BGBl. I 1508). Scheckgesetz vom 14. 8.1933 (RGBl. I 597; BGBl. III 4132-1), zuletzt geändert durch G vom 17. 7.1985 (BGBl. I 1507); EinfG z. ScheckG vom 14. 8.1933 (RGBl. I 605; BGBl. III 4132-2), zuletzt geändert d. G vom 17. 7.1985 (BGBl. I 1507). G über die staatliche Genehmigung der Ausgabe von Inhaber- und Orderschuldverschreibungen vom 26.6.1954 (BGBl. I 147; BGBl. III 402-5), geänd. d. G vom 24.5.1968 (BGBl. I 503).8 e) Bank- und Börsenrecht. G über die Deutsche Bundesbank (Bundesbank-Gesetz — 1 3 BBankG) vom 26. 7.1957 (BGBl. I 745), zuletzt geändert durch G vom 24.4.1986 (BGBl. I 560). G über das Kreditwesen (KreditwesenG — KWG) i. d. F. der Bekanntmachung vom 11.7.1985 (BGBl. I 1472), geändert durch G vom 17.12.1986 (BGBl. I 2488). Hypothekenbank-Gesetz i. d. F. vom 5.2.1963 (BGBl. I 81, ber. 368), zuletzt geändert durch G vom 8.12.1986 (BGBl. I 2191). G über Bausparkassen vom 16.11.1972 (BGBl. I 2097), zuletzt geändert durch G vom 29.3.1983 (BGBl. I 377). G über Kapitalanlagegesellschaften (KAGG) i. d. F. der Bekanntmachung vom 14.1.1970 (BGBl.I 127), zuletzt geändert durch G vom 19.12.1986 (BGBl. I 2595). G über den Vertrieb ausländischer Investmentanteile (AuslInvestmG) vom 28. 7.1969 (BGBl.I 986), zuletzt geändert durch G vom 20.8.1980 (BGBl. I 1545). G über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren (DepotG) vom 4.2.1937 (RGBl. I 171; BGBl. III 4130-1), zuletzt geändert durch G vom 17. 7.1985 (BGBl. I 1507). Börsengesetz vom 22.6.1896 (RGBl. 157) i. d. F. vom 27. 5.1908 (RGBl. 215; BGBl. III 4110), zuletzt geändert durch G vom 16.12.1986 (BGBl. I 2478). Bekanntmachung betr. die Zulassung von Wertpapieren zum Börsenhandel (Zulassungsbekanntmachung) vom 4.7.1910 (RGBl. 917; BGBl. III 4111-1), zuletzt geändert durch G vom 16.12.1986 (BGBl. I 2478). Schiffbankgesetz vom 8.5.1963 (BGBl.I 301), zuletzt geändert durch G vom 14.3.1980 (BGBl. 1 289). Schrifttum zum Bankrecht s. Anhang zu §372. f) Handelsgesellschaften und Genossenschaften. Aktiengesetz vom 6.9.1965 1 4 (BGBl.I 1089; BGBl. III 4121-1), zuletzt geändert durch BiRiLiG vom 19.12.1985 (BGBl.I 2355); EinfG z. Aktiengesetz vom 6.9.1965 (BGBl.I 1185; BGBl. III 4121-2), zuletzt geändert durch BiRiLiG vom 19.12.1985 (BGBl. I 2355).

8

Schrifttum. Baumbach/Hefermehl,

gesetz und 15. Aufl. 1986.

Scheckgesetz.

Wechsel-

Kommentar,

Horn

19

Einleitung II

G betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) vom 20.4.1892 (RGBl. 477) i . d . F . der Bekanntmachung vom 20.5.1898 (RGBl. 846; BGBl. III 4123-1), zuletzt geändert durch BiRiLiG vom 19.12.1985 (BGBl. I 2355) und Zweites G zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität vom 15.5.1986 (BGBl. I 721). G über die Rechnungslegung von bestimmten Unternehmen und Konzernen (PublizitätsG) vom 15. 8.1969 (BGBl. 11189, ber. 1970,1 1113; BGBl. III 4120-7), zuletzt geändert durch BiRiLiG vom 19.12.1985 (BGBl. I 2355). Umwandlungsgesetz i . d . F . der Bekanntmachung vom 6.11.1969 (BGBl.I 2081; BGBl. III 4120-1), zuletzt geändert durch BiRiLiG vom 19.12.1985 (BGBl. I 2355). G über die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und über die Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung (KapErhG) vom 23.12.1959 (BGBl.I 789; BGBl. III 4120-2), zuletzt geändert durch BiRiLiG vom 19.12.1985 (BGBl. I 2355). G betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz — GenG) vom 1.5.1889 (RGBl. 55) i. d. F. der Bekanntmachung vom 20.5.1898 (RGBl. 369, 810; BGBl. III 4125-1), zuletzt geändert durch BiRiLiG vom 19.12.1985 (BGBl. I 2355). Für Investmentgesellschaften s. Rdn. 13 (Bank- und Börsenrecht); Schrifttum zum Gesellschaftsrecht oben I Rdn. 31. 15

g) Versicherungsrecht.9 G über die Beaufsichtigung von privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen vom 6.6.1931 (RGBl. I 315), zuletzt geändert durch G vom 19.12.1986 (BGBl. I 2595). G über den Versicherungsvertrag ( W G ) vom 30. 5.1908 (RGBl. 263), zuletzt geändert durch G vom 30.6.1967 (BGBl. I 609).

16

h) Transportrecht. G betr. die privatrechtlichen Verhältnisse der Binnenschiffahrt (BinschG) vom 15.6.1895 i . d . F . der Bekanntmachung vom 20.5.1898 (RGBl. 301), zuletzt geändert durch G vom 25. 7.1986 (BGBl. I 1126). G betr. die privatrechtlichen Verhältnisse der Flößerei vom 15.6.1895 (RGBl. 341). Eisenbahn-Verkehrsordnung (EVO) vom 18.9.1938 (RGBl. II 663; BGBl. III 934-1), zuletzt geändert durch 86. VO vom 10.5.1982 (BGBl. I 611). Güterkraftverkehrsgesetz (GüKG) vom 17.10.1952 (BGBl.I 697) i . d . F . vom 10.3.1983 (BGBl.I 249, 257), zuletzt geändert durch 1.RechtsbereinigungsG vom 24.4.1986 (BGBl.I 563), G vom 23.7.1986 (BGBl.I 1093) und G vom 16.12.1986 (BGBl. I 2443). Kraftverkehrsordnung für den Güterfernverkehr mit Kraftfahrzeugen (Beförderungsbedingungen) (KVO) vom 30.3.1936 (RVerkBl. 1936 B151) i . d . F . vom 14.10.1969 (BundesAnz. Nr. 194); Rechtsverordnung gem. § 106 II GüKG; Geltung nur noch für den Binnenverkehr; für den grenzüberschreitenden Verkehr s. CMR. PersonenbeförderungsG vom 21.3.1961 (BGBl.I 241), zuletzt geändert durch G vom 9. 7.1979 (BGBl. I 989). Zustimmungsgesetz zum Ubereinkommen vom 19.5.1956 über den Beförderungsvertrag im internationalen Straßengüterverkehr (CMR) vom 24.8.1961 (BGBl. II 1120). G über die Beteiligung der Bundesrepublik Deutschland an dem Internationalen Übereinkommen vom 25.2.1961 über den Eisenbahnfrachtverkehr und den Eisenbahn-Personenund -Gepäckverkehr vom 21.12.1964 (BGBl. II 1517), zuletzt geändert durch G vom 6.3.1967 (BGBl. II 1140). 9

Schrifttum. Prölss/Martin, Versicherungsvertragsgesetz, 24. Aufl. 1988; Prölss/R.Schmidt/ Frey, Versicherungsaufsichtsgesetz, 9. Aufl.

20

Horn

1983; Martin, Sachversicherungsrecht. Kommentar, 2.Aufl. 1986.

Einleitung II Übereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr vom 9.5.1980 (COTIV) (BGBl. 1985, II 130, 666) mit Anh. A: Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung (CIV) und Anh. B: Einheitliche Rechtsvorschriften für den Vertrag über die internationale Eisenbahnbeförderung von Gütern (CIM). Schrifttum s. §§425 ff, 453 ff. i) Wettbewerbsrecht. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) vom 1 7 7.6.1909 (RGBl. 499; BGBl. III 43-1), zuletzt geändert durch G vom 15.5.1986 (BGBl. I 721) und G vom 25.7.1986 (BGB1.I 1169). Gesetz über Preisnachlässe (RabattG) vom 25.11.1933 (RGB1.I 1011; BGBl. III 43-5-1), zuletzt geändert durch G v. 25. 7.1986 (BGBl. I 1169). VO zur Durchführung des Gesetzes über Preisnachlässe vom 21.2.1934 (RGBl. I 120; BGBl. III 43-5-1-1), zuletzt geändert durch VO vom 21.5.1976 (BGB1.I 1249). VO des Reichspräsidenten zum Schutze der Wirtschaft. Erster Teil: Zugabewesen (ZugabeVO) vom 9.3.1932 (RGBl. 1121; BGBl. III 43-4-1), zuletzt geändert durch G vom 25.7.1986 (BGBl. I 1169). Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (KartellG) vom 27.7.1957 (BGBl. I 1081) i . d . F . der Bekanntmachung vom 24.9.1980 (BGBl.I 1761; BGBl.III 703-1), zuletzt geändert durch BiRiLiG vom 19.12.1985 (BGBl. I 2355) und G vom 7. 7.1986 (BGBl. I 983). Schrifttum s. unten V Rdn. 28. j) Gewerbliche Schutzrechte und Urheberrecht. 10 Gesetz über das Verlagsrecht vom 1 8 19.6.1901 (RGBl. 217; BGBl. III 441-1), zuletzt geändert durch G vom 9. 9.1965 (BGBl. I 1273). Patentgesetz vom 5.5.1936 (RGBl. II 117) i . d . F . der Bekanntmachung vom 16.12.1980 (BGBl. 1981, I 1; BGBl.III 420-1); Gebrauchsmustergesetz (GebrMG) vom 5.5.1936 (RGBl.II 130) i . d . F . der Bekanntmachung vom 13.1.1968 (BGBl.I 24; BGBl. III 421-1), zuletzt geändert durch G vom 13.6.1980 (BGBl. I 683). Warenzeichengesetz vom 5.5.1936 (RGBl. II 134) i . d . F . der Bekanntmachung vom 2.1.1968 (BGBl.I 29; BGBl.III 423-1), zuletzt geändert durch SortenschutzG vom 11.12.1985 (BGBl.I 2170). Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (UrhG) vom 9.9.1965 (BGBl.I 1273; BGBl.III 440-1), zuletzt geändert durch G vom 24.6.1985 (BGBl.I 1137). k) Verbraucher- und Kundenschutzrecht. G zur Regelung des Rechts der Allgemei- 1 9 nen Geschäftsbedingungen (AGB-Gesetz) vom 9.12.1976 (BGBl. I 3317), geändert durch G vom 29.3.1983 (BGBl. I 377) und IPR-G vom 25. 7.1986 (BGBl. I 1142). G über Handelsklassen für Erzeugnisse der Landwirtschaft und Fischerei vom 17.12.1951 i. d. F. der Bekanntmachung vom 23.11.1972 (BGBl. I 2201). G zur Regelung der Preisangaben vom 3.12.1984 (BGBl. 1 1429). VO zur Regelung der Preisangaben vom 14.3.1985 (BGBl. I 580). G betreffend die Abzahlungsgeschäfte vom 16.5.1894 (RGBl. 450; BGBl.III 402-2), zuletzt geändert durch Vereinfachungsnovelle vom 3.12.1976 (BGBl.I 3281). 10

Schrifttum. Hubmann, Urheber- und Verlagsrecht, 6. Aufl. 1987; Hubmann, Gewerblicher Rechtsschutz, 4. Aufl. 1981; Nirk, Gewerblicher Rechtsschutz 1981; Benkard, PatentG, GebrauchsmusterG, 7. Aufl. 1981; Horn

Bernhardt/Krasser, Lehrbuch des deutschen Patentrechts, 4. Aufl. 1986; Buhring, GebrauchsmusterG, 2. Aufl. 1983; v. Gamm, GeschmacksmusterG 1966. 21

Einleitung III

G über den Widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften vom 16.1.1986 (BGBl. I 122; BGBl. III 402-30). Schrifttum s. oben I Rdn. 32, Einl. vor §343 und Anh. zu §372 Bankrecht. 20

1) Internationales Kaufrecht. Einheitliches Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen vom 17. 7.1973 (BGBl. I 856); Einheitliches Gesetz über den Abschluß internationaler Kaufverträge über bewegliche Sachen vom 17.7.1973 (BGBl. I 868). Künftig abgelöst durch das Wiener UNCITRAL-Ubereinkommen über Verträge über den internationalen Warenkauf v. 11.4.1980 (UN-Kaufrecht; s. III Rdn. 10). Schrifttum s. III vor Rdn. 1 und Einl. vor §§343 und 373. III. Recht des internationalen Handels Schrifttum. Bianca!Boneil, Commentary on the International Sales Law. The 1980 Vienna Sales Convention, Mailand 1987; Delaume, Transnational Contracts, 4 Bde. (Lose Blatts.), Washington D . C . 1980 f f ; Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd. 1, 1983; v. Gierke/Sandrock aaO § 5 ; Goldmann, Europäisches Handelsrecht 1973 (betr. Wirtschaftsrecht); Graf von Westphalen, Rechtsprobleme der Exportfinanzierung, 3. A u f l . 1987; Hellawell/Walace (Hrsg.), Negotiating Foreign Investments. A Manual f o r the Third W o r l d , 2 Bde., Washington, D. C. 1982; Horn (Hrsg.), Monetäre Probleme im internationalen Handel und Kapitalverkehr 1976; ders. (Hrsg.), Adaptation and Renegotiation of Contracts in International Trade and Finance 1985; ders. (Hrsg.), The Law of International Trade Finance 1988; Horn/Fontaine/Maskow/Schmitthoff Die Anpassung langfristiger Verträge (Arbeiten zur Rechtsvergleichung 120) 1984; Horn/Schmitthoff (Hrsg.), The Transnational Law of International Commercial Transactions 1982; Kropholler, Internationales Einheitsrecht, Allg. Lehren 1975; Lesquillons, Les Contrats Internationaux, Paris 1985; Loussouarn/Bredin, Droit du Commerce International 1969; Reithmann/Martiny (Hrsg.), Internationales Vertragsrecht, 4. A u f l . 1988 (betr. IPR); Sandrock (Hrsg.), Handbuch der internationalen Vertragsgestaltung, 2 Bde., 1980; Schmitthoff, Export Trade, 8. A u f l . 1987; Schlechtriem, Einheitliches UN-Kaufrecht 1 9 8 1 ; Surrey/Wallace, International Business Transactions, 4 Bde., 2 . A u f l . , Washington D . C . 1 9 7 7 f f ; Zahn/Eberding/Ehrlich, Zahlung und Zahlungssicherung im Außenhandel, 6. A u f l . 1986; Zweigert (Hrsg.), International Encyclopedia of Comparative Law, 1971 ff. Weitere Nachweise zu einzelnen Verträgen und Rechtsfragen s. Einl. vor § 3 4 3 ; zum Verfahrensrecht s. auch i. F. IV. 1. Internationaler Handel und internationale Rechtsordnung

1

a) Entsprechend der führenden Stellung der Bundesrepublik Deutschland im Welthandel muß sich der Kaufmann in großem Umfang mit der rechtlichen Gestaltung und dem anwendbaren Recht grenzüberschreitender und internationaler Geschäfte im Waren- und Dienstleistungsverkehr einschließlich Bank- und Versicherungsgeschäften befassen. Die unübersichtliche Vielfalt der hier zu beachtenden Rechte ergibt sich aus dem Zustand der internationalen Rechtsordnung, deren Träger die souveränen Staaten als primäre Völkerrechtssubjekte sind. Diese schaffen die völkerrechtlichen Rahmenbedingungen des internationalen Handels, einmal durch die Einrichtung internationaler Organisationen und Institutionen (z.B. GATT, IWF, Weltbank, regionale Entwicklungsbanken), in Europa durch die Schaffung der EG mit supranationalen Befugnissen, und ferner allgemein durch eine Fülle multi- und bilateraler zwischenstaatlicher Abkommen, insbes. Handels-, Schiffahrtsund Freundschaftsverträge sowie Doppelbesteuerungsabkommen. Weitere der privatrechtlichen Gestaltung entzogene Rahmenbedingungen ergeben sich aus den einzelnen nationalen Außenwirtschaftsrechten (Devisenrecht, Zollrecht, Export- und Importkontrolle usw.).

2

Innerhalb dieser Rahmenbedingungen können die Rechtsverhältnisse des internationalen Handels- und Wirtschaftsverkehrs von den Teilnehmern gestaltet werden. Diese 22

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Einleitung III

Rechtsverhältnisse unterliegen dabei den einzelnen nationalen Privatrechten (Vertrags-, Sachen-, Gesellschafts-j Wertpapierrecht usw.), deren Anwendung sich wiederum nach den einzelnen nationalen Kollisionsrechten (IPR) bestimmt (Rdn. 5—8). Die Vielfalt der nationalen Rechte und die kollisionsrechtliche Unsicherheit ihrer Anwendung im Einzelfall läßt sich überwinden, indem man ein internationales Einheitsrecht schafft. Zu den (begrenzten) Möglichkeiten in dieser Richtung vgl. i. F. Rdn. 10—19. Die sozialistischen Staaten und die meisten Länder der Dritten Welt wickeln ihren 3 Außenhandel ganz oder überwiegend durch staatliche Stellen und Agenturen ab. Die hier abgeschlossenen Verträge mit ausländischen Kaufleuten (Unternehmen) unterliegen grundsätzlich nicht dem Völkerrecht, sondern dem Privatrecht. Ausländische Staaten und staatliche Agenturen können sich, sofern sie Vertragspartner solcher Handelsgeschäfte sind, nicht auf Gerichtsimmunität berufen, weil sie jure gestionis handeln. Diese Auffassung setzt sich auch in der Gesetzgebung anderer Länder (Großbritannien, U S A ) und international zunehmend durch. 1 Verträge wirtschaftlicher Natur, die zwischen zwei oder mehr Staaten oder ihren Agenturen geschlossen werden, unterliegen aber im Zweifel dem Völkerrecht (Wirtschaftsvölkerrecht)^ Soweit dem traditionellen Völkerrecht die für die Regelung wirtschaftlicher Vorgänge erforderliche rechtstechnische Präzision fehlt, ist es durch allgemein anerkannte Rechtsgrundsätze des Privat- und Handelsrechts zu ergänzen, die rechtsvergleichend zu ermitteln sind (Rdn. 14). Diese Grundsätze sind auch bei Streitfragen zwischen Privaten und Staaten jeweils dann heranzuziehen, wenn der Vertrag oder die Schiedsklausel darauf verweist und das anwendbare Recht dies zuläßt. Zweifelhaft ist, ob Verträge mit Privaten auch gänzlich der Anwendung eines nationalen materiellen Privatrechts entzogen werden können. Dies ist bei Verträgen, bei denen eine internationale Institution beteiligt ist (z. B. Verträge der Weltbank mit Privaten), anzunehmen (vgl. im übrigen Rdn. 16). b) Soweit staatliches Wirtschaftsrecht in grenzüberschreitende Wirtschaftsvorgänge 4 des internationalen Handels eingreift, insbesondere durch Außenwirtschaftsrecht3, bestimmen sich Voraussetzungen und Umfang seiner Geltung nicht nach Internationalem Privatrecht, sondern einem besonderen Wirtschaftskollisionsrecht. Dazu gelten folgende, im einzelnen umstrittene Grundsätze. Zunächst bestimmt jeder staatliche Gesetzgeber (meist im Gesetz) selbst den Umfang der Geltung seiner Wirtschaftsgesetze. Andere Staaten befinden dann selbständig, wieweit sie die Geltung fremden Wirtschaftsrechts, das sich in ihrem eigenen Bereich auswirkt, anerkennen. Maßgeblich ist dabei grundsätzlich das Territorialitätsprinzip, d. h. staatliche Eingriffe werden von anderen Staaten nur anerkannt, wenn sie im eigenen Machtbereich (Territorium) des Eingreiferstaates stattfinden.4 Die Mitgliedstaaten des I W F erkennen gem. Art. V I I I Abs. 2 b des IWF-Statuts Devisenkontrollbestimmungen anderer Mitgliedstaaten des I W F , die mit dem Statut übereinstimmen, an. Die Tragweite dieser Vorschrift, aus der sich eine extraterritoriale Wirkung nationalen Devisenrechts ergibt, ist umstritten und international nicht einheitlich.5 Allgemein zur 1

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Vgl. allg." Böckstiegel, Der Staat als Vertragspartner ausländischer Privatunternehmen, 1970. Delaume, Transnational Contracts, Bd. I, §1 10; F.A. Mann 33 BYIL (1957) 20; 35 BYIL (1959) 34; Bülck ZHR 131 (1968) 150 ff. Vgl. AußenwirtschaftsG v. 28.4.1961 i. d. F. v. 2 4 . 4 . 1 9 8 6 (BGBl. I 560); dazu H.F. Schulz AWG, 6. Aufl. 1981; Langen AWG 1961 ff; zu

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Einfuhrrestriktionen gem. AWG Rummer N J W 1988, 225. So zum deutschen Enteignungskollisionsrecht B G H Z 20, 4, 12; 25, 134, 143 f; 32, 256, 259; allg. Großfeld, Internationales Unternehmensrecht, 1986, §26. Zum deutschen Recht etwa B G H Z 55, 334; allg. F.A. Mann JZ 1953, 442; 1970, 709; 1981, 327. 23

Einleitung III

extraterritorialen Wirkung von nationalem Devisenrecht die Beiträge in Horn, The Law of International Trade Finance, 1988, Kap. 2. Die Mitgliedstaaten der EG haben sich durch Art. 106 EWG-Vertrag zur Liberalisierung des Zahlungsverkehrs in der E G verpflichtet.6 5

c) Das Internationale Privatrecht (Kollisionsrecht) entscheidet, welches nationale Privat- und Handelsrecht auf ein Handelsrechtsverhältnis anzuwenden ist, also wann H G B usw. zum Zuge kommt. Das deutsche IPR kennt ebenso wie andere nationale Kollisionsrechte je nach Sachgebieten verschiedene Anknüpfungspunkte für die Bestimmung des anwendbaren Rechts. (1) Personalstatut (das auf Personen anwendbare Recht): für Handelsgesellschaften gilt nach der h. M. zum deutschen IPR die Sitztheorie: maßgeblich ist der Verwaltungssitz mit der tatsächlichen Geschäftsleitung. 7 Eine starke Mindermeinung spricht sich für das Recht aus, nach dem die Gesellschaft gegründet wurde (Gründungstheorie). 8 6 Das danach bestimmte Recht entscheidet zugleich über den Status als Kaufmann. Bei Einzelpersonen kann allgemeines Personalstatut und Kaufmannsstatus auseinanderfallen: Wer als Ausländer ein kaufmännisches Gewerbe in Deutschland betreibt, unterliegt dem H G B und erwirbt nach ihm die Kaufmannseigenschaft (v. Gierke/Sandrock § 5 A12); s. auch bei § 1. Anknüpfungspunkt ist hier also die kaufmännische Niederlassung {Staub/ Brüggemann, vor § 1, 30). Ebenso ist für die deutsche Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmers gem. § 13 b deutsches Recht anzuwenden (s. dort und Brüggemann aaO Rdn. 34 f). Für den Vertrag zwischen dem deutschen Kaufmann und seinem nur im Ausland tätigen Handelsvertreter kann gem. § 92 c das deutsche Handelsvertreterrecht abbedungen werden (s. dort). 7 (2) Vertretung: Die organschaftliche Vertretung der Handelsgesellschaften richtet sich nach dem Gesellschaftsstatut.9 Die Vollmachtserteilung richtet sich nach dem Recht des Wirkungslandes (BGH NJW 1954, 1561; RIW 1982, 589). Für die deutsche Niederlassung des ausländischen Unternehmens (§ 13 b) kann also Sonderprokura gem. §50111 erteilt werden {Staub!Brüggemann, vor § 1, 34). (3) Sachenrecht: Das deutsche IPR folgt wie die meisten Kollisionsrechte der lex rei sitae; maßgeblich ist also die Belegenheit der Sache (allg. Reithmann/Martiny aaO Rdn. 472, 477 ff). (4) Schuldvertragsrecht: Das deutsche IPR und zahlreiche ausländische Kollisionsrechte räumen den Parteien in unterschiedlichem Umfang die Freiheit der Rechtswahl ein (Parteiautonomie); vgl. für das deutsche IPR Art. 27 E G B G B (ab 1.9.1986); mangels ausdrücklicher oder stillschweigender Rechtswahl ist gem. Art. 28 das Recht anzuwenden, zu dem der Vertrag die engste Verbindung hat, wofür die charakteristische Leistung einen Anhaltspunkt gibt (Reithmann/Martiny, Rdn. 25 ff, 44 ff, 64 ff). Zum Vertragsstatut einschließlich Abschlußstatut nach deutschem IPR s. auch Vorbem. vor §343. 8

Sofern die Anwendung einer Kollisionsnorm die vorgängige Qualifikation einer Rechtsfrage als handelsrechtlich oder nicht handelsrechtlich voraussetzt, ist zu beachten, daß das Handelsrecht besondere Aufgaben des Vertrauensschutzes und der Gläubigersicherung im Rechtsverkehr erfüllt. Bei Rechtsfragen, die mit dem Betrieb des kaufmännischen Unternehmens zusammenhängen, kann daher die handelsrechtliche Qualifikation 6

7

Zum Ganzen auch K. Schmidt, Geldrecht 1983, Vorbem. zu §244 F 13 ff. B G H Z 51, 27; 53, 181; 53, 383, 385; Staudinger/Großfeld E G B G B , Internationales Gesellschaftsrecht, 12. Aufl. 1981, Rdn. 18 f, 29.

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Beitzke ZHR 127 (1965) 13; Koppensteiner, Internationale Unternehmen im deutschen Gesellschaftsrecht 1971. B G H Z 32, 256, 258; Großfeld, Internationales Gesellschaftsrecht aaO Rdn. 204 m. w. N .

Einleitung III

nicht zurücktreten (Staub/Brüggemann, Einl. Rdn. 43). Führt daher z. B. der ausländische Erbe des ausländischen Kaufmanns das Geschäft in der Bundesrepublik fort, so kommt Art. 27 f zum Zug trotz etwaiger erbrechtlicher Haftungsbeschränkungen nach ausländischem Erbrecht, das als Heimatrecht des Erblassers gem. Art. 25 E G B G B berufen ist. d) Zum internationalen Verfahrensrecht unten IV Rdn. 5—26.

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2. Rechtsquellen internationalen Einheitsrechts a) Durch internationale Abkommen kann einheitliches materielles Recht für den 10 internationalen Handel geschaffen werden. Diese völkerrechtlichen Verträge legen selbst die Voraussetzungen ihres Inkrafttretens fest (vgl. z . B . Wiener UN-Kaufrecht von 1980 Art. 89 ff). Ihre Transformation in innerstaatliches Handelsrecht (Privatrecht) richtet sich nach dem Verfassungsrecht des jeweiligen Staates. Weitere wichtige Beispiele solcher internationalen Abkommen sind die Genfer Wechsel- und Scheckrechtskonventionen von 1930, die durch das WechselG und ScheckG von 1933 (II Rdn. 12) Teil des deutschen Rechts wurden, ferner die Haager Kaufrechtsübereinkommen von 1964, die zum E K G und E K A G von 1964 führten und durch das UN-Kaufrecht von 1980 abgelöst werden, sowie zahlreiche internationale Abkommen auf dem Gebiet des Transportrechts. Der Vereinheitlichungseffekt ist z. T. begrenzt. Die Länder des common law sind den Genfer Wechsel- und Scheckrechts-Konventionen nicht beigetreten. Das Haager Kaufrecht wurde nur von wenigen Staaten ratifiziert; in England kommt dieses Recht nur bei ausdrücklicher Rechtswahl (opting in) zur Anwendung. Das UN-Kaufrecht hat aber alle Aussicht, zu einem universellen Einheitsrecht zu werden. Auch auf dem Gebiet des Transportrechts bestehen Abkommen mit breiter Beteiligung; dies gilt z. B. für das Warschauer Luftverkehrsabkommen von 1929, 1955 und 1971 (vgl. auch oben II Rdn. 16). b) Rechtsangleichung innerhalb der E G kann auf drei Wegen geschaffen werden: 11 durch neue völkerrechtliche Verträge zwischen den Mitgliedstaaten, durch Verordnungen des Rates der E G (gem. Art. 43 II, 87, 189 EWG-Vertrag) mit unmittelbarer Wirkung für das innerstaatliche Recht der Mitgliedstaaten und schließlich durch Richtlinien des Rates der E G (gem. Art. 43 II, 54 II, 56 II, 571, 63 II, 69, 751, 100, 101,189 des EWG-Vertrages). Durch die Richtlinien werden die Mitgliedstaaten verpflichtet, entsprechendes innerstaatliches Recht zu schaffen.10 c) Internationale Rechtsangleichung im deutschen Handelsrecht wurde vom deut- 1 2 sehen Gesetzgeber in Ausführung internationaler Verpflichtungen innerhalb und außerhalb des H G B durchgeführt. Im H G B gilt dies für das Seerecht (Konnossemente), das an die Haager Regeln von 1924 und die Visby-Regeln von 1968 angeglichen wurde. Von besonderer Bedeutung sind die Richtlinien des Rates der E G zur europäischen Rechtsangleichung (oben b). Die 1. Richtlinie (Publizitäts-Richtlinie) vom 9.3.1968 führte u. a. zur Umgestaltung der Handelsregisterpublizität, insbes. zur Einführung des §15111 (BGBl. 1969 I 1146). Die 4. Richtlinie (Bilanz-Richtlinie) vom 25.7.1978, die 7. Richtlinie (Konzernabschluß-Richtlinie) vom 13.6.1983 und die 8. Richtlinie (Abschlußprüfer-Richtlinie) vom 10.4.1984 führten zum Erlaß des Bilanz-Richtlinien-Gesetzes vom 19.12.1985 (BGBl. I 2355), in Kraft ab 1.1.1986. Dieses Gesetz hat mit der Schaffung eines neuen 10

Ipsen, Europäisches Gemeinschaftsrecht 1972, S. 455 ff; Bender/Bieber!Pipkom/Streil, Die Europäische Gemeinschaft — Rechtsordnung Horn

und Politik — 3. Aufl. 1987, S. 182ff, 368 ff; Lutter (Hrsg.), Europäisches Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 1984, S. 10 ff. 25

Einleitung III

Dritten Buches über Rechnungslegung eine bedeutende Veränderung des HGB und Stärkung seiner Bedeutung gebracht (s. auch oben I Rdn. 6, 24; Einzelheiten s. vor § 238). Auf dem Gebiet des internationalen Warenkaufs wurde durch EKG und EKAG von 1964 begrenzt Einheitsrecht geschaffen, das nunmehr durch das UN-Kaufrecht von 1980 abgelöst wird. WechselG und ScheckG beruhen auf den Internationalen Genfer Konventionen von 1930 (Rdn. 10). Im Kapitalgesellschaftsrecht bezwecken die genannten und andere Richtlinien der EG eine Rechtsangleichung; im Bereich des Transportrechts ist der grenzüberschreitende Verkehr heute hauptsächlich durch internationale Abkommen geregelt, so der Luftverkehr durch das Warschauer Abkommen von 1929 mit Zusatzprotokoll von 1955 (BGBl. 1958 II, 291, 293; 1964 II, 1295), der Eisenbahnverkehr durch das Ubereinkommen über den internationalen Eisenbahnverkehr von 1980, für den Straßengüterverkehr durch das Genfer CMR-Übereinkommen von 1956 (oben II Rdn. 16). 13

d) Internationales Handelsgewohnheitsrecht kann sowohl auf der Ebene der Privatrechte als auch auf der Ebene des Wirtschaftsvölkerrechts entstehen. Die Entstehungskriterien — längere tatsächliche Beobachtung im Bewußtsein der Rechtsgeltung — sind international weithin gleich. H Gleichwohl ist der Bereich unstreitigen Gewohnheitsrechts auf diesem Gebiet relativ schmal. Er betrifft etwa den Grundsatz der Vertragsbindung (Horn aaO und ders., Adaptation, aaO, S. 15 ff), aber wohl auch das Recht, sich auf höhere Gewalt zu berufen (Horn, Adaptation, S. 26 ff). Möglich ist auch die gewohnheitsrechtliche Herausbildung von Einzelregeln des dispositiven Vertragsrechts, insbesondere hinsichtlich der Bedeutung von Vertragstypen und Standardklauseln, sofern diese Regeln nicht (nur) als Handelsbrauch einzustufen sind. Innerhalb der nationalen Privat- und Handelsrechte kann internationales Handelsgewohnheitsrecht nur gelten, soweit die nationalrechtlichen Kriterien für Gewohnheitsrecht erfüllt sind und entweder Gesetzesrecht nicht besteht oder das nationale Recht den Parteien im Rahmen der Parteiautonomie eine vorrangige Bezugnahme auf diese ungeschriebenen Normen gestattet. S. auch Rdn. 16.

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Theoretisch vom Gewohnheitsrecht verschieden, aber funktional ähnlich und praktisch erheblich wichtiger ist die Berücksichtigung allgemein anerkannter Rechtsgrundsätze, die etwa Art. 38 des Statuts des IGH vorschreibt und die oft in Verträgen oder Schiedsabreden in Bezug genommen werden. Sie sind im Einzelfall durch Berücksichtigung der Rechtspraxis des internationalen Handelsverkehrs (Vertragspraxis, Rechtsprechung und Schiedspraxis) und rechtsvergleichende Untersuchung zu ermitteln. (Vgl. Kötz RabelsZ 34 (1970) 671; Reithmann/Martiny Rdn. 36 m. Nachw.).

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Internationale Organisationen, insbes. die U N (mit Unterorganisationen) und OECD, haben internationale Verhaltensrichtlinien (codes of conduct) im Hinblick auf den internationalen Wirtschaftsverkehr erarbeitet. Sie sollen ein bestimmtes Verhalten der Beteiligten (z. B. ausländischer Investoren, multinationaler Unternehmen, Regierungen der Gastländer) veranlassen. Sofern sie nicht Gegenstand eines völkerrechtlichen Vertrages (Konvention) sind, haben sie keinen Rechtscharakter. Sie können aber nicht nur den nationalen Gesetzgeber anleiten, sondern im Einzelfall auch unmittelbar Auslegungshilfe für bestehendes Recht bieten (Allg. Horn [Hrsg.], Legal Problems of Codes of Conduct for Multinational Enterprises, 1980). Aus diesen Bemühungen können international allgemein anerkannte Bewertungen im Hinblick auf Probleme des internationalen Wirtschaftsverkehrs entstehen; ein solches einheitliches Bewertungssystem ergibt Elemente eines interna-

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Horn, in: Horn/Schmitthoff aaO S. 14; Allen, Law in the Making, 7. Aufl. 1964, S. 67—151. Horn

Einleitung III tionalen ordre public.12 Dieses Bewertungssystem hat nicht nur eine kollisionsrechtliche, sondern zugleich eine materiellrechtliche Funktion. e) Unter dem Begriff der lex mercatoria wird heute die Verwendung materiell 1 6 einheitlichen Rechts des internationalen Handels teils festgestellt, teils postuliert. 13 Dabei wird auf das historische Vorbild materiell einheitlichen Fernhandelsrechts früherer Zeiten Bezug genommen (dazu unten VI Rdn. 15). Der Begriff bezeichnet kein geschlossenes Normensystem und keine selbständige Rechtsquelle. Er dient vielmehr als Sammelbegriff für einheitliche Rechtsgrundlagen des internationalen Handelsverkehrs, der weithin auf materiell einheitliches Recht angewiesen ist und dessen Bildung fördert. Dieses Recht ist verschiedener Herkunft und Qualität: Einheitsgesetzgebung (Rdn. 12), Gewohnheitsrecht (Rdn. 13), allgemein anerkannte Rechtsgrundsätze (Rdn. 14, 15) und Handelsbrauch zur Auslegung und Ergänzung von Verträgen (Rdn. 17). Lex mercatoria bezeichnet weiterhin die Möglichkeit, daß die Parteien in Gebrauch ihrer Privatautonomie international einheitliche Vertragsgestaltungen verwenden können (Rdn. 18, 19; Horn, in: Horn/Schmitthoff, S. 13 ff). Eine tatsächlich einheitliche Vertragspraxis kann die Einheitlichkeit von Rechtsanschauungen fördern, was dann zu Handelsbrauch oder Handelsgewohnheitsrecht führen kann (Horn aaO S. 14). Die Vertragsparteien im internationalen Handelsverkehr können in einer Art Rechtswahlklausel, etwa in Verbindung mit einer Schiedsklausel, auf die lex mercatoria zur Auslegung und Ergänzung ihrer Verträge anstelle eines nationalen Rechts verweisen. Diese sehr umstrittene Möglichkeit ist zumindest auf Gebieten ausgebildeter internationaler Vertrags- und Schiedspraxis anzuerkennen; keinesfalls darf der Rechtsbindungswille der Parteien verneint werden. Die Anerkennung dieser „Internationalisierung" von Verträgen auch Privater hat sich neuerdings in der englischen Rechtsprechung durchgesetzt. 14 Nationales Wirtschaftsrecht bleibt auch dann anwendbar, soweit es unabhängig vom Vertragsstatut anknüpft (Rdn. 4), nationales Privatrecht unter dem Gesichtspunkt des ordre public. f) Internationaler Handelsbrauch ist von relativ großer praktischer Bedeutung (vgl. 1 7 auch Rdn. 16, 18). Er kann wie deutscher Handelsbrauch (II Rdn. 3) als Verkehrssitte des Kaufmanns über § 346 normative Bedeutung bei der Auslegung von Erklärungen und der Bestimmung ihrer Rechtsfolgen gewinnen (vgl. B G H WM 1984, 1000, 1003; allg. unten §346). 3. Internationale Formverträge und Standardklauseln. Die Vorteile von AGB und 1 8 ihnen funktionsgleiche Standardklauseln und Formverträge, nämlich den Massenverkehr zu standardisieren und zugleich die vertragliche Verteilung der Risiken zu kontrollieren,

12

13

Horn RabelsZ 44 (1980), 423-454; Pentzlin, Der universelle ordre public im Wirtschaftsrecht als Ordnungsprinzip des innerstaatlichen Rechts, 1985; zum europäischen ordre public Neuhaus, Die Grundbegriffe des IPR, 2. Aufl. 1976, §49 113. Schmitthoff (Hrsg.), The Sources of the Law of International Trade, 1964, S.3-38; Goldstaijn J.Bus.L. 1961, 12ff; Goldman APD 9 (1964), 177-192; Horn, Das Recht der internationalen Anleihen, 1972, § 19; ders., Law and Policy Int. Bus. 19 (1977), 753 ff, 773;

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Horn

Kropholler aaO S. 121 f; Boneil RabelsZ 42 (1978), 485 ff; v. Hoffmann IPrax 1984, 106; Lando 34 I.C.L.Q. 747 (1984); Lorenz FS Neumayer (1985) 407; Reithmann/Martiny Rdn. 37 f. Deutsche Schachtbau- und Tiefbohrgesellschaft m. b. H. v. R'AS al-Khaimah National Oil Co. (C.A. 1986 D No.2196; 1987 R No. 273), (1987) W.L.R. 1023. Vgl. auch schon Öst. OGH 18.11.1982, RIW 1983, 868 Anm. Seidl-Hohenveldern = IPrax 1984, 97 Anm.t). Hoffmann (106). 27

Einleitung III

macht sich auch der internationale Handel in großem Umfang zunutze. Insbesondere solche Bedingungswerke, Standardklauseln und Formverträge, die von (völkerrechtlichen oder privaten) internationalen Organisationen publiziert werden, haben z. T. bedeutenden Einfluß auf die Praxis gewonnen. Zu den von der IntHK publizierten Handelsklauseln (Incoterms) s. bei § 346, zu den Einheitlichen Richtlinien und Gebräuchen für Dokumentenakkreditive (ERA) der IntHK (Fassung 1983) s. unten Anh. nach §372 (Bankrecht). Zu anderen weit verbreiteten Standardverträgen, z.B. dem Bauvertrag der FIDIC, s. Vorbem. vor §343. 19

Auch soweit sich keine vollständige Einheitlichkeit von Klauselwerken oder Vertragsmustern feststellen läßt, weisen die Vertragsgestaltungen für einzelne Geschäftsarten oder Rechtsprobleme große Ähnlichkeit auf und begründen häufig gemeinsame Rechtsvorstellungen der Beteiligten, die als Handelsbrauch oder ähnlich einem Handelsbrauch bei der Auslegung von Verträgen herangezogen werden können (allg. Horn, in: Horn/Schmitthoff aaO S. 15). Eine andere Frage ist es, ob ganze Klauselwerke ohne ausdrückliche Bezugnahme im Vertrag als stillschweigend vereinbart oder als Handelsbrauch qualifiziert werden können (unentschieden im Hinblick auf ERA: BGH AWD 1958, 57 f; WM 1984, 1443).

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4. Handelsrecht der DDR. In der D D R ist das BGB 1976 durch das Zivilgesetzbuch (ZGB) vom 19.6.1975 (GBl. DDR I, 465), in Kraft ab 1.1.1976, abgelöst w o r d e n . 1 5 Das HGB ist formell weiter in Kraft, aber heute in weiten Bereichen praktisch bedeutungslos mit Ausnahme des Speditions- und Frachtrechts sowie z.T. des Rechts der KG im Hinblick auf halbstaatliche Betriebe (VO vom 26.3.1959 GBl. DDR I, 253; Staub/ Brüggemann, Einl. Rdn. 40). Für den Wirtschaftsverkehr sind maßgeblich das Gesetz über das Vertragssystem in der sozialistischen Wirtschaft der DDR (Vertragsgesetz) vom 25.2.1965 (GBl. DDR I, 107), für den Außenhandel das Gesetz über internationale Wirtschaftsverträge (GIW) vom 5.2.1976 (GBl. DDR I, 61).16 Das IPR ist geregelt im RechtsanwendungsG vom 5.12.1975 (GBl. DDR I, 748). 17 Entsprechend der sozialistischen Planwirtschaft ist im internen Wirtschaftsverkehr für die DDR das öffentliche Wirtschaftsrecht beherrschend. Die Maßgeblichkeit des staatlichen Wirtschaftsplans, die Reduzierung der Funktion des Wirtschaftsvertrags auf die Planausfüllung und -ausführung und das Fehlen von Marktmechanismen begründen wesentliche Unterschiede zum Handelsrecht westlicher Prägung (allg. zum Wirtschaftsrecht der DDR Pleyer, AcP 181 [1981], 459-479).

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5. Ausländische Handelsrechte Allgemeine Hilfsmittel. Campbell (Hrsg.), Legal Aspects of Döing Business in Western Europe, Deventer 1983; Commerce Clearing House (CCH) New York (Hrsg.), Trade Regulations Reporter, 5 Bde. (Loseblatts.), Stand 1983; CCH (Hrsg.), Common Market Reporter, 4 Bde.; The Digest of Commercial Laws of the World (Hrsg.: The National Association of Credit Management, Inc.), New York, 5 Bde., 1977; Horn/ Buxbaum/Schmitthoff (Hrsg.), Studies in Transnational Economic Law, vol. 1—6, 1980—88; Investment Laws of the World (Hrsg.: International Center for the Settlement of Investment Disputes), New York, 11 Bde., 1982; Meinhardt, Company Law in Europe, 15

28

Roggemann N J W 1976, 3 9 3 - 4 0 3 ; Rudolph RabelsZ 41 (1977), 6 9 0 - 7 0 6 ; Pleyer FS Fischer 1979, 531.

" Seiffert RabelsZ 41 (1977), 5 1 5 - 5 2 5 ; Maskow/Wagner GIW 1984. ' 7 Dazu Mampel N J W 1976, 1 5 2 1 - 1 5 2 6 ; Maskow/Rudolph RIW 1980, 19.

Horn

Einleitung III

3. Aufl. 1981, 82; Gierke/Sandrock §5B; Stumpf/Detzer/Immesberger, Internationales Handelsvertreterrecht Teil 2, 4. Aufl. 1986 (Ausländisches Handelsvertreterrecht); Wittenstein/Böckl, Ausländisches Wirtschaftsrecht (Loseblatts.), Stand 1982; International Encyclopedia of Comparative Law, Bd. VIII Specific Contracts (Zweigert), 1973—83; Bd. IX Commercial Transactions (Ziegel), 1979; Bd. XIII Business and Private Organizations (Conard), 1972-85; Bd.XVII State and Economy (Blagojevic/Dam), 1975-78. S. auch vor Rdn. 1. Zu den einzelnen Ländern Belgien. Code de commerce von 1807 mit zahlreichen Änderungen. Lehrbücher:/, van Rijn /J. Heenen, Principes de droit commercial, Brüssel, 4 Bde., 1954—1965; Neuaufl. Bd. 1—3, 1976—1981; L. Frédéricq, Traité de droit commercial belge, Brüssel, Bde. 1—9, 1946—1955; ders., Précis de droit commercial, Brüssel 1970. VR China. Wirtschaftsvertrags G vom 13.12.1981; AußenwirtschaftsvertragsG vom 21.3.1985; Allgemeine Grundsätze des Zivilrechts vom 12.4.1986; G über chinesischausländische Gemeinschaftsunternehmen vom 8. 7.1979. Schrifttum: Horn/Schütze (Hrsg.), Wirtschaftsrecht und Außenwirtschaftsverkehr der Volksrepublik China, 1987, mit zahlreichen Gesetzestexten (S. 339 ff), Vertragsbeispielen (S. 591 ff) und Bibliographie (S. 637—658); vgl. auch Harnischfeger-Ksoll/ Wu Jinkun (Hrsg.), China-Handbuch für die Wirtschaft, 1986. Dänemark. Steiniger, Das dänische Aktiengesetz, Berlin 1983; Gammeltoft-Hansen/ Gomard/Philip, Danish Law. A General Survey, Kopenhagen 1982. Frankreich. Code civil, 1804; Code de commerce, 1807, beide mit zahlreichen Änderungen; Loi sur les sociétés, 1966; Sonnenberger, Französisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Heidelberg 1975; Ferid/Sonnenberger, Das französische Zivilrecht, Bd. I u. II, 2. Aufl., Heidelberg 1986; Guyon, Droit des affaires — Droit commercial général et Sociétés, 3. Aufl., Paris 1984; Hamel/Lagarde/Jauffret, Traité de droit commercial, 2. Aufl., Paris 1980; Hémard/Terré/Mabilat, Sociétés commerciales, 3 Bde., Paris 1972/74/ 78; J a u f f r e t , Manuel de droit commercial, 18. Aufl., Paris 1986; Lemeunier, Société anonyme, 14. Aufl. 1984; Ripert/Roblot, (Traité élémentaire de) Droit commercial, Bd. I, 11. Aufl., Paris 1984, Bd. II, 10. Aufl. 1986; Rives-Lange/Contamine-Raynaud, Droit bancaire, 4. Aufl., Paris 1986; de Theux, Le droit de la représentation commerciale, 1982; Moliérac, Manuel de sociétés, 3 Bde., Paris 1969—71; D.Schmidt/Gramling, Sociétés anonymes, sociétés à'responsibilité limitée, Paris 1981/82. Großbritannien. Bills of Sale Act 1878; Bills of Exchange Act 1882; Partnership Act 1980; Sale of Goods Act 1979; Cheques Act 1957; Hire-Purchase Act 1965; Misrepresentation Act 1967; Fair Trading Act 1973; The Supply of Goods and Services Act 1982; Companies Act 1985; Company Securities Act 1985; Company Consolidation Act 1985. Triebel, Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 1987; Borrie, Commercial Law, 4. Aufl. 1975; ders., Elements of Mercantile Law, 17. Aufl., London 1978; Boyle/ Birds, Company Law, Bristol 1983; Gower, The Principles of Modern Company Law, 4. Aufl., London 1979; Keenan/Smith, Essentials of Mercantile Law, 6. Aufl. 1985; Lowe, Commercial Law, 6. Aufl., London 1983; Pennington, Company Law, 4. Aufl., London 1979; Schmitthoff/Sarre, Charlesworth's Mercantile Law, 14. Aufl., London 1984; Schmitthoff, Palmer's Company Law, 23. Aufl., London 1982; ders., Export Trade. The Law and Practice of International Trade, 8. Aufl. 1986; T. E. Cain, Charlesworth and Cain Company Law, 11. Aufl., London 1977; P.J. Cresswell/Blair/Hill/Wood, Encyclopedia of Banking Law, London 1983; J.K. MacLeod/A. H. Hudson, Stevens & Borrie's Elements of Mercantile Law, 17. Aufl., 1978; L.B. Curzon, Chance's Principles of Mercantile Law, Horn

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Einleitung III

22. Aufl., London 1980; Gow, The Mercantile and Industriai Law of Scotland, Edinburgh 1964; Lotter, Das englische Wechsel- und Scheckrecht, 1979; Morse, Company Law, 12. Aufl. 1983. Italien. Codice civile 1942 einschließlich Handelsrecht. Birk/Siehr, Italienisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 1988; Auletta/Salanitro, Diritto Commerciale, 3. Aufl., Mailand 1984; Cicu/Messineo, Trattato di diritto civile e commerciale, Mailand 1968 — 1984; Cottino, Diritto Commerciale I, 1 u. 2, 2. Aufl., Padua 1986/87; Ferri, Manuale di diritto commerciale, 5. Aufl., Turin 1983; Galgano, Diritto Privato, 3. Aufl., Padua 1985; ders., Le società per azioni. Le altre società di capitali. Le cooperative, 3. Aufl., Bologna 1978; ders., Diritto commerciale, Bologna 1984; Scialoja/Branca, Commentario del codice civile IVA 7 , Bologna 1965-82. Niederlande. Wetboek van Koophandel 1838 mit Änderungen; Dorhout Mees, Kort Begrip van het Nederlands Handels- en Faillissementsrecht, 5. Aufl., Harlem 1971; Dorhout I Mees I van Nieuwenhoven / Helbach, Nederlands Handels- en Faillissementsrecht, 3 Bde., Arnheim, Bd. I, 7. Aufl. 1976; II, 6. Aufl. 1973; III, 6. Aufl. 1974; Götzen, Niederländisches Handels- und Wirtschaftsrecht 1979; ders., Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung in den Niederlanden, 2. Aufl. 1978; Molengraaf, Leidraad bej de Beoefening van het Nederlandse Handelsrecht, 4 Bde., Haarlem 1953—66; Schuh/van der Beek/Raap, Dutch Business Law, 2. Aufl. 1983; Slagter, Compendium van het Ondernemingsrecht, 2. Aufl., Deventer 1973. Österreich. HGB 1938; AktG 1965; GmbHG 1906; WG 1955; ScheckG 1955; Hämmerle/Wünsch, Handelsrecht, 3 Bde., 3. Aufl., Graz 1976/78/79; Holzhammer/Rinner, Österreichisches Handelsrecht, 3 Bde., Wien, Bd.I, 2. Aufl. und II, 2. Aufl. 1982, III 1986; Kastner, Grundriß des österreichischen Gesellschaftsrechts, 4. Aufl., Wien 1983; Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht, Wien 1983; Straube (Hrsg.), Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Wien 1987. Schweiz. Obligationenrecht (OR) 1881/1911/1936, mit Änderungen. Bodmer/Kleiner/ Lutz, Kommentar zum schweizerischen Bankengesetz, Zürich, Stand 1986; Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Zürich, AT 1979, BT, 2. Aufl. 1983; Forstmoser/ Meier-Hayoz, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 3. Aufl., Bern 1983; Guhl/ Merz/Kummer, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., Zürich 1980; Gutzwiller u.a. (Hrsg.), Schweizerisches Privatrecht, Bd.VI—VIII, Basel 1976—84; Meier-Hayoz/ Forstmoser, Grundriß des schweizerischen Gesellschaftsrechts, 5. Aufl., Bern 1984; MeierHayoz /von der Grone, Wertpapierrecht, Bern 1985; s. ferner Berner Kommentar und Zürcher Kommentar. Spanien. Código de Comercio 1885; Fischer/Fischer, Spanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Heidelberg 1983; Löher/Peuster/Reichmann, Spanisches Handelsgesetzbuch — Código de Comercio, Bd.I (zweisprachige Gesetzesausgabe), Frankfurt 1984; Bd.II in Vorbereitung; Broseta Pont, Manual de Derecho Mercantil, Madrid 1978; de la Camara Alvarez, Estudios de derecho mercantil, 2 Bde., Madrid 1972; Urta, Derecho Mercantil, Madrid 1976. UdSSR. Bilinsky, Das sowjetische Wirtschaftsrecht, Tübingen 1968; LingelsheimSeihicke, Handbuch für den Osthandel (Loseblatts.), Stand 1987; Waehler (Hrsg.), Deutsches und sowjetisches Wirtschaftsrecht, Bd. I Tübingen 1981, Bd. II 1983 (jeweils deutschsowjetisches Juristen-Symposium); Westen/Brunner/Schroeder, Sozialistisches Wirtschaftsrecht zwischen Wandel und Beharrung, Berlin 1988; Giffen, The Legal and Practical Aspects of Trade with the Soviet Union, 2. Aufl., New York 1971; Laptev u.a., Sowjetisches Wirtschaftsrecht, Berlin (Ost), 1975. 30

Horn

Einleitung IV

USA. Uniform Commercial Code (UCC), ab 1954 ff. Blumenwitz, Einführung in das anglo-amerikanische Recht, 2. Aufl. 1976; Butler/MielertlRosendahl, Investitionen und Unternehmensrecht in den Vereinigten Staaten von Amerika, München 1983; Elsing, USamerikanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, Heidelberg 1985; Kavanagh/Westrick, Die Corporation als Gesellschaftsform in den USA, Limburg 1979; Treumann/Peltzer, USamerikanisches Wirtschaftsrecht /US-Business Law, 2. Aufl. 1988; Anderson, On the UCC, 3. Aufl. 1981; Cary, Cases and Materials on Corporations, 4. Aufl. 1969; Jennings/ Buxbaum, Corporations. Cases and Materials, 6. Aufl., St. Paul (Minn.) 1987; Reuschlein/ Gregory, Handbook of the Law of Agency and Partnership, St. Paul (Minn.) 1979; Stevens (Hrsg.), Statutes, Cases and Materials on the Law of Corporations and Other Business Enterprises, St. Paul (Minn.), 1965.

IV. Verfahrensrecht in Handelssachen 1. Streitige Gerichtsbarkeit a) Allgemeines; Kammer für Handelssachen. Eine eigene Handelsgerichtsbarkeit 1 besteht nicht. Rechtsstreitigkeiten in Handelssachen werden als bürgerliche Rechtsstreitigkeiten i. S. § 13 GVG vor den zustärfdigen Zivilgerichten ausgetragen, in erster Instanz also Landgericht (§ 711 GVG) oder Amtsgericht (§ 23 GVG). An den Landgerichten sind gem. §§93 — 114 GVG Kammern für Handelssachen als besondere Spruchkörper mit einem Berufsrichter als Vorsitzenden und zwei ehrenamtlichen Richtern, die Kaufleute oder Organe von Formkaufleuten sein müssen, eingerichtet (§§ 105, 109 GVG). Durch die Beisitzer soll die Erfahrung der Wirtschaftspraxis für die Rechtsprechung nutzbar gemacht werden; Einzelentscheidungen des Vorsitzenden bleiben aber möglich (§349 ZPO). In einem Rechtsstreit, an dem ein Beisitzer als persönlich haftender Gesellschafter einer Partei beteiligt ist, können sämtliche Richter der Kammer wegen Besorgnis der Befangenheit gem. §42 ZPO abgelehnt werden (OLG Nürnberg NJW 1967, 1864). Der Begriff der Handelssachen ist in § 95 GVG definiert und geht weit über den Begriff 2 des Handelsgeschäfts i. S. §§ 343 ff hinaus. Er umfaßt außer Streitigkeiten aus beiderseitigen Handelsgeschäften u. a. solche zwischen Gesellschaftern einer Personenhandelsgesellschaft und mit stillen Gesellschaftern, Streitigkeiten über den Gebrauch der Handelsfirma, von Warenzeichen, wegen mangelnden Nachweises der Prokura oder Handlungsvollmacht, Streitigkeiten aus UWG mit Ausnahme von Klagen des Letztverbrauchers (§13a UWG) und aus GWB einschließlich Klagen aus Kartellverträgen und -beschlüssen (§ 87 GWB) sowie aus dem Börsengesetz (§951 Nr. 2—6). Der Text der Vorschrift lautet: §95 GVG (Handelssachen) (1) Handelssachen im Sinne dieses Gesetzes sind die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, in denen durch die Klage ein Anspruch geltend gemacht wird: 1. gegen einen Kaufmann im Sinne des Handelsgesetzbuches aus Geschäften, die für beide Teile Handelsgeschäfte sind; 2. aus einem Wechsel im Sinne des Wechselgesetzes oder aus einer der im §363 des Handelsgesetzbuchs bezeichneten Urkunden; 3. auf Grund des Scheckgesetzes; 4. aus einem der nachstehend bezeichneten Rechtsverhältnisse: a) aus dem Rechtsverhältnis zwischen den Mitgliedern einer Handelsgesellschaft oder zwischen dieser und ihren Mitgliedern oder zwischen dem stillen Gesellschafter und dem Inhaber des Handelsgeschäfts, sowohl während des Bestehens als auch nach Horn

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Einleitung IV

b) c) d)

e) f)

Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses, und aus dem Rechtsverhältnis zwischen den Vorstehern oder den Liquidatoren einer Handelsgesellschaft und der Gesellschaft oder deren Mitgliedern; aus dem Rechtsverhältnis, welches das Recht zum Gebrauch der Handelsfirma betrifft; aus den Rechtsverhältnissen, die sich auf den Schutz der Warenbezeichnungen, Muster und Modelle beziehen; aus dem Rechtsverhältnis, das durch den Erwerb eines bestehenden Handelsgeschäfts unter Lebenden zwischen dem bisherigen Inhaber und dem Erwerber entsteht; aus dem Rechtsverhältnis zwischen einem Dritten und dem, der wegen mangelnden Nachweises der Prokura oder Handlungsvollmacht haftet; aus den Rechtsverhältnissen des Seerechts, insbesondere aus denen, die sich auf die Reederei, auf die Rechte und Pflichten des Reeders oder Schiffseigners, des Korrespondentreeders und der Schiffsbesatzung, auf die Bodmerei'' und die Haverei, auf den Schadensersatz im Falle des Zusammenstoßes von Schiffen, auf die Bergung und Hilfeleistung und auf die Ansprüche der Schiffsgläubiger beziehen;

5. auf Grund des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb mit Ausnahme der Ansprüche der letzten Verbraucher aus § 13 a des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, soweit nicht ein beiderseitiges Handelsgeschäft nach Absatz 1 N r . 1 gegeben ist; 6. aus den §§45 bis 48 des Börsengesetzes (Reichsgesetzbl. 1908 S.215). (2) Handelssachen im Sinne dieses Gesetzes sind ferner die Rechtsstreitigkeiten, in denen sich die Zuständigkeit des Landgerichts nach §246 Abs. 3 Satz 1 oder §396 Abs. 1 Satz 2 des Aktiengesetzes richtet. 3

Der Rechtsstreit wird nur vor der Kammer für Handelssachen verhandelt, wenn der Kläger dies in der Klagschrift oder im Verweisungsantrag vom Amtsgericht an das Landgericht (§ 96 G V G ) , bei Mahnverfahren in der Klagbegründung gem. § 697 12 Z P O ( O L G Frankfurt N J W 1980, 2202) beantragt oder wenn der Beklagte die Verweisung an diese Kammer beantragt (§ 981 GVG). Der Rechtsstreit kann wegen nachträglich eintretender Unzuständigkeit auf Antrag an die Zivilkammer verwiesen werden (§ 99 ZPO). Die Entscheidung über die Verweisung im einen oder anderen Sinn ist unanfechtbar (§ 102 S. 1 GVG). Bei Klaghäufung müssen sämtliche Ansprüche Handelssachen sein (Zöller Z P O , 15.Aufl. 1987, §95 G V G Rdn.2). Ist aber ein einheitlicher Anspruch nur z . T . als Handelssache begründet, z. T. nicht, ist wohl die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen zu bejahen (Brandi-Dohrn N J W 1981, 2453). Durch Parteivereinbarung kann die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen nicht begründet werden ( B G H Z 55, 313, 317).

4

b) Gerichtsstand. Im Gegensatz zu Minderkaufleuten und sonstigen Privatpersonen können Vollkaufleute wirksam eine Gerichtsstandsvereinbarung gem. § 381 Z P O oder durch Vereinbarung des Erfüllungsortes zugleich einen Gerichtsstand gem. §2911 Z P O begründen. Das Gesetz hat dadurch (ab 1974) die frühere Freiheit der Parteien, die sachliche und örtliche Zuständigkeit des Gerichts zu vereinbaren, im Interesse der Sicherung des gesetzlichen Richters (Art. 101 12 G G ) auf Vollkaufleute beschränkt; eine Schiedsabrede (Rdn. 14 ff) bleibt allgemein zulässig. 1 Die Kaufmannseigenschaft muß * Gegenstandslos. Die § § 6 7 9 - 6 9 9 H G B über die Bodmerei sind durch SeerechtsänderungsG v. 21.6.1972 (BGBl. I S. 966) aufgehoben. 32

• Kornblum Z H R 138 (1974), 478; ZZP 91, 392.

Horn

Bettermann

Einleitung IV zwischen den Prozeßparteien vorliegen, nicht nur beim R e c h t s v o r g ä n g e r . 2 Der persönlich haftende Gesellschafter der O H G oder K G ist Kaufmann in diesem Sinn.3 Im übrigen gelten die allgemeinen Gerichtsstandsvorschriften der §§ 12 — 37 Z P O , von denen der allgemeine Gerichtsstand des Sitzes von Handelsgesellschaften (AG, G m b H , O H G , K G ) (§ 17), der auch für Klagen im Verhältnis zu ihren Gesellschaftern maßgeblich ist ( § 2 2 ; Dütz D B 1977, 2217), der besondere Gerichtsstand der geschäftlichen Niederlassung (§21), des Erfüllungsortes (§29) und des Messe- und Marktortes ( § 3 0 ) für den Handelsverkehr besonders wichtig sind. 2. Internationale Zuständigkeit und Vollstreckung a) Die internationale Zuständigkeit entscheidet die Frage, die Gerichte welchen Landes zur Entscheidung bei einer Rechtssache (mit Auslandsberührung) berufen sind.4 Das deutsche Recht enthält dazu nur wenige Regelungen (§§ 23 a, 3 2 8 1 Ziff. 1 Z P O ) . Die Frage ist daher nach deutschem internationalen Zivilprozeßrecht in Anlehnung an die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit zu entscheiden.5 Die Entscheidung eines ausländischen Gerichts, das nach deutschem Recht international nicht zuständig ist, wird gem. § 3281 Ziff. 1 Z P O in Deutschland nicht anerkannt.

5

Vorrangig gilt das zwischen den EG-Staaten geschlossene Europäische Ubereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen ( E u G V Ü b k ) vom 2 7 . 9 . 1 9 6 8 ( B G B l . 1972, II 774), ratifiziert durch G vom 24. 7.1972 ( B G B l . II 773), in Kraft ab 1 . 2 . 1 9 7 3 ( B G B l . 1973, II 60 und I 26). Das E u G V Ü b k ist durch das Beitrittsübereinkommen weiterer Mitgliedsstaaten vom 9 . 1 0 . 1 9 7 8 , dem die Bundesrepublik durch G vom 2 2 . 1 2 . 1 9 8 3 ( B G B l . II 802) zugestimmt hat, geändert worden. Nach Art. 2 E u G V Ü b k sind die Gerichte des Wohnsitzlandes allgemein zuständig. Der Gesellschaftssitz steht gem. Art. 53 dem Wohnsitz gleich. Vorrangig gilt der vertragliche Erfüllungsort gem. Art. 5 Nr. 1. Maßgeblich ist dabei die Verpflichtung, die den Gegenstand der Klage bildet ( E u G H N J W 1977, 490; B G H Z 74, 136, 139). Bei Anwendung des Art. 5 N r . 1 hat das Gericht zunächst das auf den Vertrag anwendbare Recht zu ermitteln und danach den Erfüllungsort zu bestimmen ( E u G H aaO). Die Vereinbarung des Erfüllungsortes nach § 65 lit. b ADSp. reicht für die Anwendung des Art. 5 aus ( B G H N J W 1985, 560). Art. 5 N r . 1 ist auch anwendbar, wenn die Gültigkeit des Vertragsschlusses streitig ist.6 Der Sitz des Gläubigers ist gem. Art. 5 Nr. 3 als Deliktsort (Schadensort) maßgeblich, wenn (etwa im Zusammenhang mit Handelsgeschäften) eine deliktische Schadensersatzklage erhoben wird.7 In Versicherungssachen gilt gem. Art. 7 ff eine erweiterte Zuständigkeit (Sitz des Versicherers oder Versicherten oder Vermittlers oder Schadensort). Ausschließliche Zuständigkeiten bestehen z. B. für Klagen im Hinblick auf

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LG Trier NJW 1982, 287; Baumbacb/Lauterbacb/Hartmann ZPO. Kommentar, 46. Aufl. 1988, §38 Anm. 3 A. Häuser JZ 1980, 761; Hartmann aaO Anm. B a. Schrifttum. Kropholler, Internationale Zuständigkeit (Handbuch des Internationalen Zivilprozeßrechts Bd.I), 1982; Schütze, Deutsches Internationales Zivilprozeßrecht, 1985; Quellensammlung: Biilow/Böckstiegel, Der Internationale Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen (Loseblatts.).

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Horn

BGHZ 69, 44; 80, 3; Baumbach/Lauterbach/ Hartmann ZPO. Kommentar, 46. Aufl. 1988, Übers. 12, Anm. I C b. EuGH Urt. vom 4.3.1982 in Rs. 38/81; BGH NJW 1982, 2733. Vgl. auch BGHZ 82, 110, 114 zum Vorrang des Art. 5 vor innerstaatlicher Zuständigkeitsregelung (BinnSchVerfG). BGH NJW 1985, 561 (betr. Mißbrauch einer Bankgarantie); dazu auch OLG München WM 1985, 189 = WuB I K 3 Bankgarantie 1.85 (Horn).

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Einleitung IV G r u n d s t ü c k e einschließlich Miete oder Pacht im Staat der Belegenheit, für Klagen über das Bestehen einer Gesellschaft oder die Wirksamkeit ihrer Beschlüsse im Sitzstaat, für Klagen über Registereintragungen im Staat des Registerorts ( A r t . 16 N r . 1 — 4 ) . 7

N a c h A r t . 17 E u G V U b k kann der Gerichtsstand durch schriftliche oder schriftlich bestätigte Vereinbarung in gewissen G r e n z e n bestimmt werden. D a b e i kann auch vereinbart werden, daß bei Klagen aus einem Vertrag jeweils die Gerichte des Landes des Beklagten zuständig sein sollen ( E u G H N J W 1979, 1100; B G H N J W 1979, 2 4 7 8 ) . D a r i n kann zugleich ein Aufrechnungsverbot liegen ( B G H a a O ) . D u r c h vertragliche V e r e i n b a rung des Erfüllungsortes kann die Zuständigkeit auch nach A r t . 5 N r . 1 begründet sein ( B G H N J W 1985, 5 6 0 ) . D i e formfreie Gerichtsstandsvereinbarung gem. A r t . 3 1 1 C M R hat V o r r a n g vor A r t . 17 E u G V Ü b k . 8

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b) D i e V o l l s t r e c k u n g aus Urteilen ausländischer G e r i c h t e setzt ein Vollstreckungsurteil des deutschen Gerichts gem. §§ 722, 723 Z P O voraus, das n u r erlassen wird, wenn das Urteil gem. § 3 2 8 Z P O anzuerkennen ist (§ 723 I I 2 Z P O ) . D i e Anerkennung ist bei vermögensrechtlichen Ansprüchen ausgeschlossen, wenn die Gegenseitigkeit nicht verbürgt ist (§ 3 2 8 1 N r . 5, I I Z P O ) . D i e gegenseitige A n e r k e n n u n g und damit die Möglichkeit, deutsche Urteile im Ausland zu vollstrecken, ist Gegenstand zahlreicher internationaler A b k o m m e n und insbesondere des E u G V U b k (oben 2 a).9 Bei Urteilen, die nach dem E u G V U b k anzuerkennen sind, bedarf es keiner V o l l s t r e k kungsklage, sondern nur eines Antrags gem. A r t . 31 ff. Z u m V o r b e h a l t des O r d r e public gem. A r t . 2 7 N r . 1 vgl. B G H Z 88, 17. 3. Schiedsgerichtsbarkeit in Handelssachen S c h r i f t t u m (Auswahl). Vor allem Schütze/Tscherning/Wais, Handbuch des Schiedsverfahrens. Praxis der deutschen und internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 1985; Herrn, Handbuch der Schiedsgerichtsbarkeit, 1986; Schlosser, Das Recht der privaten internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 2 Bde., 1975; Glossner, Das Schiedsgericht in der Praxis, 2. Aufl. 1978; K. H. Schwab, Schiedsgerichtsbarkeit, 3. Aufl. 1979; Aden, Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit, 1988; s. ferner die Kommentare zu §§ 1025 ff ZPO und: Böckstiegel (Hrsg.), Studien zum Recht der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 1979; ders. (Hrsg.), Vertragspraxis und Streiterledigung im Wirtschaftsverkehr mit arabischen Staaten, 1981; Böckstiegel/Glossner, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit im Ost-West-Handel, 1975; Cohn/Domke/Eisemann, Handbook of Institutional Arbitration in International Trade, 1977; Dohmke, The Law and Practice of Commercial Arbitration, 1968; Habscheid, Das Schiedsgutachten, FS Heinrich Lehmann, Bd. II, 1956, S. 789; ders., Schiedsvertrag und Schiedsgutachtenvereinbarung, KTS 1957, 129; Horn (Hrsg.), Adaptation and Renegotiation of Contracts in International Trade and Finance, 1985; Horn/Fontaine/Maskow/Schmitthoff, Die Anpassung langfristiger Verträge. Vertragsklauseln und Schiedspraxis, 1984; H.J. Maier, Europäisches Ubereinkommen über die internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit und UN-Ubereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, 1966; Nicklisch, Instrumente der internationalen Handelsschiedsgerichtsbarkeit zur Konfliktregelung bei Langzeitverträgen, RIW 1978, 633; ders. u.a., Bau- und Anlagenverträge. Risiken, Haftung, Streitbeilegung, 1984; Pf ä f f , Die Außenhandelsschiedsgerichtsbarkeit der sozialistischen Länder im Handel mit der Bundesrepublik Deutschland, 1973; Pirrung, Die Schiedsgerichtsbarkeit nach dem Weltbankabkommen über Investitionsstreitigkeiten, 1972; Rauscher, Das Schiedsgutachtenrecht unter besonderer Berücksichtigung der Regelungen der Praxis des Massen-

8 9

Baumbach/Duden/Hopt Einl. vor § 1, IV 2 D. Bülow/Böckstiegel, Der internationale Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, 2. Aufl. (Loseblatts.), 1973 ff; Geimer/Schütze, Internationale Urteilsanerkennung, Bd. 1/2, 1984; Max-Planck-Institut f. ausl. u. int. Privatrecht

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Horn

(Hrsg.), Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts, Bd. I I I / l , Martiny!Waebier/ Wolff, 1984; Länderübersicht Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 46. Aufl. 1988, Anh. §328.

Einleitung IV Verkehrs, 1969; Riedberg, Der amiable compositeur im internationalen privaten Schiedsgerichtsverfahren, 1962; Schmitthoff (Hrsg.), International Commercial Arbitration, 2. Aufl., 3 Bde., 1975 ff (Stand 1986); Straatmann/Ulmer, Handelsrechtliche Schiedsgerichtspraxis, Bd. I, 1975, Bd. II, bearb. v. Timmermann, 1982; Sanders (Hrsg.), N e w Trends in the Development of International Commercial Arbitration ( I C C A Congress Series no. 1), 1983.

a) Bedeutung und Funktion. Handelssachen werden in großem Umfang von Schiedsgerichten entschieden und damit der staatlichen Gerichtsbarkeit entzogen. Die Praxis sieht Vorteile in der oft größeren Sachkunde der frei gewählten Schiedsrichter (auch Nichtjuristen, die über besondere Kenntnisse der Branche, Geschäftsart, technischen Probleme, der Sprache oder allgemein des Auslandsgeschäfts verfügen), ferner in der Schnelligkeit und Diskretion des Verfahrens. Zwar ist auch das Schiedsverfahren der Gefahr von Verschleppungsversuchen ausgesetzt; notfalls hilft Kündigung des Schiedsvertrags aus wichtigem Grund (BGH EWiR §1025, ZPO 2/85, 919 Horn). Grundsätzlich ist aber das Verfahren schneller schon mangels Instanzenzugs, sofern nicht ein Oberschiedsgericht vereinbart ist, und flexibler. Kostengünstiger ist das Schiedsverfahren, wenn man die Ersparnis des Instanzenzugs der staatlichen Gerichte berücksichtigt, und oft im Vergleich zur ausländischen Gerichtsbarkeit, z.B. der USA (Kostentragung auch bei Obsiegen) (zum Ganzen Schiitze/Tscherning/Wais, S. 1 —8). Bedenklich ist im Einzelfall die Gefahr mangelnder Unabhängigkeit der Schiedsrichter (Schlosser ZIP 1987, 492). Zur relativ leichteren Durchsetzbarkeit von Schiedssprüchen im Ausland im Vergleich zu Urteilen unten Rdn. 19 ff.

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b) Arten. Institutionell ist zu unterscheiden zwischen dem Ad-hoc-Schiedsgericht, 1 0 das die Parteien im Hinblick auf einen einzelnen Streitfall im Vertrag oder anläßlich des Streitfalles durch Vereinbarung bestimmen, und dem institutionellen Schiedsgericht, das eine feste ständige Organisation (Sekretariat) und eine feste Verfahrensordnung hat und die Schiedsrichter bestellt bzw. die Parteien bei ihrer Bestellung unterstützt. In beiden Fällen beruht das Verfahren letztlich auf der Schiedsvereinbarung der Parteien, die auch bei Vereinbarung eines institutionellen Schiedsgerichts oft eine Auswahlmöglichkeit (aus einer Schiedsrichterliste) haben. Beim institutionellen Schiedsgericht ist zu unterscheiden zwischen der Organisation und dem eigentlichen Schiedsgericht. So ist der „Schiedsgerichtshof" der IntHK nur die Institution, die ihre Dienste bei der Auswahl der Schiedsrichter und der Durchführung des Verfahrens zur Verfügung stellt und dieses formal überwacht. 10 Die Parteien bedienen sich häufig und bei institutioneller Schiedsgerichtsbarkeit regel- 11 mäßig vorformulierter Musterschiedsordnungen, die eine Verfahrensordnung enthalten und Teil des Schiedsvertrags (Rdn. 14 f) werden (Texte s. bei Schütze/Tscherning/Wais aaO, S. 523 ff). Sie sind insbesondere im internationalen Geschäft wichtig, weil die Parteien ihnen unbekanntes nationales Schiedsrecht der anderen Seite vermeiden wollen. Hervorzuheben sind: (1) Schiedsgerichtsordnung des Deutschen Ausschusses für Schiedsgerichtswesen, Fassung 1982 (Text erhältlich beim Deutschen Ausschuß, Bonn; dazu Böshagen, FS Bülow, 1981, S. 17). (2) Hamburger Freundschaftliche Arbitrage, enthalten in §20 der Platzusancen für den Hamburgischen Warenhandel i. d.F. der Bekanntmachung der Handelskammer Hamburg vom 17.10.1927, zuletzt geändert durch Bekanntmachung vom 4.9.1958 (Text erhältlich bei der Handelskammer Hamburg); Entscheidungen der Hamburger freundschaftlichen Arbitrage sind abgedruckt bei Straatmann/Ulmer aaO. (3) Schiedsgerichtsordnung für das Bauwesen i. d. F. von 1974 (Text erhältlich bei: Deutscher Beton-Verein e.V. Wiesbaden). 10

Vgl. Raeschke-Kessler/Bühler ZIP 1987, 1147; O L G Stuttgart ZIP 1987, 1213. Horn

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Einleitung IV

Internationale Schiedsgerichtsordnungen: (4) Schiedsgerichtsordnung der Wirtschaftskommission für Europa der Vereinten Nationen (ECE-Schiedsgerichtsordnung) (UNDoc./ECE/625/Rev. l-E/Trade/81/Ref. l).ll (5) UNCITRAL-Schiedsgerichtsordnung vom 28.4.1976;12 (6) ICC-Schiedsgerichtsordnung (Rdn. 12). 12

Wer eine institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit vereinbart, vereinbart damit regelmäßig deren Schiedsgerichtsordnung. International wichtigste institutionelle Schiedsgerichtsbarkeit ist die des Schiedsgerichtshofs der Internationalen Handelskammer mit Schiedsgerichtsordnung von 1975/80 (ICC Publ. No. 291).13 Weitere für den internationalen Handel wichtige institutionelle Schiedsgerichte sind die der Zürcher Handelskammer, das Schiedsgerichtsinstitut der Stockholmer Handelskammer, der London Court of International Arbitration und die Schiedsgerichtsordnung der American Arbitration Association (AAA) (Texte und Literaturnachweise bei Schütze/Tscherning/Wais aaO, S. 624 ff).

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Eine besondere Art institutioneller Schiedsgerichtsbarkeit ist die Verbandsschiedsgerichtsbarkeit für Mitglieder von Verbänden (vgl. Schlosser, Vereins- und Verbandsgerichtsbarkeit, 1972). Eine Schiedsklausel, die einen Streit zwischen einem Verbandsmitglied und einem Nichtmitglied der Verbandsschiedsgerichtsbarkeit unterstellt, ist unwirksam, wenn nur Verbandsmitglieder Richter sein können. 14 Die früher große Bedeutung der Verbandsschiedsgerichtsbarkeit im Bereich des Kartellrechts ist durch §91 GWB stark verringert. Danach sind Schiedsverträge über künftige Kartellstreitigkeiten nur wirksam, wenn jeder Partei das Recht verbleibt, statt dessen die ordentlichen Gerichte anzurufen. Dieser Vorbehalt muß ausdrücklich in der Schiedsklausel enthalten sein (BGHZ 88, 314, 317).

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c) Durch Schiedsvertrag gem. § 1025 ZPO unterwerfen sich die Parteien dem Schiedsverfahren mit der Folge, daß jede Partei bei Anrufung eines ordentlichen Gerichts die Schiedseinrede gem. § 1027 a ZPO erheben kann (anders gem. §911 GWB bei Kartellstreitigkeiten). Der Schiedsvertrag kann wirksam nur im Hinblick auf bürgerliche Rechtsstreitigkeiten (§13 GVG) und insoweit geschlossen werden, als die Parteien über den Streitgegenstand durch Vergleich verfügen können (§10251 ZPO). Er wird regelmäßig über künftige Rechtsstreitigkeiten geschlossen und muß dazu hinreichend bestimmt sein (§ 1026 ZPO). 15 Die besondere Form des Schiedsvertrags (ausdrücklich schriftlich in besonderer Urkunde) gilt gem. § 1027 II ZPO nicht unter Vollkaufleuten, wenn der Schiedsvertrag für beide Teile ein Handelsgeschäft ist. Die formlos wirksame Schiedsklausel einer O H G oder KG mit einem Dritten wirkt auch für und gegen ihre Gesellschafter. 13 Der Schiedsvertrag zwischen Gesellschaftern einer O H G oder KG bedarf der Schriftform des §10271 ZPO, da er regelmäßig kein Handelsgeschäft ist (BGHZ 45, 285). Gleiches gilt für den Vertrag über eine stille Gesellschaft, wenn dieser nicht zugleich für den Stillen ein Handelsgeschäft ist {Baumbach/Duden/Hopt, Einl. vor §1, IV 3 A). Eine andere Formerleichterung 11

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Deutscher Text bei Schütze/Tscherning/Wais S. 554; dazu Arnold AWD 1967, 179. Deutsch-englischer Text bei Schütze/Tscherning/Wais S. 569; dazu Sandrock, Handbuch der internationalen Vertragsgestaltung, Bd. II, 1980, F Rdn. 341 ff m . w . N . Deutscher und englischer Text auch bei Schiitze/Tscherning/Wais S. 594, 609. Vgl. ferner Craig/Park/Paulssen Bd. II, F Rdn. 149; Böck-

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Horn

stiegel NJW 1977, 463; Schlosser aaO Rdn. 130 ff; Schwab S.394; Raeschke-Kessler/ Bülow ZIP 1987, 1147. BGHZ 51, 255; Kornblum ZZP 82 (1969), 480. O L G Köln BB 1961, 65; BGH BB 1980, 489; Baumbach/Duden/Hopt HGB, 27. Aufl., §128, 8 F.

Einleitung IV

gibt §1048 ZPO insofern, als die Satzung eines Vereins oder einer anderen juristischen Person (AG, GmbH) Schiedsgerichtsbarkeit anordnen kann ( B G H Z 48, 43); die Bestimmung erfaßt dann aber nur satzungsmäßig geregelte Gegenstände (BGHZ 38, 155, 161). §1048 ist nicht auf Personengesellschaften, auch nicht die Publikums-KG, anzuwenden ( B G H NJW 1980, 1049). Die Formfreiheit des §102711 ZPO wird vom B G H nicht auf Unternehmen analog angewendet, die ähnlich Kaufleuten am Geschäftsverkehr teilnehmen ( B G H Z 36, 273, 276 f); im Fall zweifelhaft (betr. Einfuhr- und Vorratsstelle). Der Schiedsvertrag zwischen Gesellschaftern ist auch für den Rechtsnachfolger in den Gesellschaftsanteil ohne weiteres verbindlich^; gleiches gilt bei Gesamtrechtsnachfolge ( B G H Z 68, 356, 359). Nicht an die Schiedsabrede gebunden ist der vollmachtlose Vertreter, der nach §179 B G B haftet, wohl aber der Makler, der nach §95111 H G B in Anspruch genommen wird, wenn der gescheiterte Vertrag eine Schiedsabrede enthält ( B G H aaO). Der Schiedsvertrag kann gekündigt werden, wenn dies im Vertrag vorgesehen ist, 1 6 andernfalls aus wichtigem Grund, etwa wegen mißbräuchlichen Verhaltens der anderen Partei ( B G H EWiR § 1025, ZPO 2/85, 990 Horn). Da die Schiedsrichter unparteiisch und unabhängig sein müssen, sind Schiedsverträge gem. §102511 ZPO unwirksam, die dies nicht gewährleisten, so die Klausel, daß bei einer Streitigkeit zwischen einem Verbandsmitglied und einem Dritten das Schiedsgericht nur mit Verbandsmitgliedern besetzt sein soll ( B G H Z 51, 261). Unwirksam soll auch ein Schiedsvertrag sein, wonach der von einer Partei ernannte Schiedsrichter allein soll entscheiden können, wenn die andere Partei die fristgerechte Benennung des weiteren Schiedsrichters unterläßt ( B G H Z 54, 392). Dem ist wegen der Verschleppungsgefahr durch Nichtbenennung nur zuzustimmen, wenn die Frist relativ kurz ist (so im Fall: drei Wochen) und keine besondere Vorkehrung für die Unparteiischheit des einen ernannten Schiedsrichters besteht, etwa durch Einschaltung eines institutionellen Schiedsgerichts. Unwirksam ist der Schiedsvertrag in Kartellsachen, wenn er entgegen § 911 GWB nicht ausdrücklich das Recht zur Anrufung der ordentlichen Gerichte vorbehält ( B G H Z 88, 314, 317). Die Parteien können dem Schiedsgericht auch die bindende Entscheidung über die Gültigkeit des Schiedsvertrages übertragen (KompetenzKompetenz); dem Gericht verbleibt dann zwingend die Kompetenz zur Prüfung der Gültigkeit dieser Klausel gem. §1041 I I (BGHZ 68, 356, 366). d) Bei einem internationalen Schiedsvertrag, den Parteien aus verschiedenen Ländern 1 7 schließen, ist nach deutschem IPR das anwendbare Recht wie bei anderen Verträgen zu bestimmen ( B G H Z 40, 320, 322), da es sich um einen materiellrechtlichen Vertrag (mit prozessualen Wirkungen) handelt ( B G H Z 23, 198, 200). Maßgeblich ist daher primär der Parteiwille (BGHZ 40, 322). Uber die Wirksamkeit der Rechtswahl entscheidet das gewählte Recht ( B G H NJW 1984, 2764). Mangels Rechtswahl ist im Zweifel Anwendung des gleichen Rechts wie bei dem zu regelnden materiellen Rechtsverhältnis (Hauptvertrag) gewollt. 17 Aber auch andere Anhaltspunkte für das anwendbare Recht sind zu beachten, insbes. kann das Prozeßverhalten der Parteien einen Anknüpfungspunkt liefern ( B G H aaO). Für die Form des Schiedsvertrags gilt gem. Art. 11 E G B G B alternativ Ortsrecht oder Geschäftsrecht. Vorrangig gelten internationale Abkommen, so insbes. das New Yorker Ubereinkommen von 1958 (Rdn.21). Danach ist — abweichend von §102711 ZPO auch bei Vollkaufleuten — Schriftform erforderlich (Art. 2); Wechsel von Telegramm, Brief, Telex reicht aus, ebenso eine Schiedsklausel in einbezogenen AGB ( B G H NJW 1984, 2763, " B G H Z 71, 162 (betr. Sonderrechtsnachfolge in KG-Anteile); B G H N J W 1979, 2567 (betr. Erwerb eines GmbH-Anteils); B G H N J W

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Horn

1980, 1797 (Eintritt in O H G aufgrund Eintrittsklausel). Scbütze/Tscherning/Wais Rdn. 560; B G H Z 40, 323. 37

Einleitung IV

2764). Nach der Meistbegünstigungsklausel des Art. 7 kann sich jede Partei aber auf das günstigere Recht des Anerkennungsstaates berufen, also in Deutschland auch auf eine unter Kaufleuten gem. § 1027 II ZPO formlos gültige Abrede.18 18

e) Zum Verfahren vor dem Schiedsgericht vgl. die Kommentare zu §§1034 ff Z P O sowie die o. a. Lit., etwa Schütze/Tscheming/Wais, Rdn. 317ff. Durch den Schiedsrichtervertrag verpflichten die Parteien die Schiedsrichter und regeln ihre Vergütung (aaO Rdn. 171 ff); zur Verpflichtung der Parteien zur Zahlung je der Hälfte des vom Schiedsgericht angeforderten Kostenvorschusses s. B G H Z 55, 344.

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f) Vollstreckung im In- und Ausland. Der gem. §1039 ZPO abgefaßte, von den Schiedsrichtern unterschriebene, den Parteien zugestellte und bei der Geschäftsstelle des zuständigen Gerichts niedergelegte Schiedsspruch hat zwar gem. § 1040 ZPO die Wirkung eines rechtskräftigen Gerichtsurteils, muß aber gem. §10421 ZPO durch gerichtliche Entscheidung für vollstreckbar erklärt werden. Das Gericht überprüft den Schiedsspruch nicht in der Sache, wohl aber hebt es ihn auf und lehnt seine Vollstreckung ab (§ 1042 II ZPO), wenn die in § 1041 ZPO genannten Aufhebungsgründe vorliegen (u. a. Unwirksamkeit des Schiedsvertrags, Verletzung der guten Sitten oder der öffentlichen Ordnung, Mangel des rechtlichen Gehörs); zur Unwirksamkeit des Schiedsvertrags wegen Kündigung aus wichtigem Grund s. B G H EWiR §1025, ZPO 2/85, 919 (Horn).

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Für den internationalen Handel, für den die Schiedsgerichtsbarkeit ein wichtiges Mittel der Streitbeilegung ist, ist die Möglichkeit der Vollstreckung des Schiedsspruchs in allen Ländern, die das streitige Geschäft berührt und in denen die Gegenpartei Zugriffsvermögen hat, von großer Bedeutung. Zwar wird eine große Zahl von Schiedssprüchen freiwillig erfüllt; aber in anderen Fällen ist die Vollstreckbarkeit unumgänglich und ihre Möglichkeit ist unentbehrlicher Garant der Respektierung von Schiedssprüchen. Ausländische Schiedssprüche werden nach deutschem Recht gem. § 1044 ZPO im Prinzip nach den gleichen Voraussetzungen anerkannt und für wirksam erklärt wie inländische; das Erfordernis der Gegenseitigkeit (vgl. § 3281 Nr. 5 ZPO) entfällt also. Es gelten im wesentlichen die gleichen Aufhebungsgründe wie bei einem inländischen Schiedsspruch (§ 1044 ZPO). Der Umstand, daß die deutsche Partei keinen Deutschen als Schiedsrichter des Außenhandelsschiedsgerichts in Belgrad wählen konnte, ist noch kein Verstoß gegen den deutschen ordre public i.S. § 1044 II Nr. 2 ZPO. 19

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Um die Vollstreckung von Schiedssprüchen im Ausland zu ermöglichen, sind zahlreiche multilaterale und bilaterale zwischenstaatliche Abkommen über die Anerkennung und Vollstreckung von Schiedssprüchen abgeschlossen worden. Die wichtigsten multilateralen Abkommen sind: (1) Das UN-Ubereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (New Yorker Übereinkommen) vom 10.6.1958 (BGBl. 1961 II, 121; 1962 II, 102); (2) Das Europäische Übereinkommen über die internationale Handelssschiedsgerichtsbarkeit vom 21.4.1961 (BGBl. 1964 II, 426); (3) Das Übereinkommen zur Beilegung von Investitionsstreitigkeiten zwischen Staaten und Angehörigen anderer Staaten (Weltbank-Übereinkommen) vom 18.3.1965 (BGBl. 1969 II, 371); (4) Das Genfer Protokoll über die Schiedsklauseln vom 24.9.1923 (RGBl. 1925 II, 47); (5) Das Genfer Abkommen zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 26.9.1927 (RGBl. 1930 II, 1068); (6) Das Abkommen über deutsche Auslandsschulden (Londoner Abkommen) vom 27.2.1953 (BGBl. 1953 II, 333); (7) Die Internationalen Übereinkom18

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Schwab Kap. 44 Bd.lRdn.346.

III 1 c m . w . N . ;

Schlosser

19

Horn

B G H Z 55, 162; allg. 20.Aufl., § 1044, lOff.

Stein/Jonas/Schlosser

Einleitung IV

men über den Eisenbahnfrachtverkehr (CIM) und über den Eisenbahn-Personen- und -gepäckverkehr (CIV), beide vom 7.2.1970 (CIM, BGBl. 1974 II, 381; CIV, BGBL 1974 II, 493).20 Außerdem bestehen eine Reihe bilateraler Abkommen. Überblick über die Anerkennung und Vollstreckbarerklärung deutscher Schiedssprüche im Ausland bei Schütze/Tscherning/Wais, Rdn. 644 ff. g) Schlichtung ist die Vermittlertätigkeit Dritter zur Herbeiführung einer gütlichen 2 2 Einigung. Schlichtungsstellen beruhen oft auf gesetzlicher Regelung.21 Auch im Handelsverkehr ist Schlichtung von Bedeutung und z.T. einem vereinbarten Schiedsverfahren vorgeschaltet. Ob ein Schiedsvertrag in Wirklichkeit nur ein Schlichtungsvertrag ist, ist Frage der Auslegung (BGH KTS 1984, 333). Große Bedeutung hat die Schlichtung im internationalen Handelsverkehr, u. a. weil die Parteien bestimmter Länder schon aus Prestigegründen eine streitige Entscheidung vermeiden wollen. Empfehlenswert ist es aber, der Schlichtungsklausel eine Schiedsvereinbarung nachzuschalten, um dem Verfahren Nachdruck zu verleihen. Die IntHK hat in ihrer Schiedsordnung auch ein vorgeschaltetes Schlichtungsverfahren vorgesehen (ICC Pub. No. 391, Art. 1—3, Text bei Horn, Adaptation S. 397). U N C I T R A L hat eine eigene Schiedsordnung entwickelt: U N C I T R A L Conciliation Rules von 1980 (UN Doc. A/35/17).22 Schlichtung wird im internationalen Handel auch vereinbart, um Probleme der Ver- 2 3 tragsanpassung an veränderte Umstände zu lösen, insbes. im Hinblick auf Fälle höherer Gewalt wie z. B. des Wegfalls der Geschäftsgrundlage (hardship). Da Vertragsanpassung nach einer in vielen Ländern verbreiteten Auffassung die Kompetenz eines Gerichts oder Schiedsgerichts überschreitet (nicht so im deutschen Recht bei Wegfall der Geschäftsgrundlage sowie in Fällen der §§ 315, 317 BGB), wird statt eines Schiedsgerichts ein Dritter zur Vermittlung oder sogar bindenden Entscheidung über die Anpassung berufen. Formell hat der Dritte eine Funktion, die Elemente des Schlichters und des Schiedsgutachters enthält (third party intervener; zum Ganzen Horn, Adaptation m.w. N.). Die IntHK hat eigene Regeln für einen unparteiischen Schlichter (arbitral referee) entwickelt (dazu Glossner, in: Horn aaO, S. 191). Bei Verträgen, die in einzelnen Punkten offen sind oder bei denen nur begrenzte Streitfragen auftreten, kann die Ausfüllung bzw. Anpassung des Vertrages durch Schiedsgutachten herbeigeführt werden. h) Im Schiedsgutachtervertrag weisen die Parteien die Klärung bestimmter Fragen, 2 4 die bei der Durchführung eines Vertrages notwendig wird, einem Dritten als Schiedsgutachter zu. §§317 ff B G B sind direkt oder entsprechend anwendbar. Der Vertrag ist begrifflich vom Schiedsvertrag streng zu trennen. Während das Schiedsgerichtsverfahren einen Rechtsstreit endgültig entscheidet und der Schiedsspruch (unter den Voraussetzungen der §§ 1042, 1044 ZPO) vollstreckt werden kann, werden durch das Schiedsgutachten Einzelfragen des Vertrages mit lediglich materiellrechtlicher Wirkung geklärt. Nach Gegenstand und Funktion kann man folgende Arten von Schiedsgutachten unterscheiden: (1) Die Vervollständigung des Vertragswillens der Parteien als Regelfall des §317 B G B (Leistungsbestimmung durch einen Dritten) ist nur uneigentlich Schiedsgutachten (i. w. S.). Schiedsgutachten i. e. S. sind dagegen zwei weitere Fälle: (2) Vertragsergänzung eines noch in Einzelpunkten offenen Vertrages durch Beschaffung oder Feststellung von Tatsachen. 20

Überblick mit Literaturnachweisen bei Schüt-

ze/Tscherning/Wais Rdn. 555 ff.

21

Allg. Morasch (Hrsg.), Schieds- und Schlichtungsstellen in der Bundesrepublik, 1984; Bespr. Pelz DRiZ 1985, 316; zur Bedeutung

22

Horn

der Schlichtung im Verbraucherrecht DRiZ 1983, 119.

Micklitz

Text bei Horn aaO, S. 409; dazu Herrmann, in: Horn aaO, S.217; ders. ZZP 97, 445.

39

Einleitung IV Dazu gehört z. B . die Vereinbarung, daß über eine künftig zu liefernde Ware bestimmte Qualitätszeugnisse oder Bewertungsgutachten beizubringen sind, z. B. Verkauf eines Kfz zum DAT-Schätzpreis ( B G H L M § 3 1 9 B G B Nr. 14; L G Hamburg N J W 1970, 2064), oder Veräußerung von GmbH-Anteilen gem. Bewertungsgutachten ( B G H W M 1986, 1384). (3) Die Klarstellung einer zweifelhaften Tat- oder Rechtsfrage. Zweifelhafte Tatfragen können z. B . bei der Durchführung von Bauten und technischen Großprojekten auftreten, wo über technische Probleme und ihre Kosten oft rasch zu entscheiden ist. Soweit Rechtsfragen zu klären sind, berührt sich das Schiedsgutachten mit schiedsrichterlicher Tätigkeit ( B G H Z 48, 30); beides bleibt aber grundsätzlich zu unterscheiden.23 Auf die Schiedsgutachten i. e. S. sind die § § 3 1 7 ff B G B analog anzuwenden.24 25

Wegen der grundsätzlichen Unterschiede zwischen Schiedsvertrag und Schiedsgutachten sind die Grundsätze über das schiedsrichterliche Verfahren nicht einmal entsprechend a n z u w e n d e n . 2 5 Eine verbreitete Meinung will wegen der Ähnlichkeit mit schiedsrichterlicher Tätigkeit den Schiedsgutachter gewissen prozessualen Mindestanforderungen unterw e r f e n . 2 6 Dem ist nicht generell zu folgen. Der Schiedsgutachter muß allerdings ein von den Parteien vorgesehenes Verfahren einhalten ( B G H B B 1963, 281). Für die sog. Qualitätsarbitrage (Qualitätsfeststellung von Waren) stehen z . T . besondere Verfahrensordnungen zur V e r f ü g u n g . 2 7 Der Schiedsgutachter muß die Parteien anhören, wenn dies nach den Umständen geboten und üblich ist. Hat eine Partei es übernommen, den Schiedsgutachter zu informieren, und versäumt sie dies, so liegt ein Verfahrensfehler vor, der zur offenbaren Unrichtigkeit (dazu i. F.) des Schiedsgutachtens führt ( B G H W M 1976, 251).

26

Da das Schiedsgutachten nur materiellrechtliche Wirkung entfaltet, können die Parteien die Entscheidung und den ganzen Vertrag, auf den sie sich bezieht, zum Gegenstand eines Rechtsstreits vor Gericht oder Schiedsgericht machen; die Einrede des Schiedsvertrages kann insoweit nicht erhoben werden (vgl. auch B G H Z 48, 30). Allerdings ist nach § 3 1 9 B G B , der auch auf Schiedsgutachten i. e. S. analog anzuwenden ist, die gerichtliche Nachprüfbarkeit stark eingeschränkt und auf die Fälle offenbarer Unbilligkeit oder offenbarer Unrichtigkeit beschränkt. Offenbare Unrichtigkeit liegt vor, wenn sich die Fehler einem sachkundigen unparteiischen Beobachter aufdrängen und das Ergebnis gewichtig beeinflussen.28 Auch im internationalen Handel werden Schiedsgutachter häufig eingesetzt. Bei Bau-. Verträgen nach dem Vertragsmuster der F I D I C hat der bauleitende Ingenieur für eine Reihe von Einzelfragen eine solche Funktion, obwohl seine Unabhängigkeit nicht immer gesichert ist.29 Die I n t H K hat eine zentrale Vermittlungsstelle für technische Gutachten eingerichtet ( I C C Pub. N o . 307, 1977).30

23

24

25

26

40

Zur Einteilung vgl. auch RGZ 96, 57, 60; Wittmann, Struktur und Grundprobleme des Schiedsgutachtenvertrages, 1978: Nicklisch, Schätzorganisationen, ZHK 136 (1972), 1, 6. StaudingerlMayer-Maly BGB, 12. Aufl. 1979, §317, 20; BGH LM §317 BGB Nr. 7; BGH Betr. 1970, 827. RGZ 152, 201, 204; BGHZ 6, 335, 341; OLG München BB 1976, 1047; vgl. auch BGHZ 48, 30 f. Habscheid FS Lehmann, Bd. II, 1956, S. 789, 803; ders. FS Laufke 1971, S.303, 312; Stein/

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30

Horn

Jonas/Schlosser ZPO, 20. Aufl., Vor §1025, 17, 21, 28ff; Nicklisch ZHR 136 (1972), 9f. Dazu Straatmann, Die Qualitätsarbitrage, Festschr. Stödter, 1979, S. 109 ff. BGHZ 43, 374, 376; 81, 229, 237; BGH NJW 1979, 1885 m.w.N.; BGH WM 1986, 1384. FIDIC, Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction, 4. Aufl. 1987, clause 67.1. Text auch bei Horn Adaptation, S. 393. Zum Ganzen dort S. 173 f.

Einleitung V

V. Unternehmensrecht S c h r i f t t u m . Ballerstedt, Was ist Unternehmensrecht? FS Duden, 1977 S. 15; Ballerstedt/Wiede-

mann, Das Mitbestimmungsgesetz zwischen Gesellschafts-, Arbeits- und Unternehmensrecht, Z G R 1977, 133, 160; Kübler u. a., Bemerkungen zum Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, 1980, Z G R 1981, 377—509 (mit Stellungnahmen); Boettcher/Hax/Kunze/v.NellBreuning/Ortlieb/Preller, Unternehmensverfassung als gesellschaftspolitische Forderung, 1968; Flume, U m ein neues Unternehmensrecht, 1980; Gessler, Vom Gesellschaftsrecht zum Unternehmensrecht, Z H R 143 (1979), 427; Horn, Das Unternehmen als Gegenstand des Rechts und der Wirtschafts- und Sozialwissenschaften, in: Horn/Tietz, Sozialwissenschaften in Studium des Rechts, Bd. 1, Zivil- und Wirtschaftsrecht, 1977, S. 117 ff; ders., Unternehmensbeteiligungen der Arbeitnehmer und Gesellschaftsrecht, Z G R 1974, 133; Horn/Kocka, Recht und Entwicklung der Großunternehmen, 1979; Kunze, Unternehmensverband und Unternehmensrecht, FS Duden 1977, S. 201; ders., Unternehmen und Gesellschaft, Z H R 147 (1983), 16; Papier s. Saladin; Ratsch, Unternehmensrecht, 2 Bde., 1973/74; Th. Raiser, Das Unternehmen als Organisation, 1969; ders., Die Zukunft des Unternehmensrechts, FS Fischer, 1979, S. 561; ders., Unternehmensziele und Unternehmensbegriff, Z H R 144 (1980), 206; Rittner, Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 1987; ders., Unternehmensverfassung und Eigentum, FS Schilling, 1973, S. 363; Saladin/Papier, Unternehmen und Unternehmer in der verfassungsrechtlichen Ordnung der Wirtschaft, W D S t R L H e f t 35, 1977, S. 7—169; Schilling, Rechtsform und Unternehmen, FS Duden, 1977, S. 537; Steinmann, Das Großunternehmen im Interessenkonflikt, 1969; ders., Reform der Unternehmensverfassung, 1978; Teuhner, „Corporate Responsibility" als Problem der Unternehmensverfassung, Z G R 1983, 34; Wiedemann, Grundfragen der Unternehmensverfassung, Z G R 1975, 385.

1. Das Unternehmen als Gegenstand und Rechtsbegriff a) Außerrechtlicher Begriff. Das Unternehmen als zentrale Erscheinung des wirt- 1 schaftlichen und gesellschaftlichen Lebens ist primär dem Recht vorgegeben, wenngleich vom Recht entscheidend mitgestaltet, und daher zunächst außerrechtlich zu definieren. Im wirtschaftlichen Sinn ist das Unternehmen eine Wirtschaftseinheit, in der Menschen und sachliche Mittel unter einheitlicher Leitung organisiert sind und die Wirtschaftsgüter (Waren, Dienste) erzeugt und umsetzt. In einer Marktwirtschaft ist das Unternehmen grundsätzlich a u t o n o m , d. h. es ist durch seine Unternehmensträger selbst entscheidendes Wirtschaftssubjekt und zugleich für seinen wirtschaftlichen Erfolg selbst verantwortlich und daher typischerweise auf langfristige Rentabilität angelegt. Letzteres mag nicht begriffsnotwendig sein; alternativ muß das finanzielle Gleichgewicht des Unternehmens extern gesichert werden, z . B . durch die öffentliche H a n d oder einen Konzernverband. Als Wirtschaftseinheit wird das Unternehmen in allen wirtschaftlich relevanten Tätigkeiten und Ergebnissen im Buchungszusammenhang der Rechnungslegung abgebildet. Das Unternehmen ist ferner ein Sozialverband der in ihm organisierten und tätigen Menschen. 1 b) A n das Unternehmen als Sachverhalt und Regelungstatbestand knüpft das Recht in 2 vielfältiger Weise an, oft ohne einen Rechtsbegriff „Unternehmen" zu verwenden. Der Sache nach ist im Begriff des kaufmännischen Gewerbebetriebs des H G B der des Unternehmens enthalten (oben Rdn. 17). Rechnungslegung und Publizität des Unternehmens sind wichtige Regelungsanliegen des H G B (oben I Rdn. 23, 28). Das Gesellschaftsrecht innerhalb und außerhalb des H G B (§ 105 ff H G B , A k t G , G m b H G ) regelt die Kooperation mehrerer, die sich als Gesamthand oder in einer juristischen Person als Unternehmensträger organisieren. Zugleich regelt das Gesellschaftsrecht die Eigentumsverhältnisse an dem im 1

Zum Ganzen Horn, Das Unternehmen; Rittner, Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., § 7. Horn

41

Einleitung V

Unternehmen zusammengefaßten Vermögen und, im Zusammenwirken mit den Schuldrechtsnormen des BGB und HGB, die aus der Unternehmenstätigkeit folgenden Haftungsrisiken der Eigentümer. Ebenfalls ohne mit dem Unternehmensbegriff als Rechtsbegriff zu arbeiten, dienen Namens- und Firmenrecht sowie gewerbliche Schutzrechte und Deliktsansprüche nach § 826 und (subsidiär) § 823 BGB dem Schutz des Unternehmers unter verschiedenen Aspekten. 3

c) In verschiedenen Rechtsgebieten ist „Unternehmen" ein Rechtsbegriff, so im Konzernrecht (vgl. § § 1 5 - 2 2 , 291 ff AktG)2, im PublizitätsG, im Kartellrecht des GWB und EWGV3 und im Mitbestimmungsrecht (vgl. § 11 MitbestG 1976; vgl. auch Rdn. 6 und 8). Der Begriff wird jedoch nicht einheitlich verwendet, nicht einmal innerhalb eines einzelnen Rechtsgebietes (z. B. GWB), sondern je nach dem verfolgten Regelungszweck unterschiedlich gebraucht. Dies schließt nicht aus, für begrenzte Sachbereiche jeweils einen einheitlichen Unternehmensbegriff herauszuarbeiten (zutr. Staub/Hiiff er, HGB, Vor §22, 1-4). 2. Unternehmensverfassungsrecht

4

a) Grundrechte und Unternehmensorganisationsrecht. Der Begriff „Unternehmensverfassungsrecht" ist unscharf und wird in unterschiedlichem Sinn verwendet. Man kann mit Unternehmensverfassungsrecht den Inbegriff der Normen bezeichnen, welche die organisatorische Struktur der Unternehmen in ihrem Innen- und Außenverhältnis bestimmen („Verfassung" des Unternehmens i.w. S.). Dazu gehören zunächst die verfassungsmäßigen Grundlagen der Unternehmenstätigkeit im Grundgesetz (Verfassungsrecht der Unternehmen i. e. S.), namentlich: die allgemeine wirtschaftliche Betätigungsfreiheit gem. Art. 2 GG und die unternehmerische Berufsfreiheit gem. Art. 12 G G (BVerfGE 13, 97; 19, 330; 34, 71) sowie die Gewährleistung von Eigentum und Erbrecht durch Art. 14 GG auch im Hinblick auf unternehmerisch eingesetztes und gebundenes Vermögen (Produktiwermögen).4 Die Vereinigungsfreiheit gem. Art. 9 umfaßt auch die Bildung von Handelsgesellschaften einschließlich juristischer Personen zur Verfolgung wirtschaftlicher Zwecke (Kapitalgesellschaften); auch diese juristischen Personen genießen den verfassungsrechtlichen Schutz der „Unternehmerfreiheit" im Sinne freier Gründung und Führung von Unternehmen (BVerfGE 21, 261, 266; 30, 292, 312; 50, 290, 363; zu allen genannten Grundrechten vgl. auch das Mitbestimmungsurteil BVerfGE 50, 290). Durch die genannten Grundrechte und andere Normen garantiert das GG zwar nicht eine bestimmte Wirtschaftsordnung, zieht aber dem Ermessen des Gesetzgebers und der sonstigen staatlichen Gewalt Grenzen in dem Sinn, daß jedenfalls ein Kernbereich privatwirtschaftlicher unternehmerischer Betätigungsfreiheit gewährleistet ist.5

5

Das Unternehmensorganisationsrecht des einfachen Gesetzgebers ist historisch als Gesellschaftsrecht entstanden und es bis heute, mit beachtlichen anderen Komponenten, geblieben. Ausgehend vom Sozialmodell der unternehmerisch tätigen Einzelperson (Kaufmann) mit Eigenkapitaleinsatz als des Unternehmensträgers, bietet das Gesellschaftsrecht und daneben das Genossenschaftsrecht (und im geringeren Umfang das Vereins- und 2

3

4

Aus der Rspr. z.B. B G H Z 69, 334: Bundesrepublik als herrschendes Unternehmen. Dazu allg. Rittner, Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., § 14 und unten Rdn. 29. So schon Martin Wolff, Reichsverfassung und

42

5

Horn

Eigentum, FS Kahl, 1923, S.3; BVerfGE 50, 290, 339 f. BVerfGE 4, 7, 17; 50, 290, 336 ff; Rittner FS Schilling, S. 363 ff, 381 ff; ders., Wirtschaftsrecht, 2. Aufl., §2.

Einleitung V

Stiftungsrecht des BGB) weitere Rechtsformen der Unternehmensträgerschaft, in der sich mehrere Personen als Eigenkapitalgeber organisieren können (vgl. zum Unternehmensträgerbegriff Rittner aaO § 8). Das Gesellschaftsrecht beschränkt sich im wesentlichen darauf, die Beziehungen der mehreren Eigenkapitalgeber als Gesellschafter nach innen (Verwaltungs- und Vermögensrechte) und nach außen (Eigentum, Gläubigerstellung, Haftung) zu regeln. Es ermöglicht die unterschiedliche Verteilung der Unternehmerfunktion unter den Gesellschaftern (Selbstorganschaft einerseits und andererseits nicht an der Geschäftsführung beteiligte Gesellschafter), ferner die Trennung von Eigenkapitalgeberfunktion und Leitungsfunktion (Fremdorganschaft der Kapitalgesellschaften) und schließlich die Begrenzung des Haftungsrisikos (Kommanditeinlage, Kapitalgesellschaftsanteile). Das Gesellschaftsrecht hält aber daran fest, daß die Eigenkapitalgeberfunktion letztlich den entscheidenden Einfluß auf die Geschäftsleitung (zumindest deren Besetzung und Kontrolle) erfordert und legitimiert.6 In diese vom Unternehmer-Eigentümer her konzipierte und durch das Gesellschafts- 6 recht ausdifferenzierte Unternehmensorganisation sind die Arbeitnehmer nicht einbezogen. Sie blieben zunächst außenstehende Gläubiger und Schuldner des Arbeitsvertrages. Ihre rechtliche Integration in den Sozialverband Unternehmen erfolgte in drei Ansatzpunkten: durch den Bestandsschutz für den einzelnen Arbeitsvertrag und Arbeitsplatz durch das Individualarbeitsrecht (insbes. Kündigungsschutz); zweitens durch betriebliche Mitbestimmung aufgrund des Betriebsverfassungsrechts (BetrVerfG 1952/72) und drittens durch das Mitbestimmungsrecht auf der Ebene der Unternehmensleitung in Geschäftsleitung und Aufsichtsrat. Für die Montanindustrie sieht das MontanMitbestG vom 21.5.1951 (BGBl. I 347 und das MitbestErg. vom 7.8.1956 BGBl. I 707, i. d. F. des G vom 21.5.1981, BGBl. I 441) einen Arbeitsdirektor im Vorstand und paritätische Besetzung des Aufsichtsrates mit ungrader Zahl und neutralem Mitglied vor. Das Betriebsverfassungsrecht sieht für Kapitalgesellschaften ab 500 Arbeitnehmern ein Drittel Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat vor (§§ 76ff BetrVerfG). Das MitbestG vom 4. 5.1976 (BGBl. I 115) sieht für AG, KGaA, GmbH und Gen mit mehr als 2000 Arbeitnehmern einen formal paritätisch mit Arbeitnehmer- und Kapitalgebervertretern besetzten Aufsichtsrat mit leichtem Ubergewicht der Kapitalseite vor (Stichentscheid des Vorsitzenden, den die Kapitalseite wählen kann) und einen Arbeitsdirektor in der Geschäftsleitung.7 Nicht eigentlich zum Unternehmensorganisationsrecht, wohl aber zur Unternehmens- 7 Verfassung im o. a. Sinn gehört auch das Recht der Unternehmenspublizität, das sich im H G B (allg. oben I Rdn. 6, 23), im Aktienrecht und (unabhängig von der Rechtsform an der Unternehmensgröße orientiert) im PublizitätsG (vom 15.8.1969, BGB1.I 1189, ber. 1970 I, 1113 i . d . F . des BiRiLiG vom 19.12.1985, BGBl. I 2355) findet. b) Rechtspolitischer Begriff. Mit dem Stichwort Unternehmensverfassung wird ferner 8 auch eine Vielfalt rechtspolitischer Zielvorstellungen bezeichnet, die vor allem in der Diskussion vor Erlaß des MitbestG 1976 vorgetragen wurden. Sie zielen einerseits auf eine Verstärkung des Einflusses der Arbeitnehmervertreter oder Gewerkschaften im Unternehmen. Weiterreichende Vorschläge zielen auf die Beteiligung verschiedener am Unterneh-

6

Zum

verfassungsrechtlichen

Grundsatzes Rittner 7

Einzelheiten Einzelheiten bestG, z. B. gesetz 1981;

Schutz

dieses

§3 Rdn. 47, §9 Rdn. 20;

str. s. die Kommentare zum MitHanau/Ulmer, Mitbestimmungszu den Grundsatzfragen Badura/ Horn

Rittner/Rüthers,

Mitbestimmungsgesetz 1976

und Grundgesetz (Kölner Gutachten)

Kubier!Schmidt!

Simitis,

1977;

Mitbestimmung als

gesetzgebungspolitische Aufgabe, 1978 sowie die o. a. Lit. zum Unternehmensrecht.

43

Einleitung V

men interessierter sozialer Gruppen, insbes. der Verbraucher, Lieferanten, Abnehmer oder Vertreter öffentlicher Interessen, die im Unternehmen repräsentiert sein und die Geschäftsleitung kontrollieren oder beeinflussen sollen. Vgl. dazu aus der o. a. Lit. etwa die Diskussionsübersicht bei: Steinmann, Großunternehmen, S. 36 ff. Im Hinblick auf die Funktionsfähigkeit des Unternehmens sind diese Vorschläge nicht plausibel. Öffentliche Interessen können durch die allgemeine Gesetzgebung und eine externe staatliche Kontrolle (Gewerbeaufsicht) gewahrt werden, im übrigen durch funktionierenden Wettbewerb (dazu Rdn. 28).

9

3. Das Unternehmen als Vermögensgegenstand a) Verfassungsrechtlicher Eigentumsschutz. Das Unternehmen genießt entsprechend dem weiten Eigentumsbegriff des Art. 14 G G den verfassungsrechtlichen Eigentumsschutz gegen staatliche Eingriffe. Dieser Schutz erstreckt sich auch auf das gesellschaftsrechtliche Anteilseigentum und auf das Eigentum von juristischen Personen (z. B. AG, GmbH) als Unternehmensträgern (vgl. BVerfG 50, 339—352). Der Eigentumsschutz des Unternehmens umfaßt den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb einschließlich Tätigkeitskreis, Kundenstamm und bestehendem Zugang zum Verkehr (BGHZ 23, 157, 162 f; 55, 263; 78, 41, 44 f). Nicht geschützt ist das bloße Umfeld des Betriebes und seine tatsächlichen geschäftlichen Chancen, soweit nicht eine besondere geschützte Rechtsposition besteht oder ein besonderer Vertrauenstatbestand geschaffen wurde (BGHZ 78, 44 f). Die Rentabilität des Unternehmens ist insofern geschützt, als sie nicht durch Preisrecht völlig ausgeschlossen werden darf (BGHZ 48, 385, 394).

10

Grundsätzlich besteht die Eigentumsgewährleistung des Art. 1411 G G nur im Rahmen der Bestimmung von Inhalt und Schranken des Eigentums durch den einfachen Gesetzgeber gem. Art. 1412 G G (BVerfG 58, 300 [Naßauskiesung]). Immanente Schranken des Schutzes ergeben sich aus der Sozialpflichtigkeit des Eigentums gem. Art. 14 II GG. Der Eigentumsschutz hat vier unterschiedliche rechtliche Auswirkungen: (1) Ein Gesetz, das die Inhaltsbestimmung i. S. Art. 1412 G G überschreitet (wobei der Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum hat), ist gem. Art. 1411 G G verfassungswidrig; die Nichtigkeit ist gem. Art. 100 G G vom BVerfG festzustellen. (2) Die Enteignung durch rechtmäßiges Gesetz oder aufgrund eines solchen Gesetzes löst eine Entschädigungspflicht gem. Art. 14 III G G aus. Enteignung ist der staatliche Eingriff in das Eigentum des einzelnen, der auf die vollständige oder teilweise Entziehung von Rechtspositionen des Eigentümers, die durch Art. 1411 G G geschützt sind, zielt (BVerfG 52,1, 27; B G H Z 91, 20, 26). (3) Der rechtswidrige enteignungsgleiche Eingriff des Staates in das Eigentum führt zu einer Entschädigungspflicht nach dem Aufopferungsprinzip (Gewohnheitsrecht im Anschluß an §§74, 75 EinlALR; B G H Z 90, 17, 29). (4) Gleiches gilt für „enteignende Eingriffe", d.h. nicht zu duldende Eigentumsbeeinträchtigungen durch ein an sich rechtmäßiges Handeln des Staates (BGHZ 91, 20, 26, Geruchsbelästigung durch Kläranlagen). — Entschädigung in den genannten Fällen (2—4) wird geleistet für den Wertverlust in der „Substanz" (BGH NJW 1975, 1966; B G H Z 57, 379). Einen Anhaltspunkt liefert der Vergleich der Ertragswerte vor und nach der Beeinträchtigung (BGHZ 30, 241, 247; B G H NJW 1983, 1663). Der Entschädigungsanspruch kann gem. § 254 B G B wegen Mitverschuldens des Betroffenen gemindert sein (BGH aaO). Dies gilt auch, wenn dieser es unterlassen hat, den Schaden durch Rechtsmittel abzuwenden oder zu mindern (BGHZ 90, 17, 31).

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Einzelfälle. Die Frage des Eigentumseingriffs stellt sich häufig im Zusammenhang mit dem Betriebsgrundstück, seiner Lage und Benutzungsmöglichkeit. Die Schutzobjekte Grundstück und Gewerbebetrieb sind dabei zu unterscheiden (BGHZ 48, 65). Der 44

Horn

Einleitung V Eigentümer m u ß grundsätzlich Bedingungen, die sich aus der Lage des Grundstücks ergeben, als immanente Eigentumsschranke hinnehmen.8 G e s c h ü t z t ist der Zugang des Betriebsgrundstücks und seine Verkehrsanbindung. Enteignende W i r k u n g haben U - B a h n Bauarbeiten, die den K o n t a k t der anliegenden Betriebsgrundstücke nach außen längere Zeit und erheblich beeinträchtigen und zu einem mehrjährigen fühlbaren E i n k o m m e n s v e r lust führen.9 Lagevorteile aufgrund einer bestimmten Verkehrsanbindung sind aber nicht ohne weiteres geschützt ( B G H Z 55, 261 [Soldatengaststätte]). Keinen Schutz genießt der Anlieger einer Bundeswasserstraße, wenn durch D a m m b r u c h die Wasserverkehrsanbindung des U n t e r n e h m e n s unterbrochen wird ( B G H Z 86, 152, 160). Entschädigungslos hinzunehmen ist eine zeitlich (bis vier Jahre) begrenzte bauliche Veränderungssperre als Sozialbindung des Eigentums (Art. 14 I I G G ; B G H Z 73, 161; 78, 152; 90, 26). D i e Versagung der bauaufsichtlichen Genehmigung für einen zulässigen Betriebsanbau ist enteignungsgleicher Eingriff, wenn dies zur Einstellung eines Teilbetriebs führt ( B G H N J W 1980, 3 8 7 ; zur Amtshaftung in diesem Fall B G H Z 65, 182). D a die bloßen Erwerbschancen des Unternehmers (sein U m f e l d ) nicht geschützt sind, 1 2 ist die Einführung einer gemeindlichen Müllabfuhr mit A n s c h l u ß - und Benutzungszwang kein Enteignungseingriff in den bisher tätigen privaten Müllabfuhrbetrieb, außer bei besonderem Vertrauenstatbestand ( B G H Z 40, 3 5 5 ) ; gleiches gilt bei Einführung einer gemeindlichen Fernheizung, w o b e i allerdings der Eingriff in bestehende Privatverträge zu berücksichtigen ist ( B G H Z 77, 179, 184 ff). Kein Eingriff in den Betrieb der Krabbenfischer ist ein D a m m b a u , der zu großen U m w e g e n zwingt ( B G H Z 45, 150; zum V e r b o t von Werbefahrten in der G e m e i n d e B G H Z 78, 41). Bei einem Charterflugunternehmen ist zwar nicht schlechthin das Vertrauen auf die ordnungsgemäße D u r c h f ü h r u n g der Flugsicherung als Teil ihres Gewerbebetriebes geschützt, w o h l aber ist die gezielte Störung des Betriebes durch Bummelstreik der Fluglotsen ein enteignungsgleicher Eingriff ( B G H Z 76, 387, 395). — Wirtschaftspolitische Lenkungsmaßnahmen berühren eher die Berufsfreiheit gem. A r t . 12 G G und nicht den Eigentumsschutz gem. Art. 14 G G . 1 0 Kein Eigentumsschutz besteht auch gegen die Auferlegung von Geldleistungspflichten, insbes. Steuern, es sei denn, diese führen zu einer übermäßigen Belastung (Erdrosselungswirkung). 11 Preisrecht, das die Rentabilität eines U n t e r n e h m e n s ausschließt, ist verfassungswidrig ( B G H Z 48, 385, 394 [Milchpreis]). b) P r i v a t e s V e r m ö g e n s r e c h t . 1 2 I m privaten V e r m ö g e n s r e c h t des B G B und H G B ist 1 3 das U n t e r n e h m e n kein einheitlicher Gegenstand, sondern nur ein tatsächlicher Inbegriff der vielfältigen im U n t e r n e h m e n eingesetzten Vermögensgegenstände. D i e s e müssen bei einer Übertragung des U n t e r n e h m e n s einzeln nach den für sie geltenden Vorschriften übertragen werden ( B G H N J W 1968, 393), also G r u n d s t ü c k e gem. § § 8 7 3 , 925 B G B , bewegliche Sachen gem. § § 9 2 9 ff B G B , Forderungen und andere R e c h t e gem. §§ 3 9 8 ff, 4 1 3 B G B . Forderungen aus gegenseitigen Verträgen k ö n n e n bei Unternehmensübertragungen B G H Z 87, 66, 71 (Ausschluß der Naßauskiesung wegen Ausbaus einer Wasserstraße); vgl. auch B G H Z 84, 223; BVerfGE 58, 300. ' B G H Z 57, 359, 366; B G H NJW 1980, 2703; 1983, 1663 (Tankstelle). 10 BVerfGE 29, 402, 409 (Konjunkturzuschlag); 30, 292, 335 (Erdölbevorratungspflicht); 38, 61, 102 (Werkfernverkehr). " BVerfGE 4, 7, 17; 30, 250, 272; B G H Z 83, 8

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Horn

190, 195 (bei nachträglichem Bardepot nach Außenwirtschaftsrecht verneint). Schrifttum. Gierke/Sandrock § 16; Raisch, Unternehmensrecht Bd. 1, S. 112 ff; K.Schmidt, Handelsrecht, 3. Aufl., §6; Pisko, Das Unternehmen als Gegenstand des Rechtsverkehrs, 1907; Brecher, Das Unternehmen als Rechtsgegenstand, 1953; Bökelmann, Nutzungen und Gewinn beim Unternehmensnießbrauch, 1971. 45

Einleitung V

wohl auch ohne Zustimmung des Geschäftsgegners übertragen werden (Baumbacbf Duden/Hopt, Einl. II, 2 A). Die vertragliche Haftung des Übertragenden bleibt allerdings mangels Genehmigung der Schuldübernahme gem. §4151 BGB durch den Geschäftsgegner bestehen. Die Unternehmensübertragung erfordert regelmäßig neben den genannten rechtlichen Übertragungen der einzelnen Gegenstände auch die tatsächliche Einweisung in den Betrieb und häufig die Übertragung von know how (vgl. auch Rdn. 16). 14 Ein Übergang des Unternehmens im ganzen kann im Rahmen der Universalsukzession des Erben gem. § 1922 BGB erfolgen. Eine vermögensrechtliche Zusammenfassung des Unternehmens wird durch gesellschaftsrechtliche Unternehmensträgerschaft bewirkt. Das Unternehmen kann Gesamthandsvermögen i. S. §§718, 719 BGB einer Personenhandelsgesellschaft ( O H G , KG) sein. Ein Gesellschafterwechsel bewirkt dann entsprechende Veränderungen der Rechtsinhaberschaft im Hinblick auf dieses Vermögen durch Anwachsung (Gesellschaftereintritt) und Abwachsung (Ausscheiden des Gesellschafters) ohne Einzelverfügungen. Für die Übertragung des gesamten Unternehmensvermögens kann die Gesamthand dadurch ausgenutzt werden, daß der Erwerber zunächst Mitglied der Gesamthand wird und dann alle bisherigen Gesamthänder ausscheiden. Zur Verschmelzung von Personengesellschaften mittels Anwachsung gem. § 142 vgl. Barz, FS Ballerstedt 1975, S. 143. Die juristische Person als Unternehmensträger faßt das Unternehmen als ihr Vermögen zusammen. Wirtschaftlich und mittelbar kann der Erwerb des Unternehmens durch Erwerb aller Gesellschaftsanteile erfolgen. Unmittelbar durch Universalsukzession geht das Unternehmen über bei der Verschmelzung zweier Kapitalgesellschaften durch Aufnahme oder Neubildung (AG, KGaA, G m b H , Gen) gem. §§354 ff AktG, KapErhG §§19 ff, §§93 a—r, 935 GenG (Würdinger, Aktienrecht und das Recht der verbundenen Unternehmen, 4. Aufl. 1981, §47).

15

c) Unternehmenskauf und verwandte Schuldverträge S c h r i f t t u m . Angermann, Zivilrechtliche Probleme beim Unternehmenskauf, Diss. Hamburg 1987; J.F. Baur, Die Gewährleistungshaftung des Unternehmensverkäufers, BB 1979, 381; Canaris, Leistungsstörungen beim Unternehmenskauf, ZGR 1982, 395; Hadding, Sicherungsrechte beim Unternehmenskauf, Z G R 1982, 476; Hiddemann, Leistungsstörungen beim Unternehmenskauf etc., ZGR 1982, 435; Hölters (Hrsg.), Handbuch des Unternehmens- und Beteiligungskaufs, 1985; Holzapfel/Pöllath, Recht und Praxis des Unternehmenskaufs, 3. Aufl. 1988; Hommelhoff, Die Sachmängelhaftung beim Unternehmenskauf, 1975; ders., Zur Abgrenzung von Unternehmenskauf und Anteilserwerb, ZGR 1982, 366; ders., Der Unternehmenskauf als Gegenstand der Rechtsgestaltung, Z H R 150 (1986), 254; Huber, Mängelhaftung beim Kauf von Gesellschaftsanteilen, ZGR 1972, 395; Immenga, Fehler oder zugesicherte Eigenschaft, AcP 171 (1971), 1; Jung, Praxis des Unternehmenskaufs, 1983; Mittelbach, Geschäfts- und Praxisübertragungen, 3. Aufl. 1977; G.Müller, Umsätze und Erträge — Eigenschaften der Kaufsache? Z H R 147 (1983), 501; Prölss, Die Haftung des Verkäufers von Gesellschaftsanteilen für Unternehmensmängel, ZIP 1981, 337; Rädler/Pöllath, Handbuch der Unternehmensakquisition, 1982; Wessing, Vertragsklauseln beim Unternehmenskauf, ZGR 1982, 455; H.P. Westermann, Neuere Entwicklungen der Verkäuferhaftung beim Kauf von Unternehmensbeteiligungen, ZGR 1982, 45; Wiedemann, Die Haftung des Verkäufers von Gesellschaftsanteilen für Mängel des Unternehmens, FS Nipperdey I, 1965, S. 815; Willemsen, Zum Verhältnis von Sachmängelhaftung und c.i.c. beim Unternehmenskauf, AcP 182 (1982), 515.

Das Unternehmen als Ganzes kann Gegenstand schuldrechtlicher Verträge zu seiner Übertragung oder Überlassung sein. In Betracht kommen namentlich Kauf, Pacht, gesellschaftsvertragliche Verpflichtung zur Einbringung des Unternehmens, Übertragung zur Sicherheit (und Rückübertragung), Verpflichtung zur Nießbrauchbestellung. Beim Unternehmenskauf liegt ein einheitlicher Kaufvertrag vor. Gehört zum Anlagevermögen des Unternehmens ein Grundstück, so ist die Form des §313 BGB einzuhalten. 46

Horn

Einleitung V

Andernfalls ist der Vertrag nichtig (BGH BB 1979, 599 f); anders nur, wenn für die Parteien die Grundstücksübertragung für den Unternehmenserwerb nicht ins Gewicht fiel; dann nur Teilnichtigkeit. Außerdem kann Vermögensübertragung vorliegen, so daß die Form des § 311 B G B zu beachten ist. Regelmäßig trifft dies bei der Unternehmensveräußerung durch eine juristische Person zu; bei der AG muß gem. §361 AktG die Hauptversammlung zustimmen. Der Verkäufer ist nicht nur verpflichtet, die zum Unternehmen gehörenden einzelnen 1 6 Gegenstände zu übertragen (Rdn. 13), sondern auch durch tatsächliche Einweisung und Übertragung des technischen und kaufmännischen Know-how den Erwerber in die Lage zu versetzen, das Unternehmen als betriebsfähige Wirtschaftseinheit weiterzuführen. Mangels ausdrücklicher Vereinbarung darüber, die zu empfehlen ist, sind die entsprechenchenden Einweisungs- und Informationspflichten als stillschweigend vereinbart anzusehen.13 Zur Pflicht zur Übertragung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse R G Z 107, 171; zur Übertragung der Patientenkartei einer Arztpraxis B G H NJW 1974, 602; krit. Laufs NJW 1975, 1435. Aus dem Sinn des Vertrages ergibt sich schließlich häufig auch ohne besondere Vereinbarung ein Wettbewerbsverbot für den Verkäufer des Unternehmens.14 Kann der Verkäufer einer in gemieteten Räumen betriebenen Gastwirtschaft die 1 7 Zustimmung des Eigentümers zur Weiter- oder Untervermietung nicht erlangen, liegt Nichterfüllung vor (BGH NJW 1986, 308). Für die Beschaffenheit des Unternehmens haftet der Verkäufer grundsätzlich in analoger Anwendung der Gewährleistungsvorschriften der §§459 ff BGB.15 Zu unterscheiden ist zwischen Mängeln des Unternehmens selbst und Mängeln einzelner Gegenstände (Hopt/Mössle JuS 1985, 214). Das Unternehmen muß insgesamt die im Vertrag vorausgesetzte oder vereinbarte Gebrauchstauglichkeit aufweisen (RGZ 67, 86; B G H NJW 1977, 1538). Rückgang an Umsatz oder Gewinn ist noch kein Mangel i.S. §4591 B G B (RGZ 67, 86; B G H NJW 1977, 1538). Wohl aber kann ein bestimmter Reinertrag des Unternehmens Gegenstand einer Eigenschaftszusicherung i. S. §§ 459 II, 463 B G B sein (BGH aaO). Außerdem können unrichtige Angaben des Verkäufers über Umsatz oder Gewinn seine Haftung aus c. i. c. begründen, aaO, bei arglistiger Täuschung auch aus § 826 BGB. Die Rechtsprechung hat es abgelehnt, unrichtige Angaben in Bilanzen zur Grundlage einer Gewährleistungshaftung gem. §4591 B G B zu machen.16 Statt dessen wurde auch hier Haftung aus c. i. c. anerkannt (vgl. nur B G H Z 69, 53). Dies ist begrifflich zwar nicht überzeugend, weil Abweichungen vom Bilanzbild Fehler sein können. Der Käufer wird durch die Haftung nach c. i. c. aber besser geschützt (längere Verjährung, Vertrauensschaden durch Erfüllungsschaden nicht begrenzt; dazu B G H Z 69, 56). Sachmängel oder auch Rechtsmängel an einzelnen Gegenständen, die zum Unternehmen gehören, können einen Sachmangel des Unternehmens selbst begründen, aber nur dann, wenn sie ins Gewicht fallen, so z. B. große Fehlbestände im Lager oder an Betriebsmitteln (RGZ 98, 289, 292; B G H WM 1974, 312). Umstritten ist bei der Gewährleistungshaftung die Anwendung der kurzen Verjäh- 1 8 rungsfrist des §477 B G B ; dafür spricht die Verkehrssicherheit angesichts rascher Verände-

13

14

Einzelheiten unten §22; Staub/Hüffer vor §22, 16 ff; zur Rechtsgestaltung Hommelhoff Z H R 150 (1986), 254 ff, 259. RGZ 117, 176, 180; 163, 311, 313; B G H NJW 1955, 337; Staudinger/Köhler BGB, 12. Aufl., §433, 47.

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RGZ 63, 57, 60; 138, 354, 356; BGH NJW 1969, 184; Staub/Hüffer vor § 22 Rdn. 40; vgl. unten § 2 2 ; zutr. gegen die Kritik an der Gewährleistungsrechtsprechung K. Schmidt aaO §611, S. 142. BGHZ 65, 246; 69, 53; BGB BB 1980, 1392. 47

Einleitung V rungen im betriebenen U n t e r n e h m e n . 17 Ein Rechtsmangel an einem Gegenstand ( z . B . unwirksame Patentlizenz), der die Fortführung des Betriebs gravierend beeinträchtigt, begründet Nichterfüllungsansprüche gem. § § 3 2 0 ff, 440 BGB.18 19

Der Verkauf von Gesellschaftsanteilen ist Unternehmenskauf mit der Folge der Gewährleistungshaftung gem. § § 4 5 9 ff B G B , wenn es sich um die Mehrheitsbeteiligung handelt, welche die Kontrolle über das Unternehmen verschafft, und die anderweitigen Minderheitsbeteiligungen nicht ins Gewicht fallen (Wiedemann, FS Nipperdey, Bd. 1, S. 836). Die Rechtsprechung hat dies zunächst nur beim Erwerb aller oder fast aller Anteile angenommen^, später auch bei Mehrheitserwerb.20 Der Verkäufer haftet auch hier aus c. i. c. bei fahrlässig falschen Angaben über das Unternehmen, z. B. über die Schulden ( B G H Z 65, 246; B G H N J W 1980, 2408 f) oder den bilanziellen Gewinn ( B G H Z 69, 53).

20

Eine zeitweilige Überlassung des Unternehmens kann durch Pachtvertrag oder als Nießbrauch vereinbart werden.21 Unternehmenspacht ist vor allem bei Betriebsaufspaltung, d. h. Aufteilung des Unternehmens in eine Betriebsgesellschaft und eine Besitzgesellschaft, üblich. Der Verpächter übereignet das Umlaufvermögen und verschafft Besitz am Anlagevermögen. Die §§581 ff sind entsprechend anzuwenden.22 Die Bestellung des Nießbrauchs an einem Unternehmen, die auf vertraglicher Verpflichtung beruhen kann, erfolgt nach den Grundsätzen der dinglichen Rechtsübertragung gem. § 1 0 8 5 B G B (vgl. allg. Rdn. 13).

21

d) Unternehmenswert.23 Die Ermittlung des wirtschaftlichen Werts des Unternehmens ist in verschiedenen Situationen rechtlich erforderlich, so für die Berechnung des Pflichtteils und Pflichtteilsergänzungsanspruchs ( B G H N J W 1982, 2497), des Zugewinnausgleichs ( B G H Z 68, 163) oder zur Abfindung eines ausscheidenden Gesellschafters, falls nicht wirksam eine niedrigere Abfindung (z. B . zum Buchwert) gesellschaftsvertraglich vereinbart ist; in diesem Fall kann eine Bewertung erforderlich sein zur Klärung, ob ein grobes Mißverhältnis des Abfindungswertes zum wahren Beteiligungswert besteht, der sich aus dem Verkaufserlös des Unternehmens als ganzes errechnet ( B G H N J W 1985,192). Die Unternehmensbewertung ist richterliche Tatfrage. Zu ihrer Beantwortung ist regelmäßig die Zuziehung eines Sachverständigen erforderlich ( B G H N J W 1982, 2441; 1985, 192). Auch die Parteien des Unternehmenskaufvertrages können den Kaufpreis von einem gem. § 3 1 7 B G B verbindlichen Bewertungsgutachten abhängig machen.

22

Bei der Unternehmensbewertung muß der subjektbezogene Unternehmenswert, der sich aus der besonderen Leistung, Qualifikation und den persönlichen Kontakten des Vgl. auch Hommelhoff, Sachmängelhaftung aaO, S. 124 f. 18 Staub/Hüffer vor §22 Rdn. 45; vgl. auch die o. a. Entscheidung BGH NJW 1986, 308. " RGZ 98, 289; 150, 397, 401; BGH NJW 1969, 184. 20 BGH WM 1980, 284; vgl. auch BGHZ 65, 246, 250 (49% reicht nicht aus); BGH NJW 1980, 2409 (trotz Erwerb eines GmbH-Anteils von 60 % verneint, weil gesellschaftsvertragliche Beschränkung). 21 Bökelmann, Nutzungen und Gewinn beim Unternehmensnießbrauch, 1971; Brandmüller, Die Betriebsaufspaltung nach Handelsund Steuerrecht, 3. Aufl. 1978; Grunsky, Pro17

48

!2

23

Horn

bleme des Nießbrauchs an einem Unternehmen, BB 1972, 585. Staub/Hüffer vor §22 Rdn. 61 ff; BGH NJW 1953, 1391. Schrifttum: Großfeld, Unternehmensbewertung im Gesellschaftsrecht, 1983; Moxter, Grundsätze ordnungsmäßiger Unternehmensbewertung, 2. Aufl. 1983; Piltz, Die Unternehmensbewertung in der Rechtsprechung, 1982; Institut der Wirtschaftsprüfer, Hauptfachausschuß: Stellungnahme 2/1983: Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen, WPg 1983, 468; Viel-Bredt/Renard, Die Bewertung von Unternehmungen und Unternehmensanteilen, 5. Aufl. 1975.

Einleitung V

ausscheidenden Unternehmers ergibt, außer Betracht bleiben (BGHZ 68, 166 f betr. Handelsvertreterunternehmen). Das Gesetz schreibt keine bestimmte Bewertungsmethode verbindlich vor (BGH NJW 1982, 2441). Zu unterscheiden sind einerseits Substanzwert, Liquidationswert sowie Geschäftswert, andererseits der Ertragswert. Der Substanzwert wird aus der Summe aller selbständig veräußerungsfähigen Vermögensgegenstände des Unternehmens, die zu Wiederbeschaffungspreisen bewertet werden, ermittelt; dabei wird unterstellt, daß das Unternehmen fortgeführt wird. Von dem so ermittelten Summenwert werden die Schulden abgezogen. Der Liquidationswert wird auf die gleiche Weise ermittelt mit dem Unterschied, daß hier eine Beendigung des Unternehmens unterstellt wird. Das nicht betriebsnotwendige Vermögen (Zusatzvermögen) wird regelmäßig zum Liquidationswert und nicht zum Substanzwert berücksichtigt. Der Ertragswert dagegen orientiert sich an den künftig zu erwartenden Erträgen aufgrund einer Prognose, die auf einer Rückschau auf die letzten drei bis fünf Jahre aufbaut (BGH BB 1975, 1083 [5 Jahre]). Der Ertragswert ist dann ein bestimmtes Vielfaches der zu erwartenden Jahreserträge. Unter Geschäftswert wird eine Bewertung verstanden, welche die nicht gegenständlichen Ertragsfaktoren wie Lage, Ansehen und geschäftliche Verbindungen (good will) berücksichtigt. Im Ertragswert ist der Geschäftswert mitrepräsentiert; bei der Substanzwertmethode wäre er hinzuzurechnen (Ubergewinnmethode). Die Mittelwertmethode bestimmt den Unternehmenswert aus dem Mittel von Sub- 2 3 stanz- und Ertragswert. Die Rechtsprechung bevorzugt diese Methode oder eine sonstige Verbindung von Substanz- und Ertragswert24; Betriebswirtschaft und Praxis des Unternehmenskaufs bevorzugen heute eher die reine Ertragswertmethode; dem Ertragswert ist dann der Wert des nicht betriebsnotwendigen Vermögens zuzuschlagen. Der Liquidationswert ist in jedem Fall die unterste Grenze des Unternehmenswertes (vgl. B G H NJW 1982, 2497). Dafür kann auch der tatsächlich erzielte Verkaufserlös angesetzt werden, wenn er marktgerecht ist und zwischen Bewertungsstichtag und Verkauf keine wesentlichen Änderungen eingetreten sind (BGH aaO). Der Substanzwert kann dagegen nicht als unterste Bewertungsgrenze dienen; ist der Ertragswert niedriger, so ist er maßgebend (BGH NJW 1982, 2441). 4. Privatrechtlicher Schutz des Unternehmens a) Schutz von Name, Firma und Geschäftsbezeichnung. Wer durch den firmen- 2 4 rechtlich unbefugten Gebrauch einer Firma in seinen Rechten verletzt ist, kann gem. § 37 II 1 Unterlassung dieses Gebrauchs verlangen. Die vorausgesetzte Rechtsverletzung kann ein eigenes absolutes Recht, z. B. die eigene Firma, betreffen oder auch nur ein rechtlich geschütztes Interesse, z.B. als Mitbewerber (BGHZ 53, 65, 70). Der rechtliche Schutz von Name, Firma und Geschäftsbezeichnung wird heute einheitlich auf das Namensrecht des §12 BGB gestützt (Staub/Hüffer, Anh. §37, 3), nachdem die Rechtsprechung den Anwendungsbereich dieser Norm auf die Firma und sonstige Geschäftsbezeichnungen mit Namensfunktion ausgedehnt hat.25 Der Schutz richtet sich gegen das Bestreiten des Namensrechts und — praktisch wichtiger — gegen fremde Anmaßung des Namensrechts, insbes. wenn diese eine Verwechslungsgefahr begründet. Der Schutz besteht in einem Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch; i. V. m. § 823 I

24

B G H NJW 1973, 509; B G H Z 68, 163, 164f; B G H NJW 1978, 1316, 1319; 1982, 2441; vgl. auch B G H WM 1986, 1384 f.

25

Horn

Vgl. z.B. R G Z 115, 401, 407; B G H Z 24, 238, 241.

49

Einleitung V

BGB wird auch ein Schadensersatzanspruch gewährt. Einen Schutz des Namens, der Firma und Geschäftsbezeichnung (mit Namensfunktion) gewährt gegen Verwechslungsgefahr durch unbefugten Gebrauch im geschäftlichen Verkehr auch § 16 UWG durch Unterlassungs- und Schadensersatzanspruch. §16111 UWG erstreckt diesen Schutz auch auf Kennzeichnungen des Geschäfts ohne Namensfunktion. Einzelh. und Nachw. s. bei §37. 25

b) Gewerbliche Schutzrechte, insbes. das eingetragene Patentrecht (§§1, 30 PatG), Gebrauchsmuster (§§ 1, 3 GebrMG) und Geschmacksmuster (§§ 1 GeschmMG) sowie das Warenzeichen (§§ 1, 3 WZG) werden gegen unbefugten Gebrauch durch Unterlassungsund Schadensersatzansprüche geschützt (vgl. §§139 PatG, §§5, 15 GebrMG, § 14 a GeschmG, §§24, 25 WZG).26 Wer unberechtigt einen Unterlassungsanspruch aufgrund eines nicht rechtsbeständigen gewerblichen Schutzrechts geltend macht und dadurch einem anderen einen Schaden zufügt (unberechtigte Schutzrechtsverwarnung), haftet diesem bei Fahrlässigkeit wegen Eingriffs in den Gewerbebetrieb (BGHZ 38, 200; 62, 29, 31 ff). Der Verwarner ist auch verpflichtet, eine unberechtigt ausgesprochene Verwarnung zu widerrufen (BGHZ 71, 86). Die Haftung besteht mangels Verschuldens nicht, wenn der Verwarner nach gewissenhafter Prüfung annehmen kann, sein Schutzrecht werde rechtsbeständig sein (BGHZ 62, 29).

26

c) Deliktischer Unternehmensschutz. Die Anerkennung eines Rechts am Unternehmen („Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb") als sonstiges Recht i. S. § 823 I BGB durch gefestigte Rechtsprechung begründet einen deliktischen Schutz des Unternehmens nicht nur in seinem räumlich-sachlichen Bestand, sondern auch in seiner geschäftlichen Tätigkeit, gegen eine Vielfalt möglicher Eingriffe.27 Das Problem der bedenklichen Unschärfe und generalklauselartigen Weite des Tatbestandes sucht die Rechtsprechung dadurch zu lösen, daß ein unmittelbarer, betriebsbezogener Eingriff gefordert w i r d 2 8 und daß der „offene Tatbestand" durch eine Abwägung mit den Interessen des Eingreifers und ihrer rechtlichen Bewertung (z. B. im Rahmen der Meinungs- und Pressefreiheit gem. Art. 51 GG) präzisiert wird.29 Der deliktische Schutz wird nur subsidiär gewährt, wenn eine anderweitige Norm nicht eingreift, zugleich aber eine Lücke im Rechtsschutz anzuerkennen ist; insbesondere haben die Ansprüche des UWG Vorrang.30 In der Abwägung mit dem Grundrecht der Meinungs- und Pressefreiheit und dem Rechtsgut der Verbraucherinformation muß sich der Unternehmer grundsätzlich Warentests seiner Produkte und deren Veröffentlichung gefallen lassen, sofern der Test sachlich und sorgfältig durchgeführt ist.31 Andernfalls besteht eine Schadenshaftung gem. §824 oder §823 I BGB.32

27

Der Rechtsschutz des Unternehmens wird ergänzt durch den Schutz gegen kreditgefährdende Äußerungen gem. § 824 BGB (vgl. BGH aaO), den Schutz des Persönlichkeitsrechts des Unternehmers gem. § 8231 BGB (OLG Köln NJW 1973, 850), wobei wiederum der Meinungs- und Pressefreiheit in Zweifelsfällen der Vorrang gebührt (BVerfG NJW

26

Schrifttum: Althammer,

Warenzeichenge-

28

setz, 3. Aufl. 1985;

Baumbach/Hefermehl,

29

Warenzeichenrecht, 12. A u f l . 1985; Hubmann, Gewerblicher Rechtsschutz, 5. A u f l . 1988. 27

Zu Entwicklung und Diskussionsstand

dinger/K.Schäfer

BGB,

12. Aufl.,

B G H Z 8, 394; 41, 127; 69, 139; 76, 394. B G H Z 45, 296 f; 74, 9, 14; 80, 25, 27 f. *> B G H Z 36, 252, 256; B G H J Z 1968, 231 f. B G H N J W 1986, 981; B G H Z 65, 325, 3 3 1 ;

Assmann/Kubier,

Stau§823,

32

144 ff. 50

Horn

Testhaftung und Testwer-

bung, ZHR 142 (1978), 413. Zum Ganzen Horn, in: Horn/Piepenbrock, Vergleichender Warentest, 1986, S . 6 7 f f .

Einleitung V

1982, 2655), und durch Ansprüche nach § 8 2 6 B G B wegen sittenwidriger Vermögensschädigung, wobei im Bereich des Wettbewerbs § 1 U W G einschlägig ist. Vgl. zum Ganzen die Kommentare zu §§ 823 ff B G B .

5. Unternehmen und Wettbewerbsrecht a) U n t e r n e h m e n und Markt. Unternehmensverfassung und Wirtschaftssystem stehen in Wechselbeziehung. Die Grundentscheidungen des G G , welche die Möglichkeit privatwirtschaftlicher Unternehmen garantieren (oben Rdn. 4), gewährleisten damit zugleich ein marktwirtschaftlich orientiertes Wirtschaftssystem. D e r staatliche Gesetzgeber kann zwar die rechtlichen Rahmenbedingungen des Marktes gestalten, aber diesen nicht beseitigen oder auf einen Sektor der Wirtschaft zurückdrängen.33 D e r Markt übernimmt die Gesamtkoordination der Wirtschaftsabläufe und ist dabei jedem anderen Koordinierungssystem an Effizienz überlegen. Im Markt entfalten sich die durch Unternehmerfreiheit und Privateigentum begründeten Leistungsanreize, durch unternehmerische Leistung und Eigenkapitalinvestitionen Unternehmergewinne zu erzielen. Das Eigentum kombiniert dabei Chance und Verlustrisiko. Die Märkte, an denen das Unternehmen auftritt, steuern extern sein Verhalten sowohl im Sinne des Leistungsanreizes wie der Entmachtung. Besondere Bedeutung kommt dabei den für die Unternehmensfinanzierung wichtigen Kapital- und Kreditmärkten zu. Der Transparenz der Marktabläufe dient die Unternehmenspublizität durch Handelsregister, Rechnungslegung, veröffentlichte Jahresabschlüsse, wobei zusätzlich zu den (oben I) genannten Normen des H G B , A k t G und PublG das B ö r s e n G und sonstige freiwillige (aber haftungsbegründende) Prospektpublizität (dazu unten § 1 6 1 , 200) zu nennen sind. Dieses durch freiwillige Regeln (Insider-Handels-Richtlinien) ergänzte Kapitalmarktrecht steuert das Unternehmensverhalten durch Verbesserung der Marktabläufe.

28

b) Besondere Bedeutung kommt dem Wettbewerbsrecht i. e. S. zu. Das Wettbewerbs- 2 9 recht des U W G und der Nebengesetze (RabattG und ZugabeVO) regelt das Verhalten der Unternehmen im Geschäftsverkehr im Interesse eines lauteren Wettbewerbs im Verhältnis zu Mitbewerbern und Verbrauchern. Man kann sagen, daß ein Interesse der Allgemeinheit am lauteren Wettbewerb besteht; das Gesetz sucht dieses Interesse aber vor allem durch den Schutz der genannten privaten Interessen zu verwirklichen (zutr. Emmerich, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, 1987, § 3 2 c). Das G W B hat zum Ziel, den Wettbewerb als solchen (d. h. als gesellschaftliche Institution) zu schützen. Dabei werden durch das Verbot oder die kartellbehördliche Kontrolle bestimmter Wettbewerbsbeschränkungen allgemeine rechtliche Regeln für unternehmerisches Handeln aufgestellt, ohne bestimmte Marktstrukturen oder -ergebnisse anzustreben. Damit werden rechtliche Rahmenbedingungen für die Unternehmen gesetzt, am Wettbewerb als einem „Entdeckungsverfahren" (v. Hayek) teilzunehmen.34 33

Vgl. allg. Rittner,

Wirtschaftsrecht, 2. Aufl.,

§ 3 B ; andererseits Reich,

M a r k t und R e c h t ,

1977.

34

Schrifttum: Baumbach/Hefermehl, werbsrecht,

tellrecht, 4. Aufl. 1 9 8 2 ; ders., unlauteren

Wettbe-

15. Aufl. 1 9 8 8 ; Emmerich, Wettbewerbs,

Kar-

D a s R e c h t des

2. Aufl.

1987;

Fi-

kentscher, Wirtschaftsrecht, 2 Bde., 1983; Immensa/ Mestmäcker, GWB. Kommentar zum Kartellgesetz,

1981;

Koppensteiner,

werbsrecht, Kartellrecht und unlauterer W e t t -

bewerb, 1981; ter/Schmidt,

Langen/Niederleithinger/Rit-

G W B . K o m m e n t a r z u m Kartell-

gesetz, 6. Aufl. 1 9 8 2 ; Mestmäcker, sches Recht

Wettbewerbsrecht,

Europäi-

1974;

Möschel,

der

Wettbewerbsbeschränkungen,

1983; Rittner,

Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 1 9 8 7 ;

Westrick/Loewenheim/Rasch,

GWB-Kom-

mentar, 4. Aufl. ab 1 9 7 7 .

WettbeHorn

51

Einleitung VI 30

6. Multinationale U n t e r n e h m e n . Multinationale Unternehmen sind Unternehmen, die mittels Niederlassungen oder Tochtergesellschaften in mehreren Ländern gleichzeitig wirtschaftlich tätig sind. Sie spielen im Weltwirtschaftsverkehr heute eine bedeutende Rolle. Ihr wirtschaftlicher Vorteil liegt in ihrer besonderen Fähigkeit zu internationaler Koordination ihrer Wirtschaftstätigkeit. Damit können sie in einen Interessenkonflikt mit den Gastländern, in denen sie operieren, geraten, indem sie deren Kontrollen, Wirtschaftslenkungszielen oder fiskalischen Interessen entgegenhandeln. In Sozialkonflikten können die Arbeitnehmer mit Entscheidungen konfrontiert werden, die außerhalb des Landes getroffen sind und unkontrolliert und unbeeinflußbar bleiben. Schwache politische Systeme sehen sich starken Einflußnahmen (Korruption) ausgesetzt. In den 70er Jahren gerieten die Multinationalen vor allem unter diesem Gesichtspunkt unter scharfe internationale Kritik. Von der O E C D und den U N und ihren Unterorganisationen wurden eine Reihe von internationalen Verhaltensrichtlinien entwickelt, die nicht bindendes Recht geworden sind, aber rechtlich relevante Wertungen enthalten (allg. III Rdn. 15). Inzwischen hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, daß multinationale Unternehmen auch einen ausreichenden Rechtsschutz in den Gastländern benötigen und verdienen und daß sie vor widersprüchlichen Anforderungen verschiedener Gaststaaten durch internationale Koordination geschützt werden müssen (so die OECD-Richtlinien). Die bedeutende Leistung der multinationalen Unternehmen für einen effektiven Technologietransfer in die Gastländer wird heute positiver bewertet.35

VI. Geschichte des Handelsrechts S c h r i f t t u m . Coing, Handbuch der Quellen und Literatur zur neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, ab 1973, darin insbes. Bd. II für die Zeit 1500—1800 mit den Beiträgen von Scherner, Die Wissenschaft des Handelsrechts, Bd. II/l, 1977, S. 797—997, und Lammel, Die Gesetzgebung des Handelsrechts, Bd.II/2, 1976, S . 5 7 1 - 1 0 8 3 ; ferner Bd.III/3, 1986 für das 19.Jahrhundert mit Holthöfer, Horn, Ranieri, Beiträgen zum Handels- und Gesellschaftsrecht u. a. von Bergfeld, Schioppa, Scherner, S. 2853—3525, zum Wettbewerbsrecht von Lammel aaO, S. 3749—3954, zum Urheber-, Verlags- und Patentrecht von Dölemeyer aaO, S. 3955—4201. Neben diesen modernen materialreichen Erschließungen des historischen Stoffs sind in Auswahl zu nennen: Endemann, Studien in der romanistisch-canonistischen Wirtschafts- und Rechtslehre bis Ende des 17. Jahrhunderts, Bd. I, 1874, Bd. II, 1883, Neudruck (Aalen), 1962; Goldschmidt, Levin, Universalgeschichte des Handelsrechts, Bd. I, 1891, Neudruck (Aalen), 1957; ders., Handbuch des Handelsrechts, Bd. I, Geschichtlich-literarische Einleitung und Grundlehren, 1875; Horn, Aequitas in den Lehren des Baldus, 1968, §10 (ius mercatorum), Hom/Kocka (Hrsg.), Recht und Entstehung der Großunternehmen im 19. und im frühen 20. Jahrhundert, 1979; Köhler, Die Wissenschaft des gemeinen deutschen Handelsrechts, in Coing/Wilhelm (Hrsg.), Wissenschaft und Kodifikation des Privatrechts im 19. Jahrhundert, Bd. I, 1974, S. 277—296; Lammel, Zur Entstehung von Handelsrecht. Die Beteiligung des Handelsstandes an der Handelsgesetzgebung in der Freien Stadt Frankfurt/Main im ^ . J a h r h u n dert, 1987; Raisch, Geschichtliche Voraussetzungen, dogmatische Grundlagen und Sinnwandlung des Handelsrechts, 1965; Rehme, Geschichte des Handelsrechts, in Ehrenberg's Handbuch des gesamten Handelsrechts, Bd.I, 1913, S. 28 ff; Scherner/Willoweit, Vom Gewerbe zum Unternehmen. Studien zum Recht der gewerblichen Wirtschaft im 18. und 19.Jahrhundert, 1982; Schubert/Schmiedel/ Krampe, Quellen zum Handelsgesetzbuch, Bd.I, 1986. 35

52

Schrifttum. Großfeld, Internationales Unternehmensrecht, 1986; Hopt (Hrsg.), Legal and Economic Analysis of Multinational Enterprises, 2 Bde., 1982; Horn (Hrsg.), Legal Problems of Codes of Conduct for MultinaHorn

tional Enterprises, 1980; ders., Die Entwicklung des internationalen Wirtschaftsrechts durch Verhaltensrichtlinien, RabelsZ 44 (1980), 423; Ebenroth, Code of Conduct, 1987.

Einleitung VI

1. Antikes römisches Recht a) Rechtsgeschäfte des Handels. Wo Handel entsteht, ist er auf bestehendes Recht. 1 angewiesen oder bildet Recht neu aus: ubi commercium, ibi ius. Dies ist eine historische Erfahrung und ebenso eine der Gegenwart, insbesondere im Welthandel. Die folgenden Hinweise beschränken sich für die Antike auf das römische Recht als das unserem Recht am engsten verbundene. In seinem Seehandelsrecht sind hellenistische Einflüsse erkennbar. Dies gilt für das Seedarlehen (foenus nauticum) zur Wagnisfinanzierung von Schiffshandelsreisen mit Versicherungsfunktion. Die lex Rhodia, eine Aufzeichnung seerechtlichen Inhalts, ist teilweise im römischen Recht tradiert (D. 14.2). Darin wird u. a. die Gefahrengemeinschaft der Befrachter eines Schiffes festgelegt; Verluste an Gut durch Seewurf waren gemeinsam von allen zu tragen. Das römische Recht hat ein hoch differenziertes und technisch ausgefeiltes Verkehrsrecht entwickelt, das durch die neuzeitliche Rezeption des römischen Rechts in Europa für unser Recht maßgeblichen Einfluß gewann. Nur als Beispiel sei das Kaufrecht genannt (insbes. D. 18.1; 19.1; 21.1—3), das unser Kaufrecht bis in die Einzelheiten geprägt hat. Daneben wurden einzelne besondere Regeln für den Handel ausgebildet. Die strenge Zurückhaltung des römischen Rechts gegenüber einer rechtsgeschäftlichen Stellvertretung durch Freie ist im Handel durchbrochen. Der Reeder (exercitor navis), dessen Kapitän einen Vertrag (z.B. über Getreidelieferung) geschlossen hat, hat selbst die Klage gegen den Lieferanten (D. 14.1.1.18) und haftet für die vom Kapitän begründeten Geschäftsschulden (D. 15.4.1). Der Unternehmer wird aus Geschäften seines Angestellten, der einen Laden oder sonstigen Geschäftsbetrieb leitet (institor), berechtigt und verpflichtet (D. 14.3.1; D. 46.5.5; D. 14.3.7.1). Die Erwerbsgesellschaft als Zusammenschluß mehrerer Unternehmer zu einem gemeinsamen Zweck (societas) ist als Innengesellschaft ausgestaltet. 1 b) Ius gentium. Wichtig für das Handelsrecht ist das römische Fremdenrecht. „Com- 2 mercium" bedeutet ursprünglich das Recht Fremder, begrenzt am Rechtsverkehr des römischen Zivilrechts teilzunehmen. Der Uberseehandel mit fremden Völkern wurde durch Staatsverträge geregelt. Die für Rechtsstreitigkeiten zwischen römischen Bürgern und Fremden oder unter Fremden zuständigen römischen Gerichtsbehörden haben das Privatrecht weiter entwickelt, indem sie bestimmte Rechtsgeschäfte von schwerfälligen traditionellen Formen des ius civile befreiten und durch elastischere Formen ersetzten. Dieses Recht wurde später als ius gentium bezeichnet. Es war materielles römisches Privatrecht für Fremde. Zum Vergleich sei daran erinnert, daß heute manche Staaten besondere Vertragsgesetze für den Außenhandel schaffen (z. B. VR China, DDR). Wenn dem praktischen Sinn der Römer auch rechtstheoretische Ambitionen fremd waren, so wurde das ius gentium doch im Laufe der Zeit inhaltlich legitimiert als ein Recht, das in besonderer Weise von allgemein akzeptierten vernünftigen Grundsätzen getragen war (ratio naturalis, ius naturale) und damit geeignet für den Rechtsverkehr mit Angehörigen fremder Völker. Im Laufe der Zeit und mit der Ausdehnung des römischen Imperiums verwischten sich die Grenzen zwischen ius gentium und ius civile. Es mag dahinstehen, ob ius gentium schon bei den Römern auch die moderne Bedeutung des zwischenstaatlichen Völkerrechts mit enthielt.2 Auf jeden Fall enthielt der Begriff eine Konzeption auch eines internationalen materiellen Rechts unter Privaten, das wir im Konzept der lex mercatoria der Neuzeit und Gegenwart wiederfinden (i. F. Rdn. 15 und oben III Rdn. 16). 1

Vgl. zum Vorstehenden auch Rehme aaO § 9 ; zu den einzelnen Instituten Käser, Das römi-

2

Horn

sehe Privatrecht, B d . I , 2. Aufl. 1971, insbes. zur societas § 133.3.

Vgl. Käser Bd. I § 501.

53

Einleitung V I

2. Mittelalter: H a n d e l s s t a d t u n d H a n d e l s r e c h t (bis 1500) 3

a) D i e E n t w i c k l u n g des H a n d e l s hängt eng mit der Entstehung und dem A u f s c h w u n g der Städte im Mittelalter zusammen, die Marktplatz und Wirtschaftszentrum (auch in der handwerklichen Güterproduktion) für das agrarische U m l a n d wurden. A u c h der Fernhandel, der an sich schon in prähistorische Zeit zurückreicht (Salz, Edelmetalle, Bernstein), erhielt dadurch einen bedeutenden Aufschwung. Zu Fernhandelszentren wurden die norddeutschen Küstenstädte, die sich im 13. Jahrhundert unter der Führung von Lübeck zur H a n s e (ursprünglich ein K a u f m a n n s b u n d ) als einem weitverzweigten B u n d handeltreibender Städte zusammenschlössen. D i e H a n s e beherrschte lange den N o r d s e e - und vor allem den Ostseehandel (mit Zentrum Visby) und unterhielt zahlreiche auswärtige K o n t o r e (u. a. L o n d o n , N o w g o r o d ) . In Flandern wurden Fernhandelszentren G e n t und vor allem Brügge, das im 13. und 14. Jahrhundert Großstapelplatz für englische Wollimporte (mit Anschlußzentrum Köln) war. Im Mittelmeerraum erlangten die oberitalienischen Seehandelsstädte Venedig (für den seit den Kreuzzügen aufgeblühten Orienthandel), G e n u a und Pisa sowie die Binnenstädte Mailand und Florenz große Bedeutung, in Katalonien Barcelona als Seehandelsplatz.

4

E s entstanden Messen als zeitlich konzentrierte überörtliche Märkte für Waren und für das Clearing des überörtlichen Zahlungsverkehrs, so im 12. und 13.Jahrhundert in der Champagne, im 15.Jahrhundert in L y o n (ab 1419).3 Vorformen von Börsen als festen Plätzen für Geldwechsel, Warentermingeschäfte und Wechselclearing lassen sich im Mittelmeerraum schon im Hochmittelalter nachweisen (Lucca 1111). 1409 wird in Brügge ein solcher Platz beurse genannt; 1460 wird er mit dem Aufblühen des Ostindienhandels nach Antwerpen verlegt und amtlich eingerichtet. Der Handel wird im Hochmittelalter zunehmend verschriftlicht (Handelsbücher) und z. T . von Kontoren aus gesteuert. Im Geldwesen und überörtlichen Zahlungsverkehr erlangten die lombardischen Städte eine führende Stellung (vgl. die Fachausdrücke Kontokorrent, G i r o , Indossament, D i s k o n t , A g i o , L o m bard). D i e A n f ä n g e des B a n k w e s e n s entwickelten sich aus dem Geldwechselgeschäft, dem überörtlichen Zahlungsverkehr und aus Kapitalsammlungen der Bürger einer Stadt (montes) zur Finanzierung großer, auch politischer, Projekte und auswärtiger Anleihen. D i e Kaufleute schlössen sich überall in E u r o p a in Gilden zusammen, zunächst lokal und z. T . nach Branchen untergliedert (ordines, arti), die zum Kaufmannsstand einer Stadt (mercantia, z . B . Florenz 1309) zusammengeschlossen waren, dann auch überörtlich (Hanse zunächst als überörtlicher Kaufmannsbund). Gemeinsame Wurzel ist das Genossenschaftswesen des germanischen Rechts.

5

b) Q u e l l e n des H a n d e l s r e c h t s sind die Stadtrechte, die Satzungen der Kaufmannsgilden und Sprüche der Kaufmanns- und Seegerichte, örtliches und überörtliches G e w o h n heitsrecht und einzelne Gesetze des K ö n i g s oder Territorialherren, sowie der Kirche (Zinsverbot).4 So sollte z . B . der Landfriede, den K ö n i g Wenzeslaus 1398 auf dem Reichstag in Frankfurt verkündete, die messebesuchenden Kaufleute schützen. D a s jeweilige Stadtrecht regelte das Marktwesen: das Gastrecht der fremden Kaufleute und ihre Warenanbietungspflicht (Stapelrecht), Maße, Gewichte, Preis- und Qualitätskontrollen, und eine rasche Marktgerichtsbarkeit. E s regelte ferner die H a n d w e r k e r z ü n f t e und Kauf-

Ü b e r b l i c k bei Pohlmann, in: Coing, H a n d b u c h I, 1973, S. 803 ff. Allg. zu den Q u e l l e n des mittelalterlichen H a n d e l s r e c h t s L. Goldschmidt, Universalge54

Horn

schichte a a O , S. 151 f f ; vgl. a u c h Pohlmann, D i e Q u e l l e n des H a n d e l s r e c h t s , in: Coing, H a n d b u c h I, 1973, S. 801 ff.

Einleitung V I

mannsgilden, oft in Konflikt mit deren Autonomiestreben. Die Kaufmannsgilden selbst erließen eigene Satzungen, zeichneten Handelsgewohnheitsrecht auf und übten eigene Gerichtsbarkeit (curia mercatorum) und Schiedsgerichtsbarkeit aus.5 Die Aufzeichnungen des Handelsbrauchs sowie der Gerichtsentscheidungen erlangten z. T. überörtliche Geltung, insbesondere im Seehandelsrecht.6 Im Mittelmeerraum ist die älteste seerechtliche Aufzeichnung schon von 1081 aus Pisa überliefert; für diesen Bereich erlangte dann die in Barcelona entstandene Aufzeichnung des Seerechts im Consolat del mar (ab 1370 nachweisbar) große Bedeutung. Für Antlantikküste, Nord- und Ostsee gewannen die Regeln von Oleron, eine Aufzeichnung von zunächst 24 Seegerichtsurteilen, überregionale Bedeutung, sodann die 1407 von der Hanse in Lübeck veranlaßte Aufzeichnung des Seerechts von Visby. In England wurden die Regeln von Oleron im Black Book of the Admiralty verarbeitet. c) Eine Handelsrechtswissenschaft läßt sich etwa ab dem 14. Jahrhundert zunächst in 6 Italien innerhalb der Wissenschaft vom römischen Recht (Legistik), die sich ab 1100 in Bologna und dann in anderen Städten als Gegenstand des Universitätsstudiums (Glossatoren, Kommentatoren) entwickelt hatte, beobachten, so z. B. bei Baldus de Ubaldis (gest. 1400). Baldus kennzeichnet das Handelsrecht als ius gentium. Es ist auf Billigkeit (.aequitas) gerichtet, auf das Vertrauen in das auch formlos gegebene Wort des Kaufmanns (Klagbarkeit des pactum nudum) unter Verzicht auf verkehrswidrige Förmlichkeiten und Spitzfindigkeiten (apices iuris). Wohl aber anerkennt es verkehrsdienliche Förmlichkeiten, so im Wechselrecht. Es dient dem Interessenausgleich und der Vertragstreue (z.B. zinsähnliche Vertrags- und Schadensersatzregeln trotz kanonischen Zinsverbotes).7 Der Fernhandel erforderte in besonderer Weise Lösungen des kollisionsrechtlichen 7 Problems, welches lokale Recht jeweils Anwendung finden sollte. Die Legistik entwickelte dazu ein internationales Privatrecht auf der Grundlage des römischen Rechts (insbes. durch Bartolus; gest. 1357): die Statutentheorie, die jeweils vom Geltungsanspruch des einzelnen örtlichen Rechts (Statuts) ausgeht und dazu allgemeine Regeln aufstellt.8 Die Kollisionsproblematik wurde abgemildert durch das subsidiär geltende römische Recht als ius commune, in der Praxis vor allem durch einheitliches Handelsgewohnheitsrecht, die später sog. lex mercatoria (Rdn. 15). d) Unter den einzelnen Handelsrechtsinstituten ist zunächst das Registerwesen 8 hervorzuheben: die Kaufmannsgilden führten Matrikel ihrer Mitglieder; zu den Eintragungen gehörten auch Auskünfte über Gesellschafterverhältnisse, Prokura, Handels- und Warenzeichen (ab 13.Jh.), z . T . in eigenen Zeichenregistern. Der Kauf war durchweg Handkauf; Marktpolizei und rasche Marktgerichtsbarkeit machten nachträgliche Sachmängelstreitigkeiten überflüssig und schlössen Gefahrtragungsprobleme aus. Beides tauchte aber beim Distanzkauf und Terminkauf auf. Soweit in Italien (und später durch die Rezeption in Deutschland) römisches Recht eingriff, ging die Preisgefahr bei Abschluß auf den Käufer über (periculum est emptoris); das Ergebnis wurde durch eine custodia-Haftung des Verkäufers gemildert. Das deutschrechtliche Gutglaubensprinzip setzte sich beim Kauf auf den Märkten durch, ebenso bei den Geschäften der Wechsler und Pfandleiher. Auch das ebenfalls deutschrechtliche Faustpfandprinzip galt: nur das Besitzpfand war geschützt.

5

6

Allg. Goldschmidt, Universalgeschichte, S. 172; Horn, Aequitas aaO, S. 89. Zum Folgenden Wagner, Handbuch des Seerechts, Bd. I, 1884, S. 63 ff.

7 8

Horn

Horn, Aequitas aaO, § § 1 0 und 19.3. C. Neumeyer, Die gemeinrechtliche Entwicklung des Internationalen Privat- und Strafrechts bis Bartolus, 1901. 55

Einleitung V I

Der Makler als unparteiische Amtsperson war unentbehrlich bei Geschäften der Fremden u n t e r e i n a n d e r . 9 Ansätze für die Grundformen des Kommissionsgeschäfts (aus der commenda = Anvertrauen von Waren oder Geld zu einem Geschäft), des Lager-, Speditionsund Frachtgeschäfts sind seit dem 14. Jh. erkennbar, ebenso seit dieser Zeit im Mittelmeerraum und dann im übrigen Europa die Seeversicherung. 10 9 Mit der Verschriftlichung des Handels schon im Hochmittelalter kamen auch abstrakte kaufmännische Verpflichtungsurkunden (romanistisch: cautio indiscreta) in Gebrauch: Ladeschein, Lagerschein, Konnossement, Verpflichtungsschein, zunächst noch ohne Traditionswirkung. 11 Die Orderklausel wurde typischer Bestandteil schon im 12. und 13. Jh. Der Wechsel entstand als Instrument des überörtlichen bargeldlosen Zahlungsverkehrs im 12. Jh. als domizilierter Eigenwechsel: der Kaufmann verpflichtete sich, „ex causa cambii" an einem anderen Ort (z. B. Messort) zu zahlen. Orderklausel wurde beigefügt. Daneben wurde der Geldanweisungsbrief üblich, in den man dann ab 14. Jh. das Wechselversprechen des Ausstellers hineininterpretierte; damit entstand der gezogene W e c h s e l . 1 2 Im Kreditgeschäft wurde das strenge kanonische Zinsverbot z. T. durch andere Geschäftsformen vermieden (Agio, R e n t e n k a u f ) 1 3 ; im übrigen fanden hier Juden, die dem Verbot nicht unterlagen, ein Betätigungsfeld. Das risikoreiche Seedarlehen wurde gegen Gewinnbeteiligung gegeben. Zum Bankwesen vgl. auch oben Rdn.4 und i. F. Rdn. 11. 10

e) Das Gesellschaftsrecht hat, soweit es um Personengesellschaften geht, eine deutschrechtliche Wurzel im Familien verband (societas fratrum) zum gemeinsamen Handel oder Handwerk; zum andern entsteht es aus der gemeinsamen Durchführung wirtschaftlicher Projekte, z. B. gemeinsamer Handelsfahrt. Die Familiengesellschaft tritt im Rechtsverkehr gemeinsam auf (compagnia, offene Gesellschaft), meist unter gemeinsamer Firma und mit gemeinsamem Gesamthandsvermögen. — Aus der Hingabe von Geld oder Gut zu einem Projekt (commenda) entwickelte sich das Kommissionsgeschäft und das partiarische Darlehensgeschäft (Seedarlehen), aber auch die stille Gesellschaft und die Kommanditgesellschaft.^ Kapitalgesellschaften und Genossenschaften entstanden im Zusammenhang mit einem größeren Vermögensstück, z. B. einer Mühle (Mühlengenossenschaft), einem Bergwerk (Gewerkschaft als Realgemeinschaft), Schiff (Reederei) oder einer zusammengelegten Geldsumme (mons), die z.B. aufgrund der Zwangsanleihe einer italienischen Kommune gebildet wurde.15 Aus einer solchen mons entwickelt sich 1407 in Genua die Casa di San Giorgio als älteste Aktienbank. Assekuranzgesellschaften entstanden in Italien im 14. Jh. für die Seeversicherung. 3. Handelsrecht im Handelsstaat der frühen Neuzeit (ca. 1500—1800)

11

a) Die wirtschaftliche Entwicklung der frühen N e u z e i t l 6 ist durch eine Verlagerung der Handelsströme vom Mittelmeer zum Atlantik infolge der Entdeckungsfahrten, durch den Aufstieg der Kolonialmächte Spanien und Portugal, dann England und Frankreich und den Aufstieg der Niederlande als Handelsmacht gekennzeichnet. In Deutschland übernah-

9

Vgl. z u m Maklerzwang Goldschmidt,

Univer-

10

11

13 14

salgeschichte, S. 2 5 0 .

Vgl. Nehlsen-v. Stryk, Die venezianische See-

15

versicherung im 15. J h . , 1 9 8 6 .

16

Goldschmidt,

Universalgeschichte,

S.308,

56

Allg.

Hausherr,

Goldschmidt aaO, S.446f. Horn

Wirtschaftsgeschichte

der

N e u z e i t v o m E n d e des 14. bis zur H ö h e des 19.Jhs., 1970.

3 8 3 ff. 12

Horn, Aequitas, § 19.4. Goldschmidt aaO, S.261. Endemann I, S. 432 ff.

Einleitung V I

men die großen süddeutschen Handelshäuser (Fugger, Welser, Tucher) die wirtschaftliche Führung. Die durchweg handwerklichen Produktionsverhältnisse änderten sich dadurch, daß besondere Organisationsformen für Massenproduktion entstanden: kapitalkräftige Verleger beschäftigten ab dem 17. J h . abhängige Handwerker, und Manufakturen faßten große Zahlen von Arbeitskräften zusammen (in England in der Wollindustrie bereits im 16.Jh.)17. D e r Fernhandel nahm weiter zu (insbes. Tuche und Metallwaren). In Deutschland entstanden neue bedeutende Handelszentren wie Augsburg und Nürnberg und die Messestädte Frankfurt und Leipzig. Das Bedürfnis nach bargeldlosem Zahlungsverkehr (Giro) führte zur Gründung von Giro- und Depositenbanken: in Venedig 1587 Banco di Rialto, dann 1619 Banco del Giro, in Mailand 1594 Banco di San Ambrogio, in Amsterdam 1609 die Amsterdamsche Wisselbank, in Hamburg 1619 die Hamburger Bank, die bis zur Gründung der Reichsbank 1873 bestand und gegen Depositen vollwertiger Reichstaler Girokonten in der Recheneinheit „Mark Banco" führte. Ab dem 17. J h . gaben konzessionierte Banken auch Banknoten (Zettel) aus. Der Zusammenbruch der von John Law in Frankreich gegründeten Notenbank wegen Verbindung mit Aktienspekulation 1720 brachte einen schweren Rückschlag für das Bank- und Notenwesen. Das Kreditgeschäft wurde von den Banken wenig betrieben; die großen süddeutschen Handelshäuser waren an politisch bedingten Krediten zugrunde gegangen. An den Messeplätzen entstanden ständige Börsen, so nach italienischem Vorbild im 16. J h . in Antwerpen, Lyon und Besançon, später in Frankfurt und Leipzig. Sie waren zunächst Warenbörsen für Warentermingeschäfte, später auch Fondsbörsen, so im 17. J h . in Amsterdam für die Aktien der Ostindischen Compagnie, allgemein für Staatspapiere (Obligationen). b) D e r neuzeitliche Territorialstaat ist gekennzeichnet durch allmähliche Zentralisie- 1 2 rung der Staatsgewalt beim Fürsten mit Zentralbehörden, Domänenverwaltung, Entwicklung eines Rechnungswesens (Kameralistik) und Staatshaushaltes (Budget). Man begreift das Staatsgebiet als einheitliches Wirtschaftsgebiet. Seine fiskalischen Interessen sucht der Staat durch behördliche Wirtschaftsförderung, durch ein ausdifferenziertes und umfassendes Zoll- und Abgabewesen und durch Handelspolitik zu verfolgen. Dem merkantilistischen Ziel einer positiven Handelsbilanz dienen Ein- und Ausfuhrverbote, Zollschranken, aber auch die Abstimmung mit den Interessen anderer Handelsstaaten durch Handels- und Freundschaftsverträge, z . T . mit Meistbegünstigungsklauseln. 18 c) Die Handelsgesetzgebung wird immer umfangreicher und umfaßt alle Angelegen- 1 3 heiten des Handels einschließlich seiner öffentlichen (polizeilichen und fiskalischen) Aspekte. Er wird auch verstärkt eine Angelegenheit der überörtlichen zentralen Gesetzgebung, in Deutschland also der Reichsgesetzgebung und derjenigen der Fürsten und sonstigen Territorialherren. Eine Monopolgesetzgebung des R e i c h e s t z. B . wandte sich gegen monopolisierende Handelsgesellschaften und Vereinigungen (Verbot 1512; Versagung des Geleits 1530). Die Reichspolizeiordnung von 1577, welche diese Regelungen zusammenfaßte und ausbaute, enthielt weitere Marktregelungen, insbes. auch über die Verwendung von Marken zur Q u a l i t ä t s k o n t r o l l e . 2 0 Nach dem Westfälischen Frieden war

17

Allg.

zu

Manufaktur

17. —19.Jh. Scherner, 18

in:

und

Verlag

im

19

Schemer/Willoweit

Blaich, Die Reichsmonopolgesetzgebung im Zeitalter Karls V., 1967. Z u m K a m p f gegen

a a O , S. 7 ff.

M o n o p o l e in den Polizeiordnungen der T e r r i -

G. Erler,

torien s. Schmelzeisen,

G r u n d p r o b l e m e des internationalen

Polizeiordnungen und

Privatrecht, 1 9 5 5 , S. 4 4 5 - 4 4 8 .

Wirtschaftsrechts 1956, S. 5 5 ff. 20

Horn

Lammel, in: Going, Handbuch II/2, S.738. 57

Einleitung V I

die Reichsgesetzgebung um die Belebung des Handels bemüht durch Ordnung des Abgabewesens und Schutz des Kaufmanns vor willkürlichen Zöllen, sofortige Exekution in Wechselprozessen und sonstigen liquiden Handelsrechtsstreitigkeiten; die Einholung kaufmännischer Gutachten vor gerichtlichen Entscheidungen in Handelssachen wurde vorgeschrieben. Gegen Preissteigerungen sollten Taxordnungen helfen.21 D i e Fülle der obrigkeitlichen Regelungen zu allen Bereichen des Handels kann hier nicht dargestellt werden; sie umfaßt u. a. Maklerrecht, Handelsgesellschaften, Wechselrecht, Versicherungsrecht, Buchhandels- und Verlagsrecht, Urheberrecht und Handelsgerichtsbarkeit.22 14

Von besonderer Bedeutung für die europäische Rechtsentwicklung sind zwei zusammenfassende Gesetzgebungen auf dem Gebiet des Handelsrechts. 1673 wird die O r d o n nance sur le Commerce unter dem maßgeblichen Einfluß des Kaufmanns Savary des Bruslons geschaffen. Sie regelt in zwölf Titeln und insgesamt 122 Artikeln das Recht des Handelsstandes, Makler, Handelsbücher, Gesellschaften, Wechsel, Konkurs und Handelsgerichtsbarkeit. Die Ordonnance bezweckt nicht Rechtsveränderung, sondern Rechtsvereinheitlichung und die Abstellung von Mißständen insbesondere der schwerfälligen Handelsgerichtsbarkeit. Als offizielles Ziel ist die Stärkung des Vertrauensschutzes im Handelsverkehr und die Uberwindung der Schwerfälligkeit der Handelsrechtsprozesse angegeben („assurer parmi les négocians la bonne foi contre la fraude, et prévenir les obstacles qui les détournent de leur emploi, par la longeur des procès"). 1681 ergeht die Ordonnance de la Marine; sie regelt in fünf Büchern öffentliches und privates Seerecht und Seegerichtsbarkeit.23

15

d) Die Handelsrechtswissenschaft, die im ausgehenden Mittelalter sich in Einzeluntersuchungen der Legistik einerseits (oben Rdn. 6), der Kanonistik und Moraltheologie (z. B. zum Zinsproblem) andererseits konstituiert hatte, tritt in der frühen Neuzeit in Gesamtdarstellungen von europäischem Rang als eigenes Rechtsgebiet hervor, nämlich als Standesrecht des Kaufmanns und Recht seiner Geschäfte und Gerichtsbarkeit. 1553 erschien das W e r k von Benvenuto Stracca (gest. 1578) „De mercatura seu mercatore Tractatus", 1603 das Werk des in Lima lebenden Spaniers Juan de Hevia Bolanos „Curia filipica o laberinto del comercio terrestre y naval", 1618 das W e r k des römischen Advokaten Scaccia „tractatus de commerciis et cambio". Das 1622 erschienene und mehrfach aufgelegte Werk des englischen Kaufmanns Gerard Malynes „Consuetudo vel lex mercatoria or the ancient law-merchant" liefert ein Stichwort für die heutige Theoriedebatte zum Recht des internationalen Handelsverkehrs (s. III Rdn. 16). D e r lübische Ratsherr und Stadtrichter Johannes Marquard (gest. 1668) veröffentlichte 1662 mit dem „Tractatus politico-juridicus de jure mercatorum et commerciorum singulari" ein Standardwerk, das bis ins 18.Jahrhundert in Europa maßgeblichen Einfluß hatte. Neben solchen Gesamtdarstellungen entstand eine Fülle von Literatur zu Einzelgebieten wie z. B. dem Wechselrecht, See- und Versicherungsrecht, Konkursrecht und anderen T h e m e n . 2 4 Im 18. J h . entwickelte die deutsche Rechtswissenschaft, die sich nicht an zentralen Handelsgerichtshöfen oder zusammenfassenden Handelsgesetzgebungen orientieren konnte, entsprechend ihrer naturrechtlich-systematischen Arbeitsweise das Handelsrecht als systematisch geschlossenes Gebiet unter Einbeziehung aller vom Kaufmann typischerweise betriebenen Rechtsgeschäfte. „Man verstand das Handelsrecht als das des Kaufmannsstandes

21 22

Lammel aaO, S. 659. Uberblick Lammel, in: Going, Handbuch II/

23 24

2, 1976, S. 5 7 1 - 1 0 8 3 . 58

Lammel aaO, S. 801. Zum Ganzen Scherner, in: Coing aaO II/l, S. 8 3 5 ff.

Horn

Einleitung VI

und insoweit als eines der besonderen deutschen Privatrechte."25 Hervorzuheben sind systematische Arbeiten von v. der Becke und Musäus. 1797 erschien ein Grundriß des Handelsrechts von Martens.26

e) I m Gesellschaftsrecht sind die Handelspersonengesellschaften im modernen Sinn 1 6 schon weitgehend ausgeprägt, wie ein Blick in die Ordonnance sur le Commerce zeigt: gemeinsames Gesellschaftsvermögen und Firma, gemeinsame Haftung, wechselseitige Vertretung und Berechtigung zur Geschäftsführung, Möglichkeit der Beschränkung der Haftung auf eine Kommanditeinlage. Das Recht der Kapitalgesellschaften entwickelte sich vor allem entsprechend den Bedürfnissen des kapitalintensiven Kolonialhandels fort. In England wurde um 1600 die East-India Company, 1680 die African Company gegründet, beide als joint stock companies. In den Niederlanden vollzog sich 1602 die Gründung der Ostindischen, 1621 die der Westindischen Compagnie. In Frankreich wurden 1664 eine ostindische und eine westindische Compagnie als Aktiengesellschaften gegründet. In Deutschland gab es nur schwache Ansätze zu derartigem Kolonialhandel. 1682 wurde die Brandenburgisch-Afrikanische Compagnie durch den Kurfürsten Friedrich gegründet; sie wurde 1717 an die Holländer verkauft. Erst 1772 wird dann das Patent zur Errichtung der Preußischen Seehandlung erteilt. — Handelscompagnien hatten halbstaatliche Funktion mit eigener Verwaltung und eigenen Truppen. Der Staat verlieh ihnen regelmäßig das Handelsmonopol für ihr Gebiet. Der Fürst (in England: das Parlament) verlieh der Compagnie Rechtsfähigkeit und gab ihr zugleich ihr Statut als eigenes Gesetz (später sog. Octroy-System der Gesellschaftsgründung). 4. Bürgerlicher Rechtsstaat und Industrialisierung (ca. 1800—1914) a) Die wirtschaftliche Entwicklung im ausgehenden 18. und im 19. Jh. ist durch die 1 7 allmähliche Verbesserung der Agrarerträge (zur Ernährung einer größeren Stadtbevölkerung), durch die Industrialisierung und die Ausdehnung des Welthandels gekennzeichnet.27 Mit der Rechtsentwicklung ist die Wirtschaftsentwicklung auf vielfache Weise eng verknüpft: durch Gewerbe- und Vertragsfreiheit wurden die Rahmenbedingungen für eine liberale Marktwirtschaft geschaffen, durch das Gesellschaftsrecht die in der Industriewirtschaft erforderliche Kapitalorganisation ermöglicht. Die Industrialisierung nahm ihren Ausgang von England, wo zuerst die schon vorher übliche Zusammenfassung von Arbeitskräften in Manufakturen und Fabriken mit einem Einsatz von Maschinen kombiniert wurde (1768 Erfindung der Dampfmaschine durch James Watt; Bau der ersten Eisenbahn 1832). Der wirtschaftliche Vorsprung Englands führte zu einem Exportdruck und der Forderung nach Freihandel. Das Problem zeigte sich in den krisenhaften Folgen in Frankreich nach Öffnung der Zollschranken 1786, in der Kontinentalsperre Napoleons gegen Englands Waren und in der Schutzzollpolitik in Deutschland in der 1. Hälfte des 19.Jhds. Auf dem Kontinent vollzog sich die Industrialisierung in der 1. Hälfte des 19. Jhds. nur langsam, namentlich im Zusammenhang mit dem Eisenbahnbau (ab 1836) und dem Aufblühen der Montanindustrie. A b der Jahrhundertmitte beschleunigte sich der Industrialisierungsprozeß in Deutschland. 1871 folgte ein Gründungsboom für Aktiengesellschaften mit baldiger Krise (Gründerkrach 1873/74). Etwa ab 1880 entstanden in Deutschland Großunternehmen in größe25 26

Scherner, in: Coing, Handbuch I I / l , S.930. Scherner, Anfänge einer deutschen Handelsrechtswissenschaft im 18.Jh., Z H R 136 (1972), 4 6 5 - 4 8 9 .

27

Horn

Vgl. allg. David S.Landes, Technological Change and Development in Western Europe, 1750—1914, in: The Cambridge Economic History of Europe VI/1, Cambridge 1966. 59

18

Einleitung VI rer Zahl, vorwiegend in Form der A k t i e n g e s e l l s c h a f t . 2 8 Die Unternehmerfunktion ging von großen Eigenkapitalgebern auf die angestellten Vorstandsmitglieder dieser Gesellschaften über („Managerkapitalismus"). Externes Unternehmenswachstum und Konzernbildung wurde durch Beteiligungserwerb auf den Aktienmärkten und durch Gründung von Tochtergesellschaften eröffnet. Der an sich scharfe Wettbewerb wurde durch Kartellverträge, gemeinsame Tochtergesellschaften (Syndikate) und die Bildung von Interessengemeinschaften (durch Verträge, z. T . mit Aktientausch) e i n g e s c h r ä n k t . 2 9 19

Die Entfaltung der Verkehrswirtschaft spiegelt sich in der Fortentwicklung des Bankwesens. Während in der ersten Hälfte des 19.Jhds. die großen Privatbankhäuser den Zahlungs- und Kreditverkehr sowie den Handel in Wertpapieren (vorwiegend Staatspapieren) beherrschten ( z . B . das Haus Rothschild, gegründet 1770), treten ab der Jahrhundertmitte Aktienbanken auf (1848 Schaffhausenscher Bankverein, 1851 Disconto-Gesellschaft; 1852 Bank für Handel und Industrie von Mevissen gegründet; 1856 Berliner Handelsgesellschaft; 1870 Deutsche Bank). Diese Banken betrieben die Unternehmensfinanzierung und das Emissionsgeschäft, schrittweise dann auch das Einlagengeschäft und die Entwicklung eines bankmäßigen Giroverkehrs nach dem Vorbild des Credit Lyonnais (gegr. 1853). Damit wurden die Grundlagen für das in Deutschland typische Universalbankensystem und die bis in die Gegenwart fortbestehende relativ enge Verbindung zwischen Banken und Großindustrie (vermittelt vor allem durch die Aufsichtsräte) gegründet. Hinzu traten in der zweiten Jahrhunderthälfte aber auch Spezialkreditinstitute: die Hypothekenbanken für den Realkredit (z. B . 1862 die Frankfurter Hypothekenbank), die Kreditgenossenschaften als Vorläufer der Volksbanken (v. Schultze-Delitzsch gründet 1850 Vorschuß vereine; Raiffeisen landwirtschaftliche Kreditgenossenschaften ab 1849), die Sparkassen für das Einlagen- und Spargeschäft mit den schwächeren Bevölkerungskreisen (schon 1778 Sparkasse zu Hamburg) unter behördlicher Aufsicht. Der Kapitalmarkt, der traditionell von Staatspapieren gespeist wurde, wird nun vor allem zum Aktienmarkt unter stürmischer Entwicklung des Börsenwesens.30

20

b) Als bürgerlicher Rechtsstaat, in dem staatliches Handeln grundsätzlich an das Recht gebunden ist und der Bürger in diesem Rahmen Handlungs- und Gewerbefreiheit sowie Eigentumsschutz genießt, übernimmt der Staat die Rolle eines Garanten der entstehenden Marktwirtschaft. D e r mühsame Weg zum bürgerlichen Rechtsstaat, der in Deutschland wenigstens bis zur Jahrhundertmitte reicht (Verfassungsfrage), ist hier nicht nachzuzeichnen. Sichtbare Stationen auf dem Weg zur wirtschaftlichen Handlungsfreiheit sind in Frankreich die Französische Revolution, in Deutschland die Reformen von Stein und Hardenberg; sie beseitigten Zunftzwang und ständische Schranken der Gewerbetätigkeit und des Güterverkehrs (1807). Ihren allgemeinen gesetzlichen Ausdruck fand die Gewerbefreiheit dann in der Gewerbeordnung von 1869. Auf allen Gebieten wurde im 19. J h . die Fülle einschränkenden Wirtschaftsrechts des merkantilistischen Obrigkeitsstaats reduziert. Die in Deutschland durch die staatliche Zersplitterung bedingten Handelsschranken wurden durch die Bildung des deutschen Zollvereins (1834) — mit Schutzzollschranken nach außen — beseitigt.

28

60

Vgl. Kocka/Siegrist, Die hundert größten deutschen Industrieunternehmen im späten 19. und frühen 20. Jh., in: Horn/Kocka aaO, S. 55 ff.

29

30

Horn

Zum Ganzen Horn, Aktienrechtliche Unternehmensorganisation in der Hochindustrialisierung, in: Horn/Kocka aaO, S. 123 ff. Allg. Ehrenberg, Die Fondsspekulation und die Gesetzgebung, 1883.

Einleitung VI

Die wirtschaftsliberale Haltung des Staates, der die Wirtschaft von gesetzlichen und obrigkeitlichen Fesseln befreite, wurde geistig vorbereitet durch die Ideen der Aufklärung im 18.Jh., durch die genauere Erkenntnis der Eigengesetzlichkeit der Wirtschaft in der Wirtschaftstheorie der Physiokraten (F. Quesnay, 1694 — 1774) und vor allem durch die Begründung der klassischen Nationalökonomie durch Adam Smith (1723 — 1790)31 und David Ricardo (1792-1823). Der frühliberale Staat behielt bei Gewerbefreiheit durchaus eine Gewerbeaufsicht bei 21 und verbesserte sie mit Zunahme der durch die Industrialisierung bedingten technischen Gefahren (z. B. Preuß. DampfkesselVO). Er erkannte auch zögernd die sozialen Probleme der Industriearbeiterschaft und entwickelte ein Arbeiterschutzrecht (1839 Preuß. Regulativ über die Beschäftigung jugendlicher Arbeiter in Fabriken; 1849 in Preußen Verbot des Truck-Systems, d.h. der Entlohnung in Waren, 1853 Gesetz über Fabrikinspektoren). 1878 wurde die behördliche Gewerbeaufsicht (in Ablösung der bestehenden Fabrikinspektion) neu geordnet, 1884 das Gewerbeunfallversicherungs-Gesetz erlassen, 1891 das Arbeiterschutz-Gesetz als Novelle zur Gewerbeordnung (u. a. Einschränkung der Sonn- und Feiertagsarbeit; Schutzbestimmungen für Arbeit von Frauen und Jugendlichen; Unfallschutz und Gewerbeaufsicht). Das Gesetz sah fakultative Einrichtungen von Arbeiterausschüssen in den Betrieben vor. Im Bergbau werden diese in Preußen 1905 zwingend vorgeschrieben, 1909 im gesamten Reichsgebiet. Die Sozialversicherungsgesetzgebung von 1883 — 1889 zielte auf eine umfassende Regelung des sozialen Schutzes. Das Arbeitsvertragsrecht blieb im ganzen Zeitraum unterentwickelt. Im letzten Drittel des 19.Jhds. sah der staatliche Gesetzgeber verstärkt die Aufgabe zur Regelung und Ordnung der Wirtschaft z . B . durch Investorenschutz (Aktienrechtsnovelle 1884; BörsenG 1896) und Schutz vor unlauterem Wettbewerb (i. F. Rdn.26, 27 und 32). c) Die staatliche Gesetzgebung zum Handelsrecht muß im Zusammenhang mit der 2 2 Kodifikationsbewegung, d.h. der Zusammenfassung des ganzen bürgerlichen Rechts in Kodifikationen, gesehen werden. Das Preußische Allgemeine Landrecht von 1794 enthält im II. Teil, Titel 8 (Bürgerstand) eine zusammenfassende Regelung des Handelsrechts und (öffentlichen) Gewerberechts der Zünfte und K a u f m a n n s g i l d e n . 3 2 In Frankreich erfährt das Handelsrecht neben der allgemeinen Kodifizierung des Zivilrechts im Code civil von 1804 eine eigene Kodifizierung im Code de commerce von 1807. Der Code greift z.T. auf die Ordonanzen von 1673 und 1681 und auf die Lehrbücher des 18.Jhds. zurück. Er enthält in vier Büchern 1. Handels- und Wechselrecht, 2. Seehandel, 3. Konkurs und 4. Handelsgerichtsbarkeit. Anknüpfungspunkt für die Anwendung des Code sind Handelsgeschäfte (actes de commerce; vgl. zum objektiven System auch oben I Rdn. 10). In Deutschland gewann der Code de commerce Geltung in den linksrheinischen Gebieten, die französisches Recht übernahmen und (bis 1900) behielten, in Baden wurde er mit dem am Code civil orientierten Badischen Landrecht 1810 eingeführt. Eine allgemeine Kodifikation , des Handelsrechts scheiterte in Deutschland zu Beginn des Jahrhunderts ebenso wie die des Zivilrechts an den politischen Verhältnissen der staatlichen Zersplitterung. Der Deutsche Bund hatte keine gesetzgebende Gewalt auf dem Gebiet des Handelsrechts.

31

Hauptwerk: Inquiry into the Nature and the Causes of the Wealth of Nations, 1776; vgl. auch die Würdigung in der deutschen Übersetzung von Recktenwalt, Adam Smith, der Wohlstand der Nationen, 1974. Allg. Monta-

52

Horn

ner (Hrsg.), Geschichte der Volkswirtschaftslehre 1967, insbes. S. 25 ff, 34 ff. Dazu und zum Folgenden Ratsch, Die Abgrenzung des Handelsrechts vom bürgerlichen Recht als Kodifikationsproblem im 19. Jh., 1962, S. 34 ff. 61

Einleitung V I

23

Die Bedürfnisse des Handels nach einheitlichem Recht führten zuerst auf dem praktisch wichtigen Gebiet des Wechselrechts zum Erfolg. Auf Einladung Preußens (im Auftrag des Zollvereins) trat 1847 in Leipzig eine Wechselrechtskonferenz z u s a m m e n . 3 3 Auf der Grundlage eines preußischen Entwurfs erarbeitete die Konferenz den Entwurf eines einheitlichen Wechselrechts. Dieser wurde 1848 von der Frankfurter Nationalversammlung als Reichsgesetz („Allgemeine Deutsche Wechselordnung" — A D W O ) erlassen, nach dem Scheitern der Revolution in den einzelnen Staaten nach und nach bis 1862 als Landesrecht eingeführt. Probleme und Kontroversen in der praktischen Anwendung der A D W O veranlaßten die Befassung der Nürnberger Kommission zur Ausarbeitung des Handelsgesetzbuchs (Rdn.24) 1857 mit einer Überarbeitung der A D W O . Das Ergebnis sind die sog. Nürnberger Novellen von 1857 mit acht Zusätzen zur A D W O , die als Landesgesetze eingeführt wurden. 1869 wurde die A D W O Bundesrecht des Norddeutschen Bundes, später Reichsgesetz.

24

Die Nationalversammlung von 1848 befaßte sich auch mit dem Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuchs, der aber nicht fertiggestellt wurde.34 1856 beschloß der Bundestag das Zusammentreten einer Kommission in Nürnberg zur Ausarbeitung des Entwurfs eines allgemeinen Handelsgesetzbuchs für die deutschen Bundesstaaten. Diese Kommission erarbeitete einen Entwurf; die Beratung des Seerechts 1858/59 fand in Hamburg statt. Der in drei Lesungen beratene Entwurf wurde am 14.3.1861 der Bundesversammlung vorgelegt, die durch Mehrheitsentscheidung am 16.3.1861 die Einführung eines „Allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuchs" ( A D H G B ) in allen Ländern des deutschen Bundes empfahl. Diese Empfehlung wurde von 1861—65 im wesentlichen befolgt. Osterreich führte den Entwurf ohne Seerecht ein. Mit Errichtung des Norddeutschen Bundes wurde das A D H G B am 1.1.1870 Bundesgesetz und mit der Reichsgründung Reichsgesetz.35 Das A D H G B umfaßt fünf Bücher und behandelt darin (1) den Handelsstand, (2) die Handelsgesellschaften, (3) die stille Gesellschaft und die Vereinigung zu einzelnen Handelsgeschäften für gemeinschaftliche Rechnung, (4) die Handelsgeschäfte und (5) den Seehandel einschließlich Seeversicherungsrecht. Die Gegenstände Konkursrecht und Handelsgerichtsbarkeit waren schon in den Beratungen ausgeschieden worden. Das A D H G B erweitert den Bereich des materiellen Handelsrechts gegenüber früheren Kodifikationen, indem Vorschriften über Firma, kaufmännische Hilfspersonen (Prokuristen, Handlungsbevollmächtigte etc.) aufgenommen werden und im 4. Buch ein ausführliches allgemeines und besonderes Vertragsrecht des Kaufmanns kodifiziert wird.36

25

Zur Sicherung der einheitlichen Anwendung des A D H G B wurde durch Bundesgesetz vom 12.6.1869 das Bundes-, später Reichsoberhandelsgericht in Leipzig errichtet, an dessen Stelle 1879 das Reichsgericht trat. Das A D H G B wurde verschiedentlich durch Reichsgesetz abgeändert, namentlich auf dem Gebiet des Gesellschaftsrechts (i. F. d). Durch die Schaffung des B G B wurde eine Revision des A D H G B erforderlich, um das Handelsgesetzbuch mit dem neuen B G B abzustimmen. Ein Entwurf des Reichsjustizamtes

>3 Vgl. zum Folgenden Bergfeld,

in: Coing

III/3,

S. 2939 ff. 34

35 36

62

Vgl. die Edition von Th. Baums, Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuchs für Deutschland 1848/49, Z H R Beiheft N r . 54, 1982; Bergfeld, in: Coing III/3, S . 2 9 3 2 . Dazu Bergfeld aaO, S. 2948 ff. S c h r i f t t u m . A D H G B und A D W O . Amtliche Ausgabe Berlin 1862. Materialien: Lutz Horn

(Hrsg.), Protokolle der Kommission zur B e rathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuchs, 9 Bde., 1 8 5 8 - 1 8 6 3 ; Nachdruck hrsg. von Schubert, 1984. Lit.: W. Endemann, Das deutsche Handelsrecht, 1865. Neuere Lit.: Ratsch, Die Abgrenzung des Handelsrechts aaO, insbes. S. 116 ff; Bergfeld aaO, S. 2928 ff m . w . N .

Einleitung VI von 1895 wurde von einer K o m m i s s i o n beraten und mit geringen Änderungen am 10. Mai 1897 als „Handelsgesetzbuch für das deutsche R e i c h " ( H G B ) Gesetz. In seiner ursprünglichen F o r m enthielt es die vier B ü c h e r (1) Handeissstand, (2) Handelsgesellschaften und stille Gesellschaft, (3) Handelsgeschäfte und (4) Seehandel. I m Vergleich z u m A D H G B wurde ein Teil des allgemeinen Vertragsrechts und des allgemeinen Personengesellschaftsrechts gestrichen, weil es im B G B geregelt war. Das gemischt subjektive/objektive System des A D H G B wurde zugunsten des subjektiven Systems (Kaufmannsbegriff als A n k n ü p fungspunkt; vgl. I R d n . 10) aufgegeben. D e r Kreis der Kaufleute wurde erweitert (Einzelnachweise s. oben I).37 N a c h Erlaß des A D H G B mußte sich der G e s e t z g e b e r mit zahlreichen weiteren Materien auf dem G e b i e t des Handels- und Wirtschaftsrechts befassen. A u ß e r den gesellschaftsrechtlichen Abänderungen des A D H G B (s. R d n . 3 1 ) sind Gesetzgebungsmaßnahmen auf dem G e b i e t des W e t t b e w e r b s r e c h t s i. w. S. einschließlich gewerblichen R e c h t s s c h u t z e s und Patentrechts, sowie im B a n k - , Versicherungs- und Börsenwesen hervorzuheben. D e m Schutz gegen den Mißbrauch von M a r k e n diente das Marktschutzgesetz von 1874, verbessert durch das Gesetz zum Schutz der Warenbezeichnungen von 1894. Ein G e s e t z gegen unlauteren W e t t b e w e r b von 1896 sollte den lauteren W e t t b e w e r b in umfassender Weise sichern. W e g e n seines kasuistischen Zuschnitts und der seinerzeit noch recht unflexiblen Anwendung des neuen B G B führte es nicht z u m E r f o l g und wurde durch das U W G von 1909 abgelöst, dessen Erfolg u. a. auf seinen Generalklauseln beruht.38

26

G e g e n ü b e r Kartellen und marktbeherrschenden U n t e r n e h m e n blieb die Rechtspre- 2 7 chung zurückhaltend, der Gesetzgeber t r o t z vielfacher Kritik untätig. E i n Reichsgesetz von 1910 schuf umgekehrt ein Zwangskartell für Kali aus weltmarktpolitischen Gründen. Erst die K a r t e l l V O von 1923 ist ein erster Schritt zur Regelung des Problems.39 Das Patentwesen wurde durch Reichsgesetz von 1877 und 1891 geregelt, der Schutz von G e b r a u c h s - und Geschmacksmustern durch Gesetze von 1891 und 1876.40 D a s B a n k w e sen wurde durch G e s e t z von 1875 geregelt. D i e stürmische Entwicklung des deutschen Börsenwesens und auftretende Mißstände gegen E n d e des Jahrhunderts führten zur Einsetzung einer B ö r s e n e n q u e t e - K o m m i s s i o n 1892 und z u m Börsengesetz von 1896 als erster reichseinheitlicher Regelung des Börsenwesens. D a s G e s e t z regelt u. a. die staatliche Aufsicht über die B ö r s e n , verbietet u. a. den Terminhandel in Industrieanteilen und sieht einen Börseneinführungsprospekt mit Prospekthaftung vor. D a m i t setzte sich die E r k e n n t nis durch, daß der Schutz des Investors nicht allein durch das Aktienrecht gewährleistet werden k ö n n e und durch ein Kapitalmarktrecht zu ergänzen sei. d) Zunehmende internationale Verflechtung des H a n d e l s - und Wirtschaftsverkehrs 2 8 spiegelt sich in i n t e r n a t i o n a l e n A b k o m m e n , so in der Pariser Verbandsübereinkunft von 1893 (Unions-Vertrag), die die Inländerbehandlung von Erfindern in den Mitgliedsländern vorsah; Deutschland trat 1903 bei. Weitere internationale A b k o m m e n wurden auf dem G e b i e t des Warenzeichenrechts (Pariser U b e r e i n k u n f t z u m Schutz des gewerblichen

37 38

Vgl. auch Bergfeld aaO, S. 2959 ff. Schrifttum. Lammel, in: Going III/3, S. 3806ff m . w . N . ; Wadle, Fabrikzeichenschutz und Markenrecht. Geschichte und Ge-

39

40

Horn

stalt des deutschen Markenschutzes im 19.Jahrhundert, Bd.I 1977, II 1983. Überblick bei Lammel aaO, S. 3852 ff m. w. N. Dölemeyer, in: Going III/3, S. 4156 ff. 63

Einleitung VI

Eigentums [PVU] von 1883 und Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Fabrik- und Handelsmarken [MMA] von 1891) und auf dem Gebiet des Verkehrs (Ubereinkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr von 1890) geschlossen. 29

e) Die Handelsrechtswissenschaft des 19.Jhds. konnte an die geschlossenen Darstellungen der Materie im ALR und vor allem im Code de commerce (und Badischen Landrecht) anknüpfen, erstrebte aber darüber hinausgehend die systematische Darstellung eines allgemeinen deutschen Handelsrechts.Dabei bediente sie sich unter Betonung der praktischen Verkehrsbedürfnisse im wesentlichen der Methoden der zeitgenössischen P r i v a t r e c h t s w i s s e n s c h a f t . 4 2 Diese befaßte sich weniger mit den regional bestehenden Kodifikationen (ALR, A G B G B ) als vielmehr — mangels einer umfassenden Kodifikation — mit der wissenschaftlichen Herausarbeitung der Grundsätze und Institutionen des allgemeinen Rechts auf der Grundlage historischer Quellen deutschrechtlicher Herkunft (Germanistik) oder aus dem römischen Recht (Pandektistik). Die Ergebnisse dieser Wissenschaft standen systematisch geordnet und begrifflich-dogmatisch präzisiert der Praxis und der Gesetzgebung zur Verfügung. Das Handelsrecht wurde dabei von der Germanistik in Anspruch genommen, war aber tatsächlich in bedeutenden Vertretern (Thöl, Goldschmidt) auch der Pandektistik eng verbunden.

30

Es entstanden in Fortsetzung älterer systematischer Arbeiten (Martens 1797) große systematische Bearbeitungen des Handelsrechts. Hervorzuheben sind das Werk von Thöl (Handelsrecht I 1841, II 1847, III 1880), von Levin Goldschmidt (gest. 1897), der 1858 die ZHR gründete, 1870 — 75 Richter am R O H G und danach in Berlin der erste Ordinarius für Handelsrecht wurde (Handbuch des Handelsrechts, 1864, 1868) sowie von Endemann (Lehrbuch des deutschen Handelsrechts 1865, 4. Aufl. 1887).43 Der Begriff des Handels und der Kaufmannstätigkeit wurde dabei zunächst nur i. S. der Geschäfte des reinen Warenumsatzes in Vermittlung zwischen Produzenten und Verbraucher definiert, wobei man aber die Hilfsgewerbe wie Kommission, Spedition und Fracht nebst Versicherung dazurechnete, Urproduktion und vor allem auch alle Bearbeitung und Verarbeitung (Handwerk, Fabrik) ausschloß (so Martens). Der Begriff wurde von anderen weiter gefaßt und umfaßte auch die verarbeitende Tätigkeit (Thöl).44 Diese Auffassung setzte sich durch. Das Gebiet des Handelsrechts wurde mangels einer allgemeinen Privatrechtskodifikation auch sonst weiter verstanden und umfaßte Gegenstände der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre (z. B. Vertretung) und des allgemeinen und besonderen Schuldvertragsrechts. Die Handelsrechtswissenschaft erarbeitete auch systematische Darstellungen von Sondergebieten wie dem Wechselrecht (Einert, Liebe). Sie entwickelte das nicht kodifizierte Handelsrecht weiter und bereitete die Kodifikationen, insbes. die A D W O und das ADHGB, wissenschaftlich vor (auch wenn z. B. der preußische Entwurf der A D W O nicht einem bestimmten Autor verpflichtet ist). Die Wissenschaft nahm schließlich auch Anteil an den zunehmenden Fragen des internationalen Handels und internationalen Rechts. L. Goldschmidt ist Mitbegründer des Institut de droit international.

31

f) Im Gesellschaftsrecht erfuhr vor allem das Recht der wirtschaftlich tätigen juristischen Person eine bedeutende Fortentwicklung und Ausdifferenzierung. Im Vordergrund steht die Entwicklung der Aktiengesellschaft als Organisationsform des kapitalintensiven 41

42

Köhler, Die Wissenschaft des gemeinen deutschen Handelsechts aaO. Allg. W. Wilhelm, Zur juristischen Methodenlehre im 19. Jh., 1958.

Zum Ganzen Stintzing/Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft III/2, 1910, S. 620 ff, 938 ff. « Köhler S . 2 8 2 ; vgl. auch Raisch, Zur Abgren-

43

zung aaO. 64

Horn

Einleitung V I

industriellen oder sonstigen Großunternehmens. Das Preußische Eisenbahngesetz von 1838 behandelte erstmals das Aktienrecht; dabei blieben Fragen der gewerberechtlichen Konzession und des Aktienrechts verbunden.45 Die erste allgemeine Regelung des Aktienrechts erfolgte im preußischen Aktiengesetz von 1843. Es orientierte sich in seiner knappen Regelung am Code de commerce. Dessen Konzessionssystem, d. h. das Erfordernis der behördlichen Einzelgenehmigung als Gründungsvoraussetzung, wurde übernommen. Die Haftung des Aktionärs wurde auf die Aktieneinlage beschränkt. Als geschäftsführendes Organ wurde ein Vorstand vorgesehen. Das A D H G B von 1861 enthielt dann ein einheitliches Aktienrecht für Deutschland. Es orientierte sich am preußischen Gesetz, enthält aber ausführlichere Regelungen über Gründung und Auflösung der Gesellschaft sowie über die Tätigkeit des Vorstandes. Das Konzessionssystem wurde mit der Einschränkung übernommen, daß jeder Bundesstaat eine etwa bestehende Gründungsfreiheit beibehalten (Hamburg) oder sie neu einführen konnte. Die Aktiennovelle von 1870 brachte dann die Gründungsfreiheit durch Abschaffung 3 2 des Konzessionserfordernisses. Zugleich wurde der Aufsichtsrat als Kontrollorgan zwingend vorgeschrieben, allerdings ohne dessen Funktionen genau zu bestimmen; das letztere Problem wurde zum Dauerthema des Aktienrechts. Der 1871 einsetzende Gründerboom (der kaum auf die Gesetzesänderung, wohl aber auf die politische Entwicklung zurückzuführen ist) und anschließende Gründerkrach 1874 mit zahlreichen Zusammenbrüchen veranlaßte den Gesetzgeber zu einer Reform durch die Aktiennovelle von 1884. Ihr Schwerpunkt lag in einer Verbesserung des Gründerrechts (Mindestnennwert der Aktie, Haftung der Aktienzeichner, Gründungsprüfung durch Vorstand und Aufsichtsrat, Gründerhaftung) und im Organisationsrecht (Stärkung des Rechts der Aktionäre einschließlich eines gewissen Minderheitenschutzes). Das H G B von 1900 übernahm im wesentlichen diese reformierte Regelung des A D H G B , erweiterte diese aber durch eine genaue Regelung des Ablaufs und der Befugnisse der Generalversammlung, der Abänderung des Gesellschaftsvertrags und der Auflösung der Gesellschaft.46 Das A D H G B sah erstmals auch (nach französischem Vorbild) eine Regelung der KGaA 3 3 vor. Dem Bedürfnis nach einer kleineren, personalistischen Kapitalgesellschaft, die nicht den strengen Gründungs- und Organisationsvorschriften der A G unterworfen war, trug der Gesetzgeber durch das GmbH-Gesetz von 1892 Rechnung. Diese ohne unmittelbares gesetzliches Vorbild geschaffene Gesellschaftsform war ein durchschlagender und nachhal- ' tiger Erfolg. Genossenschaftliche Rechtsformen, die auf dem Gebiet des Bergwerkswesens und der Versicherung eine ins Mittelalter zurückreichende Tradition haben, fanden ebenfalls gesetzliche Regelung. Die Bergrechtlichen Gewerkschaften wurden im PreußA L R und sodann im preuß. Bergwerksgesetz von 1851 und im Allg. Berggesetz von 1865 geregelt. Der Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit wurde im Gesetz über Versicherungsunternehmen von 1901 geregelt. Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, die sich in Deutschland in der zweiten Hälfte des 19.Jhds. kräftig entwickelt hatten und für weite Kreise des Handwerks und der Landwirtschaft eine Selbsthilfe gegenüber veränderten wirtschaftlichen Verhältnissen boten, erfuhren in Preußen durch das Genossenschaftsgesetz von 1867, im Reich durch das Genossenschaftsgesetz von 1889 (novelliert 1896) eine allgemeine Regelung.

45

D a z u u n d z u m F o l g e n d e n Bösselmann, Die Entwicklung des deutschen Aktienwesens im 19. J h . , 1939; Martin V S W G 56 (1969), 499-541.

46

Horn

Z u m G a n z e n Horn, in: Horn/Kocka aaO, S. 123 ff; N. Reich, D i e Entwicklung des deutschen Aktienrechts im 19. Jh., J u s C o m m u n e 2 (1969), 2 3 9 - 2 7 6 ; Wagner, in: Coing III/3, S. 3004 ff. 65

Einleitung VI

5. Ausblick: Handelsrecht, Wirtschaftsrecht und Außenhandel im 20. Jahrhundert 34

a) Für die gegenwärtige Lage des Handelsrechts, seiner Neben- und Nachbargebiete sowie relevante Aspekte der unmittelbaren Vorgeschichte kann auf die systematischen Vorbemerkungen unter I —IV verwiesen werden, für die Gesetzgebungsgeschichte des H G B nach 1900, deren wichtigste Ereignisse die Herausnahme des Kapitalgesellschaftsrechts 1937 und die Einfügung des neuen Dritten Buches „Handelsbücher" 1986 waren, auf die Angaben oben II Rdn. 8. Eine der wichtigsten modernen Fortentwicklungen seit dem Bestehen der Bundesrepublik ist die zunehmende Bedeutung des Rechts des internationalen Wirtschaftsverkehrs und die Rechtsvereinheitlichung auf europäischer und internationaler Ebene (vgl. dazu oben III). Die sonst für das Handelsrecht bedeutsamsten Rechtsentwicklungen betreffen nicht die Veränderungen des H G B oder seiner Nebengesetze, sondern das rechtliche Umfeld des Handelsrechts durch das zunehmende Gewicht des Steuerrechts und vor allem durch die im 20. Jh. im wesentlichen neu entstandenen Gebiete des Arbeitsrechts und des Wirtschaftsrechts. Man kann zwar für beide Gebiete historische Vorläufer finden, für das Arbeitsrecht etwa im Gesinderecht, für das moderne Wirtschaftsrecht in der Rechtsmasse des merkantilistischen Obrigkeitsstaates. Jedenfalls hat die neuartige Entwicklung dieser Gebiete auch für unseren Gegenstand Handelsrecht großes Gewicht.

35

b) Das H G B enthält ebenso wie schon zuvor das A D H G B besonderes kaufmännisches Individualarbeitsrecht in den §§59—83 für die kaufmännischen Handlungsgehilfen; gleiches galt bis zum BerufsbildungsG von 1969 für die Handlungslehrlinge (in den aufgehobenen §§76—82). Als eigenständiges Rechtsgebiet ist das Arbeitsrecht erst im ersten Weltkrieg (HilfsdienstG 1916) und in der Weimarer Republik entstanden, deren Verfassung Koalitionsfreiheit (Art. 159) und Tarifautonomie (Art. 165) garantierte und ein Arbeitsrecht versprach (Art. 157 WV). Etappen dieser Gesetzgebung sind die TarifvertragsO (1918), die ArbeitszeitVO (1918), das BetriebsräteG (1920), die SchlichtungsVO (1923), das SchwerbeschädigtenG (1923), das ArbeitsgerichtsG (1926) und das MutterschutzG (1927). Von besonderer Bedeutung ist der Bestandsschutz für das individuelle Arbeitsverhältnis durch Kündigungsschutz sowie die betriebliche Mitbestimmung. Beide Elemente wurden ebenso wie Koalitionsfreiheit und Tarifautonomie im Arbeitsrecht der Bundesrepublik fortentwickelt und um die Mitbestimmungsgesetzgebung (oben V 2 ) erweitert.47 Für Einzelheiten sei auf das Schrifttum zum Arbeitsrecht verwiesen, etwa Söllner, Grundriß des Arbeitsrechts, 9. Aufl. 1985; Zöllner, Arbeitsrecht, 3. Aufl. 1983; Scbwerdtner, Arbeitsrecht 1976; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 6. Aufl. 1987.

36

c) Die Entstehung des Wirtschaftsrechts als eigenes und gewichtiges Rechtsgebiet (oben I Rdn. 35) spiegelt die im Vergleich zum 19. Jh. stärkere Bedeutung und Verantwortung des Staates für die Wirtschaft. Dies entspricht den Bedingungen einer leistungsfähigen und differenzierten Verkehrswirtschaft und den Bedürfnissen einer Industriegesellschaft. Die Entwicklung wurde aber durch die politischen Krisen und Katastrophen beschleunigt und zeitweilig verzerrt und in die falsche Richtung gelenkt. Durch die Zwangswirtschaft der zwei Weltkriege und Kriegsfolgezeiten und die Reglementierungsbedürfnisse während

47

66

Histor. Überblick bei Horn, Arbeitsrecht und soziale Beziehungen in der Bundesrepublik Deutschland in historischer Sicht, in: Conze/ Lepsim (Hrsg.), Sozialgeschichte der BundesHorn

republik Deutschland, 1983, S. 3 2 4 - 3 3 8 ; vgl. auch Rüthers, Arbeitsrecht und politisches System, 1973.

Einleitung VI

der Weltwirtschaftskrise (ab 1929) entstand ein umfangreiches und erdrückendes öffentliches Wirtschaftslenkungs- und Kontrollrecht mit behördlicher Intervention und beherrschte das Wirtschaftsleben. Die Bundesrepublik Deutschland hat als demokratischer Rechtsstaat diesen Zustand überwunden und garantiert in der Verfassung privates Wirtschaften und damit einen Handelsverkehr im eigentlichen Sinn, dessen marktwirtschaftliche Abläufe durch das Wettbewerbsrecht gesichert werden. Das moderne, dem Rechtsstaat und der Marktwirtschaft gemäße Wirtschaftsrecht erschöpft sich aber nicht in diesen Garantien. Hinzu tritt ein freilich zurückhaltend normiertes und praktiziertes Wirtschaftslenkungsrecht (z. B. für Außenwirtschaftsverkehr, Subventionen, z. T. auch Preisrecht) und eine behördliche Aufsicht für bestimmte Wirtschaftszweige (Banken, Versicherungen, Energiewirtschaft), eine Ausdehnung von Gewerberecht und -aufsieht unter den Gesichtspunkten des Umwelt- und Verbraucherschutzes und die Verfeinerung des Instrumentariums indirekter gesamtwirtschaftlicher Steuerung.48 d) Mehr noch als die im HGB geregelten Statuspflichten des Kaufmanns (I Rdn. 23 f) 37 und die sonstigen zwingenden Normen des HGB (I Rdn. 5) und seiner Nebengesetze setzen das Steuerrecht und die im 20.Jh. entwickelten Rechtsgebiete Arbeitsrecht und Wirtschaftsrecht Daten für den heutigen kaufmännischen Unternehmer und begrenzen seinen Handlungs- und Entscheidungsspielraum. Im Kern ist dieser Handlungsspielraum aber verfassungsrechtlich abgesichert (V Rdn. 4) und immerhin groß genug, daß das Handelsrecht als das Sonderrecht des kaufmännischen Privatrechtsverkehrs seine unentbehrliche Rolle behält.

48

Allg. Rittner, Wirtschaftsrecht, 2. Aufl. 1987; zur geschichtlichen Entwicklung Gierke/ Sandrock, Handels- und Wirtschaftsrecht, § 2

V I - V I I I . Vgl. auch Scheuner (Hrsg.), Die staatliche Einwirkung auf die Wirtschaft, 1971. 67

Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1877 (RGBl. S.219)

ERSTES BUCH Handelsstand ERSTER ABSCHNITT Kaufleute

§1 (1) Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt. (2) Als Handelsgewerbe gilt jeder Gewerbebetrieb, der eine der nachstehend bezeichneten Arten von Geschäften zum Gegenstand h a t : 1. die Anschaffung und Weiterveräußerung von beweglichen Sachen (Waren) oder Wertpapieren, ohne Unterschied, ob die Waren unverändert oder nach einer Bearbeitung oder Verarbeitung weiter veräußert werden; 2. die Übernahme der Bearbeitung oder Verarbeitung von Waren für andere, sofern das Gewerbe nicht handwerksmäßig betrieben wird; 3. die Übernahme von Versicherungen gegen Prämie; 4. die Bankier- oder Geldwechslergeschäfte; 5. die Übernahme der Beförderung von Gütern oder Reisenden zur See, die Geschäfte der Frachtführer oder der zur Beförderung von Personen zu Lande oder auf Binnengewässern bestimmten Anstalten sowie die Geschäfte der Schleppschiffahrtsunternehmer; 6. die Geschäfte der Kommissionäre, der Spediteure oder der Lagerhalter; 7. die Geschäfte der Handelsvertreter oder Handelsmakler; 8. die Verlagsgeschäfte sowie die sonstigen Geschäfte des Buch- oder Kunsthandels; 9. die Geschäfte der Druckereien, sofern das Gewerbe nicht handwerksmäßig betrieben wird. S c h r i f t t u m (Auswahl; weitere N a c h w . s. in den Fn.). O. Armbruster, D i e Erbengemeinschaft als Rechtsform zum Betrieb eines vollkaufmännischen Handelsgeschäfts, Diss. Tübingen 1965; Deneke, Die freien Berufe, 1956; Fabricius, Relativität der Rechtsfähigkeit, 1963; R. Fischer, Fortführung eines Handelsgeschäfts durch eine Erbengemeinschaft?, Z H R 144 (1980), 1 ;J.v. Gierke, Das Handelsunternehmen, Z H R 111 (1948), 1; Goldstein, Die Miterbengemeinschaft als Organisationsform zur Fortführung des ererbten Handelsunternehmens eines Einzelkaufmanns, Diss. K ö l n 1974; Haegele, D e r Testamentsvollstrecker im Handels- und Gesellschaftsrecht, Rpfl. 1973, 113, 157, 2 0 3 ; Holzhauer, Erbrechtliche Untersuchungen, 1973; G. Honig, Handwerks- oder Industriebetrieb?, J u S 1966, 436; W.Kunz, D e r Minderjährige als Kaufmann, ZB1JR 1981, 490; Landwehr, D i e Kaufmannseigenschaft der Handelsgesellschafter, J Z 1967, 198; Lastig, D e r Gewerbetreibenden Eintragungspflicht zum Handelsregister und Beitragspflicht zur Handelskammer und Handwerkskammer, Festgabe f. Fitting, 1902/1979, 527; Lieb, Zur Kaufmannseigenschaft der Gesellschafter von K G und O H G , Betr. 1967, 759; A. Maier, Zur Kaufmannseigenschaft von Software-Entwicklern, N J W 1986, 1909; Meyke, D e r Testamentsvollstrecker als Unternehmer, Diss. B o n n 1966; W. Müller, Einbeziehung der freien Berufe in das Handelsrecht, Diss. Kiel 1968; Pappenheim, D i e Kaufmannseigenschaft des K o m m a n d i Emmerich

69

§1

Erstes Buch. Handelsstand

tisten, Festschr. f. Hänel, 1907, 143; Ratsch, Die Abgrenzung des Handelsrechts vom Bürgerlichen Recht als Kodifikationsproblem im 19.Jahrhundert, 1962; ders., Geschichtliche Voraussetzungen, dogmatische Grundlagen und Sinnwandlung des Handelsrechts, 1965; ders., Die rechtsdogmatische Bedeutung der Abgrenzung von Handelsrecht und Bürgerlichem Recht, JuS 1967, 533; ders., Bedeutung und Wandlung des Kaufmannsbegriffs in der neueren Gesetzgebung, Festschr. f. Ballerstedt, 1975, 443; Th. Raiser, Das Unternehmen als Organisation, 1969; Rieper, Die Testamentsvollstreckung über Einzelunternehmen und bei Personalgesellschaften des Handelsrechts, Diss. Kiel 1968; Fr. Rittner, Unternehmen und freier Beruf als Rechtsbegriffe, 1962; R.Sack, Der „vollkaufmännische Idealverein", ZGR 1974, 179; Schirrmeister, Der Kaufmannsbegriff nach geltendem und künftigem deutschen Handelsrecht, Z H R 48 (1899), 418; 49 (1900), 29; K.Schmidt, Zur „Kaufmannsfähigkeit" von Gesamthandsgemeinschaften, JZ 1973, 299; ders., 7 Leitsätze zum Verhältnis zwischen Vereinsrecht und Handelsrecht, ZGR 1975, 477; ders., Allgemeines Handelsrecht, Z H R 151 (1987), 302; Schultze-v. Lasaulx, Die Zukunft des Kaufmannsbegriffes in der deutschen Rechtsordnung, 1939; W. Schumacher, Die Übernahme von Handelsgeschäften und Mitgliedschaften an Personengesellschaften durch den Testamentsvollstrecker, Festschr. f. Knorr, 1968, 1; P.-J.Sobich, Erbengemeinschaft und Handelsgeschäft — Zur Zulässigkeit der Geschäftsfortführung, Diss. Kiel 1974; H.-D. Wagner, Die Kaufmannseigenschaft des OHG-Gesellschafters, Diss. Köln 1969; F. W'assner, Inhaber und Strohmann beim Einzelunternehmen, Z G R 1973, 427; Wessel, Der Kaufmannsbegriff, BB 1977, 1226; M. Wolf, Die Fortführung eines Handelsgeschäfts durch die Erbengemeinschaft, AcP 181 (1981), 480; ders., Uber einige Grundbegriffe des Handelsrechts, Festgabe f. O t t o v. Gierke, Bd. II, 1910/1969, 115. Übersicht Rdn. I. Einleitung II. Gewerbe 1. Begriff 2. Insbes. die Gewinnerzielungsabsicht 3. Betreiben 4. Sonderfälle a) Freie Berufe b) Zulässigkeit und Gültigkeit c) Erbengemeinschaft d) Testamentsvollstreckung e) Gütergemeinschaft f) Vereine g) Vorgesellschaften

1 4 4 8 13 18 18 21 22 27 32 33 35

Rdn. III. Die einzelnen Grundhandelsgewerbe (§ 1 Abs. 2) 1. Allgemeines 2. N u m m e r 1 3. N u m m e r 2 4. N u m m e r 3 5. N u m m e r 4 6. N u m m e r 5 7. N u m m e r n 6 und 7 8. Nummern 8 und 9

36 36 37 45 52 53 55 58 59

I. Einleitung 1

D i e G r u n d n o r m des § 1 d e f i n i e r t den K a u f m a n n s b e g r i f f d u r c h das B e t r e i b e n eines H a n d e l s g e w e r b e s u n d b e s t i m m t zugleich, w a n n ein solches H a n d e l s g e w e r b e stets a n z u n e h m e n ist (sog. G r u n d h a n d e l s g e w e r b e ) . § 1 geht z u r ü c k auf die A r t . 4, 271 u n d 272 A D H G B (Denkschrift S.6ff).

2

D i e B e g r i f f e K a u f m a n n u n d B e t r e i b e n eines H a n d e l s g e w e r b e s sind nach § 1 s y n o n y m , so d a ß d e r Betrieb eines H a n d e l s g e w e r b e s stets n o t w e n d i g e r w e i s e z u m K a u f m a n n m a c h t , u n d u m g e k e h r t (z. B. B G H Z 66, 48, 50). W a s ein H a n d e l s g e w e r b e ist, ergibt sich d a b e i in erster Linie aus d e n §§ 1 bis 4, so d a ß m a n v o r allem sog. M u ß k a u f l e u t e ( § § 1 , 4), Sollkaufleute ( § 2 ; vgl. § 2 6 2 ) u n d K a n n k a u f l e u t e ( § 3 ) z u u n t e r s c h e i d e n h a t (vgl. a u c h § 3 6 ) . Innerhalb der Mußkaufleute wird sodann weiter zwischen Vollkaufleuten (§1) u n d Minderkaufleuten (§4) getrennt.

3

D a n e b e n k e n n t das G e s e t z in d e n §§ 5 u n d 6 n o c h einen „ f o r m e l l e n " K a u f m a n n s b e g r i f f . H e r v o r z u h e b e n ist, d a ß ( n u r ) § 6 A b s . 2 f ü r die d o r t g e n a n n t e n V e r e i n e sogar auf das M e r k m a l des B e t r e i b e n s eines G e w e r b e s v e r z i c h t e t . 70

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§1

Erster Abschnitt. Kaufleute

4

II. Gewerbei 1. Begriff a) W i e § 2 zeigt, bildet der Gewerbebegriff des H G B einen Ausschnitt aus dem allgemeinen Unternehmensbegriff. E i n G e w e r b e kann folglich stets nur angenommen werden, wenn es sich überhaupt um eine wirtschaftliche Tätigkeit handelt. D e n Gegensatz hierzu bilden v o r allem die rein private Tätigkeit der Verbraucher sowie die hoheitliche Tätigkeit des Staates ( z . B . B G H Z 53, 222, 2 2 3 f ) . I m übrigen aber ist umstritten, welche Merkmale der Gewerbebegriff des Handelsrechts zusätzlich erfüllen m u ß . I m A n s c h l u ß an das R O H G 2 versteht die Praxis unter einem G e w e r b e seit jeher jede dauernde, wirtschaftliche, berufsmäßige Tätigkeit, die in der Absicht vorgenommen wird, aus einem Kreis bestimmter Geschäfte eine fließende Einnahmequelle zu erzielen, d. h. jeden berufsmäßigen, auf D a u e r gerichteten Geschäftsbetrieb in Gewinnerzielungsabsicht. B l o ß gelegentliche Geschäfte genügen dafür ebensowenig wie eine Tätigkeit, die nicht nach außen hervortritt.3 Merkmale des Gewerbebetriebs sind mithin das Vorliegen einer wirtschaftlichen Tätigkeit, deren planmäßiger Betrieb auf Dauer, das Hervortreten der Tätigkeit nach außen und die Absicht, daraus eine dauernde Einnahmequelle zu erzielen (vgl. auch Denkschrift, S. 13).

5

A u f den U m f a n g des Betriebes k o m m t es dabei ebensowenig wie darauf an, o b der Betrieb haupt- oder nebenberuflich ausgeübt wird ( R G J W 1906, 395 N r . 27). D e r U m s t a n d , daß ein dauernder Betrieb des G e w e r b e s erforderlich ist, steht insbes. nicht der Anerkennung sog. Saisonbetriebe entgegen ( R G Z 130, 2 3 3 , 2 3 5 ; s. auch u. R d n . 14). In Grenzfällen ist schließlich stets darauf abzustellen, o b der betreffende Betrieb eine umfangreiche, technische und kaufmännische Gestaltung erfordert, weil dies M e r k m a l e sind, die immer besonders stark für das Vorliegen eines Gewerbebetriebs sprechen.4

6

b) E i n G e w e r b e bilden dementsprechend z . B . der Betrieb eines großen Sanatoriums durch einen A r z t (s. u. R d n . 20), die Landwirtschaft^ sowie in Ausnahmefällen die V e r m i e tung eines Hauses, sofern von vornherein die Absicht besteht, daraus eine dauernde Einnahmequelle zu machen, und dafür eine besonders umfangreiche, berufsmäßige Tätigkeit erforderlich ist.6 K e i n G e w e r b e sind hingegen nach dem Gesagten die Parzellierung einzelner G r u n d s t ü c k e durch Miterben, um die G r u n d s t ü c k e bei der Auseinandersetzung besser verwerten zu können, einzelne gelegentliche Spekulationsgeschäfte ( R G Z 66, 4 8 , 52), dauernde Spekulationsgeschäfte über eine B a n k ( R O H G E 2 2 , 303 f), der Bau eines Hauses als Kapitalanlage7 sowie — aus anderen Gründen — (noch) der öffentlichrechtliche R u n d f u n k . 8

7

1

2 3

Vgl. dazu insbes. J.v.Gierke ZHR 111, 1; ders./Sandrock §6 II (S. 109 ff); Staub/Brüggemann § 1 Rdn. 5 ff; Raisch, Geschichtliche Voraussetzungen, S.39ff, ¿09ff; Sack ZGR 1974, 179; K.Schmidt § 9 I V (S.246ff); Schlegelbergerl Hildebrandt §1 Rdn. 23 ff. R O H G E 14, 113, 118; 22, 303 f. Z. B. RGZ 38, 18; 66, 48, 51; 74, 150; 130, 233, 235; RG DR 1940, 161 Nr. 14; BGHZ 33, 321, 324; 49, 258, 260; 53, 222, 223; 74, 273, 276 f; BGH WM 1959, 161, 164; 1983, 1262, 1263; BB 1985, 1758; GewArch. 1980, 163; WM

1986, 1466; BAG ZIP 1987, 1446; KGJ 41, 117, 119; O L G E 9, '238 f; O L G Dresden O L G E 36, 249 f; O L G München NJW 1988, 1036 (für den Fall der Betriebsspaltung). * Grdleg. BGHZ 33, 321, 335; 74, 273, 277. 5 BGHZ 33, 321, 333 ff; 74, 273, 279. 6 RGZ 74,150; BGHZ 63, 32, 33; 74, 273, 276 f; LG Berlin BB 1975, Beil. Nr. 12, S . l ; BAG ZIP 1987, 1446, 1447f. 7 BGHZ 63, 32, 33; 74, 273, 277. 8 So jedenfalls BVerfGE 31, 314, 329.

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§1

Erstes Buch. Handelsstand

2. Insbes. die Gewinnerzielungsabsicht 8

a) Das von der Praxis bisher festgehaltene Erfordernis einer Gewinnerzielungsabsicht (Rdn. 5) wirkt sich vor allem bei öffentlichen Unternehmen aus. Denn die Folge ist, daß sämtliche staatlichen Einrichtungen mit überwiegenden Leistungsaufgaben9 sowie darüber hinaus alle sonstigen Betriebe, die nicht mit der Absicht der Gewinnerzielung, sondern z. B. nur mit dem Ziel bloßer Kostendeckung oder zu gemeinnützigen Zwecken betrieben werden, aus dem Anwendungsbereich des H G B herausfallen.10 Anders nur, wenn das Unternehmen nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten betrieben wird und damit laufende Uberschüsse über die Kosten angestrebt werden, mögen auch die Gewinne letztlich zur Förderung öffentlicher oder gemeinnütziger Zwecke bestimmt sein. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so werden heute Staat und Gemeinden mit ihren Unternehmen als Kaufleute behandelt.il

9

Ein sachlicher Grund für diese restriktive Praxis ist nicht erkennbar. Öffentliche und gemeinnützige Unternehmen sind Unternehmen wie alle anderen auch und sollten deshalb — in den Grenzen des § 3 6 — dem Handelsrecht unterliegen. Mit Recht wird deshalb verbreitet ein Verzicht auf das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht gefordert. 12

10

b) Solange man aber an dem (überholten) Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht festhält, ergeben sich Probleme zunächst bei den Sparkassen, weil sie nach den Sparkassengesetzen der Länder i. d. R. ohne die Absicht der Gewinnerzielung betrieben werden sollen. Die Praxis verneint dementsprechend bei Sparkassen die Kaufmannseigenschaft, soweit die Gewinnerzielungsabsicht fehlt oder lediglich eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals sowie die Dotierung der gesetzlich vorgeschriebenen Reservefonds angestrebt wird (z. B. P r O V G E 11, 56). Soweit aber die Sparkassen, wie es die Regel ist, in großem Umfang zugleich das eigentliche Bankgeschäft betreiben, geht die Rspr. heute in Übereinstimmung mit § 1 Abs. 2 Nr. 4 durchweg von der Kaufmannseigenschaft der Sparkassen aus.13

11

Kaufleute sind außerdem die Kreditanstalt für Wiederaufbau, die Bundesbank (s. u. Rdn. 52) sowie die Bundesbahn (vgl. §§453 ff und die EVO).14 Hingegen ist die Bundespost kraft Gesetzes (§452 S . 2 ) von dem Anwendungsbereich des Handelsrechts ausgenommen, so daß sie, soweit nicht wie i. d. R. öffentlich-rechtliche Sonderregeln eingreifen, nach allgemeinem Privatrecht lebt. 15

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Vgl. für die früheren Einfuhr- und Vorratsstellen BGHZ 20, 77; 36, 273, 275 f; BGH WM 1957, 172, 174. So z.B. schon 1900 für einen Konsumverein KG RJA 2, 19, 21 f und 1911 für die „Posener Beamtenvereinigung" KGJ 41, 117 ff sowie heute BGHZ 33, 321, 324 ff; 36, 273, 275 f; 49, 258, 261 f; 53, 222, 223 f; B G H WM 1957, 172, 174; B F H E (GS) 141, 405 = NJW 1985, 93 ff; KG JW 1928, 238f; zust. z.B. H. Baumann AcP 184 (1984), 45, 50 ff. Vgl. auch § 36; Denkschrift, S.45f; RGZ 116, 227, 229; 132, 367, 372; 152, 307, 312 f; RG DR 1940, 161; B G H Z 49, 258, 260 f; 53, 222, 223 f; BGH BB 1985, 1758. Z.B. Baumback/Duden/Hopt §1 Anm. 1 B; v.Gierke/Sandrock § 6 1 1 5 (S. 114f); Raisch,

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Geschichtliche Voraussetzungen, S. 123 ff, 186ff, 206ff; ders. JuS 1967, 533, 537f; Sack ZGR 1974, 179, 195 ff; ders. Betr. 1974, 1657, 1659; K.Schmidt S.254ff. Vgl. im einzelnen RGZ 115, 311, 318 f; 116, 227, 228 f; 127, 226, 228; 138, 6, 16 ff m. Nachw.; 166, 334, 340 f; B G H BB 1952, 480; ebenso schon 1900 O L G Jena RJA 2, 23 f; sowie 1906 KGJ 33 A 109 ff; Staub/Brüggemann § 1 Rdn. 12; Frick Sparkasse 1959, 380 f; Staub/Hüffer §36 Rdn. 4, 8; Sprengel ZHR 119, 1, 4 ff. B G H Z 2, 37, 59ff; B G H BB 1985, 1758; Cl. Becker NJW 1977, 1674 f; Staub/Brüggemann § 1 Rdn. 13 f. S. z.B. Staub/Brüggemann §1 Rdn. 15 m. Nachw.; Staub/Helm §452 Rdn. 2 f.

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§1

Erster Abschnitt. Kaufleute

D i e Eigenbetriebe der G e m e i n d e n können durchaus die Kaufmannseigenschaft ihrer Muttergemeinwesen begründen, sofern die übrigen Voraussetzungen der §§ 1 ff vorliegen, nicht jedoch, wenn die Gemeinde mit dem Betrieb allenfalls Kostendeckung und eine angemessene Verzinsung des eingesetzten Kapitals bezweckt. 16

12

3. Betreiben a) K a u f m a n n ist stets derjenige, in dessen-Namen das Gewerbe betrieben wird. 17 Keine Rolle spielt dabei, o b der Inhaber das Geschäft selbst betreibt oder durch einen anderen in seinem N a m e n betreiben läßt ( s . u . R d n . 17). K a u f m a n n ist daher z . B . der T r e u h ä n d e r , wenn er das Geschäft in seinem N a m e n , wenn auch auf Rechnung des Treugebers betreibtlS, nicht hingegen ein Hausverwalter, der immer nur im N a m e n der Hauseigentümer tätig wird ( K G H R R 1931 N r . 124 c). Bei der V e r p a c h t u n g eines Geschäfts ist K a u f m a n n dementsprechend allein der Pächter, nicht auch der Verpächter. E b e n s o verhält es sich im Falle des N i e ß b r a u c h s ; anders nur, wenn sich die Rechte des Nießbrauchers auf eine Beteiligung an dem Ertrag beschränken, während er von der Unternehmensleitung ausgeschlossen ist.19 Keine Kaufleute sind hingegen nach h. M . Vergleichsverwalter, K o n k u r s v e r w a l t e r und Liquidatoren von Gesellschaften, da durch diese Vorgänge die Kaufmannseigenschaft der bisherigen Geschäftsinhaber nicht berührt wird (Staub/Brüggemann § 1 R d n . 23).

13

b) D i e Kaufmannseigenschaft b e g i n n t im Falle des § 1 mit der V o r n a h m e des ersten, z u m Kreis des geplanten Gewerbes gehörenden Geschäftes einschließlich der Vorbereitungshandlungen20 und dauert solange an, wie noch gewerbliche Geschäfte vorgenommen werden einschließlich etwaiger Abwicklungsgeschäfte. D i e Kaufmannseigenschaft endet daher erst mit vollständiger Einstellung des Betriebs, wobei aber § 15 zu beachten ist (s. Staub/Brüggemann § 1 R d n . 29 ff). Eine vorübergehende Unterbrechung oder Stillegung des Betriebs ändert hingegen an der Kaufmannseigenschaft ebensowenig etwas wie die Konkurseröffnung (vgl. auch o. R d n . 7).

14

c) Kaufleute sind nach h. M. die persönlich haftenden Gesellschafter von O H G und K G als die „eigentlichen" Unternehmensträger21, während die Kaufmannseigenschaft der K o m m a n d i t i s t e n ebenso wie die der stillen Gesellschafter überwiegend verneint wird.22 D e r h. M . ist schon aus G r ü n d e n der Praktikabilität zu folgen.

15

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Vgl. RGZ 104, 95; für Gaswerke RGZ 152, 307, 313; O L G Jena RJA 1, 52, 54f = O L G E 1, 172, 174 f; sowie weiter R G DR 1940, 161 Nr. 14; BGHZ 49, 258, 261 f; 53, 223 f; Staub/ Hüffer § 36 Rdn. 4. K G JW 1939, 293 f; O L G Z 1965, 315, 317; BayObLGZ 1978, 5 f. RGZ 99, 158, 159f; O L G Hamm DNotZ 1964, 421, 423; vgl. auch für einen Strohmann KG JW 1939, 293 f; Wassner ZGR 1973, 427. KG RJA 11, 36, 37; O L G Z 1965, 315, 317; BayObLGZ 1973, 168, 171; 1978, 56; O L G München J F G 14, 93, 94; O L G Köln NJW 1963, 541; L G Nürnberg-Fürth BB 1976, 810. RG JW 1930, 829, 831; B G H Z 10, 91, 96; B G H WM 1959, 161, 164.

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B G H Z 34, 293, 296 f; 45, 282, 284; KGJ 41, 117, 122 f; Flume, Personengesellschaft, S.58f; A.Hueck, O H G , S.27ff; a.A. z.B. Baumbach/Duden/Hopt § 105 Anm. 11; Landwehr JZ 1967, 198; Lieb Betr. 1967, 759; K.Schmidt ZIP 1986, 1510; H.D. Wagner Diss. Köln 1969. Grdleg. B G H Z 45, 282, 285; B G H WM 1957, 883, 884; vgl. dazu Ballerstedt JuS 1963, 253, 259; H. Baumann AcP 184, 45, 54; Bolze Recht 1909, 570; Ehrenberg ZHR 87, 361; Flume S. 59 f; Landwehr und Lieb aaO; Pappenheim, Festgabe Hänel, S. 143; K.Schmidt JZ 1973, 299; Sohm LZ 1909, 594; Tomalla ZHR 63, 43.

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§1

Erstes Buch. Handelsstand

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d) Für verheiratete Frauen gelten keinerlei Beschränkungen (ebenso schon Denkschrift S. 21 ff), und zwar weder im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft noch bei Gütertrennung. Ehefrauen können insbes. selbst gegen den Willen ihres Mannes ein Handelsgewerbe betreiben und sich im Handelsregister als Kauffrau eintragen lassen. Lediglich bei Verfügungen über ihr Vermögen im ganzen sind im gesetzlichen Güterstand die Beschränkungen der §§ 1363 ff B G B zu b e a c h t e n . 2 3

17

e) Auch die Kaufmannseigenschaft von geschäftsunfähigen und in der Geschäftsfähigkeit beschränkten Personen, insbes. also von Minderjährigen ist unproblematisch, wenn für sie ihre gesetzlichen Vertreter tätig werden (o. Rdn. 13). Darüber hinaus kann nach §112 B G B auch der Minderjährige selbst von dem gesetzlichen Vertreter mit Genehmigung des Vormundschaftsgerichts zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts ermächtigt werden. Betreibt der Minderjährige hingegen selbständig ein Erwerbsgeschäft ohne diese Ermächtigung, so wird er nicht zum Kaufmann.24 4. Sonderfälle

18

a) Freie Berufe. Gewohnheitsrechtlich werden seit jeher die vorwiegend geistigen, wissenschaftlichen oder künstlerischen Berufe nicht als Gewerbe i. S. des H G B betrachtet. Die Folge ist vor allem, daß die Angehörigen vieler (aber keineswegs aller) freien Berufe traditionell nicht als Kaufleute gelten.25 Für eine große Zahl freier Berufe hat der Gesetzgeber diese Rechtsauffassung mittlerweile ausdrücklich bestätigt, und zwar namentlich für sämtliche Angehörigen der beratenden und heilenden Berufe.26

19

Ebenso beurteilt werden herkömmlich Architekten (BGH WM 1959, 559) sowie andere, vergleichbare Freiberufler wie Künstler, Sachverständige, selbständige Dolmetscher und Privatlehrer. Keine Kaufleute sind hiernach i. d. R. selbständige Ingenieure und Chemiker sowie sog. wissenschaftliche Dateien, wohl aber seit jeher (mit Rücksicht auf § 1 Abs. 2 Nr. 1) alle A p o t h e k e r . 2 7 In Grenzfällen kommt es darauf an, ob die geistige und wissenschaftliche Leistung oder die technische und kaufmännische Gestaltung des Betriebs vorherrschen.28

20

Kaufmann ist folglich zwar nicht ein Arzt, der eine normale Praxis mit Hilfskräften führt29, wohl aber ein Arzt, der mit Gewinnerzielungsabsicht ein großes Sanatorium betreibt.30 Dasselbe gilt für Heilpraktiker (LG Tübingen N J W 1983, 2093), für einen Fahrlehrer, der eine Fahrlehrerschule betreibt31, für einen großen Auktionator (LG Aurich BB 1975, Beil. 12, S. 3), für große Buchmacher32, für Treuhänder (KG H R R 1932 Nr. 249) 23

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S. Baumbach/Duden/Hopt § 1 Anm. 4; Schlegelberger/Hildebrandt § 1 Rdn. 8 ff; Rittner FamRZ 1961, 1, 185, 505. Wegen der Einzelheiten s. BayObLGZ 1972, 106, 108; Baumbach/Duden/Hopt § 1 Anm. 5; Schlegelberger/Hildebrandt §1 Rdn. 10—15; W.Kunz ZB1JR 1981, 490. RGZ 66, 143, 145 ff; B G H Z 33, 321, 325; 72, 282, 287 f; 72, 322, 324 ff; B G H WM 1979, 559; KGJ 21 A 247, 252 ff; L G Tübingen NJW 1983, 2093; Denkschrift S. 13; Deneke, Die freien Berufe, 1956; W.Müller Diss. Kiel 1968; Raisch, Geschichtliche Voraussetzungen, S. 209 ff; Rittner, Unternehmen und freier Beruf, 1962.

S. im einzelnen § 2 Abs. 2 B R A O ; § 2 Abs. 2 PatAnwO; § 2 StBG; § 1 S. 2 W P O ; § 1 Abs. 2 BÄO; §1 Abs. 2 BTierärzteO; §1 Abs. 3 ZahnheilkundeG; ebenso für öffentl. bestellte Vermessungsingenieure §1 V O v. 2 0 . 1 1 . 1 9 3 8 (RGBl. I S.40). 27 Grdleg. KGJ 3, 9 f v. 1883. 2« Grdleg. B G H Z 33, 321, 335. 2 KGJ 20 A 247, 254 ff; O L G Nürnberg N J W 1973, 1414 f. 3° S.o. Rdn. 7 sowie RGZ 109, 73, 75f; B G H Z 33, 321, 335; KG (vorige Fn.). 31 BayObLGZ 1968, 313. 32 BayObLGZ 1932, 262; AG Hamburg BB 1971, Beil. 9, l f .

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§1

Erster Abschnitt. Kaufleute

sowie für Architekten, die ein bedeutendes, technisches B ü r o unterhalten, die ein sehr großes W o h n - und Geschäftshaus bauen und verwalten oder sich in großem U m f a n g als Erschließungsträger betätigen.33 b) Zulässigkeit u n d Gültigkeit. D i e Kaufmannseigenschaft einer Person ist unabhängig von der gewerberechtlichen Zulässigkeit des von ihr betriebenen Geschäfts (s. dazu u. § 7). Hingegen ist nach h. M . die Kaufmannseigenschaft einer Person zu verneinen, wenn ihr Geschäft auf den Betrieb gesetz- oder sittenwidriger und damit nichtiger Verträge (§§ 134, 138 B G B ) gerichtet ist, weil für nichtige Verträge das Handelsrecht bedeutungslos ist.34 Daraus wird dann überwiegend n o c h der weitere Schluß gezogen, daß auch E h e m ä k ler niemals Kaufleute sein könnten, weil sie nach § 6 5 6 B G B keinen Anspruch auf eine Vergütung besitzen.35 Zumindest diese letzte Schlußfolgerung ist jedoch abzulehnen; man sollte nicht die mißglückte Regelung des § 6 5 6 B G B obendrein noch ins Handelsrecht hinein verlängern.36 c) E r b e n g e m e i n s c h a f t 3 7

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aa) D i e Fortführung eines Handelsgeschäfts durch den E r b e n regelt das H G B nur partiell in den § § 2 2 und 2 7 . N i c h t ausdrücklich gedacht ist dabei insbes. des Falles der Erbenmehrheit. Folglich ist bei einer Erbengemeinschaft grundsätzlich von den § § 2 0 3 2 ff B G B auszugehen. Dies bedeutet vor allem, daß vor der Teilung des Nachlasses die Verwaltung des Nachlasses allen Miterben gemeinschaftlich zusteht, w o b e i minderjährige E r b e n von ihren Eltern vertreten werden ( § 2 0 3 8 A b s . 1 S. 1 B G B ; einschränkend B V e r f G E 72, 155). G e h ö r t zum N a c h l a ß ein Handelsgeschäft, so fällt mithin dessen F o r t f ü h r u n g in die g e m e i n s a m e Zuständigkeit aller Miterben. Irgendwelche zeitlichen Beschränkungen bestehen insoweit für die Miterben nach h. M . nicht; insbes. werden sie nicht durch die Dreimonatsfrist des § 2 7 Abs. 2 zur Auseinandersetzung des Nachlasses oder zur U m w a n d l u n g des Geschäfts in eine O H G gezwungen.38 In der gemeinsamen Fortführung des Geschäfts durch die M i t e r b e n kann daher nicht automatisch der A b s c h l u ß eines Gesellschaftsvertrages zwischen den Miterben gesehen werden, zumal hierzu stets zumindest eine Teilauseinandersetzung des Nachlasses erforderlich ist.39 D e r konkludente A b s c h l u ß eines Gesellschaftsvertrages zwischen den E r b e n kann sich vielmehr stets nur im Einzelfall aus den U m s t ä n d e n ergeben, namentlich wenn die Miterben Verhaltensweisen praktizieren, die wie etwa die G r ü n d u n g oder der E r w e r b eines neuen Geschäfts allein bei A n n a h m e einer Gesellschaft zwischen ihnen zulässig sind.

33

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37

BGHZ 33, 321, 335; BGH BB 1967, 1224; WM 1979, 559. O L G Frankfurt NJW 1955, 716; Baumbach/ Duden!Hopt § 1 Anm. 1 E; Staub/Brüggemann §1 Rdn. 17; a.A. z.B. Schlegelberger/ Hildebrandt § 1 Rdn. 26. BayObLGZ 1972, 106, 107 f; O L G Frankfurt NJW 1955, 716. Ebenso AG Bremen BB 1971, Beil. 9, S.2; Bader DNotZ 1972, 436; Gilles JZ 1.972, 383; John JR 1977, 363. S. dazu insbes. die Diss. von Armbruster, Goldstein und Sobich sowie Aicher/Ostheim ÖstJZ 1981, 252; Baumbach/Duden/Hopt §1 Anm.6B; Staub/Brüggemann §1 Rdn. 49 ff;

Buchwald BB 1962, 1405; Damrau NJW 1985, 2236; Emmerich JuS 1985, 316 f; 1986, 806 f; Fabricius S. 145ff; R.Fischer ZHR 144, 1; Staub/Fischer % 105 Rdn. 65 ff; Gruß BB 1955, 573; A. Hueck ZHR 108 (1941), 1, 22 ff; Hüffer ZGR 1986, 603; Staub/Hüffer vor §21 Rdn. 71 ff, § 27 Rdn. 34 ff; Lion LZ 1925, 842; K.Schmidt JZ 1973, 299; ders. NJW 1985, 2785; J. Strothmann ZIP 1985, 969; ders. BB 1986, 1238; M. Wolf AcP 181, 480; 187, 319. 38 Grdleg. BGHZ 92, 259 Nachw.; s. dazu Emmerich (vorige Fn.); BVerfGE 72, 155, 170ff; anders insbes. R.Fischer u. Lion (vorige Fn.); R.Fischer Anm. LM N r . 2 zu §27 HGB. » K.Schmidt NJW 1985, 2785 u. BB 1986, 1238.

Emmerich

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23

§1

Erstes Buch. Handelsstand

Unabhängig davon kann es jedoch bei langjähriger Fortführung eines Handelsgeschäfts durch eine Erbengemeinschaft im Einzelfall gerechtfertigt sein, im Innenverhältnis auf sie in einzelnen Beziehungen entsprechend OHG-Recht anzuwenden.40 Sobald sich aber die Erben einmal hinsichtlich des Geschäfts auseinandergesetzt haben, hat es hierbei sein Bewenden, so daß sie das Geschäft jetzt nur noch in Form einer Gesellschaft gemeinsam fortführen können.41 24

bb) Führen die Miterben das Geschäft in ungeteilter Erbengemeinschaft fort, so müssen sie als Mitglieder der Erbengemeinschaft ins Handelsregister eingetragen werd e n . 4 2 Wenn der Erblasser seinerseits noch nicht im Handelsregister eingetragen war, müssen die Miterben die Eintragung ggf. selbst nachholen und hierzu eine neue Firma unter Beachtung des §18 bilden.43 Ob die Fortführung des Geschäfts im Falle der Beteiligung minderjähriger Miterben der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts nach §1822 Nr. 3 BGB bedarf, ist noch offen, da das BVerfG das dies verneinende Urteil des BGH aufgehoben und dem Gesetzgeber aufgegeben hat, entweder durch Einführung des Erfordernisses der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung für die Fortführung des Geschäfts durch die Eltern oder durch Beschränkung der Haftung der minderjährigen Erben auf den Nachlaß Vorsorge gegen eine übermäßige Belastung der Minderjährigen zu t r e f f e n . 4 4 Durch Teilauseinandersetzung können jederzeit einzelne Miterben vorzeitig aus der Erbengemeinschaft und damit aus dem Geschäft ausscheiden. Außerdem ist es möglich, daß durch Veräußerung eines Erbanteils (§2033 BGB) ein Dritter an Stelle eines Miterben in die Erbengemeinschaft eintritt, wodurch er zugleich zum Kaufmann w i r d . 4 5

25

cc) Ebenso wie minderjährige Miterben von ihren Eltern vertreten werden, können sich die Miterben auch sonst bei der gemeinschaftlichen Verwaltung des Geschäfts (§2038 BGB) durch andere Miterben oder durch Dritte vertreten lassen. Sie können daher ohne weiteres einzelne von ihnen zur Fortführung des Geschäfts in ihrer aller Namen bevollmächtigen. Hingegen ist es ihnen verwehrt, einem Miterben Prokura zu erteilen, weil der Miterbe gem. § 48 nicht zugleich Inhaber des Geschäfts und Prokurist sein kann (zweifelhaft). Soweit die Miterben hiernach einen von ihnen zur Fortführung des Geschäfts bevollmächtigt haben, kann die Vollmacht grundsätzlich von jedem einzelnen Miterben wieder für seine Person widerrufen werden; danach gilt wiederum §2038 Abs. 1 BGB.46

26

dd) Für die Altschulden haften die Miterben nach §27, während vertragliche Neuschulden Nachlaßverbindlichkeiten sind, für die die Miterben zwingend stets zugleich unbeschränkt persönlich haften.47 Auf deliktische Neuverbindlichkeiten dürfte hingegen §31 BGB entsprechend anzuwenden sein.48 Dies gilt indessen heute nicht mehr uneinge-

40

A.Hueck 41 42

NJW 1985, 2236; John, JZ 1985, 246; Emme-

S. im einzelnen R G LZ 1922, 685 f Nr. 7; J W 1926, 552 f; B G H Z 17, 299, 302; 30, 391, 394 f; 92, 259; B G H N J W 1951, 311, 312; K G J W 1939, 565; O L G Frankfurt BB 1975, 1319;

OHG, S.70f.

K G J F G 9, 111; J W 1935, 3642. B a y O b L G Z 1978, 5, 7; K G J 15, 6; 22 A 281; 35 A 153; 48, 127, 128; R J A 9, 159; Str., s.

K.Schmidt

JZ 1973, 299, 303; M. Wolf AcP

rich JuS 1985, 316; K. Schmidt NJW 1985, 138; 1985, 2785 u. BB 1986, 1238; Strothmann ZIP 1985, 969; M. Wolf AcP 187 (1987), 319. 45

K G J W 1939, 565 f; R J A 13, 226 f.

46

BGHZ 30, 391, 394, 397 f (m. Anm. R. Fischer

47

181, 480, 500 f.

OLG Frankfurt BB 1975, 1319;

« KG JW 1938, 3117 Nr. 21; Baumbach/Duden/ Hopt §22 Anm. 1 B; s. u. § 18 Rdn. 5. 44

76

BVerfGE 72, 155 gegen B G H Z 92, 259; B G H W M 1987, 27 sowie dazu z.B. B.Damrau

LM Nr. 2 zu § 2 7 HGB); 32, 60, 67; K G J 48, 127 ff; K G J W 1939, 565. S.u. § 2 7 Rdn.7, 13, 19 und 22 sowie bes.

gemann

Staub/Brüg-

§1 Rdn. 51; M.Wolf AcP 181, 480,

502 ff. 48

M.Wolf

aaO 505ff; K.Schmidt

2785, 2789; sehr str.

Emmerich

NJW 1985,

§1

Erster' Abschnitt. Kaufleute

schränkt für minderjährige Miterben, nachdem das B V e r f G 4 9 entgegen dem B G H 5 0 entschieden hat, zum Schutze der Minderjährigen müsse in diesem Fall entweder eine Genehmigung des Vormundschaftsgerichts oder eine Beschränkung der Haftung auf den Nachlaß vorgesehen werden (s.o. Rdn.24). d) Testamentsvollstreckung51

27

aa) Kaum lösbare Kollisionen zwischen Erbrecht und Handelsrecht ergeben sich bei Anordnung von Testamentsvollstreckung, da sich nach h. M. die Verpflichtungsmacht des Testamentsvollstreckers auch bei Zugehörigkeit eines Handelsgeschäfts zum Nachlaß grundsätzlich auf den Nachlaß beschränkt (§§2206f BGB). Da die Folge wäre, daß bei Fortführung des Geschäfts durch den Testamentsvollstrecker (§§2205, 2216 ff BGB) eine persönliche Haftung der Erben ausschiede, nimmt die h. M. an, ein Testamentsvollstrecker könne nicht als solcher, d. h. gem. §§ 2205 ff BGB, ein zum Nachlaß gehöriges Handelsgeschäft f o r t f ü h r e n . 5 2 Er sei vielmehr darauf beschränkt, das Geschäft zu veräußern oder es nach §2217 B G B freizugeben, so daß es nunmehr von dem oder den Erben, gegebenenfalls in Erbengemeinschaft (o. Rdn. 22 ff), fortgeführt werden kann.53 bb) Beides wird aber häufig mit dem Willen des Erblassers unvereinbar sein (§2216 2 8 Abs. 2 S. 1 BGB). Dann bleiben dem Testamentsvollstrecker — wiederum nach h. M. — nur zwei (durchaus problematische) Auswege: Er kann einmal von den Erben die Übertragung des Geschäfts auf sich persönlich verlangen, um es alsdann unter eigener persönlicher Haftung als Treuhänder des oder der Erben fortzuführen (sog. Treuhandlösung); oder er kann sich von den Erben zur Fortführung des Geschäfts in deren Namen und unter deren unbeschränkter persönlicher Haftung bevollmächtigen lassen (sog. Vollmachtslösung). Zu beiden Lösungen kann der Erblasser die Erben auch letztwillig durch entsprechende Auflagen oder Bedingungen verpflichten. In das Handelsregister ist dann, wenn der Testamentsvollstrecker die Treuhandslösung wählt, nur der Testamentsvollstrekker — ohne besonderen Hinweis auf seine Stellung als Treuhänder — einzutragen, während bei der Vollmachtslösung nur die Erben als Inhaber ins Handelsregister eingetragen werden.54 Wählt der Testamentsvollstrecker die Treuhandlösung, so kann er von den Erben 2 9 Übertragung des Geschäfts an sich verlangen. Für die Altschulden haftet er dann nach den §§25 und 27 (s.u. §27 Rdn. 7 und 19), während er für die Neuschulden stets zwingend

» BVerfGE 72, 155. B G H Z 92, 259; s. Emmerich JuS 1985, 316; 1986, 806; zur Anwendbarkeit des § 124 s. im übrigen noch M. Wolf AcP 181, 480, 494 f; zur Behandlung der Erbengemeinschaft selbst als Kaufmann s. z. B. Staub/Brüggemann §1 Rdn. 37 ff; K. Schmidt aaO; den. NJW 1985, 2785 ff.

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51

Schrifttum: Fr. Baur, Festschr. Dölle Bd. I, 1963, S. 249; Baumbach/Duden/Hopt §1 A n m . 6 C ; Brandner, Festschr. Stimpel, 1985, S. 991; Emmerich Z H R 132 (1969), 297; Haegele/Winkler, Der Testamentsvollstrecker, 7. Aufl. (1982); Staub/Hüffer Vor §22 Rdn.74ff, § 2 7 Rdn.47ff; John BB 1980, 757; Nolle, Festschr. Nipperdey Bd. I, 1965, 667;

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Siebert, Festschr. Hueck, 1959, 321; Staudinger/Reimann Vorbem. zu §2197 Rdn. 70ff, §2205 Rdn. 71 ff. Anders offenbar KG RJA 11, 271, 272ff, wonach der Testamentsvollstrecker sogar Prokuristen bestellen darf. KG J W 1936, 1137f Nr. 16; 1937, 2599 Nr. 38; zur Haftung der Erben in diesem Fall s. u. § 2 7 Rdn. 13. So insbes. RGZ 132, 138, 140ff; 172, 199; B G H Z 12, 100, 102ff; 24, 106, 112; 35, 13, 15 f; B G H WM 1960, 1326, 1329; BayObLGZ 1969, 138; 1978, 5, 7f; KG J W 1936, 1137 Nr. 16; 1936, 1158; 1937, 2599 N r . 3 8 ; 1939, 104 Nr. 27; NJW 1959, 1087; O L G München J F G 14, 428; O L G Hamm NJW 1963, 1554.

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§1

Erstes Buch. Handelsstand

unbeschränkt und unbeschränkbar persönlich haftet, dafür aber im Innenverhältnis von den Erben Freistellung und Aufwendungsersatz verlangen kann.55 30

Entscheidet sich der Testamentsvollstrecker hingegen für die Vollmachtslösung, so muß er im Grunde von den Erben eine unwiderrufliche und unbeschränkte Generalvollmacht zur Fortführung des Geschäfts im Namen der Erben verlangen; hinsichtlich der Altschulden haben dann die Erben die Möglichkeit der Haftungsbeschränkung nach den §§25 und 27 (s.u. §27 Rdn. 7).

31

cc) Gegen die beiden von der h.M. vorgeschlagenen Auswege (o. Rdn. 28—30) bestehen freilich erhebliche Bedenken. Dies gilt zunächst für die sog. Vollmachtslösung (o. Rdn. 30), weil die hier erforderliche, unwiderrufliche und unbeschränkte Bevollmächtigung des Testamentsvollstreckers durch die Erben zu einer mit §138 B G B schlechthin unvereinbaren Knebelung der Erben f ü h r t e . 5 6 Hingegen ist bei der Treuhandlösung völlig ungeklärt, wie ohne Übertragung des Geschäftsvermögens auf den T r e u h ä n d e r 5 7 eine Haftung des Nachlasses für die vom Treuhänder im Betrieb des Geschäfts eingegangenen Neuschulden begründet werden k a n n . 5 8 Daher wird dem Testamentsvollstrecker, wenn er das Geschäft selbst fortführen will, in aller Regel nichts anderes übrig bleiben, als auch das Geschäftsvermögen — gegebenenfalls nach §181 B G B — auf sich zu ü b e r t r a g e n 5 9 ; diese Lösung dürfte jedoch wiederum im diametralen Gegensatz zum Willen des Erblassers stehen, so daß sich im Ergebnis die Testamentsvollstreckung bei einem Einzelhandelsgeschäft als undurchführbar erweist.

32

e) Gütergemeinschaft. Wenn zum Gesamtgut der Gütergemeinschaft (§1416 B G B ) ein Handelsgeschäft gehört, haben die Ehegatten die Wahl, ob sie das Gesamtgut einschließlich des Handelsgeschäfts gemeinschaftlich verwalten oder die Verwaltung einem von ihnen übertragen wollen. Bei gemeinschaftlicher Verwaltung werden dann beide Inhaber des Handelsgeschäfts, während bei Verwaltung des Gesamtgutes durch nur einen der Ehegatten auch nur dieser als Kaufmann im Handelsregister einzutragen ist.60

33

f) Vereine aa) Nach §33 können auch rechtsfähige Vereine mit ihren Gewerbebetrieben ins Handelsregister eingetragen werden. Daraus folgt, daß sowohl wirtschaftliche Vereine (§22 BGB) als auch Idealvereine (§21 BGB), sofern sie im Rahmen des sog. Nebenzweckprivilegs einen kaufmännischen Betrieb unterhalten, die Kaufmannseigenschaft besitzen können.61 Hierbei ist zu beachten, daß auch ein unter Verstoß gegen § 22 B G B eingetragener, wirtschaftlicher Verein zunächst voll wirksam und deshalb bei Erfüllung der Voraussetzungen der §§ 1 ff zugleich als Kaufmann zu behandeln i s t . 6 2

55

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57 58 59 60

78

Vgl. im einzelnen K G J W 1939, 104 f Nr. 27, auch zur Befugnis des Testamentsvollstreckers zu Verfügungen über das Gesellschaftsvermögen; s. dazu auch u. Rdn. 31. Emmerich Z H R 132, 297, 317 ff; John BB 1980, 757 f. So KG J W 1939, 104. S. John BB 1980, 757, 759f. So in der Tat John BB 1980, 757, 760 f. B a y O b L G Z 1978, 5, 7f; Baumbach/Duden/ Hopt § 1 Anm. 4 C ; E. Beck D N o t Z 1962, 348; Buchwald BB 1962, 1405.

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Im einzelnen str.; s.u. die Erläuterungen zu § 3 3 sowie bes. Staub/Hüffer § 3 3 Rdn. 4 und 6; Düringer/Hachenburg § 1 Anm. 4; MünchK o m m / R e u t e r § § 2 0 , 21 Rdn. 4 ff; Sack Z G R 1974, 179; K. Schmidt J Z 1973, 299; ders. Z G R 1975, 477; ders. Rpfl. 1972, 286, 343; ders. AcP 182 (1982) 1, 18ff. Ebenso die Rspr., z . B . KG O L G E 12, 413 ff; J W 1928, 238 f; O L G Kiel O L G E 41, 189. Vgl. K.Schmidt Z G R 1975, 477ff.

§1

Erster Abschnitt. Kaufleute

Bei den nicht rechtsfähigen Vereinen (§ 54 B G B ) ist vor allem danach zu unterscheiden, o b der Verein ein vollkaufmännisches oder ein minderkaufmännisches Gewerbe betreibt ( § § 1 bis 4, 105, 161). Im ersteren Fall ist der Verein über § 5 4 B G B einfach als O H G zu behandeln63, im letzteren Fall hingegen als B G B - G e s e l l s c h a f t , die dann insoweit (ausnahmsweise) zugleich Minderkaufmann ist.64 Erkennt man darüber hinaus auch bei nicht rechtsfähigen Vereinen das Nebenzweckprivileg an, so kann der nicht rechtsfähige Verein insoweit sogar Träger eines vollkaufmännischen Unternehmens sein, mit dem er dann auch ins Handelsregister eingetragen werden muß.65

34

g) V o r g e s e l l s c h a f t e n . Schließlich können noch Vorgesellschaften die Kaufmannseigenschaft besitzen. Dies k o m m t namentlich in Betracht, wenn eine V o r - G m b H oder VorA G ein übernommenes Handelsgeschäft fortführt. Eine Eintragung der Vorgesellschaft im Handelsregister scheidet freilich aus, solange die Gründer noch ernsthaft die Eintragung der G m b H oder A G betreiben, weil es sich dann bei der Vorgesellschaft lediglich um ein Durchgangsstadium handelt.66

35

III. Die einzelnen Grundhandelsgewerbe (§ 1 Abs. 2) 1. Allgemeines. D e r Betrieb eines Gewerbes (o. II) allein macht noch nicht zum Kaufmann im Sinne des H G B ; es muß vielmehr immer noch hinzukommen, daß entweder das fragliche Gewerbe ein Grundhandelsgewerbe im Sinne des § 1 A b s . 2 darstellt oder daß die Voraussetzungen der § § 2 oder 3 erfüllt sind. D a r a u s folgt, daß die Kaufmannseigenschaft einer Person im Falle des § 1 von ihrer Eintragung im Handelsregister unabhängig ist; die Person ist vielmehr stets notwendig mit A u f n a h m e des Gewerbes K a u f m a n n (sog. Mußkaufmann). Ihre Eintragung im Handelsregister hat daher hier nur d e k l a r a t o r i s c h e Bedeutung. 2. N u m m e r 1

37

a) N a c h der N r . 1 des § 1 A b s . 2 gilt zunächst als Handelsgewerbe jeder Gewerbebetrieb, der die Anschaffung und Weiterveräußerung von beweglichen Sachen (Waren) oder Wertpapieren zum Gegenstand hat, und zwar ohne Rücksicht darauf, o b die Waren unverändert oder nach einer Bearbeitung oder Verarbeitung weiterveräußert werden. Erfaßt werden hier mithin die historischen G r u n d t y p e n des Unternehmers, nämlich die Händler und Fabrikanten. Dementsprechend wird unter A n s c h a f f u n g seit jeher jeder abgeleitete, entgeltliche Erwerb beweglicher Sachen zu Eigentum durch Rechtsgeschäft unter Lebenden (einschließlich selbstverständlich des schuldrechtlichen Grundgeschäftes) verstanden; Hauptbeispiele sind K a u f , Tausch und Werklieferungsvertrag.67 Keine

M

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36

Grdl. KGJ 41, 117, 119ff; B G H Z 22, 240, 244 f; BayObLGZ 1965, 294, 305, 310; K.Schmidt ZGR 1975, 477, 483ff. So auch Staub/Brüggemann §1 Rdn. 37 ff; K.Schmidt ZGR 1975, 477, 482ff; Schlegelberger/Hildebrandt §33 Rdn. 2; a.A. Sack ZGR 1974, 179, 200 ff. K.Schmidt}!. 1973, 299, 301; ders. ZGR 1975, 477, 484 ff; offen gelassen (nach anfänglicher Verneinung) in KG RJA 2, 19 ff.

« BayObLGZ 1965, 294, 311 f; Staub/Brüggemann §1 Rdn. 28; Hachenburg / P. Ulmer GmbHG, §11 Rdn. 49 f; Scholz/Winter GmbHG, §11 Rdn. 4; Staub/Hüffer §17 Rdn. 14; K.Schmidt JZ 1973, 299, 303 f. 67 Grdleg. RGZ(VZS) 31, 17, 18 ff usw. bis B G H WM 1983, 674, 676.

Emmerich

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§1

Erstes Buch. Handelsstand

Anschaffung stellen hingegen dar der unentgeltliche Erwerb unter Lebenden, der Erwerb von Todes wegen, der Erwerb bloßer obligatorischer oder beschränkter dinglicher Rechte (im Gegensatz zum Eigentum) sowie der ursprüngliche Erwerb (im Gegensatz zum abgeleiteten Erwerb). Dementsprechend fallen nicht unter die Nr. 1 des § 1 Abs. 2 die bloße Miete oder Pacht von Gegenständen einschließlich der Leasingverträge und der Verträge mit den Filmverleihern und den L e i h b i b l i o t h e k e n 6 8 sowie die gesamte Urproduktion, namentlich durch Bergbau und Landwirtschaft.69 38

b) Gegenstand der Anschaffung müssen Waren oder Wertpapiere sein, wobei das Gesetz unter Waren alle beweglichen Sachen versteht, die Gegenstand des Handelsverkehrs sein können, und zwar im weitesten Sinne.70 Keine Rolle spielt dabei, ob die Sachen fest, flüssig oder gasförmig sind, so daß auch der Handel mit Gas oder Elektrizität (die im Verkehr als Ware angesehen wird) unter die Nr. 1 fällt.71 Ausgeschlossen ist im Grunde nur der Handel mit Rechten und mit Grundstücken.

39

Ebensoweit ist der Begriff der Wertpapiere in § 1 Abs. 2 Nr. 1 zu fassen. Er umfaßt deshalb sämtliche Papiere, die Gegenstand des Handelsverkehrs sein können (Denkschrift S. 11). Jedoch greift beim Wertpapierhandel heute in aller Regel zugleich die Nr. 4 des § 1 Abs. 2 ein, so daß es dann des Rückgriffs auf die Nr. 1 nicht mehr bedarf.

40

c) Die Anschaffung muß zum Zwecke der Weiterveräußerung der Waren erfolgen. Die Weiterveräußerung ist das Gegenstück zur Anschaffung (o. Rdn. 37), so daß darunter ebenfalls sämtliche Rechtsgeschäfte fallen, die auf den abgeleiteten, entgeltlichen Erwerb von Waren oder Wertpapieren unter Lebenden zu Eigentum gerichtet sind. Keine Rolle spielt hierbei die Reihenfolge von Anschaffung und Weiterveräußerung. Erforderlich ist lediglich, daß zwischen Anschaffung und Weiterveräußerung ein innerer Zusammenhang besteht, daß m. a. W. das eine Geschäft um des anderen willen erfolgt. Daher genügt für die Anwendung der Nr. 1 nicht die Anschaffung bloßer Hilfsstoffe, Herstellungsmittel und Zutaten, weil deren Veräußerung nicht der eigentliche Gegenstand des betreffenden Geschäfts ist. 72

41

Unerheblich ist dabei, ob die Waren in unverändertem Zustand oder erst nach ihrer Bearbeitung oder Verarbeitung weiterveräußert werden. Auch die gesamte Warenfabrikation und das gesamte Warenhandwerk fallen mithin unter die Nr. 1 des § 1 Abs. 2, wobei es auf eine genaue Abgrenzung der Begriffe Bearbeitung und Verarbeitung nicht ankommt, da sie vom Gesetz gleich behandelt werden.

42

d) Abgrenzungsprobleme, namentlich zur Nr. 2 des § 1 Abs. 2, können sich ergeben, wenn die betreffenden Waren im Augenblick ihrer Anschaffung noch unbeweglich waren oder nach ihrer Weiterveräußerung zu unbeweglichen Sachen werden. In diesen Fällen ist darauf abzustellen, wo nach der Verkehrsanschauung das Schwergewicht des Vorganges liegt. Die Veräußerung von Früchten auf dem Halm, von Holz auf dem Stamm oder von Gebäuden zum Abbruch hat hiernach bewegliche Sachen zum Gegenstand, weil die betreffenden Sachen spätestens im Augenblick der Besitzergreifung durch den Erwerber beweglich werden. Ganz entsprechend kommt es, wenn die veräußerten Waren nach ihrer Veräußerung zu unbeweglichen Sachen werden, namentlich wenn sie zum Einbau in 68

69 70

80

R O H G E 24, 400, 401; RGZ 31, 17, 18 f; B G H WM 1957, 883, 884; 1983, 674, 676. So schon R O H G E 14, 113, 117. Denkschrift S. 11; RGZ 130, 85, 88.

71 72

Staub/Brüggemann §1 Rdn. 61. Vgl. z.B. RGZ 129, 401, 403; B G H Z 61, 59, 62; B G H LM Nr. 8 zu §240 KO/StS; WM 1983, 674, 676; BayObLGZ 1911, 267, 269.

Emmerich

§1

Erster Abschnitt. Kaufleute

Gebäuden bestimmt sind, darauf an, ob nach der Verkehrsanschauung das Schwergewicht auf der Lieferung beweglicher Sachen oder auf der Werkleistung durch den Einbau in ein Gebäude liegt. Im ersteren Fall ist unbedenklich die Nr. 1 des § 1 Abs. 2 anzuwenden, während im letzteren Fall nur die Anwendung der Nr. 2 in Betracht kommen kann. 73 e) Kaufleute, und zwar entweder Vollkaufleute oder Minderkaufleute (§ 4), sind hiernach z . B . : alle Fabrikanten74, ein Gärtner, der zugleich einen schwunghaften Großhandel mit Schnittblumen betreibt ( R G J W 1930, 829, 830) oder der in großem Umfang zusätzlich Samen und Pflanzen ankauft und weiterverkauft ( O L G München O L G E 36, 248), Gastwirte ( B G H Z 70, 132, 134) und Hoteliers (RG J W 1908, 148 Nr. 22), Apotheker75 sowie schließlich alle Baustofflieferanten und die Lieferanten sonstiger zum Einbau bestimmter Teile und Gerätschaften, immer vorausgesetzt, daß bei ihnen die Lieferung der Materialien und Gegenstände gegenüber einem etwaigen Einbau durchaus im Vordergrund steht. 76

43

Keine Kaufleute nach der Nr. 1 des § 1 Abs. 2 sind hingegen z. B. die reinen Bauunternehmer und alle Bauhandwerker, bei denen die Werkleistung im Vordergrund steht77, weiter z . B . Gartenarchitekten (RGZ 129, 401, 403), Weinbauern (RGZ 130, 233, 234), überhaupt die gesamte Urproduktion ( R O H G E 14, 113, 117), Leihbüchereien78, Kinobesitzer79, Ziegeleien (RGZ 50, 154, 157), Dekorationsmaler, außer wenn sie nebenher noch einen Handel mit Farben betreiben (RG J W 1906, 396 f Nr. 27), sowie schließlich Zimmervermieter, und zwar selbst bei zusätzlicher Beköstigung des Mieters.80

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3. Nummer 2 a) Grundhandelsgewerbe ist nach der Nr. 2 des § 1 Abs. 2 außerdem die Übernahme der Bearbeitung oder Verarbeitung von Waren (s.o. Rdn.41) für andere, sofern das Gewerbe nicht handwerksmäßig betrieben wird. Das Gesetz unterscheidet hier mithin zwischen der Lohnindustrie und dem Lohnhandwerk. Beide haben gemeinsam, daß die Bearbeitung oder Verarbeitung für andere, d. h. auf Bestellung und grundsätzlich mit fremden Waren erfolgt.81 Sie unterscheiden sich hingegen durch die fabrikmäßige oder handwerksmäßige Ausführung der Aufträge.

45

b) Eine exakte Abgrenzung zwischen Industrie und Handwerk gibt es nicht. Die Handwerksordnung von 1965 enthält in den Anlagen A und B lediglich eine auch für das H G B bedeutsame Aufzählung der wichtigsten Gewerbe, die handwerksmäßig betrieben

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S.u. Rdn.43 sowie z.B. O L G Köln MDR 1973, 589 f; Staub/Brüggemann §1 Rdn.60ff; Schlegelberger/Hildebrandt § 1 Rdn. 32 f; K.Schmidt JuS 1973, 83, 86; ablehnend zu dieser Differenzierung aber z. B. Raisch JuS 1967, 533, 537 f. R O H G E 14, 113, 117; BayObLGZ 1911, 267, 269 f. B G H Z 8, 157, 160; KGJ 3, 9; KG NJW 1958, 1827. S.o. Rdn.40 sowie B G H Z 59, 179, 182; 61, 59, 62; B G H LM Nr. 8 zu §240 KO/StS; O L G Köln MDR 1973, 589.

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B G H Z 59, 179, 182; 61, 59, 62; 73, 217, 220; BGH LM Nr. 8 zu §240 KO/StS; BayObLGZ 1912, 347; O L G Frankfurt BB 1975, 1319; K. Schmidt JuS 1973, 83, 86; kritisch Raisch JuS 1967, 533, 537 f. R O H G E 24, 400, 401; B G H WM 1957, 883, 884. B G H WM 1965, 976; 1983, 674, 676. RGZ 82, 24, 25; KGJ 31 A 139; KG J W 1926, 2095 Nr. 1. S. B G H Z 59, 179, 182; Staub/Brüggemann § 1 Rdn. 71; Schlegelberger/Hildebrandt §1 Rdn.41.

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§1

Erstes Buch. Handelsstand

werden können. Im übrigen aber besitzt die Frage, ob eine Person in die Handwerksrolle eingetragen ist oder nicht, allenfalls Indizwirkung für das H a n d e l s r e c h t . 8 2 47

c) Mangels sicherer Abgrenzungsmerkmale zwischen Industrie und Handwerk wird im allgemeinen auf das Gesamtbild des fraglichen Betriebes abgestellt. Die Grenzen sind freilich flüssig und verändern sich zudem fortlaufend mit der technischen und wirtschaftlichen Entwicklung. In den vielen Grenzfällen hängt die Entscheidung deshalb letztlich immer davon ab, welche Aspekte im Einzelfall überwiegen. Die wichtigsten hierbei zu berücksichtigenden Umstände sind die f o l g e n d e n 8 3 ;

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(1) Insbes. die persönliche Mitarbeit des Inhabers. Handwerk liegt nur vor, wo der Inhaber oder der von ihm verschiedene Betriebsleiter im Betrieb selbst aufgrund handwerksmäßiger Ausbildung und Befähigung mitarbeiten, wobei sich freilich ihre Mitarbeit durchaus auf die Erteilung technischer Anweisungen und auf die Überwachung deren Ausführung beschränken kann. Hingegen handelt es sich um eine Fabrik, wenn sich der Inhaber ganz auf die kaufmännische und organisatorische Leitung seines Betriebes beschränkt, ohne sich noch in den Produktionsprozeß selbst einzuschalten.

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(2) Die Qualifikation der Mitarbeiter. Für das Vorliegen von Handwerk spricht außerdem der überwiegende Einsatz von fachlich ausgebildeten Mitarbeitern im Gegensatz zu ungelernten oder nur angelernten Arbeitern. Auch das mehr oder minder große Ausmaß der Arbeitsteilung im Betrieb und die Bedeutung des Einsatzes von Maschinen erlangen in diesem Zusammenhang Gewicht. Handwerk ist zwar durchaus mit dem Einsatz von Maschinen vereinbar; wo aber die maschinelle Produktion im Vordergrund steht und sich die Tätigkeit der Mitarbeiter auf die Bedienung der Maschinen beschränkt, handelt es sich um Industrie.

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(3) Größe und Umsatz des Betriebs. Die Bedeutung dieser Merkmale ist gering, da es handwerkliche Großbetriebe gibt. Wo aber Millionenumsätze in ausgedehnten Anlagen erzielt werden, steht i. d. R. die kaufmännische Organisation des Betriebs so sehr im Vordergrund, daß eine Fabrik und damit Industrie anzunehmen ist.

51

d) Unter die Nr. 2 fallen nur industriemäßig ausgerichtete Lohnbetriebe, die die vom Besteller gelieferten Waren bearbeiten oder verarbeiten, ohne selbst Waren zu produzieren oder anzuschaffen (BGHZ 59, 179, 182). Beispiele sind der fabrikmäßige Ausdrusch von Getreide im Auftrag von Landwirten (KG RJA 2, 229 f) sowie insbes. alle großen, fabrikmäßig organisierten Reparaturwerkstätten (s. m. Nachw. Staub!Brüggemann §1 Rdn. 79). Hingegen wird das „Bauhandwerk" i. d. R. handwerksmäßig betrieben (BGHZ 39, 255, 259 f).

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4. Nummer 3. Grundhandelsgewerbe ist nach der Nr. 3 des § 1 Abs. 2 weiter die Übernahme von Versicherungen gegen Prämie. Die praktische Bedeutung dieser Vorschrift

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B G H Z 39, 255, 258; KG J W 1936, 1682 f Nr. 19; 1936, 3127f Nr. 13 m. Anm. Groschuff m. Nachw. S. im einzelnen RG G R U R 1937, 718; B G H Z 39, 255, 258 ff; B G H LM Nr. 1 zu §343 BGB; KGJ 35 A 142, 143 f; 49, 94, 96; KG RJA 9, 109, 111; J W 1926, 2930 Nr. 1; 1936, 1682f Nr. 19; 1936, 3127 f Nr. 13 m. Anm. Groschuff

m. Nachw.; BayObLGZ 1904, 901, 904 f; 1911, 267, 270; 1912, 347; 1931, 330; O L G Köln N J W 1956, 759 f; OlG Karlsruhe BB 1959, 899 f; 1962, 387; O L G Hamm NJW 1954, 1935; Staub/Brüggemann §1 Rdn. 73 — 82; Fröhler/Dannbeck, Zur Abgrenzung von Handwerk und Industrie, 1965; Honig JuS 1966, 436.

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Erster Abschnitt. Kaufleute

§1

ist gering, da die meisten Versicherungszweige durch § 7 V A G Aktiengesellschaften und Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit vorbehalten sind, die beide ohnehin in aller Regel Kaufleute sind (vgl. für die AG § 3 AktG mit § 6 Abs. 2 H G B sowie für die Versicherungsvereine die §§16, 21 Abs. 2 und 53 VAG). Unanwendbar ist hingegen die Nr. 3 nach § 151 VAG auf die öffentlichen Versicherungsanstalten wie insbes. die Träger der gesetzlichen Krankenversicherung, der Rentenversicherung sowie der Unfallversicherung. 5. Nummer 4

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a) Nach der Nr. 4 des § 1 Abs. 2 sind Grundhandelsgeschäfte die Bankier- und Geldwechslergeschäfte. Was Bankier- oder Bankgeschäfte sind, ergibt sich dabei heute in erster Linie aus § 1 K W G von 1961 (BGBl. I S. 881) i. d. F. des Ges. v. 11. 7.1985 (BGBl. I S. 1473 mit späteren Änderungen). Keine Bedeutung für das Handelsrecht hat jedoch die Ausnahme bestimmter öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute von der Anwendung des K W G durch § 2 K W G . Auch die Bundesbank und die Kreditanstalt für Wiederaufbau sind daher nach der N r . 4 des § 1 Abs.2 Kaufleute (Denkschrift, S.21; s.o. Rdn. 11); die Bundesbank ist lediglich durch § 29 Abs. 3 BBankG von der Anwendung der Vorschriften über das Handelsregister freigestellt (wegen der Sparkassen s.o. Rdn. 10). b) Eigenständige Bedeutung hat die Nr. 4 des § 1 Abs. 2 heute neben dem K W G nur noch für das Pfandleihgewerbe, das traditionell nicht zu den Bankgeschäften gerechnet wird84, sowie für die kleinen Geldwechselgeschäfte, worunter man den Ankauf und Verkauf von Geldsorten versteht. 6. Nummer 5

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a) Grundhandelsgewerbe sind nach § 1 Abs. 2 Nr. 5 weiter bestimmte Beförderungsgeschäfte. Im einzelnen muß man hier drei verschiedene Gruppen unterscheiden, und zwar zunächst die Übernahme der Beförderung von Gütern oder Reisenden zur See (§§556—678) sowie die Geschäfte der Frachtführer (§§425—452), wobei es in beiden Fällen nicht auf die Größe des Unternehmens ankommt. Deshalb gehören hierher z. B. auch Dienstmänner, Gepäckträger oder Abschleppunternehmer; kraft Gesetzes (§452) ausgenommen ist jedoch die Bundespost (s.o. Rdn. 11). b) Unter die Nr. 5 des § 1 Abs. 2 fallen weiter die Geschäfte der zur Beförderung von 5 6 Personen zu Lande oder auf Binnenwässern bestimmten Anstalten. Aus der Formulierung des Gesetzes folgt dabei, daß es hier nur Großbetriebe wie namentlich die Bundesbahn (s.o. Rdn. 11) im Auge hat; nicht erforderlich ist hingegen ein fahrplanmäßiger Betrieb85, so daß unter die Nr. 5 durchaus auch große Taxi- und Reisebusunternehmen sowie Partenreedereien fallen (LG Oldenburg B B 1975, Beil. 12, S.2). Hingegen gehören hierher Reiseveranstalter (§§651 äff B G B ) ebensowenig wie Speise- und Schlafwagenunternehmen; die letzteren können aber durchaus unter die Nr. 1 des § 1 Abs. 2 fallen. Gleichzustellen sind den Beförderungsanstalten schließlich die großen Luftverkehrsunternehmen.86

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R O H G E 24, 34; K G RJA 4, 153, 154; 11, 217, 219; a. A. z. B. Schlegelbergerl Hildebrandt §1 Rdn. 47. Str., wie hier Staub/Brüggemann § 1 Rdn. 93; Schlegelbergerl Hildebrandt § 1 Rdn. 50.

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Ebenso Staub/Brüggemann § 1 Rdn. 96; Schlegelberger/Hildebrandt § 1 Rdn. 51.

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§2

Erstes Buch. Handelsstand

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c) Als letzten Fall erwähnt die Nr. 5 des § 1 Abs. 2 schließlich noch die Geschäfte der Schleppschiffahrtsunternehmer, wobei es wiederum auf die Größe des Unternehmens nicht ankommt. Kleine Schleppschiffahrtsunternehmer sind daher Minderkaufleute nach §4-

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7. Nummern 6 und 7. § 1 Abs. 2 nennt in den Nrn. 6 und 7 als Grundhandelsgeschäfte weiter die Geschäfte der Kommissionäre, der Spediteure oder der Lagerhalter (Nr. 6) sowie die Geschäfte der Handelsvertreter oder der Handelsmäkler (Nr. 7). Wegen der Einzelheiten ist auf die §§84 ff, 93 ff, 383 ff, 407 ff und 416 ff HGB zu verweisen. Hervorzuheben ist lediglich, daß aus § 93 folgt, daß die sog. Zivilmakler, insbes. also die Grundstücksmakler, kein Grundhandelsgewerbe betreiben; sie können jedoch unter §2 fallen. Dasselbe gilt etwa für die gewerbsmäßigen Vermittler von Frachtraum auf Binnenschiffen (OLG Hamburg O L G E 19, 289).

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8. Nummern 8 und 9 a) Als Grundhandelsgewerbe nennt das HGB in § 1 Abs. 2 Nrn. 8 und 9 schließlich noch bestimmte Verlags- und Druckereigeschäfte. Grundhandelsgewerbe sind danach zunächst die Verlagsgeschäfte sowie die sonstigen Geschäfte des Buch- und Kunsthandels (Nr. 8), wobei aus der Formulierung des Gesetzes der Schluß gezogen wird, daß entscheidend hier allein die gewerbsmäßige Verwendung und Verbreitung von Druck- und Kunstwerken ist (BGHZ 10, 91, 95). Der Abschluß von Verlagsgeschäften im Sinne des Verlagsgesetzes ist hingegen ebensowenig erforderlich wie die Herausgabe gerade urheberrechtlich geschützter Werke (BGH aaO). Unter die Nr. 8 fallen daher auch Adreßbuchverlage (BGH aaO) sowie der Selbstverlag und der Kommissionsverlag (Staub/Brüggemann §1 Rdn. 102). Buch- und Kunsthändler dürften schließlich i. d. R. schon nach der Nr. 1 Kaufleute sein, so daß ihre besondere Erwähnung in der Nr. 8 nur für Sonderfälle wie etwa das sog. Konditionsgeschäft der Sortimenter Bedeutung hat.

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b) Grundhandelsgewerbe sind nach der Nr. 9 des § 1 Abs. 2 außerdem noch die Geschäfte der Druckereien, sofern das Gewerbe nicht handwerksmäßig betrieben wird (s. dazu oben Rdn. 46 ff). Keine Rolle spielt dabei, welches technische Verfahren angewandt wird; vielmehr ist jede Druckerei Kaufmann, sofern der Umfang des Betriebs über das bloß Handwerksmäßige hinausgeht (vgl. für die Vervielfältigung von Photos KG RJA 6, 51 f).

§2 Ein handwerkliches oder ein sonstiges gewerbliches Unternehmen, dessen Gewerbebetrieb nicht schon nach §1 Abs. 2 als Handelsgewerbe gilt, das jedoch nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, gilt als Handelsgewerbe im Sinne dieses Gesetzbuchs, sofern die Firma des Unternehmens in das Handelsregister eingetragen worden ist. Der Unternehmer ist verpflichtet, die Eintragung nach den für die Eintragung kaufmännischer Firmen geltenden Vorschriften herbeizuführen. S c h r i f t t u m (Auswahl; w. Nachw. in den Fn.). G. Cohn, Zur Revision des Handelsgesetzbuches, ArchBürgR Bd. 12 (1897), 185; G.Greitemann, Wirtschaftliche Gegebenheiten als wesentliche Anhaltspunkte für die Reichweite von § 2 HGB, 1. Festschr. Möhring, 1965, S. 43; A. Kaufmann, Der § 2 des neuen Handelsgesetzbuches vom 10.Mai 1897, Diss. Rostock 1906; D.Kugel, Die Entwick84

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§2

Erster Abschnitt. Kaufleute

lung des Kaufmannsbegriffs in §2 und §4 HGB, Diss. München 1964; G. Lastig, Der Gewerbetreibenden Eintragungspflicht, Festg. Fitting, 1903/1979, 527; K. Lebmann, Der Entwurf des revidierten Handelsgesetzbuches, AcP 86 (1896), 289; Lotze, Zur Begriffsbestimmung des Kleingewerbes (§4 HGB), Gruchot 44 (1900), 404; Raisch, Geschichtliche Voraussetzungen, S. 193 ff. Übersicht Rdn. I. Überblick

Rdn.

1

II. Erforderlichkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes

1. G r u n d s a t z 2. Beispiele III. Eintragung

6 13 16

I. Überblick 1. § 2 ist geschaffen worden, u m die Nachteile zu vermeiden, die mit der Regelung des A D H G B verbunden waren, nach dem nur der Betrieb von Grundhandelsgewerben zum K a u f m a n n machte. Deshalb w u r d e § 1 durch die Generalklausel des § 2 ergänzt. 1 § 2 entspricht dabei im wesentlichen dem § 4 A b s . 1, der dasselbe Prinzip (Ausschluß des Kleingewerbes), wenn auch in negativer Formulierung, zum A u s d r u c k bringt.

1

D e r Anwendungsbereich des § 2 ist dementsprechend außerordentlich weit. D e n n er erfaßt sämtliche G e w e r b e (s. o. § 1 Rdn. 4 ff), die nicht zugleich ein Grundhandelsgewerbe im Sinne des § 1 A b s . 2 darstellen, immer vorausgesetzt, daß es sich nicht u m einen Kleinbetrieb handelt. Folglich können heute zwar alle Handwerker, nicht jedoch die freien Berufe ( s . o . § 1 R d n . 1 9 f f ) , nach § 2 die Kaufmannseigenschaft erwerben.

2

2. § 2 ist 1953 durch das G e s e t z über die Kaufmannseigenschaft der Handwerker abgeändert worden. D i e Änderungen hatten jedoch nur klarstellende Bedeutung.

3

3. Beispiele für Unternehmen, die unter § 2 fallen können, sind die U r p r o d u k t i o n mit 4 Ausnahme der L a n d - und Forstwirtschaft (§ 3), Elektrizitätsversorgungsunternehmen, die den Strom selbst erzeugen, das gesamte Immobiliengewerbe einschließlich der I m m o b i lienmakler, der Bauträger und der gewerbsmäßigen Grundstückshändler ( K G J 26 A 209 ff), weiter alle Bauunternehmen, das gesamte Hotel- und Restaurationsgewerbe (sofern es nicht schon unter § 1 fällt), die Unternehmen der K ö r p e r - und Gesundheitspflege einschließlich der Sanatorien, die Bestattungsunternehmen, alle beratenden Berufe (mit Ausnahme der herkömmlichen Freiberufler) wie z. B. Unternehmensberater, Wirtschaftstreuhänder, Bücherrevisoren, Anlagenberater und Datenfernverarbeitungsunternehmen, ebenso etwa Werbeagenturen und Finanzmakler, Detektivinstitute und Inkassobüros, das Bewachungsgewerbe, alle Privatschulen einschließlich z. B. der Fahrschulen, Übersetzungsbüros, Theater und Kinos, das gesamte Reparaturgewerbe einschließlich chemischer Reinigungen ( L G Ravensburg B B 1971, Beil. 9, 1), Leasing- und Factoringunternehmen sowie schließlich Pfandleiher (§ 1 R d n . 53), Buchmacher, Versteigerer (§ 1 R d n . 20) und Stellenvermittler ( K G R J A 9, 33 f; vgl. heute aber § 13 A F G von 1969).

1

Denkschrift S.9f, 13f; kritisch dazu z.B. Cohn ArchBürgR 12, 185ff; K.Lehmann AcP

86, 289, 296ff; Raisch S. 193ff; § 1 0 V 1 (S.278f).

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Erstes Buch. Handelsstand

4. § 2 macht die Kaufmannseigenschaft im einzelnen von der Erfüllung der folgenden V o r a u s s e t z u n g e n abhängig: 1. E s muß sich u m ein Gewerbe handeln, das nicht schon unter § 1 A b s . 2 fällt (s. dazu die Erläuterungen zu § 1). 2. D a s Gewerbe muß nach Art und U m f a n g einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern (dazu u. R d n . 6 ff). 3. D i e Firma des Unternehmens muß in das Handelsregister eingetragen worden sein (dazu u. R d n . 16 ff).

II. Erforderlichkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten schäftsbetriebes 6

Ge-

1. G r u n d s a t z a) D i e Formulierung der §§ 2 und 4 beruht auf der Vorstellung der Gesetzesverfasser, daß Art und U m f a n g des Unternehmens sowie die hierdurch bedingte Betriebsweise diejenigen Merkmale seien, die eine Ausdehnung des Kaufmannsbegriffs auf andere Unternehmen rechtfertigen. Anhaltspunkte hierfür sollen die Notwendigkeit einer kaufmännischen Buchführung, die Verwendung einer Firma, die Art der K o r r e s p o n d e n z , der Kassenführung und der Zahlungsleistung sowie der Einsatz kaufmännisch geschulten Personals sein.2

7

b) Maßgebend ist mithin allein die Erforderlichkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs, so daß es nicht darauf ankommt, o b ein solcher Geschäftsbetrieb tatsächlich schon vorhanden ist. Sein Vorhandensein ist jedoch stets ein starkes Indiz für die Erforderlichkeit und damit für das Vorliegen der Voraussetzungen des §2.3

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c) D i e Erforderlichkeit beurteilt sich s o w o h l nach der Art als a u c h nach dem U m f a n g des Gewerbes. Erforderlichkeit nur in einer Hinsicht genügt daher nicht. D i e abweichende Formulierung des § 4 ( „ o d e r " statt „ u n d " ) beruht allein auf der negativen Formulierung des § 4 im Gegensatz zu der positiven des § 2.4 D e r Sache nach ist damit freilich nur gesagt, daß ein Unternehmen nicht allein wegen hoher U m s ä t z e oder wegen eines erheblichen Kapitaleinsatzes unter § 2 fällt, sondern nur, wenn zu diesen Merkmalen (dem U m f a n g ) noch hinzukommt, daß obendrein nach der Art des Betriebes ein in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb erforderlich ist. Dahinter steht die Erfahrung, daß es auch Betriebe mit hohen Umsätzen oder mit großem Kapitaleinsatz gibt, die gleichwohl mit einer ganz einfachen Organisation auskommen, z. B. weil sich ihr Betrieb auf einige wenige Aufträge mit hohem Auftragswert beschränkt, weil der Betrieb im wesentlichen automati-

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3

Denkschrift S.9f; kritisch dazu z.B. Lastig aaO S. 556 ff. S.u. §4 Rdn.2ff sowie z.B. B G H WM 1960, 935; O L G Stuttgart O L G Z 1974, 132 f; O L G Oldenburg BB 1963, 324.

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4

§4 Rdn.2 sowie z.B. RG JW 1908, 148, 149 Nr. 22; BayObLGZ 1932, 51; 1934, 33, 34f; KGJ 49, 94, 97 ff; NJW 1959, 1829, 1830; O L G Hamm BB 1960, 917; insbes. Schönte

BB 1960, 1230.

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§2

Erster Abschnitt. Kaufleute

siert ist oder weil er sich auf die A b w i c k l u n g einiger weniger, einfacher, immer wiederkehrender Geschäftsvorgänge beschränkt.5 d) I m Erg. ist somit maßgebend, o b es sich bei dem fraglichen Betrieb um einen ganz einfach s t r u k t u r i e r t e n u n d leicht ü b e r s c h a u b a r e n Betrieb handelt, für den eine kaufmännische Organisation nur eine unnötige und kostspielige Belastung wäre, oder o b es sich um einen Betrieb handelt, der aufgrund seiner Besonderheiten und der Eigenarten der betreffenden Branche nur noch mittels einer eigentlichen k a u f m ä n n i s c h e n O r g a n i s a t i o n , w o z u vor allem eine ausgebaute, kaufmännische B u c h f ü h r u n g gehört, ü b e r s c h a u b a r u n d damit lenkbar bleibt. O b dies der Fall ist, ist naturgemäß in erster Linie eine Frage des Einzelfalles, w o b e i immer auf das Gesamtbild des Betriebes abzustellen ist. M i t von Fall zu Fall unterschiedlichem G e w i c h t ist hierbei namentlich auf die folgenden F a k t o r e n zu achten: G r ö ß e des Umsatzes sowie H ö h e und Zusammensetzung des eingesetzten K a p i tals, weiter die Vielfalt und Verschiedenartigkeit der Geschäftsbeziehungen und Geschäftsvorfälle, die Inanspruchnahme oder G e w ä h r u n g von Kredit, die Beteiligung am W e c h s e l verkehr sowie die Zahl der Mitarbeiter.6 D a n e b e n spielen noch eine Rolle die Struktur des Betriebes, die F u n k t i o n e n der Mitarbeiter, die G r ö ß e des Geschäftslokals, der G e w e r b e e r trag, die H ö h e der Steuern, die Lagerhaltung, die Kalkulation und W e r b u n g , die Aufstellung von Bilanzen und Inventarverzeichnissen, die A r t und die Aufbewahrung der K o r r e s p o n d e n z sowie die Zahl der Geschäftspartner, eben weil von allen diesen Faktoren im Einzelfall die N o t w e n d i g k e i t einer kaufmännischen Organisation abhängen kann.7 e) D i e Voraussetzungen des § 2 sind hiernach zunächst u m so eher zu bejahen, je größer die U m s ä t z e des Unternehmens sind. U m s ä t z e in Millionenhöhe deuten zwar nicht mit N o t w e n d i g k e i t (s. o. R d n . 8), aber doch in aller Regel auf die N o t w e n d i g k e i t einer kaufmännischen Organisation hin.8 Z u m anderen werden die Voraussetzungen des § 2 um so eher zu bejahen sein, je verwickelter und vielgestaltiger die Geschäftstätigkeit des Betriebes ist. In besonderem M a ß e trifft das letztere für sog. Mischbetriebe zu, die gleichzeitig in verschiedenen Geschäftszweigen tätig sind. Solche Mischbetriebe sind stets als G a n z e s auf die Erforderlichkeit einer kaufmännischen Organisation hin zu beurteilen, die hier wegen der Unterschiedlichkeit und Vielgestaltigkeit der Geschäftsvorfälle weit eher als bei anderen, einfacheren Betrieben zu bejahen ist. Hauptbeispiel ist dabei das Zusammentreffen von H a n d w e r k und Handel; doch k o m m t hier alles ganz auf die Unistände des Einzelfalles an.9 5

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Z.B. RG (vorige Fn.); BGH WM 1966, 194, 195; KGJ 27 A 60, 63 f; 49, 94 ff; JW 1936, 1684; NJW 1959, 1829 f; BayObLGZ 1932, 51, 53; 1934, 33, 34 f; O L G Celle BB 1963, 324; 1983, 658 und 659; MDR 1974, 235; O L G Karlsruhe BB 1963, 324; 1971 Beil. 9, 1; OLG Hamm OLGZ 1969, 131, 133; O L G Stuttgart OLGZ 1974, 132, 133; BB 1969 Beil. 10, 1 f usw. Vgl. insbes. Greitemann aaO; Groschuff JW 1934, 3030ff; A.Kaufmann Diss. Rostock, S. 33 ff. Vgl. insbes. RG J W 1908, 148 f Nr. 22; BGH WM 1960, 935; 1966, 194, 195; LM Nr. 7 zu §240 KO/StS; BayObLGZ 1932, 51; 1932, 262, 264 f; 1934, 33; BayObLG BB 1985, 78 f; KGJ 49, 94, 100; RJA 4, 153, 157; HRR 1932 Nr. 249; JW 1936, 1684; NJW 1959, 1829;

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OLG Karlsruhe BB 1975, 1364; O L G Frankfurt BB 1974, 1366 f; WM 1983, 222; O L G Celle BB 1963, 324; 1983, 658; 1983, 659; O L G Hamm OLGZ 1969, 131, 132; O L G Stuttgart BB 1965, 517; 1969, Beil. 10, 2 f ; OLGZ 1974, 132 f; O L G Oldenburg BB 1963, 324 usw. So jetzt auch O L G Celle BB 1983, 658, 659. S. z.B. RG H R R 1932 Nr.218; KGJ 31 A 139 ff; 49, 94 ff; JW 1926, 2930; HRR 1932 Nr. 249; BayObLG BB 1965, 517; O L G Stuttgart Rpfl. 1968, 154; BB 1969, Beil. 10, 2f; O L G Celle Rpfl. 1981, 114; sowie zahlreiche LGe, s. BB 1962, 386; 1964, 1 1 9 3 - 1 1 9 5 ; 1969, Beil. 10, 2 f; 1975, Beil. 12, 3f; DB 1961, 637 usw.; zum Teil abweichend BGH WM 1960, 935, 936; George BB 1965, 110.

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Erstes Buch. Handelsstand

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f) Im Falle der aus steuerlichen Gründen häufigen sog. Betriebsspaltung kann durchaus auch die Besitzgesellschaft unter §2 fallen, wenn ihre gewerbliche Tätigkeit ebenfalls den Einsatz kaufmännisch geschulten Personals und damit eine kaufmännische Buchführung und Organisation erfordert. 10

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g) Bei Saisonbetrieben, z . B . in Fremdenverkehrsgebieten, kommt es für die Anwendung des § 2 auf den Umfang des Betriebs während der Saison an (s. schon o. § 1 Rdn. 6). Sind während der Saison nach Art und Umfang des Betriebes die Voraussetzungen des § 2 erfüllt, so spielt es keine Rolle, ob der Betrieb außerhalb der Saison ganz oder im wesentlichen stilliegt.H

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2. Beispiele. Die Praxis stellt bei der Anwendung des § 2 ebenso wie bei der des § 4 durchweg ganz auf die Umstände des Einzelfalles ab, so daß sich die einzelnen Entscheidungen kaum verallgemeinern lassen. Viele Entscheidungen dürften zudem kaum miteinander vereinbar sein. Ein wirkliches Bild von der heutigen Praxis vermag daher nur ein kurzer Überblick über eine Reihe exemplarischer Fälle zu vermitteln, in denen die Voraussetzungen des § 2 bejaht oder verneint worden sind (s. auch noch Brüggemann § 4 Rdn. 10 und 14).

14

a) § 2 ist z . B . bejaht (bzw. § 4 verneint) worden: Bei großen Gastwirtschaften mit Umsätzen jenseits 300 oder 400 000 D M und mehreren M i t a r b e i t e r n l 2 , bei einer Metzgerei mit Gastwirtschaft mit Umsätzen von 600 000 D M und 8 Mitarbeitern 13, bei einer großen Diskothek mit hohen Umsätzen ( B G H N J W 1982, 577), bei einer bedeutenden Mehlgroßhandlung ( O L G Dresden O L G E 16, 77), bei einer Bundeswehrkantine mit hohen Umsätzenl4, bei einem Steinbruch mit hohen Umsätzen und mehreren Mitarbeitern (LG Hannover B B 1969, Beil. 10, 4), bei einem Versteigerer mit hohen Umsätzen (LG Aurich BB 1975, Beil. 12, 3), bei bedeutenden Pfandleihernl5, bei Bäckereien mit Lebensmittelabteilungen und bedeutenden Umsätzen 16, bei einem Optikermeister mit 170 000 D M Umsatz und 2000 Kunden wegen der komplizierten Abrechnung mit den Krankenkassen ( O L G Hamm O L G Z 1969, 131), bei einer Molkerei mit Umsätzen von 800 000 D M (LG Kassel BB 1964, 1192), bei einer Kraftfahrzeugwerkstätte mit Tankstelle und Kraftfahrzeugverkauf (LG Verden BB 1964, 1195), bei einem Milchgeschäft mit 550 000 D M Umsatz und zwei Mitarbeitern (LG Aachen BB 1965, 517), bei einem Schuhgeschäft mit Reparaturwerkstätte (LG Oldenburg BB 1969, Beil. 12, 4), bei einem Maurerhandwerker mit hohem Umsatz und zahlreichen Mitarbeitern, der zugleich Baustoffhandel betreibt (LG Darmstadt B B 1964, 1195), bei einem Elektrogeschäft mit 230 000 D M Umsatz (AG Aschaffenburg B B 1965, 518), bei einer großen Flaschnerei mit Einzelhandel (LG Hechin-

10

O L G München NJW 1988, 1036; LG Nürnberg/Fürth BB 1980, 1549; L G Heidelberg BB 1982, 142 m. Anm. Theil; Brandmüller BB 1976, 641; Staub/Hüffer § 1 7 Rdn.20; a.A. Gössner BB 1967, 1274.

11

O L G Schleswig BB 1965, 517; L G Lübeck BB 1964, 1192 f; AG Jever BB 1975, Beil. 12, 3. KG O L G E 3, 405; O L G Hamburg O L G E 9, 240; O L G Celle BB 1983, 659; O L G Schleswig BB 1965, 517; O L G Stuttgart BB 1965, 517; L G Lübeck BB 1964, 1192; L G Ravens-

12

88

burg BB 1964, 1193; AG Jever BB 1975, Beil. 12, 3. 13 L G Baden-Baden BB 1964, 1193; anders z.B. O L G Stuttgart BB 1969, Beil. 10, 2 f. 14 L G Oldenburg BB 1969, Beil. 10, 3 f, Str.; s. u. Rdn. 15. 15 KG RJA 4, 153, 157f; 11, 217, 219. " B G H W M 1960, 935; BayObLG BB 1965, 517; L G Schweinfurt BB 1964, 1194; L G Tübingen DB 1961, 673; anders z . B . L G Mönchengladbach BB 1969, Beil. 10, 2.

Emmerich

§2

Erster Abschnitt. Kaufleute

gen BB 1975, Beil. 12, 4) sowie bei umfangreichen Grundstückspekulationen ( O L G Hamburg O L G E 24, llOf; K G O L G E 9, 238 f). b) Die Voraussetzungen des §2 sind hingegen z. B. verneint (bzw. §4 bejaht) worden, -| 5 und zwar zum Teil trotz hoher Umsätze durchweg mit der Begründung, es handele sich um einfach strukturierte, überwiegend handwerkliche Betriebe ohne komplizierte Geschäftsvorfälle: bei Betriebs- und Bundeswehrkantinenl7, bei einer ländlichen Brauerei mit Landwirtschaft ( B G H WM 1966, 194 f), bei einer ganz kleinen Parfumfabrik (BayObLGZ 1911, 267, 271), vor allem bei kleinen, zumal ländlich-lokalen Handwerksbetrieben, selbst wenn sie hohe Umsätze erzielend, unter dieser Voraussetzung auch bei Tankstellen, Handelsvertretern und Großhändlern^, bei einer kleinen chemischen Reinigung (LG Ravensburg BB 1971, Beil. 9, 1), bei kleinen Anlagegesellschaften20 sowie bei Buchmachern.21

III. Eintragung

16

1. Die Kaufmannseigenschaft nach §2 setzt schließlich noch die Eintragung des Gewerbetreibenden im Handelsregister voraus, womit der Gesetzgeber für klare Verhältnisse sorgen wollte (Denkschrift S. 9). Sind die Voraussetzungen des § 2 erfüllt, so besteht nach S.2 des §2 i.d. R. eine Eintragungspflicht, deren Erfüllung nach §14 erzwungen werden kann, während eine Zwangseintragung von Gewerbetreibenden dem deutschen Recht unbekannt ist. Der Eintragungspflicht entspricht ein Recht des Gewerbetreibenden auf seine Eintragung im Handelsregister (LG Köln D B 1972, 1015). Ausnahmen von der Eintragungspflicht folgen für bestimmte Unternehmen aus den §§ 3 und 36 sowie aus Art. 5 EGHGB. 2. a) Die Eintragung im Handelsregister hat im Falle des § 2 konstitutive Bedeutung; der Gewerbetreibende gilt erst ab Eintragung (nicht ab Bekanntmachung) als Kaufmann, vorher jedoch nicht. Es gibt jedoch Ausnahmen. Eine wichtige Vorwirkung enthält zunächst schon das Gesetz selbst in §262. Weitere Vorwirkungen können sich aus den Rechtsgrundsätzen über den sog. Scheinkaufmann ergeben, wenn der Gewerbetreibende bereits vor seiner Eintragung im Handelsverkehr als Kaufmann auftritt (s. u. § 5 Rdn. 14 ff). Schließlich kann sich auch im Arbeitsrecht ein Gewerbetreibender bei einem Verstoß gegen die Eintragungspflicht gegenüber seinen Mitarbeitern nicht auf das Fehlen seiner Kaufmannseigenschaft berufen; vielmehr sind dann auch schon vor seiner Eintragung im Handelsregister auf die Beziehungen zu seinen Mitarbeitern die §§ 74 ff anwendbar.22

17

b) Die Voraussetzungen des § 2 müssen grundsätzlich in dem Zeitpunkt erfüllt sein, in dem das Registergericht über die Eintragung des Gewerbetreibenden im Handelsregister

18

17

18

19

O L G Celle N J W 1963, 540; O L G München H R R 1938 N r . 1345; K G N J W 1959, 1829 ff; s.o. Rdn. 14. O L G Stuttgart BB 1969, Beil. 10, 2 f ; Rpfl. 1968, 145; O L G Z 1974, 132, 134; O L G Celle BB 1975, Beil. 12, 4 f ; Rpfl. 1981, 144; L G Verden BB 1975, Beil. 12, 3 f.

20

21

22

L G Köln D B 1972, 1015 f; L G München I B B 1969, Beil. 10, 1 f. B a y O b L G Z 1932, 262, 264; anders z . B . A G Hamburg B B 1971, Beil. 9, 1 f; s. im übrigen noch u. § 4 Rdn. 6. B A G E 19, 267, 271 f; anders früher R A G E 18, 345, 348.

K G J W 1936, 1684 Nr. 20; O L G Karlsruhe B B 1963, 324; 1971, Beil. 9, 1. Emmerich

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§3

Erstes Buch. Handelsstand

entscheidet.23 W e n n in diesem Augenblick noch kein G r o ß b e t r i e b im Sinne der §§ 2 und 4 vorliegt, scheidet mithin eine Eintragung aus, selbst wenn die Möglichkeit nicht auszuschließen ist, daß sich der betreffende Betrieb in Zukunft in einen G r o ß b e t r i e b verwandeln wird.24 Eine Ausnahme gilt nur für solche U n t e r n e h m e n , die von vornherein auf einen vollkaufmännischen Betrieb angelegt sind und deren baldige Entfaltung zu einem G r o ß b e trieb bevorsteht, vorausgesetzt, daß schon im Augenblick der Anmeldung zuverlässige und greifbare Anhaltspunkte für eine derartige Entwicklung vorliegen.25 19

3. V o n der Eintragung an gilt der Gewerbetreibende als Kaufmann, solange er nur überhaupt ein G e w e r b e betreibt (§ 5). Seine Kaufmannseigenschaft endet hingegen, wenn er seinen G e w e r b e b e t r i e b aufgibt (s. u. § 5 R d n . 5). Dasselbe gilt, wenn seine F i r m a , wenn auch möglicherweise zu U n r e c h t , im Handelsregister gelöscht wird.26 D i e L ö s c h u n g ist dann j e d o c h , sofern sie sachlich unrichtig ist, von A m t s wegen durch Wiedereintragung der Firma zu berichtigen.27

§3 (1) A u f den Betrieb der L a n d - und F o r s t w i r t s c h a f t finden die V o r s c h r i f t e n des § 1 keine A n w e n d u n g . (2) F ü r ein land- oder forstwirtschaftliches U n t e r n e h m e n gilt § 2 m i t der M a ß g a b e , d a ß der U n t e r n e h m e r berechtigt, aber n i c h t verpflichtet ist, die E i n t r a g u n g in das Handelsregister h e r b e i z u f ü h r e n . Ist die E i n t r a g u n g erfolgt, so findet eine L ö s c h u n g der F i r m a n u r n a c h den allgemeinen V o r s c h r i f t e n s t a t t , welche f ü r die L ö s c h u n g k a u f m ä n n i s c h e r F i r m e n gelten. (3) Ist mit dem Betrieb der L a n d - oder F o r s t w i r t s c h a f t ein U n t e r n e h m e n v e r b u n den, das n u r ein N e b e n g e w e r b e des land- oder forstwirtschaftlichen U n t e r n e h m e n s darstellt, so finden a u f das im N e b e n g e w e r b e betriebene U n t e r n e h m e n die V o r s c h r i f t e n der A b s ä t z e 1 u n d 2 entsprechende A n w e n d u n g . S c h r i f t t u m . P. Hoffmann, Die Kaufmannseigenschaft von Land- und Forstwirten, NJW 1976, 1297; ders., Die Reformbedürftigkeit des neuen § 3 H G B , NJW 1976, 1830; D. Mahn, Ist zu wünschen, daß künftig Handelsrecht auf die Landwirtschaft Anwendung finde? Diss. Köln 1967; v. Olshausen, Die Kaufmannseigenschaft der Land- und Forstwirte, Z H R Bd. 141 (1977), 93; Raisch, Geschichtliche Voraussetzungen, S. 220 ff; ders., Vereinigungen zum Betrieb landwirtschaftlicher Unternehmen auch in Rechtsform der O H G oder der KG, BB 1969, 1361; ders., Handelsgesellschaft auf Einlagen, Festschr. Knur, 1972, S. 165, 171 ff; ders., Bedeutung und Wandlung des Kaufmannsbegriffs, Festschr. Ballerstedt, 1975, S.443, 451 ff; Truß, Die Einbeziehung der Landwirtschaft in das Handelsgesetzbuch, Diss. Bonn 1973.

23

24

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B G H Z 10, 91, 96; BayObLGZ 1932, 51, 53; 1984, 273; KGJ 33 A 114, 116; LG Köln D B 1972, 1015. RG J W 1908, 148, 149; BayObLGZ 1984, 273, 277; L G Köln D B 1972, 1015. S. u. § 123 Rdn. 14 sowie B G H Z 10, 91, 96; 32, 307, 311; KG O L G E 43, 203; KGJ 33 A 114,

26

27

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116f; BayObLG aaO; LG Verden BB 1964, 1195; LG Köln DB 1972, 1015. Eingehend Staub/Brüggemann § 2 Rdn. 21 ff; so wohl auch R G Z 65, 14, 16; a.A. z . B . Denkschrift S. 16; sehr str. §142 F G G ; grdleg. KGJ 28 A 42; RJA 11, 216 f.

§3

Erster Abschnitt. Kaufleute Übersicht Rdn. I. Geschichte II. Hauptbetrieb (§3 Abs. 1 und 2) 1. Begriff 2. Kein Grundhandelsgewerbe 3. Fakultative Geltung des §2

Rdn.

1

4. Bindung an die Wahl

3 3 8 9

III. Nebenbetrieb (§3 Abs. 3) 1. Begriff 2. Rechtliche Behandlung

13 17 17 23

I. Geschichte D a s alte A D H G B enthielt keine Sondervorschriften über die Landwirtschaft, so daß 1 landwirtschaftliche Betriebe fallweise durchaus unter die Grundhandelsgewerbe fallen konnten. Weil dies von den Vertretern der Landwirtschaft als unangemessen angesehen wurde, entschloß man sich, bei der Neuregelung die Landwirtschaft ganz aus dem Handelsrecht herauszunehmen. 1 Lediglich für die landwirtschaftlichen N e b e n b e t r i e b e wurde eine beschränkte Ausnahme durch die Einführung der eigenartigen Z w i t t e r f o r m des K a n n k a u f m a n n s zugelassen. Diese Regelung hatte die nachteilige Folge, daß der L a n d - und Forstwirtschaft für ihre Hauptbetriebe die R e c h t s f o r m e n der Personenhandelsgesellschaften verschlossen waren. D e s h a l b wurde 1976 durch das Gesetz über die Kaufmannseigenschaft von L a n d - und Forstwirten ( B G B l . I S. 1197) § 3 dahingehend geändert, daß sich jetzt L a n d - und F o r s t wirte auch mit ihrem Hauptbetrieb ins Handelsregister eintragen lassen und dadurch die Kaufmannseigenschaft erwerben können.2

2

II. Hauptbetrieb (§ 3 Abs. 1 und 2) 1. Begriff a) a a ) U n t e r L a n d w i r t s c h a f t wird in § 3 jede wirtschaftliche Tätigkeit verstanden, die die Erzeugung pflanzlicher und tierischer R o h s t o f f e z u m Gegenstand hat und sich zu diesem Z w e c k mit der Bearbeitung des B o d e n s oder der Pflege von Tieren befaßt, und zwar einschließlich der Verwertung der so gewonnenen Rohstoffe.3 Entscheidende M e r k male sind folglich die B o d e n n u t z u n g sowie die Gewinnung und Verwertung pflanzlicher und tierischer R o h s t o f f e . Darunter fallen namentlich der A n b a u von Feldfrüchten sowie von O b s t , G e m ü s e , T a b a k und W e i n ( R G Z 130, 2 3 3 , 2 3 4 ) , weiter jede F o r m der Viehzucht, sofern dazu auch selbst angebaute landwirtschaftliche P r o d u k t e verwandt werden, die Milchwirtschaft und die Imkerei.

3

Unerheblich ist, o b es sich um E r z e u g e r - oder Bearbeiterbetriebe handelt, da entscheidend immer nur die eigene B o d e n n u t z u n g ist. D i e W e i t e r v e r a r b e i t u n g der selbstgewonnenen R o h s t o f f e , z. B . die Verarbeitung von Milch zu B u t t e r oder von Getreide zu M e h l , stehen daher in keinem Fall der A n n a h m e von Landwirtschaft entgegen. E b e n s o w e n i g spielt es schließlich eine Rolle, in wessen E i g e n t u m der B o d e n steht; auch der Pächter ist Landwirt.

4

1

§ 3 a.F.; dazu eingehend Denkschrift S. 14ff; Raisch, Geschichtliche Voraussetzungen, S. 220 ff.

2

3

Vgl. dazu die Begr. zum RegE, BT-Dr. 7/ 3918. KGJ 22 A 82; K. Schmidt § 10 VI 2 a (S. 283 f).

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91

§3

Erstes Buch. Handelsstand

5

bb) Keine Landwirtschaft liegt hingegen vor, wenn die Bodennutzung ganz fehlt oder doch völlig in den Hintergrund tritt (vgl. KG R J A 4, 149 ff). Eine Molkerei, die nur von Erzeugern angekaufte Produkte verarbeitet, gehört ebensowenig zur Landwirtschaft wie ein Unternehmer, der Schlachtvieh mit Futter mästet, das er auf dem Markt kauft. Keine Landwirtschaft ist außerdem, mangels Bodennutzung, die gesamte Fischwirtschaft. Dasselbe gilt schließlich für die Hunde- und Vogelzucht sowie für die (ausschließliche) Gewinnung anorganischer Bodenbestandteile wie Kies, Lehm oder Sand. Solche Betriebe können lediglich Nebenbetriebe zu einer Landwirtschaft bilden (u. Rdn. 19 ff).

6

cc) Bei Gärtnereien kommt es nach dem Gesagten lediglich darauf an, ob in dem Betrieb der eigene Anbau und damit die Urproduktion im Vordergrund stehen oder ob sich der Betrieb überwiegend mit dem Handel pflanzlicher Produkte befaßt, die von anderen angeschafft und sodann weiterveräußert werden (dann § 1 Abs. 2 Nr. 1).4

7

b) Unter Forstwirtschaft versteht man hingegen jede wirtschaftliche, auf die Gewinnung und Erhaltung von Wäldern und deren Ausnutzung gerichtete Tätigkeit einschließlich der Baumschulen.5

8

2. Kein Grundhandelsgewerbe. Nach § 3 Abs. 1 findet § 1 auf den Betrieb der Landund Forstwirtschaft keine Anwendung. Mit dieser (mißverständlichen) Formulierung wollte der Gesetzgeber lediglich zum Ausdruck bringen, daß die Land- und Forstwirtschaft in keinem Fall zu den Grundhandelsgewerben des § 1 Abs. 2 gehört, selbst wenn im Einzelfall die Voraussetzungen einer der Nrn. des § 1 Abs. 2 erfüllt sein sollten. Eine weitergehende Aussage darf dem § 3 Abs. 1 nicht entnommen werden.6

9

3. Fakultative Geltung des § 2 . Unter den Voraussetzungen des § 2 sind Land- und Forstwirte berechtigt, nicht jedoch verpflichtet, ihre Eintragung im Handelsregister herbeizuführen (§3 Abs. 2 S. 1), wodurch sie nach § 1 Abs. 1 die Kaufmannseigenschaft erwerben:

10

a) Erste Voraussetzung des Wahlrechts ist somit, daß es sich um einen land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb handelt, der nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.7 Wie bei § 2 kommt es hierfür in erster Linie darauf an, ob der fragliche Betrieb nach seinem Gesamtbild so umfangreich und so kompliziert ist, daß er sinnvollerweise ohne eine kaufmännische Organisation und insbes. ohne voll ausgebaute kaufmännische Buchführung nicht mehr auskommen kann (BGH W M 1966, 194 f).

Sehr Str., wie hier im wesentlichen O L G Kiel O L G E 21, 366; O L G Hamm J W 1932, 1 0 7 6 f m. Nachw.; RdL 1965, 204; wohl auch R G

4

JW 1930, 829 f m. Anm. Bondi; ger/Hildebrandt VI 2 b; anders

5

§10

insbes. R A G E 2, 256, 2 5 7 m.

Vgl. hierzu im einzelnen

Staub/Brüggemann

§3 Rdn. 13; P. Hoffmann NJW 1976, 1297, 1298 f; 1976, 1830; v. Olshausen ZHR 141, 93,

Schlegelber-

§3 Rdn.6; K.Schmidt

Anm. Richter und Rohmer JW 1928, 803 ff; Staub/Brüggemann §3 Rdn. 6. S. Baumbach/Duden/Hopt § 3 Anm. 1C; Staub/Brüggemann §3 Rdn. 7.

92

6

7

98 f f ; s. auch schon o. § 1 Rdn. 6. § 3 Abs. 2 in Verb, mit § 2 S. 1; vgl. im einzelnen o. § 2 Rdn. 6 ff sowie insbes. B G H W M 1966, 194, 195.

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§3

Erster Abschnitt. Kaufleute

b) Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so ist der Inhaber des land- oder forstwirtschaft- 11 liehen Betriebes berechtigt, aber nicht verpflichtet, seine Eintragung im Handelsregister herbeizuführen. Der Erwerb der Kaufmannseigenschaft setzt hier folglich zusätzlich einen auf dieses Ziel gerichteten Entschluß des Betriebsinhabers voraus, der seinen äußerlichen Ausdruck in der Anmeldung des Betriebs zum Handelsregister findet. Dieser Entschluß ist bis zur Eintragung des Inhabers durch Rücknahme der Anmeldung widerruflich.8 Wird schließlich der Betrieb von mehreren in der Rechtsform einer BGB-Gesellschaft geführt, so muß der entsprechende Beschluß von allen Gesellschaftern gefaßt werden; Mehrheitsentscheidungen scheiden hier nach dem Sinn des §3 Abs. 2 aus. c) Betreibt der Land- oder Forstwirt zugleich einen Nebenbetrieb im Sinne des § 3 Abs. 3, so hat er das Wahlrecht gesondert sowohl für den Haupt- als auch für den Nebenbetrieb. Er ist nicht gezwungen, zusammen mit dem Hauptbetrieb stets auch den Nebenbetrieb eintragen zu lassen.9

12

4. Bindung an die Wahl. Nach § 3 Abs. 2 S.2 findet eine Löschung der Firma, sobald die Eintragung einmal erfolgt ist, nur noch nach den allgemeinen Vorschriften statt, die für die Löschung kaufmännischer Firmen gelten. Der Land- oder Forstwirt gilt m. a. W. von seiner Eintragung im Handelsregister ab in jeder Hinsicht als Kaufmann. Sein Wahlrecht ist daher erloschen; er ist an die einmal getroffene Wahl der Kaufmannseigenschaft gebunden. Dies bedeutet im einzelnen:

13

a) Wenn der Land- oder Forstwirt mit Haupt- und Nebenbetrieb eingetragen ist, müssen die Voraussetzungen für eine etwaige Löschung der Firma im Handelsregister für Haupt- und Nebenbetrieb stets selbständig beurteilt werden.10 Sinkt z. B. nur der Nebenbetrieb auf das Niveau eines Kleingewerbes herab oder wird er eingestellt, so ist folglich auch nur der Nebenbetrieb, nicht hingegen der Hauptbetrieb im Handelsregister zu löschen. Wird schließlich einer der Betriebe veräußert, so unterfällt der nunmehr selbständig gewordene Nebenbetrieb fortan in jeder Hinsicht den §§ 1 und 2.

14

b) Wird die Firma zu Unrecht im Handelsregister gelöscht, so verliert der eingetragene Land- oder Forstwirt seine Kaufmannseigenschaft (s.o. § 2 Rdn. 19; str.). Für den Landoder Forstwirt besteht dann keine Verpflichtung mehr, seine Wiedereintragung zu betreiben, nachdem einmal seine Kaufmannseigenschaft erloschen ist (§3 Abs. 2 S. 1).

15

c) Dem Rechtsnachfolger des eingetragenen Land- oder Forstwirts steht das Wahl- 1 6 recht nicht erneut zu. 11 Entscheidend ist vielmehr allein, ob er die von seinem Rechtsvorgänger angenommene Firma fortführt oder nicht. Denn bei Fortführung der Firma ist er wie sein Rechtsvorgänger an die damit getroffene Wahl gebunden. Läßt er hingegen die Firma löschen, so wird er wieder zum Nichtkaufmann mit der Folge, daß er auch wieder das Wahlrecht des § 3 Abs. 2 hat. Das Wahlrecht lebt außerdem ausnahmsweise wieder auf, wenn sich ein eingetragener und ein nicht eingetragener Land- oder Forstwirt zu einer neuen Gesellschaft zusammenschließen.

8

9 10

v. Olshausen Z H R 141, 93, 102 ff, auch zur Behandlung von Willensmängeln. Staub/Brüggemann § 1 Rdn. 17. S. im einzelnen Staub/Brüggemann §3 Rdn. 25.

11

So aber z . B . Baumbach/Duden/Hopt §3 Anm. 1 B und 2 C ; insbes. Ehrenberg Bd. II, 63; dagegen zutr. Staub/Brüggemann §3 Rdn. 26 bis 31; v. Olshausen Z H R 141, 93, 118 ff; K. Schmidt § 10 VI 2 d (S. 285 f).

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§3

Erstes Buch. Handelsstand

III. Nebenbetrieb (§3 Abs. 3) 17

1. Begriff a) Ein land- oder forstwirtschaftlicher Nebenbetrieb liegt vor, wenn der Unternehmer neben seinem land- oder forstwirtschaftlichen Hauptbetrieb einen weiteren Betrieb führt, der folgende Merkmale aufweist: Der Nebenbetrieb muß vom Hauptbetrieb organisatorisch getrennt und in diesem Sinne selbständig sein. Er muß jedoch mit dem Hauptbetrieb innerlich verbunden und von diesem in dem Sinne abhängig sein, daß er auf dem Hauptbetrieb beruht, eine Verwertung der Erzeugnisse des Hauptbetriebes ermöglicht oder den Hauptbetrieb in anderer Weise fördert. Schließlich müssen Haupt- und Nebenbetrieb denselben Inhaber (nicht notwendig denselben Eigentümer) haben. 12

18

b) Im wesentlichen kommen hiernach zwei Gruppen von Nebenbetrieben in Betracht. Die erste Gruppe bilden diejenigen Betriebe, die die Produkte des Hauptbetriebes weiterverarbeiten. Beispiele sind B r a u e r e i e n l 3 , Schlächtereien und F l e i s c h f a b r i k e n l 4 sowie Brennereien, Mühlen und Geflügelzuchtbetriebe. Zum anderen gehören hierher solche Betriebe, die anorganische Bodenbestandteile wie Sand, Kies oder Ton gewinnen. Beispiele sind Ziegeleienl5, Sandgruben, Steinbrüche und Zementfabriken.

19

Voraussetzung für die Anwendung des § 3 Abs. 3 ist jedoch in beiden Fällen, daß der Nebenbetrieb im wesentlichen auf dem Hauptbetrieb beruht. Daran fehlt es, wenn er ausschließlich oder doch überwiegend von dritter Seite bezogene Rohstoffe verarbeitet.16 Keine Rolle spielen hingegen Größe und Umfang des Nebenbetriebs. Selbst wenn die Umsätze des Nebenbetriebs die des Hauptbetriebs bei weitem übertreffen, bleibt doch § 3 Abs. 3 anwendbar.17

20

Kein Nebenbetrieb liegt hingegen mehr vor, wenn sich der fragliche Betrieb gegenüber der Land- oder Forstwirtschaft vollkommen verselbständigt hat, wenn z. B. überwiegend mit fremden Produkten gehandelt wird oder wenn der Gegenstand des Nebenbetriebs keine Beziehung zu dem landwirtschaftlichen Hauptbetrieb aufweist. So verhält es sich etwa, wenn sich ein Weinbauer gleichzeitig als Weinkommissionär betätigt (RGZ 130, 233, 234 f), wenn ein Landwirt in großem Umfang Vieh schlachtet und Fleisch verkauft ( O L G Dresden J W 1932, 1074 f) oder wenn ein Gärtner gleichzeitig einen schwunghaften Großhandel mit Schnittblumen betreibt (RG J W 1930, 829 f m. Anm. Bondi).

21

c) Erforderlich ist außerdem, daß der Inhaber von Haupt- und Nebenbetrieb identisch ist. Wird der Hauptbetrieb von einer Personenmehrheit betrieben, so dürfen auch an dem Nebenbetrieb nur diese (nicht notwendig alle) Personen beteiligt sein. 18

Vgl. insbes. RGZ 130, 233, 234 f; BayObLGZ 1904, 343, 345; KGJ 22 A 82; 24 A 63, 65 ff; KG RJA 4, 149, 150f; Staub/Brüggemann §3 Rdn. 8 ff; Schlegelberger/Hildebrandt §3 Rdn. 11 ff; K. Schmidt § 10 VI 3 a (S. 286 f). " B G H WM 1966, 194, 195; BayObLGZ 1904, 343, 344. 14 Str.; O L G Königsberg J W 1932, 1077 Nr. 21; a.A. O L G Dresden J W 1932, 1074f; s.u. Rdn. 20.

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KGJ 22 A 82; 24 A 63; RJA 4, 149; O L G E 6, 233 f. 16 KG RJA 4, 149, 151 f; BayObLGZ 1904, 343, 345. ' 7 KGJ 22 A 82; O L G E 6, 233 f; BayObLGZ 1904, 343, 345. 18 Vgl. Staub/Brüggemann §3 Rdn. 10; K.Schmidt S.288; anders KGJ 24 A 63, 6 6 f für eine Beteiligung Dritter an dem Nebenbetrieb.

15

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Erster Abschnitt. Kaufleute

§4

d) An der notwendigen organisatorischen Verselbständigung des Nebenbetriebs fehlt 2 2 es schließlich bei bloßen Verkaufsstellen für den Hauptbetrieb; dasselbe gilt für dem Hauptbetrieb eingegliederte Produktionsanlagen zur Verwertung der im Hauptbetrieb gewonnenen R o h s t o f f e . 19 Ein Nebenbetrieb kann daher nur angenommen werden, wenn dieser über eine gesonderte Betriebsstätte und i. d. R. auch über gesondertes Personal verfügt {Staub/Brüggemann §3 Rdn. 121). 2. Rechtliche Behandlung. Nach § 3 Abs. 3 gelten für Nebenbetriebe die Abs. 1 und 2 2 3 des §3 entsprechend. Dies bedeutet zunächst, daß der Nebenbetrieb auch dann kein Grundhandelsgewerbe darstellt, wenn er an sich unter eine der Nrn. des § 1 Abs. 2 fällt (o. Rdn. 8). Unanwendbar ist außerdem §2, so daß auch hinsichtlich des Nebenbetriebs keine Eintragungspflicht besteht, selbst wenn der Nebenbetrieb nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (dazu B G H WM 1966, 194, 195). Der Land- oder Forstwirt hat vielmehr auch hier das Wahlrecht des §3 Abs. 2 S. 1 (o. Rdn. 9 ff). Er ist m. a. W. berechtigt, aber nicht verpflichtet, den Nebenbetrieb (allein oder zusammen mit dem Hauptbetrieb) zum Handelsregister anzumelden. Sobald er aber daraufhin einmal ins Handelsregister mit dem Nebenbetrieb eingetragen worden ist, gilt er insoweit in jeder Hinsicht als Kaufmann. Gemäß § 3 Abs. 2 S. 2 ist er daher jetzt auch an seine einmal getroffene Wahl gebunden (o. Rdn. 13 ff).

§4 (1) Die Vorschriften über die Firmen, die Handelsbücher und die Prokura finden keine Anwendung auf Personen, deren Gewerbebetrieb nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. (2) Durch eine Vereinigung zum Betrieb eines Gewerbes, auf welches die bezeichneten Vorschriften keine Anwendung finden, kann eine offene Handelsgesellschaft oder eine Kommanditgesellschaft nicht begründet werden. S c h r i f t t u m . S. o. bei § 2 , in den Fn. sowie ergänzend R. Borensiepen, Der Minderkaufmann und sein Recht, 1905; Fr. Lilie, Die Rechtsstellung der Handwerker zum Handelsregister, Z H R 74 (1913), 252; Lotze, Zur Begriffsbestimmung des Kleingewerbes, Gruchot 44 (1900), 404; Th. Raiser, Das Das Verbot der „firmenähnlichen Unternehmen als Organisation, 1969, S. 117ff; K.Schmidt, Geschäftsbezeichnung", D B 1987, 1181; Xanke, Die rechtliche Stellung des Handwerkers zu Handelsregister und Handelsgesetzbuch, Z H R 104 (1937), 187; Zwernemann, Der Name der B G B Gesellschaft, BB 1987, 774.

Übersicht Rdn. I. Allgemeines . . . II.

Voraussetzungen 1. Grundsatz . . 2. Folgerungen

2 2 3

III. Rechtsfolgen . . . 1. Firma

7 8

Rdn. a) Namensbildung b) Geschäftsveräußerung 2. Gesellschaften 3. Sonstige Rechtsfolgen . . . 4. Anwendbare Vorschriften

8 17 21 25 28

" K G J 22 A 162. Emmerich.

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§4

1

Erstes Buch. Handelsstand

I. Allgemeines §4, der auf Art. 10 A D H G B zurückgeht, erhielt seine jetzige Fassung erst durch das Gesetz über die Kaufmannseigenschaft von Handwerkern v. 31.3.1953 (BGBl. I S. 106). Das Gesetz zieht hier die Konsequenzen aus dem Umstand, daß es bei den meisten Grundhandelsgewerben des § 1 Abs. 2 nicht auf die Größe des Betriebes ankommt, so daß danach selbst ausgesprochene Kleinbetriebe die Kaufmannseigenschaft erwerben können. Zahlreiche Vorschriften des H G B und anderer Gesetze sind jedoch für solche Kleinbetriebe ungeeignet oder geradezu gefährlich. Deshalb unterscheidet § 4 (nur) innerhalb der Mußkaufleute des § 1 zwischen den sog. Vollkaufleuten, auf die das Handelsrecht stets uneingeschränkt Anwendung findet, und den sog. Minderkaufleuten des § 4, die zwar auch Kaufleute sind, für die jedoch bestimmte, besonders gefährliche handelsrechtliche Vorschriften nicht gelten (K. Schmidt § 10 VII1 b).

II. Voraussetzungen 2

1. Grundsatz. Minderkaufleute sind nach §4 Abs. 1 alle Mußkaufleute im Sinne des § 1, deren Gewerbebetrieb nach Art oder Umfang keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Oder anders gewendet: Mußkaufleute im Sinne des § 1 sind Vollkaufleute nur, wenn ihr Gewerbebetrieb sowohl nach seiner Art als auch nach seinem Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Hieran wird deutlich, daß § 4 „spiegelbildlich" dem § 2 entspricht (s. o. § 2 Rdn. 8). Wegen der Einzelheiten kann daher auf die Ausführungen zu § 2 (Rdn. 6 ff) verwiesen werden. 2. Folgerungen

3

a) Entscheidend ist mithin die Erforderlichkeit eines in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes, nicht dessen Vorhandensein oder Fehlen. Das Vorhandensein eines solchen Geschäftsbetriebes ist freilich i. d. R. ein starkes Indiz für dessen Erforderlichkeit (§2 Rdn. 7). 4

b) Die Erforderlichkeit eines kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetriebes muß sowohl nach der Art als auch nach dem Umfang des Grundhandelsgewerbes (§ 1 Abs. 2) gegeben sein. Erforderlichkeit nur in einer Hinsicht genügt nicht (§ 2 Rdn. 8).

5

c) Ob nach Art und Umfang des Gewerbes eine kaufmännische Organisation erforderlich ist, kann nur aufgrund einer Gesamtbetrachtung des Betriebes anhand aller ihn kennzeichnenden Merkmale unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Betriebes und der Eigenarten der Branche beurteilt werden. Es kommt hierbei in erster Linie darauf an, ob es sich um einen ganz einfach strukturierten und leicht überschaubaren Betrieb handelt, für den eine kaufmännische Organisation nur eine unnötige und kostspielige Belastung wäre, oder ob es sich um einen so komplizierten, umfangreichen und verwickelten Betrieb handelt, daß er nur aufgrund einer ausgebauten, kaufmännischen Organisation überschaubar, lenkbar und planbar bleibt. 1 Diese Voraussetzungen müssen grundsätzlich im Augenblick der Eintragung erfüllt sein (o. §2 Rdn. 18). 1

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O. §2 Rdn. 9 ff; grdleg. B G H WM 1960, 935; 1966, 194; LM Nr. 7 zu §240 KO/StS; s.o. §2 Rdn. 9 ff m. Nachw. Emmerich

§4

Erster Abschnitt. Kaufleute

d) Als typische Beispiele für Minderkaufleute gelten kleine Einzelhändler und Gast- 6 wirte, kleine Frachtführer und Kommissionäre sowie kleine Handelsvertreter, Handelsmakler und Verlage (o. § 2 Rdn. 15), während die Lebensmitteleinzelhändler heute meistens Vollkaufleute sind.2 Schließlich werden auch die meisten kleinen Warenhandwerker i. d. R. unter § 4 fallen. III. Rechtsfolgen

7

Nach §4 Abs. 1 finden die Vorschriften über die Firmen (§§ 17 bis 37), über Handelsbücher (§§238 ff) und über die Prokura (§§48 bis 53) auf Minderkaufleute keine Anwendung. Dasselbe bestimmt §351 für die Vorschriften der §§348 bis 350. Außerdem folgt noch aus § 4 Abs. 2, daß Zusammenschlüsse von Minderkaufleuten nicht in der Rechtsform eine O H G oder KG betrieben werden können. Das bedeutet im einzelnen: 1. Firma

8

a) Namensbildung. Die Firma ist der Handelsname des Kaufmanns (§17; s.u. §17 Rdn. 4 ff), mit dem er ins Handelsregister eingetragen wird (s. §29). Aus der Unanwendbarkeit der firmenrechtlichen Vorschriften auf Minderkaufleute folgt daher (nur), daß ihnen das Handelsregister versperrt ist und daß sie keinen Wahlnamen nach den §§ 17 ff, d. h. keine Firma annehmen dürfen. Alle sonstigen Bezeichnungsmöglichkeiten stehen hingegen — selbstverständlich — Minderkaufleuten offen. aa) Dies bedeutet vor allem, daß sich Minderkaufleute im Handelsverkehr zu ihrer Unterscheidung von anderen Gewerbetreibenden, d. h. eben als Namen grundsätzlich stets ihres bürgerlichen Namens bedienen müssen. Gemeint ist damit (nur) der Familienname, so daß es Minderkaufleuten frei steht, ob sie im Handelsverkehr ihrem (Familien-)Namen noch einen Vornamen, und zwar ausgeschrieben oder abgekürzt, hinzufügen wollen oder nicht.. Anders als Vollkaufleute (§ 18 Abs. 1) haben Minderkaufleute insoweit mithin völlig freie Hand.3

9

Gewohnheitsrechtlich ist außerdem anerkannt, daß Minderkaufleute ebenso wie alle 1 0 anderen Gewerbetreibenden beliebige sonstige Geschäfts- oder Etablissementsbezeichnungen (i. S. des §16 Abs. 1 UWG) verwenden dürfen. Man versteht darunter sämtliche Bezeichnungen, die im Verkehr zur Unterscheidung des Geschäfts von anderen, nicht hingegen zur Individualisierung dessen Inhabers, d.h. als Name oder Firma dienen. Derartige Geschäftsbezeichnungen sind seit jeher bei Gastwirtschaften, Hotels und Apotheken üblich, setzen sich aber neuerdings auch bei allen anderen Betrieben immer mehr durch und stehen (mangels Anwendbarkeit des § 4 Abs. 1) auch Minderkaufleuten zur Verfügung.4 Für derartige Bezeichnungen genießen Minderkaufleute dann uneingeschränkt den Schutz der §§ 12 BGB, 16 U W G und 24 WZG; denn bei alledem handelt es sich nicht um eigentliches Firmenrecht.5

2

3

4

Staub/Brüggemann § 4 Rdn. 14; G.Meier DB 1977, 2315 f; K. Schmidt § 10 V I I 2 b (S. 291). Grdleg. KGJ 31 A 143, 145; 31 A 147, 151; 38 A 158, 159 f; RJA 10, 135, 136 f; O L G E 11, 380; 30, 314 f; J W 1934, 984; O L G Hamm BB 1969, Beil. 10, 6; Staub! Hüffer% 37 Rdn. 8 ff. Grdleg. KGJ 42, 161, 162f „Palette"; J W

5

1934, 3272; O L G Karlsruhe BB 1978, 519 „Regionales Rechenzentrum"; L G Berlin BB 1985, 1691 usw.; s.u. § 3 7 Rdn. 10; zu den Schranken s. u. Rdn. 14. S. statt aller Emmerich, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, 2. Aufl. 1987, S. 246 ff.

Emmerich

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§4

Erstes Buch. Handelsstand

11

Das Gesagte gilt schließlich auch für Zusammenschlüsse von Minderkaufleuten, für die als Personengesellschaft nur die BGB-Gesellschaft in Betracht kommt (s. u. Rdn. 21 ff). Als Geschäftsname können (und müssen) dann von der Gesellschaft die Namen der Gesellschafter gewählt werden (o. Rdn. 9). Grundsätzlich zulässig sind außerdem auch hier weitere Geschäftsbezeichnungen (o. Rdn. 11). Je nach den Umständen des Einzelfalles können daher hier durchaus Bezeichnungen wie z. B. „A und B " oder „Gebrüder A " unbedenklich sein.6

12

bb) In allen diesen Beziehungen (Rdn. 9—11) gibt es jedoch eine wesentliche Schranke, die aus dem Zusammenhang der § § 4 , 17 und 37 folgt: Weder der Name des Minderkaufmanns noch seine sonstigen Geschäftsbezeichnungen dürfen „firmenmäßig", d. h. in einer Weise verwandt werden, die den Eindruck einer (vollkaufmännischen) Firma erwecken kann (s.u. § 3 7 Rdn. 10). Umstritten ist freilich, wann dies jeweils anzunehmen ist. Die Praxis stellt deshalb nach Möglichkeit ganz auf die je unterschiedlichen Umstände des Falles ab, wobei sie zudem keineswegs einheitliche Maßstäbe anwendet.

13

Minderkaufleute als Einzelkaufleute dürfen ihren Namen nicht in einer Weise verwenden, die nach der gesetzlichen Regelung und insbes. nach § 22 Vollkaufleuten vorbehalten ist. Daher gelten in aller Regel, aber keineswegs ausnahmslos die nach § 2 2 im Falle der Geschäftsveräußerung möglichen Inhaber- oder Nachfolgezusätze bei Minderkaufleuten als bedenklich.7 Hingegen gestattet die Praxis Minderkaufleuten die Verwendung von Deck- oder Künstlernamen zur Bezeichnung ihres Geschäfts.8

14

Minderkaufleute dürfen außerdem keine sonstigen Geschäftsbezeichnungen (o. Rdn. 10) verwenden, die allein oder infolge ihrer Stellung in dem gesamten Namen des Geschäfts den Eindruck von Zusätzen i. S. des § 1 8 Abs. 2 erwecken, da solche Zusätze Vollkaufleuten vorbehalten sind. Gerade auf diesem Gebiet ist die Praxis freilich höchst uneinheitlich, so daß sichere Aussagen kaum möglich sind.9

15

Für Zusammenschlüsse von Minderkaufleuten (o. Rdn. 11) in der Form von B G B Gesellschaften folgt aus dem Gesagten schließlich, daß sie keine Bezeichnung wählen dürfen, die nach den gesamten Umständen — entsprechend §§ 19, 24 — deutlich auf eine O H G oder K G hindeuten. Als besonders bedenklich gelten daher i. d. R . Bezeichnungen wie „A Sc B " , „A u. C o . " , „und Partner" oder „A u. Sohn". Doch kommt hier alles auf die Umstände des Falles an. 10 6

O L G Dresden SeuffA 46 Nr. 35; O L G Hamburg O L G E 11, 380; O L G Oldenburg Rpfl. 1958, 381; O L G Hamm B B 1960, 959; O L G Z 1968, 97f „Gebrüder X , Bauschlosserei"; O L G Karlsruhe BB 1978, 519 „Regionales Rechenzentrum X " ; LG Berlin B B 1985, 1691 „Intrec Individual — Reisen usw G b R " ; z . B .

Staub/Hüffer

§17 Rdn. 13, §31 Rdn. 10; zu

den Schranken s. u. Rdn. 15.

7

S. u. Rdn. 17 sowie insbes. KGJ 35 A 145, 148 f „Nachf."; RJA 9, 33 f „Inhaber"; O L G Hamburg O L G E 16, 83 „Nachf.", vgl. weiter K G O L G E 11, 380; 24, 167 ff; 41, 196; J W 1934, 984 u. 3072; O L G Frankfurt O L G Z 1978, 43 „Heizungsbau X Inh. Y " ; — anders aber für die Bezeichnung „Fahrschule X , Inh. Y " O L G Hamm O L G Z 1968, 97 f; O L G Stuttgart M D R 1987, 59 Nr. 80 = BB 1987, 147 m. Anm. Wessel = NJW 1987, 1709 m. Anm.

98

Bokelmann, 8

9

S. 1683; kritisch zu dieser Praxis

z.B. K.Schmidt S.291 f. KG JW 1934, 984; a.A. Staub/Brüggemann §4 Rdn. 23; Schlegelbergerl Hildebrandt §4

Rdn. 10. Vgl. die Zulässigkeit des Zusatzes verneinend z . B . K G H R R 1929 Nr.22 „Zentralstelle" (bei Steuerberatern); J F G 15, 54 „Elektrohaus X " ; BayObLGZ i960, 345, 348 ff „Kaufhaus Franken"; O L G Frankfurt O L G Z 1975, 108f „Dt. Schularbeitsgemeinschaft"; 1978, 43, 45 „Heizungsbau X " ; 1981, 7ff „Grafik-Service X " ; O L G Saarbrücken BB 1975, Beil. 12, 5 f „Brautsalon Saarbrücken".

>° S. bes. KGJ 31 A 143, 145 f „A & B " ; O L G E 42, 196 „A u. Sohn"; J W 1934, 3272; L G Berlin BB 1985, 1691; O L G Karlsruhe BB 1985, 2196 „und Partner". Gegenbeispiele o. Rdn. 11.

Emmerich

Erster Abschnitt. Kaufleute

§4

cc) Verwendet ein Minderkaufmann eine hiernach unzulässige, weil firmenmäßige Bezeichnung, so kann das Registergericht gegen ihn nach § 3 7 A b s . 1 vorgehen ( s . u . § 3 7 R d n . 8). A n w e n d b a r ist außerdem § 3 1 Abs. 2, so daß ein K a u f m a n n , der zunächst mit seinem vollkaufmännischen Betrieb im Handelsregister eingetragen war, dessen Betrieb dann aber auf das Niveau eines minderkaufmännischen Betriebes abgesunken ist, seine F i r m a im Handelsregister löschen lassen m u ß .

b) Geschäftsveräußerung

16

17

aa) § 2 2 gilt nur für Vollkaufleute, die eine zulässige F i r m a führen, nicht hingegen für Minderkaufleute (u. § 2 2 R d n . 11). Folglich darf der E r w e r b e r eines minderkaufmännischen Betriebes diesen nicht unter der bisherigen Bezeichnung fortführen, sondern m u ß für den Betrieb eine neue Bezeichnung nach den oben entwickelten Regeln wählen ( R d n . 9 ff). N a c h f o l g e - und Inhaberzusätze gelten dabei in aller Regel als bedenklich (o. R d n . 13). Zulässig ist aber w o h l im Regelfall die Fortführung zusätzlicher G e s c h ä f t s b e zeichnungen, die neben dem N a m e n zur Kennzeichnung des Betriebes verwandt werden. 11 bb) F ü r die Haftung des Erwerbers gilt nach h. M . grundsätzlich nicht § 2 5 A b s . 1 (s. im einzelnen u. § 2 5 R d n . 11). D e r E r w e r b e r , der ohnehin die bisherige Bezeichnung des Geschäfts grundsätzlich nicht fortführen darf (o. R d n . 17), haftet folglich nicht für die im Geschäft von seinem Rechtsvorgänger begründeten Verbindlichkeiten, sofern nicht ein besonderer Verpflichtungsgrund wie namentlich § 4 1 9 B G B vorliegt ( § 2 5 A b s . 2 ) . Anders nur, wenn der Minderkaufmann, wenn auch zu U n r e c h t , im Handelsregister eingetragen war ( § § 5 , 25 Abs. 1).12

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U n b e r ü h r t bleibt in jedem Fall die Forthaftung des V e r ä u ß e r e r s für die von ihm begründeten Altschulden. D e r Veräußerer haftet außerdem für die von dem E r w e r b e r in dem Geschäft begründeten neuen Verbindlichkeiten, wenn der E r w e r b e r das Geschäft, wenn auch zu U n r e c h t , unter dem N a m e n des Veräußerers fortführt. D i e s e Haftung entfällt indessen, wenn der Geschäftsübergang in handelsüblicher Weise bekannt gemacht wurde (vgl. § 2 5 A b s . 3) oder wenn der Veräußerer die Kenntnis des Gläubigers von dem Geschäftsübergang nachweist. 13

19

cc) § 28 ist anders als § 25 keine firmenrechtliche Vorschrift. E r ist folglich anwendbar, wenn jemand in das Geschäft eines Minderkaufmannes eintritt (s. u. § 2 8 R d n . 7 f).

20

2. G e s e l l s c h a f t e n

21

a) aa) O H G und K G setzen nach den § § 4 A b s . 2 , 105 A b s . 1 und 161 A b s . 1 stets zwingend den Betrieb eines vollkaufmännischen Gewerbes voraus ( s . u . § 1 0 5 R d n . 1 8 f f ) . Mehreren Minderkaufleuten steht daher für ihre Zusammenarbeit (außer A G , G m b H und Genossenschaft) nur die B G B - G e s e l l s c h a f t zur Verfügung. Folglich stellt ein Z u s a m menschluß von Minderkaufleuten selbst dann eine B G B - G e s e l l s c h a f t dar, wenn die Gesellschafter an sich eine O H G oder K G gründen wollten. U m g e k e h r t ist der Z u s a m -

11

12

S.o. Rdn. 10 sowie z.B. O L G Stuttgart BB 1962, 386; Adler ZHR 89, 93, 123 f; Baumbach/Duden/Hopt §22 Anm. 1 F. RGZ 55, 83, 85 f; BGHZ 22, 234, 239 f; BGH NJW 1966, 1915; Staub/Brüggemann §4 Rdn. 25; Schlegelberger/Hildebrandt §4 Rdn. 11.

» RGZ 15, 33, 36f; BGH NJW 1966, 1915; OLG Hamburg Recht 1909 Nr. 900; O L G Karlsruhe Recht 1904, 256 Nr. 1238; Staub/ Brüggemann §4 Rdn. 25; Schlegelberger/Hildebrandt § 4 Rdn. 11.

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§4

Erstes Buch. Handelsstand

menschluß stets als OHG oder KG zu behandeln, sobald die Gesellschaft ein vollkaufmännisches Gewerbe betreibt, selbst wenn die Gesellschafter an sich nur eine BGB-Gesellschaft gründen wollten; die Gesellschafter sind dann verpflichtet, eine gemeinsame Firma anzunehmen. H 22 bb) Hieraus folgt, daß sich, vorbehaltlich der §§5 und 15, eine OHG oder KG stets automatisch in eine BGB-Gesellschaft verwandelt, sobald ihr Betrieb auf das Niveau eines Kleingewerbes (§4) herabsinkt oder sie ihren Geschäftsbetrieb, z.B. durch Verpachtung, ganz aufgibt. Umgekehrt wird eine BGB-Gesellschaft, die ein Grundhandelsgewerbe betreibt, stets zwingend zur OHG oder bei entsprechender Gestaltung des Gesellschaftsvertrages ausnahmsweise zur KG, sobald sich der bisher minderkaufmännische Betrieb der Gesellschaft zu einem Großbetrieb entwickelt (§ 123 Abs. 2). In den Fällen der §§2 und 3 liegt schließlich vor Eintragung der Gesellschaft immer nur eine BGB-Gesellschaft vor. 15 23

b) aa) Aus diesen „Umwandlungen" ergeben sich mit Rücksicht auf die zum Teil unterschiedliche Regelung von BGB-Gesellschaft, OHG und KG schwierige Rechtsfragen, denen die Praxis vor allem dadurch zu begegnen versucht, daß sie für das Innenverhältnis der Gesellschafter soweit wie möglich an der bisherigen, vertraglichen oder gesetzlichen Regelung festhält. Das bedeutet z. B. im Falle der Verwandlung einer KG in eine BGB-Gesellschaft, daß die bisherigen „Kommanditisten", wenn der Gesellschaftsvertrag nichts anderes bestimmt, entsprechend den §§ 164, 170 HGB und entgegen den §§ 709, 714 BGB weiterhin von der Geschäftsführung und der Vertretung der neuen BGBGesellschaft ausgeschlossen bleiben. 16 24 bb) Noch schwieriger gestaltet sich die Haftungsproblematik, sofern nicht Rechtsscheingrundsätze eingreifen (dazu u. §105 Rdn. 21). Denn obwohl bei der BGB-Gesellschaft an sich grundsätzlich alle Gesellschafter persönlich und unbeschränkt für die Gesellschaftsschulden haften (§§714, 427 BGB), nimmt der BGH doch an, daß bei „Rückverwandlung" einer KG in eine BGB-Gesellschaft die bisherigen Kommanditisten weiterhin nur wie bei der KG (§171 HGB) in Höhe ihrer Einlagen haften, weil von einer entsprechenden Beschränkung der Vertretungsmacht der vertretungsberechtigten Gesellschafter auszugehen sei. 17 Scheidet aus der jetzigen BGB-Gesellschaft einer der früheren Kommanditisten aus, so ändert sich folglich an seiner bisherigen beschränkten Haftung ebenfalls nichts, solange er nicht seine Einlage zurückerhält. 18 Umgekehrt haften frühere persönlich haftende Gesellschafter der KG trotz Beschränkung der Vertretungsmacht der

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S. u. § 105 Rdn. 26 f sowie z. B. BGHZ 11, 190, 192; 19, 262 ff; 59, 179, 181; 61, 59, 62; BGH WM 1972, 21; BayObLGZ 1911, 267, 270 usw. S.u. §105 Rdn.25ff; §123 R d n . l l f ; §131 Rdn. 29 sowie insbes. RGZ 155, 75, 82 ff; BGHZ 32, 307, 310f; 59, 179, 181 (m. Anm. K.Schmidt JuS 1973, 83); 63, 45, 48f; BGH LM Nr. 17 zu §705 BGB; NJW 1971, 1698; WM 1962, 10, 12; BB 1972, 61; OLG Hamm OLGZ 1984, 50; LG Regensburg WM 1979, 594 f; BAG ZIP 1987, 1446 f. So jedenfalls BGHZ 19, 269 ff, bes. 275 f; BGH NJW 1971, 1698; WM 1960, 764, 766 f; BB 1972, 61; — im Schrifttum ist der Fragen-

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kreis außerordentlich umstr., s. bes. Battes AcP 174, 429; Baumbach/Duden/Hopt § 105 Anm. 3 D; Beyerle NJW 1972, 229; Flame Festschr. Westermann, 1974, S. 119; Kornblum BB 1972, 1032; K.Schmidt DB 1973, 653, 703; ders., Zur Stellung der OHG im System der Handelsgesellschaften, 1972, S. 158ff; Staub/P. Ulmer §131 Rdn.8ff; Stimpel ZGR 1973, 73, 79 ff; H. Westermann Personengesellschaften, Rdn. I 51, 79, 81. BGHZ 61, 59, 67; BGH WM 1971, 1198; 1987, 689, 690; zust. K.Schmidt aaO; anders insbes. Beyerle und Komblum aaO. Analog §172 Abs. 4 HGB; eingehend K.Schmidt DB 1973, 703, 708ff.

§5

Erster Abschnitt. Kaufleute

Geschäftsführer in der BGB-Gesellschaft weiter unbeschränkt, wenn die Veränderung den Vertragspartnern nicht besonders mitgeteilt wird (BGH W M 1987, 689). 3. Sonstige Rechtsfolgen

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a) Minderkaufleute können nach § 4 Abs. 1 außerdem keine Prokura erteilen. Eine von ihnen gleichwohl erteilte Prokura ist mithin als solche nichtig, jedoch wohl ohne Ausnahme nach § 140 BGB in eine gleichwertige Generalhandlungsvollmacht umzudeuten, da § 54 anwendbar bleibt (s. u. Rdn. 28). b) Der Minderkaufmann braucht nach Handelsrecht auch keine Handelsbücher zu 2 6 führen, womit für ihn zugleich die Verpflichtung zu Inventur und Bilanz und zur Aufbewahrung des kaufmännischen Schriftwechsels entfällt (§§238 ff). Das hat wichtige Auswirkungen im Strafrecht, da die Vorschriften über Konkursvergehen (§§ 283, 283 b StGB) — mit Ausnahme des §283 Abs. 1 Nr. 6 StGB — durchweg voraussetzen, daß der Täter zur Führung von Büchern verpflichtet ist. Denn die Folge ist, daß Minderkaufleute aus diesen Vorschriften nicht wegen Konkursvergehen bestraft werden können. c) Nach §351 sind außerdem die §§348 bis 350 auf Minderkaufleute nicht anzuwenden. Schließlich finden sich noch außerhalb des HGB verschiedene Vorschriften, die von ihrem Anwendungsbereich Minderkaufleute oder im Handelsregister nicht eingetragene Kaufleute ausschließen. Hinzuweisen ist insoweit vor allem auf die § § 2 9 Abs. 2, 38 Abs. 1 und 1027 Abs. 2 ZPO sowie auf § 8 AbzG, §24 AGBG, § 109 GVG und §53 BörsenG.

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4. Anwendbare Vorschriften. Auch der Minderkaufmann ist, weil er ein Grundhan- 2 8 delsgewerbe betreibt, Kaufmann (§1). Von den genannten Ausnahmen abgesehen (o. Rdn. 8—27) gilt mithin für ihn das gesamte Handelsrecht. Er kann daher z. B. Handlungsvollmachten erteilen, Handlungsgehilfen einstellen, Kommissionär, Spediteur oder Lagerhalter sein sowie sonstige Handelsgeschäfte abschließen. Er unterliegt außerdem den Handelsbräuchen, so daß auf ihn schließlich in aller Regel auch die Grundsätze über die Folgen des Schweigens auf kaufmännische Bestätigungsschreiben Anwendung finden (BGHZ 11, 1, 3).

§5 Ist eine Firma im Handelsregister eingetragen, so kann gegenüber demjenigen, welcher sich auf die Eintragung beruft, nicht geltend gemacht werden, daß das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei oder daß es zu den im §4 Abs. 1 bezeichneten Betrieben gehöre. Schrifttum (weitere Nachw. in den Fn. sowie u. bei Rdn. 13). Bürck, § 15 Abs. 3 H G B und die Grundsätze der Haftung von fehlerhaften und entstehenden Personengesellschaften gegenüber Dritten, AcP 171 (1971), 328; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971, S. 151, 181 ff; U.Deschler, Handelsregisterpublizität und Verkehrsschutz, Diss. Tübingen 1977; Ehrenberg, Rechtssicherheit und Verkehrssicherheit mit besonderer Rücksicht auf das Handelsregister, JherJb. 47 (1905), 273; Göppert, Eintragung in das Handelsregister von besonderer Eigenart, 1934; H. Hübner, Zurechnung statt Fiktion einer Willenserklärung, Festschr. Nipperdey Bd.I, 1965, S. 373; A.Hueck, Der Scheinkaufmann, ArchBürgR 43 (1919), 415; U.John, Fiktionswirkung oder Schutz typisierten Vertrauens durch das Handelsregister, ZHR 140 (1976), 236; J. Limbach, Die Lehre vom Scheinkaufmann, ZHR 134 (1970), 288; E. Nickel, Der Scheinkaufmann, J A 1980, 566; K. Schmidt, Gilt § 5 H G B Emmerich

101

§5

Erstes B u c h . Handelsstand

im „ U n r e c h t s v e r k e h r " ,

DB

1972,

9 5 9 ; den.,

Neues

zur Haftung bei der S c h e i n - K G und

Kommanditistenhaftung bei Sanierungsgründungen, J Z 1974, 2 1 9 ; M. Wolff,

zur

Ü b e r einige G r u n d b e -

griffe des Handelsrechts, Berliner Festgabe für O . v. Gierke B d . II, 1 9 1 0 / 1 9 6 9 , S. 1 1 5 ;

Prausnitz,

Rechtsschein und Wirklichkeit im Handelsregister, Z H R 9 6 ( 1 9 3 1 ) , 10.

Übersicht Rdn. I. Zweck II. Voraussetzungen 1. Gewerbe 2. Eintragung

1. Kaufmannseigenschaft des Eingetragenen 2. Aber nur im Privatrechts- und Prozeßverkehr 3. Nicht im öffentlichen Recht

2 3 5

3. Keine weiteren Voraussetzungen . . .

6

III. Rechtsfolgen

1

Rdn.

1

7 10 11

IV. Scheinkaufmann

7

13

I. Zweck Wie sich aus der Entstehungsgeschichte ergibt (s. Denkschrift S. 19 f), besteht der Zweck des § 5 darin, im Interesse der Rechtssicherheit wenigstens partiell die Schwierigkeiten zu beseitigen, die sich aus der Unscharfe der in den §§ 1 bis 4 verwandten Begriffe ergeben. 1 Deshalb bestimmt §5, daß in den Tatbeständen der §§ 1 bis 4 unter bestimmten Voraussetzungen an die Stelle der dort bestimmten Tatbestandsmerkmale einfach im Interesse der Rechtssicherheit die Eintragung im Handelsregister tritt. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so gilt fortan der Eingetragene als Vollkaufmann. Oder anders gewendet: Die Vollkaufmannseigenschaft wird im H G B nicht nur durch die Erfüllung der Voraussetzungen der §§ 1 bis 4, sondern auch durch die des § 5 erworben. Daraus folgt, daß der Eingetragene nicht nur als Kaufmann „gilt"; sondern er „ist" bei Erfüllung der Voraussetzungen des § 5 Kaufmann, wenn auch möglicherweise nur für den Privatrechtsverkehr.2

2

II. Voraussetzungen Die Anwendung des § 5 setzt nur zweierlei voraus, nämlich 1. den Betrieb eines Gewerbes unter einer Firma und 2. die Eintragung dieser Firma im Handelsregister.

3

1. Gewerbe a) Erste Voraussetzung ist somit der Betrieb eines Gewerbes im Sinne des Handelsrechts (vgl. im einzelnen §1 Rdn.4ff). Der Betrieb eines sonstigen Unternehmens, z . B . einer freiberuflichen Praxis, genügt mithin nicht.3 Das Gewerbe muß außerdem tatsächlich

1

2

E b e n s o B G H Z 2 2 , 3 0 7 , 3 1 4 ; B G H N J W 1982,

Frankfurt

45.

mann

§5

brandt

§ 5 R d n . 1 ff.

So Ehrenberg

B d . I I , S. 1 3 8 f f ; K.Schmidt

§10

III 1 (S. 2 6 3 f); ders. D B 1 9 7 2 , 9 5 9 , 9 6 0 f; ders. JuS 1977, 2 0 9 , 2 1 2 ;

-

hingegen enthält

3

§5

BB

1974,

R d n . 1 ff;

1 3 6 6 f;

Staub/Brüggemann

§5

Z I P 1 9 8 7 , 1 4 4 6 , 1 4 4 7 ; A.Hueck

mutung oder eine Fiktion; so z. B. O L G C o l -

dagegen

102

Recht

1908,

Sp.492

Nr. 2810;

OLG Emmerich

Hilde-

So jedenfalls die h. M . , z. B. B G H Z 2 2 , 3 0 7 , 313;

nach anderen nur eine unwiderlegliche V e r mar

Staub/Brügge-

Schlegelbergerl

z. B. K. Schmidt

Rdn. 21;

BAG

aaO, S . 4 2 0 f ;

§ 10 III 2 a (S. 2 6 4 f).

§5

Erster Abschnitt. Kaufleute

betrieben werden. Ist der Betrieb überhaupt nicht aufgenommen oder bereits wieder eingestellt worden, so ist für die Anwendung des § 5 kein Raum; möglich bleibt dann aber immer noch ein Schutz gutgläubiger Dritter nach § 15.4 b) Vorausgesetzt ist dabei, daß derjenige, der das Gewerbe betreibt, mit dem Eingetra- 4 genen identisch ist. Nur der oder die wirklichen Inhaber des Betriebs können m. a. W. durch ihre Eintragung über § 5 zu Vollkaufleuten werden. Andere Personen, die das Gewerbe gar nicht betreiben, macht auch § 5 nicht zu Vollkaufleuten, selbst wenn sie versehentlich im Handelsregister eingetragen werden; freilich kann hier immer noch im Einzelfall § 1 5 zu einem anderen Ergebnis führen.5 2. Eintragung. Als weitere Voraussetzung verlangt § 5 lediglich die Eintragung der 5 Firma, unter der das fragliche Gewerbe tatsächlich betrieben wird. Unerheblich ist, ob die eingetragene Firma zulässig ist und worauf die Eintragung beruht. Für die Auslösung der Rechtsfolgen des § 5 genügt vielmehr schon die bloße Tatsache der Eintragung einer Firma, unter der von den eingetragenen Personen tatsächlich ein Gewerbe betrieben wird. 3. Keine weiteren Voraussetzungen

6

a) Weitere Voraussetzungen als die genannten (Rdn. 3—5) stellt § 5 nicht auf; insbes. kommt es in keiner Hinsicht auf die Gut- oder Bösgläubigkeit irgendeines Beteiligten an; vielmehr wirkt § 5 unter den genannten Voraussetzungen stets für und gegen jedermann einschließlich des Eingetragenen selbst.6 b) Daher kommt es auch nicht darauf an, ob sich jemand auf § 5 „beruft"; der abweichende Wortlaut des Gesetzes ist mißverständlich. § 5 ist vielmehr, sofern nur seine Voraussetzungen im Prozeß vorgetragen sind, stets von Amts wegen zu beachten.7 III. Rechtsfolgen

7

8

1. Kaufmannseigenschaft des Eingetragenen a) § 5 hat zur Folge, daß der Eingetragene (im Privatrechts- und Prozeß verkehr; s. u. Rdn. 10 ff) in jeder Hinsicht (Voll-)Kaufmann ist.8 Ein eingetragener Landwirt kann mithin z. B. fortan nicht mehr geltend machen, die Eintragung sei ohne seinen Willen erfolgt (s. § 3 Rdn. 13), so daß er deshalb nicht als Kaufmann behandelt werden d;'"-fe.9 Ebensowenig steht etwa im Falle des § 2 5 dem Erwerber noch der Einwand offen, der Veräußerer sei tatsächlich kein Vollkaufmann gewesen, so daß er für dessen Schulden nicht zu haften brauche. 10 b) Über § 5 wird auch § 6 anwendbar, so daß Zusammenschlüsse mehrerer Personen 9 zum Betrieb eines solchen Gewerbes stets, solange die Eintragung besteht, O H G oder KG

4

5

6

Vgl. RGZ 157, 369, 373, 379; O L G München H R R 1937 Nr. 457; BAG ZIP 1987, 1446, 1447. Staub/Brüggemann § 5 Rdn. 22 f; Schlegelbergerl Hildebrandt § 5 Rdn. 6 b. B G H Z 22, 234, 239; B G H NJW 1982, 45; RGZ 50, 154, 158; Staub/Brüggemann §5

7 8 9 10

Rdn. 18ff; A.Hueck aaO, S.421 f; K.Schmidt § 10 III 2 c; ders. JuS 1977, 209, 212. So schon Ehrenberg Bd. II, S. 138 f. Eingehend A.Hueck aaO, S.446ff. v. Olshausen Z H R 441, 93, 107 ff. B G H Z 22, 234, 239.

Emmerich

103

§5

Erstes Buch. Handelsstand

(und nicht BGB-Gesellschaft) sind. Sowohl für das Innen- als auch für das Außenverhältnis der Gesellschafter gilt damit in diesem Fall uneingeschränkt Handelsrecht, solange die Gesellschaft nur überhaupt noch irgendein Gewerbe betreibt.ll Besonders wichtig ist dies, wenn das von einer O H G oder K G betriebene Gewerbe auf das Niveau eines minderkaufmännischen Betriebs herabsinkt, weil dies infolge des § 5 solange unberücksichtigt bleibt, wie die Gesellschaft noch im Handelsregister eingetragen ist. 12 Außerdem ist auf die Gesellschaft, solange sie eingetragen ist, § 3 1 B G B anwendbar, der nach h. M . für B G B Gesellschaften nicht gilt. 13 Hingegen heilt § 5 (selbstverständlich) nicht etwaige Mängel eines Gesellschaftsvertrages, die nichts mit der Eintragung im Handelsregister zu tun haben.14 Liegt z . B . nur eine sog. Scheingesellschaft vor, so führt mithin auch deren Eintragung im Handelsregister nicht dazu, daß im Innenverhältnis der Scheingesellschafter nun auf einmal Gesellschaftsrecht anwendbar würde; ebensowenig entsteht dann ein Gesamthands vermögen. 15 10

2. Aber nur im Privatrechts- und Prozeß verkehr. Vergleichbare Wirkungen hat § 5 außer im Privatrechts- noch im Prozeß verkehr. Daher kann auch ein zu Unrecht im Handelsregister eingetragener Kaufmann durchaus unter seiner Firma klagen und verklagt werden (§ 17 Abs. 2; Schuler N J W 1957,1537). Ebenso ist eine zu Unrecht im Handelsregister eingetragene Gesellschaft parteifähig und kann unter ihrer Firma ebenfalls Klage erheben oder verklagt werden ( B G H L M Nr. 3 zu § 5 H G B ) . Hingegen ist streitig, wieweit § 5 darüber hinaus auch im sog. Unrechtsverkehr gilt; die Frage hat jedoch keinerlei praktische Bedeutung.16.

11

3. Nicht im öffentlichen Recht a) Keine Bedeutung hat § 5 zunächst für das Registergericht, das stets von Amts wegen zu prüfen hat, ob die Voraussetzungen einer Eintragung (noch) vorliegen oder nicht. Ist dies zu verneinen, so hat es eine Eintragung abzulehnen oder eine bestehende Eintragung von Amts wegen zu löschen. 17

12

b) § 5 gilt schließlich nicht im Strafrecht oder im Steuerrecht. 18 Ohne Rücksicht auf § 5 kann daher z . B . wegen Konkursvergehen nur verurteilt werden, wer tatsächlich nach den § § 1 bis 4 Vollkaufmann ist. 19

13

IV. Scheinkaufmann Schrifttum. S.o. vor Rdn. 1 sowie noch Gotthardt JZ 1971, 312; v.Olshausen BB 1970, 137; K. Schmidt JuS 1973, 83; 1977, 209; ders. §10 VIII.

11

12 13

14 15 16

RGZ 50, 154, 158; 157, 369, 372; BGH NJW 1982, 45; OLG Colmar Recht 1908 Sp.492 Nr. 2810; OLG Dresden OLGE 4, 202, 203; OLG München HRR 1937 Nr. 457; A.Hueck aaO, S. 445. BGH (vorige Fn.). Staub/Brüggemann §6 Rdn. 12; K.Schmidt DB 1972, 959, 961 f; vgl. BGHZ 45, 311 ff. RGZ 157, 369, 372. BGH NJW 1953, 1220. S. im einzelnen Staub!Brüggemann §5

104

17

18

19

Rdn. 20; Schlegelbergerl Hildebrandt §5 Rdn.9a; K.Schmidt aaO; ders. JuS 1977, 209, 212. §§ 141, 142 FGG; OLG Jena RJA 12, 46 f; LG Nürnberg DB 1977, 252; A.Hueck aaO, S.457f; SchlegelbergerlHildebrandt §5 Rdn. 9 a. So schon RG DJZ 1906 Sp.263; JW 1912, 951 f Nr. 46; HRR 1932, Nr. 218. Zweifelnd nur K. Schmidt JuS 1977, 209, 212.

Emmerich

Erster Abschnitt. Kaufleute

§5

Üblicherweise wird im Anschluß an § 5 noch die Lehre vom sog. Scheinkaufmann erörtert. Es geht dabei um die Frage, wann Personen, die im Handelsverkehr als Kaufleute auftreten, jenseits der Fälle der § § 5 und 15 als Kaufleute zu behandeln sind. Seit der Änderung des § 15 im Jahre 1969 gehört der ganze Fragenkreis jedoch in den Zusammenhang des § 15 und soll daher dort behandelt werden. Hier genügt deshalb zur Vervollständigung der Darstellung ein kurzer Uberblick über die Entwicklung der Rechtsprechung. 1. Das Reichsgericht war ursprünglich von dem Rechtssatz ausgegangen, daß jeder, 1 4 der im Handelsverkehr als Kaufmann auftritt, sich als Kaufmann behandeln lassen muß, s o 1 daß z. B . (entgegen § 766 B G B ) eine von ihm nur mündlich übernommene Bürgschaft wirksam ist.20 Ganz entsprechend wurde angenommen, daß sich jeder, der sich als Gesellschafter einer O H G geriert, von gutgläubigen Dritten hieran festhalten lassen muß, selbst wenn die Gesellschaft nichtig ist.21 Hingegen hatte es das R G stets abgelehnt, außerdem noch die besonderen Verjährungsvorschriften für Kaufleute auf sog. Scheinkaufleute zu erstrecken.22 2. a) Der B G H ist in seiner Praxis zu ähnlichen Ergebnissen gelangt, hat dabei aber die Lehre vom Scheinkaufmann stärker als das R G in den Rahmen der allgemeinen Lehre von der Rechtsscheinhaftung eingeordnet. Die Haftung als Scheinkaufmann setzt danach grundsätzlich die Schaffung eines entsprechenden Rechtsscheintatbestandes, die Zurechenbarkeit dieses Tatbestandes, die Gutgläubigkeit des anderen Teils sowie die Kausalität zwischen dem Rechtsscheintatbestand und dem rechtsgeschäftlichen Handeln des letzteren v o r a u s . 2 3 Die Beweislast für das Vorliegen dieser Merkmale trägt hierbei stets derjenige, der sich auf den Rechtsschein beruft, wobei aber im Einzelfall eine tatsächliche Vermutung für die Kausalität zwischen Rechtsschein und Vertrauen darauf bestehen kann.24

15

b) Folglich haften alle Personen, die wie die Gesellschafter einer O H G auftreten, gutgläubigen Dritten nach den § § 1 2 8 ff.25 Nichts anderes gilt für einen Testamentsvollstrecker, der in einem Rundschreiben den Gläubigern mitteilt, er sei persönlich haftender Gesellschafter einer das Geschäft des Erblassers fortführenden K G geworden, selbst wenn die K G tatsächlich gar nicht gegründet worden i s t . 2 6 Daher haften auch die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft, die den Anschein erweckt, eine Handelsgesellschaft zu sein, wie die Gesellschafter einer solchen H a n d e l s g e s e l l s c h a f t . 2 7 Folgerichtig gilt die BGB-Gesellschaft dann zugleich im Prozeß als p a r t e i f ä h i g . 2 8 Jedoch geht die Rechtsscheinhaftung niemals weiter, als wenn der Schein der Wirklichkeit entspräche; daher haften die Gesellschafter einer BGB-Gesellschaft, die als K G auftritt, lediglich wie die Gesellschafter einer eingetragenen K G nach § 1 7 1 . 2 9

16

20

21 22 23

§350; RGZ 65, 412, 413 f; LG Köln MDR 1985, 54 f. RGZ 145, 155, 158 f; RAGE 18, 345, 348 f. RGZ 89, 13; 129, 401, 403. Vgl. aus dem Schrifttum z. B. Baumbach/Duden/Hopt § 5 Anm.2; Staub/Brüggemann

§5

Anhang u. §6 Rdn.l3ff; Canaris S. 180ff; K. Schmidt aaO. 24

BGHZ 17, 13, 19; BGH WM 1960, 1326, 1329 f.

25

RG LZ 1913, 550f Nr. 13; BGHZ 17, 13, 15f;

OLG Hamm MDR 1965, 580; Baumbach/ Duden/Hopt § 128 Anm. 1 C ; B A G AP Nr. 3

zu §12 HGB; A.Hueck OHG, H. Westermann Rdn. 1104-107. * BGH WM 1960, 1326, 1329 f. 27

S.46ff;

BGHZ 61, 59, 64 f m. Anm. Emmerich JuS

1974, 52 Nr. 5; BGH LM Nr. 9 zu § 129 HGB. BGH LM Nr. 9 zu § 129 HGB. *> BGHZ 61, 59, 65 f. 28

Emmerich

105

§6

Erstes Buch. Handelsstand

§6 (1) Die in betreff der Kaufleute gegebenen Vorschriften finden auch auf die Handelsgesellschaften Anwendung. (2) Die Rechte und Pflichten eines Vereins, dem das Gesetz ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Unternehmens die Eigenschaft eines Kaufmanns beilegt, werden durch die Vorschriften des § 4 Abs. 1 nicht berührt. 1

§ 6 enthält zwei Klarstellungen (so richtig K.Schmidt S.262). Er besagt in Abs. 1, daß die Handelsgesellschaften Kaufleute sind, d.h. dem gesamten Handelsrecht unterliegen, und fügt in Abs. 2 hinzu, daß die sog. Formkaufleute stets Vollkaufleute sind. Beides würde sich aber auch ohne § 6 von selbst verstehen. 1. Handelsgesellschaften (§6 Abs. 1)

2

a) Unter Handelsgesellschaften versteht man sämtliche Gesellschaften, die aufgrund besonderer Vorschriften als solche ins Handelsregister eingetragen werden (Denkschrift S. 89). Das sind außer O H G und K G die AG, die KGaA und die GmbH.l Gleichzubehandeln sind außerdem auch alle anderen juristischen Personen, wie insbes. Vereine und Stiftungen, soweit sie nach §33 eintragungspflichtig sind. Hingegen gehören die stille Gesellschaft, die Genossenschaft und der Versicherungsverein aG grundsätzlich nicht zu den Handelsgesellschaften. Nach § 1 7 Abs. 2 GenG gelten freilich die Genossenschaften ebenfalls als Kaufleute.2 Nicht anders verhält es sich schließlich aufgrund der §§16 und 53 VAG mit den meisten Versicherungsvereinen a. G. 3

b) Für die Kapitalgesellschaften, AG, KGaA und GmbH, bedeutet § 6 Abs. 13 eine generelle Unterstellung unter das Handelsrecht des H G B , selbst wenn sie gar kein Gewerbe betreiben, sondern z. B. ideelle Zwecke verfolgen. Voraussetzung ist lediglich die Eintragung der Gesellschaft im Handelsrewgister.4 Von diesem Augenblick ab sind folglich ihre Arbeitnehmer z. B. Handlungsgehilfen, sofern sie nur kaufmännische Dienste gegen Entgelt leisten.5 Für Wettbewerbsverbote der Handlungsgehilfen gelten außerdem stets die §§74 ff. 6 Vor allem aber sind dann sämtliche von ihnen vorgenommenen Geschäfte im Außenverhältnis immer notwendig Handelsgeschäfte i. S. der §§ 343 ff, und zwar schon deshalb, weil die genannten Gesellschaften gar keine Privatsphäre haben können. 7

4

c) Die generelle Unterwerfung der Handelsgesellschaften unter das Handelsrecht ordnet § 6 Abs. 1 jedoch nur für das H G B an. Deshalb ist es immer eine Frage der Auslegung im Einzelfall, ob A G , KGaA und GmbH auch im Sinne solcher Vorschriften, die außerhalb des H G B an die Kaufmannseigenschaft oder an das Vorliegen eines Erwerbs-

1

2 3

4

5

Staub!Brüggemann § 6 Rdn. 3; Schlegelbergerl Hildebrandt § 6 Rdn. 1. BayObLGZ i960, 345, 348. In Verb. m. den § § 3 und 278 Abs. 3 AktG sowie § 13 Abs. 3 GmbHG. K.Schmidt § 1 0 112 (S.260f); zu den Vorgesellschaften s. o. § 1 Rdn. 35. § 5 9 ; B A G E 3, 321; 10, 76, 81; 18, 104, 108f.

106

6 7

B A G E 10, 76, 83; 18, 104, 108 f. B G H Z 59, 179, 183 f; 66, 48, 49 f; B A G E 3, 321; Staub/Brüggemann § 6 Rdn.21; Scholz/ Emmerich GmbHG, § 1 3 Rdn. 34; M. Wolff Festg. Otto v. Gierke Bd. II, 1910/1969, S. 115, 135 ff; zweifelnd Raisch, Geschichtliche Voraussetzungen, S.217ff; früher str.

Emmerich

§7

Erster Abschnitt. Kaufleute

geschäftes anknüpfen, als Kaufleute zu behandeln sind.8 Für § 196 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 B G B wird die Frage heute z. B. überwiegend bejaht ( B G H Z 66, 48). 2. Formkaufleute (§ 6 Abs. 2).

5

Formkaufleute i. S. des § 4 Abs. 2 sind aufgrund besonderer gesetzlicher Anordnung9 die A G , die KGaA, die GmbH sowie die eingetragene Genossenschaft. Denn alle diese Gesellschaften sind kraft Gesetzes und damit ohne Rücksicht auf ihren Gegenstand ohne weiteres Kaufleute allein aufgrund ihrer Rechtsform. Schon daraus folgt unmittelbar, daß bei ihnen die Unterscheidung zwischen Voll- und Minderkaufleuten (§§ 1 und 4) ohne Sinn ist. Sie sind vielmehr, wie § 6 Abs. 2 zur Klarstellung nochmals hervorhebt, stets notwendigerweise kraft Gesetzes Vollkaufleute und damit dem gesamten Handelsrecht unterworfen. 10 §7 Durch die Vorschriften des öffentlichen Rechtes, nach welchen die Befugnis zum Gewerbebetrieb ausgeschlossen oder von gewissen Voraussetzungen abhängig gemacht ist, wird die Anwendung der die Kaufleute betreffenden Vorschriften dieses Gesetzbuchs nicht berührt. 1. Zweck. § 7 soll ebenso wie die §§5 und 6 im Interesse der Rechtssicherheit und 1 Rechtsklarheit die Anwendung des Handelsrechts in möglichst großem Umfang sicherstellen. Darum macht § 7 die Kaufmannseigenschaft und damit die Anwendbarkeit des Handelsrechts von etwaigen öffentlich-rechtlichen Beschränkungen der Gewerbetätigkeit unabhängig. 1 Die Zahl der öffentlich-rechtlichen Vorschriften, nach denen im Sinne des § 7 die 2 Befugnis zum Gewerbebetrieb ausgeschlossen oder von gewissen Voraussetzungen abhängig gemacht ist, ist unübersehbar und wächst unaufhörlich. Hervorzuheben sind namentlich die GewO, die HandwO, das BImSchG, das GaststättenG, das K W G , das Gesetz über die Berufsausübung im Einzelhandel, das Waffengesetz, das Abfallbeseitigungsgesetz sowie die Vorschriften der Beamtengesetze, die die gewerbliche Nebentätigkeit der Beamten beschränken (so schon Denkschrift S.21). 2. Unabhängigkeit der Kaufmannseigenschaft. § 7 besagt zunächst, daß die (einmal 3 begründete) Kaufmannseigenschaft einer Person von der gewerberechtlichen Zulässigkeit des von ihr betriebenen Geschäfts unabhängig ist. Der Erwerb der Kaufmannseigenschaft und damit die Anwendbarkeit des Handelsrechts richten sich m. a. W. allein nach den Vorschriften der §§ 1 bis 6, während es auf die Zulässigkeit des Betriebs nach öffentlichem Recht im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit nicht zusätzlich ankommt, solange nur die in dem Betrieb abgeschlossenen Rechtsgeschäfte nicht ihrerseits wegen des Verstoßes gegen die genannten öffentlich-rechtlichen Vorschriften (o. Rdn. 2) nichtig sind.2

8

9

10

Scholz/Emmerich GmbHG, § 1 3 Rdn. 35; auch RGZ 133, 7, 11. §§ 3, 278 Abs. 3 AktG, 13 Abs. 3 GmbHG und 17 Abs. 2 GenG. RGZ 133, 7, 11; B G H Z 66, 48, 50; B A G E 3, 321; Staub/Brüggemann § 6 Rdn. 24 f.

1

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Ebenso z . B . KG J F G 18, 87, 88; O L G Frankfurt O L G Z 1983, 416; O L G Braunschweig Rpfl. 1977, 363. § 134 BGB; s. o. § 1 Rdn. 23; z. B. O L G Frankfurt BB 1975, 1319; O L G Z 1983, 416; Staub/ Brüggemann § 7 Rdn. 3 f.

Emmerich

107

§7 4

Erstes Buch. Handelsstand 3. Prüfungspflicht des Registergerichts?

a) Eine ganz andere Frage ist es, ob das Registergericht bei der Entscheidung über die Eintragung eines Kaufmanns ins Handelsregister — neben den Voraussetzungen der §§ 1 bis 6 — zusätzlich zu prüfen hat, ob der fragliche Betrieb nach öffentlichem Recht zulässig ist. Diese Frage ist zu bejahen für die AG und die KGaA (§§ 37 Abs. 3 Nr. 5, 278 Abs. 3 AktG), für die GmbH ( § 8 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG; s. auch BGH BB 1988, 426), für alle Kreditinstitute (§ 43 Abs. 1 KWG), für die juristischen Personen des § 33 (s. u. § 33 Rdn. 7) sowie entsprechend für alle Genossenschaften.3 Sie ist hingegen zu verneinen für alle übrigen Kaufleute. Das folgt aus dem Zusammenhang der §§ 7 und 29. Dafür spricht auch, daß die Registergerichte mit der Prüfung der Einhaltung aller hier einschlägigen Vorschriften ohnehin völlig überfordert wären. Zudem besagt das Handelsregister gar nichts über die gewerberechtliche Zulässigkeit eines Betriebs; durch die Eintragung eines Kaufmanns im Handelsregister soll vielmehr lediglich im Interesse der Rechtssicherheit die Anwendbarkeit des Handelsrechts auf den betreffenden Betrieb sichergestellt werden. 4 5

b) Das Gesagte (Rdn. 4) gilt uneingeschränkt auch für alle Personengesellschaften einschließlich der GmbH u. Co. KG.5 Die abweichenden Bestimmungen des AktG und des GmbHG können nicht, auch nicht entsprechend, auf die Personenhandelsgesellschaften angewandt werden.

6

4. Privatrechtliche Beschränkungen. Was § 7 für öffentlich-rechtliche Beschränkungen des Gewerbebetriebs sagt, gilt (erst recht) für privatrechtlichen Beschränkungen. Ob der Kaufmann mit seinem Betrieb ggen ein gesetzliches oder vertragliches Konkurrenzverbot verstößt, geht das Registergericht nichts an; die Durchsetzung derartiger privatrechtlicher Beschränkungen ist vielmehr stets allein Sache der daraus berechtigten Privatpersonen.6

3 4

KG JW 1936, 941, 942; JFG 18, 87, 88. Ebenso die wohl h. M., insbes. grdleg. KG JFG 18, 87, 88 ff; NJW 1958, 1827, 1828; BayObLGZ 1909, 513, 516; 1978, 44, 46; OLG Celle BB 1972, 145; OLG Braunschweig Rpfl. 1977, 363; OLG Stuttgart Justiz 1980, 48, 49f; OLG Frankfurt BB 1975, 1319; OLGZ 1983, 25; 1983, 416; Staub/Brüggemann § 7 Rdn. 7 ff; Droste DB 1955, 1107, 1133; Ehrenberg/ Glitsch Bd. II, S. 156 f; a. A. z. B. für eindeutige Fälle der Unzulässigkeit OLG Düsseldorf BB 1985, 1933; AG Hamburg JW 1936, 1226 m. Anm. Groschuff; Baumbach/Duden!Hopt §7

108

Anm. 2; SchlegelbergerlHildebrandt §7 Rdn. 4; zur besonders umstr. Rechtslage bei Handwerkern s. noch ergänzend Auweder Rpfl. 1962, 48; Bodens GmbHR 1984, 177; Full DNotZ 1957, 628; Riechert DB 1955, 643. ? BayObLGZ 1978, 44, 47; OLG Oldenburg NJW 1957, 349, 359 f; OLG Celle BB 1972, 145; OLG Braunschweig Rpfl. 1977, 363; Droste DB 1955, 1133; a.A. z.B. Riechert Betr. 1955, 643. ' BayObLGZ 1909, 513, 516; KG JW 1936, 941, 943; 1924, 1178 Nr. 5.

Emmerich

ZWEITER ABSCHNITT Handelsregister

§8

Das Handelsregister wird von den Gerichten geführt. S c h r i f t t u m . Adler, Das Handelsregister, seine Öffentlichkeit und sein öffentlicher Glaube (1908); Bärmann, Freiwillige Gerichtsbarkeit und Notarrecht (1968); Bokelmann, Anmeldung und Eintragung der Vertretungsbefugnis von Geschäftsführern und Vorstandsmitgliedern in das Handelsregister nach neuem EWG-Recht, N J W 1969, 2120; Brand, Das Prüfungsrecht und die Prüfungspflicht des Registerrichters, ZblHR 1928, 97; Brüggemann, Die neuen Aufgaben des Rechtspflegers im Handelsregisterrecht, Rpfleger 1970, 198; Bumiller/Winkler, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 3. Aufl. 1980; Cohn, Das Handels- und Genossenschaftsregister, 3. Aufl. 1910; Drischler, Verfügung über die Führung und Einrichtung des Handelsregisters (Handelsregisterverfügung). Für die Praxis mit erläuternden Hinweisen, 4. Aufl. 1975, Nachtrag 1977; Droste, Eintragung von Gewerbetreibenden in das Handelsregister, NJW 1961, 1607; Ehrenberg, Handelsregistergericht und Prozeßgericht, Prüfungspflicht und Prüfungsrecht des Registergerichts, JherJb. 61 (1912), 423; Frels, Handelsregisterliche Fragen bei der Vorstandsbestellung, AG 1967, 227; Frey, Die Beteiligung der Industrie- und Handelskammern bei Eintragungen in das Handelsregister, BB 1965, 1208; Friese, Ubersicht über das Handelsregister im Ausland, J W 1925, 434; 1926, 346; 1926, 1929; 1929, 3443; Geßler, Harmonisierung des Rechts des Handelsregisters als Folge der Harmonisierung des Gesellschaftsrechts, Rpfleger 1967, 262; Goeheler, Die Entwicklung des Registerrechts in den Jahren 1980—1986, BB 1987, 2314; Gustavus, Empfiehlt sich ein zentrales und ADV-unterstütztes Handelsregister in der Bundesrepublik? BB 1979, 1175; ders., Handelsregister - quo vadis? GmbH-Rdsch. 1987, 253; Honig, Gewerberecht und Handelsregister, GewArch. 1970, 3; Keidel/Schmatz/Stöber, Registerrecht, 3. Aufl. 1976, Nachtrag 1981; Kirstein, Probleme des Handels- und Registerrechts, Rpfleger 1965, 131 u. 327; Krabbenhöft, Erbrechtliche Bestimmungen und Prüfungsrecht des Registergerichts in Firmensachen, Rpfleger 1948/49, 365; Lammel, Die Gesetzgebung des Handelsrechts, in: Coing (Hrsg.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, Bd.II/2, S.571; Lindemann, Die Reichsgesetzgebung über die gerichtliche Registerführung (1906); Lutter, Die Eintragung anfechtbarer Hauptversammlungsbeschlüsse im Handelsregister, N J W 1969, 1873; Meyer, Handelsregistererklärung und Widerruf der Prokura, Z H R 81 (1918), 365; Nehlert, Treuhandschaft und Enteignung im Registerrecht, insbesondere bei intersektoralen Unternehmen, J R 1949, 241; Pabst, Unzulässige, ungenaue und überflüssige Registereinträge, DNotZ 1957, 393; Pramer, Österreichisches Handelsregisterrecht (1969); Richert, Die Heilbarkeit rechtlich mangelhafter Registeranmeldungen durch Eintragung, NJW 1958, 894; ders., Kann die Auflösung einer nicht eingetragenen O H G in das Handelsregister eingetragen werden? DRiZ 1955, 157; Schmatz, Ubersicht über die Rechtsprechung in Registersachen, DNotZ 1955, 478; 1956, 526; 1958, 231; E.Schmidt, Die Überwachungspflicht des Rechtspflegers in Handelsregister-, Testaments- und Grundbuchsachen, Rpfleger 1950, Ausländer265; Karsten Schmidt, Sein — Schein — Handelsregister, JuS 1977, 209; Schmitz/Swoboda, recht und Handelsregister. Ausländerrechtliche Prüfungspflicht des Registergerichts? Rpfleger 1983, 137; U.H. Schneider, Die Fortentwicklung des Handelsregisters zum Konzernregister, WM 1986, 181; Schumacher, Handelsregisterliche Anmeldungen, die Minderjährige betreffen, Rpfleger 1948/49, 259.

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Erstes Buch. Handelsstand Übersiebt Rdn. I. Allgemeines 1. Aufgaben des Handelsregisters . . . . 2. Überblick über die gesetzlichen Grundlagen II. Zuständigkeit 1. Sachliche Zuständigkeit 2. Örtliche Zuständigkeit 3. Funktionelle Zuständigkeit 4. Mitwirkungsund Mitteilungspflichten Dritter

4 6 6 7 8

Rdn. III. Verfahren der Eintragung 1. Eintragungsfähige Tatsachen 2. Eintragungen und Löschungen 3. Entscheidungen des Registergerichts und deren Anfechtung IV. Wirkungen der Eintragung 1. Rechtsbekundende Eintragung . . . 2. Rechtsbegründende Eintragung . . . 3. Vermutungswirkung

11 11 17 25 31 31 33 36

9

I. Allgemeines 1. Aufgaben des Handelsregisters 1

a) Das Handelsregister ist ein öffentliches Register. Seine Wurzeln reichen zurück bis zu den mittelalterlichen Gilderollen, in denen die Mitglieder des Kaufmannsstandes aufgezeichnet wurden. Weitere Vorläufer waren die im 17. Jahrhundert in West- und Mitteleuropa aufkommenden Register über Haftungsverhältnisse, in denen der Gesellschafterbestand und die kaufmännischen Vollmachten offengelegt wurden, ferner die Firmenbücher mit der Eintragung der Einzelkaufleute und die Verzeichnisse wechselfähiger Personen. 1 Als unmittelbares Vorbild für die Regelung des HGB dienten die Art. 12 — 14 ADHGB von 1861, das nach einer Empfehlung der Bundesversammlung in den meisten deutschen Ländern eingeführt, im Jahre 1869 Gesetz des Norddeutschen Bundes (BGBl. S.379) und 1871 Reichsgesetz (RGBl. S.63) wurde {Staub!Brüggemann Einl. Rdn. 18 f). Im einzlnen ist das HGB hinsichtlich der Wirkungen der Handelsregistereintragungen über das ADHGB hinausgegangen.

2

b) Wie die §§9, 10 über Einsicht und Bekanntmachung der Eintragungen zeigen, kommt dem Handelsregister in erster Linie Publizitätsfunktion zu. Jede Firma und damit jeder Vollkaufmann nebst den ihn betreffenden wichtigen Rechtsverhältnissen müssen aus dem Register ersichtlich sein. Das Register dient so dem unabweisbaren Bedürfnis des Handelsverkehrs nach Offenlegung bestimmter geschäftlicher Verhältnisse der Beteiligten und somit der Rechtssicherheit. Diese Aufgabe kann das Register nur erfüllen, indem das Gesetz den Beteiligten grundsätzlich eine öffentlich-rechtliche Pflicht zur Anmeldung bestimmter Tatsachen auferlegt. Darüber hinaus ist der Kreis eintragungsfähiger Tatsachen begrenzt, um die Informationen über die einzelnen Kaufleute vergleichbar zu halten {Staub/Hüffer Vor § 8 Rdn. 1).

3

c) Neben der Publizität kommt dem Handelsregister eine Kontrollfunktion zu. Das Registergericht ist grundsätzlich berechtigt und verpflichtet zu prüfen, ob die formellen und materiellen Voraussetzungen einer Eintragung erfüllt sind (Rdn. 18 ff). Hierdurch soll nach Möglichkeit sichergestellt werden, daß alle Eintragungen richtig sind ( S t a u b / H ü f f e r §8 Rdn. 2). Bei der Eintragung von Kapitalgesellschaften ist die Prüfung des Gründungs-

1

v.Gierke / Sandrock §111; Lammel Staub/Hüffer V o r § 8 Rdn. 4.

110

S.599f;

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Zweiter Abschnitt. Handelsregister

Verfahrens von besonderer Bedeutung, um durch staatliche Kontrolle die Einhaltung der Normativbedingungen festzustellen (§38 A k t G , § 9 c G m b H G , §11 a GenG). 2. Überblick über die gesetzlichen G r u n d l a g e n a) Einrichtung und F ü h r u n g des Handelsregisters beruhen zum einen auf der 4 unvollständigen Regelung der §§8—16, wobei §15 materiell-rechtliche Bedeutung zukommt, zum anderen auf den §§ 1 ff und insbesondere §§ 125 ff F G G . Die Einzelheiten über die Einrichtung des Registers regelt die Handelsregisterverfügung vom 12.8.1937 (RMB1. S. 515), zuletzt geändert durch die Siebente Verordnung zur Änderung der Handelsregisterverfügung vom 24.10.1985 (BGB1.I S.2033). Nach § 3 H R V besteht das Handelsregister aus zwei Abteilungen. In Abteilung A werden die Einzelkaufleute, die in den §§ 33, 36 H G B bezeichneten juristischen Personen, die O H G und die K G eingetragen. Abteilung B enthält die Eintragungen der A G , K G a A , G m b H und W a G . Nach § 13 H R V sind jeder Einzelkaufmann, jede juristische Person sowie jede Handelsgesellschaft unter einer in derselben Abteilung fortlaufenden N u m m e r auf einem besonderen Registerblatt einzutragen. b) A n m e l d u n g u n d U m f a n g der eintragungsfähigen Tatsachen ergeben sich aus 5 zahlreichen, einzelnen Vorschriften des H G B und handelsrechtlichen Sondergesetzen wie dem A k t G , G m b H G , G e n G und U m w G (Rdn. 11 ff). Der 2. Abschnitt des H G B enthält insoweit nur wenige Einzelbestimmungen. Der Grund für den Mangel an Systematik und Zusammenhang der gesetzlichen Regelung liegt in der Entstehungsgeschichte und dem Vorbild des A D H G B (Rdn. 1; Staub/Hüffer §8 Rdn. 6). Das gleiche gilt für die unterschiedliche Bedeutung, die einer Eintragung nach den jeweiligen Vorschriften zukommt.

II. Zuständigkeit 1. Sachliche Zuständigkeit. Die Führung des Handelsregisters fällt nach § 8 in die 6 sachliche Zuständigkeit der Gerichte. Nach § 125 Abs. 1 F G G sind die Amtsgerichte zuständig. Wegen der besonderen Bedeutung des Registers ist diese Aufgabe weder der staatlichen Verwaltung noch den Organisationen des Handelsstandes übertragen worden {Baumbach/Duden/Hopt § 8 Anm. 2 A). 2. Örtliche Zuständigkeit. Die örtliche Zuständigkeit des Registergerichts ist ausschließlich (Bumiller/Winkler F G G § 125 Anm. 3). Sie ist nicht einheitlich geregelt, sondern ergibt sich für die jeweilige Eintragung aus der im einzelnen maßgebenden Vorschrift der verschiedenen Gesetze. In der Regel ist das Amtsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk sich die Niederlassung bzw. der Sitz des Kaufmanns befindet (§§29, 106, 161 Abs. 2 H G B , §§ 14, 278 Abs. 3 A k t G , § 7 G m b H G , § 10 G e n G , § 30 V A G ) . Die Zuständigkeit für die Eintragung einer Zweigniederlassung ergibt sich aus den §§ 13 —13c H G B , §§42—44, 278 Abs. 3 A k t G , § 12 G m b H G , §§ 14, 14 a G e n G und § 19 Abs. 6 GenRegVO. Ersatzzuständigkeiten infolge des deutschen Zusammenbruchs im Jahre 1945 werden durch die §§14, 15 ZustErgG begründet. Einzelne Bundesländer haben von der durch §125 Abs. 2 F G G eröffneten Möglichkeit Gebrauch gemacht, die Führung des Registers für mehrere Amtsgerichtsbezirke einem Amtsgericht zu übertragen (vgl. Staub/Hüffer § 8 Rdn. 3).

7

3. Funktionelle Zuständigkeit. Funktionell fallen die vom Registergericht wahrzunehmenden Aufgaben in die Zuständigkeit des Richters, Rechtspflegers und Urkundsbeamten der Geschäftsstelle. Nach § 3 N r . 2 d) R p f l G sind Geschäfte in Handelssachen

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Erstes Buch. Handelsstand

grundsätzlich dem Rechtspfleger vorbehalten. Hiervon werden vor allem die Entscheidungen erfaßt, die Abteilung A des Handelsregisters über Einzelkaufleute und Personenhandelsgesellschaften betreffen (vgl. Bumiller/Winkler F G G §125 Anm.4). Nach § 1 7 R p f l G ist eine Reihe von Maßnahmen dem Richter vorbehalten (Bumiller/Winkler aaO). Hierbei handelt es sich in erster Linie um Verfügungen im Bereich der Abteilung B des Registers über Kapitalgesellschaften. Die Aufgaben des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle ergeben sich aus § 8 Abs. 3, § 17 Abs. 2 und den §§28—31 HRV. Diese Vorschriften regeln im wesentlichen die Ausführung von Verfügungen des Richters oder Rechtspflegers und die Erteilung von Abschriften aus dem Handelsregister. Für die Beglaubigung ist nur der Urkundsbeamte zuständig (OLG Hamm Rpfleger 1968, 122). 4. Mitwirkungs- und Mitteilungspflichten Dritter 9

a) Nach § 126 F G G sind die Organe des Handelsstandes und anderer Stände gegenüber den Registergerichten zur Mitwirkung verpflichtet. Zu diesen Organen gehören für den spezifischen Bereich die Industrie- und Handelskammern, die Handwerkskammern und die Landwirtschaftskammern bzw. die nach Landesrecht zuständigen Stellen (vgl. Staub/Hüffer §8 Rdn. 12). Sie haben dabei mitzuwirken, unrichtige Eintragungen zu verhüten, das Handelsregister zu berichtigen und zu vervollständigen sowie beim Einschreiten gegen unzulässigen Firmengebrauch zu unterstützen. In diesem Rahmen haben die Organe ein eigenes Antrags- und Beschwerderecht.

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b) In § 125 a F G G wird Gerichten und bestimmten Behörden die Pflicht auferlegt, dem Registergericht die zu ihrer amtlichen Kenntnis gelangenden Fälle einer unrichtigen, unvollständigen oder unterlassenen Anmeldung zum Handelsregister mitzuteilen. Auch die Steuerbehörden haben in diesem Zusammenhang eine Auskunftspflicht.

III. Verfahren der Eintragung 1. Eintragungsfähige Tatsachen 11

a) Als Grundsatz ist aus der Systematik des H G B zu entnehmen, daß das Handelsregister nur über einen beschränkten Kreis von Tatsachen Auskunft geben soll, die für den Kaufmann und den Handelsverkehr von besonderer Bedeutung sind. Mit Tatsachen sind nicht nur tatsächliche Sachumstände gemeint, sondern auch Rechtsverhältnisse (Staub/ Hüffer §8 Rdn. 19), die sich aus der rechtlichen Beurteilung tatsächlicher Vorgänge ergeben (SchlegelbergerlHildebrandt/Steckhan §8 Rdn. 16). Die Eintragungsfähigkeit ergibt sich in erster Linie aus einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung, die dem Kaufmann entweder eine Anmeldepflicht auferlegt (Rdn. 12) oder es im Einzelfall seiner Entscheidung überläßt, ob er von der Möglichkeit einer Eintragung Gebrauch machen will (Rdn. 13). Nicht eindeutig geregelt ist hingegen die Frage, ob bestimmte Tatsachen auch ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung eintragungsfähig sind.

12

b) Den Regelfall bilden die kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung eintragungspflichtigen Tatsachen. Hiermit verbunden ist im allgemeinen eine Anmeldepflicht des Kaufmanns. Aus dem Bereich des H G B sind zu nennen die §§2 S. 2, 13 ff, 29, 31, 33, 34 Abs. 1, 53 Abs. 1 und 3, 106, 107, 125 Abs. 4, 143, 144 Abs. 2, 148, 150, 157, 162 und 175. Weitere anmelde- und eintragungspflichtige Tatsachen ergeben sich aus den handelsrechtlichen Sondergesetzen (s. im einzelnen Staub/Hüffer § 8 Rdn. 25 ff). 112

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Zweiter Abschnitt. Handelsregister

c) Eintragungsfähig ohne Anmeldepflicht ist eine Reihe von Tatsachen, in denen das 1 3 Gesetz es den Beteiligten überläßt, freiwillig die Eintragung herbeizuführen und damit im Regelfall eine bestimmte Rechtsfolge auszulösen. Hierzu zählen die Begründung der Kaufmannseigenschaft durch Eintragung im Bereich der Land- und Forstwirtschaft nach § 3 Abs. 2 und 3 und der Haftungsausschluß kraft Eintragung bei Fortführung der Firma durch den Erwerber eines Unternehmens nach § 25 Abs. 2 und bei Eintritt eines Gesellschafters in das Geschäft eines Einzelkaufmanns nach § 28 Abs. 2. Ohne unmittelbare Rechtsfolgen ist die freiwillige Eintragung von Unternehmen inländischer Gebietskörperschaften nach § 36, wenn es sich um einen Gewerbebetrieb im Sinne des § 1 Abs. 2 handelt. Diese Eintragung bildet aber die Grundlage, um anderweitige Rechtsfolgen herbeiführen zu können, so etwa die Erteilung einer Prokura {Baumbach/Duden/Hopt § 36 Anm. 1). Bei öffentlichen Unternehmen kann die freiwillige Eintragung in den Fällen, die den §§2, 3 entsprechen, die Kaufmannseigenschaft auch erst begründen (Schlegelberger/Hildebrandt/ Steckhan § 36 Rdn. 5). d) Fraglich ist, ob bestimmte Tatsachen ohne ausdrückliche gesetzliche Bestimmung 1 4 eintragungsfähig sind, weil sich das Erfordernis einer Eintragung aus Sinn und Zweck des Handelsregisters ergibt.2 Andererseits findet sich die Auffassung, daß das Handelsregister nur für die im Gesetz vorgesehenen Eintragungen offenstehe und nicht dazu bestimmt sei, ein lückenloses Bild der Verhältnisse eines Kaufmanns zu geben.3 Demgegenüber weisen Staub/Hüffer (§ 8 Rdn. 31) zu Recht darauf hin, daß eine Beschränkung der Eintragungsfähigkeit auf ausdrücklich zugelassene Tatsachen den Grundsatz überspitzen würde und daß deshalb auf Auslegung, Analogie oder folgerichtige Anwendung richterlicher Rechtsfortbildung abzustellen sei. In der Praxis wird auf die Bedeutung der Eintragung hingewiesen, den Rechtsverkehr zu schützen (BGHZ 87, 59, 62). Dieses praxisorientierte Kriterium ist angesichts der bestehenden Gesetzeslage gegenüber allen letztlich unbefriedigenden theoretischen Abgrenzungsversuchen zwischen eintragungsfähigen und nicht eintragungsfähigen Tatsachen vorzuziehen. Soweit die Eintragungsfähigkeit in den gesetzlich nicht ausdrücklich geregelten Fällen bejaht wird, ist es konsequent, insoweit auch eine Anmeldepflicht des Kaufmanns anzunehmen {Staub/Hüffer § 8 Rdn. 46). e) Aus der Rechtsprechung sind folgende Einzelfälle zu erwähnen:

15

aa) Eintragungsfähig sind: akademische Grade des Kaufmanns oder anderer einzutragender Personen (LG Heidelberg BWNotZ 1980, 43); Geschäftsleiter der deutschen Zweigniederlassung einer ausländischen Bank nach § 53 Abs. 2 Nr. 1 KWG (BayObLG NJW 1973, 2162; LG Frankfurt WM 1979, 957); Befugnis des Prokuristen zur Veräußerung und Belastung von Grundstücken (BayObLG N J W 1971, 810); O H G mit einem nicht in die Handwerksrolle eingetragenen Handwerker ( O L G Oldenburg B B 1957, 416); Hinweis auf die Rechtsnachfolge bei Ubergang eines Kommanditanteils durch Gesamtrechtsnachfolge (RG DNotZ 1944, 195; O L G Köln DNotZ 1953, 435); Befreiung des persönlich haftenden Gesellschafters einer KG von den Beschränkungen des §181 B G B ( O L G Hamburg ZIP 1986, 1186); Vorsitzer des Vorstands einer AG (LG Stuttgart B B 1953, 870 — ohne Anmeldepflicht); Befreiung des Geschäftsführers einer GmbH von den Beschränkungen des §181 B G B (BGHZ 87, 59; BayObLG BB 1980, 597).

2

3

So KG DR 1943, 982;

Baumbach/Duden/Hopt

§ 8 Anm.3. RGZ 132, 138, 140; KG DJZ 1906, 1264; O L G

Karlsruhe GmbH-Rdsch. 1964, 78;

berger/Hildebrandt/Steckhan

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Schlegel-

§ 8 Rdn. 17.

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§8 16

Erstes Buch. Handelsstand

bb) Nicht eintragungsfähig sind: Berufsbezeichnung eines Kaufmanns oder Gesellschafters als Diplom-Detektiv (BayObLG MDR 1971, 307); Entmündigung eines Kaufmanns {SchlegelbergerlHildebrandt/Steckhan § 8 Rdn. 17) und gesetzliche Vertreter eines Minderjährigen (OLG Dresden SächsOLG 32, 133); güterrechtliche Beschränkungen (RG J W 1906, 405); Vertretungsbefugnis einzelner Miterben bei ungeteilter Erbengemeinschaft (KG R J A 9, 159; 15, 51); Anordnung einer Testamentsvollstreckung für ein zum Nachlaß gehörendes Handelsgeschäft (RGZ 132, 138) oder einen Kommanditanteil (OLG Frankfurt N J W 1983, 1806); Nacherbenvermerk (OLG München JFG 22, 89); privatrechtliches Treuhandverhältnis (OLG Hamm N J W 1963, 1554) und durch einstweilige Verfügung eingesetzter Treuhänder (LG Hamburg DNotZ 1950, 78); Unternehmen im Sinne des § 2 im Liquidationszustand (BayObLGZ 1956, 181), soweit nicht ein Beschluß zur Fortsetzung als werbendes Unternehmen vorliegt (Staub/Hüffer § 8 Rdn. 36); andere handelsrechtliche Vollmachten als die Prokura (KGJ 29 A 91; BayObLGZ 1924, 55; OLG Frankfurt BB 1976, 569), selbst wenn eine Handlungsvollmacht zur gemeinsamen Vertretung mit einem Prokuristen berechtigen soll (OLG Karlsruhe R J A 17, 102); Gegenstand des Unternehmens einer O H G oder KG, soweit er nicht bereits in der Firma enthalten ist (KG J W 1934, 1730); Beschränkung der Angaben auf einzelne Gesellschafter unter Ausschluß anderer Gesellschafter (BGHZ 10, 45); gemeinsamer Vertreter für mehrere Kommanditisten (OLG Hamm MDR 1952, 549); Zeitpunkt für das Ausscheiden des Liquidators einer Personengesellschaft (KG R J A 12, 217); bedingte Verpflichtung des Gesellschafters einer GmbH zur Einzahlung seiner Stammeinlage (RGZ 78, 359). 2. Eintragungen und Löschungen

17

a) Eintragungen und Löschungen im Handelsregister werden regelmäßig nur auf Antrag vorgenommen. Die hierzu erforderliche Anmeldung nach § 12 hat den Charakter eines Antrags auf Einleitung eines Verfahrens (§12 R d n . 2 f ) . Nur ausnahmsweise werden Eintragungen und Löschungen von Amts wegen vorgenommen (Rdn. 24).

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aa) Das Registergericht ist verpflichtet, die Anmeldung zu prüfen. Die Prüfung in formeller Hinsicht folgt aus der allgemeinen Pflicht, ein ordnungsgemäßes Verfahren einzuhalten. Das Gericht hat deshalb seine sachliche und örtliche Zuständigkeit zu prüfen, ferner die Ordnungsmäßigkeit der Anmeldung nach § 12 hinsichtlich der Berechtigung des Antragstellers, insbesondere seiner Identität, Rechtsfähigkeit, Geschäftsfähigkeit und einer etwaigen Vertretungsmacht, sowie hinsichtlich der Einhaltung der öffentlich beglaubigten Form. Das gleiche gilt für die Eintragungsfähigkeit der angemeldeten Tatsachen (Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan § 8 Rdn. 22).

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bb) Nicht einhellig beurteilt wird die Frage, ob dem Registergericht auch ein Recht und eine Pflicht zur Prüfung in materieller Hinsicht zustehen. Dies gilt nicht nur hinsichtlich der Rechtsgrundlage für eine solche Prüfung, sondern auch für ihren Umfang. Dabei kann die materielle Prüfung die Wahrheit der angemeldeten Tatsachen und ihre rechtliche Richtigkeit betreffen.

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Teilweise wird die Grundlage der Prüfungspflicht in § 12 FGG gesehen, wonach das Gericht von Amts wegen die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen Ermittlungen zu veranstalten hat.4 Demgegenüber weisen Staub/Hüffer (§8 Rdn. 54) zu Recht darauf hin, daß für das Gericht die allgemeine Pflicht besteht, die Grundsätze und Vorschriften des materiellen Rechts zu beachten, und daß deshalb die materielle Prüfungspflicht nicht 4

Baumbacb/Duden/Hopt §8 Anm.4B; Scblegelberger/Hildebrandt/Steckhan §8 Rdn. 21.

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Zweiter Abschnitt. Handelsregister

aus einer besonderen Rechtsgrundlage abgeleitet werden muß. So hat das Registergericht darüber zu wachen, daß Erklärungen von Kaufleuten, die nicht den gesetzlichen Erfordernissen entsprechen oder aus anderen Gründen unwirksam sind und mit der Rechtsordnung nicht in Einklang stehen, nicht in das Handelsregister aufgenommen werden und mit amtlicher Hilfe öffentlich verbreitet werden (RGZ 127, 153, 156). Mittelbar werden Prüfungsrecht und Prüfungspflicht auch durch die Regelung der §§13 Abs. 3, 13 a Abs. 3 S. 2, 13 c Abs. 2 S. 3, 4 und Abs. 3 bestätigt. Unterschiedlich beurteilt wird auch der Umfang der Prüfungspflicht. Teilweise wird 21 für die Prüfung darauf abgestellt, ob die mitgeteilten Tatsachen die begehrte Eintragung rechtfertigen und ob nicht Vorschriften zum Schutz der Öffentlichkeit verletzt sind (Baumbach/Duden/Hopt §8 Anm. 4 C u. D). Nach anderer Auffassung soll der Umfang der Prüfungspflicht bei der Eintragung rechtserzeugender Tatsachen weiter sein als bei rechtsbekundenden Tatsachen.5 Auf der Grundlage der Ansicht, daß für das Registergericht eine allgemeine Prüfungspflicht besteht (Rdn.20), kann jedoch nicht in dieser Weise differenziert werden. Das Gericht hat vielmehr jede Anmeldung auf ihre materielle Richtigkeit hin zu überprüfen. Dies gilt nicht nur für reine Tatsachen, sondern auch für die Wirksamkeit von Rechtshandlungen oder Rechtsverhältnissen. Ergeben sich hierbei Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der Anmeldung begründen, hat das Gericht weitere Prüfungen anzustellen und gegebenenfalls Nachweise anzufordern (vgl. Staub/ Hüffer §8 Rdn.56). So ist z.B. zu prüfen, ob ein Gesellschaftsvertrag (KG H R R 1932 Nr. 1958; O L G Oldenburg BB 1957, 416; differenzierend Säcker Festschrift Stimpel S. 867) oder eine Satzungsänderung ( O L G Hamburg WM 1984, 1154) wirksam ist und damit die Eintragung rechtfertigt (Baumbach/Duden/Hopt §8 Anm.4C). Ebenso ist zu prüfen, ob die Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer einer GmbH (BayObLG BB 1981, 1726) oder der Eintritt in eine Gesellschaft (LG Köln DNotZ 1980, 422) wirksam ist. Bei der Anmeldung anfechtbarer Rechtsgeschäfte zur Eintragung ist abzuwarten, ob die Anfechtung erfolgt.6 Die Prüfung umfaßt hingegen nicht die Frage, ob durch die Eintragung Rechte Dritter gefährdet werden, die nach den Vorschriften des UWG, WZG, AnfG oder der K O selbständig zu verfolgen sind (RGZ 127, 77, 81; K G OLGRspr. 42, 219, 220). Ebensowenig erstreckt sich das Prüfungsrecht auf die wirtschaftliche Zweckmäßigkeit der angemeldeten Tatsache (vgl. K G J W 1924, 1178), da das Registergericht keine Aufsichtsbehörde für den Handelsstand darstellt {SchlegelbergerlHildebrandt/Steckhan § 8 Rdn. 26).

22

cc) Eine Heilung von Mängeln ist möglich, da die Anmeldung nicht fristgebunden ist. Ergibt die Prüfung durch das Registergericht einen Mangel, kann er aufgrund formloser Verhandlungen mit dem Antragsteller oder im Wege gerichtlicher Auflagen behoben werden (Voraufl. § 8 Anm. 3). Auch die Umdeutung eines unzulässigen in einen zulässigen Antrag kommt in Betracht (KG RJA 17, 110).

23

b) In den gesetzlich angeordneten Ausnahmefällen wird das Registergericht von Amts wegen tätig. Das Erlöschen einer Firma ist unter den Voraussetzungen des §31 Abs. 2 S.2 einzutragen (§141 FGG), ebenso nach §32 die Konkurseröffnung und nach §148 Abs. 2 die gerichtliche Bestellung oder Abberufung von Liquidatoren. Das gleiche gilt für die Abwickler einer AG nach §266 Abs. 4 AktG und einer GmbH nach §67 Abs. 4 GmbHG (vgl. zur Genossenschaft § 84 Abs. 2 GenG). Bei einem Versicherungsverein auf Gegensei-

24

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6

Voraufl. §8 Anm. 3; abl. Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan § 8 Rdn. 24. Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan § 8 Rdn.

25 m. W.N.; differenzierend Lutter NJW 1969, 1873.

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tigkeit muß nach dem Widerruf der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb eine Liquidation stattfinden. Der Widerruf wird deshalb nach §87 Abs. 5 S . 2 V A G auf Anzeige der Aufsichtsbehörde von Amts wegen im Handelsregister eingetragen. Weitere Gründe für eine von Amts wegen vorzunehmende Löschung von Eintragungen ergeben sich aus den §§ 142 ff F G G . Ohne Eintragung wird das Registergericht bei der Mitteilung einer Zweigniederlassung an das Gericht der Hauptniederlassung nach §13 Abs. 4 S. 1 und in den Fällen des unzulässigen Firmengebrauchs nach §37 Abs. 1 (vgl. §140 F G G ) tätig. 3. Entscheidungen des Registergerichts und deren Anfechtung 25

a) Das Registergericht hat auf die Anmeldung zur Eintragung mehrere Möglichkeiten der Entscheidung. Nach § 25 Abs. 1 H R V kann die Eintragung verfügt oder nach § 26 S. 1 H R V abgelehnt werden. Nach §26 S . 2 H R V kann zur Behebung von Eintragungshindernissen eine Zwischenverfügung erlassen werden. Eine Aussetzung der Verfügung ist nach § 127 F G G möglich.

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b) Soweit auf eine Verfügung hin die Eintragung oder Löschung vollzogen wird, ist die Entscheidung wegen des erhöhten Bestandsschutzes des Registers unanfechtbar ( K G J 41 A 102). Zur Beseitigung ist ein auf Antrag oder nach den §§ 142 ff F G G von Amts wegen durchzuführendes neues Verfahren erforderlich (Staub/Hüffer § 8 Rdn. 86; vgl. aber B G H Z 10, 7, 9). Ebensowenig ist eine Verfügung anfechtbar, solange es sich um eine rein innerdienstliche, noch nicht vollzogene Anordnung handelt. Ist eine derartige Verfügung den Beteiligten jedoch bereits bekanntgemacht worden, ist sie auch anfechtbar.7

27

c) Anfechtbar sind die Ablehnung eines Antrags auf Eintragung sowie Zwischenverfügungen ( O L G Frankfurt Rpfleger 1977, 441) und Aussetzungsverfügungen.

28

aa) Gegen Entscheidungen des Rechtspflegers (Rdn. 25) ist nach § 11 R p f l G der Rechtsbehelf der Erinnerung zulässig.

29

bb) Soweit der Richter eine Entscheidung getroffen hat, ist das Rechtsmittel der Beschwerde zulässig. In der Regel ist die einfache Beschwerde nach den §§ 19, 20 F G G gegeben. Die sofortige Beschwerde des § 22 F G G findet in den gesetzlichen Ausnahmefällen statt (§§139, 140, 141 Abs. 3, 142 Abs. 3, 144, 146 Abs. 2, 148 Abs. 1 F G G ) . Gegen die Entscheidung des Beschwerdegerichts ist unter den Voraussetzungen des § 2 7 F G G die weitere Beschwerde zulässig.

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Beschwerdeberechtigt ist, wer durch die Verfügung in seiner Rechtsstellung beeinträchtigt ist (§20 F G G ) . Dieser Begriff ist weit auszulegen ( K G R J A 5, 173; 7, 194; 9, 255). Hierzu kann auch ein Notar gehören, der den Antrag beurkundet hat ( K G R J A 1, 153; 17, 78), nicht aber ein Gläubiger des Kaufmanns ( K G RJA 10, 21; K G J 33 A 140) oder ein Konkurrent, der seine Wettbewerbsinteressen schützen will. Die Beschwerde steht nach § 126 F G G auch den Organen des Handelsstandes und anderer Stände zu (vgl. aber K G O L G R s p r . 12, 203).

IV. Wirkungen der Eintragung 31

1. Rechtsbekundende Eintragung. Der größere Teil der Eintragungen verlautbart rechtliche Vorgänge, die außerhalb des Handelsregisters bereits wirksam geworden sind. 7

O L G Stuttgart Rpfleger 1970, 283; 1974, 340; Rpfleger 1975, 97.

116

OLGZ

Sonnenschein

§8

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

Die Eintragung ist nicht tatbestandliche Voraussetzung für den Eintritt der Rechtswirkungen, sondern hat nur rechtsbekundende Bedeutung. Unter den Voraussetzungen der §§ 5, 15 kann derartigen Eintragungen allerdings eine eigenständige materielle Bedeutung zukommen, wenn die tatsächliche Rechtslage von der verlautbarten abweicht. Im einzelnen kommt es auf die konkrete Norm an, welche Bedeutung einer Eintragung beizumessen ist (.Karsten Schmidt JuS 1977, 209, 210). Zu den rechtsbekundenden Eintragungen gehören z.B. die Eintragung eines Kauf- 3 2 manns, der ein Grundhandelsgewerbe im Sinne des § 1 Abs. 2 betreibt, Erteilung und Erlöschen einer Prokura nach § 53, die Eintragung einer bereits tätigen OHG oder KG mit einem Grundhandelsgewerbe (§§105, 161, 123 Abs. 2), Eintritt und Ausscheiden von Gesellschaftern sowie Auflösung der Gesellschaft (§§107, 143). Aus dem Bereich der Kapitalgesellschaften sind Änderungen in der Zusammensetzung und der Vertretungsbefugnis des Organs (§81 AktG, §39 GmbHG) und die Auflösung der Gesellschaft zu erwähnen (§263 AktG, §65 GmbHG). 2. Rechtsbegründende Eintragung. Eine Reihe handels- und gesellschaftsrechtlicher 3 3 Vorschriften bestimmt, daß die Eintragung Tatbestandsmerkmal für den Eintritt der gewünschten Rechtsfolge ist und damit rechtsbegründend wirkt. In aller Regel müssen neben der Eintragung noch weitere Tatbestandsmerkmale außerhalb des Handelsregisters erfüllt sein. Der Grund für derartige Vorschriften ist darin zu sehen, daß die Rechtsfolge wegen des besonderen Verkehrsschutzes, in manchen Fällen auch zusätzlich wegen einer besonderen gerichtlichen Prüfung, von der öffentlichen Verlautbarung abhängen soll. Als rechtsbegründende Eintragungen sind die Eintragung des Sollkaufmanns nach §2 3 4 und des Kannkaufmanns nach §3 zu erwähnen, wozu auch die Personengesellschaften ohne Grundhandelsgewerbe zählen, ferner im Außenverhältnis die Eintragung solcher Gesellschaften, die kein Grundhandelsgewerbe betreiben und ihren Geschäftsbetrieb noch nicht aufgenommen haben (§ 124 Abs. 1). Aus dem Recht der Kapitalgesellschaften ist vor allem auf die Erlangung der Rechtsfähigkeit durch Eintragung (§41 AktG, § 11 GmbHG), auf Satzungsänderungen (§181 AktG, §54 GmbHG), Abschluß und Änderung von Unternehmensverträgen (§§294, 295 AktG), Eingliederung (§§319, 320 AktG) und Verschmelzung (§346 AktG) hinzuweisen (vgl. ferner §§189, 224, 278 Abs. 3 AktG). Hiervon zu unterscheiden sind Eintragungen, die an sich rechtsbekundend wirken, 3 5 denen das Gesetz aber eine besondere Bedeutung beimißt, indem sich aus der Eintragung eine bestimmte Rechtsfolge ergibt und damit eine rechtsbegründende Wirkung eintritt. Dies gilt für den Scheinkaufmann des § 5, die Wirksamkeit eines vertraglichen Haftungsausschlusses gegenüber Dritten nach den §§25 Abs. 2, 28 Abs. 2 sowie für die Haftung des Kommanditisten und die Herabsetzung seiner Einlage (§§174, 176). 3. Vermutungswirkung. Da die Eintragung im Handelsregister eine öffentliche 3 6 Urkunde darstellt, spricht für sie die Vermutung der Gesetzmäßigkeit (RGZ 41, 19, 22). Streitig ist, ob darüber hinaus eine widerlegbare Vermutung für die sachliche Richtigkeit der Eintragung besteht. Dies wurde im älteren Schrifttum abgelehnt (Düringer/Hachenburg/Hoeniger, 3. Aufl., vor § 8 Anm. 3 m.w. N.) und wird heute zum Teil auf einen Beweis des ersten Anscheins beschränkt ( B a u m b a c h / D u d e n / H o p t § 9 Anm. 2 A). Auf der Grundlage der materiellen Prüfungspflicht des Registergerichts (Rdn. 21) ist jedoch die Ansicht vorzuziehen, die eine Vermutung der sachlichen Richtigkeit annimmt.8 8

K G OLGRspr. 14, 158; BayObLG LZ 1928,

498, 500;

Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan

§8 Rdn. 29. Sonnenschein

117

§8a

Erstes Buch. Handelsstand §8a

(1) Die z u m Handelsregister eingereichten Schriftstücke k ö n n e n n a c h n ä h e r e r A n o r d n u n g der L a n d e s j u s t i z v e r w a l t u n g z u r E r s e t z u n g der U r s c h r i f t a u c h als W i e d e r gabe a u f einem B i l d t r ä g e r oder auf anderen D a t e n t r ä g e r n a u f b e w a h r t werden, w e n n sichergestellt ist, d a ß die Wiedergaben oder die D a t e n innerhalb angemessener Zeit lesbar g e m a c h t werden k ö n n e n . Bei der H e r s t e l l u n g der Bild- oder D a t e n t r ä g e r ist ein schriftlicher N a c h w e i s über ihre inhaltliche Ü b e r e i n s t i m m u n g m i t der U r s c h r i f t anzufertigen. (2) D a s G e r i c h t k a n n n a c h n ä h e r e r A n o r d n u n g der L a n d e s j u s t i z v e r w a l t u n g gestatten, d a ß die z u m Handelsregister einzureichenden Jahresabschlüsse u n d K o n zernabschlüsse u n d die d a z u g e h ö r i g e n U n t e r l a g e n in der im A b s a t z 1 S a t z 1 bezeichneten F o r m eingereicht werden.

I. Allgemeines 1

D i e Vorschrift ist durch A r t . 1 N r . 1 B i R i L i G vom 1 9 . 1 2 . 1 9 8 5 ( B G B l . I S. 2 3 5 5 ) in das H G B eingefügt w o r d e n und am 1 . 1 . 1 9 8 6 in Kraft getreten (Art. 13 B i R i L i G ) . Sie geht zurück auf eine Empfehlung des Bundesrates, der in seiner Stellungnahme z u m Regierungsentwurf eines B i R i L i G v o m 26. 8 . 1 9 8 3 die Bundesregierung gebeten hatte zu prüfen, o b und in welchem U m f a n g es den Registergerichten ermöglicht werden solle, in A n l e h nung an § 2 9 9 a Z P O die bei ihnen eingereichten Unterlagen zur Ersetzung der Urschrift auf einem Bildträger verkleinert wiederzugeben sowie Auszüge und Abschriften von der Wiedergabe zu erteilen ( B T - D r u c k s . 1 0 / 3 1 7 , S. 147). In der Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur D u r c h f ü h r u n g der Siebenten und A c h t e n Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts v o m 3 . 6 . 1 9 8 5 ( B T - D r u c k s . 1 0 / 3 4 4 0 , S. 6 0 f) war die Bundesregierung darüber hinaus um Prüfung gebeten worden, o b und unter welchen Voraussetzungen es den Registergerichten ermöglicht werden solle, die Einreichung schon verfilmter Unterlagen zu gestatten oder von U n t e r n e h m e n ab einer bestimmten G r ö ß e zu verlangen. I m weiteren Gesetzgebungsverfahren wurden beide Regierungsentwürfe zusammengefaßt und auf Empfehlung des Rechtsausschusses des D e u t s c h e n Bundestags die Regelung des § 8 a aufgenommen ( B T - D r u c k s . 1 0 / 4 2 6 8 , S. 94). Sie findet nach § 156 A b s . 1 S. 1 G e n G auch auf das Genossenschaftsregister Anwendung (Art. 4 N r . 3 0 B i R i L i G ) .

II. Aufbewahrung von Schriftstücken 2

1. In A b s . 1 wird dem Registergericht die Möglichkeit eröffnet, die zum Handelsregister eingereichten Schriftstücke zur Ersetzung der Urschrift auch als Wiedergabe auf einem Bildträger oder auf anderen D a t e n t r ä g e r n aufzubewahren. D i e Regelung b e z w e c k t , dem Registergericht die Aufbewahrung zu erleichtern (Ausschußbericht, B T - D r u c k s . 1 0 / 4 2 6 8 , S. 94). M i t Bildträger sind die durch Mikroverfilmung hergestellten R o l l - oder M i k r o p l a n filme gemeint. Als andere Datenträger k o m m e n die mit Hilfe elektronischer Datenverarbeitungsanlagen hergestellten Medien in Betracht, die geeignet sind, aufgrund physikalischer Veränderung D a t e n dauerhaft zu speichern und wiederzugeben. D e r G e s e t z e s w o r t laut erfaßt auch zukünftige technische Entwicklungen. B e i der Herstellung der Bild- oder Datenträger m u ß ein schriftlicher N a c h w e i s angefertigt werden, daß sie inhaltlich mit der Urschrift übereinstimmen (Abs. 1 S . 2 ) . 118

Sonnenschein

§8a

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

2. Es muß sichergestellt sein, daß die Wiedergabe oder die Daten innerhalb angemessener Zeit lesbar gemacht werden können. Dies bedeutet nicht, daß das Registergericht selbst über ein entsprechendes Gerät verfügen muß. Es reicht aus, wenn diese Voraussetzung mit Unterstützung anderer staatlicher Stellen erfüllt werden kann. Die Lesbarkeit muß innerhalb angemessener Zeit gewährleistet sein. Eine sofortige Lesbarkeit wird damit nicht verlangt. Als angemessen kann eine Zeitspanne von wenigen Tagen beurteilt werden.

3

3. Das Gesetz stellt den Registergerichten nicht frei, ob und in welcher Form sie von den Erleichterungen des § 8 a Abs. 1 Gebrauch machen. Es bedarf vielmehr einer näheren A n o r d n u n g der Landesjustizverwaltung.

4

4. Der Gesetzgeber hat ausdrücklich von einer Ermächtigung der Registergerichte 5 abgesehen, von den Unternehmen die Einreichung bereits verfilmter Unterlagen zu verlangen, weil dies die Betroffenen zu stark belasten könnte (Ausschußbericht, B T Drucks. 10/4268, S. 94). Fraglich ist allerdings, ob die Unternehmen berechtigt sind, von sich aus bereits derartige Unterlagen einzureichen. Die Begründung zum Gesetzentwurf (Ausschußbericht aaO) scheint hiervon auszugehen, wenn es heißt, es sei eine Erleichterung für die Registergerichte, wenn ihnen gestattet werde, die eingereichten Schriftstücke mikroverfilmt oder auf anderen Datenträgern aufzubewahren und sie bereits in dieser Form entgegenzunehmen. Dagegen spricht jedoch, daß sich Abs. 2 insoweit deutlich von Abs. 1 unterscheidet und daß Abs. 1 bei der Herstellung der Bild- oder Datenträger einen schriftlichen Nachweis der Ubereinstimmung verlangt. Das Gesetz geht also davon aus, daß die Bild- oder Datenträger erst vom Registergericht hergestellt werden. Hierdurch wird allerdings nicht ausgeschlossen, daß die Unternehmen bereits derartige Unterlagen einreichen, wenn gleichzeitig die Urschrift vorgelegt wird und damit dem Registergericht jedenfalls die Anfertigung des schriftlichen Nachweises möglich ist.

III. Aufbewahrung von Jahresabschlüssen und Konzernabschlüssen 1. Die Regelung des Abs. 2 geht für die zum Handelsregister einzureichenden J a h r e s abschlüsse und Konzernabschlüsse einschließlich der zugehörigen Unterlagen mit einer weiteren Erleichterung über Abs. 1 hinaus. Das Registergericht kann gestatten, daß diese Schriftstücke von vornherein mikroverfilmt oder auf einem anderen Datenträger gespeichert eingereicht werden. Diese weitere Erleichterung wurde wegen des besonderen Umfangs der Schriftstücke für notwendig gehalten (Ausschußbericht, BT-Drucks. 10/4268, S. 94). Die Vorlage der Originale oder ein Nachweis der Übereinstimmung wird vom Gesetz nicht verlangt.

6

2. Die Vorschrift räumt dem Gericht ein Ermessen ein, ob es die Einreichung der Unterlagen in der Form des § 8 a gestattet. Dabei bleibt offen, ob die G e s t a t t u n g generell oder im Einzelfall erfolgen kann. Angesichts der Gesetzesfassung sind beide Möglichkeiten für zulässig zu halten, so daß nur die Landesjustizverwaltung für eine einheitliche Handhabung sorgen kann (Rdn. 4).

7

3. Die Anwendung der Vorschrift setzt wie im Falle des Abs. 1 eine nähere A n o r d n u n g der Landesjustizverwaltung voraus. Hierdurch sollen ein einheitliches Verfahren und übereinstimmende Grundsätze gewährleistet werden (Ausschußbericht, BT-Drucks. 10/4268, S.94). Dies gilt auch für die Frage, ob die Gestattung generell oder nur im Einzelfall ausgesprochen werden soll (Rdn. 7).

8

Sonnenschein

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Erstes Buch. Handelsstand

§9

§9 (1) Die Einsicht des Handelsregisters sowie der z u m Handelsregister eingereichten Schriftstücke ist jedem gestattet. (2) Von den Eintragungen und den z u m Handelsregister eingereichten Schriftstücken kann eine Abschrift gefordert werden. Werden die Schriftstücke nach § 8 a Abs. 1 aufbewahrt, so kann eine Abschrift nur von der Wiedergabe gefordert werden. Die Abschrift ist von der Geschäftsstelle zu beglaubigen, sofern nicht auf die Beglaubig u n g verzichtet wird. (3) Der Nachweis, wer der Inhaber einer in das Handelsregister eingetragenen Firma eines Einzelkaufmanns ist, kann Behörden gegenüber durch ein Zeugnis des Gerichts über die Eintragung geführt werden. Das gleiche gilt von dem Nachweis der Befugnis zur Vertretung eines Einzelkaufmanns oder einer Handelsgesellschaft. (4) Das Gericht hat auf Verlangen eine Bescheinigung darüber zu erteilen, daß bezüglich des Gegenstandes einer Eintragung weitere Eintragungen nicht vorhanden sind oder daß eine bestimmte Eintragung nicht erfolgt ist. Schrifttum. Barella, Das Recht auf Einsicht in das Handelsregister und auf Erteilung von Abschriften und Bescheinigungen, DB 1956, 321; Göttlich, Notar-Bescheinigungen in Handelsregistersachen, JurBüro 1970, 105; Gustavus, Nochmals: Die Bescheinigung des Notars über den Wortlaut des Gesellschaftsvertrages einer GmbH, DNotZ 1971, 229; Hildebrandt, Grenzen der Registereinsicht, DFG 1936, 126; ders., Rechtshilfe in Handelsregistersachen, DFG 1936, 249; Roll, Die Bescheinigung des Notars über den Wortlaut des Gesellschaftsvertrags einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, DNotZ 1970, 337; Sandross, Das Einsichtsrecht in das Handelsregister, Das Mitbestimmungsgespräch 1977, 155. Übersiebt Rdn.

Rdn. I. Allgemeines 1. Prinzip der Öffentlichkeit 2. Entstehung

1 1 2

II. Einsichtsrecht

3

III. Recht auf Erteilung von Abschriften . . . IV. Recht auf Erteilung von Zeugnissen

...

8

V. Recht auf Erteilung von Bescheinigungen VI. Allgemeine A u s k u n f t durch das Registergericht VII. Rechtsbehelfe und Rechtsmittel

18 21 23

12

I. A l l g e m e i n e s 1

1. Prinzip der Öffentlichkeit. Die Vorschrift räumt jedermann das Recht ein, Einsicht in das Handelsregister und in die hierzu eingereichten Schriftstücke zu nehmen und darüber hinaus Abschriften zu fordern. Zusammen mit der Bekanntmachung nach § 10 ist sie die Grundlage für das Prinzip der Öffentlichkeit des Handelsregisters, das anders als in Art. 12 A D H G B nicht mehr ausdrücklich gesetzlich bestimmt wird. Mit diesem Prinzip dient das Handelsregister dazu, wichtige Tatsachen und Rechtsverhältnisse des Kaufmanns im Interesse der Allgemeinheit und im eigenen Interesse des Kaufmanns zu offenbaren (v.Gierke / Sandrock §111). So begründet die Vorschrift in Abs. 1 und 2 subjektive öffentliche Rechte, die ihre Grenzen erst an dem Verbot des Rechtsmißbrauchs aus § 242 B G B finden. 1 Darüber hinaus wird in Abs. 3 und 4 die Erteilung von gerichtlichen Zeugnissen und Bescheinigungen geregelt. 1

Staub/HUffer §9 Rdn. 4; Hildebrandt 1936, 126; s. aber KG JW 1932, 1661.

120

DFG Sonnenschein

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

§9

2. Entstehung. Nach dem Inkrafttreten des H G B wurde die Vorschrift zunächst 2 durch das Gesetz zur Ergänzung des Handelsgesetzbuchs vom 20. 7.1933 (RGBl. I S. 520) geändert, indem Abs. 3 eingefügt worden ist. Durch Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Durchführung der Ersten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 15.8.1969 (BGBl. I S. 1146) ist Abs. 2 in der Weise geändert worden, daß die Glaubhaftmachung eines berechtigten Interesses an Abschriften nicht mehr notwendig ist und daß auf die Beglaubigung verzichtet werden kann. Art. 1 Nr. 2 BiRiLiG vom 19.12.1985 (BGBl. I S. 2355) hat Abs. 2 neu gefaßt, wobei der jetzige S. 2 eingefügt worden ist. Diese Ergänzung wurde für notwendig gehalten, weil der gleichzeitig eingefügte § 8 a zuläßt, Mikroverfilmungen oder andere Datenträger an Stelle der Urschriften aufzubewahren, so daß Abschriften nur von den Wiedergaben angefertigt werden können (Ausschußbericht, BT-Drucks. 10/4268, S. 94).

II. Einsichtsrecht 1. Nach Abs. 1 steht jedem das Recht zu, das Handelsregister und die zum Handels- 3 register eingereichten Schriftstücke einzusehen. In der Person desjenigen, der die Einsicht begehrt, brauchen keine besonderen Voraussetzungen erfüllt zu sein. Abweichend vom Grundsatz des §34 F G G ist es deshalb nicht notwendig, daß ein berechtigtes Interesse glaubhaft gemacht wird. Das Recht wird auch nicht durch den bloßen Verdacht eines Rechtsmißbrauchs ausgeschlossen (KG JW 1932,1661), sondern erst, wenn das Gericht die tatsächlichen Voraussetzungen eines solchen Mißbrauchs selbständig feststellen kann (Staub/Hüffer § 9 Rdn.4). 2. Gegenstand der Einsichtnahme sind das Handelsregister und die hierzu eingereich- 4 ten Schriftstücke. Hiervon wird das Handelsregister mit der Gesamtheit seiner Registerblätter erfaßt. Zu den Schriftstücken gehören die Anmeldungen und alle Urkunden, die den Anmeldungen beigefügt werden, z.B. die Zeichnung der Firma (§29) und der Unterschriften (§§ 35, 53 Abs. 2) sowie andere Bekanntmachungen, die mit der Eintragung zusammenhängen (Barella DB 1956, 321). Ferner sind Urkunden im Zusammenhang mit der Gründung von Handelsgesellschaften, Gesellschafterlisten, Unternehmensverträge und Jahresabschlüsse mit dem Lagebericht zu erwähnen (Staub/Hüffer §9 Rdn. 5). Das Einsichtsrecht des § 9 umfaßt nicht den gesamten Akteninhalt. Schriftstücke sind 5 nicht zum Handelsregister eingereicht, wenn sie aufgrund der eigenen Tätigkeit des Registergerichts entstanden sind. Ausgeschlossen sind deshalb die von Dritten eingeholten Gutachten, Schriftwechsel, Verfügungen und sonstige Entscheidungen des Gerichts, insbesondere in Rechtsbehelfs- und Rechtsmittelverfahren sowie in Verfahren nach den §§ 145, 146 F G G (Barella DB 1956, 321; Staub/Hüffer § 9 Rdn. 6). Diese Schriftstücke können nur unter den engeren Voraussetzungen des § 34 F G G eingesehen werden (vgl. K G OLGRspr. 2, 396). Nach § 30 A O sind die dem Registergericht aufgrund des § 125 a Abs. 2 F G G erteilten Steuerauskünfte wegen des Vorrangs des Steuergeheimnisses von dem allgemeinen Einsichtsrecht privater Personen ganz ausgeschlossen. 3. Ort und Zeit der Einsichtnahme sind in § 10 HRV geregelt. Hiernach sind das 6 Register und die eingereichten Schriftstücke auf der Geschäftsstelle des Registergerichts während der Dienststunden zur Einsicht vorzulegen. 4. Nach § 90 KostO ist die Einsicht in das Handelsregister gebührenfrei. Sonnenschein

7 121

§ 9

Erstes Buch. Handelsstand

III. Recht auf Erteilung von Abschriften 8

1. Voraussetzungen und Umfang des Rechts auf Erteilung von Abschriften der Eintragungen und der zum Handelsregister eingereichten Schriftstücke nach Abs. 2 entsprechen dem Einsichtsrecht des Abs. 1 (Rdn. 3 ff). Ebenso ist der übrige Akteninhalt von dem Recht auf Erteilung von Abschriften ausgeschlossen (KG OLGRspr. 2, 396; Rdn. 5). Nach der Änderung der Vorschrift (Rdn. 2) ist es nicht mehr erforderlich, daß ein berechtigtes Interesse glaubhaft gemacht wird. Soweit der Gegenstand der Abschrift nicht unter §9 fällt, ist es möglich, unter den engeren Voraussetzungen des §34 F G G eine Abschrift zu erteilen. Die Abschrift kann sich auf einen Teil des Handelsregisters oder der eingereichten Schriftstücke beschränken (§ 30 Abs. 3 HRV). Es ist deshalb zulässig, auch die Ergänzung einer bereits erteilten Abschrift zu verlangen, weil sich eine solche Ergänzung ihrem wesentlichen Gehalt nach nicht von einer auszugsweisen Abschrift unterscheidet (KG JW 1934, 1731). Handelt es sich um Bildträger oder andere Datenträger, kann eine Abschrift nur von der Wiedergabe gefordert werden (Abs. 2 S. 2).

9

2. Zuständigkeit und Form für die Erteilung von Abschriften richten sich nach den §§29 Abs. 1 Nr. 1, 30 Abs. 1 HRV. Hiernach ist grundsätzlich der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle zuständig. Bei Zweifeln über den Umfang einer auszugsweisen Abschrift entscheidet der Richter. Einfache Abschriften sind mit einem nicht unterschriebenen Vermerk über das Datum der Ausfertigung abzuschließen.

10

3. Nach Abs. 2 S. 3 ist die Abschrift von der Geschäftsstelle mit einer Beglaubigung zu versehen, sofern nicht auf die Beglaubigung verzichtet wird. Der Inhalt des Beglaubigungsvermerks wird durch § 30 Abs. 2 und 4 H R V festgelegt. Zuständig ist nach § 29 Abs. 1 Nr. 2 HRV ausschließlich der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle ( O L G Hamm Rpfleger 1968, 122).

11

4. Als Kosten werden bei einfachen Abschriften nach §136 KostO Schreibauslagen erhoben. Bei beglaubigten Abschriften kommen Gebühren nach § 89 KostO hinzu.

IV. Recht auf Erteilung von Zeugnissen 12

1. Nach Abs. 3 kann der Nachweis bestimmter Eintragungen in das Handelsregister durch ein Zeugnis des Registergerichts geführt werden. Von dieser Möglichkeit kann der Rechtsverkehr dem Zweck der Vorschrift entsprechend aber nur Gebrauch machen, wenn ein solches Recht auf Erteilung eines Zeugnisses wie in dem Fall der Abs. 1 und 2 jedermann eingeräumt wird. Es ist deshalb nicht erforderlich, daß ein berechtigtes Interesse glaubhaft gemacht wird.2

13

2. Der Gegenstand des Zeugnisses ist auf den Nachweis beschränkt, wer der Inhaber einer in das Handelsregister eingetragenen Firma eines Einzelkaufmanns ist und wer zur Vertretung eines Einzelkaufmanns oder einer Handelsgesellschaft befugt ist. Hinsichtlich der Vertretung kommen die Prokura sowie die organschaftlichen Vertreter und Liquidatoren der Handelsgesellschaft in Betracht, nicht aber die bürgerlich-rechtliche Vollmacht

2

Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan 10; Staub/Hüffer § 9 Rdn. 15.

122

§ 9 Rdn.

Sonnenschein

§9

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

oder die Handlungsvollmacht, weil es sich insoweit um nicht eintragungsfähige Tatsachen handelt. Die Vertretungsverhältnisse bei den in § 33 genannten juristischen Personen und bei Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit (§ 32 V A G ) sind hingegen eintragungsfähig und damit auch zeugnisfähig (Staub/Hiiffer § 9 Rdn. 14). Für den Grundbuchverkehr enthalten die § § 3 2 , 34 G B O besondere Regelungen. Da das Zeugnis dem Nachweis dienen soll, wer Inhaber eines Handelsgeschäfts oder zur Vertretung befugt ist, kommen nur gegenwärtige Rechtsverhältnisse in Betracht. Für Verhältnisse der Vergangenheit ist der Nachweis durch eine Abschrift nach Abs. 2 zu führen (Barella D B 1956, 321). Dies gilt aber nur, soweit die Änderung im Handelsregister bereits vermerkt ist. Wenn dagegen jemand abweichend von der materiellen Rechtslage noch als Inhaber oder Vertreter eines Handelsgeschäfts im Handelsregister eingetragen ist, muß wegen der fortbestehenden Rechtsscheinwirkungen des Registers hierüber auch ein Zeugnis ausgestellt werden. Handelt es sich jedoch um eine unzulässige Eintragung und wird dies bei dem Antrag auf Erteilung eines Zeugnisses erkannt, so ist das Zeugnis abzulehnen.

14

3. Zuständigkeit und F o r m für die Erteilung von Zeugnissen ergeben sich aus den § § 2 9 Abs. 1 N r . 4, 31 H R V . Die Aufgaben obliegen dem Urkundsbeamten der Geschäftsstelle. Unter den Voraussetzungen der § § 2 1 , 22 a B N o t O können auch Notare Bescheinigungen über den Inhalt des Handelsregisters ausstellen.

15

4. Die Kosten für die Erteilung eines Zeugnisses richten sich nach den §§ 89 Abs. 2 , 1 3 6 Abs. 1 Nr. 1 KostO.

16

5. Das Zeugnis entfaltet seine Beweiswirkung gegenüber Behörden. Hierzu gehören neben den Verwaltungsbehörden auch die Gerichte. Die Tragweite der Beweiswirkung ist ebenso umstritten wie bei der Registereintragung (§ 8 Rdn. 36). Zum Teil wird vertreten, der Behörde müsse das Zeugnis als ausreichender Beweis genügen.3 Nach anderer Ansicht wird ein Beweis des ersten Anscheins begründet.4 Eine differenzierende Bedeutung für die einzelnen Prozeß- und Verfahrensarten wird dem Zeugnis von Staub/Hiiffer ( § 9 Rdn. 16) beigemessen. Auf der Grundlage der Auffassung, daß das Registergericht die materielle Richtigkeit der vorzunehmenden Eintragungen zu prüfen hat ( § 8 Rdn. 21), kann die Behörde jedoch von einer uneingeschränkten Beweiswirkung des Zeugnisses ausgehen. Das bedeutet nicht, daß die Behörde an das Zeugnis gebunden wäre und keine andersartigen Beweise einholen dürfte. Dies gilt vor allem bei Zweifeln, ob die Eintragung mit der materiellen Rechtslage übereinstimmt. Deshalb ist auch ein Gegenbeweis möglich. Im übrigen beschränkt sich die Beweiswirkung nicht auf den Zeitpunkt der Erteilung des Zeugnisses, sondern läßt auch für die folgende Zeit eine sich allerdings abschwächende Vermutung bestehen ( O L G Colmar O L G R s p r . 8, 313).

17

V. Recht auf Erteilung von Bescheinigungen 1. Die Regelung des Abs. 4 begründet für jedermann das Recht, vom Registergericht eine Bescheinigung darüber zu erhalten, daß bezüglich des Gegenstandes einer Eintragung weitere Eintragungen nicht vorhanden sind oder daß eine bestimmte Eintragung nicht

3

Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan § 9 Rdn. 8.

4

Baumbach/Duden/Hopt § 9 Anm. 2 A; v. Gierke/Sandrock §11 I U I .

Sonnenschein

123

18

§10

Erstes Buch. Handelsstand

erfolgt ist. Diese Negativbescheinigungen sind bedeutsam im Zusammenhang mit der negativen Publizität des Handelsregisters nach § 15 Abs. 1. 19

2. Der Gegenstand der Bescheinigung beschränkt sich darauf, daß bestimmte, zulässige Eintragungen nicht vorliegen. Dieser Gegenstand ist nicht mit dem des Abs. 3 identisch (mißverständlich Schlegelbergerl Hildebrandt/Steckhan § 9 Rdn. 9), da die engeren Tatbestände des Abs. 3 erst später in das Gesetz eingefügt worden sind (Rdn. 2).

20

3. Für Zuständigkeit, Form und Kosten der Erteilung einer Negativbescheinigung gilt das gleiche wie für ein Zeugnis nach Abs. 3 (Rdn. 15 f). Auch die Beweiswirkung ist entsprechend (Rdn. 17). VI. Allgemeine Auskunft durch das Registergericht

21

1. Das Registergericht ist nicht verpflichtet, über den Rahmen des § 9 hinaus allgemeine Auskünfte über den Inhalt des Handelsregisters an Privatpersonen zu erteilen {Staub! Hiiffer § 9 Rdn. 21). Gegenüber anderen Gerichten oder Behörden kann sich eine Auskunftspflicht aus gesetzlichen Sondervorschriften insbesondere im Rahmen gegenseitiger Rechts- und Amtshilfe ergeben, so z. B. aus § 5 SGG (vgl. KG RJA 4, 100), § 161 StPO und §§93, 111 AO.

22

2. Die Erteilung einer Rechtsauskunft über die Zulässigkeit einer beabsichtigten Anmeldung steht dem Registergericht frei. Eine Beschwerde gegen eine derart unverbindliche Rechtsauskunft ist unzulässig (KG Recht 1906, 1085). VII. Rechtsbehelfe und Rechtsmittel

23

Soweit im Verfahren nach § 9 der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle zuständig ist und dieser seine Entscheidung auf Verlangen nicht ändert, entscheidet der Richter (§ 29 Abs. 2 HRV, §4 Abs. 2 Nr. 3 RpflG). Gegen seine Entscheidung findet nach §19 FGG die Beschwerde statt. Letzteres gilt auch, wenn der Richter nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 HRV bei Zweifeln über den Umfang eines Auszugs selbst entschieden hat.

§10

(1) Das Gericht hat die Eintragungen in das Handelsregister durch den Bundesanzeiger und durch mindestens ein anderes Blatt bekanntzumachen. Soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt, werden die Eintragungen ihrem ganzen Inhalte nach veröffentlicht. (2) Mit dem Ablaufe des Tages, an welchem das letzte der die Bekanntmachung enthaltenden Blätter erschienen ist, gilt die Bekanntmachung als erfolgt. Schrifttum. Dempewolf, Zur Veröffentlichungspflicht der Handelsregistergerichte, D B 1986, 1378; Geßner, Die Bedeutung des Gesetzes über Bekanntmachungen, Rpfleger 1950, 259; Herminghausen, Gerichtliche Bekanntmachungen in den Amtsblättern, DRiZ 1952, 76; Pabst, V o m Deutschen Reichsanzeiger zum Bundesanzeiger (Westzonen), BB 1950, 133; Plum, Falsche Sparsamkeit, JVB1. 1964, 229. 124

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§10

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

Übersiebt Rdn. I. Allgemeines II.

Bekanntmachungspflicht 1. Inhalt der Bekanntmachung

1

Rdn. 2. Verfahren

5

3

III. Wirkungen der Bekanntmachung

8

3

IV. Sonstige Mitteilungspflichten . . ,

10

I. Allgemeines 1. Das Handelsregister verfolgt den Zweck, bestimmte Tatsachen und Rechtsverhält- 1 nisse des Kaufmanns, die für den Handelsverkehr bedeutsam sind, der Allgemeinheit offenzulegen. Dieser Zweck wird durch die Eintragung allein nur unvollkommen erreicht. Das Gesetz ordnet deshalb durch die zwingende Vorschrift des § 10 an, daß das Gericht die vorgenommenen Eintragungen in der Regel vollständig durch den Bundesanzeiger und mindestens ein anderes Blatt bekanntzumachen hat. Bei der Weiträumigkeit der nationalen und internationalen Wirtschaftsbeziehungen kommt der Bekanntmachung wachsende Bedeutung zu (Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan §10 Rdn. 1). Auch der Gesetzgeber stellt hinsichtlich des Vertrauensschutzes, der vom Register ausgeht, zunehmend auf die Bekanntmachung als solche ab (vgl. § 15 Abs. 3). 2. Obwohl die Vorschrift seit dem Inkrafttreten des H G B praktisch unverändert geblieben ist, hat das Bekanntmachungswesen vor allem in der Kriegs- und Nachkriegszeit eine wechselvolle Geschichte durchlaufen. Erst durch das Gesetz über Bekanntmachungen vom 17.5.1950 (BGBl. I S. 183) ist ein einheitlicher Rechtszustand wiederhergestellt worden ( G e ß n e r Rpfleger 1950, 259; Pabst BB 1950, 133). Hierbei sind alle Veröffentlichungen, die nach gesetzlichen oder vertraglichen Bestimmungen im Deutschen Reichsanzeiger erfolgen müßten, dem Bundesanzeiger zugewiesen worden.

2

II. Bekanntmachungspflicht 1. Inhalt der Bekanntmachung a) Nach dem Regelfall des Abs. 2 S. 2 werden die Eintragungen ihrem ganzen Inhalt nach veröffentlicht. Die Form wird im einzelnen durch §33 H R V und die zugehörige Anlage 3 bestimmt. Hiernach sollen die Bekanntmachungen vor allem knapp gefaßt und leicht verständlich sein. Dies bedeutet nicht, daß eine zu breit abgefaßte Eintragung bei der Bekanntmachung ohne weiteres verkürzt werden darf. Insoweit soll Identität gewahrt bleiben, so daß die Regel über die Bekanntmachung auf die Eintragung zurückwirkt und bereits hierbei auf eine kurze und verständliche Fassung zu achten ist (Staub/Hüffer § 10 Rdn. 2). In §27 S.2 H R V ist zwar vorgeschrieben, daß der Wortlaut der öffentlichen Bekanntmachung besonders zu verfügen ist, wenn er von dem der Eintragung abweicht. Dies bezieht sich in erster Linie auf die gesetzlichen Ausnahmen von einer Veröffentlichung des ganzen Inhalts (Rdn. 4). Hierauf kann aber auch die Auffassung gestützt werden, daß allgemein eine wörtliche Ubereinstimmung zwischen Eintragung und Bekanntmachung nicht zwingend geboten ist (Düringer/Hachenburg, 3. Aufl. § 10 Anm. 2; Voraufl. §10 Anm. 4). Auf jeden Fall ist aber die Eintragung in der Bekanntmachung vollständig und richtig wiederzugeben.

3

b) Gesetzliche Ausnahmen von der Wiedergabe des ganzen Inhalts der Eintragung sind im Bereich der K G mit dem Verzicht auf die Bekanntmachung von Name, Stand,

4

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§10

Erstes Buch. Handelsstand

Wohnort und Betrag der Einlagen der Kommanditisten vorgesehen ( § 1 6 2 Abs. 2). Das gleiche gilt bei Erhöhung oder Herabsetzung der Kommanditeinlagen ( § 1 7 5 S. 2). Weitere Ausnahmen bestehen für Konkurs- und Vergleichsverfahren. Hierbei sind zwar Eintragungen in das Handelsregister vorzunehmen. Sie werden aber nicht vom Registergericht bekanntgemacht (§§32 S . 2 , 34 Abs. 5 H G B ; § § 2 3 Abs. 2 S . 2 , 98 Abs. 3 VerglO). Die Bekanntmachung obliegt dem Konkurs- oder Vergleichsgericht (§§111, 116, 205 K O ; §§ 22, 98 Abs. 3 VerglO). Ist der Konkursvermerk unter Verstoß gegen § 32 durch das Registergericht veröffentlicht worden, muß die Aufhebung dieses Vermerks ebenfalls veröffentlicht werden, um die sonst fortdauernde Beeinträchtigung des zu Unrecht Betroffenen zu beseitigen ( L G Köln Rpfleger 1974, 266). Im Bereich der Kapitalgesellschaften gibt es eine Reihe von Ausnahmen, bei denen die Bekanntmachung noch über den Inhalt der Eintragung hinausgeht (z. B. §§ 40, 42 Abs. 4, 44 Abs. 4, 190, 196 A k t G ; §§ 10 Abs. 3, 12 A b s . 2 , 52 A b s . 2 S . 2 G m b H G ; vgl. auch §§33, 40 A b s . 2 V A G ) . 2. Verfahren 5

a) Das Registergericht ist gesetzlich verpflichtet, die Eintragung bekanntzumachen. Die Eintragung ist deshalb von Amts wegen vorzunehmen, so daß der Antragsteller nicht darauf verzichten kann.l Das Verfahren ist in den § § 2 5 , 27, 28, 32 und 34 H R V geregelt. Es fällt im wesentlichen in die Zuständigkeit des Rechtspflegers, wobei einzelne Entscheidungen dem Richter vorbehalten sind (§§3 Nr. 2 d , 17 RpflG). Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat die verfügte Bekanntmachung unverzüglich herbeizuführen (§§28, 32 H R V ) . Ein Verstoß gegen diese Vorschriften kann einen Amtshaftungsanspruch begründen ( § 8 3 9 B G B , Art. 34 G G ) .

6

b) Das Gesetz schreibt als amtliches Veröffentlichungsorgan den Bundesanzeiger vor (Abs. 1 S. 1). Dies beruht auf § 1 des Gesetzes über Bekanntmachungen vom 1 7 . 5 . 1 9 5 0 ( B G B l . I S. 183). Zusätzlich sind die Eintragungen durch mindestens ein anderes Blatt bekanntzumachen. Diese weiteren Veröffentlichungsorgane werden vom Gericht nach § 11 im voraus festgelegt.

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c) In Abs. 2 wird der Zeitpunkt der Bekanntmachung bestimmt. Die Bekanntmachung gilt mit dem Ablauf des Tages als erfolgt, an dem das letzte der die Bekanntmachung enthaltenden Blätter erschienen ist. Damit ist der tatsächliche Erscheinungstag am Verlagsort gemeint, nicht aber der auf dem Blatt aufgedruckte Ausgabetag ( K G J 2, 23). Da bei mehreren Veröffentlichungsorganen ein unterschiedlicher Erscheinungstag unvermeidbar ist, erklärt das Gesetz das zuletzt erschienene Blatt für maßgebend. So wird sichergestellt, daß die Wirkungen der Bekanntmachung (Rdn. 8) nicht bereits in einem Zeitpunkt eintreten, in dem noch nicht alle Blätter erschienen sind und damit die Kenntnisnahme nicht allen Interessierten möglich war. III. W i r k u n g e n d e r B e k a n n t m a c h u n g

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1. Die Wirksamkeit der Bekanntmachung hängt nicht davon ab, ob sie mit der Eintragung übereinstimmt. Auch unrichtige Bekanntmachungen können aufgrund der gesetzlichen Bestimmungen Rechtswirkungen entfalten. Im einzelnen kommt es auf die jeweilige Vorschrift an, welche Wirkungen die Bekanntmachung hat (vgl. §§ 15, 25 Abs. 2, 1

Staub/HUffer § 10 Rdn. 8; Hopt § 10 Anm. 1.

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§10

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

27 Abs. 1, 28 Abs. 2). Hierdurch kann etwa ein Rechtsschein begründet oder zerstört werden oder auch ein Haftungsausschluß eintreten, wenn die Bekanntmachung tatbestandliche Voraussetzung ist. 2. Mit dem in Abs. 2 bestimmten Zeitpunkt, in dem die Bekanntmachung als erfolgt gilt, ist noch nicht über den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtswirkungen entschieden. Auch dies hängt von der jeweiligen Vorschrift ab. Soweit die Bekanntmachung einer Eintragung für den Eintritt der Rechtsfolgen tatbestandlich nicht vorausgesetzt wird, ist allein der Vollzug der Eintragung entscheidend, so z. B. für die Begründung der Kaufmannseigenschaft nach den §§2, 3 oder für die Entstehung einer Kapitalgesellschaft als juristischer Person (§41 Abs. 1 AktG, §§11, 13 GmbHG). Ahnliches gilt im Firmenrecht nach §30 und für die Wirksamkeit einer OHG oder KG im Verhältnis zu Dritten (§§ 123 Abs. 1,161 Abs. 2). Auf der anderen Seite kann der vollständige Eintritt der Rechtswirkungen einer Eintragung nach §15 Abs. 2 S.2 trotz der Bekanntmachung zeitlich noch hinausgeschoben sein ( S c h l e g e l b e r g e r / H i l d e b r a n d t / S t e c k b a n §10 Rdn.6).

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IV. Sonstige Mitteilungspflichten 1. Nach §130 Abs. 2 FGG soll jede Eintragung dem Antragsteller bekanntgemacht 1 0 werden. Der Antragsteller kann hierauf anders als bei der öffentlichen Bekanntmachung (Rdn. 3) verzichten. Bei dieser Regelung handelt es sich um eine Ordnungsvorschrift, deren Verletzung die Wirksamkeit der Eintragung und der öffentlichen Bekanntmachung nicht beeinträchtigt, im Rahmen von Amtshaftungsansprüchen wegen unrichtiger Eintragungen aber eine Rolle spielen kann. Die Mitteilung soll dem Antragsteller ermöglichen, alsbald die Richtigkeit der Eintragung zu überprüfen, die Berichtigung von Fehlern zu veranlassen und damit einen Schaden abzuwenden. Die Regelung dient damit öffentlichen und privaten Interessen {Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan §10 Rdn. 8). Auf den gesetzlich möglichen Verzicht soll deshalb nicht generell gedrungen werden. Nur in geeigneten Fällen ist ein Hinweis angebracht (§ 36 Abs. 2 S. 2 HRV). Die Mitteilung ist vom Urkundsbeamten der Geschäftsstelle zu unterschreiben (§ 36 Abs. 2 S. 1 HRV) und dem Antragsteller oder seinem Bevollmächtigten (vgl. OLG Stuttgart NJW 1974, 705) zuzusenden. Bevollmächtigter kann nach § 129 FGG auch ein Notar sein (vgl. Staub/Hüffer § 10 Rdn. 12). 2. In zahlreichen gesetzlichen Vorschriften wird dem Registergericht eine Mitteilungs- 11 pflicht gegenüber anderen Gerichten, Behörden und Institutionen auferlegt. Nach § 13 Abs. 4 und 5 sind die Eintragung und Aufhebung einer Zweigniederlassung von Amts wegen dem Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes mitzuteilen. §37 HRV enthält einen Katalog von Mitteilungen an die Industrie- und Handelskammer, Handwerkskammer oder Landwirtschaftskammer. Nach §8 KVStDV besteht bei kapitalverkehrsteuerrelevanten Eintragungen eine Mitteilungspflicht gegenüber dem Kapitalverkehrsteueramt, d. h. dem Finanzamt, das abweichend von der allgemeinen Bezirkseinteilung für die Verwaltung der Kapitalverkehrsteuern zuständig ist. Auf der Grundlage der Allgemeinen Verfügung über Mitteilungen in Zivilsachen vom 1.10.1967 (BAnz. vom 18.11.1967, Nr.218, S.2) ist eine Zusammenstellung in der als Sonderveröffentlichung erschienenen Anordnung über Mitteilungen in Zivilsachen (MiZi) vorgenommen worden, so für Mitteilungen über unrichtige, unvollständige oder unterlassene Anmeldungen zum Handelsoder Genossenschaftsregister nach Maßgabe des §125a FGG (2.Teil l.Abschn. 13) und generell über Mitteilungen in Handels-, Genossenschafts- und Vereinsregistersachen (2. Teil 4. Abschn. XXI). Sonnenschein

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§11

Erstes Buch. Handelsstand

(1) Das Gericht hat jährlich im Dezember die Blätter zu bezeichnen, in denen während des nächsten Jahres die in §10 vorgesehenen Veröffentlichungen erfolgen sollen. (2) Wird das Handelsregister bei einem Gerichte von mehreren Richtern geführt und einigen sich diese über die Bezeichnung der Blätter nicht, so wird die Bestimmung von dem im Rechtszug vorgeordneten Landgerichte getroffen; ist bei diesem Landgericht eine Kammer für Handelssachen gebildet, so tritt diese an die Stelle der Zivilkammer. I. Allgemeines 1

Die Vorschrift bezweckt, die Regelung des § 10 auszufüllen, nach der die Eintragungen in das Handelsregister neben dem Bundesanzeiger durch mindestens ein anderes Blatt bekanntzumachen sind. Die Auswahl dieses anderen Blattes steht nicht von Fall zu Fall im Belieben des Registergerichts. Ein Bekanntmachungsblatt kann nur dann seinen Zweck erfüllen, wenn alle Veröffentlichungen von vornherein in einem ganz bestimmten Blatt zu erwarten sind. In § 11 wird deshalb vorgeschrieben, daß diese Bestimmung jährlich im Dezember für das nächste Jahr zu treffen ist, damit sich der Verkehr rechtzeitig darauf einstellen kann. Hieraus ergibt sich zugleich, daß das Vertrauen auf die Veröffentlichung in einem bestimmten Blatt nicht länger als ein Jahr lang gerechtfertigt ist, so daß das Gericht für die Zukunft auch eine abweichende Bestimmung treffen kann. II. Auswahl und Bezeichnung der Bekanntmachungsblätter

1. Das Registergericht hat die Auswahl unter den in Frage kommenden Bekanntmachungsblättern zu treffen. Die Entscheidung steht im freien Ermessen des Gerichts. Auf wettbewerbliche Gleichbehandlung verschiedener Verlage oder andere wirtschaftliche Gesichtspunkte kommt es nicht an. Entscheidend ist allein, ob das ausgewählte Blatt für den vorgesehenen Zweck geeignet ist. 3 Wie sich aus § 11 Abs. 2 ergibt, ist die Auswahl ein richterliches Geschäft, auf das die Justizverwaltung keinen Einfluß nehmen kann (RGZ 58, 429; 140, 423). Vorgeschrieben ist in § 11 Abs. 2 S. 1 HRV nur die gutachtliche Anhörung der Industrie- und Handelskammer. Die Entscheidung trifft der Richter, nicht der Rechtspfleger, da dies nicht zu den Handelssachen im Sinne der §§ 125 ff FGG gehört (§3 N r . 2 d RpflG; Staub/Huffer § 11 Rdn. 3). 4 Wird das Handelsregister bei einem Gericht von mehreren Richtern gemeinsam geführt, müssen sie sich bei der Auswahl auf eine einheitliche Entscheidung einigen. Kommt die Einigung nicht zustande, entscheidet nach § 11 Abs. 2 das im Rechtszug vorgeordnete Landgericht. Nach dieser Regelung ist primär die Kammer für Handelssachen zur Entscheidung berufen (§§93 ff GVG). Ist eine solche Kammer bei dem zuständigen Landgericht nicht gebildet, tritt die Zivilkammer an deren Stelle.

2

5

2. Nach der Auswahl ist die Bezeichnung der Bekanntmachungsblätter vorzunehmen. Sie erfolgt nach § 11 Abs. 2 S. 2 HRV durch einwöchigen Aushang an der Gerichtstafel des Registergerichts und durch Anzeige an die Industrie- und Handelskammer sowie, anders als bei der Anhörung (Rdn. 3), auch an die Handwerkskammer. Im Bundesanzeiger und in 128

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§12

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

der Presse werden die Bekanntmachungsblätter hingegen nicht angezeigt (§9 V O v. 14.2.1924, RGBl. I S. 119). Die Bezeichnung ist kein richterliches Geschäft. Die Bekanntmachungsblätter sind nach § 11 Abs. 1 H R V bis zum 6.12. jedes Jahres zu 6 bezeichnen. Dies bedeutet, daß die Veröffentlichung an der Gerichtstafel und die Anzeige an die Industrie- und Handelskammer sowie die Handwerkskammer spätestens bis zu diesem Tag erfolgen muß. Die Auswahl hat dementsprechend früher stattzufinden.

III. Bindung des Gerichts Das Registergericht ist für die Dauer eines Jahres an seine Entscheidung über Auswahl 7 und Bezeichnung der Bekanntmachungsblätter neben dem Bundesanzeiger gebunden. Ein Wechsel im Laufe eines Jahres würde dem Zweck zuwiderlaufen, die Unterrichtung der Öffentlichkeit sicherzustellen (SchlegelbergerlHildebrandt/Steckhan § 11 Rdn. 5). Das Gericht ist zu einem Wechsel nur berechtigt, wenn eines der Bekanntmachungsblätter im Laufe des Jahres sein Erscheinen einstellt. Handelt es sich um das einzige Blatt neben dem Bundesanzeiger, ist das Gericht zu einem Wechsel verpflichtet. Der Schutzzweck des § 11 wird allerdings nicht beeinträchtigt, wenn das Gericht im Laufe eines Jahres neben den ursprünglich bezeichneten Bekanntmachungsblättern ein weiteres Blatt für seine Veröffentlichungen heranzieht, falls es dies etwa wegen des Verbreitungsgrades für zweckmäßig hält. In jedem Fall sind ein Wechsel und ein zusätzliches Blatt in der von § 11 Abs. 2 S. 2 H R V vorgeschriebenen Art der Öffentlichkeit bekanntzumachen.

IV. Rechtsmittel Da das Registergericht über Auswahl und Bezeichnung der Bekanntmachungsblätter 8 nach freiem Ermessen entscheidet (Rdn. 2) und den betroffenen oder übergangenen Verlagen ebensowenig wie den interessierten Kaufleuten insoweit ein Recht zusteht, ist die Entscheidung nicht mit Rechtsmitteln anfechtbar ( B a y O b L G R J A 7, 37; K G J F G 17, 174). Dies schließt allerdings nicht aus, der Industrie- und Handelskammer entsprechend § 126 Halbs. 2 F G G gegen einen Verfahrensfehler ein Beschwerderecht einzuräumen, wenn sie unter Verstoß gegen § 11 Abs. 2 S. 1 H R V vor der Auswahl der Blätter nicht gutachtlich gehört worden ist ( S t a u b / H ü f f e r § 11 Rdn. 5).

§12 (1) Die Anmeldungen zur Eintragung in das Handelsregister sowie die zur Aufbew a h r u n g bei dem Gerichte bestimmten Zeichnungen von Unterschriften sind in öffentlich beglaubigter F o r m einzureichen. (2) Die gleiche F o r m ist f ü r eine Vollmacht zur Anmeldung erforderlich. Rechtsnachfolger eines Beteiligten haben die Rechtsnachfolge soweit tunlich durch öffentliche Urkunden nachzuweisen. S c h r i f t t u m . Altschul, Die Formvorschrift des §12 Abs. 1 HGB, DNotV 1925, 241; Beck, Die Richtigkeit der Firmenzeichnung zur Aufbewahrung bei Gericht, BB 1962, 1265; Göttlich, NotarBescheinigungen in Handelsregistersachen, JurBüro 1970, 105; Gustavus, Handelsregister-Anmeldungen, 1983; ders., Die Vollmacht zu Handelsregister-Anmeldungen bei Personengesellschaften und Gesellschaften mit beschränkter Haftung, GmbH-Rdsch. 1978, 219; Michel, Schreiben — wie das Gesetz es befiehlt! ZRP 1987, 353. Sonnenschein

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Erstes Buch. Handelsstand

§12 Übersicht

Rdn.

Rdn. I. Allgemeines

1

II. Anmeldung

2

III. Anmeldung durch Stellvertreter

IV. Zeichnung von Unterschriften V. Rechtsnachfolge

17 20

8

I. Allgemeines 1

Eintragungen und Löschungen im Handelsregister werden in der Regel nur auf Antrag vorgenommen (§ 8 Rdn. 17), den das Gesetz in § 12 Anmeldung nennt. Mit der Zeichnung von Unterschriften sind Unterschriftsproben gemeint, die das Gericht aufbewahrt und die den Beteiligten und der Öffentlichkeit dazu dienen sollen, im Handelsverkehr die Echtheit verwendeter Unterschriften nachzuprüfen. In § 12 wird vorgeschrieben, daß Anmeldungen, Unterschriftszeichnungen und Vollmachten zur Anmeldung in öffentlich beglaubigter Form einzureichen sind. Damit soll sichergestellt werden, daß die Erklärungen auch von den Personen stammen, die hierzu sachlich berechtigt sind (Schlegelberger/Hildebrandt/ Steckhan § 12 Rdn. 1). Die Regelung als solche dient allerdings nur der Identitätsprüfung. O b die betreffende Person auch sachlich berechtigt ist, hat das Registergericht im Rahmen seiner materiellen Prüfungspflicht ( § 8 Rdn. 21) festzustellen (Schlegelberger/Hildebrandt/ Steckhan § 12 Rdn. 2). Hierzu dient auch die Vorschrift des § 12 Abs. 2 S. 2, nach der eine Rechtsnachfolge möglichst durch öffentliche Urkunden nachzuweisen ist. Die früher gegebene Möglichkeit, Anmeldungen und Unterschriftszeichnungen persönlich bei dem Gericht zu bewirken, ist nach Änderung des § 12 Abs. 1 durch § 57 Abs. 8 N r . 1 BeurkG v. 28. 8.1969 ( B G B l . I S. 1513) mit Wirkung vom 1 . 1 . 1 9 7 0 entfallen.

II. Anmeldung 2

1. Die R e c h t s n a t u r der Anmeldung ist umstritten. Uberwiegend wird ihr verfahrensrechtlicher Charakter beigemessen, da sie als Antrag ein gerichtliches Verfahren einleitet.! Daneben soll sie jedoch auch als rechtsgeschäftliche Erklärung zu beurteilen sein.2 Zum Teil wird ein höchstpersönlicher organschaftlicher Akt angenommen, der darauf gerichtet sei, ein behördliches Handeln herbeizuführen.3

3

Die einzelnen Auffassungen unterscheiden sich im Grunde nur in der dogmatischen Einordnung der Anmeldung, machen jeweils Anleihen bei der anderen Meinung und kommen im Grunde doch zu den gleichen Ergebnissen, weil übereinstimmend einzelne gesetzliche Vorschriften aus dem Recht der Willenserklärungen für entsprechend anwendbar erklärt werden.4 So ist es richtig, die Vorschriften über die Geschäftsfähigkeit (§§ 104 ff B G B ) und den Zugang (§ 130 B G B ; O L G Dresden O L G R s p r . 4, 22) anzuwenden, nicht hingegen das Anfechtungsrecht ( § § 1 1 9 ff B G B ) und die Bedingungslehre ( § § 1 5 8 ff), weil sich dies mit dem Charakter der Anmeldung als Verfahrenshandlung nicht verträgt (vgl. im einzelnen Staub/Hüffer aaO). Andererseits ist die Anmeldung im Gegensatz zu einer bereits wirksam gewordenen Willenserklärung grundsätzlich frei widerruflich ( K G 1

2

BayObLG Rpfleger 1970, 288; Schlegelberger/ Hildebrandt/Steckhan §12 Rdn. 10; Staub/ Hiiffer § 8 Rdn. 43. Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan aaO.

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3

4

Hachenburg/Ulmer, GmbHG, 7. Aufl., 2.Bearb., §7 Rdn. 17; s. auch Staub/Hüffer aaO. Vgl. Hachenburg/Ulmer aaO; Staub/Hüffer § 8 Rdn. 44.

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§12

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

O L G R s p r . 43, 205). Im Ergebnis macht es deshalb keinen Unterschied, ob man der Anmeldung eine Doppelnatur beimißt oder ob man sie wegen der vorzugswürdigen dogmatischen Klarheit als verfahrensrechtliche Handlung bezeichnet, an die das Gesetz in einzelnen Bereichen wie der Frage der Kaufmannseigenschaft (§§ 2, 3, 5), dem Gründungsrecht der Kapitalgesellschaften u. ä. auch materiell-rechtliche Folgen knüpft und auf die das Recht der Willenserklärungen teilweise entsprechend anwendbar ist. 2. Der Inhalt der Anmeldung richtet sich nach dem anzumeldenden Gegenstand und 4 den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften, auf denen die Eintragungsfähigkeit mit oder ohne Anmeldepflicht beruht (§8 Rdn. 12 ff). Eine Anmeldung entspricht den gesetzlichen Vorschriften, wenn sie den in das Handelsregister einzutragenden Inhalt so eindeutig ausdrückt, daß auf Seiten des Registergerichts keine Zweifel auftreten können. Bestimmte, im Gesetz verwendete Formulierungen brauchen dabei nicht übernommen zu werden ( B a y O b L G D N o t Z 1978, 661). Eine allgemeine Bestimmung trifft §24 Abs. 2 H R V . Hiernach ist vom Registergericht darauf hinzuwirken, daß bei den Anmeldungen auch der Geschäftszweig, soweit er sich nicht aus der Firma ergibt, und die Lage der Geschäftsräume angegeben werden. 3. Für die Anmeldung ist als F o r m die öffentliche Beglaubigung vorgeschrieben. Nach 5 §129 Abs. 1 S. 1 B G B , §40 BeurkG muß die Erklärung schriftlich abgefaßt und die Unterschrift des Erklärenden von einem Notar beglaubigt werden. Die Beglaubigung soll nur erfolgen, wenn die Unterschrift in Gegenwart des Notars vollzogen oder anerkannt wird. Der Beglaubigungsvermerk muß die Person bezeichnen, die die Unterschrift vollzogen oder anerkannt hat ( O L G Hamm D N o t Z 1985, 172, 176 m. Anm. Kanzleiter). Dabei ist eine Identitätsprüfung vorzunehmen. Nach §63 BeurkG sind die Länder befugt, die Beglaubigung anderen Personen oder Stellen zu übertragen (vgl. §200 F G G ) . Entsprechend ist bei der Beglaubigung von Handzeichen zu verfahren (§129 Abs. 1 S.2 B G B ) . Nach § 129 Abs. 2 B G B wird die öffentliche Beglaubigung durch die notarielle Beurkundung (§ 128 B G B ) und diese wiederum bei einem gerichtlichen Vergleich durch ein nach den Vorschriften der Z P O errichtetes Protokoll ersetzt (§127a B G B ) . Dies kann auch angenommen werden, wenn ein Notar die Anmeldung aufgrund ausdrücklicher Vollmacht im Namen des Anmeldenden nachträglich berichtigt oder ergänzt und hierdurch eine öffentliche Eigenurkunde herstellt (vgl. B G H Z 78, 36; Staub/Hüffer § 12 Rdn. 4). Wird eine Anmeldung zum Handelsregister von einer juristischen Person des öffentli- 6 chen Rechts (§36) in einer von ihr als öffentliche Behörde ausgestellten öffentlichen Urkunde eingereicht, ist eine öffentliche Beglaubigung nicht notwendig ( B a y O b L G D B 1975, 1936). Ebensowenig bedarf es einer Anmeldung in öffentlich beglaubigter Form, wenn dem Registergericht aufgrund früherer Anmeldungen nach § 42 BeurkG beglaubigte Abschriften von öffentlich beglaubigten Erklärungen vorliegen ( B a y O b L G D B 1975, 1162). Der Widerruf einer Anmeldung ist nicht formbedürftig. Wird der Widerruf aber zurückgenommen, wirkt die Erklärung als neue Anmeldung und unterliegt deshalb dem Formzwang ( K G O L G R s p r . 43, 299, 301). Handelt es sich bei den gegenüber dem Registergericht abgegebenen Erklärungen nicht um Anmeldungen, die zur Eintragung im Sinne des § 12 bestimmt sind, oder nur um die Einreichung von Schriftstücken, greift der Formzwang ebenfalls nicht ein ( K G JW 1938, 2281).

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III. A n m e l d u n g d u r c h Stellvertreter 8

1. Wie sich aus § 13 S. 2 F G G ergibt, können sich die Beteiligten bei einer Anmeldung zum Handelsregister durch Bevollmächtigte vertreten lassen. Die damit begründete Zulässigkeit der Vertretung kraft Rechtsgeschäfts wird in §12 Abs. 2 S. 1 vorausgesetzt, der die notarielle Beglaubigung für eine Vollmacht zur Anmeldung vorschreibt (Rdn. 11). Rechtsgeschäftliche Vertretung ist allerdings ausgeschlossen, wenn die Anmeldung höchstpersönlich vorzunehmen ist, so daß allenfalls eine gesetzliche Vertretung möglich ist (Rdn. 12 ff).

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a) Die Erteilung der Vollmacht erfolgt nach § 167 Abs. 1 B G B durch Erklärung gegenüber dem zu Bevollmächtigenden oder gegenüber dem Registergericht. Hierbei kann es sich um eine Spezialvollmacht zur Handelsregisteranmeldung (vgl. K G RJA 8, 130, 133) oder um eine Generalvollmacht handeln (BayObLG D B 1975, 1162; L G Frankfurt B B 1972, 512). Die Vollmacht kann über den Tod des Vollmachtgebers hinaus erteilt werden, ohne daß der Bevollmächtigte bei späteren Anmeldungen einen Erbschein für die Erben vorlegen muß ( O L G Hamburg DNotZ 1967, 30). Ebenso ist es möglich, die Vollmacht nur für den Fall des Todes des Vollmachtgebers auszustellen, wobei die Auslegung zudem ergeben kann, daß sie auch für den Tod des Bevollmächtigten zugunsten dessen Erben wirken soll ( O L G Hamburg MDR 1974, 1022). Unzureichend ist eine Prokura, weil Anmeldungen zum Handelsregister nicht zum Betrieb des Handelsgewerbes gehören und damit nicht vom Umfang der Prokura aus §49 Abs. 1 gedeckt werden (KGJ 47 A 242; BayObLG BB 1974, 1089; 1982, 1075). Ebensowenig umfaßt die gewöhnliche Generalhandlungsvollmacht des §54 Abs. 1 Anmeldungen zum Handelsregister (BGH WM 1969, 43). Ist die Vollmacht wirksam erteilt, fällt sie nicht für später notwendig werdende Anmeldungen dadurch weg, daß der bei der Erteilung handelnde gesetzliche Vertreter die Vertretungsmacht verliert. Hierzu ist ein Widerruf durch den neuen oder einen anderen gesetzlichen Vertreter erforderlich (BayObLG B B 1974, 1089, 1090).

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b) Als Bevollmächtigte kommen natürliche und juristische Personen in Betracht. Da die Anmeldung eine verfahrensrechtliche Erklärung darstellt und juristische Personen nicht selbst handlungsfähig sind, muß die Vollmacht dahin gehend auszulegen sein, daß sie sich auf die zu deren gesetzlicher Vertretung berufenen natürlichen Personen bezieht (BayObLG D B 1975, 1162; KG WM 1964, 844; vgl. R G J W 1922, 517).

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c) Für eine Vollmacht zur Anmeldung schreibt § 12 Abs. 2 S. 1 die Form der öffentlichen Beglaubigung vor. Damit besteht für die Vollmacht der gleiche Formzwang wie für die Anmeldung (Rdn. 5). Ist die Vollmacht zugunsten eines Mitgesellschafters im Gesellschaftsvertrag enthalten, muß die Vollmachtserteilung in diesem Vertrag in öffentlich beglaubigter Form nachgewiesen sein ( O L G Frankfurt BB 1973, 722). Wenn dem Registergericht aufgrund früherer Anmeldungen beglaubigte Abschriften einer öffentlich beglaubigten, unwiderruflich und über den Tod hinaus erteilten Vollmacht vorliegen, darf bei einer späteren Anmeldung der Nachweis des Fortbestandes der Vollmacht nur verlangt werden, wenn Anhaltspunkte für einen Widerruf vorliegen (BayObLG D B 1975, 1162).

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2. Wer Vertreter kraft Gesetzes ist, besitzt im allgemeinen bereits aufgrund dieser Stellung die Vertretungsmacht, um Anmeldungen zum Handelsregister vornehmen zu können. Eine besondere handelsrechtliche Vorschrift war deshalb nicht notwendig. Die gesetzliche Vertretungsmacht ist gegenüber dem Registergericht zwar nachzuweisen (vgl. § 9 Abs. 3 S. 2; Staub/Hüffer §12 Rdn. 19). Ein Formzwang besteht jedoch nicht. Auf 132

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Zweiter Abschnitt. Handelsregister

dieser Grundlage kann der gesetzliche Vertreter eines Minderjährigen Anmeldungen z u m Handelsregister vornehmen, wenn er im N a m e n des Minderjährigen und als Mitgesellschafter zugleich im eigenen N a m e n handelt ( B a y O b L G D N o t Z 1971, 107). Ist für das zugrunde liegende Rechtsgeschäft nach den §§1643, 1821, 1822 B G B eine Genehmigung des Vormundschaftsgerichts erforderlich, ist auch insoweit ein Nachweis zu erbringen (vgl. K G J 30 A 149; K G J F G 3, 206). Ist der Minderjährige nach § 112 B G B z u m selbständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts ermächtigt, umfaßt die insoweit bestehende Geschäftsfähigkeit auch spätere Anmeldungen z u m Handelsregister. Handelsgesellschaften haben in den Organen ihre gesetzlichen Vertreter. Sie sind kraft ihrer Vertretungsmacht befugt, Anmeldungen zum Handelsregister vorzunehmen. Wer zur gesetzlichen Vertretung befugt ist, richtet sich für die einzelnen Gesellschaften nach dem jeweiligen Gesetz, das bei den Personengesellschaften weitgehend durch den Gesellschaftsvertrag modifiziert werden kann (§§125, 161, 170). Hiernach sind Anmeldungen auch auf der Grundlage einer unechten Gesamtvertretung zulässig.5 A u c h bei den Kapitalgesellschaften genügt in der Regel, daß die gesetzlichen Vertreter in einer zur Vertretung berechtigenden Zahl die Anmeldung vornehmen. In Einzelfällen ist jedoch vorgeschrieben, daß sämtliche Mitglieder des Vorstands und Aufsichtsrats sowie alle Gründer (§ 36 A k t G ) bzw. sämtliche Geschäftsführer (§ 78 G m b H G ) handeln. In diesen Fällen ist nach h. M . auch die Bevollmächtigung eines Dritten zur A n m e l d u n g ausgeschlossen {Staub/Hüffer §12 Rdn.6 m.w.N.).

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E b e n s o wie gesetzliche Vertreter sind Testamentsvollstrecker, Konkursverwalter ( O L G Düsseldorf M D R 1970, 425), Vergleichs- und Nachlaßverwalter kraft ihres A m t e s befugt, Anmeldungen zum Handelsregister zu bewirken.

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3. Besondere Bedeutung k o m m t im Rahmen der Vertretung der Vorschrift des § 1 2 9 F G G zu. Hiernach gilt der N o t a r als ermächtigt, im N a m e n des zur Anmeldung Verpflichteten die Eintragung zu beantragen, wenn er die zur Eintragung erforderliche Erklärung beurkundet oder beglaubigt hat. Die Vorschrift begründet eine V e r m u t u n g der V e r t r e t u n g s m a c h t f ü r den N o t a r . 6 Bei A u s ü b u n g dieser vermuteten Vollmacht wird der N o t a r kraft Amtes tätig, nicht aufgrund eines Vertrags ( R G Z 93, 68, 70). Hierbei handelt er im N a m e n des zur Anmeldung Verpflichteten. Ein eigenes Antrags- oder Beschwerderecht folgt hieraus nicht ( K G N J W 1959, 1086). Der Nachweis einer Vollmacht ist nicht erforderlich.

15

Die Vorschrift setzt im einzelnen voraus, daß eine Verpflichtung zur Anmeldung besteht. Sie gilt also nicht, wenn es sich wie in den Fällen der §§ 3 A b s . 2 und 3, 25 A b s . 2 und 28 A b s . 2 u m eintragungsfähige Tatsachen ohne Anmeldepflicht handelt.7 Mit der zu einer Eintragung erforderlichen Erklärung ist die materiell-rechtliche Grundlage der einzutragenden Tatsache gemeint {Staub/Hüffer § 12 R d n . 11). E s ist deshalb nicht erforderlich, daß auch der Antrag des zur Anmeldung Verpflichteten von dem N o t a r beurkundet oder beglaubigt worden ist ( O L G Dresden O L G R s p r . 33, 5). H a t der N o t a r kraft seiner Vertretungsmacht einen Eintragungsantrag gestellt, ist er nach § 24 A b s . 3 B N o t O auch zur Rücknahme berechtigt. V o n der Rücknahme ist die einstweilige Aussetzung

16

5

6

RGZ 134, 303, 307; K G JW 1937, 890 m. Anm. Groschuff; KG HRR 1938 Nr. 1546; Staub/ Hüffer § 12 Rdn. 14. O L G Frankfurt Rpfleger 1978, 411; Jansen, FGG, 2. Aufl. 1970, § 129 Rdn. 2; Keidel/Kunt-

ze/Winkler, FGG, Teil A, 11. Aufl. 1978, §129 Rdn. 3. 7 BayObLG Rpfleger 1978, 143; KG OLGZ 1969, 501; vgl. §8 Rdn. 13.

Sonnenschein

133

§12

Erstes Buch. Handelsstand

wegen eines Vollzugshindernisses zu unterscheiden. In diesem Fall ist nur ein neuer formloser Vollzugsantrag für die frühere Anmeldung erforderlich, nicht aber eine wiederholte Anmeldung in der Form des § 12 (BayObLG GmbH-Rdsch. 1967, 9).

IV. Zeichnung von Unterschriften 17

1. Nach §12 Abs. 1 sind die zur Aufbewahrung bei dem Registergericht bestimmten Zeichnungen von Unterschriften in öffentlich beglaubigter Form einzureichen. Die Regelung dient dem Zweck, den Beteiligten eine möglichst sichere Grundlage für die im Handelsverkehr häufig erforderliche Prüfung der Echtheit von Unterschriften zu bieten (RGZ 54, 168, 171; KG OLGRspr. 19, 309, 310). Die Unterschriftszeichnung dient allein der Sicherung einer Schriftprobe und stellt keine Willenserklärung des Zeichnenden dar (BayObLG WM 1973, 1226, 1227). Sie ist deshalb höchstpersönlich und läßt keine Stellvertretung zu.

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2. Der Anwendungsbereich umfaßt alle Vorschriften, in denen die Zeichnung der Firma (Beck B B 1962, 1265), einer bloßen Unterschrift oder einer Firma nebst Namensunterschrift zur Aufbewahrung bei dem Gericht angeordnet wird. Derartige Vorschriften finden sich in §29 i.V.m. § 2 S.2 und §3, ferner in den §§13 Abs.2, 13a Abs.5, 13b Abs. 3, 35, 53 Abs. 2,108 Abs. 2 und 148 Abs. 3 i. V. m. § 161 Abs. 2. Aus anderen Gesetzen sind die §§37 Abs. 5, 42 Abs. 2, 44 Abs. 5, 81 Abs. 4, 266 Abs. 5, 283 Nr. 1 AktG, ferner die §§8 Abs. 5, 39 Abs. 4, 67 Abs. 5 GmbHG sowie die §§31 Abs. 2, 47 Abs. 3 VAG zu nennen.

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3. Für die Beglaubigung ist §41 BeurkG maßgebend. Hiernach muß die Zeichnung einer Firma oder Namensunterschrift, die zur Aufbewahrung beim Gericht bestimmt ist, in Gegenwart des Notars vollzogen werden. Dies soll in dem Beglaubigungsvermerk festgestellt werden. Abweichend von § 40 Abs. 1 BeurkG ist es nicht zulässig, eine bereits vollzogene Unterschrift anzuerkennen und daraufhin zu beglaubigen (vgl. R G Z 54, 168, 172). Der Beglaubigungsvermerk muß auch die Person angeben, die gezeichnet hat. Die Beglaubigung der Zeichnung einer Unterschrift ist rechtlich von der Beglaubigung einer Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister zu unterscheiden. Beide Akte können jedoch in einer Urkunde vorgenommen werden (KG RJA 3, 192, 193), so daß dieselbe Unterschrift sowohl der Anmeldung als auch der Aufbewahrung dient (KG OLGRspr. 19, 309, 311). Das Registergericht darf jedoch nicht die Zeichnung der Unterschrift zur Bedingung einer Eintragung m a c h e n . 8 Dies ist gesetzlich nicht vorgesehen, so daß die Zeichnung nachgeholt und ggf. nach §14 erzwungen werden kann (KG OLGRspr. 41, 195).

V. Rechtsnachfolge 20

1. Nach § 12 Abs.2 S.2 haben Rechtsnachfolger eines Beteiligten die Rechtsnachfolge soweit tunlich durch öffentliche Urkunden nachzuweisen. Der Zweck der Regelung besteht darin, Anmeldungen zum Handelsregister und Unterschriftszeichnungen durch die materiell berechtigten Personen sicherzustellen ( S t a u b / H ü f f e r § 12 Rdn. 24). 8

KG OLGRspr. 19, 309, 310; Staub/Hüffer

Rdn. 22. 134

§ 12

Sonnenschein

§13

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

2. Bei der Rechtsnachfolge kann es sich um eine Einzelnachfolge hinsichtlich des 21 kaufmännischen Unternehmens oder einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung handeln. Hauptanwendungsfall ist indessen die Gesamtrechtsnachfolge, bei der die Erbfolge gegenüber den gesellschaftsrechtlichen Fällen der Umwandlung und Verschmelzung im Vordergrund steht. 3. Die Rechtsnachfolge ist durch öffentliche Urkunden nachzuweisen. Hierbei han- 2 2 delt es sich nach §415 Abs. 1 ZPO um Urkunden, die von einer öffentlichen Behörde innerhalb der Grenzen ihrer Amtsbefugnisse oder von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form aufgenommen sind. Zu diesen Personen gehören vor allem die Notare. Wichtigstes Beispiel einer öffentlichen Urkunde ist in diesem Zusammenhang der vom Nachlaßgericht nach §2353 BGB ausgestellte Erbschein ( O L G Hamm Rpfleger 1986, 139). Eine öffentlich beglaubigte Urkunde ist keine öffentliche Urkunde in diesem Sinne. Der Nachweis ist durch öffentliche Urkunden nur zu führen, soweit dies tunlich ist. 2 3 Damit ist gemeint, daß der Nachweis in dieser Form möglich und zumutbar sein muß. Insoweit steht es im Ermessen des Gerichts, auch andere Beweismittel genügen zu lassen (LG Berlin J R 1950, 688). Ergibt sich der Nachweis aus den Akten des Gerichts, ist eine Bezugnahme ausreichend (vgl. KGJ 20 A 289; BayObLG WM 1983, 1092, 1093; O L G Hamm Rpfleger 1986, 139). Die beglaubigte Abschrift eines Erbscheins ist wegen der Möglichkeit, daß das Original zwischenzeitlich nach §2361 B G B eingezogen worden ist, nicht anzuerkennen (KG OLGRspr. 6, 479).

§13 (1) Die Errichtung einer Zweigniederlassung ist von einem Einzelkaufmann oder einer juristischen Person beim Gericht der Hauptniederlassung, von einer Handelsgesellschaft beim Gericht des Sitzes der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister des Gerichts der Zweigniederlassung anzumelden. Das Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes hat die Anmeldung unverzüglich mit einer beglaubigten Abschrift seiner Eintragungen, soweit sie nicht ausschließlich die Verhältnisse anderer Niederlassungen betreffen, an das Gericht der Zweigniederlassung weiterzugeben. (2) Die gesetzlich vorgeschriebenen Unterschriften sind zur Aufbewahrung beim Gericht der Zweigniederlassung zu zeichnen; für die Unterschriften der Prokuristen gilt dies nur, soweit die Prokura nicht ausschließlich auf den Betrieb einer anderen Niederlassung beschränkt ist. (3) Das Gericht der Zweigniederlassung hat zu prüfen, ob die Zweigniederlassung errichtet und §30 beachtet ist. Ist dies der Fall, so hat es die Zweigniederlassung einzutragen und dabei die ihm mitgeteilten Tatsachen nicht zu prüfen, soweit sie im Handelsregister der Hauptniederlassung oder des Sitzes eingetragen sind. Die Eintragung hat auch den Ort der Zweigniederlassung zu enthalten; ist der Firma für die Zweigniederlassung ein Zusatz beigefügt, so ist auch dieser einzutragen. (4) Die Eintragung der Zweigniederlassung ist von Amts wegen dem Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes mitzuteilen und in dessen Register zu vermerken; ist der Firma für die Zweigniederlassung ein Zusatz beigefügt, so ist auch dieser zu vermerken. Der Vermerk wird nicht veröffentlicht. (5) Die vorstehenden Vorschriften gelten sinngemäß für die Aufhebung einer Zweigniederlassung. Sonnenschein

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§13

Erstes Buch. Handelsstand

Schrifttum. Ahlers, Inhalt der Anmeldung einer Zweigniederlassung einer G m b H , D N o t Z 1981, 290; Edlich, Die Zweigniederlassung als Organisationsform (1965); Groschuff, Eintragungsverfahren bei Zweigniederlassung und bei Sitzverlegung nach der zum 1. Oktober 1937 in Kraft tretenden Neuregelung, J W 1937, 2425; Heymann, Die Zweigniederlassung im deutschen Handelsrecht (1907); Hildebrandt, Das neue einheitliche Recht der Zweigniederlassung, D F G 1937, 197; Knieper/Jahrmarkt, Zweigniederlassung, Zweigbüro, Filiale, Nebenbetrieb (1972); Köbler, Rechtsfragen der Zweigniederlassung, BB 1969, 845; Krückmann, Zum Rechte der Zweigniederlassungen, ZB1HR 1930, 97 u. 140; Kuhnke, Zur Prüfungspflicht der Gerichte der Zweigniederlassung, D R Z 1948, 51; Lenz, Eintragungsverfahren bei Zweigniederlassungen und bei Sitzverlegung nach der zum 1. Oktober 1937 in Kraft tretenden Neuregelung, J W 1937, 2632; ders., Das Gesetz über die Eintragung von Handelsniederlassungen und das Verfahren in Handelsregistersachen vom 10.8.1937 — R G B l . I S. 897, DJ 1937, 1305; Richert, Zur Eintragungsfähigkeit mehrerer Niederlassungen desselben Kaufmanns, Rpfleger 1956, 7; Richert/Krabbenhöft, Die möglichen Formen für mehrere gleichartige Handelsgeschäfte desselben Kaufmanns, Rpfleger 1956, 270; Rotkies, Die Eintragung der Niederlassung eines ausländischen Versicherungsunternehmens im Handelsregister, VerBAV 1953, 202; Schilling, Zweigniederlassung und Tochtergesellschaft im deutschen Niederlassungsrecht, RIW 1954, 37; Wendel, Das Handelsregisterrecht der Zweigniederlassungen, Reformbedürftigkeit und Änderungsvorschläge, D B 1959 Beil. N r . 1.

Rdn. I. Allgemeines

Rdn.

1

II. Begriff der Zweigniederlassung

4

III. Verfahren 1. Anmeldung und Zeichnung 2. Prüfung

13 13 18

3. 4. 5. 6.

Eintragung Bekanntmachung Mitteilungen Aufhebung

IV. Sonderfälle

20 21 22 23 24

I. Allgemeines 1

1. Die Vorschrift behandelte in ihrer ursprünglichen Fassung jede Zweigniederlassung registerrechtlich wie ein selbständiges kaufmännisches Unternehmen. Eintragungen und die hierzu erforderlichen Anmeldungen und Zeichnungen von Unterschriften waren grundsätzlich bei dem für die Zweigniederlassung zuständigen Gericht zu bewirken. Durch Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes über die Eintragung von Handelsniederlassungen und das Verfahren in Handelsregistersachen vom 10.8.1937 (RGBl. I S. 897) ist die Vorschrift durch eine Neufassung ersetzt worden. Zugleich sind die §§ 13 a— 13 c eingefügt worden. Diese Änderungen standen im Zusammenhang mit dem Aktiengesetz vom 30.1.1937 (RGBl. I S. 107), das in seinen §§35—38 das Recht der Zweigniederlassungen neu regelte (vgl. § § 4 2 - 4 5 AktG 1965).

2

2. Der Neufassung des § 13 liegt das Prinzip zugrunde, daß Anmeldungen nur noch zentral beim Registergericht der Hauptniederlassung vorgenommen werden. Die Eintragung der Zweigniederlassungen wird dann von Amts wegen durch dieses Gericht bei dem für die jeweilige Zweigniederlassung zuständigen Registergericht herbeigeführt. Dabei beschränkt sich die Prüfung durch das für die Zweigniederlassung zuständige Gericht nach § 13 Abs. 3 S. 1 auf die Frage, ob die Zweigniederlassung tatsächlich errichtet ist und ob die Vorschrift des §30 über die Unterscheidbarkeit der Firma beachtet ist. Dieses eingeschränkte Prüfungsrecht ist dem Gericht der Zweigniederlassung wegen der besseren Kenntnis der örtlichen Verhältnisse überlassen worden (KG DR 1939, 1453; Hildebrandt D F G 1937, 197). 136

Sonnenschein

§13

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

3. Damit verfolgt die Neuregelung den Zweck, Anmeldungen und im wesentlichen 3 auch das Prüfungsverfahren bei dem Gericht der Hauptniederlassung zu zentralisieren. Hierdurch wird das Verfahren für alle Beteiligten vereinfacht. Gleichzeitig werden Kontroll- und Publizitätsfunktion des Handelsregisters verbessert (Staub/Hüffer Vor § 13 Rdn. 1, 2). Dies ist wegen §15 Abs. 4 von besonderer Bedeutung. Die Vorschriften sind registerrechtlicher Natur. Sie enthalten keine materiell-rechtliche Regelung des Rechts der Zweigniederlassung.

II. Begriff der Zweigniederlassung 1. Der Begriff der Zweigniederlassung wird im Gesetz nicht bestimmt. Es verwendet 4 ihn neben der Hauptniederlassung, bezeichnet beide Einrichtungen aber auch schlicht als Niederlassung. Erst Sinn und Zweck der einzelnen Vorschrift ergeben, ob das eine oder das andere gemeint ist (vgl. Staub/Hüffer Vor §13 Rdn. 6). Der Begriff ist deshalb im Gegensatz zur Hauptniederlassung zu bestimmen, die den räumlichen Mittelpunkt des Unternehmens darstellt. Dieser Mittelpunkt wird wiederum durch den auf Dauer angelegten Ort der Geschäftsleitung festgelegt (Staub/Hüffer Vor § 13 Rdn. 7). Da ein Kaufmann mehrere selbständige Handelsgeschäfte betreiben kann, ist es möglich, daß er mehrere Hauptniederlassungen unterhält. Handelsgesellschaften, die eine eigene Rechtspersönlichkeit besitzen oder die wie O H G und K G unter einer einheitlichen Firma am Handelsverkehr teilnehmen, unterhalten ebenfalls selbständig ein Handelsgeschäft. Aus dieser Gegenüberstellung unternehmerischer Betätigungsformen ist als Begriff der 5 Zweigniederlassung zu entwickeln, daß es sich um ein von der Hauptniederlassung abgezweigtes, abhängiges Unternehmen ohne eigene Rechtspersönlichkeit handelt, das in räumlicher Trennung, aber im Rahmen des Handelsgewerbes und trotz der Oberleitung der Hauptniederlassung mit einer gewissen Selbständigkeit auf Dauer Handelsgeschäfte tätigt (vgl. KGJ 5, 22; KG OLGRspr. 14, 332). 2. Für die Zweigniederlassung sind damit im einzelnen folgende Merkmale kennzeich- 6 nend (vgl. v. Gierke /Sandrock § 14 III 1): a) Die Zweigniederlassung tätigt im Rahmen des von dem kaufmännischen Unterneh- 7 men ausgeübten Handelsgewerbes auf Dauer Handelsgeschäfte. Diese Geschäfte bilden den Gegenstand des Handelsgewerbes der Hauptniederlassung. Es darf sich nicht um einfache Betriebsstätten (KGJ 22 A 91) oder reine Verkaufsstellen (KGJ 18, 17) handeln. Ebenso unzureichend sind Lager, Zahlstellen und Agenturen, bei denen keine Geschäfte abgeschlossen werden (KG OLGRspr. 11, 375). Auch bloße Hilfsgeschäfte genügen nicht. Andererseits braucht es sich nicht um dieselben Geschäfte zu handeln, wie sie von der Hauptniederlassung getätigt werden, sofern sie nur zum Gegenstand des Unternehmens gehören. b) Die Zweigniederlassung schließt die Geschäfte mit einer gewissen Selbständigkeit 8 ab. Dies bedeutet, daß der Leiter im Außenverhältnis selbständig am Geschäftsverkehr teilnimmt und in der Regel auch unter der für die Zweigniederlassung eingetragenen Firma auftritt. Diese Selbständigkeit bedingt grundsätzlich ein rechnungsmäßig ausgewiesenes eigenes Geschäftsvermögen (KG OLGRspr. 11, 375; 14, 332; 45, 97) und eine gesonderte Buchführung der Zweigniederlassung (BGH NJW 1972, 1859). Diese getrennte Buchführung kann auch bei der Hauptniederlassung eingerichtet sein (BayObLG BB 1980, 335). Sonnenschein

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§ 13

Erstes Buch. Handelsstand

9

c) Im Innenverhältnis ist die Oberleitung der Hauptniederlassung erforderlich. Die grundlegenden Fragen der Geschäftspolitik werden von der Hauptniederlassung bestimmt. Daraus folgt ein Weisungsrecht, das generell oder auch nur im Einzelfall ausgeübt wird. Die interne Abhängigkeit der Zweigniederlassung schließt ihre externe Selbständigkeit nicht aus.

10

d) Im allgemeinen wird eine räumliche Trennung zwischen Haupt- und Zweigniederlassung vorausgesetzt. Die registerrechtliche Regelung des H G B geht davon aus, daß sich beide Niederlassungen in verschiedenen Gerichtsbezirken befinden. Da die Gerichtsorganisation jedoch keinen Einfluß auf die Unternehmensorganisation haben kann, ist es möglich, daß Haupt- und Zweigniederlassung zu demselben Gerichtsbezirk und auch zu derselben politischen Gemeinde gehören (KG J W 1929, 671). Dies wird durch § 13 Abs. 4 HRV bestätigt, der für diesen Fall die Verwendung eines besonderen Registerblatts für die Zweigniederlassung vorschreibt.

11

e) Aus diesen Merkmalen ergibt sich als Gesamtbild, daß die Zweigniederlassung in personeller und organisatorischer Hinsicht eine Einheit darstellt, die auch ohne die Hauptniederlassung als völlig selbständiges Unternehmen am Rechtsverkehr teilnehmen und somit weitergeführt werden könnte (KGJ 28 A 208; BayObLG BB 1980, 335).

12

3. Die mit einer Zweigniederlassung verbundenen Rechtswirkungen werden dadurch geprägt, daß sie keine eigene Rechtspersönlichkeit besitzt (BGHZ 4, 62). Ihre Errichtung und Auflösung sind rein tatsächliche Vorgänge (Staub/Hüff er Vor §13 Rdn. 16) und hängen davon ab, ob die begrifflichen Merkmale (Rdn. 6 ff) erfüllt werden oder wieder wegfallen. Die Zweigniederlassung kann zwar unter ihrer Firma am Rechtsverkehr teilnehmen. Aus allen Geschäften wird aber nur der Inhaber des Handelsgeschäfts berechtigt und verpflichtet. Dementsprechend gibt es zwischen Haupt- und Zweigniederlassung rechtlich ebensowenig Forderungen und Verbindlichkeiten wie zwischen mehreren Zweigniederlassungen desselben Unternehmens, auch wenn Geschäftsvermögen und Rechnungsverkehr intern getrennt werden.1 Gleichwohl bestehen für die Zweigniederlassung teilweise Regelungen wie für ein besonderes Handelsgeschäft, so für das Registerrecht (§§13 ff), die Publizität (§ 15 Abs. 4), die Firma (§ 30 Abs. 3) und die Prokura (§ 50 Abs. 3). Sie hat ihren eigenen Gerichtsstand und Erfüllungsort.

III. Verfahren 1. Anmeldung und Zeichnung 13

a) Nach §13 Abs. 1 S. 1 ist Gegenstand der vorgeschriebenen Anmeldung die Errichtung einer Zweigniederlassung. Die Errichtung ist ein tatsächlicher Vorgang (Rdn. 12). Sie begründet für einen Einzelkaufmann oder eine juristische Person die Pflicht zur Anmeldung beim Gericht der Hauptniederlassung, für eine Handelsgesellschaft beim Gericht des Sitzes der Gesellschaft. Diese Anmeldung beim Gericht der Hauptniederlassung ist darauf gerichtet, daß die Eintragung in das Handelsregister des Gerichts der Zweigniederlassung vorgenommen wird. Haupt- und Zweigniederlassung können gleichzeitig angemeldet werden ( S t a u b / H ü f f e r § 13 Rdn. 3). Für die Anmeldung der Zweignie-

' Vgl. OLG Hamburg NJW 1949, 467, 469; Döllerer BB 1981, 25; Köhler BB 1969, 845. 138

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§13

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

derlassung einer AG (§42 AktG), einer GmbH (§12 GmbHG) und einer Genossenschaft (§ 14 GenG) bestehen besondere Vorschriften mit ähnlichem Inhalt. b) Die gesetzlich vorgeschriebenen Unterschriften (§ 12 Rdn. 17) sind nach § 13 Abs. 2 1 4 zur Aufbewahrung beim Gericht der Zweigniederlassung zu zeichnen. Dies gilt nicht für die Unterschrift solcher Prokuristen, deren Vertretungsmacht sich nicht auf den Betrieb dieser Zweigniederlassung erstreckt (vgl. §50 Abs. 3). Die gleiche Regelung findet sich in §42 Abs. 2 AktG und § 14 Abs. 2 GenG. c) Für die Anmeldung und die Zeichnung der Unterschriften ist nach der auch insoweit 15 maßgebenden Bestimmung des §12 die öffentlich beglaubigte Form vorgeschrieben (vgl. §12 Rdn. 5, 19). d) Die Zuständigkeit für die Anmeldung, nicht für die Eintragung (Rdn. 20), liegt 1 6 beim Registergericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes. Dieses Gericht hat die Anmeldung nach §13 Abs. 1 S. 2 unverzüglich mit einer beglaubigten Abschrift seiner Eintragungen über das betreffende Unternehmen an das Gericht der Zweigniederlassung weiterzugeben. Die beglaubigte Abschrift entfällt, soweit diese Eintragungen ausschließlich die Verhältnisse anderer Niederlassungen betreffen. Eine Weitergabe der Anmeldung erübrigt sich, wenn dasselbe Registergericht zuständig ist. In gleicher Weise ist bei der Zeichnung von Unterschriften zu verfahren, wie aus dem 1 7 systematischen Zusammenhang von § 13 Abs. 1 und 2 und dem Zweck der Regelung, das Verfahren beim Gericht der Hauptniederlassung zu konzentrieren (Rdn. 3), geschlossen werden kann.2 Dies bedeutet, daß die Zeichnung einer Unterschrift beim Gericht der Hauptniederlassung einzureichen ist, das sie an das für die Zweigniederlassung zuständige Gericht weitergibt. 2. Prüfung a) Nach § 13 Abs. 3 S. 1 hat das Gericht der Zweigniederlassung nur zu prüfen, ob die 18 Zweigniederlassung errichtet und § 30 über die Unterscheidbarkeit der Firma beachtet ist. Die vom Gericht der Hauptniederlassung mitgeteilten Tatsachen hat es hingegen nach § 13 Abs. 3 S. 2 nicht zu prüfen, soweit sie im Handelsregister der Hauptniederlassung eingetragen sind. Die darin liegende Beschränkung der Prüfungspflicht und des Prüfungsrechts ist aufgrund der besseren Kenntnis der örtlichen Verhältnisse gerechtfertigt (Rdn. 2) und beseitigt die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen der beteiligten Gerichte (Staub/ Hüffer § 13 Rdn. 6). Für die Zweigniederlassung einer AG besteht in §42 Abs. 3 S. 1 AktG die gleiche Regelung wie auch für die Genossenschaft in § 14 Abs. 3 S. 1 GenG. b) Im übrigen hat das Gericht der Hauptniederlassung die Aufgabe, die Anmeldung 19 der Zweigniederlassung in formeller und materieller Hinsicht zu prüfen (Staub/Hüffer § 13 Rdn. 4). Dies gilt vor allem für die Bildung einer etwaigen Firma unter dem Gesichtspunkt der Firmenwahrheit. 3. Eintragung. Die Eintragung ist nach §13 Abs. 3 S.2 durch das Gericht der 2 0 Zweigniederlassung vorzunehmen, wenn die beschränkte Prüfung ergeben hat, daß die

2

Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan 16; Staub/Hüffer § 13 Rdn. 10.

§ 13 Rdn.

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§13

Erstes Buch. Handelsstand

Zweigniederlassung errichtet ist und kein Verstoß gegen §30 vorliegt (Rdn. 18). Die Zweigniederlassung ist mit ihrem Ort und der für sie vorgesehenen Form der Firma einzutragen (§13 Abs. 3 S. 3). Hierbei ist für jede Zweigniederlassung ein besonderes Registerblatt zu verwenden (§13 Abs. 4 HRV). Die betreffenden Schriftstücke sind für jedes Registerblatt in einem besonderen Aktenband zusammenzufassen (§ 8 Abs. 2 HRV). Die Eintragung der Zweigniederlassung einer A G ist in § 42 Abs. 3 S. 2 und 3 AktG geregelt. Für die Zweigniederlassung einer G m b H ist § 12 Abs. 2 S. 1 G m b H G maßgebend. Für die Genossenschaft gilt § 14 Abs. 3 GenG. In allen Fällen ist die Eintragung einer Zweigniederlassung deklaratorischer Natur. 21

4. Bekanntmachung. Das Gericht der Zweigniederlassung hat die Eintragungen nach § 10 grundsätzlich ihrem ganzen Inhalt nach unter Beachtung der §§32—34 H R V bekanntzumachen. Für die Zweigniederlassung der A G wird der Inhalt der Bekanntmachung durch §42 Abs. 4 S . 2 A k t G erweitert. Das gleiche gilt nach § 12 Abs. 2 S . 2 G m b H G .

22

5. Mitteilungen. Nach § 13 Abs. 4 S. 1 hat das Gericht die Eintragung der Zweigniederlassung von Amts wegen dem Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes mitzuteilen. Dieses Gericht hat die Eintragung und einen etwaigen Firmenzusatz zu vermerken. Das gleiche gilt nach §43 Abs. 5 A k t G und §14 Abs. 4 GenG. Der Vermerk richtet sich nach den §§ 40 N r . 2 S. 2, 43 N r . 2 H R V . Er wird nicht veröffentlicht (§ 13 Abs. 4 S. 2) und ist ohne Bedeutung für die Publizitätswirkungen der beim Gericht der Zweigniederlassung eingetragenen Tatsachen.

23

6. Aufhebung. Nach §13 Abs. 5 gelten die Vorschriften über die Anmeldung einer Zweigniederlassung für deren Aufhebung sinngemäß. Dies wird in gleicher Weise durch §43 Abs. 6 A k t G und § 14 Abs. 5 GenG angeordnet. Die Aufhebung ist wie die Errichtung ein tatsächlicher Vorgang, der die Voraussetzungen für das Vorliegen einer Zweigniederlassung (Rdn. 6 ff) entfallen läßt. Sie ist beim Registergericht der Hauptniederlassung anzumelden und von dort an das Gericht der Zweigniederlassung weiterzugeben, das die Löschung einträgt. Die Löschung ist dem Registergericht der Hauptniederlassung mitzuteilen, das einen entsprechenden Vermerk vornimmt (§§ 40 Nr. 5 unter 4 c, 43 N r . 61 HRV). Von der Aufhebung ist die Verlegung der Zweigniederlassung zu unterscheiden (§ 13 c Rdn. 10).

IV. Sonderfälle 24

Sonderregelungen über Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Hauptniederlassung oder Sitz im Gebiet der D D R trifft § 2 D M B i l G vom 21.8.1949 (WiGBl. S.279), zuletzt geändert durch DMBilErgG vom 7.4.1961 (BGBl. I S. 413). Weitere Sonderfragen sind für die Fälle mit Auslandsberührung in den §§ 1, 14—16 ZuständErgG vom 7. 8.1952 (BGBl. I S. 407) geregelt. Unterhält ein deutsches Unternehmen eine Zweigniederlassung im Ausland, richtet sich die Eintragung nach den Vorschriften des jeweiligen Staates. Eine Eintragung der ausländischen Zweigniederlassung im deutschen Handelsregister ist nicht möglich ( L G Köln D B 1979, 984). Die registerrechtliche Behandlung der inländischen Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens ist in § 13 b geregelt (vgl. §44 AktG). Für die in Ausnahmefällen anerkannte Zulässigkeit des Doppelsitzes von kaufmännischen Unternehmen fehlt eine gesetzliche Regelung.3 3

Vgl. B a y O b L G NJW 1962, 1014; BB 1985,

949; Staub/Hüffer Vor § 13 Rdn. 25 ff.

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§13a

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

§ 13 a (1) Ist eine Zweigniederlassung in das Handelsregister eingetragen, so sind alle Anmeldungen, die die Hauptniederlassung oder die Niederlassung a m Sitz der Gesellschaft oder die eingetragenen Zweigniederlassungen betreffen, beim Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes zu bewirken; es sind so viel Stücke einzureichen, wie Niederlassungen bestehen. (2) Das Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes hat in der Bekanntmachung seiner Eintragung im Bundesanzeiger anzugeben, daß die gleiche Eintragung für die Zweigniederlassungen bei den namentlich zu bezeichnenden Gerichten erfolgen wird; ist der Firma für eine Zweigniederlassung ein Zusatz beigefügt, so ist auch dieser anzugeben. (3) Das Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes hat sodann seine Eintragungen unter der Angabe der N u m m e r des Bundesanzeigers, in der sie bekanntgemacht ist, von Amts wegen den Gerichten der Zweigniederlassungen mitzuteilen; der Mitteilung ist ein Stück der Anmeldung beizufügen. Die Gerichte der Zweigniederlassungen haben die Eintragung ohne N a c h p r ü f u n g in ihr Handelsregister zu übernehmen. In der Bekanntmachung der Eintragung im Register der Zweigniederlassung ist anzugeben, daß die Eintragung im Handelsregister des Gerichts der Hauptniederlassung oder des Sitzes erfolgt und in welcher N u m m e r des Bundesanzeigers sie bekanntgemacht ist. Im Bundesanzeiger wird die Eintragung im Handelsregister der Zweigniederlassung nicht bekanntgemacht. (4) Betrifft die Anmeldung ausschließlich die Verhältnisse einzelner Niederlassungen, so sind außer dem f ü r das Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes bestimmten Stück nur so viel Stücke einzureichen, wie Zweigniederlassungen betroffen sind. Das Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes teilt seine Eintragung nur den Gerichten der Zweigniederlassungen mit, deren Verhältnisse sie betrifft. Die Eintragung im Register der Hauptniederlassung oder des Sitzes wird nur im Bundesanzeiger bekanntgemacht. (5) Absätze 1, 3 und 4 gelten sinngemäß für die Einreichung von Schriftstücken und die Zeichnung von Unterschriften. S c h r i f t t u m . Vgl. zu § 13. Übersicht Rdn.

Rdn. I. Allgemeines II. Anmeldungen 1. Begriff, U m f a n g und Form 2. Verfahren

3. Sonderfälle

1 2 2 3

III. Einreichung von Schriftstücken und Zeichnung von Unterschriften

12 15

I. Allgemeines Die Vorschrift ist durch Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes über die Eintragung von Handelsnie- 1 derlassungen und das Verfahren in Handelsregistersachen vom 10. 8.1937 (RGBl. I S. 897) eingefügt worden. Sie regelt die Anmeldung und Eintragung von Tatsachen für ein kaufmännisches Unternehmen, das eingetragene Zweigniederlassungen besitzt. Hiernach sind alle eintragungsfähigen Tatsachen im Register der Hauptniederlassung oder des Sitzes Sonnenschein

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§13a

Erstes Buch. Handelsstand

und ebenso im Register jeder Zweigniederlassung einzutragen. N u r wenn die Tatsache ausschließlich die Verhältnisse einer einzelnen Niederlassung betrifft, wird die Eintragung auf das Register der Hauptniederlassung und ggf. dasjenige der betroffenen Zweigniederlassung beschränkt. D i e Regelung dient dem Zweck, das Verfahren auf das Gericht der Hauptniederlassung zu konzentrieren und im Hinblick auf die verschiedenen Register die Einheitlichkeit aller Eintragungen sicherzustellen. D a s Register der Hauptniederlassung erlaubt deshalb ebenso wie das Register jeder Zweigniederlassung einen Einblick in alle Tatsachen, die das Gesamtunternehmen betreffen. Entsprechende Vorschriften finden sich in § 4 3 A k t G und § 1 4 a G e n G .

II. Anmeldungen 2

1. Begriff, U m f a n g u n d F o r m . D i e Regelung des § 13 a A b s . 1 betrifft alle Anmeldungen (§ 12 Rdn. 2 ff) eintragungsfähiger Tatsachen (§ 8 R d n . 11 ff), die sich auf die Hauptniederlassung, die Niederlassung am Sitz der Gesellschaft oder auf die bereits eingetragenen Zweigniederlassungen beziehen. Dies gilt auch für die Verlegung einer Zweigniederlassung (§ 13 c R d n . 10). D e r Inhalt der A n m e l d u n g richtet sich nach dem anzumeldenden Gegenstand ( § 1 2 R d n . 4). Hierbei sind so viele Stücke einzureichen, wie Niederlassungen bestehen, damit an das Gericht jeder Zweigniederlassung nach § 13 a A b s . 3 S. 1 ein Stück weitergegeben werden kann, soweit nicht die Ausnahme des A b s . 4 eingreift (Rdn. 12). Führen Zweigniederlassungen eine der Hauptniederlassung gleichlautende Firma und wird jeweils nur ein die Zweigniederlassung kennzeichnender Zusatz hinzugefügt, ist bei einer Änderung der Firma der Hauptniederlassung nicht für jede Zweigniederlassung eine gesonderte Anmeldung erforderlich ( L G N ü r n b e r g - F ü r t h B B 1984, 1066). A u c h wenn für H a u p t - und Zweigniederlassung dasselbe Gericht zuständig ist, sind mehrere Stücke einzureichen, da für jede Zweigniederlassung nach § 1 3 A b s . 4 H R V ein besonderes Registerblatt zu verwenden ist und damit deren gesonderte Registerfähigkeit anerkannt ist ( B a y O b L G Rpfleger 1970, 287). D i e einzelnen Stücke müssen nach § 1 2 die F o r m der öffentlichen Beglaubigung wahren (§ 12 R d n . 5).

2. Verfahren 3

a) N a c h § 1 3 a A b s . 1 sind alle laufenden Anmeldungen (Rdn. 2) beim G e r i c h t der H a u p t n i e d e r l a s s u n g oder des Sitzes zu bewirken. Dieses Gericht ist ausschließlich zuständig. Unerheblich ist, ob sich die Anmeldung auf die Hauptniederlassung oder nur auf eine Zweigniederlassung bezieht.

4

a a ) Hieraus folgt, daß die P r ü f u n g der A n m e l d u n g in formeller und materieller Hinsicht nur in die Zuständigkeit des Gerichts der Hauptniederlassung oder des Sitzes fällt. Etwaige Beanstandungen sind von diesem Gericht vorzunehmen.

5

bb) Ist die Anmeldung ordnungsgemäß, hat das Gericht die E i n t r a g u n g in seinem Register zu veranlassen. D a hier sämtliche Tatsachen eingetragen werden, die die H a u p t niederlassung oder die Zweigniederlassungen betreffen, ergibt dieses Register ein vollständiges Bild aller eingetragenen Tatsachen des Unternehmens (Schlegelberger/Hildebrandt/ Steckhan § 13 a R d n . 7).

6

cc) Sobald die Tatsachen eingetragen sind, ist das Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes nach § 10 zur B e k a n n t m a c h u n g im Bundesanzeiger und den weiteren nach § 11 bezeichneten Blättern verpflichtet. Bei der Bekanntmachung im Bundesanzeiger hat das Gericht nach § 13 a A b s . 2 anzugeben, daß die gleiche Eintragung für die Zweigniederlassung bei dem hierfür zuständigen Gericht erfolgen wird, das namentlich zu bezeichnen ist. 142

Sonnenschein

§13a

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

Ein etwaiger Zusatz in der Firma der Zweigniederlassung ist ebenfalls anzugeben. D a m i t wird der Regelung des § 1 3 a A b s . 3 S . 4 Rechnung getragen, nach der die spätere Eintragung im Handelsregister der Zweigniederlassung nicht im Bundesanzeiger bekanntgemacht wird. dd) N a c h § 1 3 a A b s . 3 S. 1 hat das Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes sodann seine Eintragung unter Angabe der N u m m e r des Bundesanzeigers, in der sie bekanntgemacht ist, von A m t s wegen den Gerichten aller Zweigniederlassungen mitzuteilen, soweit nicht die Ausnahme des A b s . 4 vorliegt. Jeder M i t t e i l u n g ist ein Stück der Anmeldung beizufügen.

7

b) A u f g r u n d der Mitteilung haben die G e r i c h t e der Z w e i g n i e d e r l a s s u n g e n die Eintragung nach § 13 a A b s . 3 S. 2 in ihr Handelsregister zu übernehmen. H a t eine Handelsgesellschaft einen Doppelsitz ( § 1 3 R d n . 24), setzt die Eintragung im Handelsregister der Zweigniederlassung gleichlautende Mitteilungen der Gerichte beider Hauptsitze voraus ( O L G Stuttgart N J W 1953, 748).

8

a a ) D a s G e s e t z schreibt ausdrücklich vor, daß die E i n t r a g u n g o h n e N a c h p r ü f u n g zu erfolgen hat. A u c h die in § 13 A b s . 3 S. 1 und § 13 c A b s . 2 S. 3 vorgesehene eingeschränkte Prüfung durch das Gericht der Zweigniederlassung findet nicht statt. 1 Hierin liegt die wesentliche Bedeutung der Vorschrift, u m einen einheitlichen Inhalt aller betroffenen Handelsregister sicherzustellen ( S t a u b / H ü f f e r § 13 a Rdn. 5).

9

bb) N a c h § 13 a A b s . 3 S. 3 ist in der B e k a n n t m a c h u n g der Eintragung im Register der Zweigniederlassung anzugeben, daß die Eintragung im Handelsregister des Gerichts der Hauptniederlassung oder des Sitzes erfolgt und in welcher N u m m e r des Bundesanzeigers sie bekanntgemacht ist. D i e Bekanntmachung richtet sich im wesentlichen nach § 10 und ist in dem v o m jeweiligen Registergericht bezeichneten zusätzlichen Blatt vorzunehmen. Eine weitere Bekanntmachung im Bundesanzeiger unterbleibt nach § 1 3 a A b s . 3 S . 4 .

10

cc) D i e Eintragung und Bekanntmachung durch das Gericht der Zweigniederlassung 1 1 sind nach § 1 5 A b s . 4 für die P u b l i z i t ä t s w i r k u n g e n im Geschäftsverkehr mit der Zweigniederlassung entscheidend. 3. Sonderfälle a) In § 13 a A b s . 4 wird ein abweichendes Verfahren für die Fälle angeordnet, in denen 1 2 die Anmeldung ausschließlich die Verhältnisse einzelner N i e d e r l a s s u n g e n betrifft. D i e s gilt etwa bei der Anmeldung einer Prokura, die nach § 5 0 A b s . 3 auf die Hauptniederlassung oder eine einzelne Zweigniederlassung beschränkt ist ( O L G K ö l n Rpfleger 1977, 174; L G K ö l n Rpfleger 1987, 375 m. A n m . Ziegler). D i e Anmeldung ist wie im Regelfall des § 1 3 a A b s . 1 beim Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes zu bewirken. Außer dem für dieses Gericht bestimmten Stück sind nur so viele Stücke einzureichen, wie Zweigniederlassungen betroffen sind. Wird nur die Hauptniederlassung betroffen, ist lediglich ein Stück einzureichen. D a s Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes teilt seine Eintragung nur den Gerichten der Zweigniederlassungen mit, deren Verhältnisse sie betrifft. In diesem Fall wird die Eintragung im Register der Hauptniederlassung oder des Sitzes nur im Bundesanzeiger bekanntgemacht. E s genügt, daß nach der Mitteilung die entsprechende Eintragung v o m Gericht der Zweigniederlassung vorgenommen und in

1

Staub/Hüffer

§13a Rdn. 5, 8; vgl. aber Lenz

J W 1937, 1305, 1307 zur Änderung eines Firmenzusatzes. Sonnenschein

143

§13b

Erstes Buch. Handelsstand

seinem örtlichen Zusatzblatt bekanntgemacht wird. Ist nur die Hauptniederlassung betroffen, verbleibt es hingegen bei der Veröffentlichung im Bundesanzeiger und dem örtlichen Blatt des Gerichts der Hauptniederlassung. 13

b) Für Eintragungen und Löschungen von Amts wegen, die im Zusammenhang mit einer Zweigniederlassung vorzunehmen sind, fehlt eine besondere Vorschrift. Die Regelung des § 13 a Abs. 1 —4 gilt ihrem Wortlaut nach für Anmeldungen. Ihr liegt jedoch das allgemeine Prinzip zugrunde, das Verfahren beim Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes zu konzentrieren. Diesem Zweck entspricht es, daß auch Maßnahmen, die von Amts wegen getroffen werden, von diesem Gericht zu veranlassen sind.2

14

c) Für die Erzwingung von Anmeldungen nach § 14 ist ausschließlich das Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes zuständig.

III. Einreichung von Schriftstücken und Zeichnung von Unterschriften 15

Nach § 1 3 a Abs. 5 gelten die Absätze 1, 3 und 4 sinngemäß für die Einreichung von Schriftstücken und die Zeichnung von Unterschriften. Diese Unterlagen sind beim Gericht der Hauptniederlassung oder des Sitzes in der erforderlichen Zahl einzureichen, werden dort geprüft und ggf. an das Gericht der Zweigniederlassung weitergeleitet. Sind die Unterlagen nach besonderen gesetzlichen Vorschriften wie z. B. § 81 Abs. 2 AktG oder § 39 Abs. 2 GmbHG nur für das Gericht des Sitzes bestimmt, ist ein Stück einzureichen. Die Form richtet sich nach § 12 Abs. 1. Die Zeichnung von Unterschriften muß in Urschrift mit öffentlicher Beglaubigung oder als Ablichtung nach § 39 BeurkG mit dem Beglaubigungsvermerk eingereicht werden. § 13 b (1) Befindet sich die Hauptniederlassung eines Einzelkaufmanns oder einer juristischen Person oder der Sitz einer Handelsgesellschaft im Ausland, so haben alle eine inländische Zweigniederlassung betreffenden Anmeldungen, Zeichnungen, Einreichungen und Eintragungen bei dem Gericht zu erfolgen, in dessen Bezirk die Zweigniederlassung besteht. (2) Die Eintragung der Errichtung der Zweigniederlassung hat auch den Ort der Zweigniederlassung zu enthalten; ist der Firma für die Zweigniederlassung ein Zusatz beigefügt, so ist auch dieser einzutragen. (3) Im übrigen gelten für die Anmeldungen, Zeichnungen, Einreichungen, Eintragungen und Bekanntmachungen, soweit nicht das ausländische Recht Abweichungen nötig macht, sinngemäß die Vorschriften für Hauptniederlassungen oder Niederlassungen am Sitz der Gesellschaft. Schrifttum. Balser/Pichura, Zweigniederlassungen ausländischer Kapitalgesellschaften in Deutschland (1958); Bumeder, Die inländische Zweigniederlassung ausländischer Unternehmen im deutschen Register- und Kollisionsrecht, Diss. München (1971); Janberg, Zweigniederlassungen ausländischer Firmen, BB 1951, 653; Lenz, Das Gesetz über die Eintragung von Handelsniederlassun2

Baumbach/Duden/Hopt Huff er § 13 a Rdn. 13.

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§ 13 a Anm. 2; Staub/

Sonnenschein

§13b

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

gen und das Verfahren in Handelsregistersachen vom 1 0 . 8 . 1 9 3 7 - RGBl. S . 8 9 7 , DJ 1937, 1305; Piorreck, Eintragungsfähigkeit von Geschäftsleitern und Hauptbevollmächtigten in das Handelsregister? BB 1975, 948; Rotkies, Die Eintragung der Niederlassung eines ausländischen Versicherungsunternehmens im Handelsregister, V e r B A V 1953, 202; Voigt, Zur Eintragungsfähigkeit des Hauptbevollmächtigten der deutschen Zweigniederlassung eines ausländischen Versicherungsunternehmens in das Handelsregister, V e r B A V 1976, 447.

I. Allgemeines Die Vorschrift ist durch Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes über die Eintragung von Handelsnie- 1 derlassungen und das Verfahren in Handelsregistersachen vom 10. 8.1937 (RGBl. I S. 897) eingefügt worden. Sie regelt die registerrechtliche Behandlung inländischer Zweigniederlassungen, wenn sich die Hauptniederlassung oder der Sitz des Unternehmens im Ausland befindet. Da die ausländischen Unternehmen grundsätzlich nicht der deutschen Rechtsordnung unterliegen und auch nicht alle ausländischen Rechte ein Handelsregister kennen (vgl. Friese JW 1925, 434), wird abweichend von §13 bestimmt, daß alle Anmeldungen, Zeichnungen, Einreichungen und Eintragungen bei dem Gericht der Zweigniederlassung zu erfolgen haben. Die Zweigniederlassung untersteht dem deutschen Recht und kann damit registerrechtlich wie eine inländische Hauptniederlassung behandelt werden (Scblegelberger/Hildebrandt/Steckhan § 13 b Rdn. 1). Dies gilt abweichend von §13a bei der Errichtung und bei späteren Maßnahmen in gleicher Weise. Für inländische Zweigniederlassungen einer ausländischen AG enthält § 44 AktG weitgehend ähnliche Sondervorschriften. Im Recht der GmbH fehlt eine entsprechende Regelung, so daß § 13 b unmittelbar anwendbar ist. Für die Genossenschaft gilt die Vorschrift entsprechend mit der Maßgabe, daß in das Genossenschaftsregister einzutragen ist. II. Inländische Zweigniederlassung eines ausländischen Unternehmens 1. Die Regelung des § 13 b geht von einem ausländischen Unternehmen aus, wenn 2 sich die Hauptniederlassung eines Einzelkaufmanns oder einer juristischen Person oder der Sitz einer Handelsgesellschaft im Ausland befindet. Ausland sind alle Gebiete außerhalb des Geltungsbereichs des Grundgesetzes mit Ausnahme der DDR, für deren Unternehmen mit Zweigniederlassung im Bundesgebiet in § 2 DMBilG eine Sonderregelung getroffen ist (§ 13 Rdn. 24). Entscheidend ist die Belegenheit der Hauptniederlassung oder des Sitzes im Ausland. Auf die Staatsangehörigkeit kommt es nicht an. Deshalb kann es sich auch bei dem Unternehmen eines deutschen Staatsangehörigen um ein ausländisches Unternehmen handeln, wenn es vom Ausland aus geleitet wird und dort registerrechtlich oder sonst behördlich erfaßt ist (Staub/Hiiffer § 13 b Rdn. 4). Hauptniederlassung oder Sitz im Ausland sind in geeigneter Form nachzuweisen (Staub/Hüffer § 13 b Rdn. 5). Die Rechtsnatur des ausländischen Unternehmens ist dafür entscheidend, ob die 3 Zweigniederlassung in Abteilung A oder B des Handelsregisters (§ 8 Rdn. 4) oder in das Genossenschaftsregister einzutragen ist. Dies richtet sich nach der lex fori bzw. dem Wirkungsstatut. Maßgebend ist nicht die ausländische Bezeichnung, sondern die Vergleichbarkeit mit der entsprechenden deutschen Unternehmensform (Staudinger/Großf e l d , IntGesR, 12. Aufl. 1984, Rdn. 239, 575 m.w.N.). Die Rechtsformen brauchen nicht völlig übereinzustimmen. 2. Es muß sich um eine inländische Zweigniederlassung des ausländischen Unterneh- 4 mens handeln. Für den Begriff und die Errichtung einer Zweigniederlassung ist allein das Sonnenschein

145

§13b

Erstes Buch. Handelsstand

deutsche Recht maßgebend (BayObLGZ 1908, 340; BayObLG K G J 35 A 354; Staub/ Hiiffer § 13 b Rdn. 9). Es darf sich deshalb nicht um eine Tochtergesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit handeln (§13 Rdn. 4). Die Errichtung der inländischen Zweigniederlassung ist wie im Normalfall ein tatsächlicher Vorgang. III. V e r f a h r e n 5

1. Das registerrechtliche Verfahren wird von dem Grundsatz beherrscht, daß das deutsche Registerrecht als lex fori maßgeblich ist (Staub/Hiiffer § 13 b Rdn. 18) und daß nach § 13 b Abs. 3 für die inländische Zweigniederlassung sinngemäß die Vorschriften über inländische Hauptniederlassungen oder Niederlassungen am Sitz der Gesellschaft anzuwenden sind. Dies gilt jedoch nur vorbehaltlich einer notwendigen Abweichung aufgrund des ausländischen Rechts (vgl. hierzu Staub/Hüffer § 13 b Rdn. 20). Damit wird die Zweigniederlassung registerrechtlich wie eine Hauptniederlassung behandelt (BayObLG WM 1985, 1202, 1204).

6

2. Nach § 13 b Abs. 1 haben alle eine inländische Zweigniederlassung betreffenden Anmeldungen, Zeichnungen und Einreichungen bei dem Gericht zu erfolgen, in dessen Bezirk die Zweigniederlassung liegt. Sobald die Zweigniederlassung errichtet ist, entsteht die Anmeldepflicht. Werden mehrere Zweigniederlassungen errichtet, sind sie gesondert bei den jeweils zuständigen Gerichten anzumelden. Auch bei gemeinsamer Zuständigkeit eines Gerichts sind gesonderte Anmeldungen für mehrere Zweigniederlassungen erforderlich. Inhalt und Form richten sich grundsätzlich nach den allgemeinen Vorschriften (§12 Rdn. 4 ff). Bei Zweigniederlassungen einer ausländischen A G sind die besonderen Bestimmungen des §44 AktG zu beachten. Aus dieser Vorschrift läßt sich der Grundsatz ableiten, daß bei juristischen Personen alle Mitglieder des geschäftsführenden Organs (BayObLG WM 1985, 1202) und bei den Personengesellschaften alle Gesellschafter anmeldepflichtig sind.l Bei Einzelunternehmen trifft die Anmeldepflicht den Einzelkaufmann. Der Leiter der Zweigniederlassung unterliegt selbst nicht dem Registerzwang.2

7

3. Prüfung, Eintragung und Bekanntmachung der inländischen Zweigniederlassung richten sich nach dem Grundsatz (Rdn. 1), daß die Zweigniederlassung wie eine Hauptniederlassung zu behandeln ist. Daraus folgt, daß das Gericht der Zweigniederlassung die Anmeldung in vollem Umfang zu prüfen hat und nicht wie nach §13 Abs. 3 S. 1 auf die Prüfung beschränkt ist, ob die Zweigniederlassung errichtet und die Unterscheidbarkeit der Firma nach §30 beachtet ist. Die Prüfung erstreckt sich auch auf die Frage, ob ein ausländisches Unternehmen besteht (vgl. § 44 Abs. 2 AktG). Ergeben sich keine Beanstandungen, ist die Eintragung nach den allgemeinen Regeln vorzunehmen und bekanntzumachen. Nach § 13 b Abs. 2 hat die Eintragung den Ort der Zweigniederlassung zu enthalten. Ebenso ist ein etwaiger Firmenzusatz einzutragen, soweit er nach §18 Abs. 2 zulässig ist (KGJ 42 A 159). Für die Eintragung und Bekanntmachung der inländischen Zweigniederlassung einer A G finden sich besondere Bestimmungen in § 44 Abs. 3 und 4 AktG.

8

4. Sonderfälle bilden die inländischen Zweigniederlassungen ausländischer Unterneh-

1

Schlegelbergerl Hildebrandt/Steckhan §13b Rdn. 2; Staub/Hüffer § 13 b Rdn. 22.

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2

Staub/Hüffer aaO; a.M. Lenz DJ 1937, 1305, 1308; Baumbach/Duden/Hopt § 13 b Anm. 3.

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§13c

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

men in der Kredit- und Versicherungswirtschaft. Sie sind in § 53 K W G und in den §§ 105 ff V A G geregelt^, unterliegen aber im übrigen den handelsrechtlichen Vorschriften.

§ 13 c (1) Wird die Hauptniederlassung eines Einzelkaufmanns oder einer juristischen Person oder der Sitz einer Handelsgesellschaft im Inland verlegt, so ist die Verlegung beim Gericht der bisherigen Hauptniederlassung oder des bisherigen Sitzes anzumelden. (2) Wird die Hauptniederlassung oder der Sitz aus dem Bezirk des Gerichts der bisherigen Hauptniederlassung oder des bisherigen Sitzes verlegt, so hat dieses unverzüglich von Amts wegen die Verlegung dem Gericht der neuen Hauptniederlassung oder des neuen Sitzes mitzuteilen. Der Mitteilung sind die Eintragungen f ü r die bisherige Hauptniederlassung oder den bisherigen Sitz sowie die bei dem bisher zuständigen Gericht aufbewahrten Urkunden beizufügen. Das Gericht der neuen Hauptniederlassung oder des neuen Sitzes hat zu prüfen, ob die Hauptniederlassung oder der Sitz ordnungsgemäß verlegt und § 30 beachtet ist. Ist dies der Fall, so hat es die Verlegung einzutragen und dabei die ihm mitgeteilten Eintragungen ohne weitere N a c h p r ü f u n g in sein Handelsregister zu übernehmen. Die Eintragung ist dem Gericht der bisherigen Hauptniederlassung oder des bisherigen Sitzes mitzuteilen. Dieses hat die erforderlichen Eintragungen von Amts wegen vorzunehmen. (3) Wird die Hauptniederlassung oder der Sitz an einen anderen O r t innerhalb des Bezirks des Gerichts der bisherigen Hauptniederlassung oder des bisherigen Sitzes verlegt, so hat das Gericht zu prüfen, ob die Hauptniederlassung oder der Sitz ordnungsgemäß verlegt und § 30 beachtet ist. Ist dies der Fall, so hat es die Verlegung einzutragen. Schrifttum. Vgl. zu § 13.

I. Allgemeines Die Vorschrift ist durch Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes über die Eintragung von Handelsnie- 1 derlassungen und das Verfahren in Handelsregistersachen vom 10. 8.1937 (RGBl. I S. 897) eingefügt und durch §31 Nr. 1 E G A k t G vom 9.6.1965 ( B G B l . I S. 1185) neu gefaßt worden. Schon nach der ursprünglichen Regelung des H G B ergibt sich aus § 31 Abs. 1 eine Anmeldepflicht bei der Verlegung einer Niederlassung an einen anderen Ort. Durch die Verweisung auf §29 entstand aber der Eindruck, als sei die Verlegung bei dem Gericht des neuen Ortes anzumelden. Durch § 13 c ist nunmehr eindeutig angeordnet, daß die Anmeldung beim Gericht der bisherigen Hauptniederlassung oder des bisherigen Sitzes zu bewirken ist. Die Verlegung innerhalb des Bezirks des Gerichts und die Verlegung in einen anderen Gerichtsbezirk werden erst seit der Neufassung von 1965 unterschieden. Die Verlegung einer Zweigniederlassung ist nicht ausdrücklich geregelt (Rdn. 10).

3

Vgl. im einzelnen Staub/Hüffer

§ 13 b Rdn.

24 ff; Piorreck BB 1975, 948; Rotkies VerBAV 1953, 202; Voigt VerBAV 1976, 447.

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§13c 2

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Für die A G findet sich in § 45 A k t G eine entsprechende Regelung. Die Sitzverlegung einer G m b H und einer Genossenschaft ist registerrechtlich nicht ausdrücklich geregelt. Auf die G m b H ist § 13 c unmittelbar anwendbar. Die Sitzverlegung einer Genossenschaft wird wirksam, wenn die dahin gehende Satzungsänderung in das Genossenschaftsregister des bisherigen Sitzes eingetragen wird. Bei dem für den neuen Sitz zuständigen Registergericht ist keine förmliche Anmeldung vorzunehmen, sondern nur ein Antrag auf Übernahme in das Register. Das Gericht beschafft sich die Unterlagen von dem bisher zuständigen Gericht. 1 Es steht indessen nichts entgegen, entsprechend § 13 c zu verfahren.

II. Verlegung der Hauptniederlassung oder des Sitzes in einen anderen Gerichtsbezirk 3

1. Wird die Hauptniederlassung eines Einzelkaufmanns oder einer juristischen Person oder der Sitz einer Handelsgesellschaft im Inland verlegt, ist nach § 13 c Abs. 1 die nach § 31 Abs. 1 obligatorische Anmeldung bei dem bisher zuständigen Gericht zu bewirken. Sie muß in der Form des § 12 durch die anmeldepflichtigen bzw. vertretungsberechtigten Personen vorgenommen werden. Dabei ist zu beachten, daß die Verlegung nicht in allen Fällen ein rein tatsächlicher Vorgang ist, sondern bei entsprechender vertraglicher Regelung, die bei den Kapitalgesellschaften sogar notwendig ist, eine Satzungsänderung voraussetzt.

4

2. Nach § 13 Abs. 2 S. 1 und 2 hat das bisher zuständige Gericht die Verlegung in einen anderen Gerichtsbezirk von Amts wegen dem Gericht der neuen Hauptniederlassung oder des neuen Sitzes mitzuteilen. Die Mitteilung erfolgt erst, nachdem die formelle Ordnungsmäßigkeit der Anmeldung geprüft ist ( O L G Köln Rpfleger 1975, 251). Der Mitteilung sind die Eintragungen für die bisherige Hauptniederlassung oder den bisherigen Sitz in beglaubigter Abschrift sowie die bei dem bisher zuständigen Gericht aufbewahrten Urkunden beizufügen. Damit werden die vollständigen Registerakten abgegeben ( § 2 4 Abs. 4 A k t O ) .

5

3. Nach § 13 c Abs. 2 S. 3 ist durch das Gericht der neuen Hauptniederlassung oder des neuen Sitzes die Prüfung vorzunehmen, ob die Hauptniederlassung oder der Sitz ordnungsgemäß verlegt und ob § 30 über die Unterscheidbarkeit der Firma beachtet ist. Damit sind nur die im Zusammenhang mit der Verlegung auftretenden sachlichen Fragen von dem nunmehr zuständigen Gericht zu prüfen ( O L G Köln Rpfleger 1975, 251; B B 1984, 1065). Dieses Gericht darf die Eintragung aber nicht deshalb ablehnen, weil es Bedenken gegen die von dem bisher zuständigen Gericht früher vorgenommene Eintragung hat. Hierfür steht erst nach der Eintragung der Verlegung das Verfahren nach § 142 F G G zur Verfügung ( O L G Oldenburg B B 1977, 12). Ebensowenig kann die Eintragung von einer an sich notwendigen Ergänzung der Firma abhängig gemacht werden, wenn sich dies unabhängig von der Verlegung aus anderen firmenrechtlichen Vorschriften als § 3 0 ergibt. Insoweit kann nur nach § 3 7 i . V . m . § 1 4 0 F G G eingeschritten werden ( B a y O b L G D B 1978, 838). Schließlich hat das Gericht des neuen Sitzes auch nicht zu prüfen, ob die Sitzverlegung tatsächlich vollzogen worden ist, soweit nicht Anhaltspunkte für eine bloß fiktive Verlegung bestehen ( O L G Köln B B 1984, 1065).

1

KGJ 21 A 265; Meyer! Meulenberg! Beuthien, GenG, 12. Aufl. 1983, §6 Rdn.6.

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§13c

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4. Ergibt die beschränkte Prüfung durch das nunmehr zuständige Gericht keine 6 Beanstandungen, ist nach § 13 c Abs. 2 S. 4 die Eintragung vorzunehmen. Hierbei sind die von dem bisher zuständigen Gericht mitgeteilten Eintragungen (Rdn. 4) ohne weitere Nachprüfung in das Handelsregister zu übernehmen (vgl. BayObLG BB 1987, 359). Die Eintragung der Verlegung ist nach § 10 bekanntzumachen. Soweit Zweigniederlassungen vorhanden sind, muß die Verlegung der Hauptniederlassung nach Maßgabe des § 13 a in das Register der Zweigniederlassung eingetragen werden. 5. Nach § 13 c Abs. 2 S. 5 und 6 ist von der Eintragung dem bisher zuständigen Gericht 7 Mitteilung zum Zwecke der Löschung der früheren Eintragungen zu machen. Die Verlegung ist nach §20 HRV zu vermerken. Auch diese Eintragungen sind nach §10 bekanntzumachen.

III. Verlegung der Hauptniederlassung oder des Sitzes innerhalb des Gerichtsbezirks Bei einer Verlegung der Hauptniederlassung oder des Sitzes innerhalb des Gerichtsbezirks wird das Verfahren nach § 13 c Abs. 3 vereinfacht. Die Verlegung ist bei dem auch bisher schon zuständigen Gericht anzumelden. Da sich an der Zuständigkeit nichts ändert, hat das Gericht nur zu prüfen, ob die Hauptniederlassung oder der Sitz ordnungsgemäß verlegt und ob § 30 über die Unterscheidbarkeit der Firma beachtet ist. Wenn dies der Fall ist, hat es die Verlegung einzutragen und nach §10 bekanntzumachen. Soweit Zweigniederlassungen bestehen, ist § 13 a zu beachten.

8

IV. Sonderfälle 1. Die Verlegung der Hauptniederlassung oder des Sitzes in das Ausland unterliegt nicht der Regelung des § 1 3 c . Sie ist rechtlich als Geschäftsaufgabe oder Auflösung zu behandeln und ist nach den hierfür maßgebenden Vorschriften zu beurteilen (RGZ 107, 94, 97; Staub/HUff er § 1 3 c Rdn. 8 ff). Das Erlöschen der inländischen Firma ist nach §31 Abs. 2 anzumelden und ggf. von Amts wegen einzutragen. Für etwaige inländische Zweigniederlassungen greift § 13 b ein. Die Verlegung der Hauptniederlassung oder des Sitzes aus dem Ausland in das Inland ist als Geschäftsaufnahme oder Neugründung zu beurteilen und unterliegt den betreffenden Vorschriften {SchlegelbergerlHildebrandt/ Steckhan § 13 c Rdn. 1).

9

2. Die Verlegung einer Zweigniederlassung ist gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt, da § 13 c nur die Hauptniederlassung oder den Sitz betrifft. Nach früherer Auffassung sollte die Verlegung als Aufgabe und Neubegründung zu beurteilen sein.2 Allein aus der fehlenden gesetzlichen Regelung kann jedoch nicht die Unzulässigkeit einer Verlegung mit der Folge einer Aufgabe und Neubegründung hergeleitet werden (LG Mönchengladbach BB 1958, 929). Nach neuerer Auffassung wird die Verlegung einer Zweigniederlassung entsprechend § 13 c behandelt.3 Vorzuziehen ist jedoch die Ansicht, die Verlegung einer

10

2

3

LG Köln NJW 1951, 75; Groschuff JW 1937, 2425, 2429. OLG Stuttgart BB 1963, 1152 m. Anm. Wessel; Sonnenschein

Schlegelbergerl Hildebrandt!Steckhan § 13 c Rdn. 10. 149

§14

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Zweigniederlassung der Vorschrift des § 1 3 a zu unterstellen, da dies dem Zweck der Konzentration des Verfahrens beim Gericht der Hauptniederlassung entspricht und vom Wortlaut gedeckt wird, nach dem alle Anmeldungen, die eingetragene Zweigniederlassungen betreffen, bei diesem Gericht zu bewirken sind ( S t a u b / H ü f f e r § 13 a Rdn. 10). §14 Wer seiner Pflicht zur Anmeldung, zur Zeichnung der Unterschrift oder zur Einreichung von Schriftstücken zum Handelsregister nicht nachkommt, ist hierzu von dem Registergericht durch Festsetzung von Zwangsgeld anzuhalten. Das einzelne Zwangsgeld darf den Betrag von zehntausend Deutsche Mark nicht übersteigen. S c h r i f t t u m . Bassenge, Tatsachenermittlung, Rechtsprüfung und Ermessensausübung in den registergerichtlichen Verfahren nach §§132 bis 144 F G G , Rpfleger 1974, 173.

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift ist durch § 31 Nr. 2 EGAktG vom 9.6.1965 (BGBl. I S. 1185) neu gefaßt worden. Hierbei ist klargestellt worden, daß sie nur demjenigen gegenüber eingreift, der seinen registerrechtlichen Verpflichtungen nicht nachkommt. Zugleich ist die Grenze der früher so genannten Ordnungsstrafe von 300 auf 10 000 DM angehoben worden. Diese Bezeichnung ist durch Art. 125 Nr. 1 EGStGB vom 2.3.1974 (BGBl. I S. 469) in Zwangsgeld geändert worden. Hierdurch ist zugleich der Zweck der Regelung verdeutlicht worden. Durch die Festsetzung von Zwangsgeld soll erreicht werden, daß die registerrechtlichen Pflichten erfüllt werden. Darin liegt keine Strafe für die Nichterfüllung dieser Pflichten. Das Zwangsgeld ist deshalb als ein Beugemittel zu beurteilen.1

II. Umfang des Registerzwangs 2

1. Dem Registerzwang unterliegt nach §14 S. 1 die Pflicht zur Anmeldung, zur Zeichnung der Unterschrift und zur Einreichung von Schriftstücken zum Handelsregister. Der Kreis dieser Pflichten ergibt sich im einzelnen aus einer Vielzahl handels- und gesellschaftsrechtlicher Vorschriften (§8 Rdn. 12; § 9 Rdn. 4; §12 Rdn. 4). Die Pflicht zur Anmeldung ist zum Teil mit der Pflicht zur Zeichnung von Unterschriften verbunden. Teilweise sind die Pflichten selbständig geregelt. Die jeweiligen Vorschriften geben auch an, welche Schriftstücke einzureichen sind. Häufig wird allerdings ausdrücklich ausgeschlossen, die Anmeldung mit Hilfe des § 14 zu erzwingen (§ 175 S. 3; §407 Abs. 2 AktG; §79 Abs. 2 GmbHG; L G Stuttgart BB 1963, 1396). Nicht notwendig ist, daß die Anmeldepflicht zweifelsfrei besteht, da dies im späteren Verfahren vor allem aufgrund der einzureichenden Unterlagen geklärt werden kann (LG Limburg BB 1963, 324). Soweit eine Eintragungsfähigkeit von Tatsachen und damit eine Anmeldepflicht ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung angenommen wird (§ 8 Rdn. 14), greift folgerichtig auch der Registerzwang ein.2 Dies gilt vor allem für die spätere Veränderung von persönlichen Angaben hinsichtlich der Gesellschafter nach § 106 Abs. 2.3 1

2

K G J 31 A 201; 37 A 182; L G Waldshut B B 1962, 386; Staub/Hüffer § 14 Rdn. 1. Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan § 8 Rdn.

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3

19, § 1 4 Rdn. 4; Staub/Hüffer % 14 Rdn. 4. A. M. K G J 29 A 213; O L G Hamburg K G J 36 A 263.

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§14

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

Eintragungsfähige Tatsachen, für die keine Anmeldepflicht besteht (§ 8 Rdn. 14), 3 unterliegen nicht dem Registerzwang. Das gleiche gilt, wenn das Registergericht irrtümlich einen anmeldepflichtigen Tatbestand annimmt (KGJ 44 A 149; OLG Dresden JW 1933, 1036). Ebensowenig darf ein mittelbarer Zwang dadurch ausgeübt werden, daß eine mangelfreie Anmeldung zurückgewiesen wird, um eine als erforderlich angesehene sonstige Anmeldung herbeizuführen. Nur diese sonstige Anmeldepflicht unterliegt dem Registerzwang (KG NJW 1965, 254; OLG Hamm BB 1977, 967). Das Registergericht kann einen Gewerbetreibenden nicht durch Zwangsgeld anhalten, der Industrie- und Handelskammer Auskunft über die Art und den Umfang seines Geschäftsbetriebs zu geben (BayObLGZ 1967, 385). Lassen die Kommanditisten einer Publikums-KG eine Sonderprüfung durchführen, darf das Gericht den Sonderprüfer nicht durch Androhung eines Zwangsgeldes veranlassen, den Bericht einzureichen, da § 145 Abs. 4 AktG auf die KG nicht entsprechend anwendbar ist (BayObLG NJW 1986, 140). 2. Der Registerzwang richtet sich nur gegen natürliche Personen, denen die Pflicht 4 zur Anmeldung, Zeichnung oder Einreichung obliegt. Diese Personen werden durch die jeweiligen gesetzlichen Vorschriften bestimmt. In der Regel ist der Inhaber des Handelsgeschäfts betroffen, bei Personengesellschaften alle bzw. die vertretungsberechtigten Gesellschafter und bei juristischen Personen die Organe in ihrer Gesamtheit. Die juristische Person als solche unterliegt also nicht dem Registerzwang, sondern nur die Mitglieder des Vertretungsorgans (KG OLGRspr. 4, 463). Dies gilt auch, wenn die juristische Person selbst anmeldepflichtig ist, etwa als Gesellschafterin einer Personengesellschaft {Staub/ Hüffer § 14 Rdn. 16) oder als Abwickler (KG HRR 1933 Nr. 1441). Nur so ist das Ziel des angedrohten Zwangs zu erreichen, da die juristische Person als solche nicht handlungsfähig ist. Der Zwang kann nicht gegen Bevollmächtigte wie etwa Prokuristen gerichtet werden, da die Anmeldepflicht des Inhabers hiervon unberührt bleibt (BayObLG KGJ 35 A 354; BB 1982, 1075). Dies gilt auch bei inländischen Bevollmächtigten einer ausländischen AG (BayObLG aaO). Sind lediglich einzelne Personen von mehreren Anmeldepflichtigen säumig, darf ein Zwangsgeld nur gegen sie festgesetzt werden (BayObLG BayNotZ 1978, 115). Im Falle des Konkurses trifft die Anmeldepflicht den Konkursverwalter (BGH NJW 1981, 822), so daß sich auch der Registerzwang gegen ihn richtet (Staub/Hiiffer §14 Rdn. 13). III. Verfahren 1. Das Verfahren über die Festsetzung eines Zwangsgeldes nach § 14 ist in den 5 §§132—139 FGG geregelt. Sobald das Registergericht glaubhaft Kenntnis von einem Sachverhalt erhält, der sein Einschreiten rechtfertigt, hat es dem Beteiligten unter Androhung eines Zwangsgeldes aufzugeben, innerhalb einer bestimmten Frist seiner gesetzlichen Verpflichtung nachzukommen oder die Unterlassung mittels Einspruchs gegen die Verfügung zu rechtfertigen (§132 FGG). Hierbei ist die Höhe des Zwangsgeldes bereits zu bestimmen (KG OLGRspr. 12, 412) und die Pflicht genau zu bezeichnen (KGJ 49 A 138; BayObLGZ 1967, 458, 463). Die Höhe des Zwangsgeldes steht im Ermessen des Gerichts, darf aber bei der einzelnen Androhung und Festsetzung 10 000 DM nicht übersteigen (§14 S.2). Das Registergericht ist verpflichtet, die Anmeldepflicht durchzusetzen (BGH BB 1977, 1221) und kann hierzu von Dritten angeregt werden.4 Wird innerhalb der bestimm4

Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan Rdn. 7; vgl. BayObLG J F G 4, 163.

§ 14

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§15

Erstes Buch. Handelsstand

ten Frist weder die gesetzliche Pflicht erfüllt noch Einspruch erhoben, so ist das angedrohte Zwangsgeld festzusetzen und zugleich die frühere Verfügung unter Androhung eines erneuten Zwangsgeldes zu wiederholen. Dieses Verfahren ist fortzusetzen, bis die Pflicht erfüllt oder Einspruch erhoben wird (§ 133 F G G ) . 6

2. Als Rechtsbehelf gegen die einleitende Verfügung ist nur der Einspruch zulässig, durch den der Beteiligte die Unterlassung rechtfertigen kann.5 Die Beschwerde gegen die Verfügung ist nach § 132 Abs. 2 F G G unzulässig. Ein fälschlich als Beschwerde bezeichneter Rechtsbehelf kann jedoch rechtlich als Einspruch behandelt werden (KG OLGRspr. 7, 346; s. auch O L G Braunschweig J F G 5, 198). Erweist sich der rechtzeitig erhobene Einspruch nicht ohne weiteres als begründet, hat das Gericht den Beteiligten zur Erörterung der Sache zu einem Termin zu laden und kann dann auch bei Säumnis des Beteiligten nach Lage der Sache entscheiden (§ 134 F G G ) . Ist der Einspruch begründet, so ist die erlassene Verfügung aufzuheben. Anderenfalls hat das Gericht den Einspruch zu verwerfen und das angedrohte Zwangsgeld festzusetzen (§135 F G G ) . Wird Einspruch gegen die wiederholte Verfügung des Registergerichts im Sinne des § 133 F G G erhoben und ist dieser begründet, kann das Gericht zugleich ein früher festgesetztes Zwangsgeld aufheben oder ein geringeres Zwangsgeld festsetzen (§ 136 FGG). Gegen den Beschluß, durch den das Zwangsgeld festgesetzt oder der Einspruch verworfen wird, findet nach § 1 3 9 F G G die sofortige Beschwerde statt.

7

3. Die Zwangsvollstreckung richtet sich nach der JBeitrO vom 11.3.1937 (RGBl. I S. 298) i. V. m. den jeweiligen landesrechtlichen Vorschriften. Die Vollstreckung ist unzulässig und die Verfügung über die Festsetzung ist aufzuheben, wenn der Beteiligte die Verpflichtung erfüllt, bevor das Zwangsgeld beigetrieben ist. Auch in diesem Fall hat das Zwangsverfahren seinen Zweck erfüllt (BayObLG B B 1979, 1981; L G Waldshut B B 1962, 386).

§15 (1) Solange eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache nicht eingetragen und bekanntgemacht ist, kann sie von demjenigen, in dessen Angelegenheiten sie einzutragen war, einem Dritten nicht entgegengesetzt werden, es sei denn, daß sie diesem bekannt war. (2) Ist die Tatsache eingetragen und bekanntgemacht worden, so muß ein Dritter sie gegen sich gelten lassen. Dies gilt nicht bei Rechtshandlungen, die innerhalb von fünfzehn Tagen nach der Bekanntmachung vorgenommen werden, sofern der Dritte beweist, daß er die Tatsache weder kannte noch kennen mußte. (3) Ist eine einzutragende Tatsache unrichtig bekanntgemacht, so kann sich ein Dritter demjenigen gegenüber, in dessen Angelegenheiten die Tatsache einzutragen war, auf die bekanntgemachte Tatsache berufen, es sei denn, daß er die Unrichtigkeit kannte. (4) Für den Geschäftsverkehr mit einer in das Handelsregister eingetragenen Zweigniederlassung ist im Sinne dieser Vorschriften die Eintragung und Bekanntmachung durch das Gericht der Zweigniederlassung entscheidend.

5

Vgl. K G J 22 A 8; 37 A 188; K G J F G 5, 198.

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§15

S c h r i f t t u m . Bär, Der öffentliche Glaube des Handelsregisters, Berner Festgabe zum Schweizer Juristentag 1979, S. 131; Beuthien, Fragwürdige Rechtsscheingrenzen im neuen §15 Abs. 3 HGB, NJW 1970, 2283; ders., Sinn und Grenzen der Rechtsscheinhaftung nach § 15 Abs. 3 HGB, Festschr. für Reinhardt, 1972, S. 199; Beyerle, Fragwürdige Rechtsscheinhaftung in § 15 Abs. 3 H G B n. F., BB 1971, 1482; Biirck, § 15 III H G B und die Grundsätze der Haftung von fehlerhaften und entstehenden Personengesellschaften gegenüber Dritten, AcP 171 (1971), 328; Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht (1971); Deschler, Handelsregisterpublizität und Verkehrsschutz, Diss. Tübingen 1977; Ehrenberg, Rechtssicherheit und Verkehrssicherheit, mit besonderer Rücksicht auf das Handelsregister, JherJb. 47 (1904), 273; M. Forsthoff, Rechtsprobleme des neuen §15 HGB, Diss. Heidelberg 1972; Gammelin, Rechtsscheinhaftung des Kaufmanns und Regreßansprüche gegen den Staat bei fehlerhaftem Publikationsakt der Presse (1973); Gotthardt, Vertrauensschutz und Registerpublizität, JZ 1971, 312; Hildebrandt, Die Bedeutung der Eintragungen im Handelsregister für den Geschäftsverkehr, DFG 1937, 94; Hofmann, Das Handelsregister und seine Publizität, JA 1980, 264; A. Hueck, Gilt § 15 Abs. 1 H G B auch beim Erlöschen und bei der Änderung nicht eingetragener, aber eintragungspflichtiger Rechtsverhältnisse? AcP 118 (1920), 350; John, Fiktionswirkung oder Schutz typisierten Vertrauens durch das Handelsregister, ZHR 140 (1976), 236; Keim, Das sogenannte Publizitätsprinzip im deutschen Handelsrecht (1930); Klostermann, Die „Rosinentheorie" des B G H zu § 15 Abs. 1 H G B im Lichte von Sinn, Zweck und Funktionen des Handelsregisters, Diss. Münster 1986; Kreutz, Die Bedeutung von Handelsregistereintragung und Handelsregisterbekanntmachung im Gesellschaftsrecht, Jura 1982, 626; Locher, Zur Publizitätsfunktion des Handelsregisters, in: Beiträge zum Wirtschaftsrecht, hrsg. v. Klausing, Bd. II (1931), S.570; Mossler, Die Rechtsscheinhaftung im Handelsrecht, Diss. Münster 1974; Nitschke, Die Wirkung von Rechtsscheintatbeständen zu Lasten Geschäftsunfähiger und beschränkt Geschäftsfähiger, JuS 1968, 541; Öztiirk, Die Publizitätswirkungen des Handelsregisters im deutschen, schweizerischen und türkischen Recht, Diss. Tübingen 1981; v. Olshausen, Neuerungen im System der handelsrechtlichen Rechtsscheingrundsätze, BB 1970, 137; ders., Fragwürdige Rechtsscheingrenzen im neuen §15 Abs. 3 HGB, NJW 1971, 966; Prausnitz, Rechtsschein und Wirklichkeit im Handelsregister, ZHR 96 (1931), 10; Raisch, Zur Abgrenzung von Gewohnheitsrecht und Richterrecht im Zivil- und Handelsrecht, ZHR 150 (1986), 117; Redlick, Beiträge zur Bedeutung des § 15 H G B im Zivilprozeß (1931); M. Reinicke, Sein und Schein bei § 15 Abs. 1 HGB, JZ 1985, 272; Richert, Vertrauensschutz öffentlicher Register, NJW 1959, 1805; Sandberger, Die handelsrechtliche Register-Rechtsscheinhaftung nach der Neufassung des § 15 HGB, JA 1973, 215; Schilken, Abstrakter und konkreter Vertrauensschutz im Rahmen des § 15 HGB, AcP 187 (1987), 1; K.Schmidt, Sein-Schein-Handelsregister, JuS 1977, 209; Schneider, Die Fortentwicklung des Handelsregisters zum Konzernregister, WM 1986, 181; Steckhan, Grenzen des öffentlichen Glaubens der Handelsregisterbekanntmachung, DNotZ 1971, 211; ders., Zu Normzweck und Rechtsfolge des neuen §15 Abs. 3 HGB, NJW 1971, 1594; Tiedtke, Die Haftung des gesamtvertretungsberechtigten Komplementärs nach seinem Ausscheiden aus der Kommanditgesellschaft, DB 1979, 245; H. Westermann, Die Grundlagen des Gutglaubensschutzes, JuS 1963, 1; Wiese, Die Scheinhandelsgesellschaft und die fehlerhafte Gesellschaft nach Neufassung des § 15 HGB, Diss. Münster 1978.

Übersicht Rdn. I. Allgemeines 1. Überblick 2. Entstehung 3. Zweck II. Anwendungsbereich

Rdn.

1 1 2 3

1. Grundsatz 2. Regelfall 3. Ausnahmefall 4. Vertrauensschutz abweichend vom Registerinhalt

4

III. Nichteintragung und Nichtbekanntmachung einer einzutragenden Tatsache (Abs. 1) 1. Grundsatz 2. Voraussetzungen 3. Rechtsfolge

5 5 6 13

IV. Eintragung und Bekanntmachung einer einzutragenden Tatsache (Abs. 2)

15

V. Unrichtige Bekanntmachung einer eingetragenen Tatsache (Abs. 3) 1. Grundsatz 2. Voraussetzungen 3. Rechtsfolge VI. Regelung für eingetragene Zweigniederlassungen (Abs. 4)

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15 16 18 21 22 22 23 36 39

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§15

Erstes Buch. Handelsstand

I. Allgemeines 1

1. Überblick. Die Vorschrift regelt die Publizität des Handelsregisters als eine besondere Form des Vertrauensschutzes. In § 15 Abs. 1 wird bestimmt, daß eine eintragungspflichtige Tatsache, die nicht eingetragen und nicht bekanntgemacht ist, von dem Betroffenen einem Dritten nicht entgegengesetzt werden kann, falls sie diesem nicht bekannt war. Abs. 2 legt im Grundsatz fest, daß ein Dritter demgegenüber die Eintragung und Bekanntmachung einer Tatsache gegen sich gelten lassen muß, räumt ihm aber für eine Ubergangsfrist noch einen Schutz ein. Abs. 3 regelt die Bedeutung, die der unrichtigen Bekanntmachung einer einzutragenden Tatsache zukommt. In Abs. 4 wird klargestellt, daß für den Geschäftsverkehr mit einer in das Handelsregister eingetragenen Zweigniederlassung die Eintragung und Bekanntmachung durch das Gericht der Zweigniederlassung im Rahmen der Publizität entscheidend sind.

2

2. Entstehung. Die Regelung geht auf zahlreiche Vorschriften des A D H G B zurück, für die es kennzeichnend war, Verpflichtungen des Betroffenen auszuschließen oder eine Beweislastregelung zu treffen. Das H G B faßte die Einzelregelungen mit §15 in einer einheitlichen Norm zusammen, gab die Beschränkung auf den Ausschluß von Verpflichtungen auf und ersetzte die ausdrücklichen Beweisregeln durch eine materiell-rechtliche Fassung nach dem Regel-Ausnahme-Prinzip. 1 Durch Art. 1 Nr. 2 des Gesetzes zur Durchführung der Ersten Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften zur Koordinierung des Gesellschaftsrechts vom 15. 8.1969 (BGBl. I S. 1146) sind Abs. 2 neu gefaßt, der heutige Abs. 3 eingefügt und der bisherige Abs. 3 zu Abs. 4 geworden. Hierbei ist der deutsche Gesetzgeber über die Vorgaben der sog. Publizitätsrichtlinie der EG vom 9.3.1968 (ABl. EG vom 14.3.1968 Nr. L65 S. 8) weit hinausgegangen, da er sich nicht auf die Publizität für AG, KGaA und G m b H beschränkt, sondern eine für alle Kaufleute geltende Regelung getroffen hat.2

3

3. Zweck. Die Vorschrift bezweckt mit ihren einzelnen Bestimmungen in unterschiedlicher Weise einen Schutz des Vertrauens auf das Handelsregister. In Abs. 1 wird das Vertrauen Dritter in das Schweigen des Registers geschützt. Mit dieser sog. negativen Publizität ist ein Vertrauensschutz des Rechtsverkehrs gemeint, der durch das Fehlen der vorgeschriebenen Eintragung und Bekanntmachung bedingt ist (Staub/Hüffer §15 Rdn. 10). In Abs. 2 wird an sich nur die selbstverständliche Rechtsfolge ausgesprochen, daß ein Dritter eine eingetragene und bekanntgemachte Tatsache gegen sich gelten lassen muß. Gleichwohl führt auch diese Vorschrift zu einem zeitlich beschränkten Vertrauensschutz gegenüber der richtigen Eintragung und Bekanntmachung.3 Vertrauensschutz in Form einer sog. positiven Publizität ergibt sich aus Abs. 3, weil der Rechtsverkehr hiernach insoweit geschützt ist, als eine einzutragende Tatsache unrichtig bekanntgemacht ist. Durch den weiten Wortlaut sollen über die Publizitätsrichtlinie (Rdn. 2) hinaus auch die Fälle erfaßt werden, in denen nicht nur die Bekanntmachung, sondern auch die Eintragung unrichtig ist oder ganz fehlt (Begr. z. RegE BT-Drucks. V/3862, S. 11).

' Vgl. im einzelnen Staub/Hüff er § 15 Rdn. 2, 3; Denkschrift zum RJA-E I, abgedr. bei Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum H G B von 1897, Bd. I I I , 1987, S.23. 154

2

3

Vgl. im einzelnen Begr. z. RegE BT-Drucks. V/3862, S. 10; Staub/Hüffer § 15 Rdn. 4, 5. K.Schmidt §1411; anders Staub/Hüffer §15 Rdn. 10.

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§15

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II. Anwendungsbereich

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Ein Vertrauensschutz nach § 1 5 greift in solchen Fällen ein, in denen typischerweise darauf vertraut werden kann, daß eine bestimmte Tatsache vorhanden ist oder nicht (K. Schmidt § 14 II 3). Die Vorschrift ist deshalb anwendbar, wenn die Möglichkeit besteht, daß der Dritte sich in seinem Verhalten von der Kenntnis bestimmter Tatsachen leiten läßt. Dies ist aber nur beim geschäftlichen Verkehr mit einem Kaufmann der Fall. Zum Geschäftsverkehr zählt nicht nur das gesamte rechtsgeschäftliche Handeln, insbesondere der Abschluß von Verträgen, sondern auch der sog. Prozeßverkehr mit Prozeßhandlungen ( R G Z 127, 98), Vollstreckungsmaßnahmen ( B G H N J W 1979, 42) und die Geltendmachung einer Vertragsstrafe wegen Verstoßes gegen eine Unterlassungsverpflichtung ( O L G Stuttgart W R P 1987, 200). Daraus folgt jedoch nicht, daß § 1 5 auf rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten beschränkt ist und der gesamte Unrechtsverkehr mit deliktischen ¡Ansprüchen ausgeschlossen ist. Die Vorschrift ist auch auf deliktische Ansprüche, Bereicherungsansprüche und Ansprüche aus culpa in contrahendo anwendbar, wenn sie im Zusammenhang mit rechtsgeschäftlichem Handeln entstanden sind und damit der Geschäftsverkehr einen Anlaß für den Vertrauensschutz bietet.4 Besteht ein solcher Bezug nicht, wie normalerweise etwa bei deliktischen Ansprüchen aus einem Verkehrsunfall, ist § 1 5 unanwendbar ( R G Z 93, 238). Anders kann es wiederum sein, wenn es sich um deliktische Ansprüche des mitfahrenden Geschäftsgegners des Kaufmanns handelt. Die Vorschrift ist ferner nicht auf Steuerschulden anzuwenden, da diese Verbindlichkeiten kraft Gesetzes entstehen und ein Zusammenhang zwischen dem Inhalt des Handelsregisters und der Entstehung der Steuerschuld ausgeschlossen ist ( B F H B B 1978, 1051).

III. Nichteintragung und Nichtbekanntmachung einer einzutragenden Tatsache (Abs. 1) 1. Grundsatz. Solange eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache nicht eingetragen und bekanntgemacht ist, kann sie nach § 15 Abs. 1 von demjenigen, in dessen Angelegenheiten sie einzutragen war, einem Dritten nicht entgegengesetzt werden, es sei denn, daß sie diesem bekannt war. Nach diesem Grundsatz der negativen Publizität ist für den Vertrauensschutz des Rechtsverkehrs nicht entscheidend, ob der Registerinhalt eine Tatsache in unrichtiger Weise offenbart, sondern ob eine Tatsache fälschlich verschwiegen wird. Kennzeichnend für diese Vorschrift ist damit der Schutz Dritter gegenüber den Folgen nicht eingetragener und nicht bekanntgemachter richtiger Tatsachen. Es geht nicht um die Wirkung von vornherein unrichtiger Eintragungen.5 Als Beispiele sind das Erlöschen einer Prokura, die Entziehung der Vertretungsmacht oder das Ausscheiden eines Gesellschafters und die Entlassung eines Vorstandsmitglieds zu nennen.

5

2. Voraussetzungen a) Es muß sich um eine in das Handelsregister einzutragende Tatsache handeln. Eine Tatsache in diesem Sinne ist ein wirkliches Geschehen im Handelsverkehr. Damit sind nicht nur tatsächliche Sachumstände gemeint, sondern auch Rechtsverhältnisse, die sich aus der rechtlichen Beurteilung tatsächlicher Vorgänge ergeben (§8 Rdn. 11). O b eine Tatsache

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Baumbach/Duden/Hopt

Staub/Hüffer

% 15 A n m . 2 E ;

§ 15 Rdn. 13.

5 Vgl. hierzu R G Z 125, 228; korrigiert durch

RGZ 142, 98, 105.

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einzutragen ist, ergibt sich im Einzelfall aus den gesetzlichen Bestimmungen des Handelsund Gesellschaftsrechts. Der Begriff ist mit der eintragungspflichtigen Tatsache identisch.6 Ausgeschlossen sind hingegen solche Tatsachen, die ohne Anmeldepflicht eintragungsfähig sind, z . B . nach den § § 2 5 Abs.2, 28 Abs.2. Unerheblich ist, ob die Eintragung rechtsbekundend oder rechtsbegründend wirkt ( § 8 Rdn. 31 f, 33 ff). Im letzteren Fall beschränkt sich die Bedeutung des § 15 Abs. 1 allerdings auf die Fälle, in denen eingetragen und nur noch nicht bekanntgemacht worden ist (Staub/Hüffer § 15 Rdn. 18). 7

b) Die Tatsache muß in Angelegenheiten desjenigen einzutragen sein, der sich darauf beruft, d. h. zu dessen Gunsten die Eintragung wirken würde. Diese Wirkung kann etwa in der Entlastung von einer Haftung bestehen, wenn das Erlöschen einer Vertretungsmacht oder das Ausscheiden aus einer Gesellschaft einzutragen war ( B G H Z 65, 309; L G Stuttgart B B 1977, 413). Gemeint sind also der Einzelkaufmann, die juristische Person oder die Personenhandelsgesellschaft nebst ihren Gesellschaftern. Auch ein Gesamtrechtsnachfolger kann betroffen sein ( B G H Z 55, 267; B G H N J W 1976, 848).

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c) Die Tatsache darf nicht eingetragen und nicht bekanntgemacht sein. Beide Merkmale müssen mit dem Wortlaut der Vorschrift kumulativ erfüllt sein. Da der Rechtsverkehr jedoch nicht die Eintragung als solche, sondern nur deren Bekanntmachung zu kennen braucht, reicht es nach dem Zweck des § 15 Abs. 1 aus, wenn die Eintragung erfolgt und nur die Bekanntmachung unterblieben ist.7 Umgekehrt entfällt ein Vertrauensschutz, wenn eine rechtsbekundende Eintragung zwar nicht vorgenommen, aber durch das Registergericht in der vorgeschriebenen Weise bekanntgemacht worden ist. Die Vorschrift schützt nur das Vertrauen in das Schweigen des Handelsregisters. Unerheblich ist, ob der Betroffene dieses Schweigen verursacht oder verschuldet hat (Staub/Hiiffer § 15 Rdn. 21).

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Streitig ist, ob der Vertrauensschutz eingreift, wenn eine Voreintragung fehlt, mit der die nunmehr einzutragende Tatsache in Zusammenhang steht. Das Problem kann etwa auftauchen, wenn das Ausscheiden aus einer Gesellschaft einzutragen ist, aber die Gesellschaftereigenschaft bisher noch nicht eingetragen war, oder wenn eine nicht eingetragene Prokura erloschen ist. Die h. M. hält die Voreintragung für entbehrlich, da der Wortlaut dies nicht vorschreibe und der Vertrauensschutz unabhängig von den positiven Eintragungen im Handelsregister sei. 8 Die Mindermeinung kann weder den Wortlaut noch den Zweck der Vorschrift für sich in Anspruch nehmen. Wenn das Erfordernis einer Voreintragung vom Gesetz nicht vorgeschrieben wird, ist davon auszugehen, daß eine solche Voraussetzung nicht besteht. Ebensowenig steht die Mindermeinung mit dem Zweck in Einklang, daß das Vertrauen des Rechtsverkehrs nicht kausal durch etwaige positive Eintragungen im Handelsregister veranlaßt sein muß, sondern daß der Vertrauensschutz allein bei Fehlen einer Eintragung eingreifen soll und gerade im Schweigen des Handelsregisters seine Rechtfertigung findet (anders Staub/Hüffer aaO). Ist ein Kommanditist schon vor Eintragung der K G in das Handelsregister wieder aus der Gesellschaft ausgeschieden, wird durch die Eintragung der K G kein Rechtsscheintatbestand hinsichtlich des ausge-

6

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§8 Rdn. 12, 14; vgl. BGHZ 55, 267, 272; BayObLG BB 1980, 597; OLG Karlsruhe GmbH-Rdsch. 1964, 78; s. aber BGHZ 87, 59, 62 — Gestattung des Selbstkontrahierens. Baumbach/Duden/Hopt §15 Anm.2A; Capelle/ Canaris § 512 a. ROHG 23, 227; RGZ 15, 33, 35; 127, 98, 99;

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BGH MDR 1965, 892; OLG Frankfurt OLGZ 1973, 20; OLG Stuttgart NJW 1973, 806; Baumbach/Duden/Hopt §15 Anm.2H; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan § 15 Rdn. 11; a.M. A.Hueck AcP 118 (1920), 350; Canaris S. 152; John ZHR 140 (1976), 236; Staub/Hüffer § 15 Rdn. 20.

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schiedenen Gesellschafters begründet, der eine Eintragung und Löschung notwendig machen würde (OLG Oldenburg BB 1987, 1622). d) Die Vorschrift setzt Gutgläubigkeit des Dritten voraus. Der Dritte ist nicht 10 gutgläubig, wenn ihm die nicht eingetragene und nicht bekanntgemachte Tatsache bekannt war. Seine Gutgläubigkeit beruht auf einer widerlegbaren Vermutung. Der Betroffene hat zu beweisen, daß der Dritte die Tatsache kannte. Dies ergibt sich aus der Formulierung des Gesetzes. Es handelt sich deshalb nicht um die Fiktion, die im Handelsregister offengelegten Tatsachen seien richtig (so Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan §15 Rdn. 7). Eine Fiktion würde keinen Gegenbeweis zulassen (John ZHR 140 [1976], 236, 240 f). Schädlich ist nur positive Kenntnis (RGZ 70, 272). Kennenmüssen reicht nicht aus. Ebensowenig ist die Kenntnis von Umständen, die eine Tatsache zur Folge haben können, mit der Kenntnis der Tatsache selbst gleichzusetzen, so etwa der Tod eines Gesellschafters mit der Auflösung der Gesellschaft (RGZ 144, 199, 204). Die Kenntnis eines Vertreters ist dem Betroffenen nach Maßgabe des § 166 BGB zuzurechnen.9 Es kommt nicht darauf an, ob der gute Glaube durch das Fehlen der Eintragung und Bekanntmachung verursacht worden ist. Der Dritte braucht deshalb das Handelsregister nicht eingesehen zu haben (BGHZ 65, 309, 311). Als Dritter kommt jede Person in Betracht, die von der einzutragenden Tatsache nicht 11 selbst als Kaufmann betroffen wird und auch nicht Gesellschafter oder Organmitglied einer betroffenen Gesellschaft ist. Gesellschafter sind nur dann als Dritte einzuordnen, wenn sie der Gesellschaft im rechtsgeschäftlichen Verkehr wie Dritte gegenüberstehen {Staub/Hüffer § 15 Rdn. 31). e) Maßgebender Zeitpunkt für die Nichteintragung und Nichtbekanntmachung und 12 damit für den Vertrauensschutz ist der Zeitpunkt des Vorgangs, aus dem der Dritte Rechte herleitet, also z. B. der Abschluß eines Vertrags oder die gesetzliche Entstehung eines Rechts. Es kommt nicht auf den späteren Zeitpunkt an, in dem die Tatsache dem Dritten entgegengesetzt wird {Baumbach/Duden/Hopt §15 Anm.2G). 3. Rechtsfolge. Als Rechtsfolge schreibt §15 Abs. 1 vor, daß die Tatsache von dem 13 Betroffenen einem Dritten nicht entgegengesetzt werden kann. Die Rechtslage wird so beurteilt, als wenn die Tatsache nicht eingetreten sei. Diese Beurteilung greift nur zugunsten des Dritten ein, nicht auch zugunsten des Betroffenen {Schlegelberger/Hildebrandt/ Steckhan §15 Rdn. 9). Der Dritte kann sich allerdings auch auf den Eintritt der nicht eingetragenen Tatsache berufen, also auf die wirklich bestehende materielle Rechtslage, wenn dies für ihn günstiger ist (BGHZ 55, 267, 273 ; 65, 309, 310). Da der Registerinhalt mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung nicht in seiner Gesamtheit zu würdigen ist, kann sich der Dritte etwa hinsichtlich der einzelnen Tatbestandsmerkmale eines haftungsbegründenden Tatbestandes auch teilweise auf die materielle Rechtslage und teilweise auf den Registerinhalt berufen. 10

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OLG Frankfurt DB 1976, 93; OLG Hamburg MDR 1972, 238; s. auch LG Stuttgart BB 1977, 413.

BGHZ 65, 309, 310;

Baumbach/Duden/Hopt

§15 Anm.2C; K.Schmidt

Hüffer

§14II4b;

§15 Rdn. 27; a.M. John

(1976), 236, 254; Tiedtke

Staub/

ZHR 140

DB 1979, 245; diff.

M. Reinicke JZ 1985, 272.

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Erstes Buch. Handelsstand

Umstritten ist, o b die Rechtsfolgen des § 1 5 A b s . 1 auch nicht voll geschäftsfähige Personen treffen. Dies wird von der h. M . b e j a h t l l , aber von einer Mindermeinung unter Hinweis auf den vorrangigen Schutz der § § 1 0 4 ff B G B abgelehnt.12 D i e Streitfrage führt zu der grundsätzlichen E i n o r d n u n g des § 1 5 A b s . 1. D a dieser V o r s c h r i f t das reine Rechtsscheinsprinzip, nicht aber das Veranlassungsprinzip zugrunde liegt, kann sie zu Lasten nicht voll geschäftsfähiger Personen eingreifen. A u c h in anderen Bereichen des R e c h t s werden diese Personen von einer im G r u n d e gesetzlich eintretenden H a f t u n g nicht völlig freigestellt.

IV. Eintragung und Bekanntmachung (Abs. 2) 15

einer einzutragenden

Tatsache

1. G r u n d s a t z . D i e Regelung des § 1 5 Abs. 2 betrifft die richtige Eintragung und Bekanntmachung einer einzutragenden Tatsache. Ein D r i t t e r muß diese T a t s a c h e gegen sich gelten lassen. D a m i t spricht das G e s e t z im G r u n d e eine Selbstverständlichkeit aus. Es räumt dem Dritten jedoch für eine Ubergangszeit noch einen Vertrauensschutz hinsichtlich der vor der Eintragung und B e k a n n t m a c h u n g bestehenden Rechtslage ein.

2. Regelfall 16

a) In § 15 A b s . 2 S. 1 wird tatbestandlich vorausgesetzt, daß die Tatsache eingetragen und bekanntgemacht worden ist. Es m u ß sich um eine einzutragende Tatsache handeln (§ 8 R d n . 12, 14), wie sich aus dem Zusammenhang mit A b s . 1 ergibt ( R d n . 6). Eintragungsfähige Tatsachen ohne Anmeldepflicht ( § 8 R d n . 13) scheiden deshalb aus. Eintragung und Bekanntmachung müssen in dem Zeitpunkt des Vorgangs vorliegen, aus dem der D r i t t e ( R d n . 11) R e c h t e herzuleiten sucht. E s k o m m t darauf an, daß in diesem Z e i t p u n k t beide Merkmale bereits erfüllt sind (vgl. R G Z 102, 197, 199).

17

b) Als Rechtsfolge wird bestimmt, daß ein D r i t t e r die Tatsache gegen sich gelten lassen m u ß . F ü r den Regelfall des § 1 5 Abs. 2 S. 1 k o m m t es nicht darauf an, o b der D r i t t e die Tatsache gekannt hat. E b e n s o w e n i g ist eine Kausalität zwischen Kenntnis und H a n d e l n des Dritten erforderlich (Staub/Hiiffer § 15 R d n . 35). Unabhängig von diesen Gesichtspunkten m u ß ein Dritter deshalb z . B . das Erlöschen einer P r o k u r a oder das Ausscheiden eines Gesellschafters gegen sich gelten lassen.

3. Ausnahmefall 18

a) D i e Regelung des § 15 A b s . 2 S . 2 knüpft an den T a t b e s t a n d des S. 1 an und macht eine Ausnahme von der W i r k u n g einer eingetragenen und bekanntgemachten Tatsache gegenüber Dritten bei Rechtshandlungen, die innerhalb von fünfzehn T a g e n nach der Bekanntmachung v o r g e n o m m e n werden. Als Rechtshandlungen k o m m e n etwa der A b s c h l u ß von Verträgen, die V o r n a h m e einseitiger Rechtsgeschäfte oder rechtsgeschäftsähnlicher Handlungen und die Erfüllung von Verbindlichkeiten in Betracht. D i e Frist beginnt nach Maßgabe des § 10 A b s . 2 mit dem Ablauf des Tages, an dem das letzte der die Bekanntmachung enthaltenden Blätter erschienen ist.

§15 Anm.2C; " Baumbach/Duden!Hopt v.Gierke/Sandrock §11 III 2 b; Kreutz Jura 1982, 626, 636; Nitschke JuS 1968, 541; K. Schmidt § 14 II 2 c; ders. JuS 1977, 209, 214; 158

Staub/Hüffer

§15 Rdn. 22; H. Westermann

JuS 1963, 1, 7.

Canaris S. 166, 452; Hofmann JA 1980, 264, 270.

Sonnenschein

§15

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

Der Dritte muß beweisen, daß er die Tatsache weder kannte noch kennen mußte. Ihm 1 9 schadet nicht nur positive Kenntnis, sondern auch fahrlässige Unkenntnis (vgl. § 122 Abs. 2 BGB). Er muß bei Unkenntnis deshalb auch Tatsachen darlegen und beweisen, die den Vorwurf der Fahrlässigkeit beseitigen. Der Haftungsmaßstab ergibt sich aus §276 Abs. 1 S.2 BGB. Für Kaufleute ist § 3 4 7 H G B maßgebend. Ein ordentlicher Kaufmann handelt grundsätzlich fahrlässig, wenn er sich über ordnungsgemäß bekanntgemachte Eintragungen im Handelsregister nicht unterrichtet (BGH N J W 1972, 1418, 1419; BB 1976, 1479, 1480). Ihn trifft eine allgemeine Informationspflicht hinsichtlich der Verhältnisse aller anderen Kaufleute. Diese weitgehende Informationspflicht wird im allgemeinen auch Nichtkaufleuten auferlegt. 13 Mehr als die ordnungsgemäße Eintragung und Bekanntmachung kann von den Betroffenen nicht erwartet werden, um den guten Glauben Dritter zu beseitigen. In Anbetracht dieser Informationspflicht bleiben im Grunde nur wenige Fälle, in denen dem Dritten der Gegenbeweis seiner unverschuldeten Unkenntnis der Tatsache gelingen kann, so etwa bei verspäteter Auslieferung des zentralen und des örtlichen Bekanntmachungsblattes gerade am Wohnsitz des Dritten, insbesondere im Ausland. b) Als Rechtsfolge ergibt sich für den Ausnahmefall des § 15 Abs. 2 S. 2, daß der Dritte 2 0 die Tatsache trotz ihrer Eintragung und Bekanntmachung nicht gegen sich gelten zu lassen braucht. Er kann sich auf die Rechtslage berufen, wie sie ohne die eingetragene Tatsache bestanden hat, also z. B. auf den Fortbestand einer gelöschten Prokura oder die Haftung eines bereits ausgeschiedenen Gesellschafters. Die Rechtsfolge tritt auch zu Lasten einer nicht voll geschäftsfähigen Person ein. 4. Vertrauensschutz abweichend vom Registerinhalt. Problematisch ist, ob ein 2 1 Vertrauensschutz auch abweichend vom Registerinhalt trotz richtiger Eintragung und Bekanntmachung über die Regelung des § 1 5 Abs. 2 hinaus geboten sein kann. In Rechtsprechung und Schrifttum ist weitgehend anerkannt, daß ein spezieller Vertrauenstatbestand gegenüber der Verlautbarung des Handelsregisters vorrangig sein kann. 14 Hierbei geht es in erster Linie um Fälle, in denen eine beschränkte Haftung zwar vom Handelsregister verlautbart wird, der Betroffene aber im Rechtsverkehr den Eindruck einer unbeschränkten Haftung erweckt. Wird dieser Rechtsschein zurechenbar veranlaßt, kann dies eine über den Registerinhalt hinausgehende Haftung zur Folge haben, wenn die spätere Berufung auf die beschränkte Haftung als rechtsmißbräuchlich zu beurteilen ist. 15 Dies ist auch dann anzunehmen, wenn während einer festen Geschäftsbeziehung einer der Beteiligten seine Haftung beschränkt, ohne den Geschäftspartner auf die veränderten Verhältnisse hinzuweisen.16

13

14

Gotthardt JZ 1971, 312, 315; v. Gierke/Sandrock § 11 III 2 a; Schlegelberger/Hildebrandt/ Steckhan § 1 5 Rdn. 17 b; einschr. Staub/Hüf/er § 1 5 Rdn. 37. BGHZ 62, 216, 223; Baumbach/Duden/Hopt §15 Anm.3C; Schlegelberger/Hildebrandt/ Steckhan § 1 5 Rdn. 17c; Staub/Hüffer §15 Rdn. 39; Stimpel Z G R 1973, 73, 89 ff.

B G H Z 71, 354, 357; B G H BB 1976, 1479; BB 1978, 1025; BB 1979, 1060; BB 1981, 1481. " BGH N J W 1972, 1418 m. Anm. K.Schmidt GmbH-Rdsch. 1972, 237; O L G Frankfurt MDR 1984, 942; O L G Köln GmbH-Rdsch. 1979, 254.

15

Sonnenschein

159

§15

Erstes Buch. Handelsstand

V. Unrichtige B e k a n n t m a c h u n g einer eingetragenen Tatsache (Abs. 3) 22

1. G r u n d s a t z . Ist eine einzutragende Tatsache unrichtig bekanntgemacht, kann sich ein Dritter nach § 15 A b s . 3 demjenigen gegenüber, in dessen Angelegenheiten die Tatsache einzutragen war, auf die Bekanntmachung berufen, wenn er deren Unrichtigkeit nicht kannte. Hierdurch werden Dritte im Sinne einer positiven Publizität in ihrem Vertrauen vor der Unrichtigkeit des Registers und seiner Bekanntmachung geschützt. V o r E i n f ü g u n g der Regelung beruhte dieser Vertrauensschutz auf gewohnheitsrechtlichen Ergänzungssätzen. 17 Bis dahin war allgemein anerkannt, daß sich ein gutgläubiger Dritter auf eine unrichtig eingetragene oder bekanntgemachte Tatsache berufen konnte, wenn derjenige, in dessen Angelegenheiten die Tatsache einzutragen war, die unrichtige Offenlegung veranlaßt oder deren Berichtigung schuldhaft unterlassen hatte. Ziel der Gesetzesänderung (Rdn. 2) war es, das Vertrauen Dritter unabhängig davon zu schützen, ob die Unrichtigkeit von dem betreffenden Kaufmann veranlaßt worden ist und ob er die Berichtigung schuldhaft unterlassen hat (Begr. z. R e g E B T - D r u c k s . V/3862, S. 10).

2. Voraussetzungen 23

a) Die Vorschrift erfaßt nur eine e i n z u t r a g e n d e T a t s a c h e . Hierunter werden nach anfänglichem Meinungsstreit (Voraufl. § 1 5 A n m . 8) nur eintragungspflichtige Tatsachen verstanden ( § 8 Rdn. 12, 14). D e r Begriff der einzutragenden Tatsache wird somit für den gesamten Bereich des § 1 5 einheitlich ausgelegt. Auszuscheiden sind eintragungsfähige Tatsachen ohne Anmeldepflicht (§ 8 Rdn. 13). Insoweit regelt das Gesetz jeweils gesondert die Wirkungen einer Eintragung. Ebensowenig gilt § 15 A b s . 3 für nicht eintragungsfähige Tatsachen (§ 8 R d n . 16), da auf ihnen kein registerrechtlicher Vertrauensschutz beruhen kann.

24

b) D i e einzutragende Tatsache muß u n r i c h t i g b e k a n n t g e m a c h t sein. In der unrichtigen Bekanntmachung liegt die Grundlage für den Vertrauensschutz aus § 1 5 A b s . 3. Unrichtig ist im allgemeinen jede Bekanntmachung, die mit der wirklichen Sach- und Rechtslage nicht in Einklang steht. Hiervon ist auch dann auszugehen, wenn die Bekanntmachung nur in einem von mehreren Veröffentlichungsblättern unrichtig ist, da dem Rechtsverkehr nicht zuzumuten ist, sämtliche Blätter einzusehen und zu vergleichen. Im einzelnen ist eine Reihe von Fallgestaltungen möglich.

25

a a ) D e r typische Fall besteht darin, daß eine richtige E i n t r a g u n g u n r i c h t i g b e k a n n t g e m a c h t wird. O b w o h l die Eintragung richtig ist und durch Einsicht in das Handelsregister zur Kenntnis genommen werden könnte, rechtfertigt die unrichtige Bekanntmachung einen besonderen Vertrauensschutz. Dies war das primäre Ziel der Neuregelung (Begr. z. R e g E B T - D r u c k s . V/3862, S. 10).

26

b b ) Normalerweise hat eine bereits u n r i c h t i g e E i n t r a g u n g eine e n t s p r e c h e n d u n r i c h t i g e B e k a n n t m a c h u n g zur Folge. Diese Fallgestaltung wurde von der Vorgabe der Publizitätsrichtlinie (Rdn. 2), die sich auf eine richtige Eintragung beschränkte, nicht erfaßt. D e r deutsche Gesetzgeber wollte jedoch bewußt darüber hinausgehen und die in der Praxis bedeutsameren Fälle mit einbeziehen, in denen bereits die Eintragung unrichtig ist, weil etwa die zugrundeliegende Rechtshandlung, die im Handelsregister verlautbart werden soll, materiell unwirksam ist (vgl. Begr. z. R e g E B T - D r u c k s . V/3862, S. 11).

17

Vgl. v.Gierke/Sandrock Hüffer § 15 Rdn. 41.

160

§111114;

Staub/

Sonnenschein

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

§15

Diesem Zweck des Gesetzes entsprechend wendet die h. M. die Vorschrift auch bei unrichtiger Eintragung und Bekanntmachung an. 18 Dies ist richtig, weil der Dritte gegenüber dem Grundfall (Rdn. 25) besonders schutzbedürftig ist, da er seine bei unrichtiger Bekanntmachung falschen Vorstellungen nicht einmal durch Einsicht in das Handelsregister ausräumen kann. Die Mindermeinung hält die Regelung für eine eng auszulegende Ausnahmevorschrift und will die einzutragende Tatsache als eine richtig eingetragene Tatsache auslegen, so daß sich der Anwendungsbereich auf Bekanntmachungsfehler beschränkt (Beuthien NJW 1970, 2283). Diese enge Auslegung läßt sich weder auf den Wortlaut noch auf den Gesetzeszweck stützen, da der Begriff der Unrichtigkeit weiter ist als der eines bloßen Bekanntmachungsfehlers. cc) Die gleiche Problematik tritt auf, wenn eine Eintragung fehlt und die Bekanntmachung unrichtig ist, weil die bekanntgemachte Tatsache in Wirklichkeit nicht oder anders besteht. Auch dieser Fall wird von Wortlaut und Zweck der Vorschrift erfaßt. 19 dd) Ebenso greift die Vorschrift ein, wenn Eintragung und Bekanntmachung in unterschiedlicher Weise unrichtig sind. Da die unrichtige Bekanntmachung die Vertrauensgrundlage bildet, soll es nicht darauf ankommen, ob die Eintragung wie im Grundfall richtig (Rdn. 25), in gleicher Weise falsch (Rdn. 26) oder zusätzlich gegenüber der unrichtigen Bekanntmachung Fehler aufweist. ee) Denkbar ist der Fall, daß auf eine unrichtige Eintragung eine richtige Bekanntmachung folgt. Hierfür gilt die Vorschrift weder nach ihrem Zweck noch nach ihrem Wortlaut, da die richtige Bekanntmachung keine Grundlage für ein abweichendes Vertrauen bilden kann.20 Sollte in diesem Fall ein Dritter auf die unrichtige Eintragung vertraut haben, bleibt es bei der Anwendung der gewohnheitsrechtlichen Ergänzungssätze (Rdn. 38). ff) In gleicher Weise kann der Fall, daß nach einer unrichtigen Eintragung die Bekanntmachung fehlt, nicht nach § 15 Abs. 3, sondern nur nach den gewohnheitsrechtlichen Ergänzungssätzen (Rdn. 22, 38) beurteilt werden (Schlegelberger/Hildebrandt/ Steckhan §15 Rdn. 23). c) Die Tatsache muß in Angelegenheiten desjenigen einzutragen sein, demgegenüber sich ein Dritter auf die bekanntgemachte Tatsache beruft (vgl. Rdn. 7). Damit sind der Einzelkaufmann, die juristische Person oder die Personengesellschaft nebst ihren Gesellschaftern gemeint, die von der Eintragung als eigener Registerangelegenheit betroffen sind (s. aber Rdn. 34).

27

28

29

30

31

d) Die Vorschrift verlangt Gutgläubigkeit des Dritten. Der Dritte ist gutgläubig, 3 2 wenn er keine Kenntnis von der Unrichtigkeit der Bekanntmachung hat, d. h. wenn er die wirklich bestehende Rechtslage nicht kennt. Fahrlässige Unkenntnis ist unerheblich. Die Gutgläubigkeit des Dritten wird widerlegbar vermutet, wie sich aus der Formulierung des

18

19

Baumbach/Duden/Hopt §15 Anm.4C; v. Gierke / Sandrock § 11 III 3 b; v. Olshausen NJW 1971, 966; Schlegelberger/Hildebrandt/ Steckhan §15 Rdn.21; K.Schmidt §14III2c; Staub/Hüffer § 15 Rdn. 50. Begr. z. RegE BT-Drucks. V/3862, S. 11; Staub/Hüffer §15 Rdn. 50; hier ebenso Beuthien NJW 1970, 2283, 2284.

20

Begr. z. RegE BT-Drucks. V/3862, S. 11; Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan § 15 Rdn.23; K.Schmidt §14III2b; a.M. Bürck AcP 171 (1971), 328, 338; Sandberger]h 1973, 215, 219.

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Erstes Buch. Handelsstand

§15

Gesetzes ergibt. Dem Betroffenen steht der Gegenbeweis offen. Als Dritter k o m m t jede Person in Betracht, die von der bekanntgemachten Tatsache nicht selbst betroffen ist (vgl. Rdn. 11). Sein guter Glaube braucht nicht durch die unrichtige Bekanntmachung verursacht worden zu sein. Ebensowenig ist insoweit Kausalität für sein Handeln erforderlich. W e g e n der V e r m u t u n g s w i r k u n g kommt es deshalb nicht darauf an, ob der Dritte die unrichtige Bekanntmachung gesehen hat. 33

e) Maßgebender Zeitpunkt für die unrichtige Bekanntmachung und die Gutgläubigkeit des Dritten ist der Zeitpunkt des Vorgangs, aus dem der Dritte Rechte herleitet. Der Vertrauensschutz beginnt mit der unrichtigen Bekanntmachung. Hierbei k o m m t es abweichend von § 1 0 Abs. 2 auf das Erscheinen desjenigen Blattes an, das die unrichtige Bekanntmachung enthält, weil hierdurch bereits die Grundlage für den Vertrauensschutz geschaffen wird. Für einen späteren Beginn des Vertrauensschutzes nach Maßgabe der Frist des § 15 Abs. 2 S. 2 ist mangels einer ausdrücklichen gesetzlichen A n o r d n u n g in Abs. 3 kein Raum.21 D a der Rechtsschein der unrichtigen Bekanntmachung durch eine berichtigte Bekanntmachung beseitigt wird, die Berichtigung nach § 10 Abs. 2 aber erst mit dem Erscheinen des letzten der Veröffentlichungsblätter als bekanntgemacht gilt, dauert auch der Vertrauensschutz bis zu diesem Zeitpunkt. Der Schutz kann zudem über die hier unmittelbar anwendbare Regelung des § 15 Abs. 2 S. 2 ausgedehnt sein (Staub/Hüffer aaO).

34

f ) Umstritten ist, ob von Seiten des Betroffenen eine Veranlassung für die unrichtige Bekanntmachung gegeben w o r d e n sein muß, indem er eine Tatsache zur Eintragung angemeldet oder einen sonstigen zurechenbaren Anlaß für die Bekanntmachung gegeben hat. Bei dieser Streitfrage geht es vor allem um den Schutz völlig unbeteiligter Personen, zu deren Lasten versehentlich oder auch absichtlich Eintragungen im Handelsregister besorgt werden. Die h. M . schränkt den Anwendungsbereich der Vorschrift durch ein derartiges Veranlassungsprinzip ein, u m unbeteiligten Personen das Risiko einer Haftung abzunehm e n d Die Mindermeinung tritt für eine wörtliche Auslegung der Vorschrift ein, nimmt also die Rechtsfolgen eines reinen Rechtsscheinsprinzips zu Lasten einer unbeteiligten Person in Kauf und verweist sie auf Regreßansprüche.23 Eine weitere Ansicht geht dahin, die Vorschrift nur zu Lasten solcher unbeteiligter Personen anzuwenden, für die unabhängig von der unrichtigen Bekanntmachung bereits eine Registerpflicht bestehe, weil die Tatsache nur dann in ihren Angelegenheiten einzutragen sei.24

35

Bei der Lösung dieser Streitfrage ist mit der h. M . davon auszugehen, daß es für eine Haftung völlig unbeteiligter Personen keinen sachlichen Grund gibt. Eine derart weitgehende Rechtsfolge läßt sich auch nicht aus dem Gesetzeszweck ableiten. Unbeteiligte Personen können und müssen über die Auslegung des Tatbestandsmerkmals „in dessen Angelegenheiten die Tatsache einzutragen w a r " ausgeklammert werden. Einzutragen ist eine Tatsache nur in dessen Angelegenheiten, dem insoweit eine Anmeldepflicht obliegt oder der von dieser Tatsache materiell betroffen ist. Dies ist aber bei unbeteiligten Dritten nicht der Fall. Hierbei handelt es sich keineswegs u m eine vom Wortlaut abweichende

21

22

Beuthien, Festschr. Reinhardt, 1972, S. 199, 206; Staub/Huff er §15 Rdn. 52; a.M. Schlegelberger/Hildebrandt/'Steckhan §15 Rdn. 27. Baumbach/Duden/Hopt §15 Anm.4C; Beuthien NJW 1970, 2283; Canaris S. 165ff; Schüben AcP 187 (1987), 1; Staub/Hüffer §15

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23 24

Rdn. 44 m.w.N., 48. Brox Rdn. 132; v. Gierke / Sandrock §11 III 3 c; Hofmann JA 1980, 264, 270. SchlegelbergerlHildebrandt/Steckhan § 15 Rdn. 26 ff; ders. DNotZ 1971, 211; ders. NJW 1971, 1594; K. Schmidt § 14 III 2 d.

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§16

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

restriktive Auslegung. Anders als nach der zuletzt dargestellten Meinung (Rdn. 34) k o m m t es auch nicht darauf an, ob eine allgemeine Registerpflicht besteht. 3. R e c h t s f o l g e . Als Rechtsfolge bestimmt § 1 5 A b s . 3, daß sich ein Dritter dem Betroffenen gegenüber auf die bekanntgemachte Tatsache berufen kann. D i e Rechtslage wird demnach so beurteilt, als sei die unrichtige Bekanntmachung richtig. D e r Dritte kann sich auch auf die wirkliche Rechtslage stützen, wenn dies für ihn günstiger ist.

36

Streitig ist, o b die Rechtsfolge zu Lasten nicht voll geschäftsfähiger Personen eingreift. Dies wird auf der Grundlage des Veranlassungsprinzips und der damit zusammenhängenden Zurechenbarkeit oder unter Hinweis auf den Vorrang des Schutzes solcher Personen nach den § § 1 0 4 ff B G B weitgehend abgelehnt.25 Eine abweichende A u f f a s s u n g hält den allgemeinen Vorrang des Minderjährigenschutzes hingegen mit dem gesetzlich bezweckten Verkehrsschutz für unvereinbar.26 Dieser A u f f a s s u n g ist zuzustimmen, weil sie zu einer einheitlichen Anwendung der gesamten Regelung des § 15 zu Lasten nicht voll geschäftsfähiger Personen führt und so dem Z w e c k des Gesetzes besser gerecht wird. E s k o m m t hinzu, daß es sich in der Regel u m solche Personen handeln wird, die sich trotz der fehlenden vollen Geschäftsfähigkeit mit der erforderlichen Zustimmung des gesetzlichen Vertreters in den handelsrechtlichen Verkehr begeben haben und dessen Risiken deshalb hinnehmen müssen.

37

Für die gewohnheitsrechtlichen Ergänzungssätze verbleiben als Anwendungsbereich nur die Fälle, die nicht von § 1 5 A b s . 3 erfaßt werden, weil der Dritte trotz richtiger Bekanntmachung (Rdn. 29) oder bei fehlender Bekanntmachung (Rdn. 30) auf die unrichtige Eintragung vertraut oder weil sich sein Vertrauen bei unrichtiger Bekanntmachung auf eine hiervon abweichende unrichtige Eintragung gründet (vgl. R d n . 28).

38

VI. Regelung für eingetragene Zweigniederlassungen (Abs. 4)

39

N a c h § 1 5 A b s . 4 sind für den Geschäftsverkehr mit einer in das Handelsregister eingetragenen Zweigniederlassung hinsichtlich der Publizitätswirkungen die Eintragung und Bekanntmachung durch das Gericht der Zweigniederlassung maßgebend. Dies gilt z u m einen für inhaltliche Abweichungen zwischen den Registern der H a u p t - und der Zweigniederlassung, was nach der Neuregelung der §§ 13, 13 a, 13 b kaum noch Bedeutung hat. Z u m anderen wird durch § 15 A b s . 4 der Zeitpunkt für die Offenlegung von Tatsachen im Zusammenhang mit eingetragenen Zweigniederlassungen bestimmt ( S t a u b / H ü f f e r § 15 R d n . 63).

§16

(1) Ist durch eine rechtskräftige oder vollstreckbare Entscheidung des Prozeßgerichts die Verpflichtung zur Mitwirkung bei einer Anmeldung zum Handelsregister oder ein Rechtsverhältnis, bezüglich dessen eine Eintragung zu erfolgen hat, gegen einen von mehreren bei der Vornahme der Anmeldung Beteiligten festgestellt, so genügt zur Eintragung die Anmeldung der übrigen Beteiligten. Wird die Entschei25

Baumbach/Duden/Hopt

§15 A n m . 4 C ;

Ca-

naris S. 166; v.Gierke / Sandrock §11 III 3 c; Hofmann JA 1980, 264, 270; v. Olshausen BB 1970, 137, 143.

26

Brox Rdn. 32; Kreutz Jura 1982, 626, 641; K.Schmidt §14 III 3 b; Staub/Hüffer §15 Rdn. 55.

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§16

Erstes Buch. Handelsstand

dung, auf Grund deren die Eintragung erfolgt ist, aufgehoben, so ist dies auf Antrag eines der Beteiligten in das Handelsregister einzutragen. (2) Ist durch eine rechtskräftige oder vollstreckbare Entscheidung des Prozeßgerichts die Vornahme einer Eintragung für unzulässig erklärt, so darf die Eintragung nicht gegen den Widerspruch desjenigen erfolgen, welcher die Entscheidung erwirkt hat. S c h r i f t t u m . F. Baur, Zur Beschränkung der Entscheidungsbefugnis des Registerrichters durch einstweilige Verfügung, Z G R 1972, 421; Ehrenberg, Handelsregistergericht und Prozeßgericht. — Prüfungspflicht und Prüfungsrecht des Registergerichts, JherJb. 61 (1912), 423. Übersicht Rdn.

Rdn. I. Allgemeines II. Ersetzung der Anmeldung (Abs. 1) 1. Voraussetzungen 2. Rechtsfolgen 3. Aufhebung der Entscheidung . .

2 2 5

III. Unzulässigkeit einer Eintragung (Abs. 2) 1. Anwendungsbereich 2. Voraussetzungen 3. Rechtsfolgen

10 10 11 13

I. Allgemeines 1

Soweit mehrere Personen bei einer Anmeldung zum Handelsregister mitwirken müssen oder von einem einzutragenden Rechtsverhältnis betroffen sind, stellt sich die Frage, welche Bedeutung den Entscheidungen des Prozeßgerichts zukommt. Hier genügt nach § 16 Abs. 1 die Anmeldung der übrigen Beteiligten, die eine solche Entscheidung gegen einen anderen erreicht haben. Wird die Entscheidung später wieder aufgehoben, reicht zur Eintragung eines entsprechenden Vermerks der Antrag eines der Beteiligten aus. Hat das Prozeßgericht die Vornahme einer Eintragung für unzulässig erklärt, darf die Eintragung nach §16 Abs. 2 nicht erfolgen, wenn derjenige, der die Entscheidung erwirkt hat, widerspricht. Der Zweck der Vorschrift besteht darin, die Eintragungsvoraussetzungen im Verhältnis zwischen mehreren Beteiligten oder Betroffenen festzulegen, wenn insoweit Entscheidungen des Prozeßgerichts ergangen sind. Berührt wird davon allerdings auch das Registergericht und damit sein Verhältnis zum Prozeßgericht. 1 Die Vorschrift wird verfahrensrechtlich ergänzt durch § 127 F G G .

II. Ersetzung der Anmeldung (Abs. 1) 1. Voraussetzungen 2

a) Die Vorschrift des § 16 Abs. 1 setzt mehrere Beteiligte an einer Anmeldung oder einem einzutragenden Rechtsverhältnis voraus. Dies ist im Grunde nur für die Gesellschafter einer Handelsgesellschaft bedeutsam, von denen die Anmeldungen gemeinsam eingereicht werden müssen und die von einem einzutragenden Rechtsverhältnis betroffen sein können. Wer allein zu einer Anmeldung verpflichtet ist, fällt auch im Falle einer dahin 1

Baumback/Duden/Hopt § 16 Anm. 1 A; H G B G K / N i c k e l § 16 Rdn. 1; Schlegelbergerl Hilde-

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brandt/Steckhan § 16 Rdn. 1 ff; anders Hüffer § 16 Rdn. 1 ff.

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Staub!

§16

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

gehenden Verurteilung nicht unter die Regelung. Das gleiche gilt, wenn alle Beteiligten die Anmeldung verweigern. In derartigen Fällen gilt nur der Registerzwang des § 14 und das Vollstreckungsrecht der Z P O . b) Es muß eine vollstreckbare Entscheidung des Prozeßgerichts ergangen sein. Hierzu gehören rechtskräftige Urteile (§ 325 Z P O ) , vorläufig vollstreckbare Urteile (§§708 ff Z P O ) und einstweilige Verfügungen (§§932, 936, 944 Z P O ; vgl. K G J 37 A 142; B a y O b L G ZIP 1986, 93, 94). Vollstreckbare Urkunden, Vergleiche, auch als Prozeß vergleich, und Entscheidungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit fallen nicht unter die Vorschrift, da es sich nicht um Entscheidungen des Prozeßgerichts handelt ( K G O L G R s p r . 14, 335, 336).

3

Inhaltlich muß die Entscheidung darauf gerichtet sein, die Verpflichtung zur Mitwir- 4 kung bei einer Anmeldung zum Handelsregister oder ein Rechtsverhältnis, zu dem eine Eintragung zu erfolgen hat, gegen einen von mehreren bei der Vornahme der Anmeldung Beteiligten festzustellen. Hierbei braucht es sich nicht um ein Feststellungsurteil nach § 256 Z P O zu handeln, da derartige Feststellungen auch in einem Leistungs- oder Gestaltungsurteil getroffen werden können (Staub/Hüffer § 16 Rdn. 13). Mit der Verpflichtung zur Mitwirkung bei einer Anmeldung ist nur die privatrechtliche Pflicht gemeint, die zwischen mehreren Beteiligten besteht, nicht aber die registerrechtliche Anmeldepflicht, die nach §14 durchzusetzen ist. Solche Pflichten ergeben sich z . B . aus den §§108 Abs. 1, 125 Abs. 4, 143 Abs. 1 und 2, 144 Abs. 2, 148 Abs. 1, 157 Abs. 1, 175 und bestehen auch im Verhältnis der Gesellschafter untereinander ( S t a u b / H ü f f e r § 16 Rdn. 14). Bei der Feststellung eines einzutragenden Rechtsverhältnisses geht es vor allem um Gestaltungsurteile wie etwa den Ausspruch einer Entziehung der Vertretungsmacht. 2. Rechtsfolgen a) Als Rechtsfolge bestimmt §16 Abs. 1, daß zur Eintragung die A n m e l d u n g der übrigen Beteiligten genügt. Die übrigen Beteiligten können also ohne denjenigen, gegen den die Entscheidung ergangen ist, die Eintragung erreichen. Seine Mitwirkung wird durch die Entscheidung ersetzt. Dabei ergänzt die Vorschrift die Regelung der §§ 894, 895 Z P O in der Weise, daß die Abgabe einer Willenserklärung zu einer Eintragung in das Handelsregister bereits durch ein vorläufig vollstreckbares Urteil oder eine einstweilige Verfügung ersetzt wird. Darüber hinaus ergibt sich aus der Vorschrift, daß nur die übrigen Beteiligten die Eintragung veranlassen können, nicht aber das um die Entscheidung angegangene Prozeßgericht ( K G J 4 A 36, 38; K G J W 1931, 2992 m. Anm. Cohn).

5

b) D a es sich im Falle des § 16 um eine normale Anmeldung handelt, bei der nur die 6 Erklärung eines von mehreren Beteiligten durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt wird, bleiben P r ü f u n g s r e c h t und Prüfungspflicht des Registergerichts grundsätzlich unberührt. Das Gericht hat deshalb zu prüfen, ob die Voraussetzungen einer Eintragung in formeller und materieller Hinsicht erfüllt sind (§8 Rdn. 18 ff). Dies gilt in erster Linie für die Fragen, ob eine Entscheidung des Prozeßgerichts im Sinne des § 16 vorliegt, ob bei einer einstweiligen Verfügung für die Vollziehung die Monatsfrist der §§929, 936 Z P O noch nicht verstrichen ist, ob eine ordnungsgemäße Anmeldung der übrigen Beteiligten vorliegt und ob es sich um eine eintragungsfähige Tatsache handelt ( K G J 53 A 91). Das Registergericht hat hingegen nicht zu prüfen, ob die Entscheidung des Prozeßgerichts zu Recht ergangen ist. Dies gilt auch für die Rechtmäßigkeit einstweiliger Verfügungen ( K G aaO). Das Registergericht ist insoweit an die Entscheidungen des Prozeßgerichts gebun den, als die Verpflichtung des Beklagten zur Mitwirkung bei einer Anmeldung oder ein Sonnenschein

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§16

Erstes Buch. Handelsstand

Rechtsverhältnis gegen ihn festgestellt wird. Diese Bindungswirkung besteht auf jeden Fall bei rechtskräftigen Gestaltungsurteilen, bei rechtskräftigen Urteilen auf Abgabe einer Willenserklärung und im übrigen bei rechtskräftigen Leistungs- und Feststellungsurteilen innerhalb der persönlichen Grenzen der Rechtskraft ( S t a u b / H ü f f e r § 1 6 Rdn. 6). Hinzu kommt auf der Grundlage des § 1 6 eine Bindungswirkung der nicht rechtskräftigen Entscheidungen des Prozeßgerichts (Schlegelberger/Hildebrandt/Steckhan § 16 Rdn. 6). 7

c) Führt die eingeschränkte Prüfung des Registergerichts nicht zu Beanstandungen, sind Eintragung und Bekanntmachung nach den allgemeinen Vorschriften vorzunehmen (§§8, 10). Bei der Eintragung im Register ist nach § 18 S. 1 H R V zu vermerken, ob dies aufgrund einer rechtskräftigen oder vollstreckbaren Entscheidung des Prozeßgerichts erfolgt. 3. Aufhebung der Entscheidung

8

a) Nach § 16 Abs. 1 S.2 ist es auf Antrag eines der Beteiligten in das Handelsregister einzutragen, wenn die Entscheidung des Prozeßgerichts, auf Grund deren die frühere Eintragung erfolgt ist, aufgehoben wird. Damit trägt das Gesetz der Möglichkeit Rechnung, daß die nur vorläufig vollstreckbare Entscheidung oder die einstweilige Verfügung als Grundlage der Eintragung wieder beseitigt wird. Die Entscheidung bildet dann nicht die Grundlage der Eintragung, wenn der Beklagte dem Urteilsspruch freiwillig gefolgt ist. Jeder der Beteiligten kann den erforderlichen Antrag stellen, die Aufhebung der Entscheidung im Handelsregister zu vermerken, ohne daß es darauf ankommt, in welcher Weise er von der Aufhebung betroffen ist. Ein Vermerk auf Ersuchen des Prozeßgerichts kommt nicht in Betracht. Die Entscheidung wird nicht nur durch eine spätere rechtskräftige Entscheidung aufgehoben, sondern auch dann, wenn die vorläufige Vollstreckbarkeit beseitigt wird (§ 717 Abs. 1 ZPO). Die Aufhebung der Entscheidung ist nach § 18 S. 2 H R V in dieselbe Spalte des Registers einzutragen wie die vorherige Eintragung. Das Registergericht hat nicht zu prüfen, ob die Entscheidung zu Recht aufgehoben worden ist.

9

b) Die Bedeutung des Vermerks über die Aufhebung der Entscheidung besteht darin, die Grundlage der Eintragung in Frage zu stellen und damit die Öffentlichkeit zu warnen {Staub/Hüffer § 16 Rdn. 22). Der Vermerk ist nicht mit einer Löschung der Eintragung gleichzustellen und hat damit auch nicht deren Rechtsfolgen. Dies wäre schon deshalb nicht richtig, weil die aufhebende Entscheidung des Prozeßgerichts ihrerseits nicht endgültig sein muß (Rdn. 8). Eine Lösung wird erst auf entsprechende Anmeldung oder von Amts wegen vorgenommen, soweit die jeweiligen Voraussetzungen erfüllt sind.

III. Unzulässigkeit einer E i n t r a g u n g (Abs. 2 ) 10

1. Anwendungsbereich. Die Regelung des § 1 6 Abs. 2 betrifft den Fall, daß die Vornahme einer Eintragung durch Entscheidung des Prozeßgerichts für unzulässig erklärt wird. Sie geht insoweit über Abs. 1 hinaus, als auch ein Dritter, der bei der Anmeldung oder einem Rechtsverhältnis nicht Beteiligter ist, die Entscheidung herbeigeführt haben kann. 2. Voraussetzungen

11

a) Durch eine rechtskräftige oder vollstreckbare Entscheidung des Prozeßgerichts muß die Vornahme einer Eintragung für unzulässig erklärt worden sein. Hinsichtlich der 166

Sonnenschein

§16

Zweiter Abschnitt. Handelsregister

Art der in Betracht kommenden Entscheidungen gilt das gleiche wie zu §16 Abs. 1 (Rdn. 3), so daß auch einstweilige Verfügungen erfaßt werden (LG Heilbronn AG 1971, 372). Grundlage der Entscheidung ist ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten, daß die Eintragung einer bestimmten Tatsache zu unterbleiben hat. Hierzu gehören etwa ein unzulässiger Firmengebrauch (§37 Abs. 2) oder der gegen ein Wettbewerbsverbot verstoßende Betrieb eines Unternehmens (§112). In der Entscheidung muß die Unzulässigkeit der Eintragung ausdrücklich festgestellt werden. Die Feststellung, daß ein Rechtsverhältnis nicht besteht, kommt anders als in § 16 Abs. 1 nicht in Betracht (vgl. BayObLG LZ 1909, 564, 566). b) Es muß ein Widerspruch desjenigen vorliegen, der die Entscheidung erwirkt hat. 1 2 Damit ist der obsiegende Kläger gemeint. Bei dem Widerspruch handelt es sich um eine verfahrensrechtliche Erklärung, für die keine Form vorgeschrieben ist. Der Widerspruch kann deshalb auch konkludent durch Einreichung der Entscheidung beim Registergericht erklärt werden (Staub/Hüffer § 16 Rdn. 26). 3. Rechtsfolgen. Unter den Voraussetzungen des § 16 Abs. 2 darf die Eintragung nicht 1 3 erfolgen. In den Grenzen der Rechtskraft ist das Registergericht an die Entscheidung des Prozeßgerichts gebunden und kann deren Rechtmäßigkeit nicht nachprüfen (einschr. für einstweilige Verfügung F.Baur ZGR 1972, 421, 426). Ist schon vor Einlegung des Widerspruchs eingetragen worden, kann der Widersprechende nicht die Löschung verlangen. Wird trotz des Widerspruchs eingetragen, steht dem Widersprechenden nach den §§19, 20 FGG die Beschwerde zu, um die Löschung der gegen §16 Abs. 2 verstoßenden Eintragung zu erreichen (BayObLG LZ 1909, 564, 566). Wird die Entscheidung mit dem Ausspruch der Unzulässigkeit der Eintragung wieder aufgehoben, ist das Registergericht nicht gebunden und kann einen etwaigen Antrag auf Eintragung auch aus den Gründen ablehnen, auf die sich die aufgehobene Entscheidung gestützt hatte (Ehrenberg JherJb. 61, 423; K.Lehmann ZHR 75 [1914] 518, 524; Schlegelbergerl Hildebrandt/Steckhan §16 Rdn. 12).

Sonnenschein

167

DRITTER ABSCHNITT Handelsfirma

§17

Die Firma eines Kaufmanns ist der Name, unter dem er in Handel seine Geschäfte betreibt und die Unterschrift abgibt. Ein Kaufmann kann unter seiner Firma klagen und verklagt werden. S c h r i f t t u m (weitere Nachw. in den Fn.). Adler, Beiträge zum Firmenrecht, ZHR 85 (1921), 93; Jürgen Baur, Zum Namensschutz im deutschen internationalen Privatrecht, AcP 167 (1967), 535; Bleutge, Die Rechtsnatur des Firmenschutzes, Diss. Bochum 1970; Bokelmann, Das Recht der Firmen- und Geschäftsbezeichnungen, 3. Aufl. 1986; ders., Die Firma im Konkursverfahren, KTS 1982, 27; Bußmann, Name, Firma, Marke, 1937; Emmerich, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs, 2. Aufl. 1987, §14; v.Gierke, Der Grundsatz der Firmeneinheit, ZHR 122 (1959), 189; Forkel, Die Ubertragbarkeit der Firma, Festschr. f. Paulick, 1973, 101; I.Heinrich, Firmenwahrheit und Firmenbeständigkeit, 1982; Hillebrand, Das Firmenrecht in Frankreich, Belgien, Luxemburg, 1975; Hofstetter, Der Handelsname im englischen Recht, Diss. Mainz 1972; John, Der Grundsatz der Firmeneinheit, Festschr. f. Duden, 1977, S. 173; Jordan, Kleines Handbuch des Firmenrechts, 1966; Kind, Die Wahl der Firma aus wettbewerbsrechtlicher Sicht, MittRheinNotK 1980, 33 = (z.T.), BB 1980, 1558; Knaak, Das Recht der Gleichnamigen, 1979; Knopp, Uber den Grundsatz der Firmeneinheit, ZHR 125 (1963), 161; Kraft, Die Führung mehrerer Firmen, 1966; Krüger-Nieland, Anwendungsbereich und Rechtsnatur des Namensrechts, Festschr. f. Fischer, 1979, S.339; Näke, Der Schutz des ausländischen Handelsnamens in Deutschland, Diss. München 1974; Nipperdey, Die Zulässigkeit doppelter Firmenführung für ein einheitliches Handelsgeschäft, Festschr. f. A. Hueck, 1959, S. 195; K.Peus, Firma und Geschäftsbezeichnung, JW 1936, 431; Schlichting, Die Zulässigkeit mehrerer Firmen für ein einzelkaufmännisches Unternehmen, ZHR 134 (1970), 322; Troller, Kollisionen zwischen Firma, Handelsnamen und Marken, 1980; Ulimann, Firmenrecht und Konkursbeschlag, ZZP 62 (1941), 49; P. Ulmer, Die Kompetenz zur Bildung einer Ersatzfirma bei Firmenveräußerung im Konkurs der GmbH, NJW 1983, 1697; Vollmer, Die originäre und die abgeleitete Firma, JA 1984, 33; Wessel, Die Firmengründung, 4. Aufl. (1981).

Übersicht Rdn.

Rdn. I. Überblick

IV. Entstehung der Firma

2 3 3 6 7 9

V. Gebrauch der Firma .

II

VI. Erlöschen der Firma .

16

II. Firmengrundsätze III. Wesen der Firma . 1. Begriff 2. Rechtsnatur 3. Abgrenzung

168

VII. Firmeneinheit . . . . 1. Einzelkaufleute 2. Handelsgesellschaften 3. Zweigniederlassungen VIII. Verfahrensfragen 1. Erkenntnisverfahren 2. Zwangsvollstreckung 3. Konkurs

Emmerich

23 23 26 28 30 30 35 37

§17

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

1

I. Überblick Das H G B regelt in den § § 1 7 bis 37 im Anschluß an das A D H G B 1 das Firmenrecht vor allem unter registerrechtlichen Gesichtspunkten (s. insbes. die § § 2 9 bis 37). Die Regelung ist jedoch nicht vollständig, da wichtige, registerrechtliche Vorschriften außerhalb des H G B geblieben sind (s. insbes. § 4 G m b H G ; § § 4 und 279 A k t G ; § 6 U m w G ) . Die Betonung registerrechtlicher Gesichtspunkte in den § § 1 7 ff hat außerdem zur Folge, daß das (formelle) Firmenrecht des H G B in großem Umfang heute durch das materielle Firmenrecht außerhalb des H G B ergänzt und z . T . überlagert wird. Einschlägig sind insoweit vor allem das B G B und das U W G . Denn die Firma wird als Name des Kaufmanns (§ 17 Abs. 1) heute über § 3 7 hinaus umfassend insbes. nach den §§ 12 B G B , 16 U W G und 24 W Z G geschützt; daneben hat § 3 7 H G B nahezu jede praktische Bedeutung verloren. Umgekehrt können sich in vielen Fällen zusätzliche, materielle Schranken für den Firmengebrauch aus anderen Gesetzen, insbes. aus den §§ 1 und 3 U W G ergeben. Durch dieses Nebeneinander über viele Gesetze verstreuter formeller und materieller Regelungen ist das Firmenrecht — als Teil des allgemeinen Namensrechts — heute zu einer hochkomplexen Materie geworden.

II. Firmengrundsätze

2

Das formelle Firmenrecht des H G B wird von verschiedenen Grundsätzen beherrscht, die sich vielfältig überschneiden und häufig widersprechen. Es sind dies die Grundsätze der Firmenwahrheit, der Firmenbeständigkeit oder Firmenkontinuität, der Firmeneinheit, der Firmenausschließlichkeit oder Firmenunterscheidbarkeit sowie der Firmenöffentlichkeit. Die bei weitem wichtigsten dieser Grundsätze sind dabei der Grundsatz der Firmenwahrheit ( § 1 8 Abs. 2) und der Grundsatz der Firmenbeständigkeit (§§22 bis 24), die besonders häufig miteinander in Konflikt geraten.

III. Wesen der Firma 1. Begriff a) Nach § 17 Abs. 1 ist die Firma der Handelsname des Vollkaufmanns (s. §4). Sie hat daher ebenso wie der bürgerliche Name die Aufgabe, den Inhaber des Geschäfts zu individualisieren und von anderen zu unterscheiden. Die größte Verwandtschaft weist die Firma dementsprechend mit dem bürgerlichen Namen auf, von dem sie sich im Grunde nur dadurch unterscheidet, daß sie kein Zwangsname, sondern Wahlname ist. Ihre Namensfunktion unterscheidet die Firma zugleich von allen anderen geschäftlichen Kennzeichen wie namentlich den verbreiteten Geschäfts- oder Etablissementsbezeichnungen des § 16 Abs. 1 U W G (s. im einzelnen u. Rdn. 7 ff).

3

b) Das Firmenrecht des H G B bezweckt, der Öffentlichkeit einen möglichst klaren und verständlichen Aufschluß über den Träger eines Geschäfts zu geben ( B a y O b L G Z 1960, 345, 349). Deshalb ist die Bezeichnung des Inhabers eines Geschäfts nur durch aussprech-

4

1

S. Denkschrift, S. 34 f; I. Heinrich S. 53 ff; zur

Kritik s. z.B. Kind und Vollmer aaO; Wessel

B B 1969, 885; 1981, 822.

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169

§17

Erstes Buch. Handelsstand

bare Wörter möglich, während Bildzeichen und als solche nicht aussprechbare Abkürzungen von vornherein als Firmen ausscheiden.2 Aus demselben Grund darf grundsätzlich nur eine in Deutschland allgemein verständliche Schrift für die Firmenbildung verwandt werden (Staub/Hüffer § 1 7 Rdn. 10). Hingegen sind fremdsprachliche Bezeichnungen nicht ausgeschlossen, sofern sie nur allgemein oder doch in den angesprochenen Fachkreisen verständlich sind.3 Jedoch entscheidet allein das Registergericht, wie die Firma ins Handelsregister eingetragen wird; der Kaufmann hat insbes. keinen Anspruch auf Eintragung der Firma in G r o ß - oder Kleinschrift.4 5

c) Nach ihrer Entstehung und ihrer Zusammensetzung unterscheidet man verschiedene A r t e n von Firmen. Wichtig ist vor allem die Unterscheidung zwischen Personen- und Sachfirmen, die dem Gegenstand des Unternehmens entnommen sind ( § 4 G m b H G und § 4 A k t G ) . Nach dem Unternehmensträger unterscheidet man außerdem Einzel- und Gesellschaftsfirmen, nach der Art des Erwerbs der Firma weiter ursprüngliche und abgeleitete Firmen sowie nach der Zusammensetzung der Firma schließlich noch einfache und zusammengesetzte Firmen.

6

2. R e c h t s n a t u r . Die Rechtsnatur des Firmenrechts als Persönlichkeits- oder Vermögensrecht ist seit langem umstritten. Das R G sah das Firmenrecht ursprünglich als reines Persönlichkeitsrecht an.5 D e m war der B G H zunächst gefolgt^, während er heute in Übereinstimmung mit der h. M.7 die D o p p e l n a t u r der Firma als Persönlichkeitsrecht und als Vermögensrecht betont.8 Die Frage hat vor allem Bedeutung für die Behandlung der Firma im Konkurs des Kaufmanns (s.u. R d n . 3 7 f f ) .

3. Abgrenzung 7

a) Von der Firma müssen vor allem die Geschäftsbezeichnungen des § 1 6 Abs. 1 U W G unterschieden werden, die anders als die Firma (nur) die Aufgabe haben, das Unternehmen als solches zu kennzeichnen und dadurch aus der Masse gleichartiger Unternehmen hervorzuheben, ohne jedoch zugleich den Inhaber kenntlich zu machen (s.o. § 4 Rdn. 10). Besonders verbreitet sind derartige Geschäftsbezeichnungen seit jeher bei Gaststätten, Hotels und Apotheken; sie setzen sich jedoch heute auch bei allen anderen Unternehmen immer mehr durch.

8

b) Die Verwendung von Geschäftsbezeichnungen ist im Gegensatz zur Firmenführung allen Gewerbetreibenden, nicht nur Vollkaufleuten gestattet (s. § 16 Abs. 1 U W G gegenüber § § 4 , 17 H G B ) . Hieraus folgt, daß Geschäftsbezeichnungen nicht in einer Weise verwandt werden dürfen, die den Eindruck einer (echten) Firma erweckt.9 Bei der deshalb stets erforderlichen genauen Abgrenzung zwischen Firmen und GeschäftsbezeichnungenlO 2

3

4

5

6 7

BGHZ 14, 155, 160; KG J W 1930, 1742 f; BayObLGZ 1967, 272, 274. BayObLGZ 1977, 112, 116f; O L G Stuttgart OLGZ 1974, 337 f. BayObLGZ 1967, 272, 274; 1971, 163, 167; O L G Karlsruhe NJW 1970, 1379 f. Insbes. RGZ 9, 104, 105 f; 70, 226, 229; 85, 397, 399; 113, 213, 216; 158, 226, 230; ebenso KG RJA 9, 46 f. BGHZ 17, 209, 214; 32, 103, 108, 111. ZB BayObLGZ 1932, 154, 156; KG JFG 16,

170

160, 163 f; O L G Hamm NJW 1982, 586; Forkel Festschr. Paulick, 1973, S. 101, 106 ff. 8 BGHZ 85, 221, 223. » ZB BayObLGZ 1960, 345, 351; O L G Frankfurt O L G Z 1975, 108f; 1981, 7f. 10 S. o. § 4 Rdn. 12 ff sowie z. B. Bokelmann S. 15 ff; Emmerich S. 246 ff; Droste DB 1967, 539; Staub/Hüffer §17 Rdn. 21 ff; Pens JW 1936, 431; Schlegelbergerl Hildebrandt §17 Rdn. 8 ff.

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Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§17

ist grundsätzlich davon auszugehen, daß eine Firma immer (schon) dann vorliegt, wenn die Bezeichnung objektiv auf den I n h a b e r des Geschäfts hinweist, während eine G e s c h ä f t s b e zeichnung nur angenommen werden kann, wenn die Bezeichnung ausschließlich zur Individualisierung des U n t e r n e h m e n s (ohne Hinweis auf dessen Inhaber) dient; die Unterscheidung im einzelnen ist freilich häufig schwierig.il

IV. Entstehung der Firma 1. Eine F i r m a k ö n n e n , wie § 4 ergibt, nur Vollkaufleute, nicht hingegen Minderkaufleute führen (s. o. § 4 R d n . 8 ff). Firmenfähig sind außerdem sämtliche Handelsgesellschaften i. S. des § 6 A b s . 1 (s. o. § 6 R d n . 2) sowie die Genossenschaften ( § 1 7 Abs. 2 G e n G ) und die Versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit ( § 1 6 f V A G ) . Dasselbe gilt schließlich im R a h m e n der §§ 33 und 36 noch für sonstige juristische Personen und Gebietskörperschaften. A u f keinen Fall firmenfähig ist hingegen die B G B - G e s e l l s c h a f t , selbst wenn sie ein U n t e r n e h m e n betreibt (dazu o. § 4 R d n . 11).

9

2 . W a n n das Firmenrecht entsteht, hängt davon ab, wann die genannten firmenfähigen Personen und Personenzusammenschlüsse (o. R d n . 9) die Kaufmannseigenschaft erwerben und eine F i r m a wählen. Vollkaufleute, die ein Grundhandelsgewerbe betreiben, erwerben folglich das Firmenrecht, sobald sie eine F i r m a im Inland tatsächlich in G e b r a u c h nehmen, während die Eintragung im Handelsregister hier nur deklaratorische Bedeutung hat. 12 Bei den Soll- und Kannkaufleuten der § § 2 und 3 entsteht das Firmenrecht hingegen erst mit Eintragung der F i r m a im Handelsregister. Dieselbe Unterscheidung ist bei O H G und K G

10

zu treffen, während es bei allen anderen Handelsgesellschaften immer auf den Zeitpunkt ihrer Entstehung durch Eintragung im Handelsregister a n k o m m t . E b e n s o verhält es sich schließlich in den Fällen der §§ 33 und 36.

V. Gebrauch der Firma 1. a) D e m Firmenrecht (o. R d n . 6, 10) entspricht eine Firmenpflicht der K a u f l e u t e . 13 Dies hat Bedeutung vor allem für Einzelkaufleute und besagt, daß sie sich im Handelsverkehr (u. R d n . 12) grundsätzlich nur mit ihrer F i r m a , und zwar in unveränderter und unverkürzter F o r m , so wie die F i r m a im Handelsregister eingetragen ist, bezeichnen dürfen. Ausnahmsweise zulässig sind nur solche A b k ü r z u n g e n , die sich wie die Gesellschaftszusätze O H G , K G , A G und G m b H im V e r k e h r allgemein durchgesetzt haben, w o b e i es keine Rolle spielt, o b die Zusätze im Handelsregister ausgeschrieben sind oder nicht. 14 b) D i e s e Firmenführungspflicht (o. R d n . 11) gilt freilich nur für den H a n d e l s v e r k e h r und auch hier nur (vgl. § 17 A b s . 1) für den rechtsgeschäftlichen V e r k e h r . In allen anderen

" Vgl. z.B. BayObLGZ 1960, 345, 350f; O L G Bamberg DB 1973, 1989; O L G Karlsruhe BB 1968, 308. 12 BGHZ 10, 196, 204; 21, 85, 88 f; BGH LM Nr. 3 zu §18 HGB; — eine Ersitzung des Firmenrechts scheidet aus (RGZ 25, 1, 6).

13 14

Emmerich

Grdleg. KGJ 31 A 206, 216. RG JW 1932, 730 f; KGJ 31 A 206, 216; 36 A 127, 128; 45, 168, 169 f; RJA 9, 23 24 f; BayObLGZ 1960, 345, 348 f; 1967, 353, 355; O L G Düsseldorf NJW 1958, 1828f; Staub/ Hüffer% 17 Rdn. 34 ff. 171

1 1

12

§17

Erstes Buch. Handelsstand

Beziehungen, namentlich in der Werbung oder bei Angaben auf Titelblättern, findet §17 Abs. 1 hingegen keine Anwendung, so daß der Kaufmann hier jede beliebige andere, nach materiellem Recht zulässige Bezeichnung wählen darf. 15 13

2. a) Wird im Geschäftsverkehr eine Firma verwandt, so wird Vertragspartner stets der Inhaber des Geschäfts. Es spielt dabei keine Rolle, ob der andere Teil den Inhaber des Geschäfts kennt und ob er ihn sich richtig vorstellt. Selbst wenn der andere Teil den für den Kaufmann Handelnden als den Inhaber des Geschäfts ansieht, wird doch aus dem Vertrag stets der wirkliche Inhaber berechtigt und verpflichtet.16 Es spielt hierbei keine Rolle, ob die Firma richtig oder falsch, erlaubt oder unzulässig verwandt wird: Ist klar, wer mit der jeweils gewählten Bezeichnung gemeint ist, so wird der Betreffende stets Partei, und zwar selbst bei Unterzeichnung eines Wechsels mit einer an sich unzulässigen Firma. 17

14

b) Ein Kaufmann kann unter seiner Firma einer anderen Gesellschaft beitreten und ist dann mit der Firma unter Beifügung seines Namens im Handelsregister einzutragen. 18 In sämtlichen anderen öffentlichen Registern wie namentlich dem Grundbuch ist der Kaufmann hingegen stets unter seinem bürgerlichen Namen einzutragen. Auch die Anmeldungen zum Handelsregister haben grundsätzlich unter diesem Namen zu erfolgen (BayObLGZ 1973, 46, 47). Alle Gesellschaften werden dagegen unter ihrer Firma im Grundbuch eingetragen (BayObLG B B 1981, 686).

15

c) Für die Verwendung der Firma ist grundsätzlich kein Raum, wo der Kaufmann als Privatperson beteiligt ist wie z. B. beim Abschluß eines Ehevertrages oder bei der Abfassung eines Testaments. Doch handelt es sich bei allen diesen Regeln lediglich um Ordnungsvorschriften. An der Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts ändert es daher nichts, wenn der Kaufmann im Handelsverkehr unter seinem bürgerlichen Namen oder im Privatrechtsverkehr unter seiner Firma auftritt. Selbst wenn er sein Testament mit seiner Firma unterschreibt, ist das Testament daher gültig, sofern nur in der Firma sein Name enthalten ist.

VI. Erlöschen der Firma 16

1. Die Firma ist ein Wahlname (§17). Das Firmenrecht entsteht deshalb mit Ingebrauchnahme der Firma im Inland oder mit ihrer Eintragung im Handelsregister (o. Rdn. 10). Entsprechendes gilt umgekehrt für das Erlöschen des Firmenrechts. Hieraus folgt im einzelnen:

17

a) Da die Firma ein Wahlname ist, besteht keine Pflicht zu ihrer Beibehaltung. Das Firmenrecht erlischt daher in jedem Fall, wenn der Kaufmann die Firma endgültig aufgibt.

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16

RGZ 3, 164, 165; 5, 110, 112; 22, 58, 59; RG J W 1932, 730, 731; KG Recht 1925 Nr. 1305; J W 1926, 2930 Nr. 2; 1930, 3777 Nr. 2; H R R 1932 Nr. 252. St. Rspr., z . B . B G H Z 62, 216, 219ff; 64, 11, 14 f; B G H LM Nr. 8 zu § 4 GmbHG; WM 1983, 1104; 1984, 197; 1984, 1508, 1510; 1985, 1364; NJW 1986, 1675; O L G Nürnberg BB 1983, 1941 usw.

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Grdleg. RGZ 119, 198, 202; B G H WM 1956,

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S.u. § 1 0 6 Rdn. 7 sowie grdleg. KGJ 26 A 135 ff; KG Recht 1929, 533 f Nr. 2008; BayObLGZ 1973, 46, 47; O L G Dresden O L G E 34, 356; LG Essen BB 1962, 388 f; anders z . B . O L G Braunschweig BB 1975, Beil. 12, 19.

790; Schlegelberger/Hüdebrandt

Emmerich

§ 17 Rdn. 2.

§17

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

Er ist dann lediglich verpflichtet, eine neue Firma nach den einschlägigen Vorschriften (§§18 ff; §4 GmbHG; §4 AktG) zu wählen und zur Eintragung ins Handelsregister anzumelden ( § 2 9 ) . Dasselbe gilt für H a n d e l s g e s e l l s c h a f t e n . 1 9 Auch jede sog. Änderung der Firma enthält der Sache nach eine derartige Aufgabe der alten in Verbindung mit der Wahl einer neuen Firma (s.u. § 18 Rdn. 5). b) Da nur (Voll-)Kaufleute eine Firma führen dürfen (§4), erlischt das Firmenrecht außerdem, wenn der Kaufmann seinen Gewerbebetrieb endgültig und nicht nur vorübergehend einstellt. Eine etwaige Eintragung der Firma im Handelsregister ändert hieran nichts (s. o. § 5 Rdn. 3). Hingegen führt eine bloße, vorübergehende Stillegung des Betriebs, solange nur der Wille und die Möglichkeit zur Wiederaufnahme des Betriebs vorhanden sind, nicht zum Erlöschen der Firma. Ebenso verhält es sich bei einer Veräußerung des Geschäfts mit der Firma (§§22, 24; KGJ 44, 149 f). In Kollisionsfällen kann dies für die Frage der Priorität bedeutsam sein.20

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Die Firma erlischt daher z. B., wenn der Betrieb insgesamt ohne Firma veräußert wird 1 9 und kein Restvermögen mehr vorhanden ist21, wenn der Betrieb solange geruht hat, daß sich alle Bezeichungen verflüchtigt haben, und auch kein Vermögen mehr vorhanden ist22 sowie wenn der Geschäftserwerber eine neue Firma wählt.23 Anders liegen die Dinge hingegen, wenn der Kaufmann nach Aufgabe seines Betriebs sofort einen anderen beginnt (KG RJA 11, 36, 38 f) oder wenn er nach Erwerb eines zweiten Geschäfts die zunächst vereinigten Betriebe wieder trennt und unter ihren ursprünglichen Firmen fortführt.24 Im Konkursfalle entscheidet schließlich über die Einstellung allein der Konkursverwalter zusammen mit der Gläubigerversammlung.25 Diese Grundsätze (Rdn. 18 f) gelten im Prinzip auch für die Personenhandelsgesell- 2 0 Schäften. Das bedeutet, daß ihre Firma nicht schon mit ihrer Auflösung, sondern erst mit dem Abschluß der Auseinandersetzung, sei es durch Verteilung des Vermögens, sei es auf andere Weise, z. B. durch die Veräußerung des Betriebs, erlischt, und zwar dann außerhalb des Handelsregister.26 c) Durch den Tod des Kaufmanns erlischt die Firma nur, wenn das Geschäft vom 2 1 Erben nicht fortgeführt wird oder wenn der Erbe sofort eine andere Firma annimmt (BayObLGZ 1932, 154, 155). Dagegen bleibt das Firmenrecht im Falle der Verpachtung des Geschäfts, selbst wenn der Pächter die Firma zunächst nicht fortführt, doch latent bestehen, so daß es vom Pächter und nach Vertragsbeendigung vom Verpächter jederzeit wieder in Anspruch genommen werden kann (KG O L G E 27, 300 f). Umgekehrt erlischt

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Z . B . B a y O b L G Z 1967, 458, 465; B a y O b L G W M 1984, 1535 usw. S. z . B . R G Z 29, 66, 69; 110, 422, 424ff; 155, 75, 82 ff; 157, 3 6 9 , 3 7 4 ; 170, 264, 274 f; K G J W 1929, 1059; 1936, 1542; 1938, 747; 1939, 163; H R R 1939 Nr. 93; B G H W M 1985, 1242; B a y O b L G Z 1904, 226, 228; 1919, 76; 1932, 154; 1933, 364, 366; 1967, 458, 465; 1971, 163; 1983, 257 usw.; statt aller z . B . Emmerich S . 2 5 5 f f ; Staub/Hüffer § 1 7 Rdn. 16ff, §31 Rdn. 15 ff m. Nachw. O L G Hamm J M B 1 . N R W 1955, 136; O L G Z 1977, 438, 441.

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B a y O b L G Z 1904, 226, 228; 1919, 76; 1933, 364, 366; 1983, 257. KG O L G E 9, 246, 247; 27, 300 f; B a y O b L G Z 1971, 163, 165; O L G Hamm O L G Z 1977, 438, 441. ' KGJ 37 A 177, 181 f; vgl. auch KGJ 28 A 251, 253 f. KG J W 1938, 747; 1938, 1825; B a y O b L G Z 1932, 154, 155. ZB R G Z 29, 66, 70; B a y O b L G Z 1967, 458, 464 f; B a y O b L G B B 1983, 82; s. Staub/Hüffer §31 Rdn. 20 ff.

Emmerich

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§17

Erstes Buch. Handelsstand

die eigene Firma des Pächters grundsätzlich mit Rückgabe des Geschäfts, außer wenn er sofort ein anderes aufnimmt (KG RJA 11, 36, 38 f), sowie mit endgültiger Einstellung des Geschäfts, sofern dadurch zugleich die Pacht ihr Ende findet (LG Augsburg Rpfl. 1982, 70). 22

d) Umstritten ist die Rechtslage, wenn der Betrieb eines Kaufmanns oder einer Personenhandelsgesellschaft auf minderkaufmännisches Niveau herabsinkt, sofern die Firma im Handelsregister eingetragen war (s. §§4 und 5). Hier ist davon auszugehen, daß §5 keine Bedeutung für das Registergericht hat (§5 Rdn. 11). Folglich besteht die Firma in diesen Fällen zwar zunächst fort, solange sie nicht gelöscht ist (str., anders die wohl h. M.); aber der Kaufmann hat das Recht zur weiteren Firmenführung verloren (s. § 31), so daß die Firma von Amts wegen gelöscht werden kann (§5 Rdn. 11).27 Ebenso verhält es sich schließlich bei allen Kapitalgesellschaften. Ihr Firmenrecht geht grundsätzlich nur bei Annahme einer neuen Firma oder bei Löschung der Gesellschaft im Handelsregister unter.28 V I I . Firmeneinheit29 1. Einzelkaufleute

23

a) In Osterreich wie in Deutschland ist umstr., ob ein Einzelkaufmann für einen und denselben Betrieb verschiedene Firmen führen darf. Die Frage wird nach wie vor z . T . bejaht30, ganz überwiegend aber unter Berufung auf den sog. Grundsatz der Firmeneinheit verneint.31 Dieser h. M. ist unbedenklich zuzustimmen, da im Verkehr von der Führung verschiedener Firmen, d.h. Namen (§17!), für denselben Betrieb in der Tat die größte Verwirrung zu befürchten ist.

24

b) Anders verhält es sich, wenn ein Einzelkaufmann nebeneinander mehrere selbständige Betriebe führt. Denn dann ist er nicht nur berechtigt, sondern sogar v e r p f l i c h t e t 3 2 , für diese verschiedenen Betriebe — im Rahmen der §§18 und 22 — verschiedene Firmen anzunehmen. Voraussetzung ist freilich, daß es sich tatsächlich um verschiedene, d. h. getrennte Betriebe handelt, wobei die Praxis heute jedoch — anders als früher33 — relativ großzügig verfährt.34 Erforderlich ist nur noch eine getrennte Organisation der Betriebe, wozu namentlich eine separate Buchführung und Bilanzierung gehören, mehr nicht.

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28

29

30

Ebenso Staub/Hüffer §31 Rdn. 17 m. Nachw.; anders offenbar z.B. BayObLGZ 1967, 458, 464; 1978, 54, 58; 1978, 319, 321; KG WM 1967, 148, 149 f. Vgl. Scholz/Emmerich GmbHG, 7. Aufl., § 4 Rdn. 66 ff; anders für einen wirtschaftlichen Verein, der nur seinen Betrieb aufgegeben hat: KG J W 1936, 1542; s.o. Rdn. 18f. Vgl. hierzu insbes. Avancini ÖstGesRZ 1982, 79; J.v. Gierke Z H R 122, 189; John Festschr. Duden, 173; Knopp Z H R 125, 161; Kraft, Die Führung mehrerer Firmen, 1966; Nipperdey Festschr. Hueck, 195; Schlichting Z H R 134, 322. Ö s t O G H JB1. 1975, 151; O L G Graz NJW

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31

32 33 34

Emmerich

1962, 208 f; O L G Düsseldorf tfjW 1954, 151 ff; Kraft S. 35 ff; Nipperdey und Schlichting (vorige Fn.). St. Rspr., z.B. RG Recht 1907, Sp. 1437 Nr. 3698; J W 1926, 1155; 1929, 3056; B G H Z 31, 397, 399; KGJ 31 A 206, 216; 37 A 177, 179 ff; 40, 64 f; RJA 9, 23, 24 f; H R R 1932 Nr. 253; J W 1936, 1680; BayObLGZ 1913, 621, 622; 1956, 260, 264; Avancini, J. v. Gierke, John und Knopp (o. Fn. 29). So RGZ 116, 281, 284; KG H R R 1939 Nr. 92. KG RJA 9, 23, 24 f; KGJ 37 A 177, 181 f. S. bes. KG JW 1936, 1680; BayObLGZ 1956, 260, 264; Baumann AcP 184, 45, 59.

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§17

c) Diese Grundsätze (Rdn. 23 f) gelten auch für die juristischen Personen des § 33 sowie für die Gebietskörperschaften des § 36. Eine Stiftung mit eigenem N a m e n kann daher z. B . ein erworbenes Handelsgeschäft unter der ü b e r n o m m e n e n F i r m a fortführen ( K G H R R 1932 N r . 253). 2. H a n d e l s g e s e l l s c h a f t e n .

25

26

D e r Grundsatz der Firmeneinheit wird in Deutschland35 auch auf sämtliche H a n d e l s gesellschaften, und zwar hier sogar ohne jede Ausnahme, angewandt. Selbst wenn also die Gesellschaft einen weiteren Betrieb hinzuerwirbt und selbständig neben ihrem bisherigen Betrieb fortführt, darf sie doch, u m Täuschungen des Verkehrs zu vermeiden, immer nur eine Firma führen. Das kann sowohl die bisherige F i r m a der Gesellschaft als auch die mit dem neuen Betrieb erworbene Firma (§ 22) sein.36 N u r beide F i r m e n nebeneinander kann die Gesellschaft nicht führen.37 Das gilt auch im Falle der bloßen Pacht eines weiteren Betriebes.38 Aus diesem D i l e m m a gibt es freilich verschiedene A u s w e g e , mittels derer es i. Erg. doch möglich ist, beide Firmen zu führen.39 D i e wichtigsten sind die Vereinigung beider F i r m e n zu einer neuen, die Fortführung des erworbenen Betriebs als Zweigniederlassung unter eigener F i r m a (u. R d n . 28 f) sowie die G r ü n d u n g einer Tochtergesellschaft zur Fortführung des erworbenen Betriebs. 3.

27

Zweigniederlassungen^

a) Das Gesetz hat die Frage der Firmenbildung bei Zweigniederlassungen nicht im einzelnen geregelt (s. §§ 13 A b s . 3 S. 3, 30 A b s . 3, 5 0 Abs. 3 und 126 A b s . 3). D e s h a l b nahm die Praxis unter Berufung auf den Grundsatz der Firmeneinheit (o. R d n . 23 ff) ursprünglich an, beide F i r m e n müßten grundsätzlich identisch sein; lediglich Zusätze, die auf die Eigenschaft der Firma als F i r m a einer Zweigniederlassung hindeuten, seien zulässig.41 Später wurde jedoch dieser strenge Standpunkt zunehmend gelockert. Seitdem gilt folgendes:

28

b) D i e F i r m e n von H a u p t - und Zweigniederlassung müssen nicht unterschiedlich, sondern k ö n n e n identisch sein. Unterscheidende Zusätze sind dann — abgesehen von den Fällen der § § 3 0 A b s . 3, 50 A b s . 3 und 126 A b s . 3 - nicht erforderlich ( R G Z 113, 2 1 3 , 2 1 8 ) . D i e F i r m e n können aber auch unterschiedlich sein, insbes. wenn für die Zweigniederlassung die F i r m a eines übernommenen Handelsgeschäfts ( § 2 2 ) fortgeführt werden soll. In diesem Fall m u ß lediglich klargestellt werden, daß es sich bei der F i r m a um die einer

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35

36 37

Anders in Österreich; s. OGH JBl. 1975, 151; O L G Graz NJW 1962, 208. Z.B. KGJ 28 A 251, 253f; 37 A 177, 180ff. RGZ 85, 397, 399; 99, 158, 159; 113, 213, 216 f; BGHZ 64, 11, 17; (grdleg.) 67, 166, 167 ff; KGJ 14, 33, 36 ff; 17, 4, 6; 20 A 36, 40; 28 A 251, 253 f; O L G E 27, 301; HRR 1932 Nr. 235; BayObLGZ 1970, 235, 237; sowie z.B. O L G Hamm OLGZ 1973, 406ff; OLG Celle BB 1964, 1196; O L G Schleswig NJW 1963, 1062; O L G Frankfurt BB 1969, Beil. 10, S. 12; anders freilich auch hier Kraft S.55, 68 ff; Nipperdey und Schlichting (o. Fn. 29).

BayObLGZ 1970, 243, 246 ff; O L G Stuttgart BB 1983, 1688. 3 ' Vgl. Staub/Hüffer §22 Rdn. 51 ff. 40 Vgl. im einzelnen Baumbach/Duden/Hopt §30 Anm. 5; Bokelmann S. 377 ff; Staub/Hüffer §17 Rdn. 30 ff; Richert MDR 1957, 339; SchlegelbergerlHildebrandt §13 Rdn. 6 ff; D. Schmidt Sparkasse 1964, 311 ff. 41 KGJ 40, 64; BayObLGZ 1913, 621; 1914, 264, 270. 38

Emmerich

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§17

Erstes Buch. Handelsstand

Zweigniederlassung handelt. Dazu muß die Firma der Hauptniederlassung in die der Zweigniederlassung aufgenommen werden, wobei die Reihenfolge der einzelnen Firmenbestandteile unerheblich ist.42

VIII. Verfahrensfragen 30

1. Erkenntnisverfahren a) Nach § 1 7 Abs. 2 kann ein Kaufmann unter seiner Firma klagen und verklagt werden. Dies hat Bedeutung vor allem für Einzelkaufleute sowie für die juristischen Personen des § 33 und die Gebietskörperschaften des § 36. Betrifft die Klage eine Zweigniederlassung, so kann sie schließlich auch unter oder gegen die Firma der Zweigniederlassung erhoben werden ( B G H Z 4, 62, 65).

31

b) § 1 7 Abs. 2 begründet für Kaufleute keine Pflicht, die Klage unter ihrer Firma zu erheben; sie können vielmehr selbstverständlich stets auch unter ihrem bürgerlichen Namen klagen oder verklagt werden. Notwendig ist dies vor allem bei allen Prozessen, die keinerlei Bezug auf ihr Handelsgeschäft haben. Wenn jedoch die Klage unter der Firma erhoben wird, so ist Kläger stets derjenige, der bei Klageerhebung tatsächlich Inhaber des unter der betreffenden Firma geführten Geschäftes ist.43 Wechselt der Inhaber zwischen Einreichung und Zustellung der Klage, so kommt es darauf an, wer die Einreichung der Klage veranlaßt hat.44

32

c) Entsprechendes gilt für die Beklagtenseite. Hier ist gleichfalls stets nur Partei, wer im Augenblick der Erhebung der Klage, d. h. bei Zustellung der Klageschrift (§§ 253, 261 Z P O ) , Inhaber des unter der „verklagten Firma" betriebenen Geschäftes ist. Das gilt auch, wenn es sich um eine Gesellschaftsfirma handelt, tatsächlich das Geschäft aber von einem Einzelkaufmann betrieben wird: Immer ist und bleibt nur der Beklagter, der bei Zustellung der Klage Inhaber des Geschäfts war.45

33

d) Wechselt nachträglich der Inhaber des Geschäfts, so hat dies auf den Prozeß grundsätzlich keinen Einfluß. Der neue Inhaber kann Partei nur unter den Voraussetzungen und nach den Regeln der Parteiänderung werden. Geht zugleich der Streitgegenstand auf eine andere Person über, so sind die §§265 und 325 Z P O maßgebend.46

34

e) Aus allen diesen Gründen ist es zweckmäßig, bei Erhebung einer Klage unter oder gegen eine Firma stets zugleich klarzustellen, wer tatsächlich Inhaber des Geschäfts ist. Auch das Gericht sollte während des ganzen Verfahrens immer darauf hinwirken. Eine Verpflichtung zur Bezeichnung des Inhabers besteht jedoch nicht. Eine Ausnahme gilt nur

42

43

44 45

So grdleg. RGZ 113, 213, 215 ff; 114, 318, 320; BayObLGZ 1978, 62, 65 f; KG J F G 8, 146, 149 f; O L G Stuttgart J F G 13, 62, 65; O L G München J W 1937, 1268 f; BB 1971, Beil. 9, S.2f. RGZ 66, 415, 416 f; 157, 369, 375 f; KGJ 31 A 206, 210 f; O L G Hamburg O L G E 3, 274 f.

Staub/Hüffer § 17 Rdn. 49 m. Nachw.

Vgl. im einzelnen RGZ 54, 15, 17; 86, 63, 65;

176

46

157, 369, 373 ff; 159, 337, 350; R G H R R 1932 Nr. 1237; KGJ 31 A 206, 210 f; O L G Hamburg O L G E 3, 274 f; O L G Dresden O L G E 4, 202 f; O L G München NJW 1971, 1615; O L G Köln BB 1977, 510 f; O L G Frankfurt BB 1985, 1219. S. O L G Frankfurt BB 1985, 1219; Staub/

Häffer §17 Rdn. 50 ff; Schlegelbergerl Hildebrandt § 17 Rdn. 20 f.

Emmerich

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§17

bei Klagen von und gegen Gesellschaften, da hier aus prozeßrechtlichen Gründen stets klar sein muß, wer vertretungsberechtigter Gesellschafter, Geschäftsführer oder Vorstand ist. 2. Zwangsvollstreckung

35

a) § 17 Abs. 2 hat auch Bedeutung für die Zwangsvollstreckung. Folglich genügt es den Anforderungen des §750 ZPO, wenn im Titel oder in der Klausel die Parteien der Zwangsvollstreckung mit ihrer Firma bezeichnet sind.47 Aber auch dann ist nur Schuldner in der Zwangsvollstreckung, wer tatsächlich Inhaber des unter der Firma betriebenen Geschäfts ist. Ergeben sich insoweit Zweifel, so müssen die Vollstreckungsorgane den Inhaber selbst ermitteln. Nur bei unbehebbaren Zweifeln sind die §§727 und 731 ZPO entsprechend anzuwenden, so daß der Gläubiger eine entsprechende Klarstellung der Klausel beantragen muß.48 b) Die Firma ist nicht selbständig übertragbar (§ 23) und deshalb auch nicht selbständig verwertbar. Folglich kann die Firma auch nicht gepfändet werden (vgl. §§851, 857 ZPO). Selbst zusammen mit dem Handelsgeschäft kommt eine Pfändung der Firma nicht in Betracht, weil das deutsche Prozeßrecht keine Einzelvollstreckung in das Handelsgeschäft

36

als solches kennt.49

3. Konkurs

37

a) Mit dem Handelsgeschäft fällt nach heute h. M. auch die zugehörige Firma in die

Konkursmasse.50 Der Konkursverwalter darf daher das Handelsgeschäft mit der Firma

fortführen, so daß während des Konkurses der Gemeinschuldner nicht die Befugnis hat, die Firma löschen zu lassen. Dasselbe gilt umgekehrt aber auch für den Konkursverwalter.51 b) Lebhaft umstritten ist, ob der Konkursverwalter das Geschäft mit der Firma veräußern kann oder ob er hierzu stets oder in bestimmten Fällen der Zustimmung des Gemeinschuldners bedarf.52 Während das R G stets die Zustimmung des Gemeinschuldners verlangt hatte53, hält der B G H hieran aufgrund einer Interessenabwägung nur noch fest, wenn in der einzelkaufmännischen Firma der Name des Gemeinschuldners enthalten ist, mag es sich dabei um eine ursprüngliche oder um eine abgeleitete Firma handeln54, während er bei Kapitalgesellschaften die Befugnis des Konkursverwalters zur Veräußerung des Geschäfts mit Firma uneingeschränkt bejaht.55

38

Noch nicht endgültig geklärt ist die Rechtslage bei Personengesellschaften. Mit 3 9 Rücksicht auf § 19 sprechen aber überwiegende Gründe dafür, die Frage hier ebenso wie

47

48

49

50

51

BayObLGZ 1956, 218, 220; O L G Köln BB 1977, 510. BayObLGZ 1956, 218, 221 f; Staub/Hüffer §17 Rdn. 56. RGZ 9, 104, 106; 58, 166, 169; 70, 226, 227 f; 74, 378, 380 f; 95, 235, 236f; BGHZ 32, 103, 105 f; 85, 221, 223; KG JFG 16, 160, 163. Anders früher das RG ständig seit RGZ 9, 104, 106. BayObLGZ 1932, 154, 156; 1979, 65, 67 f; s.

52

53

54 55

Vgl. dazu z.B. Adler ZHR 85, 93, 138ff; Bokelmann KTS 1982, 27 ff; Meyer LZ 1910, 60; Riegger BB 1983, 786; P. Ulmer NJW 1983, 1697. RGZ 9, 104, 106; 58, 166, 169; 158, 226, 231; ebenso KG RJA 9, 46 f; BayObLGZ 1932, 154, 156. BGHZ 32, 103, 108 ff; 85, 221, 223 f. BGHZ 85, 221, 224 f; O L G Hamm NJW 1961, 833.

auch u. §31 Rdn. 11. Emmerich

177

§18

Erstes Buch. Handelsstand

bei Einzelkaufleuten zu beurteilen (o. Rdn. 38). Der Konkursverwalter darf daher über das Geschäft mit der Firma nur verfügen, wenn die persönlich haftenden Gesellschafter, deren Namen in der Firma enthalten sind, zugestimmt haben.56 Hingegen sollte in dieser Frage die GmbH Sc Co. K G ebenso wie die Kapitalgesellschaften (o. Rdn. 38) behandelt werden.57 40

Soweit hiernach der Konkursverwalter zur Veräußerung des Geschäfts mit Firma im Gesellschaftskonkurs befugt ist, muß doch die Gesellschaft bis zur Beendigung des Konkurses ihre bisherige Firma fortführen; deshalb dürfen hier ausnahmsweise sowohl der Veräußerer als auch der Erwerber des Geschäfts dieselbe Firma nebeneinander führen, solange nicht die Gesellschafter eine neue Firma angenommen haben.58

§18 (1) Ein Kaufmann, der sein Geschäft ohne Gesellschafter oder nur mit einem stillen Gesellschafter betreibt, hat seinen Familiennamen mit mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen als Firma zu führen. (2) Der Firma darf kein Zusatz beigefügt werden, der ein Gesellschaftsverhältnis andeutet oder sonst geeignet ist, eine Täuschung über die A r t oder den Umfang des Geschäfts oder die Verhältnisse des Geschäftsinhabers herbeizuführen. Zusätze, die zur Unterscheidung der Person oder des Geschäfts dienen, sind gestattet. S c h r i f t t u m . S. bei § 17, in den Fn. sowie Bokelmann, Das Recht der Firmen- und Geschäftsbezeichnungen, 3. Aufl. 1986; Frey, Wandlungen der Rechtsprechung zu Firmenzusätzen, dargestellt am Firmenzusatz „Zentrale", BB 1963, 1281; ders., „Lager" — als Firmenzusatz und Werbeankündigung, W R P 1965, 54; Haberkorn, Zur Zulässigkeit des Firmenzusatzes „Fabrik", W R P 1966, 125; ders., Zur Zulässigkeit des Firmenzusatzes „Haus", W R P 1966, 165; ders., Zur Zulässigkeit geographischer Firmenzusätze, W R P 1966, 245; ders., Zur Zulässigkeit des Firmenzusatzes „Zentrale", W R P 1966, 306; ders., Zur Zulässigkeit des Firmenzusatzes „Werk", W R P 1966, 361; ders., Zur Zulässigkeit des Firmenzusatzes und Preiszusatzes „Discount", W R P 1966, 393; ders., Zur Zulässigkeit diverser Firmenzusätze, W R P 1967, 204; ders., Kann die künftige Entwicklung des Betriebes bereits als Firmenzusatz berücksichtigt werden? W R P 1969, 261; I.Heinrich, Firmenwahrheit und Firmenbeständigkeit, 1982; P. Hofmann, Der Grundsatz der Firmenwahrheit, JuS 1972, 233; Knaak, Das Recht der Gleichnamigen, 1979; St. Weber, Das Prinzip der Firmenwahrheit im H G B und die Bekämpfung irreführender Firmen nach dem U W G , 1984; Wessel, Der akademische Titel in der Firma, BB 1965, 1379.

56

Ebenso O L G

Düsseldorf

BB

1982,

695;

58

Staub/HUffer §22 Rdn. 37 m. Nachw.; a.A. z.B. H. Westermann Personengesellschaften Rdn. I 718; Staub/ P. Ulmer §131 Rdn. 31 ff; Bokelmann aaO. 57

O L G Düsseldorf N J W 1980, 1284; H a m m N J W 1982, 586.

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OLG

Emmerich

Grdleg. KG JFG 16, 10, 166ff = J W 1937,

2976 m. Anm. Groschuff = DJ 1937, 1816 m. Anm. Lenz; BayObLGZ 1979, 65, 67 f; P. Ulmer (o. Fn. 56).

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§ 1 8

Übersicht Rdn.

Rdn. I. Zweck II. Grundbegriffe

1 2

III. Die Firma des Einzelkaufmanns (5 18 Abs. 1 H G B ) 1. Anwendungsbereich 2. Familienname 3. Vorname

II

IV. Zusätze

14

V. Täuschungsverbot 1. Anwendungsbereich 2. Maßstab 3. Insbes. Gesellschaftszusätze . . . 4. Sonstige täuschende Zusätze . . a) Akademische Titel b) Alter c) Amtlicher Charakter d) Anstalt, Akademie, Institut .

e) f) g) h) i) j) k) 1) m) n) o)

4 5 6

17 18 21 26 28 29 32 33 34

p) q) r) s) t) u)

Bank und Börse Bau Discount Fabrik, Werk und Industrie . . . . Fachgeschäft, Fachmann Geographische Zusätze Großhandel und Hersteller Haus Lager Markt Revision-, Betriebs- oder BuchprüfungsTechnik Treuhand Verband, Vereinigte usw Warenbezeichnung Zentrale Sonstige Zusätze

35 38 39 40 42 44 49 50 52 53 54 55 56 57 58 59 60

I. Zweck

1

§ 1 8 regelt in Abs. 1 die Neubildung von einzelkaufmännischen F i r m e n und fügt in A b s . 2 für alle F i r m e n das V e r b o t täuschender Zusätze hinzu. Das G e s e t z geht dabei von den Grundsätzen der Firmenwahrheit und Firmenklarheit aus, wodurch auch im öffentlichen Interesse erreicht werden soll, daß die F i r m a stets einen möglichst klaren und richtigen Aufschluß über die Verhältnisse eines Geschäfts und die Person seines Inhabers vermittelt. Dieser Z w e c k des Gesetzes m u ß bei der Auslegung des § 18 und der folgenden Vorschriften stets vorrangig berücksichtigt werden. 1

II. Grundbegriffe 1. Das G e s e t z unterscheidet in § 1 8 (ebenso wie z . B . in den § § 3 0 A b s . 2 und 3 und 5 0 A b s . 3) zwischen dem F i r m e n k e r n und den Firmenzusätzen. U n t e r dem F i r m e n k e r n versteht man hierbei die gesetzlich vorgeschriebenen Mindestangaben (s. z. B . § 18 A b s . 1), während Z u s ä t z e alle anderen nicht gesetzlich zwingend vorgeschriebenen F i r m e n b e standteile einschließlich der Gesellschaftszusätze sind.2 D i e rechtliche Bedeutung dieser Unterscheidung ist freilich gering, da immer nur beide Bestandteile zusammen die jeweilige einheitliche Firma bilden, die dann Schutz z . B . nach § 1 2 B G B oder nach § 1 6 U W G genießt.3 I m Falle der Unzulässigkeit einzelner Firmenbestandteile kann daher auch stets

1

2

Insbes. BGHZ 53, 65, 69; 65, 89, 92; 68, 12, 14; 68, 271, 273; 80, 353, 355. RGZ 96, 195, 197; 127, 77, 80 f; BGHZ 44, 286, 287; 68, 12, 13 f; BayObLGZ 1956, 260, 262; 1958, 253, 254; 1970, 297, 299; 1971, 347,

3

Emmerich

348; KG JW 1930, 1410; 1936, 1789 m. Anm. Groschuff; O L G Hamm OLGZ 1974, 139, 141. RGZ 96, 195, 197; BGH NJW 1959, 2209; KG JW 1930, 1410. 179

2

§18

Erstes Buch. Handelsstand

nur die gesamte Firma und nicht etwa nur der fragliche Firmenbestandteil gelöscht werden.4 3

2. Da Firmenkern und -zusätze stets eine Einheit bilden, spielt es für die Zulässigkeit einer Firma grundsätzlich keine Rolle, wo die einzelnen Bestandteile stehen. § 18 schreibt nicht etwa eine bestimmte Reihenfolge der Firmenbestandteile vor; vielmehr können die Zusätze durchaus auch am Anfang oder in der Mitte der Firma stehen, immer vorbehaltlich des Täuschungsverbots des § 18 Abs. 2 S. 1 (z. B. K G J W 1936, 1789; sowie u. Rdn. 9).

4

III. Die Firma des Einzelkaufmanns (§18 Abs. 1 HGB) Die Firma eines Einzelkaufmanns muß nach § 1 8 Abs. 1 mindestens aus seinem Familiennamen und einem ausgeschriebenen Vornamen bestehen (sog. Firmenkern, s. o. Rdn. 2). Darüber hinaus kann aber auch der Einzelkaufmann im Rahmen des § 18 Abs. 2 und der allgemeinen wettbewerbsrechtlichen und namensrechtlichen Schranken (vgl. insbes. §12 B G B , §§1, 3 und 16 U W G ) beliebige andere Zusätze zur weiteren Kennzeichnung seines Geschäfts in seine Firma aufnehmen.5

5

1. Anwendungsbereich. §18 Abs. 1 gilt nur für die Neubildung der Firma eines Einzelkaufmanns. Neubildung ist dabei auch jede Änderung der Firma, da die Änderung einer Firma rechtlich immer der Aufgabe der alten und der Wahl einer neuen Firma gleichsteht, selbst wenn sich die Änderung auf „bloße" Zusätze beschränkt.6 Keine Bedeutung hat §18 Abs. 1 jedoch für Gesellschaften, so daß sie selbst bei Wahl einer Personenfirma (§19; § 4 G m b H G ; § 4 AktG) in keinem Fall genötigt (freilich auch nicht gehindert) sind, die Vornamen ihrer Gesellschafter in ihre Firma a u f z u n e h m e n . 7 Lediglich auf Erbengemeinschaften nach Einzelkaufleuten wird §18 Abs. 1 entsprechend angewandt, wenn die Erbengemeinschaft erstmals eine Firma annimmt. Die Erbengemeinschaft muß dann aber den Zusatz „Erbengemeinschaft" dem Namen des Erblassers hinzufügen.8 2. Familienname

6

a) Der Einzelkaufmann (o. Rdn. 5) muß nach § 18 Abs. 1 zunächst seinen Familiennamen in seine Firma aufnehmen. Familienname in diesem Sinne ist ausschließlich der bürgerliche Zwangsname, wie er sich aus dem Personenstandsregister ergibt, so daß stets nur dieser Name als Firma geführt werden darf. Jede Veränderung oder Abkürzung ist unzulässig; maßgebend ist vielmehr ganz allein die Schreibweise des Namens, die sich aus dem Personenstandsregister ergibt.

7

b) Hieraus folgt, daß ein Kaufmann, der einen Doppelnamen oder einen ausländischen Namen führt, nicht berechtigt ist, diese Namen in irgendeiner Form der deutschen Umgangssprache anzupassen; er darf vielmehr selbst diese Namen stets nur unverändert in

4

Z . B . B G H Z 65, 103, 106; O L G München J F G 14, 478, 481; O L G Hamm O L G Z 1969, 507; K G N J W 1955, 1926, 1928 usw.

Z . B . B a y O b L G J W 1930, 1416, 1417; s. im übrigen noch Bokelmann S. 236 ff; I. Heinrich . S. 100 ff. 6 KGJ 41, 109, 112f; N J W 1955, 1926, 1928; 5

180

7 8

B a y O b L G Z 1983, 310, 317; 1984, 129, 131 f; O L G München J F G 14, 478, 481 usw.; s. auch u. § 3 0 Rdn. 10. Unstr. seit KGJ 39, A 114, 115. S. o. § 1 Rdn. 24 sowie insbes. K G J F G 5, 209; J W 1938, 3117, 3118.

Emmerich

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§18

seiner Firma verwenden, mögen sie auch für deutsche Ohren noch so ungewöhnlich klingen; allerdings müssen ausländische Namen immer in die lateinische Schrift transkribiert werden.9 Namensbestandteile sind außerdem sämtliche Adelsprädikate (Art. 109 WRV), so daß sie ebenfalls in die Firma aufgenommen werden müssen ( K G J W 1931, 472 f). Unzulässig ist hingegen Hie Verwendung von Künstlernamen oder sonstigen Pseudonymen; in der Firma darf vielmehr immer nur der bürgerliche Zwangsname erscheinen.10 Ehefrauen, die nach ihrer Verheiratung den Namen ihres Ehemanns angenommen 8 haben, dürfen aus denselben Gründen nur diesen in ihrer Firma führen; sie können jedoch ihren Mädchennamen als Firmenzusatz, etwa mit dem Vermerk „geb.", ihrem Namen hinzufügen (u. Rdn. 15; O L G Stuttgart N J W 1951, 280). Führen sie nach §1355 B G B einen Begleitnamen, so muß auch dieser in der Firma erscheinen (Baumbach/Duden/Hopt §18 Anm. 1 B). Entsprechendes gilt schließlich für überlebende Ehegatten. Sie können nicht etwa den Namen oder Vornamen des verstorbenen Ehepartners, sondern dürfen stets nur ihren eigenen Namen und Vornamen als Firma wählen. H c) D a das Gesetz keine bestimmte Reihenfolge von Firmenkern und Zusätzen vor- 9 schreibt (o. Rdn. 3), ist es zulässig, den Namen eines Einzelkaufmanns in einem sog. Inhabervermerk, z. B. nach einer Geschäftsbezeichnung ans Ende der Firma zu rücken. Voraussetzung ist lediglich, daß dadurch nicht der unrichtige Eindruck einer nach §22 oder §24 fortgeführten (alten) Firma erweckt wird. 12 d) Zulässig ist es schließlich noch, den Namen in adjektivischer Form (z. B. „Fürstlich X'sche Fabrik") als Firma zu führen, weil dadurch niemand irregeführt werden kann. 13 Hingegen ist es nicht statthaft, den Namen lediglich in Klammern in die Firma aufzunehmen. 14

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3. Vorname a) Während noch nach dem A D H G B der Familienname des Einzelkaufmanns als 11 Firma ausreichte, schreibt das Gesetz heute zwecks möglichst eindeutiger Identifizierung des Geschäftsinhabers (o. Rdn. 1) die Hinzufügung mindestens eines ausgeschriebenen Vornamens vor. Eine Ausnahme gilt lediglich für sog. alte Firmen unter der Voraussetzung, daß sie schon vor dem 1.1.1900 in der abweichenden Form, d. h. ohne Vorname, ins Handelsregister eingetragen waren.15 b) Ebenso wie der Familienname (o. Rdn. 6 f) kann auch der Vorname nur in der Form gewählt werden, wie er sich aus dem Geburtenbuch ergibt. Jede A b k ü r z u n g oder

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S. für Doppelnamen KGJ 5, 20 f; 27 A 64, 65 f; für ausländische Namen KG OLGE 41, 192; BayObLGZ 1972, 277; 1973, 211. KGJ 35 A 150; Recht 1908 Nr. 1057; OLGE 40, 178 f; HRR 1939 Nr. 92; BayObLGZ 1954, 203. RG JW 1926, 1326 Nr. 2; KG RJA 16, 78; zur Erbengemeinschaft s.o. Rdn.5. KG JFG 7, 147; 13, 396, 398; 17, 161, 163 f;

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HRR 1937 Nr. 642; OLGZ 1965, 315, 319; OLG Köln NJW 1953, 345; 1963, 541, 542 f; OLG Frankfurt OLGZ 1978, 43 „Heizungsbau X Inh. Y"; LG Dortmund BB 1971 Beil. Nr.9, S.3f; a.A. z.B. früher KGJ 51, 112f; JW 1929, 2155. RGZ 119, 198, 201; KGJ 5, 20 f. §18 Abs.2S. 1; KG RJA 9, 91 f. Art. 22 EG; KGJ 27 A 216 und 219.

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Vereinfachung ist unzulässig. Wer Friedrich, Wilhelm oder Heinrich heißt, darf sich daher in seiner Firma nicht Fritz, Willi oder Heinz nennen.16 13

c) Führt der Kaufmann mehrere Vornamen, so steht es ihm frei, mit welchem dieser Vornamen er seine Firma bildet; er braucht hierfür nicht etwa seinen üblichen Rufnamen zu wählen. 17 Er darf aber nicht Vornamen wählen, die ihm nach den Eintragungen im Geburtenbuch nicht zustehen. 18 Führt der Kaufmann zusätzlich den Vornamen Maria, so muß er freilich stets einen weiteren Vornamen in die Firma aufnehmen, damit nicht der Eindruck entsteht, Inhaber des Geschäfts sei eine Frau (Baumbach/Duden/Hopt § 18 Anm. 1 A). Bildet der Kaufmann seine Firma aus mehreren Vornamen, so ist er in der Schreibweise der zusätzlichen Vornamen frei. Er kann sie abgekürzt oder ausgeschrieben verwenden und ist auch nicht an die Form gebunden, die im Geburtenbuch eingetragen ist, so daß auch davon abweichende Rufnamen verwendet werden können (Schlegelberger/ Hildebrandt § 18 Rdn. 5).

IV. Zusätze 14

1. Zusätzlich zu den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestangaben, dem sog. Firmenkern des § 18 Abs. 1, gestattet § 18 Abs. 2 S.2 für alle Firmen die Aufnahme von Zusätzen, die zur Unterscheidung der Person oder des Geschäfts dienen (schon o. Rdn. 2f); aus S. 1 des § 18 Abs. 2 ergibt sich außerdem die Zulässigkeit von besonderen Gesellschaftszusätzen (dazu u. Rdn. 26 f). In der Wahl aller dieser Zusätze ist der Kaufmann grundsätzlich frei; er muß dabei lediglich das Täuschungsverbot des §18 Abs. 2 S. 1 sowie die allgemeinen, namensrechtlichen und wettbewerbsrechtlichen Schranken der Firmenbildung berücksichtigen (§12 BGB; §§1, 3 und 16 U W G ; z.B. BayObLG JW 1930, 1416, 1417). Auch hinsichtlich der Reihenfolge von Firmenkern und Zusätzen bestehen grundsätzlich keine Beschränkungen (o. Rdn. 3).

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2. §18 Abs.2 S.2 erwähnt zunächst Zusätze, die zur Unterscheidung der Person dienen. Beispiele sind weitere Vornamen (s.o. Rdn. 13), Künstlernamen und sonstige Pseudonyme (sofern durch die Wahl der Firma eindeutig klargestellt wird, daß es sich dabei nicht um den bürgerlichen Zwangsnamen handelt), weiter akademische Titel wie z.B. der Doktortitel (u. Rdn.29ff) und sonstige Berufsbezeichnungen (soweit nicht gesetzliche Schranken wie bei vielen Freiberuflern entgegenstehen) sowie frühere Namen. 19

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3. Wichtiger noch sind Zusätze zur Unterscheidung des Geschäfts, da eine schlagkräftige Firma stets eine besondere Werbewirkung entfaltet (Beispiele u. Rdn. 28 ff). In Betracht kommen hier insbes. Geschäfts- oder Etablissementsbezeichnungen i.S. des § 16 Abs. 1 U W G , Hinweise auf die in dem Geschäft hergestellten oder vertriebenen Waren, Warenzeichen, geographische Hinweise sowie einprägsame Phantasiebezeichnungen,

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Grdleg. KGJ 23 A 205, 207 f und B G H Z 30, 288, 291; B G H LM Nr. 8 zu §18 H G B ; KG O L G E 4, 190; anders z.B. K G J W 1925, 1416 Nr. 2; LG Köln BB 1971 Beil. Nr. 9, 3. RG H R R 1934 Nr. 1538; BayObLGZ 1928, 505, 506.

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KG RJA 16, 78; O L G Hamburg O L G E 21, 377 f. Vgl. für den Mädchennamen der Frau o. Rdn. 8; s. im einzelnen Staub/Hüffer §18 Rdn. 19 f; Schlegelberger/Hildebrandt §18 Rdn. 17.

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sofern sie als solche aussprechbar und nicht täuschend sind. Schließlich gehören hierher noch zusätzliche Hinweise auf die Rechtsverhältnisse des Geschäfts, wie insbes. die sog. Nachfolgevermerke bei fortgeführten Firmen (s. dazu u. § § 2 2 und 24). Unzulässig als Firmenzusätze sind aber b l o ß e Werbeappelle ohne sachlichen Gehalt ( O L G Celle N J W R R 1986, 342 „ N i x wie h i n " ) .

V. Täuschungsverbot

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N a c h § 1 8 Abs. 2 S. 1 darf der F i r m a kein Zusatz beigefügt werden, der ein Gesellschaftsverhältnis andeutet oder sonst geeignet ist, eine Täuschung über die A r t oder den U m f a n g des Geschäfts oder die Verhältnisse des Geschäftsinhabers herbeizuführen. Dieses sog. Täuschungsverbot ist der wichtigste Ausdruck des Grundsatzes der Firmenwahrheit; sachlich deckt es sich weithin mit dem Täuschungsverbot des § 3 U W G . 2 0 1. A n w e n d u n g s b e r e i c h a) Das Täuschungsverbot gilt — trotz seiner Stellung in § 1 8 — ohne jede Ausnahme für alle F i r m e n und daher insbes. auch für die Sachfirmen der Kapitalgesellschaften (§§ 4 G m b H G und 4 A k t G ) sowie für die F i r m e n juristischer Personen und G e b i e t s k ö r p e r schaften nach den § § 3 3 und 36.21 Sein Anwendungsbereich beschränkt sich außerdem nicht etwa auf die Neubildung von F i r m e n , sondern umfaßt nach st. R s p r . auch die spätere Firmenführung, so daß Zusätze sogar durch eine b l o ß e nachträgliche Veränderung der rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse unzulässig werden k ö n n e n , wenn sie jetzt, d. h. aufgrund der veränderten Verhältnisse die Gefahr einer Täuschung heraufbeschwören.22 Das Registergericht kann dann gegen die nur n a c h t r ä g l i c h unzulässig gewordene Firma nach § 3 7 A b s . 1 (in Verb, mit § 140 F G G ) oder nach § 142 F G G einschreiten. Kein R a u m

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ist hier hingegen für die Verfahren nach § 3 1 (in V e r b , mit § 14) oder nach § 144 a F G G . 2 3 b) D e r Grundsatz der Firmenwahrheit wird von dem Grundsatz der F i r m e n k o n t i n u i t a t ( § § 2 2 und 24) nur in einzelnen Beziehungen durchbrochen, jedoch nicht völlig aufgehoben. Folglich können auch abgeleitete Firmen im Einzelfall durchaus gegen das Täuschungsverbot des § 1 8 A b s . 2 S. 1 verstoßen.24

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c) Das Hauptanwendungsgebiet des Täuschungsverbotes liegt bei den Firmenzusätzen, während seine Bedeutung für den F i r m e n k e r n gering ist (s. o. R d n . 2). D e n n die F i r m a des

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Dazu eingehend Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, §12 m. Nachw. Z.B. RGZ 127, 77, 80f; KG JW 1932, 2622f; BayObLGZ 1972, 277, 279; 1971, 347, 349; 1981, 88, 92; BayObLG BB 1979, 184; O L G Hamm OLGZ 1974, 139, 141; Staub/Hüffer § 18 Rdn. 4; P. Hofmann JuS 1972, 233, 235 f; Emmerich /Scholz GmbHG, § 4 Rdn. 57. Grdleg. RGZ 162, 121, 123; 169, 147, 150; BGHZ 10, 196, 201; KG JW 1932, 2622f; 1936, 923 f; DR 1942, 731; OLGZ 1965, 124, 127; BayObLGZ 1975, 332, 335; 1979, 207; OLG Hamm OLGZ 1979, 1, 3 f; O L G Zweibrücken OLGZ 1972, 391, 393.

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Im einzelnen Str., Nachw. s. vorige Fn. sowie u. §§31 Rdn. 8, 37 Rdn. 11 ff; Bockelmann S. 230, 358 ff; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, S. 178; Scholz/Emmerich § 4 Rdn.20ff, 64 ff; Staub/Hüffer §37 Rdn. 23 f. S. im einzelnen u. §22 Rdn. 18 ff sowie insbes. RGZ 162, 121, 122; 169, 147, 150; BGHZ 44, 116, 119f; 44, 286, 287f; 53, 65, 66f; 68, 12, 14; 68, 271, 273; KG J W 1932, 2622 f; OLGZ 1965, 124, 129; BayObLGZ 1978, 44, 45 f; BayObLG DB 1983, 2301; O L G Frankfurt OLGZ 1979, 402, 404; 1980, 302, 303 ff.

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Einzelkaufmanns, die entsprechend § 1 8 A b s . 1 aus dessen N a m e n gebildet w o r d e n ist, kann grundsätzlich nicht täuschend sein. Dasselbe gilt in aller Regel für die F i r m e n von Kapitalgesellschaften, sofern sie aus den N a m e n von Gesellschaftern gebildet werden (§§ 4 A k t G und 4 G m b H G ) . 2 5 Anders aber, wenn die Kapitalgesellschaft eine Sachfirma wählt.26 D e m steht der Fall gleich, daß die F i r m a einer A G oder G m b H aus dem N a m e n eines Gesellschafters gebildet wird, der seinerseits eine Sachfirma führt ( B a y O b L G D B 1983, 2 3 0 2 ) . Weitere Zulässigkeitsschranken für den F i r m e n k e r n k ö n n e n sich, selbst wenn er aus dem N a m e n des Inhabers oder eines Gesellschafters besteht, im Einzelfall n o c h aus den §§ 1 u n d 3 U W G ergeben.27 2. M a ß s t a b 21

a) § 1 8 A b s . 2 S. 1 stellt auf die E i g n u n g der F i r m a z u r T ä u s c h u n g ab. Getäuscht werden kann aber nur derjenige, an den sich die F i r m a wendet. D i e Prüfung der Täuschungsgefahr hat daher stets mit der Frage zu beginnen, a n w e n sich die F i r m a überhaupt wendet. Daran m u ß sich sodann als nächstes die Prüfung anschließen, wie die hiernach in Betracht k o m m e n d e n Adressaten die F i r m a v e r s t e h e n . D e n n allein dieses Verständnis ist der Prüfung der Täuschungsgefahr zugrunde zu legen.28

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Daraus folgt, daß für die Beurteilung der Täuschungsgefahr in erster Linie davon auszugehen ist, wie das allgemeine P u b l i k u m die F i r m a versteht, da sich die F i r m a in erster Linie an dieses wendet. D a n e b e n treten jedoch häufig n o c h andere, engere V e r kehrskreise, weil § 1 8 außerdem die Aufgabe hat, die K o n k u r r e n t e n des Kaufmanns v o r unlauteren Verhaltensweisen und die Kunden und Lieferanten v o r sonstigen Täuschungen zu schützen. F ü r die Anwendung des Täuschungsverbots genügt es dann bereits, wenn diese engeren Verkehrskreise durch die Firmenwahl getäuscht werden k ö n n e n .

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b ) N i c h t nur die genaue Abgrenzung der maßgeblichen, angesprochenen V e r k e h r s kreise, sondern auch die Ermittlung des S i n n e s , die diese mit der F i r m a verbinden, bereiten häufig erhebliche Schwierigkeiten. Hierbei ist von folgenden Grundsätzen auszugehen: F ü r die Anwendung des § 1 8 A b s . 2 S. 1 genügt es schon, wenn ein n i c h t völlig u n e r h e b l i c h e r Teil der angesprochenen Kreise bei unbefangener Betrachtung der F i r m a als ganzes getäuscht werden k a n n . Es ist nicht erforderlich, daß es schon tatsächlich zu Täuschungen g e k o m m e n ist; erst recht ist keine Täuschungsabsicht erforderlich.29 Dabei ist stets auf die F i r m a als ganzes abzustellen; maßgebend ist m . a . W . i m m e r allein der E i n d r u c k , den die gesamte Firma auf die jeweils angesprochenen Verkehrskreise machen m u ß . Eine zergliedernde Betrachtungsweise, die nur einzelne Firmenbestandteile

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RGZ 127, 77, 81; KG NJW 1955, 1926, 1927; BayObLGZ 1971, 347, 349; 1973, 211, 212 f. Unstr.; z.B. O L G Zweibrücken OLGZ 1972, 391, 394; Scholz/Emmerich GmbHG, § 4 Rdn. 17 m. Nachw. RGZ 127, 77, 81; vgl. aber auch KG DR 1940, 456 Nr. 21. Vgl. eingehend m. Nachw. für § 3 U W G Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, S. 179 ff. Vgl. z.B. RGZ 127, 77, 84; 156, 16, 20ff; BGH LM Nrn. 1 und 3 zu §18 HGB;

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BayObLGZ 1958, 253, 254; 1971, 347, 349; 1972, 277, 279 ff; 1981, 88, 92; 1983, 310, 312 f; 1984, 167, 168 ff; 1985, 215, 217; 1986, 67, 66 f; 1986, 150, 152; BayObLG J W 1930, 1416, 1417; BB 1979, 184; GmbHR 1983, 239; ZIP 1985, 861; DB 1986, 1325; NJW-RR 1986, 839; KG NJW 1955, 1926, 1927f; O L G Hamm NJW 1968, 2381 f; O L G Z 1974, 139, 141; O L G Frankfurt OLGZ 1980, 151, 153 ff; 1980, 291 ff; BayObLG NJW-RR 1988, 617. .

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hervorhebt und gesondert auf ihre Täuschungsgefahr untersucht, ist nicht zulässig.30 Etwas anderes gilt lediglich für Phantasiewörter und sonstige Firmenschlagworte, die bestimmt und geeignet sind, im Verkehr auch allein als abgekürzte Bezeichnung des Geschäfts zu dienen, da solche Firmenbestandteile auch nicht für sich täuschend sein dürfen.31 Sachfirmen, die nur aus unverständlichen Phantasiewörtern bestehen, sind ohnehin stets täuschend und damit u n z u l ä s s i g . 3 2 c) Die Beurteilung der Täuschungsgefahr ist häufig schwierig. In solchen Fällen darf 2 5 der Richter aus eigener Sachkunde grundsätzlich nur entscheiden, wenn er selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehört.33 In allen Zweifelsfällen muß er hingegen eine Beweisaufnahme durchführen; hierbei haben in der Praxis namentlich die Gutachten der Industrie- und Handelskammern und des D I H T überragende Bedeutung erlangt. Der Richter ist zwar an solche Gutachten niemals gebunden; wenn in ihnen eine Täuschungsgefahr bejaht wird, wird er jedoch in aller Regel nicht in der Lage sein, gleichwohl aus eigener Sachkunde eine solche zu verneinen, sondern muß dann notfalls weitere Beweise erheben.34 3. Insbes. Gesellschaftszusätze a) Aus dem Täuschungsverbot ergibt sich, wie § 18 Abs. 2 S. 1 noch besonders hervor- 2 6 hebt, vor allem das Verbot jeder Firmenwahl, die geeignet ist, eine Täuschung über das Vorhandensein oder die Art eines gesellschaftlichen Zusammenschlusses hervorzurufen (vgl. auch §19 Abs. 5 für die GmbH & Co. KG). Unzulässig sind hiernach zunächst sämtliche Zusätze, die bei Einzelkaufleuten auf das Vorliegen eines Gesellschaftsverhältnisses hindeuten könnten. Beispiele sind außer den ausdrücklichen Rechtsformzusätzen wie O H G und K G noch Zusätze wie Gebrüder, & Co., & Sohn, & Partner (Staub/Hüffer §18 Rdn. 25 m. Nachw.). Generell verboten sind darüber hinaus Phantasieworte oder Abkürzungen, die durch ihre Gestaltung geeignet sind, über die Gesellschaftsverhältnisse zu täuschen. Damit unvereinbar sind vor allem sämtliche Wortbildungen, die auf „ag" oder „AG" enden, da hieraus der Verkehr stets auf das Vorliegen einer Aktiengesellschaft schließt, selbst wenn noch weitere Gesellschaftszusätze in der Firma enthalten s i n d . 3 5 b) Auch dürfen keine verwirrenden oder in anderer Hinsicht irreführenden Gesellschaftszusätze verwandt werden. Bedeutung hat dies für die Firmen von Kapitalgesellschaften, die aus den Namen ihrer Mitglieder gebildet werden, für abgeleitete Firmen,

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Insbes. R G Z 127, 77, 84; B G H LM Nr. 119 zu § 3 U W G ; KG N J W 1955, 1926, 1927. Grdleg. B G H Z 22, 88, 90; O L G Köln BB 1980, 652; O L G Hamm O L G Z 1974, 139, 141. BayObLGZ 1972, 277, 282; 1983, 310, 312 f; O L G Frankfurt O L G Z 1982, 144 „Darius". S. BayObLGZ 1986, 67, 65; Emmerich S. 187 ff; Staub/Hüffer § 18 Rdn. 30. S. z. B. B a y O b L G Z 1971, 349; 1972, 277, 282; 1972, 388, 390; 1983, 310, 313 f; 1984, 167, 168 f; 1985, 215, 217; 1986, 61, 6 5 f ; BayObLG W M 1983, 1430; GmbHR 1983,

239; DB 1986, 1325; N J W - R R 1986, 839; WM 1986, 1557, 1560 f; ZIP 1985, 861 f; O L G Hamm O L G Z 1974, 139, 141; O L G Frankfurt O L G Z 1980, 151, 154 f; 1981, 417, 418 usw. 35

Grdleg. B G H Z 22, 88, 90 „Indrohag"; K G D R 1942, 1057 Nr. 1; O L G Z 1965, 124, 130; B a y O b L G Z 1983, 310, 312 f; BayObLG DB 1978, 1269 „Trebag"; MDR 1982, 940 „BAG"; O L G Stuttgart BB 1972, 935 (für die Abkürzung „AG" für Agentur trotz Zufügung des Gesellschaftszusatzes GmbH).

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außerdem für Zusätze wie „Verband" u. ä. m.36 sowie schließlich für die unklare Aneinanderreihung von Rechtsformzusätzen ( O L G Hamm WM 1987, 753 für „ O H G mbH"). 28

4. Sonstige täuschende Zusätze. Der folgende Uberblick beschränkt sich auf eine Reihe von Firmenzusätzen, die erfahrungsgemäß in der Praxis besonders umstritten sind. Im übrigen ist wegen aller Einzelheiten auf das ausufernde Schrifttum zu v e r w e i s e n . 3 7 Wichtige Hinweise geben außerdem noch die firmenrechtlichen Leitsätze des D I H T 3 8 sowie vor allem die umfangreiche Rechtsprechung zu §3 UWG (Uberblick bei Emmerich S. 189 ff). a) Akademische Titel

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aa) Der akademische Titel, insbes. der Doktorgrad ist kein Namensbestandteil, so daß sich die Frage, wann solche Titel in die Firma aufgenommen werden dürfen, nach § 18 Abs. 2 S. 1 richtet.39 Daraus folgt, daß in der ursprünglichen Firma der Doktortitel des Inhabers grundsätzlich erlaubt ist, und zwar mit und ohne Fakultätsangabe. Auf die Fakultätsangabe darf nur dann nicht verzichtet werden, wenn der Verkehr mit dem Doktortitel die Vorstellung verbindet, der Inhaber besitze den Doktorgrad einer bestimmten Fakultät und verfüge deshalb auf dem Gebiet seines Geschäfts über besondere Kenntnisse oder Fähigkeiten.4-0 Die Aufnahme des Doktortitels in die Firma ist hingegen unzulässig, wenn sie gegen Standesrecht verstößt oder sonst täuschend ist.41

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Enger sind die Grenzen bei abgeleiteten Firmen. Zwar darf an sich nach den §§ 22 und 24 auch in einer abgeleiteten Firma der Doktortitel grundsätzlich fortgeführt werden, selbst wenn der jetzige Inhaber des Geschäfts nicht über diesen Titel verfügt; anders jedoch, wenn damit eine Täuschungsgefahr verbunden ist, etwa weil der Verkehr aus dem Doktortitel auf besondere Kenntnisse und Fähigkeiten des Inhabers auf dem Gebiet seines Geschäfts schließt oder weil er wie z. B. in der Maklerbranche allgemein dem Inhaber mit Rücksicht auf seinen akademischen Grad ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. In solchen Fällen muß entweder ein Nachfolgezusatz hinzugefügt oder der Doktortitel gestrichen werden.42

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bb) Dieselben Grundsätze gelten bei anderen akademischen Titeln wie z. B. DiplominAusländische akademische Grade dürfen daher in einer Firma stets nur als solche geführt und nicht etwa einfach in den deutschen Doktortitel übersetzt werden genieur.43

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S.u. Rdn.57 sowie z . B . B G H Z 44, 286; 53, 65, 69; 68, 12, 15; 68, 271, 273; B a y O b L G Z 1970, 297. Vgl. insbes. Baumbach/Duden/Hopt §18 A n m . 4 und 5; Bokelmann S. 70ff; /. Heinrich passim; Staub/Hüffer § 1 8 Rdn.37 bis 73; Kind aaO; Schlegelberger/Hildebrandt §18 Rdn. 12 ff. Zusammengestellt bei Staub/Hüffer §18 Rdn. 38. Wegen der Einzelheiten s. Baumbach/Duden/ Hopt § 1 8 Anm. 5 G; Bokelmann S. 132 ff; Emmerich S. 195; Staub/Hüffer § 18 Rdn. 39 f;

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Hoffmann JuS 1972, 233, 236; Riegger D B 1984, 441; Schlegelberger/Hildebrandt §18 Rdn. 17; Wessel BB 1965, 1379. 4 0 B G H Z 53, 65, 67; B G H L M Nr. 1 zu § 1 8 H G B ; B a y O b L G Z 1914, 264, 269 f. 41 §§ 1 , 3 U W G ; B G H LM Nr. 11 zu § 1 3 U W G . « Vgl. R G Z 162, 121 f; 169, 147, 150; B G H Z 53, 65, 67 f; K G H R R 1936 Nr. 610; O L G Z 1965, 124; B a y O b L G Z 1978, 44, 46; O L G Frankfurt O L G Z 1977, 299 f. « B G H LM Nr. 72 zu § 3 U W G ; Emmerich S. 195 f; Wessel aaO.

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( O L G M ü n c h e n H R R 1937 N r . 1234). Schließlich ist noch zu beachten, daß zahlreiche B e r u f s b e z e i c h n u n g e n wie namentlich Rechtsanwalt oder A r z t für die Inhaber bestimmter Berufe gesetzlich geschützt sind. Angehörige anderer Berufe dürfen sich daher dieser Bezeichnungen oder ähnlich lautender Bezeichnungen in ihren F i r m e n selbst dann nicht bedienen, wenn sie ähnliche Berufe ausüben.44 b) A l t e r .

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Angaben über das Alter des Geschäfts in der F i r m a sind zulässig, dürfen aber nicht täuschend sein.45 Voraussetzung ist deshalb vor allem, daß die Identität des U n t e r n e h mens in dem fraglichen Zeitraum nicht unterbrochen worden ist.46 B e i vielen Produkten wie z. B . W e i n oder Sekt muß außerdem noch h i n z u k o m m e n , daß außerdem schon die H e r s t e l l u n g dieses Produkts in dem Gründungszeitraum aufgenommen worden ist. H a t die Herstellung hingegen erst viel später begonnen, so kann sogar die W e r b u n g mit dem an sich zutreffenden Gründungsdatum des U n t e r n e h m e n s irreführend sein, sofern es dem V e r k e h r gerade auf die besonders lange Erfahrung des U n t e r n e h m e n s in der Herstellung der fraglichen P r o d u k t e ankommt.47 c) A m t l i c h e r C h a r a k t e r .

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Eine F i r m a ist täuschend, wenn sie den unzutreffenden E i n d r u c k erweckt, zwischen dem U n t e r n e h m e n und staatlichen oder kirchlichen Stellen bestünden irgendwelche Beziehungen, während es sich tatsächlich u m ein reines Privatunternehmen handelt.48 U n z u l ä s sig ist danach insbes. der offenbar sehr beliebte Zusatz „Polizei" oder „Polizeiverlag", während „Polizeisport" unbedenklich sein soll, weil er auch von vielen privaten Vereinen betrieben wird.49 d) A n s t a l t , Akademie, I n s t i t u t .

34

Es ist eine Frage des Einzelfalles, wann in einer Firma der Zusatz „Anstalt, Akademie oder Institut" verwandt werden darf. Zwar deutet der Zusatz „ I n s t i t u t " i. d. R . auf eine öffentliche oder unter öffentlicher Aufsicht stehende, der Allgemeinheit und der Wissenschaft dienende Einrichtung mit wissenschaftlich geschultem Personal hin. D o c h gilt dies nur so lange, wie sich nicht aus der F i r m a eindeutig ergibt, daß es sich tatsächlich u m ein privates, gewerbliches U n t e r n e h m e n handelt. Wichtig ist deshalb vor allem, mit welcher Tätigkeitsangabe die Bezeichnung verbunden ist: D e u t e t diese wie z. B . bei Beerdigungsin-

44

45

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47

RG H R R 1930 Nr. 323 für die Bezeichnung Anwalt. BayObLG M D R 1985, 677 „Porzellanmanufaktur"; Staub/Hüffer §18 Rdn. 42 f; Emmerich S. 193 f. Ebenso z.B. für Vereine (analog §18 Abs.2) K G O L G Z 1983, 272; BayObLGZ 1971, 329, 333 f; 1975, 332, 337. So zu § 3 U W G etwa B G H LM Nrn. 21, 39 und 170 zu § 3 U W G ; Nr. 15 zu §12 B G B ; G R U R 1961, 485; 1962, 310; vgl. im übrigen für den Zusatz „königl.-bayrisch" BayObLG Rpfl. 1981, 114, sowie für die Verwendung eines alten, ausgestorbenen Adelsnamens O L G Neustadt M D R 1963, 138 Nr. 59.

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B G H BB 1968, 314 „Unfallversorgung Deutscher Ärzte und Zahnärzte"; K G J 22 A 97, 99f „Stadtbrauerei"; O L G E 42, 209f; D R 1942, 731 und 1501; O L G Hamm BB 1975 Beil. 12, 15; L G Bremen BB 1961, 501; aber offengelassen für „Stadtbäcker" von BayObLG M D R 1987, 939. O L G Hamm O L G Z 1981, 10; 1981, 432 „Polizeisport Anzeigenverwaltung und Verlag X " ; O L G Frankfurt O L G Z 1984, 42; LG Wiesbaden DJ 1936, 1839; AG Lübeck HansRGZ 1936, Sp. 507; enger und z.T. abweichend aber BayObLGZ 1986, 150, 152 f „Polizei".

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§18

Erstes Buch. Handelsstand

stitut oder Eheanbahnungsinstitut auf eine private, gewerbliche Tätigkeit hin, so ist die Bezeichnung unbedenklich. Anders jedoch, wenn die Tätigkeitsangabe auf einen Zusammenhang mit wissenschaftlicher Forschung oder Behandlung hinweist.50 35

e) Bank und Börse aa) Die Zusätze Bank, Bankier, Sparkasse und Volksbank sind durch die §§39 bis 41 KWG im wesentlichen Kreditinstituten vorbehalten, die eine Erlaubnis nach dem KWG besitzen. Dasselbe gilt für die Zusätze „Kapitalanlage, Investment, Invest und Investor", die nur von Unternehmen nach § 7 K A G G geführt werden dürfen. Anderen Unternehmen ist die Verwendung dieser Bezeichnungen daher ebensowenig wie die ähnlich lautender Bezeichnungen gestattet. Die genannten Vorschriften sind gesetzliche Verbote, so daß Bestimmungen in Gesellschaftsverträgen, die dagegen verstoßen, nichtig sind (§ 134 B G B ) und bei Kapitalgesellschaften das Amtslöschungsverfahren nach sich ziehen.51

36

Täuschend und daher verboten sind außerdem bei allen Nichtbanken Zusätze, die den unrichtigen Eindruck erwecken können, es handele sich um ein Bankgeschäft oder um eine Kapitalanlagegesellschaft. Darauf ist vor allem bei bloßen Kreditvermittlern zu achten, die zu Unrecht häufig Zusätze wie „Credit" oder „Finanz" f ü h r e n . 5 2

37

bb) Unter einer Börse versteht man eine amtlich eingerichtete Stelle, an der eine Vielzahl von Kaufleuten zum Abschluß von Handelsgeschäften in vertretbaren Sachen regelmäßig zusammenkommen und wo marktmäßig Angebot und Nachfrage durch laufende Preise ausgeglichen werden. Geschäfte, die diese Voraussetzung nicht erfüllen, dürfen daher nicht den Zusatz „Börse" verwenden.53

38

f) Bau. Der Firmenzusatz „Bau" deutet immer auf ein bauausführendes Unternehmen hin. Er darf deshalb weder von bloßen Baustoffhändlern noch von bloßen Kredit- oder G r u n d s t ü c k s v e r m i t t l e r n geführt werden.54

39

g) Discount. Der Zusatz Discount oder Diskont deutet auf ein Geschäft hin, dessen Preise durchweg um mindestens 10 bis 1 5 % unter dem Marktpreis liegen und bei dem durch seine Ausstattung und Geschäftspolitik auf Dauer eine solche niedrige Preispolitik

50

51

Vgl. z . B . BayObLG BB 1969, 313 „Verkehrsinstitut Würzburg"; BayObLGZ 1985, 215 „Institut für Marktanalysen"; O L G Celle, O L G Z 1985, 266; O L G Frankfurt O L G Z 1981, 414; O L G Stuttgart NJW 1960, 1865; O L G Hamm BB 1965, 520; L G Berlin BB 1969, 312 f; AG Mainz BB 1969 Beil. 10, 8 f; AG Mannheim BB 1962, 388; insbes. O L G Düsseldorf W R P 1976, 317 ff „Institut für Zelltherapie"; 1977, 796f „Institut für physikalische Therapie"; strenger hingegen für den Zusatz „Akademie" O L G Bremen DB 1971, 1258. S. im FGG 1983, 1988,

188

einzelnen §43 Abs. 2 KWG bzw. § 1 4 4 a sowie z . B . BayObLGZ 1969, 215, 218f; 54, 58; BayObLG WM 1984, 1569; 664 „Invest"; O L G Frankfurt O L G Z

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Emmerich

1983, 200; O L G Köln BB 1980, 652; Bokelmann S. 127 ff; Staub/Hüffer § 1 8 Rdn.SOff; Scholz/Emmerieb GmbHG § 4 Rdn. 7, 20 ff, 68 m. Nachw. S. O L G Köln O L G Z 1980, 309; O L G Frankfurt Die AG 1980, 82; O L G Düsseldorf BB 1979, 1788 usw.; s. z. B. Dürr ZIP 1982, 1067 m. Nachw. O L G Frankfurt O L G Z 1981, 283 „Flugbörse"; O L G Zweibrücken BB 1968, 311 „Schmuckbörse"; L G Wuppertal BB 1961, 1026; LG Darmstadt BB 1966, 1245; L G Tübingen BB 1975 Beil. 12, 13; a.A. Bokelmann S. 106. O L G Hamm O L G Z 1974, 139, 143 f; A G Oldenburg BB 1968, 312.

§18

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

gewährleistet ist.55 Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so darf der Zusatz Discount auch in die F i r m a aufgenommen werden.56

h) Fabrik, Werk und Industrie.

40

Diese Zusätze sind nur vollkaufmännischen Produktionsbetrieben im Gegensatz zu bloßen Handwerksbetrieben oder zu bloßen Reparatur- oder Handelsunternehmen erlaubt.57 Im übrigen aber hängt ihre Zulässigkeit ganz von den je unterschiedlichen Verhältnissen der einzelnen Branchen ab (z.B. O L G Stuttgart B B 1969, 1194). Deshalb dürfen sich zwar Werk oder Werke grundsätzlich nur industrielle Großbetriebe nennen; Ausnahmen gelten indessen herkömmlich für die Holz-, Stein- und Erdindustrie, wo Zusätze wie Sägewerk, Kieswerk oder Ziegelwerk schon immer auch für kleinere Unternehmen zugelassen wurden.58 Im übrigen aber kommt es vor allem darauf an, ob das fragliche Unternehmen den Durchschnitt der Branche deutlich überragt.59 Dieselben Grundsätze legt i. d. R. die heutige Praxis zugrunde, wobei freilich häufig 41 von einer Steigerung im Sinne der Reihenfolge Fabrikation, Fabrik, Werk oder Werke sowie Industrie ausgegangen wird. Richtig ist indessen lediglich, daß der Zusatz Werk i. d. R. auf einen größeren Betrieb als der Zusatz Fabrik oder gar Fabrikation hinweist. Im übrigen aber gibt es eine solche Stufenfolge der Begriffe nicht.60 Deshalb bringt auch der Zusatz „Industrie" nicht mehr zum Ausdruck, als daß es sich um einen selbst herstellenden Großbetrieb und nicht nur um ein bloßes Handelsunternehmen h a n d e l t . 6 1 i) Fachgeschäft, Fachmann

42

aa) Der Bedeutungsgehalt der Zusätze Fach- oder Spezialgeschäft ist wenig geklärt (zu streng jedenfalls Bokelmann S. 105 f; Staub/Hüffer § 18 Rdn. 57; Tetzner WRP 1979, 270). I. d. R. wird es genügen, daß der betreffende Kaufmann über überdurchschnittliche Erfahrungen hinsichtlich der betreffenden Waren und ihrer Verwendungsmöglichkeiten verfügt, während es zu weit geht, zusätzlich auch noch ein über den normalen Rahmen hinausgehendes, besonders reichhaltiges Warensortiment zu f o r d e r n . 6 2 Der Zusatz „Fach" deutet hingegen lediglich eine Spezialisierung des Geschäfts auf die betreffenden Tätigkeitsgebiete an.63

55 56

BGH NJW 1971, 378. LG Oldenburg BB 1964, 1145; LG Berlin BB 1966, 1242 f; ebenso für „Mehrwert" BGH

LM Nr. 119 zu §3 UWG; anders z.B. LG

57

Verden BB 1969 Beil. 10, S. 7f; unzulässig sind hingegen „Mi-Ni-Preis" (AG Warendorf BB 1969 Beil. 10, S. 11) oder „Wertphoto" (OLG Hamm NJW 1968, 2381). So z. B. für den Zusatz Fabrik O L G Hamm NJW 1954, 1935; O L G Celle BB 1969, 1103; O L G Karlsruhe BB 1962, 387; Bokelmann

S. 94 ff; Staub/Hüffer § 18 Rdn. 54 f.

58

59

60

So z.B. KGJ41, 109, 111; JW 1923, 998; 1932, 2622; BayObLGZ 1922, 311; 1928, 37; O L G München JFG 14, 478, 481. RG JW 1931, 1909 f; 1937, 2983 f; GRUR 1937, 718 ff. S. im einzelnen außer den Genannten noch

O L G Frankfurt BB 1965, 803 f; O L G Stuttgart BB 1969, 1194; 1981, 1669 f; O L G Celle BB 1966, 1244 f; O L G Hamm BB 1968, 311; LG Ulm BB 1975 Beil. 12, S. 14; Bokelmann S. 94 ff; Emmerich S.193f. " O L G Köln BB 1977, 1671 f; O L G Karlsruhe BB 1969 Beil. 10, S. 8; enger z. B. Staub/Hüffer Rdn. 56. 62 Im einzelnen str.; s. BGH NJW 1984, 2365; O L G Nürnberg BB 1959, 251; O L G Stuttgart BB 1974, 196; O L G Celle WuW/E O L G 827; O L G München WRP 1979, 156; GRUR 1960, 38 f; LG Berlin WRP 1960, 367; Emmerich S. 194 f. « S. O L G Bremen BB 1971 Beil. 9, S.6; vgl. auch für „Service" als Hinweis auf Reparaturdienstleistungen O L G Frankfurt OLGZ 1983, 25, 28 f.

Emmerich

189

§18 43

Erstes Buch. Handelsstand

bb) Als geprüfter F a c h m a n n darf sich nur bezeichnen, w e r eine staatliche oder staatlich anerkannte Prüfung über sein Fachwissen abgelegt hat, aufgrund derer er an Fachkenntnissen den Standard der B r a n c h e deutlich überragt.64

44

j) G e o g r a p h i s c h e Zusätze.65 Besonderer Beliebtheit erfreuen sich bei der Firmenbildung geographische Zusätze der unterschiedlichsten Art. In Betracht k o m m e n sowohl Stadt- und Länderangaben als auch Zusätze wie E u r o p a oder International. D i e Bedeutung dieser Zusätze ist umstritten, die Verkehrsanschauung schwankt.

45

aa) In aller Regel werden geographische Zusätze ohne Rücksicht auf ihre Stellung in der Firma und ihre Schreibweise zunächst als Hinweis auf den Sitz und den Tätigkeitsbereich des betreffenden Geschäftes verstanden (u. R d n . 46). In der M e h r z a h l der Fälle erschöpft sich jedoch ihre Bedeutung hierin nicht; vielmehr n i m m t ein U n t e r n e h m e n , das z. B . als „Berliner B a n k " oder „Bayerische Bierbrauerei" firmiert, damit zusätzlich auch noch eine herausragende oder doch zumindest führende Stellung in dem fraglichen G e b i e t in Anspruch. Es genügt deshalb nicht, wenn das U n t e r n e h m e n nur überhaupt zur G r u p p e der führenden U n t e r n e h m e n gehört; ihm m u ß vielmehr eine eindeutige Spitzenposition zukommen.66 Maßgebender Zeitpunkt ist dabei der der Eintragung im Handelsregister; eine erst in der Zukunft erwartete oder erhoffte Führungsposition ist unerheblich ( O L G H a m m O L G Z 1983, 2 8 4 , 2 8 5 f). J e d o c h wird ein danach zulässiger Zusatz nicht schon dadurch nachträglich wieder unzulässig, daß der Sitz des Geschäfts in eine N a c h b a r g e meinde im selben Wirtschaftsgebiet verlegt wird ( O L G Stuttgart O L G Z 1 9 7 3 , 4 1 0 ) .

46

I m einzelnen schwanken aber die A n f o r d e r u n g e n erheblich. Bei G r o ß s t ä d t e n wie Berlin wird es häufig auch als ausreichend angesehen, wenn das U n t e r n e h m e n nur zur Spitzengruppe gehört67 oder daß sein Inhaber doch besondere Beziehungen zu Berlin hat ( O L G H a m m B B 1964, 1144 „Berliner A p o t h e k e " ) . „Hanseat" weist hingegen auf eine herausragende Stellung des U n t e r n e h m e n s in den heutigen Hansestädten H a m b u r g , B r e men und L ü b e c k hin ( O L G H a m m O L G Z 1982, 303). U m g e k e h r t gibt es aber auch geographische Zusätze, die lediglich als Hinweis auf den Sitz des U n t e r n e h m e n s verstanden werden, ohne damit zugleich den Anspruch auf eine Sonderstellung des U n t e r n e h m e n s in diesem G e b i e t zum Ausdruck zu bringen. Dies wird in jüngster Zeit häufig für die Zusätze „Süd-" und „ W e s t - " 6 8 im Gegensatz etwa zu dem Zusatz „ N o r d - " angenom64

65

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BGH LM Nr. 152 zu § 3 UWG; GRUR 1984, 740; vgl. auch BGHZ 92, 30. S. insbes. Baumbach / Duden/Hopt § 18 Anm.4; Becker/Bender BB 1960, 673; Bokelmann S. 70ff; Emmerich S. 204 ff; D.Ebert WRP i960, 94; Haberkorn WRP 1966, 245; Staub/Hüffer § 18 Rdn. 58 ff; Hoffmann JuS 1972, 233, 236f; Knöchlein Betr. 1960, 746; Cl. Müller GRUR 1971, 141; Schlegelberger/ Hildebrandt §18 Rdn. 13, alle m. weiteren Nachw. So die ganz überwiegende Praxis, insbes. BGH LM Nrn.64 und 136 zu § 3 UWG; BB 1968, 972; 1973, 813; BayObLGZ 1986, 61, 64f „Landshuter Druckhaus"; BayObLG BB 1979, 184; WM 1983, 1430; DB 1986, 105; NJW-RR 1986, 839 „Münchener"; WM 1986, 1557, 1561 „Landshuter"; O L G Stuttgart BB

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1964, 1145; 1975 Beil. 12, S.9; 1982, 1194; 1982, 576; O L G Saarbrücken O L G Z 1976, 33; O L G Frankfurt, BB 1966, 1242; OLGZ 1973, 279; KG OLGZ 1969, 501 ff „Berliner Wohnungsbauunternehmen"; O L G Zweibrücken BB 1969 Beil. 10, S. 12; O L G Hamm BB 1966, 1248; O L G Düsseldorf O L G Z 1981, 63; anders aber O L G Köln NJW-RR 1988, 224. KG OLGZ 1969, 501; LG Berlin BB 1966, 1248. BayObLG BB 1979, 184 „Süd"; O L G Stuttgart OLGZ 1975, 117 „Süd"; O L G Hamm OLGZ 1983, 284, 286f „West"; vgl. auch für „Grenzland" O L G Oldenburg BB 1968, 309; für „Sanatorium Bodensee" BayObLG Rpfl. 1978, 218; OLG Köln NJW-RR 1988, 224.

Dritter Abschnitt. Handelsfirma

§18

men.69 Ebenso soll es sich schließlich generell in der Wohnungs- und Bauträgerbranche verhalten.70 bb) Besonderheiten gelten zunächst für die Zusätze Deutsch und National.71 Früher 4 7 wurde dieser Zusatz wegen seiner außerordentlichen Verbreitung überwiegend als farblos angesehen (KG J W 1934, 491). In den folgenden Jahren vollzog sich jedoch mehrfach ein Bedeutungswandel, der auch heute noch andauert. Zunächst wurde jetzt verlangt, daß das betreffende Unternehmen für die deutsche Wirtschaft beispielhaft oder besonders wichtig sei, so daß ihm innerhalb seines Wirtschaftszweiges in der deutschen Wirtschaft eine Sonderstellung zukomme.72 Neuerdings begnügt man sich indessen häufig (aber keineswegs generell) wieder damit, daß das Unternehmen lediglich nach Ausstattung und Umsatz auf den deutschen Markt als ganzen zugeschnitten ist.73 Unstr. zulässig ist es jedenfalls, daß ausländische Großunternehmen ihre deutschen Tochtergesellschaften mit dem Firmenzusatz „Deutsch" bezeichnen. Dasselbe gilt für deutsche Unternehmen, die mit zahlreichen bekannten, ausländischen Unternehmen konkurrieren müssen oder die sich in großem Umfang auf ausländischen Märkten betätigen. 74 cc) Den Zusatz „Europa" (oder „Euro") dürfen nur Unternehmen führen, die nach 4 8 Größe und Marktstellung den Anforderungen des europäischen Marktes entsprechen, die auf diesen Markt zugeschnitten sind und sich tatsächlich auch in Europa insgesamt betätigen.75 Dasselbe gilt für den Zusatz Kontinent (BGH LM Nr. 160 zu § 3 UWG). Den Zusatz international (oder inter) dürfen schließlich nur Unternehmen führen, die aufgrund ihrer Einrichtung, ihrer Finanzkraft und ihrer ausgedehnten ausländischen Geschäftsbeziehungen den Verhältnissen und Anforderungen der Weltmärkte entsprechen und sich tatsächlich auf diesen in großem Umfang betätigen. Bei allen kleineren Unternehmen ist der Zusatz daher täuschend.76 k) Großhandel und Hersteller. Der Zusatz „Großhandel" deutet an sich nur darauf hin, daß das Geschäft (auch) an Wiederverkäufer verkauft, während es keine Rolle spielt, ob es daneben auch den Einzelhandel betreibt. Geschieht dies freilich in größerem Umfang, so muß es durch einen weiteren Zusatz in der Firma zum Ausdruck kommen. Auf keinen Fall kommt es hingegen auf die Größe des Geschäfts, auf seine Umsätze oder sein Lager an.77 Entsprechend verhält es sich mit dem Zusatz „Hersteller". Diesen Zusatz darf nur führen, wer ganz überwiegend eigene Produkte vertreibt; und wer den Zusatz

2 O L G

Sonnenschein

München BB 1955, 714. BB 1985, 823, 824. Karlsruhe Justiz 1969, 191, 192. Karlsruhe aaO.

475

§ 86 a

Erstes Buch. Handelsstand

§86a (1) Der Unternehmer hat dem Handelsvertreter die zur Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Unterlagen, wie Muster, Zeichnungen, Preislisten, Werbedrucksachen, Geschäftsbedingungen, zur Verfügung zu stellen. (2) Der Unternehmer hat dem Handelsvertreter die erforderlichen Nachrichten zu geben. Er hat ihm unverzüglich die Annahme oder Ablehnung eines vermittelten oder ohne Vertretungsmacht abgeschlossenen Geschäfts mitzuteilen. Er hat ihn zu unterrichten, wenn er Geschäfte voraussichtlich nur in erheblich geringerem Umfange abschließen kann oder will, als nach den Umständen zu erwarten ist; dieser Anspruch kann nicht ausgeschlossen werden. S c h r i f t t u m , v. Brunn, Unzulässige Verhandlungen über die Nachfolge eines Handelsvertreters vor Kündigung seines Vertrages? D B 1964, 1841; Höft, Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters und geschäftliche Dispositionsfreiheit des vertretenen Unternehmens, VersR 1969, 875; Küstner, Verstoßen „Rennlisten" gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen? B B 1984, 1906. Übersicht Rdn.

Rdn. I. Allgemeines II. Ausstattung mit Unterlagen III. Mitteilungspflichten 1. Allgemein erforderliche Nachrichten 2. Mitteilung der Annahme oder Ablehnung eines Geschäfts 3. Mitteilung des Geschäftsabschlusses in erheblich geringerem Umfang . . .

1 3 7 7 9

IV. Sonstige Pflichten 1. Allgemeines 2. Wettbewerbsverbot 3. Verbot sonstiger Schädigungen . . . . V. Grenzen der Pflichten des Unternehmers VI. Rechtsfolgen eines Pflichtenverstoßes . .

17 17 18 19 20 21

11

I. Allgemeines 1

Im Anschluß an die Pflichten des Handelsvertreters nach § 86 regelt das Gesetz in § 86 a die Pflichten des Unternehmers. Beide Vorschriften umfassen keinen vollständigen Pflichtenkatalog. Während § 86 Haupt- und Nebenpflichten des Handelsvertreters betrifft, enthält § 86 a nur Nebenpflichten des Unternehmers. Die Hauptpflicht zur Provisionsleistung folgt in den weiteren Vorschriften. Der Unternehmer hat den Handelsvertreter dadurch zu unterstützen, daß er ihm die erforderlichen Unterlagen zur Verfügung stellt. Ferner muß er ihm unverzüglich die Annahme oder Ablehnung eines vermittelten oder ohne Vertretungsmacht abgeschlossenen Geschäfts mitteilen. Schließlich trifft ihn die unabdingbare Pflicht, den Handelsvertreter zu unterrichten, wenn er Geschäfte voraussichtlich nur in erheblich geringerem Umfang abschließen kann oder will, als nach den Umständen zu erwarten ist. Eine bestimmte Form ist für die Mitteilungen nicht vorgeschrieben.

2

Diese Bestimmung ist erst durch das Änderungsgesetz von 1953 (Vorbem. Rdn. 4) in das H G B aufgenommen worden. Im Grunde handelt es sich um Pflichten, die sich auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ableiten lassen. Durch die gesetzliche Regelung sollten diese wesentlichen Pflichten besonders hervorgehoben werden (Begr. z. RegE, BTDrucks. 1/3856, S. 19). Darüber hinausgehende Pflichten können sich aus den allgemeinen Regeln über den Dienstvertrag und dem Treueverhältnis zwischen beiden Parteien ergeben (BGH BB 1960, 606). Generell muß der Unternehmer auf die schutzwerten Belange des 476

Sonnenschein

§ 86a

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Handelsvertreters Rücksicht nehmen (BGHZ 26, 161, 164; BGH BB 1968, 60). Allerdings ist diese Treupflicht wegen der freieren Stellung des Handelsvertreters weniger stark ausgeprägt als in einem von sozialer Abhängigkeit gekennzeichneten Arbeitsverhältnis (OLG München BB 1958, 247).

II. Ausstattung mit Unterlagen 1. Nach §86a Abs. 1 hat der Unternehmer dem Handelsvertreter die zur Ausübung 3 seiner Tätigkeit erforderlichen Unterlagen zur Verfügung zu stellen. Hierzu zählt das Gesetz als Beispiele Muster, Zeichnungen, Preislisten, Werbedrucksachen und Geschäftsbedingungen. Allgemein sind hierzu alle Sachen zu rechnen, die notwendig sind, damit der Handelsvertreter die Ware bei der Kundschaft anpreisen kann. Dies richtet sich im einzelnen danach, was in der betreffenden Branche und in Unternehmen entsprechender Größe üblich ist. Hierbei ist die konkrete Aufgabenstellung des Handelsvertreters entscheidend (SchlegelbergerlSchröder §86a Rdn.2). Eine Kundenkartei ist nur dann zu überlassen, wenn sie vorhanden ist und der Handelsvertreter diese Kunden weiterhin betreuen soll (Schlegelherger/Schröder aaO). Mangels einer besonderen Vereinbarung sind die Unterlagen unentgeltlich zu überlassen, da die Überlassung aus der allgemeinen Pflicht des Unternehmers folgt, den Handelsvertreter bei seiner Tätigkeit zu unterstützen. Da der Handelsvertreter selbständiger Gewerbetreibender ist, muß er für seinen 4 allgemeinen Geschäftsbedarf wie Büroeinrichtung und Büromaterial selbst aufkommen. Dies gilt auch für andere Sachen, die seine Arbeit erleichtern, so etwa für handelsübliche Behältnisse zum Transport der Muster (vgl. OLG Hamburg HVR Nr. 101). 2. Ort und Zeit der Überlassung sind gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt. Da die 5 Unterlagen zur Verfügung zu stellen sind, ist der Erfüllungsort dort, wo sich die gewerbliche Niederlassung des Handelsvertreters befindet oder wo er die Unterlagen nach dem Inhalt des Geschäfts benötigt (Schlegelherger/Schröder §86a Rdn.2). Der Zeitpunkt richtet sich nach der Erforderlichkeit. Dies ist bei allgemein notwendigen Unterlagen der Beginn des Handelsvertreterverhältnisses, bei konkretem Bedürfnis die Aufnahme der darauf gerichteten Tätigkeit. 3. Das Eigentum an den Unterlagen verbleibt i. d. R. beim Unternehmer, wenn die 6 Parteien nicht einen entgeltlichen oder unentgeltlichen Erwerb durch den Handelsvertreter vereinbaren. Dies gilt auch für eine überlassene Kundenkartei, selbst wenn der Handelsvertreter weitere Eintragungen vornimmt (Küstner I Rdn. 242). Als selbständiger Gewerbetreibender wird der Handelsvertreter Besitzmittler der Unterlagen (§868 BGB), nicht Besitzdiener (§855 BGB).

III. Mitteilungspflichten 1. Allgemein erforderliche Nachrichten. Nach § 86 a Abs. 2 S. 1 hat der Unternehmer 7 dem Handelsvertreter die erforderlichen Nachrichten zu geben. Diese allgemeine Informationspflicht geht dahin, den Handelsvertreter von allen Umständen in Kenntnis zu setzen, die für dessen Tätigkeit bedeutsam sind (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 19). Der Unternehmer soll dem Handelsvertreter nicht ohne weiteres durch unerwartete geschäftliche Maßnahmen den Erfolg seiner Arbeit verkürzen (BGHZ 26, 161, 165). Deshalb muß der Handelsvertreter etwa wissen, welche Aufträge der Unternehmer jeweils zu übernehSonnenschein

477

§ 86 a

Erstes Buch. Handelsstand

men in der Lage ist und zu welchen Kunden keine Geschäftsbeziehungen unterhalten werden sollen (Begr. z. RegE aaO). Dies gilt auch, wenn der Unternehmer sich entschließt, mit den Kunden des gesamten Gebiets, das er dem Handelsvertreter zur Bearbeitung übertragen hat, keine Geschäfte mehr abzuschließen (BGH NJW-RR 1987, 873). Andererseits sind auch Umstände mitzuteilen, die für die Tätigkeit des Handelsvertreters förderlich sind, so etwa die Ausweitung des Produktionsprogramms oder besondere Erfolge eines Produkts. In zeitlicher Hinsicht wirkt sich die Erforderlichkeit in der Weise aus, daß der Handelsvertreter so bald wie möglich in die Lage versetzt wird, die Mitteilung in der Weise zu verwerten, wie es der Gang der Geschäfte gebietet (vgl. Schlegelberger/Schröder §86a Rdn. 10). 8 Die Mitteilungspflicht entfällt, wenn der Handelsvertreter bereits auf andere Weise Kenntnis von einem Umstand erlangt hat (StaubIBrüggemann § 86 a Rdn. 9). Im übrigen ist zu beachten, daß die Mitteilungspflicht mit der kaufmännischen Entschließungsfreiheit kollidieren kann. Bedeutsame Fragen der Unternehmenspolitik können eine gewisse Zurückhaltung bei der Mitteilungspflicht als gerechtfertigt erscheinen lassen (Rdn. 20). 2. Mitteilung der Annahme oder Ablehnung eines Geschäfts 9

a) Nach § 86 a Abs. 2 S. 2 hat der Unternehmer dem Handelsvertreter unverzüglich die Annahme oder Ablehnung eines vermittelten oder ohne Vertretungsmacht abgeschlossenen Geschäfts mitzuteilen. Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters setzt nach § 87 den Abschluß des Geschäfts zwischen dem Unternehmer und dem Kunden voraus. Hat der Handelsvertreter selbst Abschlußvollmacht, ist eine Mitteilungspflicht des Unternehmers gegenstandslos. Die Regelung betrifft deshalb nur den Vermittlungsvertreter. Er hat ein besonderes Interesse daran, unverzüglich über den Erfolg seiner Tätigkeit unterrichtet zu werden (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 19 f). Dies gilt auch, wenn er trotz Fehlens einer Vertretungsmacht selbst abschließt, so daß die Wirksamkeit des Geschäfts nach § 177 BGB von der Genehmigung des Unternehmers abhängt (vgl. auch §91 a). Die Mitteilung über die Annahme eines vermittelten Geschäfts gegenüber dem Handelsvertreter ersetzt nicht die Einigung über den Geschäftsabschluß zwischen den Vertragsparteien. Die Genehmigung eines vollmachtlos abgeschlossenen Geschäfts kann hingegen nach § 182 Abs. 1 BGB auch dem Handelsvertreter gegenüber erklärt werden.

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b) Der Unternehmer muß seine Entscheidung über das Geschäft unverzüglich mitteilen, d.h. ohne schuldhaftes Zögern (§121 Abs. 1 BGB). Die Vorschrift zwingt ihn allerdings nicht zu einer unverzüglichen Entscheidung. Ist er hierzu nicht innerhalb angemessener Zeit in der Lage, muß er dem Handelsvertreter eine Zwischennachricht geben (Staub/Brüggemann §86a Rdn. 5). 3. Mitteilung des Geschäftsabschlusses in erheblich geringerem Umfang

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a) Nach § 86 a Abs. 2 S. 3 Halbs. 1 hat der Unternehmer den Handelsvertreter zu unterrichten, wenn er Geschäfte voraussichtlich nur in erheblich geringerem Umfang abschließen kann oder will, als nach den Umständen zu erwarten ist. Die Vorschrift ist auf den Vermittlungsvertreter zugeschnitten und betrifft die allgemeine, zukünftige Geschäftsentwicklung des Unternehmers, nicht ein bestimmtes Einzelgeschäft. Der Handelsvertreter soll sich auf einen in Zukunft geringeren Geschäftsumfang einrichten können und von vergeblichen Bemühungen um Kunden abgehalten werden. Auch wenn der Unternehmer bei dem Abschluß von Geschäften völlig frei ist, soll er den Handelsvertreter nicht zwecklos arbeiten lassen (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.20). 478

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§ 86a

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

aa) Ausgangspunkt ist der nach den Umständen zu erwartende Geschäftsumfang. 1 2 Maßgebend sind zunächst der Inhalt des Handelsvertretervertrags und das hierdurch bestimmte Ziel seiner Tätigkeit. Ferner ist das berechtigte Vertrauen auf eine Fortsetzung des bisherigen Geschäftsumfangs zu berücksichtigen. Dabei sind die objektiven Umstände entscheidend (Schlegelberger/Schröder § 86 a Rdn. 17). bb) Nur ein erheblich geringerer Umfang der Geschäfte löst eine Mitteilungspflicht 1 3 aus. Wie der Wortlaut zeigt, ist damit ein quantitativer, nicht ein nur qualitativer Rückgang gemeint. 1 Soweit eine Verschlechterung der Ware für die Tätigkeit des Handelsvertreters von Bedeutung ist, trifft den Unternehmer die allgemeine Mitteilungspflicht aus § 86 a Abs. 2 S. 1 (Rdn. 7). Ob der Rückgang erheblich ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls und dem Verhältnis zu dem bisherigen Umfang ab. cc) Die Mitteilungspflicht trifft den Unternehmer bereits bei einem voraussichtlichen 1 4 Rückgang, nicht erst nach dessen tatsächlichem Eintritt. Unerheblich ist, ob dies von der gewollt betriebenen Geschäftspolitik des Unternehmers oder von der objektiven Geschäftslage abhängt. Auf dieser Grundlage muß sich das Wahrscheinlichkeitsurteil aus bestimmten Umständen ergeben, so etwa bei mangelndem Vorrat einwandfreier Ware ( B G H Z 26, 161, 167), Lieferschwierigkeiten wegen angespannter Rohstofflage ( L A G Stuttgart NJW 1951, 374) oder wegen Produktionsausfalls im Unternehmen (Staub/ Brüggemann § 86 a Rdn. 9), ferner bei Umstellung der Produktion oder des Vertriebssystems und dadurch eingeschränkten Verkaufsmöglichkeiten des Handelsvertreters ( B G H Z 49, 39, 44 f), Einstellung der Produktion einer bestimmten Ware ( O L G Königsberg HVR Nr. 9) oder wirtschaftlichen Schwierigkeiten des Unternehmers, die zu einer Betriebsstillegung führen können ( B G H NJW 1974, 795). Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Stillegung beschlossen ist ( B G H aaO). Zu einer vorzeitigen Mitteilung ist der Unternehmer nicht verpflichtet ( B G H BB 1960, 606), wenn dadurch etwa Sanierungsversuche gefährdet werden könnten. b) Die Mitteilungspflicht entfällt, wenn der Handelsvertreter bereits Kenntnis von 1 5 dem bevorstehenden Rückgang des Geschäftsumfangs hat. Dem ist es nicht ohne weiteres gleichzustellen, wenn er aufgrund ihm bekannter Umstände lediglich damit rechnen muß (vgl. aber Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 20), da für ihn insoweit auch die Entschließungen des Unternehmers wichtig sind. c) Die Mitteilungspflicht über den Rückgang des Geschäftsumfangs ist wegen ihrer besonderen Bedeutung für den Handelsvertreter unabdingbar.

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IV. Sonstige Pflichten 1. Allgemeines. Uber die in § 86 a hervorgehobenen Pflichten hinaus trifft den Unter- 1 7 nehmer aus dem Vertragsverhältnis eine allgemeine Treupflicht gegenüber dem Handelsvertreter, alles zu tun, was dessen Arbeit fördert, und alles zu unterlassen, was den Vertreter schädigen kann. Dies kommt auch in vor- oder nachvertraglichen Pflichten zum Ausdruck. So muß der Unternehmer den Handelsvertreter schon vor Vertragsabschluß über seine Arbeitsmöglichkeiten zutreffend informieren ( O L G Nürnberg BB 1956, 352) und darf ihn nach Beendigung des Vertrags nicht in seiner weiteren Tätigkeit behindern.

Schlegelberger/Schröder § 86 a Rdn. 17; Staub/Brüggemann § 8 6 a Rdn. 8.

a.M.

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§ 86 a

Erstes Buch. Handelsstand

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2. Wettbewerbsverbot. Aus der vertraglichen Treupflicht des Unternehmers folgt, daß er den Handelsvertreter nicht durch eigenen Wettbewerb schädigen darf (LG Frankfurt BB 1969, 1326). So darf der Unternehmer die Stammkunden des Handelsvertreters nicht abzuwerben versuchen, indem er sie zum Direktbezug bei sich oder einem Eigenhändler veranlaßt (BGH BB 1959, 720). Insbesondere ist es dem Unternehmer versagt, im Bezirk eines Alleinvertreters Direktgeschäfte abzuschließen oder einen Beauftragten einzuschaltend Hat der Handelsvertreter keinen Gebietsschutz, kann er von dem Unternehmer verlangen, daß dieser anderen Handelsvertretern nicht gestattet, die Waren zu einem niedrigeren Preis anzubieten (BGHZ 97, 317, 327 f). Macht ihm der Unternehmer unzulässigen Wettbewerb, hat der Handelsvertreter einen Auskunftsanspruch (BGH BB 1957, 452).

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3. Verbot sonstiger Schädigungen. Die vertragliche Treupflicht verbietet dem Unternehmer jede Art der Schädigung des Handelsvertreters. So darf der Unternehmer nicht Mitarbeiter seines Handelsvertreters abwerben3 oder diesen durch unberechtigte geschäftsschädigende Werturteile in der Öffentlichkeit oder gegenüber Dritten herabsetzen.4 Ebensowenig darf der Unternehmer den Handelsvertreter, der kritische Kundenberichte erstellt hat, durch Weitergabe dieser Berichte an die betroffenen Kunden schädigen. 5 Bei entsprechender Vertragsgestaltung kann den Unternehmer auch die Pflicht treffen, den Handelsvertreter vor geschäftlichen Fehlinvestitionen zu bewahren.6

V. Grenzen der Pflichten des Unternehmers 20

Die Pflichten des Unternehmers, die aus dem Treueverhältnis zum Handelsvertreter folgen, finden ihre Grenze an dem eigenen Schutzbedürfnis und der kaufmännischen Entschließungsfreiheit, die der Unternehmer berechtigt für sich in Anspruch nehmen kann. Bei der Wahrung seiner Interessen darf der Unternehmer aber nicht willkürlich und ohne sachlichen Grund den schutzwürdigen Belangen des Handelsvertreters zuwiderhandeln.7

VI. Rechtsfolgen eines Pflichtenverstoßes 21

Die Rechtsfolgen eines Verstoßes des Unternehmers gegen seine Pflichten sind in § 86 a nicht geregelt. Insoweit gilt weitgehend das gleiche wie bei einem Pflichtenverstoß des Handelsvertreters (§86 Rdn.25). Da es sich um Nebenpflichten handelt, kommt neben oder an Stelle eines durchsetzbaren Erfüllungsanspruchs ein Schadensersatzanspruch aus positiver Forderungsverletzung in Betracht (vgl. BGHZ 49, 39). Dem Handelsvertreter kann ferner das Recht auf fristlose Kündigung nach § 89 a zustehen, ohne nach § 89 b Abs. 3 einen etwaigen Ausgleichsanspruch zu verlieren.

2

3

4

RG Recht 1920 Nr. 715; BGH DB 1961, 601; O L G Düsseldorf HVR Nr. 468. BGHZ 42, 59, 62; BGH BB 1982, 1626; krit. V.Brunn DB 1964, 1841. O L G Düsseldorf HVR Nr. 113; O L G Karlsruhe BB 1959, 1006; LG Dortmund HVR Nr. 44.

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LG Freiburg BB 1966, 999. B A G DB 1980, 2039. BGHZ 26, 161; BGH N J W 1959, 1964; DB 1972, 524.

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§ 86 b

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§86b (1) Verpflichtet sich ein H a n d e l s v e r t r e t e r , f ü r die E r f ü l l u n g der Verbindlichkeit a u s einem G e s c h ä f t einzustehen, s o k a n n er eine besondere V e r g ü t u n g (Delkredereprovision) b e a n s p r u c h e n ; der A n s p r u c h k a n n i m v o r a u s nicht ausgeschlossen w e r d e n . D i e V e r p f l i c h t u n g k a n n n u r f ü r ein b e s t i m m t e s G e s c h ä f t oder f ü r solche G e s c h ä f t e m i t b e s t i m m t e n D r i t t e n ü b e r n o m m e n werden, die der H a n d e l s v e r t r e t e r vermittelt oder abschließt. D i e Ü b e r n a h m e bedarf der S c h r i f t f o r m . (2) D e r A n s p r u c h auf die Delkredereprovision entsteht m i t d e m A b s c h l u ß des Geschäfts. (3) A b s a t z 1 gilt nicht, w e n n der U n t e r n e h m e r oder der D r i t t e seine N i e d e r l a s s u n g o d e r beim Fehlen einer solchen seinen W o h n s i t z i m A u s l a n d h a t . E r gilt ferner nicht f ü r G e s c h ä f t e , z u deren A b s c h l u ß u n d A u s f ü h r u n g der H a n d e l s v e r t r e t e r u n b e s c h r ä n k t b e v o l l m ä c h t i g t ist. S c h r i f t t u m . Castan, Rechtsfragen des Handelsvertreter-Delkredere, BB 1957, 1124.

Rdn. I. Allgemeines II. Einstandspflicht 1. Überblick 2. Kundenverbindlichkeit 3. Haftungsbegründender Vertrag . . . . 4. Einwendungen des Handelsvertreters

1 2 2 3 4

Rdn. III. Anspruch auf Delkredereprovision . . . . 1. Allgemeines 2. Entstehung des Anspruchs 3. Unabdingbarkeit 4. Ausnahmetatbestände

13 13 14 18 19

12

I. A l l g e m e i n e s D i e Vorschrift spricht dem Handelsvertreter einen Anspruch auf Delkredereprovision 1 gegen den Unternehmer zu, wenn er sich schriftlich verpflichtet, für die Erfüllung der Verbindlichkeit aus einem bestimmten Geschäft oder aus Geschäften mit bestimmten Dritten einzustehen. D e r Provisionsanspruch entsteht mit dem Abschluß des Geschäfts. In A b s . 3 sind einzelne Ausnahmetatbestände von den Beschränkungen für die Ü b e r n a h m e des Delkredere enthalten. D i e Vorschrift war in der ursprünglichen Fassung des H G B noch nicht enthalten, sondern ist erst durch das Änderungsgesetz von 1953 (Vorbem. R d n . 4) eingefügt worden. Sie trägt der schon früher verbreiteten Praxis der Delkrederehaftung Rechnung, sucht den Handelsvertreter aber durch besondere Sicherungen bei der Ü b e r n a h m e und durch ein zusätzliches Entgelt zu schützen. II.

Einstandspflicht

1. Überblick. Wenn der Handelsvertreter ein Geschäft vermittelt oder abschließt, gehört es zu seinen Pflichten, sich über die geschäftlichen Verhältnisse sowie über die Vertrauens- und Kreditwürdigkeit des Kunden zu informieren ( § 8 6 Rdn. 14). Eine Verletzung dieser Pflicht zur Bonitätsprüfung kann zwar einen Schadensersatzanspruch des Unternehmers auslösen ( § 8 6 R d n . 25). Im übrigen haftet der Handelsvertreter aber grundsätzlich nicht für die Erfüllung der Verbindlichkeit durch den Kunden. H i e r z u ist er nur aufgrund einer besonderen Vereinbarung verpflichtet. Kann der Handelsvertreter die Sonnenschein

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§ 86 b

Erstes Buch. Handelsstand

Bonität des Kunden besser beurteilen als der Unternehmer, liegt für die vertragliche Übernahme des Schadensrisikos ein sachlicher Grund vor, wenn der Unternehmer ansonsten vom Vertragsschluß abgesehen hätte. Ein solcher Grund besteht jedoch nicht, wenn der Unternehmer den Handelsvertreter unter Ausnutzung seiner wirtschaftlichen Überlegenheit zu zwingen sucht, das Delkredere zu übernehmen. Hiergegen will die Regelung des § 8 6 b den Handelsvertreter schützen (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 20). Unerheblich ist, ob er Voll- oder Minderkaufmann ist (Begr. z. RegE aaO). 3

2. Kundenverbindlichkeit. Die Einstandspflicht, die der Handelsvertreter übernimmt, setzt voraus, daß eine wirksame Kundenverbindlichkeit besteht. Hierbei handelt es sich in erster Linie um den Erfüllungsanspruch des Unternehmers aus dem mit dem Kunden zustande gekommenen Geschäft. Erlischt dieser Anspruch durch Erfüllung, Rücktritt, Anfechtung oder aus sonstigen Gründen, geht i. d. R. die Einstandspflicht des Handelsvertreters unter. Seine Haftung kann allerdings auch etwaige Folgeansprüche umfassen, die sich bei Nichtigkeit, Anfechtung oder Aufhebung des Geschäfts aus den §§812, 122 oder 346 BGB ergeben. 1 Das gleiche gilt für Ansprüche auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung, für Ansprüche aus Verzug und Sachmängelgewährleistung sowie für Schadensersatz aus positiver Forderungsverletzung oder culpa in contrahendo (Castan BB 1957, 1124). Welche Verbindlichkeiten die Haftung des Handelsvertreters umfaßt, ist eine Frage der Auslegung der zugrunde liegenden Vereinbarung im Einzelfall. 3. H a f t u n g s b e g r ü n d e n d e r V e r t r a g

4

a) Nach § 86 b Abs. 1 S. 1 muß sich der Handelsvertreter verpflichtet haben, für die Erfüllung der Verbindlichkeit aus einem Geschäft einzustehen. Die Vorschrift läßt offen, welche Rechtsnatur dem haftungsbegründenden Vertrag beizumessen ist. Aus der wörtlichen Übereinstimmung mit §765 Abs. 1 Halbs. 2 BGB schließt die h. M., es handele sich um einen Bürgschaftsvertrag.2 Dies kann aber nur im Zweifel gelten, da es den Parteien im Rahmen der Vertragsfreiheit unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 86 b freisteht, auf welche Rechtsgrundlage sie die Delkrederehaftung stellen wollen. Neben der Bürgschaft kommen hierfür der Garantievertrag und ein Schuldbeitritt in Betracht ( B a u m b a c h / Duden/Hopt § 8 6 b Anm. 1 D).

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b) Der haftungsbegründende Vertrag kommt nach den allgemeinen Regeln durch Einigung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter zustande. Der Wille des Handelsvertreters muß erkennbar darauf gerichtet sein, eine eigene Verpflichtung einzugehen. Sonst liegt nur eine unverbindliche Kreditauskunft vor (OLG München J W 1930, 1424). Die Übernahme der Haftung für den Kunden gegenüber einem Dritten, z. B. einer Finanzierungsbank, ist für die Anwendbarkeit des § 8 6 b unzureichend (OLG Hamm VersR 1956, 113, 114). Will der Unternehmer eine Delkrederehaftung vereinbaren, muß er dies klar zum Ausdruck bringen. Dies gilt vor allem im Rahmen einer späteren Vertragsänderung, wenn die Haftung früher nicht vereinbart war (vgl. OLG Karlsruhe VersR 1973, 857).

1

2

Glaser DB 1956, 297, 298; Schlegelbergerl Schröder §86b Rdn. 6; Staub!Brüggemann § 86 b Rdn. 4. OLG Nürnberg BayJMBl. 1956, 115;

Castan

BB 1957, 1124; Küstner I Rdn. 221; Schlegel482

berger/Schröder §86b Rdn. 18; Staub/Brüggemann § 86 b Rdn. 4; vgl. RGZ 107, 194, 195; RG HRR 1935 Nr. 1054; offengelassen von BGH BB 1982, 2008.

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§ 86 b

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

c) Aus § 86 b Abs. 1 S. 2 ergibt sich ein Bestimmtheitsgebot. Der Handelsvertreter kann die Einstandspflicht nur für ein bestimmtes Geschäft oder für solche Geschäfte mit bestimmten Dritten übernehmen, die er selbst vermittelt oder abschließt. Ein Verstoß macht die Vereinbarung unwirksam ( O L G Karlsruhe B B 1974, 904).

6

aa) Nach der 1. Alt. kann die Einstandspflicht nur für ein bestimmtes Geschäft übernommen werden. Das Geschäft muß noch nicht zustande gekommen sein, so daß der Unternehmer den Abschluß von der Übernahme der Delkrederehaftung abhängig machen kann. Das Geschäft muß aber nach seinen wesentlichen Merkmalen schon so bestimmbar sein, daß es Gegenstand einer individuellen Haftungsvereinbarung sein kann. Zu diesen Merkmalen gehören Art und Umfang der zu liefernden Ware oder der zu erbringenden Leistung, Name des Kunden, Auftragsnummer, Datum und Rechnungsbetrag. Steht der Rechnungsbetrag noch nicht endgültig fest, kann die Delkrederehaftung auf einen bestimmten oder bestimmbaren Betrag begrenzt werden.3 Über das bestimmte Geschäft erfaßt das Bestimmtheitsgebot auch die Höhe der Einstandspflicht.4 Sind mehrere Geschäfte in dieser Weise bestimmt, können sie in einer einheitlichen Vereinbarung zusammengefaßt werden, da der grammatikalisch ungenaue Wortlaut nicht die Zahl der Geschäfte, sondern deren Bestimmtheit betrifft.5

7

Das Gesetz verlangt in der 1. Alt. nicht, daß das Geschäft durch den Handelsvertreter selbst oder seinen Untervertreter vermittelt oder abgeschlossen worden ist, da sich der dahin gehende Relativsatz nur auf die 2. Alt. bezieht. Daher kann der Handelsvertreter die Einstandspflicht auch für bestimmte Bezirksgeschäfte, für Eigengeschäfte des Unternehmers und für Geschäfte eines anderen Handelsvertreters, etwa des Rechtsvorgängers, übernehmen (Kiistner I Rdn.225; Staub/Brüggemann aaO).

8

bb) Nach der 2. Alt. ist es möglich, die Einstandspflicht für solche Geschäfte mit 9 bestimmten Dritten zu übernehmen, die der Handelsvertreter vermittelt oder abschließt. Diese Regelung bezieht sich in erster Linie auf zukünftige Geschäfte, die als solche noch unbestimmt sind. Das Bestimmtheitsgebot wird hier durch die Person des Geschäftspartners gewahrt. Soweit bereits abgeschlossene Geschäfte etwa hinsichtlich ihres endgültigen Umfangs noch nicht bestimmt sind, werden sie von der 2. Alt. erfaßt (vgl. aber Staub/ Brüggemann § 86 b Rdn. 10). Da bei der Einstandspflicht für zukünftige Geschäfte die Bonität des bestimmten Kunden von entscheidender Bedeutung ist, setzt das Gesetz hier voraus, daß der Handelsvertreter das Geschäft selbst vermittelt oder abschließt. Damit hat er es in der Hand, über die hinsichtlich des einzelnen Kunden generell übernommene Einstandspflicht bei jedem einzelnen Geschäft erneut zu entscheiden, indem er die Vermittlung oder den Abschluß herbeiführt oder unterläßt. Deshalb kann ein Bezirksvertreter nicht die Haftung für die Geschäfte mit allen Kunden seines Bezirks übernehmen, selbst wenn das Bestimmtheitsgebot insoweit als gewahrt angesehen wird, da diese Geschäfte auch von anderen Vertretern vermittelt oder vom Unternehmer direkt abgeschlossen werden können. Ausreichend ist es jedoch, wenn der Handelsvertreter die Geschäfte durch seinen Untervertreter vermittelt oder abschließt.6 Die Einstandspflicht für Geschäfte mit mehreren bestimmten Dritten kann in einer einheitlichen Vereinbarung übernommen werden.

3 4

5

Kiistner I Rdn. 224.

6

Vgl. O L G Karlsruhe B B 1974, 904.

Castan BB 1957, 1124, 1125; mann § 86 b Rdn. 9.

Staub/Brügge-

Schlegelbergerl Schröder § 86 b Rdn. 10; Staub! Brüggemann §86b Rdn. 10.

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§ 86 b

Erstes Buch. Handelsstand

10

d) Nach § 86 b Abs. 3 S. 3 bedarf die Übernahme der Einstandspflicht der Schriftform. Dies entspricht der Regelung des § 766 S. 1 BGB für die Bürgschaft. Durch das Erfordernis der Schriftform soll dem Handelsvertreter die besondere Gefährlichkeit der Haftungsübernahme verdeutlicht werden (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.20). Wie bei der Bürgschaft ist nur die Ubernahmeerklärung des Handelsvertreters formbedürftig, während der Unternehmer seine Vertragserklärung formlos abgeben kann. Handelt es sich bei der Einstandspflicht um eine Bürgschaft (Rdn. 4), ist die Erklärung abweichend von § 350 auch für den vollkaufmännischen Handelsvertreter formbedürftig. Schließen die Parteien einen an sich nicht formbedürftigen Garantievertrag (vgl. B G H WM 1964, 61, 62) oder Schuldbeitritt (vgl. R G Z 59, 232, 233) ab (Rdn. 4), werden auch diese Vertragstypen dem Formzwang unterworfen. Für die Einhaltung der Schriftform ist § 126 BGB maßgebend. Ein Verstoß macht die Erklärung nach § 125 BGB nichtig. Bei der Bürgschaft ist nach § 766 S. 2 BGB Heilung durch Erfüllung möglich.

11

e) Bei der Übernahme der Einstandspflicht darf kein Verstoß gegen die guten Sitten nach § 138 BGB vorliegen. Diese Gefahr besteht, wenn der Unternehmer die wirtschaftliche Notlage des Handelsvertreters ausnutzt, um ihm diese Verpflichtung aufzuzwingen.7 Die Übernahme ist aber nicht allein deshalb nichtig, weil keine oder nur eine unangemessen niedrige Provision vereinbart wird, da dieser Anspruch nach § 86 b Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 im voraus nicht ausgeschlossen werden kann.8

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4. Einwendungen des Handelsvertreters. Der Handelsvertreter haftet dem Unternehmer in Höhe des Bestandes der Forderung gegen den Kunden. Wird er vom Unternehmer in Anspruch genommen, kann er ihm auf der Grundlage einer Bürgschaft die Einreden aus den §§768, 770 BGB entgegenhalten.9 Das gleiche gilt für die Einrede der Vorausklage nach den §§ 771 ff BGB. Ist der Handelsvertreter Vollkaufmann, wird diese Einrede an sich nach § 349 ausgeschlossen. Gleichwohl wird überwiegend angenommen, der Unternehmer müsse zunächst versuchen, sich bei dem Kunden zu befriedigen, bevor er sich an den Handelsvertreter halte.10 Dies wird zu Recht aus dem zwischen den Parteien bestehenden Treueverhältnis gefolgert. Diese Treupflicht rechtfertigt entsprechende Einwendungen i. d. R. auch, wenn der Handelsvertreter seine Einstandspflicht auf einer anderen Rechtsgrundlage als einem Bürgschaftsvertrag übernommen hat (Rdn. 4). Bei einem Garantievertrag kann im Einzelfall allerdings eine unbedingte Einstandspflicht gewollt sein.

III. Anspruch auf Delkredereprovision 13

1. Allgemeines. Nach § 8 6 b Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 kann der Handelsvertreter bei Übernahme der Einstandspflicht für Kundenverbindlichkeiten als Delkredereprovision eine besondere Vergütung verlangen. Diese Verpflichtung des Unternehmers beruht darauf, daß dem Handelsvertreter die normale Provision als Entgelt für die Vermittlung oder den 7

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Vgl. LG Heidelberg BB 1958, 7; Schlegelbergerl Schröder § 86 b Rdn. 5. Staub/Brüggemann § 86 b Rdn. 14 f; vgl. aber LG Heidelberg aaO; v. Westphalen DB 1984, 2335, 2337. Castan BB 1957, 1124, 1125; Staub/Brüggemann § 86 b Rdn. 4. RG H R R 1935 Nr. 1054; Castan BB 1957,

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1124, 1125; Küstner I Rdn.221; Schlegelberger/Schröder § 8 6 b R d n . l 8 a ; Schmidt-Rimpler, in: Handbuch des gesamten Handelsrechts, hrsg. von Ehrenberg., 5.Bd., l . A b t . , 1. Hälfte (1928), S.96; Staub!Brüggemann § 8 6 b Rdn. 5; vgl. aber O L G Nürnberg BayJMBl. 1956, 115.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Abschluß des Geschäfts zusteht, während er mit der Delkrederehaftung eine zusätzliche Leistung übernimmt und hierfür grundsätzlich ein besonderes Entgelt erhalten soll (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 20). Die Vorschrift wird zwar teilweise als Sonderregelung gegenüber §35411 oder als Anwendungsfall dieser B e s t i m m u n g l 2 angesehen. Allein aus §354 würde sich das besondere Entgelt aber noch nicht ergeben, da die Übernahme der Delkrederehaftung im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses als mit der Gesamtvergütung abgegolten behandelt werden könnte. 13 Die Delkredereprovision wird nicht für den Ausgleichsanspruch nach § 89 Abs. 1 berücksichtigt, sondern nur bei der Berechnung der Höchstgrenze nach § 8 9 b Abs. 2.14 2. Entstehung des Anspruchs a) Der Anspruch setzt eine wirksame Haftungsvereinbarung voraus (Rdn. 4 ff). Ist 1 4 die Vereinbarung unwirksam oder wird sie durch Anfechtung nach § 142 Abs. 1 B G B rückwirkend vernichtet, besteht der Anspruch nicht. Bei einem Formverstoß kommt allerdings Heilung der Vereinbarung durch Erfüllung in Betracht (Rdn. 10), so daß auch der Anspruch auf Delkredereprovision entsteht. Der Anspruch entfällt nicht dadurch, daß der Unternehmer auf die Geltendmachung der Haftung gegenüber dem Handelsvertreter verzichtet, obwohl der Kunde nicht erfüllt (a. M. Castan B B 1957, 1124, 1127). Hierzu ist nach §397 B G B ein Erlaßvertrag erforderlich, der beiderseitiges Einvernehmen voraussetzt. Eine vertragliche Aufhebung der Haftungsvereinbarung erfaßt nicht ohne weiteres bereits entstandene Provisionsansprüche. Dies ist eine Frage des Parteiwillens im Einzelfall. b) Es muß eine wirkame Kundenverbindlichkeit entstanden sein. Unerheblich ist, ob 1 5 das Geschäft ausgeführt ist und ob der Haftungsfall tatsächlich eintritt. Der Provisionsanspruch entfällt wieder, wenn die Kundenverbindlichkeit durch Anfechtung rückwirkend vernichtet wird. Dies gilt nicht, wenn der Vertrag mit dem Kunden durch Eintritt einer auflösenden Bedingungl5, Aufhebungsvertrag oder Rücktritt'6 mit Wirkung für die Zukunft beseitigt wird, da der Handelsvertreter schon mit der Haftungsbereitschaft während der Dauer des Vertrags seine Leistung erbracht hat. Eine derartige Rückgängigmachung des Vertrags zwischen Unternehmer und Kunde berührt den bereits entstandenen Provisionsanspruch des Handelsvertreters deshalb nur, wenn zwischen Unternehmer und Handelsvertreter ein Erlaßvertrag nach § 397 B G B abgeschlossen wird. c) Nach § 8 6 b Abs. 2 entsteht der Anspruch auf die Delkredereprovision mit dem Abschluß des Geschäfts. Damit richtet sich der Zeitpunkt der Anspruchsentstehung unabhängig davon, ob es sich um einen Vermittlungs- oder Abschlußvertreter handelt, nach dem Zustandekommen des Geschäfts. Wird die Delkrederehaftung erst nach dem Geschäftsabschluß vereinbart, entsteht der Provisionsanspruch mit Abschluß des Haftungsvertrags, also nicht rückwirkend (Staub/Brüggemann § 86 b Rdn. 12). Uber die Fälligkeit ist in § 86 b nichts bestimmt. Anders als bei der Abschluß- und Vermittlungsprovision nach den §§87, 87 a ist deshalb nicht zwischen der Entstehung und der von der Ausführung des Geschäfts abhängigen Fälligkeit zu unterscheiden. Die Delkredereprovi-

11 12 13

Küstner I Rdn. 229. Staub/Brüggemann § 86 b Rdn. 11. B G H MDR 1967, 37; a.M. Castan BB 1957, 1124, 1126.

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Vgl. B G H BB 1971, 105. Staub/Brüggemann § 8 6 b Rdn. 13; SchlegelbergerlSchröder § 86 b Rdn. 14. A. M. Staub!Brüggemann aaO.

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a.M.

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sion ist nach §271 BGB sofort mit dem Geschäftsabschluß fällig. Der Zeitpunkt der. Fälligkeit kann vertraglich abweichend geregelt werden, da sich die Unabdingbarkeit nach § 86 b Abs. 1 S. 1 nur auf den vorherigen Ausschluß der Anspruchsentstehung bezieht (Castan BB 1957, 1124, 1127). 17

d) Die Höhe der Provision hängt von der Vereinbarung der Parteien ab. Ist die Höhe nicht bestimmt, hat dies nicht die Unwirksamkeit der Haftungsvereinbarung zur Folge (Rdn. 11). Die Bestimmung richtet sich auch nicht nach §354, wie es z.T. vertreten wird (Schlegelberger/Schröder § 8 6 b Rdn. 17; Staub/Brüggemann § 8 6 b Rdn. 14), sondern nach § 8 7 b (Baumbach/Duden/Hopt § 8 6 b Anm. 2 B ; Küstner I Rdn. 230). Diese Vorschrift ist nach dem systematischen Zusammenhang ohne weiteres auf die der Abschluß- und Vermittlungsprovision vorhergehende Delkredereprovision anwendbar. Ist der hiernach maßgebliche übliche Satz nicht feststellbar, unterliegt die Bestimmung der Provisionshöhe den §§315 ff BGB. Dies gilt auch, wenn durch Parteiabrede eine unangemessen niedrige Höhe festgelegt worden ist (Staub/Brüggemann § 8 6 b Rdn. 15).

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3. Unabdingbarkeit. Nach § 86 b Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 kann der Anspruch auf die Delkredereprovision im voraus nicht ausgeschlossen werden. Dies dient dem Schutz des Handelsvertreters (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.21). Ein unzulässiger Ausschluß im voraus ist nur gegeben, wenn der Handelsvertreter zeitlich vor der Entstehung des Anspruchs darauf verzichten soll (Staub/Brüggemann § 8 6 b Rdn. 16). Dies ist bei einer Haftungsübernahme für zukünftige Geschäfte der Zeitpunkt, in dem das Geschäft wirksam zustande kommt, bei aufschiebend bedingten Geschäften nach § 158 Abs. 1 BGB also der Zeitpunkt des Bedingungseintritts. Ubernimmt der Handelsvertreter die Haftung für bereits früher abgeschlossene Geschäfte, entsteht der Provisionsanspruch mit der Haftungsübernahme. Ein etwaiger Ausschluß würde hier zeitlich mit der Entstehung zusammentreffen. Dies ist aber einem im voraus vereinbarten Ausschluß gleichzustellen (a. M. Küstner I Rdn. 233), da der Handelsvertreter vom Gesetz nur dann nicht mehr als schutzbedürftig angesehen wird, wenn er auf einen bereits erworbenen Provisionsanspruch verzichten will. Unabdingbar ist nur die Entstehung des Anspruchs. Ein entstandener Anspruch kann durch Erlaßvertrag nach §397 BGB erlöschen. Ebenso unterliegen der Zeitpunkt der Entstehung oder der Fälligkeit der Parteivereinbarung. 4. Ausnahmetatbestände

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a) Nach § 86 b Abs. 3 S. 1 gilt die Regelung des Abs. 1 nicht, wenn der Unternehmer oder der Dritte seine Niederlassung oder beim Fehlen einer solchen seinen Wohnsitz im Ausland hat. In derartigen Fällen ist es dem Unternehmer nicht so leicht möglich, die Bonität seines Kunden selbst zu prüfen. Üblicherweise übernimmt deshalb der Handelsvertreter die Delkrederehaftung als eine normale Vertragspflicht, so daß die Übernahme auch mit der normalen Provision abgegolten ist (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.21). Die Vorschrift besagt, daß die Übernahme der Haftung nicht von den strengen Voraussetzungen des § 86 Abs. 1 hinsichtlich des Bestimmtheitsgebotes (Rdn. 6 ff) und der Schriftform (Rdn. 10) abhängig ist, soweit sich der Formzwang für einen Minderkaufmann nicht aus §766 S. 1 BGB ergibt (vgl. §§350, 351). Die Regelung hat weiter zur Folge, daß die Übernahme der Haftung nicht schon kraft Gesetzes zu einem zusätzlichen Provisionsanspruch führt, sondern daß hierfür eine besondere Vereinbarung notwendig ist.

20

b) Nach § 86 b Abs. 3 S. 2 gilt Absatz 1 ferner nicht für Geschäfte, zu deren Abschluß und Ausführung der Handelsvertreter unbeschränkt bevollmächtigt ist. In der ursprüngli486

Sonnenschein

§87

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

chen Fassung des Gesetzentwurfs war die Vorschrift auf den Handelsvertreter mit Generalhandlungsvollmacht im Sinne des §54 Abs. 1 1. Alt. zugeschnitten (BT-Drucks. 1/3856, S. 3, 21). Nach der zum Gesetz gewordenen Fassung kommt es nur darauf an, ob eine unbeschränkte Vollmacht zum Abschluß und zur Ausführung von Geschäften besteht. Unerheblich ist, ob der Absatz der gesamten Produktion, eine bestimmte Art von Geschäften oder nur ein einzelnes Geschäft betroffen ist. Ein Handelsvertreter, der frei darüber zu entscheiden hat, ob und mit wem er ein Geschäft abschließt, und der auch den Vertragsinhalt, etwa eine Kreditgewährung, bestimmen kann sowie die Ausführung des Geschäfts, also die Erfüllung, in der Hand hat, bedarf bei der Übernahme der Delkrederehaftung keines uneingeschränkten Schutzes. 17 Es ist nicht erforderlich, daß der Handelsvertreter dem Unternehmer im Einzelfall wirtschaftlich überlegen ist und von der Vollmacht zur Ausführung tatsächlich Gebrauch macht ( B G H BB 1966, 1322). Es reicht aus, daß auf seiten des Unternehmers ein besonderes wirtschaftliches Bedürfnis dafür besteht, mit dem Handelsvertreter einen unbeschränkten Delkrederevertrag abzuschließen, und daß der Händelsvertreter hinsichtlich des zu übernehmenden Risikos bei Abschluß und Ausführung des Geschäfts weitgehend frei ist ( B G H BB 1982, 2008). Die Rechtsfolgen dieses Ausnahmetatbestandes entsprechen der in § 86 b Abs. 3 S. 1 getroffenen Regelung (Rdn. 19).

§87 (1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Ein Anspruch auf Provision besteht für ihn nicht, wenn die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht. (2) Ist dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen, so hat er Anspruch auf Provision auch für die Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirkes oder seines Kundenkreises während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen sind. Dies gilt nicht, wenn die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht. (3) Für ein Geschäft, das erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen ist, hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision nur, wenn er es vermittelt hat oder es eingeleitet und so vorbereitet hat, daß der Abschluß überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist, und wenn das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist. (4) Neben dem Anspruch auf Provision für abgeschlossene Geschäfte hat der Handelsvertreter Anspruch auf Inkassoprovision für die von ihm auftragsgemäß eingezogenen Beträge. S c h r i f t t u m . Ahle, Provision und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Einsatz eines Nachfolgers, D B 1964, 611; v. Blomberg, Rückzahlungsklauseln in Provisionsgarantievereinbarungen, VersR 1968, 328; Glaser, Vergütungsfragen des Handelsvertreterrechts, D B 1956, 297; Hoffstadt, Rechtsstellung des Handelsvertreters im Konkurs des vertretenen Unternehmens, DB 1983, 645; 17

Vgl. L G Essen BB 1961, 425; Castan BB 1957, 1124, 1126. Sonnenschein

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Erstes Buch. Handelsstand

Hohn, Wirtschaftliche Anspruchsfaktoren beim Ausscheiden des Handelsvertreters, B B 1974, 521; Holling, Die rechtliche Stellung des Handelsvertreters im Konkurs des von ihm vertretenen Unternehmens, D B 1957, 349; Knütel, Die Provisionsteilung bei Mitwirkung mehrerer Makler oder Handelsvertreter, Z H R 144 (1980), 289; Koch, Der Kundenschutz des Vermittlers, D B 1957, 85; Krüger, Der Anspruch mehrerer Handelsvertreter auf Provision, D B 1964, 1399; Lieb, Zur Problematik der Provisionsfortzahlung im Urlaubs-, Krankheits- und Feiertagsfall, DB 1976, 2207; Maier, Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters bei Bestellungen von verbundenen Unternehmen und Zweigniederlassungen, BB 1970, 1327; Peterek, Zur Bedeutung und zum Umfang allgemeiner Kundenschutzvereinbarungen, BB 1966, 351; Schnitzler, Provision für Eigengeschäfte des Handelsvertreters, D B 1965, 463; Schröder, Kundenschutz und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, BB 1962, 738; ders., Außerbezirkliche Geschäfte des Handelsvertreters, D B 1963, 541; ders.. Gesetzlicher und vertraglicher Provisionsanspruch des Handelsvertreters, BB 1963, 567; Schweizer!Heldrich, Überhangprovision des Handelsvertreters für sogenannte gestorbene Geschäfte, W R P 1976, 25; Stötter/Lindner/Karrer, Die Provision und ihre Abrechnung, 2. Aufl. (1980); Wessel, Provisionsanspruch des Bezirksvertreters bei Sitzverlegung eines Kunden in einen anderen Bezirk, B B 1962, 473.

Rdn.

Rdn. I. Allgemeines 1. Überblick 2. Entstehung und Zweck der Vorschrift 3. Abweichende Vereinbarungen II. Provision 1. Systematik 2. Rechtsnatur 3. Gegenstand der Vergütung 4. Arten der Vergütung III. Vermittlungs- und Abschlußprovision . 1. Geschäfte 2. Abschluß während des Vertragsverhältnisses

1 1 3 4 5 5 6 7 8 9 9

3. Ursächlichkeit der Mitwirkung des Handelsvertreters 4. Ausschluß des Provisionsanspruchs . IV. Bezirksprovision 1. Allgemeines 2. Begründung der Bezirksvertretung . 3. Provisionsanspruch 4. Ausschluß des Provisionsanspruchs . V. Inkassoprovision VI. Provisionsanspruch in Zwangsvollstreckung und Konkurs 1. Zwangsvollstreckung 2. Konkurs

17 21 22 22 23 24 26 27 28 28 29

10

I. Allgemeines 1

1. U b e r b l i c k . Die mit § 8 7 beginnende Gruppe von Vorschriften, die bis § 8 7 d reicht, regelt die Vergütung des Handelsvertreters. Ein Teilbereich ist mit der Delkredereprovision schon in § 86 b vorweggenommen. Im einzelnen bestimmt § 87, für welche Geschäfte dem Handelsvertreter Provision zusteht. V o n der Entstehung ist die in § 87 a geregelte Fälligkeit der Provision zu unterscheiden, die grundsätzlich von der Ausführung des Geschäfts abhängig ist. Die H ö h e der Provision richtet sich nach § 87 b. Abrechnung und Ersatz von Aufwendungen folgen in den § § 8 7 c und 87 d.

2

Die Vorschrift des § 87 weist dem Handelsvertreter einen Provisionsanspruch für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte zu, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder die ohne seine unmittelbare Mitwirkung mit den von ihm geworbenen Kunden abgeschlossen werden. Ist dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder Kundenkreis zugewiesen, entsteht der Anspruch auf Provision für sämtliche insoweit abgeschlossenen Geschäfte, auch wenn er daran überhaupt nicht mitgewirkt hat. U n t e r bestimmten Voraussetzungen erwirbt der Handelsvertreter einen Anspruch noch für Geschäfte, die erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen werden, die aber auf seine frühere Mitwirkung zurückzuführen sind. Neben der Abschlußprovision 488

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k o m m t ein Anspruch auf Inkassoprovision für die auftragsgemäß eingezogenen Beträge in Betracht. 2. E n t s t e h u n g u n d Zweck der V o r s c h r i f t . D i e Vorschrift geht inhaltlich auf Teile des früheren § 88 und auf § 89 der ursprünglichen Fassung des H G B zurück. Sie hat durch das Änderungsgesetz v o n 1953 (Vorbem. R d n . 4 ) ihren heutigen Inhalt erhalten. Ihr Zweck geht dahin, den Kreis der provisionspflichtigen Geschäfte eindeutig zu bestimmen. Hierbei ist durch die Gesetzesfassung vor allem eine Reihe von Zweifelsfragen klargestellt worden, die früher bestanden hatten (Begr. z. R e g E , B T - D r u c k s . 1/3856, S . 2 1 ff).

3

3. A b w e i c h e n d e V e r e i n b a r u n g e n . D i e Regelung des § 8 7 ist in vollem U m f a n g abweichenden Vereinbarungen der Parteien zugänglich, soweit hierdurch nicht gegen andere zwingende gesetzliche Bestimmungen verstoßen wird. Diese Einschränkung gilt vor allem für das A G B - G e s e t z (vgl. O L G Karlsruhe B B 1980, 226) und für § 8 7 a A b s . 3, der einem an sich zulässigen Verzicht des Handelsvertreters auf Provision für die bei Beendigung des Vertreterverhältnisses nicht ausgeführten Geschäfte entgegensteht, wenn eine verspätete A u s f ü h r u n g als vertragswidrige A u s f ü h r u n g zu beurteilen ist.l Soll der Kreis der provisionspflichtigen Geschäfte eingeschränkt werden, muß eine klare Bestimmung getroffen werden.2 Hierzu ist grundsätzlich auch eine stillschweigende Vereinbarung geeignet.3 Schweigt der Handelsvertreter auf eine einseitige Vertragsänderung durch den Unternehmer, kann darin nur ausnahmsweise unter den Voraussetzungen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens eine Annahme gesehen werden.4 Ein abweichender Handelsbrauch führt allein noch nicht z u m Ausschluß des § 87 A b s . 2, weil diese Bestimm u n g einem gerechten Interessenausgleich und dem besonderen Schutz des Handelsvertreters dient.5

4

II. Provision 1. S y s t e m a t i k . D i e Systematik der § § 8 7 , 87 a ist für die Entstehung und Abwicklung des Provisionsanspruchs des Handelsvertreters v o n besonderer Bedeutung. N a c h § 8 7 A b s . 1 entsteht der Anspruch mit dem Abschluß des Geschäfts. E r ist aber wegen § 8 7 a A b s . 1 S. 1 aufschiebend bedingt, da die Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer hinzukommen muß. V o r Eintritt dieser Bedingung handelt es sich nur u m eine Anwartschaft. N a c h § 8 7 a A b s . 2 entfällt der Anspruch wieder, wenn feststeht, daß der Dritte nicht leistet. Bis zur Erfüllung durch den Dritten ist der wirksam entstandene Anspruch deshalb auflösend bedingt (vgl. Staub/Brüggemann § 8 7 R d n . 1).

5

2. R e c h t s n a t u r . D e r Handelsvertretervertrag ist ein Dienstvertrag mit Geschäftsbesor- 6 gungscharakter (§ 84 R d n . 32). E s handelt sich um einen gegenseitigen Vertrag im Sinne der § § 3 2 0 ff B G B . D i e versprochene Provision ist die Vergütung des Handelsvertreters. Diese Vergütung ist erfolgsorientiert, da sie nicht nur vom Abschluß, sondern auch von der

1

2 5

B G H Z 33, 92, 95; vgl. im übrigen O L G München O L G Z 1966, 27; O L G Nürnberg BB 1963, 203. O L G Karlsruhe BB 1971, 1123. B G H BB 1961, 497; O L G Nürnberg VersR 1959, 801.

4

5

B G H DB 1955, 1085; NJW 1958, 180; O L G Karlsruhe VW 1976, 1206; O L G Nürnberg BB 1957, 560. O L G Celle BB 1961, 1341.

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Ausführung des Geschäfts und letztlich sogar von der Erfüllung durch den Dritten abhängig ist.6 Die im Betriebsverfassungsrecht vertretene Auffassung, die Abschlußprovision eines Außendienstangestellten sei ein leistungsbezogenes Entgelt, da sie vom Arbeitsverhalten abhänge, eine Anreizfunktion habe und da auch der bloße Erfolg eine Leistung sei7, ist auf den Handelsvertreter nicht übertragbar. Hat sein Arbeitseinsatz keinen Erfolg, erhält er selbst bei größter Anstrengung keine Provision. Auf der anderen Seite wird ein Erfolg ohne Rücksicht auf die zugrunde liegende Anstrengung vergütet. 7

3. Gegenstand der Vergütung. Mit der Provision wird in erster Linie die erfolgreiche Haupttätigkeit des Handelsvertreters vergütet, die nach § 84 Abs. 1 auf die Vermittlung und den Abschluß von Geschäften gerichtet ist. Ubernimmt der Handelsvertreter vertraglich weitere Tätigkeiten, muß der Unternehmer hierfür grundsätzlich eine besondere Vergütung entrichten. Dies gilt für die Übernahme der Delkrederehaftung nach §86b, soweit nicht die Ausnahmetatbestände dieser Vorschrift eingreifen (§ 86 b Rdn. 19 f). Ebenso werden die Verwaltungsprovisionen nicht ohne Vereinbarung von den §§87 ff erfaßt (OLG Schleswig VersR 1977, 1002). Hierunter sind Provisionen für zusätzliche Aufgaben wie die Bestandspflege, Lagerhaltung, Auslieferung und das in §87 Abs. 4 ausdrücklich geregelte Inkasso zu verstehen. Sie sind nicht erfolgs-, sondern tätigkeitsbezogen (Küstner I Rdn. 281). Ebenso kann für die besondere Aufgabe der Anleitung von Untervertretern des Unternehmers eine zusätzliche Vergütung vereinbart werden (Stötter/ Lindner/Karrer S. 5). Macht der Handelsvertreter im Rahmen der Vertragsabwicklung, etwa bei der Abwehr von Mängelrügen, besondere Anstrengungen, die über das zumutbare Maß hinausgehen, ergibt sich ein zusätzlicher Provisionsanspruch aus §354 (BGH BB 1962, 1345). Diese Vorschrift kann auch Rechtsgrundlage für einen Provisionsanspruch sein, wenn kein Handelsvertretervertrag zustande gekommen ist (BGHZ 62, 71) oder wenn lediglich ein Bezugsvertrag vermittelt wurde, der erst später zu Bestellungen des Kunden führt (BGH NJW 1958, 180).

8

4. Arten der Vergütung. Die gesetzlich geregelte Art der Vergütung des Handelsvertreters ist die Provision, die i. d. R. von dem Erfolg der Tätigkeit abhängig ist und nach § 87 b Abs. 2 von dem Entgelt zu berechnen ist, das der Dritte oder der Unternehmer zu entrichten hat. Möglich ist auch die Vereinbarung eines erfolgsunabhängigen Fixums, das jedoch nicht als Gehalt eines unselbständigen Vertreters zu beurteilen sein darf. Erfolgsprovision und Fixum werden deshalb häufig miteinander verbunden. Für besondere Leistungen des Handelsvertreters kann eine Prämie vereinbart werden (StötterILindneri Karrer S. 11). Auch Treueprämien kommen vor. Eine weitere Form der Vergütung ist die Gewinn- oder Umsatzbeteiligung, die sich nicht nur nach dem Erfolg des Handelsvertreters, sondern nach dem des Unternehmens richtet. Hierfür finden sich Bezeichnungen wie Tantieme oder Bonus. Sie werden nach dem Gesamtergebnis einer Abrechnungsperiode berechnet und entstehen erst nach Ablauf dieses Zeitraums (BAG DB 1966, 424). III. Vermittlungs- und Abschlußprovision

9

1. Geschäfte. Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters entsteht nach § 87 Abs. 1 S. 1 nur für abgeschlossene Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind. Die Art

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SchlegelbergerfSchröder §87 Rdn. 1; Staub/ Brüggemann §87 Rdn. 4.

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BAGE 36, 1; BAG BB 1984, 2128; a. M. LAG Düsseldorf DB 1982, 1990.

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der Geschäfte ist unerheblich (§ 84 Rdn. 22). Die Geschäfte müssen aber in den Rahmen der Aufgaben fallen, mit denen der Handelsvertreter nach dem Vertrag betraut ist (Küstner I Rdn. 302). Wird der Kreis der provisionspflichtigen Geschäfte vertraglich eingeschränkt, muß dies für den Handelsvertreter klar erkennbar sein (OLG Karlsruhe BB 1971, 1123). 2. Abschluß während des Vertragsverhältnisses a) Provisionspflicht entsteht grundsätzlich nur für die Geschäfte, deren Abschluß 1 0 während des Bestehens des Handelsvertreterverhältnisses stattfindet. Ein Geschäft ist abgeschlossen, wenn der Vertrag nach den allgemeinen Regeln zwischen dem Unternehmer und dem Dritten wirksam zustande gekommen ist. Bei einem aufschiebend bedingten Abschluß ist die Entstehung des Provisionsanspruchs an den Eintritt der Bedingung gebunden (§158 Abs. 1 BGB). Da der Anspruch zudem nach §87 a Abs. 1 S. 1 von der Ausführung des Geschäfts abhängt, ist er in diesem Fall doppelt bedingt.8 Wird ein Vorvertrag vereinbart, entsteht der Provisionsanspruch erst mit Abschluß des Hauptvertrags.9 Ein von den Parteien als freibleibend vereinbarter Abschluß genügt nur, wenn das Geschäft tatsächlich ausgeführt wird. 10 Bei Teillieferungen aufgrund eines einheitlichen Sukzessivlieferungsvertrags kommt es auf den Abschluß dieses Vertrags an, wenn der Kunde hiernach zum Bezug der Teillieferungen verpflichtet ist. 11 Ebenso ist bei Abschluß eines Dauerschuldverhältnisses dieser Zeitpunkt maßgebend, wenn spätere Vertragsverlängerungen aufgrund einer entsprechenden Klausel durch Unterbleiben einer Kündigung eintreten. 12 b) Parteien des Vertragsabschlusses sind der Unternehmer und der Dritte als Kunde. 11 Beide Personen dürfen nicht mit dem Handelsvertreter identisch sein (§ 84 Rdn. 27 f). Bei der Feststellung, wer der bestellende Kunde ist, etwa bei Filialbetrieben eines Unternehmens, ist auf leicht feststellbare äußere Merkmale abzustellen. Interne Regelungen zwischen Haupt- und Zweigniederlassung bleiben außer Betracht (BGH BB 1976, 1530; 1978, 1136). Dies ist bedeutsam für die Provision eines Bezirksvertreters (vgl. Maier BB 1970, 1327; Rdn. 25). Geschäfte des Unternehmers mit Dritten, die der Handelsvertreter dem Unternehmer nicht als Kunden vermittelt hat, sind nicht schon deshalb provisionspflichtig, weil es sich um die abhängige Tochtergesellschaft eines zugeführten Kunden handelt, soweit dies nicht als arglistige Umgehung zu beurteilen ist (OLG Celle DB 1970, 582). Auch Eigengeschäfte des Handelsvertreters sind i. d. R. nicht provisionspflichtig, wenn dies nicht vereinbart oder aufgrund eines Handelsbrauchs anzunehmen ist (vgl. OLG Hamburg OLGRspr. 36, 258). Wird das Geschäft mit einem zugeführten Kunden nicht durch den Unternehmer, sondern eine Schwestergesellschaft abgeschlossen, die in Produktion und Vertrieb selbständig handelt, entsteht ebenfalls kein Provisionsanspruch (LG Münster MDR 1983, 673). Anders ist es jedoch, wenn beide Unternehmen wirtschaftlich weitgehend gleichzusetzen sind (BGH NJW 1981, 1785). c) Der Vertrag muß grundsätzlich während der Dauer des Handelsvertreterverhält- 1 2 nisses abgeschlossen werden, soweit nicht die Ausnahmeregelung des § 87 Abs. 3 eingreift (Rdn. 13 ff). Der Abschlußtatbestand muß innerhalb dieser Zeit erfüllt werden. Dies ist bei

8

Staub/Brüggemann

' Staub!Brüggemann 10

§87 Rdn. 10. §87 Rdn. 11;

v. Gamm NJW 1979, 2489, 2492. O L G Hamburg Recht 1923 Nr. 530.

11

s. aber

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O L G Frankfurt V W 1973, 1264. O L G Düsseldorf DB 1977, 817; vgl. B A G BB 1984, 1687.

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einem aufschiebend bedingten Vertrag auch dann gegeben, wenn die Bedingung erst nach dem Vertragsende eintritt. Ebenso kann das Geschäft nachträglich ausgeführt werden. Insoweit ist eine abweichende Vereinbarung möglich (Rdn. 4). Ein Abschluß während des Laufs einer Kündigungsfrist reicht aus. Eine fristlose Kündigung beendet das Vertragsverhältnis sofort. Es kommt deshalb darauf an, in welchem Zeitpunkt die Kündigung wirksam wird. Unerheblich ist, wann der Kündigungsgrund eingetreten ist (vgl. v. Gamm N J W 1979, 2489, 2492). Unzureichend ist es, wenn ein späterer Vertrag aufgrund einer Untervertretung zustande kommt, die noch während des Handelsvertreterverhältnisses bestellt worden ist (RGZ 78, 252). 13

d) Unter den Voraussetzungen des § 87 Abs. 3 hat der Handelsvertreter einen Provisionsanspruch für ein Geschäft, das erst nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen wird. Die Vorschrift trägt dem praktischen Bedürfnis Rechnung. Sie sucht einen Interessenausgleich zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer herbeizuführen, indem sie einen Provisionsanspruch für nachträglich abgeschlossene Geschäfte nicht einfach ausschließt, dem ausgeschiedenen Handelsvertreter aber auch nicht für sämtliche Geschäfte einen Provisionsanspruch einräumt, an deren Zustandekommen er beteiligt war (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.23).

14

aa) Wenn der Handelsvertreter ein Geschäft vermittelt hat, das erst nach Beendigung seines Vertragsverhältnisses zustande kommt, hat er seine Vertragspflicht bereits früher erfüllt (vgl. § 8 4 Rdn. 19 f). Er hat deshalb auch einen Provisionsanspruch, zumal der Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses außerhalb seiner Einflußmöglichkeiten liegt.

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bb) Praktische Erwägungen waren dafür maßgebend, dem ausgeschiedenen Handelsvertreter den Provisionsanspruch auch dann zuzuweisen, wenn er das Geschäft eingeleitet und so vorbereitet hat, daß der Abschluß überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist. In diesem Fall bedarf es nach seinem Ausscheiden keiner besonderen Bemühungen seines Nachfolgers oder des Unternehmers, um den Kunden zu dem Geschäftsabschluß zu bewegen. Auch wenn der Nachfolger noch geringfügig mitgewirkt hat, entfällt damit die an sich gebotene Teilung der Provision (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.23). Die Frage, ob der Abschluß überwiegend auf die Tätigkeit des Handelsvertreters zurückzuführen ist, muß im Vergleich zur Mitwirkung eines etwaigen Nachfolgers und des Unternehmers entschieden werden. Eine in diesem Sinne wesentliche Vorbereitung kann etwa darin gesehen werden, daß aufgrund eines früheren Musterkaufs später Großbestellungen gemacht werden. 13

16

cc) Weitere Voraussetzung ist, daß das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist. Diese Frist soll zu einer raschen Abwicklung des Vertragsverhältnisses beitragen und gilt deshalb für vermittelte und nur vorbereitete Geschäfte in gleicher Weise (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 24). Da es um die Abwicklung des Vertragsverhältnisses geht, beginnt die Frist erst mit dessen B e e n d i g u n g ^ und nicht schon mit dem Ende der dieses Geschäft vermittelnden oder vorbereitenden Tätigkeit des Handelsvertreters. 15 Die Beurteilung der Angemessenheit der Frist richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, etwa nach dem Umfang des Geschäfts und dem hiernach erforderlichen Zeitraum, der den Parteien für eine Entscheidung über den Abschluß zuzubilligen ist.

13

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B G H BB 1957, 1086; O L G Düsseldorf DB 1956, 376. Staub!Brüggemann § 87 Rdn. 48; vgl. v.

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Gamm N J W 1979, 2489, 2492. So aber Küstner I Rdn. 345.

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3. Ursächlichkeit der Mitwirkung des Handelsvertreters. Provisionspflichtig sind 17 nach § 87 Abs. 1 S. 1 nur Geschäfte, die auf die Tätigkeit des Handelsvertreters zurückzuführen sind oder die mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. In beiden Fällen kommt es darauf an, ob die Tätigkeit des Handelsvertreters für den Geschäftsabschluß ursächlich geworden ist. a) Nach §87 Abs. 1 S. 1 l.Alt. muß der Geschäftsabschluß auf die Tätigkeit des 18 Handelsvertreters zurückzuführen sein. Nach der ursprünglichen Fassung des § 88 Abs. 1 HGB gebührte dem Handelsvertreter eine Provision für jedes zur Ausführung gelangte Geschäft, das durch seine Tätigkeit zustande gekommen war. Mit der Neufassung sollte klargestellt werden, daß es genügt, wenn das Geschäft irgendwie durch den Handelsvertreter veranlaßt wurde. Es ist nicht erforderlich, daß der Kunde seine Bestellung unmittelbar dem Handelsvertreter gegenüber abgibt (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.22). Dies gilt für den Abschluß- und den Vermittlungsvertreter in gleicher Weise. Während die Kausalität beim Abschlußvertreter eindeutig gegeben ist, bedarf es bei der Vermittlung einer besonderen Feststellung. Der Handelsvertreter muß den Kunden in irgendeiner Form zum Geschäftsabschluß motiviert haben (Begr. z. RegE aaO; vgl. im einzelnen §84 Rdn. 19 f). Dies kann dadurch erfolgen, daß er in dem Kunden den Entschluß zum Geschäftsabschluß wachruft oder dessen Widerstand beseitigt (OLG Köln BB 1971, 103). Mitursächlichkeit ist ausreichend, so daß unter diesen Umständen auch Direktgeschäfte zwischen dem Kunden und dem Unternehmer erfaßt werden (BAG DB 1969, 266). Das gleiche gilt für Bestellungen durch Zweigniederlassungen, die auf einer Einwirkung des Handelsvertreters auf die Hauptniederlassung beruhen (BGH DB 1960, 85). Selbst Geschäfte mit Dritten, die auf Empfehlung eines vom Handelsvertreter vermittelten Kunden zustande kommen, können mitverursacht sein, wenn die Empfehlung an den Dritten von dem Handelsvertreter veranlaßt worden ist (Küstner I Rdn. 296). Ebenso ist Mitursächlichkeit bei Teamarbeit mehrerer Handelsvertreter auf einer Messe anzunehmen (KG BB 1969, 1062). b) In § 87 Abs. 1 S. 1 2. Alt. wird die Provisionspflicht für abgeschlossene Geschäfte mit 1 9 Dritten bestimmt, die der Handelsvertreter als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Damit wird klargestellt, daß der Handelsvertreter auch für Nachbestellungen einen Anspruch auf Provision hat. Das Gesetz unterstellt, daß die Ursächlichkeit der Tätigkeit für das erste Geschäft bei den weiteren Geschäften fortwirkt (vgl. BGH NJWRR 1986, 1477, 1478). Es kommt deshalb nicht darauf an, ob der Handelsvertreter an der späteren Bestellung mitgewirkt hat. Da es sich um eine unwiderlegliche Vermutung handelt, kann die Provisionspflicht nicht durch den Nachweis ausgeschlossen werden, die Bestellung sei nicht auf die frühere Tätigkeit des Handelsvertreters zurückzuführen (vgl. BGH BB 1960, 1354, 1355). Die Regelung greift nicht ein bei Altkunden, die der Handelsvertreter nicht selbst geworben, sondern bei Beginn des Vertragsverhältnisses vorgefunden hat. Gelingt es ihm jedoch, die Geschäftsbeziehung wesentlich zu erweitern oder abgebrochene Kontakte wieder aufzunehmen, steht dies der Werbung eines neuen Kunden gleich, so daß auch Nachbestellungen erfaßt werden. 16 Das Gesetz läßt die Ursächlichkeit aber nur für Geschäfte der gleichen Art fortwirken. Spätere Geschäfte, die in keinem Zusammenhang mit dem vom Handelsvertreter veranlaßten ersten Geschäftsabschluß stehen, scheiden aus. Der Begriff der Geschäfte der gleichen Art läßt sich nicht 16

Küstner

I Rdn. 304; Staub/Brüggemann

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Rdn. 26. Sonnenschein

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allgemein bestimmen, sondern hängt von der Verkehrsanschauung ab (Begr. z. R e g E , B T D r u c k s . 1/3856, S. 22). E s muß sich nicht u m den gleichen Artikel handeln. Ausreichend ist die Zugehörigkeit zu dem von dem Handelsvertreter vertriebenen Sortiment (Staub/ Brüggemann § 87 R d n . 27). F ü r Versicherungsvertreter trifft § 92 A b s . 3 S. 1 eine Sonderregelung. 20

c) F ü r den Abschluß eines Geschäfts kann die T ä t i g k e i t m e h r e r e r H a n d e l s v e r t r e t e r ursächlich sein. D e r Konflikt zwischen dem ausgeschiedenen Handelsvertreter und seinem N a c h f o l g e r wird bei Mitursächlichkeit unter den Voraussetzungen des § 87 A b s . 3 zugunsten des ersteren entschieden (Rdn. 13 ff). Soweit kein K u n d e n - oder Bezirksschutz eingreift, gebührt die Provision in den übrigen Fällen an sich jedem Handelsvertreter, der an dem Geschäftsabschluß mitgewirkt hat. D e r Unternehmer ist hingegen daran interessiert, die Provision nur einmal entrichten zu müssen. D a s G e s e t z regelt die in Betracht k o m m e n d e Aufteilung der Provision nicht, sondern hat die Frage der vertraglichen Vereinbarung überlassen (Begr. z. R e g E , B T - D r u c k s . 1/3856, S. 24). D i e Gesetzesverfasser scheinen aber mangels einer vertraglichen Regelung der Aufteilung zuzuneigen, wie im Zusammenhang mit der anders gelagerten Bestimmung des § 87 A b s . 3 z u m A u s d r u c k k o m m t . 17 D e r Unternehmer hat es in der H a n d , für eine klare A b g r e n z u n g der Tätigkeit mehrerer Handelsvertreter zu sorgen. D e r einzelne Vertreter weiß häufig nichts von der Tätigkeit des anderen. D a s Schutzbedürfnis jedes Handelsvertreters spricht deshalb eher (Staub/Brügdafür, den Unternehmer zur mehrfachen Provisionszahlung zu verpflichten gemann § 87 R d n . 20 m. w. N . ) . N u r im Einzelfall kann davon ausgegangen werden, daß mehrere Handelsvertreter, die sich in voller Kenntnis unabhängig voneinander u m denselben K u n d e n bemühen, wenigstens stillschweigend eine Teilungsabrede mit dem Unternehmer treffen (vgl. Knütel Z H R 144 [1980], 289, 295 ff).

21

4. A u s s c h l u ß des P r o v i s i o n s a n s p r u c h s . N a c h § 87 A b s . 1 S. 2 ist der Provisionsanspruch des Handelsvertreters trotz der Ursächlichkeit seiner Mitwirkung an dem Geschäftsabschluß ausgeschlossen, wenn die Provision nach A b s a t z 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht, d. h. wenn der Abschluß überwiegend auf dessen Tätigkeit zurückzuführen ist (Rdn. 13 ff). D a s G e s e t z nimmt die darin liegende Benachteiligung des Nachfolgers aus praktischen Erwägungen in K a u f , u m das Problem der Teilung zu umgehen (Begr. z. R e g E , B T - D r u c k s . 1/3856, S. 23).

IV. Bezirksprovision 22

1. Allgemeines. Wenn dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen ist, so hat er nach § 87 A b s . 2 S. 1 Anspruch auf Provision auch für die Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirkes oder seines Kundenkreises während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen sind. D a s G e s e t z versteht unter einem Bezirksvertreter nicht nur einen Handelsvertreter, dem ein bestimmter örtlicher Bezirk zugewiesen ist, sondern auch den Vertreter, dessen Bezirk personell durch einen bestimmten Kundenkreis abgegrenzt ist (Begr. z. R e g E , B T - D r u c k s . 1/3856, S. 22). Beide Merkmale können verbunden werden. V o m Bezirksvertreter ist der Alleinvertreter

17

Begr. z. RegE, aaO S.23; ebenso Baumbach/ Duden/Hopt §87 A n m . 2 D ; vgl. L G Düsseldorf HVR Nr. 16.

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Sonnenschein

§87

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

zu unterscheiden, dem das alleinige Recht zusteht, einen bestimmten Bezirk zu bearbeiten, während ansonsten neben einem Bezirksvertreter auch andere Handelsvertreter arbeiten können (vgl. OLG Düsseldorf HVR Nr. 468). Auch insoweit ist eine Verbindung von Bezirksvertretung und Alleinvertretung möglich. Dies bedarf aber einer Vereinbarung zwischen Unternehmer und Bezirksvertreter und ergibt sich nicht kraft Gesetzes aus § 87 Abs. 2. Diese Vorschrift will dem Bezirks Vertreter den Bezirk im Hinblick auf den Provisionsanspruch wirtschaftlich vorbehalten, nicht aber rechtlich durch Ausschluß der Tätigkeit anderer Vertreter (Begr. z. RegE aaO). Andererseits ist auch der Bezirksvertreter nicht auf die Tätigkeit in seinem eigenen Bezirk beschränkt, soweit ihm die Ausweitung nicht vertraglich ausdrücklich untersagt ist oder sich dies aus den Umständen ergibt, so etwa aus einer festen Einteilung des gesamten Absatzgebietes des Unternehmers in Bezirke. 18 Mit Zustimmung des Unternehmers kann er auch in diesen Fällen außerhalb seines Bezirks tätig sein (BGH WM 1971, 563, 564). Die Vorschrift gilt nach §92 Abs. 3 S. 2 nicht für den Versicherungsvertreter, da die Zuweisung eines bestimmten Bezirks in der Versicherungswirtschaft nicht die Bedeutung hat, daß dem Vertreter eine Provision auch für die ohne seine Mitwirkung abgeschlossenen Geschäfte zukommen soll (Begr. z. RegE, aaO S.23). 2. Begründung der Bezirksvertretung. Das Bezirksvertreterverhältnis wird durch 2 3 den Handelsvertretervertrag oder eine spätere Vertragsänderung begründet. Dies ist eine Frage der Auslegung (BGH WM 1982, 635). Der Vertragsabschluß bedarf keiner Form und kann deshalb auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen. Hierfür müssen eindeutige Anhaltspunkte vorliegen (vgl. OLG Düsseldorf DB 1968, 611). Eine einseitige Zuweisung oder Änderung durch den Unternehmer ist unzureichend (vgl. BAG VW 1983, 991, 992). Aus dem Vertrag ist die Abgrenzung des Bezirks nach örtlichen oder personellen Gesichtspunkten zu entnehmen. Bezieht sich der Vertrag auf alle Abnehmer eines Bezirks, werden auch solche Kunden erfaßt, an die die Parteien bei Vertragsabschluß noch nicht gedacht oder denen sie keine Bedeutung beigemessen haben (OLG Nürnberg MDR 1982, 324). 3. Provisionsanspruch a) Wenn der Bezirks Vertreter ein Geschäft vermittelt oder selbst abschließt, entsteht 2 4 bereits unter den Voraussetzungen des § 87 Abs. 1 S. 1 ein normaler Provisionsanspruch. Die Bezirksprovision des Absatzes 2 ist demgegenüber von einer konkreten Mitwirkung des Handelsvertreters an dem Geschäftsabschluß unabhängig. Sie bildet die Gegenleistung dafür, daß der Handelsvertreter es übernimmt, einen bestimmten örtlichen Bezirk oder Kundenkreis regelmäßig und in konzentrierter Weise zu betreuen (vgl. Staub/Brüggemann §87 Rdn. 30). b) Der Anspruch auf Bezirksprovision entsteht für alle Geschäfte, die ohne Mitwir- 2 5 kung des Handelsvertreters mit Personen seines Bezirks oder seines Kundenkreises abgeschlossen werden. Es kommt deshalb nicht entscheidend auf den Ort des Geschäftsabschlusses an, sondern auf die wirtschaftliche Zugehörigkeit, die sich nach dem Sitz oder der Niederlassung des Kunden richtet (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 22 f). Hat ein Unternehmen mehrere Niederlassungen, ist es nicht entscheidend, an welche Niederlassung geliefert wird, sondern welche das Geschäft abgeschlossen hat (BGH BB 1978, 1136;

18

Staub/Brüggemann §87 Rdn. 34; a.M. Küstner I Rdn. 323; Schröder DB 1963, 541, 542. Sonnenschein

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Erstes Buch. Handelsstand

OLG Düsseldorf WM 1970, 1284). Das gleiche gilt für mehrere selbständige Unternehmen eines Einzelkaufmanns (BGH BB 1976, 1530). Handelt es sich um die Bestellung einer bezirksfremden Zweigniederlassung, entsteht kein Anspruch auf Bezirksprovision, selbst wenn sich die Hauptniederlassung in dem Bezirk des Handelsvertreters befindet (BGH BB 1957, 9). Auf der anderen Seite ist der Unternehmer verpflichtet, Provision auch für solche Geschäfte mit Waren aus dem Sortiment des Handelsvertreters zu zahlen, die er über ein anderes rechtlich selbständiges, aber von ihm beherrschtes Unternehmen in dem Bezirk dieses Vertreters tätigt (OLG Köln HVR Nr. 526). 26

4. Ausschluß des Provisionsanspruchs. Nach §87 Abs. 2 S. 2 ist der Anspruch auf Bezirksprovision ausgeschlossen, wenn die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht, d.h. wenn der Abschluß überwiegend auf dessen Tätigkeit zurückzuführen ist (Rdn. 13 ff). Dies entspricht der Regelung des § 87 Abs. 1 S. 2 (Rdn. 21). Darüber hinaus ist der Anspruch abweichenden Vereinbarungen der Parteien zugänglich (Rdn. 4; vgl. BGH BB 1978, 1136). V. Inkassoprovision

27

Nach § 87 Abs. 4 hat der Handelsvertreter neben dem Anspruch auf Provision für abgeschlossene Geschäfte Anspruch auf Inkassoprovision für die von ihm auftragsgemäß eingezogenen Beträge. Damit stellt das Gesetz klar, daß die Einziehung des von dem Dritten zu entrichtenden Entgelts nicht zu den Aufgaben des Handelsvertreters gehört und deshalb nicht mit der Vermittlungs- oder Abschlußprovision abgegolten ist, wenn der Handelsvertreter diese Aufgabe nach dem Vertrag zusätzlich übernimmt (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.24). Mit dem Inkassoauftrag ist die entsprechende Vollmacht verbunden (vgl. § 55 Abs. 3). Bei einer eigenmächtigen Einziehung entsteht kein Provisionsanspruch. Dies gilt auch für einen Anspruch aus § 354. Die Höhe richtet sich nach § 87 b. Die Inkassoprovision kann im Gegensatz zur Delkredereprovision des § 86 b Abs. 1 S. 1 im voraus ausgeschlossen werden und unterliegt auch im übrigen der Parteivereinbarung (Rdn. 4). VI. Provisionsanspruch in Zwangsvollstreckung und Konkurs

28

1. Zwangsvollstreckung. Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters genießt als sonstige Vergütung für Dienstleistungen im Sinne des § 850 Abs. 2 ZPO einen Pfändungsschutz, sofern die Dienstleistungen die Erwerbstätigkeit des Handelsvertreters vollständig oder zu einem wesentlichen Teil in Anspruch nehmen. Dem Pfändungsschutz steht es nicht entgegen, daß der Anspruch auf einem Vertrag zur Leistung selbständiger Dienste beruht, da § 850 ZPO für den Begriff des Arbeitseinkommens nicht zwischen selbständiger und abhängiger Tätigkeit unterscheidet (BAG NJW 1962, 1221; OLG Hamm BB 1972, 855; Staub/Brüggemann § 87 b Rdn. 14). Im einzelnen richtet sich der Pfändungsschutz nach den §§ 850 a bis 850 i ZPO. Soweit die Ansprüche pfändbar sind, kommt nach § 832 ZPO auch eine vorherige Pfändung in Betracht. Nach überwiegender Auffassung ist eine Verrechnungsabrede bei Inkassovertretern demgegenüber wirkungslos. 19 19

LG Dortmund MDR 1957, 750; Küstner

I

Rdn. 532; Staub/Brüggemann § 87b Rdn. 15; 496

a.M. LG Bochum BB 1957, 1158;

Duden/Hopt § 87 Anm. 1 C.

Sonnenschein

Baumbach/

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

2. Konkurs a) Im Konkurs des Handelsvertreters fallen nach h. M. alle Provisionsansprüche in die 2 9 Konkursmasse, die auf seiner vor Konkurseröffnung erfolgten Tätigkeit beruhen, ohne daß es auf den Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses ankommt (vgl. Küstner I Rdn. 548 m.w. N.). b) Beim Konkurs des Unternehmers sind die Provisionsansprüche des Handelsvertre- 3 0 ters im allgemeinen einfache Konkursforderungen. Ein Konkursvorrecht kommt ihnen nur unter den Voraussetzungen der §§59 Abs. 1 Nr. 3 c, 61 Abs. 1 Nr. 1 c K O zu. Schließt der Konkursverwalter ein Geschäft ab, das der Handelsvertreter vor der Konkurseröffnung vermittelt hat, entsteht der Provisionsanspruch als M a s s e f o r d e r u n g . 2 0

§87a (1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat. Eine abweichende Vereinbarung kann getroffen werden, jedoch hat der Handelsvertreter mit der Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer Anspruch auf einen angemessenen Vorschuß, der spätestens am letzten Tag des folgenden Monats fällig ist. Unabhängig von einer Vereinbarung hat jedoch der Handelsvertreter Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Dritte das Geschäft ausgeführt hat. Der Anspruch auf Teilprovision für ein nur teilweise ausgeführtes Geschäft kann ausgeschlossen werden, wenn vereinbart ist, daß der Unternehmer dem Handelsvertreter Provision für das ganze Geschäft gewährt, sobald dieses in bestimmtem Umfange ausgeführt ist. (2) Steht fest, daß der Dritte nicht leistet, so entfällt der Anspruch auf Provision; bereits empfangene Beträge sind zurückzugewähren. (3) Der Handelsvertreter hat auch dann einen Anspruch auf Provision, wenn feststeht, daß der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Dies gilt nicht, wenn und soweit die Ausführung des Geschäfts unmöglich geworden ist, ohne daß der Unternehmer die Unmöglichkeit zu vertreten hat, oder die Ausführung ihm nicht zuzumuten ist, insbesondere weil in der Person des Dritten ein wichtiger Grund für die Nichtausführung vorliegt. (4) Der Anspruch auf Provision wird am letzten Tag des Monats fällig, in dem nach § 87 c Abs. 1 über den Anspruch abzurechnen ist. (5) Von den Absätzen 3 und 4 abweichende für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen können nicht getroffen werden. S c h r i f t t u m . Altmeppen, Provisionsansprüche bei Vertragsauflösung (1987); Hoffstadt, Rechtsstellung des Handelsvertreters im Konkurs des vertretenen Unternehmens, DB 1983, 645; Holling, Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters bei Nichtausführung eines abgeschlossenen Geschäftes durch das vertretene Unternehmen, DB 1960, 79; Kempfler, Der Provisionsanspruch bei Werk- und Werklieferungsverträgen, NJW 1963, 524; Killinger, Die Provisionsschuld des Geschäftsherrn gegenüber seinem Handelsvertreter, BB 1981, 1925; Knom, „Nacharbeit" des Handelsvertreters, BB 1975,

20

Vgl. Hoffstadt 1957, 349; Rdn. 16 ff.

DB 1983, 645; Holling DB Staub/Brüggemann §87b

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111 ; Rewolle, Die Provision des Handelsvertreters nach Rücktritt vom Vertrag nach dem Abzahlungsgesetz, DB 1964, 467; Roemer, Die Realisierung des Handelsvertreterprovisionsanspruchs, Diss. München 1981; Schröder, Gesetzlicher und vertraglicher Provisionsanspruch des Handelsvertreters, BB 1963, 567; vgl. auch Schrifttum zu §92.

Rdn. I. Allgemeines 1. Überblick 2. Entstehung und Zweck der Vorschrift II. Erwerb des Provisionsanspruchs 1. Erwerb bei Ausführung des Geschäfts 2. Erwerb bei Nichtausführung oder abweichender Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer 3. Erwerb bei Ausführung des Geschäfts durch den Dritten

1 1 2 3

Rdn. III. Verlust oder Nichtentstehung des Provisionsanspruchs 1. Nichtleistung des Dritten 2. Unmöglichkeit 3. Unzumutbarkeit IV. Fälligkeit des Provisionsanspruchs . . . .

3

V. Abweichende Vereinbarungen 1. Umfang 2. Beschränkungen

14 14 18 19 20 21 21 22

5 12

I. Allgemeines 1

1. Überblick. Die Vorschrift ergänzt die in § 87 getroffene Regelung über die Entstehung der Provision. Während nach dieser Bestimmung der Provisionsanspruch mit dem Abschluß des Geschäfts entsteht, ergibt sich aus § 87 a Abs. 1 S. 1, daß es sich nur um eine durch die Ausführung des Geschäfts aufschiebend bedingte Entstehung und damit um eine Anwartschaft handelt. Dabei macht es keinen Unterschied, ob zunächst der Unternehmer oder der Dritte das Geschäft ausführt. Leistet der Unternehmer vor, ist der entstandene Provisionsanspruch nach § 87 a Abs. 2 auflösend bedingt durch das endgültige Ausbleiben der Leistung des Dritten. Bei teilweiser Erfüllung durch den einen oder anderen Teil entsteht ein entsprechender Teilanspruch. Nach §87a Abs. 3 hat der Handelsvertreter grundsätzlich auch dann einen Provisionsanspruch, wenn feststeht, daß der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. In §87a Abs. 4 wird im Gegensatz zur früheren Fassung des HGB die Fälligkeit des Provisionsanspruchs ausdrücklich geregelt. Abweichende Vereinbarungen sind nur mit gewissen Einschränkungen oder unter Sicherung einer Mindestprovision zulässig (Abs. 1 S. 2 u. 4). Die Regelung der Absätze 3 und 4 über den Erhalt des Provisionsanspruchs bei Nichtausführung des Geschäfts durch den Unternehmer und über die Fälligkeit kann nicht zum Nachteil des Handelsvertreters abbedungen werden (Abs. 5). Sondervorschriften zu § 87 a finden sich in § 92 Abs. 4 für den Versicherungsvertreter und in § 92 b Abs. 1 S. 3 für den Handelsvertreter im Nebenberufe

2

2. Entstehung und Zweck der Vorschrift. Die Vorschrift geht inhaltlich auf einen Teil des früheren § 88 der ursprünglichen Fassung des HGB zurück. Diese Regelung barg Unklarheiten hinsichtlich der Frage in sich, was unter Ausführung des Geschäfts zu verstehen war und welcher Zusammenhang zwischen der Entstehung des Provisionsanspruchs und der Ausführung bestand. Die Neufassung sollte dies klarstellen und entgegen weitergehenden Forderungen daran festhalten, daß die Provision eine Erfolgsvergütung darstellt. Die Vorschriften sind insoweit zwingend ausgestaltet worden, wie dies erforderlich ist, um ihrem Zweck entsprechend dem Handelsvertreter die ihm gebührende Gegen498

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 87a

leistung für seine Tätigkeit nach Eintritt bestimmter Bedingungen und innerhalb eines bestimmten Zeitraums zu sichern (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.24, 27). II. E r w e r b des P r o v i s i o n s a n s p r u c h s 1. Erwerb bei Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer a) Nach § 87 a Abs. 1 S. 1 hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision, sobald und 3 soweit der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat. Der Begriff der Ausführung ergibt sich im systematischen Zusammenhang mit §87 aus dem Vergleich zum Abschluß des Geschäfts. Während hiermit das rechtliche Zustandekommen des Vertrags gemeint ist, bedeutet die Ausführung, daß der Unternehmer die ihm nach dem Vertrag obliegende Leistung erbringt (vgl. im einzelnen Schlegelbergerl Schröder § 87 a Rdn. 3). Entscheidend ist die Leistungshandlung, nicht der Eintritt des Leistungserfolgs. Es macht keinen Unterschied, ob es sich auf seiten des Unternehmers um eine Leistung wie die Lieferung einer Ware, die Herstellung eines Werks bzw. um eine Dienstleistung oder ähnliches handelt oder ob der Unternehmer als Empfänger derartiger Vertragsleistungen die Gegenleistung in Form von Geld erbringt. Ebensowenig kommt es darauf an, ob der Unternehmer mangelhaft leistet und deshalb Gewährleistungsansprüche des Vertragspartners befürchten muß. Dies spielt erst nach §87a Abs. 2 eine Rolle, wenn feststeht, daß der Dritte nicht leisten wird und damit der Provisionsanspruch entfällt. Unerheblich ist schließlich, ob der Unternehmer zeitlich bereits zur Leistung verpflichtet war. Auch bei freiwilliger Vorleistung durch den Unternehmer erwirbt der Handelsvertreter den Anspruch, allerdings auch hier mit dem Vorbehalt des § 87 a Abs. 2 (Rdn. 14). Der Provisionsanspruch des Untervertreters entsteht, sobald und soweit der Unternehmer als Auftraggeber des Hauptvertreters das vom Untervertreter vermittelte oder abgeschlossene Geschäft ausgeführt hat (BGHZ 91, 370). b) Der Umfang der Ausführung des Geschäfts ist dafür maßgebend, in welcher Höhe 4 der Handelsvertreter seinen Provisionsanspruch erwirbt. Der Unternehmer führt das Geschäft in vollem Umfang aus, wenn er seine vertragliche Leistung vollständig erbringt. Der Anspruch auf Provision entsteht in voller Höhe. Bei einer Teilleistung des Unternehmers entsteht der Anspruch nur zu einem entsprechenden Teil. Ob der Unternehmer zu Teilleistungen berechtigt ist, bleibt unerheblich, solange der Vertragspartner die Annahme nicht nach §266 BGB zurückweist. Wird das Geschäft nicht mehr über die Teilleistung hinaus ausgeführt, ist dies auf den bereits entstandenen Anspruch auf Teilprovision ohne Einfluß. 2. Erwerb bei Nichtausführung oder abweichender Ausführung des Geschäfts 5 durch den Unternehmer. Nach § 87 a Abs. 3 S. 1 hat der Handelsvertreter auch dann einen Anspruch auf Provision, wenn feststeht, daß der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Dieser Grundsatz wird von den Ausnahmen des S.2 durchbrochen (Rdn. 18 f). a) Die Regelung setzt in der l.Alt. eine Nichtausführung des wirksam zustande 6 gekommenen Geschäfts voraus (vgl. Holling DB 1960, 79). Ein angefochtenes Geschäft ist nach § 142 Abs. 1 BGB als von Anfang an nichtig zu beurteilen, so daß der Provisionsanspruch bereits die Voraussetzungen des § 87 Abs. 1 nicht erfüllt und § 87 a Abs. 3 S. 1 nicht eingreift. Der Unternehmer führt das Geschäft nicht aus, wenn er seine Leistung vollständig nicht erbringt. Der Handelsvertreter soll die durch den Abschluß des Geschäfts Sonnenschein

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Erstes Buch. Handelsstand

erworbene Anwartschaft auf Provision grundsätzlich nicht deshalb verlieren, weil die Ausführung auf Seiten des Unternehmers unterbleibt (Staub/Brüggemann § 8 7 a Rdn.20). Es kommt nicht darauf an, ob der Unternehmer sich einseitig entschließt, das Geschäft nicht auszuführen, oder ob er sich auf das Angebot des Kunden einläßt, das Geschäft rückgängig zu machen ( B G H H V R N r . 119). Provisionspflicht besteht auch dann, wenn die Ausführung unterbleibt, weil nicht genügend gleichartige Aufträge eingegangen sind, die eine Ausführung der vorliegenden Bestellungen erst lohnend gemacht hätten ( L G Bielefeld H V R N r . 178). 7

Leistet der Dritte wegen einer Leistungsstörung auf Seiten des Unternehmers nicht, weil er sich auf die Einrede des nicht erfüllten Vertrags stützt (§320 B G B ) oder seinen Rücktritt erklärt (§§ 325, 326 BGB), beeinträchtigt dies den Provisionsanspruch nicht, falls nicht die Ausnahme des § 87 a Abs. 3 S. 2 eingreift. 1 Führt hingegen der Unternehmer das Geschäft deshalb nicht aus oder tritt er zurück, weil der Dritte nicht leistet, so ist ihm die Ausführung unzumutbar mit der Folge, daß der Provisionsanspruch des Handelsvertreters nach § 87 a Abs. 3 S. 2 entfällt. Soweit in diesen Fällen eine Teilausführung aufrechterhalten wird, verbleibt dem Handelsvertreter ein Teilprovisionsanspruch. Dies ist vor allem bei Abzahlungsgeschäften bedeutsam.2

8

Der Unternehmer kann auch dann zur Provisionszahlung verpflichtet sein, wenn er den Abschluß und die Ausführung eines Geschäfts ablehnt, dieses aber durch ein anderes Unternehmen ausführen läßt, das er beherrscht und dessen wirtschaftliche Interessen er teilt ( B G H N J W 1981, 1785; BB 1987, 1417).

9

b) Nach der 2. Alt. des § 87 a Abs. 3 S. 1 hat der Handelsvertreter auch bei einer abweichenden A u s f ü h r u n g des Geschäfts durch den Unternehmer einen Provisionsanspruch. Damit ist eine vertragswidrige Ausführung gemeint, indem entweder mangelhaft, verspätet ( B G H Z 33, 92) oder etwas anderes geleistet wird, als der Unternehmer schuldet. Inhalt und Umfang der vertragsmäßigen Leistung ergeben sich aus dem Vertrag im Zeitpunkt seines Abschlusses, der die Anwartschaft des Handelsvertreters auf Provision nach § 87 Abs. 1 entstehen läßt. Spätere Vertragsänderungen beeinträchtigen den Provisionsanspruch nur, wenn der Handelsvertreter zustimmt (Staub/Brüggemann §87a Rdn. 23). In einer derartigen Zustimmung liegt eine Verfügung über die Anwartschaft, die als Änderungsvertrag zwischen Handelsvertreter und Unternehmer entsprechender Willenserklärungen bedarf.

10

c) Die Nichtausführung oder die abweichende Ausführung muß feststehen. Es muß sich um eine endgültige Tatsache handeln. Dies ist nach objektiven Kriterien zu beurteilen, nicht aber nach einem bestimmten Grad der Wahrscheinlichkeit oder der subjektiven Einschätzung der Parteien, die etwa in der buchmäßigen Behandlung der Forderung bzw. Verbindlichkeit zum Ausdruck kommt (vgl. O L G Celle BB 1972, 594). Die Parteien können allerdings vertraglich vereinbaren, unter welchen Voraussetzungen die Tatsache als feststehend gelten soll.3

11

d) Die Regelung des § 87 a Abs. 3 S. 1 gilt, wenn der Unternehmer das Geschäft g a n z oder teilweise nicht oder anders ausführt. Sie greift damit in vollem Umfang ein, wenn der 1

2

Rdn. 18; Staub/Brüggemann

§87a Rdn. 21;

vgl. zum Werkvertrag Kempfler NJW 1963, 524. LG Wuppertal NJW 1958, 423; Schlegelber-

500

ger/Schröder §87a Rdn. 25 a; anders Rewolle 3

D B 1964, 467. Vgl. O L G Frankfurt BB 1977, 1170; L A G Stuttgart D B 1955, 682.

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§ 87 a

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Unternehmer seine Leistung vollständig nicht erbringt. Bei einer nur teilweisen Ausführung hat der Handelsvertreter nach Abs. 1 S. 1 in der entsprechenden Höhe einen Teilprovisionsanspruch, während ihm die auf den nicht ausgeführten Teil der Leistung entfallende Provision nach Abs. 3 S. 1 zusteht. Soweit der Unternehmer statt der nicht erbrachten Teilleistung Schadensersatz leistet, tritt das Surrogat an deren Stelle, so daß wiederum Abs. 1 S. 1 den Provisionsanspruch begründet {Staub!Brüggemann §87a Rdn. 28). 3. Erwerb bei Ausführung des Geschäfts durch den Dritten a) Nach §87a Abs. 1 S. 3 hat der Handelsvertreter unabhängig von etwaigen abwei- 12 chenden Vereinbarungen (Rdn. 21) Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Dritte das Geschäft ausgeführt hat. Hiermit ist der wirtschaftliche Erfolg auf Seiten des Unternehmers eingetreten, so daß auch dem Handelsvertreter die Vergütung zustehen soll (BGHZ 85, 134, 138). Diese Regelung ist zum einen bedeutsam, wenn der Dritte vorleistet und der Unternehmer die Vorleistung nicht in berechtigter Weise zurückweist (Staub/Brüggemann §87a Rdn. 4). Leistet hingegen der Unternehmer vor, gewinnt die Regelung Bedeutung, falls die Parteien eine von § 87 a Abs. 1 S. 1 abweichende Vereinbarung getroffen und die Entstehung des Provisionsanspruchs nicht an die Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer gebunden haben (Rdn. 21). In diesem Fall entsteht der Anspruch spätestens und unabdingbar im Zeitpunkt der Leistung des Dritten. b) Die Ausführung des Geschäfts durch den Dritten ist gegeben, wenn er die ihm nach 1 3 dem Vertrag obliegende Leistung erbracht hat (vgl. Rdn. 3). Unerheblich ist, ob es sich um eine vertragsmäßige oder um eine mangelhafte Leistung handelt, solange nicht der Tatbestand der Nichtleistung des Dritten nach § 87 a Abs. 2 vorliegt (Rdn. 14). Der Umfang der Ausführung durch den Dritten ist dafür maßgebend, ob der Handelsvertreter den Provisionsanspruch in voller Höhe oder nur teilweise erwirbt (vgl. Rdn. 4). Erfüllungssurrogate und eine Leistung an Erfüllungs statt stehen der Erfüllung gleich (Staub/Brüggemann § 87 a Rdn. 5), so etwa die Inzahlunggabe gebrauchter Waren durch den Dritten (OLG Nürnberg BB 1963, 1313) oder die Annahme eines Schecks in ausländischer Währung (BGHZ 85, 134, 138). Der Erfüllungscharakter und damit die Provisionspflicht werden nicht dadurch beeinträchtigt, daß der Unternehmer für die Zahlung des Dritten Sicherheiten zu leisten hat und daß er diese Sicherheiten etwa bei einer Bankgarantie nur aufbringen kann, indem er hierzu die Zahlungen des Dritten verwendet (BGH aaO S. 140). Ubereignet der Dritte als Gegenleistung Wertpapiere, die zu einem vertraglich festgelegten Preis berechnet werden, so wird der Provisionsanspruch des Handelsvertreters nicht dadurch vermindert, daß der Unternehmer beim Weiterverkauf einen geringeren Erlös erzielt (vgl. RGZ 121, 125). Der Provisionsanspruch steht dem Handelsvertreter auch dann zu, wenn der Dritte Schadensersatz wegen Nichterfüllung an den Unternehmer leistet (BGH DB 1957, 185). III. Verlust oder Nichtentstehung des Provisionsanspruchs 1. Nichtleistung des Dritten a) Steht fest, daß der Dritte nicht leistet, so entfällt nach §87a Abs.2 Halbs. 1 der 14 Anspruch auf Provision. Die Nichtleistung des Dritten stellt eine auflösende Bedingung für den Provisionsanspruch des Handelsvertreters dar. Der Anspruch steht als Erfolgsvergütung noch nicht fest, solange der Dritte nicht geleistet hat (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/ 3856, S. 26). Ist der Anspruch durch eine Vorleistung des Unternehmers nach § 87 a Abs. 1 Sonnenschein

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S. 1 bereits entstanden, erlischt er bei Nichtleistung des Dritten wieder. Nur dieser Fall wird in Absatz 2 geregelt. Die Vorschrift ist hingegen nicht anwendbar, wenn der Dritte noch vor der Leistung des Unternehmers die Abnahme ablehnt, die Gegenleistung verweigert oder sich sonst vom Geschäft lossagt. Diese Fälle sind ausschließlich nach § 87 a Abs. 3 S. 1 (Rdn. 5 ff) oder S. 2 (Rdn. 18 f) zu lösen.4 Eine Ersetzung der Leistung durch ein Surrogat oder Schadensersatz ist der Nichtleistung nicht gleichzustellen, so daß der Provisionsanspruch bestehenbleibt (Staub/Brüggemann §87a Rdn. 15). Der Provisionsanspruch des Untervertreters entfällt, wenn feststeht, daß entweder der Endabnehmer nicht an den Unternehmer leistet oder daß der Unternehmer trotz der Leistung des Endabnehmers den Provisionsanspruch des Hauptvertreters nicht erfüllt (BGHZ 91, 370). 15

b) Es muß feststehen, daß der Dritte nicht leistet. Ob es sich um eine endgültige Tatsache handelt, ist nach objektiven Kriterien zu beurteilen (Rdn. 10). Wann dies anzunehmen ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, so etwa bei Unmöglichkeit der Leistung durch den Dritten oder bei dauernder Zahlungsunfähigkeit. Die irrige Annahme derartiger Umstände durch den Unternehmer genügt nicht (OLG Celle BB 1972, 594). Wenn ein Rechtsstreit gegen den Dritten erfolgversprechend ist, muß der Unternehmer zunächst den Klageweg beschreiten, bevor er sich auf den Standpunkt stellen kann, die Nichtleistung stehe fest. Ein Rechtsstreit ist aber nur dann zumutbar, wenn nicht von vornherein abzusehen ist, daß eine Vollstreckung aussichtslos ist und nur unverhältnismäßige Kosten entstehen würden (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.26). Ein Rechtsstreit kann auch unzumutbar sein, wenn es um kleinere Geschäfte mit zahlreichen, nicht abnahme- und zahlungswilligen Kunden geht (BGH BB 1971, 1430; DB 1983, 2135, 2136) oder wenn die Klage allein dem Zweck dient, dem Handelsvertreter die Provision zu erhalten ( O L G Frankfurt DB 1983, 1591, 1592). Kündigt der Besteller einen Werk- oder Werklieferungsvertrag, steht allein damit seine Nichtleistung noch nicht fest, da er im Rahmen des §649 S.2 BGB zur Vergütung verpflichtet bleibt (BGH DB 1984, 716). Die Parteien können auch vertraglich bestimmen, unter welchen Voraussetzungen die Tatsache als feststehend gelten soll (OLG Frankfurt BB 1977, 1170; L A G Stuttgart DB 1955, 682).

16

In der Versicherungswirtschaft hat sich der Grundsatz durchgesetzt, daß das Versicherungsunternehmen im Interesse seines Agenten zur Nachbearbeitung gefährdeter Verträge verpflichtet ist. Es muß sich im Hinblick auf die Zumutbarkeit einer Ausführung nach §87a Abs.3 S.2 angemessen darum bemühen, den säumigen Versicherungsnehmer am Vertrag festzuhalten und auf seine Erfüllung hinzuwirken.5 Bei Lebensversicherungsverträgen wird jedoch aus deren Wesensgesetzlichkeit abgeleitet, daß es dem Versicherer i. d. R. nicht zuzumuten sei, schon die zu Beginn des Versicherungsverhältnisses fällig werdenden Erstbeiträge einzuklagen (OLG Karlsruhe VersR 1982, 267). Auch in anderen Branchen hat sich der Grundsatz der Nachbearbeitung eingebürgert, selbst in der Form, daß der Unternehmer dem Handelsvertreter die Möglichkeit geben muß, den Kunden zur Vertragstreue anzuhalten (Knorn BB 1975, 111).

17

c) Entfällt der Provisionsanspruch wegen Nichtleistung des Dritten, sind bereits empfangene Beträge nach §87a Abs. 2 Halbs. 2 zurückzugewähren. Mit diesem Rückgewähranspruch des Unternehmers gegen den Handelsvertreter soll die wegen der tatbe-

4

5

B G H BB 1961, 147; D B 1983, 2135; Baumbach/Duden/Hopt § 87 a Anm. 3 C. B G H D B 1983, 2135; O L G Frankfurt D B 1983, 1591; VersR 1986, 461; O L G Köln

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VersR 1978, 920, hierzu Herzog VersR 1979, 797; O L G Schleswig M D R 1984, 760; Platz VersR 1985, 621.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§ 87a

standlichen Voraussetzungen häufig unsichere Rechtslage einer Bereicherungshaftung wegen fehlenden Erfolgseintritts nach § 820 B G B vermieden werden (vgl. Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.26). Der Rückgewähranspruch ist vertraglicher Natur, da er seine Rechtsgrundlage in dem Handelsvertretervertrag findet und ohne Rücksicht auf einen etwaigen Wegfall der Bereicherung zur Leistung verpflichtet. Die Abwicklung im einzelnen ist in entsprechender Anwendung der §§ 346 ff B G B vorzunehmen (vgl. Begr. z. RegE aaO). Hiervon werden auch Vorschüsse auf die Provision erfaßt. Der Anspruch ist nach den §§353, 354 Abs. 2 zu verzinsen ( B G H BB 1963, 8). 2. Unmöglichkeit. Nach § 8 7 a Abs.3 S.2 l . A l t . hat der Handelsvertreter keinen 1 8 Provisionsanspruch, wenn und soweit die Ausführung des Geschäfts unmöglich geworden ist, ohne daß der Unternehmer die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Hiermit ist die nachträgliche objektive oder subjektive Unmöglichkeit im Sinne der §§275 ff B G B gemeint. Der Unternehmer hat die Unmöglichkeit zu vertreten, wenn sie auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit beruht. Dies ist etwa bei einem anderweitigen Verkauf der Ware anzunehmen, für die der Handelsvertreter bereits Kunden vermittelt hat (vgl. B A G BB 1967, 501). Bei Gattungsschulden ist §279 B G B zu beachten, wonach der Schuldner sein Unvermögen zur Leistung auch ohne Verschulden zu vertreten hat, solange die Leistung aus der Gattung möglich ist. So gehört zu den Umständen, die der Unternehmer zu vertreten hat, grundsätzlich ein Unvermögen zur Lieferung, das darauf beruht, daß er nicht über genügend Rohstoffe verfügt oder im Verhältnis zu seinen Produktionsmitteln zu hohe Bestellungen übernommen hat.6 Ebenso fallen Schwankungen in der Auftragshöhe und damit verbundene längere Lieferfristen grundsätzlich in die Risikosphäre des Unternehmers.7 Hoheitliche Eingriffe gehen hingegen ebensowenig zu Lasten des Unternehmers^ wie eine zufällig eintretende Unmöglichkeit.9 Auch kaufmännische Überlegungen sind bei der Frage des Vertretenmüssens zu berücksichtigen. 10 Kann der Unternehmer das Geschäft aus einem von ihm zu vertretenden Grund nicht ausführen, ist ihm die Berufung darauf versagt, die Ausführung sei ihm nicht zuzumuten gewesen. Die beiden Tatbestände des § 8 7 a Abs.3 S . 2 schließen sich gegenseitig aus. 11 3. Unzumutbarkeit. Der Handelsvertreter hat nach § 8 7 a A b s . 3 S . 2 2. Alt. keinen 1 9 Anspruch auf Provision, wenn die Ausführung des Geschäfts dem Unternehmer nicht zuzumuten ist, insbesondere weil in der Person des Dritten ein wichtiger Grund für die Nichtausführung liegt. Die Frage der Unzumutbarkeit ist in erster Linie aus dem Verhältnis zwischen Unternehmer und Drittem zu beurteilen. Hierbei kommt es ganz auf die Umstände des Einzelfalls an (Staub/Brüggemann § 8 7 a Rdn. 32). Unter Beachtung der Grenzen, die durch die in § 87 a Abs. 5 vorgeschriebene Unabdingbarkeit gezogen werden (Rdn. 22), können die Parteien vertraglich regeln, unter welchen Voraussetzungen die Unzumutbarkeit gegeben ist ( O L G Frankfurt BB 1977,1170; D B 1983,1591). Dies gilt vor allem für die Frage, ob der Unternehmer den Klageweg beschreiten muß, wenn der Dritte seinerseits nicht leistet (vgl. Rdn. 15). Unzumutbarkeit liegt insbesondere bei einem wichtigen Grund in der Person des Dritten vor, wie das Gesetz hervorhebt. Sie kann sich aber auch aus anderen Umständen ergeben ( B G H B B 1971, 1430). Ein wichtiger Grund

' RGZ 74, 167; OLG Frankfurt HVR Nr. 93; LAG Bremen DB 1960, 1212; LAG Düsseldorf BB 1960, 1075. 7 LG Gießen HVR Nr. 266. 8 Vgl. LAG Düsseldorf aaO.

OLG Hamburg LZ 1915, 455; LAG Stuttgart BB 1950, 674. 10 Vgl. BGH WM 1957, 213, 215. » BGHZ 58, 140. 9

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§ 87 a

Erstes Buch. Handelsstand

besteht etwa, wenn der Unternehmer an einen insolventen Kunden leisten soll (OLG Dresden OLGRspr. 22, 1). Vor allem bei Versicherungsverträgen ist allerdings der Grundsatz der Nachbearbeitung zu beachten (vgl. Rdn. 16). Bei derartigen Verträgen kann auch ein erhebliches Mißverhältnis zwischen Versicherungsprämie und abgesichertem Risiko die Unzumutbarkeit begründen (OLG Köln VersR 1974, 287). Der Wunsch des Dritten, ein Geschäft aufzuheben, macht für sich allein dessen Ausführung für den Unternehmer noch nicht unzumutbar (BGH MDR 1961, 312). IV. Fälligkeit des Provisionsanspruchs 20

Der Anspruch auf Provision wird nach § 87 a Abs. 4 am letzten Tag des Monats fällig, in dem nach § 87 c Abs. 1 über den Anspruch abzurechnen ist. Nach dieser Vorschrift ist monatlich abzurechnen. Der Abrechnungszeitraum kann aber vertraglich auf höchstens drei Monate erstreckt werden. Dies bedeutet, daß der Abrechnungszeitraum unabhängig vom Zeitpunkt der Entstehung des einzelnen Anspruchs bestimmt ist und damit alle in diesem Zeitraum entstandenen Ansprüche erfaßt werden. Es kommt demnach nicht jedem einzelnen Anspruch ein eigener Abrechnungszeitraum mit einem eigenen Zeitpunkt der Fälligkeit zu. Vielmehr werden alle in den Abrechnungszeitraum fallenden Ansprüche gemeinsam fällig. Dieser Zeitpunkt ist allerdings nicht kalendermäßig im Sinne des §284 Abs. 2 S. 1 BGB bestimmt, da er nicht nur vom Ende des Abrechnungszeitraums abhängt, sondern primär von der Ausführung des Geschäfts. Die Ausführung liegt aber nicht von vornherein kalendermäßig fest. Der Unternehmer kommt deshalb nur durch eine Mahnung mit der Provisionszahlung in Verzug (BGH BB 1962, 543; OLG Oldenburg NJW 1959, 888).

V. Abweichende Vereinbarungen 21

1. Umfang. Die Regelung des § 87 a läßt in weitem Umfang abweichende Vereinbarungen zu und zieht nur in Abs. 1 S. 2 bis 4 sowie in Abs. 5 bestimmte Grenzen. Hierbei bindet das Gesetz abweichende Vereinbarungen zu Lasten des Handelsvertreters teilweise an kompensatorische Maßnahmen, teilweise schließt es für den Handelsvertreter nachteilige abweichende Vereinbarungen ganz aus. Unproblematisch sind Vereinbarungen, durch die die Rechtsstellung des Handelsvertreters verbessert wird. Dies gilt etwa für die Abrede, daß der Provisionsanspruch bereits mit dem Abschluß des Geschäfts und abweichend von Abs. 1 S. 1 unabhängig von der Ausführung durch den Unternehmer entsteht {Schlegelbergerl Schröder §87a Rdn. 10). Das gleiche ist für die Abrede anzunehmen, daß dem Handelsvertreter trotz einer nur teilweisen Ausführung durch den Unternehmer die volle Provision zustehen soll {SchlegelbergerlSchröder §87a Rdn. 11). Zulässig ist auch die den Vertreter belastende Vereinbarung, daß der Provisionsanspruch auf jeden Fall erst mit der Ausführung des Geschäfts durch den Dritten entstehen soll. Zulässig ist ferner die dem Vertreter günstige Vereinbarung, der Anspruch solle abweichend von Abs. 2 trotz der Nichtleistung des Dritten nicht entfallen. Das gleiche gilt für eine Bestimmung der Umstände, bei deren Vorliegen die Nichtleistung als feststehend angenommen werden soll, auch wenn sich dies für den Handelsvertreter gegenüber den allgemeinen Merkmalen ungünstiger auswirkt. In den Grenzen des nach § 87 Abs. 1 und 5 zwingend auf höchstens drei Monate festzulegenden Abrechnungszeitraums kann auch der Fälligkeitszeitpunkt für die Provision abweichend bestimmt werden. 504

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§ 87 b

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

2. Beschränkungen. Weichen die Parteien von der Entstehung der Provision durch 2 2 Ausführung des Geschäfts seitens des Unternehmers zum Nachteil des Handelsvertreters ab, so hat dieser mit der Vorleistung durch den Unternehmer nach § 87 a Abs. 1 S. 2 einen unabdingbaren Anspruch auf angemessenen Vorschuß. Der Anspruch ist spätestens am letzten Tag des folgenden Monats fällig, selbst wenn im übrigen für die Provision eine andere Fälligkeitsabrede besteht. Die angemessene Höhe ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen und hängt vor allem von dem voraussichtlichen Zeitpunkt der Gegenleistung des Dritten ab. Die Bestimmung steht nach §316 BGB im Zweifel dem Handelsvertreter zu, hat aber i. d.R. hinter der vollen Provision zurückzubleiben (vgl. Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 25). Unabdingbar ist nach § 8 7 a Abs. 1 S. 3 ferner, daß der Anspruch auf Provision spätestens mit der Ausführung des Geschäfts durch den Dritten entsteht. Der Anspruch auf Teilprovision für ein nur teilweise ausgeführtes Geschäft kann nach Abs. 1 S. 4 nur ausgeschlossen werden, wenn vereinbart ist, daß der Unternehmer dem Handelsvertreter Provision für das ganze Geschäft gewährt, sobald dieses in bestimmtem Umfang ausgeführt ist. Diese Ausnahme von S. 3 ist mit Rücksicht auf eine im werbenden Buch- und Zeitschriftenhandel schon früher übliche Provisionsregelung zugelassen worden (Begr. z. RegE aaO). Unzulässig sind nach Abs. 5 schließlich Vereinbarungen, die zum Nachteil des Handelsvertreters von der Regelung des Abs. 3 über den Provisionsanspruch bei Nichtausführung des Geschäfts durch den Unternehmer (OLG Karlsruhe BB 1980, 226) und von Abs. 4 über die Fälligkeit der Provision (vgl. LAG Hamm BB 1985, 464) abweichen. Ein nachträglicher Verzicht des Handelsvertreters auf bereits entstandene Rechte ist hingegen auch in allgemeiner Form möglich.12

§87b (1) Ist die Höhe der Provision nicht bestimmt, so ist der übliche Satz als vereinbart anzusehen. (2) Die Provision ist von dem Entgelt zu berechnen, das der Dritte oder der Unternehmer zu leisten hat. Nachlässe bei Barzahlung sind nicht abzuziehen; dasselbe gilt für Nebenkosten, namentlich für Fracht, Verpackung, Zoll, Steuern, es sei denn, daß die Nebenkosten dem Dritten besonders in Rechnung gestellt sind. Die Umsatzsteuer, die lediglich aufgrund der steuerrechtlichen Vorschriften in der Rechnung gesondert ausgewiesen ist, gilt nicht als besonders in Rechnung gestellt. (3) Bei Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsverträgen von bestimmter Dauer ist die Provision vom Entgelt für die Vertragsdauer zu berechnen. Bei unbestimmter Dauer ist die Provision vom Entgelt bis zu dem Zeitpunkt zu berechnen, zu dem erstmals von dem Dritten gekündigt werden kann; der Handelsvertreter hat Anspruch auf weitere entsprechend berechnete Provisionen, wenn der Vertrag fortbesteht. S c h r i f t t u m . Habscheid, Das Ausgleichsrecht des Handelsvertreters, Festschrift für SchmidtRimpler (1957), S. 335; Heckmann, Die Exportabgabe nach dem Absicherungsgesetz und der Provisionsanspruch des ausländischen Handelsvertreters, DB 1969, 990; Klinger, Zur Bemessung und Gestaltung der Vertreterprovision, DB 1957, 975; Kottke, Die Mehrwertsteuer des Handelsvertreters, BB 1968, 1076.

12

BGH BB 1961, 147;

Baumbach/Duden/Hopt

§87 a Anm. 4 E. Sonnenschein

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§ 87 b

Erstes B u c h . Handelsstand Übersicht Rdn.

Rdn.

I. Allgemeines II. Höhe der Provision 1. Vereinbartes Entgelt . . . 2. Hoheitliche Bestimmung 3. Übliches Entgelt III. Grundsätze für die Berechnung der Provision

4 4 5 6

1. Berechnung nach dem Entgelt 2. Bestandteile des Entgelts 3. Entgelt bei DauerschuldVerhältnissen IV. Abweichende Vereinbarungen

7 9 12 17

7

I. Allgemeines 1

1. Inhaltlich regelt die Vorschrift, in welcher Höhe die Provision an den Handelsvertreter zu entrichten ist. Wenn die Parteien hierüber keine Vereinbarungen getroffen haben, ist der übliche Satz als vereinbart anzusehen. Berechnungsgrundlage ist das Entgelt, das der Dritte oder der Unternehmer zu leisten hat. Nachlässe bei Barzahlung und nicht gesondert in Rechnung gestellte Nebenkosten sind nicht abzuziehen. Zum Entgelt gehört auch die lediglich aufgrund steuerrechtlicher Vorschriften in der Rechnung gesondert ausgewiesene Umsatzsteuer. Bei Dauerschuldverhältnissen ist das Entgelt für die gesamte Vertragsdauer maßgeblich. Für Verträge auf unbestimmte Dauer findet eine sukzessive Berechnung statt.

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2. Die Vorschrift geht in der Entstehung auf § 88 Abs. 3 in der ursprünglichen Fassung des HGB zurück. Diese Bestimmung beschränkte sich allerdings auf die Aussage, daß mangels einer Vereinbarung die übliche Provision zu entrichten sei. Die heutige Fassung ist im wesentlichen durch das Änderungsgesetz von 1953 (Vorbem. Rdn. 4) geschaffen worden. Lediglich die Regelung des Abs. 2 S. 3 über die Zugehörigkeit der Umsatzsteuer zum Entgelt ist durch §31 Abs. 2 des Umsatzsteuergesetzes (Mehrwertsteuer) vom 29.5.1967 (BGBl. I S. 545) später eingefügt worden.

3

3. Die Vorschrift des § 87 b dient dem Zweck, die Grundsätze über die Höhe und die Berechnung der Provision klarzustellen. Da sie in vollem Umfang abweichende Vereinbarungen zuläßt (Rdn. 4, 17), greift sie nur ein, wenn die Parteien vertraglich keine besonderen Bestimmungen getroffen haben.

II. Höhe der Provision 4

1. Vereinbartes Entgelt. Die Parteien können die Höhe der Provision durch vertragliche Vereinbarung bestimmen (vgl. § 87 b Abs. 1). Die Bestimmung kann ausdrücklich oder stillschweigend getroffen werden. Eine stillschweigende Vereinbarung ist insbesondere dadurch möglich, daß die Parteien im Laufe des Vertragsverhältnisses eine von der ursprünglichen Vereinbarung abweichende Provisionsberechnung vornehmen. Sie können das Bestimmungsrecht auch einseitig einem Vertragsteil oder einem Dritten zuweisen, der die Bestimmung dann nach billigem Ermessen vorzunehmen hat (§§315, 317 BGB). Im einzelnen sind die Parteien bis zur Grenze des § 138 BGB grundsätzlich (Rdn. 5) frei in der Provisionsgestaltung. Sie können den Provisionssatz etwa für alle Geschäfte fest bestimmen oder je nach Art, Umfang oder Geschäftspartner variieren (vgl. Klinger DB 1957, 975). Möglich ist es auch, den Provisionssatz nach der Verdienstspanne des Unternehmers für das jeweilige Geschäft zu staffeln (OLG Karlsruhe HVR Nr. 494). 506

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§ 87 b

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

2. Hoheitliche Bestimmung. Die Höhe der Provision kann aufgrund einer entspre- 5 chenden Rechtsgrundlage hoheitlich bestimmt werden. Vertragliche Vereinbarungen sind damit ausgeschlossen. Ebensowenig kann auf den üblichen Satz abgestellt werden. So sind die Entgelte für Versicherungsvermittler in den §§31 ff der VO über die Tarife in der Kraftfahrzeug-Haftpflichtversicherung vom 5.12.1984 (BGBl. I S. 1437) im einzelnen gesetzlich bestimmt. 3. Übliches Entgelt. Ist die Höhe der Provision weder gesetzlich noch vertraglich 6 bestimmt, ist nach § 8 7 b Abs. 1 das übliche Entgelt als vereinbart anzusehen. Das Gesetz unterstellt damit eine vertragliche Vereinbarung über die Höhe, auch wenn eine dahin gehende Einigung zwischen den Parteien in Wirklichkeit nicht getroffen worden ist und so im Grunde ein wesentlicher Vertragsbestandteil unvollständig wäre. Welches Entgelt üblich ist, richtet sich nach den Gepflogenheiten des betreffenden Geschäftszweigs und des Ortes. Fällt der Auftrag des Handelsvertreters aus dem Rahmen, sind weitere Umstände in die Beurteilung einzubeziehen (BGH BB 1961, 424). Maßgeblich ist auch ein etwaiger Handelsbrauch (AG Hamburg BB 1981, 2033). Ist ein übliches Entgelt nicht feststellbar, steht dem Handelsvertreter nach den §§315, 316 BGB das Recht zu, die Höhe nach billigem Ermessen zu bestimmen (BGH aaO). Wenn der Handelsvertreter die übliche Provision oder ein eigenes Bestimmungsrecht beansprucht, muß er beweisen, daß die Höhe des Entgelts nicht durch vertragliche Vereinbarung bestimmt worden ist (RG WarnRspr. 1923/24 Nr. 135; LAG Bremen DB 1960, 1212).

III. Grundsätze für die Berechnung der Provision 1. Berechnung nach dem Entgelt. Nach § 8 7 b Abs. 2 S. 1 ist die Provision von dem 7 Entgelt zu berechnen, das der Dritte oder der Unternehmer zu leisten hat. Das Entgelt dient als Bemessungsgrundlage für die i. d. R. nach einem bestimmten Prozentsatz oder Bruchteil zu berechnende Provision. Maßgebend ist entweder das Entgelt, das der Dritte für die von dem Handelsvertreter vermittelte Leistung des Unternehmers entrichtet, oder die Gegenleistung, die der Unternehmer für die von seinem Handelsvertreter vermittelte Leistung des Dritten erbringt. Bei einem Tausch oder tauschähnlichen Geschäft gilt das gleiche für den in Geld umzurechnenden Wert der Leistung bzw. Gegenleistung (teilweise abw. Staub!Brüggemann § 8 7 b Rdn. 5). Das Gesetz geht mangels abweichender Vereinbarungen als selbstverständlich davon aus, daß der Provisionsanspruch in Geld zu bemessen und zu befriedigen ist. Wenn das Entgelt des Dritten vertraglich in Wertpapieren besteht, die zu einem 8 festgelegten Preis berechnet werden, so vermindert sich die Provision des Handelsvertre- , ters nicht dadurch, daß der Unternehmer beim Weiterverkauf einen geringeren Erlös erzielt (RGZ 121, 125). Ebensowenig wird der Provisionsanspruch dadurch beeinträchtigt, daß der Unternehmer die Forderung gegen den Dritten unter ihrem Nennwert verkauft, selbst wenn der Unternehmer den Dritten für zahlungsunfähig halten durfte (OLG Celle NJW 1972, 879). Wird das Entgelt in ausländischer Währung berechnet, ist der Betrag entscheidend, der dem Unternehmer in DM zufließt (Staub/Brüggemann § 8 7 b Rdn. 5). Bei einer Leistung an Erfüllungs Statt ist der Wert dieser Leistung maßgebend. Bleibt er hinter dem ursprünglich vereinbarten Wert zurück, ist dies grundsätzlich unerheblich. Treffen die Parteien insoweit vertragsändernde Vereinbarungen, richten sich die Folgen nach den Regeln des § 87 a Abs. 2 und 3 über die teilweise Nichtausführung des Geschäfts (§87a Rdn. 5 ff, 14 ff; Schlegelbergerl Schröder § 8 7 b Rdn. 6). Bei Vereinbarung eines preisrechtlich unzulässigen Preises ist nur die Höhe des Entgelts maßgebend, die im Sonnenschein

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Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften steht, auch wenn der überhöhte Preis tatsächlich gezahlt wird.l Das Gesetz stellt in § 8 7 b Abs. 2 S. 1 darauf ab, welches Entgelt die Partei zu leisten hat, d. h. in welcher Höhe eine rechtliche Verpflichtung besteht. Ist der Vertrag zwischen dem Dritten und dem Unternehmer nach den §§ 134, 138 BGB oder aus sonstigen Gründen vollständig nichtig, besteht schon mangels eines Geschäftsabschlusses nach § 87 Abs. 1 kein Provisionsanspruch, auch wenn die Parteien das Geschäft tatsächlich ausführen. Hat der Handelsvertreter dem Unternehmer einen Auftrag über eine einheitliche, aber aus mehreren Teilen zusammengesetzte Sache gebracht, ist die Provision nach dem Kaufpreis für die ganze Sache auch dann zu zahlen, wenn der Unternehmer einen Teil dieser Sache anderweitig einkauft (OLG Braunschweig JR 1957, 103). 2. Bestandteile des Entgelts 9

a) Nach § 87 b Abs. 2 S. 2 Halbs. 1 sind Nachlässe bei Barzahlung nicht vom Entgelt abzuziehen. Die Abzugsfähigkeit von Skonto oder Barzahlungsrabatt würde den Handelsvertreter dafür bestrafen, daß er einen besonders zahlungsfreudigen Kunden vermittelt hat (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.28). Dies gilt auch bei Vereinbarung einer Provision nach dem „Netto-Rechnungsbetrag" (OLG Düsseldorf DB 1955, 578). Andere Preisnachlässe, die der Unternehmer von Anfang an mit dem Dritten vereinbart, mindern hingegen das Entgelt. Hiermit muß der Handelsvertreter von vornherein rechnen. Dies gilt etwa für Mengen- und Treuerabatte, auch in der Form des Naturalrabatts.2 Insoweit bildet das Gesetz für einen Ausschluß der Kürzung keine Grundlage. Die nachträgliche Vereinbarung eines Sonderrabatts kann den Provisionsanspruch des Handelsvertreters hingegen nicht mehr beeinträchtigen (OLG Braunschweig JR 1957, 103).

10

b) Nebenkosten, namentlich für Fracht, Verpackung, Zoll und Steuern, können nach §87 Abs. 2 S.2 Halbs. 2 nicht vom Entgelt abgezogen werden, sofern sie nach den Vereinbarungen der Parteien und der entsprechenden Gestaltung der Rechnung einen Teil des Preises darstellen. Hierzu gehören auch besondere Exportabgaben (Heckmann DB 1969, 970). Sind die Nebenkosten dem Dritten jedoch besonders in Rechnung gestellt, sind sie abzugsfähig. Das Gesetz geht in diesem Fall von der Vermutung aus, daß es sich um besondere Aufwendungen des Unternehmers für den Dritten handelt (Begr. z. RegE, BTDrucks. 1/3856, S.28). Eine nachträgliche Aufteilung des ursprünglich einheitlich vereinbarten Entgelts kann den Provisionsanspruch nicht mehr schmälern. Wird die Belastung mit Nebenkosten nachträglich vereinbart und erscheinen diese Kosten in der Rechnung als Preiserhöhung, ist es allerdings gerechtfertigt, sie nicht zu dem Entgelt zu rechnen, nach dem die Provision bemessen wird (BGH HVR Nr. 250). Die Abziehbarkeit der Nebenkosten, die gesondert in Rechnung gestellt werden, gilt in gleicher Weise, falls der Provisionsbemessung die Rechnung des Dritten zugrunde gelegt wird, auch wenn das Gesetz nur die Rechnungsstellung durch den Unternehmer erwähnt (BGH aaO).

11

c) Abweichend von der generellen Regelung der Nebenkosten (Rdn. 10) wird in § 87 b Abs. 2 S. 3 bestimmt, daß die Umsatzsteuer, die lediglich aufgrund der steuerrechtlichen Vorschriften in der Rechnung gesondert ausgewiesen ist, nicht als besonders in Rechnung gestellt gilt. Dies bedeutet, daß die Umsatzsteuer trotz des gesonderten Ausweises zum 1

OLG Düsseldorf MDR 1957, 168; Staub/ Brüggemann §87b Rdn. 5; a.M. Schiebt er-

ger/Schröder § 87 b Rdn. 5 b. 2

Baumbach/Duden/Hopt

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§ 87b

Anm.3B;

Schlegelbergerl Schröder Brüggemann aaO.

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§87b Rdn. 7; Staub/

§ 87 b Rdn. 6; a. M. Begr. z. RegE

§ 87 b

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Entgelt und damit zur Bemessungsgrundlage für die Provision gehört. Mit dieser Bestimmung soll verhindert werden, daß der Handelsvertreter durch die im Mehrwertsteuersystem begründete Trennung von Entgelt und Steuer benachteiligt wird (Kottke BB 1968, 1076). Das Problem stellt sich bei allen Unternehmern, die nach § 14 UStG zum gesonderten Steuerausweis berechtigt sind. In der Praxis werden vielfach abweichende Vereinbarungen getroffen. Hierbei ist es eine Frage der Auslegung, ob bei Nettoklauseln die Umsatzsteuer von der Provisionsberechnung ausgenommen werden soll (vgl. BAG BB 1983, 195, 197). 3. Entgelt bei Dauerschuldverhältnissen a) In § 87 b Abs. 3 wird bei Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsverträgen für das 1 2 Entgelt als Bemessungsgrundlage der Provision eine besondere Regelung getroffen, da die auf Warengeschäfte und andere Verträge mit einmaligem Leistungsaustausch zugeschnittene Vorschrift des Abs. 2 S. 1 nicht paßt (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.28). Im übrigen gelten die vorhergehenden Bestimmungen über die Provisionshöhe (Abs. 1) sowie über Preisnachlässe, Nebenkosten und Umsatzsteuer (Abs. 2 S. 2, 3) auch hier, soweit dies bei derartigen Verträgen in Betracht kommt. Die Regelung setzt voraus, daß der provisionspflichtige Vertrag auf die Gebrauchsüberlassung oder Nutzung gerichtet ist. Hierfür kommen in erster Linie bewegliche und unbewegliche Sachen sowie Rechte in Betracht, die aufgrund eines Miet- bzw. Pachtvertrags überlassen werden. Die Gebrauchsüberlassung kann auch auf einer Dienstbarkeit, einem Nießbrauch oder Erbbaurecht beruhen. Die Vorschrift gilt darüber hinaus für andere Dauerschuldverhältnisse mit einem im voraus nach Zeitabschnitten festgelegten Entgelt wie Dienst- oder Versicherungsverträge (Baumbach IDuden/Hopt § 8 7 b A n m . 4 A ) . Wird bei Dauerverträgen wie etwa Lizenz- oder Verlagsverträgen die Vergütung des einen Teils als Umsatzbeteiligung berechnet und wird hiervon auch die Provision des Handelsvertreters abhängig gemacht, der den Vertrag vermittelt hat, liegt eine von § 87 b Abs. 3 abweichende Vereinbarung vor. Lieferabonnements für Bücher oder Zeitschriften fallen nicht unter die Vertragstypen dieser Vorschrift. Wird hingegen die Lizenz für den Vertrieb derartiger Werke vermittelt und die Provision des Handelsvertreters nach der verkauften Stückzahl berechnet, handelt es sich wieder um eine abweichende Vereinbarung (vgl. Baumbach/Duden/Hopt aaO). b) Wird der Vertrag auf bestimmte Dauer abgeschlossen, ist die Provision nach § 87 b 1 3 Abs. 3 S. 1 vom Entgelt für die Vertragsdauer zu berechnen. Die Dauer ist bestimmt, wenn sie im Vertrag genau festgelegt oder aufgrund des Vertragsinhalts hinreichend bestimmbar ist. Diese Bestimmung kann durch Angabe eines bestimmten Kalendertags oder Vereinbarung einer festen Frist getroffen werden, die nach Zeiteinheiten bemessen ist und sich nach dem Beginn des Vertragsverhältnisses richtet. Die Vertragszeit ist auch dann zunächst fest bestimmt, wenn der Vertrag ein Optionsrecht enthält, aufgrund dessen er nach Ablauf der vorgesehenen Zeit durch einseitige Erklärung verlängert werden kann. Das gleiche gilt bei Vereinbarung einer Verlängerungsklausel, nach der sich der Vertrag automatisch verlängert, wenn er nicht durch besondere Erklärung zu dem vorgesehenen Endtermin aufgelöst wird. Die Provision richtet sich bei Verträgen auf bestimmte Dauer nach dem Entgelt für die 1 4 gesamte Vertragszeit. Es handelt sich um eine einmalige Provision. Für die Entstehung ist §87a maßgebend, so daß der Anspruch in voller H ö h e begründet wird, sobald der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat. Die Ausführung ist bereits mit der Überlassung des Gebrauchs vollendet, nicht erst mit dem Ablauf der Vertragszeit (Staub/Brüggemann § 87b Rdn. 9). Unerheblich ist, ob der Dritte das Entgelt in einem Betrag oder ratenweise Sonnenschein

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nach Zeitabschnitten zu entrichten hat. Insoweit können die Parteien im Rahmen des § 87 a Abs. 1 S. 2 und 3 (dort Rdn. 22) abweichende Vereinbarungen treffen. Wird der Vertrag mit dem Dritten nach Ablauf der zunächst festgelegten Frist aufgrund einer Option, Verlängerungsklausel oder einer erneuten Parteivereinbarung um eine bestimmte Zeit verlängert, steht dem Handelsvertreter nach §87 ein weiterer Provisionsanspruch zu, dessen Höhe sich nach § 8 7 b Abs. 3 S. 1 richtet. Wird der Vertrag hingegen auf unbestimmte Zeit verlängert, richtet sich die Provisionshöhe nunmehr nach S . 2 (Rdn. 15). Bei einer vorzeitigen Beendigung des Vertrags ergeben sich die Folgen für den Provisionsanspruch aus einer entsprechenden Anwendung des § 8 7 a Abs. 3.3 Im übrigen brauchen sich der Vertrag mit dem Dritten und der Handelsvertretervertrag zeitlich nicht zu decken (Schlegelberger/ Schröder § 8 7 b Rdn. 10 c). 15

c) Bei einem Vertrag auf unbestimmte Dauer ist die Provision nach § 87 b Abs. 3 S. 2 vom Entgelt bis zu dem Zeitpunkt zu berechnen, zu dem erstmals von dem Dritten gekündigt werden kann. Wenn der Vertrag fortbesteht, hat der Handelsvertreter Anspruch auf weitere entsprechend berechnete Provisionen. Maßgebend ist der dem Dritten zustehende gesetzliche oder vertragliche Termin für eine ordentliche Kündigung. Dieser Termin kann von dem Kündigungstermin abweichen, der für den Unternehmer in Betracht kommt. Die Provision wird hiernach jeweils nach den Nutzungsabschnitten berechnet, von denen der Dritte Gebrauch macht. Ist der Vertrag jederzeit ohne Frist kündbar, kann der Provisionsanspruch nur anhand der nach § 87 c Abs. 1 maßgebenden Abrechnungszeiträume aufgeteilt werden {Baumbach/Duden/Hopt § 87 b Anm. 4 C ) .

16

Wird der Handelsvertretervertrag vor Beendigung des Dauerrechtsverhältnisses aufgelöst, lehnt ein Teil des Schrifttums die Entstehung von Folgeprovisionen ab, weil es sich rechtlich um einen selbständigen Provisionsanspruch aus einem neuen Vertragsabschluß mit dem Dritten handele.4 Vorzuziehen ist die Ansicht, die für den Anspruch auf Folgeprovisionen bei Fortsetzung des vermittelten Dauerrechtsverhältnisses nicht den Fortbestand des Handelsvertretervertrags voraussetzt.5 Bei der Fortsetzung eines Vertrags auf unbestimmte Zeit über die einzelnen Kündigungstermine hinaus handelt es sich nicht um einen Neuabschluß. Rechtlich besteht ein und derselbe Vertrag fort. Die Zerlegung in einzelne Nutzungsabschnitte ist nur für die Berechnung der Provision des Handelsvertreters bedeutsam. Der Vergleich mit dem Provisionsanspruch bei einem Vertrag auf bestimmte Dauer, der von dem Entgelt für die gesamte Vertragszeit zu berechnen ist (Rdn. 14), zeigt, daß dem Handelsvertreter die Provision nach dem Wert der vermittelten Gebrauchsüberlassung zustehen soll und daß die Zerlegung in Nutzungsabschnitte nur rechtstechnisch bedingt ist, um eine konkrete Berechnung der Provision vornehmen zu können. Im übrigen gilt für die Auswirkungen einer vorzeitigen Beendigung des Vertrags mit dem Dritten innerhalb des für die Provisionsberechnung zugrunde gelegten Nutzungsabschnitts das gleiche wie bei einem Vertrag auf bestimmte Dauer (Rdn. 14).

3

4

Schlegelberger/Schröder §87b Rdn. 10 a, 10 b; teilweise abw. Staub/Brüggemann §87b Rdn. 10. Baumbach/Duden/Hopt §87b Anm.4C;

5

O L G Düsseldorf D B 1977, 817; L A G Hamm

DB 1983, 674; Habscheid, Festschrift für

Schmidt-Rimpler, S. 359 f.

Schlegelberger/Schröder §87b Rdn. 14 a; Staub/Brüggemann § 87 b Rdn. 11. 510

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§ 87 c

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

IV. Abweichende Vereinbarungen Alle Bestimmungen des § 87 b sind abdingbar, soweit sich die Parteien in den Grenzen 17 halten, die durch andere gesetzliche Vorschriften gezogen werden. Diese Grenzen können sich aus den allgemeinen Vorschriften, insbesondere den §§ 134, 138 BGB (vgl. LAG Berlin DB 1964, 189) oder aus zwingenden Vorschriften des Handelsvertreterrechts ergeben. In diesem Rahmen ist es den Parteien möglich, die Höhe des Provisionssatzes nach § 87 b Abs. 1 frei zu vereinbaren (Rdn. 4). Das gleiche gilt für die Bestimmung der Berechnungsgrundlage nach Abs. 2, indem etwa das Entgelt statt nach dem Rechnungsbetrag nach dem von dem Dritten bar zu entrichtenden Preis bemessen wird, wenn der Unternehmer gebrauchte Sachen in Zahlung nimmt (vgl. BAG BB 1966, 386; LAG Baden-Württemberg BB 1965, 788). Die Parteien können bestimmte Zuschläge zum Entgelt (OLG Celle HVR Nr. 116), nicht gesondert ausgewiesene Nebenkosten und die Umsatzsteuer generell von der Provisionspflicht ausnehmen. Sie können an Stelle des Entgelts auf Stückzahl, Gewicht oder Volumen einer verkauften Ware abstellen oder diese Werte bei der Berechnung der Provision mit dem Entgelt kombinieren (Baumbach/Duden/Hopt §87b Anm. 1B). Schließlich steht es ihnen frei, abweichend von Abs. 3 bei Dauerverträgen auf bestimmte Zeit nur einen Teil des Entgelts für die gesamte Laufzeit der Provisionspflicht zu unterwerfen. Ebenso können sie sich bei Verträgen auf unbestimmte Zeit auf eine einmalige Provision beschränken, die nach einer bestimmten Zeit bemessen wird und in ihrer Höhe unabhängig ist von der weiteren Dauer des Vertrags (BGHZ 30, 98, 107). Soweit die Vergütung des einen Teils bei Lizenz- oder Verlagsverträgen als Umsatzbeteiligung bemessen wird und hiervon auch die Provision eines Handelsvertreters abhängig ist, der den Vertrag vermittelt hat, liegt eine zulässige abweichende Vereinbarung vor.

§87c (1) Der Unternehmer hat über die Provision, auf die der Handelsvertreter Anspruch hat, monatlich abzurechnen; der Abrechnungszeitraum kann auf höchstens drei Monate erstreckt werden. Die Abrechnung hat unverzüglich, spätestens bis zum Ende des nächsten Monats, zu erfolgen. (2) Der Handelsvertreter kann bei der Abrechnung einen Buchauszug über alle Geschäfte verlangen, für die ihm nach § 87 Provision gebührt. (3) Der Handelsvertreter kann außerdem Mitteilung über alle Umstände verlangen, die für den Provisionsanspruch, seine Fälligkeit und seine Berechnung wesentlich sind. (4) Wird der Buchauszug verweigert oder bestehen begründete Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung oder des Buchauszuges, so kann der Handelsvertreter verlangen, daß nach Wahl des Unternehmers entweder ihm oder einem von ihm zu bestimmenden Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchsachverständigen Einsicht in die Geschäftsbücher oder die sonstigen Urkunden so weit gewährt wird, wie dies zur Feststellung der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung oder des Buchauszuges erforderlich ist. (5) Diese Rechte des Handelsvertreters können nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden. S c h r i f t t u m . Holling, Der Anspruch des Handelsvertreters auf einen Buchauszug, BB 1959, 687; Knorny Kosten der Abrechnungs- und Auskunftspflicht des Unternehmers gegenüber dem HandelsSonnenschein

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§ 87 c

Erstes B u c h . H a n d e l s s t a n d

Vertreter, B B 1972, 989; Mayer-Wegelin, A n s p r u c h des Handelsvertreters auf einen „ B u c h a u s z u g " , B B 1954, 883; Schröder, A n s p r u c h des Handelsvertreters auf einen B u c h a u s z u g , B B 1955, 181; ders., Abrechnungszeitraum für neben Festgehalt gezahlte Provisionen, D B 1963, 651; Seetzen, Die Kontrollrechte des Handelsvertreters nach § 8 7 c H G B und ihre D u r c h s e t z u n g , W M 1985, 213; Stötter, Einzelfragen der Provisionsabrechnung zwischen Unternehmer und Handelsvertreter, D B 1970, 1473; ders., D i e Provisionsabrechnung nach § 8 7 c A b s . 1 H G B ( i . V . mit den anderen Hilfsansprüchen nach A b s . 2 — 4 ) und der Abschluß eines Schuldanerkenntnisvertrages, D B 1983, 867; StötterI Lindneri Karrer, D i e Provision u n d ihre A b r e c h n u n g , 2. A u f l . (1980); Wolff, A u s k u n f t s r e c h t des Handelsvertreters zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs, B B 1978, 1246.

Übersicht

Rdn.

Rdn. I. Allgemeines II. Abrechnungszeitraum

1

2. Auskunft 3. Einsicht in die Geschäftsbücher . . . .

3

IV. Unabdingbarkeit

III. Überprüfbarkeit der Abrechnung 1. Buchauszug .

13 16 20

I. Allgemeines 1

1. Die Vorschrift regelt inhaltlich die Abrechnung des Unternehmers über die Provisionsansprüche des Handelsvertreters. Sie schreibt grundsätzlich einen monatlichen Abrechnungszeitraum vor, der auf höchstens drei Monate verlängert werden kann, und bestimmt, daß die Abrechnung dann unverzüglich, spätestens bis zum Ende des nächsten Monats zu erfolgen hat. Sie räumt dem Handelsvertreter mit dem Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs über alle provisionspflichtigen Geschäfte, dem Recht auf Mitteilung über alle für den Provisionsanspruch bedeutsamen Umstände und mit dem an bestimmte Voraussetzungen gebundenen Recht auf Einsicht in die Geschäftsbücher des Unternehmers unabdingbare Kontrollrechte ein. Der Anwendungsbereich umfaßt nur den Provisionsvertreter. Haben die Parteien eine Umsatzbeteiligung vereinbart, steht dem Vertreter ein Anspruch auf Rechnungslegung entsprechend den §§666, 675, 259 BGB zu.l Die Hilfsansprüche des § 87 c unterliegen nach § 88 im Verhältnis zum Provisionsanspruch einer selbständigen Verjährung (BGH NJW 1979, 764; 1981, 457). Sie werden allerdings gegenstandslos, wenn die Provisionsansprüche, die damit vorbereitet werden sollen, bereits verjährt oder aus anderen Gründen nicht mehr durchsetzbar sind (BGH NJW 1982, 235, 236).

2

2. In der Entstehung geht die Vorschrift auf § 88 Abs. 4 und § 91 in der ursprünglichen Fassung des HGB zurück. Hier waren die Abrechnung am Schlüsse eines jeden Kalenderhalbjahrs und das Recht des Handelsvertreters vorgeschrieben, einen Buchauszug über die durch seine Tätigkeit zustande gekommenen Geschäfte zu fordern. Durch das Änderungsgesetz von 1953 (Vorbem. Rdn. 4) hat die Vorschrift ihre heutige Fassung erhalten. Hierbei wurden die als zu lang beurteilte Abrechnungsfrist verkürzt und die Kontrollrechte erheblich erweitert. Vor allem wurde das Recht auf Einsicht in die Geschäftsbücher gegenüber den engen Möglichkeiten des §810 BGB auf eine eigene, den Bedürfnissen des Handelsverkehrs angepaßte Rechtsgrundlage gestellt.2

1

O L G Karlsruhe B B 1966, 1169; Staub/Brüggemann § 8 7 c R d n . 1.

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2

Begr. z. R e g E , B T - D r u c k s . 1/3856, S . 2 8 , 29; vgl. R G Z 87, 10.

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§ 87c

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

II. Abrechnungszeitraum 1. Die Regelung des §87c Abs. 1 verpflichtet den Unternehmer zur Abrechnung über 3 die Provision, auf die der Handelsvertreter Anspruch hat. Die Abrechnung ist eine Aufstellung über alle Geschäfte, aus denen dem Handelsvertreter Provisionsansprüche zustehen. Sie soll ihn in die Lage versetzen, unter Vergleich mit seinen eigenen Unterlagen zu prüfen, ob der Unternehmer alle verdienten Provisionen gutgeschrieben hat (BGH DB 1961, 533). Die Verpflichtung besteht auch dann, wenn der Handelsvertreter die Provisionsansprüche aus seinen eigenen Unterlagen ermitteln könnte (BGH aaO; Seetzen WM 1985, 213). Dem Zweck entsprechend muß die Abrechnung inhaltlich so gestaltet sein, daß der Handelsvertreter die einzelnen Geschäfte identifizieren kann und daß die Berechnung der Provision nach der Bemessungsgrundlage und dem zugrunde gelegten Provisionssatz überprüfbar ist. Soweit die Parteien für den Provisionssatz Besonderheiten vereinbaren, muß deren Einhaltung aus der Abrechnung ersichtlich sein (OLG Karlsruhe HVR Nr. 494). Die Angaben müssen vollständig in eine geordnete und übersichtliche Zusammenstellung aufgenommen werden (BGH WM 1981, 991, 993). Unzureichend ist es, wenn der Unternehmer dem Handelsvertreter Durchschriften oder Kopien seiner Geschäftspapiere überläßt, selbst wenn die jeweilige Provision darauf vermerkt ist (Seetzen aaO). Im übrigen schreibt das Gesetz keine bestimmte Technik der Abrechnung vor.3 Aus der Natur der Sache folgt, daß die Abrechnung in aller Regel schriftlich erteilt wird. Das Gesetz trifft insoweit allerdings keine Anordnung. Der Umfang der Abrechnung muß die Provision erfassen, auf die der Handelsvertreter 4 Anspruch hat. Diese Formulierung ist erst im Gesetzgebungsverfahren gewählt worden (Ausschußbericht BT-Drucks. 1/4604, S. 7), während es im Regierungsentwurf noch hieß, über die fällige Provision sei abzurechnen (BT-Drucks. 1/3856, S.4). Verbreitet findet sich die Auffassung, die Abrechnung müsse auch die nach § 87 nur bedingt entstandenen Provisionsansprüche umfassen.4 Dies ist jedoch weder mit dem Zweck noch mit dem Wortlaut des Gesetzes zu begründen. Uber einen Geschäftsabschluß und damit über einen bedingten Provisionsanspruch wird der Handelsvertreter bereits durch die Mitteilung des Unternehmers nach § 86 a Abs. 2 informiert. Während das Gesetz in § 87, § 87 a und § 87 c in gleicher Weise von der Provision spricht, auf die der Handelsvertreter Anspruch hat, deutet der Zweck der Abrechnung in Verbindung mit der daran anknüpfenden Fälligkeit nach § 87 a Abs. 4 darauf hin, daß nur die Provisionsansprüche, die durch Ausführung des Geschäfts oder abweichende Parteivereinbarung unbedingt entstanden sind, in die Abrechnung aufzunehmen sind.5 Unerheblich ist, ob der Provisionsanspruch erst nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses entstanden ist. Die Abrechnung hat die Rechtsnatur eines abstrakten Schuldanerkenntnisses nach § 781 5 BGB (Baumbach/Duden/Hopt §87c Anm. 1 A). Sie kann im Klagewege durchgesetzt werden und nach § 254 ZPO mit der Zahlungsklage verbunden werden. Die Zwangsvollstreckung richtet sich nach §887 ZPO.6

3

4

5

Vgl. Stötter DB 1970, 1473 u. 1983, 867; Stötter/Lindner/Karrer S. 89 ff. Baumbach/Duden/Hopt § 87c Anm. 1 A; Küstner I Rdn. 563. O L G Nürnberg BB 1966, 265; Seetzen WM 1985, 213; Staub/Brüggemann § 8 7 c Rdn. 10; Stötter/Lindner/Karrer S. 90.

6

O L G Düsseldorf BB 1964, 191; O L G Hamburg MDR 1955, 43; O L G Hamm D B 1967, 592; O L G Nürnberg BB 1971, 491; a.M. O L G München BB 1960, 188; O L G Neustadt NJW 1965, 257 - §888 ZPO.

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§ 87c

Erstes Buch. Handelsstand

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2. Der Zeitraum, den die Abrechnung umfaßt, beträgt nach § 87 c Abs. 1 S. 1 Halbs. 1 grundsätzlich einen Monat. Damit ist im Zweifel ein Kalendermonat gemeint. Die monatliche Abrechnung wird den Interessen des Handelsvertreters am ehesten gerecht (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 28). Alle Provisionsansprüche, die innerhalb dieses Zeitraums unbedingt entstanden sind und nach §87a Abs.4 am Ende des Monats fällig werden, sind in die Abrechnung aufzunehmen. Die Parteien können den Abrechnungszeitraum nach Halbs. 2 auf höchstens drei Monate erstrecken. Diese Grenze ist zwingend (§ 87 c Abs. 5). Innerhalb dieser Zeitspanne können die Parteien jedoch abweichende Vereinbarungen treffen. Ebenso können sie von den Kalendermonaten abweichen und einen entsprechend langen Zeitraum nach dem Kalender anderweitig festlegen. Bei einem Verstoß verkürzt sich die durch Parteivereinbarung bestimmte längere Frist auf das gesetzliche Höchstmaß von drei Monaten (Schröder DB 1963, 651).

7

3. Nach § 87 c Abs. 1 S. 2 hat die Abrechnung unverzüglich, spätestens bis zum Ende des nächsten Monats zu erfolgen. Eine Aufforderung durch den Handelsvertreter ist nicht erforderlich. Die Abrechnung ist unverzüglich, wenn der Unternehmer sie ohne schuldhaftes Zögern vornimmt (vgl. § 121 Abs. 1 BGB). Er darf sie also nicht etwa willkürlich auf das Monatsende hinausschieben. Wenn der Handelsvertreter die Abrechnung vorher beansprucht, muß er die schuldhafte Verzögerung auf Seiten des Unternehmers darlegen und beweisen. Nach dem Ende des nächsten Monats ist die Abrechnung ohne weiteres fällig. Für die Fälligkeit des Provisionsanspruchs nach § 87 a Abs. 4 macht dies allerdings keinen Unterschied. Das Gesetz geht von dem Regelfall eines monatlichen Abrechnungszeitraums aus, der auf höchstens drei Monate verlängert werden kann. Da hiermit normalerweise ein Kalendermonat gemeint ist, wird auch die Abrechnungsfrist bis zum Ende des nächsten Kalendermonats erstreckt. Nach dem Gesetz soll also höchstens ein Monat zwischen dem Ende des Abrechnungszeitraums und der Vornahme der Abrechnung gegenüber dem Handelsvertreter durch Zugang der entsprechenden Erklärungen des Unternehmers liegen. Dies bedeutet, daß die Abrechnungsfrist auch bei einem Abrechnungszeitraum, der nach den Vereinbarungen der Parteien nicht mit den Kalendermonaten übereinstimmt (Rdn. 6), höchstens einen Monat beträgt und sich nicht bis zum Ende des laufenden Kalendermonats verlängert.7 Wird das Handelsvertreterverhältnis innerhalb eines Abrechnungszeitraums beendet, muß der Unternehmer nach § 614 BGB sofort abrechnen und die fällige Provision entrichten.8

III. Überprüfbarkeit der Abrechnung 8

1. Buchauszug. Nach § 8 7 c Abs. 2 kann der Handelsvertreter bei der Abrechnung einen Buchauszug über alle Geschäfte verlangen, für die ihm nach § 87 Provision gebührt.

9

a) Inhaltlich ist der Buchauszug eine Zusammenstellung aller Angaben aus den Geschäftsbüchern und Geschäftspapieren des Unternehmers, die für die Berechnung, Höhe und Fälligkeit der Provision des Handelsvertreters bedeutsam sein können.9 Alle

7

8

Baumbach/Duden/Hopt §87c Anm.2B; a. M. Küstner I Rdn. 557; Staub/Brüggemann §87c Rdn. 8. OLG München MDR 1958, 923; Baumbach/ Duden/Hopt § 87 c Anm. 2 C.

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' BGH NJW 1980, 457; WM 1982, 152, 153; OLG Düsseldorf MDR 1958, 42; OLG Frankfurt HVR Nr. 56; OLG Hamm BB 1964, 409.

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§ 87 c

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relevanten geschäftlichen Verhältnisse müssen in klarer und übersichtlicher Weise vollständig wiedergegeben werden, soweit sie sich den Büchern des Unternehmers entnehmen lassen ( B G H WM 1982, 152, 153; O L G Celle NJW 1962, 1968). Im Gegensatz zur Abrechnung (Rdn. 4) umfaßt der Buchauszug nicht nur die Geschäfte, die bereits ausgeführt und für die der Provisionsanspruch unbedingt entstanden ist, sondern auch die Geschäfte, die erst abgeschlossen, aber noch nicht ausgeführt sind ( B G H aaO; Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 29). Der Buchauszug bezweckt, dem Handelsvertreter die Nachprüfung der Provisionsabrechnung zu ermöglichen und ihm darüber hinaus Klarheit über seine gesamten Provisionsansprüche zu verschaffen. Diesem Zweck entsprechend sind auch schwebende oder stornierte Geschäfte aufzunehmen. Das gleiche gilt für Geschäfte, deren Provisionspflicht streitig ist ( O L G München BB 1964, 698) oder bei denen die Erlöse des Unternehmers unter den in dem Handelsvertretervertrag vorgesehenen Mindestpreisen liegen ( O L G Nürnberg M D R 1982, 324). b) Der Handelsvertreter kann nach dem Wortlaut des Gesetzes einen Buchauszug bei 1 0 der Abrechnung verlangen. Durch diese Formulierung wird jedoch kein bestimmter Zeitpunkt festgelegt. Ebensowenig wird die Geltendmachung des Anspruchs auf einen Zeitraum begrenzt, der im Zusammenhang mit einer erteilten Abrechnung stehen müßte.10 Auch eine bestimmte Reihenfolge von Abrechnung und Buchauszug wird nicht vorgeschrieben (Seetzen aaO). Der Handelsvertreter kann den Buchauszug deshalb zugleich mit der Abrechnung oder später verlangen, um dadurch die ihm zustehenden Provisionsansprüche überprüfen zu können. Ein Buchauszug kann jedoch nicht verlangt werden, bevor der Unternehmer abgerechnet hat, da dies nicht mit der Kontrollfunktion des Buchauszugs im Hinblick auf die Abrechnung übereinstimmt (vgl. Staub/Brüggemann § 8 7 c Rdn. 2). Abrechnung und Buchauszug können nicht ohne weiteres gleichgestellt werden ( O L G Nürnberg BB 1966, 265). Dies ist nur dann anzunehmen, wenn die Abrechnung alle Angaben enthält, die für den inhaltlich umfangreicheren Buchauszug erforderlich sind ( O L G Neustadt HVR Nr. 54; vgl. B G H WM 1982, 152, 153). Der Anspruch auf einen Buchauszug besteht so lange, wie noch keine Einigung mit dem Unternehmer über die Höhe der Provision erzielt worden ist ( B G H BB 1961, 424; NJW 1980, 457). Hierzu sind eindeutige Willenserklärungen erforderlich ( B G H WM 1982, 152, 153). Das Verlangen auf nachträgliche Erstellung von Buchauszügen für eine länger zurückliegende Zeit setzt ein berechtigtes Interesse an der Prüfung und Verwertung der geforderten Unterlagen voraus ( O L G Karlsruhe VersR 1974, 384). c) Anders als die Abrechnung, die der Unternehmer kraft Gesetzes ohne Aufforderung 11 zu erteilen hat (Rdn. 7), muß der Buchauszug nur auf Verlangen des Handelsvertreters erstellt werden. Der Anspruch ist deshalb besonders geltend zu machen, ohne daß hierfür eine Form vorgeschrieben ist. Weitere Voraussetzungen als die generelle Möglichkeit, daß ein Provisionsanspruch besteht, stellt das Gesetz nicht auf ( B G H WM 1977, 1381). Insbesondere braucht der Handelsvertreter sein Verlangen nicht zu begründen (Seetzen WM 1985, 152, 153). Die Kosten des Buchauszugs hat der Unternehmer zu tragen ( B G H Z 56, 290, 296). Erfüllungsort ist i. d. R. der Sitz oder die Niederlassung des Unternehmers ( O L G Düsseldorf NJW 1974, 2185).

B G H BB 1961, 424; O L G Düsseldorf HVR Nr. 99; Holling BB 1959, 687, 688; Seetzen WM 1985, 213, 214. Sonnenschein

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d) Der Anspruch des Handelsvertreters auf Erteilung eines Buchauszugs ist im Klagewege durchsetzbar. Ist ein unvollständiger und lückenhafter Buchauszug erteilt worden, richtet sich der Anspruch nicht auf einen vollständig neuen Buchauszug, sondern nur auf Ergänzung. Ein neuer Auszug kann nur verlangt werden, wenn das dem Handelsvertreter zur Verfügung gestellte Verzeichnis so schwere Mängel aufweist, daß es völlig unbrauchbar ist (BGH BB 1964, 409; W M 1982, 152, 153). Wird der Unternehmer verurteilt, einen Buchauszug zu erteilen, erstreckt sich die Rechtskraft des Urteils nicht auf den Grund und die Höhe der Provisionsansprüche (BGH W M 1981, 991, 993). Soweit die Parteien um den Kreis der provisionspflichtigen Geschäfte streiten, darf das Urteil auf Erteilung eines Buchauszugs diese Frage aber nicht offenlassen (OLG Hamburg MDR 1968, 673). Die Zwangsvollstreckung richtet sich nach §887 ZPO.H Mit der Ersatzvornahme ist ein vom Handelsvertreter zu bestimmender Wirtschaftsprüfer oder vereidigter Buchsachverständiger zu beauftragen (OLG Hamm DB 1967, 592). Statt im Wege der Klage kann der Handelsvertreter seine Kontrollrechte auch durch Bucheinsicht nach § 8 7 b Abs. 4 verfolgen. Der Unternehmer ist aber i. d. R. nicht gehalten, einen erteilten Buchauszug mit der Versicherung an Eides Statt zu bekräftigen (OLG Hamm N J W 1959, 51; vgl. Rdn. 19).

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2. Auskunft. Nach § 87 c Abs. 3 kann der Handelsvertreter außerdem Mitteilung über alle Umstände verlangen, die für den Provisionsanspruch, seine Fälligkeit und seine Berechnung wesentlich sind. Wenn die Abrechnung oder der Buchauszug insoweit Fragen offenlassen, soll der Handelsvertreter das Recht haben, über alle Umstände, die seine Provisionsansprüche betreffen, von dem Unternehmer Mitteilung verlangen zu können (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.29).

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a) Der Auskunftsanspruch erfaßt inhaltlich alle für die Entstehung, Berechnung und Fälligkeit des Provisionsanspruchs wesentlichen Umstände, die sich nicht aus den Büchern des Unternehmers ergeben. Dies kann etwa darauf beruhen, daß der Unternehmer keine Buchführung eingerichtet hat oder sie nur unvollständig, mangelhaft oder verschleiert unterhält (Seetzen W M 1985, 213, 219). Die Regelung ergänzt den Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs nach § 8 7 c Abs. 2 und greift deshalb erst hilfsweise ein, wenn ein Buchauszug vergeblich verlangt worden ist oder wegen Unvollständigkeit oder verbliebener Zweifel auf Seiten des Handelsvertreters nicht zum Ziel geführt hat (OLG Hamm DB 1967, 592, 593). Sie bildet aber keine Rechtsgrundlage, auf die das Verlangen nach Ergänzung eines Buchauszugs gestützt werden kann (BGH BB 1964, 409). Wesentlich sind alle Umstände, die die Höhe oder Fälligkeit des Provisionsanspruchs beeinflussen, ohne daß es auf eine bestimmte Größenordnung ankommt. Dies gilt etwa für die Ausführung der vermittelten Geschäfte, Preise, Nachlässe und Nebenkosten sowie Kündigungsfristen, die bei Verträgen auf unbestimmte Dauer eine Rolle spielen (Baumbach/Duden!Hopt § 8 7 c Anm.4).

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b) Der Auskunftsanspruch ist im Klagewege durchsetzbar. Da die Regelung keine allgemeine Rechenschaftspflicht begründet, sind die Umstände, über die der Handelsvertreter Auskunft begehrt, in der Klageschrift anzugeben (Seetzen W M 1985, 213, 219; offengelassen von OLG Hamm DB 1967, 592, 593). Hierfür genügt eine allgemeine Umschreibung, wenn der Handelsvertreter nicht Informationen über ganz bestimmte

" OLG Celle BB 1962, 1017; OLG Hamburg MDR 1968, 932; O L G Hamm NJW 1965, 1387; O L G Nürnberg BB 1971, 491; a. M. 516

OLG München MDR 1960, 404; gemann §87c Rdn. 20.

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Staub/Brüg-

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Geschäfte verlangt, von denen er bereits Kenntnis hat. Der Auskunftsanspruch kann m i t dem Antrag auf Verurteilung zur Erstellung einer ordnungsmäßigen Provisionsabrechnung verbunden werden ( O L G Köln BB 1972, 467). Soweit die Erteilung der Auskunft eine vertretbare Handlung darstellt, was auch ohne Niederschlag in den Büchern möglich i s t (vgl. aber Seetzen aaO), richtet sich die Zwangsvollstreckung nach § 887 Z P O . Bei einer unvertretbaren Handlung ist §888 Z P O maßgebend {SchlegelbergerlSchröder §87 c Rdn. 13). i. Einsicht in die Geschäftsbücher. Wenn der Unternehmer die Erteilung eines 1 6 Buchauszugs verweigert oder wenn begründete Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung oder des Buchauszugs bestehen, kann der Handelsvertreter nach § 87 c Abs. 4 Einsicht in die Geschäftsbücher oder die sonstigen Urkunden des Unternehmers verlangen, soweit dies zur Feststellung der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung oder des Buchauszugs erforderlich ist. Der Unternehmer hat in diesem Fall die Wahl, ob er die Einsicht dem Handelsvertreter oder einem von diesem zu bestimmenden Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchsachverständigen gestattet. Das Wahlrecht soll der Gefahr vorbeugen, daß der Handelsvertreter Tatsachen mißbräuchlich verwendet, die er bei der Bucheinsicht zur Kenntnis bekommt und die sich nicht auf seinen Provisionsanspruch beziehen (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 29). a) Das Recht des Handelsvertreters ist inhaltlich darauf gerichtet, daß der Unterneh- 1 7 mer Einsicht in die Geschäftsbücher oder die sonstigen Urkunden gewährt. Der Unternehmer muß die Unterlagen am Ort seiner Niederlassung oder seines Sitzes bereitlegen. Die Geschäftsbücher umfassen die gesamte Buchführung. Als sonstige Urkunden kommen Verträge, Korrespondenz, Lieferungs- und Zahlungsbelege in Betracht (Baumbach/ Duden/Hopt § 8 7 c Anm. 5 A ) . Das Einsichtsrecht erstreckt sich nicht auf sämtliche Unterlagen, sondern reicht nur so weit, wie dies zur Feststellung der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Abrechnung oder des Buchauszugs erforderlich ist ( O L G München N J W 1964, 2257). Dies bedeutet nicht, daß die Einsicht auf die in Abrechnung oder Buchauszug enthaltenen Angaben beschränkt ist. Wenn Geschäfte nicht aufgenommen sind, kann es zur Uberprüfung der Vollständigkeit erforderlich sein, die gesamten Unterlagen über Geschäftsabschlüsse durchzusehen. Für das Einsichtsrecht genügt die Unrichtigkeit in einem einzelnen Punkt ( O L G Celle BB 1962, 2). Begründete Zweifel an der Richtigkeit des Buchauszugs können sich daraus ergeben, daß die Rechnungssummen gegenüber den Unterlagen des Handelsvertreters unberechtigt gekürzt sind ( O L G Düsseldorf D B 1971, 1857). Bei einer Verweigerung des Buchauszugs besteht das Recht, ohne daß bestimmte Punkte der Abrechnung zweifelhaft sein müssen. Da ein Buchauszug nur im Zusammenhang mit der Abrechnung verlangt werden kann (Rdn. 10), gilt das gleiche für ein auf die Verweigerung des Buchauszugs gestütztes Einsichtsrecht. Der Unternehmer hat die Wahl, ob er die Einsicht dem Handelsvertreter selbst oder 1 8 einem Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchsachverständigen gewährt. Entscheidet er sich für die Einsicht durch einen Wirtschaftsprüfer oder Buchsachverständigen, steht dem Handelsvertreter das Recht zu, die betreffende Person auszusuchen. Der Personenkreis wird durch die §§1, 128, 134 WiPO und §36 G e w O bestimmt. Der Unternehmer kann dieses Bestimmungsrecht des Handelsvertreters nicht auf eine der beiden Berufsgruppen begrenzen, da sein Interesse darauf beschränkt ist, daß eine zur Verschwiegenheit verpflichtete Person mit der Bucheinsicht betraut wird. Uberläßt der Unternehmer dem Handelsvertreter die Einsichtnahme, kann dieser einen Wirtschaftsprüfer oder Buchsachverständigen hinzuziehen ( O L G Düsseldorf VW 1968, 1343). Die Kosten trägt der Sonnenschein

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§ 87d

Erstes Buch. Handelsstand

Handelsvertreter, soweit die Einsichtnahme nicht zu berechtigten Beanstandungen führt. Ist dies der Fall, hat der Unternehmer die Kosten als Schadensersatz an den Handelsvertreter zu erstatten. 12 19

b) Der Anspruch auf Einsicht in die Geschäftsbücher ist im Wege der Klage durchsetzbar. Hierfür kommt auch eine Stufenklage nach §254 ZPO in Betracht (OLG Düsseldorf NJW 1965, 2352). Die Erteilung eines Buchauszugs und Einsichtnahme können jedoch nicht gleichzeitig begehrt werden, da beide Ansprüche zu demselben Ziel führen (BGHZ 56, 290, 297). Wie die Erteilung eines Buchauszugs (Rdn. 12) ist die Gewährung der Einsicht in die Geschäftsbücher als vertretbare Handlung zu beurteilen, die nach § 887 ZPO zu vollstrecken ist (a. M. Seetzen WM 1985, 213, 218). Für eine auf die §§259, 260 BGB gestützte Versicherung an Eides Statt des Unternehmers ist erst Raum, wenn der Handelsvertreter durch die Bucheinsicht keine Klarheit gewonnen hat oder wenn keine Bücher vorhanden sind, die eingesehen werden könnten (BGHZ 32, 302, 305).

-IV. Unabdingbarkeit 20

Nach § 87 c Abs. 5 können die vorbezeichneten Rechte des Handelsvertreters nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden. Der Gesetzgeber hat diese Rechte auf Abrechnung und Kontrolle als besonders wichtig eingestuft und deshalb für unabdingbar erklärt (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 30). Eine abweichende Vereinbarung zum Nachteil des Handelsvertreters ist weder für die Zukunft (BGH BB 1965, 434) noch für die Vergangenheit zulässig, weil der Verzicht für einen zurückliegenden Abrechnungszeitraum wie ein Verzicht auf die zukünftige Geltendmachung dieser fortbestehenden Rechte wirkt. 13 Die Kontrollrechte erlöschen erst dadurch, daß zwischen Unternehmer und Handelsvertreter eine Einigung über die Höhe der Provision für einen bestimmten Abrechnungszeitraum erzielt wird (vgl. Rdn. 10). Die Einigung kann aber nicht durch ein fingiertes Anerkenntnis in der Weise ersetzt werden, daß die Abrechnung mangels eines Widerspruchs innerhalb einer bestimmten Frist als genehmigt gilt. 14 Den Kontrollrechten des Handelsvertreters steht es auch nicht entgegen, daß er die Abrechnung in der Vergangenheit hinsichtlich bestimmter Punkte nie beanstandet hat (BGH DB 1965, 588). Das Gesetz läßt abweichende Parteivereinbarungen im Rahmen des in § 87 c Abs. 1 S. 1 vorgegebenen Abrechnungszeitraums zu (Rdn. 6). Ebenso ist eine vertragliche Erweiterung der Kontrollrechte möglich.

§87d Der Handelsvertreter kann den Ersatz seiner im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandenen Aufwendungen nur verlangen, wenn dies handelsüblich ist.

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BGHZ 32, 302, 306 f; BGH NJW 1959, KG DB 1971, 1204; anders Knorn BB 989. Staub/Brüggemann § 87 c Rdn. 25; a. M. Nürnberg BB 1966, 877. BGH BB 1964, 409; O L G Hamm BB

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1964; 1972, OLG

442; O L G Karlsruhe BB 1980, 226; O L G Koblenz VersR 1980, 623; L G Karlsruhe DB 1982, 2453; Baumbach/Duden/Hopt §87c Anm.6; differenzierend O L G Saarbrücken DB 1985, 2399.

1979, Sonnenschein

§ 87d

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Schrifttum. Schröder,

Unkostentragung nach Handelsvertreterrecht, DB 1956, 417 u. 441; ders.,

Unkostenverteilung zwischen Unternehmer und Handelsvertreter, InfStW 1970, 283; S t e i n d o r f f , Wertersatz für Schäden als Aufwendungsersatz im Arbeits- und Handelsrecht, Festschrift für Dölle (1963), Bd. I, S. 273.

I. Allgemeines 1. Die Vorschrift regelt inhaltlich den Aufwendungsersatz des Handelsvertreters. Er 1 kann den Ersatz seiner im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandenen Aufwendungen von dem Unternehmer nur verlangen, wenn dies handelsüblich ist. Da die Regelung nicht zwingend ist, können die Parteien abweichende Vereinbarungen treffen (Rdn. 7). Im übrigen hat der Handelsvertreter solche Aufwendungen jedoch selbst zu tragen. Dies steht im Gegensatz zum allgemeinen Aufwendungsersatzanspruch beim Geschäftsbesorgungsvertrag nach den §§675, 670 B G B . Der Handelsvertreter soll hierdurch als selbständiger Gewerbetreibender den anderen Kaufleuten gleichgestellt werden, die ihre Unkosten ebenfalls selbst aufbringen müssen (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 30). Er soll seine regelmäßigen Aufwendungen aus der Provision bestreiten. Für darüber hinausgehende Aufwendungen greifen die allgemeinen Regeln der §§ 670, 683 B G B ein. 2. In der Entstehung geht die Vorschrift auf § 90 in der ursprünglichen Fassung des 2 H G B zurück, der von Kosten und Auslagen sprach und deren Ersatz in Ermangelung einer entgegenstehenden Vereinbarung oder eines abweichenden Handelsbrauchs ausschloß. Die heutige Fassung beruht auf dem Änderungsgesetz von 1953 (Vorbem. Rdn. 4), ohne daß damit eine sachliche Änderung bezweckt war (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 30).

II. Aufwendungsersatz 1. Begriff der Aufwendungen. Unter Aufwendungen in einem allgemeinen Sinne 3 werden alle Auslagen und Vermögensopfer verstanden, die zum Zwecke der Ausführung eines Auftrags freiwillig oder auf Weisung des Auftraggebers gemacht werden oder die sich als notwendige Folge aus der Ausführung des Auftrags ergeben. Dieser Begriff spielt vor allem im Auftragsrecht des B G B eine Rolle. Für den Handelsvertreter kommt ein Ersatz von Aufwendungen in Betracht, die er in personeller oder sachlicher Hinsicht im Zusammenhang mit der für den Unternehmer erbrachten Tätigkeit macht. 2. Aufwendungen im regelmäßigen Geschäftsbetrieb a) Die Regelung des § 87 d schließt den Ersatz solcher Aufwendungen grundsätzlich 4 aus, die im regelmäßigen Geschäftsbetrieb des Handelsvertreters entstanden sind. Sie geht einem etwaigen Ersatzanspruch nach den §§675, 670 B G B vor. Dieser Ausschluß des Ersatzanspruchs liegt darin begründet, daß der Handelsvertreter für seine Tätigkeit im Dienste des Unternehmers eine Provision erhält und mit dieser Vergütung alle im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstehenden Unkosten abgedeckt werden. Was zum regelmäßigen Geschäftsbetrieb gehört, ist nach den im jeweiligen Handelsvertretervertrag festgelegten Aufgaben zu ermitteln. Der Umfang der vertraglich übernommenen Aufgaben ist entscheidend für die Höhe der vereinbarten Vergütung. Es kommt deshalb nicht darauf an, was bei Handelsvertretern allgemein oder bei Vertretern einer bestimmten Branche an Aufwendungen im regelmäßigen Geschäftsbetrieb anfällt. Sonnenschein

519

§ 87d

Erstes Buch. Handelsstand

5

Gleichwohl lassen sich unabhängig von den vertraglichen Vereinbarungen eines bestimmten Einzelfalls Beispiele für derartige Aufwendungen anführen. Hierzu gehören vor allem Unkosten für Personal, das der Handelsvertreter anstellt, Miete für die Geschäftsräume, Post- und Fernsprechgebühren (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 30), Reisekosten, Anschaffung und Unterhaltung eines Kraftfahrzeugs. Wenn der Handelsvertreter vertraglich Pflichten übernimmt, deren Erledigung an sich Sache des Unternehmers ist, fallen auch die hierfür erbrachten Aufwendungen im regelmäßigen Geschäftsbetrieb an. Dies gilt etwa für die Unterhaltung eines Auslieferungslagers und die Auslieferung der Ware, für allgemeine Werbemaßnahmen oder die Erstellung von Marktanalysen. 1 Zusätzliche Pflichten können auch im Wege späterer Vertragsänderungen übernommen werden und haben dann im allgemeinen zur Folge, daß die Parteien die Provisionshöhe anpassen. Im Zweifel liegen solche Aufwendungen aber außerhalb des regelmäßigen Geschäftsbetriebs.2

6

b) Der Handelsvertreter kann Ersatz der im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandenen Aufwendungen verlangen, wenn dies handelsüblich ist. Was handelsüblich ist, richtet sich nach den Gewohnheiten und Gebräuchen, die im Handelsverkehr der jeweiligen Branche gelten. Hier kommt es deshalb auf den gesamten Wirtschaftszweig an und nicht auf den Geschäftsbetrieb des jeweiligen Handelsvertreters (vgl. Rdn. 4). Die Üblichkeit kann auch von den besonderen örtlichen Verhältnissen abhängig sein, so daß unter Umständen sogar Bestechungsgelder an Bedienstete des Vertragspartners ersatzfähig sind ( B G H Z 94, 268, 272).

7

c) Die im regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstandenen Aufwendungen des Handelsvertreters sind ferner dann zu ersetzen, wenn die Parteien eine von § 87 d abweichende Vereinbarung getroffen haben. Hierdurch kann die Ersatzfähigkeit derartiger Aufwendungen generell bestimmt werden. Sie kann aber auch auf einen festen Satz als Unkostenbeitrag3 oder auf eine bestimmte Art von Aufwendungen des laufenden Geschäftsbetriebs begrenzt werden. Es ist möglich, einen über § 8 7 d hinausgehenden Ersatzanspruch durch stillschweigende Vereinbarung zu begründen.

8

3. Andere Aufwendungen. Aufwendungen, die außerhalb des regelmäßigen Geschäftsbetriebs angefallen sind, werden durch § 8 7 d nicht vom Ersatz ausgeschlossen. Die Ersatzfähigkeit richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen Rechts. Führt der Handelsvertreter auf Weisung des Unternehmers eine bestimmte Aufgabe aus, die ihm nicht schon nach dem Vertrag obliegt, kommt ein Ersatzanspruch nach den §§ 675, 670 B G B in Betracht. Das gleiche gilt für Aufwendungen, die der Handelsvertreter vor Abschluß des Vertrags macht, wenn er sich etwa nach Aufforderung bei dem Unternehmer vorstellt (LG Hagen VW 1982, 1068). Übernimmt der Handelsvertreter eine zusätzliche Aufgabe, ohne hierzu vom Unternehmer beauftragt zu sein, hängt der Ersatzanspruch nach § 683 S. 1 B G B davon ab, ob die Geschäftsführung dem Interesse und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Unternehmers entspricht. Schäden oder andere Vermögenseinbußen, die der Handelsvertreter unfreiwillig erleidet, können nicht als Aufwendungen im regelmäßigen Geschäftsbetrieb beurteilt werden (Baumbach/Duden/

1

2

Baumbach/Duden/Hopt §87d Anm. 1 C; Staub/Brüggemann § 87 d Rdn. 4. Vgl. RGZ 109, 254, 258; LAG Bremen DB 1955, 535 u. 1960, 1212.

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3

Vgl. L A G BW DB 1959, 656; O L G Braunschweig BB 1956, 226.

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§88

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Hopt § 8 7 d Anm. 1 B). Eine Ersatzpflicht des Unternehmers kann aber nach den §§670, 683 BGB eingreifen, wenn die Übernahme einer bestimmten Aufgabe ihrer Natur nach oder aufgrund der besonderen Umstände eine beiden Vertragsparteien erkennbare Gefahr für den Handelsvertreter mit sich bringt (vgl. Steindorff, Festschrift für Dölle, Bd. I, S. 273). Das gleiche gilt für Schadensersatzleistungen des Handelsvertreters an einen Dritten (vgl. BGHZ 8, 222, 229).

§88 Die Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis verjähren in vier Jahren, beginnend mit dem Schluß des Jahres, in dem sie fällig geworden sind. Schrifttum. Stötter, N J W 1978, 799; Trinkhaus,

Der Verjährungseinwand gegen Handelsvertreter-Provisionsansprüche, Zur Verjährung nach neuem Recht der Handelsvertreter, BB 1955, 1062.

I. Allgemeines Die Vorschrift unterwirft die Ansprüche aus dem Vertragsverhältnis zwischen Han- 1 delsvertreter und Unternehmer einer vierjährigen Verjährungsfrist. Die Frist beginnt mit dem Schluß des Jahres, in dem die Ansprüche fällig geworden sind. Diese Regelung ist erst durch das Änderungsgesetz von 1953 (Vorbem. Rdn.4) in das HGB aufgenommen worden. Nach den allgemeinen Verjährungsvorschriften des bürgerlichen Rechts würden sich für die einzelnen Ansprüche der Parteien recht unterschiedliche Verjährungsfristen von zwei, vier oder dreißig Jahren ergeben, deren Dauer zudem noch davon abhängen würde, ob der Unternehmer Kaufmann ist oder nicht (vgl. §195, §196 Abs. 1 Nr. 1 u. Abs. 2, §196 Abs. 1 Nr. 1, 7, 8 BGB). Um diese unerwünschte Rechtslage zu beheben, ist eine einheitliche Verjährungsfrist für alle vertraglichen Ansprüche der Parteien eingeführt worden (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.30; vgl. BGH NJW 1959, 1077). Die allgemeinen Vorschriften über Hemmung (§§202 ff BGB) und Unterbrechung (§§208 ff BGB) sind anwendbar. Das gleiche gilt für Vereinbarungen über die Verjährung nach § 225 BGB. Die Wirkung der Verjährung besteht nach §222 Abs. 1 BGB darin, daß der Schuldner berechtigt ist, die Leistung zu verweigern. Angestellte Vertreter (BAG BB 1972, 1056) und Makler (BGH BB 1972, 11) fallen nicht in den Anwendungsbereich des §88.

II. Regelung der Verjährung 1. Vertragliche Ansprüche a) Der Anwendungsbereich der Vorschrift umfaßt alle vertraglichen Ansprüche, die 2 aufgrund des Handelsvertreterverhältnisses zwischen den Parteien bestehen (BGHZ 75, 218, 219; BGH WM 1982, 635, 636; vgl. OLG Düsseldorf VW 1984, 1621). Unberührt bleiben die besonderen Verjährungsregelungen des bürgerlichen Rechts für gesetzliche Ansprüche, insbesondere für deliktische Ansprüche, auch wenn sie mit einer vertraglichen Haftung konkurrieren. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, daß die mit § 88 bezweckte Vereinheitlichung der Verjährung so weit reichen sollte (vgl. Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/ 3856, S.30). Sonnenschein

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§88 3

Erstes Buch. Handelsstand

b) Im einzelnen erfaßt die Verjährung Provisionsansprüche aller Art, die dem Handelsvertreter zustehen. Dabei macht es keinen Unterschied, ob es sich um die gesetzlich geregelten Ansprüche auf Vermittlungs-, Abschluß- und Bezirksprovision, Delkredereprovision und Inkassoprovision handelt ( § § 8 6 b , 87) oder ob die Parteien für weitere Aufgaben und Leistungen besondere Provisionen vereinbart haben (vgl. § 87 Rdn. 8). Dies gilt auch für den Saldoanspruch aus einem Kontokorrentverhältnis, das der Handelsvertreter und der Unternehmer zur Abrechnung über den Provisionsanspruch gebildet haben (ArbG Rheine B B 1966, 98). Der Provisionsanspruch verjährt grundsätzlich unabhängig davon, ob der Handelsvertreter die ihm zustehende Forderung gekannt hat oder nicht ( O L G Nürnberg VersR 1982, 1099, 1100). Wird der Handelsvertreter durch den Unternehmer über die Entstehung von Provisionsansprüchen aber arglistig getäuscht und führt dies zur Verjährung, kann der Unternehmer aus Gründen des Schadensersatzes verpflichtet sein, die Provisionsansprüche als unverjährt gegen sich gelten zu lassen ( B G H B B 1977, 414). Nach §88 verjähren ferner Ansprüche des Unternehmers auf Erstattung zu viel gezahlter Vorschüsse ( O L G Karlsruhe D B 1970, 679) und auf Rückgewähr von Provisionen, wenn der Dritte endgültig nicht leistet ( § 8 7 a Abs. 2). Das gleiche gilt für die Hilfsansprüche des Handelsvertreters aus § 87 c zur Durchsetzung seines Provisionsanspruchs, die diesem Anspruch gegenüber jedoch selbständig verjähren ( B G H N J W 1979, 764; 1981, 457; 1982, 235; D B 1979, 1455). Der vierjährigen Verjährungsfrist unterliegen auch die Ansprüche des Handelsvertreters auf Aufwendungsersatz nach § 8 7 d (vgl. B G H N J W 1959, 1077), der Ausgleichsanspruch nach § 8 9 b , Schadensersatzansprüche beider Parteien aus Vertragsverletzungen ( B G H B B 1972, 11; W M 1982, 635, 636), Vertragsstrafen ( B G H H V R Nr. 351) und Ansprüche aus Vereinbarungen, die den Handelsvertretervertrag ergänzen, so etwa zur Finanzierung eines Kraftfahrzeugs ( O L G Karlsruhe D B 1970, 679) oder zur Sicherung eines Darlehens durch eine Bürgschaft (KG D B 1971, 1520). 2. Beginn und Dauer der Verjährung

4

a) Die Verjährung beginnt mit dem Schluß des Jahres, in dem die Ansprüche fällig geworden sind. Die Fälligkeit richtet sich nach den für die einzelnen Ansprüche maßgebenden Vorschriften und ist beim Provisionsanspruch nach § 87 a Abs. 4 nicht mit dem Zeitpunkt der Entstehung identisch. Der Anspruch auf Erteilung eines Buchauszugs unterliegt erst dann der Verjährung, wenn die Voraussetzungen für die Geltendmachung nach § 87 c Abs. 2 erfüllt sind ( B G H N J W 1981, 457). Das gleiche gilt für den Anspruch auf Bucheinsicht nach § 8 7 c Abs. 4. Hat der Handelsvertreter zunächst die Erteilung eines Buchauszugs verlangt und setzt er diesen Anspruch im Klagewege durch, so beginnt die Verjährung des Anspruchs auf Gewährung von Bucheinsicht erst mit dem Schluß des Jahres, in dem er den Buchauszug erhalten hat ( B G H N J W 1979, 764; D B 1979, 1455). Sind die Provisionsansprüche schon verjährt oder aus anderen Gründen nicht mehr durchsetzbar, werden auch die Hilfsansprüche ungeachtet ihrer selbständigen Verjährung gegenstandslos ( B G H 1982, 235, 236).

5

b) Die Dauer der Verjährungsfrist beträgt vier Jahre. Da sie für sämtliche Ansprüche mit dem Schluß eines Jahres beginnt, endet sie auch stets zum Jahresschluß. Dadurch wird die Rechtslage vereinfacht, so daß den Parteien die Überwachung einer drohenden Verjährung zahlreicher Ansprüche erleichtert wird.

6

3. Verwirkung. Schon vor Ablauf der Verjährung kann die Durchsetzung eines Anspruchs nach §242 B G B verwirkt sein, wenn dem Schuldner die Erfüllung aufgrund 522

Sonnenschein

§ 88 a

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

eines Verhaltens des Gläubigers unzumutbar geworden ist (vgl. BGH HVR Nr. 314; SchlegelbergerlSchröder §88 Rdn. 7). Provisionsansprüche werden allerdings nicht verwirkt, wenn der Unternehmer nicht ordnungsgemäß abrechnet (LAG Berlin BB 1971, 1564). 4. Verjährungseinrede als unzulässige Rechtsausübung. Die Berufung des Schuld- 7 ners auf den Eintritt der Verjährung kann eine nach §242 BGB unzulässige Rechtsausübung darstellen. Dies ist etwa anzunehmen, wenn die Parteien die Verjährungsfrist erheblich verkürzt haben und dem Handelsvertreter Provisionsansprüche infolge des Verhaltens des Unternehmers unbekannt geblieben sind. Dies gilt aber nicht bei Abrechnungsfehlern, die der Handelsvertreter durch einfache Nachprüfung hätte feststellen können (OLG Karlsruhe BB 1974, 713). Unzulässig ist die Berufung auf Verjährung auch dann, wenn sich die Ansprüche daraus ergeben, daß der Vertrag auf Betreiben des Unternehmers Klauseln enthält, die gegen zwingendes Recht verstoßen (OLG Karlsruhe HVR Nr. 480; BB 1974, 904), oder wenn der Unternehmer aufgrund unrichtiger Auslegung des Vertrags bei stark abgekürzter Verjährungsfrist zu Unrecht Provisionen einbehalten hat (OLG Karlsruhe VersR 1973, 857 m. Anm. Höft).

III. Abweichende Vereinbarungen Die Regelung des § 88 ist nicht zwingend. Die Parteien können deshalb im Rahmen des 8 §225 BGB abweichende Vereinbarungen treffen. Hiernach kann die Verjährung weder ausgeschlossen noch erschwert werden. Zulässig ist es aber, sie durch Abkürzung der Verjährungsfrist zu erleichtern. Dies gilt auch für den Ausgleichsanspruch, da die Abkürzung der Frist nicht als Ausschluß des ganzen Anspruchs i. S. des § 89 b Abs. 4 beurteilt werden kann (a.M. OLG Celle VW 1979, 623; Staub/Brüggemann §89b Rdn. 105). Eine einseitige Abkürzung zu Lasten des Handelsvertreters widerspricht jedoch dem in §88 festgelegten Grundsatz der Gleichbehandlung der beiderseitigen Ansprüche und ist deshalb unwirksam (BGHZ 75, 218). Bei einer abgekürzten Verjährungsfrist besteht unter bestimmten Umständen auch die Gefahr, daß die Erhebung der Verjährungseinrede als unzulässige Rechtsausübung beurteilt wird (Rdn. 7).

§88a (1) Der Handelsvertreter kann nicht im voraus auf gesetzliche Zurückbehaltüngsrechte verzichten. (2) Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses hat der Handelsvertreter ein nach allgemeinen Vorschriften bestehendes Zurückbehaltungsrecht an ihm zur Verfügung gestellten Unterlagen (§ 86 a Abs. 1) nur wegen seiner fälligen Ansprüche auf Provision und Ersatz von Aufwendungen. Schrifttum. Schneider, Aufrechnungsverbot und unabdingbares Zurückbehaltungsrecht nach § 8 8 a H G B , D B 1969, 1229; Schnitzler, Gerichtsstandsvereinbarung und Zurückbehaltungsrecht des Handelsvertreters, D B 1966, 569; Schwab, Das Zurückbehaltungsrecht des Handelsvertreters, Diss. München 1960. Sonnenschein

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§ 88 a

Erstes Buch. Handelsstand

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift schließt zum einen den vorherigen Verzicht des Handelsvertreters auf gesetzliche Zurückbehaltüngsrechte aus. Hierdurch wird seine Rechtsstellung gegenüber entsprechenden Wünschen eines wirtschaftlich überlegenen Unternehmers geschützt (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 30). Zum anderen wird der Handelsvertreter nach Beendigung des Vertrags hinsichtlich eines Zurückbehaltungsrechts an den ihm nach § 86 a Abs. 1 zur Verfügung gestellten Unterlagen auf die Geltendmachung seiner fälligen Ansprüche auf Provision und Aufwendungsersatz beschränkt. Damit soll die Rechtsstellung des Unternehmers verbessert werden, der gerade nach Beendigung des Vertreterverhältnisses auf diese Unterlagen für einen Nachfolger angewiesen ist und eine Zurückbehaltung nur wegen der wichtigsten Ansprüche des Handelsvertreters in Kauf zu nehmen hat (Begr. z. RegE aaO, S.31).

II. Zurückbehaltüngsrechte des Handelsvertreters 1. Gesetzliche Zurückbehaltüngsrechte 2

a) Hat der Handelsvertreter als Schuldner aus dem Handelsvertreterverhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Unternehmer, kann er grundsätzlich das bürgerlich-rechtliche Zurückbehaltungsrecht aus §273 BGB geltend machen. Die Geltendmachung hat nach § 274 BGB zur Folge, daß der Handelsvertreter zur Leistung nur Zug um Zug zu verurteilen ist.

3

b) Unter den Voraussetzungen des § 369 hat der Handelsvertreter ein kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht wegen der fälligen Forderungen, die ihm gegen einen anderen Kaufmann aus den zwischen ihnen geschlossenen beiderseitigen Handelsgeschäften zustehen. Der Unternehmer muß daher Kaufmann sein.l Nach §370 kommen für das Zurückbehaltungsrecht auch nicht fällige Forderungen in Betracht. Im Gegensatz zu den §§273, 274 BGB bestehen die Folgen nicht nur in einem Sicherungsrecht, sondern nach §371 auch in einem Befriedigungsrecht.

4

2. Vertragliches Zurückbehaltungsrecht. Es steht den Parteien frei, abweichend von den Voraussetzungen des §369 und ebenso des §273 BGB durch Vereinbarung ein vertragliches Zurückbehaltungsrecht zu begründen. Die Regelung des § 88 a ist hierauf nicht anwendbar, da die Vorschrift nur gesetzliche Zurückbehaltüngsrechte erwähnt und die Parteien selbst für den notwendigen Schutz sorgen, indem sie die Voraussetzungen bestimmen. III. Ausschluß eines vorherigen Verzichts

5

Nach § 88 a Abs. 1 kann der Handelsvertreter nicht im voraus auf gesetzliche Zurückbehaltüngsrechte (Rdn.2f) verzichten. Vertragliche Zurückbehaltüngsrechte werden nicht erfaßt (Rdn. 4). Unwirksam ist nicht nur eine einseitige Verzichtserklärung des Handels1

Schlegelberger/Schröder Baumbach/Duden/Hopt

524

§ 88 a Rdn. 4; a. M. § 88 a Anm. 1 A. Sonnenschein

§ 88a

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vertreters, sondern vor allem der vorherige vertragliche Ausschluß. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Ausschluß bereits im Handelsvertretervertrag vereinbart wird oder ob die Parteien später eine gesonderte Abrede treffen. Einem unzulässigen Verzicht steht es gleich, wenn der Handelsvertreter in der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechts behindert oder beschränkt wird, so etwa durch engere als die gesetzlichen Voraussetzungen oder durch eine von §371 Abs. 4 abweichende Gerichtsstandsvereinbarung.2 Auch durch ein an sich zulässiges vertragliches Aufrechnungsverbot kann der Schutz des § 88 a nicht umgangen werden.3 Ausgeschlossen ist aber nur der vorherige Verzicht des Handelsvertreters auf seine gesetzlichen Zurückbehaltüngsrechte, solange seine Ansprüche noch nicht fällig sind. Sobald das Zurückbehaltungsrecht entstanden ist und geltend gemacht werden kann, ist ein Verzicht möglich. Der Unternehmer kann im Wege der Eigentumsaufgabe nach § 959 BGB einseitig auf sein Eigentum verzichten und dadurch ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht des Handelsvertreters zum Erlöschen bringen, ohne daß dem § 88 a entgegensteht (LG Hamburg HVR Nr. 170). Zu beachten ist, daß Zurückbehaltüngsrechte des Handelsvertreters nur eingreifen 6 können, wenn ihnen der allgemeine Inhalt des Handelsvertreterverhältnisses nicht entgegensteht. Dies gilt etwa für die Berichtspflicht gegenüber dem Unternehmer aus § 86, die Vorlage von Mustern oder sonstigen Unterlagen bei Verhandlungen mit den Kunden und die Pflicht zur Weiterleitung der eingezogenen Inkassobeträge.4 Insoweit ist deshalb auch ein etwaiger Verzicht des Handelsvertreters ohne Bedeutung.

IV. Zurückbehaltüngsrechte nach Vertragsbeendigung Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses ergeben sich aus dessen Inhalt und mit 7 Rücksicht auf die Durchführung des Vertrags grundsätzlich keine Einschränkungen mehr für den Handelsvertreter, Zurückbehaltüngsrechte geltend zu machen (vgl. Rdn. 6). Hiervon macht § 88 a Abs. 2 eine Ausnahme hinsichtlich der Unterlagen wie Muster, Zeichnungen, Preislisten, Werbedrucksachen und Geschäftsbedingungen, die der Unternehmer dem Handelsvertreter nach § 86 a zur Verfügung gestellt hat. Bei diesen Sachen hat der Handelsvertreter ein nach den allgemeinen Vorschriften bestehendes gesetzliches Zurückbehaltungsrecht nur wegen seiner fälligen Ansprüche auf Provision und Ersatz von Aufwendungen. Da der Unternehmer die Sachen nach dem Ende des Vertrags dringend für die weitere Arbeit benötigt, könnte er durch eine Zurückbehaltung erhebliche Schäden erleiden, wenn die vom Handelsvertreter geltend gemachten Ansprüche nur in langwierigen Auseinandersetzungen zu klären wären. Dies gilt insbesondere bei Schadensersatzund Ausgleichsansprüchen (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 31). Bei fälligen Ansprüchen auf Provision und Aufwendungsersatz ist diese Gefahr wesentlich geringer. Behältnisse für die Unterlagen werden nicht geschützt (OLG Hamburg HVR Nr. 101). Die Fälligkeit richtet sich nach den maßgeblichen Bestimmungen (vgl. OLG München BB 1958, 895). Für vertragliche Zurückbehaltüngsrechte (Rdn. 4) gilt die Einschränkung des § 88 a Abs. 2 nicht. Zudem läßt diese Regelung abweichende Parteivereinbarungen zu, soweit darin nicht ein nach Abs. 1 unzulässiger vorheriger Verzicht des Handelsvertreters liegt.

2

Schnitzler

3

§ 8 8 a Rdn. 1. OLG Köln VersR 1970, 53; Schneider 1969, 1229.

DB 1966, 569;

Staub/Brüggemann DB

4

Staub/Brüggemann § 8 8 a Rdn. 3; vgl. aber zum Vergleichsverfahren LG Bremen HVR Nr. 443.

Sonnenschein

525

Erstes Buch. Handelsstand

§89

§89 (1) Ist das Vertragsverhältnis auf unbestimmte Zeit eingegangen, so kann es in den ersten drei Jahren der Vertragsdauer mit einer Frist v o n sechs Wochen f ü r den Schluß eines Kalendervierteljahres gekündigt werden. Wird eine andere Kündigungsfrist vereinbart, so m u ß sie mindestens einen Monat betragen; es kann n u r f ü r den Schluß eines Kalendermonats gekündigt werden. (2) Nach einer Vertragsdauer v o n drei Jahren kann das Vertragsverhältnis n u r mit einer Frist von mindestens drei Monaten zum Schluß eines Kalendervierteljahres gekündigt werden. (3) Eine vereinbarte Kündigungsfrist m u ß f ü r beide Teile gleich sein. Bei Vereinbarung ungleicher Fristen gilt f ü r beide Teile die längere Frist. Schrifttum. Boldt, Zur vorzeitigen Kündigung eines Handelsvertreterverhältnisses, BB 1962, 906; Duden, Kündigung von Tankstellenverträgen nach §624 BGB, NJW 1962, 1326; Füssel, Teilkündigung eines Handelsvertretervertrages, DB 1972, 378; Hess, Können befristete Arbeitsverhältnisse vor Ablauf der Frist durch eine ordentliche Kündigung gelöst werden? BB 1954, 747; Heyer, Zur vorzeitigen Kündbarkeit von Tankstellenverträgen (Zapfstellenabkommen), NJW 1965, 1573; Höft, Zur Anwendung des §89 Abs. 3 HGB, VersR 1973, 600; Küstner, Die kündigungsrechtliche Behandlung von Handelsvertreterverträgen mit Verlängerungsklausel, BB 1973, 1239; ders., Handelsvertreterverträge mit Verlängerungsklausel, BB 1975, 195; Leo, Rechtsfragen zur Kündigung des Handelsvertretervertrages, DB 1961, 1518; Maier, Kündigung des Handelsvertretervertrages wegen Alters oder Krankheit, BB 1978, 940; Matthies, Zur Auslegung des §89 Abs. 1 S.2 HGB, MDR 1986, 902; Schießmann, Kündigung von Handelsvertreterverträgen (1966); Schnitzler, Teilkündigung eines Handelsvertretervertrages? MDR 1959, 170; Schröder, Handelsvertreterverhältnisse auf „Probe", DB 1966, 2007; ders., Kündigung von Handelsvertreterverträgen mit Verlängerungsklausel, BB 1974, 298; ders., Handelsvertreterverträge auf bestimmte Zeit, Festschrift für Hefermehl (1976), S. 113. Übersiebt Rdn. I. Allgemeines 1. Überblick 2. Entstehungsgeschichte 3. Zweck II. Beendigungsgründe

1 1 2 3 4

III. Geltungsbereich

II

IV. Ordentliche Kündigung

13

Rdn. 1. Vertragsverhältnis auf unbestimmte Zeit 2. Kündigungserklärung 3. Kündigungsfristen und Kündigungstermine 4. Folgen der Kündigung

13 21 25 33

I. A l l g e m e i n e s 1

1. Uberblick. Die Vorschrift regelt die ordentliche Kündigung des auf unbestimmte Zeit eingegangenen Handelsvertreterverhältnisses. Sie sieht für die ersten drei Jahre der Vertragsdauer eine Kündigung mit sechswöchiger Frist für den Schluß eines Kalendervierteljahres vor und läßt abweichende Vereinbarungen in begrenztem U m f a n g unter Einhaltung einer Mindestfrist von einem Monat für den Schluß eines Kalendermonats als Kündigungstermin zu. N a c h einer Vertragsdauer von drei Jahren verlängert sich die Kündigungsfrist auf mindestens drei Monate, wobei als Kündigungstermin der Schluß eines Kalendervierteljahres einzuhalten ist. Soweit die Parteien abweichend^ Vereinbarungen über die Kündigungsfrist treffen, m u ß sich die Frist in dem gesetzlich zulässigen Rahmen halten und außerdem für beide Vertragsteile gleich sein. Vereinbaren die Parteien 526

Sonnenschein

§89

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

ungleiche Fristen, ist die Abrede nicht unwirksam, sondern es gilt die längere Frist für beide Teile. 2. Entstehungsgeschichte. Der 1. Entwurf eines H G B hatte in § 69 für die Beendigung 2 des Handelsvertreterverhältnisses noch auf die Vorschriften über den Handlungsgehilfen verwiesen. 1 Erst in den 2. Entwurf wurde als §81 eine eigenständige Vorschrift über die ordentliche und die außerordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses aufgenommen (RJA-E II aaO, S. 367). Diese Vorschrift ging als § 92 in die ursprüngliche Fassung des H G B ein. Sie sah eine Kündigung mit sechswöchiger Frist zum Schluß eines Kalendervierteljahres vor. Die heutige Fassung beruht auf dem Änderungsgesetz von 1953 (Vorbem. Rdn.4). 3. Zweck. Durch die Neufassung ist die Vorschrift über die ordentliche Kündigung im 3 Interesse des Handelsvertreters wesentlich geändert worden. Sie schützt ihn vor aufgezwungenen abweichenden Vereinbarungen durch eine Mindestfrist von einem Monat und dehnt diesen Schutz in Anlehnung an das Arbeitsrecht (vgl. § 622 BGB; s. auch § 565 Abs. 2 S. 2 BGB zum Wohnraummietrecht) dadurch aus, daß sich die Mindestfrist bei einer dauerhaften Vertragsbeziehung auf drei Monate verlängert und die Zahl der möglichen Kündigungstermine während eines Jahres auf vier beschränkt wird. Der Zwang, bei abweichenden Vereinbarungen gleiche Fristen für beide Teile zu vereinbaren, dient nicht nur dem Schutz des Handelsvertreters, sondern will auch verhindern, daß er als selbständiger Kaufmann gegenüber dem Unternehmer durch eine kürzere Frist bevorrechtigt wird (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.31 f). II. B e e n d i g u n g s g r ü n d e Das H G B enthält keine vollständige Regelung der Gründe, die das Handelsvertreter- 4 Verhältnis beenden. Neben der ordentlichen Kündigung des §89 und der außerordentlichen fristlosen Kündigung nach § 89 a kommen weitere Gründe in Betracht, die sich aus den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen ergeben. 1. Ist das Handelsvertreterverhältnis auf bestimmte Zeit eingegangen, endet es kraft 5 Gesetzes durch Zeitablauf (§ 620 Abs. 1 BGB). Die Vertragszeit ist bestimmt, wenn sie durch Angabe eines Kalendertags als Endtermin oder durch eine nach Zeiteinheiten bemessene Frist festgelegt ist. Möglich ist auch eine Bestimmung durch die Dauer der für einen zeitlich begrenzten Zweck auszuübenden Tätigkeit, etwa für eine Messe oder eine Saison. 2. Die Parteien können den Vertrag unter einer auflösenden Bedingung abschließen. 6 Das Vertragsverhältnis endet nach § 158 Abs. 2 BGB mit dem Eintritt der Bedingung. 3. Aufgrund der in §305 BGB enthaltenen Vertragsfreiheit können die Parteien das 7 Handelsvertreterverhältnis einvernehmlich durch Aufhebungsvertrag zu einem hierbei vereinbarten beliebigen Termin beenden. Sie sind nicht an die Mindestfristen des §89 gebunden. Der Aufhebungsvertrag darf aber nicht unter Druck als Umgehungsgeschäft 1

RJA-E I, abgedr. bei Schubert/Schmiedel/ Krampe, Quellen zum H G B von 1897, Bd. I, 1986, S. 237. Sonnenschein

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§89

Erstes Buch. Handelsstand

abgeschlossen werden oder gegen die guten Sitten verstoßen (§§134, 138 BGB). Allein durch Nichtausübung der Tätigkeit als Handelsvertreter kommt ein Aufhebungsvertrag nicht zustande (LG Düsseldorf HVR Nr. 32). 8

4. Das Handelsvertreterverhältnis kann durch Anfechtung beendet werden, wenn ein Anfechtungsgrund nach den §§ 119 ff BGB besteht. Ist der Vertrag noch nicht tatsächlich durchgeführt worden, tritt nach § 142 Abs. 1 B G B rückwirkend Nichtigkeit ein. Nach der Vollziehung wird die rückwirkende Nichtigkeit mit Rücksicht auf den Charakter als Dauerrechtsverhältnis durch eine Vernichtbarkeit für die Zukunft ersetzt {Küstner I Rdn. 675). Der Anfechtungsgrund wird zum Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung nach § 89 a.

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5. Beim Tod einer Vertragspartei ist zu unterscheiden. Das Vertragsverhältnis erlischt nach den §§675, 673 BGB im Zweifel durch den Tod des Handelsvertreters (Küstner I Rdn. 665). Beim Tod eines einzelnen Gesellschafters einer Handelsgesellschaft kommt es darauf an, wie sich der Tod auf den Bestand der Gesellschaft auswirkt (vgl. § 131 Nr. 4). Der Tod des Unternehmers hat hingegen nach den §§ 675, 672 BGB im Zweifel nicht zur Folge, daß der Vertrag erlischt (Küstner I Rdn. 667).

10

6. Unterschiedliche Rechtsfolgen treten beim Konkurs einer Vertragspartei ein. Der Konkurs des Handelsvertreters berechtigt den Unternehmer nach § 8 9 a zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund. Der Konkurs des Unternehmers hat hingegen nach § 23 K O ohne Kündigung zur Folge, daß das Vertragsverhältnis beendet wird. Ist der Handelsvertreter in Absprache mit dem Konkursverwalter weiterhin tätig, handelt es sich um den Abschluß eines neuen Vertrags (Küstner I Rdn. 670 f). Ahnliches gilt für das Vergleichsverfahren über das Vermögen des Handelsvertreters, das dem Unternehmer ein außerordentliches fristloses Kündigungsrecht nach § 89 a einräumt. Findet das Vergleichsverfahren über das Vermögen des Unternehmers statt, kann das gleiche Recht für den Handelsvertreter eingreifen, während der Unternehmer nach den §§50, 51 Abs. 2 VerglO ein Recht zur außerordentlichen befristeten Kündigung hat. Dies ist vor allem bei Verträgen auf bestimmte Zeit bedeutsam. III. G e l t u n g s b e r e i c h

11

1. Der persönliche Geltungsbereich des § 89 umfaßt grundsätzlich alle Handelsvertreter nach § 84 Abs. 1. Es macht keinen Unterschied, ob der Handelsvertreter eine natürliche oder juristische Person ist oder ob es sich um eine Personengesellschaft handelt. Ausgenommen sind Handelsvertreter im Nebenberuf, für die nach § 9 2 b eine Sonderregelung gilt. Unselbständige Handelsvertreter unterliegen als Angestellte den arbeitsrechtlichen Kündigungsbestimmungen. Ebensowenig gelten die zwingenden Bestimmungen des § 89 für den Gesellschafter einer KG, der für seine Gesellschaft wie ein Handelsvertreter tätig wird ( B G H BB 1985, 823, 824). Soweit der Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Eigenhändler als Dauerrechtsverhältnis die ordentliche Kündigung nicht regelt, wird überwiegend eine entsprechende Anwendung des § 89 befürwortet.2

2

B G H N J W 1962, 1107; D B 1966, 577; Staub/ Brüggemann Vor §84 Rdn. 22; vgl. O L G Stuttgart BB 1972, 548 - §89 Abs. 2; a.M.

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Evans/von Krbek, Die analoge Anwendung des Handelsvertreterrechts auf den Vertragshändler, 1976, S. 110.

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§89

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

2. Das Verhältnis zu den allgemeinen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften wird 1 2 dadurch geprägt, daß §89 eine handelsrechtliche Sonderregelung darstellt. Im übrigen gingen die Gesetzesverfasser davon aus, daß für die Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses die §§620 ff B G B eingreifen sollten, soweit ihre Anwendbarkeit nicht deshalb ausscheidet, weil sie eine persönliche Abhängigkeit voraussetzen (Begr. z. RegE, BTDrucks. 1/3856, S. 30). So sind die allgemeine Kündigungsregelung des §621 B G B und die besondere Regelung für Arbeitsverhältnisse in §622 B G B unanwendbar. Die Beendigung durch Zeitablauf nach § 620 B G B gilt hingegen ebenso wie die stillschweigende Verlängerung durch Fortsetzung der Tätigkeit nach §625 B G B (Küstner I Rdn.99; Leo D B 1961, 1518). Ferner ist die Regelung des §624 B G B über die Kündigungsfrist bei Verträgen für die Lebenszeit einer Person oder für längere Zeit als fünf Jahre anwendbar, da § 89 den Schutz der persönlichen Arbeitskraft vor allzu langfristiger Bindung nicht umfaßt und deshalb insoweit nicht als Sonderregelung eingestuft werden kann, während andererseits § 624 B G B nicht auf abhängige Dienstverhältnisse beschränkt ist.3 Bei Tankstellenverträgen wird die Anwendbarkeit des §624 B G B nach den für gemischte Verträge geltenden Grundsätzen zu Recht abgelehnt, da sowohl bei den Stationärverträgen4 als auch bei den Pächterverträgen andersartige Vertragselemente überwiegen. Wird auf das Ubergewicht miet- oder pachtrechtlicher Elemente abgestellt, ist auch für differenzierende Lösungen im Hinblick auf eine Teilkündigung der einzelnen Elemente des einheitlichen Vertrags nach unterschiedlichen Vorschriften, wie es zum Teil vertreten wird5, kein Raum.

IV. Ordentliche Kündigung 1. Vertragsverhältnis auf unbestimmte Zeit. Das Vertragsverhältnis zwischen Han- 1 3 delsvertreter und Unternehmer kann durch ordentliche Kündigung'nach Maßgabe des §89 beendet werden, wenn es auf unbestimmte Zeit eingegangen ist. Die Vertragszeit ist unbestimmt, wenn die Parteien nach dem Inhalt des Vertrags keinen bestimmten Endtermin vorgesehen haben, so daß das Vertragsverhältnis an sich auf unabsehbare Zeit bestehen könnte und nicht durch Zeitablauf endet (vgl. Rdn. 5). Abgrenzungsprobleme können dadurch auftreten, daß sich die Parteien untechnischer Begriffe bedienen oder daß Merkmale der Verträge auf unbestimmte Zeit mit denen befristeter Verträge verbunden werden. a) Wird über die Vertragszeit nichts weiter vereinbart, als daß der Vertrag bis zum 1 4 Widerruf durch eine Partei gelten solle, so handelt es sich um einen Vertrag auf unbestimmte Zeit. Der Widerruf ist nicht jederzeit möglich, sondern ist als Kündigung an die Einhaltung der Frist des § 89 gebunden ( O L G Bamberg HVR Nr. 87). b) Die Rechtsprechung behandelt Kettenverträge als ein auf unbestimmte Zeit abge- 1 5 schlossenes Vertragsverhältnis, wenn sie etwa regelmäßig für die Dauer eines Jahres abgeschlossen werden und inhaltlich im wesentlichen identisch sind (BGH VersR 1959, 129). Dies gilt aber nur, wenn es sich um den Versuch handelt, durch derartige Befristungen die zwingende Regelung des § 89 auszuschalten (StaubIBrüggemann § 89 Rdn. 9). 3

4

O L G Hamm BB 1978, 1335; Schlegelbergerl Schröder § 8 9 Rdn. 41a; Staub/Brüggemann § 89 Rdn. 6; einschr. Baumbach/Duden/Hopt § 89 Anm. 1 A; a. M. Boldt BB 1962, 906, 907; Duden NJW 1962, 1326; Küstner I Rdn. 644; Leo DB 1961, 1518, 1520. B G H Z 52, 171; O L G Stuttgart N J W 1964,

5

2255 m. Anm. Rittner; LG Hamburg NJW 1963, 1550 m. Anm. Würdinger; s. aber Heyer N J W 1965, 1573; offengelassen von O L G Celle BB 1962, 542. Schlegelberger/Schröder § 89 Rdn. 41 a; Staub/ Brüggemann § 8 9 Rdn. 7.

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16

c) Vereinbaren die Parteien eine Verlängerungsklausel, kommt es für die Abgrenzung im einzelnen auf deren Inhalt an. 17 aa) Wird der Vertrag auf bestimmte Zeit abgeschlossen und enthält er ein Optionsrecht, nach dem eine oder jede Partei berechtigt ist, ihn durch einseitige Erklärung zu verlängern, tritt das Ende durch Zeitablauf ein, wenn von dem Optionsrecht nicht rechtzeitig Gebrauch gemacht wird. 18

bb) Sieht der auf bestimmte Zeit abgeschlossene Vertrag eine automatische Verlängerung um eine bestimmte oder unbestimmte Zeit vor, wenn nicht ein Vertragsteil innerhalb einer bestimmten Frist vor Ablauf des Vertragsverhältnisses die weitere Fortsetzung ablehnt, wird für den ersten Zeitabschnitt und bei Verlängerung um eine bestimmte Zeit auch für die späteren Abschnitte zum Teil eine Beendigung durch Zeitablauf nach einer entsprechenden Erklärung angenommen (BGH NJW 1975, 387). Nach einer anderen Ansicht sollen in diesem Fall nur die Kündigungsfristen des § 89 zu beachten sein, nicht die Kündigungstermine.6 Uberwiegend wird vertreten, es handele sich um einen Vertrag auf unbestimmte Zeit, der nur unter den Voraussetzungen des § 89 beendet werden könne.7 Im Grunde sind die Verträge mit Verlängerungsklausel auf bestimmte Zeit abgeschlossen, da sie einen Endtermin enthalten. Gleichwohl ist die uneingeschränkte Anwendung des § 89 mit der überwiegenden Meinung vorzuziehen, da diese Bestimmung zwingende Schutzvorschriften enthält, die sonst umgangen würden. Dies entspricht auch dem in § 565 a Abs. 1 BGB zum Ausdruck gekommenen Schutz bei einem Mietverhältnis über Wohnraum mit Verlängerungsklausel. Der Rechtsgedanke dieser Vorschrift ist auf das Handelsvertreterrecht übertragbar.

19

d) Enthält der Vertrag die Klausel, daß er mit Erreichen einer bestimmten Altersgrenze des Handelsvertreters enden soll, liegt auf jeden Fall ein bestimmter Endtermin vor, zu dem der Vertrag durch Zeitablauf beendet wird. Es ist jedoch eine Frage der Auslegung, ob der Vertrag nicht schon vorher durch ordentliche Kündigung nach § 89 beendet werden kann. Dies ist im Zweifel anzunehmenä und nicht nur bei ausdrücklicher Vereinbarung.9

20

e) Wird der Handelsvertretervertrag auf Probe abgeschlossen, liegt ein selbständiger befristeter Vertrag vor, wenn die Parteien einen bestimmten Endtermin vereinbart und für den Fall der Bewährung den Abschluß eines endgültigen Vertrags vorgesehen haben (Küstner I Rdn. 645). Haben die Parteien vereinbart, daß der Vertrag schon während der Probezeit kündbar sein soll, handelt es sich unabhängig von der Frage der Fortsetzung nach Ablauf der Probezeit um ein Vertragsverhältnis auf unbestimmte Zeit, das von Anfang an der Regelung des § 89 unterliegt. 10 Das gleiche ist nach den Grundsätzen über Verträge mit Verlängerungsklausel anzunehmen, wenn die Probezeit fest vereinbart ist und bei Bewährung eine automatische Verlängerung eintreten soll (vgl. Rdn. 18). 2. Kündigungserklärung

21

a) Die Kündigung ist nach ihrer Rechtsnatur eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Eine bestimmte Form ist gesetzlich nicht vorgeschrieben, kann aber 6

7

Schröder B B 1974, 298, 300; den., Festschrift für Hefermehl, S. 113, 117. O L G Hamm BB 1973, 1233, hierzu Schröder B B 1974, 298; L G Dortmund BB 1973, 1504; Baumbach/Duden/Hopt §89 Anm. 2; Küstner I Rdn. 641; ders. B B 1973, 1239 u. 1975, 195; vgl. B G H N J W 1959, 1677.

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» B G H VersR 1969, 445 m. Anm. Boetius-, Küstner I Rdn. 643; Schlegelbergerl Schröder §89 Rdn. 8 a; Staub/Brüggemann §89 Rdn. 16. 9 So Hess B B 1954, 747. 10 B G H Z 40, 235; O L G Nürnberg B B 1959, 391; L A G Bremen BB 1956, 818.

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vereinbart werden. Die Erklärung wird wirksam, wenn sie dem anderen Vertragsteil zugeht (§§ 130—132 BGB). Von diesem Kündigungstag ab sind vertragliche oder gesetzliche Kündigungsfristen bis zu dem Kündigungstermin zu berechnen, an dem das Vertragsverhältnis enden soll (vgl. LG Bamberg HVR Nr. 88). Die Erklärung muß eindeutig den Kündigungswillen zum Ausdruck bringen (OLG Düsseldorf HVR Nr. 24). Dies ist auch durch schlüssiges Verhalten möglich. Allein aus einer durch die äußeren Umstände erzwungenen Untätigkeit des Handelsvertreters bei der Erfüllung seiner vertraglichen Aufgaben kann aber nicht auf eine stillschweigende Kündigung des Vertrags geschlossen werden (BGH VersR 1961, 82). Auch eine bedingte Kündigung ist möglich, wenn der Empfänger durch die Erklärung nicht in eine ungewisse Lage versetzt wird, wie es vor allem bei einer Potestativbedingung der Fall ist, deren Eintritt allein von seinem Willen abhängt (Küstner I Rdn. 635). b) Das Kündigungsrecht findet in den allgemeinen Vorschriften des bürgerlichen 2 2 Rechts seine Grenzen. Insbesondere darf die Kündigung nicht gegen gesetzliche Vorschriften, gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben verstoßen (§§ 134, 138, 242 BGB). Dies ist etwa bei unlauteren Motiven des Kündigenden anzunehmen (vgl. BGH NJW 1970, 855), nicht aber dann, wenn von dem Kündigungsrecht Gebrauch gemacht wird, um eine günstigere Geschäftsentwicklung herbeizuführen (BGH VersR 1969, 445 m. Anm. Boetius). Die allgemeinen Vorschriften bilden auch die Grenze für Vereinbarungen, in denen die Parteien die Modalitäten der Kündigung regeln. Solche Vereinbarungen dürfen die Kündigung nicht in gesetz- oder sittenwidriger Weise erschweren oder unmöglich machen oder auf seiten des Gekündigten zu erheblichen wirtschaftlichen Verlusten führen, so etwa zu Provisionsverlusten (LG Frankfurt VW 1975, 1551) oder zur Einbuße anderer Leistungen wie einer sog. Vertragsanschlußgebühr (BGH NJW 1982, 181) oder einer Kaution (LAG Stuttgart BB 1955, 177 m. Anm. Schröder). Mit diesen Einschränkungen sind Rückzahlungsklauseln für Provisionen im Fall der Kündigung zulässig (OLG Düsseldorf DB 1972, 181, 182). c) Die Teilkündigung eines einheitlichen Vertragsverhältnisses wird von der h. M. zu 2 3 Recht grundsätzlich für unzulässig gehalten, da die Kündigung das gesamte Rechtsverhältnis erfaßt.11 Dies gilt sowohl für einzelne Rechte und Pflichten des Vertrags als auch in räumlicher oder gegenständlicher Hinsicht für die Tätigkeit des Handelsvertreters. Vertraglich kann das Recht zu einer Teilkündigung allerdings begründet werden. Eine solche Abrede muß wiederum im Einklang mit den allgemeinen Vorschriften stehen (vgl. Rdn. 22). So darf etwa das Recht zu einer Teilkündigung mit dem Ziel einer Gebietsverkleinerung, das sich der Unternehmer in einem Formularvertrag ausbedingt, den Handelsvertreter nicht i. S. des § 9 AGBG unangemessen benachteiligen (BGH BB 1984, 233). d) Die Änderungskündigung, bei der die ordentliche Kündigung mit dem Angebot 2 4 verbunden wird, den Vertrag mit geändertem Inhalt fortzusetzen, ist zulässig (Baumbach/ Duden/Hopt §89 Anm. 3F; Küstner I Rdn. 636). Voraussetzung ist auch hier, daß dieses Verhalten wegen der im Einzelfall mit der Änderung verfolgten Ziele nicht gegen die allgemeinen Vorschriften verstößt (vgl. Rdn. 22). Schweigt der Vertragsgegner auf ein solches Angebot, kann darin keine Zustimmung gesehen werden (BGH DB 1955, 1085).

11

BGH BB 1977, 964; OLG Stuttgart BB 1965, 926; OLG Karlsruhe DB 1978, 298; Küstner I

Rdn. 634 m. w. N.; a. M. OLG Bamberg NJW 1958, 1830 m. Anm. Thiede NJW 1959, 1444.

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§89

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3. Kündigungsfristen und Kündigungstermine 25

a) Nach dem Grundsatz des § 89 Abs. 1 S. 1 kann das Vertragsverhältnis in den ersten drei Jahren der Vertragsdauer mit einer Frist von sechs Wochen für den Schluß eines Kalendervierteljahres gekündigt werden.

26

aa) Die Kündigungsfrist beginnt mit dem Zugang der Kündigungserklärung beim Empfänger (Rdn.21). Die Frist ist nach den §§186ff B G B zu berechnen. Sie muß dem Gekündigten ungeschmälert erhalten bleiben, so daß §193 B G B unanwendbar ist, wenn der letzte Tag vor ihrem Beginn ein Sonnabend, Sonntag oder Feiertag ist (BGHZ 59, 265). Ebensowenig ist § 193 B G B auf den Ablauf der Kündigungsfrist anwendbar mit der Folge, daß hiernach keine Verlängerung eintritt. Die Kündigung kann auch sogleich nach Abschluß des Vertrags erklärt werden, wenn das Vertragsverhältnis erst zu einem späteren Termin in Vollzug gesetzt werden soll. Die Kündigungsfrist muß aber gewahrt bleibend, selbst wenn sie vollständig in den Zeitraum vor dem geplanten Vollzugstermin fällt. 13

27

bb) Als Kündigungstermin, bis zu dessen Eintritt die Kündigungsfrist abgelaufen sein muß, ist nur der Schluß eines Kalendervierteljahres vorgesehen. Dies ist auch bei einem Vertrag mit Verlängerungsklausel (Rdn. 18) zu beachten.14 Geht der Ablauf der Kündigungsfrist über den an sich folgenden Termin hinaus, ist die Kündigung verspätet und wirkt erst zum nächsten Kündigungstermin, wenn der Kündigende das Vertragsverhältnis auf jeden Fall beenden will. Ein bestimmter Kündigungstermin braucht nicht angegeben zu werden, da er sich aus dem Gesetz ergibt. Erforderlich ist dies nur, wenn zu einem späteren gesetzlich zulässigen Termin gekündigt werden soll.

28

b) Wird durch abweichende Vereinbarungen eine andere Kündigungsfrist bestimmt, muß sie mindestens einen Monat betragen. Es kann nur für den Schluß eines Kalendermonats gekündigt werden (§89 Abs. 1 S.2).

29

aa) Hierdurch wird es den Parteien gestattet, die Kündigungsfrist abweichend zu bestimmen. Sie kann beliebig verlängert werden. Ist ihnen die gesetzliche Frist von sechs Wochen zu lang, können sie für die ersten drei Jahre des Vertragsverhältnisses eine kürzere Frist vereinbaren (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 31). Die Mindestfrist von einem Monat darf aber nicht unterschritten werden. Ein Verstoß hat nicht zur Folge, daß der gesamte Vertrag unwirksam ist. An die Stelle der nichtigen Einzelbestimmung tritt vielmehr die gesetzliche Regelung (BGHZ 40, 235). Dabei gilt keineswegs in jedem Fall eines Verstoßes die kürzere Monatsfrist des § 89 Abs. 1 S. 2 gegenüber der sechswöchigen Frist des S. 1, wie es teilweise angenommen wird {Staub/Brüggemann §89 Rdn. 11). Dies ist vielmehr eine Frage der Auslegung {SchlegelbergerlSchröder §89 Rdn. 15). Bei einem Verstoß durch A G B muß es nach § 6 Abs. 2 AGB-Gesetz bei der Frist von sechs Wochen bleiben, weil die Annahme einer Monatsfrist einer unzulässigen geltungserhaltenden Reduktion gleichkommen würde ( O L G Nürnberg NJW-RR 1986, 782).

30

bb) Als Kündigungstermin kann bei abweichenden Vereinbarungen nur der Schluß eines Kalendermonats vorgesehen werden, auch wenn bei einem anderen Tag die Monatsfrist einzuhalten wäre. Das gleiche gilt bei Verträgen mit Verlängerungsklausel (vgl. Rdn. 18, 27). Haben die Parteien lediglich die Kündigungsfrist geändert, ohne eine Vereinbarung über einen anderen Termin zu treffen, ist als gesetzlicher Termin der Schluß eines Kalendervierteljahres maßgebend (LG Bielefeld HVR Nr. 89).

>2 BAG DB 1974, 1070; Staub!Brüggemann Rdn. 20; vgl. B G H Z 73, 350. 13 Küstner I Rdn. 633. 532

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B G H N J W 1975, 387; O L G Hamm BB 1973, 1233; L G Dortmund BB 1973, 1504.

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§89a

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c) Nach einer Vertragsdauer von drei J a h r e n kann das Vertragsverhältnis nach § 89 3 1 Abs. 2 nur mit einer Frist von mindestens drei Monaten zum Schluß eines Kalendervierteljahres gekündigt werden. Nach einer derart dauerhaften Vertragsbeziehung liegt es im beiderseitigen Interesse, daß eine kurzfristige Beendigung ausgeschlossen ist. Das Gesetz schreibt zwingend eine Mindestfrist von drei Monaten vor. Es ist deshalb ohne weiteres möglich, vertraglich eine längere Frist zu vereinbaren. Die Vertragsdauer von drei Jahren ist vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu berechnen, soweit die Parteien nicht einen späteren Zeitpunkt für den Vertragsbeginn bestimmen. Es muß sich um ein einheitliches Vertragsverhältnis handeln, das ununterbrochen drei Jahre bestanden hat. Umgehungsversuche durch Kündigung und anschließenden Neuabschluß sind unbeachtlich (Staub/ Brüggemann § 89 Rdn. 13). Da die Mindestfrist von drei Monaten nach einer Vertragsdauer von drei Jahren eingehalten sein muß, greift die Vorschrift bereits dann ein, wenn die Kündigungserklärung vor Ablauf dieser Zeit durch Zugang wirksam wird, der Kündigungstermin, der sich nach der zu diesem Zeitpunkt noch maßgebenden Frist ergibt, aber erst nach der dreijährigen Vertragszeit liegt. Zwingend steht dann auch als Kündigungstermin der Schluß eines Kalendervierteljahres fest. Bei einem Verstoß durch abweichende Vereinbarungen gilt die gesetzliche Regelung (vgl. Rdn. 29). d) Eine weitere zwingende Regelung enthält §89 Abs. 3 S. 1, der bei einer abweichen- 3 2 den Vereinbarung eine f ü r beide Teile gleiche Kündigungsfrist vorschreibt. Ein Verstoß macht die Vereinbarung aber nicht insgesamt unwirksam. Im Interesse der Rechtssicherheit bestimmt S . 2 vielmehr, daß bei Vereinbarung ungleicher Fristen für beide Teile die längere Frist gilt. Damit versucht das Gesetz, auch den Interessen der Parteien gerecht zu werden, die nicht an die gesetzliche Kündigungsfrist gebunden sein wollen (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 32). 4. Folgen der K ü n d i g u n g . Die ordentliche Kündigung beendet das Vertragsverhältnis 3 3 zu dem gesetzlich zulässigen Termin. Tritt während der Kündigungsfrist ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung ein, kann das Vertragsverhältnis nach § 8 9 a vorzeitig beendet werden ( O L G Nürnberg H V R N r . 342). Eine ordentliche Kündigung kann aber nicht nachträglich durch Nachschieben eines wichtigen Grundes zu einer fristlosen Kündigung umgestaltet werden ( O L G Nürnberg BB 1957, 561; vgl. L G Bamberg H V R Nr. 88). Ist zu einem bestimmten Termin gekündigt, kann es dem Kündigenden nach Treu und Glauben verwehrt sein, später eine erneute Kündigung zu einem an sich möglichen früheren Termin auszusprechen ( B G H BB 1969, 380). Während des Laufs der Kündigungsfrist bleiben die Rechte und Pflichten der Parteien grundsätzlich unberührt (vgl. im einzelnen Küstner I Rdn. 648 ff). Vor Beendigung des Vertrags können die Parteien die Wirkungen einer Kündigung einvernehmlich beseitigen und den Vertrag fortsetzen. Ist der Vertrag durch Eintritt des Kündigungstermins bereits beendet, kommt nur eine Fortsetzung nach §625 B G B (Rdn. 12) oder ein Neuabschluß in Betracht ( B G H H V R N r . 247).

§89a (1) Das Vertragsverhältnis kann von jedem Teil aus wichtigem G r u n d e ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Dieses Recht kann nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden. (2) Wird die K ü n d i g u n g durch ein Verhalten veranlaßt, das der andere Teil zu vertreten hat, so ist dieser z u m Ersatz des durch die Aufhebung des Vertragsverhältnisses entstehenden Schadens verpflichtet. Sonnenschein

533

§89a

Erstes B u c h . Handelsstand

Schrifttum. Boldt, 9 0 6 ; Holling,

Z u r vorzeitigen Kündigung eines Handelsvertreterverhältnisses, B B

1962,

G r ü n d e zur fristlosen Kündigung eines Handelsvertreterverhältnisses in der R e c h t s p r e -

chung, B B 1 9 6 1 , 9 9 4 ; Woltereck,

Zweiwochenfrist bei außerordentlicher Kündigung eines Handels-

vertreters, D B 1 9 8 4 , 2 7 9 .

Übersicht Rdn.

Rdn.

1 1 2

I. Allgemeines 1. Überblick 2. Entstehungsgeschichte 3. Zweck II. Geltungsbereich III. Außerordentliche fristlose Kündigung 1. Grundlagen 2. Vertragsverhältnis 3. Wichtiger Grund

^ 4 7 7 g 9

4. Kündigungserklärung 5. Ausschluß des Kündigungsrechts . . . 6. Folgen der Kündigung IV. Schadensersatzanspruch 1. Allgemeines 2. Schadensersatz wegen berechtigter fristloser Kündigung 3. Schadensersatz wegen unberechtigter fristloser Kündigung

27 28 32 37 37 38 40

I. Allgemeines 1

1. Uberblick. Das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung eines Dauerrechtsverhältnisses aus wichtigem Grund entspricht einem allgemeinen Prinzip, das alle Vertragstypen dieser Art beherrscht. Dementsprechend räumt § 89 a Abs. 1 dieses Kündigungsrecht jedem Vertragsteil ein und schließt zugleich abweichende Vereinbarungen aus. In Anlehnung an §628 Abs. 2 B G B wird der kündigenden Partei in § 8 9 a Abs. 2 ein Schadensersatzanspruch zugewiesen, wenn der andere Teil die Kündigung durch ein schuldhaftes Verhalten veranlaßt hat.

2

2. Entstehungsgeschichte. Während der 1. Entwurf eines H G B in § 69 für die Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses noch auf die Vorschriften über den Handlungsgehilfen verwiesen hatte, wurde in §81 Abs. 2 des 2. Entwurfs die außerordentliche fristlose Kündigung des Vertrags selbständig geregelt. 1 Diese Regelung wurde als §92 Abs. 2 unverändert in die ursprüngliche Fassung des H G B übernommen. Die heutige Fassung, bei der die Unabdingbarkeit ausdrücklich erwähnt wird und der Schadensersatzanspruch hinzugefügt worden ist, beruht auf dem Änderungsgesetz von 1953 (Vorbem. Rdn.4).

3

3. Zweck. Die Vorschrift bezweckt, das allgemeine Prinzip der Kündigung von Dauerrechtsverhältriissen aus wichtigem Grund für den Handelsvertretervertrag hervorzuheben und dessen Unabdingbarkeit im Interesse der Rechtsklarheit ausdrücklich zu erwähnen. Die besondere Regelung des Schadensersatzanspruchs sollte wegen ihrer Wichtigkeit aus § 628 Abs. 2 B G B in das Handelsvertreterrecht übernommen werden (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.32). II. Geltungsbereich

4

1. Der sachliche Geltungsbereich der Vorschrift umfaßt die Kündigung des Handelsvertreterverhältnisses aus wichtigem Grund. Damit werden zugleich andere Möglichkeiten 1

R J A - E I u. II, abgedr. bei

del/Krampe,

Schubert/Schmie-

Quellen zum HGB von . 1897,

B d . I, 1986, S. 2 3 7 , 3 6 7 . 534

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§89 a

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

zur Auflösung des Vertrags aus wichtigem Grund wie Rücktritt oder Wegfall der Geschäftsgrundlage ausgeschlossen.2 Weitere Gründe, das Vertragsverhältnis zu beenden, ergeben sich aus § 89 und den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen (§ 89 Rdn. 4 ff). 2. Der persönliche Geltungsbereich des § 89 a betrifft alle Handelsvertreter nach § 84 Abs. 1 unabhängig davon, in welcher Rechtsform das Unternehmen betrieben wird. Sonderregelungen wie nach § 92 b Abs. 1 für die ordentliche Kündigung beim Handelsvertreter im Nebenberuf bestehen nicht. Für unselbständige Handelsvertreter i. S. des § 8 4 Abs. 2 greifen die arbeitsrechtlichen Kündigungsvorschriften ein. Auf das Dauerrechtsverhältnis zwischen Unternehmer und Eigenhändler ist § 89 a entsprechend anwendbar.3

5

3. Das Verhältnis zu den aligemeinen bürgerlich-rechtlichen Vorschriften wird dadurch bestimmt, daß § 89 a als Sonderregelung diese Vorschriften verdrängt. Dies gilt zum einen für § 626 B G B mit der auf persönliche Bindungen im abhängigen Arbeitsverhältnis zugeschnittenen Bestimmung, daß die außerordentliche Kündigung nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen k a n n . 4 Ebenso werden die §§ 627, 628 B G B über die fristlose Kündigung bei einer Vertrauensstellung und über Vergütung und Schadensersatz bei fristloser Kündigung durch die handelsrechtliche Sonderregelung ausgeschlossen.5

6

I I I . A u ß e r o r d e n t l i c h e fristlose K ü n d i g u n g 1. Grundlagen. Nach § 89 a Abs. 1 S. 1 kann das Vertragsverhältnis zwischen HandelsVertreter und Unternehmer von jedem Teil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Die außerordentliche fristlose Kündigung ist gerechtfertigt durch Leistungsstörungen, die auf seiten eines Vertragsteils aufgetreten sind, und durch die Unzumutbarkeit, das Vertragsverhältnis weiter fortzusetzen.

7

2. Vertragsverhältnis. Zwischen den Parteien muß ein Handelsvertreterverhältnis zustande gekommen sein. Unerheblich ist, ob der Vertrag auf bestimmte oder auf unbestimmte Zeit eingegangen ist. In beiden Fällen kommt der fristlosen Kündigung die Bedeutung zu, daß die Parteien den Vertrag vorzeitig beenden können und nicht auf den Ablauf der vereinbarten Vertragszeit oder der Frist für eine ordentliche Kündigung angewiesen sind, selbst wenn es sich hierbei um die Mindestfrist von einem Monat nach § 89 Abs. 1 S. 2 handelt.

8

3. Wichtiger Grund a) Der Begriff des wichtigen Grundes wird in § 89 a nicht näher bestimmt. Das Gesetz arbeitet an anderen Stellen mit Beispielen, indem es etwa in § 1 3 3 Abs. 2 als wichtigen Grund für eine Kündigung ansieht, daß ein Gesellschafter eine ihm nach dem Gesellschaftsvertrag obliegende wesentliche Verpflichtung vorsätzlich oder aus grober Fahrläs-

2

3

4

Schlegelberger/Schröder §89a Rdn. 1; Staub/ Brüggemann § 89 a Rdn. 2. BGH DB 1966, 577; NJW 1967, 825; 1982, 2432; a.M. Evans-von Krbek, Die analoge Anwendung des Handelsvertreterrechts auf den Vertragshändler, 1976, S. 111. BGH NJW 1987, 57; Küstner I Rdn. 677; Leo DB 1961, 1518; Schlegelberger/Schröder%S9i

5

Rdn. 13; a. M. OLG Karlsruhe BB 1977, 1672; Woltereck DB 1984, 279; vgl. OLG Bamberg BB 1979, 1000. Baumbach/Duden/Hopt § 89 a Anm. 1 A; Küstner I Rdn. lOOf; Leo DB 1961, 1518; Staub/Brüggemann §89a Rdn. 3; vgl. aber BGHZ 44, 271, 273.

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sigkeit verletzt oder daß die Erfüllung einer solchen Verpflichtung unmöglich wird. Da das Handelsvertreterverhältnis nicht von engen persönlichen Bindungen geprägt ist wie in einer Gesellschaft, sind die Anforderungen insbesondere hinsichtlich eines Verschuldens bei einer Vertragsverletzung nicht so streng (vgl. §§ 277, 708 BGB). Allgemein lassen sich deshalb als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung solche Tatsachen kennzeichnen, die eine Fortsetzung des Vertrags bis zu dem Zeitpunkt, zu dem das Vertragsende durch Zeitablauf eintritt oder durch ordentliche Kündigung herbeigeführt werden kann, unzumutbar machen. 6 10 Ob die Fortsetzung des Vertrags unzumutbar ist, muß nach den gesamten Umständen des einzelnen Falles gewürdigt werden. Dies gilt für objektive und subjektive Umstände in gleicher Weise. So sind etwa Art und Gewicht einer Vertragsverletzung zu berücksichtigen sowie der Grad eines etwaigen Verschuldens. Mehrere Gründe, die bei isolierter Betrachtung nicht ausreichen würden, können durch ihr Zusammentreffen ein die Kündigung rechtfertigendes Gewicht erhalten (BGHZ 44, 271, 274; BGH BB 1959, 540). Es kommen aber auch Umstände in Betracht, die keine schuldhafte Vertragsverletzung darstellen, z. B. der unverschuldete Konkurs des Handelsvertreters {Staub/Brüggemann §89a Rdn. 11). Auf der anderen Seite sind die bisherige Dauer des Vertragsverhältnisses und die Art und Weise seiner Durchführung ebenso zu berücksichtigen wie besondere Verdienste, die sich der Handelsvertreter um den Aufbau des Unternehmens seines Vertragspartners erworben hat (BGH DB 1981, 1772; LG Düsseldorf VersR 1964, 1097). Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit dürfen die Folgen, die sich aus der Kündigung für den anderen Vertragsteil ergeben, nicht unberücksichtigt bleiben. Bei der Frage der Unzumutbarkeit sind um so größere Anforderungen an das Gewicht eines Kündigungsgrundes zu stellen, wenn für eine Beendigung des Vertrags im Wege der ordentlichen Kündigung eine verhältnismäßig kurze Frist eingreift (BGH BB 1979, 242; OLG Karlsruhe DB 1978, 1396). Im Rahmen der Gesamtwürdigung aller Umstände kann das eigene Verhalten der kündigenden Partei eine Rolle spielen (BGH DB 1981, 987; BB 1983, 1629; VW 1984, 1064). 11

Bis zur Grenze der zwingenden Regelung des § 89 a Abs. 1 S. 2 ist es den Parteien gestattet, eine vertragliche Bestimmung zu treffen, welche Umstände als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung gelten sollen. Allein die Bezeichnung eines Umstandes als wichtiger Grund zwingt nicht dazu, den Tatbestand als erfüllt anzusehen (OLG Düsseldorf VW 1978, 144). Die Vereinbarung muß vielmehr objektiv wesentliche Gründe betreffen (OLG München BB 1956, 20). Hierbei ist ein strenger Maßstab anzulegen (BGH BB 1956, 95). Wenn die Parteien die ordentliche Kündigung nur bei besonders grobem Vertrauensbruch zulassen wollen, ist an die Annahme eines wichtigen Grundes für eine fristlose Kündigung ebenfalls ein besonders strenger Maßstab anzulegen. Dies darf aber nicht zu einer unzulässigen Beschränkung des Kündigungsrechts führen (BGH HVR Nr. 159). Durch die Vereinbarung einer übergroßen Zahl von Umständen, die einen wichtigen Grund abgeben sollen, können die Kündigungsvorschriften der §§ 89, 89 a nicht umgangen werden (BGH HVR Nr. 203).

12

b) Die Rechtsprechung weist eine reichhaltige Sammlung einzelner Kündigungsgründe auf. Wenn die Grundsätze, die in diesen Entscheidungen zum Ausdruck kommen, auf andere Fallgestaltungen übertragen werden sollen, ist zu beachten, daß immer nur der Einzelfall unter Abwägung aller ihm eigenen Umstände beurteilt werden kann. " IKJH VersR 1959, 887; BB 1977, 1170; 1979, 242; VersR 1981, 832; BB 1983, 1629. 536

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aa) Ein Kündigungsrecht des Unternehmers wird in erster Linie durch Vertragsver- 1 3 letzungen des Handelsvertreters begründet. Nach Lage des Falles muß der Unternehmer aufgrund der Treupflicht vor einer fristlosen Kündigung zunächst durch eine Abmahnung versuchen, daß der Vertreter ein vertragswidriges Verhalten abstellt (BGH DB 1981, 987). Die Verletzung eines Wettbewerbsverbots wird als Verstoß des Handelsvertreters 1 4 gegen die ihm vertraglich obliegende Treupflicht grundsätzlich als wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung beurteilt (BGH BB 1954, 647; OLG Nürnberg VersR 1968, 298). Dies gilt auch dann, wenn der Unternehmer bei verständiger kaufmännischer Beurteilung ohne konkreten Schadenseintritt befürchten muß, daß seine Belange gefährdet sind (BGH BB 1974, 714; HVR Nr. 164). Selbst wenn der Vertrag kein ausdrückliches Wettbewerbsverbot enthält, muß der Handelsvertreter den Unternehmer von der Übernahme einer weiteren Vertretung in derselben Branche unterrichten. Unterläßt er die Mitteilung, setzt er einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung (BGH BB 1974, 714; WM 1977, 318). Das Wettbewerbsverbot kann durch eine Geschäftsraumpartnerschaft verletzt werden (BGH VersR 1969, 372) und ebenso durch Aufnahme der Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen nach einer unwirksamen Kündigung durch den Handelsvertreter (BGH VersR 1972, 1045). Das gleiche gilt für einen heimlichen Verstoß, selbst wenn der Unternehmer an den abgegebenen Verträgen kein Interesse hat (BGH BB 1974, 714) oder wenn der Handelsvertreter trotz eigener Zweifel den Unternehmer nicht um Zustimmung zu der Konkurrenztätigkeit bittet (LG Tübingen MDR 1958, 518). Wenn der Unternehmer die Konkurrenztätigkeit nur bei einem von mehreren Handelsvertretern beanstandet, ist zu prüfen, ob die Interessen des Unternehmers wirklich beeinträchtigt sind oder ob andere Gründe für die beabsichtigte Vertragsauflösung bestehen (BGH VW 1978, 810). Ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot scheidet als Kündigungsgrund aus, wenn die 1 5 Beeinträchtigung der Interessen des Unternehmers nicht so schwerwiegend ist, daß eine Fortsetzung des Vertrags unzumutbar wäre (BGH HVR Nr. 298). Das gleiche gilt, wenn der Unternehmer dem Handelsvertreter eine längere Frist gewährt hat, die Konkurrenztätigkeit einzustellen (OLG Nürnberg BB 1965, 809), oder wenn er seit längerer Zeit von der Tätigkeit weiß, es sei denn, das wirkliche Ausmaß war nicht erkennbar (BGH VersR 1961, 52; s. aber OLG München BB 1956, 20). Ebenso ist eine fristlose Kündigung nicht ohne weiteres gerechtfertigt, wenn sich das andere Unternehmen erst im Laufe der Zeit zu einem echten Konkurrenten entwickelt (BGH VW 1978, 810). Bei Einverständnis des Unternehmers mit einer Konkurrenztätigkeit scheidet bereits eine Vertragsverletzung aus (vgl. OLG Düsseldorf HVR Nr. 106; OLG Hamm HVR Nr. 128; OLG Köln BB 1972, 467). Ebensowenig ist darin ein Vertragsverstoß zu sehen, daß sich der Handelsvertreter schon vor dem Vertragsende an einem Konkurrenzunternehmen beteiligt, soweit darin nicht zugleich ein Vertrauensbruch liegt (BGH HVR Nr. 485). Auch ohne Verletzung eines Wettbewerbsverbots können unerlaubte Nebentätigkei- 1 6 ten des Handelsvertreters einen Kündigungsgrund abgeben, wenn sie nicht ganz unerheblich sind. 7 Ist die Beeinträchtigung nicht so schwerwiegend, besteht kein Kündigungsgrund (BGH VersR 1969, 995). Die Nichtbefolgung von Weisungen des Unternehmers durch den Handelsvertreter 1 7 kann einen Kündigungsgrund darstellen (BGH BB 1960, 574; OLG Stuttgart BB 1960, 956), so etwa bei der Forderung nach Rückübertragung der Bestandsverwaltung (BGH VersR 1968, 642), Ausweitung des Warensortiments (BGH DB 1981, 1772), Bestellung

7

O L G Bamberg BB 1979, 1000; O L G Celle V W 1971, 1261; O L G Nürnberg M D R 1959,

929; BB 1963, 203; L A G B W V W 1970, 57; BB 1970, 710.

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eines Untervertreters ( O L G Hamburg BB 1960, 1300), Eintragung der Preise in die Auftragsscheine ( O L G Nürnberg MDR 1974, 144) und Einhaltung der Vorschriften des Unternehmers bei der Ausfüllung von Versicherungsanträgen (BGH VersR 1986, 1072). 18 Bei einem Verstoß gegen Mitteilungspflichten und gegen das Wahrheitsgebot durch den Handelsvertreter kann der Unternehmer zur fristlosen Kündigung berechtigt sein. Dies gilt etwa, wenn der Handelsvertreter eine mit dem Ziel der Haftungsbeschränkung vorgenommene Änderung der Rechtsform seines Unternehmens (vgl. B G H BB 1978, 982), Urlaub und Krankheit (OLG Köln VersR 1970, 809) oder eine anderweitige Tätigkeit bei Interessenkollision ( O L G Düsseldorf BB 1969, 330) nicht mitteilt. Das gleiche ist anzunehmen bei wahrheitswidrigen Behauptungen (BGH DB 1956, 136), unberechtigter Führung eines akademischen Titels (OLG Hamburg BB 1960, 1300) und der Nichtaufklärung des Verbleibs kassierter Versicherungsbeiträge ( O L G Köln VersR 1971, 1170). 19

Die pflichtwidrige Untätigkeit des Handelsvertreters und ein darauf beruhender Umsatzrückgang des Unternehmers können einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen.8 Geringe Umsätze sind für sich allein aber kein Kündigungsgrund, wenn dies nicht auf pflichtwidriger Untätigkeit des Handelsvertreters beruht.9 Auch wenn der Handelsvertreter in seinen Bemühungen nachläßt, ergibt sich ein Kündigungsgrund erst, wenn es sich um eine andauernde Vernachlässigung seiner Pflichten handelt. 10

20

Beleidigungen und andere Straftaten, die der Handelsvertreter begeht, können eine fristlose Kündigung rechtfertigen. 11 Dies ist auch anzunehmen, wenn der Handelsvertreter mehr Bestellungen notiert, als die Kunden in Auftrag gegeben habenl2, oder wenn er das Ansehen des Unternehmens untergräbt.13 Bei Beleidigungen kann es darauf ankommen, ob sie absichtlich oder in starker Erregung erklärt werden. 14 21 Unrentabilität und eine dadurch bedingte Betriebseinstellung können für den Unternehmer einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen, da er nicht verpflichtet ist, eine verlustbringende Tätigkeit nur im Interesse des Händelsvertreters fortzuführen.15 Handelt es sich nicht um einen langfristigen Vertrag und waren die Verluste seit langer Zeit vorhersehbar, ist es dem Unternehmer zuzumuten, die bei einer ordentlichen Kündigung einzuhaltende Frist bis zur Beendigung des Vertrags abzuwarten. 16

22

Als sonstige wichtige Gründe für eine fristlose Kündigung kommen in Betracht: berechtigte B e s c h w e r d e n v o n K u n d e n l 7 , T r u n k e n h e i t i m D i e n s t l 8 , a n d e r w e i t i g e S t ö r u n g

des Vertrauensverhältnisses^, Verletzung der Aufsichtspflicht über ein Lager20, unbefugte Benutzung des Firmenwagens21, ohne Wissen des Unternehmers geführte Verhandlungen mit Dritten zwecks Übernahme der Vertretung22, nach Lage des Falles die Aufnahme eines Gesellschafters23, Abwerbungsversuche bei UnterVertretern24, unzulässige Teilkündigung 8

9

10 11

12 13 14

B G H VersR 1960, 707; D B 1982, 1269; O L G Karlsruhe BB 1977, 1672; O L G Köln VersR 1970, 809; L G Stuttgart VW 1970, 814. O L G Düsseldorf VW 1978, 144; O L G Frankfurt D B 1967, 329; O L G Karlsruhe H V R Nr. 495; L G Duisburg H V R Nr. 103; L G Essen H V R Nr. 27. O L G Stuttgart BB 1960, 956. R G J W 1919, 504 m. Anm. Titze; O L G Celle BB 1963, 711; O L G Hamburg B B 1960, 1300; O L G Stuttgart BB 1960, 956. B G H D B 1981, 987. O L G Nürnberg VersR 1968, 298. B G H VersR 1959, 887.

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R G WarnRspr. 1912 Nr. 121; 1933 N r . 79; B G H VersR 1958, 243; L G Bielefeld H V R Nr. 31. 16 B G H N J W 1986, 1931. 17 O L G Stuttgart BB 1960, 956; vgl. aber B G H H V R Nr. 208. 18 O L G Celle VersR 1961, 507. " R G H R R 1930 Nr. 1035; O L G Nürnberg B B 1960, 956. 20 O L G Celle BB 1958, 894 m. Anm. von Lüpke. 21 B G H ZVersWes. 1966, 1061. 22 O L G Düsseldorf H V R Nr. 38. 23 B G H VW 1970, 580. 24 B G H BB 1977, 1170. 15

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durch den Handelsvertreter und entsprechende Nichterfüllung der Pflichten25, unberechtigte fristlose Kündigung und darauf folgende A r b e i t s v e r w e i g e r u n g 2 6 , Nichteinhaltung der vereinbarten Fortsetzung des Vertrags nach Rücknahme einer ordentlichen Kündigung.27 bb) Auf der anderen Seite stehen auch beim Kündigungsrecht des Handelsvertreters Vertragsverletzungen des Unternehmers nach der praktischen Bedeutung im Vordergrund. Hier gilt grundsätzlich in gleicher Weise, daß der Handelsvertreter jeweils nach Lage des Falles zunächst versuchen muß, durch Abmahnung seinen Vertragspartner zur Unterlassung der Vertragsverstöße zu veranlassen (vgl. Rdn. 13).

23

Vertragsverletzungen kommen in erster Linie bei den Pflichten des Unternehmers in 2 4 Betracht, die in den § § 8 6 ä f f geregelt sind. Dies gilt sowohl für eine mangelhafte Unterstützung des Handelsvertreters bei der Ausübung seiner Tätigkeit ( § 8 6 a ) als auch für Verstöße im Zusammenhang mit der Provisionspflicht, etwa bei der Abrechnung (§ 87 c), der Zahlung bei Fälligkeit (§ 87 a) oder der willkürlichen Vorenthaltung von Provisionen ( B G H W M 1974, 867, 870). Auch die unzulässige Verkleinerung des Bezirks kann eine fristlose Kündigung rechtfertigen (vgl. B G H W M 1971, 561; O L G Stuttgart D B 1982, 800). Dies ist aber nicht ohne weiteres bei Wegfall eines bedeutenden Kunden und einem dadurch eintretenden Provisionsausfall anzunehmen ( B G H D B 1981, 2274). Hingegen stellt der Einsatz eines anderen Handelsvertreters im Bezirk eines Alleinvertreters eine zur Kündigung berechtigende Vertragsverletzung dar ( O L G Düsseldorf H V R N r . 468). Ein V e r s t o ß gegen die Treupflicht liegt vor, wenn der Unternehmer Stammkunden des Handelsvertreters abzuwerben versucht, um sie direkt zu b e l i e f e r n 2 8 , oder wenn er den Handelsvertreter dadurch schädigt, daß er dessen Mitarbeiter oder Untervertreter abwirbt.29 Treuwidrig sind unberechtigte Vorwürfe, der Handelsvertreter habe strafbare Handlungen b e g a n g e n 3 0 oder seine Leistung lasse nach.31 Das gleiche gilt für eine unberechtigte fristlose Kündigung durch den Unternehmer.32 Ebenso kann die unberechtigte Geltendmachung von Ansprüchen hinsichtlich der Ausübung der Tätigkeit des Handelsvertreters eine Kündigung rechtfertigen.33

25

Als sonstige G r ü n d e für eine fristlose Kündigung kommen in Betracht die Eröffnung des Vergleichsverfahrens über das Vermögen des U n t e r n e h m e r s 3 4 , dauernde mangelhafte Belieferung von Kunden35 und der Druck, der von dritter Seite auf den Handelsvertreter ausgeübt wird, um das Vertragsverhältnis zu l ö s e n . 3 6 Auch eine von keiner Seite verschuldete vollständige Zerrüttung des Vertragsverhältnisses kann einen Kündigungsgrund darstellen.

26

4. Kündigungserklärung. Für die Erklärung der fristlosen Kündigung gilt im wesent- 2 7 liehen das gleiche wie zur ordentlichen Kündigung (vgl. § 8 9 Rdn. 21 ff). Die Erklärung muß allerdings deutlich erkennen lassen, daß es sich um eine fristlose und nicht um eine ordentliche Kündigung h a n d e l t . 3 7 Dies hat nicht zur Folge, daß die Kündigungserklärung zu ihrer Wirksamkeit der Angabe bestimmter Kündigungsgründe bedarf.38 D a das Gesetz 25 26 27 28 29

30 31 32 33

BGH HVR Nr. 249. OLG Stuttgart DB 1982, 800. BGH BB 1984, 235. Vgl. BGH BB 1959, 720. BGH BB 1982, 1626; OLG Düsseldorf HVR Nr. 151; LG Siegen HVR Nr. 238. OLG Nürnberg BB 1965, 688. OLG Karlsruhe HVR Nr. 472. BGH WM 1974, 867, 870. OLG Oldenburg DB 1964, 105.

34 35 36 37 38

Baumbach/Duden/Hopt §89a Anm.2E. RGZ 65, 86, 90. LG Frankfurt DB 1966, 499. BGHZ 27, 220, 225; BGH BB 1961, 498. BGHZ 27, 220, 225; 40, 13, 16; Baumbach/ Duden/Hopt §89a Anm.2B; Staub/Brüggemann §89a Rdn. 16; a.M. OLG Nürnberg HVR Nr. 160; Küstner I Rdn. 684; Schlegelberger/Schröder §89a Rdn. 13.

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eine derartige Voraussetzung nicht aufstellt, kann die Wirksamkeit der Erklärung nicht davon abhängen. Entscheidend ist allein, daß der Kündigungsgrund objektiv vorliegt. Erweist sich später, daß ein angegebener Grund die Kündigung nicht rechtfertigt, können andere Gründe zur Aufrechterhaltung der früheren Erklärung nachgeschoben werden, die zur Zeit ihres Ausspruchs bereits gegeben waren, selbst wenn der Kündigende sie seinerzeit noch nicht kannte (BGHZ aaO; vgl. Rdn. 33). Die Beweislast für das Vorhandensein eines Grundes trägt der Kündigende.39 5. Ausschluß des Kündigungsrechts 28

a) Das Recht einer Partei zur außerordentlichen fristlosen Kündigung kann kraft Gesetzes ausgeschlossen sein. Die Grundlage für einen solchen Ausschluß bildet regelmäßig §242 BGB, auch wenn in den Entscheidungen der Gerichte häufig bereits bei der Unzumutbarkeit einer weiteren Fortsetzung des Vertragsverhältnisses und damit beim Begriff des wichtigen Grundes angesetzt wird (Rdn. 9 ff).

29

aa) In der Rechtsprechung ist anerkannt, daß sich eine Partei nach Treu und Glauben unter Umständen nicht vom Vertrag lösen kann, wenn sie selbst vertragsuntreu ist (BGH BB 1959, 540; HVR Nr.211; vgl. B G H BB 1981, 987). Bei einem beiderseitigen Vertragsverstoß ist das Kündigungsrecht aber nicht ausgeschlossen, wenn die Gründe in der Person des Vertragspartners so gewichtig sind, daß es dem Kündigenden trotz der eigenen Vertragsverstöße nicht zumutbar ist, noch länger am Vertrag festzuhalten (BGHZ 44, 271, 275; B G H BB 1959, 540; VersR 1960, 246). Dies ist etwa anzunehmen, wenn das Vertrauensverhältnis derart zerrüttet ist, daß ein gedeihliches Zusammenwirken der Parteien nach den gesamten Umständen nicht mehr zu erwarten ist ( O L G Nürnberg BB 1960, 956). Das Mitverschulden des Kündigenden kann aber nach § 254 BGB für den Schadensersatzanspruch aus § 89 a Abs. 2 (Rdn. 39), für den Ausgleichsanspruch nach § 89 b Abs. 3 S. 2 und für Wettbewerbsabreden nach § 90 a Abs. 2 und 3 eine Rolle spielen.

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bb) Das Recht zur außerordentlichen fristlosen Kündigung kann nach §242 BGB wegen Verwirkung durch Zeitablauf ausgeschlossen sein. Der Kündigungsberechtigte braucht zwar nicht sofort von seinem Recht Gebrauch zu machen, nachdem er den Kündigungsgrund erfahren hat. Ihm steht vielmehr eine angemessene Frist zur Aufklärung des Sachverhalts und zur Überlegung zu.40 Die Dauer der Frist ist nach den Umständen des Einzelfalls zu bemessen. Die Frist von zwei Wochen, die § 626 Abs. 2 BGB vorschreibt, greift nicht ein (Rdn. 6). Eine Frist von zwei Monaten ist in aller Regel nicht mehr als angemessen anzusehen.41 Es sollte sich aber um mehr als drei Tage handeln.42 Wenn die Rechtsprechung teilweise darauf abstellt, das Gewicht eines Kündigungsgrundes nach dem eigenen Verhalten und etwaigen Zuwarten des Kündigenden nach Eintritt des Kündigungsgrundes zu bemessen43, oder wenn darin ein konkludenter Verzicht gesehen wird44, kehrt die Verwirkung rechtlich nur in einem anderen Gewände wieder. Ebenso wird ein an sich begründetes Recht zur fristlosen Kündigung verwirkt, wenn der Unternehmer die Kündigungsgründe zunächst nur zum Anlaß nimmt, den Bezirk des Handelsvertreters zu verkleinern und erst vier Monate später eine hierauf gestützte Kündigung ausspricht.45

31

b) Ein vertraglicher Ausschluß oder eine Beschränkung des Rechts zur außerordentlichen fristlosen Kündigung ist nach § 89 a Abs. 1 S. 2 unzulässig. Diese Regelung der 39

40

41

O L G Karlsruhe D B 1971, 572; VersR 1973, 857 m. Änm. Höft; H V R Nr. 495. B G H BB 1983,1629, 1630; O L G Bamberg BB 1979, 1000; O L G Nürnberg BB 1960, 956. B G H BB 1983, 1629, 1630.

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OLG « BGH 1957, 44 O L G « OLG

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Nürnberg BB 1965, 688. BB 1983, 1629; O L G München VersR 97. Köln BB 1972, 467, 468. Nürnberg BB 1963, 447.

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Unabdingbarkeit ist wegen ihrer besonderen Bedeutung ausdrücklich aufgenommen worden (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 32). Eine unzulässige Beschränkung kann auch darin liegen, daß die Kündigung durch eine Vertragsstrafe und durch den Verfall von Leistungen, die der Kündigende erbracht hat, oder von Provisionsansprüchen, die ihm zustehen, erschwert oder unmöglich gemacht wird, selbst wenn die Vereinbarung noch nicht die Grenze eines Verstoßes gegen die guten Sitten erreicht (vgl. L A G Stuttgart B B 1955, 177). Die vertragliche Bestimmung eines wichtigen Grundes ist zulässig, um dem unbestimmten Rechtsbegriff für das Verhältnis der Parteien einen konkreten Inhalt zu geben (Rdn. 11). Gegen § 89 a Abs. 1 S. 2 wird aber verstoßen, wenn das Kündigungsrecht vertraglich auf bestimmte, einzelne Gründe beschränkt werden soll ( B G H H V R N R . 159). Zulässig ist es wiederum, vertraglich auf die Geltendmachung eines bereits entstandenen Kündigungsgrundes zu verzichten. Der einseitige Verzicht kann den Einwand der Verwirkung begründen (Rdn. 30). 6. Folgen der Kündigung a) Die außerordentliche fristlose Kündigung führt mit dem Zugang der Erklärung beim 3 2 Empfänger zur sofortigen Beendigung des Vertragsverhältnisses. Es steht dem Kündigenden aber frei, in seiner Erklärung einen späteren Auslauftermin anzugeben, zu dem das Vertragsverhältnis enden soll. Darin liegt nicht ohne weiteres ein Widerspruch zu der mit der Kündigung geltend gemachten Unzumutbarkeit einer weiteren Fortsetzung. b) Wenn der vom Kündigenden geltend gemachte Kündigungsgrund unberechtigt ist 3 3 oder wegen seines fehlenden Gewichts die Kündigung nicht trägt, stellt sich die Frage, ob weitere Gründe nachgeschoben werden können. Die grundsätzliche Zulässigkeit des Nachschiebens von Kündigungsgründen ergibt sich daraus, daß das Gesetz für die Wirksamkeit der Kündigungserklärung nicht voraussetzt, daß bestimmte Gründe angegeben werden (Rdn. 27). Lag ein Kündigungsgrund bereits im Zeitpunkt der ursprünglichen Kündigungserklärung vor, ohne daß sich der Kündigende hierauf berufen hat, kann er den Grund nachschieben, auch wenn er ihn damals noch nicht k a n n t e . 4 6 Hat der Kündigende aber besondere Gründe angegeben und durfte der Empfänger nach Treu und Glauben annehmen, daß der Kündigende andere ihm bekannte Gründe nicht geltend machen will, kann ein späteres Nachschieben ausgeschlossen sein.47 Wenn der nachgeschobene Kündigungsgrund erst nach der ursprünglichen Kündigung entstanden ist, hält die Rechtsprechung den Vertrag aufgrund der früheren Kündigung in dem späteren Zeitpunkt des Entstehens des nachgeschobenen Grundes für beendet, wenn der neue Grund mit dem früheren in einem inneren Zusammenhang s t e h t . 4 8 Dieser Auffassung, die der früheren arbeitsrechtlichen Praxis entlehnt wurde, ist nicht zu folgen, da eine fristlose Kündigung nur dann Rechtsfolgen äußern kann, wenn ihre Voraussetzungen in dem Zeitpunkt erfüllt sind, in dem die Erklärung durch Zugang wirksam wird. Eine rückwirkende Heilung gibt es ebensowenig wie eine aufschiebend bedingte Wirksamkeit. Die Kündigung muß nach Eintritt des Kündigungsgrundes wiederholt werden. Diese Neuvornahme kann allerdings auch in der Erklärung liegen, mit der der neue Grund nachgeschoben wird. Zu Recht wird dieser Standpunkt in der Rechtsprechung für den Fall vertreten, daß der nachträglich entstandene Kündigungsgrund mit dem früher angegebenen Grund nicht in innerem Z u s a m m e n h a n g steht.49 46

47

B G H Z 27, 220, 225; 40, 13, 16; B G H B B 1961, 48. B G H B B 1959, 540; O L G Karlsruhe D B 1978, 1396.

« B G H B B 1954, 647; 1961, 48. « B G H B B 1961, 48; vgl. B G H B B 1961, 498.

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c) Ist eine fristlose Kündigung unwirksam, weil kein wichtiger Grund besteht, kommt eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung in Betracht. Sie beendet das Vertragsverhältnis zum nächst zulässigen Termin, wenn der Kündigende dies bei Kenntnis der Unwirksamkeit in seinen Willen einbezogen hätte.50 Eine ordentliche Kündigung kann aber nicht nachträglich durch das Nachschieben wichtiger Gründe zu einer fristlosen Kündigung umgestaltet werden, da der Empfänger hiermit nicht zu rechnen braucht.51

35

d) Da die fristlose Kündigung das Vertragsverhältnis grundsätzlich mit sofortiger Wirkung beendet, kommt eine Rücknahme nicht in Betracht. Wird die Kündigung einvernehmlich zurückgenommen, liegt darin der Abschluß eines neuen Vertrags, dem die Parteien unter Umständen Rückwirkung beimessen.

36

e) Weitere Folgen einer außerordentlichen fristlosen Kündigung können sich im Hinblick auf den Ausgleichsanspruch nach § 89 b Abs. 3 und eine Wettbewerbsabrede nach § 90 a Abs. 2 und 3 ergeben. Insbesondere kommt ein Schadensersatzanspruch des Kündigenden aus § 89 a Abs. 2 in Betracht (Rdn. 37).

IV. Schadensersatzansprüche 37

1. Allgemeines. Der Kündigende kann nach § 8 9 a Abs. 2 Ersatz des durch die Aufhebung des Vertragsverhältnisses entstehenden Schadens verlangen, wenn die Kündigung durch ein Verhalten veranlaßt worden ist, das der andere Teil zu vertreten hat. Damit regelt das Gesetz nur den Fall der berechtigten fristlosen Kündigung, die den Vertrag beendet. Erleidet der andere Vertragsteil infolge einer unberechtigten fristlosen Kündigung einen Schaden, ist der Kündigende aus positiver Vertragsverletzung zum Ersatz verpflichtet (BGH NJW 1967, 248, 250). Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen kann auf der Grundlage des §242 BGB durch einen Auskunftsanspruch vorbereitet werden (BGHZ 44, 271, 273). Der Auskunftsanspruch erstreckt sich nicht auf Provisionen, die der Handelsvertreter durch Verstoß gegen eine Wettbewerbsabrede erzielt hat, weil insoweit mangels Anwendbarkeit des §61 keine Herausgabepflicht besteht (BGH BB 1964, 283). Einem Auskunftsanspruch des Handelsvertreters kann der Unternehmer nicht nach § 273 BGB einen eigenen Anspruch auf Auskunft darüber entgegensetzen, ob der Handelsvertreter seine Arbeitskraft anderweitig verwendet hat, weil dies lediglich ein Posten der Schadensberechnung, nicht aber ein selbständiger Anspruch ist (BGH MDR 1978, 467). 2. Schadensersatz wegen berechtigter fristloser Kündigung

38

a) Die Regelung des § 89 a Abs. 2 verlangt an Voraussetzungen für den Schadensersatzanspruch zunächst eine Kündigung. Damit ist eine berechtigte fristlose Kündigung des einen oder des anderen Vertragsteils gemeint. Die Vorschrift wird entsprechend auf den Fall angewendet, daß die Parteien das Vertragsverhältnis einvernehmlich aufheben, sofern darin kein Verzicht des Kündigungsberechtigten auf seine Schadensersatzansprüche zu sehen ist.52 Das gleiche ist anzunehmen, wenn der Kündigungsberechtigte aus Entgegenkommen statt der fristlosen eine ordentliche Kündigung ausspricht. Die Kündigung muß

50

51

OLG Karlsruhe DB 1971, 572; O L G Stuttgart BB 1960, 956; LG Duisburg HVR Nr. 103. OLG Nürnberg BB 1957, 561; vgl. LG Bamberg HVR Nr. 88.

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BGHZ 44, 271, 274; BGH BB 1964, 283; NJW 1982, 2432 zum Vertragshändler;

einschr.

Rdn. 22 b.

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Schlegelbergerl Schröder

§ 89 a

§89a

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

durch ein Verhalten veranlaßt sein, das der andere Teil zu vertreten hat. Dies entspricht dem vertragswidrigen Verhalten des § 628 Abs. 2 BGB, der als Vorbild gedient hat (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 32). Das Verhalten des anderen Teils muß kausal für die Kündigung gewesen sein. Das Verschulden ist nach den §§ 276, 278 BGB zu beurteilen, so daß Fahrlässigkeit ausreicht (BGH VersR 1972, 1045). b) Die Rechtsfolgen bestehen in der Verpflichtung des Gekündigten, dem anderen Teil 3 9 den durch die Aufhebung des Vertragsverhältnisses entstehenden Schaden zu ersetzen. Der Umfang der Schadensersatzpflicht richtet sich nach den §§ 249 ff BGB. Der Kündigende ist so zu stellen, als hätte er nicht fristlos zu kündigen brauchen (BGH W M 1970, 1513). Dies umfaßt auch einen entgangenen Gewinn, der bis zum Ablauf einer ordentlichen Kündigungsfrist zu erzielen gewesen wäre (BGH BB 1964, 283). Hierbei kommt eine Vorteilsanrechnung in Betracht. Der kündigende Handelsvertreter braucht sich aber Einnahmen, die er aus einer nach der Kündigung neu übernommenen Vertretung erzielt, nicht anrechnen zu lassen, wenn er nur Arbeitskapazitäten ausnutzt, die im Zeitpunkt der Kündigung noch frei sind (BGH VersR 1984, 654). Aus §254 Abs. 2 BGB kann sich für ihn die Pflicht ergeben, durch Aufnahme einer neuen Tätigkeit den Schaden zu mindern (BGH aaO). §254 BGB mit der Folge einer Schuld- und Schadensteilung ist aber grundsätzlich nicht anzuwenden, wenn auch der andere Teil fristlos hätte kündigen können. In diesem Fall steht dem Kündigenden kein Schadensersatzanspruch zu, weil es Treu und Glauben widersprechen würde, den Empfänger der Kündigung schlechter zu stellen, wenn er von seinem Kündigungsrecht keinen Gebrauch gemacht hat (BGHZ 44, 271, 277 m. Anm. Grunsky JZ 1966, 274). Ebensowenig läßt sich in dem Ausspruch der Kündigung eine schuldhafte Mitverursachung des Schadens sehen. Die Voraussetzungen des §254 BGB sind nur dann erfüllt, wenn der Kündigende zuvor durch ein eigenes schuldhaftes Verhalten für den anderen Teil den Anlaß zu dessen Vertragsverletzung gegeben hat (BGH aaO). 3. Schadensersatz wegen unberechtigter fristloser Kündigung. Erleidet eine Ver- 4 0 tragspartei infolge einer unberechtigten fristlosen Kündigung des anderen Teils einen Schaden, ist § 89 a Abs. 2 unanwendbar. Ein solches Verhalten stellt jedoch eine positive Vertragsverletzung dar, das den Kündigenden bei Verschulden nach allgemeinen Grundsätzen entsprechend den §§325, 326 BGB zum Schadensersatz verpflichtet (BGH N J W 1967, 248; BB 1979, 242; OLG Karlsruhe DB 1978, 1396). Das Verschulden ist nach den §§276, 278 BGB zu beurteilen. Der Umfang der Schadensersatzpflicht richtet sich nach den §§249 ff BGB. Zu ersetzen sind vor allem der entgangene Gewinn bzw. entgangene Provisionen abzüglich der ersparten Aufwendungen (BGH aaO). Der Schadensersatz kann einen entgangenen höheren Ausgleich i. S. des § 8 9 b umfassen (BGHZ 53, 150). Die Regelung des §254 BGB ist anwendbar, wenn der andere Vertragsteil durch sein Verhalten schuldhaft Anlaß zu der unberechtigten Kündigung gegeben hat (BGH N J W 1967, 248; BB 1979, 242). Widerspricht der Handelsvertreter der unberechtigten Kündigung in eindeutiger Weise und setzt er den Unternehmer in Annahmeverzug, steht ihm ein Vergütungsanspruch nach §615 BGB zu, so daß auch §254 BGB nicht anwendbar ist (BGH N J W 1967, 248, 250). Hierbei muß sich der Handelsvertreter anrechnen lassen, was er infolge anderweitiger Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt (OLG Düsseldorf DB 1972, 181).

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543

§89b

Erstes Buch. Handelsstand

§89b (1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit 1. der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat, 2. der Handelsvertreter infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provision verliert, die er bei Fortsetzung desselben aus bereits abgeschlossenen oder künftig zustande kommenden Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden hätte, und 3. die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht. Der Werbung eines neuen Kunden steht es gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht. (2) Der Ausgleich beträgt höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung; bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend. (3) Der Anspruch besteht nicht, wenn der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann. Der Anspruch besteht ferner nicht, wenn der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag. (4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb von drei Monaten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen. (5) Die Absätze 1 bis 4 gelten für Versicherungsvertreter mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, die Vermittlung neuer Versicherungsverträge durch den Versicherungsvertreter tritt und der Anspruch höchstens drei Jahresprovisionen oder Jahresvergütungen beträgt. S c h r i f t t u m . Ahle, Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Rücknahme einer zeitweilig übertragenen Zusatzvertretung, DB 1962, 1069; ders., Vorwegerfüllung des Ausgleichsanspruchs der Handelsvertreter, DB 1962, 1329; ders., Probleme beim Ausgleichsanspruch nach § 8 9 b H G B bei Handelsvertretungen durch juristische Personen oder Personengesamtheiten, DB 1963, 227; ders., Der Ausgleichsanspruch nach § 8 9 b H G B bei Vertretung von Anlagegütern, DB 1963, 1703; ders., Provision und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei Einsatz eines Nachfolgers, DB 1964, 611; Bamberger, Zur Frage des Ausgleichsanspruchs, insbesondere der Provisionsverluste des H a n delsvertreters bei einer Vertriebsumstellung des Unternehmers, NJW 1984, 2670; ders., Zur Frage der entsprechenden Anwendung des § 89 b H G B auf den Ausgleichsanspruch des Eigenhändlers, N J W 1985, 33; Bechtold, Ausgleichsansprüche für Eigenhändler, dargestellt am Beispiel des Automobilvertriebs, N J W 1983, 1393; ders., Rechtstatsachen zum Ausgleichsanspruch des Automobil-Händlers, BB 1984, 1262; v. Brunn, Ausgleichsansprüche bei Eigenhändlerverträgen, DB 1961, 429; Eberstein, Bemerkungen zu den Urteilen des Bundesgerichtshofes zum Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, BB 1967, 663; ders., Vorauserfüllung oder Überwälzung des Handelsvertreter-Ausgleichsanspruchs durch vertragliche Regelung, BB 1971, 200; Felix, Betriebsaufgabe und Ausgleichsansprüche der Handelsvertreter nach § 8 9 b H G B , BB 1987, 870; Finger, Die Stellung des Vertragshändlers bei 544

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

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Beendigung des Vertrages, D B 1970, 141; Foth, Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers (1985); den., Der Investitionsersatzanspruch des Vertragshändlers, B B 1987, 1270; ders., Neue Kehrtwende der Rechtsprechung zum Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers in der Kraftfahrzeugbranche? BB 1987, 1686; Fritz, Die Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters nach § 89 b H G B , N J W 1960, 1653; Gaedertz, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters von Markenartikeln, MA 1958, 464; Geilhardt, Ausgleichsansprüche der Handelsvertreter und Pensionszusagen, D B 1958, 1436; Geßler, Zum Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, B B 1957, 1164; Glaser, Steht dem Erben des Handelsvertreters ein Ausgleichsanspruch zu? D B 1955, 1081; den., Steht dem Generalvertreter ein Ausgleichsanspruch zu? D B 1957, 1173; Görres, Der Ausgleichsanspruch der Erben des Handelsvertreters, D B 1955, 681; Grothus, Ausgleichsanspriiche von Handelsvertretern der Markenartikelindustrie, MA 1957, 198; Günther, Zum Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, BB 1957, 1058; Habscheid, Das Ausgleichsrecht des Handelsvertreters, Festschrift für Schmidt-Rimpler (1957), S. 335; Heissmann, Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters und Pensionszusage, D B 1967, 395; Hiekel, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters und des Vertragshändlers (1985); Höft, Ausgleichspflichtiger Provisionsverlust der Versicherungs-(Bausparkassen-)Vertreter (§ 89 b I 2 HGB), VersR 1966, 104; ders., Ausgleichsanspruch (§ 89b H G B ) der Versicherungs- und Bausparkassenvertreter für künftig zustande kommende Verträge? VersR 1967, 524; ders., Nochmals: Kein Ausgleichsanspruch (§ 89 b H G B ) des Versicherungsvertreters für Inkasso und sonstige Verwaltungsprovisionen, VersR 1970, 97; Hohn, Wirtschaftliche Anspruchsfaktoren beim Ausscheiden des Handelsvertreters, B B 1972, 521; Hollmann, Zum Ausgleichsanspruch des Automobil-Vertragshändlers nach § 89 b H G B , B B 1985, 1023; Klinger, Zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs der Handelsvertreter, D B 1957, 925; ders., Ausgleichsansprüche der Handelsvertreter und Pensionszusagen, D B 1958, 1192; Koch, Zur Beweislast beim Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, D B 1957, 423; Konow, Steht dem Erben eines Handelsvertreters, der nach der Kündigung, aber vor der Beendigung des Vertragsverhältnisses gestorben ist, ein Ausgleichsanspruch zu? N J W 1960, 1655; Kraatz, Zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters nach Vertragsbeendigung, WM 1982, 498; Kreifels/Lang, Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers, NJW 1970, 1769; Kroitzsch, Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers und seine kartellrechtlichen Grenzen, BB 1977, 1631; Küstner, Berücksichtigung ersparter Unkosten beim Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, B B 1962, 432; ders., Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs nach § 8 9 b H G B , NJW 1969, 769; ders., Neue Rechtsprechung zum Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nach § 8 9 b H G B , BB 1972, 1300; ders., Der Ausgleichsanspruch des Krankenversicherungsvertreters, BB 1975, 493; ders., Neufassung des § 89 b Abs. 3 H G B bei alters- oder krankheitsbedingter Eigenkündigung des Handelsvertreters, B B 1976, 630; den., Zum Einfluß des Betriebsrentengesetzes auf die Ausgleichsberechtigung des Handelsvertreters ( § 8 9 b HGB), BB 1976, 1485; ders., Probleme des Ausgleichsanspruchs nach § 89 b H G B und seiner Berechnung bei Bausparkassenvertretern, BB 1981, Beilage Nr. 12; Küstner/v. Manteuffel, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band II: Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, 5. Aufl. 1987; Kuther, Steht den Erben eines Handelsvertreters bei Beendigung des Vertragsverhältnisses durch Tod des Handelsvertreters ein Ausgleichsanspruch zu? Diss. Frankfurt 1960; Laum, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes, B B 1967, 1359; Leuze, Entsteht beim Tode des Handelsvertreters ein Ausgleichsanspruch gemäß § 8 9 b H G B ? (1955); Maier, Kündigung eines Handelsvertreters wegen Alters oder Krankheit, B B 1978, 940; Martin, Gesetzlicher Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters und vertragliche Versorgungszusagen, D B 1966, 1837; ders., Offene Handelsgesellschaften und Kommanditgesellschaften als Versicherungsvertreter, VersR 1967, 824; ders., Ausgleichsanspruch (§ 89 b H G B ) des Versicherungsvertreters und Wettbewerb zum Nachteil des Unternehmers, VersR 1968, 117; den., Zum Ausgleichsanspruch des Versicherungsvertreters, VersR 1970, 796; Matthies, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei kurzer Vertragsdauer, D B 1986, 2063; Meyer, Ausgleichsansprüche nach § 89 b H G B beim Vertrieb langlebiger Wirtschaftsgüter, B B 1970, 780; Moritz, Zum Wegfall des Ausgleichsanspruchs bei Kündigung durch den Handelsvertreter, DB 1987, 875; Neflin, Der Industriepropagandist in handels- und steuerrechtlicher Sicht, D B 1961, 833; ders., Vorwegerfüllung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, D B 1962, 1531; Neuhurger/Gaa, Ausgleichsanspruch und Pensionsanspruch des Handelsvertreters, BB 1968, Beilage Nr. 10; Nies, Kann einem Eigenhändler der Ausgleichsanspruch des § 8 9 b H G B zustehen? M D R 1961, 556; Nipperdey, Handelsvertreter und Eigen(Vertrags)-Händler. Der Ausgleichsanspruch des § 8 9 b H G B ,

Sonnenschein

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Erstes Buch. Handelsstand

§ 89 b

Festschrift für Hedemann (1958), S. 207; Noetzel, Der Billigkeitsgedanke beim Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, N J W 1958, 1325; Ordemann, Der „Generalvertreter" und sein Ausgleichsanspruch, BB 1964, 1323; Oswald, Wie wird der Ausgleich des Handelsvertreters gemäß § 8 9 b H G B errechnet? VersR 1979, 509; Rau, Verbindung von Ausgleichsanspruch und Pensionszusage bei Handelsvertretern, B B 1967, 403; v. Ramdohr, Nochmals: Ausgleichsansprüche der Witwe eines Handelsvertreters? GmbH-Rdsch. 1956, 128; Risse, Zum Ausgleichsanspruch der Handelsvertreter, BB 1957, 669; Rössler, Zur Verbindung von Ausgleichsansprüchen und Pensionszusagen an Handelsvertreter, D B 1958, 752; Sandrock, Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers: der B G H auf den Spuren von Odysseus, Festschrift für R.Fischer (1979), S.657; Scbiefelbein/Höft, Beschränkung des ausgleichsberechtigten Erbenkreises für den Fall des Todes des Versicherungsvertreters? VersR 1965, 552; Schlechtriem, Ausgleichsansprüche des Hauptvertreters, BB 1971, 1540; Schmalzl, Wie wird der Ausgleich des Handelsvertreters gemäß § 89 b H G B errechnet? VersR 1979, 509; H. W. Schmidt, Frist K.Schmidt, zur Geltendmachung des Ausgleichsanspruches des Handelsvertreters, BB 1965, 732; Kundenstammüberlassung und „Sogwirkung der Marke": taugliche Kriterien für den Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers? D B 1979, 2357; Schneider, Die Bemessungsumstände für den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters gemäß § 89 b H G B , JurBüro 1968, 569; ders., Der Verzinsungsbeginn bei Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, D B 1968, 1613; ders., Die Billigkeit beim Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters (§ 89 b Abs. 1 Nr. 3 HGB), M D R 1970, 976; Schnitzler, Zur Vorausregelung des Ausgleichsanspruchs nach § 8 9 b H G B , M D R 1958, 556; Schröder, Änderung der Vertragsbedingungen und Ausgleichsanspruch im Handelsvertreterverhältnis, D B 1958, 975; ders., Kundenschutz und Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, B B 1962, 738; ders., Zweifelsfragen im Ausgleichsrecht der Handelsvertreter, D B 1962, 895; ders., Wettbewerbsbeschränkende Wirkung der Ausgleichszahlung? D B 1964, 323; ders., Zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs der Versicherungs-(Bausparkassen-)Vertreter, Festschrift für Nipperdey (1965), S. 715; ders., Zum Ausgleichsanspruch des Eigenhändlers, D B 1966, 449; ders., Rechtsgeschäftliche Abwendung des Ausgleichsanspruchs nach § 8 9 b H G B ? D B 1967, 1303; ders., Ausgleichsanspruch nach § 8 9 b H G B bei Veräußerung und Stillegung des vertretenen Unternehmens, D B 1967, 2015; ders., Abwälzung des Ausgleichsanspruchs auf den Nachfolger des ausgeschiedenen Handelsvertreters, D B 1969, 291; ders., Zum Begriff der Unternehmervorteile beim Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters nach § 89 b H G B , D B 1973, 217; ders., Wichtige Gesetzesänderungen im Ausgleichsrecht der Handelsvertreter ( § 8 9 b HGB), D B 1976, 1269; ders., Zum Begriff „Unternehmervorteile" im Ausgleichsrecht nach § 8 9 b Abs. 1 Nr. 1 H G B , D B 1976, 1897; Schuler, Ausgleichsansprüche bei Beendigung des Handelsvertretervertrages, J R 1957, 44; ders., Der B G H und der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, J R 1958, 94; ders., Die Bemessung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, N J W 1958, 1113; ders., Zum Ausgleichsanspruch des Eigenhändlers und des Handelsvertreters, NJW 1961, 758; Sieg, Die Kündigung des Handelsvertretervertrages im Blickpunkt des Ausgleichsanspruchs, AG 1964, 293; ders., Rechtsnatur des Ausgleichsanspruchs des Versicherungsvertreters und Folgerungen hieraus, VersR 1964, 789; ders., Einfluß des Wegfalls der Altersversorgung auf den festgestellten Ausgleichsanspruch, VersR 1968, 105; Stötter, Das Verbot des rechtsgeschäftlichen Ausschlusses des Ausgleichsanspruchs nach § 8 9 b IV H G B , D B 1971, 709; ders., Vorwegerfüllung des Ausgleichsanspruchs des Handelsvertreters, BB 1972, 1036; Stumpf/Hesse, Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers, BB 1987, 1474; Stumpf/Zimmermann, Zu den Voraussetzungen des Anspruchs des Vertragshändlers auf Zahlung eines Ausgleichs, BB 1978, 429; Veith, Zum Ausgleichsanspruch eines Tankstelleninhabers nach § 8 9 b H G B , D B 1965, 65; Veltins, Zur analogen Anwendung von § 8 9 b H G B auf den Ausgleichsanspruch des Eigenhändlers, N J W 1984, 2063; Waldner, Zur Verbindung von Ausgleichsansprüchen und Pensionszusagen an Handelsvertreter, D B 1958, 579; Weher, Das Verhältnis von Ausgleichs- und Entschädigungsanspruch im Handelsvertreterrecht, BB 1961, 1220; Werner! Machunsky, Probleme und Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs des Vertragshändlers, BB 1983, 338; Graf v. Westphalen, Die analoge Anwendbarkeit von § 89 b H G B auf Vertragshändler unter besonderer Berücksichtigung spezifischer Gestaltungen der Kfz-Branche, D B 1984, Beilage Nr. 24; Wiegand, Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters bei nicht vom Unternehmer veranlaßter Eigenkündigung, BB 1964, 375; Wittmann, Ausgleichsanspruch eines Tankstellenpächters, BB 1965, 472; Wolff, Auskunftsrecht des Handelsvertreters zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs, B B 1978, 1246.

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Sonnenschein

§89b

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter Übersicht Rdn. I. Allgemeines

Rdn.

1

c) Billigkeit

42

1. Ü b e r b l i c k 2. Entstehung

1 2

3. Rechtsfolgen 4. Prozessuales

69 79

3. Z w e c k

^ 6 6 8

II. Geltungsbereich 1. Handelsvertreter 2. Vertragshändler 3. Kommissionsagent 4. Sonstige Rechtsverhältnisse 5. E r b e n des Handelsvertreters I I I . Beendigung des Vertragsverhältnisses als allgemeine Voraussetzung 1. Beendigung 2. Nichtiges Vertragsverhältnis I V . Regelung des Ausgleichsanspruchs

a) Eigenkündigung des HandelsVertreters

12

b) Kündigung des Unternehmers aus wichtigem G r u n d

89

25

c) Untervertretung

95

15

V I . Besondere gesetzliche Anforderungen . .

20

1. Unabdingbarkeit

81

96 96

2. Frist zur Geltendmachung des 21 21

2. Voraussetzungen

22

b) Verlust von Provisionsansprüchen auf seiten des Handels Vertreters

80 80 81

10 11

im einzelnen 1. Grundsatz a) Erhebliche Vorteile auf seiten des Unternehmers

V . Gesetzlicher Ausschluß des Ausgleichsanspruchs 1. Grundsatz 2. Regelung im einzelnen

Anspruchs 3. Verwirkung des Anspruchs

99 102

V I I . Besonderheiten für Versicherungs-

22

vertreter 1. Grundsatz 2. Regelung im einzelnen

103 103 104

35

I. Allgemeines 1. Uberblick. Die Regelung des § 8 9 b räumt dem Handelsvertreter nach Beendigung 1 des Vertragsverhältnisses unter bestimmten Voraussetzungen einen Anspruch auf angemessenen Ausgleich ein. Hierfür kommt es nach Abs. 1 auf die Vorteile an, die der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit den vom Handelsvertreter neu geworbenen Kunden oder aus der wesentlichen Erweiterung der Geschäftsverbindung mit früheren Kunden weiterhin hat. Ferner sind die Nachteile entscheidend, die der Handelsvertreter durch den Verlust möglicher Provisionen aus Geschäften mit diesen Kunden erleidet. Schließlich muß die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entsprechen. Der Ausgleich wird nach Abs. 2 grundsätzlich nach dem Durchschnitt der Jahresprovision aus den letzten fünf Jahren der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnet. Nach Abs. 3 wird der Anspruch in bestimmten Fällen ausgeschlossen, in denen das Gesetz nach dem Grund für die Beendigung des Vertragsverhältnisses unterscheidet. Abs. 4 erklärt den Anspruch für unabdingbar und befristet seine Geltendmachung. In Abs. 5 wird die Regelung des Ausgleichs den besonderen Verhältnissen in der Versicherungswirtschaft angepaßt. 2. Entstehung. Die Vorschrift war in der ursprünglichen Fassung des H G B nicht 2 enthalten. Sie ist durch das Änderungsgesetz von 1953 eingefügt worden (Vorbem. Rdn. 4). Der Gesetzgeber folgte damit Vorbildern aus dem österreichischen und schweizerischen Recht sowie früheren deutschen Entwürfen, wich aber im einzelnen erheblich von diesen Vorlagen ab (vgl. Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 33 ff). Noch im Gesetzgebungsverfahren wurde der Regierungsentwurf in wesentlichen Punkten geändert.! Durch Art. 1 1

Vgl. Ausschußbericht, B T - D r u c k s . 1/4604, S. 9; Sten.Ber., Bd. 17, S. 14206, 14207 f. Sonnenschein

547

§89 b

Erstes Buch. Handelsstand

Nr. 2 des Gesetzes über die Kaufmannseigenschaft von Land- und Forstwirten und den Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters vom 13.5.1976 (BGBl. I 1197) hat § 89 b Abs. 3 eine neue Fassung erhalten, um die in der Praxis aufgetretenen unbefriedigenden Ergebnisse für einen Handelsvertreter zu vermeiden, der das Vertragsverhältnis aus Krankheitsoder Altersgründen beenden will (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 7/3918, S. 7).

3

4

3. Zweck a) Durch die Vorschrift sollen Belange des Handelsvertreters gewahrt werden, die in der ursprünglichen Fassung des HGB unberücksichtigt geblieben waren. Sie bezweckt einen Ausgleich der Nachteile, die der Handelsvertreter durch die Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet. Für ihn kann in der Beendigung eine besondere Härte liegen, wenn der Kundenstamm, den er in die Vertretung eingebracht oder später gewonnen hat, bei dem Unternehmer verbleibt. Das gleiche gilt, wenn es dem Handelsvertreter gelungen ist, die Geschäftsbeziehungen mit Altkunden des Unternehmers zu erweitern. Für den Handelsvertreter ist es die entscheidende Grundlage seiner Arbeit und seines Erfolges, einen Kundenstamm zu schaffen und zu erhalten. Der Verlust hat für ihn eine erhebliche wirtschaftliche Einbuße zur Folge. Auf der anderen Seite erwächst daraus dem Unternehmer ein Vorteil. Er kann weiterhin aus den Geschäften mit den bei ihm verbliebenen Kunden wirtschaftlichen Gewinn ziehen, indem er seinen normalen Unternehmergewinn erzielt und zudem die Provision des Handelsvertreters für Nachbestellungen aus § 87 Abs. 1 S. 1 Halbs. 2 einspart.2 Beherrschend für die gesamte Regelung ist damit der Gedanke des angemessenen Ausgleichs nach Maßgabe der Billigkeit (vgl. BGH DB 1960, 1305; NJW 1983, 1789). b) Seinem Zweck entsprechend führt der Ausgleichsanspruch dazu, daß der Handelsvertreter für einen auf seiner Tätigkeit und Leistung beruhenden Vorteil, der in der Schaffung des Kundenstamms für den Unternehmer liegt, der ihm aber infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht mehr durch laufende Provisionen vergütet wird, eine Gegenleistung erhält (BGHZ 24, 214, 222; 29, 83, 89; 30, 98, 102; 41, 292, 297). Seiner Rechtsnatur nach ist der Ausgleichsanspruch deshalb im Grunde ein vertraglicher Vergütungsanspruch (BGHZ 41, 292, 296; OLG Karlsruhe HVR Nr. 480), nicht aber ein gesetzlicher Anspruch auf Schadensersatz etwa wegen einer zu mißbilligenden Kündigung durch den Unternehmer oder ein Bereicherungsanspruch (LG Hamburg MDR 1955, 44; Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 33). Ebensowenig handelt es sich um einen Versorgungsanspruch für den Handelsvertreter (BGH NJW 1958, 1966, 1967). Da der Anspruch in seiner Entstehung und Bemessung weitgehend durch Gesichtspunkte der Billigkeit beeinflußt wird, ist er allerdings kein reiner Vergütungsanspruch (BGHZ 24, 214, 222). Als zukünftiger Anspruch kann er schon vor Beendigung des Vertragsverhältnisses abgetreten und gepfändet werden {Schuler NJW 1958, 1113, 1115; Staub/Brüggemann § 89 b Rdn. 6). Für die Berechnung des Vermögenswerts beim Zugewinnausgleich handelt es sich aber nur um eine Erwerbschance, die vor Vertragsbeendigung nicht zu berücksichtigen ist (BGH NJW 1977, 949, 950). Die Annahme eines bedingten Anspruchs kommt deshalb nicht in Betracht (vgl. aber SchlegelbergerlSchröder §89b Rdn. 21 a).

2

Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.33, 35; Ausschußbericht, Sten.Ber., Bd. 17, S. 14206, 14207.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

c) Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen gegen die Regelung des § 89 b nicht 5 ( O L G Frankfurt H V R N r . 428). Dies gilt auch f ü r den Wegfall des Anspruchs nach § 89 b Abs. 3 S. 1 f ü r den Handelsvertreter, der ohne G r u n d kündigt ( O L G H a m m BB 1987, 1761; a.M. Moritz D B 1987, 875). Ein Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung, der gegen Art. 12 G G verstoßen könnte, ist darin nicht zu sehen, weil der Handelsvertreter durch den Ausschluß des Ausgleichsanspruchs rechtlich nicht an einer Kündigung gehindert wird. Auch im übrigen kann die Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses eine wirtschaftliche Einbuße zur Folge haben. Vertragliche oder gesetzliche Regelungen dürfen die Beendigung lediglich nicht willkürlich erschweren. Dies ist bei der Regelung des § 89 b Abs. 3 S. 1 im Hinblick auf den Billigkeitscharakter, der den Ausgleichsanspruch wesentlich mitprägt, nicht anzunehmen.

II. Geltungsbereich 1. Handelsvertreter. Der persönliche Geltungsbereich der Vorschrift umfaßt H a n - 6 delsvertreter i. S. des § 84 Abs. 1. Unerheblich ist, in welcher Rechtsform das Unternehmen des Handelsvertreters betrieben wjrd. Ausgleichsberechtigt sind deshalb nicht nur natürliche Personen, sondern auch Kapital- und Personengesellschaften als Handelsvertreter.3 Für Versicherungsvertreter gilt § 89 b nach näherer Maßgabe des Abs. 5. Bei Handelsvertretern im Nebenberuf ist der Ausgleichsanspruch nach der Sonderregelung des § 92 b Abs. 1 S. 1 ausgeschlossen. Hiernach kann ein Ausgleichsanspruch beispielsweise folgenden Handelsvertretern zustehen: Verkaufsleiter^ Bezirksstellenleiter bei Lotto und Toto5, Tankstelleninhaber6, Tankstellenhalter7, Tankstellenpächter8, Reisebüro9, EinkaufsvertreterlO, Werber eines Adreßbuchverlagsll, Reedereiagent 12, General-Handelsvertreter. 13 Nicht ausgleichsberechtigt sind hingegen Ärzte-Propagandisten, da sie nicht als Handelsvertreter zu beurteilen sind.14 Ebensowenig sind angestellte Handelsvertreter i. S. des § 84 Abs. 2 ausgleichsberechtigt. § 89 b ist auf sie auch nicht analog anwendbar.15

7

2. Vertragshändler a) In der Rechtsprechung wird dem Vertragshändler entsprechend § 89 b ein Aus- 8 gleichsanspruch zugebilligt, wenn zwischen ihm und dem Hersteller oder Lieferanten ein Rechtsverhältnis besteht, das über die bloße Beziehung wie zwischen Käufer und Verkäufer hinausgeht, und wenn der Vertragshändler so in die Absatzorganisation des Lieferanten eingegliedert ist, daß er wirtschaftlich in erheblichem Umfang dem Handelsvertreter vergleichbare Aufgaben zu erfüllen hat. Er muß zudem vertraglich verpflichtet sein, seinem Lieferanten bei Beendigung des Vertragsverhältnisses seinen Kundenstamm zu überlas3

LG Düsseldorf NJW 1968, 1143; LG Frankfurt HVR Nr. 197; Ausschußbericht, Sten. Ber., Bd. 17, S, 14206, 14207; Ahle DB 1963, 227. 4 BGHZ 56, 290; BGH WM 1974, 867, 869; BGH NJW 1985, 860. 5 BGHZ 59, 87; BGH BB 1975, 1409. ' BGHZ 42, 244; BGH HVR Nr. 325. 7 BGH BB 1985, 353. 8 OLG Celle BB 1959, 898; OLG Frankfurt BB 1985, 687.

' BGH NJW 1974, 1242. OLG Hamburg MDR 1967, 310. 11 OLG Nürnberg NJW 1957, 1720. 12 OLG Hamburg VersR 1973, 572. 13 OLG Karlsruhe HVR Nr. 480. 14 LG Dortmund DB 1971, 524; offengelassen von BGH NJW 1984, 2695. 15 BGH HVR Nr. 195; BAG NJW 1958, 1365; vgl. aber OLG Hamburg MDR 1964, 766. 10

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sen.16 Auch die Gründe des § 89 b Abs. 3 für einen Ausschluß des Ausgleichsanspruchs gelten entsprechend.17 Das gleiche ist für den Ausschluß abweichender Vereinbarungen nach § 89 b Abs. 4 S. 1 anzunehmen, ohne daß es auf die Schutzbedürftigkeit im Einzelfall ankommt. 18 Hierdurch wird nicht ausgeschlossen, den Ausgleichsanspruch mit einem Vertragshändler in der vertraglichen Vereinbarung f e s t z u l e g e n . 19 Soweit in der Rechtsprechung die analoge Anwendung des § 89 b auf Vertragshändler verneint wurde, fehlte es an den geforderten Voraussetzungen einer Analogie.20 9

b) Im Schrifttum werden unterschiedliche Standpunkte vertreten. Die h. M. folgt der Rechtsprechung und bejaht eine Analogie des § 89 b auf den Vertragshändler. Im einzelnen werden die Akzente z . T . allerdings anders gesetzt.21 Eine Mindermeinung lehnt die Analogie ab.22 In Anbetracht der zentralen Bedeutung, die der Ausgleichsanspruch aufgrund der ständigen Rechtsprechung inzwischen für den Vertragshändler gewonnen hat, und wegen der Möglichkeiten, das Vertriebssystem statt mit Handelsvertretern auch über Vertragshändler entsprechend zu organisieren, ist der Auffassung der Rechtsprechung zu folgen.

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3. Kommissionsagent. D e r Kommissionsagent (vgl. Vorbem. Rdn. 11) steht dem im Namen und für Rechnung des Unternehmers verkaufenden Handelsvertreter rechtlich und wirtschaftlich näher als der Vertragshändler, der sowohl im eigenen Namen als auch für eigene Rechnung verkauft. Eine analoge Anwendung des § 89 b auf den Kommissionsagenten ist daher noch eher zu bejahen als beim Vertragshändler ( B G H B B 1964, 823; O L G München H V R N r . 430).

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4. Sonstige Rechtsverhältnisse. Die analoge Anwendung des § 89 b auf Vertragshändler legt es nahe, daß in der Praxis immer wieder versucht wird, einen Ausgleich auch bei sonstigen Rechtsverhältnissen durchzusetzen. Die Rechtsprechung ist dem bisher entgegengetreten. So ist der Ausgleichsanspruch eines Reiseinspektors verneint worden, der für ein monatliches Fixum lediglich den Bezirksvertreter des Unternehmers unterstützte ( O L G Oldenburg B B 1964, 1322). Ferner ist der Anspruch abgelehnt worden für einen Gesellschafter, der seiner Gesellschaft gegenüber zur Vermittlung von Geschäften verpflichtet war ( B G H B B 1978, 422). Ebensowenig steht dem Geschäftsinhaber ein Ausgleichsanspruch zu, der nach Beendigung des Pachtvertrags das gepachtete Geschäft an den Verpächter zurückgeben muß, wenn der Verpächter gleichzeitig stiller Gesellschafter des Geschäftsinhabers war ( B G H N J W 1986, 2306). Schließlich ist § 89 b nicht analog anwend-

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BGHZ 29, 83; 34, 282; 68, 340; 93, 29; BGH NJW 1981, 1961; 1982, 2819; 1983, 1789; 1983, 2877; 1984, 2102; DB 1986, 1069; NJWRR 1986, 661; 1988, 42; anders OLG Köln BB 1987, 148; vgl. im einzelnen Foth, Der Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers (1985); den. BB 1987, 1686; Küstner/v. Manteuffel II Rdn. 45 ff. BGH NJW 1984, 2101. BGH BB 1985, 1084 m. Anm. Göll. BGH VersR 1985, 690, 691. Vgl. BGH VersR 1960, 653; OLG München BB 1984, 1829; OLG Nürnberg DB 1980, 345; OLG Saarbrücken BB 1980, 905.

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Vgl. Baumbacb/Duden/Hopt §84 Anm.2A; Graf v. Westphalen DB 1981, Beilage Nr. 12; Sandrock, Festschrift für Fischer, S. 657, 676 f; Schlegelberger/Schröder § 89 b Rdn. 3 c; K.Schmidt DB 1979, 2357. Evans-v. Krbek S. 105; Glaser DB 1957, 1173; Kroitzsch BB 1977, 1631; Mücke MDR 1956, 641; Nipperdey, Festschrift für Hedemann, S. 207, 235; Schüler NJW 1959, 649, 652; Staub/Brüggemann Vor §84 Rdn. 27 ff, 32; s. auch Bechtold NJW 1983, 1393, 1399.

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bar auf den Vertrag zwischen einem Künstler und seinem Manager und P r o m o t o r ( B G H N J W 1983, 1191). 5. E r b e n des H a n d e l s v e r t r e t e r s . N a c h dem W o r t l a u t des § 89 b erstreckt sich der Geltungsbereich der Vorschrift auf den Handelsvertreter, dessen Vertragsverhältnis beendet ist. Dies schließt nicht aus, auch die E r b e n des Handelsvertreters als anspruchsberechtigt anzuerkennen.

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a) So wird der T o d als B e e n d i g u n g s g r u n d für den Vertrag überwiegend a n e r k a n n t . 2 3 D i e Regelung der § § 6 2 0 , 672, 673 B G B steht dem wegen der uneinheitlichen W o r t w a h l in den handelsrechtlichen und bürgerlich-rechtlichen Vorschriften nicht e n t g e g e n . 2 4 In gleicher Weise wie bei § 87 Abs. 3 bildet der Ausgleichsanspruch, sobald er bei Beendigung des Vertragsverhältnisses entstanden ist, einen vererbbaren Vermögenswert. D i e in § 8 9 b A b s . 1 S. 1 N r . 2 unterstellte Fortsetzung des Vertragsverhältnisses steht dem nicht entgegen, da auch der durch Kündigung ausgeschiedene Handelsvertreter das Vertragsverhältnis nicht m e h r fortsetzen k a n n . 2 5

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b) D i e B e r e c h t i g u n g z u r G e l t e n d m a c h u n g des Anspruchs durch die E r b e n wird nicht entsprechend § 89 b A b s . 3 ausgeschlossen, wenn der Handelsvertreter Selbstmord begangen ( B G H Z 45, 3 8 5 ; 6 0 , 3 5 0 ) oder seinen T o d fahrlässig verursacht hat ( B G H Z 4 1 , 129). E s ist vielmehr im Einzelfall nach § 89 b A b s . 1 S. 1 N r . 3 zu entscheiden, o b und inwieweit die Gewährung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller U m s t ä n d e der Billigkeit e n t s p r i c h t . 2 6 Im übrigen bietet das Gesetz keinen Anhaltspunkt, den Kreis der ausgleichsberechtigten E r b e n unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit etwa auf nahe Angehörige zu b e s c h r ä n k e n . 2 7 D i e E r b e n treten in vollem U m f a n g in die Rechtsstellung des Handelsvertreters ein. F ü r etwaige Billigkeitsgesichtspunkte ist deshalb auch die Stellung des Handelsvertreters maßgebend, die er als Anspruchsberechtigter eingenommen hätte.

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III. Beendigung des Vertragsverhältnisses als allgemeine Voraussetzung 1. Beendigung. N a c h § 89 b A b s . 1 S. 1 kann der Handelsvertreter von dem U n t e r n e h mer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen. D e r Ausgleichsanspruch besteht grundsätzlich in allen Fällen der Beendigung ( B G H Z 52, 12, 13). I m einzelnen unterscheidet das G e s e t z bei dieser allgemeinen Voraussetzung nicht danach, aus welchem G r u n d das Vertragsverhältnis beendet worden ist. D e r G r u n d spielt erst im R a h m e n des § 89 b A b s . 3 eine R o l l e (vgl. R d n . 80 ff).

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a) D i e allgemeinen B e e n d i g u n g s g r ü n d e sind im H G B nicht vollständig geregelt (vgl. 1 6 § 89 R d n . 4 ff). Ist das Handelsvertreterverhältnis auf bestimmte Zeit eingegangen, endet es kraft Gesetzes durch Zeitablauf und kann grundsätzlich einen Ausgleichsanspruch zur Folge haben (vgl. B G H Z 24, 30). Das auf unbestimmte Zeit eingegangene Vertragsverhält-

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BGHZ 24, 214; 24, 223; 41, 129, 130; 45, 385; 60, 350; BGH NJW 1958, 1966; NJW 1977, 949, 950; O L G Frankfurt NJW 1961, 514; O L G Hamm NJW 1956, 350; a.M. O L G München BB 1956, 833; LG Arnsberg BB 1956, 834; LG Augsburg BB 1956, 95.

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BGHZ 24, 214, 216. BGHZ aaO S.216f. BGHZ 45, 385; a. M. Schlegelbergerl Schröder § 8 9 b Rdn. 32 f. Vgl. aber Schlegelherger/Schröder § 89 b Rdn. 17b; Staub/Brüggemann § 8 9 b Rdn.72.

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nis endet im Normalfall durch ordentliche K ü n d i g u n g (vgl. § 8 9 R d n . 13 ff). U n a b h ä n g i g von der Vertragszeit beendet die außerordentliche fristlose K ü n d i g u n g aus wichtigem G r u n d das Vertragsverhältnis (§ 89 a). H a b e n die Parteien den Vertrag unter einer auflösenden Bedingung abgeschlossen, endet er nach § 1 5 8 A b s . 2 B G B mit dem Eintritt der Bedingung (vgl. Baumbach/Duden/Hopt § 8 9 b A n m . 2 A ) . Bei der Anfechtung eines bereits vollzogenen Vertragsverhältnisses tritt keine rückwirkende Nichtigkeit ein, so daß auch ein Ausgleichsanspruch in Betracht k o m m t (vgl. § 89 R d n . 8). E b e n s o ist die einvernehmliche Vertragsaufhebung als Beendigungsgrund anerkannt.28 D a s gleiche gilt für den T o d des Handelsvertreters ( B G H Z 24, 214; vgl. Rdn. 13), während der T o d des Unternehmers im Zweifel nicht zur Folge hat, daß das Vertragsverhältnis erlischt (vgl. § 8 9 R d n . 9). D e r K o n k u r s des Unternehmers hat nach § 2 3 K O ohne Kündigung zur Folge, daß das Vertragsverhältnis beendet wird (§ 89 R d n . 10). Auf dieser Grundlage kann für den Handelsvertreter ein Ausgleichsanspruch entstehen (vgl. O L G Karlsruhe W M 1985, 235). Auf den K o n k u r s des Handelsvertreters ist § 2 3 K O nicht anzuwenden. D i e Einstellung des Betriebs durch den Unternehmer beendet den Vertrag hingegen nicht (vgl. O L G Karlsruhe aaO). Hierzu ist eine K ü n d i g u n g erforderlich. 17

b) B e s o n d e r e F a l l g e s t a l t u n g e n werfen für die Frage der Beendigung des Vertragsverhältnisses gewisse Probleme auf. D i e Teilkündigung eines einheitlichen Vertragsverhältnisses ist nach h. M . grundsätzlich unzulässig (vgl. § 89 R d n . 23). Handelt es sich dagegen um getrennte Verträge oder haben die Parteien vereinbart, daß die teilweise K ü n d i g u n g eines einheitlichen Vertragsverhältnisses zulässig sein soll, so entsteht bei A u s ü b u n g des K ü n d i gungsrechts ein entsprechender Ausgleichsanspruch (vgl. B G H W M 1974, 867, 869; Schröder D B 1958, 975, 976).

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Die einvernehmliche Teilbeendigung des Vertrags ist zulässig. F ü r diese Fälle wird die A u f f a s s u n g vertreten, daß ein entsprechender Ausgleichsanspruch ausgelöst werde29, so etwa bei einer wesentlichen Verkleinerung des Vertreterbezirks.30 Eine teilweise Beendigung ist jedoch der in § 89 b vorausgesetzten vollständigen Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht gleichzustellen. D a die teilweise Beendigung nur im Einvernehmen mit dem Handelsvertreter erfolgen kann, sei es auch durch eine entsprechende Klausel bei Abschluß des ursprünglichen Vertrags, ist es seine Sache, für eine entsprechende vertragliche Regelung des Ausgleichs bei teilweiser Beendigung zu sorgen. Ebensowenig ist eine vertragliche Einschränkung des vom Handelsvertreter vertriebenen Sortiments als Teilbeendigung anzusehen.31 Auch ein vertraglich vereinbarter Bezirkstausch ist kein Beendigungsgrund, der einen Ausgleichsanspruch auslöst, weil das bisherige Vertragsverhältnis fortbesteht ( O L G H a m b u r g H V R N r . 481). Handelt es sich u m eine Vertretungsgesellschaft, wird das Vertragsverhältnis mit dem Unternehmer bei einem Gesellschafterwechsel nicht beendet, so daß für den ausscheidenden Gesellschafter kein Ausgleichsanspruch entsteht ( L G Düsseldorf V W 1976, 1205).

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Bei einem mehrstufigen Vertreterverhältnis k o m m t es für die Entstehung eines A u s gleichsanspruchs darauf an, welches der jeweiligen Vertragsverhältnisse beendet wird. Wird ein hauptberufliches Handelsvertreterverhältnis durch K ü n d i g u n g beendet und

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Vgl. B G H Z 52, 12, 15; O L G Nürnberg BB 1959, 318; HVR Nr. 401; LG Zweibrücken VW 1968, 921. Schlegelberger/Schröder § 89 b Rdn. 4 c; Staub/Brüggemann §89b Rdn. 23. O L G Frankfurt HVR Nr. 428; Baumbach/

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Duden/Hopt §89b Anm.2A; vgl. B G H BB 1965, 434. Schlegelberger/Schröder § 89 b Rdn. 4 b; Staub/Brüggemann § 89 b Rdn. 23; a. M. Ahle DB 1962, 1069.

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anschließend ein neuer Vertrag über eine nebenberufliche Tätigkeit abgeschlossen, so entsteht mit der Beendigung des ursprünglichen Vertrags ein Ausgleichsanspruch (OLG Nürnberg BB 1958, 1151). Andern sich hingegen allein die tatsächlichen Verhältnisse, die für eine Beurteilung als Handelsvertreter im Nebenberuf oder im Hauptberuf maßgeblich sind, führt dies nicht zu einer Beendigung des Vertragsverhältnisses und hat damit auch keine Auswirkungen auf einen etwaigen Ausgleichsanspruch (vgl. § 92 b Rdn. 13, 14; a . M . Staub!Brüggemann §92b Rdn. 9). 2. Nichtiges Vertragsverhältnis. Wenn ein Handelsvertreter aufgrund eines von 2 0 Anfang an nichtigen Vertrags für einen Unternehmer gearbeitet hat, soll ihm nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung in Anlehnung an die Grundsätze über das faktische Arbeitsverhältnis ein Ausgleichsanspruch zustehen (Küstner/v. Manteuffel II Rdn. 170; v. Godin WPg. 1958, 201). Sicherlich ist der Standpunkt recht formal, daß ein Vertragsverhältnis nicht beendet werden könne, das niemals bestanden habe (vgl. Schlegelbergerl Schröder § 89 b Rdn. 3 a). Anders als bei den laufenden Beziehungen, die bei einem tatsächlich vollzogenen, aber nichtigen Vertrag nicht nach Bereicherungsgrundsätzen rückabgewickelt werden sollen, handelt es sich bei dem Ausgleich um einen vertraglichen Anspruch, der erst im Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung eines Vertragsverhältnisses entstehen kann. Die Grundsätze, die zur Anerkennung eines faktischen Vertragsverhältnisses geführt haben, sind deshalb hier nicht in gleicher Weise maßgebend. Ob es sich bei dem Ausgleich um einen Teil der Vergütung handelt, kann deshalb allenfalls unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung des Unternehmers berücksichtigt werden. Anders ist die Anfechtung eines Vertragsverhältnisses zu beurteilen (Rdn. 16), wenn mit dem hier vertretenen Standpunkt lediglich eine Vernichtung für die Zukunft angenommen wird. IV. Regelung des Ausgleichsanspruchs im einzelnen 1. Grundsatz. Neben der Beendigung des Vertragsverhältnisses (Rdn. 15 ff) werden 21 die Voraussetzungen für einen Ausgleichsanspruch im einzelnen in § 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 1—3 festgelegt. Diese Voraussetzungen müssen nebeneinander vorliegen. Die Prüfung der Billigkeit reicht allein nicht aus.32 Diese Vorschriften bilden die Bemessungsgrundlage für den Anspruch. Danach kann der Ausgleich nicht höher sein als die Vorteile des Unternehmers oder die Verluste des Handelsvertreters und auch nicht höher als eine der Billigkeit entsprechende Zahlung. Für den auf diese Weise ermittelten Ausgleichsanspruch ist sodann festzustellen, ob er sich innerhalb der Höchstgrenze des § 89 b Abs. 2 und 5 bewegt.33 Dies ergibt sich aus der Formulierung des Gesetzes, nach der Ausgleich verlangt werden kann, wenn und soweit die im einzelnen genannten Voraussetzungen vorliegen. 2. Voraussetzungen a) Nach § 89 b Abs. 1 Nr. 1 muß der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit 2 2 neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile haben. Die erheblichen Vorteile auf Seiten des Unternehmers bilden das zum Ausgleich verpflichtende Element.

BGH VersR 1958, 566; VersR 1985, 264; vgl. BGH NJW-RR 1986, 661. « BGHZ 29, 83, 94; 55, 45, 54 f; BGH DB 1981,

1772, 1773; OLG Bremen NJW 1967, 254, 255 f; OLG Hamburg DB 1980, 972, 973.

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aa) Eine Geschäftsverbindung mit neuen Kunden liegt vor, wenn innerhalb eines überschaubaren, in seiner Entwicklung noch abschätzbaren Zeitraums Nachbestellungen der vom Handelsvertreter geworbenen Kunden zu erwarten sind (BGH VersR 1985, 178, 179). Kunde ist nur, wer eine Bestellung aufgibt (vgl. Meyer BB 1970, 780). Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise kann Kunde auch der Architekt sein, der im Namen und für Rechnung des Bauherrn Bestellungen aufgibt ( O L G Düsseldorf HVR Nr. 504; O L G Hamm HVR Nr. 321). Dritte, die nur für das Produkt werben, ohne es selbst abzunehmen, sind keine Kunden (BGH NJW 1959, 1677 m. Anm. Schüler). Für eine Geschäftsverbindung ist es erforderlich, daß der Kunde auch Stammkunde ist (BGH NJW 1974, 1242; Meyer aaO S. 781). Bei der Abnahme langlebiger Wirtschaftsgüter ist eine Geschäftsverbindung möglich, wenn mit dem Abschluß von Folgeverträgen gerechnet werden k a n n . 3 4 Mit der Laufkundschaft entsteht keine Geschäftsverbindung (vgl. O L G Stuttgart D B 1980, 1539).

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Auch wenn das Gesetz auf neue Kunden und damit auf eine Mehrzahl abstellt, reicht es aus, wenn der Handelsvertreter einen neuen Kunden gewonnen hat.35 Neu ist ein Kunde, der bisher noch nicht mit dem Unternehmer in Geschäftsverbindung gestanden hat. Er braucht nicht für den Vertreter neu zu s e i n . 3 6 Auch wiedergewonnene Altkunden sind neu in diesem S i n n e . 3 7 Wenn der Handelsvertreter verhindert, daß Altkunden ihre Geschäftsverbindungen zu dem Unternehmer abbrechen, ist dies der Gewinnung von Neukunden nicht gleichzustellen.38 Ebensowenig sind die vom Vorgänger des Handelsvertreters übernommenen Kunden neu, selbst wenn im Einverständnis mit dem Unternehmer eine Abfindung an den Vorgänger gezahlt wird.39 Für den Erben sind die vom Erblasser übernommenen Kunden hingegen neu in diesem Sinne, wenn er den Ausgleichsanspruch des Erblassers nicht geltend gemacht hat.40

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bb) Nach § 89 b Abs. 1 S. 2 steht es der Werbung eines neuen Kunden gleich, wenn der Handelsvertreter die Geschäftsverbindung mit einem Kunden so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Werbung eines neuen Kunden entspricht. Für die Erweiterung der Geschäftsverbindung kommt nicht nur ein erhöhter Umsatz hinsichtlich der bisher vertriebenen Produkte in Betracht, sondern auch eine Ausweitung auf zusätzliche Erzeugnisse. Der Unternehmer zieht aus beiden Arten der Umsatzsteigerung seine Vorteile.41 Ob die Erweiterung wesentlich ist, muß im Verhältnis zu den bisherigen Umsätzen beurteilt werden. Grundsätzlich ist der Handelsvertreter dafür beweispflichtig, daß die Umsatzsteigerung auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist. Trägt der Unternehmer für die Umsatzsteigerung nichts Stichhaltiges vor, kann davon ausgegangen werden, daß sie auf die Bemühungen des Handelsvertreters zurückzuführen ist (BGHZ 56, 242, 245; O L G Stuttgart BB 1957, 561 f). Damit besteht eine entsprechende Vermutung. Eine Erweiterung ist hingegen nicht gegeben, wenn die Umsatzsteigerung lediglich auf einer Geldentwertung beruht.

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cc) Es muß sich nach § 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 um Kunden handeln, die der Handelsvertreter geworben hat. Im Rahmen des Abs. 1 S. 2 (Rdn. 25) genügt hingegen die Erweite-

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O L G Frankfurt BB 1973, 212; O L G Hamm BB 1978, 1686; Ahle DB 1963, 1703; vgl. aber B G H NJW 1959, 1677. Vgl. O L G Hamburg DB 1980, 972, 973. Staub/Brüggemann § 8 9 b Rdn. 33. O L G Nürnberg BB 1959, 317; BB 1964, 1400; L G Hannover HVR Nr. 73. L G Hamburg ZfG 12 (1962), 78 m. Anm. Herschel.

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B G H NJW 1985, 58; KG BB 1969, 1062; L G Bielefeld BB 1972, 195; L G Essen MDR 1982, 852; a.M. O L G Hamm DB 1982, 1167. O L G Frankfurt VW 1967, 69. B G H Z 56, 242, 245; O L G Celle BB 1970, 227; Staub/Brüggemann § 89 b Rdn. 36.

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rang der Geschäftsverbindung mit Altkunden. Die Kunden müssen von dem Vertreter in seiner Eigenschaft als selbständiger Handelsvertreter geworben worden sein (OLG Düsseldorf NJW 1965, 2352). Eine objektive Mitwirkung bei der Gewinnung der Kunden reicht aus. Das gleiche gilt für eine mittelbare Werbung durch einen Generalvertreter (OLG Bamberg VW 1972, 214). Inserenten, die sich an die einzige Zeitung am Ort wenden, sind durch den Handelsvertreter geworben, wenn sein Verhalten dafür ursächlich ist (OLG Nürnberg BB 1963, 1313). Messekunden werden dem zuständigen Bezirksvertreter ohne eigene Mitwirkung zugerechnet (KG BB 1969, 1062; vgl. LG Hannover HVR Nr. 449). Die Gewinnung neuer Kunden ist dem Handelsvertreter ferner zuzurechnen, wenn ein bei ihm beschäftigter angestellter Reisender für den Warenabsatz eingesetzt ist (OLG Hamm HVR Nr. 514). Eine eigene Werbung des Unternehmers steht der Werbung durch den Handelsvertreter grundsätzlich nicht e n t g e g e n . 4 2 Dies spielt vor allem unter dem Gesichtspunkt der Sogwirkung einer Marke eine R o l l e . 4 3 Wenn der Kunde bereits zum Geschäftsabschluß fest entschlossen ist, so daß der Handelsvertreter lediglich als Empfangsvertreter oder Bote tätig ist, hat er diesen Kunden nicht geworben (OLG Karlsruhe aaO; Staub/ Brüggemann § 89 b Rdn. 35). Die Beweislast für die Werbung neuer Kunden trägt der Handelsvertreter (OLG 2 7 Düsseldorf HVR Nr. 535). Hierbei gilt der Beweis des ersten Anscheins, daß die seit Beginn seiner Tätigkeit geworbenen Kunden neu sind (OLG Celle HVR Nr. 436; OLG Düsseldorf HVR Nr. 504). Wenn sich die Neuwerbung aus der gesamten Umsatzsteigerung ergibt, sind keine weiteren Einzelangaben erforderlich, etwa durch Vorlage einer Kundenliste (OLG Düsseldorf HVR Nr. 535). dd) Der Unternehmer muß aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden auch nach 2 8 Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile haben. Ein Vorteil des Unternehmers liegt nicht schon in der Schaffung des K u n d e n s t a m m s . 4 4 Die Gesetzesverfasser haben sich in erster Linie unter den Vorteilen die Unternehmergewinne und die ersparten Provisionen aus Nachbestellungen der Kunden vorgestellt (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/ 3856, S. 35). Damit liegen die Vorteile des Unternehmers darin, daß er die durch den Handelsvertreter geknüpften Geschäftsverbindungen weiterhin nutzen k a n n . 4 5 Ein Mindestumsatz mit den Kunden ist für die Annahme eines Vorteils nicht e r f o r d e r l i c h . 4 6 Es reicht aus, daß die Geschäftsverbindung weiterhin durch eine Konzerngesellschaft des Unternehmers genutzt werden k a n n . 4 7 Ein Vorteil ist auch dann anzunehmen, wenn nur ein Teil der vom Handelsvertreter geworbenen Kunden bei dem Unternehmer verbleibt (BGH HVR Nr. 319). Ebenso kann ein Vorteil in dem Erhalt eines nutzbaren Verarbeitungskontingents bei einer Betriebsveräußerung (BGH NJW 1960, 1292) und in der Absatzgarantie aufgrund eines Kooperationsvertrags liegen (BGH WM 1977, 115). Ausgleichszahlungen an einen Hauptvertreter können für diesen erhebliche Vorteile darstellen, die einen Ausgleichsanspruch des Untervertreters gegen ihn rechtfertigen (BGHZ 52, 5). Auf der anderen Seite läßt die unabwälzbare Belastung mit einem Ausgleichsanspruch den Vorteil für den Unternehmer nicht entfallen (OLG Hamm HVR Nr. 514). Erhält ein Mineralölunternehmen von dem Grundstückseigentümer für die vorzeitige Räumung des

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O L G Düsseldorf HVR Nr. 504; O L G Karlsruhe BB i960, 381; O L G Schleswig VersR 1958, 315. O L G Hamburg DB 1980, 972; O L G Karlsruhe aaO.

'44 BGHZ 49, 39, 43; § 8 9 b Rdn. 6.

Schlegelberger/Schröder

O L G Bremen N J W 1967, 254; O L G Düsseldorf HVR Nr. 130; Staub/Brüggemann §89b Rdn. 39. « L G Hannover HVR Nr. 73. 47 BGH N J W 1986, 1931; O L G Braunschweig N J W 1976, 2022; hierzu Schröder DB 1976, 1897.

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Pachtgrandstücks eine Abfindung, so kann darin im Verhältnis zu dem als Handelsvertreter tätigen Tankstellenpächter ein Vorteil liegen ( O L G Frankfurt B B 1985, 687). 29

Die Vorteile müssen aus der Geschäftsverbindung mit den vom Handelsvertreter geworbenen Kunden herrühren. Es ist daher grundsätzlich notwendig, daß die Geschäftsverbindung mit den Kunden fortbesteht (SchlegelbergerlSchröder § 8 9 b Rdn. 6, 6 a). Bleiben Stammkunden infolge des Wechsels des Handelsvertreters weg, entfällt insoweit der Vorteil (BGH N J W 1985, 860). Vom Fortbestand der Geschäftsverbindung kann aber dann noch ausgegangen werden, wenn der Kunde nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses trotz schriftlicher Werbung mehrere Monate keine Bestellung aufgegeben hat ( O L G Schleswig HVR Nr. 219). Brechen Altkunden schon während der Tätigkeit des Handelsvertreters die Geschäftsverbindung ab, mindern sich die nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Handelsvertreter zu berücksichtigenden Vorteile grundsätzlich nicht ( O L G Schleswig B B 1958, 246; O L G Stuttgart VersR 1957, 329). Allein in dem Aufbau eines Vertreternetzes ist noch kein Vorteil für den Unternehmer zu sehen, da dies nicht auf einer Geschäftsverbindung mit neuen Kunden beruht.48 Insgesamt setzt die Annahme eines Vorteils eine Prognoseentscheidung voraus. Hierbei sind die Vorteile des Unternehmers nach der objektiven Sachlage zu ermitteln. Es sind auch Umstände zu berücksichtigen, die erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses eintreten (BGHZ 56, 242, 246).

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Die Vorteile des Unternehmers müssen erheblich sein. Dies hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Die Erheblichkeit ist nicht nach dem Verhältnis zwischen dem Gesamtumsatz des Unternehmers und dem vom Handelsvertreter vermittelten Umsatz zu bemessen, sondern danach, welchen Umsatz und welchen Gewinn der Unternehmer aus den fortbestehenden Geschäftsverbindungen zieht ( O L G Frankfurt HVR Nr. 365; O L G Nürnberg BB 1962, 155). Hierbei sind der Umfang der Geschäfte des Unternehmers auf dem Vertretungsgebiet des ausgeschiedenen Handelsvertreters vor Beginn des Vertragsverhältnisses und nach Beendigung desselben unter Berücksichtigung der von ihm zugeführten Kunden gegenüberzustellen (Begr. z. RegE, BT-Dracks. 1/3856, S. 35).

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Im einzelnen ist darauf hinzuweisen, daß ein Umsatzrückgang nach Ausscheiden des Handelsvertreters i. d. R. vorteilsmindernd zu berücksichtigen ist (BGHZ 56, 242, 246; LG Hannover VW 1979, 1270). Ausnahmen sind geboten, wenn der Umsatzrückgang mit den Neukunden vom Unternehmer willkürlich herbeigeführt wird. Ebenso entfallen die Vorteile des Unternehmers, wenn er die Geschäftsverbindung zu den vom Handelsvertreter geworbenen Kunden aus wirtschaftlich vertretbaren Erwägungen einstellt ( B G H Z 49, 39; LG Münster BB 1960, 1300 m. Anm. Küstner). Im Einzelfall ist aber festzustellen, ob aus der Aufgabe eines Bezirks wegen Unrentabilität die Beeinträchtigung der bereits bestehenden Geschäftsbeziehungen folgt (LG Kaiserslautern HVR Nr. 81). Die bewußte Vernachlässigung oder freiwillige Aufgabe bereits bestehender Geschäftsbeziehungen geht zu Lasten des Unternehmers (LG Kaiserslautern aaO). Der Unternehmer kann sich seiner Ausgleichspflicht nicht dadurch entziehen, daß er die ihm durch den Handelsvertreter verschafften Vorteile willkürlich nicht ausnutzt ( O L G Hamm HVR Nr. 518; L G Berlin HVR Nr. 188).

32

Eine Betriebseinstellung aufgrund sachlicher wirtschaftlicher Erwägungen läßt den Ausgleichsanspruch i. d. R. e n t f a l l e n . 4 9 Erhält der Unternehmer jedoch eine Abfindung

48

Schlegelberger/Schröder

§ 89 b Rdn. 6; vgl.

aber O L G München N J W 1958, 1636. « B G H N J W 1959, 1964; O L G München N J W 556

1955, 1679; L G Berlin H V R Nr. 126; L G Darmstadt V W 1978, 1318; vgl. O L G Nürnberg B B 1962, 155.

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§89 b

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

oder eine Stillegungsprämie, so kann darin ein Vorteil zu sehen sein.50 Bei einer Betriebsveräußerung kann der Vorteil des Unternehmers darin liegen, daß er wegen des Kundenstamms einen höheren Erlös erzielt.51 Ebenso wie bei der Veräußerung kann in der Verpachtung des Betriebs ein Vorteil liegen.52 Bei einer Änderung des Vertriebssystems ist es für einen Vorteil ausreichend, daß bei Beendigung des Vertragsverhältnisses unmittelbare Geschäftsbeziehungen zu den Kunden bestanden haben, die später vom Großhandel beliefert werden, wenn sich die Vorteile des Unternehmers daraus ergeben, daß die Kunden weiterhin seine Waren über den Großhandel abnehmen und dafür die Tätigkeit des Handelsvertreters zumindest mitursächlich ist.53

33

Die Bestimmung der Vorteile ist im Wege einer Prognoseentscheidung vorzunehmen. 3 4 Die Vorteile sind nach der objektiven Sachlage zu ermitteln. Es sind auch Umstände zu berücksichtigen, die erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses eintreten. Hierbei kann ein mehrjähriger Zeitraum zugrunde gelegt werden ( B G H Z 56, 242, 247; O L G Celle N J W 1968, 1141). Auf die Möglichkeit der Fortsetzung der Arbeit durch den Handelsvertreter im Hinblick auf sein Alter oder eine Erkrankung kommt es nicht an ( O L G Celle aaO). Bei der erforderlichen Prognose kann im allgemeinen von der Vermutung ausgegangen werden, daß die Geschäftsverbindung auch in Zukunft fortbestehen wird.54 Es kommt aber immer auf die Verhältnisse des Einzelfalls und vor allem auf die Art der vertriebenen Erzeugnisse an ( B G H D B 1970, 152). Ein Nachweis späterer Geschäftsabschlüsse ist nicht erforderlich. Ein Wahrscheinlichkeitsurteil reicht aus (LG Coburg H V R Nr. 189; ähnlich L G Hamburg H V R Nr. 190). Die Höhe der Vorteile kann durch Einholung schriftlicher Auskünfte von Stammkunden und durch Stichproben ermittelt werden ( B G H N J W 1985, 860). Im übrigen ist die Höhe zu § 287 Abs. 1 Z P O entsprechend zu schätzen ( O L G München N J W 1958, 1636). b) Nach § 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 2 muß der Handelsvertreter infolge der Beendigung des 3 5 Vertragsverhältnisses Ansprüche auf Provision verlieren, die er bei Fortsetzung desselben aus bereits abgeschlossenen oder künftig zustande kommenden Geschäften mit den von ihm geworbenen Kunden hätte. Die Gesetzesverfasser haben den Gedanken des Ausgleichs, der der Regelung des § 89 b zugrunde liegt, auf den Verlust des Kundenstamms gestützt, der durch die Beendigung des Vertragsverhältnisses als erhebliche wirtschaftliche Einbuße eintritt (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 35). Diese wirtschaftliche Einbuße verwirklicht sich in dem Verlust von Provisionsansprüchen auf Seiten des Handelsvertreters. aa) Maßgebliche Provisionen für die Beurteilung der Verluste des Handelsvertreters 3 6 sind in erster Linie die Abschluß- und Vermittlungsprovisionen. Bei Verwaltungs- und Inkassoprovisionen, die dem Handelsvertreter entgehen, ist trotz anderslautender Bezeichnung zunächst zu prüfen, ob diese Provisionen noch ein Entgelt für die Vermittlungstätigkeit enthalten ( B G H VersR 1963, 556). Ansonsten sind solche Provisionen nicht zu

50

52

O L G Frankfurt BB 1985, 687; Schröder DB 1967, 2015, 2016 f. B G H Z 49, 39, 43; B G H NJW 1960, 1292; VersR 1985, 265; O L G Celle HVR Nr. 436; O L G Hamm HVR Nr. 511; O L G Karlsruhe WM 1985, 235; O L G Nürnberg aaO; L G Darmstadt VW 1978, 1318. Vgl. O L G Hamburg VersR 1958, 688; Schlegelherger/Schröder § 89 b Rdn. 6 f.

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54

B G H N J W 1984, 2695, 2696; Staub/Brüggemann § 8 9 b Rdn. 37; vgl. O L G Düsseldorf HVR Nr. 130; O L G Frankfurt BB 1973, 212; anders O L G Oldenburg BB 1963, 8. O L G Düsseldorf H V R Nr. 535; O L G Frankfurt HVR Nr. 365; LG Hamburg MDR 1955, 44.

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§89b

Erstes Buch. Handelsstand

berücksichtigen, da sie für die Erfüllung verwaltender Aufgaben des Handelsvertreters gezahlt werden und nicht für seine werbende Tätigkeit, die die Grundlage des Ausgleichsanspruchs bildet.55 Aus dem gleichen Grund sind Delkredereprovisionen nicht anzusetzen.56 Bestandspflegeprovisionen für Kundenbetreuung können im Interesse künftiger Geschäftsabschlüsse hingegen als berücksichtigungsfähig anerkannt werden.57 Ebenso sind Bezirksprovisionen zu berücksichtigen, wenn der Handelsvertreter den Kunden geworben hat.58 Es steht der Berücksichtigung als Provisionsverlust nicht entgegen, daß der Handelsvertreter seine Provision als Festbetrag erhalten hat.59 Ausgleichsfähig können auch entgangene Superprovisionen sein, soweit sie Abschlußprovisionen darstellen und keine Vergütung für eine verwaltende Tätigkeit sind.60 Bei der entsprechenden Anwendung des § 89 b auf Vertragshändler sind Umsätze durch die Verwertung von Ersatzteilen im Werkstattbetrieb und Umsätze der organisatorisch zugeordneten Unterhändler nicht zu berücksichtigen, da sie nicht auf einer werbenden Tätigkeit des Händlers für den Lieferanten beruhen.61 37

Bei der Bemessung der maßgeblichen Provisionen ist vom Bruttobetrag auszugehen, so daß die in den Provisionen enthaltene Mehrwertsteuer und die Unkosten mit anzusetzen sind.62 Auch bei der Zugrundelegung von Bruttoprovisionen kann die Ersparnis von Unkosten im Rahmen der Billigkeit berücksichtigt werden.63

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Unter einem Verlust ist jede Einbuße an Provisionsansprüchen zu verstehen. Hierfür ist eine Prognoseentscheidung erforderlich (vgl. Rdn. 34). Der wahrscheinliche Provisionsverlust des Handelsvertreters ist aufgrund der Umsatzerwartung zu berechnen, die nach dem Beweis des ersten Anscheins für den Unternehmer bei einem Dauerkunden durch regelmäßige Lieferungen besteht ( O L G Düsseldorf H V R N r . 504). Keine Verluste erleidet ein Untervertreter, der nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Hauptvertreter in Zukunft unmittelbar für den Unternehmer arbeitet ( B G H Z 52, 5).

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bb) Maßgeblich sind die Provisionen, die der Handelsvertreter bei Fortsetzung des Vertragsverhältnisses gehabt hätte. Zum einen ist auf bereits abgeschlossene Geschäfte abzustellen, die noch nicht ausgeführt worden sind. Hierfür kommen auch Sukzessivlieferungsverträge in Betracht (vgl. Staub/Brüggemann § 8 9 b Rdn. 55). Zum anderen sind künftig zustande kommende Geschäfte zu berücksichtigen. In beiden Fällen muß es sich um Geschäfte mit Kunden handeln, die der Handelsvertreter geworben hat. Der Ausgleichsanspruch kann deshalb nicht auf die verlorene Aussicht gestützt werden, weitere Kunden werben zu können ( B G H Z 24, 223, 228; B G H B B 1961, 189). Im einzelnen sind auch solche Geschäfte maßgebend, die mit den neu geworbenen Kunden nur durch eine weitere Tätigkeit des Handelsvertreters zustande gekommen wären ( B G H Z aaO S.229). Hierbei ist die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zu unterstellen ( B G H N J W - R R 1988, 42, 43). Ferner ist zu ermitteln, welche Provisionseinkünfte der Handelsvertreter ohne Beendigung seines Vertrags erzielt hätte ( B G H D B 1981, 1772, 1773; O L G Frankfurt

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B G H Z 30, 125; B G H 1970, 227; a. M. O L G

98; 34, 310; 55, 45; 56, 242; 59, NJW 1985, 860; O L G Celle BB L A G Düsseldorf VW .1970, 693; Stuttgart VersR 1957, 329.

a. M. O L G Stuttgart VersR 1972, 44 m. Anm.

Höft. 61 62

Staub/Brüggemann § 89 b Rdn. 54.

BAG N Z A 1986, 476. Vgl. Staub/Briiggemann § 8 9 b Rdn. 49. B G H Z 43, 154, 157. B G H Z 56, 290, 294; 59, 125; O L G Bamberg VW 1972, 214; O L G Karlsruhe HVR Nr. 480;

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63

B G H N J W - R R 1988, 42, 44. B G H Z 29, 83; 61, 112; B G H N J W 1961, 120; N J W - R R 1987, 42, 44; a.M. O L G Bremen BB 1966, 877.

Vgl. Geßler BB 1957, 1164, 1165; Schlegelber-

ger/Schröder § 8 9 b Rdn. 11 b.

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§89 b

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

HVR Nr. 428). Unerheblich ist aber, ob der Handelsvertreter seine Tätigkeit tatsächlich hätte fortsetzen können (OLG Celle NJW 1968, 1141). cc) Die Verluste müssen gerade auf der Beendigung des Vertragsverhältnisses beru- 4 0 hen (Rdn. 15 ff). Zwischen der Beendigung und den Provisionsverlusten muß ein ursächlicher Zusammenhang bestehen. Die voraussichtliche Abwanderung von Stammkunden ist zu berücksichtigen (OLG Karlsruhe BB 1982, 274 m. Anm. Küstner). Der Kausalzusammenhang wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der frühere Handelsvertreter den Kundenstamm nunmehr als Großhändler beliefert (Staub/Brüggemann § 89 b Rdn. 61). dd) Wie bei den Vorteilen des Unternehmers (Rdn. 34) ist auch für die Verluste des 41 Handelsvertreters ein maßgeblicher Zeitraum zu bestimmen. Es muß sich um eine überschaubare, in ihrer Entwicklung noch schätzbare Zeitspanne handeln.64 Hierbei schwankt die Rechtsprechung im einzelnen zwischen zwei und fünf Jahren.65 Der BGH hat eine Zeitspanne von vier Jahren gebilligt.66 Letztlich ist die Einschätzung des Zeitraums der Provisionsverluste Sache des Tatrichters.67 c) Nach § 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 muß die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichti- 4 2 gung aller Umstände der Billigkeit entsprechen. aa) Hieraus ergibt sich zunächst als Grundsatz, daß das Gesetz keinen vollständigen Ausgleich anstrebt zwischen den Vorteilen, die der Unternehmer durch die Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses erfährt, und den Nachteilen, die der Handelsvertreter erleidet. Die Billigkeit ist nicht nur ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal, das neben den erwähnten Vor- und Nachteilen erfüllt sein muß. Sie bildet gleichzeitig die Grundlage dafür, rein rechnerische Ergebnisse, die sich aus einer Gegenüberstellung von Vor- und Nachteilen ergeben, zu korrigieren. Dabei kann das Merkmal der Billigkeit auf die Auslegung der Tatbestandsmerkmale der Nr. 1 und 2 zurückwirken (OLG Hamm HVR Nr. 511). Gesichtspunkte, die für einen möglichst hohen Ausgleich sprechen, können im Einzelfall die anderen Merkmale, die einen weniger hohen Ausgleich rechtfertigen würden, derart überwiegen, daß es geboten ist, trotz der den Ausgleich mindernden Umstände auf das höchst zulässige Maß zu erkennen (BGH VersR 1961, 52, 53). Nach dem Gesetz hat die Billigkeitsprüfung unter Berücksichtigung aller Umstände 4 3 stattzufinden. Gleichwohl wird teilweise vertreten, daß sich die Prüfung auf vertragsbezogene Umstände zu beschränken habe.68 Diese Einschränkung ist dem Gesetz jedoch nicht zu entnehmen. Die Gesetzesfassung spricht vielmehr eher dafür, alle Umstände zu berücksichtigen, die in irgendeiner Weise für die Zahlung des Ausgleichs von Bedeutung sein können. Hierzu gehört nicht nur die wirtschaftliche Lage der Vertragsparteien, soweit sie mit dem Vertragsverhältnis und seiner Beendigung zusammenhängt (OLG Düsseldorf HVR Nr. 130; HVR Nr. 504). Auch soziale Umstände, die für den Grund und die Höhe des Ausgleichsanspruchs eine Rolle spielen können, z.B. Alter, Gesundheitszustand und Erwerbsfähigkeit der Parteien (BGHZ 43, 154, 161 f; BGH VW 1965, 949), sind einzubeziehen. Dies bedeutet vor allem auf seiten des Handelsvertreters, daß solche Umstände seinen Ausgleichsanspruch nicht mindern. bb) Im einzelnen gibt es eine Fülle von Umständen, die im Rahmen der Billigkeitsprü- 4 4 fung eine Rolle spielen können. M 65

BGH N J W 1961, 120, 121. Vgl. O L G Düsseldorf V W 1974, 429; O L G Frankfurt HVR Nr. 428; O L G Karlsruhe BB 1982, 274; O L G Köln VirsR 1968, 966; O L G Stuttgart VersR 1972, 44.

" BGHZ 56, 242, 248; BGH DB 1973, 1740. 67 BGH LM Nr. 46 zu § 89 b m. Anm. Schmidt. 68 O L G Karlsruhe BB 1957, 561, 562; LG Hamburg MDR 1955, 44; Staub/Brüggemann § 8 9 b Rdn. 67.

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Erstes Buch. Handelsstand

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Umstritten ist die Frage, ob die Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit nach Beendigung des Vertrags den Ausgleichsanspruch mindert. Dies wird in der Rechtsprechung teilweise vertreten.69 Andererseits finden sich Entscheidungen, in denen die Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit für unerheblich erklärt wird.70 Bei dieser Frage ist zu berücksichtigen, ob es sich um eine erlaubte oder um eine gegen ein vertragliches Wettbewerbsverbot verstoßende Tätigkeit handelt. Soweit eine erlaubte Konkurrenztätigkeit vorliegt, sind die Einkünfte hieraus ebensowenig anspruchsmindernd zu bewerten71 wie anderweitige Einkünfte nach der Vertragsbeendigung. 72 Ferner ist zu bedenken, daß die Mitnahme von Kunden des Handelsvertreters bereits bei der Feststellung der Provisionsverluste berücksichtigt werden kann.73

46

Eine lange Vertragsdauer ist grundsätzlich nicht zuungunsten des Handelsvertreters zu werten.74 Eine lange Vertragsdauer und die dadurch bedingte erhöhte Nutzungsmöglichkeit des geworbenen Kundenstamms durch den Handelsvertreter werden durch die Vertragstreue aufgewogen. 75

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Eine kurze Vertragsdauer berechtigt grundsätzlich nicht, den Ausgleichsanspruch zu mindern. 76

48

Hat der Handelsvertreter während des Vertragsverhältnisses ein garantiertes Mindesteinkommen bezogen, kann dies ausgleichsmindernd berücksichtigt werden.77 Vor allem ist zu prüfen, ob in der Festvergütung eine Vorwegerfüllung des Ausgleichsanspruchs l i e g t . 78 Eine Festvergütung während der Anlaufzeit des Vertrags ist nur in Ausnahmefällen anrechenbar.79 Eine Festvergütung hat nicht zur Folge, daß der Ausgleichsanspruch ausgeschlossen wird, wenn daneben keine oder nur eine unwesentliche Erfolgsprovision gezahlt worden ist.80 Ein Ausschluß des Anspruchs ist jedoch gerechtfertigt, wenn der Handelsvertreter im übrigen ein überaus angemessenes Entgelt ohne Erfolgsrisiko bezogen hat81 oder wenn die sonstigen Bezüge ein Vielfaches des rechnerischen Ausgleichsbetrags erreichen. 82

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Im Rahmen von Billigkeitserwägungen steht es der Gewährung eines Ausgleichsanspruchs nicht entgegen, daß der Handelsvertreter während der Dauer des Vertragsverhältnisses Bezirksprovisionen erhalten hat ( O L G Düsseldorf N J W 1959, 104). Anspruchsmindernd kann es aber sein, daß in der Gesamtjahresprovision Vergütungen für Nachbestellungen von Kunden enthalten sind, die ein Bezirksvertreter geworben hat (BGH B B 1957, 1161).

50

Versorgungsleistungen, die aus Mitteln des Unternehmers aufgebracht werden, sind aus Billigkeitsgründen grundsätzlich auf den Ausgleichsanspruch anzurechnen, da die B G H N J W 1967, 248, 249 f; W M 1975, 856, 858; D B 1981, 1772, 1773; O L G Celle B B 1959, 1151; O L G Stuttgart M D R 1957, 44. 70 B G H H V R N r . 319; O L G Celle B B 1970, 227, 228; O L G Nürnberg H V R N r . 234; vgl. O L G Celle N J W 1968, 1141. 71 Staub/Brüggemann § 8 9 b Rdn.68. 72 B G H H V R Nr. 325; L G Frankfurt H V R Nr. 125. " O L G Bamberg H V R Nr. 450. 74 B G H Z 55, 45; B G H H V R N r . 319; O L G Düsseldorf H V R Nr. 130; O L G Hamburg V W 1980, 610. 75 O L G Frankfurt H V R Nr. 368; O L G Köln VersR 1968, 966, 968.

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« BGH HVR OLG MDR

7

BB 1957, 1161; VersR 1961, 52, 53; KG Nr. 433; O L G Frankfurt H V R Nr. 365; Stuttgart BB 1957, 562; L G Hamburg 1955, 44.

77

B G H N J W 1967, 248, 249; O L G München N J W 1957, 1767; L G Berlin VersR 1972, 95 m. Anm. Martin-, L G Bremen VersR 1975, 1099; L G Düsseldorf VersR 1981, 979; L G München I VersR 1975, 81 u. 736.

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O L G München N J W 1961, 1072. O L G Schleswig VersR 1958, 315. B G H Z 43, 154, 159. O L G Celle B B 1962, 156. O L G Nürnberg VersR 1976, 467.

79 80 81 82

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Altersversorgung dazu dient, den praktischen Zweck einer Ausgleichszahlung zu übernehmen. 83 Dies gilt auch, wenn der Ausgleichsanspruch einer K G zusteht und die Versorgungsleistungen einem Kommanditisten zufließen. 84 Die Anrechnung richtet sich letztlich ganz nach den Umständen des Einzelfalls85 und kann deshalb unter Umständen zu verneinen sein. 86 Auf der anderen Seite ist im Rahmen der Billigkeitsprüfung auch ein Wegfall der vertraglich zugesicherten Altersversorgung zu berücksichtigen ( O L G Düsseldorf HVR Nr. 130). Die Ersparnis von Unkosten des Handelsvertreters kann grundsätzlich ausgleichsmin- 51 dernd berücksichtigt werden.87 Dies gilt aber nur, wenn die Ersparnis nach Vertragsende besonders hoch ist.88 Umsatzfördernde Werbemaßnahmen des Unternehmers mindern regelmäßig den 5 2 Ausgleichsanspruch nicht, da der Arbeitseinsatz des Handelsvertreters, seine Provision und seine Unterstützung durch Werbemaßnahmen seitens des Unternehmers in einem abgewogenen Verhältnis zueinander stehen.89 Es kann deshalb davon ausgegangen werden, daß sich dieser Aufwand des Unternehmers im allgemeinen schon bei der Bemessung der Provision niederschlägt.90 Eine Anspruchsminderung kommt nur dann in Betracht, wenn dieses Verhältnis durch außergewöhnliche Umstände gestört ist, weil die Werbemaßnahmen das übliche Maß bei weitem übersteigen.91 Die Eigenschaft als Mehrfirmenvertreter kann grundsätzlich anspruchsmindernd 5 3 berücksichtigt werden. Dem Handelsvertreter verbleibt die Möglichkeit, den bisherigen Kundenstamm auch anderweitig zu nutzen.92 Dies gilt aber nur bei einer Konkurrenzvertretung, nicht dagegen bei einer branchenfremden Vertretung.93 Vertragsverletzungen sind ausgleichsmindernd zu berücksichtigen, soweit sie den 5 4 Ausgleich nicht schon nach § 89 b Abs. 3 ausschließen.94 Der Ausgleich kann allerdings noch der Billigkeit entsprechen, auch wenn der Handelsvertreter vertragswidrig ein Konkurrenzunternehmen vertreten hat.95 Ein einmaliger Verstoß ist bei langjähriger vertraglicher Beziehung i. d. R. nicht als ausreichend anzusehen.96 Die Ablehnung eines Angebots zur Fortsetzung des Vertragsverhältnisses als 5 5 selbständiger oder angestellter Handelsvertreter rechtfertigt nicht die Minderung des Ausgleichs anspruchs.97 B G H Z 45, 268; B G H B B 1984, 168 m. Anm. B.Honsel B B 1984, 365; O L G München B B 1965, 345; vgl. Stellungnahme des BMJ v. 1 8 . 7 . 1 9 8 4 , BT-Drucks. 10/1775, S. 15. *< B G H N J W 1982, 1814.

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B G H Z 55, 45, 58 f; O L G Frankfurt H V R Nr. 458; ArbG Freiburg V W 1978, 868. L G Berlin VersR 1973, 739 m. Anm. Höft. B G H VersR 1959, 887; O L G Schleswig VersR 1958, 315. B G H Z 41, 129, 134 f; B G H VersR 1961, 222; O L G Celle N J W 1968, 1141; H V R Nr. 436; B B 1970, 227; O L G Frankfurt V W 1967, 69; O L G Hamburg H V R N r . 509; O L G Köln VersR 1968, 966. B G H Z 73, 99, 104 f; O L G Schleswig VersR 1958, 315. B G H VersR 1957, 775, 776; W M 1975, 931, 935; O L G Köln VersR 1968, 966, 968.

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B G H Z aaO; 56, 242, 245; O L G Celle N J W 1968, 1141; O L G Frankfurt H V R N r . 428; O L G Hamburg H V R N r . 509; O L G Köln VersR 1968, 966, 968; vgl. zur Sogwirkung einer Marke B G H N J W 1983, 2877, 2879; N J W - R R 1988, 42, 44; O L G Hamburg D B 1980, 972; O L G Köln aaO.

B G H D B 1960, 1305; 1981, 1772, 1773; O L G Frankfurt H V R Nr. 365. 93 O L G Köln VersR 1968, 966, 968. « B G H N J W 1958, 1966; VersR 1961, 222; 1972, 534 m. Anm. Höft-, D B 1981, 1772, 1773; Rdn. 89 ff. 92

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BGH BGH OLG HVR

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VersR 1960, 846. VersR 1985, 264, 265. Düsseldorf H V R N r . 130; O L G H a m m Nr. 511; O L G Nürnberg V W 1983, 549.

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Der Verlust von Altkunden, der das normale Maß übersteigt und nicht durch besondere Umstände zu erklären ist, kann anspruchsmindernd berücksichtigt werden.98 Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn der Verlust der Altkunden darauf beruht, daß der Handelsvertreter die Betreuung unter Verletzung seiner Vertragspflichten schuldhaft vernachlässigt hat.99 Wenn der Handelsvertreter den Kundenstamm unter Mitwirkung des Unternehmers mit Hilfe von Schmiergeldzahlungen aufgebaut hat, so widerspricht es deshalb allein noch nicht der Billigkeit, daß ein Ausgleichsanspruch geltend gemacht wird (BGH N J W 1977, 671). Die überraschende Beendigung des Vertragsverhältnisses spielt im Rahmen der Billigkeitsprüfung nur dann eine Rolle, wenn aus besonderen Gründen mit einer längeren Fortdauer des Vertrags zu rechnen war und sich der Handelsvertreter hierauf eingerichtet hatte (BGH VersR 1961, 222). Eine besonders lange Kündigungsfrist, die für den Handelsvertreter vorteilhaft ist und ihm noch für längere Zeit Provisionsansprüche erhält, kann bei der Bemessung des Ausgleichs grundsätzlich anspruchsmindernd berücksichtigt werden (BGH WM 1970, 1513, 1515). Die Übernahme besonderer Unkosten durch den Handelsvertreter während der Dauer des Vertragsverhältnisses darf grundsätzlich nicht nach Billigkeitsgesichtspunkten dazu führen, den Unternehmer beim Ausgleichsanspruch günstiger zu stellen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Handelsvertreter sein Provisionseinkommen mit Bezügen für einen von ihm angestellten Reisenden belastet hat (OLG Hamm HVR Nr. 514). Ist das Vertragsverhältnis durch Selbstmord des Handelsvertreters beendet worden (Rdn. 14), ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände zu prüfen, ob die Ausgleichszahlung an den Erben der Billigkeit entspricht (BGHZ 45, 385; 60, 350). Die Umsatzentwicklung ist im Rahmen der Billigkeitsprüfung zu berücksichtigen. So kann ein Rückgang des Gesamtumsatzes anspruchsmindernd ins Gewicht fallen, ohne aber den Ausgleich notwendig völlig auszuschließen (BGHZ 42, 244, 247). Ebenso kann unter Billigkeitsgesichtspunkten ausgleichsmindernd berücksichtigt werden, daß der Handelsvertreter in den letzten Jahren seiner Tätigkeit keine Umsatzsteigerung erreicht hat (OLG Düsseldorf VW 1974, 429). Hierbei kann es eine Rolle spielen, wenn sich der Handelsvertreter zum Ende des Vertragsverhältnisses hin nicht mehr so intensiv für den Verkauf der Erzeugnisse eingesetzt hat wie früher (OLG Karlsruhe BB 1957, 561). Zu beachten ist aber, daß sich ein Umsatzrückgang bereits bei den Unternehmervorteilen nach § 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 niedergeschlagen haben kann (vgl. LG Bielefeld HVR Nr. 71; Rdn. 31). Trägt der Handelsvertreter an dem Umsatzrückgang keine Schuld, entspricht es nicht der Billigkeit, ihn bei dem Ausgleich damit zu belasten (OLG Köln VersR 1968, 966, 969).

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Provisionszahlungen an den Nachfolger des Handelsvertreters entsprechen der vom Gesetzgeber gewollten Regelung und können daher nicht den Ausgleichsanspruch ausschließen (BGHZ 42, 244, 248; OLG Celle HVR Nr. 436). Anders ist es dagegen, wenn der ausgeschiedene Handelsvertreter an den Provisionen seines Nachfolgers beteiligt ist (BGH NJW 1975, 1926). 64 Eine nachträgliche Provisionskürzung der beim Unternehmer verbliebenen Handelsvertreter kann im Rahmen der Billigkeitsprüfung auch für den Ausgleichsanspruch des

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§ 89 b Rdn. 10.

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ausgeschiedenen Handelsvertreters anspruchsmindernd berücksichtigt werden (OLG Karlsruhe BB 1982, 274 m. Anm. Küstner). Ein schuldhaftes Verhalten von Angestellten des Handelsvertreters kann im Rahmen der Billigkeit zu berücksichtigen sein (BGHZ 29, 275; vgl. Rdn. 91). Soweit die Bezirksverkleinerung als Beendigungsgrund anerkannt wird (vgl. Rdn. 18), bedeutet dies im Rahmen der Billigkeitsprüfung nicht notwendig, daß damit auch ein Ausgleichsanspruch entsteht, weil eine Bezirksverkleinerung durch konzentrierten Einsatz der Arbeitskraft des Handelsvertreters zur Folge haben kann, daß sich seine Gesamtprovision erhöht (OLG Frankfurt HVR Nr. 428). Im Rahmen der Billigkeit kann zugunsten des Handelsvertreters ins Gewicht fallen, daß er die Zahlung des Ausgleichsanspruchs an seinen Vorgänger übernommen hat (LG Bielefeld BB 1972, 195, 196; vgl. auch BGH NJW 1985, 58). cc) Für die Überprüfung der Billigkeitserwägungen ist eine Begründung erforderlich, aus der sich ihre rechtliche Haltbarkeit ergibt (BGHZ 55, 45). Ansonsten stehen dem Revisionsrichter nur begrenzte Möglichkeiten offen, die Entscheidungen des Tatrichters im Rahmen der Billigkeitserwägungen zu prüfen (BGH WM 1970, 1513, 1515). 3. Rechtsfolgen a) Sind die Voraussetzungen des § 89 b erfüllt, kann der Handelsvertreter einen angemessenen Ausgleich verlangen. Dieser Grundsatz des Abs. 1 wird im einzelnen näher bestimmt durch das Merkmal der Billigkeit in Nr. 3 und die Regelung der Höhe des Ausgleichs in Abs. 2. Während die Billigkeit in erster Linie dazu dient, Gerechtigkeit im Einzelfall zu erreichen, orientiert sich das Merkmal der Angemessenheit an allgemeingültigen Maßstäben und bringt zum Ausdruck, daß der Ausgleich nicht allein rechnerisch zu bestimmen ist {Staub/Brüggemann § 89 b Rdn. 12). Der Ausgleichsanspruch entsteht im Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 35). b) Die Höhe des Anspruchs ist zunächst nach § 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 3 zu berechnen (vgl. BGHZ 55, 45). aa) Hierbei sind im einzelnen die Vorteile des Unternehmers und die Verluste des Handelsvertreters zu bewerten. In der Praxis hat sich für die Bewertung die Faustregel entwickelt, daß der Vorteil des Unternehmers mindestens in einem gleich hohen Prozentsatz des Umsatzes besteht, wie ihn der Handelsvertreter als Provision zu beanspruchen gehabt hätte (Staub/Brüggemann § 89 b Rdn. 83). Für die Bewertung der Verluste ist von der letzten vollen Jahresprovision des Handelsvertreters auszugehen (OLG Köln VersR 1968, 966, 967; Küstner NJW 1969, 769, 771). Bei kürzerer Vertragsdauer ist von den in dem entsprechenden Zeitraum erzielten Provisionen auszugehen. Hierbei werden aber nur die ausgleichsfähigen Provisionen angesetzt (vgl. Rdn. 36). Die so ermittelten Verluste sind auf den Prognosezeitraum (Rdn. 41) hochzurechnen. Dabei ist die jährliche Abwanderungsquote von Kunden zu berücksichtigen.100 bb) Der nach der Bewertung von Vorteilen und Verlusten ermittelte Betrag ist abzuzinsen. Die Abzinsung ist erforderlich, da der Handelsvertreter das Geld sonst über einen längeren Zeitraum verteilt erhalten hätte. Ein einheitlicher Abzinsungsfaktor für alle Fälle ist nicht gegeben (vgl. Staub/Brüggemann § 89 b Rdn. 88). In der Praxis finden sich etwa als

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O L G Köln aaO; O L G Schleswig VersR 1958, 315, 316; vgl. zur Art der Berücksichti-

gung im einzelnen O L G Karlsruhe BB 1982, 274, 275 m. Anm. Küstner.

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Abzinsungsfaktor 20 v. H. bei einer Verteilung über 5 Jahre ( O L G Köln VersR 1968, 966, 967), 16 v. H . bei einer Verteilung über 4 Jahre ( O L G Frankfurt H V R Nr. 428) oder auch nur 10 v. H. ( O L G Celle B B 1970, 227; vgl. auch O L G Karlsruhe B B 1982, 274). Im Einzelfall kann die Abzinsung entfallen, wenn der Anspruch erst nach langer Prozeßdauer realisiert oder in Form einer Ratenzahlung getilgt wird. 73

cc) Nach § 89 b Abs. 2 beträgt der Ausgleich höchstens eine nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre der Tätigkeit des Handelsvertreters berechnete Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung; bei kürzerer Dauer des Vertragsverhältnisses ist der Durchschnitt während der Dauer der Tätigkeit maßgebend. Durch diese Regelung wird ein Höchstbetrag festgelegt, der den Anspruch begrenzt, wenn er nach Abs. 1 S. 1 N r . 1 bis 3 höher wäre (vgl. B G H Z 55, 45).

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Das Gesetz erklärt für die Berechnung des Höchstbetrags die Jahresprovision oder sonstige Jahresvergütung für maßgeblich. Damit bringt es zum Ausdruck, daß nicht wie bei der Berechnung der Verluste nur die Provisionen für die Abschluß- und Vermittlungstätigkeit des Handelsvertreters entscheidend sind (vgl. Rdn. 36), sondern daß alle Arten von Vergütungen zu erfassen sind.101 Hierfür sind auch die Geschäfte mit Altkunden des Unternehmers e i n z u b e z i e h e n . 1 0 2 Durchlaufende Posten wie Miete, Lagergeld und Bürounkosten werden nicht e r f a ß t . 1 0 3 Maßgeblich sind die B r u t t o p r o v i s i o n e n . 1 0 4 Deshalb sind bei der Höchstgrenze des Ausgleichsanspruchs eines Hauptvertreters die an einen Untervertreter gezahlten Provisionen nicht abzurechnen, da dies dem Nettoprinzip entsprechen w ü r d e . 1 0 5 Erfaßt werden alle nach den gesetzlichen Vorschriften verdienten Provisionen. Die Auszahlung ist schon im Hinblick auf den Gesetzestext unerheblich. Auch verjährte Ansprüche können deshalb einbezogen werden.106

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Für die Berechnung der durchschnittlichen Jahresprovision erklärt das Gesetz im Normalfall einen Zeitraum von fünf Jahren für maßgeblich. Hierbei kommt es nicht auf Kalenderjahre an, sondern auf den Zeitraum bis zur Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses. Hat das Vertragsverhältnis diese Dauer nicht erreicht, ist der Durchschnitt während der tatsächlichen Dauer maßgebend. Erreicht diese Dauer nicht den Zeitraum eines Jahres, ist nach h. M. hochzurechnen.107 Hat sich in den letzten fünf Jahren das Handelsvertreterverhältnis durch Verdoppelung des Provisionssatzes grundlegend geändert, so kann die kürzere Dauer mit dem erhöhten Provisionssatz zugrunde gelegt werden. 108

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c) Schuldner des Ausgleichsanspruchs ist nach § 8 9 b Abs. 1 S. 1 der Unternehmer als Vertragspartner. Richtet sich der Anspruch gegen eine Personengesellschaft, wird die Stellung als Schuldner durch einen Gesellschafterwechsel nicht berührt ( L G Düsseldorf V W 1976, 1205). Sie richtet sich nach den Vorschriften über die gesellschaftsrechtliche

BGHZ 55, 45, 53; 56, 242, 249; BGH BB 1957, 1161; BGH WarnRspr. 1966 Nr. 14; OLG Karlsruhe BB 1982, 274 m. Anm. Küstner. 102 OLG Oldenburg DB 1964, 105, 106; anders OLG Celle NJW 1968, 1141, 1142. i« LG Hamburg VW 1970, 812, 813; Baumbach/ Duden/Hopt § 89 b Anm. 3 B. 104 BGHZ 29, 83; 56, 242, 250; 61, 112; OLG Düsseldorf BB 1959, 8; OLG Stuttgart MDR 1957, 44.

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Staub!Brüggemann § 89 b Rdn. 90; a. M. SchlegelbergerlSchröder § 89 b Rdn. 23 c. BGH NJW 1982, 235, 236; Staub/Brüggemann §89b Rdn.91; anders OLG Frankfurt HVR Nr. 428. Vgl. Baumbach/Duden/Hopt §89b Anm. 3 B; Schlegelberger/Schröder § 89 b Rdn. 24; a.M. Staub/Brüggemann § 89 b Rdn. 89. OLG Karlsruhe Justiz 1984, 340.

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Haftung. Gehört das Unternehmen zu einem Konzern, kann der Ausgleichsanspruch nicht ohne weiteres gegen andere Konzernunternehmen geltend gemacht werden ( O L G Düsseldorf VersR 1971, 857). Dies ist nur auf der Grundlage besonderer konzernrechtlicher Haftungstatbestände möglich. Die Verpflichtung zum Ausgleich kann im Wege der Schuldübernahme nach den 7 7 §§414 ff B G B von einem Dritten übernommen werden. In der Praxis wird die Verpflichtung häufig auf den Nachfolger des Handelsvertreters abgewälzt. Schuldner bleibt in diesem Fall jedoch auch der Unternehmer, soweit es sich nicht um eine befreiende Schuldübernahme handelt. 109 Die Vereinbarung einer befreienden Schuldübernahme ist wegen der Unabdingbarkeit des Ausgleichsanspruchs erst nach dessen Entstehung möglich (vgl. B G H BB 1967, 935; Rdn. 97). Der Nachfolger wird von dieser Verpflichtung nicht allein dadurch frei, daß sein Vertragsverhältnis nur für eine unvorhergesehen kurze Vertragszeit andauert. Die ergänzende Vertragsauslegung kann jedoch ergeben, daß sich der Betrag um die Vorteile des Unternehmers mindert (BGH DB 1968, 1486; O L G Saarbrücken VW 1981, 1136). Hat der Nachfolger an den Vorgänger eine Abfindung gezahlt, kann sich ein vertraglicher Anspruch gegen den Unternehmer auf teilweise Erstattung der geleisteten Zahlung bei einer vorzeitigen Vertragsbeendigung ergeben, wenn die Parteien bei Abschluß des Handelsvertretervertrags von einer längeren Vertragsdauer ausgegangen sind (BGH NJW 1985, 58). Im Einzelfall ist die Übernahme des Ausgleichsanspruchs durch den Nachfolger von der Abtretung künftiger Provisionen abzugrenzen.110 d) Fälligkeit und Verzinsung des Ausgleichsanspruchs sind im Gesetz nicht aus- 7 8 drücklich geregelt. Der Anspruch entsteht mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses (Rdn. 69) und wird nach Maßgabe des §271 Abs. 1 B G B im allgemeinen sofort fällig.m In den Grenzen des § 89 b Abs. 4 S. 1 ist es zulässig, die Fälligkeit des Anspruchs vertraglich zu regeln. So können die Parteien etwa ratenweise Zahlung vereinbaren, nicht aber die Fälligkeit an ein Anerkenntnis durch den Unternehmer b i n d e n . 112 Der Ausgleichsanspruch ist nach den §§352, 353 mit 5 v.H. zu verzinsen.113 4. Prozessuales. Der Ausgleichsanspruch kann durch eine Klage auf Auskunft über die 7 9 seiner Bemessung zugrunde zu legenden Provisionen vorbereitet werden. 114 Dies gilt nicht für Provisionsansprüche, die verjährt sind.115 Für den Erlaß eines Grundurteils nach §304 ZPO ist es erforderlich, alle Voraussetzungen des § 8 9 b festzustellen.116 V. Gesetzlicher Ausschluß des Ausgleichsanspruchs 1. Grundsatz. Unter den Voraussetzungen des § 8 9 b Abs. 3 wird der Ausgleichsan- 8 0 spruch des Handelsvertreters ausgeschlossen. Das Gesetz geht davon aus, daß der Ausgleich nur gerechtfertigt ist, wenn das Vertragsverhältnis auf Veranlassung des Unterneh-

B G H BB 1967, 935; DB 1968, 1486 m. Anm. Sandrock JR 1969, 420; O L G Celle BB 1961, 615; O L G Hamm DB 1982, 1167. 110 Vgl. B G H N J W 1975, 1926; O L G Hamm BB 1980, 1819; O L G Stuttgart BB 1960, 264. i " L G Aachen V W 1966, 1139. O L G Oldenburg BB 1973, 1281; vgl. aber Baumbach/Duden/Hopt § 89 b Anm. 5 A.

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O L G Köln VersR 1968, 966, 969; 1973, 1063, 1065. B G H BB 1960, 796. B G H N J W 1982, 235, 236. B G H N J W 1967, 2153; 1982, 1757; V W 1984, 1064; O L G Frankfurt BB 1968, 809; vgl. ferner Baumbach/Duden/Hopt § 89 b Anm. 5 C.

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mers beendet wird, ohne daß in der Person des Handelsvertreters ein wichtiger Grund vorliegt. Hat der Handelsvertreter die Beendigung durch eigenes schuldhaftes Verhalten herbeigeführt, soll er sich die Folgen selbst zuzuschreiben haben (Begr. z. RegE, BTDrucks. 1/3856, S. 37). Das Gesetz greift damit die in Abs. 1 S. 1 Nr. 3 für maßgeblich erklärte Billigkeit wieder auf und konkretisiert sie für bestimmte Fälle (Staub/Brüggemann § 89 b Rdn. 92). Billigkeitserwägungen liegen somit auch der Regelung des § 89 b Abs. 3 zugrunde (BGHZ 45, 385, 386). Solche Erwägungen sind deshalb bei der Auslegung der Vorschrift als maßgeblich heranzuziehen (BGH NJW 1976, 671). Als abschließende Ausnahmevorschrift ist § 8 9 b Abs. 3 eng auszulegen (BGHZ 52, 12, 14; B G H WM 1975, 1111; O L G Hamm HVR Nr. 514). Dies ergibt sich daraus, daß solche Gründe, die die Voraussetzungen des Abs. 3 nicht erfüllen, schon im Rahmen der Billigkeit nach Abs. 1 S. 1 Nr. 3 zu berücksichtigen sind.'17 Die Regelung hat zur Folge, daß der Ausgleichsanspruch nicht besteht, d. h. von vornherein nicht zur Entstehung gelangt. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Gründe des § 89 b Abs. 3 auch zum Verlust einer zugesagten Altersversorgung führen (vgl. L G Hamburg VersR 1978, 734). 2. Regelung im einzelnen 81

a) In § 89 b Abs. 3 S. 1 wird der Ausschluß wegen Eigenkündigung des Handelsvertreters geregelt. Hiernach besteht der Ausgleichsanspruch nicht, wenn der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann.

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aa) Das Gesetz stellt auf die Kündigung des Handelsvertreters ab. Dies gilt für die ordentliche und die außerordentliche fristlose Kündigung in gleicher Weise (BGH HVR Nr. 399; NJW 1984, 2529). Da das Gesetz den Ausgleichsanspruch nur ausschließen will, wenn der Handelsvertreter die Beendigung des Vertragsverhältnisses selbst veranlaßt hat (Rdn. 80), ist davon auszugehen, daß seine Kündigung rechtlich die Beendigung des Vertragsverhältnisses zur Folge haben muß. Es reicht deshalb nicht aus, wenn ein Handelsvertreter ordentlich gekündigt hat, der Unternehmer hingegen noch vor Ablauf der Kündigungsfrist eine wirksame fristlose Kündigung ausspricht, ohne daß ein schuldhaftes Verhalten des Handelsvertreters vorliegt (anders O L G Köln HVR Nr. 292).

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bb) Einer Kündigung durch den Handelsvertreter ist es gleichzustellen, wenn er die Fortsetzung eines befristeten Vertrags, der mit einer Verlängerungsklausel ausgestattet ist, ablehnt (Staub/Brüggemann § 8 9 b Rdn. 93). Das gleiche gilt, wenn der Handelsvertreter eine auflösende Bedingung herbeiführt (Staub/Brüggemann aaO). Ist der Vertrag durch Zeitablauf beendet worden, ohne daß eine Verlängerungsklausel vorgesehen ist, braucht sich der Handelsvertreter jedoch nicht auf ein Angebot zur Vertragsfortsetzung einzulassend 18 Die einvernehmliche Vertragsaufhebung ist der Kündigung nicht gleichzustellen.119 Dies gilt auch dann, wenn die Initiative zur Vertragsaufhebung von dem Handelsvertreter ausgeht (BGHZ aaO; a. M. Schröder aaO). Hat der Handelsvertreter hingegen eine Kündigung ausgesprochen und erklärt sich der Unternehmer daraufhin mit einer vorzeitigen Vertragsaufhebung einverstanden, ist die Vertragsbeendigung unmittelbar auf das Verhalten des Handelsvertreters zurückzuführen, so daß es unter Billigkeitsgesichtspunkten gerechtfertigt ist, den Ausgleichsanspruch auszuschließen (BGH VersR 1960, 117

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Vgl. B G H NJW 1958, 1966, 1967; VersR 1961, 52, 53; 1961, 222; 1972, 534 m. Anm. Höft. O L G Nürnberg VW 1983, 549; Staub/Brüg-

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gemann aaO; a. M. Schröder DB 1962, 895, 896. ' » B G H Z 52, 12; O L G Köln HVR Nr. 401; O L G Köln VW 1981, 1067.

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1111, 1112; O L G H a m m B B 1987, 1761). Demgegenüber erfaßt die Vorschrift nicht den Fall, daß sich der Handelsvertreter mit einer vom Unternehmer ausgesprochenen K ü n d i gung einverstanden erklärt ( B G H V e r s R 1963, 556). Ebensowenig ist die Vorschrift auf den T o d , Selbstmord oder selbstverschuldeten Unfall des Handelsvertreters auszudehnen. 120 Schließlich ist die A u f l ö s u n g einer Vertretergesellschaft der K ü n d i g u n g nicht gleichzustellen. cc) D e r Ausgleichsanspruch wird nicht ausgeschlossen, wenn zu der K ü n d i g u n g des 8 4 Handelsvertreters ein V e r h a l t e n des U n t e r n e h m e r s b e g r ü n d e t e n A n l a ß gegeben hat. Der Begriff des Verhaltens des Unternehmers ist unter den maßgeblichen Billigkeitsgesichtspunkten weit auszulegen. D e r Begriff erfaßt daher nicht nur ein T u n oder Unterlassen, sondern auch eine aus dem betrieblichen Verhalten des Unternehmers entwickelte wirtschaftliche Lage. Dabei k o m m t es nicht darauf an, o b der Unternehmer das Ergebnis seiner Maßnahmen verschuldet hat oder nicht.121 D e r begründete Anlaß braucht nicht so schwerwiegend zu sein wie ein wichtiger G r u n d . E s muß sich jedoch u m ein Verhalten handeln, das einen vernünftigen, gerecht und billig denkenden Vertreter unter den gegebenen U m s t ä n d e n des Falles zur Kündigung veranlassen kann, weil ihm die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden kann. Dabei ist auch das Verhalten des Handelsvertreters zu berücksichtigen ( B G H V e r s R 1960, 462). D a m i t ist weder ein vertragswidriges oder sonst schuldhaftes Verhalten erforderlich, noch müssen G r ü n d e vorliegen, die zu einer fristlosen Kündigung berechtigen würden ( O L G Bremen N J W 1967, 254). D a s Verhalten des Unternehmers braucht nicht das eigentliche Motiv der Kündigung zu sein. Ebensowenig muß es als Kündigungsgrund in der Kündigungserklärung erwähnt werden. E s reicht vielmehr aus, daß es als nachgeschobener Kündigungsgrund einen begründeten Anlaß zur Kündigung i. S. des § 89 b A b s . 3 S. 1 darstellt ( B G H Z 40, 13). Besteht ein solcher Anlaß, entfällt der Ausgleichsanspruch nicht schon deshalb, weil der Handelsvertreter fristlos gekündigt hat, ihm aber nach den gesamten U m s t ä n d e n eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zu einer ordentlichen K ü n d i g u n g z u z u m u ten war ( B G H Z 91, 321). I m einzelnen kann ein begründeter Anlaß in folgenden Fällen vorliegen: mangelhafte 8 5 Vertragserfüllung durch den Unternehmerl22, Eintritt einer wettbewerblichen Konfliktsituation auf Seiten des Handelsvertreters aufgrund einer Sortimentserweiterung durch den Unternehmerl23, unberechtigte fristlose Kündigung durch den U n t e r n e h m e r ^ , unberechtigte Provisionsabzüge durch den Unternehmerl25, wirtschaftlich schwierige L a g e des Unternehmersl26, unberechtigte Verkleinerung des Bezirks durch den Unternehmerl27, Verkürzung von Provisionschancenl28, verspätete Zahlung der Provisionenl29, Erschwerung der Tätigkeit und Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Grundlage des Handelsvertretersl30, rechtsmißbräuchliches Verlangen nach wöchentlichen Kundenberichtenl31, unbegründete Vorwürfe durch den Unternehmerl 32, privates Verhalten eines Vorstandsmitglieds einer AG133, ultimatives Verlangen des Unternehmers nach einer Leistungsstei-

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B G H Z 41, 129, 131; 45, 385, 387; 60, 350, 352 f; a.M. Schröder DB 1962, 895, 896. B G H Z 52, 5, 8; B G H NJW 1976, 671; krit. Staub!Brüggemann § 89 b Rdn. 96. B G H WM 1986, 622. B G H DB 1960, 1305; NJW 1987, 778. B G H NJW 1967, 248. B G H VersR 1960, 462. B G H NJW 1967, 2153; 1976, 671.

127 O L G Düsseldorf HVR Nr. 77. 128 O L G Celle DB 1962, 94. 129 O L G Nürnberg RVR 1970, 19; L G Kaiserslautern HVR Nr. 81. O L G Zweibrücken VW 1981, 1201. 131 O L G Oldenburg DB 1964, 105; vgl. hierzu B G H WarnRspr. 1966 Nr. 14. 132 O L G Karlsruhe HVR Nr. 472. 133 O L G Düsseldorf NJW 1964, 1963.

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gerung durch den H a n d e l s v e r t r e t e r ^ , mangelndes wirtschaftliches Entgegenkommen des Unternehmers.135 Eine Änderung des Inkassosystems stellt i. d. R. keinen begründeten Anlaß für eine K ü n d i g u n g dar.136 86

dd) D e r Ausgleichsanspruch wird trotz einer Kündigung des Handelsvertreters nach § 89 b A b s . 3 S. 1 ferner dann nicht ausgeschlossen, wenn dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann. Diese Ausnahme bei U n z u m u t b a r k e i t einer V e r t r a g s f o r t s e t z u n g ist erst später in das G e s e t z eingefügt worden (Rdn. 2). D a m i t hat der Gesetzgeber im wesentlichen die frühere Rechtsprechung bestätigt. 137 Die Regelung ist wegen ihrer auf natürliche Personen bezogenen Tatbestandsmerkmale nicht auf Kapitalgesellschaften anwendbar, auch wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer aus Altersgründen kündigt ( L G Münster B B 1982, 1748). Bei Vertretergesellschaften in F o r m einer Personengesellschaft können die Merkmale hingegen in der Person der einzelnen Gesellschafter erfüllt sein.

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D i e Merkmale Alter u n d K r a n k h e i t entziehen sich einer generellen Bestimmung. Sie lassen sich häufig auch nicht voneinander trennen, da das Gewicht des einen G r u n d e s durch das Gewicht des anderen Grundes mitbestimmt wird. Eine berücksichtigungsfähige Altersgrenze liegt im allgemeinen bei 65 Jahren.138 Eine Krankheit, die die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unzumutbar macht, ist nur bei einer nicht vorübergehenden G e s u n d heitsbeeinträchtigung anzunehmen. Erwerbsunfähigkeit ist nicht erforderlich. F ü r eine Einschränkung des Begriffs der Krankheit auf unverschuldete Erkrankungen bietet das G e s e t z keinen Anhaltspunkt. 139 Ebensowenig läßt sich aus dem Gesetz entnehmen, daß sich der Handelsvertreter bei Ausspruch der K ü n d i g u n g auf den ausgleichswahrenden G r u n d berufen muß.140 E b e n s o wie bei der Begründung einer Kündigung (§ 89 a R d n . 27) reicht es aus, wenn der G r u n d für die Erhaltung des Ausgleichsanspruchs nachgeschoben wird. U n z u m u t b a r ist die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für den Handelsvertreter, wenn er infolge des Alters oder der Krankheit körperlich nicht mehr in der L a g e ist, seine Vertragspflichten zu erfüllen.

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ee) Billigkeitserwägungen und die Parallele zum nachgeschobenen K ü n d i g u n g s g r u n d (Rdn. 87) rechtfertigen es, dem Handelsvertreter den Ausgleichsanspruch auch dann zu erhalten, wenn er ordentlich gekündigt hat, aber noch vor Ablauf der Kündigungsfrist durch das Verhalten des Unternehmers ein n a c h t r ä g l i c h e r G r u n d für eine fristlose Kündigung gesetzt worden ist. D a s gleiche gilt für den nachträglichen Eintritt einer Erkrankung. E b e n s o bleibt der Ausgleichsanspruch erhalten, wenn der Handelsvertreter während des L a u f s der Kündigungsfrist stirbt. In diesem Fall beendet nicht die K ü n d i g u n g den Vertrag, sondern der Tod.141

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b ) N a c h § 89 b A b s . 3 S. 2 besteht der Ausgleichsanspruch ferner nicht bei einer K ü n d i g u n g des U n t e r n e h m e r s a u s w i c h t i g e m G r u n d wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters.

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O L G Nürnberg BB 1964, 866. LG Hamburg VersR 1960, 557. LG Düsseldorf VersR 1980, 1143. Vgl. O L G Nürnberg BB 1969, 933; HVR Nr. 401; L G Berlin NJW 1969, 513 m. Anra. Weiss; L G Hamburg HVR Nr. 403; a. M. L G Düsseldorf NJW 1974, 1289.

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Vgl. Baumbach/Duden/Hopt §89b Anm. 4 A; Staub/Brüggemann §89b Rdn. 17. Staub/Brüggemann §89b Rdn. 18. A.M. Schröder DB 1976, 1269, 1270; Staub/ Brüggemann §89b Rdn. 94. O L G Frankfurt NJW 1961, 514, 515 m. Anm. Konow; a, M. Staub/Brüggemann §89b Rdn. 102.

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aa) Das Gesetz geht von einer Kündigung durch den Unternehmer aus. Durch die 9 0 erst im Gesetzgebungsverfahren vorgenommene Umformulierung der Bestimmung ist klargestellt worden, daß sie sowohl bei fristloser als auch bei ordentlicher Kündigung eingreift (Ausschußbericht, Sten.Ber., Bd. 17, S. 14206, 14207). Es ist deshalb nicht erforderlich, daß der Unternehmer das Vertragsverhältnis durch fristlose Kündigung beendet hat (BGH WM 1975, 856). Die ordentliche Kündigung ist ausreichend, wenn Gründe i. S. des §89b Abs. 3 S. 2 v o r l i e g e n . 142 Der Grund der Kündigung braucht in der Erklärung nicht genannt zu w e r d e n . 143 Der Begriff des wichtigen Grundes entspricht dem in § 89 a verwendeten Tatbestandsmerkmal (§ 89 a Rdn. 9 ff). Dies bedeutet zugleich, daß ein wichtiger Grund nur dann anzunehmen ist, wenn die weitere Fortsetzung des Vertragsverhältnisses für den Unternehmer unzumutbar ist. 144 bb) Das Gesetz läßt nicht jeden wichtigen Grund genügen (vgl. §89a Rdn. 10). Der 91 wichtige Grund muß vielmehr gerade in einem schuldhaften Verhalten des Handelsvertreters liegen. Das Verschulden ist nach §276 BGB zu beurteilen. Da das Gesetz auf ein Verhalten des Handelsvertreters abstellt, wird die Anwendung des §278 BGB bei einem schuldhaften Verhalten von Erfüllungsgehilfen des Handelsvertreters zu Recht abgelehnt. Dies entspricht dem Zweck des Gesetzes, dem Handelsvertreter nur bei eigenem schuldhaften Verhalten den Ausgleichsanspruch zu entziehen. 145 Dieser Grundsatz gilt aber nicht, wenn der eigentliche Vertragspartner nur als Strohmann vorgeschoben worden ist und ein schuldhaftes Verhalten in der Person desjenigen vorliegt, der die Vertretertätigkeit als Hilfsperson tatsächlich ausübt (BGH DB 1964, 582). Der Ausgleichsanspruch wird nicht ausgeschlossen, wenn etwa der Ehegatte des Handelsvertreters eine diesem selbst verbotene Konkurrenztätigkeit aufnimmt. Hier kommt auch eine Zurechnung nicht in Betracht ( O L G Braunschweig VW 1968, 860). cc) Der Kündigung des Unternehmers bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ist es 9 2 gleichzustellen, wenn er es ablehnt, den mit einer Verlängerungsklausel ausgestatteten Vertrag nach Ablauf der Vertragszeit fortzusetzen, weil Gründe i. S. des § 89 b Abs. 3 S. 2 vorliegen (BGHZ 24, 30; O L G Stuttgart BB 1960, 957). Das gleiche gilt, wenn der Unternehmer sich mit einer Vertragsaufhebung einverstanden erklärt, obwohl er zur fristlosen Kündigung berechtigt wäre (OLG Nürnberg BB 1959, 318). Da der wichtige Grund für eine Kündigung in der Erklärung nicht angegeben werden muß (§ 89 a Rdn. 27), ist es möglich, auch bei einer ordentlichen Kündigung den wichtigen Grund nachzuschieben und damit den Ausgleichsanspruch zu beseitigen (OLG Karlsruhe J R 1958, 59). Das gleiche gilt für eine einvernehmliche Vertragsaufhebung, wenn in diesem Zeitpunkt der wichtige Grund bereits gegeben war (BGH VW 1976, 517). Der Ausschluß des Ausgleichsanspruchs ist jedenfalls gerechtfertigt, wenn der Unternehmer ordentlich gekündigt hat und der Handelsvertreter anschließend, jedoch noch vor Vertragsende, sich eines Verhaltens schuldig macht, das eine fristlose Kündigung durch den Unternehmer rechtfertigen würde, von dem dieser aber erst nach Vertragsende erfährt (BGHZ 48, 222). dd) Im einzelnen ist ein Ausschlußgrund gegeben, wenn der Unternehmer fristlos 9 3 gekündigt hat, der Handelsvertreter aber vorher seinerseits begründeten Anlaß zur Kündigung hatte (OLG Hamburg JR 1961, 22, 23; Staub/Brüggemann §89b Rdn. 104). Auf142

143

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B G H NJW 1958, 1966, 1967; O L G Düsseldorf D B 1956, 376; L G Hamburg HVR Nr. 83. B G H Z 24, 30, 35; O L G Nürnberg VersR 1959, 307. B G H VersR 1961, 53; 1985, 691; WM 1975,

145

1111; O L G Düsseldorf HVR Nr. 464; O L G Nürnberg VersR 1959, 307; O L G Zweibrükken HVR Nr. 327. B G H Z 29, 275, 278 f; offengelassen von O L G Celle BB 1958, 894 m. Anm. v. Lüpke.

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§89b

Erstes Buch. Handelsstand

grund der entsprechenden Anwendung des § 89 b auf Vertragshändler ist es i. d. R. als ein den Ausgleichsanspruch ausschließender wichtiger Grund zur Kündigung anzusehen, wenn der Vertragshändler bei bestehendem Wettbewerbsverbot eine Zweitvertretung übernimmt (BGH BB 1984, 166). Hat der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt und eine weitere Tätigkeit abgelehnt, ohne daß ein wichtiger Grund zur Kündigung vorlag, so entfällt ein Ausgleichsanspruch, falls dem Handelsvertreter keine die ungerechtfertigte Verweigerung der Weiterarbeit bis zum ordentlichen Kündigungstermin entschuldigenden Gründe zur Seite stehen (OLG München NJW 1958, 873). Spricht der Unternehmer keine fristlose Kündigung aus, ist dies kein Indiz für das Fehlen eines wichtigen Grundes (OLG Stuttgart VersR 1957, 329). Andererseits läßt ein niedriger Umsatz des Handelsvertreters keinen Schluß darauf zu, daß Gründe i. S. des § 89 b Abs. 3 S. 2 vorliegen (OLG Celle NdsRpfl. 1959, 109; LG Wuppertal HVR Nr. 75). Ebensowenig stellt es einen wichtigen Grund dar, wenn der Handelsvertreter seine Zustimmung zu einer Verkleinerung des Bezirks verweigert (OLG Hamm VW 1968, 374). Auch eine Verletzung der Berichtspflicht durch den Handelsvertreter ist nicht ohne weiteres als wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung zu beurteilen (BGH BB 1988, 12). Das gleiche gilt, wenn die Arbeitskraft des Handelsvertreters aufgrund seines Alters nachläßt und er es ablehnt, sich technisch fortzubilden (LG Berlin-Charlottenburg HVR Nr. 80). 94

ee) Das Gesetz geht bei dem Ausschluß des Ausgleichsanspruchs in § 89 b Abs. 3 S. 2 davon aus, daß der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat. Endet das Vertragsverhältnis aus anderen Gründen, kann im Rahmen der Billigkeit nach § 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 das Vorliegen eines wichtigen Grundes berücksichtigt werden (BGH NJW 1958, 1966). Stirbt der Handelsvertreter vor dem Ausspruch einer fristlosen Kündigung, entfällt der Ausgleichsanspruch deshalb nicht nach § 89 b Abs. 3 S. 2, sondern kann nur unter Billigkeitsgesichtspunkten nach Abs. 1 S. 1 Nr. 3 beschränkt werden. 146

95

c) Bei der Untervertretung ist der Ausschluß des Ausgleichsanspruchs nach § 8 9 b Abs. 3 in dem jeweiligen Vertreterverhältnis zu prüfen. Kündigt der Untervertreter, weil das Hauptvertretungsverhältnis beendet wurde, so hat der Hauptvertreter dem Untervertreter begründeten Anlaß zur Kündigung gegeben, wenn dadurch für ihn die Möglichkeit einer erfolgversprechenden Arbeit für den Hauptvertreter nicht mehr gegeben ist (BGHZ 52, 5, 9). Dies gilt auch, wenn die Hauptvertretung Beschränkungen unterworfen wird oder ein Bezirksschutz für neue Fabrikate wegfällt (BGH DB 1970, 152). Der Hauptvertreter gibt auch dann einen begründeten Anlaß für eine Kündigung durch den Untervertreter, wenn er nach einer Kündigung des Hauptunternehmers dem Untervertreter kein Angebot zur Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unter annehmbaren Bedingungen macht (BGH VersR 1984, 1091). VI. Besondere gesetzliche Anforderungen

1. Unabdingbarkeit 96 a) Nach § 89 b Abs. 4 S. 1 kann der Anspruch auf Ausgleich nicht im voraus ausgeschlossen werden. Mit diesem Grundsatz trägt das Gesetz der Bedeutung des Anspruchs für den Handelsvertreter Rechnung (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 37). Dies bedeutet, daß die Parteien weder bei Abschluß des Handelsvertretervertrags noch im Wege

146

Staub/Brüggemann

§89b Rdn. 103; a. M. LG

Hamburg VersR 1978, 734. 570

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§89 b

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

der Vertragsänderung den Ausgleichsanspruch ausschließen oder zu Lasten des Handelsvertreters einschränken können. Ein Verzicht des Handelsvertreters auf den Ausgleichsanspruch vor der endgültigen Beendigung des Vertragsverhältnisses ist deshalb grundsätzlich unwirksam.147 b) Ausgeschlossen sind auch Vereinbarungen, die den Ausgleichsanspruch im Ergebnis mehr oder weniger einschränken ( B G H N J W 1967, 248). Dies ist etwa für eine Vereinbarung während der Vertragszeit anzunehmen, nach der der Ausgleichsanspruch durch Abfindungszahlungen des Nachfolgers getilgt werden soll. Die Rechtsstellung des Handelsvertreters würde sich hierbei gegenüber einer sofortigen Inanspruchnahme des Unternehmers verschlechtern ( B G H B B 1967, 935). Abfindungsvereinbarungen, die den Ausgleichsanspruch umfassen, sind allerdings zulässig, wenn sie zwar vor dem Ablauf der Kündigungsfrist getroffen werden, aber erst nachdem der Handelsvertreter seine Tätigkeit für den Unternehmer im gegenseitigen Einvernehmen bereits endgültig eingestellt hat ( B G H Z 55, 124). Unzulässig ist eine Vertragsbestimmung, nach der ein Teil der dem Handelsvertreter laufend zu zahlenden Vergütung auf den künftigen Ausgleichsanspruch angerechnet werden soll.148 Die Verpflichtung des Unternehmers zur Leistung eines Ausgleichs kann nicht dadurch umgangen werden, daß der Handelsvertreter als freier Mitarbeiter bezeichnet wird.149 In der Vereinbarung einer ratenweisen Zahlung des Ausgleichs liegt nicht notwendig ein Verstoß gegen § 8 9 b Abs. 4 S. 1150, wenn etwa durch eine Verzinsung die Rechtsstellung des Handelsvertreters ausgeglichen wird. Unzulässig ist dagegen die Abrede, daß der Ausgleichsanspruch erst nach einem Anerkenntnis durch den Unternehmer fällig wird ( O L G Oldenburg aaO) oder nach Ablauf einer kürzeren als der in §88 bestimmten Frist verjähren soll ( O L G Celle V W 1979, 623). Vereinbarungen über die Anwendung ausländischen Rechts sind durch § 89 b Abs. 4 S. 1 nicht ausgeschlossen ( B G H N J W 1961, 1061). Die Berufung auf die Unabdingbarkeit steht unter dem Vorbehalt einer unzulässigen Rechtsausübung (vgl. K G 1961, 124).

97

c) Abreden über die Vorauserfüllung des Anspruchs werden durch die Unabdingbarkeit nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Unbedenklich ist eine solche Abrede etwa, wenn sich feststellen läßt, daß die Parteien im konkreten Fall auch ohne die Verrechnungsabrede keine höhere Provision vereinbart haben würden, als dem Teil der vereinbarten Gesamtvergütung entspricht, der nach Abzug des abredegemäß auf den Ausgleichsanspruch zu verrechnenden Teils verbleibt ( B G H Z 58, 60, 69).

98

2. Frist zur Geltendmachung des Anspruchs a) Nach § 89 b Abs. 4 S. 2 ist der Anspruch innerhalb von drei Monaten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen. Diese Ausschlußfrist ist aus dem Grund eingefügt worden, die vertraglichen Beziehungen zwischen den Beteiligten nach der Beendigung des Vertragsverhältnisses möglichst rasch zu klären (Ausschußbericht, Sten.Ber., Bd. 17, S. 14206, 14207 f). Der Unternehmer soll alsbald Gewißheit haben, ob der Handelsvertreter einen Ausgleichsanspruch geltend macht ( B G H Z 50, 86, 88; B G H B B 1962, 1101; K G B B 1960, 1075). Die Ausschlußfrist ist wegen ihres Schutzzwecks zwingend und darf nicht verkürzt werden (vgl. Staub!Brüggemann § 8 9 b Rdn. 109). 147

B G H W M 1975, 856; K G N J W 1961, 124; vgl. zum formularmäßigen Ausschluß in einem Vertragshändlervertrag B G H Z 93, 29;

hierzu Bunte NJW 1985, 600; BGH BB 1985, 1084 m. Anm. Göll.

148

145 150

B G H Z 58, 60; hierzu Stötter B B 1972, 1036; O L G Koblenz H V R Nr. 76. O L G Karlsruhe H V R Nr. 480. O L G Oldenburg B B 1973, 1281; krit. Staub/

Brüggemann §89b Rdn. 105.

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571

99

§89b

Erstes Buch. Handelsstand

100

b) Die Geltendmachung des Anspruchs ist an keine besondere Form gebunden. Der Handelsvertreter muß sein Verlangen nur eindeutig und unmißverständlich zum Ausdruck bringen (BGHZ 50, 86, 88). Der Vorbehalt weiterer Schritte reicht nicht aus (BGH DB 1969, 2077). Eine gerichtliche Geltendmachung ist nicht erforderlich. 151 Der Anspruch muß nicht schon bei der Geltendmachung beziffert werden. 152 Eine gerichtliche Geltendmachung ist zur Wahrung der Frist auch dann nicht notwendig, wenn der Unternehmer das Verlangen auf Zahlung eines Ausgleichsbetrags bereits abgelehnt hat.153 Eine derartige Voraussetzung ist dem Gesetz nicht zu entnehmen.

101

c) Die Frist von drei Monaten beginnt mit der rechtlichen Beendigung des Vertragsverhältnisses (BGH VersR 1959, 669, 670). Sie wird durch Einreichung der Klage bei Gericht gewahrt (BGHZ 53, 332), auch wenn die Zustellung erst nach Fristablauf vorgenommen wird (BGH NJW 1980, 455, 456). Die Regelung des §207 BGB über die Ablaufhemmung bei Nachlaßsachen ist entsprechend anzuwenden (BGHZ 73, 99). Das Fristversäumnis hat zur Folge, daß der Ausgleichsanspruch erlischt. Damit scheidet auch eine Aufrechnung nach §390 S.2 BGB aus, selbst wenn sich die beiden Ansprüche vor Ablauf der Frist aufrechenbar gegenübergestanden haben (OLG München MDR 1958, 774). Ausnahmsweise kann die Berufung auf das Fristversäumnis eine nach §242 BGB unzulässige Rechtsausübung sein, wenn der Unternehmer, in dessen alleinigem Interesse die Frist liegt, selbst dazu beigetragen hat (vgl. BGH BB 1987, 22). Das gleiche gilt für den Konkursverwalter des Unternehmers (OLG Karlsruhe WM 1985, 235).

102

3. Verwirkung des Anspruchs. Das Problem der Verwirkung des Ausgleichsanspruchs stellt sich im Grunde nur, wenn der Handelsvertreter seinen Anspruch innerhalb der Frist des § 89 b Abs. 4 S. 2 geltend gemacht hat, dann aber untätig bleibt. Für die Annahme einer auf §242 BGB gestützten Verwirkung reichen reiner Zeitablauf und längere Untätigkeit des Handelsvertreters allein nicht aus (OLG Düsseldorf HVR Nr. 184). So ist in der Rechtsprechung selbst der Ablauf mehrerer Monate für ungenügend erklärt worden.154 Neben dem Zeitablauf muß auf Seiten des Handelsvertreters zum Ausdruck kommen, daß er den Ausgleichsanspruch wohl nicht mehr geltend machen werde.

VII. Besonderheiten für Versicherungsvertreter 103

1. Grundsatz. Nach § 89 b Abs. 5 gelten die Absätze 1 bis 4 für Versicherungsvertreter mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, die Vermittlung neuer Versicherungsverträge durch den Versicherungsvertreter tritt und der Anspruch höchstens drei Jahresprovisionen oder Jahresvergütungen beträgt. Versicherungsvertreter ist nach §92 Abs. 1, wer als Handelsvertreter damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen (dort Rdn. 2). Die für den normalen Handelsvertreter getroffene gesetzliche Regelung gilt damit auch für den Versicherungsvertreter, soweit nicht die Besonderheiten in der Versicherungswirtschaft die abweichende Regelung des § 89 b Abs. 5 bedingen. Diese Besonderhei151

152

572

BGH NJW 1958, 23; BB 1962, 1101; KG NJW 1960, 631; OLG Frankfurt NJW 1960, 630; OLG Karlsruhe BB 1957, 561. BGHZ 50, 86, 88; BGH BB 1962, 1101; KG NJW I960, 631; BB 1960, 1075; a.M. noch OLG Frankfurt NJW 1960, 630; hierzu krit. Fritz NJW 1960, 1653.

153

154

LG Koblenz HVR Nr. 134; a. M. LG Wuppertal NJW 1956, 594. OLG Frankfurt VW 1967, 1052; OLG Karlsruhe BB 1957, 561; OLG Nürnberg HVR Nr. 342; OLG Stuttgart VersR 1957, 329; vgl. OLG Hamburg JR 1961, 22.

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§89b

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

ten bestehen darin, daß der Versicherungsvertreter keine Stammkunden wirbt, sondern einen Bestand von neuen und meist langfristigen Versicherungsverträgen schafft.155 Auf der Grundlage des § 92 Abs. 5 ist die Regelung des § 89 b Abs. 5 auf den Bausparkassenvertreter ausgedehnt worden.156 2. Regelung im einzelnen a) Für die Ermittlung der Vorteile des Unternehmers i. S. des § 89 b Abs. 1 S. 1 Nr. 1 1 0 4 tritt an die Stelle der Werbung neuer Kunden die Vermittlung neuer Versicherungsverträge oder Bausparverträge. Neu ist jeder Vertrag über ein gesondertes Risiko, für das bisher keine Versicherung bei dem Unternehmer bestand bzw. für das der alte Vertrag abgelaufen ist {Staub/Brüggemann § 89 b Rdn. 126). Bei einer wesentlichen Ausweitung der Beziehungen mit Altkunden werden nur die über den Inflationsausgleich hinausgehenden Erweiterungen des Vertrags erfaßt (Staub/Brüggemann aaO). Die Vorteile des Versicherungsunternehmers liegen darin, daß sich seine Gewinnchancen durch den größeren Bestand an Versicherungsverträgen erhöhen. Hierbei ist die größere Streuung des Risikos zu berücksichtigen. Vorteilhaft ist es auch, daß der Versicherungsunternehmer Folgeprovisionen für die Vermittlung einspart. b) Bei der Frage der Verluste des Versicherungsvertreters i. S. des § 8 9 b Abs. 1 S. 1 1 0 5 Nr. 2 ist davon auszugehen, daß er keine Provision aus Nachbestellungen zu erwarten hat, sondern daß seine zukünftigen Einnahmen aus Folgeprovisionen herrühren würden. Wird aber die Vermittlungstätigkeit des Vertreters bereits mit einer Einmalprovision abgegolten, kann er von vornherein keine Verluste aus Folgeprovisionen erleiden ( O L G Stuttgart VersR 1957, 329). Das gleiche gilt für Bausparkassenvertreter (LAG BW B B 1958, 1185). Der Versicherungsvertreter kann einen Verlust auch nicht in der Weise begründen, daß er bei Fortbestehen des Vertrags die Möglichkeit gehabt hätte, einen Teil der Versicherungsnehmer zu veranlassen, die Risiko-Lebensversicherung in eine Kapital-Lebensversicherung umzuwandeln ( O L G Karlsruhe VW 1984, 998). Ebensowenig ist die Begründung tragfähig, daß er die Möglichkeit, mit Versicherungsnehmern zu weiteren Vertragsabschlüssen zu kommen, infolge der Vertragsbeendigung verloren habe (LG München I VW 1984, 1565). Zu den Provisionen, für deren Verlust dem Versicherungsvertreter ein Ausgleichsan- 1 0 6 sprach zusteht, gehören deshalb nur die Abschlußprovisionen und nicht die Provisionen, die für die Verwaltung des vom Versicherungsvertreter geworbenen Versicherungsbestandes gewährt werden.157. Dabei tritt der Ausgleichsanspruch im Grunde an die Stelle bereits verdienter Provisionsansprüche, soweit deren Existenz durch die Beendigung des Vertragsverhältnisses vernichtet wird. 158 Provisionsverluste kommen auch für solche Geschäfte in Betracht, die zwar erst nach der Beendigung des Vertrags abgeschlossen werden, aber in einem engen wirtschaftlichen Zusammenhang mit den früher vermittelten Verträgen stehen. 159 Bei Bausparverträgen gilt dies nur für solche Verträge, die dem gleichen Bausparbedürfnis dienen.160 155

156

157 158

Staub/Brüggemann § 89 b Rdn. 124; Ausschußbericht, Sten.Ber., Bd. 17, S. 14206, 14208. B G H Z 34, 311, 313; 59, 125, 131; vgl. § 9 2 Rdn. 3. B G H Z 30, 98. O L G Frankfurt B B 1978, 728; VersR 1986, 814.

159

160

B G H Z 34, 310; 55, 45; 59, 125; B G H VersR 1963, 556; B B 1970, 102; O L G Stuttgart VersR 1972, 44 m. Anm. Höft-, L G Heilbronn B B 1980, 1819; L G München I B B 1981, 573 m. Anm. Brych. B G H Z 59, 125; L G Heilbronn aaO.

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§90

Erstes Buch. Handelsstand

107

c) Der Höchstbetrag des Ausgleichsanspruchs wird auf drei Jahresprovisionen oder Jahresvergütungen bemessen. Dabei sind alle Provisionen zugrunde zu legen, die der Vertreter in diesem Zeitraum verdient hat (BGHZ 55, 45).

108

d) Zwichen den Verbänden der Versicherungswirtschaft sind Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs vereinbart worden. Die rechtliche Einordnung dieser Grundsätze ist umstritten. Teilweise werden sie als Handelsbrauch angesehen. 161 Diese Auffassung ist abzulehnen, da nicht für die Zukunft generell festgelegt werden kann, was als angemessener Ausgleich anzusehen ist und was dementsprechend ein Handelsbrauch sein soll. 162 Teilweise wird den Grundsätzen als Erfahrungswerten die Vermutung der Richtigkeit und Billigkeit beigemessen. 163 Es liegt jedoch näher, im Streitfall den Richter zu verpflichten, selbst die angemessene Höhe eines Ausgleichsanspruchs festzustellen. Hierbei kann er sich allerdings der Grundsätze im Rahmen des §287 ZPO bedienen. 164 Auf dieser Grundlage erübrigt es sich, die Grundsätze als Verstoß gegen § 8 9 b A b s . 4 S. 1 für u n w i r k s a m z u erklären.165

109

e) Nach § 89 b Abs. 5 gelten die Absätze 1 bis 4 für Versicherungsvertreter grundsätzlich entsprechend. Daraus folgt, daß die Regelung nach Abs. 4 S. 1 unabdingbar ist, auch soweit sie eigenständige Bestimmungen enthält. Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses gilt dies nicht mehr (Rdn. 96), so daß dann auch die Grundsätze der Verbände der Versicherungswirtschaft zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs (Rdn. 108) vereinbart werden können (BGH WM 1975, 856).

§90 Der Handelsvertreter darf Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, die ihm anvertraut oder als solche durch seine Tätigkeit für den Unternehmer bekanntgeworden sind, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht verwerten oder anderen mitteilen, soweit dies nach den gesamten Umständen der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmannes widersprechen würde. S c h r i f t t u m . Zum Verbot der Ausspannung in der Versicherungswirtschaft, VW 1986, 688.

I. Allgemeines 1

Die Vorschrift verpflichtet den Handelsvertreter in den durch die Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns gezogenen Grenzen, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, die ihm anvertraut oder als solche durch seine Tätigkeit für den Unternehmer bekanntge161

162

O L G München VersR 1974, 288; O L G Nürnberg VersR 1976, 467; L G Hamburg VersR 1972, 742 m. Anm. Martin; L G München I VersR 1975, 736; Martin VersR 1970, 796. O L G Frankfurt NJW 1970, 814; VersR 1986, 814; O L G Köln BB 1974, 1093; L G Hannover BB 1976, 664 m. Anm. Küstner; VW 1978, 558.

574

1M

165

O L G Düsseldorf VersR 1979, 837; O L G Celle VW 1978, 806; L G Düsseldorf VersR 1980, 186; L G Wiesbaden VW 1985, 411; vgl. L G Stuttgart VersR 1975, 1004. O L G Frankfurt VersR 1986, 814; L G Hannover VW 1978, 558; L G Köln VW 1983, 250; Baumbach/Duden/Hopt §89b Anm. 6 C. So O L G Frankfurt D B 1986, 687.

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§90

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

worden sind, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht zu verwerten oder anderen mitzuteilen. Aus dieser Formulierung ist zu entnehmen, daß das Gesetz ebenfalls während des Bestehens des Vertrags von einer Verschwiegenheitspflicht des Handelsvertreters ausgeht, die aus der Pflicht zur Wahrnehmung der Interessen des Unternehmers nach § 86 Abs. 1 Halbs. 2 folgt (§ 86 Rdn. 20; Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 37). Die Regelung ist ohne Vorbild in der ursprünglichen Fassung des H G B durch das Änderungsgesetz von 1953 eingefügt worden (Vorbem. Rdn. 4). Sie verfolgt den Zweck, die Verschwiegenheitspflicht für die Zeit nach Beendigung des Vertragsverhältnisses ausdrücklich vorzuschreiben, um insoweit bestehende Zweifel auszuschließen (Begr. z. RegE aaO). II. V o r a u s s e t z u n g e n 1. Die Vorschrift betrifft nur die Zeit nach Beendigung des Handelsvertreterverhält- 2 nisses, gilt insoweit aber ohne zeitliche Beschränkung, solange ein Bedürfnis nach Geheimhaltung besteht und die Eigenschaft als Geheimnis nicht dadurch verlorengeht, daß eine Tatsache allgemein bekannt wird. Der Zeitfaktor kann auch als ein Umstand zu berücksichtigen sein, der für die Frage eine Rolle spielt, ob eine Veröffentlichung der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns widersprechen würde. Der Grund für die Beendigung des Vertrags ist unerheblich. Selbst ein wichtiger Grund in der Person des Unternehmers, der den Handelsvertreter nach § 89 a Abs. 1 zu einer fristlosen Kündigung veranlaßt hat (§ 89 a Rdn. 22 ff), rechtfertigt nicht, die Geheimhaltungspflicht zu durchbrechen (Staub/Brüggemann §90 Rdn. 3). 2. Es muß sich um Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse handeln. Hierzu gehört jede 3 Tatsache, die im Zusammenhang mit dem Geschäftsbetrieb des Unternehmers steht, nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt, also nicht offenkundig ist und nach dem Willen des Unternehmers geheimgehalten werden soll (BGH, mitgeteilt bei Glaser D B 1957 Beil. Nr. 2). Der Geheimhaltungswille muß nicht ausdrücklich bekundet werden, sondern kann sich aus den gesamten Umständen ergebenl und ist im Zweifel anzunehmend Im einzelnen kommen als Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse z. B. in Betracht (vgl. 4 Staub!Brüggemann §90 Rdn. 1): Vorlagen und Vorschriften technischer Art, Verfahren zur Be- und Verarbeitung von Waren, Bezugsquellen, Vertriebsverfahren, Kalkulationsunterlagen, Handelsspannen, Preisangebote bei öffentlichen Ausschreibungen und Betriebsbilanzen. Während sich die Pflicht zur Verschwiegenheit für die Dauer der Vertragszeit auf alle Umstände erstreckt, deren Veröffentlichung für den Unternehmer nachteilig sein könnte, ist der Kreis nach Vertragsende enger. So darf der Handelsvertreter die Namen und Anschriften von Kunden verwerten, die entschlossen sind, die Geschäftsbeziehungen zu dem Unternehmer nicht mehr fortzusetzen. Im übrigen kann der Unternehmer aufgrund berechtigter wirtschaftlicher Interessen auf Geheimhaltung bestehen.3 Dies gilt um so mehr, wenn der Handelsvertreter für die Werbung neuer Kunden nach § 89 b einen Ausgleich erhalten hat (vgl. VW 1986, 688). Soweit die Kunden schon wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Branche in aller Öffentlichkeit als Geschäftspartner in Betracht kommen, handelt es sich nicht um ein Geschäftsgeheimnis. 1

Vgl. aber B G H aaO; O L G Koblenz N J W - R R 1987, 95; Baumbach/Duden/Hopt §90 Anm. 1 A.

2 3

SchlegelbergerlSchröder § 90 Rdn. 5. O L G Koblenz N J W - R R 1987, 95; weniger eng Staub/Brüggemann § 90 Rdn. 4.

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575

§90a 5

Erstes B u c h . Handelsstand

3. Das Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis muß dem Handelsvertreter anvertraut oder als solches bekanntgeworden sein durch seine Tätigkeit für den Unternehmer. Ein Geheimnis ist anvertraut, wenn der Unternehmer dem Handelsvertreter eine Tatsache als vertraulich mitgeteilt hat.4 Es genügt aber, wenn dem Handelsvertreter das Geheimnis als solches durch seine Tätigkeit für den Unternehmer bekanntgeworden ist. Damit wird jede Art der Kenntnisnahme während der Vertragszeit erfaßt. Es macht keinen Unterschied, ob dies befugt oder unbefugt geschieht. Dem Handelsvertreter muß aber die Eigenschaft als Geheimnis bekannt sein. In diesem Fall kann von ihm nach Treu und Glauben verlangt werden, daß er hiervon auch nach seinem Ausscheiden keinen Gebrauch macht (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 37). Erfährt der Handelsvertreter von dem Geheimnis erst nach dem Vertragsende, erlangt er die Kenntnis nicht durch seine Tätigkeit für den Unternehmer. Gleichwohl kann je nach der Bedeutung des Geheimnisses über den Wortlaut des §90 hinaus auch hier eine Geheimhaltung nach Treu und Glauben als nachvertragliche Pflicht geboten sein. III. Rechtsfolgen

6

1. Es ist dem Handelsvertreter gesetzlich untersagt, Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu verwerten oder anderen mitzuteilen. Damit stellt das Gesetz als unmittelbare Rechtsfolge ein Verbot auf. Eine unbefugte Verwertung liegt dann vor, wenn der Handelsvertreter das Geheimnis wirtschaftlich im Sinne einer auf Vermögensgewinn abzielenden Tätigkeit für sich oder einen Dritten ausnutzt. Der Beweggrund ist unerheblich {Schlegelberger/Schröder § 90 Rdn. 8 a). Für eine unbefugte Mitteilung reicht jede beliebige Weitergabe aus, die es einem anderen ermöglicht, das Geheimnis selbst zu verwerten oder an Dritte weiterzuleiten {SchlegelbergerlSchröder §90 Rdn. 9). Das Verbot wird gesetzlich dadurch begrenzt, daß die Verwertung oder Mitteilung nach den gesamten Umständen der Berufsauffassung eines ordentlichen Kaufmanns widersprechen muß. Hierbei ist im Einzelfall das Geheimhaltungsinteresse des Unternehmers gegen das Interesse des Handelsvertreters an anderweitiger Betätigung nach dem Vertragsende abzuwägen und letztlich nach den Grundsätzen von Treu und Glauben zu e n t s c h e i d e n . 5 Darüber hinaus kommen nach den allgemeinen Vorschriften gesetzliche Rechtfertigungsgründe in Betracht.

7

2. Bei einem Verstoß gegen das Verbot der Verwertung und Mitteilung von Geschäftsund Betriebsgeheimnissen wird der Handelsvertreter zum Schadensersatz aus positiver Forderungsverletzung verpflichtet. Ferner kommen Ansprüche aus den §§ 823 ff B G B und § 1 U W G in Betracht. Eine Herausgabepflicht kann sich aus § 687 Abs. 2 B G B ergeben. Die Regelung des § 17 Abs. 2 U W G enthält eine Strafandrohung (vgl. RG J W 1927, 2378).

§90a (1) Eine Vereinbarung, die den Handelsvertreter nach Beendigung des Vertragsverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit beschränkt (Wettbewerbsabrede), bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Unternehmer unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Handelsvertreter. Die Abrede kann nur für längstens zwei Jahre von der Beendigung des Vertragsverhältnis4

Staub/Brüggemann

§ 9 0 R d n . 2 ; weitergehend

SchlegelbergerlSchröder § 90 Rdn. 6. 576

5

Begr.

z.

RegE,

BT-Drucks. 1/3856,

SchlegelbergerlSchröder § 90 Rdn. 11.

Sonnenschein

S. 3 7 ;

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§90a

ses an getroffen werden. Der Unternehmer ist verpflichtet, dem Handelsvertreter für die Dauer der Wettbewerbsbeschränkung eine angemessene Entschädigung zu zahlen. (2) Der Unternehmer kann bis zum Ende des Vertragsverhältnisses schriftlich auf die Wettbewerbsbeschränkung mit der Wirkung verzichten, daß er mit dem Ablauf von sechs Monaten seit der Erklärung von der Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung frei wird. Kündigt der Unternehmer das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters, so hat dieser keinen Anspruch auf Entschädigung. (3) Kündigt der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Unternehmers, so kann er sich durch schriftliche Erklärung binnen einem Monat nach der Kündigung von der Wettbewerbsabrede lossagen. (4) Abweichende für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen können nicht getroffen werden. S c h r i f t t u m . Cramer, Die Wettbewerbsverbote von Handelsvertretern und ihre kartellrechtliche Beurteilung (1972); Fischer, Vorstellungen zur gesetzlichen Neuregelung des vertraglichen Wettbewerbsverbotes, DB 1971, 1255; Gallus, Wettbewerbsbeschränkungen im Recht des Handelsvertreters (1971); Hohn, Wettbewerbsverbote mit Arbeitnehmern und Handelsvertretern, DB 1971, 94; Küstner/v. Manteuffel, Wettbewerbsverbote ohne Entschädigungspflicht des Unternehmers? BB 1987, 413; Leo, Das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters im Lichte des §18 GWB, WRP 1969, 85; Martin, Ausgleichsanspruch (§ 89 b HGB) des Versicherungsvertreters und Wettbewerb zum Nachteil des Unternehmers, VersR 1968, 117; Ordemann, Die Entschädigung des Handelsvertreters für Wettbewerbsbeschränkungen (§90a HGB), BB 1965, 932; Rittner, Die Wettbewerbsverbote der Handelsvertreter und §18 GWB, Z H R 135 (1971), 289; ders., Das Wettbewerbsverbot im Handelsvertreterverhältnis, Festschrift für Reinhardt (1972), S. 301; Schröder, Wettbewerbsbeschränkende Wirkung der Ausgleichsleistung? DB 1964, 323; Weher, Das Verhältnis von Ausgleichs- und Entschädigungsanspruch im Handelsvertreterrecht, BB 1961, 1220.

Übersicht Rdn. I. Allgemeines 1. Überblick 2. Entstehungsgeschichte 3. Zweck II. Geltungsbereich III. Vereinbarung einer Wettbewerbsbeschränkung 1. Voraussetzungen 2. Rechtsfolgen

1 1 2 3 4 7 7 14

Rdn. IV. Verzicht und Aufhebung 1. Verzicht 2. Aufhebung V. Kündigung 1. Kündigung des Unternehmers aus wichtigem Grund 2. Kündigung des Handelsvertreters aus wichtigem Grund VI. Unabdingbarkeit

22 22 25 26 26 28 30

I. Allgemeines 1. Überblick. Die Vorschrift läßt schriftliche Wettbewerbsabreden, die für die Zeit 1 nach Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden, ausdrücklich zu. Als Höchstdauer werden zwei Jahre bestimmt, für die der Unternehmer zur Zahlung einer angemessenen Entschädigung verpflichtet wird. Ein vorzeitiger Verzicht des Unternehmers auf das Wettbewerbsverbot des Handelsvertreters ist möglich. Ferner wird geregelt, welche Folgen eine fristlose Kündigung für die Wettbewerbsabrede und die Entschädigung hat. Die Vorschrift ist unabdingbar, soweit für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen getroffen werden sollen. Sonnenschein

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2. Entstehungsgeschichte. Das HGB sah in der ursprünglichen Fassung keine Bestimmungen für Abreden vor, durch die der Handelsvertreter ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot auf sich nahm. Gleichwohl wurden solche Abreden innerhalb der durch § 138 BGB gezogenen Grenzen als zulässig angesehen. Der Gesetzgeber hielt eine ausdrückliche Regelung für erforderlich, folgte aber nicht dem österreichischen Vorbild eines generellen Verbotes von Wettbewerbsabreden, sondern machte ihre Zulässigkeit in Anlehnung an das schweizerische Recht und frühere deutsche Entwürfe von einschränkenden Voraussetzungen abhängig (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.37). Mit dieser Maßgabe ist §90a durch das Änderungsgesetz von 1953 in das HGB eingefügt worden (Vorbem. Rdn. 4). Hierbei hat der Gesetzgeber teilweise auf die Regelung des Wettbewerbsverbots für Handlungsgehilfen in den §§74 ff zurückgegriffen, ohne sie aber vollständig zu übernehmen.

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3. Zweck. Sobald das Vertragsverhältnis beendet ist, bestehen nach dem Gesetz für den Handelsvertreter grundsätzlich keine Wettbewerbsbeschränkungen mehr.l Ausnahmen ergeben sich lediglich aus § 90 für Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse und aus § 1 UWG für das Gebot, die Regeln eines lauteren Wettbewerbs einzuhalten. Der Unternehmer hat deshalb i. d. R. ein besonderes Interesse daran, dem Handelsvertreter schon bei Abschluß des Vertrags nachvertragliche Wettbewerbsbeschränkungen aufzuerlegen. Dieses an sich berechtigte unternehmerische Interesse soll aber nicht dazu führen, daß solche Abreden dem Handelsvertreter durch den Unternehmer aus einer Position wirtschaftlicher Überlegenheit aufgezwungen werden (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.37). So dient die Vorschrift unter Anerkennung des unternehmerischen Interesses dem Schutz des Handelsvertreters, indem sie ihn durch das Erfordernis der Schriftform vor übereilten Bindungen zu bewahren sucht, solche Bindungen nur befristet zuläßt und zudem an eine Entschädigung koppelt. Die Entschädigung soll den Lebensbedarf des Handelsvertreters für die Dauer der Wettbewerbsbeschränkungen sichern (BGHZ 59, 387, 390; 63, 353, 355). II. Geltungsbereich

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1. Der persönliche Geltungsbereich der Vorschrift umfaßt alle Handelsvertreter i. S. des §84 Abs. 1 unabhängig von der Rechtsform, in der das Unternehmen betrieben wird. Dies gilt auch hinsichtlich der Karenzentschädigung für den Handelsvertreter, der eine juristische Person ist. Zwar geht es hier nicht um die Sicherung des Lebensbedarfs (Rdn. 3), aber um die Vergütung für die Übernahme der Wettbewerbsbeschränkung. Die Vorschrift ist auch auf die Auslandsvertreter des §92c anwendbar (anders Staub/Brüggemann §90a Rdn. 2), kann nach dieser Bestimmung aber durch abweichende Parteivereinbarungen geändert oder ausgeschlossen werden. Eine entsprechende Anwendung des §90a auf Vertragshändler ist grundsätzlich möglich (BGH NJW-RR 1987, 612; OLG München BB 1963, 1194), nicht aber auf andere selbständige Gewerbetreibende wie etwa den Pächter eines Unternehmens, der sich einem Wettbewerbsverbot unterwirft, weil es hier an der ständigen Tätigkeit für einen anderen Unternehmer fehlt (BGHZ 24, 165, 168).

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2. Für die Frage, welches Verhältnis zu anderen Vorschriften besteht, ist von dem Ziel des Gesetzgebers auszugehen, mit § 90 a eine eigenständige Regelung des nachvertrag1

BGH BB 1980, 12, 13; OLG Celle VersR 1965, 235; LG Oldenburg V W 1968, 536; vgl. BGH NJW 1964, 351.

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liehen Wettbewerbsverbots für den Handelsvertreter zu schaffen (Rdn. 2). Das schließt vor allem einen Rückgriff auf die §§ 74 ff aus, da der Gesetzgeber bewußt davon abgesehen hat, für den Handelsvertreter eine dem Recht der Handlungsgehilfen entsprechende Regelung zu treffen (BGHZ 63, 353, 355; BAG NJW 1964, 1641). Die Besserstellung des Handlungsgehilfen ist beabsichtigt, so daß die Rechte des Handelsvertreters auch nicht über die §§ 138, 242 B G B angeglichen werden dürfen (Baumbach/Duden/Hopt § 90 a Anm. 2 E). Im übrigen bleiben diese allgemeinen Vorschriften aber anwendbar. Im einzelnen bedeutet dies, daß dem Handelsvertreter nicht analog § 74 Abs. 2 eine 6 Mindestentschädigung zu zahlen ist ( O L G Nürnberg BB 1960, 1261) und daß ein berechtigtes geschäftliches Interesse des Unternehmers oder eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Handelsvertreters entsprechend § 74 a Abs. 1 ebensowenig wie ein sehr niedriges Einkommen nach § 74 a Abs. 2 S. 1 einen absoluten Maßstab für die Gültigkeit der Wettbewerbsabrede bilden.2 Wettbewerbsabreden eines minderjährigen Handelsvertreters sind nicht entsprechend § 74 a Abs. 2 S. 2 nichtig.3 Bei Bemessung der Karenzentschädigung des Handelsvertreters ist der Maßstab des § 74 c Abs. 1 hinsichtlich der Anrechnung anderweitigen Erwerbs nicht entsprechend heranzuziehen.4 Bei einem Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot ist der Handelsvertreter nicht analog §61 zur Herausgabe des Verdienstes verpflichtet.5 Die Wettbewerbsabrede verletzt in aller Regel keine kartellrechtlichen Vorschriften, da sie etwa im Hinblick auf § 1 GWB dem Handelsvertretervertrag immanent ist.6 § 18 GWB über Ausschließlichkeitsbindungen ist aus dem gleichen Grund nicht anwendbar.7 Auch eine Verletzung des Diskriminierungsverbots des §26 GWB scheidet aus ( O L G Celle aaO).

III. Vereinbarung einer Wettbewerbsbeschränkung 1. Voraussetzungen a) Eine Beschränkung des Handelsvertreters in seiner gewerblichen Tätigkeit wirkt 7 nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Unternehmer nicht kraft Gesetzes fort, sondern bedarf nach § 90 a Abs. 1 S. 1 einer Vereinbarung. aa) Die Vereinbarung unterliegt den allgemeinen Regeln über den Vertragsabschluß. 8 Sie muß grundsätzlich ausdrücklich für die Zeit nach Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden. Im Einzelfall kann sich aus dem Gegenstand einer Wettbewerbsbeschränkung, die schon für die Zeit des Bestehens des Vertrags vereinbart wird, ergeben, daß eine Fortwirkung nach dem Vertragsende gewollt ist, so etwa bei dem Verbot der anderweitigen Verwertung von Adressenmaterial (LG Frankfurt HVR Nr. 475). Die Vereinbarung darf die Grenzen des § 138 B G B nicht überschreiten.8 Sie kann im Rahmen der §§106 ff B G B von minderjährigen Handelsvertretern getroffen werden.9 Nach den §§ 119 ff B G B ist eine Anfechtung möglich.10 Baumbach/Duden/Hopt aaO; a. M. L A G BW DB 1966, 907; Staub/Bruggemann §90 a Rdn. 4. J BAG N J W 1964, 1641; a. M. LAG BW BB 1963, 1193, 1194. 4 B G H Z 63, 353, 355. 5 B G H N J W 1964, 817. 6 Mestmdcker/Immenga, G W B (1981), §1 Rdn. 382; Schlegelberger/Schróder § 90 a Rdn. 1 a.

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9 10

O L G Celle W u W / E O L G 2723; Leo W R P 1969, 85; Rittner Z H R 135 (1971), 289, 314; den., Festschrift für Reinhardt, S.301, 314; Staub/Brüggemann § 9 0 a Rdn. 2; differenzierend Cramer S. 83 ff. L G Hamburg HVR Nr. 43; Baumbach/Duden/Hopt § 90 a Anm. 2 D. B A G N J W 1964, 1641; Rdn. 6. SchlegelbergerlSchröder § 90 a Rdn. 21 b.

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bb) Als Z e i t p u n k t für eine Vereinbarung, die den Bestimmungen des § 9 0 a unterliegt, k o m m t in erster Linie der A b s c h l u ß des Handelsvertretervertrags in B e t r a c h t . Das gleiche gilt für eine Abrede, die zeitlich schon vor dem eigentlichen Vertragsschluß, aber in sachlichem Zusammenhang hiermit getroffen wird oder die erst nachträglich während des Bestehens des Handelsvertreterverhältnisses durch Vertragsänderung eingefügt wird. 11 Dabei ist unerheblich, o b die Wettbewerbsabrede erst kurz v o r Vertragsende zustande k o m m t , weil der Handelsvertreter gerade in diesem Stadium besonders schutzbedürftig ist und jede zeitliche G r e n z z i e h u n g im H i n b l i c k auf die erforderliche Rechtssicherheit und Rechtsklarheit willkürlich wäre. 12 E b e n s o greift § 90 a ein, wenn die Wettbewerbsabrede in einem Aufhebungsvertrag enthalten ist, der das Handelsvertreterverhältnis zu einem späteren Zeitpunkt beendet.13 Fallen Wettbewerbsabrede und Beendigung des Vertragsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag zeitlich zusammen, ist § 90 a nicht m e h r anzuwenden, da das Schutzbedürfnis des Handelsvertreters entfällt, weil er keinen A n l a ß hat, sich mit R ü c k s i c h t auf die Fortdauer des Vertrags auf eine W e t t b e w e r b s b e s c h r ä n k u n g einzulassen.14 E b e n s o unterliegen Wettbewerbsabreden, die erst nach Beendigung des Vertrags vereinbart werden, nicht m e h r § 90 a. 15 In diesen Fällen ist die Gültigkeit der Abrede deshalb nicht von der Schriftform abhängig, unterliegt grundsätzlich nicht der zeitlichen Beschränkung und löst keine Entschädigungspflicht des U n t e r n e h m e r s aus. D i e G r e n z e des § 138 B G B ist allerdings zu beachten.16

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b) D e r Inhalt der Vereinbarung muß darauf gerichtet sein, den Handelsvertreter nach Beendigung des Vertragsverhältnisses in seiner gewerblichen Tätigkeit zu beschränken. D u r c h die Legaldefinition als Wettbewerbsabrede wird der Inhalt der Vereinbarung gegenständlich begrenzt, da er im Verhältnis zu dem U n t e r n e h m e r W e t t b e w e r b s c h a r a k t e r haben muß {Staub/Brüggemann § 90 a R d n . 4). I m übrigen ist unerheblich, von welcher A r t und welchem U m f a n g die gewerbliche Tätigkeit ist, die untersagt werden soll. Hierfür k o m m t eine weitere Tätigkeit als selbständiger Handelsvertreter, als K a u f m a n n mit einem eigenen Warenhandelsgeschäft, als K o m m i s s i o n ä r oder Gesellschafter einer Handelsgesellschaft in Betracht, so etwa bei Gründung und Förderung eines K o n k u r r e n z u n t e r n e h m e n s ( B G H V e r s R 1960, 398). Aus Sinn und Z w e c k der Regelung ist zu schließen, daß mit der gewerblichen Tätigkeit nicht nur ein selbständiger Gewerbebetrieb gemeint ist. D e r Handelsvertreter bedarf ebenfalls des Schutzes des § 90 a, wenn er sich verpflichtet, dem U n t e r n e h m e r in Zukunft auch als unselbständiger Vertreter zugunsten seines Arbeitgebers keine K o n k u r r e n z zu machen. 17 Das gleiche ist für die Tätigkeit als O r g a n einer Kapitalgesellschaft anzunehmen. E r f a ß t wird auch die Unterlassung bestimmter einzelner W e t t b e werbshandlungen.

11

c) Z u m notwendigen Inhalt der Wettbewerbsabrede gehört nicht die Z a h l u n g einer K a r e n z e n t s c h ä d i g u n g , zu der der U n t e r n e h m e r nach § 90 a A b s . 1 S. 3 gesetzlich verpflichtet ist. Anders als nach § 74 A b s . 2 bei einem Handlungsgehilfen wird die W i r k s a m keit der Wettbewerbsabrede nicht dadurch beeinträchtigt, daß die Karenzentschädigung weder dem G r u n d e noch der H ö h e nach vereinbart ist. D i e Verpflichtung ergibt sich

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BGHZ 53, 89, 91; vgl. BGH NJW 1962, 1346. BGHZ aaO; LG Krefeld HVR Nr. 484. BGHZ 53, 89, 90 f. BGHZ 51, 184, 188; LG Krefeld aaO; a.M. O L G Hamburg MDR 1968, 53.

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BGHZ aaO S.187. Staub/Brüggemann § 9 0 a Rdn. 7. SchlegelbergerlSchröder § 9 0 a Rdn. 7; Staub/ Brüggemann § 90 a Rdn. 3.

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unmittelbar aus dem Gesetz, während die angemessene Höhe notfalls gerichtlich festzustellen ist. Die etwaige Dauer einer gerichtlichen Klärung ist einem selbständigen Handelsvertreter eher zuzumuten als einem Handlungsgehilfen. 18 d) Die D a u e r der Wettbewerbsabrede wird durch § 90 a Abs. 1 S . 2 begrenzt. Sie kann nur für längstens zwei Jahre von der Beendigung des Vertragsverhältnisses an getroffen werden. Damit soll der Handelsvertreter vor einer zeitlich unbeschränkten Bindung geschützt werden. Die Frist von zwei Jahren wird deshalb im Zusammenhang berechnet und durch einen anderweitigen Ausfall an Arbeitsmöglichkeiten nicht unterbrochen.19 Die Vereinbarung einer kürzeren Frist ist möglich, die einer längeren Frist nach § 90 a Abs. 4 unwirksam mit der Folge, daß die gesetzliche Höchstfrist gilt (Rdn. 32). Ebenso ist die Frist von zwei Jahren maßgebend, wenn die Parteien eine Wettbewerbsabrede treffen, ohne deren Dauer in die Vereinbarung aufzunehmen.

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e) Die Wirksamkeit der Wettbewerbsabrede hängt davon ab, daß die in § 90 a Abs. 1 1 3 S. 1 vorgeschriebene besondere F o r m eingehalten wird. Die Abrede bedarf der Schriftform und der Aushändigung einer vom Unternehmer unterzeichneten, die vereinbarten Bestimmungen enthaltenden Urkunde an den Handelsvertreter. Nach § 126 Abs. 1 und 2 S. 1 B G B muß die Urkunde von beiden Parteien grundsätzlich eigenhändig durch Namensunterschrift unterzeichnet werden. Die Unterzeichnung durch einen Stellvertreter ist zulässig ( O L G Düsseldorf B B 1962, 731). Die unterzeichnete Urkunde muß alle vereinbarten Bestimmungen enthalten. Es reicht nicht aus, wenn zwar der Handelsvertretervertrag unterzeichnet ist, die Wettbewerbsabrede aber ohne Unterschrift in einer hiervon getrennten Anlage enthalten ist, selbst wenn diese Anlage als wesentlicher Vertragsbestandteil bezeichnet wird20, soweit nicht Vertragsurkunde und Anlage fest verbunden sind.21 Inhaltlich unzureichend ist deshalb auch ein schlichtes Bestätigungsschreiben, das auf vorangegangene Vertragsverhandlungen Bezug nimmt.22 Werden gleichlautende Urkunden aufgenommen, genügt es nach § 126 Abs. 2 S. 2, daß jede Partei die für die andere Partei bestimmte Urkunde unterzeichnet. Unabhängig von der Zahl der Ausfertigungen muß hinzukommen, daß eine vom Unternehmer unterzeichnete Urkunde an den Handelsvertreter ausgehändigt wird. Erst mit der Aushändigung tritt die Wettbewerbsabrede in Kraft. Wie bei der Annahmeerklärung eines Vertrags kann der Unternehmer die Aushändigung aber nicht beliebig hinauszögern. Dies muß vielmehr innerhalb angemessener Zeit erfolgen.23 Anderenfalls wird die ganze Wettbewerbsabrede hinfällig. Die einverständliche Rücknahme einer ordentlichen Kündigung ist kein Neuabschluß des Vertrags, so daß eine Wettbewerbsabrede in Kraft bleibt und die Rücknahme der Kündigung nicht der Schriftform bedarf.24 2. Rechtsfolgen a) Die Wettbewerbsabrede hat primär zur Folge, daß den Handelsvertreter nach 1 4 Maßgabe der Vereinbarungen für die Dauer von höchstens zwei Jahren ein Wettbewerbs-

18

19

O L G Düsseldorf B B 1962, 731; O L G Karlsruhe VersR 1973, 857 m. Anm. Höft; O L G Nürnberg B B 1960, 1261; L G Karlsruhe H V R Nr. 207.

BGHZ 63, 353, 355;

§ 9 0 a Rdn. 15; Rdn. 5.

Schlegelberger/Schröder

Staub/Brüggemann

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Vgl. L A G Hamm D B 1974, 1532.

Schlegelberger/Schröder Staub/Brüggemann § 90 a 22 Staub/Brüggemann aaO. 23 Schlegelberger/Schröder Staub/Brüggemann § 90 a 21

24

§90a Rdn. 8.

Rdn. 12 b;

§90a Rdn. 9.

Rdn. 12 b;

B G H B B 1984, 235, 237.

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verbot trifft. Die Frist beginnt mit dem rechtlichen Ende des Handelsvertretervertrags und nicht schon in dem Zeitpunkt einer etwaigen früheren Einstellung der Tätigkeit für den Unternehmer (vgl. LAG München BB 1977,1049). Die Dauer hängt nicht davon ab, ob der Handelsvertreter im Einzelfall willens und in der Lage ist, tatsächlich eine Wettbewerbstätigkeit zu entfalten (BGHZ 63, 353, 355; vgl. BAG NJW 1969, 676, 677). Unter besonderen Voraussetzungen wie etwa bei einer Betriebseinstellung durch den Unternehmer kann das Wettbewerbsverbot gegenstandslos werden (vgl. im einzelnen Staub/Brüggemann § 90 a Rdn. 25). 15

b) Die Wettbewerbsabrede hat die weitere Folge, daß der Unternehmer nach §90 a Abs. 1 S. 3 auch ohne dahin gehende Vereinbarung (Rdn. 11) verpflichtet ist, dem Handelsvertreter für die Dauer der Wettbewerbsbeschränkung eine angemessene Entschädigung zu zahlen. Der Rechtsnatur nach handelt es sich nicht um einen Schadensersatzanspruch, sondern um das Entgelt für die Bereitschaft des Handelsvertreters, sich des Wettbewerbs zu enthalten (BGHZ 63, 353, 355; BAGE 20, 162).

16

aa) Entstehung und Fälligkeit des Anspruchs auf Entschädigung sind im Gesetz nicht eindeutig geregelt. Es kann aber davon ausgegangen werden, daß der Anspruch mit der Beendigung des Handelsvertretervertrags entsteht (BFH DB 1970, 664). Mangels anderweitiger Bestimmung ist er nach § 271 Abs. 1 B G B sofort und in einer Summe fällig, auch wenn die Formulierung des Gesetzes mit der Zahlungspflicht für die Dauer der Wettbewerbsbeschränkung auf eine ratenweise Zahlung hinzudeuten scheint.25 Von der in der Praxis verbreiteten ratenweisen Zahlung26 geht anscheinend auch § 90 a Abs. 2 S. 1 aus, der bestimmt, daß der Unternehmer bei einem Verzicht auf die Wettbewerbsbeschränkung nach Ablauf von sechs Monaten von der Zahlungspflicht frei wird (Küstner I Rdn. 915). Angesichts dieser unklaren Gesetzeslage kann jedenfalls in der Vereinbarung einer ratenweisen Zahlung keine nach § 90 a Abs. 4 unzulässige abweichende Vereinbarung gesehen werden.

17

bb) Die Art der Entschädigungsleistung wird vom Gesetz nicht festgelegt. Auch wenn von Zahlung der Entschädigung die Rede ist, deutet dies nicht zwingend auf eine Geldleistungspflicht hin. Es gibt keinen Grund, der gegen die Zuwendung anderer Vermögenswerte sprechen würde, um dem Zweck der Vorschrift zu genügen (BGH NJW 1962, 1346).

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cc) Hinsichtlich der Höhe schreibt das Gesetz eine angemessene Entschädigung vor. In erster Linie ist es Sache der Parteien, die Höhe durch vertragliche Regelung zu bestimmen. Wird die Entschädigung zum Vorteil des Handelsvertreters unangemessen hoch festgesetzt, bleibt es bei dieser vertraglichen Bestimmung und dem Vorrang des Partei willens. Wird die Höhe aber unangemessen niedrig angesetzt oder fehlt eine vertragliche Bestimmung, tritt an deren Stelle die angemessene Entschädigung (BAG NJW 1964, 1641; O L G Nürnberg B B 1960, 1261). Sie ist notfalls durch das Gericht zu bestimmen. Für die Frage, welche Entschädigung angemessen ist, sind die dem Handelsvertreter durch die Wettbewerbsbeschränkungen erwachsenden Nachteile, etwa im Verhältnis zu einer anderen Berufstätigkeit, und die dem Unternehmer dadurch zukommenden Vorteile zu berücksicht i g e n d Ihrer Bemessung sind die Bruttoprovisionen zugrunde zu legen. Sie ist ein Bruttoentgelt und enthält die Mehrwertsteuer (BGHZ aaO S. 359). Ein anderweitiger

25

Ordemann BB 1965, 932, 934; Schlegelbergerl

Schröder §90 a Rdn. 18; Staub/Brüggemann § 90 a Rdn. 13. 582

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Vgl. OLG Karlsruhe VersR 1973, 857, 859.

BGHZ 63, 353, 355 f; BAG NJW 1970, 443; Gallus S. 117; Ordemann BB 1965, 932, 933.

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Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Verdienst des Handelsvertreters kann grundsätzlich angerechnet werden (BGHZ aaO; Ordemann aaO S. 934). Dabei darf aber nicht außer Betracht bleiben, daß die Entschädigung die Gegenleistung für den Wettbewerbsverzicht darstellt. Deshalb sind Einkommensvor- und -nachteile, Ersparnisse oder Kosten, die in den persönlichen Umständen oder Entschließungen des Handelsvertreters nach Vertragsende begründet sind, i. d. R. nicht heranzuziehen (BGHZ aaO). Ebensowenig ist eine Ausgleichsleistung nach § 89 b anzurechnen, da durch sie ein anderer Vorteil des Unternehmers abgegolten wird.28 c) Ein Verstoß gegen die Wettbewerbsabrede kann auf Seiten des Handelsvertreters oder des Unternehmers auftreten und löst dabei unterschiedliche Rechtsfolgen aus.

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aa) Verstößt der Handelsvertreter gegen die Abrede, verliert er für die Dauer der 2 0 Zuwiderhandlung den Anspruch auf Zahlung der Karenzentschädigung (BGH VersR 1960, 398; BAG NJW 1964, 1641). Ein solcher Verstoß kann schon in der bloßen Kontaktpflege zu den bisherigen Kunden liegen (vgl. O L G Nürnberg BB 1961, 729) oder bei Umgehungsversuchen mit Hilfe von Angehörigen anzunehmen sein. Haben die Parteien eine Vertragsstrafe vereinbart, tritt deren Verfall ein (vgl. BAG D B 1968, 1360). Klauseln über die Rückzahlung früherer Provision können allerdings gegen die zwingende Regelung des § 90 a verstoßen (BGHZ 59, 387). Bei einer Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsabrede kommen vor allem Schadensersatzansprüche des Unternehmers aus positiver Forderungsverletzung einer nachvertraglichen Pflicht in Betracht. Der Schaden kann aus dem vertragswidrig erzielten Umsatz des Handelsvertreters berechnet werden. Insoweit steht dem Unternehmer ein Auskunftsanspruch zu. Im Wege der Vorteilsausgleichung ist eine nicht ausgezahlte Karenzentschädigung anzurechnen (BGH VersR 1975, 132; O L G Karlsruhe D B 1972, 771). bb) Der Unternehmer verstößt gegen die Wettbewerbsabrede, wenn er unberechtigt 21 die Zahlung der Entschädigung verweigert. In der Rechtsprechung wird für diesen Fall die Auffassung vertreten, daß dann auch der Handelsvertreter die Unterlassung des Wettbewerbs nach §320 Abs. 1 S. 1 B G B verweigern, also gegen das Wettbewerbsverbot verstoßen dürfe ( O L G Karlsruhe D B 1971, 572; VersR 1973, 857 m. Anm. Höft). Demgegenüber wird zu Recht darauf hingewiesen, daß ein Verstoß gegen das Wettbewerbsverbot über die bloße Verweigerung der Leistung hinausgeht, weil sich der Handelsvertreter mit dem Verstoß zugleich die Leistung für die betreffende Zeit unmöglich macht (Staub/Brüggemann § 90 a Rdn. 27). Vorzuziehen ist es deshalb, den Handelsvertreter auf die klageweise Durchsetzung seines Entschädigungsanspruchs oder auf die Auflösung der Wettbewerbsabrede durch Rücktritt nach §326 BGB zu verweisen. Falls der Handelsvertreter bei unberechtigter Zahlungsverweigerung durch den Unternehmer gegen das Wettbewerbsverbot verstößt, kann es eine unzulässige Rechtsausübung darstellen, wenn der Unternehmer deshalb einen Anspruch auf Zahlung der vereinbarten Vertragsstrafe geltend macht (BAG N J W 1964, 1641). IV. Verzicht und Aufhebung 1. Verzicht. Nach § 90 a Abs. 2 S. 1 kann der Unternehmer bis zum Ende des Vertrags- 2 2 Verhältnisses schriftlich auf die Wettbewerbsbeschränkung mit der Wirkung verzichten, daß er mit dem Ablauf von sechs Monaten seit der Erklärung von der Verpflichtung zur

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Schlegelberger/Schröder §90a Rdn. 17; Weber B B 1961, 1220. Sonnenschein

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Zahlung der Entschädigung frei wird. D a m i t berücksichtigt das G e s e t z den möglichen Wegfall des Interesses des Unternehmers an der Abrede, sucht aber zugleich den Handelsvertreter vor einer Schädigung durch einen kurzfristigen Verzicht zu schützen (Begr. z. R e g E , B T - D r u c k s . 1/3856, S. 38). 23

a) Als V o r a u s s e t z u n g verlangt das G e s e t z einen schriftlichen Verzicht des Unternehmers. D e r Verzicht ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die durch Zugang beim Handelsvertreter wirksam wird. Sie ist grundsätzlich bedingungsfeindlich und kann wegen ihrer Gestaltungswirkung nicht einseitig zurückgenommen werden. Unberührt bleibt ein Recht zur Anfechtung nach den § § 1 1 9 ff B G B . D e r Verzicht auf einen Teil der Wettbewerbsbeschränkung ist zulässig (Schlegelberger/Schröder §90a R d n . 2 2 ) . D e r Unternehmer braucht nicht persönlich zu verzichten. D i e Erklärung eines Stellvertreters hat nach § 164 B G B die gleiche Wirkung. F ü r die Schriftform ist § 126 B G B maßgebend (vgl. R d n . 25). D e r Verzicht muß bis z u m rechtlichen Ende des Vertragsverhältnisses erklärt werden, so daß er noch während des Ablaufs einer Kündigungsfrist ausgesprochen werden kann (vgl. R d n . 25). Ein Ausschluß des Verzichtsrechts durch abweichende Vereinbarung ist möglich, da dies jedenfalls rechtlich keine für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarung ist. A u c h hiervon können die Parteien aber durch spätere Vereinbarung wieder abweichen.

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b) Als R e c h t s f o l g e ergibt sich zunächst, daß der Handelsvertreter mit dem Zugang der Verzichtserklärung sofort von der Wettbewerbsbeschränkung befreit wird. D a es sich u m eine nachvertragliche Beschränkung handelt, gewinnt diese Rechtsfolge frühestens mit dem Vertragsende Bedeutung. D e r Unternehmer wird hingegen erst nach Ablauf von sechs Monaten seit dem Zugang seiner Erklärung von der Entschädigungspflicht frei. Wird der Verzicht nicht schon sechs Monate vor dem Vertragsende wirksam, besteht die Entschädigungspflicht nach dem Vertragsende für eine entsprechende Zeit seit dem Zugang der Erklärung.

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2. A u f h e b u n g . D a s G e s e t z hat die vertragliche A u f h e b u n g der Wettbewerbsbeschränkung nicht ausdrücklich geregelt. Sie ist deshalb aufgrund der Vertragsfreiheit nach § 305 B G B vor oder nach Beendigung des Handelsvertretervertrags zulässig. Ein Verstoß gegen die Unabdingbarkeit des § 90 a A b s . 4 liegt darin nicht. Ein F o r m z w a n g entfällt, so daß eine formunwirkame Verzichtserklärung (Rdn. 23) in ein A n g e b o t auf Abschluß eines A u f h e bungsvertrags umgedeutet werden kann ( K ü s t n e r I R d n . 921). D a s gleiche gilt für einen nach § 90 a A b s . 2 S. 1 verspäteten Verzicht, der erst nach Vertragsende erklärt wird. D e r Aufhebungsvertrag beendet die Wettbewerbsbeschränkung und ebenso die Entschädigungspflicht zu dem Zeitpunkt, den die Parteien vertraglich bestimmen. Fehlt eine ausdrückliche Bestimmung, ist der Zeitpunkt im Wege der Vertragsauslegung zu ermitteln. Er braucht für die Rechtsfolgen auf beiden Vertragsseiten nicht identisch zu sein.

V. K ü n d i g u n g 26

1. K ü n d i g u n g des U n t e r n e h m e r s a u s w i c h t i g e m G r u n d . Kündigt der Unternehmer das Vertragsverhältnis aus wichtigem G r u n d wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters, so hat dieser nach § 90 a A b s . 2 S. 2 keinen Anspruch auf Entschädigung. Diese Vorschrift entspricht im wesentlichen der Regelung des § 7 5 A b s . 3, die für verfassungswidrig erklärt worden ist (vgl. B A G N J W 1977, 1357). In gleicher Weise werden verfassungsrechtliche Bedenken gegen § 90 a A b s . 2 S. 2 wegen eines Verstoßes 584

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gegen Art. 3 Abs. 1 G G erhoben.29 Diese Bedenken sind wegen der sachlichen Unterschiede beider Vorschriften, die sich aus der gesetzlichen Formulierung ergeben, und wegen der unterschiedlichen Rechtsstellung von Handlungsgehilfen und Handelsvertretern unbegründet. Im einzelnen verlangt die Vorschrift eine Kündigung durch den Unternehmer aus wichtigem Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters (vgl. § 89 a Rdn. 13 ff). Es genügt nicht, daß das Verhalten vertragswidrig ist. Es muß auch schuldhaft sein (§§276, 278 B G B ) . Das Gesetz geht von einer fristlosen Kündigung durch den Unternehmer aus. Gleichzustellen sind die Fälle, in denen der Unternehmer mit einer gewissen Auslauffrist kündigt ( § 8 9 a Rdn. 31), aus Entgegenkommen ordentlich kündigt oder in denen die Parteien den wichtigen Grund zum Anlaß einer einvernehmlichen Vertragsaufhebung nehmen. D e r Unternehmer darf durch ein solches Entgegenkommen keine Nachteile erleiden.30 Als Rechtsfolge verliert der Handelsvertreter den Anspruch auf Entschädigung, während die Wettbewerbsbeschränkung bestehenbleibt (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 38).

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2. Kündigung des Handelsvertreters aus wichtigem Grund. Kündigt der HandelsVertreter das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Unternehmers, so kann er sich nach § 9 0 a Abs. 3 durch schriftliche Erklärung binnen einem Monat nach der Kündigung von der Wettbewerbsabrede lossagen. Das Gesetz mutet dem Handelsvertreter in diesem Fall nicht zu, daß er auf die Interessen des Unternehmers Rücksicht nimmt und sich beim Aufbau einer neuen Existenz Beschränkungen auferlegt (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.38).

28

Im einzelnen setzt die Vorschrift eine Kündigung durch den Handelsvertreter aus wichtigem Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Unternehmers voraus (vgl. § 89 a Rdn. 22 ff). Es muß ein schuldhaftes vertragswidriges Verhalten vorliegen ( § § 2 7 6 , 278 B G B ) . Gleichzustellen sind der fristlosen Kündigung die Beendigung des Vertrags durch Kündigung aus wichtigem Grund mit einer Auslauffrist ( § 8 9 a Rdn. 31), die ordentliche Kündigung und der Aufhebungsvertrag, sofern diesen Arten der Vertragsbeendigung das schuldhafte Verhalten des Unternehmers zugrunde liegt (vgl. Rdn. 27). Die Erklärung, mit der sich der Handelsvertreter von der Wettbewerbsabrede lossagt, ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die der Schriftform des § 126 B G B unterliegt. Die Erklärung muß dem Unternehmer innerhalb eines Monats zugehen, nachdem die fristlose Kündigung wirksam geworden ist. Diese Frist räumt dem Handelsvertreter einen angemessenen Überlegungszeitraum ein und läßt den Unternehmer nicht ungebührlich lange über die Entscheidung des Handelsvertreters im unklaren (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 38). Aus diesem Grund kann der Fristablauf bei der erwähnten Gleichstellung der fristlosen Kündigung mit anderen Beendigungsgründen nicht erst mit der rechtlichen Beendigung des Vertrags beginnen, sondern muß schon mit dem Wirksamwerden der zur Beendigung führenden Erklärungen einsetzen. Mit dem Zugang der Erklärung über die Lossagung von der Wettbewerbsabrede ist der Handelsvertreter nicht mehr an deren Beschränkungen gebunden ( O L G Düsseldorf H V R N r . 151). Andererseits verliert er den Anspruch auf die Karenzentschädigung. Sagt sich der Handelsvertreter unberechtigt von der Wettbewerbsabrede los, kann der Unternehmer schon bei einem drohenden Wettbewerbsverstoß eine einstweilige Verfügung beantragen ( O L G Stuttgart B B 1959, 792).

29

29

Baumbach/Duden/Hopt § 90 a Anm. 7 A; Küstner I Rdn. 926; offengelassen von BGH BB 1984, 235, 236.

30

Vgl. OLG Düsseldorf DB 1956, 376; Schlegelberger/Schröder § 90 a Rdn. 26.

Sonnenschein

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§91

Erstes Buch. Handelsstand

VI. Unabdingbarkeit 30

Nach § 90 a Abs. 4 können abweichende Vereinbarungen, die für den Handelsvertreter nachteilig sind, nicht getroffen werden. Diese Regelung ist mit Rücksicht auf wirtschaftlich schwache Handelsvertreter in das Gesetz aufgenommen worden (Begr. z. RegE, BTDrucks. 1/3856, S. 38), gilt aber unabhängig von der tatsächlichen wirtschaftlichen Position ganz allgemein. Sie greift nicht ein, wenn die Parteien abweichende Vereinbarungen treffen, nachdem das Wettbewerbsverbot in Kraft getreten ist (StaubIBrüggemann § 90 a Rdn. 18).

31

1. Nachteilig ist für den Handelsvertreter jede vertraglich bestimmte Abweichung, durch die seine Rechtsstellung gegenüber den gesetzlichen Bestimmungen des § 9 0 a verschlechtert wird. So kann etwa die nur mittelbar mit einer Wettbewerbsabrede verbundene Klausel über die Rückzahlung erheblicher Teile früher gezahlter Provisionen gegen § 9 0 a verstoßen31, während das normale Vertragsstrafeversprechen für den Fall einer Zuwiderhandlung durch § 9 0 a nicht ausgeschlossen wird.32 Unzulässig ist auch der vertragliche Vorbehalt des Unternehmers, erst nach Vertragsbeendigung ein etwaiges Wettbewerbsverbot auszusprechen.33 Der Handelsvertreter wird aber nicht benachteiligt, wenn die Parteien durch eine abweichende vertragliche Gestaltung das gleiche rechtliche Ergebnis erzielen wie das Gesetz mit der Regelung in § 90 a. Dies gilt etwa für das auf den Fall der Vertragsbeendigung infolge schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters beschränkte entschädigungslose Wettbewerbsverbot, das im Ergebnis der Regelung des § 90 a Abs. 2 S. 2 entspricht.34

32

2. Nach §90 Abs. 4 unzulässige abweichende Vereinbarungen verstoßen nach §134 B G B gegen ein gesetzliches Verbot. Die Rechtsfolge besteht in der Nichtigkeit der Vereinbarung. Die Nichtigkeit erfaßt aber nicht den gesamten Handelsvertretervertrag, sondern beschränkt sich abweichend von § 139 B G B trotz eines etwaigen anderen Willens der Parteien auf die unzulässige Einzelvereinbarung (vgl. B G H Z 40, 235, 239). Dies bedeutet auch nicht, daß die gesamte Wettbewerbsabrede nichtig ist, sondern daß die gesetzlich zulässige Einzelregelung an die Stelle der unwirksamen Vereinbarung tritt. So verkürzt sich etwa eine unzulässig lange Wettbewerbsbeschränkung auf das zulässige Höchstmaß von zwei Jahren ( O L G München B B 1963, 1194; vgl. R G Z 101, 376, 379).

§91 (1) §55 gilt auch für einen Handelsvertreter, der z u m Abschluß von Geschäften von einem Unternehmer bevollmächtigt ist, der nicht K a u f m a n n ist. (2) Ein Handelsvertreter gilt, auch wenn ihm keine Vollmacht z u m Abschluß von Geschäften erteilt ist, als ermächtigt, die Anzeige von Mängeln einer Ware, die Erklärung, daß eine Ware zur V e r f ü g u n g gestellt werde, sowie ähnliche Erklärungen, durch die ein Dritter seine Rechte aus mangelhafter Leistung geltend macht oder sich vorbehält, entgegenzunehmen; er kann die dem Unternehmer zustehenden Rechte auf 31

32

BGHZ 59, 387, 390 m. abl. Anm. Schwerdtner JR 1973, 200; a. M. von Blomberg VersR 1968, 328.

33 34

LG Tübingen BB 1977, 671 m. Anm. Küstner. BGH BB 1984, 235; OLG Düsseldorf BB 1962, 731; OLG München NJW 1956, 1323.

OLG Düsseldorf DB 1982, 181, 182.

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§91

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Sicherung des Beweises geltend machen. Eine Beschränkung dieser Rechte braucht ein Dritter gegen sich n u r gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder kennen mußte.

I. Allgemeines 1. Die Vorschrift enthält inhaltlich in Abs. 1 eine Verweisung auf § 55. Diese Regelung 1 betrifft u. a. den Umfang der Vertretungsmacht von Handlungsbevollmächtigten, die Handelsvertreter sind. Handlungsbevollmächtigter ist nach § 5 4 nur der Vertreter eines Kaufmanns. Durch die Verweisung des § 9 1 Abs. 1 wird diese Vertretungsregelung auf die Handelsvertreter ausgedehnt, die von einem nichtkaufmännischen Unternehmer zum Abschluß von Geschäften bevollmächtigt sind. Die Bestimmungen des § 91 Abs. 2 entsprechen im wesentlichen der Regelung des § 5 5 Abs. 4 i. V. m. § 5 4 Abs. 3 über die Vertretungsmacht bei der Geltendmachung von Rechten im Zusammenhang mit mangelhaften Leistungen. Sie setzen jedoch keine Abschlußvollmacht voraus, sondern räumen auch dem nur mit der Vermittlung von Geschäften betrauten Handelsvertreter eine gegenständlich beschränkte Vertretungsmacht ein. Für Vermittlungsvertreter in der Versicherungswirtschaft ist auf § 4 3 W G hinzuweisen. 2. In der Entstehung geht die Regelung des § 91 a zurück auf die §§ 86 Abs. 2, 87 in der 2 ursprünglichen Fassung des H G B . Diese Bestimmungen waren als §§81 Abs. 2, 82 erst in die Bundesratsvorlage des Entwurfs eines H G B aufgenommen worden, nachdem zunächst eine einheitliche Regelung im Abschnitt über die Handlungsgehilfen vorgesehen war.l Die heutige Regelung beruht auf dem Änderungsgesetz von 1953 (Vorbem. Rdn. 4). 3. Zweck der ursprünglichen Regelung war es, die Rechtsstellung der reisenden 3 Handelsvertreter derjenigen der als Handlungsreisende tätigen Handlungsbevollmächtigten anzugleichen.2 Auch wenn durch das Änderungsgesetz von 1953 (Vorbem. Rdn. 4) die Unterscheidung zwischen Stadt- und Fernreisenden aufgegeben wurde (§ 55 Rdn. 6), beherrscht dieser Zweck noch die heutige Vorschrift. Mit der Neuregelung ist dieses Ziel ausgeweitet worden auf Handelsvertreter, die für einen nichtkaufmännischen Unternehmer Geschäfte abschließen, weil für eine unterschiedliche Behandlung Dritten gegenüber kein Grund besteht. Die Regelung des § 9 1 Abs. 2 soll klarstellen, welche Rechte dem Vermittlungsvertreter im Verhältnis zu Dritten zustehen (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/ 3856, S. 38).

II. Vertretungsmacht des Abschlußvertreters eines nichtkaufmännischen Unternehmers 1. Nach § 9 1 Abs. 1 gilt die Vertretungsregelung des § 5 5 für einen Handelsvertreter, 4 wenn er zum Abschluß von Geschäften von einem Unternehmer bevollmächtigt ist, der nicht Kaufmann ist. Dies dient der Gleichstellung aller Handelsvertreter ohne Rücksicht auf die Kaufmannseigenschaft des Unternehmers. Die Gleichstellung liegt sowohl im Interesse der Kunden, denen gegenüber die Handelsvertreter eines Kaufmanns oder eines anderen gewerblichen Unternehmers in der gleichen Weise auftreten, als auch im Interesse

1

Vgl. Schubert/Schmiedel/Krampe, Quellen zum H G B von 1897, Bd.I, 1986, S.489; Bd. II 2, 1988, S. 765.

2

Denkschrift zum Entw. eines HGB, abgedr.

bei Schubert/Schmiedel/Krampe

aaO, Bd. 112,

S. 949, 1008.

Sonnenschein

587

§91

Erstes Buch. Handelsstand

der Handelsvertreter an einer übereinstimmenden Rechtsstellung. D i e Vorschrift begründet allerdings nicht selbst eine gesetzliche Vertretungsmacht, sondern setzt voraus, daß der nichtkaufmännische Unternehmer dem Handelsvertreter eine Abschlußvollmacht erteilt hat. 5

2. D e r U m f a n g der V e r t r e t u n g s m a c h t ergibt sich im einzelnen aus der Verweisung auf § 55, der seinerseits auf § 54 verweist. Hiernach k o m m t es darauf an, o b der Unternehmer Vertretungsmacht zur Vornahme einer bestimmten Art von Geschäften (§ 54 R d n . 18 ff) oder zur Vornahme bestimmter einzelner Geschäfte (§54 R d n . 21) erteilt hat, die der Betrieb eines derartigen Gewerbes gewöhnlich mit sich bringt ( § 5 4 R d n . 25 ff). N e b e n der Art- und der Spezialhandlungsvollmacht spielt die Generalhandlungsvollmacht (§ 54 R d n . 15) für Handelsvertreter keine Rolle. D u r c h die Verweisung greifen die gesetzlichen Beschränkungen der Vertretungsmacht nach § 54 A b s . 2 ein (dort R d n . 30 ff), während für sonstige Beschränkungen § 54 A b s . 3 gilt (dort R d n . 36 ff). D i e sich aus § 54 ergebende Vertretungsmacht wird durch § 5 5 modifiziert, indem für Handelsvertreter bestimmte Beschränkungen ( § 5 5 R d n . 10 ff) und Erweiterungen ( § 5 5 R d n . 16 ff) vorgen o m m e n werden.

III. Vertretungsmacht des Vermittlungsvertreters 6

1. N a c h § 91 A b s . 2 S. 1 gilt ein Handelsvertreter, auch wenn ihm keine Vollmacht z u m Abschluß von Geschäften erteilt ist, als ermächtigt, die Anzeige von Mängeln einer Ware, die Erklärung, daß eine Ware zur Verfügung gestellt werde, sowie ähnliche Erklärungen, durch die ein Dritter seine Rechte aus mangelhafter Leistung geltend macht oder sich vorbehält, entgegenzunehmen. E r kann seinerseits die dem Unternehmer zustehenden Rechte auf Sicherung des Beweises geltend machen. Diese Regelung gilt für den V e r m i t t l u n g s v e r t r e t e r , der nicht mit einer Abschlußvollmacht ausgestattet ist und deshalb nicht unmittelbar unter die entsprechende Vorschrift des § 55 A b s . 4 fällt. Ein sachlicher Unterschied liegt darin, daß § 55 A b s . 4 die bestehende Abschluß vollmacht inhaltlich auf die Entgegennahme von Erklärungen und auf die Geltendmachung von Rechten zur Beweissicherung erweitert, während § 9 1 A b s . 2 S. 1 eine nicht durch Vollmacht begründete Vertretungsmacht gesetzlich fingiert und damit erst begründet. D e r Vermittlungsvertreter ist deshalb nicht als Erklärungsbote des rügenden Kunden, sondern als E m p f a n g s vertreter des Unternehmers einzuordnen. Dies gilt auch für ein selbständiges Reisebüro nach der Vermittlung einer Reiseleistung ( L G Frankfurt N J W 1985, 1167; vgl. B G H Z 82, 219, 221).

7

2. D e r U m f a n g der V e r t r e t u n g s m a c h t entspricht hinsichtlich der Entgegennahme von Erklärungen des Vertragspartners im Zusammenhang mit mangelhaften Leistungen des Unternehmers und bei der Geltendmachung von Rechten des Unternehmers zur Beweissicherung inhaltlich den Bestimmungen des § 5 5 A b s . 4 (dort R d n . 16 ff). E s k o m m t nicht darauf an, o b der betreffende Vertreter das bemängelte Geschäft vermittelt hat (a. M. Baumbach/Duden!Hopt § 9 1 A n m . 2 A). F ü r diese Einschränkung gibt das G e s e t z keinen Anhaltspunkt. A u s der Sicht des Kunden, der eine Leistung rügen will, ist entsprechend dem Z w e c k der Regelung (vgl. § 55 R d n . 3) jeder Vertreter des Unternehmers ein geeigneter Ansprechpartner.

8

3. Eine B e s c h r ä n k u n g dieser Rechte braucht ein Dritter nach § 91 A b s . 2 S. 2 gegen sich nur gelten zu lassen, wenn er sie kannte oder kennen mußte. D i e Vertretungsmacht, 588

Sonnenschein

§91 a

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

die dem Vermittlungsvertreter im Rahmen des S. 1 zukommt, kann vertraglich eingeschränkt oder ausgeschlossen werden. Im Außenverhältnis wirkt dies aber nur, wenn der Dritte die Beschränkung kannte oder kennen mußte. Dies entspricht der für den Handelsvertreter mit Abschlußvollmacht geltenden Regelung des § 5 4 Abs. 3 i. V. m. § 5 5 Abs. 1 (vgl. § 5 4 Rdn. 36 ff).

§91a (1) H a t ein Handelsvertreter, der nur mit der Vermittlung von Geschäften betraut ist, ein Geschäft im Namen des Unternehmers abgeschlossen, und war dem Dritten der Mangel an Vertretungsmacht nicht bekannt, so gilt das Geschäft als von dem U n t e r nehmer genehmigt, wenn dieser nicht unverzüglich, nachdem er von dem Handelsvertreter oder dem Dritten über Abschluß und wesentlichen Inhalt benachrichtigt worden ist, dem Dritten gegenüber das Geschäft ablehnt. (2) Das gleiche gilt, wenn ein Handelsvertreter, der mit dem Abschluß von Geschäften betraut ist, ein Geschäft im Namen des Unternehmers abgeschlossen hat, zu dessen Abschluß er nicht bevollmächtigt ist. S c h r i f t t u m . Hallermann,

Ü b e r die Verpflichtung des Geschäftsherrn durch Abschlüsse seines

Vermittlungsagenten nach § 8 5 H G B , Z H R 8 9 ( 1 9 2 6 ) , 2 2 5 .

Übersicht Rdn. I. Allgemeines

Rdn.

1

II. Geltungsbereich

1. Voraussetzungen 2. Rechtsfolgen

4

III. Vertragsabschluß durch einen Vermittlungsvertreter

6

IV. Vertragsabschluß durch einen Abschlußvertreter

6 9 13

I. A l l g e m e i n e s 1. Die Vorschrift regelt inhaltlich in Abs. 1 den Fall, daß ein Vermittlungsvertreter ein 1 Geschäft im Namen des Unternehmers abgeschlossen hat. War der Mangel an Vertretungsmacht dem Dritten nicht bekannt und lehnt der Unternehmer nicht unverzüglich, nachdem er von dem Handelsvertreter oder dem Dritten über Abschluß und wesentlichen Inhalt benachrichtigt worden ist, das Geschäft dem Dritten gegenüber ab, so gilt es als genehmigt. Das gleiche gilt nach Abs. 2, wenn ein Abschlußvertreter unter Überschreitung seiner Vertretungsmacht ein Geschäft im Namen des Unternehmers abgeschlossen hat. 2. In der Entstehung geht die Vorschrift auf § 8 5 der ursprünglichen Fassung des H G B zurück. Diese Regelung beschränkte sich auf den Vermittlungsvertreter. Sie war als § 8 0 erst in die Bundesratsvorlage des Entwurfs eines H G B aufgenommen worden. 1 Die heutige erweiterte Fassung beruht auf dem Änderungsgesetz von 1953 (Vorbem. Rdn. 4).

1

Vgl. zum

Schubert/Schmiedel/Krampe, HGB

von

1897,

Bd.I,

Quellen 1986,

S.489;

B d . I I I , 1987, S.684. Sonnenschein

589

2

§91 a 3

Erstes Buch. Handelsstand

3. D i e V o r s c h r i f t b e z w e c k t e s c h o n in der u r s p r ü n g l i c h e n Fassung nicht, in das Verhältnis zwischen U n t e r n e h m e r u n d H a n d e l s v e r t r e t e r einzugreifen. F ü r die Frage der V e r t r e t u n g s m a c h t u n d d a m i t f ü r das Verhältnis zwischen U n t e r n e h m e r u n d D r i t t e m sollte entscheidend sein, o b der U n t e r n e h m e r d e m H a n d e l s v e r t r e t e r tatsächlich eine V o l l m a c h t erteilt hat. Zweck d e r V o r s c h r i f t w a r es, d e n D r i t t e n , der mit d e m H a n d e l s v e r t r e t e r in rechtsgeschäftlichen V e r k e h r tritt, z u s c h ü t z e n . D e r U n t e r n e h m e r sollte ein G e s c h ä f t , das d e r H a n d e l s v e r t r e t e r wie ein Bevollmächtigter abgeschlossen hat, nicht n o c h n a c h längerer Zeit m i t d e r B e g r ü n d u n g z u r ü c k w e i s e n k ö n n e n , der Vertreter sei n u r m i t d e r V e r m i t t l u n g v o n G e s c h ä f t e n b e t r a u t gewesen.2 Mit d e r heutigen Fassung ist z u d e n f r ü h e r aufgetretenen Streitfragen klargestellt w o r d e n , d a ß es n u r genügt, w e n n d e r U n t e r n e h m e r v o n d e m H a n d e l s v e r t r e t e r o d e r d e m K u n d e n ü b e r d e n G e s c h ä f t s a b s c h l u ß benachrichtigt w i r d , u n d daß eine E r k l ä r u n g v o n i h m n u r verlangt w e r d e n k a n n , w e n n er ü b e r d e n wesentlichen Inhalt des G e s c h ä f t s Bescheid w e i ß (Begr. z. R e g E , B T - D r u c k s . 1/3856, S. 39). D i e gleiche Interessenlage besteht, w e n n ein H a n d e l s v e r t r e t e r z w a r V o l l m a c h t z u m A b s c h l u ß v o n G e s c h ä f t e n hat, die bestehende V e r t r e t u n g s m a c h t aber überschreitet.

II. Geltungsbereich 4

1. D e r persönliche Geltungsbereich d e r V o r s c h r i f t u m f a ß t alle H a n d e l s v e r t r e t e r i. S. des § 84 A b s . 1 u n a b h ä n g i g v o n der R e c h t s f o r m , in d e r sie ihr U n t e r n e h m e n betreiben. Bei Auslandsgeschäften k o m m t es darauf an, o b auf das Verhältnis zwischen U n t e r n e h m e r u n d H a n d e l s v e r t r e t e r deutsches Recht a n w e n d b a r ist ( V o r b e m . R d n . 15) u n d o b d a m i t auch f ü r das Verhältnis zwischen U n t e r n e h m e r u n d D r i t t e m § 9 1 a m a ß g e b e n d ist.3

5

2. F ü r d e n sachlichen Geltungsbereich stellt sich die Frage, in w e l c h e m Verhältnis § 9 1 a zu d e n allgemeinen V o r s c h r i f t e n d e r § § 1 7 7 ff B G B steht. Beide Regelungsbereiche b e t r e f f e n die V e r t r e t u n g o h n e V e r t r e t u n g s m a c h t . H i e r z u w i r d ü b e r w i e g e n d v e r t r e t e n , daß § 91 a keine spezielle Regelung enthalte u n d deshalb t r o t z gewisser sachlicher U n t e r s c h i e d e die allgemeinen V o r s c h r i f t e n nicht verdränge. U n b e r ü h r t bleibt deshalb f ü r d e n U n t e r n e h m e r die Möglichkeit, das G e s c h ä f t nach § 177 A b s . 1 B G B w i r k s a m w e r d e n z u lassen. Andererseits ist es d e m D r i t t e n möglich, u n a b h ä n g i g v o n § 91 a d u r c h eine A u f f o r d e r u n g z u r G e n e h m i g u n g nach § 177 A b s . 2 B G B innerhalb v o n zwei W o c h e n eine E n t s c h e i d u n g des U n t e r n e h m e r s h e r b e i z u f ü h r e n . 4 D a s W i d e r r u f s r e c h t des D r i t t e n aus § 1 7 8 B G B w i r d ebenfalls nicht ausgeschlossen, d a anderenfalls die Rechtsstellung des D r i t t e n bei A n n a h m e eines V o r r a n g s des § 9 1 a beeinträchtigt w ü r d e , o b w o h l diese V o r s c h r i f t gerade dessen Schutz b e z w e c k t . L e h n t d e r U n t e r n e h m e r die G e n e h m i g u n g nach § 9 1 a o d e r nach § 179 A b s . 1 B G B ab, haftet d e r Vertreter d e m D r i t t e n nach d e r letzteren B e s t i m m u n g .

III. Vertragsabschluß durch einen Vermittlungsvertreter 1. V o r a u s s e t z u n g e n 6

a) Ein H a n d e l s v e r t r e t e r , der n u r m i t d e r V e r m i t t l u n g v o n G e s c h ä f t e n b e t r a u t ist, m u ß ein G e s c h ä f t im N a m e n des U n t e r n e h m e r s abgeschlossen haben. D a m i t w i r d ein 2

3

Denkschrift zum Entw. eines HGB, abgedr. bei Schubert/Schmiedel/Krampe aaO, Bd. II 2, 1988, S. 1007. RG WarnRspr. 1929 Nr. 82; Schlegelberger/

590

4

Schröder §91 a Rdn. 2 a; s. aber O L G Hamburg DB 1959, 1396. Schlegelberger/Schröder § 91 a Rdn. 2 a ; Staub/ Brüggemann §91 a Rdn. 20 f; a. M. Baumbachl Duden!Hopt § 91 a Anm. 5.

Sonnenschein

§91 a

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Geschäftsabschluß durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht vorausgesetzt. Hierfür kommt nur ein fester Vertragsabschluß in Betracht. Es reicht nicht aus, daß der Vertreter ein bindendes Angebot des Dritten als Empfangsvertreter entgegennimmt (RGZ 60, 187). Da §91 a im Ergebnis dazu führt, den Vermittlungsvertreter wie einen Abschlußvertreter zu behandeln, der mit Handlungsvollmacht nach den §§54, 55 ausgestattet ist, muß es sich dem Gegenstand nach um ein Geschäft handeln, das der Betrieb des Gewerbes des Unternehmers gewöhnlich mit sich bringt (vgl. §54 Rdn. 25 ff). Geschäfte, zu denen auch ein Abschlußvertreter nach dem gesetzlichen Rahmen des § 54 nicht ermächtigt ist, fallen deshalb nicht unter §91 a (KG OLGRspr. 14, 347, 348). Soweit dieser Rahmen eingehalten ist, kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob der Vertreter auch sonst mit der Vermittlung eines solchen Geschäfts betraut ist (anders Schlegelbergerl Schröder §91 a Rdn. 4). Dies wäre eine Beschränkung, die der Dritte entsprechend § 54 Abs. 3 nur gegen sich gelten lassen muß, wenn er sie kannte, was die Anwendung des § 91 a aber ohnehin ausschließt (Rdn. 7), oder wenn er sie kennen mußte. Die Regelung ist nur von Bedeutung, wenn der Vermittlungsvertreter ohne Vertretungsmacht und im Namen des Unternehmers handelt. Greift im Einzelfall eine Scheinvollmacht ein, wirkt das Geschäft schon nach § 164 Abs. 1 B G B gegen den Unternehmer. b) Der Mangel der Vertretungsmacht darf dem Dritten nicht bekannt sein. Die Unkenntnis des Dritten begründet seine Schutzbedürftigkeit. Ihm schadet deshalb nur positive Kenntnis, nicht aber fahrlässige Unkenntnis. Schließt der Vermittlungsvertreter ein Geschäft unter Vorbehalt der Genehmigung durch den Unternehmer ab, ist diese Kenntnis gegeben, so daß § 91 a unanwendbar ist (vgl. R G Z 96, 286, 288).

7

c) Es muß eine Benachrichtigung des Unternehmers über Abschluß und wesentli- 8 chen Inhalt des Geschäfts durch den Handelsvertreter oder den Dritten vorliegen. Auf seiten des Dritten kann ein hierzu bevollmächtigter Vertreter den Unternehmer oder dessen Empfangsvertreter benachrichtigen. Die Mitteilung einer beliebigen anderen Person ist bedeutungslos. Die Benachrichtigung muß den wesentlichen Inhalt des Geschäfts umfassen. Wesentlich ist alles, was nach Lage des Falles für die Entschließung des Unternehmers bedeutsam sein kann, insbesondere Gegenstand, Preis und wichtige Lieferungsbedingungen (Baumbach/Duden/Hopt § 9 1 a Anm. 3 B ) . Eine unvollständige Benachrichtigung löst die Rechtsfolgen des §91 a nicht aus. Sie kann formlos erfolgen. Zugang i. S. des §130 B G B beim Unternehmer reicht aus (BaumbachIDuden!Hopt aaOV Tatsächliche Kenntnisnahme ist nicht erforderlich. 2. Rechtsfolgen. Das Geschäft gilt als von dem Unternehmer genehmigt, wenn er i nicht unverzüglich nach der Benachrichtigung dem Dritten gegenüber ablehnt.

9

a) Der Unternehmer kann mit einer unverzüglichen Ablehnung verhindern, daß das 1 0 Geschäft ihm gegenüber wirksam wird. Die Ablehnung ist eine formlose, empfangsbedürftige Willenserklärung, die der Unternehmer dem Dritten gegenüber abgeben muß. Vertretung ist auf beiden Seiten möglich. Das gleiche gilt für die Einschaltung von Boten. Ein Grund für die Ablehnung braucht in der Erklärung nicht angegeben zu werden (.Schlegelberger/Schröder §91 a Rdn. 14). Unverzüglich ist die Ablehnung, wenn sie ohne schuldhaftes Zögern nach dem Zugang der Benachrichtigung (Rdn. 8) erfolgt (vgl. § 121 Abs. 1 BGB). Eine gewisse Überlegungsfrist ist dem Unternehmer zuzubilligen. Sie kann entsprechend §177 Abs. 2 S. 2 B G B auf zwei Wochen bemessen werden. Als Willenserklärung Sonnenschein

591

§91 a

Erstes Buch. Handelsstand

unterliegt die Ablehnung den allgemeinen Vorschriften über die Anfechtbarkeit nach den §§ 119 ff BGB.5 11

b) Wird die Ablehnung nicht unverzüglich erklärt, gilt das Geschäft als von dem Unternehmer genehmigt. Der Wortlaut der Vorschrift deutet auf die Fiktion einer Genehmigung hin. Der Gesetzgeber verwendet das Wort „gilt" aber nicht nur für Fiktionen, durch die ein der Wirklichkeit nicht entsprechender Tatbestand unterstellt wird, sondern auch für Vermutungen, die als Beweislastregelung eine Partei begünstigen. Da das Schweigen hier auch einen echten Erklärungswert im Sinne einer Zustimmung zu dem Geschäftsabschluß haben kann, liegt es näher, in der Regelung eine Rechtsvermutung zu s e h e n . 6 Im übrigen kommt es nicht darauf an, aus welchem Grund der Unternehmer auf die Benachrichtigung geschwiegen hat.

12

Die Genehmigung hat zur Folge, daß das Geschäft mit dem von dem Handelsvertreter vereinbarten Inhalt in vollem Umfang für und gegen den Unternehmer wirkt. Der Unternehmer muß alle Umstände, die dem Handelsvertreter bekannt sind oder bekannt sein müssen und im Rahmen der Verhandlungen liegen bzw. vereinbart sind, gegen sich gelten lassen.7 Die Genehmigung hat weiter zur Folge, daß dem Handelsvertreter ein Provisionsanspruch zusteht und etwaige Schadensersatzansprüche des Unternehmers aus positiver Forderungsverletzung grundsätzlich verlorengehen.8 Letztlich ist die Frage des Schadensersatzes aber nach den gesamten Umständen des Einzelfalls zu beurteilen.9 O b die Genehmigung anfechtbar ist, richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften über Willenserklärungen. Ein Anfechtungsgrund ist nicht gegeben, wenn der Unternehmer über die rechtliche Bedeutung seines Schweigens einem Irrtum unterlag.

IV. Vertragsabschluß durch einen Abschlußvertreter 13

Die gleiche Regelung gilt nach §91 a Abs. 2, wenn ein Handelsvertreter, der mit dem Abschluß von Geschäften betraut ist, ein Geschäft im Namen des Unternehmers abgeschlossen hat, zu dessen Abschluß er nicht bevollmächtigt ist. Der Dritte ist in gleicher Weise wie beim Vertragsabschluß durch einen vollmachtlosen Vermittlungsvertreter schutzbedürftig, wenn ein Abschlußvertreter seine Vollmacht überschreitet. Dieser Schutz ist nicht geboten, wenn der Vertreter das Geschäft unter dem Vorbehalt der Genehmigung durch den Unternehmer abschließt, weil der Dritte hierdurch in Kenntnis gesetzt wird. Wird dieser Vorbehalt dem Dritten gegenüber aber nicht erklärt, greift §91 a ein (vgl. R G Z 113, 261, 263). Die Vorschrift ist hingegen nicht anwendbar, wenn der Handelsvertreter eine unbeschränkte Abschlußvollmacht hat und nur im Innenverhältnis zu dem Unternehmer bestimmten Einschränkungen unterworfen ist wie etwa einer Genehmigung bei einem bestimmten Geschäftsumfang. In diesem Fall wirkt das Geschäft unabhängig von § 91 a bereits nach § 164 Abs. 1 für und gegen den Unternehmer.

5

6

Baumbach I Duden!Hopt § 91 a Anm. 4 B; einschränkend Staub/Brüggemann §91 a Rdn. 17. Staub/Brüggemann §91a Rdn. 12; vgl. aber SchlegelbergerlSchröder §91 a Rdn. 15.

7

8

9

592

RGZ 51, 147, 150; RG WarnRspr. 1929 Nr. 82; BGH BB 1951, 488; DB 1957, 745. Schlegelbergerl Schröder §91a Rdn. 17; Staub/ Brüggemann §91 a Rdn. 14. Vgl. Hallermann ZHR 89 (1926), 225, 239 ff.

Sonnenschein

§92

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

§92

(1) Versicherungsvertreter ist, wer als Handelsvertreter damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen. (2) Für das Vertragsverhältnis zwischen dem Versicherungsvertreter und dem Versicherer gelten die Vorschriften für das Vertragsverhältnis zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer vorbehaltlich der Absätze 3 und 4. (3) In Abweichung von § 87 Abs. 1 Satz 1 hat ein Versicherungsvertreter Anspruch auf Provision nur für Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind. §87 Abs. 2 gilt nicht für Versicherungsvertreter. (4) Der Versicherungsvertreter hat Anspruch auf Provision (§87a Abs. 1), sobald der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet. (5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 4 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter. S c h r i f t t u m . Bonvie, Der Provisionsanspruch des ausscheidenden Versicherungsvertreters bei stornogefährdeten Verträgen, VersR 1986, 119; Fleischmann, Zur Frage der Provisionspflicht des Lebensversicherers bei nicht eingeklagter Erstprämie, VersR 1957, 9; Hans, Die Provision des Handelsvertreters — insbesondere des Versicherungsvertreters — bei Nichtausführung des vermittelten Geschäfts, BB 1957, 1060; Herzog, Übersendung von Stornogefahrmitteilungen an den Versicherungsvertreter, VersR 1979, 797; Höft, Die provisionsrechtlichen Sonderregelungen für die Versicherungswirtschaft — Gründe und Unverzichtbarkeit, VersR 1976, 205; Jestaedt, Zur Darlegungs- und Beweislast beim Anspruch auf Rückzahlung von zu Unrecht geleisteten Provisionsvorschüssen gegen Versicherungsvertreter, VersR 1981, 613; Müller, Die Einklagung der Erstprämie in der Lebensversicherung, VersR 1974, 956; Platz, Schicksal der Provision bei der Stornierung von Versicherungsverträgen, VersR 1985, 621; Stötter, Zur Anwendung des § 87a Abs. 3 H G B auf die ProvisionsvorschußRückgewährsansprüche der Versicherungen in sog. Stornofällen, M D R 1981, 269; Sundermann, Die Provision des Versicherungsvertreters bei Nichtausführung des vermittelten Geschäfts, BB 1958, 542 u. 546.

Übersicht Rdn. I. Allgemeines II. Geltungsbereich 1. Persönlicher Geltungsbereich . . 2. Sachlicher Geltungsbereich . . . . III. Sonderregelung für nicht tätigkeitsbedingte Provisionen 1. Nachbestellungen 2. Bezirksprovision

1 2 2 4

Rdn. IV. Sonderregelung für die Entstehung unbedingter Provisionen 1. Grundsatz 2. Regelung im einzelnen 3. Störungen im Versicherungs-

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5

Verhältnis

V. Bausparkassenvertreter

8 8 9 12

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I. Allgemeines Die Vorschrift enthält Bestimmungen für den Handelsvertreter, der für ein Versiehe- 1 rungsunternehmen oder eine Bausparkasse tätig ist. In § 92 Abs. 1 wird der Begriff des Versicherungsvertreters bestimmt. Abs. 2 erklärt für das Vertragsverhältnis zwischen Versicherungsvertreter und Versicherer grundsätzlich die Vorschriften für anwendbar, die für das Vertragsverhältnis zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer im allgemeinen gelten. Hiervon werden in Abs. 3 und 4 Ausnahmen gemacht, indem nicht tätigkeitsbedingte Provisionen für Folgeverträge und die Bezirksprovision ausgeschlossen Sonnenschein

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§92

Erstes Buch. Handelsstand

werden und zudem die Entstehung eines unbedingten Provisionsanspruchs abweichend geregelt wird. Die Bestimmungen sind ohne Vorbild in der ursprünglichen Fassung durch das Änderungsgesetz von 1953 in das H G B aufgenommen worden (Vorbem. Rdn. 4). Ihr Ziel ist es, den besonderen Gepflogenheiten in der Versicherungswirtschaft und entsprechend im Bausparkassenwesen gesetzlich Rechnung zu tragen (vgl. Begr. z. RegE, BTDrucks. 1/3856, S. 39).

II. Geltungsbereich 1. Persönlicher Geltungsbereich 2

a) Der persönliche Geltungsbereich der Vorschrift umfaßt zum einen Versicherungsvertreter. Nach der gesetzlichen Begriffsbestimmung des § 92 Abs. 1 ist Versicherungsvertreter, wer als Handelsvertreter damit betraut ist, Versicherungsverträge zu vermitteln oder abzuschließen. Der Versicherungsvertrag ist ein zweiseitig verpflichtender, schuldrechtlicher Vertrag zwischen einem Versicherer und einem Versicherungsnehmer zur Absicherung eines bestimmten Risikos (vgl. § 1 W G ) . Versicherer sind solche Unternehmen, die den Betrieb von Versicherungsgeschäften zum Gegenstand haben und nicht Träger der Sozialversicherung sind (§ 1 Abs. 1 VAG). Kaufmannseigenschaft ist nicht erforderlich (Staub/Brüggemann § 92 Rdn. 2). Für den Begriff des Handelsvertreters, mit dem nur der selbständige Vertreter gemeint ist (vgl. § 84 Rdn. 4 ff), sowie für die Vermittlung und den Abschluß von Verträgen (vgl. §84 Rdn. 19 ff) gelten keine Besonderheiten. Der Versicherungsvertreter muß deshalb alle Merkmale eines Handelsvertreters aufweisen (vgl. BAG DB 1966, 546; O L G München VersR 1964, 235; O L G Nürnberg VersR 1953, 204; L A G Frankfurt VersR 1966, 236). Dies ist nach § 84 Abs. 3 auch im Verhältnis zu einem anderen Handelsvertreter möglich (dort Rdn. 40 ff).

3

b) Nach § 92 Abs. 5 gelten die Vorschriften der Absätze 1 bis 4 sinngemäß für den Bausparkassenvertreter. Diese Regelung war im Regierungsentwurf eines Gesetzes zur Änderung des H G B (BT-Drucks. 1/3856) noch nicht enthalten, sondern ist erst im Gesetzgebungsverfahren auf Vorschlag des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages aufgenommen worden (BT-Drucks. 1/4604, S. 12). Die Gleichstellung der Bausparkassenvertreter entspricht der Verwandtschaft beider Wirtschaftszweige, die seinerzeit noch durch die gemeinsame Regelung im Gesetz über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen und Bausparkassen i. d. F. vom 6.6.1931 (RGBl. I S. 315, 750) zum Ausdruck kam und erst durch das Gesetz über Bausparkassen vom 16.11.1972 (BGBl. I 2097) beseitigt worden ist. Gerechtfertigt ist die Gleichstellung auch durch ähnliche Gepflogenheiten bei der Provisionsberechnung. Bausparkassen sind nach § 1 Abs. 1 BauSpkG Kreditinstitute, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, Einlagen von Bausparern entgegenzunehmen und aus den angesammelten Beträgen den Bausparern für wohnungswirtschaftliche Maßnahmen Gelddarlehen zu gewähren. Die Verweisung des §92 Abs. 5 auf Abs. 1 hat zur Folge, daß Bausparkassenvertreter ist, wer als Handelsvertreter damit betraut ist, Bausparverträge zu vermitteln oder abzuschließen. Der Bausparvertrag ist ein Vertrag zwischen einem Bausparer und einer Bausparkasse, durch den der Bausparer nach Leistung von Bauspareinlagen einen Rechtsanspruch auf Gewährung eines Bauspardarlehens erwirbt (§ 1 Abs. 2 BauSpkG). Für den Begriff des selbständigen Handelsvertreters sowie für die Vermittlung und den Abschluß von Verträgen gilt das gleiche wie für den Versicherungsvertreter (Rdn. 2; vgl. BSG AP Nr. 4 zu §92 HGB).

4

2. Sachlicher Geltungsbereich. Nach §92 Abs. 2 gelten für das Vertragsverhältnis zwischen dem Versicherungsvertreter und dem Versicherer die Vorschriften für das 594

Sonnenschein

§92

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Vertragsverhältnis zwischen dem Handelsvertreter und dem Unternehmer vorbehaltlich der Absätze 3 und 4. D a s gleiche gilt nach A b s . 5 für das Verhältnis zwischen dem Bausparkassenvertreter und der Bausparkasse. D a m i t sind im G r u n d s a t z die Vorschriften des allgemeinen Handelsvertreterrechts auch auf Versicherungs- und Bausparkassenvertreter anwendbar, eine nach der Begriffsbestimmung des § 92 A b s . 1 und der Einordnung dieser G r u p p e als Handelsvertreter an sich überflüssige gesetzliche Vorschrift ( B a u m b a c h / Duden/Hopt § 92 A n m . 1 A). Diese allgemeinen Bestimmungen werden durch weitere Sondervorschriften neben § 9 2 A b s . 2 und 3 ergänzt oder teilweise verdrängt (vgl. § 8 9 b A b s . 5, § 92 a A b s . 2, § 9 2 b A b s . 4 sowie § § 4 3 - 4 8 W G ) .

III. Sonderregelung für nicht tätigkeitsbedingte Provisionen 1. Nachbestellungen a) In § 92 A b s . 3 S. 1 wird der G r u n d s a t z aufgestellt, daß ein Versicherungsvertreter in 5 Abweichung von § 87 A b s . 1 S. 1 Anspruch auf Provision nur für Geschäfte hat, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind. D e r normale Handelsvertreter hat unabhängig von seiner tatsächlichen Mitwirkung bei Nachbestellungen einen Anspruch auf Provision, weil das G e s e t z insoweit eine Ursächlichkeit der ursprünglichen Werbung des K u n d e n unterstellt ( § 8 7 Rdn. 19). In der Versicherungswirtschaft ist es hingegen nicht üblich, Provision für ein weiteres Geschäft mit einem Kunden schon deshalb zu zahlen, weil er aus Anlaß eines früheren Vertragsabschlusses durch den Handelsvertreter geworben worden ist (Begr. z. R e g E , B T - D r u c k s . 1/3856, S . 3 9 ) . Für jedes einzelne Geschäft muß die Tätigkeit des Versicherungsvertreters in dem Sinne ursächlich sein, daß er bei der Änderung des alten Vertrags oder beim Abschluß eines neuen Vertrags mit dem K u n d e n fördernd mitwirkt. Eine Erhöhung der Versicherungssumme oder sonstige prämienerhöhende Änderungen des alten Vertrags ohne Mitwirkung des Vertreters, der den Vertrag ursprünglich vermittelt hat, sind deshalb nicht provisionspflichtig ( B G H B B 1986, 2091). E b e n s o besteht grundsätzlich keine Provisionspflicht für einen Vertragsabschluß, der nach ordnungsgemäßer K ü n d i g u n g des ursprünglichen Vertrags ohne Mitwirkung des Vertreters zustande k o m m t ( O L G K ö l n V e r s R 1978, 511). b) A u s n a h m e n sind zu machen bei einem Treueverstoß, wenn etwa die K ü n d i g u n g 6 und ein Neuabschluß ausschließlich oder überwiegend dazu dienen, den Vertreter auszuschalten und Provision zu sparen ( B G H V e r s R 1986, 58; O L G K ö l n aaO). Abweichende Vereinbarungen werden durch § 9 2 A b s . 3 S. 1 nicht ausgeschlossen. A u c h im übrigen steht es den Parteien frei, die Frage von Folgeprovisionen vertraglich zu regeln. Ein dahin gehender Handelsbrauch besteht aber nicht ( O L G Düsseldorf D B 1956, 1132). Im Schrifttum werden weitere Ausnahmen zugelassen für Anschlußgeschäfte, die mit einem vermittelten oder abgeschlossenen Versicherungsvertrag in unmittelbarem wirtschaftlichen Zusammenhang stehen, so vor allem bei Gruppenversicherungen. 1 E s ist eine Frage der Auslegung des § 9 2 A b s . 3 S. 1, inwieweit solche Anschlußgeschäfte noch auf die Tätigkeit des Versicherungsvertreters zurückzuführen sind (vgl. B G H D B 1961, 269). 2. B e z i r k s p r o v i s i o n . N a c h § 92 A b s . 3 S. 2 gilt die Regelung des § 87 A b s . 2 über die Bezirksprovision (dort R d n . 22 ff) nicht für den Versicherungsvertreter. A u c h in der

1

Schlage Iberger/Schröder §92 Rdn. 7 c; Staub! Brüggemann § 92 Rdn. 7. Sonnenschein

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§92

Erstes Buch. Handelsstand

Versicherungswirtschaft findet sich die Zuweisung eines Bezirks an einen Vertreter. Sie hat nach § 46 W G die Bedeutung, daß sich die Vertretungsmacht des Versicherungsvertreters auf Geschäfte und Rechtshandlungen beschränkt, die sich auf Versicherungsverträge über die in dem Bezirk befindlichen Sachen oder mit den im Bezirk gewöhnlich sich aufhaltenden Personen beziehen. Ein Bezirksschutz und ebenso eine Provision für die ohne seine Mitwirkung zustande gekommenen Verträge sind damit üblicherweise nicht verbunden (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.39). Aus dieser Gepflogenheit zieht §92 Abs. 3 S. 2 mit dem Ausschluß der Bezirksprovision die gesetzliche Konsequenz. Abweichende Vereinbarungen sind zulässig {Staub/Brüggemann §92 Rdn. 8). IV. Sonderregelung für die Entstehung unbedingter Provisionen 8

9

10

1. Grundsatz. Nach §92 Abs. 4 hat der Versicherungsvertreter Anspruch auf Provision (§87a Abs. 1), sobald der Versicherungsnehmer die Prämie gezahlt hat, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet. Der Versicherungsvertreter erwirbt nach § 87 Abs. 1 S. 1 1. Alt. mit dem Abschluß des Versicherungsvertrags wie der normale Handelsvertreter zunächst einen aufschiebend bedingten Provisionsanspruch (§ 87 Rdn. 5). Der Anspruch ist nach § 87 a Abs. 1 S. 1 bedingt durch die Ausführung des Geschäfts seitens des Unternehmers. In der VersicherungsWirtschaft ist dieses Merkmal kein geeigneter Anknüpfungspunkt, da es gegenständlich und zeitlich nicht hinreichend bestimmbar ist (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.39). §92 Abs.4 schließt deshalb die allgemeine Vorschrift des § 87 a Abs. 1 aus und ersetzt sie durch eine eigenständige Regelung. Die übrigen Bestimmungen des § 87 a bleiben unberührt.2 2. Regelung im einzelnen a) Die Regelung des § 92 Abs. 4 besagt im einzelnen, daß der Versicherungsvertreter Anspruch auf Provision mit der Zahlung der Prämie durch den Versicherungsnehmer hat. Dies entspricht der Ausführung des Geschäfts durch den Dritten in § 87a Abs. 1 S. 3. Der Anspruch auf Provision wird unbedingt, wenn der wirtschaftliche Erfolg auf Seiten des Unternehmers eingetreten ist (§87a Rdn. 12). Anknüpfungspunkt ist damit die Erfüllung des Vertrags durch den Versicherungsnehmer. Während § 87 a Abs. 1 S. 3 erfüllt ist, sobald und soweit der Dritte das Geschäft ausführt, und deshalb Teilleistungen für einen teilweisen Erwerb des Provisionsanspruchs genügen läßt (§87a Rdn. 4, 13), fehlt diese Formulierung über den Umfang der Leistung in §92 Abs. 4. Teilleistungen auf die geschuldete und im Vertrag für maßgeblich erklärte Prämie reichen deshalb nicht aus (vgl. BAG NJW 1968, 518, 520). Die Zahlung der Prämie muß Erfüllungswirkung haben. Diese Wirkung hat die Zahlung mit dem Eingang beim Versicherer oder bei Vorliegen einer Inkassovollmacht mit dem Eingang beim Vertreter. b) Der Anspruch auf Provision wird nur unbedingt bei Zahlung der Prämie, aus der sich die Provision nach dem Vertragsverhältnis berechnet, wie es das Gesetz formuliert. Die Berechnung der Provision steht den Parteien nach § 87 b Abs. 2 frei (dort Rdn. 7 ff). Ebenso haben sie die Möglichkeit, eine vertragliche Bestimmung der maßgeblichen Prämie zu treffen, bei deren Zahlung der Provisionsanspruch unbedingt entstehen soll. Dies ergibt sich bei einer Einmalprämie aus der Natur der Sache. Bei laufenden Prämien2

BGH DB 1983, 2135; OLG Köln NJW 1978, 327, 328; LG Karlsruhe VersR 1980, 1121.

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§92

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

Zahlungen kann die erste oder auch eine bestimmte Summe aus mehreren Prämienzahlungen für maßgeblich erklärt werden, wenn diese Summe die Grundlage für die Provisionsberechnung bildet. Sind laufende Provisionen vereinbart, kommt es auf die Zahlung der jeweils maßgeblichen Prämie an (vgl. im einzelnen Küstner I Rdn. 376 ff). Haben die Parteien für das Handelsvertreterverhältnis keine vertragliche Regelung getroffen, aus welcher Zahlung sich die Provision berechnen soll, kommt es auf eine ergänzende Vertragsauslegung an (OLG Stuttgart BB 1977, 565; Baumbach/Duden!Hopt §92 Anm. 2 B). Hierbei kann auf die Gepflogenheiten abgestellt werden, die in dem jeweiligen Versicherungszweig bestehen. Der teilweise vorgeschlagene Rückgriff auf § 87 a Abs. 1 S. 3 {Küstner I Rdn. 376; Staub/Brüggemann §92 Rdn. 11) führt nicht weiter, wenn sich im Vertretervertrag keinerlei Anhaltspunkt für die Berechnung der Provision findet. c) Die Regelung des § 92 Abs. 4 schließt abweichende Vereinbarungen nicht aus, 11 soweit hierbei kein Verstoß gegen die nach Abs. 2 im übrigen maßgeblichen Vorschriften des Handelsvertreterrechts erfolgt. So kann dem Versicherungsvertreter vertraglich etwa ein Anspruch auf Vorschuß oder auf Teilprovision bei Teilleistungen des Versicherungsnehmers eingeräumt werden {StaubIBrüggemann §92 Rdn. 12). Ebenso kann bestimmt werden, daß dem Vertreter keine Provisionen mehr zustehen sollen, wenn die entscheidende Prämie erst nach dem Ende des Handelsvertreterverhältnisses gezahlt wird (OLG Frankfurt N J W - R R 1986, 782). 3. Störungen im Versicherungsverhältnis. Da der Provisionsanspruch des Versiehe- 1 2 rungsvertreters nach §92 Abs. 4 erst mit der Zahlung der nach dem Vertrag maßgeblichen Prämie unbedingt wird, wirken sich Störungen im Versicherungsverhältnis hierauf aus. Bei dieser Frage ist von der beschränkten Bedeutung der Vorschrift auszugehen, die nur § 87 a Abs. 1 ausschließt, die übrigen Bestimmungen dieser Norm aber unberührt läßt (Rdn. 8). a) Bei Ablehnung des Vertragsabschlusses durch den Versicherer entsteht für den 1 3 Versicherungsvertreter bereits nach § 87 Abs. 1 kein Provisionsanspruch. Der Versicherer ist im Verhältnis zu seinem Vertreter grundsätzlich frei in seinen Entschließungen über die Annahme oder Ablehnung eines Vertrags, soweit er nicht willkürlich handelt (BGH BB 1960, 1221, 1222). b) Eine vorzeitige Beendigung des Versicherungsvertrags wirkt sich auf den Provi- 1 4 sionsanspruch des Handelsvertreters aus, wenn der Berechnung eine Prämienleistung für die noch nicht abgelaufene Vertragszeit zugrunde liegt. aa) Als Rechtsgrundlage für Auswirkungen auf den Provisionsanspruch wird in der 1 5 Rechtsprechung in erster Linie § 87 a Abs. 2 herangezogen.3 Teilweise wird nebeneinander auf § 87 a Abs. 2 und 3 abgestellt.4 Nur vereinzelt wird eindeutig § 87 a Abs. 3 S. 2 zugrunde gelegt.5 Es ist davon auszugehen, daß § 87 a Abs. 2 nur die Fälle erfaßt, in denen der Provisionsanspruch durch Vorleistung des Unternehmers nach § 87 a Abs. 1 S. 1 unbedingt geworden ist (dort Rdn. 14). Der Anspruch des Versicherungsvertreters wird nach §92 Abs. 4 erst mit der Zahlung der maßgeblichen Prämie unbedingt. Der richtige Ansatz liegt deshalb bei § 87 a Abs. 3 S. 2 2. Alt. {Küstner I Rdn. 499; Staub/Brüggemann § 92 Rdn. 14).

3

4

OLG Frankfurt VersR 1960, 510; O L G München VersR 1958, 599; LG München NJW 1957, 186. O L G Frankfurt BB 1977, 1170, 1171; O L G

5

Koblenz VersR 1980, 623, 624; OLG Köln NJW 1978, 327, 328. OLG Köln VersR 1974, 287.

Sonnenschein

597

§92a

Erstes Buch. Handelsstand

Dies bedeutet, daß der Versicherungsvertreter keinen Anspruch auf Provision hat, wenn und soweit die A u s f ü h r u n g des Geschäfts dem Versicherer nicht zuzumuten ist, insbesondere weil in der Person des Versicherungsnehmers ein wichtiger G r u n d für die Nichtausführung vorliegt. Ein Anspruch auf Rückzahlung bereits geleisteter Provisionen ergibt sich dann folgerichtig nicht aus § 87 a A b s . 2, sondern aus § 8 1 2 A b s . 1 S. 1 B G B ( O L G K ö l n V e r s R 1974, 287). Wird der Vertrag teilweise nicht ausgeführt, hat dies einen A n s p r u c h auf Rückgewähr des entsprechenden Teils der Provision zur Folge ( O L G K ö l n a a O ; L G München II B B 1975, 942). 16

bb) D i e Frage der Zumutbarkeit der A u s f ü h r u n g für den Unternehmer wird in der Versicherungswirtschaft von dem G r u n d s a t z der N a c h b e a r b e i t u n g beherrscht (vgl. § 87 a R d n . 16). D e r Versicherer muß alles ihm Zumutbare unternehmen, u m den Versicherungsnehmer zur Zahlung der Prämie zu veranlassen und dadurch dem Versicherungsvertreter den Provisionsanspruch zu erhalten, bevor er den Versicherungsvertrag vorzeitig auflöst.6 D e r U m f a n g der Maßnahmen richtet sich ganz nach dem Einzelfall. Insbesondere hat der Versicherer dem Vertreter Stornogefahrmitteilungen z u k o m m e n zu lassen, damit dieser Gelegenheit erhält, seinerseits auf den Versicherungsnehmer einzuwirken.7 H i e r z u kann auch die Ubersendung der K o p i e eines Mahnschreibens dienen.8 Eine Pflicht z u r Klageerhebung gegen den Versicherungsnehmer besteht für den Versicherer i. d. R. nicht.9 A u c h Klageverzichtsklauseln werden deshalb im allgemeinen für zulässig gehalten, soweit sie im Einklang mit dem Merkmal der Zumutbarkeit stehen. 10

V. Bausparkassenvertreter 17

N a c h § 92 A b s . 5 gelten die Vorschriften der A b s . 1 bis 4 sinngemäß für Bausparkassenvertreter (Rdn. 3). Hierdurch werden die Bausparkassenvertreter den Versicherungsvertretern hinsichtlich der handelsrechtlichen Vorschriften und der Sonderbestimmungen in § 92 A b s . 3 und 4 gleichgestellt (Rdn. 5 ff). A u c h der G r u n d s a t z der Nachbearbeitung (Rdn. 16) findet sich im Bauspargeschäft (vgl. B A G B B 1960, 556). D a s gleiche gilt für die Wirksamkeit eines Klageverzichts ( O L G Frankfurt D B 1983, 1591).

§92a (1) F ü r das V e r t r a g s v e r h ä l t n i s eines H a n d e l s v e r t r e t e r s , der v e r t r a g l i c h nicht f ü r weitere U n t e r n e h m e r t ä t i g werden darf o d e r d e m dies n a c h A r t u n d U m f a n g der v o n i h m v e r l a n g t e n T ä t i g k e i t nicht m ö g l i c h ist, k a n n der B u n d e s m i n i s t e r der J u s t i z i m E i n v e r n e h m e n m i t den B u n d e s m i n i s t e r n f ü r W i r t s c h a f t u n d f ü r A r b e i t n a c h A n h ö r u n g v o n V e r b ä n d e n der H a n d e l s v e r t r e t e r u n d der U n t e r n e h m e r d u r c h R e c h t s v e r o r d n u n g , die nicht der Z u s t i m m u n g des B u n d e s r a t e s bedarf, die u n t e r e G r e n z e der

6

7

8

B G H DB 1983, 2135, 2136; O L G Koblenz VersR 1980, 623; O L G Köln VersR 1976, 87; NJW 1978, 327; L A G Frankfurt NJW 1982, 254. O L G Köln NJW 1978, 327; O L G Schleswig MDR 1984, 760; LAG Hamm VersR 1981, 1054. O L G Frankfurt VersR 1981, 480.

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9

BAG NJW 1968, 518; O L G Frankfurt aaO; O L G Karlsruhe VersR 1982, 267; O L G Köln VersR 1976, 87; O L G Oldenburg VersR 1961, 658 m. A n m . Franke;

10

a. M. O L G

Hamm

VersR 1956, 61; LG Gießen MDR 1981, 938. Vgl. im einzelnen O L G Karlsruhe VersR 1982, 267; Staub/Brüggemann

m. w. N.

Sonnenschein

§ 9 2 R d n . 17

§92a

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

vertraglichen Leistungen des Unternehmers festsetzen, um die notwendigen sozialen und wirtschaftlichen Bedürfnisse dieser Handelsvertreter oder einer bestimmten Gruppe von ihnen sicherzustellen. Die festgesetzten Leistungen können vertraglich nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden. (2) Absatz 1 gilt auch für das Vertragsverhältnis eines Versicherungsvertreters, der aufgrund eines Vertrages oder mehrerer Verträge damit betraut ist, Geschäfte für mehrere Versicherer zu vermitteln oder abzuschließen, die zu einem Versicherungskonzern oder zu einer zwischen ihnen bestehenden Organisationsgemeinschaft gehören, sofern die Beendigung des Vertragsverhältnisses mit einem dieser Versicherer im Zweifel auch die Beendigung des Vertragsverhältnisses mit den anderen Versicherern zur Folge haben würde. In diesem Falle kann durch Rechtsverordnung, die nicht der Zustimmung des Bundesrates bedarf, außerdem bestimmt werden, ob die festgesetzten Leistungen von allen Versicherern als Gesamtschuldnern oder anteilig oder nur von einem der Versicherer geschuldet werden und wie der Ausgleich unter ihnen zu erfolgen hat. Schrifttum.

Diekhoff,

Welche

B U r l G ? D B 1963, 1 1 2 0 ; Herschel,

nach

dem

D i e arbeitnehmerähnlichen Personen, D B 1977, 1 1 8 5 ; Ludwig,

Handelsvertreter

haben

einen

Urlaubsanspruch

Auf

welche Handelsvertreter ist das Bundesurlaubsgesetz anwendbar? D B 1 9 6 6 , 1 9 7 2 ; Niessen,

Ist das

Bundesurlaubsgesetz auf alle Handelsvertreter anwendbar? D B 1 9 6 3 , 3 0 8 u. 1 1 2 0 .

Übersicht Rdn. I. Allgemeines II. Bedeutung III. Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen

1 4

Rdn. 1. Personenkreis 2. Gegenstand des Verordnungsrechts . 3. Verordnungsverfahren

5 10 12

5

I. Allgemeines 1. Die Vorschrift stellt eine Ermächtigungsgrundlage für den Erlaß von Rechtsverord- 1 nungen dar. Sie gilt für Handelsvertreter, die als Einfirmenvertreter tätig sind, wobei der Anwendungsbereich auf Versicherungsvertreter ausgedehnt wird, die für mehrere Versicherer eines Konzerns oder einer Organisationsgemeinschaft von Versicherungsunternehmen tätig sind. Inhaltlich räumt die Ermächtigungsgrundlage das Recht ein, durch Rechtsverordnung die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers unabdingbar festzusetzen, um die notwendigen sozialen und wirtschaftlichen Bedürfnisse dieser Handelsvertreter oder einer bestimmten Gruppe von ihnen sicherzustellen. Bei Versicherungsvertretern kann außerdem bestimmt werden, ob die festgesetzten Leistungen von allen Versicherern als Gesamtschuldner oder anteilig oder nur von einem der Versicherer geschuldet werden und wie der Ausgleich unter ihnen zu erfolgen hat. 2. Die Vorschrift geht in ihrer Entstehung nicht auf die ursprüngliche Fassung des 2 H G B zurück. Sie ist durch das Änderungsgesetz von 1953 eingefügt worden (Vorbem. Rdn. 4). Als Vorbild diente das Gesetz über die Festsetzung von Mindestarbeitsbedingungen vom 11.1.1952 (BGBl. I S. 17), das in § 4 den Erlaß von Rechtsverordnungen zuläßt, um die unterste Grenze der Entgelte und sonstigen Arbeitsbedingungen in einem Wirtschaftszweig oder einer Beschäftigungsart festzulegen. Sonnenschein

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§92a 3

Erstes Buch. Handelsstand

3. Die in das HGB aufgenommene Vorschrift verfolgt den Zweck, durch Rechtsverordnung die untere Grenze der vertraglichen Leistungen der Unternehmer festsetzen zu können, um die notwendigen sozialen und wirtschaftlichen Bedürfnisse der wirtschaftlich schwachen Einfirmenvertreter sicherzustellen. Damit sollte die Lücke im geltenden Recht geschlossen werden, das die arbeitnehmerähnlichen Handelsvertreter nur prozeßrechtlich den Arbeitnehmern gleichstellt. Die Möglichkeit eines materiell-rechtlichen Schutzes wurde aber für die Handelsvertreter für notwendig gehalten, die wirtschaftlich ähnlich abhängig von einem Unternehmer sind wie Handlungsgehilfen. Die Festsetzung der vertraglichen Mindestleistungen, bei denen es auf die jeweiligen besonderen Verhältnisse ankommt, ist in einer Rechtsverordnung leichter möglich als in einem Gesetz (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.39ff).

II. Bedeutung 4

Die Vorschrift ist als Ermächtigungsgrundlage für eine Rechtsverordnung bisher ohne praktische Bedeutung geblieben. Der Bundesminister der Justiz hat noch keinen Gebrauch von seinem Verordnungsrecht gemacht und beabsichtigt dies zur Zeit auch nicht (Antwort des Parlamentarischen Staatssekretärs Erhard vom 27.2.1985 auf eine schriftliche Anfrage aus dem Deutschen Bundestag, BT-Drucks. 10/2954, S. 3). Mehrere Prüfungen des Bundesministeriums der Justiz unter Einschaltung der betroffenen Verbände der Handelsvertreter und der Unternehmer haben ergeben, daß nur ein sehr kleiner Kreis hauptberuflicher Einfirmenvertreter unter dem nach § 92 a zu sichernden Existenzminimum liegen dürfte. Es besteht deshalb die Gefahr, daß der Erlaß einer Rechtsverordnung von den Unternehmern zum Anlaß genommen werden könnte, das Vertragsverhältnis mit einem begünstigten Handelsvertreter aufzulösen. Da diese Gefahr um so größer ist, je kleiner die Zahl dieser Handelsvertreter in den einzelnen Wirtschaftszweigen ist, wird der Erlaß einer Rechtsverordnung auch unter Berücksichtigung der Lage auf dem Arbeitsmarkt nicht für angebracht gehalten (Erhard aaO; s. auch VW 1974, 1074). Die praktische Bedeutung des § 92 a beschränkt sich deshalb zur Zeit darauf, in anderen Rechtsnormen als Tatbestandsmerkmal zur Einordnung einer bestimmten Gruppe von Handelsvertretern zu dienen. Dies gilt für §5 Abs. 3 ArbGG über das arbeitsgerichtliche Verfahren und für §61 Abs. 1 Nr. 1 c KO über die Rangordnung von Konkursforderungen.

III. Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen 1. Personenkreis 5

a) Die Regelung des § 92 a Abs. 1 gilt für Handelsvertreter, die vertraglich nicht für weitere Unternehmen tätig werden dürfen oder denen dies nach Art und Umfang der von ihnen verlangten Tätigkeit nicht möglich ist. Damit sind Einfirmenvertreter kraft Vertrages oder kraft Weisung gemeint. 6 aa) Ein vertraglicher Ausschluß liegt vor, wenn dem Handelsvertreter in seinem Vertrag untersagt ist, für weitere Unternehmen tätig zu werden. Hierfür reicht es aus, daß die Aufnahme der Tätigkeit für ein anderes Unternehmen von der Zustimmung des Unternehmers abhängig ist, selbst wenn der Handelsvertreter tatsächlich hiergegen verstößt (OLG Stuttgart BB 1966, 1396). Haben die Parteien keine ausdrückliche Vereinbarung getroffen, kann im Einzelfall die Zahlung von Tagegeld bei Krankheit für die stillschweigende Vereinbarung der Eigenschaft als Einfirmenvertreter sprechen (LAG BW BB 1959, 307). Unzureichend ist ein Konkurrenzverbot, das den Handelsvertreter schon 600

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§92 a

Siebenter Abschnitt. Handelsvertreter

nach Treu und Glauben oder kraft besonderer vertraglicher Vereinbarung trifft, weil dadurch nicht die Möglichkeit ausgeschlossen wird, für Unternehmen eines anderen Wirtschaftszweigs tätig zu werden {SchlegelbergerlSchröder § 9 2 a Rdn. 3; Trinkhaus BB 1956, 593). Ebensowenig genügt die vertragliche Verpflichtung des Handelsvertreters, dem Unternehmer sein ganzes Wissen und Können und seine volle Arbeitskraft zur Verfügung zu stellen, da es sich in erster Linie um eine qualitative Bestimmung des Arbeitseinsatzes handelt ( O L G Frankfurt D B 1979, 1178). bb) Die Eigenschaft als Einfirmenvertreter kraft Weisung ist begründet, wenn es dem 7 Handelsvertreter nach dem Vertrag zwar gestattet ist, für weitere Unternehmen die Vertretung zu übernehmen, Art und Umfang seiner Tätigkeit dies jedoch unmöglich machen, wie es im allgemeinen bei Vertretern anzunehmen ist, die Privatkundschaft von Haus zu Haus besuchen müssen ( L A G Bremen D B 1955, 535). Bei dieser Beurteilung ist von dem Umfang der vertraglich verlangten Tätigkeit auszugehen und auf die durchschnittlichen Fähigkeiten eines normalen Handelsvertreters abzustellen ( L A G Düsseldorf B B 1956, 593 m. Anm. Trinkhaus). b) Die Regelung des § 92 a Abs. 1 gilt auch für Versicherungsvertreter, die als 8 Einfirmenvertreter in diesem Sinne einzuordnen sind. Darüber hinaus wird die Geltung des Abs. 1 durch Abs. 2 auf solche Versicherungsvertreter erstreckt, die aufgrund eines Vertrages oder mehrerer Verträge damit betraut sind, Geschäfte für mehrere Versicherer zu vermitteln oder abzuschließen, die zu einem Versicherungskonzern oder zu einer zwischen den Versicherern bestehenden Organisationsgemeinschaft gehören, sofern die Beendigung des Vertragsverhältnisses mit einem dieser Versicherer im Zweifel auch die Beendigung des Vertragsverhältnisses mit den anderen Versicherern zur Folge haben würde. Damit ist die wirtschaftliche Abhängigkeit in gleicher Weise begründet. Eine analoge Anwendung auf Bausparkassenvertreter ist wegen der Gemeinsamkeiten, denen das Gesetz in § 9 2 Rechnung trägt, denkbar (Staub/Brüggemann § 9 2 a Rdn. 6). c) Hinsichtlich der Rechtsform, in der das Unternehmen des Handelsvertreters 9 betrieben wird, stellt das Gesetz keine besonderen Anforderungen auf. Der Begriff der Arbeitnehmerähnlichkeit wird bewußt nicht verwendet, da er für eine Abgrenzung ungeeignet ist (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 40). Ebensowenig kommt es darauf an, ob der Handelsvertreter im Handelsregister eingetragen ist oder nicht, da auch die wirtschaftliche Lage eines vollkaufmännischen Handelsvertreters eine besondere Schutzbedürftigkeit bedingen kann. Die Erforderlichkeit eines sozialen und wirtschaftlichen Schutzes hängt auch nicht von der Rechtsform ab, in der das Unternehmen betrieben wird. Da das Gesetz nicht hiernach unterscheidet, können nicht nur natürliche Personen, sondern auch juristische Personen und Personengesellschaften unter § 92 a fallen. 1 Die soziale Schutzbedürftigkeit allein reicht aber für die Anwendbarkeit des § 92 a nicht aus, so daß Handelsvertreter, die für mehrere Unternehmen arbeiten und dennoch unter dem Existenzminimum bleiben, nicht erfaßt werden. Dieses Risiko trägt jeder selbständige Kaufmann. Die Beschränkung auf den Einfirmenvertreter wird damit gerechtfertigt, daß seine Stellung am stärksten der eines Angestellten angenähert sei (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.40). Begrifflich kann ein Handelsvertreter im Nebenberuf i. S. des § 92 b unter die Regelung fallen.2 Davon

1

Baumbach/Duden!Hopt §92a Anm. 2; Schlegelberger!Schröder § 92 a Rdn. 1; u.M. Staub! Brüggemann §92a Rdn. 5; s. auch VW 1974, 1074.

2

Schlegelberger/Schröder §92b Rdn. 1; a.M. LAG Frankfurt AP Nr. 2 zu §92 a HGB; Staub!Brüggemann § 92 a Rdn. 5.

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zu unterscheiden ist die Frage, ob in diesen Fällen auch die Notwendigkeit besteht, die sozialen und wirtschaftlichen Bedürfnisse durch Erlaß einer Rechtsverordnung zu sichern (vgl. Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.42). Ebenso ist die Frage der arbeitsgerichtlichen Zuständigkeit i. S. des § 5 Abs. 3 ArbGG nach dem Zweck dieser Bestimmung zu beantworten (vgl. L A G Frankfurt aaO). 2. Gegenstand des Verordnungsrechts 10

a) Nach § 92 a Abs. 1 kann durch Rechtsverordnung die untere Grenze der vertraglichen Leistungen des Unternehmers festgesetzt werden, um die notwendigen sozialen und wirtschaftlichen Bedürfnisse der Handelsvertreter oder einer bestimmten Gruppe von ihnen sicherzustellen. Hierunter ist insbesondere eine Mindestvergütung zu verstehen, die dem Handelsvertreter nach Abzug seiner regelmäßigen Geschäftsunkosten den Lebensunterhalt auf bescheidenster Grundlage sichert. Die Regelung des Urlaubs und der Zahlung einer Vergütung bei unverschuldeter Dienstverhinderung kommen ebenfalls als Gegenstand der Verordnung in Betracht (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.41).

11

b) Nach § 92 a Abs. 2 kann außerdem geregelt werden, ob die festgesetzten Leistungen von allen Versicherern als Gesamtschuldnern oder anteilig oder nur von einem der Versicherer geschuldet werden und wie der Ausgleich unter ihnen zu erfolgen hat. Damit kann die Haftung für die Mindestleistungen im Interesse des Handelsvertreters durch Rechtsverordnung bestimmt werden. Obwohl hier anders als in § 92 a Abs. 1 S.2 eine Bestimmung über die Unabdingbarkeit fehlt, ist davon auszugehen, daß die Parteien bei Erlaß einer entsprechenden Verordnung die Haftung vertraglich nicht abweichend regeln können, da Abs. 2 die Geltung des Abs. 1 und damit auch die Unabdingbarkeit ganz allgemein auf das Vertragsverhältnis des Versicherungsvertreters erstreckt. Zudem könnte der Schutzzweck des Abs. 2 durch abweichende Vereinbarungen umgangen werden.

12

3. Verordnungsverfahren. Für den Erlaß der Verordnung ist der Bundesminister der Justiz im Einvernehmen mit den Bundesministern für Wirtschaft und für Arbeit zuständig. Die vorherige Anhörung von Verbänden der Handelsvertreter und der Unternehmer ist erforderlich. Die Verordnung bedarf nicht der Zustimmung des Bundesrates. Die Rechtsgrundlage des § 92 a ist in der Verordnung anzugeben (Art. 80 GG).

§92 b (1) Auf einen Handelsvertreter im Nebenberuf sind §§ 89 und 89 b nicht anzuwenden. Ist das Vertragsverhältnis auf unbestimmte Zeit eingegangen, so kann es mit einer Frist von einem Monat für den Schluß eines Kalendermonats gekündigt werden; wird eine andere Kündigungsfrist vereinbart, so muß sie für beide Teile gleich sein. Der Anspruch auf einen angemessenen Vorschuß nach § 87 a Abs. 1 Satz 2 kann ausgeschlossen werden. (2) Auf Absatz 1 kann sich nur der Unternehmer berufen, der den Handelsvertreter ausdrücklich als Handelsvertreter im Nebenberuf mit der Vermittlung oder dem Abschluß von Geschäften betraut hat. (3) O b ein Handelsvertreter nur als Handelsvertreter im Nebenberuf tätig ist, bestimmt sich nach der Verkehrsauffassung. (4) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten sinngemäß für Versicherungsvertreter und für Bausparkassenvertreter. 602

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Schrifttum. Baums, Handelsvertreter im Nebenberuf, B B 1986, 891; Küstner, Vertretertätigkeit und Ausgleichsanspruch, BB 1966, 1212.

Nebenberufliche

Übersicht Rdn. I. Allgemeines II. Geltungsbereich III. Regelung im einzelnen 1. Grundsatz

1 2 6 6

Rdn. 2. Ausnahmen 3. Berufung auf die Ausnahmen 4. Versicherungs- und Bausparkassenvertreter

7 10 16

I. Allgemeines Die Vorschrift führt einzelne Bestimmungen des allgemeinen Handelsvertreterrechts 1 auf, die für einen Handelsvertreter im Nebenberuf nicht gelten oder bei denen abweichende Vereinbarungen zugelassen werden. So wird die ordentliche Kündigung des §89 durch eine eigenständige Regelung ersetzt. Der Ausgleichsanspruch nach § 89 b wird ausgeschlossen. Die Vorschußpflicht des Unternehmers aus § 87 a Abs. 1 S. 2 kann abbedungen werden. Das Gesetz enthält abweichend von dem Entwurf (BT-Drucks. 1/3856, S. 7, 42) keine Begriffsbestimmung des Handelsvertreters im Nebenberuf, sondern verweist auf die Verkehrsauffassung. Die Vorschrift ist ohne Vorbild in der ursprünglichen Fassung des H G B durch das Änderungsgesetz von 1953 eingefügt worden (Vorbem. Rdn. 4). Sie trägt der geringeren Schutzbedürftigkeit des Handelsvertreters im Nebenberuf Rechnung und bezweckt eine Entlastung des Unternehmers von den mit einem unabdingbaren Vorschuß verbundenen Gefahren (Begr. z. RegE aaO, S. 42 f).

II. Geltungsbereich 1. Die Vorschrift gilt nur für Handelsvertreter im Nebenberuf. Ob dieses Tatbestands- 2 merkmal erfüllt ist, richtet sich nach der Verkehrsauffassung (§ 92 b Abs. 3). Die Verweisung auf die Verkehrsauffassung ist erst auf Vorschlag des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestags in den Gesetzentwurf aufgenommen worden und hat die ursprünglich vorgesehene gesetzliche Begriffsbestimmung ersetzt (BT-Drucks. 1/4604, S. 13, 14). Hiernach sollte als Handelsvertreter im Nebenberuf anzusehen sein, wer nicht überwiegend als Handelsvertreter tätig ist oder wer aus dieser Tätigkeit nicht den überwiegenden Teil seines Arbeitseinkommens bezieht. Schon in der Begründung des Gesetzentwurfs war eingeräumt worden, daß sich eine völlig befriedigende Begriffsbestimmung kaum finden lasse (BT-Drucks. 1/3856, S.42). 2. Ob es sich nach der Verkehrsauffassung um einen Handelsvertreter im Nebenberuf 3 handelt, ist aufgrund der im Verkehr der beteiligten Kreise vorherrschenden Auffassung zu bestimmen. Um von einem Nebenberuf sprechen zu können, muß es einen andersartigen Hauptberuf geben. Unerheblich ist, ob es sich bei dem Hauptberuf um eine selbständige oder unselbständige Tätigkeit handelt. Es braucht keine Erwerbstätigkeit zu sein, so daß z. B. Hausfrauen und Studenten nebenberufliche Handelsvertreter sein können. In derartigen Fällen ist das Verhältnis des Arbeitseinsatzes ein geeignetes Abgrenzungskriterium. Dies gilt in gleicher Weise, wenn die andersartige Tätigkeit ebenfalls auf Erwerb gerichtet ist. Hier spielt neben Zeit und Umfang des Arbeitseinsatzes auch das Verhältnis der verschiedenen Einkünfte eine Rolle. Der Höhe der Einkünfte ist aber nicht nur eine Sonnenschein

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sekundäre Bedeutung beizumessen, weil es für die Frage von Haupt- und Nebenberuf auch darauf ankommt, wo die eigentliche Existenzgrundlage liegt. 1 So ist etwa bei der Tätigkeit eines Rentners oder Pensionärs als Handelsvertreter das Verhältnis der Einkünfte von wesentlicher Bedeutung, weil der Arbeitseinsatz keinen Vergleichsmaßstab bietet. Hauptund Nebenberuf müssen nicht nebeneinander wechselweise mit kurzen zeitlichen Unterbrechungen ausgeübt werden. So genügt es etwa für Saisonarbeiter, wenn sie außerhalb der Saison dem Nebenberuf nachgehen {Staub/Brüggemann § 92 b Rdn. 1 B). Nebenberuflich kann eine Vertretertätigkeit auch sein, wenn sie bei Gelegenheit der Ausübung des Hauptberufs wahrgenommen wird, so etwa bei Vermittlung von Versicherungsverträgen durch Kraftfahrzeughändler oder Reisebüros. 4 Keine Vertretertätigkeit im Nebenberuf ist anzunehmen, wenn ein Handelsvertreter mehrere Vertretungen übernommen hat und der Arbeitseinsatz sowie die Einkünfte im Verhältnis zu einem der Unternehmen nur sehr gering sind (OLG Stuttgart VersR 1957, 329; LG Düsseldorf HVR Nr. 84). Hierbei ist unerheblich, ob es sich um gleichartige oder unterschiedliche Wirtschaftszweige handelt (a. M. Küstner I Rdn. 66 m. w. N.). Das Gesetz bietet für eine derartige Differenzierung, die für Mehrbranchenvertreter und insoweit vor allem für Warenvertreter mit einer zusätzlichen Versicherungsvertretung eine Rolle spielen könnte, keinen Anhaltspunkt. Die insoweit behauptete abweichende Verkehrsauffassung wäre im Einzelfall festzustellen.2 Ebensowenig liegt eine nebenberufliche Tätigkeit vor, wenn mit dem Hauptberuf ein enger wirtschaftlicher Zusammenhang besteht, indem etwa ein Großhändler Waren seiner Branche nicht nur verkauft, sondern deren Verkauf durch den Hersteller oder einen anderen Händler auch vermittelt.3 5

3. Für die Rechtsform, in der das Unternehmen des Handelsvertreters im Nebenberuf betrieben wird, ergeben sich aus dem Gesetz keine besonderen Voraussetzungen. Deshalb können nicht nur natürliche Personen, sondern auch juristische Personen und Personengesellschaften Handelsvertreter im Nebenberuf sein.4 III. Regelung im einzelnen

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7

1. Grundsatz. Für den Handelsvertreter im Nebenberuf gelten alle Bestimmungen des allgemeinen Handelsvertreterrechts, soweit nicht § 92 b einzelne Ausnahmen anordnet. 2. Ausnahmen a) Nach § 92 b Abs. 1 S. 1 ist § 89 nicht anzuwenden. Die Regelung der ordentlichen Kündigung, die in dieser Vorschrift weitgehend zwingend ausgestaltet ist, ist für den Handelsvertreter im Nebenberuf unangebracht. Sein Vertragsverhältnis ist regelmäßig nicht in gleicher Weise auf Dauer angelegt wie das eines hauptberuflichen Vertreters. Es bildet auch nicht seine Existenzgrundlage, so daß ein Schutz vor einer kurzfristigen Beendigung nicht zwingend geboten ist (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.42). In § 92 b Abs. 1 S. 2 Halbs. 1 wird deshalb die ordentliche Kündigung des auf unbestimmte Zeit eingegangenen Vertragsverhältnisses mit einer Frist von einem Monat für den Schluß

1

2

Baumbach/Duden/Hopt §92b Anm. 1 B; anders SchlegelbergerlSchröder §92b Rdn. 2 a; Staub/Brüggemann §92b Rdn. 2. Vgl. Baums BB 1986, 891, 893.

3

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Schlegelbergerl Schröder §92b Rdn. 2 c; Staub/ Brüggemann §92b Rdn. 3; Gutachten DIHT HVR Nr. 145. Baumbach/Duden!Hopt §92b Anm. 1 C; Staub!Brüggemann § 92 b Rdn. 1.

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eines Kalendermonats zugelassen. Die Kündigungsfrist kann durch abweichende Vereinbarungen verlängert oder verkürzt werden. Sie muß nach § 92 b Abs. 1 S . 2 Halbs. 2 für beide Teile gleich sein und verlängert sich nicht nach Ablauf einer bestimmten Vertragszeit. Ebenso kann vertraglich ein anderer Kündigungstermin als das Monatsende bestimmt werden, aber wiederum nur für beide Teile einheitlich {Staub/Brüggemann § 92 b Rdn. 5). Die einheitliche Bestimmung von Kündigungsfrist und -termin ist zwingend. Bei einem Verstoß gilt die gesetzliche Regelung des § 92 b Abs. 1 S. 2, ohne daß der Vertrag im übrigen berührt wird. b) Nach § 92 b Abs. 1 S. 1 ist § 89 b nicht anzuwenden. Damit entfällt für den Handels- 8 Vertreter im Nebenberuf ein Ausgleichsanspruch. Die Beendigung des Vertragsverhältnisses hat hier nicht die gleiche Bedeutung wie bei einem hauptberuflichen Handelsvertreter, der seinen Kundenstamm an den Unternehmer verliert und sich eine neue Existenzgrundlage schaffen muß. Der Schutz des § 89 b ist deshalb nicht erforderlich (Begr. z. RegE, BTDrucks. 1/3856, S.42). Es steht den Parteien allerdings frei, diesen oder einen ähnlichen Schutz vertraglich zu vereinbaren. c) Nach § 92 b Abs. 1 S. 3 kann der Anspruch auf einen angemessenen Vorschuß 9 nach § 87 a Abs. 1 S. 2 ausgeschlossen werden. Anders als bei einer hauptberuflichen Tätigkeit bildet die Provision für den Handelsvertreter im Nebenberuf nicht die Grundlage für seinen Lebensunterhalt und den Geschäftsbetrieb. Er ist deshalb nicht unbedingt auf einen Vorschuß angewiesen. Auf der anderen Seite würde der Unternehmer durch die Zahlung von Vorschüssen und die Gefahren, die mit einer etwa notwendigen Rückforderung verbunden sein können, erheblich belastet (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 43). Der in § 87 a Abs. 1 S. 2 bei Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer zwingend vorgeschriebene Anspruch auf Provisionsvorschuß kann deshalb für den Handelsvertreter im Nebenberuf vertraglich ausgeschlossen werden. Damit steht den Parteien auch eine weniger weitgehende Regelung offen, indem etwa ein Vorschuß unterhalb der Grenze der Angemessenheit oder seine Fälligkeit nach Ablauf einer bestimmten Frist nach Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer vereinbart wird. 3. B e r u f u n g auf die Ausnahmen a) Nach § 92 b Abs. 2 kann sich auf die Ausnahmen des Abs. 1 nur der Unternehmer 1 0 berufen, der den Handelsvertreter ausdrücklich als Handelsvertreter im Nebenberuf mit der Vermittlung oder dem Abschluß von Geschäften betraut hat. Diese Regelung ist primär von prozessualer Bedeutung für den Fall, daß zwischen den Parteien keine Einigkeit über die Eigenschaft als Handelsvertreter im Nebenberuf besteht (vgl. VW 1966, 826). Hierdurch soll den Schwierigkeiten vorgebeugt werden, die eine Feststellung dieser Eigenschaft im Einzelfall mit sich bringen kann. Dies gilt vor allem für die Fälle, in denen sich der Unternehmer vor dem Ende des Vertragsverhältnisses von den Bindungen und Verpflichtungen der §§89, 89 b befreien will (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S.43). aa) Der Handelsvertreter muß vom Unternehmer ausdrücklich als Handelsvertreter 11 im Nebenberuf mit seinen Aufgaben betraut worden sein. Dies setzt eine eindeutige und unmißverständliche Erklärung voraus, ohne daß die Parteien aber den Gesetzeswortlaut verwenden müssen. Die Erklärung unterliegt keinem Formzwang, soweit die Parteien für den Handelsvertretervertrag keine bestimmte Form vereinbart haben. Die Erklärung gestaltet den Vertragsinhalt und ist deshalb unabhängig von einem vertraglichen Formzwang in eine nach §85 verlangte Beurkundung des Vertrags aufzunehmen. Gibt der Unternehmer die Erklärung bei Abschluß des Vertrags ab, wird sie vom Konsens erfaßt. Sonnenschein

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Eine spätere einseitige Erklärung kann den Vertragsinhalt nicht mehr umgestalten, auch wenn sie der tatsächlichen Sachlage entspricht. 12 bb) Eine Erklärung, die nicht mit der tatsächlichen Sachlage übereinstimmt, bleibt wirkungslos. Ist die Tätigkeit des Handelsvertreters von Anfang an hauptberuflich, wird er durch eine Erklärung des Unternehmers selbst bei eigenem Einverständnis nicht zum Handelsvertreter im Nebenberuf, da sich die materielle Rechtslage allein nach § 92 b Abs. 3 richtet (BGH2 43, 108, 113 f; Baums BB 1986, 891). Im Streitfall muß der Vertreter aber darlegen und beweisen, daß er in Wirklichkeit hauptberuflich tätig gewesen ist (LAG Hamm BB 1971, 439). Wird die Tätigkeit umgekehrt fälschlich für hauptberuflich erklärt, ist dem Unternehmer die Berufung auf die Eigenschaft als Handelsvertreter im Nebenberuf ohnehin nach § 92 b Abs. 2 verwehrt. 13 cc) Eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse während der Dauer des Vertragsverhältnisses kann den Vertragsinhalt nicht ohne weiteres beeinflussen. Wenn aus dem Handelsvertreter im Nebenberuf durch Ausweitung der Vertretertätigkeit oder durch Aufgabe der andersartigen Haupttätigkeit ein hauptberuflicher Vertreter wird, sind von diesem Zeitpunkt an, der im Einzelfall nur schwer zu bestimmen ist, die Voraussetzungen des §92b Abs. 3 nicht mehr erfüllt. Eine Änderung der Rechtsstellung im Hinblick auf § 92 b Abs. 1 ist damit aber nur verbunden, wenn sich der Unternehmer ausdrücklich oder stillschweigend in Kenntnis der Umstände damit einverstanden erklärt (LG Hannover VersR 1973, 153 m. Anm. Höft). Anderenfalls würden ihm unter Umständen gegen seinen Willen zusätzliche Pflichten und Beschränkungen auferlegt, die er im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses auch nicht auf sich genommen hätte. Dies gilt selbst dann, wenn der Unternehmer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses keine Erklärung i. S. des § 92 b Abs. 2 abgegeben hat, weil es bei der Frage der Umwandlung der Vertretereigenschaft und damit einer Änderung des Vertragsinhalts nicht um die Geltendmachung der Ausnahmen des § 92 b durch den Unternehmer geht (a. M. Staub/Brüggemann § 92 b Rdn. 9). Ebensowenig wird der Vertragsinhalt im umgekehrten Fall ohne weiteres geändert, wenn durch Änderung der tatsächlichen Verhältnisse aus dem hauptberuflichen Handelsvertreter ein Vertreter im Nebenberuf wird (anders Staub/Brüggemann § 8 9 b Rdn. 15). Auf die Ausnahmen des § 92 b kann sich der Unternehmer in diesem Fall nur berufen, wenn er den Vertreter mit seinen Aufgaben für die Zukunft ausdrücklich als Handelsvertreter im Nebenberuf betraut hat. Erklärt sich der Handelsvertreter hiermit nicht einverstanden, verhält er sich treuwidrig, so daß seine spätere Berufung auf die in § 92 b Abs. 1 ausgeschlossenen Rechte nach § 242 BGB unbeachtlich ist. Ein derartiger Widerspruch kann auch einen wichtigen Grund zur Kündigung nach § 89 a bilden. Insgesamt ist bei dieser Problematik zu bedenken, daß es sich aus Gründen der Rechtssicherheit verbietet, das Vertragsverhältnis allein durch die Änderung der tatsächlichen Verhältnisse mal dem einen, mal dem anderen Regelungskomplex zu unterstellen. 14

b) Der Handelsvertreter im Nebenberuf unterliegt gesetzlich nach § 9 2 b keinen Einschränkungen, sich auf diese Eigenschaft zu berufen. Er muß sich aber ebenso wie der Unternehmer an den wirksam vereinbarten Vertragsinhalt und die darin festgelegte Rechtsstellung halten (Rdn. 13). Eine anfänglich falsche Bezeichnung bleibt wirkungslos.

15

c) Die Regelung des § 9 2 b Abs. 2 dient dem Schutz des Handelsvertreters. Der im Entwurf vorgesehene Ausschluß abweichender Vereinbarungen ist nicht Gesetz geworden (vgl. Ausschußbericht, BT-Drucks. 1/4604, S. 14). Gleichwohl ist die Vorschrift wegen ihres Schutzzwecks als unabdingbar einzustufen {Schlegelberger/Schröder § 9 2 b Rdn. 7).

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4. Versicherungs- und Bausparkassenvertreter. Nach § 9 2 b Abs. 4 gelten die 1 6 Absätze 1 bis 3 sinngemäß für Versicherungsvertreter und Bausparkassenvertreter. Mit dieser Regelung, die erst im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens in den Entwurf aufgenommen wurde (vgl. Ausschußbericht, BT-Drucks. 1/4604, S. 14), wird klargestellt, daß auch Versicherungs- und Bausparkassenvertreter nebenberuflich tätig sein können und damit derselben gesetzlichen Regelung unterliegen wie andere Handelsvertreter im Nebenberuf.

§92c (1) Hat der Handelsvertreter keine Niederlassung im Inland, so kann hinsichtlich aller Vorschriften dieses Abschnittes etwas anderes vereinbart werden. (2) Das gleiche gilt, wenn der Handelsvertreter mit der Vermittlung oder dem Abschluß von Geschäften betraut wird, die die Befrachtung, Abfertigung oder Ausrüstung von Schiffen oder die Buchung von Passagen auf Schiffen zum Gegenstand haben. Schrifttum. Beitzke, Das anwendbare Recht beim Handelsvertretervertrag, D B 1961, 528; Belgard, Die Rechtsstellung des Handelsvertreters bei der Vermittlung von Schiffspassagen auf Binnengewässern, D B 1966, 1640; Keßler, Verträge mit Auslandsvertretern, 5. Aufl. 1983; Maier, Der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters und Eigenhändlers und der ordre public, N J W 1958, 1327; Neflin, Das Recht des Auslandsvertreters, 2. Aufl. 1961; ders., Der Auslandsvertreter nach dem Handelsvertretergesetz, D B 1956, 589; Stumpf/ Detzer/Immesberger, Internationales Handelsvertreterrecht, Teil I: Verträge mit ausländischen Handelsvertretern, 5. Aufl. 1977; Teil II: Ausländisches Handelsvertreterrecht, 3. Aufl. 1977; Sturm, Der Eigenhändler im Außenprivatrecht, Festschrift für Wahl (1973), S.207; Sura, Die Anknüpfung des internationalen Handelsvertretervertrages, D B 1981, 1269; Wengler, Zum Internationalen Privatrecht des Handelsvertretervertrages, Z H R 146 (1982), 30.

I. Allgemeines Die Regelung des § 92 c Abs. 1 befreit bei Verträgen mit einem Handelsvertreter, der 1 keine Niederlassung im Inland hat, von allen zwingenden Vorschriften des allgemeinen Handelsvertreterrechts. Abs. 2 dehnt die Befreiung auf inländische Handelsvertreter aus, die mit der Vermittlung oder dem Abschluß von Geschäften betraut sind, die die Befrachtung, Abfertigung oder Ausrüstung von Schiffen oder die Buchung von Passagen auf Schiffen zum Gegenstand haben. Die Vorschrift ist ohne Vorbild in der ursprünglichen Fassung des HGB durch das Änderungsgesetz von 1953 eingefügt worden (Vorbem. Rdn.4). Sie war im Entwurf des Änderungsgesetzes als §85 Abs. 2 vorgesehen (BTDrucks. 1/3856, S. 2) und wurde auf Vorschlag des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages umgestellt und um die Bestimmungen des Abs. 2 ergänzt (BT-Drucks. 1/4604, S. 14; Sten.Ber., Bd. 17, S. 14208). Die Vorschrift bezweckt, den Parteien die Möglichkeit zu eröffnen, das Vertragsverhältnis mit einem im Ausland tätigen Handelsvertreter von den Beschränkungen der Vertragsfreiheit, die für deutsche Verhältnisse geboten sind, zu befreien und den jeweiligen örtlichen Verhältnissen anzupassen (Begr. z. RegE, BTDrucks. 1/3856, S. 18). Die vereinzelt erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken, die sich im Vergleich zu §75 b S. 1 (vgl. BAG NJW 1981, 1174) auf Art. 12 GG und den Ausschluß der zwingenden Vorschriften über ein Wettbewerbsverbot nach §90a stützen ( W e n g l e r ZHR 146 [1982], 30, 43), sind unbegründet. Die geringere Schutzbedürftigkeit des selbständigen Handelsvertreters gegenüber dem unselbständigen Handlungsgehilfen ist sachlich begründet (Staub/Brüggemann §92c Rdn. 1). Sonnenschein

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II. Handelsvertreter ohne Niederlassung im Inland 2

1. Grundsätzliche R e g e l u n g . Die Regelung des § 9 2 c Abs. 1 gestattet den Parteien eines Vertrags zwischen einem Unternehmer und einem Handelsvertreter, der keine Niederlassung im Inland hat, hinsichtlich aller Vorschriften des Abschnitts über den Handelsvertreter (§§84 ff) etwas anderes zu vereinbaren. Es handelt sich nicht um eine Kollisionsnorm über die Anwendung inländischen oder ausländischen Rechts. Die Anwendbarkeit deutschen Rechts wird vielmehr vorausgesetzt. 1 Ist dies der Fall, greifen grundsätzlich alle und damit auch die zwingenden Vorschriften des deutschen Handelsvertreterrechts ein. Hiervon können die Parteien unter den Voraussetzungen des § 9 2 c abweichen. D a mit dieser Bestimmung in vollem Umfang nachgiebiges Recht gesetzt wird, greift Art. 34 E G B G B über die Anwendung zwingenden deutschen Rechts nicht ein. Unberührt bleiben die Bestimmungen der §§ 134, 138, 242 B G B .

2. Voraussetzungen 3

a) Der Handelsvertreter darf keine Niederlassung im Inland haben. Inland ist der Geltungsbereich des Gesetzes. Die Niederlassung befindet sich an dem Ort, von dem aus der Handelsvertreter regelmäßig seine Geschäfte betreibt. Hierbei kann es sich als Hauptniederlassung um den räumlichen Mittelpunkt seines Unternehmens handeln. D a das Gesetz nur auf den Begriff der Niederlassung abstellt, kommt auch eine Zweigniederlassung in Betracht {Staub!Brüggemann § 92 c Rdn. 3). Es muß sich mindestens um eine feste Adresse für die Korrespondenz der Kundschaft handeln {Baumbach/Duden/Hopt § 92 c Anm. 1 D ) . Niederlassung des Handelsvertreters kann ferner eine Niederlassung des Unternehmers sein, wenn der Handelsvertreter von dort aus seine Geschäfte vornimmt. Das Gesetz ist zwar in erster Linie auf den im Ausland tätigen Handelsvertreter zugeschnitten. Eine Tätigkeit im Inland ist jedoch unschädlich, wenn sich die Niederlassung im Ausland befindet, da die Rechtsstellung eines solchen Handelsvertreters nur einheitlich beurteilt werden kann (Begr. z. RegE, BT-Drucks. 1/3856, S. 18).

4

b) Maßgebend für die Frage, ob keine inländische Niederlassung besteht, ist der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, mit dem abweichende Vereinbarungen getroffen werden sollen. Dies gilt für den ursprünglichen Vertragsabschluß in gleicher Weise wie für spätere Vertragsänderungen. Ist hierbei die Begründung einer inländischen Niederlassung ausdrücklich oder stillschweigend für die nächste Zeit vorgesehen, scheidet eine Anwendung des § 9 2 c aus. Begründet der Handelsvertreter erst aufgrund eines späteren Entschlusses eine Niederlassung im Inland, bleiben die ursprünglichen vertraglichen Regelungen unberührt. Für spätere Vertragsänderungen greift die Befreiung des § 92 c aber nicht mehr ein {Staub/Brüggemann § 9 2 c Rdn. 4). Allein in der Sitzverlegung ins Inland kann keine Vertragsänderung gesehen werden, durch die der Vertrag allen zwingenden Bestimmungen des Handelsvertreterrechts unterstellt wird. Hierfür muß ein eindeutiger rechtsgeschäftlicher Wille auf beiden Seiten des Vertrags hinzukommen.

5

3. Rechtsfolgen. Die Parteien können in vollem Umfang von den zwingenden Vorschriften des Handelsvertreterrechts abweichen. Dies ist vor allem für einen Ausgleichsanspruch nach § 89 b bedeutsam ( O L G Augsburg VW 1981, 404; vgl. aber Maier N J W 1958, 1327).

1

Vgl. Vorbem. Rdn. 14 ff; Staub/Brüggemann § 9 2 c Rdn. 2; a.M. Maier N J W 1958, 1327.

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III. Schiffahrtsvertreter 1. Voraussetzungen. Die Regelung des §92c Abs. 2 gilt für Handelsvertreter, die mit 6 der Vermittlung oder dem Abschluß von Geschäften betraut sind, die die Befrachtung, Abfertigung oder Ausrüstung von Schiffen oder die Buchung von Passagen auf Schiffen zum Gegenstand haben (Belgard DB 1966, 1640). Anders als in Abs. 1 kommt es auf den Ort der Niederlassung des Handelsvertreters nicht an, da ausländische Handelsvertreter, die sich mit den in Abs. 2 genannten Geschäften befassen, schon der Regelung des Abs. 1 unterliegen. Auch für den Ort der Geschäfte stellt Abs. 2 nicht auf die Unterscheidung zwischen Ausland und Inland ab, so daß die Binnenschiffahrt in gleicher Weise erfaßt wird ( O L G Köln O L G Z 1966, 533). Eine grenzüberschreitende Schiffahrt wird deshalb nicht vorausgesetzt. Bei Mehrfachvertretungen eines Handelsvertreters hinsichtlich verschiedener Branchen für denselben Unternehmer kommt es darauf an, ob der Schwerpunkt des Vertrags bei den Geschäften des § 92 c Abs. 2 liegt (Staub/Brüggemann § 92 c Rdn. 6). Eine analoge Anwendung der Vorschrift auf den Luftverkehr scheidet in Anbetracht der speziellen Regelung und der dem Gesetzgeber bei Erlaß bekannten Verhältnisse aus. 2. Rechtsfolgen. Die Vorschrift des § 92 c Abs. 2 enthält eine Rechtsfolgenverweisung 7 auf Abs. 1. Damit können die Parteien hinsichtlich aller zwingenden Bestimmungen des allgemeinen Handelsvertreterrechts abweichende Vereinbarungen treffen.

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ACHTER

ABSCHNITT

Handelsmakler Vorbemerkungen S c h r i f t t u m . Altmeppen, Provisionsansprüche bei Vertragsauflösung, 1987; Diebold, Voraussetzungen des Provisionsanspruchs, 1987; Glaser/Warncke, Das Maklerrecht in der Praxis, 7. Aufl. 1982; Heymann, Der Handelsmakler, in: Ehrenberg, Handbuch V, 1926 S. 321 ff; Kempen, Der Provisionsanspruch des Zivilmaklers bei fehlerhaftem Hauptvertrag, 1984; Knütel, Die Provisionsteilung bei Mitwirkung mehrerer Makler oder Handelsvertreter, Z H R 144 (1980), S. 289 ff; Krüger-Doye, Der Alleinauftrag im Maklerrecht, 1977; Mareks, Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV), 3. Aufl. 1983; Schmidt-Saher, Probleme des Maklerrechts, DB 1969, 1091, 1037; ders., Der Vertragsabschluß im Maklerrecht, M D R 1969, 182; Schwerdtner, Maklerrecht, 3. Aufl. 1987; ders., Neue höchstrichterliche Rechtsprechung zum Maklerrecht, JZ 1983, 777; Tempel, Materielles Recht im Ziviliprozeß, 1983; ders., Maklerrecht, in: Vertragsschuldverhältnisse (ohne Kaufrecht), 1974, S. 368; Wank, Das neue Maklerrecht — Zum Regierungsentwurf eines Gesetzes über finanzierte Rechtsgeschäfte und über Maklerverträge, DB 1979, 1877; Wamcke, Der Begriff des Alleinauftrags in der Rechtsprechung, M D R 1961, 725; Wegner/Sailer, Der Makler und sein Auftraggeber, 4. Aufl. 1988; Wolf, Die Rechtsprechung des B G H zum Maklerrecht, WM 1978, 1282; 1981, 666; Sonderbeil. 3/85.

Übersicht Rdn. I. Regelungsüberlick, Marktfunktionen und Reform II. Handelsmakler und ähnliche Verträge . . 1. Gewerbsmäßigkeit und Gelegenheitsmakler 2. Maklerwerkvertrag und Handelsvertreter 3. Maklerdienstvertrag, insbes. Alleinauftrag III. Allgemeine Grundsätze des Maklervertragsrechts

Rdn. 1. Abschluß und Beendigung des Maklervertrages 2. Besonderheiten bei Maklermehrheit . a) Vertragsbeziehungen b) Provisionsanspruch. — H ä u f u n g und Teilung 3. Doppeltätigkeit und Verflechtungsfälle 4. Abdingbarkeit und AGB-Inhaltskontrolle

1 4 4 5 7 12

IV. Internationales Privatrecht

12 15 15 19 24 29 38

I. Regelungsüberblick, Maklerfunktionen und Reform 1

D e r H a n d e l s m a k l e r v e r m i t t e l t , w i e d e r Z i v i l m a k l e r i. S. d . § 652 B G B , V e r t r a g s a b schlüsse gegen P r o v i s i o n . E r u n t e r s c h e i d e t sich v o m H a n d e l s v e r t r e t e r (§§ 84, 86) u n d v o m K o m m i s s i o n ä r ( § § 3 8 3 , 384 A b s . 1) d a d u r c h , d a ß er d e n V e r t r a g s s c h l u ß n i c h t selbst im f r e m d e n o d e r eigenen N a m e n f ü r f r e m d e R e c h n u n g v o r n i m m t u n d d a ß er sich n i c h t z u V e r m i t t l u n g s b e m ü h u n g e n v e r p f l i c h t e t , s o n d e r n frei bleibt, d e n A b s c h l u ß e r f o l g h e r b e i z u f ü h r e n , u m seinen P r o v i s i o n s a n s p r u c h z u b e g r ü n d e n (§ 652 A b s . 1 B G B ) . D e r V e r t r a g s a b schluß mit der Gegenseite wird entweder d u r c h Direktabschluß der z u s a m m e n g e f ü h r t e n P a r t e i e n h e r b e i g e f ü h r t , o d e r es w i r d so v e r f a h r e n , d a ß d e r A u f t r a g g e b e r z u n ä c h s t ein 610

Herrmann

Vor §93

Achter Abschnitt. Handelsmakler

Angebot (oft noch zu Mindestbedingungen) erklärt, und der Makler dieses als Bote dem Dritten zugehen läßt. Die Annahme erfolgt dann durch Erklärung des Dritten gegenüber dem Makler, der wiederum als Uberbringerbote oder bereits als Empfangsbevollmächtigter fungiert. 1 Der fehlenden Pflicht zur Tätigkeit oder Erfolgsherbeiführung entspricht es, daß der Auftraggeber neben der Provision keinen Aufwendungsersatz schuldet (§ 652 Abs. 2 BGB). Die (auch für das Recht des Zivilmaklers obsolete) Vorschrift des § 653 Abs. 1 BGB findet keine Anwendung, da der Maklervertrag nur zustande kommt, wenn der Makler mindestens konkludent zum Ausdruck bringt, daß er seine Vermittlungsleistung nur gegen Entgelt erbringen will.2 Im übrigen ist das Zivilmaklerrecht weitgehend unanwendbar, da es andere Geschäftsinhalte des vermittelten Vertrags voraussetzt als die nach § 93 Abs. 1 erforderten „Gegenstände des Handelsverkehrs" (s.u. §93 Rdn. 1, 2). Die Besonderheit des Handelsmaklerrechts besteht — außer den Vorschriften über Förmlichkeiten (§§94—96, 101 — 104) — v. a. darin, daß dem vermittelten Dritten kraft Gesetzes eine vertragsähnliche Stellung eingeräumt wird. Er wird schadensersatzberechtigt, wenn der Handelsmakler ihn schuldhaft rechtswidrig schädigt (§ 98). Und er muß bei Fehlen abweichender Vereinbarungen die Hälfte der Provision zahlen (§ 99). Deshalb ist er im Zweifel nicht — wie der Zivilmakler — Interessenwahrer einer Partei, sondern unparteilich (vgl. K. Schmidt, HandelsR3, § 25 II 1). Vorausgesetzt ist allerdings, wie für alle anderen Vorschriften des Handelsmaklerrechts, daß der Makler nicht nur die Gelegenheit zum Vertragsabschluß mit dem Dritten nachweist (Nachweismakler, §652 Abs. 1, 1. Alt. BGB), sondern dessen Abschlußbereitschaft gefördert hat (Vermittlungsmakler). Das ergibt sich aus dem Begriff der „Vermittlung" in §93 Abs. 1 (näher s.u. §93 Rdn.5). Die Aussicht auf Erfolgsprovision ohne Tätigkeitspflicht erlaubt dem (Handels-)Mak- 2 ler größte Flexibilität und Spezialisierung in der Ausnutzung sich bietender Marktchancen und Marktfunktionen. Er läßt sich meist an bevorzugten Handelsplätzen nieder, um besondere Kenntnisse über spezialisierte und schwer überschaubare Märkte auszunutzen (Schiffsmakler, Rohstoff- und Effektenmakler; aber auch sog. Krämermakler i. S. d. § 104 auf ViehrrTärkten oder Kleinkreditmärkten). Die wirtschaftliche Bedeutung liegt für den Auftraggeber regelmäßig darin, daß er sich die überlegene Marktkenntnis des Maklers zunutze machen kann, um entweder überhaupt einen Vertragspartner zu seinen Konditionen zu finden, oder zu marktgängigen Konditionen anbieten oder nachfragen zu können. Gesamtwirtschaftlich ist darüber hinaus zu beachten, daß der Makler gewöhnlich zur Verbesserung der Markttransparenz beiträgt und dadurch — von Ausnahmefällen enger oligopolitischer Marktformen abgesehen — die Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs fördert (Folgerungen daraus s.u. Rdn.9, 13, 23; §93 Rdn.25; §100 Rdn. 1). Deshalb werden dem Handelsmakler z.T. besondere Aufgaben durch öffentlich-rechtliche Vorschriften übertragen (§§385 BGB, 373 Abs. 2: Selbsthilfeverkauf; §§10, 2 9 - 3 3 BörsG vom 28.4.1979, BGBl. I 1093: Kursmakler). Außerdem bestehen auch öffentlich- und privatrechtliche Vorschriften zur Abwehr von Mißbrauchsgefahren, die nicht allein Individualschutzzwecken dienen.3 Hinzu kommen standesrechtliche Ausübungsschranken. Beispiels1

2

Str.; wie hier Staub/Brüggemann § 9 5 , 6 im Anschluß an Heymann in: Ehrenberg, Hdb. V, S. 321, 444 ff; für grundsätzlich vertretungsrechtliche Konstruktion vgl. aber SchlegelbergerlSchröder § 9 3 , 10; § 9 5 , 7, näheres s . u . § 9 5 , 3. B G H N J W 1984, 232 st. Rspr.; Schwerdtner,

3

MaklerR, a a O Rdn. 50; Staub/Brüggemann vor § 93 m. abw. Begr. § 3 4 c G e w O i . V . MaBV n . F . v. 2 8 . 1 1 . 1 9 7 9 , B G B l . I 1986: Konzessionspflicht — dazu B G H N J W 1978, 1 0 5 4 f ; 1981, 7 5 7 ; Mareks MaBV, 3. Aufl. 1983 —; § 32 G ü K G i . d . F . v. 1 0 . 3 . 1 9 8 3 , BGBl. I 249, 2 5 7 ; zur privatrechtlichen Neutralitätspflicht s . u . R d n . 2 4 — 2 8 .

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Erstes Buch. Handelsstand

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weise dürfen Steuerberater und Rechtsanwälte kein Maklergewerbe betreiben ( B G H Z 78, 263,264 f; B B 1976,1102), sondern nur als Gelegenheitsmakler tätig werden.4 Versicherungsvermittler können abweichend von § 92 auch als Makler fungieren ( B G H Z 9 4 , 3 5 6 , 3 5 9 ) . Aber verboten ist ihnen, die Provisionen an Lebensversicherungen weiterzureichen ( B G H Z 93, 177, 180). Zu Art. 1 § 5 N r . 1 R B e r G vgl. O L G Karlsr., N J W 1988, 838f. 3

Reformbestrebungen bestehen seit langem, sind aber bis heute nicht zum Abschluß gelangt und beziehen sich hauptsächlich auf das Recht der Zivilmakler.5

II. Handelsmakler und ähnliche Verträge 1. Gewerbsmäßigkeit und Gelegenheitsmakler. D e r Handelsmakler ist nicht „ständig", aber „gewerbsmäßig" mit Geschäftsvermittlungen des Auftraggebers betraut ( § 9 3 Abs. 1). Durch die Gewerbsmäßigkeit ist er vom Gelegenheitsmakler unterschieden (vgl. § 1 Rdn. 5). D e r Gelegenheitsmakler kann also nicht Handelsmakler, sondern nur Zivilmakler i. F. §§ 652 ff B G B sein.6 Wer ständig betraut ist, ist nicht Handelsmakler, sondern Handelsvertreter i . F . § § 8 4 ff ( B G H W M 1982, 272, 273; und s. u. Rdn. 6). 2. Maklerwerkvertrag und Handelsvertreter. Durch besondere Vereinbarung kann der Makler die Herbeiführung des Vermittlungserfolges versprechen. Dann findet in erster Linie das Werkverträgs- und Geschäftsbesorgungsrecht der §§631 ff, 675, 662 ff B G B Anwendung.7 Nur ergänzend kommen §§ 652, 654 B G B , 93 ff in Betracht, so daß insbes. der Auftraggeber nicht etwa verpflichtet wird, den vermittelten Vertrag abzuschließen ( B G H N J W 1966, 1404, 1405). Geht die besondere Vereinbarung dahin, daß ständig Abschlußerfolge geschuldet sind, so ist der Vermittler insoweit Handelsvertreter i. S. d. §§ 84 ff, auch wenn er — wie häufig — zugleich mit Dritten als echter (Handels-)Makler tätig wird.8 Der Auftraggeber schuldet die Provision, wenn er den vermittelten Vertrag abschließt ( § 8 7 Abs. 1), oder den Abschluß willkürlich unterläßt.9 Teilweise anders liegen die Fälle, in denen der Auftraggeber einen echten Maklerauftrag erteilt hat, und die Provision — wie häufiger in Handelsvertreterverträgen vereinbart — erst bei Ausführung des vermittelten Geschäfts geschuldet sein soll. Unterbleibt die Ausführung bei Handelsvertretung, so kommt es nach § 87 a Abs. 3 Satz 2 für die Provision darauf an, ob ein schuldhaft pflichtwidriges Verhalten des Unternehmers ursächlich ist. O b die Vorschrift analog auch für das Maklerrecht heranzuziehen ist, ist str. Die ältere Rspr. lehnte dies im Regelfall ab, da § 8 7 a Abs. 3 nicht die bloße Fälligkeit, sondern eine aufschiebende Bedingung der Provision regele. Deshalb sei keine Analogie zum Handelsvertreterrecht in Betracht zu ziehen, sondern es komme auf die (engeren!) Voraussetzungen treuwidriger Bedingungsvereitelung gem. § 1 6 2 Abs. 1 B G B an. 10 Demgegenüber 4

5

6

Näher unten §93 Rdn.4; Baumbach/Duden/ Hopt I C; zur Nichtigkeit rechtswidriger ProVisionsvereinbarungen s. BGHZ 95, 81, 84f. Vgl. Drs. BR 220/79 vom 11.5.1979; Neuentwurf vom 16.2.1984; dazu Drs. BT 10/1014 = ZIP 1984, 379; Wank DB 1979, 1877; Tonner BB 1984, 241; Jung ZIP 1984, 901; Simon WuM 1985, 307 m. w. N. Beispiele: BGH BB 1970, 558; Bilda MDR 1977, 540; zu Rechtsanwälten und Steuerberatern s. o. Rdn. 2 a. E.

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BGH WM 1971, 966f betr. Versicherungsmakler; NJW 1988, 967, 968. 8 BGHZ 62, 71, 78; BB 1972, 11; und s.o. Rdn. 4 a. E. •> BGH BB 1959, 864 f; 1960, 1222; Baumbach/ Duden/Hopt §86a, 1 C. m BGHZ 2, 281, 283; BB 1966, 516f; WM 1975, 777. 7

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Achter Abschnitt. Handelsmakler

differenziert ein zunehmender Teil der Lehre und neueren Rspr. zutreffend nach Auslegungsgesichtspunkten und insbes. danach, ob der Auftraggeber mindestens konkludent das Risiko unmöglicher oder unzumutbarer Geschäftsausführung übernommen hat. 11 Der Gegensatz zur älteren Rspr. wird dabei dadurch vermieden, daß man die Geschäftsausführungsregelung als Fälligkeits- und nicht als Bedingungsabrede auslegt. 12 3. Maklerdienstvertrag, insbes. Alleinauftrag. Der Vermittler kann auch ausdrück- 7 lieh oder konkludent versprechen, für den Auftraggeber tätig zu werden. Dann findet Dienstvertragsrecht Anwendung, sofern die Tätigkeit unabhängig vom Eintritt des Vermittlungserfolgs vergütet werden soll (Maklerdienstvertrag BGHZ 87, 309, 312). Diese Vertragsgestaltung wird gerne bei sog. Bauherrenmodellen gewählt. Der Vermittler läßt sich vom Anleger zunächst einen „Vermittlungsauftrag" unterschreiben, wonach der Abschluß eines „Hauptvertrages" mit einem Treuhänder vermittelt werden soll. Der Treuhandvertrag sieht dann die Ermächtigung vor, alle zum Erwerb der Immobilie notwendigen Verträge für den Anleger abzuschließen. Schon für die Bemühungen um den Hauptvertrag soll ein steuerlich begünstigtes Vermittlungsentgelt von X Prozent des gesamten Bauerwerbsaufwandes geschuldet sein (z.B. BGH BB 1977, 1672 f). Diese Vertragsgestaltung läßt sich aber nur unter strengen Voraussetzungen als Maklerdienstvertrag einordnen. Insbes. muß der Vermittler deutlich erkennen lassen, daß das Honorar bereits für seine bloße Vorbereitungstätigkeit geschuldet sein soll. Denn für den Anleger ist die Ausarbeitung und Vermittlung des Vertragswerks wirtschaftlich ohne Wert, wenn es nicht zum Abschluß des Hauptvertrages kommt (BGH aaO, a.A. Lieb DB 1981, 2415, 2417; dazu und zum folgenden näher s.u. Rdn.25—27). Außerdem ist ein substantiierter Verflechtungshinweis nötig, wenn Vermittler und Treuhänder wirtschaftlich verflochten sind. Andernfalls könnte mit der Anwendung der §§611 ff BGB der besondere Schutz des §654 BGB umgangen werden (BGH BB 1978, 1088, 1089 f; Baumbach/Duden/Hopt §93, 1D). Und schließlich sind solche Dienstvertragsklauseln in AGB unzulässig, wenn der Vertrag im übrigen nach dem gesetzlichen Leitbild des Maklervertragsrechts ausgestaltet ist (BGH NJW 1965, 246; 1985, 2477, 2478; weitergehend wohl Ulmer/Brandner/Hensen Anh. § 9, 492, näheres s. u. Rdn. 32).

Auch beim Alleinauftrag — auch sog. Festauftrag, „(Fest) an die Hand" und dergl.13 — 8 wird das Risiko des Vermittlers vermindert, trotz erheblicher Anstrengungen und Aufwendungen keine Provision zu verdienen. Aber dies wird nicht durch Vereinbarung einer erfolgsunabhängigen Vergütungspflicht i. S. d. §611 BGB, sondern dadurch erreicht, daß der Auftraggeber auf sein Recht verzichtet, weitere Makler zu beauftragen oder den Alleinauftrag jederzeit zu widerrufen. 14 Dafür wird der alleinbeauftragte Makler — wie beim Maklerdienstvertrag (s. o. Rdn. 7) — zur Vermittlungstätigkeit verpflichtet. 15 Der Widerrufsverzicht gilt im Zweifel für eine angemessene Zeit, da andernfalls die gewollte Risikosenkung zugunsten des Vermittlers nicht eintreten würde.16 Eine 6-Monats-Bindung kann angemessen sein (OLG Hamm NJW 1966, 887). Soll eine längere Bindung eigens vorgesehen werden, so ist für AGB (dazu näher Rdn. 10) stets die Wertung des § 11 Nr. 12 a AGBG zu beachten (Baumbach/Duden/Hopt § 93, 8 Bb), obgleich die Vorschrift mangels Regelmäßigkeit der vom Makler versprochenen Dienstleistung nicht direkt anwendbar ist.17 Die Vorschrift zeigt aber nicht nur, daß eine Bindung von mehr als zwei Jahren zweifelhaft ist. Sondern im Gegenschluß ergibt sich 11

Staub/Brüggemann

20; ähnlich

ger/Schröder § 99, 5 a. 12

13

Schlegelber-

BGH DB 1980, 2283; Baumbach/Duden/ Hopt §93, 5 a; anders aber BGH WM 1985, 777. Vgl. Straatmann/Ulmer, Handelsrechtliche Schiedsgerichtspraxis, Bd. 2 1982 D 1 d Nr. 19.

14

BGH NJW 1967, 198, 199; Baumbach/Duden/Hopt §93, 8 A.

15

BGH WM 1981, 561; 1987, 1044. §157 BGB, BGH WM 1976, 533, 534.

16

17

BGH WM 1981, 561, 562; Ulmer/Brandner/

Hensen § 11 Nr. 12 AGBG, 7.

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auch, daß nicht immer nur eine 6-Monatsbindung zulässig sein kann. Also ist nach der Eigenart des Vertragsgegenstandes zu urteilen. 18 Auch wenn der Auftraggeber Kaufmann ist, ist eine längere Bindung als zwei Jahre bedenklich, da § 11 Nr. 12 AGBG auch für die Bewertung nach §§24 Abs. 1 Nr. 1, 9 Abs. 1 AGBG mit heranzuziehen ist.19 Bei individualvertraglicher Regelung führt §138 BGB zur Nichtigkeit, wenn die Bindung zeitlich unbegrenzt sein soll (BGH WM 1976, 533, 534). Die 2-Jahresgrenze kann aber im Gegenschluß zu § 11 Nr. 12 AGBG überschritten werden, wenn die Eigenart des Vertragsobjekts dies erfordert. Nur gelten dann besondere Vertrauenspflichten für den Makler (BGH NJW 1964, 1467), und der Auftraggeber hat analog §626 Abs. 1 BGB ein Recht zur fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund, wenn der Makler etwa untätig bleibt oder einen unseriösen Partner vermittelt (BGH BB 1969, 850; WM 1970, 1458, 1460). 9

Streitig ist, ob durch den Alleinauftrag u. U. ein gegenseitiger Vertrag i. S. d. §§ 320 ff BGB begründet wird, der den Auftraggeber insbes. zum Vertragsabschluß verpflichtet.20 Die Frage ist für den Regelfall zu verneinen, da der Auftraggeber nur auf Einschaltung weiterer Makler verzichtet (s. o. Rdn. 8), das Recht zum Direktabschluß also unberührt bleibt (BGH NJW 1961, 307; WM 1976, 533, 534), und im übrigen § 162 Abs. 1 BGB einen ausreichenden Schutz des Maklers begründet (s. o. Rdn. 6). Ein Abschlußzwang wäre wegen der erläuterten Wettbewerbsfunktionen (s. o. Rdn. 2) wenig passend. Will der Auftraggeber seine Abschlußfreiheit aufgeben, so wird er dem Makler eine Abschlußvollmacht einräumen. Deshalb bleibt praktisch nur dann noch Raum für die Annahme einer Abschlußpflicht, wenn sie ausdrücklich als Nebenpflicht im Vertrag vorgesehen ist. Ist dies der Fall, so macht sich der Auftraggeber bei schuldhaft pflichtwidriger Ablehnung schadensersatzpflichtig aus positiver Vertragsverletzung (SchlegelbergerlSchröder § 93, 12). Daneben ist nach neuerer Lehre u. U. auch ein Erfüllungszwang mit Vollstreckbarkeit nach §888 ZPO in Erwägung zu ziehen.21

10

Streitig ist außerdem, ob auch in AGB Alleinauftragsklauseln vorgesehen werden Die Beurteilung hängt hauptsächlich davon ab, ob der Alleinauftrag mit „wesentlichen Grundgedanken" des gesetzlichen Maklerrechts i. S.d. §9 Abs.2 Nr. 1 AGBG vereinbar ist. Da nach hier vertretener Ansicht im Regelfall keine Abschlußpflicht des Auftraggebers begründet wird (s. o. Rdn. 9), entfällt der wichtigste AGB-rechtliche Einwand. Außerdem sind die verhältnismäßig strengen Anforderungen an einen mehr als 6-monatigen Widerrufsverzicht und die Höchstgrenze von zwei Jahren gem. §11 Nr. 12 AGBG zu berücksichtigen (s. o. Rdn. 8). Dadurch, und nicht durch generelle Unzulässigkeit des Alleinauftrags, wird der Schutz des Auftraggebers vor unangemessenen AGB bewirkt. Für eine Differenzierung nach der Kaufmannseigenschaft des Auftraggebers oder nach dem Gegenstand des Maklergeschäfts fehlt ein gesetzlicher Anhalt. können.22

11

Auf den Alleinauftrag können — in engen Grenzen — geschäftsbesorgungsrechtliche Vorschriften anwendbar sein. Insbesondere schuldet der Auftraggeber ausnahmsweise

I» M ü n c h K o m m / S c h w e r d t n e r §652 BGB, 2. Aufl. Rdn. 273; ders., MaklerR, aaO Rdn. 317; ähnlich Krüger-Doye, Alleinauftrag, aaO S. 104. " Ulmer/Brandner/Hensen, Anhang § 9 — 1 1 , 492. 2 0 Dafür O L G Hamburg B B 1955, 847; keine unbegründete oder beliebige Ablehnung;

SchlegelbergerlSchröder gegen

614

OLG

§93, 12 m. w. N.; da-

Düsseldorf

DB

1973,

2043;

21

22

Staub!Brüggemann §93, 7; Baumbach/Duden/Hopt §93, 8 AD. Vgl. Stümer JZ 1976, 384, 388 ff; Herrmann, Vertragsanpassung und Vertragsbruch, Ms. 1988, § 4 IV. Dagegen — für Immobilien- und Ehemakler

— Ulmer/Brandner/Hensen

nicht-kaufmännische

bach/Duden/Hopt 1978, 791, 792.

Herrmann

Anh. §9, 487; für

Auftraggeber

Baum-

§93, 8B; dafür BGH WM

Vor §93

Achter Abschnitt. Handelsmakler

Aufwendungsersatz, wenn er von seinem Recht zum Direktabschluß Gebrauch macht (s. o. Rdn. 9), und der Makler ungewöhnlich aufwendige Tätigkeiten versprochen hat.23

III. Allgemeine Grundsätze des Maklervertragsrechts 1. Abschluß und Beendigung des Maklervertrages. Der Maklervertrag kann aus- 1 2 drücklich und stillschweigend abgeschlossen werden. Auch gelten die Grundsätze zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben.24 Bei Stillschweigen des Handelsmaklers greift aber häufig schon §362 Abs. 1 ein, da dieser trotz fehlenden „ständigen" Betrautseins in einer laufenden Geschäftsverbindung stehen kann (s.u. §93 Rdn.6; Staub/Brüggemann §93, 3). Im übrigen wird meist danach differenziert, ob zuerst der Auftraggeber an den Makler herangetreten ist oder umgekehrt. Die Initiative des Auftraggebers wird regelmäßig als Angebot ausgelegt, das der Makler durch sein Tätigwerden annimmt ( B G H WM 1981, 495). Tritt der Makler an den Auftraggeber heran — etwa durch Zeitungsanzeige oder unbestellte Zusendung von Prospekten etc. — so kommt es darauf an, ob der Kunde dies bereits als Angebot einer entgeltlichen Maklerleistung auffassen mußte. Trotz des (obsolet gewordenen) § 653 Abs. 1 B G B ist für den Zivilmakler anerkannt, daß Unklarheiten über die Entgeltlichkeit der angebotenen Maklerleistung zu Lasten des Maklers gehen.25 Daraus folgt, daß der Makler deutlich erklären muß, daß der Auftraggeber die Provision ganz oder teilweise schulden soll. Die bloße Mitteilung der Provisionshöhe genügt nicht, wenn sich nicht deutlich ergibt, wer der Schuldner sein soll ( B G H D B 1971, 2058). Das gilt auch für den Handelsmakler, obgleich § 354 Abs. 1 die Entgeltlichkeit als solche unabhängig vom Rechtsbindungswillen des Auftraggebers anordnet. Denn es bleibt auch hier zweifelhaft, ob der Makler bereits vom Partner des vermittelten Geschäfts beauftragt wurde und dieser die Provision allein oder z. T. schulden soll.26

12a

Ist das Provisionsverlangen eindeutig, so soll es nach überwiegender Rspr. im übrigen 1 3 genügen, wenn der Makler zugleich mit dem Angebot zum Abschluß des Maklervertrages diejenigen Informationsleistungen kundtut, die der Auftraggeber benötigt, um alles weitere selbst zu erledigen. Nehme der Auftraggeber die Leistung des Maklers entgegen oder nutze er sie auch bloß tatsächlich aus, so könne er nicht davon ausgehen, er brauche das Angebot des Maklers nicht anzunehmen.27 Hätte man dem ohne Einschränkung zu folgen, so könnte der Makler seine Leistung dem Auftraggeber weitgehend aufdrängen, indem er ihn vor die Alternative stellt, die Provision einzugehen oder vom Abschluß des GeseH.fts abzusehen. Die Möglichkeit, den Markt selbst zu erkunden und das Geschäft ausfindig zu machen, entfiele. Daraus folgert Schwerdtner (Maklerrecht, aaO Rdn. 61; krit. Wegner/ Sailer, aaO; Rdn. 32 b), daß der Auftraggeber den Geschäftsnachweis regelmäßig auch ohne Abschluß des Maklervertrages ausnutzen darf. Auch dies ist jedoch nicht ohne Einschränkung interessengerecht, da keine aufgedrängte Maklerleistung vorliegt, wenn der Auftraggeber keinesfalls auf eigene Faust oder durch anderweitige Vermittlertätigkeit hätte abschließen können. Folglich ist mit einem Teil der Rspr. ganz besonders auf die O L G Hamm NJW 1973, 1976; Baumbach/ Duden/Hopt §93, 8D. 24 O L G Bamberg AIZ 1975, 147; MünchKomm/ Schwerdtner § 652 BGB Rdn. 40 m. w. N. » B G H NJW 1984, 232; WM 1983, 764, 765; Schwerdtner, MaklerR, aaO Rdn. 48 ff. 26 B G H NJW 1958, 298; 1959, 574; DB 1971,

23

27

1521; B G H Z 95, 393, 395; NJW 1981, 279; Schwerdtner aaO Rdn. 28; Baumbach/Duden/ Hopt §93, 3A; zum Zutandekommen eines Zweitauftrages s.u. III 2a, Rdn. 14 — 18. B G H WM 1981, 495; NJW 1984, 232; Baumbach/Duden/Hopt § 93, 3 A.

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tatsächlich erfolgten oder hypothetischen Nachweisalternativen abzustellen (vgl. B G H WM 1971, 904, 905). Dies hat zudem den Vorteil, daß der Auftraggeber sich bei Angeboten mehrerer Makler noch den „billigsten" Vermittler aussuchen kann, da die Maklerleistungen bei identischem Nachweis vollständig vergleichbar sind. Dadurch wird die vom Gesetz bezweckte Markttransparenz (s. o. Rdn. 2) gefördert. Und ein schützenswertes Interesse der Makler steht nicht entgegen, da diese es in der Hand haben, ihre Informationsleistung erst nach Abschluß des Maklervertrages zu erbringen. 14

Beendigung des Maklervertrages ist stets durch freien Widerruf möglich (zur Frist bei Alleinauftrag s.o. Rdn. 8). Auch der T o d des Maklers beendet den Auftrag (§673 B G B ; B G H N J W 1965, 964). Ist der Makler aber für den Abschluß bereits ursächlich geworden, so bleibt der Provisionsanspruch unberührt (s.u. §93 Rdn.21). Stirbt der Auftraggeber, so können die Erben kündigen. Zur Rechtslage im Vergleich und Konkurs vgl. B G H Z 63, 74. 2. Besonderheiten bei Maklermehrheit

15

a) Vertragsbeziehungen. D a der Makler aufgrund des Vertrages mit dem Auftraggeber nicht verpflichtet ist, eine bestimmte Nachweis- oder Vermittlungstätigkeit zu entfalten, steht es ihm frei, ob er einen oder mehrere weitere Makler einschalten will. Außerdem kann auch der Auftraggeber, wenn er sich keiner wirksamen Alleinauftragsklausel unterworfen hat (s.o. Rdn. 8—11), mehrere selbständig nebeneinander arbeitende Makler einschalten. Es bestehen so viele Verträge zwischen Auftraggeber und Makler, wie Makler eingeschaltet sind. Keiner ist verpflichtet, einen Abschlußerfolg herbeizuführen. Aber jeder, der eine nicht ganz unerhebliche Nachweis- oder Vermittlungsleistung erbringt, die zum Abschluß des vermittelten Vertrages führt, erwirbt einen Provisionsanspruch (zur Höhe des Anspruchs s. u. b). Schaltet nur einer der Makler oder jeder von ihnen einen oder mehrere weitere Makler ein, die wiederum weitere Makler beauftragen, so können ganze Maklerpyramiden entstehen. Dabei sind drei Möglichkeiten zu unterscheiden. Mit dem jeweils folgenden Makler kann ein Untermaklervertrag oder ein Zubringervertrag geschlossen werden. Beim Untermaklervertrag schließt allein der zuerst beauftragte Makler (Hauptmakler) einen Maklervertrag mit dem Auftraggeber.28 Der Untermakler steht nur zum Hauptmakler in einer maklervertraglichen Beziehung. Beim Zubringergeschäft ist es umgekehrt. Der Zubringer vermittelt dem Auftraggeber ohne Vertragsbeziehung mit diesem einen Maklervertrag mit dem zugebrachten Makler und erhält seinen Provisionsteil allein aufgrund seiner Vertragsbeziehung zum zugebrachten Makler ( B G H BB 1963, 835; D B 1974, 1154). Und schließlich kann der Zubringer auch darauf verzichten, mit dem zugebrachten Makler einen Vertrag zu schließen, der ihn zu Provisionsansprüchen berechtigen würde. Das ist regelmäßig anzunehmen, wenn der Auftrag des Auftraggebers lediglich weitergereicht wird, weil der Zubringer sich (derzeit) außerstande sieht, selbst die begehrte Vermittlungs- oder Nachweistätigkeit durchzuführen. D e r Zubringermakler kann seine (außervertragliche) Geschäftsbeziehung z u m Auftraggeber d a z u benutzen, von diesem für ein weiteres Vermittlungsgeschäft als alleiniger oder als H a u p t m a k l e r beauftragt zu werden. D a d u r c h begeht er normalerweise keine Vertragsverletzung gegenüber dem zugebrachten Makler des Erstgeschäfts ( B G H B B 1966, 1367). Für den Fall, daß Untermaklerverträge geschlossen werden, kann der Untermakler sich ohne Verletzung seines Vertrages z u m H a u p t m a k l e r auch noch mit einem anderen H a u p t m a k l e r verbinden ( B G H B B 1968, 729).

28

B G H B B 1968, 729; H a f t u n g des H a u p t m a k lers für den Untermakler nach § 2 7 8 B G B , O L G München J R 1961, 95.

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Vor § 9 3

Achter Abschnitt. Handelsmakler

Ob ein Untermaklervertrag oder ein Zubringergeschäft vorliegt, ist Auslegungsfrage. 1 6 Im Zweifel wird man aber anzunehmen haben, daß der weitere Makler nur als Untermakler tätig werden soll. Denn das Einschalten eines zusätzlichen Vermittlers ist eine eigene Vermittlungsleistung, die für den Abschlußerfolg und damit für den Provisionsanspruch ursächlich sein kann. Regelmäßig wird der vom Auftraggeber zuerst angegangene Makler den Willen haben, selbst den Provisionsanspruch zu verdienen und lediglich einen Teil davon an den von ihm eingeschalteten Makler weiterzugeben. Anders ist es aber beim Makler-Franchising. Die Zentrale (Franchising-Geber) fungiert als Zubringermakler für die Mitgliedermakler (Franchising-Nehmer) und erhält von diesen intern vereinbarte Provisionsbeteiligungen (BGH WM 1978, 245). Die Vertragsbeziehungen können schließlich dadurch vielgestaltiger werden, daß beide 1 7 Partner den vermittelten Geschäftsmakler in horizontaler und/oder vertikaler Verkettung einschalten. Dabei wird aber häufig vereinbart, daß ein oder mehrere vermittelte Geschäfte als Gemeinschaftsgeschäfte gelten sollen. Dann wird die Provision, wenn sie nur einmal anfällt, geteilt. Hat jede Partei eine Provision zu zahlen, so erhält jeder Makler die Provision der Partei, zu der er in einer Vertragsbeziehung steht.29 Ein Sonderproblem liegt vor, wenn der vertraglich gebundene Auftraggeber den Abschluß des vermittelten Geschäfts einem Dritten überläßt, der zum ursächlich gewordenen Makler in keiner Vertragsbeziehung steht. In solchen Fällen ist der Provisionsanspruch mit dem B G H verdient, wenn der Auftraggeber ein „wirtschaftliches Interesse" am Vertragsschluß des Dritten hat ( B G H W M 1984, 60; Schwerdtner, MaklerR, aaO Rdn. 141; näher s.u. § 9 3 Rdn. 16). Denn andernfalls wäre es dem Auftraggeber möglich, den Makler um seinen verdienten Lohn zu prellen (zur Abgrenzung wirtschaftlicher Interessen s. näher Schwerdtner aaO).

18

b) Provisionsansprüche. — Häufung und Teilung. Über die Häufung und Teilung 1 9 von Provisionsansprüchen bei Maklermehrheit besteht viel Unklarheit, weil einerseits — bei bestehender Vertragsbeziehung zum Auftraggeber — schon ein Teilbeitrag zur Vermittlung des Geschäfts den vollen Provisionsanspruch begründen kann und deshalb Häufungen möglich sind (§§652 Abs. 1 BGB, 93 Abs. 1), andererseits aber auszulegen ist, ob der Auftraggeber sich nicht etwa — abweichend von der gesetzlichen Regelung — nur zur Zahlung einer einzigen (aufzuteilenden) Provision hat verpflichten wollen (zum ganzen ausführlich Knütel ZHR 1980, 289 ff). Noch am wenigsten Schwierigkeiten ergeben sich bei Einschaltung von weiteren Maklern durch einen Makler, weil das Problem hier davon ahängt, wer als Hauptmakler anzusehen ist und deshalb mit dem Auftraggeber in unmittelbarer Vertragsbeziehung steht (s. o. Rdn. 15 f). Die Auslegung des Parteiwillens (dazu auch Rdn. 16) zeigt, daß regelmäßig nur zu einem Makler der Kette ein Vertragsverhältnis des Auftraggebers gewollt ist. Eine Häufung von Provisionsansprüchen kommt deshalb insoweit nicht in Betracht. Die Teilung erfolgt im (Innen-)Verhältnis der verbundenen Makler untereinander. Bei mehreren vom Auftraggeber beauftragten Maklern neigen Rspr. und h. L. dazu, für 2 0 jeden Vermittlungsbeitrag den vollen Provisionsanspruch zuzusprechen, wenn nur kein „völlig unbedeutender" Beitrag v o r l i e g t . 3 0 Ausnahmen davon sind nur anerkannt, wenn der zuletzt eingeschaltete Makler völlig neue, kausalitätsunterbrechende Verhandlungen

29

B G H B B 1963, 835; 1969, 1330; „Geschäftsgebräuche für Gemeinschaftsgeschäfte unter RDM-Maklern", vgl. O L G Hamburg M D R 1973, 225.

30

B G H W M 1974, 257, 258; N J W 1977, 41, 42; Mormann W M 1968, 954, 959; grundsätzlich zust. auch M ü n c h K o m m / S c h w e r d t n e r § 6 5 2 B G B , 118 f, gegen Teilung Rdn. 131; zweifelnd jetzt ders., MaklerR, aaO, Rdn. 201, 181.

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führt, die nicht auf denen des vorher tätigen Maklers aufbauen ( B G H M D R 1960, 283), oder wenn jeder Makler eine Vollursache für den Vertragsabschluß gesetzt hat, der Auftraggeber aber nicht mehr weiß, welches A n g e b o t tatsächlich wirksam geworden ist, weil er es zuerst wahrgenommen hat ( B G H D B 1979, 496 f). Die Beweislast für beide Ausnahmen trägt der Auftraggeber, wenn der Makler nur die Vermittlung und den Abschluß des Geschäfts darlegt und beweist.31 21

D i e Literatur hat sich teils für eine maklerfreundlichere, teils für eine Ag.-freundlichere Beurteilung ausgesprochen. Zu Gunsten des Maklers wird insbes. eine Einschränkung der Häufungsausnahmen bei mehrfacher Vollursächlichkeit verlangt. D e m A g . sei zuzumuten, den zu spät gekommenen Makler alsbald über die Wirksamkeit des Erstverursachers aufzuklären. E s bestehe deshalb kein G r u n d , von der im G r u n d s a t z anerkannten Beweislastumkehr abzuweichen (MünchY^omm/Schwerdtner l . A u f l . § 6 5 2 R d n . 131). D e m ist zuzustimmen. Die Beweisverteilung folgt der Sphärentheorie (s. die N a c h w . zu R d n . 20), so daß die Vergeßlichkeit des A g . nicht zu Lasten desjenigen Maklers gehen kann, der möglicherweise nur Zweitverursacher war.

22

N a c h teilweise entgegengesetzter Ansicht soll bei feststehender Mitursächlichkeit keine H ä u f u n g des Provisionsanspruchs zu Lasten des Auftraggebers stattfinden, sondern eine Anspruchsaufteilung nach Billigkeit analog § 660 A b s . 1 S. 1 i. V. m. § 315 B G B in Betracht k o m m e n ( K n ü t e l a a O R d n . 19, S. 309 ff, 311 f). F ü r diese L ö s u n g wird im wesentlichen angeführt, daß der Gesetzgeber das Problem mehrfacher Provisionsverpflichtung für die Teilverursachung im Maklerrecht übersehen, im Auslobungsrecht aber aus langer historischer Tradition zur Kenntnis genommen habe. D i e notwendige Rechtsähnlichkeit der Auslobungsregelung ergebe sich v. a. aus der übereinstimmenden Erfolgsabhängigkeit ohne Tätigkeitspflicht in beiden Rechtsverhältnissen. U n d keinesfalls dürfe man v o m Auftraggeber ohne besondere Feststellungen annehmen, er gehe bewußt und gewollt das Risiko von Mehrfachprovisionen ein, wenn er mehr als einen Makler beauftrage.

23

D e m Vorschlag Knütels kann nur mit Einschränkungen gefolgt werden. Zunächst ist ihm darin beizupflichten, daß die Anspruchshäufung häufig dem vertraglich festgelegten und durch Auslegung z u ermittelnden Willen des Auftraggebers widerspricht und auch aus dem maklerfreundlichen Mitverursachungsgrundsatz nicht zwingend folgt. D e r Z w e c k der Provisionspflichtigkeit bei teilweiser Mitverursachung ist darauf gerichtet, daß der A u f traggeber den Provisionsanspruch nicht umgehen kann, indem er jedem beauftragten Makler nur die Erbringung von Teilursachen ermöglicht (vgl. Schwerdtner MaklerR a a O , Rdn. 179). Bei Provisionsteilung besteht die Umgehungsgefahr nicht. A b e r mit der Erfolgsabhängigkeit der Provision sind v. a. Wettbewerbseffekte bezweckt.32 H i e r z u gehört — in Grenzen — auch, daß die beauftragten Makler um den Insten Beitrag zur Verbesserung der Markttransparenz für den Auftraggeber konkurrieren (vgl. die N a c h w . bei Knütel a a O , S. 308, F n . 91). Der Anreiz dazu entfällt bei der Aussicht, nur noch eine Teilprovision zu erhalten, weitgehend, wenn auch nicht völlig. Deshalb wird man die Anspruchshäufung immer dann zu bejahen haben, wenn der Auftraggeber erkennen läßt, daß er mehr als einen Makler einschaltet, u m gerade den Wettbewerbseffekt im Verhältnis der Makler untereinander auszunutzen. D a f ü r genügt es nicht, daß Aufträge an mehrere Makler beim Handelsmaklergeschäft weitgehend üblich sind (vgl. Knieper a a O , Fn. 31 R d n . 20, S. 1295), sondern der Auftraggeber muß den Vorrang dieses seines Wettbewerbsinteresses besonders z u m A u s d r u c k bringen, indem er mindestens einem Makler in der Maklerkette mitteilt, er " B G H WM 1978, 885; Knieper NJW 1970, 1293, 1296; Palandt/Thomas §652 BGB, 5. 32 S.o. Rdn.2, 9; zu Entsprechungen bei der 618

Kommissionärprovision vgl. Koller BB 1979, 1725, 1728 passim; den., Staub/Koller §383, 62 u.ö.

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werde sich auch an einen von dessen Mitbewerbern wenden. — In den übrigen Fällen erscheinen Knütels Einwände gegen die Rspr. berechtigt. D i e Anspruchsteilung folgt aber nicht aus § 6 6 0 B G B . D e n n das Auslobungsrecht ist wegen der fehlenden Markt- und Wettbewerbsorientierung der Auslobungsadressaten unvergleichbar. A u c h paßt der Verweis des § 6 6 0 A b s . 1 Satz 2 B G B auf § 3 1 9 B G B nicht. U n d schließlich besteht gar keine Regelungslücke, weil § 3 1 5 B G B eine passende und direkt anwendbare Regelung enthält, die den Auftraggeber und notfalls das Gericht zu billiger Provisionsteilung berechtigt.33 3. D o p p e l t ä t i g k e i t u n d V e r f l e c h t u n g s f ä l l e . D e r (Handels-)Makler darf für beide Seiten des vermittelten Geschäfts tätig werden (s. § 9 8 f ) , wenn ihm dies vertraglich besonders gestattet wird und er strenge Unparteilichkeit wahrt.34 H ä u f i g wird auch mit der Gegenpartei ein Maklervertrag abgeschlossen. D a f ü r genügt aber nicht das bloße Ausnutzen oder die Entgegennahme der Maklerleistung durch den Geschäftsgegner.35 Auch wenn kein Vertrag mit der Gegenseite zustande k o m m t , kann ihr gegenüber ein Anspruch auf die Hälfte der Provision begründet sein ( s . u . § 9 9 Rdn. 1). Im Verhältnis z u m zuerst Beauftragten greift bei t r e u w i d r i g e r D o p p e l t ä t i g k e i t der Verwirkungstatbestand des § 654 B G B ein. Dabei handelt es sich um eine derart schwerwiegende Vertragsverletzung, daß es der sonst zu erfordernden subjektiven Voraussetzung grober Fahrlässigkeit ( B G H N J W 1981, 2297) nicht bedarf und einfache Sorgfaltswidrigkeit genügt ( B G H Z 48, 344, 350 f; Palandt/Thomas § 6 5 4 , 4). O b eine treuwidrige Verletzung des Unparteilichkeitsgebots vorliegt, beurteilt sich gefährdungstatbestandlich und nicht danach, o b im konkreten Fall eine Benachteiligung oder ein Schaden aufgrund unvereinbarer Interessenwahrnehmung erfolgt ist.36 Dennoch führt der beiderseitige Vermittlungsauftrag nicht generell zur Annahme treuwidriger Doppeltätigkeit. Sondern die Gefahr einer Interessenkollision muß durch konkrete U m s t ä n d e indiziiert sein, wie z. B. bei verheimlichten Sondervereinbarungen mit einer Seite37 oder bei einseitig nicht erfolgsabhängiger Provision38 oder bei eigenem Kaufinteresse des Maklers39 und dergl.40 Treuwidriges Verhalten von Erfüllungsgehilfen genügt.41

24

In den V e r f l e c h t u n g s f ä l l e n urteilt die Rspr. z. T . strenger und nimmt eine provisions- 2 5 .schädliche Interessenkollision bereits bei „bloßer" 4 0 % i g e r Beteiligung des Maklers am Partner des vermittelten Geschäfts an. E s fehle am Abschluß mit einem „Dritten" ( § 9 3 „andere" Person), so daß kein wirksamer Maklervertrag vorliege, wenn der Makler mit dem Partner des vermittelten Geschäfts wirtschaftlich eng verflochten ist42, vgl. auch § 2 A b s . 2 N r . 3 Satz 1 W o V e r m G v o m 4 . 1 1 . 1 9 7 1 , B G B l . I 1745; §653 d Entw. a a O R d n . 3; ebenso bei Beherrschung des Maklerunternehmens seitens des Dritten43 und bei gemeinsamer Abhängigkeit von einem weiteren Dritten44, offengelassen bei Makler als Hausverwalter des verkauften Gebäudes.45 Bloß persönliche Beziehungen zwischen Makler und 33

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37

Zum Wettbewerbszweck des §315 vgl. B G H NJW 1985, 426; 853; 1986, 1803; Herrmann WM 1987, 1029, 1033 f. B G H Z 48, 344, 346; Glaser MDR 1971, 271; Wank NJW 1979, 190, 191; Palandt/Tkomas §654 BGB, 4; a. A. Heinze ]K 1974, 330. S.o. 13; Staub/Brüggemann §99, 7 m . w . N . ; a.A. Schlegelberger/Schröder §99, 9 Abs. 3. B G H NJW 1974, 137; 1975, 1215, 1216; z.T. a. A. - bei Offenlegung - Wank aaO, S. 192. B G H NJW 1966, 1405, 1406; 1969, 1627, 1628; nicht aufklärungsbedürftige Provisionsabrede aber in B G H NJW 1970, 1075.

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B G H Z 61, 17, 22. B G H NJW 1981, 280, 2297; 1983, 1847. B G H WM 1978, 245; 1981, 590, 591. LG Köln MDR 1972, 326; Baumbach/Duden/ Hopt §93, Anm.6F. B G H BB 1976, 1432; WM 1978, 718, 711; NJW 1981, 277; 1985, 2473. KG NJW 1968, 1782, 1784; dazu Schwerdtner, MaklerR, aaO Rdn.220 mit Fn.45. B G H WM 1974, 482; 1978, 708. B G H NJW 1981, 2297, 2298.

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Drittem schaden aber nicht.46 Unschädlich ist auch eine Verflechtung zwischen Makler und Auftraggeber.47 26

Nach verbreiteter Ansicht der Literatur soll in den Verflechtungsfällen nicht der Vertragsschluß, sondern nur der Provisionsanspruch zweifelhaft sein. Denn die Verflechtungsfälle führten nicht zur Aufhebung der Personenverschiedenheit von Makler und Drittem. Deshalb komme es — wie bei Beurteilung der Doppeltätigkeit (s. o. Rdn. 24) — allein auf die Gefahr einseitiger Interessenvertretung an, eine Wertung, die durch die wirtschaftliche Identitätsvorstellung verdeckt w e r d e . 4 8 Nach Wank soll danach zu differenzieren sein, ob der Makler beim Dritten beteiligt ist oder umgekehrt (dazu s.u. Rdn. 28). Im ersteren Fall partizipiere der Makler (verdeckt) am Gewinn des Dritten, so daß auch geringfügige Beteiligungen von unter 25 % provisionsschädlich seien.49 Ist der Dritte beim Makler beteiligt, so sei darauf abzustellen, ob der Makler weisungsabhängig i s t . 5 0 Für beide Fallgruppen sei der Provisionsanspruch analog dem Selbsteintritt des Kommissionärs (§§ 400 Abs. 2, Abs. 5, 405) ausnahmsweise zu bejahen, wenn die Verflechtung offengelegt werde und der Makler eine „echte wirtschaftliche Leistung" erbringe {Wank NJW 1979, 190, 192). Nach Lieb (aaO Rdn. 25, S.2419) soll noch weitergehend zu unterscheiden sein, ob Vermittlungs- oder Nachweistätigkeit vorliegt (beim Handelsmakler aber stets Vermittlung, s. o. Rdn. 1). Der verflochtene Nachweismakler gerate gar nicht in einen Interessenwiderstreit, weil er sich darauf beschränke, eine — „zutreffende" — Marktinformation zur Verfügung zu stellen. Gleiches gelte für den Vermittlungsmakler, wenn für den Auftraggeber — wie regelmäßig bei Bauherrenmodellen — erkennbar sei, daß keine „faire Maklerleistung" eines „Vertrauensmaklers" erbracht werden solle, sondern nur eine Vertriebstätigkeit für den Dritten erfolge.51

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An der strengeren Ansicht der Rspr. ist festzuhalten. Insbes. räumt die bloße Offenlegung der Verflechtung nicht die Gefahr einseitiger Interessenvertretung a u s . 5 2 Denn der bloße Verflechtungshinweis ermöglicht dem Auftraggeber keine zutreffende Einschätzung des vermittelten Vertragsangebots.53 Auch genügt es nicht, wenn ein Hinweis auf die Rechtslage erfolgt (so aber Schwerdtner aaO, Fn. 53), oder verlangt wird, daß neben der Offenlegung eine „echte wirtschaftliche Leistung" des Maklers gegeben ist (Wank aaO Rdn. 26). Denn letztlich gilt das Verbot einseitiger Interessenvertretung dem Zweck, daß der Makler nicht zur Marktintransparenz beiträgt, obgleich er vom Auftraggeber gerade zur Transparenzverbesserung eingeschaltet worden ist (s. o. Rdn. 2, 9, 13). Ob statt dessen andere „echte" Maklerleistungen erbracht werden, ist ebenso unerheblich wie injustiziabel. Auch kommt es — entgegen Lieb (aaO Rdn. 26) — nicht darauf an, ob der Auftraggeber nur eine abhängige Nachweis- oder Vertriebsleistung erwarten kann. Denn zumindest der Handelsmakler ist nach dem Leitbild des Gesetzes in besonderer Weise auf wettbewerbsfördernde Transparenzleistungen ausgerichtet. — Anders ist nur zu urteilen, wenn der Auftraggeber ein selbständiges Schuldversprechen über die Provisionszahlung trotz Verflechtung abgibt (BGH WM 1981, 42, 44; 1979,1286) und sich dabei aber im klaren ist, daß er keine Maklerleistung honoriert, sondern unabhängig vom Maklervertrag zahlungspflichtig wird (so zutreffend MünchKomm/Schwerdtner §652, 198). « BGH NJW 1981, 2293; s. auch u. §93, 16. 47 BGH WM 1976, 1334. 48 49

Wank aaO, S. 191; Lieb DB 1981, 2415, 2417. Wank DB 1979, 1877, 1882; vgl. - im Ergeb-

nis - BGH AIZ 1975, 213 bei 20%-Beteiligung; O L G München NJW 1974, 1875; MünchKomm/Schwerdtner §652, 194; a. A. LG Düsseldorf AIZ 1975, 214.

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50

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AaO, S. 1882; vgl. schon Wiedemann

WM

Sonderbeilage Nr. 4/1975, S.22. AaO, S. 2420; a . A . insbes. Wank NJW 1979, 190, 191 f; BGH NJW 1981, 2293, 2294. Anders aber im Ergebnis BGH WM 1983, 42, 43; 1985, 946, 948; BVerfG WM 1988, 1023 f m. w. N.

yixmc\i¥>.omm/Schwerdtner aaO, 198 m.w. N. zu Parallelen beim finanzierten Kauf.

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Achter Abschnitt. Handelsmakler

Ist nicht der Makler am Dritten beteiligt, sondern der Dritte am Makler, so läßt ein Teil der neueren Lehre den Provisionsanspruch erst entfallen, wenn der Dritte herrschendes Unternehmen i. S. d. § 1 7 A k t G ist. Richtig ist daran, daß die Gefahr zweckwidriger Transparenzverschlechterung geringer ist als in den umgekehrten Beteiligungsfällen (zutreffend Wank aaO R d n . 2 6 unter Hinweis auf die fehlende Gewinnbeteiligung des Maklers). Folglich wird man den Provisionsanspruch auch bei mehr als nur nicht ganz unerheblichen Beteiligungen anzuerkennen haben. Aber es widerspricht jeder Erfahrung im Konzernrecht, daß die Leitung einer Tochtergesellschaft erst dann einseitig auf die Interessen der Obergesellschaft bedacht ist, wenn sie beherrscht wird. Vielmehr ist das Konzernrecht neuerdings zunehmend auch auf den Schutz vor Einflüssen von Minderheitsgesellschaftern gerichtet.54 Folglich wird man die Schwelle unzulässiger Interessenverflechtung regelmäßig schon bei Schachtelbesitz des Dritten anzusetzen haben, wenn das Drittunternehmen nicht von einem anderen Gesellschafter beherrscht wird. Im übrigen gelten für den Verflechtungshinweis die gleichen Grundsätze wie zu Rdn. 27.

28

4. Abdingbarkeit und AGB-Inhaltskontrolle. Das Maklerrecht des B G B und des H G B läßt weiten Spielraum für individualvertragliche Abweichungen vom gesetzlichen Leitbild. Insbesondere können Maklerwerk- und Maklerdienstverträge abgeschlossen (s. o. Rdn. 5, 7) und handelsvertreterähnliche Rechtsverhältnisse vereinbart werden (s. o. Rdn. 6). Auch sind Alleinaufträge mit u. U . mehr als zweijähriger Bindungsfrist möglich (s. o. Rdn. 8), und selbst bei wirtschaftlichen Verflechtungen des Maklers mit vollständiger Weisungsabhängigkeit können noch selbständige Schuldversprechen des Auftraggebers vorliegen (s.o. R d n . 2 7 f ) . Es gelten nur die allgemeinen Grenzen der Privatautonomie. Folglich herrscht Formfreiheit, soweit nicht § 3 1 3 B G B wegen mittelbaren Zwanges zum Grunderwerb oder zur Grundstücksveräußerung eingreift.55 Verletzung gesetzlicher Verbote führt zur Nichtigkeit nach § 134 B G B (z. B . für AFG-Verstoß B G H B B 1978, 1415; keine über Art. 1 § 5 Nr. 1 R B e r G hinausgehende Rechtsberatung, B G H N J W 1981, 2685, 2686). Zur Sittenwidrigkeit i. S. d. § 138 Abs. 1 B G B s. o. Rdn. 8.

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Aber für A G B , die der Makler verwendet, gelten verhältnismäßig strenge Grenzen, da 3 0 dem Makler schon nach dem dispositiven Gesetzesrecht ein Verdienst ohne Bindung an eine Hauptpflicht eröffnet wird (s. o. Rdn. 1). Allerdings überzieht die Rechtsprechung den Schutz des Auftraggebers nicht selten und schätzt die Interessenlage des Maklers sowie den „wesentlichen" Gerechtigkeitsgehalt der abbedungenen Gesetzesregelungen i . S . d . § 9 Abs. 2 Nr. 1 A G B G falsch ein.56 Meist ist für kaufmännischen und nicht-kaufmännischen Auftraggeber auf § 9 A G B G und nicht auf die nach § 24 Satz 1 N r . 1 im kaufmännischen Geschäftsverkehr unanwendbaren Klauselverbote der §§ 10 f abzustellen. Aber auch soweit es etwa auf § 11 Nr. 5, 6 ankommt (s. u. Rdn. 34 — zum pauschalierten Schadensersatz und Vertragsstrafe —) gilt überwiegend für kaufmännische Kunden nichts anderes, da die Wertungen der Klauselverbote weitgehend auch für die Auslegung der Generalklauseln des A G B G Bedeutung haben (Ulmer/Brandner/Hensen Anh. § 9 , 492). Im einzelnen geht es um folgende in der Praxis besonders geläufige Klauseln: Abschlußbindungsklauseln sollen dem Auftraggeber unter bestimmten Voraussetzun- 3 1 gen das Recht nehmen, ohne Angabe von Gründen den Abschluß des vermittelten Geschäfts zu verweigern. Solche Abreden sind schon in Individualverträgen z. T. bedenk54

55

Grundlegend BGHZ 83, 122, 134 ff; weitere nachweise — auch für Personengesellschaften - bei Herrmann Jura 1986, 511, 513 ff. Z.B. Vertragsstrafe von mehr als 10 bis 15 Prozent der Provision bei Nicht-Kauf oder

56

Nicht-Verkauf, BGHZ 76, 43, 46; NJW 1980, 1622; Heilung nach §313 Satz 2, BGH NJW 1981, 2293. Krit. MünchKomm/Schwerdtner §652, 245, 254, 266 u. ö.

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lich.57 In A G B darf eine Abschlußbindung des Auftraggebers keinesfalls vorgesehen w e r d e n . 5 8 D e n n die Abschlußfreiheit entspricht im Verhältnis der Parteien des M a k l e r v e r trages dem Fehlen einer Tätigkeitspflicht des Maklers. Sie dient zugleich den Z w e c k , dem M a k l e r im übergeordneten Interesse wettbewerblicher Transparenz zu größtmöglicher Sorgfalt bei der Auswahl und Vermittlung von Geschäftspartnern zu veranlassen ( s . o . R d n . 2 , 9, 13). Erst dieser über den Individualschutz hinausgehende Z w e c k der A b s c h l u ß freiheit macht sie zu einem „wesentlichen" Gerechtigkeitskriterium der ansonsten dispositiven Gesetzesbestimmungen, so daß § 9 A b s . 2 N r . 1 A G B G eingreift. Folglich ist die Abschlußbindungsklausel sogar dann nichtig, wenn der Makler eine Tätigkeitspflicht ü b e r n o m m e n hat (vgl. — im Ergebnis — B G H W M 1985, 751, 752 betr. erfolgsunabhängige Provision). 32

Gleiches gilt unstreitig für Klauseln, die dem M a k l e r eine e r f o l g s u n a b h ä n g i g e P r o v i sion sichern sollen, ohne daß dieser sich zu einer Vermittlungstätigkeit o d e r sonstigen Dienstleistung verpflichtet.59 § 9 A b s . 2 N r . 1 A G B G ist nach neuerer A n s i c h t des B G H sogar regelmäßig verletzt, wenn die A b r e d e in die F o r m einer Dienstvertragsklausel verpackt ist, der Vertrag aber nur insoweit v o m gesetzlichen Leitbild des Maklerrechts abweicht, als der M a k l e r sich zu einem gewissen Tätigkeitsumfang verpflichtet ( B G H W M 1985, 751, 1525). Maklerdienstverträge sind schon als Individualvereinbarung n u r dann unbedenklich, wenn sie die Erfolgsunabhängigkeit der Provision klar und unmißverständlich zum Ausdruck bringen.60 D e n n wenn der Auftraggeber sich des Risikos geringerer Sorgfaltsanreize b e w u ß t werden kann, läßt sich denken, daß er die A n g e b o t e am M a r k t selbst mit der nötigen Aufmerksamkeit verfolgt und auswertet. Eventuell wird er die Erfolgsunabhängigkeit der Provision sogar nur aushandeln, wenn der M a k l e r seinerseits mit einer Senkung seiner Honorarvorstellung entgegenkommt. Entsprechende A n n a h m e n sind aber bei A G B - K l a u s e l n über Erfolgsunabhängigkeit oder Dienstleistungsbezogenheit des Provisionsabspruchs nicht realistisch. Deshalb ist der h. M . zuzustimmen.61 E n t s p r e chendes gilt auch für Alleinaufträge, selbst wenn der M a k l e r noch eine bestimmte Garantie übernimmt ( B G H N J W 1985, 2 4 7 7 , 2 4 7 8 ) .

33

N i c h t wesentlich anders sind sog. H i n z u z i e h u n g s - u n d Verweisungsklauseln zu beurteilen, durch die der M a k l e r als V e r w e n d e r von A G B sich die Provision sichern will, wenn der Auftraggeber auf Vermittlung eines anderen oder direkt abschließt.62 I n solchen Fällen fehlt es zwar nicht am E r f o l g des Vertragsabschlusses überhaupt, w o h l aber an der notwendigen Ursächlichkeit des Maklers, der die Provision aufgrund einer H i n z u z i e hungs- oder Verweisungsklausel begehrt. D e m M a k l e r bleibt es u n b e n o m m e n , sich einen Alleinauftrag vorzubehalten. T u t er dies, so wird die Erwartung sorgfältiger Vermittlungsbemühungen allein auf ihn konzentriert. Deshalb sowie wegen der meist korrespondierenden Tätigkeitspflicht des Maklers erscheint die Regelung eines Alleinauftrags in A G B nach hier vertretener Ansicht verhältnismäßig weitgehend zulässig ( s . o . R d n . 10).

34

Pauschalierte A u f w a n d s e n t s c h ä d i g u n g e n sind dagegen unzulässig, wenn sie u n a b hängig v o m Abschlußerfolg geschuldet sein sollen.63 Gleiches gilt für die B e r e c h n u n g von S.o. Rdn.9 beim Alleinauftrag; §653 Abs.3 Entw. aaO Rdn. 3; sonst aber nach h. M. zulässig KG NJW 1956, 1758; MünchKomm/ Schwerdtner § 652, 247 m. w. N.; a. A. Knieper NJW 1970, 1293, 1295. 58 BGH NJW 1967, 1225; DB 1979, 150; statt aller Schwerdtner aaO, Rdn. 246 f. " BGHZ 60, 385, 390; BB 1976, 1100; NJW 1977, 624.

57

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BGH DB 1976, 189; WM 1986, 209, 211; s.o. Rdn. 7. 61 Vgl. auch MünchKomm/Schwerdtner §652 BGB, 250, 263; Palandt/Thomas §652 BGB, 9 Ab m . w . N . « BGHZ 60, 377, 382; BB 1981, 757; NJW 1984, 360; Baumbach/Duden/Hopt § 93, 9. « BGH NJW 1983, 1502. 60

Herrmann

Vor §93

Achter Abschnitt. Handelsmakler

Pauschalen wegen Verletzung vertraglicher Pflichten des Auftraggebers. Diese werden von Rspr. und Lehre meist als Vertragsstrafen q u a l i f i z i e r t ^ , die heute nach § 11 Nr. 6 AGBG unzulässig sind.65 Dies entspricht der Einordnung nach §4 Abs. WoVermG vom 4.11.1971 (BGBl. I 1745) sowie dem Umstand, daß regelmäßig kein Schadensumfang pauschaliert wird, sondern die Provisionserwartung des Maklers unabhängig vom Abschlußerfolg gesichert werden soll. Die Wertung des § 11 Nr. 6 AGBG ist auch für AGB zu beachten, die gegenüber Kaufleuten verwendet werden (s. o. Rdn. 30). Vorkenntnisklauseln dienen dem Zweck, dem Makler die Beweislast dafür abzuneh- 3 5 men, daß seine Vermittlung ursächlich für den Vertragsabschluß des Auftraggebers geworden ist. Nach dem Gesetz ist der Makler hierfür darlegungs- und beweispflichtig.66 Die h. M. sieht in Vorkenntnisklauseln eine mit § 9 AGB unvereinbare Ursächlichkeitsfiktion, die — auch unter Kaufleuten — unwirksam sei.67 Der Beweisnot des Maklers könne allein durch eine Beweis Vermutung abgeholfen werden, wenn er den Nachweis erbringe, daß ein zeitlicher Zusammenhang zwischen seiner Vermittlungstätigkeit und dem Vertragsschluß des Auftraggebers gegeben ist.68 Daraus folgt, daß entsprechende AGB-Klauseln zulässig sind, wenn sie klar zum Ausdruck bringen, daß keine Ursachenfiktion, sondern eine widerlegliche Vermutung bei zeitlichem Zusammenhang gemeint ist. In der Lehre wird daneben z.T. eine Pflicht des Auftraggebers statuiert, den Makler auf Vorkenntnisse unverzüglich hinzuweisen, damit dieser weitere Vermittlungsaufwendungen ersparen kann. Komme der Auftraggeber dieser Pflicht nicht nach, so könne der Makler Kostenersatz aus positiver Vertragsverletzung v e r l a n g e n . 6 9 Aber weder mit der Beweislastumkehr noch mit einem Kostenersatzanspruch wird man 3 6 den Interessen des Maklers hinreichend gerecht. Denn der Auftraggeber muß nur Vorkenntnisse aus seiner Sphäre beweisen. Für dennoch mögliche Mitursächlichkeit des Maklers bleibt die Beweislast bei diesem, wenn man die Vorkenntnisklausel als nichtig oder nur als Grundlage einer widerleglichen Vermutung ansieht (vgl. BGH WM 1984, 62, 63). Der Schadensersatzanspruch knüpft zwar zu Recht an die unterlassene Mitteilung des Auftraggebers über seine Vorkenntnis an. Denn damit wird dem Auftraggeber gewiß nichts Ubermäßiges zugemutet. Aber der Kostenersatz ist kein Provisionsäquivalent. Es würden sogar allein die nach Verletzung der Mitteilungspflicht verursachten Aufwendungen des Maklers umfaßt sein. Folglich wäre der Makler um so schlechter gestellt, je mehr er bereits für den Vertragsschluß getan hat. Deshalb bleibt gar nichts anderes übrig, als dem Vorschlag Schwerdtners zu folgen, wonach die Vorkenntnisklausel eine unwiderlegliche Beweisvermutung begründet und danach nicht als Verletzung „wesentlicher Grundgedanken" der gesetzlichen Beweislastregelung anzusehen ist.70 Voraussetzung ist lediglich, daß die Klausel ausdrücklich nur eingreift, wenn der Auftraggeber es unterläßt, eine substantiierte und für den Makler nachprüfbare Vorkenntnismitteilung zu machen. Denn sonst könnte die Klausel dem Makler Gelegenheit zu Unredlichkeiten geben und ihm einen in Wahrheit erfolgsunabhängigen Provisionsanspruch sichern (dazu s. o. Rdn. 32 f).

64 65

66

67

B G H Z 49, 84, 88. Baumbach/Duden/Hopt § 93, 9; Schwerdtner, MaklerR, aaO Rdn. 334. B G H WarnRspr. 1969, N r . 125; N J W 1979, 869; kritisch Knieper N J W 1970, 1293, 1296 unter Hinweis auf die Sphärenlehre. B G H N J W 1971, 1133, 1135; B B 1976, 1100; Baumbach/Duden/Hopt § 93, 6 E ; für Verletzung der § § 1 0 Nr. 5, 11 Nr. 15 A G B G ; vgl.

Löse/Westphalen/Trinkner 5; § 1 1 Nr. 13 (Rdn. 5 f. 68

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70

§ 1 0 Nr. 5 Rdn. 3,

B G H W M 1984, 62, 63; vgl. Werner N J W 1971, 1924. Vgl. nur Palandt/Thomas §652, Anm.9Aa; offengelassen in B G H N J W 1971, 1133, 1136; a . A . aber jetzt B G H W M 1984, 62, 63. Schwerdtner, MaklerR, aaO Rdn. 297; MünchKomm/Schwerdtner § 652 B G B , 254 a.

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§93

Erstes Buch. Handelsstand

37

Zu weiteren Klauseln s.o. Rdn. 7, 10 und MüncYiY^omm/Schwerdtner 2. Aufl., 256 bis 262 m. w. N .

§652 B G B

38

Auf internationale Maklerverträge zwischen Parteien mit Sitz in verschiedenen Staaten findet unstreitig das im Vertrag gewählte Recht Anwendung. Fehlt es an einer ausdrücklichen oder konkludenten Vereinbarung im Maklervertrag, so muß der hypothetische Parteiwille nach objektiven Gesichtspunkten ermittelt werden ( B G H N J W 1977, 1586). Streitig ist, ob dafür in der Regel der Sitz des Vertragsvermittlers ausschlaggebend sein soll71 oder der Schwerpunkt des gesamten Vertragsverhältnisses einschließlich des vermittelten Vertrages, der darin bestimmten Rechtswahl, ausbedungenen Währung und dergl.72 Die Gesamtbetrachtungsweise wird darauf gestützt, daß der Maklervertrag allein keine ausreichende Beurteilungsgrundlage sei, weil der Makler keine Hauptpflicht schulde und — speziell der Handelsmakler — nicht dauernd betraut sei. Deshalb könne insbes. im Gegensatz zum Handelsvertreter ( B G H Z 53, 332, 337) nicht das Recht des Niederlassungsortes der Vermittlungsperson maßgebend sein. Aber auch der Makler steht in einer vertraglichen Pflichtenbindung zum Auftraggeber (zu den Nebenpflichten s. u. § 93 Rdn. 8 ff), die im Prinzip streng getrennt vom Vertrag des vermittelten Geschäfts zu sehen ist. Deshalb muß der hypothetische Parteiwille grundsätzlich isoliert nach objektiven Anhaltspunkten des Maklervertrages beurteilt werden. Dabei bleibt oft gar nichts anderes übrig, als an den Sitz des Maklers anzuknüpfen.

IV. Internationales Privatrecht

§93 (1) Wer gewerbsmäßig f ü r andere Personen, ohne von ihnen a u f g r u n d eines Vertragsverhältnisses ständig damit betraut zu sein, die Vermittlung von Verträgen über Anschaffung oder Veräußerung von Waren oder Wertpapieren, über Versicherungen, Güterbeförderungen, Schiffsmiete oder sonstige Gegenstände des Handelsverkehrs übernimmt, hat die Rechte und Pflichten eines Handelsmaklers. (2) Auf die Vermittlung anderer als der bezeichneten Geschäfte, insbes. auch die Vermittlung von Geschäften über bewegliche Sachen, finden, auch wenn die Vermittlung durch einen Handelsmakler erfolgt, die Vorschriften dieses Abschnitts keine Anwendung. Übersicht Rdn.

Rdn. I. Handelsmakler 1. Gegenstände des Handelsverkehrs und Kaufmannseigenschaft 2. Gewerbsmäßige Vermittlung II. Maklerpflichten 1. Keine Hauptpflicht 2. Nebenpflichten 3. Pflichtenbindung zum Dritten 4. Rechtsfolgen 71

1 1 4 7 7 8 12 13

Ebenroth RIW 1984, 169; Reithmann/Martiny

Internationales

Vertragsrecht,

III. Maklerlohn 1. Vermittelter Vertrag. Abschluß und Wirksamkeit 2. Kausalität und Mitursächlichkeit . . . 3. Verwirkung 4. Sonstiges

14 21 22 23

IV. Nebenpflichten des Auftraggebers und Aufwendungsersatz

25

72

3. Aufl.

1980, Rdn. 560; Baumbach/Duden/Hopt §93, 10.

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14

BGH NJW 1977, 1586; Staub/Brüggemann vor § 9 3 , 27.

§93

Achter Abschnitt. Handelsmakler

I. Handelsmakler 1. Gegenstände des Handelsverkehrs und Kaufmannseigenschaft. Der Makler ist 1 nicht deshalb Handelsmakler, weil er Kaufmann ist (so aber der Kommissionär, §§383, 406), sondern weil er Verträge über „Gegenstände des Handelsverkehrs" vermittelt. Gegenstände i. S. d. § 93 Abs. 1 sind nicht nur Sachen — also körperliche Gegenstände (§ 90 BGB) —, sondern auch Rechte und andere Vermögensobjekte, die durch die „Möglichkeit leichten Umschlags" gekennzeichnet und deshalb „handelbar" sind (Lutter, Festschr. Bärmann 1975, S. 605, 613). Ob die Parteien des vermittelten Vertrages Kaufleute sind, ist unerheblich. Es genügt und ist aber auch erforderlich, daß Objekte des Handelsverkehrs vermittelt werden. §93 nennt beispielhaft Verträge über Anschaffung und Veräußerung von Waren (s. § 1 Abs. 2 Nr. 1) oder Wertpapiere, über Versicherungen, Güterbeförderungen, Schiffsmiete. Zu den „sonstigen" Geschäften dieser Art rechnen etwa gewerbliche Schutzrechte und Filmaufführungslizenzen, Bankkredite gegen hypothekarische Sicherheit (RGZ 76, 250, 252; O L G München NJW 1970, 1924, 1925) und andere Bankgeschäfte, die aber nicht als Geschäfte über unbewegliche Sachen i. S. d. Abs. 2 anzusehen sein dürfen. Neben den Grundstücksgeschäften der Immobilienmakler sind auch Verträge über 2 Dienstverhältnisse keine Geschäfte des Handelsverkehrs, so daß insbes. § 655 B G B nicht auf den Handelsmakler anwendbar ist (s.o. vor §93, 1 Abs.2). Auch ganze Unternehmen und Anteile an Personengesellschaften sind nicht durch leichte Umschlagsfähigkeit gekennzeichnet. Dagegen hat sich der Verkehr mit Kommanditbeteiligungen an PublikumsKGs derart entwickelt, daß hierfür — trotz fehlender Börsenfähigkeit — eine andere Beurteilung geboten ist. Gewerbliche Anlagevermittler, die für PublikumsKGs tätig sind, können deshalb Handelsmakler sein.l Vermittelt der Makler sowohl Gegenstände des Handelsverkehrs als auch andere 3 Geschäfte, so ist er nach § 93 Abs. 2 nicht insgesamt als Handelsmakler anzusehen, sondern nur hinsichtlich der Vermittlung der Handelsverkehrsgeschäfte (anders §406, vgl. Rdn. 1; zur Geltung der §§ 652 ff B G B neben §§ 93 ff s. o. vor § 93, 1 Abs. 2). Insoweit leitet sich seine Kaufmannseigenschaft aus §1 Abs. 2 Nr. 7 her. Im übrigen kann er Soll-Kaufmann sein, da die Maklertätigkeit als Dienstleistung nach § 2 zu beurteilen ist (vgl. O L G Frankfurt BB 1983, 335). Für die Frage, ob ein nach A n und/oder Umfang eingerichteter Geschäftsbetrieb erfordert wird (§§2, 4 Abs. 1), rechnen aber beide Tätigkeitsarten zusammen. Auch wenn die Voraussetzungen des § 2 erfüllt sind, findet indessen auf die Vermittlung von Nicht-Handelsgeschäften nicht das Handelsmaklerrecht der §§93 ff, sondern ausschließlich das Zivilmaklerrecht der §§652 ff B G B Anwendung. Wird die Zivilmaklertätigkeit des Handelsmaklers nicht sollkaufmännisch ausgeübt, so gelten für sie dennoch meist die allgemeinen handelsrechtlichen Bestimmungen außerhalb der §§ 93 bis 104. Denn nach der Vermutung des §344 Abs. 1 rechnet die Zivilmaklertätigkeit im Zweifel zum Betrieb des Handelsgewerbes i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 7 (Staub/Brüggemann vor §93, 4). 2. Gewerbsmäßige Vermittlung. Gewerbsmäßigkeit i.S. d. § 93 bedeutet — wie in § 1 4 (s. o. § 1 Rdn. 5) — auf Dauer angelegte selbständige Geschäftstätigkeit. Folglich ist der Gelegenheitsmakler weder Kaufmann i. S. d. § 1 Abs. 2 Nr. 7 noch findet auf ihn das Handelsmaklerrecht Anwendung (anders §406 Abs. 2 Satz 3 für den Gelegenheitskommis1

O L G Frankfurt W M 1979, 1393, 1396; offen-

gelassen in BGH WM 1984, 668; Lütter aaO, Rdn. 1, S. 614; Baumbach/Duden/Hopt 2A;

K. Schmidt, HandelsR, § 25 I 1 a zur Haftung nach § 98 s. u. dortige Rdn. 4.

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sionär, s. o. Rdn. 1). Beispielsweise dürfen Rechtsanwälte und Steuerberater nicht gewerbsmäßig Maklergeschäfte betreiben (vgl. BGHZ 78, 263, 264; BB 1976, 1102), wohl aber gelegentlich etwa Finanzierungsgeschäfte vermitteln, die im Rahmen ihrer erlaubten Tätigkeit anfallen (s. o. vor § 93, 2 aE). Für solche Gelegenheitsvermittlungen gelten nicht die §§93 ff, sondern §§652 ff BGB. Standesrechtlich verbotene oder nach §34 GewO erlaubnispflichtige gewerbliche Betätigung als Makler führt regelmäßig nicht zur Nichtigkeit des Maklervertrages.2 Da Gewerblichkeit unabhängig vom Erlaubtsein vorliegt3, muß das Handelsmaklerrecht anwendbar sein, wenn die Vermittlungstätigkeit nur tatsächlich über Gelegenheitsgeschäfte hinausgeht. 5

Der Handelsmakler ist nie bloßer Nachweismakler, sondern er muß — im Gegensatz zum Zivilmakler — eine darüberhinausreichende Vermittlungstätigkeit ausüben. Bereits der Nachweis ist weitergehend als ein bloßer Hinweis auf zahlreiche Interessenten.4 Zum Nachweis muß das Geschäft auch seinem Inhalt nach so bestimmt gekennzeichnet werden, daß der Auftraggeber sinnvoll eine Entscheidung über eine nähere Kontaktnahme mit dem Dritten treffen kann.5 Zum Vermitteln gehört außerdem notwendig hinzu, daß dieser selbst auch mit der anderen Vertragspartei Verbindung aufnimmt und durch Vorklärungen, Terminvereinbarungen oder einleitende Verhandlungen die Bereitschaft beider Seiten zum Vertragsschluß fördert.6 Allerdings genügt unstreitig Mitursächlichkeit des Vermittlungshandelns für das Zustandekommen des Vertrages (s.o. vor §93, 20 und unten Rdn. 21). Deshalb liegt Handelsmaklertätigkeit auch dann vor, wenn die Parteien die abschließenden oder letztlich ausschlaggebenden Verhandlungen in Abwesenheit des Maklers oder im Beisein eines anderen Maklers führen.7 Nicht zu folgen ist aber grundsätzlich der Ansicht, die Nachweis- und Vermittlungstätigkeit ließe sich nicht sinnvoll unterscheiden, und der Handelsmakler könne deshalb — entgegen dem Wortlaut des § 93 Abs. 1 — auch bloß Nachweismakler sein.8 Denn § 652 Abs. 1 BGB unterscheidet beide Tätigkeiten deutlich, und das Gesetz nimmt in §93 Abs. 1 nur den Vermittlungsbegriff auf. Außerdem wird in der Praxis häufig bei bloßem Nachweis eine geringere Provision vereinbart.9 Und schließlich läßt sich auch in den Fällen noch von einer Vermittlungstätigkeit sprechen, in denen die Parteien von vornherein abschlußbereit sind und eine Kontaktaufnahme des Maklers überflüssig ist. Dann gehört zur Vermittlung immerhin, daß der Makler die Erforderlichkeit weiterer Bemühungen prüft.10 6 Des weiteren findet das Handelsmaklerrecht nur Anwendung, wenn der Makler nicht „ständig" mit Vermittlungsgeschäften betraut wird (s. o. vor § 93, 4, 6). Dadurch soll die Flexibilität des Maklers im Interesse bestmöglicher Marktanpassung geschützt werden (s.o. vor §93, 2 und unten Rdn.7). Deshalb verlangt das Gesetz nicht, daß der Makler laufend seinen Auftraggeber wechseln muß. So lange es für ihn vorteilhaft ist, kann der Makler ständig neue Aufträge von gleichen Auftraggebern hereinnehmen. Er darf nur nicht aufgrund ein und desselben Vertragsverhältnisses ständig wiederkehrend tätig werden. Allerdings wird der Handelsmakler auch ohne strenge Auslegung dieses Erfordernisses 2

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B G H Z 78, 269, 271; Baumbach/Duden/Hopt §93, I C ; anders bei rechtswidriger Provisionsvereinbarung, B G H Z 95, 81, 85. § 1 Rdn.; Schlegelberger/Hildebrandt § 1 , 26; a. A. Staub/Brüggemann § 1 , 17. O L G München BB 1973, 1551. O L G Hamm BB 1974, 202; O L G Frankfurt M D R 1975, 315; 1976, 664. B G H DB 1967, 1173; Baumbach/Duden/ Hopt §93, 2 B .

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Staub/Brüggemann vor §93, 13. Gierke/Sandrock § 2 9 11 I b a , S. 502, Schlegelberger/Schröder, 6. Vgl. B G H M D R 1977, 209, 210; zum unterschiedlichen Leistungsprofil vgl. insoweit auch zutreffend Lieb DB 1981, 2415, 2420; im übrigen s. aber oben vor § 93, 26 f. Ahnlich Staub/Brüggemann aaO; Baumbach/ Duden/Hopt 2 B.

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Achter Abschnitt. Handelsmakler

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nicht in seiner Flexibilität beschränkt, wenn er nur kein Tätigkeits- oder Erfolgsversprechen abgibt (s. u. Rdn. 7; StaubIBrüggemann 3). II. Maklerpflichten 1. Keine Hauptpflicht. Der Makler geht keine Verpflichtung ein, tätig zu werden oder den Abschlußerfolg herbeizuführen. Er verdient seine Provision, wenn der Vertragsschluß 7 aufgrund einer von ihm nicht geschuldeten Tätigkeit zustande kommt (s. o. vor § 93 Rdn. 1). Folglich wird nur für den Auftraggeber eine Hauptpflicht begründet, und diese steht nicht im Gegenseitigkeitsverhältnis i. S. der §§320 ff BGB. Dadurch soll dem Makler größte Unabhängigkeit und Flexibilität ermöglicht werden, um mit hervorragender Fachkunde auch auf Spezialmärkten tätig sein zu können und dort für die im Wettbewerb benötigte Markttransparenz zu sorgen (s. o. vor § 93, 3). Wird vom Markt oder von den Parteiinteressen eine stärkere Pflichtenbindung des Maklers erfordert, so besteht in Grenzen die Möglichkeit, den Maklervertrag mehr dienst- oder werkvertraglich zu gestalten (s.o. vor §93 Rdn.5, 7; zum Alleinauftrag ebd. Rdn.8 bis 11). 2. Nebenpflichten. Unter „Pflichten" des Handelsmaklers sind folglich im Regelfall 8 allein die vertraglichen Nebenpflichten zu verstehen. Diese sind sogar weitergehend als im allgemeinen Vertragsrecht, da der Makler zum Auftraggeber nach h. M. in einem besonderen Treueverhältnis steht.ll Deshalb gelten insbes. die Informations- und Beratungspflichten nicht nur dann, wenn Mitteilung oder Rat unerläßlich sind, um den Auftraggeber vor Schäden zu bewahren. Sondern der Makler muß sämtliche ihm bekannten Umstände aufdecken, die für die geschäftsbezogene Entscheidung des Auftraggebers über den Abschluß des vermittelten Geschäfts von Bedeutung sein können (BGHZ 36, 323, 328; NJW 1981, 2685). Erfährt der Makler Entscheidungserhebliches, das er aufgrund einer anderweitigen Pflichtenbindung oder aufgrund seiner zugleich bestehenden Vertragsbeziehung zum Partner des vermittelten Geschäfts nicht mitteilen darf, so muß er seine Tätigkeit aufgeben. Dabei darf er seine Gründe verdeckt halten (BGH BB 1969, 894). Herkömmlich wird zwischen Beratungs- und Aufklärungspflichten unterschieden. Ist 9 Rechtsrat erforderlich, so kommt der Makler nicht mit dem RBerG in Konflikt, weil Art. 1 § 5 Nr. 1 eine Ausnahme macht, soweit die Rechtsangelegenheiten in unmittelbarem Zusammenhang zum Geschäft seines Gewerbebetriebs stehen. Deshalb darf der Makler etwa Vertragsentwürfe ausarbeiten^ und selbst über komplizierte Rechtsfragen Aufklärung geben, wenn diese nur entscheidungserheblich sind (BGH NJW 1981, 2685, 2686). Die Aufklärungs- oder Informationspflichten umfassen Angaben über unrichtige 1 0 Finanzierungsberechnungen, die der Makler aufgrund seiner besonderen Fachkunde erkennt (OLG Köln MDR 1972, 326 f). Der Kreditmakler muß auch gegenüber einer Bank als Auftraggeber darauf hinweisen, welche Finanzierungsgefahren ersichtlich sind, oder daß der Kredit etwa anders verwendet werden soll (BGH WM 1970, 1270, 1271). Nach h. M. besteht grundsätzlich keine Erkundigungs- und Nachprüfungspflicht. 13 Der BGH hat hiervon bisher nur dann eine Ausnahme anerkannt, wenn der Makler eine besondere

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Vgl. nur BGH JZ 1968, 69; Palandt/Thomas §654, 2 a; a.A. Knieper NJW 1970, 1293, 1296; dagegen zurecht MünchKomm/ Scbwerdtner 2. Aufl., § 652, 74 m. w. N. BGH NJW 1974, 1328; zu Ausnahmen beim

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Nachweismakler i.S.d. §652 BGB vgl. krit. MünchKomm/Scbwerdtner § 652, 75 m. w. N. BGHZ 36, 323, 328; WM 1970, 1270, 1271; MünchKomm/Scbwerdtner §652 BGB, 80 m. w. N.

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Zusicherung gemacht oder eigens eine Auskunftspflicht übernommen hat. 14 Teilweise wird daraus gefolgert, daß auch die bloße Werbung des Maklers 15 und sogar die besondere Gefährlichkeit des Geschäfts — verbunden mit geschäftlicher Unerfahrenheit des Auftraggebers — für gewisse Erkundigungspflichten sprechen. 16 Dem ist zuzustimmen, da auch im allgemeinen Vertragsrecht die Intensität von Nebenpflichten nach solchen Gesichtspunkten abgestuft wird. 17 Zweifelhaft erscheint es aber, wenn die Gefährlichkeit des Geschäfts allein zum Anlaß für Erkundigungspflichten genommen wird. 18 11

Zu den Unterlassungspflichten des Handelsmaklers gehört insbes. seine Schweigepflicht über erkennbar geheimhaltungsbedürftige Umstände.19 Vor allem aber darf der Makler sich nicht ohne besondere Gestattung und strenge Unparteilichkeit auch von der Gegenseite beauftragen lassen.20 Und er muß alles unterlassen, was den Abschluß oder die Durchführung des vermittelten Vertrags gefährden könnte.21 Insoweit besteht auch eine Treupflicht nach Vertragsbeendigung, gleichgültig, ob die Abschlußvereitelung im eigenen Interesse oder im Interesse eines Dritten erfolgen würde.22

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3. Pflichtenbindung z u m D r i t t e n . Nach § 98 haftet der Handelsmakler auch der Gegenpartei des zu vermittelnden Geschäfts für Schäden aufgrund schuldhafter Pflichtverletzung. D . h . es wird kraft Gesetzes ein vertragliches Schutz- und Nebenpflichtverhältnis begründet, das dem Vertrauensschutz des Dritten dient.23 Daß auch im Verhältnis zum Dritten ein über den allgemeinen Vertrauensschutz hinausgehendes Treueverhältnis begründet wird (vgl. o. Rdn. 8), zeigt sich v. a. an der Informationspflicht des Handelsmaklers über alle entscheidungserheblichen Umstände ( B G H W M 1963, 433; näheres s. u. zu §98).

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4. Rechtsfolgen. Als Rechtsfolge verletzter Nebenpflichten kommt praktisch meist nur der Schadensersatzanspruch beider Vertragsparteien gemäß § 9 8 oder aus positiver Vertragsverletzung in Betracht, wenn der Handelsmakler mindestens leicht fahrlässig gehandelt hat ( B G H N J W 1982, 1145, 1146). Fehlt es an einer Vertragsbeziehung zu einer der Parteien, so kann nach der Rspr. anstelle der Haftung aus p W ein Anspruch aus culpa in contrahendo (cic.) treten, wenn der Makler Sachwalter ist ( B G H W M 1985, 1520; 1988, 41, 42). Aber § 9 8 geht vor, weil insoweit keine Regelungslücke besteht (s. näher unter § 9 8 Rdn. 4). Die Haftung für Hilfspersonen beurteilt sich nach den allgemeinen Regeln der §§278, 831 B G B ( B G H B B 1970, 863). Auch die Mitverschuldensregelungen des § 2 5 4 B G B greifen ein ( B G H W M 1977, 943). Soweit der Schaden in der Provisionszahlung liegt, kann die Verwirkung gem. § 6 5 4 B G B weiterhelfen. Diese kommt aber nur bei grober Fahrlässigkeit des Maklers in Betracht (s. u. Rdn. 22).

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BGH DB 1956, 794; NJW 1982, 1147. O L G München NJW 1956, 1760; O L G Hamm Urt. vom 30.8.1984 - 18 U 288/83 zit. nach MünchKomm/Schwer dtner aaO, Rdn. 80. O L G Köln MDR 1959, 210; Breitbold AIZ 1979, 146. Vgl. nur BGH NJW 1977, 1055, 1056; dazu verallgemeinernd H. Herrmann AcP 1983, 248, 274 ff. So wohl Baumbach/Duden/Hopt 4 B zur Kreditwürdigkeitsprüfung bei Bank als Auftraggeber; in Erg. wie hier BGH WM 1988, 41,

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42 f; zu Besonderheiten bei Vermittlung von Anteilen an PublikumsKGs s. u. § 98 Rdn. 4. Tempel, Materielles Recht und Zivilprozeß, S. 312; MünchKomm/Schwerdtner §652, 87; Baumbach/Duden/Hopt 4 C. BGHZ 48, 344, 346; 61, 17, 22; s.o. vor §93, 24. BGH NJW 1969, 1628; MünchKomm/ Schwerdtner §652 BGB, 87 m . w . N . BGH NJW 1983, 1848. O L G München NJW 1970, 1924, 1925; Baumbach/Duden/Hopt § 98, 1; für Vertragsähnlichkeit Staub/Brüggemann 8.

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III. Maklerlohn 1. Vermittelter Vertrag. Abschluß und Wirksamkeit. Im Unterschied z u m M a k l e r 1 4 geht der Auftraggeber eine Hauptpflicht ein. Er m u ß Provision zahlen, w e n n er den Vertrag abschließt, den ihm der Makler vermittelt hat. Bloßer N a c h w e i s genügt regelmäßig nicht für die A n w e n d u n g der § § 93 ff. A b e r die Provisionspflicht gem. § 652 Abs. 1 B G B w i r d doch ausgelöst (s. o. Rdn. 5). A u c h Nachweis und Vermittlung reichen zusammen nicht aus, w e n n der Auftraggeber nicht so rechtzeitig davon Kenntnis nimmt, daß er die Provision noch für die Preisverhandlung mit dem Dritten einkalkulieren kann.24 A b e r bei zeitlichem Zusammenhang zwischen Nachweis und Abschluß w i r d rechtzeitige Kenntnis des Auftraggebers vermutet (s. o. vor § 93 Rdn. 35). Weiterhin m u ß das vermittelte Geschäft dasjenige sein, auf das sich der Maklervertrag 1 5 bezieht. Es m u ß z w a r nicht rechtlich identisch, aber in personeller und wirtschaftlicher Hinsicht gleichartig sein ( B G H N J W 1982, 2662, 2663; W M 1984, 60; 342; 560).24a Denn einerseits ist der Auftraggeber davor zu schützen, daß nicht ein anderer den Vertrag abschließt, er selbst aber die Provision zahlen m u ß . U n d andererseits m u ß der M a k l e r davor bewahrt werden, daß seine Vermittlung z w a r ausgenutzt, der Provisionsanspruch aber umgangen w i r d . Folgende Fallgruppen sind zu unterscheiden: Das Geschäft weicht in personeller Hinsicht ab. Statt des Auftraggebers — oder des ursprünglich ^ ® vermittelten Dritten (dazu Scheibe, BB 1988, 849; auch BGH WM 1987, 409; BVerfG WM 1988, 1023) — schließt ein Bekannter, Familienangehöriger, Angestellter, ein gesellschaftsrechtlich verflochtenes Unternehmen oder eine sonstige, an den Vertragsverhandlungen beteiligte Person (Notar) den Vertrag ab. Die Rspr. stellt in solchen Fällen hauptsächlich darauf ab, ob der Auftraggeber ein eigenes Interesse am Abschluß der ihm nahestehenden Person hat. Deshalb wird der Provisionsanspruch bei nahen Familienangehörigen und verflochtenen Unternehmen bejaht (BGH MDR 1960, 283; NJW 1984, 359; OLG Koblenz WM 1984, 1191, 1193; MDR 1986, 317), in den übrigen Fällen aber abgelehnt (BGH NJW 1976, 1844, 1845, betr. Notar; OLG Hamburg Urt. v. 30.11.1983 - 5 U 221/82, zit. n. MünchKomm/Sciweri/tner 2. Aufl., §652 BGB, 110 a, betr. Aufsichtsratsmitglied; OLG München AIZ 6/84, betr. GmbH-Geschäftsführer). Daran wird in der Literatur zwar z.T. kritisiert, es bleibe unberücksichtigt, daß der Makler sich auch dann vor der Kenntnisnahme Nahestehender nicht hinreichend schützen kann, wenn der Auftraggeber ihnen nicht oder nicht mehr besonders verbunden ist ( S c h w e r d t n e r aaO, Rdn. 109 a, 110 a). Aber das gehört zum Risikobereich des Maklers (sog. Annahmerisiko, vgl. Altmeppen, Provisionsansprüche, aaO S. 6, 188, passim). Nur er, nicht der Auftraggeber, kann sich weitgehend schützen, indem er auf Abschluß eines Maklervertrages auch mit der Gegenseite besteht. Der Rspr. ist deshalb zuzustimmen. Bei Abweichung in sachlicher Hinsicht kommt es hauptsächlich darauf an, ob das Geschäft im Rahmen der erstrebten wirtschaftlichen Vorteile und Belastungen bleibt. Das ist weder beim Kauf statt Teilkauf, Miete oder Leasing noch umgekehrt der Fall (BGH BB 1973, 1192; AIZ 1976, 117; abl. aber BGH WM 1976, 28, 30). Bei Vermittlung eines Darlehens, das unter der angestrebten Darlehenssumme bleibt, kommt es darauf an, ob der Auftraggeber im Zeitpunkt des Maklervertragsschlusses nur ein einheitliches Darlehen mit festbestimmter Summe gewünscht hat (BGH NJW 1982, 2662, 2663; 1988, 967, 968 f; krit. Schwerdtner aaO, Rdn. 107). Fehlt es an der Gleichartigkeit, so kann der Auftraggeber die Abweichung genehmigt haben. Dies ist aber nicht bei jedem Abschluß, sondern nur dann zu bejahen, wenn der Makler auf den Unterschied zum ursprünglich gewünschten Vertrag hinweist und zugleich zum Ausdruck bringt, daß er auch die abgeänderte Vermittlungsleistung nur gegen Entgelt erbringen will (s. o. vor § 93 Rdn. 12; a. A. BGH BB 1973, 1192: Klarstellungspflicht des Auftraggebers; zust. Schwerdtner aaO, Rdn. 105 a m. w. N.).

OLG München NJW 1968, 894; Baumbach/ Duden!Hopt 6 A. a Krit. zur sachlichen („wirtschaftlichen") Herrmann

Gleichartigkeit jetzt Diebold, Voraussetzung des Provisionsanspruchs, aaO S. 90 ff; zust. Wegner/Sailer, aaO S.70f; s.o. vor §93, 26. 629

§93 '®

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Nicht sachlich gleich ist auch das sog. Folgegeschäft, zuvor einen provisionspflichtig vermittelten Erstvertrag Miete). Abweichende A G B sind nichtig (BGHZ 60, 243, Besteht aber ein dahingehender Handelsbrauch, so ist der

das der Auftraggeber tätigt, nachdem er abgeschlossen hat (Beispiel: Kauf nach 245; allgemein s.o. vor § 9 3 R d n . 2 9 f f ) . Vertrag entsprechend auszulegen (§346;

BGH WM 1986, 329, 330; a.A. Koller BB 1981, 587). Der vermittelte Vertrag muß nach den Regeln des Bürgerlichen Rechts zustande gekommen sein. Auch beim Darlehen kommt es nur auf den Vertragsschluß und nicht auf die Auszahlung der Valuta an (BGH N J W 1982, 2662, 2663). Zugang der Angebots- oder Annahmeerklärung beim Handelsmakler genügt, wenn eine entsprechende Empfangsermächtigung des Auftraggebers vorliegt (BGHZ 82, 219, 221 f). Seltener wird dem Makler eine Abschlußvollmacht eingeräumt sein. Denn dann liegt die Entscheidung bei ihm und nicht mehr beim Auftraggeber (BGH W M 1983, 684). Individualvertraglich kann auch vereinbart werden, daß die Provision bereits im Zeitpunkt eines Vorvertragsschlusses oder bei Voranzahlung auf den Hauptvertrag geschuldet sein soll. Entsprechende AGB sind aber unzulässig (BGH BB 1975, 299).

20

Ist der Vertrag einmal wirksam geworden, so sind für den Provisionsanspruch unschädlich die spätere Vertragsaufhebung, der Rücktritt wg. §§325, 326 BGB (BGH W M 1977, 21, 23; N J W 1986, 1165, 1166) und der auflösende Bedingungseintritt (BGH W M 1971, 905). Zum Vorkaufsrecht vgl. BGH BB 1963, 9; N J W 1982, 2663. Der Provisionsanspruch entsteht aber nicht, wenn eine aufschiebende Bedingung nicht eintritt (§ 652 Abs. 1 Satz 2 BGB; BGH W M 1977, 21, 23), oder der Vertrag angefochten wird (BGH BB 1979, 15). Ausnahmsweise steht der Anfechtung gleich die Auflösungsklage oder außerordentliche Kündigung bei einer fehlerhaften Gesellschaft (BGH BB 1979, 15; zur Anwendbarkeit der §§ 93 ff s. o. Rdn. 2). Unter besonderen Umständen schaden auch der Rücktritt oder die Wandlung (BGH DB 1973, 226; z.T. anders Altmeppen, Provisionsansprüche bei Vertragsauflösung, aaO S. 63 ff, 79ff, 189, der genereller nach Risikobereichen unterscheidet). Zum vertraglich vorgesehenen Rücktrittsrecht differenzierend BGH BB 1974, 716; BGHZ 66, 270, 271.

21

2. Kausalität und Mitursächlichkeit. Der beauftragte Makler muß eine nicht ganz unerhebliche Ursache für den Vertragsabschluß herbeigeführt haben.25 Daran fehlt es nicht nur in manchen Fällen horizontaler oder vertikaler Maklermehrheit (s.o. vor §93 Rdn. 20 bis 23), sondern etwa auch dann, wenn der Auftraggeber Vorkenntnis hat. Die Beweislast dafür ist dem Makler weitgehend abgenommen (BGH W M 1984, 62, 63; s.o. vor §93 Rdn. 35). Außerdem kann die Ursache herbeigeführt worden sein, ohne daß (bisher) der Makler dazu beauftragt worden war. Dann entsteht kein Provisionsanspruch (BGH N J W 1976, 1844 betr. Notar; näher s.o. Rdn. 16; und vor §93 Rdn. 12f). Umgekehrt genügt es aber, wenn die Verursachung vertragsmäßig erfolgt ist, der Maklervertrag aber vor Abschluß des vermittelten Geschäfts beendet worden ist.26 Selbst wenn die Parteien ihre Verhandlungen zunächst abbrechen und später wieder darauf zurückkommen, ist noch Ursächlichkeit gegeben.27

22

3. Verwirkung. Der Makler kann seinen Anspruch auf Provision verwirken, indem er vertragswidrig auch für die andere Seite tätig wird (§ 654 BGB). Treuwidrige Doppeltätig25

26

§652 Abs. 1 Satz 1 BGB „infolge"; BGH W M 1971, 1098, 1100; 1974, 257, 258; N J W 1977, 41, 42; W M 1983, 764, 765. BGH BB 1965, 396 betr. Tod des Maklers; BB 1966, 799; 1969, 934 betr. Widerruf.

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27

BGH N J W 1980, 123; zur Unterbrechung der Kausalität bei völlig neuen Verhandlungen s. aber oben vor §93 Rdn. 20.

Herrmann

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keit ist regelmäßig so schwerwiegend, daß Verwirkung eintritt (BGHZ 48, 344, 350; siehe näher oben vor §93 Rdn. 24). Bei anderen Pflichtverletzungen (s.o. Rdn. 8 bis 11) ist Vorsatz oder mindestens grobe Fahrlässigkeit erforderlich. Das gilt für heimliche Sondervereinbarungen (BGH NJW 1969, 1628) ebenso wie für versteckte eigene Interessen des Maklers und dergl. (BGH NJW 1983, 1847; 1981, 280). Ein Verschulden von Erfüllungsgehilfen wird dem Makler nach §278 B G B zugerechnet (LG Köln M D R 1972, 326). Aber §254 findet für ein Mitverschulden des Auftraggebers keine Anwendung (BGHZ 36, 323, 326). Bei Treupflichtverletzung vor Abschluß des Maklervertrages kommt regelmäßig keine Verwirkung in Betracht (BGH WM 1988, 41, 44). Ist die Treupflichtverletzung erst nach Erfüllung des Provisionsanspruchs erfolgt, so kann keine Verwirkung mehr eintreten und kein Rückzahlungsanspruch aus §812 Abs. 1 B G B begründet werden (aber evtl. Schadensersatz, B G H Z 92, 184). 4. Sonstiges. Uber die Höhe der Maklerprovision entscheidet gewöhnlich die vertrag- 2 3 liehe Vereinbarung. Fehlt sie, ist nach Taxe oder (hilfsweise) nach Üblichkeit zu urteilen (§ 653 Abs. 2 BGB). Läßt sich auch dazu nichts feststellen, so soll nach Ansicht des B G H nicht das Leistungsbestimmungsrecht des Geldgläubigers eingreifen (§316 BGB), sondern das Gericht analog § 315 Abs. 3 zu billiger Preisbestimmung befugt sein.28 Ist die Provision als Verhältniszahl bestimmt, so ist als Referenzpreis das vom Makler vermittelte Angebot maßgebend. Gelingt dem Auftraggeber als Verkäufer bei Direktverhandlungen mit dem Käufer eine Preisanhebung, so braucht er keine höhere Provision zu zahlen ( O L G Nürnberg M D R 1977, 52). Umgekehrt kann der Makler aber vereinbaren, daß er sich von der Gegenseite einen höheren Preis versprechen läßt und den Übererlös einbehalten darf. Dafür genügt es, daß der Auftraggeber die Doppeltätigkeit gestattet (s. o. vor § 93 Rdn. 24). Eine Mitteilung über die Höhe des Ubererlöses ist normalerweise nicht erforderlich (BGH NJW 1970, 1075, 1076), anders aber unter besonderen Umständen, B G H N J W 1969, 1628. Wird der Kaufpreis wegen Sachmangels gemindert, so bleibt die Maklerprovision hiervon unberührt (BGH WM 1977, 23; vgl. o. Rdn. 20). Bei Tätigkeit mehrerer Makler kann Lohnteilung in Betracht kommen (s. o. vor §93 Rdn. 19 bis 23; weitergehend Knütel ZHR 1980, 289). Die Herabsetzungsmöglichkeit nach §655 B G B besteht für Handelsmaklerverträge nicht, da diese keine Vermittlung von Dienstverträgen betreffen können (s. o. Rdn. 1 und vor § 9 3 Rdn. 1 Abs. 2). Fälligkeit tritt gewöhnlich im Zeitpunkt des Abschlusses des vermittelten Vertrags ein. 2 4 Dieser kann ein Vorvertrag sein (s.o. Rdn. 19). Zur Fälligkeit bei Vertragsdurchführung s. o. vor § 93, 6 Abs. 2. Zur Vereinbarung erfolgsunabhängiger Provision s. o. vor § 93, 32 f. Verjährung tritt gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 7 B G B nach zwei Jahren ein, sofern der Auftraggeber nicht Kaufmann ist ( O L G Frankfurt BB 1981, 1546). Sonst verjährt der Anspruch in vier Jahren (§ 196 Abs. 2 BGB), da der Handelsmakler stets Kaufmann ist (§ 1 Abs. 2 Nr. 7; oben Rdn. 3).

IV. Nebenpflichten des Auftraggebers und Aufwendungsersatz Obgleich der Auftraggeber — auch bei Alleinauftrag — die volle Abschlußfreiheit 2 5 behält (s. o. vor § 93 Rdn. 5 und 9), treffen ihn vertragliche Nebenpflichten. Insbes. hat er

28

B G H Z 94, 98, 104; zur ergänzenden Vertragsauslegung vgl. allgemein B G H Z 90, 69, 78;

dazu N.Horn m. w. N .

Herrmann

NJW

1985,

1118,

1120f;

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§94

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gewöhnlich über die Nachweise des Maklers Stillschweigen zu b e w a h r e n . 2 9 Demgegenüber ist Knieper30 der Ansicht, die Verschwiegenheitspflicht sei mit dem gesamtwirtschaftlichen Regelungszweck des Maklers unvereinbar, weil allgemein zugängliche Daten aus dem Informationsfluß herausgenommen würden. Daran ist richtig, daß das Handelsmaklerrecht in besonderer Weise wettbewerblichen Transparenzverbesserungen dient (s. o. vor § 9 3 R d n . 2 , 9, 23). Aber der Makler trägt schon weitgehend das Risiko, daß Personen notwendig informiert werden und abschließen, die ihn nicht beauftragt haben (s. o. Rdn. 16). Deshalb wäre der Gemcinwohlzweck überbewertet, wenn der Auftraggeber keiner Schweigepflicht unterläge. Der Rspr. und h. L. ist deshalb zu folgen. Zu beachten bleibt lediglich, daß der Auftraggeber allgemeinzugängliche Informationen, die er nicht vom Makler erfahren hat, weitergeben darf.31 In Abgrenzungsfragen wird man mit Knieper auch gesamtwirtschaftliche Transparenzinteressen zu berücksichtigen haben. 26

Weiterhin hat der Auftraggeber Informationspflichten gegenüber dem Makler, insbes. um ihn vor unnötigen Aufwendungen zu bewahren, wenn der Auftraggeber seinen Abschluß willen endgültig aufgegeben hat oder wenn er Vorkenntnis hat (s. o. vor § 93 Rdn. 35 f). Denn normalerweise schuldet der Auftraggeber keinen Aufwendungsersatz.32 Aus den gleichen Gründen machen unnötige Abschlußverzögerungen den Auftraggeber schadensersatzpflichtig, wenn er oder sein Erfüllungsgehilfe schuldhaft handelt. 33

27

Zur Vermeidung von Abschlußmängeln kann der Auftraggeber jedoch nicht verpflichtet sein, da er nicht einmal den Abschluß des Vertrages als solchen s c h u l d e t . 3 4 Und schließlich besteht grundsätzlich keine Pflicht des Auftraggebers, nach gescheiterten Verhandlungen den Makler erneut einzuschalten, wenn später vollkommen neue Verhandlungen aufgenommen werden (s.o. vor § 9 3 Rdn.20). Bei Alleinauftrag kann anderes g e l t e n . 3 5 Aber im Zweifel hat der Auftraggeber auch hier das Recht zum D i r e k t a b s c h l u ß . 3 6

§94 (1) Der Handelsmakler hat, sofern nicht die Parteien ihm dies erlassen oder der Ortsgebrauch mit Rücksicht auf die Gattung der Ware davon entbindet, unverzüglich nach dem Abschluß des Geschäfts jeder Partei eine von ihm unterzeichnete Schlußnote zuzustellen, welche die Parteien, den Gegenstand und die Bedingungen des Geschäfts, insbes. bei Verkäufen von Waren oder Wertpapieren deren Gattung und Menge sowie den Preis und die Zeit der Lieferung enthält. (2) Bei Geschäften, die nicht sofort erfüllt werden sollen, ist die Schlußnote den Parteien zu ihrer Unterschrift zuzustellen und jeder Partei die von der anderen unterschriebene Fußnote zu übersenden. (3) Verweigert eine Partei die Annahme oder Unterschrift der Schlußnote, so hat der Handelsmakler davon der anderen Partei unverzüglich Anzeige zu machen.

29

Scbwerdtner

BGH NJW 1969, 1628; Baumbach/Duden/ Hopt §93, 5B; MünchKomm/Scbwerdtner §652, 92, 94 m . w . N . NJW 1970, 1293, 1296.

34

31

Vgl. MünchKomm/Scbwerdtner aaO, Rdn. 94

35

32

§ 652 Abs. 2 Satz 1 BGB; zu abweichenden Vereinbarungen vgl. O L G Hamm NJW 1973, 1976 und o. vor § 9 3 Rdn. 11. KG NJW 1956, 1758, 1759; MünchKomm/

30

33

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aaO Rdn. 93 a; a. A.

Knieper

aaO, S. 1296. MünchKomm/Sciweri/iner aaO; i. Erg. auch

Knieper aaO; a. A. Kahla NJW 1957, 327.

16

B G H WM 1972, 444, 445: Zumutbarkeit; dazu Dykerhoff, Das Recht des Immobilienmaklers, aaO S. 36. B G H NJW 1961, 307; WM 1976, 533, 534; a. A. Scbwerdtner 2. Aufl. §652 BGB, 291.

Herrmann

§94

Achter Abschnitt. Handelsmakler

I. Wirkung der Schlußnote auf Vertragsschluß 1. Schweigen der Parteien. § 94 legt dem Handelsmakler besondere Mitteilungspflich- 1 ten gegenüber beiden Parteien auf, um allseits Klarheit über das Zustandekommen und den Inhalt des Vertrags zu schaffen. Das ist v. a. dann zweckmäßig, wenn der Vertrag nicht bei gleichzeitiger Anwesenheit der Parteien oder ihrer Vertreter abgeschlossen wurde. Häufig erklärt die eine Seite dem Makler gegenüber ein verbindliches (Mindest-)Angebot zu botenmäßiger Übermittlung und bevollmächtigt ihn zum Empfang der Annahmeerklärung der anderen Seite. Wer annimmt und zu welchen Bedingungen, muß unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 Satz 1 BGB), in der Schlußnote (auch sog. Schlußschein oder Bestätigung) mitgeteilt werden. Wird sogleich angenommen, so unterbreitet die Gegenseite ihr Angebot häufig über den Makler als Boten mit Empfangsvollmacht. Die Empfangsvollmacht kann stillschweigend erklärt sein, oder es bedarf gem. § 151 BGB oder nach Handelsbrauch keines Zuganges (Staub/Brüggemann 1). O b und wie der Vertrag zustande gekommen ist, weiß in solchen Fällen allein der Makler, bis er die Schlußnote zugestellt hat (zur ausnahmsweisen Abschlußvollmacht des Maklers s. o. § 93 Rdn. 19). Ist das Geschäft nach diesen Regeln bürgerlichen Rechts (noch) nicht zustande gekom- 2 men, so ändert die Ubersendung der Schlußnote daran zunächst ebensowenig, wie der Wirksamkeit des Vertragsschlusses entgegensteht, daß die Schlußnote etwa (noch) fehlt {SchlegelbergerlSchröder 1). Aber wenn die Parteien die Schlußnote vorbehaltlos annehmen und nicht unverzüglich widersprechen, dann kommt das Geschäft zum Inhalt der Schlußnote zustande. Es gelten die gleichen Grundsätze wie zum Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben (OLG Hamburg BB 1955, 847; s.u. zu §362). Sind die Parteien Kaufleute, so kann schon die vorbehaltlose Annahme allein kraft Handelsbrauchs zum Vertragsschluß mit dem Inhalt der Schlußnote führen (RGZ 105, 205). Erteilt der Handelsmakler keine Schlußnote oder übersendet er sie schuldhaft zu spät, 3 so haftet er dem Auftraggeber und der ihm vertraglich u. U. nicht verbundenen Gegenpartei auf Schadensersatz aus § 98 (OLG Hamburg O L G E 32, 98). Der Provisionsanspruch bleibt zwar unberührt, wenn das Geschäft bereits zustande gekommen ist oder noch zustande kommt (s.o. §93 Rdn.22). Er kann aber durch den Schadensersatzanspruch hinfällig oder sogar überkompensiert werden. 2. Sonderfälle, insbes. Bestätigungsvorbehalt. Die Schlußnote kann den Vermerk 4 enthalten, daß ihre Ubersendung an eine der Vertragsparteien einstweilen noch vorbehalten sein soll (z. B. „Schlußschein des Verkäufers folgt"). Ist der Vertrag noch nicht zustande gekommen, so bindet erst das Schweigen auf den späteren Zugang des (Verkäufer-)Schlußscheins, und zwar zu den in diesem enthaltenen Vertragsbedingungen (BGH MDR 1956, 219, 220; anders aber bei Schlußnoten mit voneinander abweichenden Inhalten RGZ 123, 97, 99). Ist der Vertrag noch nicht zustande gekommen, so kann unter besonderen Umständen anzunehmen sein, daß die „Bestätigung" des Maklers noch keine Schlußnote darstellt. 1 Dann ist später eine Schlußnote im Rechtssinn zuzustellen. Verzichten beide Parteien auf die Schlußnote, so wird der Makler von seiner Pflicht 5 nach Abs. 1 befreit. Gleiches kann nach Handels- oder „Ortsgebrauch" für einzelne

1

Hamburger Freundschaftliche Arbitrage, in:

gerichtspraxis, Bd. 2 1982, D 1 b N r . 30; Schle-

Straatman/Ulmer, Handelsrechtliche Schieds-

gelberger/Schröder 18 b.

Herrmann

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§94

Erstes Buch. Handelsstand

Warengattungen in Betracht kommen.2 Auch gilt §94 nach §104 nicht für Makler im Kleinverkehr. Verzichtet nur eine Seite, so entfällt die Zustellungspflicht an beide Seiten nicht.3

II. Inhalt, Zustellung und Beweiskraft 6

1. Vertragskennzeichnung und Unterschriften. Der Vertrag ist nicht nur durch die im Gesetz genannten Angaben über die Parteien, den Preis, die Warengattung und die Lieferzeit zu kennzeichnen. Sondern es ist alles — insbes. auch Nebenabreden — aufzuführen, was für beide Seiten erforderlich ist, um sich ein klares Bild vom Geschäftsinhalt zu machen. Vereinfachend kann aber z. B. auf den Inhalt von Schlußnoten aus früheren insoweit gleichen Geschäften verwiesen werden (SchlegelbergerlSchröder Rdn. 7 a). Außerdem kann auf Einzelheiten unter den gleichen Voraussetzungen verzichtet werden wie auf die Schlußnote insgesamt (s. u. Rdn. 5). Neben der Unterzeichnungspflicht des Handelsmaklers (Abs. 1) besteht keine Pflicht zur Unterschriftsleistung der Parteien. Abs. 2 ordnet lediglich an, daß der Makler auf Unterzeichnung der Parteien hinwirken muß, wenn das Geschäft nicht sofort erfüllt werden soll. Nicht sofort zu erfüllende Geschäfte sind aufschiebend bedingte oder befristete, sowie regelmäßig auch Verträge mit Zahlungsfrist.4 Unterzeichnet eine Partei, so muß der Makler für unverzügliche Zusendung an die Gegenpartei sorgen, damit jeder Vertragspartner eine Beweisurkunde in Händen hält. Wird die Unterschrift verweigert, so bleibt zwar ein dennoch wirksam zustande gekommener Vertrag unberührt. Aber der Makler hat dennoch darüber eine entsprechende Mitteilung zu machen, um möglichen Verzögerungs- oder Nichterfüllungsschäden des Gegners entgegenzuwirken. Für schuldhaft unterlassene Benachrichtigung haftet der Makler gem. § 98 (vgl. o. Rdn. 3).

7

2. Keine Empfangsbedürftigkeit. Weder die vom Makler unterzeichnete Schlußnote (Abs. 1) noch die Noten mit Unterschrift der Parteien (Abs. 2) sind empfangsbedürftige Willenserklärungen i. S. d. § 130 BGB. Der Makler ist zunächst nur verpflichtet, abzusenden. Ein nicht eingeschriebener Brief genügt. Erfährt er vom NichtZugang oder muß er Kenntnis davon haben, so folgt aus der Treuepflicht (s. o. § 93 Rdn. 8), daß erneut Zustellung zu versuchen ist. Gelingt diese wiederum nicht, so ist die andere Seite analog Abs. 3 hiervon zu unterrichten (Schlegelherger/Schröder 5). Denn ohne Zugang kann insbes. kein Einverständnis wegen Schweigens angenommen werden (s. o. Rdn. 2), so daß der Partner hierauf fälschlich vertrauen würde. Folglich droht dem Makler eine erhebliche Schadensersatzhaftung aus §98, falls er nicht (rechtzeitig) mitteilt, daß keine Zustellung möglich war.

8

3. Kein Beweis des Geschäftsinhalts. Die Schlußnote hat keine formelle Beweiskraft für den Inhalt der von den Parteien getroffenen Vereinbarungen. Sondern sie begründet lediglich nach §416 ZPO den Beweis für die in ihr enthaltenen Erklärungen des Maklers. Aber das genügt für die verbindliche Beurteilung des Geschäftsinhalts, wenn die Parteien schweigen (s. o. Rdn. 2). Widersprechen sie, so wird immer noch vermutet, daß die 2

3

Vgl. näher Heymann, in: Ehrenberg, Handbuch V, S. 321, 398, 401; Düringer/Hachenburg 4. Schlegelberger/Schröder Rdn. 3; Baumbach/

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4

Duden/Hopt 2 A ; a . A . wohl Staub/Brüggemann 6. Heymann, in: Ehrenberg, Hdb.V, S.321, 399; Staub/Brüggemann 7; a. A. Düringer/Hachenburg 6.

Herrmann

§95

Achter Abschnitt. Handelsmakler

Angaben der Schlußnote alle wesentlichen Vertragsbestimmungen umfassen, die die Parteien vereinbart haben und die üblicherweise in der Schlußnote aufgenommen werden (sog. Vollständigkeitsvermutung). Der bestreitenden Partei obliegt der Nachweis, daß weitere Abmachungen mündlich getroffen wurden, und daß deren Fortgeltung entgegen dem Inhalt der Schlußnote gewünscht war (Staub/Brüggemann 4).

III. Widerspruch und Anzeige i. S. d. Abs. 3 Der Empfänger der Schlußnote hat, sofern er mit ihrem Inhalt nicht einverstanden ist, 9 zunächst die Möglichkeit, vom Makler Berichtigung zu verlangen. Der Berichtigungsanspruch besteht aber nur, wenn der Makler erkennt, sich geirrt zu haben, und die gewünschten Angaben der Partei anerkennt (SchlegelbergerlSchröder 1 d). Deshalb ist weiterhin vorgesehen, daß die Parteien ihre fehlende Zustimmung zur Schlußnote der Gegenseite gegenüber erklären können und müssen, wollen sie die Genehmigungswirkungen des Bestätigungsschreibens vermeiden (s. o. Rdn. 2). Das Gesetz regelt in Abs. 3 die Möglichkeiten der Annahme- und Unterschriftsverweigerung. Annahme ist nicht nur körperliche Entgegennahme, sondern Konsensbekundung (Staub/Brüggemann §95, 5). Entsprechendes gilt für die Annahmeverweigerung. Außerdem ist es üblich, daß ein besonderer Widerspruch formuliert wird, der im einzelnen Angaben darüber enthält, mit welchen Punkten der Schlußnote die betreffende Partei nicht einverstanden ist. Die bloße Unterschriftsverweigerung dürfte nur genügen, wenn der Vertrag nicht sofort erfüllt werden soll (Abs. 2 s. o. Rdn. 6 Abs. 2). Die Annahme und Unterschriftsverweigerung sowie der Widerspruch sind empfangs- 1 0 bedürftige Willenserklärungen. Deshalb sind sie gem. Abs. 3 bzw. analog dieser Vorschrift (Staub!Brüggemann 2 zu c) der Gegenseite vom Makler zuzustellen. Unterbleibt dies, so tritt häufig die Genehmigungswirkung (s.o. Rdn.2) ein. Für den daraus entstehenden Schaden haftet der Makler nach § 98 jeder Seite (Hamburger Freundschaftliche Arbitrage, aaO, R d n . 4 D l b Nr.26). Unter besonderen Umständen — insbes. bei entsprechendem Handelsbrauch — genügt aber die Erklärung des Widerspruchs gegenüber dem Makler ( B G H WM 1983, 684). Ist schon vor Zugang der Schlußnote gegen eine frühere entsprechende Erklärung des Maklers widersprochen worden, so muß der Widerspruch wiederholt werden (Hamburger Freundschaftliche Arbitrage, aaO).

§95 (1) N i m m t eine Partei eine Schlußnote an, in der sich der Handelsmakler die Bezeichnung der anderen Partei vorbehalten hat, so ist sie an das Geschäft mit der Partei, welche ihr nachträglich bezeichnet wird, gebunden, es sei denn, daß gegen diese begründete Einwendungen zu erheben sind. (2) Die Bezeichnung der anderen Partei hat innerhalb der ortsüblichen Frist, in Ermangelung einer solchen innerhalb einer den Umständen angemessenen Frist zu erfolgen. (3) Unterbleibt die Bezeichnung oder sind gegen die bezeichnete Person oder Firma begründete Einwendungen zu erheben, so ist die Partei befugt, den Handelsmakler auf die Erfüllung des Geschäfts in Anspruch zu nehmen. Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn sich die Partei auf die Aufforderung des Handelsmaklers nicht unverzüglich darüber erklärt, ob sie Erfüllung verlange. Herrmann

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§95

I. Regelungszwecke und Anwendungsbereich 1

D e r Makler kann seinem Auftraggeber eine Schlußnote mit allen nach § 94 erforderten Einzelheiten (s. o. § 94 R d n . 6) vorlegen und nur die Bezeichnung des noch nicht feststehenden Vertragspartners offenlassen. N i m m t der Auftraggeber diese Schlußnote an, so hängt das Zustandekommen des Vertrages nur noch von der Benennung des Dritten ab (Abs. 1). Sobald der Makler die Person des Dritten mitteilt, wird der Vertrag wirksam und steht nur noch unter der auflösenden Bedingung, daß der Auftraggeber nicht unverzüglich begründete personelle Einwendungen erhebt (Abs. 2). D u r c h diese Verfahrensweise wird die Abschlußfreiheit des Auftraggebers im Kern nicht eingeengt, sondern es wird nur ihre A u s ü b u n g in zwei zeitlich aufeinanderfolgende Entscheidungsakte aufgeteilt. D e r Auftraggeber bleibt frei, die Schlußnote anzunehmen (dazu s. o. § 94 R d n . 9), und bindet sich mit der Annahme zunächst nur hinsichtlich der sachlichen Geschäftsbedingungen. N a c h Benennung des Dritten durch den Makler bleibt die weitere Entscheidung über personelle Einwendungen vorbehalten. Sie hat unverzüglich zu erfolgen, und der Auftraggeber trägt die Beweislast für U m s t ä n d e , die gegen die Person des genannten Dritten sprechen ( R G Z 11). D e m steht der Vorteil des Handelsmaklers gegenüber, 35, 105; Staub/Brüggemann sein in der Abschlußfreiheit des Auftraggebers liegendes Risiko ( s . o . v o r § 9 3 R d n . 1) erheblich verringern zu können. D e n n während der Suche nach einem geeigneten Geschäftspartner steht nicht mehr der gesamte Geschäftsinhalt in Frage. A b e r auch insoweit wird dem Makler kein einseitiger V o r z u g gewährt. Sondern der Auftraggeber erhält das Recht, v o m Makler Erfüllung zu verlangen, falls dieser nicht fristgerecht eine geeignete Person für den Vertragsschluß findet (Abs. 3).

2

Anders ist die Interessenlage, wenn der Makler lediglich die Geschäftsverbindung zur Gegenpartei geheimhalten will, also kein Risiko mehr eingeht, eine geeignete Person ausfindig zu machen. § 9 5 ist nicht (analog) anwendbar. 1 D i e Analogie ist auch dann zu verneinen, wenn dem Auftraggeber die Person des Dritten von vornherein gleichgültig ist und ihm etwa nur daran gelegen ist, daß der Schiffsmakler eine Seecharter zu geeigneten Bedingungen bei w e m es angeht vermittelt.2 Eine entsprechende A n w e n d u n g k o m m t dagegen in Betracht, wenn der Aufgabevorbehalt nicht angenommen, sondern nur unwidersprochen geblieben ist3 oder wenn er nicht in einer Schlußnote, sondern durch Vertragsschluß in anderer F o r m vereinbart wird.4 Gleiches gilt für entsprechende Abreden über Vermittlungsgeschäfte v o n Handelsvertretern.5 Bei Kursmaklern sind Aufgabengeschäfte nach § 32 A b s . 2 Satz 2 B ö r s G nur zulässig, soweit dies zur A u s f ü h r u n g der ihnen erteilten Aufträge nötig ist.

II. Aufgabe des Vertragsgegners 3

1. Parteibezeichnung und Rechtsfolgen. Die Person des Vertragsgegners muß so

genau bezeichnet sein, daß der Auftraggeber Gelegenheit hat, sich über mögliche Einwendungen von sich aus zu informieren (zu weitergehenden Informationspflichten s. o. § 93 R d n . 10). D i e Mitteilung ist empfangsbedürftige Erklärung (§ 130 B G B ) . I m Zeitpunkt des Zugangs muß der benannte Dritte dem Makler gegenüber die Angebotsannahme erklärt haben (vgl. O L G H a m b u r g H a n s R G Z 1923, 540). H a t der Dritte zwar angenommen, aber

1

2

R G Z 97, 2 6 0 ; Staub/Brüggemann bach/Duden/Hopt 1.

O L G Hamburg MDR 1955, 363.

636

3;

Baum-

3

4 5

Staub/Brüggemann

4.

RGZ 103, 68; O L G Hamburg O L G E 36, 268. R G Z 97, 260.

Herrmann

§95

Achter Abschnitt. Handelsmakler

nicht exakt zu den Bedingungen der Schlußnote, so kommt der Vertrag nicht zustande. Denn der Makler überbringt eine Angebotserklärung als Bote des Auftraggebers richtig und empfängt als Empfangsbevollmächtigter (s. o. vor §93 Rdn. 1 Abs. 1) eine zutreffende Annahmeerklärung des Dritten. Diese deckt sich aber nicht mit der überbrachten Angebotserklärung. Folglich kommt keine Anfechtung nach §§ 120, 122 B G B in Betracht. Sondern der Vertrag ist (noch) gar nicht wirksam zustande gekommen (Staub/Brüggemann 9). Die Beurteilung ist im Ergebnis gleich, wenn man mit Schlegelbergerl Schröder (Rdn. 7) eine vertretungsrechtliche Konstruktion bevorzugt und den Makler als Vertreter des Auftraggebers mit unwiderruflicher Vollmacht ausgestattet sieht. Dagegen sprechen zwar allgemeine Gründe (s.u. Rdn.4 und 10; aber auch Rdn. 7). Aber der Makler hätte als Vertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt, so daß kein wirksamer, sondern nur ein schwebend unwirksamer Vertrag zustande gekommen wäre, den der Auftraggeber nicht zu genehmigen braucht (§177 Abs. 1 BGB). — Vom Zeitpunkt der Parteibezeichnung an liegt der Fall ähnlich wie bei ungleichen gewöhnlichen Schlußnoten (vgl. Baumbach/Duden/ Hopt 2). — Schweigen des Auftraggebers führt niemals zum Zustandekommen nach dem Inhalt einer von beiden Schlußnoten (s. o. § 94 Rdn. 4). Ist die Parteibezeichnung ordnungsgemäß erfolgt (zur Frist s. u. Rdn. 5), so kommt der 4 Vertrag unter der auflösenden Bedingung zustande, daß der Auftraggeber keine begründeten personellen Einwendungen erhebt. Streitig ist, ob diese Wirkung bereits im Zeitpunkt der Einigung zwischen Makler und Geschäftspartner eintritt^ oder erst mit dem Zugang der Parteibezeichnung beim Auftraggeber (Staub/Brüggemann 7). Für den früheren Zeitpunkt wird angeführt, daß der Makler als unwiderruflich bevollmächtigter Stellvertreter handele. Dagegen spricht aber, daß eine unterlassene oder verspätete Mitteilung an den Auftraggeber als Vertragsaufhebung durch den Makler konstruiert werden müßte (so in der Tat Schlegelbergerl Schröder 8). Zu einer Vertragsaufhebung aus personellen Gründen ist nach dem Gesetz nicht der Makler, sondern ausschließlich der Auftraggeber befugt. Dem entspricht man am besten dadurch, daß man den Makler in beiden Richtungen als Boten ansieht, so daß die Annahmeerklärung des Geschäftspartners erst mit der Mitteilung an den Auftraggeber zugeht (J. v. Gierke, Handelsrecht und Schiffahrtsrecht, 8. Aufl. 1958, S. 164). Wird dem Handelsmakler ausdrücklich oder stillschweigend aufgrund besonderer Umstände eine Vollmacht erteilt, so ist nach z. T. vertretener Ansicht nur Abs. 3, nicht aber die Vorschrift im übrigen analog anwendbar. 7 Dem ist zuzustimmen. Denn sonst würde dem Makler eine einseitige Befugnis zur Vertragsaufhebung eingeräumt, wenn er die Parteibezeichnung unterläßt oder nicht fristgemäß vornimmt. 2. Bezeichnungsfrist. Der Makler muß innerhalb der ortsüblichen Frist für Zugang 5 der Parteibenennung sorgen. Hilfsweise ist die Frist nach den Umständen zu bestimmen (Abs. 2). Aber §95 ist dispositiv (RGZ 20, 37). Folglich kann auch eine längere oder kürzere Frist vereinbart werden. Trotz des Zugangserfordernisses kann zur Fristwahrung analog § 149 B G B genügen, daß die Anzeige rechtzeitig abgesendet ist. Eine verspätete Benennung kann vom Auftraggeber noch ausdrücklich oder konkludent genehmigt werden (SchlegelbergerlSchröder 8 b). Oder sie gilt analog §150 als neues Angebot (Staub! Brüggemann 8). Schweigt der Auftraggeber aber auf die verspätete Anzeige, so wirkt dies nicht als Zustimmung (Baumbach/Duden/Hopt 2). Denn andernfalls wäre die Fristenregelung weitgehend obsolet. 6

Schlegelbergerl Schröder 7.

7

Staub/Brüggemann 10; a. A. Schlegelberger/ Schröder aaO.

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§95

Erstes Buch. Handelsstand

III. Personelle Einwendungen 6

1. Begründetheit u n d abweichende Vereinbarung. Die Einwendungen des Auftraggebers sind auf die Person des Geschäftsgegners begrenzt. Sie betreffen meist die Leistungsfähigkeit oder Kreditwürdigkeit. D a der Auftraggeber sich insoweit seine Abschlußfreiheit vollständig vorbehält, können nicht nur geschäftsrelevante Gründe in Betracht kommen.8 Die personellen Einwände dürfen nicht zum Vorwand für eine nachträgliche Ablehnung des Vertragsinhalts genutzt werden. Deshalb wird man ungewöhnlich strenge persönliche Voraussetzungen regelmäßig nur dann gelten lassen können, wenn sie besonders vereinbart wurden ( R G Z 33, 131, 133 betr. „Primaablader"). Die Beweislast für die einwendungsbegründenden Tatsachen trägt der Auftraggeber (Abs. 1: „es sei denn").

7

2. E r k l ä r u n g u n d Einwendungsfrist. Die Erklärung ist empfangsbedürftig (§ 130 B G B ) und kann regelmäßig entweder dem Geschäftsgegner oder sogar allein dem Makler gegenüber erklärt werden.9 Fordert der andere Teil aber zur Stellungnahme auf, so ist § 177 Abs. 2 B G B analog anzuwenden.10

8

Eine Einwendungsfrist sieht das Gesetz nicht vor. N u r bei besonderer Aufforderung seitens des Maklers hat der Auftraggeber unverzüglich Stellung zu nehmen (Abs. 3 Satz 2). Trotz der drohenden Eigenhaftung des Maklers (Abs. 3 Satz 1) genügt für eine Verspätung des Auftraggebers nicht dessen schuldloses Zögern. Stellt der Auftraggeber leicht schuldhaft verspätet nachteilige Eigenschaften des Geschäftspartners fest, so kommt nur noch die — schadensersatzpflichtige — Anfechtung aus §§ 119 Abs. 2, 122 B G B in Betracht (Staub/ Brüggemann 12).

IV. E r f o l g s h a f t u n g des Maklers 9

1. Ansprüche. Sind begründete Einwendungen rechtzeitig erhoben oder hat der Handelsmakler keinen Geschäftsgegner (fristgemäß) nachgewiesen, so kann ihn der Auftraggeber auf Erfüllung in Anspruch nehmen (Abs. 3 Satz 1). Auf ein Verschulden des Maklers kommt es nicht an. Der Makler kann sich aber — mangels besonderer Vereinbarung — nicht selbst benennen, da ihm nach dem Gesetz kein Selbsteintrittsrecht eingeräumt ist (vgl. §400: Gegenschluß; O L G Hamburg O L G E 36, 268). Folglich hängt der Erfolg einer evtl. doch erfolgenden Selbstbenennung nicht davon ab, ob der Auftraggeber begründete und nachweisbare personelle Einwendungsgründe vorbringt. Außerdem hat der Makler unabhängig von einer Einstandshaftung Schadensersatz für verschuldete Nichtoder Spätbenennung gem. §98 zu leisten. Dieser Haftung kann er nicht etwa durch Selbstbenennung ausweichen. Der Handelsmakler übernimmt mit dem Aufgabevorbehalt eine Pflicht, sich gewissenhaft um einen von ihm selbst verschiedenen Geschäftsgegner zu bemühen (zu Verflechtungsfällen s. u. vor § 93 Rdn. 25 bis 28). Beim Kursmakler sind entsprechende Bemühungen sogar vor Vereinbarung des Aufgabevorbehalts nötig (§32 Abs. 2 Satz 2 B ö r s G , s. o. Rdn. 2).

10

Die Regelung weicht von der Eigenhaftung des vollmachtlosen Vertreters erheblich ab. Nach §179 Abs. 2 B G B haftet der fahrlässig handelnde falsus procuratur nur auf das

8

9

A . A . wohl R G Z 24, 64, 67; Staub/Brüggemann 11; zur Ablehnung wegen schlechten Rufs vgl. aber R G Z 24, 64, 70. Schlegelberger/Schröder 9, Abs. 2.

638

10

Zur Analogiefähigkeit für das Botenrecht vgl. O L G Oldenburg N J W 1978, 951; Palandt/ Heinrichs § 120, 2 b m. w. N . ; str.

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§96

Achter Abschnitt. Handelsmakler

negative Interesse, während der Handelsmakler mit Aufgabevorbehalt, der nur einen unpassenden Geschäftspartner bestimmt, verschuldensunabhängig für Erfüllung einzustehen hat. Deshalb ist bei Parteibenennung zu nicht mit der Schlußnote übereinstimmenden Geschäftsbedingungen auch nicht § 179 analog anzuwenden (so aber Scblegelberger/ Schröder 7). Wohl aber k o m m t eine Analogie zu A b s . 3 Satz 1 in Betracht. D e n n die eigenmächtige Abweichung v o m Inhalt der Schlußnote erscheint kein geringerer H a f t u n g s grund als die Benennung einer ungeeigneten Partei. D e r Provisionsanspruch entfällt im Regelfall bei Inanspruchnahme des M a k l e r s . l l Dies 1 1 entspricht der Rechtslage beim Maklervertrag ohne Aufgabevorbehalt ( R G J W 1937, 1306). A u c h erfüllt der Makler mit seiner Eigenhaftung nicht den Maklervertrag, sondern sein Einstehenmüssen stellt einen Notbehelf dar, der mit den gleichen Gefahren für den Makler und den Wettbewerb verbunden ist wie die Vermittlung an mit dem Makler verflochtene Unternehmen (s. o. vor § 93 R d n . 25 bis 28). 2. A n s p r u c h s a u s s c h l u ß ( A b s . 3 S a t z 2). Der Handelsmakler kann sein Risiko, selbst 1 2 haften zu müssen, dadurch verringern, daß er den Auftraggeber zur Erklärung auffordert, ob Erfüllung verlangt werden soll. D e r Auftraggeber hat unverzüglich z u antworten. Schweigen des Auftraggebers oder verspätete A n t w o r t entlastet den Makler. A b e r die H a f t u n g nach § 9 8 wegen schuldhaft verspäteter Parteibenennung wird dadurch nicht ausgeschlossen {Baumbach/Duden/Hopt 3 B).

§96 D e r H a n d e l s m a k l e r h a t , s o f e r n nicht die Parteien i h m dies erlassen o d e r der O r t s g e b r a u c h m i t R ü c k s i c h t auf die G a t t u n g der W a r e d a v o n entbindet, v o n jeder d u r c h seine V e r m i t t l u n g n a c h P r o b e v e r k a u f t e n W a r e die P r o b e , falls sie i h m ü b e r g e ben ist, so l a n g e a u f z u b e w a h r e n , bis die W a r e o h n e E i n w e n d u n g g e g e n ihre B e s c h a f fenheit a n g e n o m m e n o d e r d a s G e s c h ä f t in a n d e r e r Weise erledigt wird. E r h a t die P r o b e d u r c h ein Zeichen kenntlich z u m a c h e n . D i e A u f b e w a h r u n g s p f l i c h t setzt den Abschluß eines vermittelten Kaufvertrages nach 1 Probe oder Muster i. S. d. § 4 9 4 B G B voraus, da hiernach die Eigenschaften der Probe als zugesichert gelten. Sie besteht auch der nicht beauftragenden Partei gegenüber. 1 Bei Schlechtverwahrung haftet der Makler auf Schadensersatz aus § 98. F ü r den Vorlegungsort, die Gefahr- und Kostentragung findet § 8 1 1 B G B A n w e n d u n g . D i e A u f b e w a h r u n g s f r i s t beginnt mit U b e r g a b e und endet mit rügeloser Entgegen- 2 nähme der Gegenpartei (beim Handelskauf: Verstreichen der Rügefrist, § 3 7 7 A b s . 1; sonst E n d e der Verjährungsfrist, z . B . § 4 7 7 B G B ) . Sonstige Erledigung genügt ( z . B . Vertragsaufhebung, Vergleich). Ein Schadensersatzbegehren des Käufers nach § 480 A b s . 2 B G B reicht nicht aus, da das Probestück für den Schadensersatz von Bedeutung sein kann {Staub/Brüggemann 3).

" B G H WM 1974, 482; Baumbach/Duden/ Hopt 3A; a.A. Heymann, in: Ehrenberg, Hdb. V, S.321, 454 ff; Staub/Brüggemann 13, Abs. 2.

' Zum Erlaß beider Parteien s.o. §94 Rdn.5; Scblegelberger/Schröder 2 zu a.

Herrmann

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§98

3

Erstes Buch. Handelsstand

Der Rückgabeanspruch folgt aus §§667, 675 BGB (analog, wenn Gegenpartei ohne Auftragsbindung, Staub/Brüggemann 4). Im Zweifel schuldet der Auftraggeber keine Vergütung oder Kostenersatz für Aufbewahrung, da der Makler eine eigene Pflicht erfüllt (anders für Vorlegungskosten, §811 BGB; s.o. Rdn. 1). Vernichtet der Makler die Ware pflichtwidrig, so haftet er nach §280 Abs. 1 BGB (zur Haftungsbegründung nach §254 BGB vgl. OLG Hamburg JW 1935, 1581; vgl. - allgemein - BGH WM 1977, 943). Zur Schlechtverwahrung s.o. Rdn. 1.

§97 Der Handeismakler gilt nicht als ermächtigt, eine Zahlung oder eine andere im Vertrage bedungene Leistung in Empfang zu nehmen. 1

Der Handelsmakler hat keine gesetzliche Vollmacht zur Zahlungsannahme oder Entgegennahme sonstiger Erfüllungsleistungen, da seine Tätigkeit vollständig auf das Vermittlungsgeschäft und dessen wettbewerbliche Marktwirkungen ausgerichtet sein soll (s. o. vor § 93 Rdn. 2). Dennoch kann sich Abweichendes aus einer besonderen Vollmachtserklärung des Auftraggebers oder nach h. M. sogar aus einem Handelsbrauch ergeben (RGZ 97, 218; Baumbach/Duden/Hopt 1; a. A. Düringer/Hachenburg 2).

§98 Der Handelsmakler haftet jeder der beiden Parteien für den durch sein Verschulden entstehenden Schaden. I. Haftung gegenüber beiden Seiten 1

Der Handelsmakler haftet kraft Gesetzes für Schäden aufgrund vertraglicher Pflichtverletzungen, die er oder sein Erfüllungsgehilfe 1 begangen hat. Vorausgesetzt ist, daß er von mindestens einer der Parteien bereits rechtswirksam beauftragt worden ist (s.o. vor §93 Rdn. 12; vorher cic., vgl. Baumbach/Duden/Hopt 2). Ist dies der Fall, so wird auch die andere Partei schadensersatzberechtigt („beiden Parteien"). Es handelt sich um eine gesetzliche Regelung vertraglicher Schutzwirkung zugunsten Dritter.2 Deshalb muß im Verhältnis zum Geschäftsgegner ein vertragsähnliches Geschäfts- und Vertrauensverhältnis begründet worden sein, indem der Makler ihm gegenüber mit einer Vermittlungstätigkeit begonnen hat, und dieser sich darauf eingelassen hat.3 Zum Pflichtenumfang s. o. § 93 Rdn. 8 bis 12 und unten Rdn. 4). Die Haftung beschränkt sich auch dem Geschäftsgegner gegenüber nicht auf das negative Interesse, sondern kann das positive Interesse umfassen, wenn der Makler den Geschäftsabschluß schuldhaft vereitelt hat (Schlegelberger/Schröder 4). 1

OLG Hamburg OLGE 36, 268 betr. Zwischenmakler; OLG München NJW 1970,

2

Lütter, Festschr. Bärmann 1975, S.605, 615, Fn.23.

1925; §93 Rdn. 13 m. w. N.

> Vgl. OLG München NJW 1970, 1925; Staub/

Brüggemann 1. 640

Herrmann

§98

Achter Abschnitt. Handelsmakler

Die Haftung kann wegen mitwirkenden Verschuldens eingeschränkt sein ( O L G Mün- 2 chen aaO, Rdn. 1, Fn. 1: Verschulden der kreditgebenden Bank; w. Nachw. s.o. §93 Rdn. 13). Für die Verjährung ist §88 nicht analog anwendbar ( B G H N J W 1972, 251 [L]), sondern es gelten §196 Abs. 1 N r . 1 und Nr. 7 oder §196 Abs. 2 B G B (s. näher o. §93 Rdn. 24 Abs. 2).

II. Abdingbarkeit Die Haftung ist abdingbar. Im Verhältnis zum Dritten kommt dies v. a. dann in 3 Betracht, wenn dieser die Mitwirkung des vom Auftraggeber hinzugezogenen Handelsmaklers ablehnt {SchlegelbergerlSchröder 2), oder beide Parteien in gleicher Weise einen eigenen Makler eingeschaltet haben und der Makler zu erkennen gibt, daß er nicht als „ehrlicher Makler" beider Seiten, sondern als Interessenvertreter nur einer Partei auftritt.4 Daneben bleibt die Haftung aus cic. und aus §823 Abs. 2 B G B i. V . m . §§94 bis 96, 100 ff unberührt ( B a u m b a c h / D u d e n / H o p t 2).

III. Kapitalmarktrechtliche Besonderheiten M. Lutter (aaO, Fn. 2) hat sich zu Recht dafür ausgesprochen, den Emissionsgehilfen 4 bei der Vermittlung von Anteilen an Publikums-Personengesellschaften als Handelsmakler einzuordnen (s. o. § 93 Rdn. 2, 13). Dadurch wird zugunsten der Anleger eine Haftung aus § 98 wegen schuldhaft pflichtwidriger Fehlinformationen und falscher Beratung eröffnet, z. B. bei unterbliebener Mitteilung über Finanzierungslücken oder ungewöhnliche, aber bekannte Risiken bei der Gestaltung und Abwicklung des Vorhabens.5 Zweifelhaft ist aber, ob der als Emissionsgehilfe tätige Handelsmakler auch zur eigenständigen Nachprüfung objektiv falscher Prospektangaben verpflichtet ist.6 Dafür spricht zwar nach allgemeinen Grundsätzen, daß der Handelsmakler meist ein besonderes Vertrauen in seine überlegene Marktkenntnis und Sachkunde erweckt und werbemäßig in Anspruch nimmt (s. vor §93 Rdn. 2 und §93 Rdn. 10 aE). Aber das kann aufgrund kapitalmarktrechtlicher Risikoverteilung nicht gelten, wenn kein persönliches, sondern nur anonym — berufliches Vertrauen in die fachkundige Sachwalterstellung hervorgerufen worden ist. Denn insoweit soll der Anleger schon nach den allgemeinen Grundsätzen der cic.-Sachwalterhaftung und nach §823 Abs. 2 B G B selbständig das Risiko zutreffender Einschätzung von Kapitalmarktrisiken tragen oder einen besonderen Berater zu beauftragen haben.7 Eine ähnliche Einschränkung wird auch von Lutter i. Erg. zu Recht bejaht, soweit die Haftung aus §98 in Betracht kommt (aaO, S. 618 f).

4

5

RG LZ 1916, 754; Staub/Brüggemann

2

m . w . N . ; zur Freizeichnung bei Vertrag zugunsten Dritter vgl. übereinst. Gerhardt JZ 1970, 535, 538; M ü n c h K o m m / G o i i a w M §328, 76 m. w. N . ; weitergehend B G H Z 56, 269, 272. L G H a m b u r g M D R 1959, 572; O L G Köln ebd. S. 210; Lutter aaO, 616; übereinst, wohl

Baumbach/Duden!Hopt

2.

6

Dagegen B G H Z 36, 323, 328;

Staub/Brügge-

mann 3; Lutter aaO, S.618 m.w.N. — auch

7

zur Gegenansicht —. Vgl. B G H , A G 1986, 76, 77 und 78 f, „übernommenes spekulatives Risiko" ähnlich B G H

WM 1987, 41, 43; Herrmann JZ 1983, 422,

428 f m . w . N .

Herrmann

641

§99

Erstes Buch. Handelsstand §99

Ist u n t e r den Parteien nichts d a r ü b e r v e r e i n b a r t , wer den M a k l e r l o h n b e z a h l e n soll, so ist er in E r m a n g e l u n g eines abweichenden O r t s g e b r a u c h s v o n jeder Partei z u r H ä l f t e z u entrichten. I. S c h u l d n e r des P r o v i s i o n s a n s p r u c h e s 1

D i e Provisionsteilung zwischen den Parteien entspricht dem G e d a n k e n der U n p a r t e i lichkeit des Handelsmaklers mit erlaubter D o p p e l t ä t i g k e i t (dazu s . o . vor § 9 3 R d n . 2 4 ) . Deshalb ist vorausgesetzt, daß der Makler entweder von beiden Seiten beauftragt ist oder jedenfalls auch z u m Geschäftsgegner seines Auftraggebers in einem vertragsähnlichen Vertrauensverhältnis steht. Ein Vertrauen in die unparteiliche Stellung des Maklers kann schon dadurch begründet werden, daß der Geschäftsgegner die Maklerleistung widerspruchslos entgegennimmt und wirtschaftlich ausnutzt. 1 Die hälftige L o h n t r a g u n g beider Seiten gilt nicht nur im Innenverhältnis der Parteien, sondern der Makler erhält auch dann einen direkten Anspruch auf Zahlung der halben Provision gegen den Geschäftsgegner, wenn mit ihm kein Maklervertrag abgeschlossen wurde (eingehend Staub/Brüggemann 1).

2

D i e Voraussetzungen abweichender V e r e i n b a r u n g sind im G e s e t z nur unvollkommen z u m Ausdruck gelangt. Beauftragen beide Parteien den Makler, so können sie sich jeder zur Zahlung der vollen Provision verpflichten. Dies muß dann aber durch vertragliche Einigung mit dem Makler festgelegt werden. Soll nur eine Partei die Provision (voll) tragen, so genügt dafür eine ausdrückliche oder konkludente vertragliche Regelung mit dem Provisionsschuldner. Stillschweigend ist dies vereinbart, wenn der Maklervertrag erkennen läßt, daß die Vermittlungstätigkeit nicht neutral im Interesse beider Seiten, sondern stets mit Vorrang des Auftraggeberinteresses erfolgen soll.2 Entsprechendes können auch die Parteien untereinander ausmachen. A b e r im Verhältnis zum Makler gilt dies nur, wenn dieser seine Zustimmung erklärt.3 Will der Geschäftsgegner die (hälftige) Lohnzahlungspflicht abwenden, so muß er von A n f a n g an die Vermittlungstätigkeit für sich ablehnen. D i e Ablehnung muß dem Makler gegenüber erklärt werden, bevor dieser im Vertrauen auf gegenseitiges Einvernehmen (weitere) Maklerleistungen erbringt.4

3

A u c h ein abweichender O r t s g e b r a u c h geht der gesetzlichen Regelung vor (Beispiel: Seeversicherung mit Vollprovision des Versicherers, L G H a m b u r g V e r s R 1951, 261, 262; M D R 1961, 945). II. H ö h e u n d V e r j ä h r u n g

4

D i e H ö h e der gesamten Provision kann vertraglich geregelt sein, ohne daß dies der Anwendung des § 99 entgegensteht. Ist dies nicht der Fall, so bestimmt sich die Anspruchshöhe nach § 354, sofern auch der Schuldner K a u f m a n n ist. D a s gilt unabhängig davon, o b

1

Heymann in: Ehrenberg Hdb. V, S. 321, 387, 410; Voraufl., Rdn. 1; Staub/Brüggemann 7; i. Erg. gleich Schlegelbergerl Schröder 9 — mit Annahme des Vertragsabschlusses bei bloßer Entgegennahme (ebenso Gierke/Sandrock §29 II 1 c ß; dagegen aber s.o. vor §93 Rdn. 13 m.w.N.).

642

Her

2

3

4

SchlegelbergerlSchröder 9; strenger RG LZ 1916, 754; Staub!Brüggemann 8: Erkennbarkeit für den Geschäftsgegner. SchlegelbergerlSchröder 9; Staub/Brüggemann 2. Voraufl., Rdn. 1; Staub/Brüggemann 7; Schlegelbergerl Schröder 9.

§100

Achter Abschnitt. Handelsmakler

auch der Geschäftsgegner den Makler vertraglich beauftragt hat oder nicht.5 Ist der Schuldner nicht Kaufmann, so kommt §653 Abs. 2 B G B in Betracht {Schlegelbergerl Schröder 10 m.w.N.). Dazu und zur Verjährung s. näher o. §93 Rdn. 23 f.

§100 (1) Der Handelsmakler ist verpflichtet, ein Tagebuch zu führen und in dieses alle abgeschlossenen Geschäfte täglich einzutragen. Die Eintragungen sind nach der Zeitfolge zu bewirken. Sie haben die in § 94 Abs. 1 bezeichneten Aufgaben zu enthalten. Das Eingetragene ist von dem Handelsmakler täglich zu unterzeichnen. (2) Die Vorschriften der §§239 und 257 über die Einrichtung und Aufbewahrung der Handelsbücher finden auf das Tagebuch des Handelsmaklers Anwendung. I. E i n t r a g u n g und U n t e r z e i c h n u n g Die Pflicht, ein Tagebuch zu führen, dient in erster Linie Beweisinteressen der Parteien 1 (s. §§ 101 f). Der Handelsmakler muß jeden von ihm vermittelten Vertragsschluß eintragen, sobald er vom Zustandekommen des Vertrages Kenntnis erlangt. Dadurch sollen sich der Abschlußzeitpunkt, die daraus folgende Pflicht zur Schlußnotenerteilung (s. § 94) und der Inhalt des Vereinbarten stets ohne Schwierigkeiten nachweisen lassen. Wegen der berührten gesamtwirtschaftlichen und öffentlichen Interessen (s. o. vor § 93 Rdn. 2), ist die Tagebuchführungspflicht — trotz der Bezugnahme der Vorschrift auf den Inhalt der Schlußnotenerteilung — unabdingbar. Der Kursmakler (s. o. vor § 93 Rdn. 2) muß das Tagebuch sogar vor Gebrauch dem Börsenvorstand vorlegen und die Zahl der Seiten oder Blätter beglaubigen lassen (§ 33 BörsG, aaO vor § 93 Rdn. 2). Die Eintragung muß die Parteien, den Vertragsgegenstand und die Bedingungen beinhalten sowie in der Zeitfolge mehrerer Abschlüsse des gleichen Tages vorgenommen werden (Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 94). Die Reihenfolge kann nach dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses oder Kenntnisnahme erfolgen (Schlegelherger/Schröder Rdn. 4). Die Uhrzeit der Eintragung braucht nicht angegeben zu werden. Nur einmal täglich ist alles Eingetragene zu unterzeichnen. Aber die Unterzeichnungspflicht ist höchstpersönlich, während die Eintragung durch Hilfspersonen des Maklers vorgenommen werden darf. Von den allgemeinen Rechnungslegungspflichten der §§238 ff ist §100 v. a. dadurch unterschieden, daß das Tagebuch nicht Eintragungen über eigene, sondern über fremde Geschäfte betrifft. Dennoch verweist § 100 für die Einrichtung und Aufbewahrung auf §§ 239, 257. Deshalb muß die Eintragung in einer lebenden Sprache erfolgen und darf nur eindeutig festliegende Abkürzungen enthalten (§239 Abs. 1; zum Vollständigkeitsgrundsatz s.u. Rdn.3). Die Aufbewahrungsfrist beträgt 10 Jahre seit Schluß des Kalenderjahres der letzten Eintragung (§257 Abs. 4, Abs. 5). Sie gilt auch dann fort, wenn der Makler sein Handelsgewerbe aufgibt (Staub/Brüggemann 4; zur Rechtsnachfolge s. ebd. § 101 Rdn. 2).

5

Vgl. B G H zum vertragsähnlichen Vertrauensverhältnis s.o. Rdn. 1. Herrmann

643

2

§ 102

Erstes Buch. Handelsstand

II. Vollständigkeit und H a f t u n g 3

Der Handelsmakler hat „alle" Geschäfte einzutragen, die tatsächlich abgeschlossen worden sind. Aus dem Vollständigkeitsgrundsatz des Abs. 2 i. V. m. § 239 Abs. 2 folgt, daß nicht nur rechtswirksam zustande gekommene Verträge eintragungspflichtig sind, sondern auch nichtige und angefochtene, gleichgültig, ob die Unwirksamkeit zweifelhaft oder eindeutig ist, und ob ein Provisionsanspruch entsteht (Baumbach!Duden/Hopt 1 b). Gleiches muß gelten, wenn der Vertrag im Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Maklers einvernehmlich wieder aufgehoben worden ist (Schlegelberger/Schröder 2; Baumbach/ Duden/Hopt 1; a. A. Staub/Brüggemann 2). Neben der Ordnungswidrigkeitssanktion gem. § 103 haftet der Makler auch privatrechtlich für Verletzungen der Tagebuchführungspflichten. Den Parteien gegenüber kommt die Haftung aus §98 in Betracht (Schlegelberger/Schröder 8). Dritten gegenüber kann §823 Abs. 2 B G B i.V.m. §§100, 103 eingreifen (Baumbach/Duden/Hopt 2).

§101 Der Handelsmakler ist verpflichtet, den Parteien jederzeit auf Verlangen Auszüge aus dem Tagebuch zu geben, die von ihm unterzeichnet sind und alles enthalten, was von ihm in Ansehung des vermittelten Geschäfts eingetragen ist. I. T a g e b u c h a u s z u g 1

Die Parteien haben einen klagbaren Anspruch auf Auszugserteilung. Das gilt auch für die Partei, die den Makler nicht beauftragt hat. Der Inhalt des Auszugs bestimmt sich nach dem tatsächlich im Tagebuch Eingetragenen, nicht nach dem, was einzutragen gewesen wäre (Schlegelberger/Schröder 1). Der Auszug ist zwar persönlich zu unterzeichnen. Aber das Eigenhändigkeitserfordernis darf sich nicht zum Nachteil der Partei auswirken. Deshalb wirkt der Anspruch auch gegen den Rechtsnachfolger des Handelsmaklers und er wird nach §887 ZPO vollstreckt (Schlegelberger/Schröder 2, 4; a.A. Düringer/Hachenburg 2). Zur Schadensersatzhaftung gilt gleiches wie bei §100 Rdn. 3 Abs. 2. II. Tagebucheinsicht

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Ergänzend kann der Einsichtsanspruch aus § 810 B G B in Betracht kommen, z. B. wenn Zweifel an der Vollständigkeit des Auszuges bestehen, oder wenn ein Rechtsnachfolger den Auszug gibt, der nicht Handelsmakler ist (Baumbach/Duden/Hopt 2). Vorausgesetzt ist aber, daß Tatsachen substantiiert vorgetragen werden, deren Beweis durch die Einsicht erbracht werden soll (zur Grenze unzulässiger Ausforschung B G H WM 1971, 565, 566; Staudinger/Kober/Müller §810 BGB, 8). Dritte haben keinen Anspruch auf Einsicht, da die Urkunde nicht zumindest auch in ihrem Interesse zu fertigen ist.

§102 Im Laufe eines Rechtsstreits kann das Gericht auch ohne Antrag einer Partei die Vorlegung des Tagebuchs anordnen, um es mit der Schlußnote, den Auszügen oder anderen Beweismitteln zu vergleichen. 644

Herrmann

§104

Achter Abschnitt. Handelsmakler

Im Prozeß kann das Gericht von Amts wegen die Tagebuchvorlage anordnen. Aber die 1 Rechtsgrundlage dafür ist objektiv enger gefaßt als die der §§ 101 und 810 BGB. Nicht nur Ausforschung ist unzulässig (s.o. §101 Rdn.2), sondern es muß bereits ein Beweismittel gegeben sein, mit dem der Tagebuchinhalt zu vergleichen ist. Dient die Vorlage nur dem Zweck, neue Beweismittel zu gewinnen, so kommt § 102 nicht in Betracht (OLG Hamburg LZ 1916, 572 Nr. 20). Beachtet man diese Einengung, so steht wohl auch nichts entgegen, §102 im Prozeß zwischen einer Partei, Dritten oder nur zwischen Dritten anzuwenden {SchlegelbergerlSchröder 1; Baumbach/Duden/Hopt 1). § 102 dient auch als Anspruchsgrundlage für Vorlegungsanträge von Prozeßparteien. Ist 2 der Makler seinerseits Prozeßpartei, so sind §§422 ff ZPO anwendbar; sonst §§428 f ZPO. Kommt der Makler seiner Vorlagepflicht nicht nach und ist er selbst Prozeßpartei, so kann die Beweiskraft nach §427 ZPO in Betracht kommen.

§103 (1) Ordnungswidrig handelt, wer als Handelsmakler 1. vorsätzlich oder fahrlässig ein Tagebuch über die abgeschlossenen Geschäfte zu führen unterläßt oder das Tagebuch in einer Weise führt, die dem § 100 Abs. 1 widerspricht oder 2. ein solches Tagebuch vor Ablauf der gesetzlichen Aufbewahrungsfrist vernichtet. (2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu zehntausend Deutsche Mark geahndet werden. §103 macht bestimmte Verletzungen der Tagebuchführungspflicht zu Ordnungswi- 1 drigkeiten nach dem OWiG vom 2.1.1975 (BGBl. I 80, ber. S. 520). Bei unterlassener oder pflichtwidriger Tagebuchführung genügt Fahrlässigkeit (Nr. 1). Bei Vernichtung (Nr. 2) vor Ablauf der Aufbewahrungsfrist (s.o. §100 Rdn.2) ist gem. §10 OWiG Vorsatz vorausgesetzt. § 283 b StGB ist nicht anwendbar, da das Tagebuch nicht als Handelsbuch anzusehen ist (s.o. §100 Rdn.2 und Staub/Brüggemann zu §103). Der Höchstbetrag der Geldeinbuße von DM 10 000,00 (Abs. 2) kann gem. § 17 Abs. 4 2 Satz 2 OWiG überschritten werden. Zur Geldbuße bei Maklergesellschaft s. § 30 OWiG und Staub!Brüggemann zu § 103.

§104 Auf Personen, welche die Vermittlung von Warengeschäften im Kleinverkehr besorgen, finden die Vorschriften über Schlußnoten und Tagebücher keine Anwendung. Der sog. Krämermakler braucht keine Schlußnoten i. S. d. § 94 zu erteilen und kein 1 Tagebuch i. S. d. §100 zu führen. Wer Krämermakler ist, bestimmt sich nicht nach Kriterien des Kaufmannsbegriffs, sondern nach der Art der vermittelten Geschäfte. Es muß sich um Warengeschäfte handeln (z. Abgrenzung s. o. §93 Rdn. 1), die dem Kleinverkehr angehören. Die Pflicht zur Führung von Handelsbüchern i. S. d. §§ 238 ff und die Besonderheiten für minderkaufmännischen Handelsmakler i.S.d. §4 i. V.m. § 1 Abs.2 Nr. 7 bleiben unberührt. Herrmann

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§104

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Erstes Buch. Handelsstand

§104 läßt die Möglichkeit offen, daß der Krämermakler freiwillig eine Schlußnote erteilt oder sich zur Tagebuchführung verpflichtet. Dann finden auch die §§94f, 100 bis 102 entsprechende Anwendung (nicht aber § 103).

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Stichwortverzeichnis* Fette Zahlen bezeichnen die Paragraphen, magere die Randnummern Abgeleitete Firma, 22 1 ff; 24 1 ff — Doktortitel, 18 30 — Personengesellschaft, 19 2 Abhängigkeit des Arbeitnehmers, 59 3 Abkürzungen in Firmenbezeichnung, 18 26 Abrechnung über Handelsvertreterprovision, 87c 1,5 Abschluß von Geschäften — durch Handelsvertreter, 84 21; 86 8 Abschlußbindungsklauseln — Handelsmakler, Vor 93 31 Abschlußerfolg — freibleibender des Maklers, Vor 93 1 — Außendienstangestellter, 87 6 Abschlußprovision — Handelsvertreter, 87 9; 89 b 36 Abschluß Vertreter — im Außendienst, 55 3, 24 — Handelsvertreter, Vor 93 9 — nichtkaufmännischen Unternehmers, 91 4,5 — Vertragsabschluß durch —,91a 13 Abschriften — aus Handelsregistereintragung, 9 8 Abteilungen des Handelsregisters, 8 4 Abtretung — künftigen Ausgleichsanspruchs, 89 b 4 — Wettbewerbsabrede, 74 37 Abwägung — bei Wettbewerbsabrede, 74 a 11 Abweichung — Maklervertrag und vermitteltes Geschäft, 93 16, 17 Abwerbung — rechtswidrige, 75 f 8 Abwicklungsgeschäfte, 1 14 Abzahlungsgesetz, Einl. I 32 Abzinsung — Ausgleichsanspruch, 89 b 72 Adelsprädikat, 18 7 ADHGB vom 1.1.1870, Einl. VI 24 Änderung — Firma, 18 5; 31 1; 34 2 — Firma und Haftung des Firmenerwerbers, 25 23 !i

— übernommener Firma, 22 18,19 Änderungskündigung — Handelsvertreterverhältnis, 89 24 Ärztepropagandist, 84 20 African Company, Einl. VI 16 AGB-Gesetz, Einl. I 33 AGB im Handelsverkehr, Einl. II 5 AGB, internationale, Einl. III 18 AGB-Recht — Handelsmakler, Vor 93 29—31 Akademie als Firmenzusatz, 18 34 Akademischer Grad und Handelsregister, 8 15;18 29 Akteninhalt des Handelsregisters, 9 5 Aktiengesellschaft — Formkaufmann, 6 5 — Geschichte, Einl. VI 31 — Gründungsboom 1871, Einl. VI 18 — Konkurs, 32 2 Aktive Bestechung — durch Handlungsgehilfen, 59 67 Alleinauftrag für Handelsmakler, Vor93 8 - 1 1 Altersgrenze, vertragliche für Handelsvertreter, 89 19 Allgemein anerkannte Rechtsgrundsätze, Einl. III 14 Allgemeine Deutsche Wechselordnung, Einl. VI 23 Altersangaben und Firmenbildung, 18 32 Amtlicher Charakter und Firmenbildung, 18 33 Amtsgericht, Handelsregister, 8 6, 7 Amtslöschungsverfahren (Firma), 31 8, 14; 37 21 Analoge Anwendung — Regeln zur Wettbewerbsabrede, Vor 74 7 Anfechtbarkeit — Entscheidungen des Registergerichts, 8 25, 27 Anfechtung — Handelsvertreterverhältnis, 89 8; 89 b 16 Angestellter — Arbeiterund —,59 34

Bearbeiter: Rechtsanwalt Dr. Dr. Volker Kluge, Berlin 647

Stichwortverzeichnis — Empfangnahme durch — , 5 6 12 — Ermächtigung, 56 9 , 1 0 — Handlungsgehilfe, 59 34 — Kaufvertrag, 56 10 — Laden, 56 6 — Vertreterais — , 8 4 39 — Vertretungsmacht, 56 14 — Warenlager, offenes, 56 6 Anlageberater, 2 4 Anlagevermittler, 93 2 A n m e l d u n g z u m Handelsregister — eintragungsfähige Handelsregistertatsachen, 8 13 A n m e l d u n g z u m Handelsregister, 8 17; 12 2 — Ausschlußvereinbarung, 25 51 — Erlöschen der Firma, 31 7 — Firma, 29 5 — Firmenänderung, 31 I — Handelsniederlassung, 29 8 — juristischer Personen, 33 2, 3 , 4 — Mitwirkung mehrerer Personen, 16 1 — Mitwirkungspflicht, 16 4 — Prokura, 48 17; 52 15; 5 3 3 , 1 4 — durch Prokuristen, 49 12 — Prozeßgericht, vollstreckbare Entscheidung, 16 3 — durch Stellvertreter, 12 8 — Zweigniederlassung, 13 13 A n n a h m e der Schlußnote, 95 1 Annahmeverzug — Prinzipal gegenüber Handlungsgehilfen, 59 122 A n o r g a n i s c h e Bodenbestandteile, G e w i n n u n g , 3 18 A n s c h a f f u n g , 1 37 Anschein — Kaufmannseigenschaft, 5 16 Anspruch — Delkredereprovision, 86 b 14 — auf Prokura, 48 3 — auf Provision s. Provisionsanspruch Anstalt als F i r m e n z u s a t z , 18 34 Antikes römisches Handelsrecht, Einl. VI 1 A n t r a g z u m Handelsregister, 8 17 A n w a c h s u n g u n d E r w e r b e r h a f t u n g , 25 14 Anzeige — gegen Schlußnote des Maklers, 94 9 Anzeigepflicht des H a n d l u n g s g e h i l f e n , 59 73 Arbeiter — Angestellterund — , 5 9 34 — eines Kaufmanns, V o r 59 16 Arbeiterschutzrecht, Einl. V I 21 Arbeitgeber — Betriebsrisiko, 59 87 — Sperrabreden, 75 f 3 648

— Weisungs- und Direktionsrecht, 59 53 Arbeitnehmer — Beschäftigungsanspruch, 59 147 — Betriebsübertragung, 59 50 — Fahrlässigkeit, 59 87 — gefahrengeneigte Tätigkeit, 59 86 — Haftung, 59 86 — Handlungsgehilfe, 59 2 — vergütungsmäßige Ungleichbehandlung, 59 97 — Versetzung, 59 54 — Vertretungsmacht, 75 g 4 — Wettbewerbsabreden, V o r 74 7 Arbeitnehmerähnliche Person, 59 5 Arbeitnehmerähnlicher Handelsvertreter, 92a 3 Arbeitnehmereigene Sachen, Schäden, 59 145 A r b e i t s k a m p f m a ß n a h m e n u n d Risikoverteilung, 59 128 Arbeitskraft des Handelsvertreters, 84 12 Arbeitsleistung, geistige oder manuelle, 59 35 Arbeitsplatzwechsel, freier, 75 f 4 Arbeitsrecht, allgemeines, 83 1 Arbeitsrecht u n d einheitliches O r g a n i s a t i o n s recht, Einl. 126 Arbeitsrecht u n d K a u f m a n n s e i g e n s c h a f t , 2 17 Arbeitsrechtliche Sondergesetze, V o r 59 20 Arbeitsrechtlicher P r o v i s i o n s a n s p r u c h , 65 10 Arbeitsrechtsbereinigungsgesetz, Erstes, V o r 59 9 Arbeitsstätte, 62 8 Arbeitsstätten V O , 62 8 , 1 0 Arbeitsunfall, 62 6 Arbeitsvertrag — Erfüllungsklage, 59 78 — Privatautonomie, 59 14 — Unternehmensorganisation, Einl. V 6 Arbeitszeit — Handelsvertreter, 84 12 — Handlungsgehilfe, 59 59 Arbeitszeitschutzvorschriften — Handlungsgehilfenverhältnis, 59 60 Aufbewahrungspflicht — Handelsmakler, 96 1 Aufhebungsvertrag — Handelsvertreter, 89 7 — Wettbewerbsabrede, 74 6 Aufklärungspflicht — Handelsmakler, 93 9, 10 A u f n a h m e eines Gesellschafters — in bestehenden Handelsgeschäften, 24 3 Auftragsrecht — Handelsvertreter, 86 24 — Handlungsgehilfe, 59 72 Aufwandsentschädigung

Stichwortverzeichnis — pauschalierte des Handelsmaklers, Vor 93 34 Aufwendungen — Begriff, 87 d 3 Aufwendungsersatz — Handelsmakler, 93 25 — Handelsvertreter, 87 d 1 , 3 , 4 , 8 Ausbildungsvorgang, systematischer, 82 a 3, 4 Ausführung des Geschäfts — Handelsvertreterprovision, 87 a 3,12 Ausgeschiedener Handelsvertreter — Provisionsanspruch, 87 15 Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters — Abzinsung, 89 b 72 — Alter, 89 b 87 — Anspruch, künftiger, 89 b 4 — Ausgleichsgedanke, 89 b 3 — Ausschluß, 92 b 1 — Beendigung des Vertrags, 89 b 15 — 19 — Beendigung, überraschende, 89 b 58 — Betriebseinstellung, 89 b 32 — Bewertung, 89 b 71 — Bezirksprovision, 89 b 49 — Bezirksverkleinerung, 89 b 66 — Billigkeit, 89 b 4 2 - 6 8 — Billigkeitserwägungen, Überprüfung, 89 b 68 — Billigkeitsgedanke, 89 b 3 , 4 , 2 1 — Dauer des Vertragsverhältnisses, 89 b 46, 47 — Erbe des Handelsvertreters, 89 b 12 — erhebliche Vorteile auf Seiten des Unternehmers, 89 b 22 — Erheblichkeit des Unternehmervorteils, 89 b 30 — Erweiterung der Geschäftsverbindung, 89 b 25 — Fälligkeit, 89 b 78 — faktisches Rechtsverhältnis, 89 b 20 — Fortbestand der Geschäftsverbindung, 89 b 29 — Fortsetzung und dabei maßgebliche Provisionen, 89b 39 — Fortsetzungsangebot, 89 b 55 — Frist zur Geltendmachung, 89 b 99 — garantiertes frühereres Mindesteinkommen, 89 b 48 — Geltendmachung, 89 b 100 — Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, 89 b 23 — Geschäftsverbindung und Vorteilserlangung, 89 b 29 — gesetzlicher Ausschluß, 89 b 80—95 — Gewinn aus fortbestehender Verbindung, 89 b 30 — Handelsvertreter, Beispiele für —, 89 b 7 — Höhe, 89 b 70

— Jahresprovision und Höchstbetragsberechnung, 89 b 74 — Kommissionsagent, 89 b 10 — Konkurrenztätigkeit, Aufnahme, 89 b 45 — Krankheit, 89 b 87 — Kündigung des Handelsvertreters, 89 b 81 — Kündigung des Unternehmers aus wichtigem Grund, 89 b 90 — Kündigungsfrist, besonders lange, 89 b 59 — künftiger Anspruch, 89 b 4 — Kundenwerbung, verlorene Aussicht auf, 89 b 39 — Mehrfirmenvertreter, 89 b 53 — Nebenberuf Handelsvertreter, 92 b 1 — nichtiges Vertragsverhältnis, 89 b 20 — Provisionsverlust des Handelsvertreters, 89 b 35 — Provisionszahlungen an Nachfolger, 89 b 63 — prossuale Durchsetzung, 89 b 79 — Rechtsnatur, 89 b 4 — Rechtsverhältnisse, Ausdehnung, 89 b 11 — Schmiergeldzahlungen, 89 b 57 — schuldhaftes Handelsvertreterverhalten, 89 b 91 — Schuldner, 89 b 76 — Schuldübernahme, 89 b 77 — Selbstmord, 89 b 14 — Tod des Handelsvertreters, 89 b 13 — Übernahme besonderer Unkosten, 89 b 60 — Umsatz aus fortbestehender Verbindung, 89 b 30 — Umsatzentwicklung, 89 b 62 — Umsatzrückgang, 89 b 31 — Unabdingbarkeit, 89 b 96 — Unternehmerverhalten und Kündigung durch Handelsvertreter, 89 b 84 — Untervertretung, 89 b 95 — Unzumutbarkeit einer Vertragsfortsetzung, 89 b 86 — Verfassungsmäßigkeit, 89 b 5 — Verlust an Altkunden, 89 b 56 — Versicherungsvertreter, 89 b 103 —109 — Versorgungsleistungen, 89 b 50 — vertraglicher Vergütungsanspruch, 89 b 4 — Vertragsaufhebung, 89 b 83 — Vertragshändler, 89 b 8 — Vertragsverletzungen, 89 b 54 — Verwirkung, 89 b 102 — Verzinsung, 89 b 78 — Vorteile nach Vertragsbeendigung, 89 b 28 — Vorteilsbestimmung, 89 b 34 — Werbemaßnahmen des Unternehmers, 89 b 52 — Werbung neuer Kunden, 89 b 26 — Zugewinnausgleich, 89 b 4 649

Stichwortverzeichnis Ausgleichsquittung — Handlungsgehilfe, 59 134 Aushändigung — Urkunde über Wettbewerbsabrede, 74 20 Auskunft — allgemeine aus Handelsregister, 9 21 — Handels Vertreter, 87 c 13 Auskunftsanspruch bei Gewinnbeteiligung, 59 107 Auskunftspflicht — bei Wettbewerbsabrede, 74 c 19 Ausländer — kaufmännisches Gewerbe, Einl. I I I 6 Ausländische Handelsrechte, Einl. III 21 Ausländische juristische Personen — Anmeldepflicht zum Handelsregister, 33 3 Ausländischer akademischer Grad, 18 31 Ausländischer N a m e — Firmenbildung, 18 7 Ausländischer Schiedsspruch, Einl. I V 20 Ausländisches Gericht — Anerkennung der Entscheidung, Einl. IV 5 Ausland — Handelsvertretertätigkeit im —, 92 c 1 Auslandsberührung — und internationale Zuständigkeit, Einl. I V 5 Auslandsgesellschaft — Beteiligung an deutscher Gesellschaft, 19 32 Auslandsunternehmen — und inländische Zweigniederlassung, 13 b 1 Auslandsverlegung — eines Unternehmens, 13 c 9 Auslobungrecht und Mehrmaklertätigkeit, V o r 93 2 2 , 2 3 Ausscheiden — Gesellschafter aus Handelsgesellschaft, 24 6 — Gesellschafter und Einwilligung zur Firmenfortführung, 24 10 Ausschlagung der Erbschaft, 27 16 Ausschluß — gesetzlicher des Ausgleichsanspruchs, 89 b 8 0 - 9 5 Ausschlußvereinbarung — Firmenerwerb, 25 44 — Gesellschaftshaftung, 28 23 Außenhandel, internationaler, Einl. I I I 1—9 Außenrecht, Einl. I 24 Außenverhältnis — Handelsgehilfenstellung, 75 g 1; 75 h 1 — Handlungsvollmacht, 54 37, 38 — Prokura, 49 2, 8 Außen- und Innenverhältnis — bei Stellvertretung, 48 1 4 , 1 5 Außenwirtschaftsrecht, Einl. I I I 4 Ausstattung 650

— Handelsvertreter mit Unterlagen, 86 a 3 Auszubildende — unzulässige Wettbewerbsabreden, V o r 74 6 B a n k e n - A G B , Einl. II 5 Bankiergeschäft — als Grundhandelsgeschäft, 1 53 Bankrecht, Einl. II 1 — als kaufmännische Nebengesetze, Einl. I 30 — Rechtsquellen, Einl. II 13 Bankwesen, Entwicklung, Einl. VI, 4, 19 Bankzusatz und Firmenbildung, 18 35 Bargeldloser Zahlungsverkehr, Einl. VI 11 Bau als Firmenzusatz, 18 38 Baugewerbe, A G B , Einl. II 5 Bauherrenmodell, V o r 93, 7 , 2 6 Bausparkassenvertreter, 92 3 , 1 7 — Nebenberuf, 92 b 16 Bauträger, 2 4 Bauunternehmen, B a u u n t e r n e h m e r , 1, 44; 2 4 Bedingte Wettbewerbsabrede, 75 a 8 Beförderungsgeschäfte — als Grundhandelsgewerbe, 1 55 Beginn der Kaufmannseigenschaft, 1 14 Beglaubigung — Handelsregisterabschriften, 9 10 — Unterschriftszeichnungen, 12 19; 13 15 Behördliche Gewerbeaufsicht, Einl. VI 21 Beiderseitiger Vertragsverstoß — Handelsvertretervertrag, 89 a 29 Bekanntmachung des Handelsregisters — Ausschlußvereinbarung bei Firmenfortführung, 25 46 — Handelsregistereintragungen, Wirkungen, 10 8 — Rechtsschein des Handelsregisters 15 8 , 1 6 — Übernahme von Verbindlichkeiten, 25 95 — unrichtige einer Handelsregistereintragung, 15 22 — Veranlassung unrichtiger, 15 34 — Zweigniederlassung, 13 21 Bekanntmachungsblätter — Handelsregistereintragungen, 1 1 2 Bekanntmachungspflicht — Handelsregistereintragungen 10 3; 13 a 6 Beklagter Kaufmann, 17 32 Belastung von Grundstücken, 49 19 Belgien, Handelsrecht, Einl. III 21 Benachrichtigungspflicht — Handelsvertreter, 86 21 Benvenuto Stracca, Einl. V I 15 Beratende Berufe, 2 4 Beratungspflicht — Handelsmakler, 93 9 , 1 0

Stichwortverzeichnis Berechnung — Wettbewerbsabrede, Entschädigung, 74 b 1 Berechtigtes geschäftliches Interesse — an Wettbewerbsabrede, 74 a 4 Bereicherungsansprüche und Handelsregistervertrauen, 15 4 Bergrechtliche Gewerkschaften, Einl. VI 33 BerufsausbildungsG, 82 a 2 Berufsbezeichnung Handelsvertreter, 84 1 Berufsbildungsgesetz, Vor 59 9 Berufskrankheit, 62 6 Beschäftigungsanspruch, 59 147 Beschäftigungsverbot, 63 12 Bescheinigungen — des Registergerichts, 9 18 Bestechung — aktive durch Handlungsgehilfen, 59 67 Beteiligung — Handelsmakler am Dritten und umgekehrt, Vor 93 2 4 - 2 8 — Handlungsgehilfe an Gesellschaft, 60 10 —Wettbewerbsabrede, 74 11 Betrauung — ständige des Handelsvertreters, 84 30 Betreiben eines Gewerbes, 1 13 Betrieb als Firmenzusatz, 18 54 Betrieb eines Handelsgewerbes, 49 10,12; 54 25; 60 6 Betriebliche Übung, 59 18,110 Betriebsaufspaltung, Einl. V 20 Betriebseinstellung — Ausgleichsanspruch, 89 b 32 — Prokura, 52 28 Betriebsgeheimnis, 59 70, 71 — Handelsvertreter, 90 3 Betriebsmehrheit — und Firmeneinheit, 17 23 — und Firmenverschiedenheit, 17 24 Betriebsrat — Handlungsgehilfe, Einstellung, 59 13 — Handlungsgehilfe, Versetzung, 59 54 — Unfallverhütung, 62 5 Betriebsrisiko des Arbeitgebers, 59 87 Betriebsrisikolehre, 59 127 Betriebsspaltung, 2 11 Betriebsstätte, 13 7 — Handelsgewerbe, 59 28 Betriebsübertragung — Handlungsgehilfe, 59 50 — Wettbewerbsverbot, 74 36,37 Betriebsunterbrechung — Kaufmannseigenschaft, 1 14 Betriebsvereinbarung — Handlungsgehilfe, 59 17,95 Betriebsverfassungsrecht, Einl. V 6

Betriebswirtschaftliche Grundsätze, Einl. 1 1 3 Bevollmächtigung — zur Handelsregistereintragung, 12 8 Bewachungsgewerbe, 2 4 Bewegliche Sachen als Waren, 1 38 Bezirksprovision, 92 7 Bezirksvertreter — Handelsvertreter als —, 87 22 — Provisionsanspruch, 87 24 BGB-Gesellschaft — durch Eintritt in Einzelkaufmanngeschäft, 28 8 — Handelsgesellschaft, Anschein, 5 16 — als Handlungsbevollmächtigter, 54 13 — KG-Verwandelungin — , 4 22 — OHG-Verwandelungin — , 4 22 — Zusammenschluß von Minderkaufleuten, 4 11, 15, 21; 5 9 Bildträger, Handelsregister, 8 a 2 Billigkeit des Ausgleichsanspruchs, 89 b 4 2 - 6 8 Bindung des Handelsmaklers, Vor 93 8 Bodenbestandteile, Gewinnung, 3 18 Börsenrecht — kaufmännische Nebengesetze, Einl. I 30 Börsenrecht, Rechtsquellen, Einl. II 13 Börsenzusatz und Firmenbildung, 18 37 Bolanos, J u a n de Hevia, Einl. VI 15 Bonitätsprüfung — durch Handelsvertreter, 86 14; 86 b 2 Branchenbezeichnungen bei Firma, 30 19 Branchen und A G B , Einl. II 5 Brandenburgisch-Afrikanische Compagnie, Einl. VI 16 Brauerei, 3 18 Brennerei, 3 18 Buchauszug — für Handelsvertreter, 87 c 8 Buchführung — kaufmännische, 2 9; 3 10 Buchmacher, 2 4 Buchprüfung als Firmenzusatz, 18 54 Bürgerlicher N a m e des Kaufmanns, 17 15 Bürgerlicher Rechtsstaat und Industrialisierung, Einl. VI 17 Bürgerliches Gesetzbuch — handelsrechtliche Normen und —, Einl. I 3 Bürgerliches Recht, Kodifikationsbewegung, Einl. VI 22 Bundesanzeiger, Handelsregistereintragung, 10 1,6 Bundesländerunternehmen und Handelsregistereintragung, 36 2 Bundesoberhandelsgericht, Einl. VI 25 Bundesrecht H G B , Einl. II 1 651

Stichwortverzeichnis Bundesunternehmen — und Handelsregistereintragung, 36 2 Cautio indiscreta, Einl. VI 9 China, Handelsrecht, Einl. III 21 Code civil, Einl. VI 22 Code de commerce, Einl. I 9, 10 Codes of conduct, Einl. III 14 Commercium, Einl. VI 2 Culpa in contrahendo und Handelsregistervertrauen, 15 4 Darlehensaufnahme — und Handlungsvollmacht, 54 33 Datenträger, Handelsregister, 8 a 2 Dauerrechtsverhältnis — Haftung bei Firmenfortführung, 26 9 — Handelsvertretervertrag, 84 38 — Handelsvertreterprovision, 87 b 12 — Kündigung, 89 a 3 DDR — Handelsrecht, Einl. III 20 — Zweigniederlassung, 13 24; 13 b 2 Deliktischer Anspruch und Handelsregistervertrauen, 15 4 Deliktischer Unternehmensschutz, Einl. V 26 Delkrederehaftung — des Handelsvertreters, 86 b 4 Delkredereprovision — des Handelsvertreters, 86 b 13; 89 b 36 Detektivinstitut, 2 4 Deutsch als Firmenbestandteil 18 47 Deutsche Bundesbahn, Einl. I 21,22; 1 11,56 Deutsche Bundesbank, Einl. I 22; 1 11 Deutsche Bundespost, Einl. I 22; 1 11 Deutsches Handelsrecht — internationale Rechtsangleichung, Einl. III 12 Deutsches internationales Zivilprozeßrecht, Einl. IV 5 Deutsches IPR, Einl. III 5 Devisenrecht, internationales, Einl. III 4 Dienstleistungspflicht — Handlungsgehilfe, 59 44 Dienstverhältnis — Wettbewerbsabrede, 74 4 Dienstverhinderung, Begriff, 63 10 Dienstverhinderung — infolge Unglücks, 63 11,12 — ohne Unglücksursache, 63 13 Dienstvertrag — Handelsvertreter, 84 32; 86 2, 24; 87 6 — Maklervertrag, Vor 93 7, 32 Dienstvertragsrecht, Vor 59 16 652

Discount — als Firmenzusatz, 18 39 Doktortitel — als Firmenbestandteil, 18 29 — Firmenfortführung, 22 21 Doppelname — und Firmenbildung, 18 7 Doppeltätigkeit — des Handelsmaklers, Vor 93 24; 99 1 Dritter als Gutgläubiger — im Handelsregisterrecht, 15 10,11 Druckereigeschäfte — als Grundhandelsgewerbe, 1 60 Duldungsprokura, 48 14 Duldungsvollmacht — neben Handlungsvollmacht, 54 32 East-India Company, Einl. VI 16 Echte Gesamthandlungsvollmacht, 54 23 Echte Gesamtprokura, 48 22 E G H G B vom 10.5.1897, Einl. II 9 E G H G B und Landesrecht, Einl. II 1 EG-Publizitätsrichtlinie vom 9.3.1968,15 2 EG-Rechtsangleichung, Einl. III 11 Ehefrau — Firmenname, 18 8 — Kaufmannseigenschaft, 1 16 Ehegatte, Firmenfortführung nach Verheiratung, 21 1 Ehrenwortversprechen — Wettbewerbsabrede, 74 a 29 Eigenbetrieb, Einl. I 21; 1 12; 36 3 Eigengeschäfte — Handelsvertreter, 87 11 Eigenhändler — Handelsvertreter und - , V o r 8 4 12; 84 27 Eigentumsschutz, verfassungsrechtlicher, Einl. V 9 Eignung der Firma — zur Täuschung, 18 21 Einbau, 1 42 Einfaches Zeugnis, 73 10 Einfirmenvertreter — Handelsvertreter als —,92a 1,5 Einheitliche Firma, 18 2 Einrichtung des Handelsregisters, 8 4 Einsicht — Handelsvertreter in Geschäftsbücher, 87 c 16 — in das Handelsregister, 9 3 Einstellung der Geschäftsfortführung — durch Erben, 27 20 Einstweilige Verfügung — Wettbewerbsabrede, 74 40 Eintragung im Handelsregister, Wirkungen, 8 31

Stichwortverzeichnis — s. im übrigen Anmeldung, Bekanntmachung, Handelsregister, Registergericht Eintragungsfähige Tatsachen im Handelsregister — ohne Anmeldepflicht, 8 13 — Anmeldung, Umfang, 8 5; 15 6 — Eintragung, Bekanntmachung, 15 15 — Bekanntmachung, unrichtige, 15 22 — gesetzliche Anordnung, 8 12; 15 6,23 — Nichteintragung, Nichtbekanntmachung, 15 5 Eintritt — in Geschäft eines Einzelkaufmanns, 28 6 — neuen Gesellschafters in O H G , KG, 24 4 Eintrittsrecht des Prinzipals — bei Konkurrenz des Handlungsgehilfen, 61 8 - 1 8 Einwilligung — ausscheidenden Gesellschafters zur Firmenfortführung, 24 10,11 — in Firmenfortführungsrecht, 22 11 — in Firmenfortführungsübergang, 25 37 Einzelkaufmann — Begriff gem. §28 H G B , 28 5 — Betriebe, mehrere selbständige, 17 24 — Betriebe, verschiedene, 17 23 — Eintritt in das Geschäft eines —,28 6 — Erwerb eines Handelsgeschäfts durch —, 22 27 — Firma, 18 4 — Firmeneinheit, 17 23 — Firmenneubildung, 18 1 — Firmenzusätze, 18 14 — Geschäftsfortführung, 28 13 — Geschäftsfortführung mit Gesellschaftsfirma, 22 29 — Geschäftsinhaber, 22 12 — Gesellschaftereintritt, 3 1 4 — Gesellschaftsverhältnis, unzulässiges, 18 26 — Inhabervermerk, 18 9 — Konkurs, 32 2 — Minderkaufmann, 4 13 — O H G , KG-Gründung, 28 4 — Prinzipal nicht Prokurist, 48 10 — Prokurist, Bindung an Mitwirkung des —, 48 29 — täuschende Firma, 18 20 — Umwandlung in Personengesellschaft 52 32 — Vorname, 18 11 — Zeichnungspflicht, 29 10 Einzelrechtsnachfolge — Erwerb vollkaufmännischen Geschäfts mit Firma unter Lebenden, 25 9 — Handelsregister, 12 21 Eisenbahnfrachtverkehr

— internationales Abkommen vom 7.2.1970, Einl.IV 21 Eisenbahn-Personen- und -Gepäckverkehr — internationales Abkommen vom 7.2.1970, EinLlV, 21 Eisenbahnverkehr — Ubereinkommen über internationalen, Einl.HI 12 Elektrizitätsversorgungsunternehmen, 2 4 Empfangnahme — durch Angestellten, 56,12 Endemann, Einl. VI 30 Entschädigung — Arbeitnehmer bei Wettbewerbsverbot, 74 28 Erbe — des Handelsvertreters, 89b 12 Erbengemeinschaft — Firma, erstmalige, 18 5 — Fortführung eines Handelsgeschäftes, 1 22 — Geschäftsfortführung, 27 13,1*9,23 — Gesellschafsvertrag, 1 23 — Handelsregistereintragung, 1 23 — Miterbe kein Prokurist, 1 25 — Prokuraerteilung,. 48 12 — Prokurawickrruf, 52 8 Erbenhaftung s. Haftung des Erben Erbfallschulden, 27 14 Erbrecht und Handelsrecht, 1 27 Erfolgsunabhängige Maklerprovision, Vor 93 32 Erforderlichkeit — in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebes, 2 6—15; 3 10; 4 4 Erfüllungsklage — im Arbeitsrecht, 59 78 — Fürsorgepflichten gegenüber Handlungsgehilfen, 62 3 — Handlungsgehilfenverhältnis, 59 78 — s. auch Klage Erholungsurlaub — Handlungsgehilfe, 59 129 Erklärungstheorie, 25 6, 7 Erlaubtsein gewerblicher Tätigkeit, 93 4 Erlöschen — der Firma, 17 16; 31 7 — der Prokura, 52 18 — Handlungsvollmacht, 54 39 Erteilung — Handlungsvollmacht, 54 5 Erwerb — bestehenden Handelsgeschäfts und Firmenfortführung, 23 3 — des Handelsvertreter-Provisionsanspruchs, 87a 3 - 1 3 Erwerber eines Geschäfts, 22 17 653

Stichwonverzeichnis Etablissementsbezeichnung — oder Gebrauch einer Firma, 37 8 — Minderkaufmann, 4 10 Europa — als Firmenzusatz, 18 48 Europäisches Übereinkommen — über internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit vom 21.4.1961, Einl. IV 21 — über gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung, Einl. IV 6 Existenzminimum — Handelsvertreter, 92 a 4 Fabrik — als Firmenzusatz, 18 40 Fabrikanten — als Kaufleute, 1 43 Fachgeschäft — als Firmenzusatz, 18 42 Fachmann — als Firmenzusatz, 18 42 Factoringunternehmen, 2 4 Fälligkeit — Ausgleichsanspruch, 89 b 78 — Entschädigung bei Wettbewerbsabrede, 74b 8 — Entschädigungsanspruch, 90 a 16 — Handelsvertreterprovision, 87 a 20 — Handlungsgehilfenvergütung, 64 1,3 — Maklerprovision, 93 24 Fahrlässigkeit — des Arbeitnehmers, 59 87 Fahrschule, 2 4 Faktisches Arbeitsverhältnis — Wettbewerbsabrede, 74 3 Faktisches Handelsvertreterverhältnis, 89 b 20 Familiengesellschaft, Einl. VI 10 Familienname — Firmenbildung Einzelkaufmann, 18 6 — KG-Gesellschafter, 19 14 — OHG-Gesellschafter, 19 5 Fehlbestand, 59 88 Fiktion — offengelegter Handelsregistertatsachen, 15 10 — Ursächlichkeit im Maklerrecht, Vor 93 35 Finanzmakler, 2 4 Firma — abgeleitete Firma s. Abgeleitete Firma — Adelsprädikat, 18 7 — Änderung 18 5; 24 8; 25 23; 31 1 — Akademiezusatz, 18 34 — akademischer Titel, 18 29 — Altersangaben, 18 32 — amtlicher Charakter, 18 33 — Amtslöschung, 31 8,14; 37 21 654

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Anmeldung, 29 5 Anstaltszusatz, 18 34 Arten, 17 5 Auslandsgesellschaft, Beteiligung 19 32 Ausschließlichkeitsgrundsatz, 30 1 Bankzusatz, 18 35 Bau als Zusatz, 18 38 Begriff, 17 3 Betrieb als Zusatz, 18 54 Börsenzusatz, 18 37 Branchenbezeichnungen, 30 19 Buchprüfung als Zusatz, 18 54 Deutsch als Zusatz, 18 47 Discount als Zusatz, 18 39 Doktortitel, 18 29 Doppelnatur, 17 6 Ehefrau, 18 8 Ehegatte und Fortführung, 21 1 Eignung zur Täuschung, 18 21 eingetragene —, Schutz, 30 7 einheitliche, 18 2 Eintragung, 5 5 Einwilligung in Fortführungsrecht, 22 11 Einzelkaufmann, 18 1, 4 Einzelrechtsnachfolge, 25 9 Entstehung, 17 9,10 Erbenfortführung, 27 1 Erbengemeinschaft, 18 5 Erlöschen, 17 16; 31 7 Europa als Zusatz, 18 48 Fachgeschäft als Zusatz, 18 42 Fachmann als Zusatz, 18 42 Fabrik als Zusatz, 18 40 Firmenbestandteile, Unzulässigkeit einzelner, 18 2

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Firmeneinheit, 17 23 Firmenfortführung s. Firmenfortführung Firmengrundsätze, 17 2 Firmenkern, 18 2 Firmenrecht und Namensrecht, 37 24 Firmenzusatz, 18 2 Fortführung durch Erben, 27 9 Gattungsbezeichnungen, 30 19 Gebrauch, 17 11; 37 3 - 5 Gebrauch, unbefugter, 37 10 gemeinschaftliche Firmenbezirke, 30 5 geographische Zusätze, 18 44 Geschäftsbezeichnung oder —, 17 7 Gechäftsinhaber als Träger des Rechts der - , 2 2 12 Geschäftsveräußerung im Konkurs, 17 38 Gesellschaftszusatz, 19 9,18; 30 17 G m b H & Co. KG, 19 19 Gewerbebetrieb unter einer —, 5 3 , 4 Großhandel als Zusatz, 18 49

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Stichwortverzeichnis — Haftung des Firmenerwerbers s. Haftung des Firmenerwerbers — Handelsgeschäft und —,23 4 — Handelsverkehr, 17 12 — Haus als Zusatz, 18 50 — Hersteller als Zusatz, 18 49 — Industrie als Zusatz, 18 40 — Inhaberwechsel, 31 6 — Institutszusatz, 18 34 — juristischer Person, 33 8 — Kapitalanlage als Zusatz, 18 35 — Kern, 30 17 — Klangbild, 30 14 — Kommanditgesellschaft, 19 14 — Konkurs, 17 37 — Konkurs und Veräußerung, 17 37 — Kontinuität, 25 22 — Künstlername, 18 7 — Lager als Zusatz, 18 52 — Leerübertragung, verbotene, 23 1 — Löschung, 3 13 — Mädchenname, 18 8 — Markt als Zusatz, 18 53 — Minderkaufmann, 4 8 , 1 6 — Modestudio als Zusatz, 18 60 — Nachfolgezusatz, 30 17 — nachträglich unzulässige, 31 8 — Namenrecht und Firmenrecht, 21 4 — Namensgleichheit von Kaufleuten, 30 22 — National als Zusatz, 18 47 — Neubildung, 18 5 — neue — , 3 0 8 — Niederlassungen unter verschiedenen —, 50 18 — offene Handelsgesellschaft,^ 4 — Ortsgrenze und Schutz der — , 3 0 3 — Pachtverhältnis, 17 21 — Persönlichkeitsrecht, 17 6 — Personenfirma, 30 19 — Pfändung, fehlende Möglichkeit, 17 36 — privatrechtlicher Schutz, Einl. V 24 — Publikumseindruck, 30 14 — rechtmäßige Firmenführung, 22 10 — rechtsgeschäftlicher Verkehr, 17 12 — Rechtsnatur, 17 6 — Rechtsquellen, 17 1 — Revision als Zusatz, 18 54 — Sachfirma, 30 19 — Schutz, 37 1 — Täuschungsverbot, 18 17 — Technik als Zusatz, 18 55 — T o d des Kaufmanns, 17 21 — Treuhand als Zusatz, 18 56 — Unterscheidbarkeit, 30 12 — unzulässiger Gebrauch, 37 3

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Verband als Zusatz, 18 57 Vereinigte als Zusatz, 18 57 Vereinsrecht und Handelsrecht, 30 6 Vermögensrecht, 17 6 Vertragspartner bei Gebrauch der — , 1 7 13 Verwechselungsfähigkeit, 30 13 Vollkaufmann, 17 3 , 1 8 Vorname, 18 11 Vorname und Verwechselungsgefahr, 30 18 Warenbezeichnung als Zusatz, 18 58 Werk als Zusatz, 18 40 Zeichnung der — nebst Namensunterschrift des Prokuristen, 53 9 — Zeichnungspflicht, 29 10 — Zentrale als Zusatz, 18 59 — Zusätze, 18 14 — Zweigniederlassung, 17 28 Firmenausschließlichkeit 30 1 Firmenbeständigkeit — und Firmenwahrheit, 22 1 Firmeneinheit 17 23 Firmenerwerber, H a f t u n g s. H a f t u n g des Firmenerwerbers Firmenfortführung — Änderung der Firma, 24 8 — Anderungsverpflichtung, 22 20 — Aufnahme Gesellschafter in bestehendes Handelsgeschäft, 24 3 — Ausscheiden der Gesellschafter und Einwilligung zur — , 2 4 10 — Eintritt neuen K G - , OHG-Gesellschafters, 24 4 — Einwilligung des Veräußerers, 22 11 — Einzelkaufmann erwirbt Handelsgeschäft, 22 27 — Einzelrechtsnachfolge unter Lebenden, 25 10 — Erwerb bestehenden Handelsgeschäfts, 22 3 — Firmenkern, 22 26 — Fortführung des Geschäfts durch Erwerber, 22 17 — gesellschaftsrechtliche Vorgänge und Recht zur - , 2 4 7 — Gesellschaftszusatz, 22 2 8 , 3 1 — Handelsregister, 22 39 — Kapitalgesellschaften, 22 18 — Nachfolgezusatz, 22 22 — neue Firma mit „Vormals" Zusatz, 22 24 — Nießbrauch, 22 33 — Pachtverhältnis, 22 33 — Personengesellschaft erwirbt Handelsfirma, 22 30 — Personenhandelsgesellschaften, 24 2 — Rechtsformzusatz, 22 2 7 , 3 1 — Recht zur — , 2 2 3 655

Stichwortverzeichnis — U m f a n g des Rechts zur — , 2 2 14 — Vereinigung mit übernommener Firma, 2 24 — Verweigerung notwendiger Einwilligung, 24 16 — Verzicht auf — , 2 2 15 — Wettbewerbsverbot des Veräußerers, 22 16 Firmenidentität, 19 20; 22 28 — und Firmenunterscheidbarkeit, 19 26 Firmenkern, 18 2; 22 26; 30 17 F i r m e n k o n t i n u i t ä t , 18 19; 25 22 F i r m e n m i ß b r a u c h s v e r f a h r e n , 37 21 Firmenrecht — und Unterlassungsklage, 37 24 F i r m e n s c h u t z , 37 1 , 2 Firmenunterscheidbarkeit — und Firmenidentität, 19 26 Firmenwahrheit — Firmenkontinuität und — , 1 8 19; 22 1 Firmenzusätze — Täuschungsverbot, 17 20 F i r m e n z u s a t z , 18 2 Fischwirtschaft, 3 5 Fiskus — Teilnahme am Privatrechtsverkehr, Einl. I 21 Fleischfabrik, 3 18 Forderungsübergang — Firmenfortführung, 25 36 Form — Wettbewerbsabrede, 74 18; 90 a 13 Formeller K a u f m a n n s b e g r i f f , Einl. I I I Formkaufmann, 6 5 Formularverträge — im Handelsverkehr, Einl. II 5 Forstwirtschaft — Begriff, 3 7 — Firmenlöschung, 3 13 — kein Grundhandelsgewerbe, 3 8 — Kaufmannseigenschaft, 3 9 — Nebenbetrieb, 3 17 — Rechtsnachfolger, 3 16 Fortführung — bisherigen Geschäfts nach Gesellschaftsgründung, 28 13 — Handelsgeschäft durch Erben, 27 4, 5 F o r t f ü h r u n g der F i r m a s. F i r m e n f o r t f ü h r u n g Freier Beruf, Einl. I 14, 16; 5 3; 59 9; 84 5; 1 18 Franchising, V o r 93 16 Frankreich — C o d e de commerce, Einl. I 9, 10; Einl. III 21; Einl. VI 22 Fürsorgepflicht — des Prinzipals gegen Handlungsgehilfen, 62 1, 14; 63 1 Funktionelle Zuständigkeit — Handelsregister, 8 8 656

Gärtnerei, 3 6 Gattungsbezeichnungen — bei Firma, 30 19 Gebietskörperschaft — Anmeldung eines Unternehmens, 36 5 — Sachfirma, 18 18 G e b r a u c h einer F i r m a , 37 3—5 G e b r a u c h s m u s t e r r e c h t , Einl. V 25 Gebrauchsüberlassungsverträge — Handelsvertreterprovision, 87 b 12 G e f a h r g e n e i g t e Arbeitnehmertätigkeit, 59 86 Geflügelzuchtbetrieb, 3 18 G e g e n s t ä n d e des Handelsverkehrs, 93 1 Geheime Wettbewerbsklausel, 75 f 2 G e h e i m h a l t u n g s a b r e d e , 59 71 Gelegenheitskommissionär, 93 4 Gelegenheitsmakler, V o r 93 2, 4; 93 4 Geldwechselgeschäfte, 1 54 Gemeinschaftliche Firmenbezirke, 30 5 Gemeinwirtschaftliche A u f g a b e n , Einl. 1 1 3 G e n e r a l h a n d l u n g s v o l l m a c h t , 54 15, 35 Generalvertreter, 89 b 26 Generalvollmacht, 54 15 — und Generalhandlungsvollmacht, 54 17 — und Prokura, 49 3 Genfer A b k o m m e n — zur Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche vom 2 6 . 9 . 1 9 2 7 , Einl. I V 21 Genfer Protokoll — über Schiedsklauseln vom 2 4 . 9 . 1 9 2 3 , Einl. IV 21 G e n f e r Wechsel- u n d Scheckrechtskonventionen, Einl. III 10,12 Genossenschaft — Formkaufmann eingetragene — , 6 5 — Kaufmann, 59 25 — Konkurs, 32 2 Genossenschaftsrecht, Einl. V I 33 Geographische Zusätze — und Firmenname, 18 44 G e r ä t s c h a f t e n , 62 9 Gerichtliche G e s c h ä f t e — durch Prokuristen, 49 7 Gerichtsbarkeit — in Handelssachen, Einl. IV 1 Gerichtsbezirk — und Sitzverlegung, 13 c 3 , 8 Gerichtsorganisation — und Unternehmensorganisation, 13 10 Gerichtsstand, Einl. IV 4 Germanistik, Einl. V I 29 G e s a m t h ä n d e r i s c h e Personenmehrheit — als Kaufmann, Einl. I 18, 25 G e s a m t h a n d l u n g s v o l l m a c h t , 54 22 G e s a m t p r o k u r a , 48 19; 51 4; 52 12; 53 6; 54 13

Stichwortverzeichnis Gesamtrechtsnachfolge — Arbeitsverhältnis, 59 51 — Handelsregister, 12 21 — Prokura, 52 31 — Wettbewerbsabrede, 74 36 Gesamtschuldnerschaft — nach Firmenfortführung, 26 2 Geschäft — Verkauf oder Empfangnahme als gewöhnliches - , 5 6 9 G e s c h ä f t s. Handelsgeschäft Geschäftlicher R u f — des Kaufmanns, 59 66, 67 Geschäftlicher Verkehr — Handeln im —, Einl. I 34 Geschäftliches Interesse — berechtigtes an Wettbewerbsabrede, 74 a 4 Geschäftsabschluß — durch Handelsvertreter, 84 21; 86 8 G e c h ä f t s a n m a ß u n g , 59 69 Geschäftsausführung — und Handelsvertreterprovision, 87 a 3 , 1 2 Geschäftsbesorgung — Handelsmakler, V o r 93 11 — durch Handelsvertreter, 84 32; 86 24; 87 6 — Handlungsgehilfe, 59 72 Geschäftsbetrieb — Aufwendungen im regelmäßigen —, 87 d 4 — Regelung, 62 12 G e s c h ä f t s b e z e i c h n u n g des U n t e r n e h m e n s — privatrechtlicher Schutz, Einl. V 24 — Firma oder - , 1 7 7; 37 8 — Minderkaufmann, 4 10 Geschäftsbücher — Einsicht des Handelsvertreters in — , 8 7 c 16 Geschäftsfähigkeit — und Kaufmannseigenschaft, 1 17 G e s c h ä f t s f o r t f ü h r u n g , 25 20 — durch Erwerber, 22 17 Gechäftsgeheimnis, 59 70,71 — Handelsvertreter, 90 3 Gechäftsinhaber, 22 12 Geschäftsinhalt u n d Schlußnote, 94 8 Geschäftsleitung — Ort d e r - ,13 4 G e s c h ä f t s r ä u m e , 62 8 Geschäftsunfähigkeit — keine Prokuraerteilung, 48 10 G e s c h ä f t s u n t e r s c h e i d u n g , 37 9 Geschäftsveräußerung — Konkursfall, 17 38 — Minderkaufmann, 4 17 — und Prokura, 52 29 Gechäftsverbindlichkeiten

— Gesamtschuldnerschaft Erwerber und Veräußerer, 26 2 — und Haftung des Firmenerwerbers, 25 26 — Übernahme ohne Firmenfortführung, 25 55 — Übernahme von —, durch Bekanntmachung, 25 55 Geschäftsverbindung — Erweiterung bestehender —, 89 b 25 — Fortbestand nach Beendigung des Handelsvertretervertrags, 89 b 29 — mit neuen Kunden, 89 b 23 — Vorteile des Unternehmers aus — , 8 9 b 29 Geschäftsverkehr des K a u f m a n n s , 15 4 Geschäftszweige — mehrere und Handelsgeschäft, 22 7 — Mischbetrieb verschiedener, 2 10 Geschichte des Handelsrechts, Einl. V I 1—38 G e s c h m a c k s m u s t e r r e c h t , Einl. V 25 Gesellschafter — und Kaufmannseigenschaft, 1 15 Gesellschafter — und Prokuraerteilung, 48 10 Gesellschafterwechsel — und Firmenfortführung, 24 4 — und Prokura, 52 30 Gesellschaftsanteile — Übertragung aller auf neue Gesellschafter, 24 5 — Verkauf, Einl. V 19 Gesellschafterausscheiden — und Firmenfortführung, 24 10 Gesellschaftsrecht — Geschichte, Einl. V I 1 0 , 3 1 - 3 3 — und Handelsrecht, Einl. I 31 — als Unternehmens-Organisationsrecht, Einl. V 5 Gesellschaftsvertrag — und Altschuldenhaftung, 28 10 — und Handelsgeschäftsfortführung durch Erben, 1 22 Gesellschaftsvertraglicher A n s p r u c h — auf Prokura, 48 4 , 1 8 ; 52 4 Gesellschaftszusatz, 22 2 8 , 3 1 — bei K G - F i r m a , 19 18 — bei O H G - F i r m a , 19 9 — undTäuschungsverbot, 18 26 Gesetzliche K r a n k e n v e r s i c h e r u n g , 1 52 Gesetzliche Rentenversicherung, 1 52 Gesetzliche U n f a l l v e r s i c h e r u n g , 1 52 Gesetzliche V e r t r e t u n g — im Handelsrecht, V o r 48 6 — Handelsgesellschaften, 12 13 — Prokuraerteilung, 48 6 Gewerbe — Beginn, 1 14 657

Stichwortverzeichnis — — — —

Begriff, Einl.I 13; 1 4 Betrieb eines — unter einer Firma, 5 3 , 4 freie Berufe kein —, 1 18 Grundhandelsgewerbe, 1 36—60 —, nicht zugleich, 2 2 Gewerbeaufsicht, behördliche, Einl. VI 21 Gewerbebetrieb — Begriff, Einl. I 13 — Eigentumsschutz, Einl. V 9—12 — Gewinnerzielungsabsicht, Einl. I 13 — kaufmännischer, Einl. I 1 3 , 1 4 — öffentlich-rechtliche Vorschriften zum —, 7 2 — Unternehmen und —, Einl. I 13 — Verjährungsnormen, Einl. I 13 Gewerbefreiheit, Einl. VI 21 Gewerbeordnung 1869, Einl. VI 20 Gewerberechtliche Zulässigkeit — und Kaufmannseigenschaft, 7 3 Gewerbetätigkeit — kaufmännische und Kaufmannsbegriff, Einl. I 1 1 , 1 6 — Kritik am Begriff, Einl. I 16 Gewerbetreibender — Geschäftsbezeichnung, 17 7 — Handelsvertreter 84 5 — und Kaufmannsbegriff, Einl. I 16 — Kaufmannseigenschaft, 2 17 — unzulässiger Firmengebrauch, 37 3 Gewerblicher Rechtsschutz — als kaufmännische Nebengesetze, Einl. I 30 — Rechtsquellen, Einl. II 18 Gewerbliche Schutzrechte, Einl. V 25 Gewerblichkeit und Erlaubtsein, 93 4 Gewerbsmäßige Vermittlung — Handelsmakler, 93 4 Gewerbsmäßigkeit — Begriff, 93 4 — Handelsmakler, Vor 93 4 Gewinnbeteiligung — Handlungsgehilfe, 59 103 Gewinnerzielungsabsicht, Einl. I 13; 1 8 Gewöhnliches Geschäft — Verkauf oder Empfangnahme als —,56 9 Gewohnheitsrecht, Einl. II 3, Einl. III 13 Giro, Einl. VI 11 Gleichbehandlungsgrundsatz — Arbeitsvertrag, 59 19, 97,148 Gleichstellung aller Handelsvertreter, 91 4 GmbH — Ausscheiden aus G m b H & Co. KG, 24 4 — Firma der G m b H & Co. KG, 19 20 — Formkaufmann, 6 5 — Handelsgesellschaft, 6 2 — Konkurs, 32 2 658

— Prokuraerteilung, 48 6 — Prokurawiderruf, 52 7 GmbH-Gesetz 1892, Einl. VI 33 GmbH & Co. K G — Ausscheiden der GmbH, 24 4 — Gesellschafterwechsel, 24 4 — Firma, 19 19 — Firmenfortführung, 22 18 — Rechtsformzusatz, 19 28 Goldschmidt, Einl. VI 30 Gratifikation — Handlungsgehilfe, 59 108 Großbritannien, Einl. III 21 Großhandel — als Firmenzusatz, 18 49 Gründung einer Gesellschaft, 28 10 Gründungstheorie, Einl. III 5 Grundhandelsgewerbe, (einzelne), 1 36—60 — L a n d - u n d Forstwirtschaft kein — , 3 8 — Nebenbetrieb kein — , 3 23 Grundrechte — und Unternehmens-Organisationsrecht, Einl. V 4 Grundstücksgeschäfte — und Maklertätigkeit, 93 2 — und Prokurabefugnis, 49 17—22 Grundstückshändler, 2 4 Grundstücksmakler, 1 58 Gruppenprokura, 48 23 Gütergemeinschaft, — Handelsgeschäft als Gesamtgut der —, 1 32 Gutgläubigkeit und Handelsregistervertrauen, 15 10,32

Haager Kaufrechtsübereinkommen 1964, Einl. III 10,12 Haftung — Arbeitnehmer, 59 86 — Handelsmakler, 98 1 — Handlungsgehilfe, 59 8 6 - 9 0 Haftung des Erben — Altschulden, Umfang, 27 14 — Altschuldenhaftung, 27 2 — Ausschlagung, 27 16 — Ausschluß, 27 17 — Einstellung der Geschäftsfortführung, 27 20 — Haftungsbeschränkung nach BGB, verlorengehende, 27 11 — Handelsgeschäft, Fortführung, 27 4, 5 — Miterben, 27 1 3 , 1 9 , 2 3 — Nacherbschaft, 27 12 — Nachlaßverwaltung, 27 12 — Neuschulden 27 15 — Uberlegungsfrist, 27 21

Stichwortverzeichnis Haftung des Firmenerwerbers — Anwachsung, 25 14 — Ausschlußvereinbarung, 25 44 — Bekanntmachung einer Ausschluß Vereinbarung, 25 46 — Dauerschuldverhältnisse, 26 9 — Durchführung der Haftung, 25 30 — Erklärungstheorie, 25 6, 7 — Fälligkeit, 25 32 — Firmenänderung, 25 23 — Rechtsscheintheorie, 25 6, 7 — Firmenfortführung, unterbleibende, 25 54 — Firmenkontinuität, 25 22 — Forderungsübergang, 25 36 — Fortführung des Geschäfts, 25 20 — Gesamtschuldnerschaft, 26 2 — Geschäftsverbindlichkeiten, 25 26 — gesetzliche Entwicklung, 25 1 — Haftungskontinuität, 25 6, 7 — Mängel des Erwerbsgeschäfts, 25 17, 18 — Pachtvertrag, 25 13 — Privat- und Geschäftsverbindlichkeiten, 25 26 — Rechtsgrund, unerheblicher, 25 13 — Titelumschreibung, 25 25 — Veräußerung eines Handelsgeschäfts, 25 15 — verdeckte Treuhandschaft, 25 13 — Verjährung, 25 31 — Verjährung gegenüber Veräußerer, 26 1 — Vertragsfreiheit, 25 45 — Vertragsübergang, 25 25, 42 — Zweigniederlassung, 25 17,28; 26 5 Haftung des Geschäftserwerbers — ohne Firmenfortführung, 25 54 Haftung der Gesellschaft — für Altschulden des Einzelkaufmanns, 28 17 Haftungskontinuität, Unternehmensrichtlinie, 25 6, 7 Halbseitige Gesamtporokura, 48 2 4 , 2 7 Handel, Verschriftlichung, Einl. VI 9 Handeln im geschäftlichen Verkehr, Einl. I 34 Handelscompagnien, Einl. VI 16 Handelsbereich und Kaufmannsbegriff, Einl. I 14 Handelsbrauch, Begriff, Einl. II 4 — internationaler, Einl. III 17 — und Handelsgewohnheitsrecht, Einl. II 3, 4 Handelsfirma s. Firma Handelsgeschäft — Aufnahme eines Gesellschafters in bestehendes - , 2 4 3 — Einzelkaufmann erwirbt —, 22 27 — Erwerb bestehenden — und Firmenfortführung, 22 3 — Firma und —,23 4

— Geschäftsverbindlichkeiten, 25 27 — Geschäftszweige, mehrere, 22 7 — Handelsgewerbe und —,49 4 — Handelssache und —, Einl. IV 2 — Inhaber, 48 5 — Kontinuität, 22 6 — Nachlaßzugehörigkeit, 27 4 — Nießbrauch, 22 33 — Pachtvertrag, 22 33 — Prokuraerteilung, 48 1 — Umfang der Handelsgeschäfte, 49 4 — Veräußerung, 25 15 Handelsgesellschaften — Anschein von — , 5 16 — Begriff, Umfang, 6 2 — Firmeneinheit, 17 26 — Gesellschafterwechsel und Prokura, 52 30 — gesetzliche Vertretung, 12 13 — als Handlungsbevollmächtigter, 54 13 — Organe als gesetzliche Vertreter, 12 13 — organschaftliche Vertretung, Einl. III 7 — Personengesellschaft erwirbt —, 22 30 — Prokuraerteilung, 48 6 — Prokurawiderruf, 52 6 — Rechtsquellen, Einl. II 14 — Sitztheorie, Einl. III 5 Handelsgesetzbuch vom 10.5.1897, Einl. II 8 Handelsgewerbe — Betriebeines - , 4 9 10,12; 54 25; 60 6 — Betriebsstätte und —,59 28 — Handelsgeschäfte und —,49 4 — Handelsvertreter, 84 5 — Handlungsgehilfe, Ausstellung im —,59 23, 28 — juristische Person, 33 1 ; 5 9 24 — als Arbeitgeber, 59 24 Handelsgewohnheitsrecht, Einl. II 3 — internationales, Einl. III 13 Handelsmakler — Abdingbarkeit, V o r 93 29 — Abschlußbindungsklauseln —, Vor 93 31 — Abchlußerfolg, freibleibender, Vor 93 1 — und Aufwandsentschädigung, V o r 93 34 — Abschlußfreiheit des Auftraggebers, 95 1 — Abschluß vollmacht, V o r 93 9 — AGB-Alleinauftragsklauseln, V o r 93 10 — AGB-Inhaltskontrolle, V o r 93 2 9 - 3 1 — AGB-Recht, V o r 93 8 — Alleinauftrag, V o r 93 8 — Anlagevermittler, 93 2 — Annahme der Schlußnote, 95 1 — Anspruchsausschluß, 95 12 — Anspruchshäufung, V o r 93 23 — Anzeige gegen Schlußnote, 94 9 — Aufbewahrungspflicht, 96 1 659

Stichwortverzeichnis — Aufgabevorhalt, 95, 9, 10 — Auftraggeber, Annahme der Schlußnote, 95 1 —, Einwendungen, 95 6 - , Hauptpflicht, 93 14 —, Nebenpflichten, 93 25 — Aufwandsentschädigung, pauschalierte, V o r 93 34 — Aufwendungsersatz, 93 25 - , fehlender, V o r 93 1 — Auslobungsrecht, V o r 93 2 2 , 2 3 — Bauherrenmodell, V o r 93 7 , 2 6 — Beendigung, V o r 93 14 — Begriff, 93 1 — Beratungs- und Aufklärungspflichten, 93 9, 10 — Bestätigungsvorbehalt bei Schlußnote, 94 4 — Bezeichnungsfrist, 95 5 — Bindung an —, V o r 93 8 — Dienstverhältnisgeschäfte, 93 2 — Dienstvertragsklauseln in A G B , V o r 93 7 — Dienstvertragsklausel und Provision, V o r 93 32 — Dienstvertragsrecht, V o r 93 7 — Doppeltätigkeit, V o r 93 24 — Dritter am — beteiligt, V o r 93 28 — echte Leistung, V o r 93 27 — Einwendungen des Auftraggebers, 95 6 — Erfolgshaftung des Maklers, 95 9 — 12 — erfolgsunabhängige Provision, V o r 93 32 — Erfüllungsleistungen, keine Annahme, 97 1 — Erfüllungszwang, V o r 93 9 — Festauftrag, V o r 93 8 — Franchising, V o r 93 16 — Gelegenheitsmakler, V o r 93 2, 4; 93 4 — Grundstücksgeschäfte, 93 2 — Geschäftsabschluß, Abweichung vom Maklervertrag, 93 16,17 — Geschäftsbesorgung, V o r 93 11 — Geschäftsinhalt und Schlußnote, 94 8 — gewerbsmäßige Vermittlung, 93 4—6 — Gewerbsmäßigkeit, V o r 93 4 — Handelsverkehr, Gegenstände, 93 1 — Handelsvertreter und —, V o r 84 9; V o r 93 1 , 4 — keine Hauptpflicht, 93 7 — Hinzuziehungsklauseln, V o r 93 33 — Informationspflichten, 93 10 — Interessenkollision, V o r 93 2 4 , 2 6 — internationales Privatrecht, V o r 93 38 — kapitalmarktrechtliche Besonderheiten, 98 4 — Kausalität und Mitursächlichkeit, 93 21 — Kommissionär und —, V o r 93 1 — Konkurs, V o r 93 14 — Kreditmakler, 93 10 660

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Kursmakler, 95 2, 9 Maklerlohn, 93 1 4 - 2 4 Maklerpflichten, 93 7 - 1 3 Markttransparenz, V o r 93 2 Mehrfachprovision, V o r 93 20—22 Mehrheit von Maklern, V o r 93 15 — und Provisionsansprüche, V o r 93 19—23 Mißbrauchsgefahren, V o r 93 2 Mitteilungspflichten, 94 1 Mitursächlichkeit und Kausalität, 93 21 Mitverursachungsgrundsatz, V o r 93 20—23 Nachweismakler, kein bloßer, 94 5 Nebenpflichten, 93 8 öffentlich-rechtlich erteilte Aufgaben, V o r 93 2 Parteibezeichnung, 95 4 personelle Einwendungen des Auftraggebers, V o r 95 6 Pflichtenbindung zum Dritten, 93 12 Provision, 93 14—24 —, Fälligkeit und Verjährung, 93 24 —, treuwidrige Bedingungsvereitelung, V o r 93 6 - , Höhe, 93 23 Provisionsanspruch, Häufung und Teilung, V o r 93 1 9 - 2 3 Provisionsanspruch nach wirksamem Vertragsschluß, 93 20 Provisionsanspruch und Vertragsaufhebung, 93 20 Provisionspflichtigkeit bei teilweiser Mitverursachung, V o r 93 23 Provisionsverlangen, V o r 93 12 a, 13 Rechtsanwalt, V o r 93 2; 93 4 Rechtsrat, 93 9 Rückgabeanspruch, 96 3 Schadenersatzpflicht, 93 13; 95 9 Schlußnote, 94 1 —, Annahme, 95 1 —, Anzeige gegen, 94 9 —, nicht empfangsbedürftige, 94 7 — und Vertrag, 94 6 - , Widerspruch, 94 9 Schweigepflicht, 93 11 Selbsteintrittsrecht, 95 9 Sollkaufmann, 93 3 standesrechtliche Ausübungsschranken, V o r 93 2 Steuerberater, V o r 93 2; 93 4 Tagebuchauszug, 101 1 Tagebucheinsicht, 101 2 Tagebuchführung, 100 1 Teilursache, V o r 93 23 T o d einer Vertragspartei, V o r 93 14 Treueverhältnis, besonders zum Auftragge-

Stichwortverzeichnis ber, 93 8 — treuwidrige Doppeltätigkeit, Vor 93 24; 99 1 — Umgehung des Provisionsanspruchs, 93 16 — Unparteilichkeitsgebot, Vor 93 24 — Unterlassungspflichten, 93 11 — Untermaklervertrag, Vor 93 15 — Unterschrift unter Schlußnote, 94 6,10 — Ursächlichkeit bei Mehrheit von —, Vor 93 2 0 - 2 2 — Ursächlichkeitsfiktion, Vor 93 35 — Verflechtungsfälle, Vor 93 2 5 - 2 8 — Vergleich, Vor 93 14 — vermitteltes Geschäft, Abweichung vom Maklervertrag, 93 16,17 — Vermittlungsmakler, 93 5 — Verpflichtuing zur Vermittlungstätigkeit, Vor 93 8 — Versicherungsvermittler, Vor 93 2 — Vertrag und Schlußnote, 94 6 — Vertragsabschluß, Vor 93 12 — Vertragsgegner, 95 3 — Vertragsstrafe, Vor 93 34 — Verweisungsklauseln, Vor 93 33 — Verwirkung der Provision, 93 22 — Vorkenntnisklauseln, Vor 93 35 — Vorbereitungstätigkeit, Vor 93 7 — Werkvertrag, Vor 93 5 — Widerspruch gegen Schlußnote, 94 9 — wirtschaftliche Funktion, Vor 93 2 — wirtschaftliche Leistung und Verflechtung, Vor 93 26,27 — Zivilmaklerrecht, weitgehend unanwendbares, Vor 93 1 — Zivilmaklertätigkeit neben —,93 3 — Zubringergeschäft, Vor 93 15 Handelsrecht — Absehen vom besonderen —, Einl. I 9 — Anwendung des —, Sicherstellung, 7 1 — Anwendungsbereich, Einl. I 10 — ausländisches, Einl. III 21 — Berechtigung besonderen —, Einl. I 8 — Bürgerliches Gesetzbuch und —, Einl. I 3 — Bundesrecht H G B , Einl. II 1 — D D R , Einl. III 20 — Erbrecht und —, 1 27 — Geschäftspartnerschutz, Einl. I 33 — Geschichte, Einl. VI 1 - 3 8 — Gesellschaftsrecht und —, Einl. I 31 — gesetzliche Vertretung, Vor 48 6 — Handelsbrauch, Einl. II 3, 4 — Handelsgewohnheitsrecht, Einl. II 3; Einl. III 33 — Handelssachen, Einl. I 29 — internationale Rechtsangleichung im deut-

schen —, Einl. III 12 — Internationalst, Einl. I 37 — Kapitalgesellschaften, Einl. I 31; 6 3 — Kaufmann als Zentralbegriff, Einl. I 10,29, 36,18 — Kodifikationsbewegung, Einl. VI 22 — konkurrierende Gesetzgebung des Bundes, Einl. II 1 — Kundenschutz, Einl. I 32 — materieller Begriff, Einl. I 29 — Nichtkaufleute, Einl. I 20,27 — Normadressat Kaufmann, Einl. I 18 — öffentliches Recht, Einl. I 1, 6, 7 — öffentliches Wirtschaftsrecht und —, Einl. I 2 — öffentlich-rechtliches Kernstück, Einl. I 7 — Personenhandelsgesellschaften, Einl. I 31 — Privatrecht, allgemeines und —, Einl. I 3 — Privatrechtsteil, Einl. I 2 — Qualifikationsfrage, Einl. III 8 — Rechtsquellen im Mittelalter, Einl. VI 5 — Rechtsquellen (Übersicht), Einl. II 1 —20 — Rechtsverordnungen, Einl. II 2 — Regelungsgegenstände, Regelungsziele, Einl. I 23 — Sonderprivatrechtliche Normen, Arten, Einl. I 4 — staatliche Betätigung, Einl. I 21 — Stellvertretungsrecht des BGB, Vor 48 10 — Verbraucherschutz, Einl. I 32 — Wettbewerbsrecht und —, Einl. I 34 — Wirtschaftsrecht und —, Einl. I 35 — Zivilrecht, allgemeines statt —, Einl. I 9 — Zweck, Einl. 1 3 6 — zwingende Privatrechtsnormen, Einl. I 5 — Handelsrechtswissenschaft, Einl. VI 6,15, 29 Handelsrechtsinstitute, Einl. VI 8 Handelsregister — Abschriftenerteilung, 9 8 — Abteilungen, 8 4 — Akteninhalt und Einsichtsrecht, 9 5 — Amtsgericht, 8 6, 7 — Amtsverfahren, 37 19 — Anmeldepflicht und Anmeldemitwirkung, 16 4 — Anmeldung, 8 18; 12 2 — der Firma, 29 5 — der Handelsniederlassung, 29 8 — durch Stellvertreter, 12 8 — s. auch Anmeldung zum Handelsregister — Antrag, Anmeldung, 8 17 — Auskunft, allgemeine, 9 21 — Ausschlußvereinbarung bei Firmenfortführung, 25 46 661

Stichwortverzeichnis — Beglaubigung von Abschriften, 9 10 — Bekanntmachung, unrichtige, 15 22 —, Wirkungen, 10 8 — s. auch Bekanntmachung des Handelsregisters — Bekanntmachungsblätter, Auswahl und Bezeichnung, 1 1 2 — Bekanntmachungspflicht, 10 3 — Bescheinigungen, 9 18 — Bildträger, 8 a 2 — Bundesanzeigerveröffentlichung, 10 1,6 — Bundesländer, Unternehmen, 36 2 — Bundesunternehmen, 36 2 — Datenträger, 8 a 2 — Einrichtung, 8 4 — Einsichtsrecht, 9 3 — Eintragung, 8 17 — Eintragung, Bekanntmachung einzutragender Tatsache, 15 15 — Eintragung als öffentliche Urkunde, 8 36 — Eintragung, durch Prozeßurteil zu unterbleibende, 16 13 — Eintragung und Bekanntmachung, Abweichungsfälle, 15 25—30 — eintragungsfähige Tatsachen, 8 5,11 — 16; 15 6 — Eintragungsverfahren, 8 11 — Eintragungswirkungen, 8 31 — Erbengemeinschaft, Eintragung, 1 23 — Fiktion offengelegter Tatsachen, 15 10 — Firmenfortführung, 22 39 — Führung, 8 4 — funktionelle Zuständigkeit, 8 8 — gesetzliche Grundlagen 8 4 — gesetzliche Vertretung bei Anmeldung, 12 14 — Gutgläubigkeit des Dritten 15 10,32 — Handelsniederlassung, 29 8 — Handelsvertreter, 84 17 — juristische Personen, 33 2, 3 — Kaufmannseigenschaft, 2 16 — Konkurs, 32 1 — konstitutive Eintragung, 2 17 — Kontrollfunktion, 8 3 — lex fori, 13 3, 5 — Löschungen, 8 17 — Mängelteilung, 8 23 — mikroverfilmte Unterlagen, 8 a 6 — Minderjährigkeit und Rechtsscheinprinzip, 15 14,37 — Mitteilungspflichten, 10 10 — negative Publizität, 15 3, 5 — Nichteintragung einzutragender Tatsache, 15 5 — Notar, Vertretungsmacht, 12 15 — öffentliche Beglaubigung der Anmeldung, 662

12 5,11 öffentliche Unternehmen, 36 1 , 6 ; 53 3 öffentliches Register, 8 1 Offentlichkeitsprinzip, 9 1 örtliche Zuständigkeit, 8 7 Prokuraerteilung, 48 17 — -erlöschen, 53 1 , 3 , 5 — Prokura und Vorgänge im —,52 25 — Publizität, 15 1 — Publizitätsfunktion, 8 2 — rechtsbegründende Eintragung, 8 33 — Rechtsbehelfe, Rechtsmittel, 9, 23; 12 8; 14 6 — rechtsbekundende Eintragung, 8 31 — rechtsgeschäftliches Handeln und Vertrauen in - , 15 4 — Rechtsnachfolge, 12 20 — Rechtspflegersachen, 8 8 — Rechtssicherheit nach Eintragung im — , 5 1 — Registerblätter, Gesamtheit, 9 4 — Registergericht s. Registergericht — Registerzwang, 14 2 — Richtersache, 8 8 — sachliche Zuständigkeit, 8 6 — Schriftstücke, eingereichte, 9 4 — Sinn und Zweck, 8 14 — Sitzverlegung, 13 c 3 — Testamentsvollstreckung, 1 28 — Unterschriftszeichnung, 12 17 — Veranlassung für unrichtige Bekanntmachung, 15 34 — verfilmte Unterlagen, Einreichung, 8 a 5 — Vermutungswirkung, 8 36 — Vertrauensschutz, 15 4 — Vertrauensschutz, 15 21 — Voreintragung, fehlende, 15 9 — Wiedergabe in Bekanntmachung, 10 4 — Wirkungen der Eintragungen, 8 31 — Zeichnung von Unterschriften, 12 17 — Zeichnungspflicht, 29 12; 35 1 — Zeugniserteilung, 9 13 — Zuständigkeit 8 6—10 — Zwangsgeldverfahren, 31 13, 14; 33 5 — Zweigniederlassung, 13 13; 13 a 2 Handelsregisterverfügung v o m 12.8.1937, Einl. II 10; 8 4 Handelssachen — Begriff, Einl. I V 2 — Handelsgeschäft und —, Einl. I V 2 — Handelsrecht und —, Einl. I 29 — internationale Gerichtszuständigkeit, Einl. I V 5 — Schiedsgerichtsbarkeit, Einl. IV 9—26 — Verfahrensrecht, Einl. I V 1 Handelsstadt — — — — —

Stichwortverzeichnis — und Handelsrecht im Mittelalter, Einl. V I 3 Handelsverkehr — und Firmengebrauch, 17 12 — Gegenstände des —,93 1 Handelsvertreter — Abgrenzungen, V o r 84 8—13 — abhängige Gesellschaft zugeführten Kundens, 87 11 — Abrechnung über Provision, 87 a 1,5 — Abschluß von Geschäften, 84 21; 86 8; 87 10 — Abschlußprovision, 87 9; 89 b 36 — Abschlußvollmacht, 55 3 — abweichende Geschäftsausführung, 87 a 9 — Änderungskündigung, 89 24 — Altersgrenze, 89 19 — Anfechtung, 89 8; 89 b 16 — angefochtenes Geschäft, 87 a 6 — Angestellter Vertreter, 84 39 — Annahme oder Ablehnung vermittelten Geschäfts, 86 a 9 — anvertrautes Geheimnis, 90 5 — arbeitnehmerähnlicher, 92 a 3 — Arbeitskraft, Freiheit im Einsatz persönlicher, 84 12 — Arbeitszeit, 84 12 — Aufhebungsvertrag, 89 7 — auflösende Bedingung, 89 6; 89 b 16 — Auftragsrecht, 86 2 , 2 4 — Aufwendungen außerhalb regelmäßigen G e schäftsbetriebes, 87 d 8 — Aufwendungen, handelsübliche, 87 d 6 — Aufwendungen im regelmäßigen Geschäftsbetrieb des — , 8 7 d 4 — Aufwendungsersatz, 87 d 1,3 — Ausführung des Geschäfts und Provisionserwerb, 8 7 a 3 , 1 2 — ausgeschiedener — und Nachfolger, 87 20, 21 — ausgeschiedener und Provisionsanspruch, 87 15 — Ausgleichsanspruch s. Ausgleichsanspruch — Auskunftsanspruch, 87 c 13 — Ausschluß außerordentlicher fristloser K ü n digung, 8 9 a 28 — außerordentliche fristlose Kündigung, 89 a 7 - 3 6 ; 8 9 b 82; 8 9 b 89 — Ausstattung mit Unterlagen, 86 a 3 — Beendigung des Vertrags, 89 b 15 — 19 — Beendigungsgründe, 89 4—10; 8 9 b 16 — Begriff, 84 1,4; 92 b 2 — Beleidigungen, 89 a 20 — Benachrichtigungspflicht, 86 21 — Berufsbezeichnung, 84 1 — Betrauung, ständige, 84 30

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Betriebsgeheimnis, 90 3 Bezirksprovision, 87 22; 89 b 49 Bezirksvertreter, 87 22 Bonitätsprüfung, 86 14; 86 b 2 Bote, 89 b 26 Buchauszug, 87 c 8 —, Verlangen, 87 c 11 Bürgschaft, 86 b 4 , 1 0 Dauer der Pflichten, 86 4 Dauer des -Verhältnisses, 87 12 Dauer des Vertrags und Provisionshöhe, 8 7 b 13,15 Dauerrechtsverhältnis, 84 38 Dauerschuldverhältnisse, Entgelt, 87 b 12 Delkrederehaftung, 86 b 4 Delkrederehaftung als normale Vertragspflicht, 8 6 b 19,20 Delkredereprovision 86 b 13,36 —, unabdingbare, 86 b 18 Dienstvertrag, 84 32; 86 2 , 2 4 ; 87 6 Disposition zwingenden Rechts, 92 c 5 Eigengeschäfte, 87 11 Eigenhändler und - , V o r 8 4 12; 84 27 Eigentum an Ausstattung, 86 a 6 Einfirmenvertreter, 92 a 1,5 Einsicht in Geschäftsbücher, 87 c 16 Einstandspflicht f ü r Kundenverbindlichkeit, 86b 3 Einleitung des Geschäfts, 87 15 Erben, 89 b 12 Erfolgsabhängigkeit, 84 16 Erfüllung, Art und Weise, 86 5 Erfüllungsort, 86 6 Erscheinungsbild, tatsächliches, V o r 84 1 Erweiterung der Geschäftsverbindung, 89 b 25 Erwerb des Provisionsanspruchs, 87 a 3 — 13 Existenzminimum, 92 a 4 Fälligkeit des Provisionsanspruchs, 87 a 20 faktisches Rechtsverhältnis, 89 b 20 garantiertes Mindesteinkommen, 89 b 48 gegenseitiger Vertrag, 87 6 Generalvertreter, 89 b 26 Geschäfte gleicher Art, 87 19 Geschäftsabschluß, 87 10 Geschäftsausführung, 87 a 3 , 1 2 Geschäftsbesorgung, 84 32; 86 24; 87 6 Geschäftsentwicklung, künftige, 86 a 11 Geschäftsgeheimnis, 90 3 Geschäftskreis, unbegrenzter, 84 22 Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, 89 b 23 geschichtliche Entwicklung, V o r 84 2 Gewerbetreibender, 84 5 Gleichstellung aller — , 9 1 4 663

— haftungsbegründender Vertrag für Kundenverbindlichkeit, 86 b 4 — Handelsgewerbe, 84 5 — Handelsmakler und —, Vor 84 9; Vor 93 1,4 — Handelsregister, 84 17 — Handlungsgehilfe und —,59 10 — Hauptpflicht, 86 8 — Haupt- und Untervertretung, 84 42 — Herausgabepflicht, 86 24 — Identität, fehlende mit Kunden, 84 28; 87 11 —, fehlende mit Unternehmer, 84 27; 87 11 — im Ausland tätiger —,92c 1 — Inkassoprovision, 87 27; 89 b 36 — Inlandsniederlassung, fehlende, 92 c 1—5 — Intensität, 86 10 — Interessenwahrnehmungspflicht, 86 21 — internationales Recht, Vor 84 14 — Jahresprovision, 89 b 74 — juristische Person, 84 6; 86 3 — Kaufmann, 84 5 — Kaufmannseigenschaft des Unternehmers, 91 4 — kein freier Beruf, 84 5 — Kettenverträge, 89 15 — Kommissionär und —, Vor 84 10; 84 27 — Kommissionsagent und —, Vor 84 11; 84 27; 89 b 10 — Konkurrenztätigkeit nach Beendigung, 89 b 45 — Konkurrenzgeschäft, verbotswidriges, 86 18 — Konkurrenzlage, 86 17 — Konkurrenzverbot, 92 a 5 — Konkurs, 89 10; 89 a 10; 89 b 16 — Konkurs und Provision, 87 29, 30 — Kontrollrechte, 87 c 20 — Kriterien zur Selbständigkeit, 84 10 — Kündigung, fristlose aus wichtigem Grund, 89 a 7 - 3 6 ; 89 b 89 —, fristlose und Schadenersatzansprüche, 89a 3 8 - 4 0 - , ordentliche, 89 1 3 - 3 3 ; 89b 82 — Kündigungserklärung, 89 21; 89 a 27 — Kündigungsfristen, 89 26,29,31,32 — Kündigungsgründe, Nachschieben, 89 a 33 —, Rechtsprechungssammlung, 89 a 12 — Kündigungsnormen des B G B und H G B , 89 12;89 a 6 — Kündigungstermine, 89 27, 30, 31 — Kunde, bestellender, 87 11 — Kunde und - , 8 4 28; 87 11 — Kundenbegriff, 89 b 23 — Kundenkartei, 86 a 3,6 — Kundenkontakt, 84 20 — Kundenverbindlichkeit, bestehende, 86 b 3 664

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Makler und - , 8 4 19 Marktbeobachtung, 86 9 Mehrfachvertretung, 84 13 Mehrfirmenvertreter, 86 15; 89b 53 Mehrheit von — und Geschäftsverursachung, 87 20 Messekunden, 89 b 26 Minderjähriger, 84 6 Minderkaufmann, 84 5 mit Handlungsvollmacht, 55 1,6 Mitteilungspflicht, 86 23 Mitteilungspflichten des Unternehmers, 86a 7 Mitteilungspflichten, Verstoß, 89 a 18 Nachbestellungen, 87 19 nachträglich abgeschlossene Geschäfte, 87 12 natürliche Person, 84 6; 86 3 Nebenberuf, 92 b 1,10 Nebenpflicht, 86 11 Nebenpflichten, 86 a 1 Nebentätigkeit, unerlaubte, 89 a 16 neuer Kunde, 89 b 24 Nichtausführung und Provision, 87 a 6 nichtiges Vertragsverhältnis, 89 b 20 Nichtleistung des Dritten, 87 a 14 Niederlassung, im Inland fehlende, 92 c 1—5 Optionsrecht, 89 17 Parteiwille, 84 9 Pflichtenübersicht, 86 1 Pflichtverstöße, Rechtsfolgen, 86 25 Probeverhältnis, 89 20 Provision, Abrechnungszeitraum, 87 c 3 , 6 — als übliches Entgelt, 87 b 6 — bei abweichender Geschäftsausführung, 87a 9 — bei Gebrauchsüberlassungs- und Nutzungsverträgen, 87 b 12 — bei Nichtausführung des Geschäfts, 87a 6 — bei Unmöglichkeit, 87 a 18 — bei Unzumutbarkeit, 87 a 19 — des ausgeschiedenen —,87 11 —, erfolgsorientierte, 87 6; 87 a 2 —, erforderliche Kausalität, 87 18 - , Fälligkeit, 87 a 20 — für Nachbestellungen, 87 19 — in Konkurs und Vollstreckung, 87 2 8 - 3 0 —, Rückgewähranspruch, 87 a 17 — und Vertragsdauer, 87 b 13,15 Provisionsabrechnung, nicht abdingbare Kontrollrechte, 87 c 20 —, Überprüfbarkeit, 87 c 8 — und Buchauszug, 87 c 10 —, unverzügliche, 87 c 7

- , Erwerb, 87 a 3 - 1 3 — und Auskunftsanspruch, 87 c 14 — und Einsicht in Geschäftsbücher, 87 c 16 —, Verjährung, 88 3 Provisionsanwartschaft, 87 a 6 Provisionsaufteilung, 87 20 Provisionsausschluß, 87 21,26 Provisionsberechnung, 87 b 7 Provisionsgegenstand, 87 7 Provisionshöhe, 87 b 1,4 Provisionsvereinbarungen, 87 a 21,22; 87b 17 Provisionsverlust bei Nichtleistung des Dritten, 87a 14 Provisionsverlust nach Beendigung, 89 b 35 Rechtsfrage der Selbständigkeit, 84 9 Rechtsgrundlagen, Vor 84 4; 84 2 Rechtspflicht zur Tätigkeit, 84 36 Rechtsstreit, zumutbarer bei Nichtleistung, 87 a 15 Rechtsverordnung, Ermächtigungsgrundlage, 92a 1 Risiko, 92 a 9 Schadensersatz aus positiver Forderungsverletzung, 90 7 Schadensersatz wegen berechtigter fristloser Kündigung, 89 a 38,39 Schadensersatz wegen unberechtigter fristloser Kündigung, 89 a 40 Schiffahrtsvertreter, 92 c 6 Schmiergeldzahlungen, 89 b 57 Schriftform für Delkrederehaftung, 86 b 18 schuldhaftes Handelsvertreterverhalten, 89 b 91 Selbstmord, 89 b 14,61 Selbständigkeit, 84 7—18 sittenwidrige Delkrederehaftung, 86 b 11 sittenwidriger Vertrag, 84 34 Sorgfaltsmaßstab, 86 5 ständige Betrauung, 84 30 Straftaten, 89 a 20 Systematischer Überblick, Vor 84 6 Tätigkeitspflicht, 84 36 Teilkündigung, 89 23; 89 b 17 Tod des - , 8 9 b 13 Tod einer Vertragspartei, 89 9; 89 b 16 Treupflicht, Verstoß, 89 a 25 Treu und Glauben, 86 a 2,17 Umdeutung fristloser in fristgemäßer Kündigung, 89 a 34 Umsatzsteuer, 87 b 11 Unabhängigkeit von allgemeinen Weisungen, 84 11 Untätigkeit, pflichtwidrige, 89 a 19 Unmöglichkeit der Geschäftsausführung,

87a 18 — Unrentabilität, 89 a 21 — untere Grenze vertraglicher Unternehmerleistungen, 92a 10 — Unterlagen, Ausstattung, 86 a 3 — Unternehmen, eigenes, 84 14 —, Tätigkeit für anderes, 84 23—29 — Unternehmensinteresse, Wahrung, 84 37; 86 11 — Unternehmer als Nichtkaufmann, 84 29 — Unternehmerpflichten, 86 a 1 - , Verstoß, 86 a 21 — Unternehmerpflichtverletzungen, 89 a 24 — Unternehmerrisiko, 84 16 — Unternehmerverhalten und Kündigung, 89 b 84 — Untervertreter, 84 40 — Untervertretung, 89 b 95 — Unzumutbarkeit der Geschäftsausführung, 87a 19 — Unzumutbarkeit der Vertragsfortsetzung, 89 a 10 — Unzumutbarkeit einer Vertragsfortsetzung, 89 b 86 — Urkundenaufnahme, Anspruch, 85 6—10 — Ursächliche Mitwirkung an Geschäften, 87 17 — Vergütung s. Provision — Verjährung vertraglicher Ansprüche, 88 1 — 8 — Verlängerung, automatische, 89 18 — Verlängerungsklausel, 89 16 — Vermittler mit Abschlußvollmacht, 86 8 — Vermittlung und reine Werbetätigkeit, 84 20 — Vermittlung von Geschäften, 84 19 — Vermittlungsprovision, 87 9; 89 b 36 — Verschwiegenheitspflicht, 86 20; 90 1 — Versicherungsvertreter, Vor 84 7; 92 1 — 17; 92a 8 — Versorgungsleistungen, 89 b 50 — vertraglicher Ausschluß weiterer Vertretungen, 92a 6 — Vertragsabschluß, 85 3 — durch Abschlußvertreter, 91 a 13 — durch Vermittlungsvertreter, 91 a 6 — Vertragsbeendigung und erhebliche Vorteile danach, 89 b 28 — Vertragsdauer, 89 b 46, 47 — Vertragshändler und —, Vor 84 12; 84 27; 89b 8 — Vertragsstatut, Vor 84 14 — Vertragsverhältnis, 84 32; 86 24; 87 6 — auf unbestimmte Zeit, Kündigung, 89 13 — Vertragsverstoß, beiderseitiger, 89 a 29 — Vertrauensverhältnis, 86 21 — Vertretungsmacht des Vermittlungsvertreters, 91 6 665

Stichwortverzeichnis — Vertriebsorganisation, mehrstufige, 84 20 — Verwirkung außerordentlicher fristloser Kündigung, 89 a 30 — Vollkaufmann, 84 5; 92 a 9 — Vollmacht, unbeschränkte und Delkrederehaftung, 8 6 b 20 — Vorschuß, 92 b 9 — Vorteile, erhebliche nach Vertragsbeendigung, 8 9 b 28 — Wahrheitsgebot, Verstoß, 89 a 18 — Weisungen an —, 84 11 — Weisungen des Unternehmers, Nichtbefolgung, 89 a 17 — Weisung zur Einfirmenvertretung, 92 a 6 — Werbemaßnahmen des Unternehmens, 89 b 52 — Werbetätigkeit, 84 20 — Werbung neuer Kunden, 89 b 26 — Wettbewerbsabrede s. Wettbewerbsabrede — Wettbewerbsverbot, 86 7 — des Unternehmers, 86 a 18 —, gesetzliches, 86 16 —, Verletzung, 89 a 14 — wichtiger Grund für fristlose Kündigung, 89a 9 - 2 6 — Zeitablauf, 89 5; 89 b 16 — Zurückbehaltüngsrechte, 88 a 2—4 — Zurückbehaltungsrecht, Ausschluß vorherigen Verzichts, 88 a 5 — Zurückbehaltüngsrechte nach Vertragsbeendigung, 88 a 7 — Zwangsvollstreckung und Provision, 87 28 Handlungsagent, Vor 84 2 Handlungsbevollmächtigter — Prokurabindung, 48 30 Handlungsgehilfe — Abhängigkeit, 59 3 — Abschlußfreiheit, beschränkte, 59 14 — Abschlußvollmacht, 55 3 — Abtretung, Aufrechnung (Vergütung), 59 140 — aktive Bestechung, 59 67 — Angestellter, 59 34 — Annahmeverzug des Prinzipals, 59 122 — Anrechnungspflicht bei Wettbewerbsabrede, 74c 1 - 1 6 — Anstellung gegen Entgelt, 59 2 — Anzeigepflicht, 59 73 — Arbeitnehmer, 59 2 — arbeitnehmereigene Sachen, Schäden an, 59 145 — Arbeitskampfmaßnahmen, 59 128 — Arbeitskraft, anderweitige Verwendung, 59 124 — Arbeitsplatzwechsel, Entscheidungsfreiheit, 75 f 4 666

— Arbeitsrecht, ergänzend anzuwendendes, Vor 59 1 8 - 2 1 — Arbeitsstätte, 62 8 — Arbeitsunfall, 62 6 — Arbeitsvertrag, 59 12 — Arbeitsvertrag und Wettbewerbsabrede, 74 1 — Arbeitszeit, 59 59 — Arbeitszeitschutz, 59 60 — Auftragsrecht, 59 72 — Aufwendungsersatz, 59 146 — Auskunfts- und Zahlungsklage gegen — nach Wettbewerbsverstoß, 61 22 — Ausgleichsquittung, 59 134 — Auskunftspflicht, 74 c 19 — Äußerungen, schädigende gegen Prinzipal, 59 64 — Außendiensttätigkeit, 75 g 1; 75 h 1 — Auszubildender, 59 116 — Begriff, 59 1 — Berufsbild, Wandel, 59 30 — Berufskrankheit, 62 6 — Beschäftigungsanspruch, 59 147 — Beschäftigungsverbot, 63 12 — Beteiligung an einschlägig tätiger Gesellschaft, 60 10 — Betrieb eines Handelsgewerbes, Verbot eigenen —, 60 6 — betriebliche Übung, 59 18,110 — Betriebsgeheimnis, 59 70, 71 - , Wahrung, 74 15 — Betriebsrat, 59 13,54 — Betriebsrisikolehre, 59 127 — Betriebsübertragung, 59 50 — Betriebsveräußerung, 74 36, 37 — Betriebsvereinbarung, 59 17, 95 — böswillig unterlassener Erwerb, 74 c 9 — Dienstleistungspflicht, 59 44, 52 — Dienstverträge mit freien Berufsangehörigen, 59 9 — Dienstvertragsrecht, allgemeines und Fortzahlungsanspruch im Unglücksfall, 63 6 — Dienstverhinderung, 63 10 — und Provisionsanspruch, 65 18 — und Verschulden, 63 18 — wegen unverschuldeten Unglücks, 63 1 — Deliktsausspruch, 62 22 — Diretionsrecht gegenüber —, 59 53 — einfach ausgestaltete Dienste, 59 36 — eingebrachte Sachen, 59 143 — — — —

Eintrittsrecht des Prinzipals, 61 8 — 18 Einverständliche Beendigung, 75 22 Entgelt, 59 2 1 , 9 3 Erfüllungsklage, 59 78 — des — auf Fürsorge, 62 3 — Erholungsurlaub, 59 129

Stichwortverzeichnis Fälligkeit der Vergütung 64 1 , 3 familiäre Anlässe, 63 13 formale Abgrenzungskriterien, 59 39 Fortkommen, 74 a 11; 75 f 2 Freiheitsstrafe, 74 c 17 Freistellungsansprüche, 59 144 Fürsorgepflicht bei häuslicher Gemeinschaft, 62 14 — Fürsorgepflicht des Prinzipals, 62 1,14; 63 1 — gegenseitig verpflichtender Vertrag, 59 121 — Gehalt, festes, 59 100 — Geheimhaltungsabrede, 59 71 — geistige oder manuelle Arbeit, 59 35 — Gerätschaften, 62 9 — Geschäfte, verbotene, 60 12 — Geschäftsanmaßung, 59 69 — Geschäftsbesorgung, 59 72 — Geschäftsbetrieb, Regelung, 62 12 — Geschäftsgeheimnis, 59 70, 71 — Geschäftsräume, 62 8 — Gesundheitsschaden, 62 6 — gewerbliche Tätigkeit, 59 38; 60 6 — Gewinnbeteiligung, 59 103 — Gleichbehandlungsgrundsatz, 59 19, 97, 148 — Gratifikation, 59 108 — Haftpflichtansprüche Dritter, 59 144 — Haftung, 59 8 6 - 9 0 — Haftungsmilderung durch Schadenausgleich, 59 88 — Handelsgewerbe, Anstellung, 59 23, 28 — Handelsvertreter und —,59 10 — mit Handlungsvollmacht, 55 1 , 7 — Heilkur, notwendige, 63 11 — Herausgabepflicht, 59 76, 89; 61 11 — Innenverhältnis, 59 6 — Jugendlicher, 59 116 — Kapitalgesellschaften als Arbeitgeber, 59 25 — Karenzentschädigung, 74 27 — kaufmännische Dienste, 59 29—43 — Kaufmann als Arbeitgeber, 59 23 — Kaufmann kraft Rechtsscheins als Arbeitgeber, 59 26 — Konkurs des Prinzipals, 59 138 — Krankheit, 63 11 —, mehrfache, 63 33 — und Sechs-Wochen-Frist, 63 27—36 — Kündigung 59 91; 60 2 1 - 2 3 ; 61 19; 63 30, 31; 73 3; V o r 74 12; 75 6 , 1 4 — Leistungsstörungen, 59 153 — 156 — Mankoabrede, 59 77 — Mehrarbeitszuschläge, 59 115 — Minderkaufmann als Arbeitgeber, 59 27 — Nebenpflichten, 59 61 — Nebenpflichten des Arbeitgebers, 59 142

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Nebentätigkeitsverbot, 59 58 Nichtleistung, vom — zu vertretende, 59 80 Organstellung verbietet —,59 7 Ort der Tätigkeit, 59 56 Ortsgebrauch und Dienstleistungspflicht, 59 44 ortsübliche Vergütung, 59 98 persönliche Leistung, 59 48 Pflichten, 59 44 Prinzipalpflichten, 59 92 Provision als Gehaltsbestandteil, 65 17 Provisionsanspruch, 65 2 Rechtsgüter des Prinzipals, 59 62 Rechtsnachfolge, 59 50,51 Rücksichtspflicht, 59 63; 60 1 Rückzahlungsvorbehalt bei Gratifikation, 59 112 Ruhegeld, 59 117 Sachleistungen, 59 101 Schadenausgleich nach Haftungsmilderung, 59 88 Schadensersatzpflicht wegen Konkurrenz, 61 5 - 7 Schadensersatzverpflichtung, 59 69, 83, 85 Schlechtleistung, vom — zu vertretende, 59 80, 84 Schmerzensgeld, 62 21 Schmiergeldannahme, 59 66, 69 Schwangerschaft, 63 11 Selbstmordversuch, 63 22 Sicherungspflicht gegenüber —,62 10 Sittenverstoß, 59 96 Sonderzuwendung, 59 109 Sorgfaltsverstoß und Dienstverhinderung, 63 19 Spesen, 59 102 Sport und Dienstverhinderung, 63 20 Straßenverkehrsunfall, 63 20 Suchtkrankheit, 63 11,22 Tätigkeit, überwiegende, 59 42 Tätigkeiten, typische, 59 31 Tantieme, 59 103 Tarifverträge, 59 1 6 , 4 0 , 9 4 , 9 5 , 9 8 , 1 3 3 , 1 3 6 Treu und Glauben, 59 61; 59 79 Umfang geschuldeter Dienste, 59 57 Unabtretbarkeit des Dienstleistungsanspruchs, 59 49 Unmöglichkeit, 59 79 Unmöglichkeit, Dienstverhinderung als Fall der 63 10 Untersuchungshaft, 63 12 unverschuldetes Unglück, 63 4,10—23 Vergütung, 59 92 — und Gleichbehandlung, 59 97 - und Urlaub, 59 129 667

Stichwortverzeichnis — Vergütungsanspruch bei unverschuldeter Dienstverhinderung, 63 24 — Vergütungsanspruch, Fälligkeit, 64 1,3 —, Schutz, 59 140 — Vergütungspflicht, Erlöschen, 59 153 — Vergütungszuschläge, 59 114 — verhältnismäßig nicht erhebliche Dienstverhinderung, 63 15 — Verhinderungsgründe ohne Unglückscharakter, 63 13 — Verjährung, 59 135; 61 20; 65 22 • — verkehrserforderliche Sorgfalt, 59 62 — Verschulden für Dienstverhinderung, 63 18 — Versetzung, 59 3,4 — Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, 59 25 — vertragswidriges Prinzipalverhalten, 75 6 — Vertreterais - , 8 4 39 — Vertreter ohne Vertretungsmacht, 75 h 4 — Vertretung des Kaufmanns, 59 31 — Vertretungsmacht, 75 g 1 — Verwirkung, 59 137 — Vorbeugekur, notwendige, 63 11 — Vorrichtungen, 62 9 — Vorteile, pflichtwidrig angenommene, 59 69 — Weisungen zur Dienstleistungspflicht, 59 52 — Weisungsgebundenheit, 59 4 — Wettbewerbsabrede s. Wettbewerbsabrede — Wettbewerbsklauseln, geheime, 75 f 2 — Wettbewerbsverbot, 60 2; 61 1—25 —, Folgen eines Verstoßes, 61 1—25 —, vereinbartes s. Wettbewerbsabrede — Zeugnisanspruch, 73 1 — Zurückbehaltungsrecht bei Fürsorgepflichtverletzung, 62 23 — Zurückbehaltungsrecht (Dienstleistung), 59 156 — Zurückbehaltungsrecht (Vergütung), 59 141 — Zwischenzeugnis, 73 6 Handlungsvollmacht — abstrakte, 54 11,40 — an BGB-Gesellschaft, 54 13 — Angestelltenvollmacht gesetzlichen Umfangs als - , 5 6 18 — Arthandlungsvollmacht, 54 18 — Außenverhältnis, 54 37, 38 — Begriff, 54 4 — branchenübliche Geschäfte, 54 25 — bürgerlich-rechtliche Vollmacht oder —, 54 12 — Darlehensaufnahme, 54 33 — Duldungsvollmacht neben —, 54 32 — echte Gesamt-, 54 23 — empfangsbedürftige Willenserklärung, 54 5 — Erlöschen, 54 39 668

Erteilung, 54 5 formfreie Erteilung, 54 7 General-, 54 15,35 Gesamt-, 54 22 gesetzliche Beschränkungen, 54 30 Handelsgehilfe mit —,55 1,7 Handelsgesellschaft als —,54 13 Handelsvertreter mit —, 55 1,6 an juristische Person, 54 13 Kaufmann, 54 12 Mißbrauch, 54 29 Namenszeichnung, 57 4 natürliche Person, 54 13 Offenkundigkeit, 57 8 Prokura, Abgrenzung, 49 3 — neben —,54 13 — -umdeutung in —,54 10 — umgedeutetin —,48 18 — und —, 54 3 — Prozeßführung, 54 34 — Rechtsverhältnis, zugrundeliegendes, 54 40 — Schein-, 54 9; 55 4 — schlüssiges Verhalten, 54 8 — Spezialhandlungsvollmacht, 54 21 — Übertragung, 58 3 — Umfang, 54 14 — unechte Gesamt-, 54 24 — Untervollmacht, 58 5 — Vertreter ohne Vertretungsmacht, 54 28 — Verzicht auf —,54 42 — Wechselverbindlichkeit, 54 32 — Zeichnung, 57 2 — Zusatzzeichnung, Verbot einer, 57 1 — Zweck, 54 3 H a n d w e r k , Einl.I 15,16; 1 45,46 H a n d w e r k u n d Industrie, 1 46 H a n d w e r k u n d persönliche Mitarbeit, 1 48 Handwerker — Gesetz über Kaufmannseigenschaft vom 31.3.1953,4 1 H a n d w e r k s o r d n u n g 1965,1 46 Hanse, Einl. VI 3 Hauptniederlassung — Begriff, 13 4 — Firmenbildung von — und Zweigniederlassung, 17 29 — laufende Anmeldungen, 13 a 2 — mehrere eines Kaufmanns, 13 4 — Sitzverlegung, 13 c 3 — in das Ausland, 13 c 9 — Zweigniederlassung und —.Verhältnis 13 8 - 1 1 Haus — als Firmenzusatz, 18 50 H a u s t ü r W G , Einl. I 32

— — — — — — — — — — — — — — —

Stichwortverzeichnis Herausgabepflicht — Handelsvertreter, 86 24 Herausgabepflicht — Handlungsgehilfe, 59 76, 89; 61 11 Hersteller — als Firmenzusatz, 18 49 Heimarbeitsgesetz, 59 20 H G B und A D H G B , Einl. VI 25 Hinzuziehungsklauseln — im Maklerrecht, Vor 93 33 Höhe — Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, 89 b 70 — Entschädigung für Wettbewerbsverbot, 90 a 18 — Maklerprovision, 93 23 Hoheitliche Gewalt — und allgemeiner Wirtschaftsverkehr, Einl. I 22 Hoheitliche Tätigkeit — und Gewerbebegriff, 1 4 Holdingunternehmen, Einl. I 13 Hotelgewerbe, 2 4 Idealvereine — Anmmeldepflicht zum Handelsregister, 33 3, 4 Identität — Gewerbetreibender und im Handelsregister eingetragener, 5 5 — Maklervertrag und vermitteltes Geschäft, 93 16,17 Immobiliengewerbe, 2 4 Industrialisierung — und bürgerlicher Rechtsstaat, Einl. VI 17 Industrie — als Firmenzusatz, 18 40 — und Handwerk, 1 46 Industrie- und Handelskammern, Einl. II 6, 11 Industriepropagandist, 84 20 Inhaber — des Handelsgeschäfts, 48 5 Inhabervermerk, 18 9 Inhaberwechsel — ohne Firmenänderung, 31 6 Inkassobüro, 2 4 Inkassoprovision — Handelsvertreter, 87 27; 89 b 36 Inlandsbegriff, 92 3 Innen- und Außenverhältnis — bei Stellvertretung, 48 14,15 Institut als Firmenzusatz, 18 34 Interessengemeinschaften, Einl. VI 18 Interessenkollision — Handelsmakler, Vor 93 2 4 , 2 6

Internationale Formverträge, Einl. III 18 Internationale Gerichtszuständigkeit, Einl. IV 5 Internationale Handelsschiedsgerichtsbarkeit — Europäisches Ubereinkommen vom 2 1 . 4 . 1 9 6 1 , Einl. IV 21 Internationale Rechtsangleichung, Einl. III 10 Internationale Rechtsordnung — Zustand, Einl. III 1 Internationale Schiedsgerichtsordnungen, Einl. IV 11 Internationale Standardklauseln, Einl. III 18 Internationale Verflechtung — Handels- und Wirtschaftsverkehr, Einl. VI 28 Internationale Verhaltensrichtlinien, Einl. III 15 Internationale Vollstreckung, Einl. IV 5 Internationaler Handel — und internationale Rechtsordnung, Einl. III 1 - 9 Internationaler Handel — und lex mercatoria, Einl. III 16 — und Rechtswahlklausel, Einl. III 16 Internationaler Handelsbrauch, Einl. III 17 Internationaler Handelsverkehr — und Schlichtung, Einl. IV 22 Internationaler Schiedsvertrag, Einl. IV 17 Internationales Einheitsrecht, Rechtsquellen, Einl. III 1 0 - 2 1 Internationales Handelsgewohnheitsrecht, Einl. III 13 Internationales Handelsmaklerrecht, Vor 93 38 Internationales Handelsvertreterrecht, Vor 84 14 Internationales Kaufrecht, Einl. II 20 Internationales Privatrecht — grenzüberschreitende Wirtschaftsvorgänge und Einl. III 4 Internationales Privatrecht — Handelsrechtsverhältnis, anzuwendendes, Einl. III 5 Internationalisierung von Verträgen, Einl. III 16 Internationalität des Handelsrechts, Einl. I 37 Investorenschutz, Einl. VI 21 Italien — kein besonderes Handelsrecht, Einl. I 9; Einl. III 21 Ius gentium, Einl. VI 2, 6 Ius civile, Einl. VI 2 IWF-Status, Einl. III 4 Joint stock companies, Einl. VI 16 669

Stichwortverzeichnis Juristische Personen — Änderungen und Handelsregistereintragung, 34 2 — Anmeldung zum Handelsregister, 33 6 — Firma, 33 8 — Gesellschafterwechsel, 24 4 — Handelsgesellschaft, 6 2 — Handelsgewerbe, 59 24 — betreibende, 33 1 — Handelsvertreter, 84 6; 86 3 — als Handlungsbevollmächtigter, 54 13 — Handlungsgehilfe, 59 8 — Kaufmann als —, Einl. I 18 — des öffentlichen Rechts als Kaufmann, Einl. I 21 — Prokuraeigenschaft, 48 13 — Registerzwang, 14 4 — Sachfirma, 18 18 — Vereinigungsfreiheit, Einl. V 4 — Zweigniederlassung, 33 11 — s. auch Kapitalgesellschaften Kammer für Handelssachen, Einl. IV 1 Kannkaufmann, 3 34; 36 1 Kapitalanlage und Firmenbildung, 18 35 Kapitalbeteiligung s. Beteiligung Kapitalgesellschaften — Eintragungswirkung, 8 32, 34 — Firmenfortführung, 22 18 — Geschäftsinhaber, 22 12 — Geschichte, Einl. VI 16 — gesetzliche Vertretung, 12 13 — Handelsrecht, 6 3 — HGB-Recht und - . E i n l . I 31 — Kaufmann, 59 25 — Kaufmannsbegriff, Einl. I 11,12 — Konkursfall und Veräußerung, 17 38 — Sachfirma, 18 18,20 — täuschende Firma, 18 20 — s. auch Juristische Personen Kapitalmarktrechtliche Besonderheiten — Handelsmakler, 98 4 Karenzentschädigung, 74 27 Kartelle, Einl. VI 27 Kassenfehlbestand, 59 88 Kauf eines Unternehmens, Einl. V 15 —23 Kaufmännische Buchführung, 2 9; 3 10 Kaufmännische Dienste — Handlungsgehilfe, 59 2 9 - 4 3 Kaufmännische Gewerbetätigkeit — Kaufmannsbegriff, Einl. I 11,16 Kaufmännische Nebengesetze, Einl. I 30 Kaufmännische Niederlassung — und Kaufmannsstatus, Einl. III 6 Kaufmännische Organisation, 2 9; 3 10; 4 5 670

Kaufmännische Verpflichtungsurkunden, Einl. VI 9 Kaufmännischer Gewerbebetrieb Einl. I 13, 14 — Unternehmensbegriff und —, Einl. V 2 Kaufmännisches Bestätigungsschreiben, 94 2 Kaufmännisches Statusrecht, Einl. I 24 Kaufmännisches Zurückbehaltungsrecht, 88a 3 Kaufmann — Abwicklungsgeschäfte, 1 14 — akademischer Grad, 8 15 — Angestelltereines — , 5 6 6 — Arbeitgeber, 59 23 — Ausländer, Einl. III 6 — ausländischer Name, 18 7 — Außenrecht, Einl. I 24 — Beendigung der Eigenschaft als — , 5 2 28 — Beginn, 1 14 — Beklagter, 17 32 — Betreiben eines Gewerbes, 1 13 — Betreiben eines Handelsgewerbes, 1 2 , 1 3 — Betiebsunterbrechung, 1 14 — Doppelname, 18 7 — Ehefrau, 1 16 — Erbengemeinschaft, 1 22 — Fabrikant, 1 43 — Familienname, 18 6 — formeller Begriff, Einl. I I I — Formkaufmann, 6 5 — Forstwirte, 3 9 — freier Beruf und —, 1 18 — Gleichnamigkeit, 30 22 — Genossenschaft, 59 24 — Gerichtsstand, Einl. IV 4 — gesamthänderische Personenmehrheit, Einl. I 18,25 — geschäftlicher Ruf, 59 6 6 , 6 7 — Geschäftsfähigkeit, 1 1 7 — Geschäftsverkehr, 15 4 — Gesetz und Eigenschaft als —, Einl. I 11 — gewerberechtliche Zulässigkeit und Eigenschaft als —, 1 2 1 ; 7 3 — Gewerbetreibenderund —, Gleichsetzungsproblem, Einl. I 16 — Handelsregistereintragung, 2 16 — und Eigenschaftgals — , 5 8 — Handelstätigkeit und Begriff des —, Einl.I 14 — Handelsvertreter s. Handelsvertreter — Handlungsvollmacht, 54 12 — Hauptniederlassungen, mehrere, 13 4 — internationales Privatrecht, Einl. III 5 — juristische Person, Einl. I 18 — juristische Person des öffentlichen Rechts, Einl. I 21

Stichwortverzeichnis — Kapitalgesellschaften, Einl. I 11, 12; 59 25 — kaufmännische Gewerbetätigkeit, Einl. I 12 — KG-Gesellschafter, persönlich haftender, 1 15 — Klage, 17 30 — Konkurs, 48 8 — Kritik am Begriff, Einl. I 15 — Laden, 56 3 — Landwirte, 3 9 — Lückenhaftigkeit, Einl. I 15 — materieller Begriff, Einl. I I I — Minderjähriger, 1 17 — minderkaufmännisches Niveau, Herabsinken auf, 17 22 — Minderkaufmann, 4 1,28; 6 5 — Mußkaufmann, 1 36; 4 2 — natürliche Person, Einl. 1 1 8 — nichtrechtsfähiger Verein, 1 34 — Niederlassungen, Betreiben mehrerer, 50 17 — Nießbrauchs Verhältnis, 1 13 — Normadressat, Einl. I 18 — öffentliche Register und Bezeichnung, 17 14 — öffentlich-rechtliche Beschränkung der GeWerbetätigkeit und Eigenschaft als — , 7 1 — öffentlich-rechtliche Pflichten, Einl. I 6 , 2 4 — OHG-Gesellschafter 1 15 — O H G , KG-Firmenbildung, 19 7 — Organisationsrecht, Einl. I 25 — Pachtverhältnis, 1 13 — Parteiwechsel im Prozeß, 17 33 — Persönlichkeitsrecht und Prokuragrenze, 49 18 — Privatperson, 17 15 — Privatrechtsverkehr, Einl. I 1 — Rechtssubjekt, Einl. I 18 — Scheinkaufmann, 5 13 — Sonderrecht Handelsrecht, Einl. I 1,18 — Status als —, und allgemeines Personalstatut, Einl. III 6 recht, Einl. I 24 — und Niederlassung, Einl. III 6 — T o d , 17 21 — Treuhänder, 1 13 — Unternehmen, Einl. I 17 — Unternehmensmehrheit, 50 21 — -träger, Einl. V 5 — Verein als —, 1 33 — Verkehrsrecht, Einl. I 27 — Vertretung, 59 31 — Vollkaufmann, 4 1 ; 5 8 , 1 2 — Vorgesellschaften, 1 35 — Warenlager, offenes, 56 5 — Zentralbegriff des H G B , Einl. I 10,18, 29, 36 — internationales, Einl. II 20 Kaufvertrag

— durch Angestellten, 56 10 K a u s a l i t ä t u n d Mitursächlichkeit — Handelsmakler, 93 21 Kettenverträge — Handelsvertreterverhältnis, 89 15 K G a A , Einl.VI 33 — Formkaufmann, 6 5 — Handelsgesellschaft, 6 2 Kino, 2 4 Klage — Abrechnung über Handelsvertreterprovision, 87c 5 — Auskunftsanspruch des Handelsvertreters, 8 7 c 15 — Buchauszug für Handelsvertreter, 87 c 12 — Einsicht des Handelsvertreters in Geschäftsbücher, 8 7 c 19 — Erfüllung des Handelsmaklervertrags, V o r 93 9 — Erfüllung der Wettbewerbsabrede, 74 39 — eines Kaufmanns, 17 30 — Urkundenaufnahme des Handelsvertretervertrags, 85 8 Kleingewerbe, 4 1 K o d i f i k a t i o n s b e w e g u n g u n d Handelsrecht, Einl. V I 22 Kollisionsrecht, Einl. II 5 Kolonialhandel, Einl. V I 16 Kommanditgesellschaft — Ausscheiden eines Gesellschafters, 24 6 — namensgebenden Gesellschafters, 24 10 — Eintritt neuen Gesellschafters in bestehende - , 2 4 4 — Firma, 19 14 — Gründung durch Einzelkaufmann, 28 4 — Handelsgesellschaft, 6 2 — Handelsregistereintragung, 10 4 — Mindestkaufleute, im Handelsregister als — eingetragene, 5 9 — Publikums-, 93 2 — Umwandlung einer — in O H G , 22 32 — V o r - G m b H , Beitritt zur - , 1 9 24 Kommanditist — Firmenname, 19 17 — kein Kaufmann, 1 15 — Prokuraerteilung, 48 10 Kommissionär — Handelsmakler und —, V o r 93 1 — Handelsvertreter und - , V o r 8 4 10; 84 27 Kommissionsagent — Ausgleichsanspruch, 89 b 10 — Handelsvertreter und —, V o r 84 11; 84 27 Kommunalverbände — Handelsregistereintragung von Unternehmen, 36 2 671

Stichwortverzeichnis Konkurrenzlage — bei Handelsvertretung, 86 17 Konkurs — Betriebsübertragung, 59 50 — Erlöschen der Firma, 31 11 — Firma, 17 37 — Handelsregistereintragung, 32 1 — Handelsvertreter, 89 10; 89 a 10; 89 b 16 Provision, 87 29, 30 — Handlungsgehilfenansprüche, 59 138 — Kaufmannseigenschaft, 48 8 — Maklervertrag, V o r 93 14 — Prokura, 52 26 — berechtigt nicht zum Antrag, 49 12 — Unternehmer im Handelsvertreterverhältnis, 89 10 — Zeugniserteilung an Handlungsgehilfen, 73 7 Konkursverwalter — Anmeldung zum Handelsregister, 12 14 — Erwerb der Handelsfirma vom —,25 12 — kein Kaufmann, 1 13 Konstitutive Handelsregistereintragung, 2 17 Kontrollfunktion — Handelsregister, 8 3 Konzernunternehmen, Einl. I 13 Krankheit im arbeitsrechtlichen Sinne, 63 11 Kreditanstalt f ü r Wiederaufbau, 1 11 Kreditgefährdende Äußerungen — gegen Unternehmen, Einl. V 27 Kreditmakler, 93 10 Kündigung — Dauerrechtsverhältnisse, 89 a 3 — Handlungsgehilfe, 59 91; 60 2 1 - 2 3 ; 61 19; 63 30, 31; 73 3; V o r 74 12; 75 6 , 1 4 — Handelsvertreterverhältnis, 89 13—33; 89 a 7 - 3 6 ; 89 b 81 — Vertragshändlervertrag, V o r 84 13 Künstlername, 18 7 Kunde — im Handelsvertreterrecht, 89 b 23 Kundenschutz — und Handelsrecht, Einl. I 32 — Rechtsquellen, Einl. II 19 Kundmachung s. Bekanntmachung Kursmakler, 95 2 , 9 Laden eines Kaufmanns, 56 3 Ladenangestellter, 56 6, 7 Lager als Firmenzusatz, 18 52 Landesrecht durch EGHGB, Einl. II 1 Landwirtschaft, Einl. I 15,16 — ADHGB 3 1 — Begriff, 3 3 — Bodennutzung, fehlende, 3 5 — Firmenlöschung, 3 13 672

— kein Grundhandelsgewerbe, 3 8 — Kaufmannseigenschaft, 3 9 — Nebenbetrieb, 3 17 — Rechtsnachfolger, 3 16 — Weiterverarbeitung, 3 4 Leasingunternehmen, 2 4 Leerübertragung des Firmenrechts — Verbot, 23 1 Leistungsstörungen — Handlungsgehilfe, 59 1 5 3 - 1 5 6 — Wettbewerbsabrede, 74 3 9 - 5 2 ; 75c 1 Lex fori, 13 3 , 5 Lex mercatoria, Einl. III 16 Liquidation — und Prokuraerteilung, 48 8 Liquidator — kein Kaufmann, 1 13 Löschung — kaufmännischer Firma, 3 13 Löschungsrecht — der Gebietskörperschaften, 36 8 Lohnhandwerk, 1 45 Lohnindustrie, 1 45 Lohnwucher, 59 96 Londoner Abkommen — über deutsche Auslandsschulden, Einl. IV 21 Lückenhaftigkeit — des Kaufmannsbegriffs, Einl. I 15 Luftverkehr — Warschauer Abkommen 1929, Einl. III 12 Mädchenname — und Firmenbildung, 18 8 Makler s. Handelsmakler Makler — Handlungsvertreter und —,84 19 Makler-Franchising, V o r 93 16 Maklerlohn s. Handelsmakler Malynes, Gerard, Einl. VI 15 Managerkapitalismus, Einl. VI 18 Mandantenschutzklauseln, V o r 74 9 Mankoabrede — Handlungsgehilfe, 59 77 Markt als Firmenzusatz, 18 53 — und Unternehmen, Einl. V 28 Marktbeherrschende Unternehmen, Einl. VI 27 Martens, Einl. VI 30 Marquard, Johannes, Einl. VI 15 Materieller Handelsrechtsbegriff, Einl. I 29 Materieller Kaufmannsbegriff, Einl. I 11 Mehrarbeitszuschläge — Handlungsgehilfe, 59 115 Merkantilistischer Obrigkeitsstaat, Einl. VI 20 Messen, Einl. VI 4

Stichwortverzeichnis Mikroverfilmte Unterlagen — zum Handelsregister, 8 a 6 Minderjährigkeit — Angestelltenvollmacht, 56 17 — Einwilligung ausscheidenden Gesellschafters zur Firmenfortführung, 24 14 — Handelsvertreter, 84 6 — Kaufmann, 1 17 — Miterbe und Firmenfortführung, 1 24 — Rechtsscheinprinzip, 15 14, 37 — Wettbewerbsabrede, 74 a 27 Minderkaufmann, 25 10; 26 4; 27 4; 28 7 — Begriff, 4 1,2; 6 5 — Einzelkaufmann als — , 4 13 — Firmengebrauch, unzulässiger, 37 8 — firmenmäßige unzulässige Bezeichnung, 4 16 — Generalhandlungsvollmacht statt Prokura, 4 25 — Geschäftsbezeichnung, 4 10 — Geschäftsveräußerung, 4 17 — Handelsregistereintragung, 5 1 — Handelsvertreter, 84 5 — Handlungsgehilfe, Anstellung bei —, 59 27 — Handlungsvollmacht, 54 12 — Herabsinken auf Niveau eines —,17 22 — Kaufmannseigenschaft, 4 28 — Laden, Warenlager eines —,56 2 — Mußkaufmann und —, 4 2 — Namensbildung, 4 8 — Namensschutz, 4 10 — Prokuraerteilung, keine durch — , 4 25; 48 7 — Prokuraerteilung und Herabsinken zum —, 52 24 — typische Beispiele, 4 6 — Veräußerung des Geschäfts, 22 9 — Zusammenschluß, 4 11,15,21; 5 9 Mindestarbeitsbedingungen, Gesetz vom 11.1.1952,59 20; 92 a 2 Mischbetrieb, 2 10 Mißbrauch — der Handlungsvollmacht, 54 29 — der Prokura, 50 2 2 - 2 9 Mitbestimmungsgesetz vom 4.5.1976, Einl. V 6 Mitbestimmungsurteil, Einl. V 4 Miterben s. Erbengemeinschaft Mitteilungspflicht — Handelsmakler, 94 1 Mitteilungspflichten — des Handelsregisters, 10 10; 13 22 Mittelalter und Handelsrecht, Einl. VI 3 Mittelpunkt — des Geschäftsbetriebs, 29 8 Mitursächlichkeit und Kausalität — Handelsmakler, 93 21

Mitverursachung im Maklerrecht, Vor 93 2 0 - 2 3 Mitwirkung — ursächliche des Handelsvertreters, 87 17 Modestudio — als Firmenzusatz, 18 60 Molkerei, 3 5 Montan-Mitbestimmung, Einl. V 6 Mühle, 3 18 Multinationale Unternehmen, Einl. V 30 Mußkaufmann, 1 36; 4 2 Nachbestellung — Handelsvertreterprovision, 87 19 Nacherbschaft — und Erbenfortführung, 27 12 Nachfolgezusatz — bei Firmenfortführung, 22 22 Nachlaßbestandteil Handelsgechäft, 27 4 Nachlaßpfleger — Prokuraerteilung, 48 5; 53 3 Nachlaßerteilung — und Handelsgeschäft, 1 22 Nachlaß Verwaltung — Anmeldung zum Handelsregister, 12 14 — Prokuraerteilung, 48 5; 53 3 Nachlaßverwaltung — und Erbenfortführung, 27 12 Nachschieben — Kündigungsgründe im Handelsvertreterverhältnis, 89a 33 Nachvertragliche Wettbewerbsabrede, 74 16 Nachweismakler, 94 5 Name der Gesellschaft — und Einwilligung zur Firmenfortführung, 24 12 Name — des Kaufmanns, 17 15 — des Minderkaufmanns, 4 8 — des Unternehmens, privatrechtlicher Schutz, Einl. V 24 Namensgleichheit von Kaufleuten, 30 22 Namensrecht und Firmenrecht, 21 4; 37 24 Namenszeichnung des Prokuristen, 51 4 National als Firmenbestandteil, 18 47 Nationalversammlung 1848, Einl. VI 24 Natürliche Person als Kaufmann, Einl. 1 1 8 Nebenberuf — Bausparkassenvertreter, 92 b 16 — Handelsvertreter, 92 b 1,10 — Versicherungsvertreter, 92 b 16 Nebenbetrieb — kein Grundhandelsgewerbe, 3 23 — auf Hauptbetrieb beruhender land- und forstwirtschaftlicher, 3 19 673

Stichwortverzeichnis — land- und forstwirtschaftlicher, 3 17 — verselbständigter eines Land- und Forstwirts, 3 20 Nebentätigkeitsverbot — Handlungsgehilfe, 59 58 Negative Handelsregisterpublizität, 15 3, 5 Neuer Kunde, 89 b 24 New Yorker Übereinkommen — zu ausländischen Schiedssprüchen, Einl.IV 21 Nichtigkeit — Handelsvertreterverhältnis und Ausgleichsanspruch, 89b 20 — Sperrabrede, 75 f 5 — Wettbewerbsabrede, Vor 74 11; 74 35; 74a 2 3 - 3 2 Nichtkaufleute und H G B , Einl. I 20,27 Nichtleistung — vom Handlungsgehilfen zu vertretende, 59 80 — und Provision des Handelsvertreters, 87 a 15 Nichtrechtsfähiger Verein — und Kaufmannseigenschaft, 1 34 Niederlande, Handelsrecht, Einl. III 21 Niederlassungen — Betrieb unter verschiedenen Firmen, 50 18 Niederlassungsort — Recht des - , Vor 93 38 Niederlassungsprokura, 50 15; 53 7; 54 13 Nießbrauch — eines Unternehmens, Einl. V 20; 22 33 — und Kaufmannseigenschaft, 1 13 Normadressat — Kaufmann, Einl. 1 1 8 Notar — Vertretungsmacht zum Handelsregister, 12 15 Nutzungsverträge — Handelsvertreterprovision, 87 b 12 Öffentlich-beglaubigte Form — der Unterschriftszeichnung, 12 17; 13 14 Öffentlich-rechtliche Betriebe, Einl. I 21,22 Öffentlich-rechtliche Gewerbebeschränkung — und Kaufmannseigenschaft, 7 1 Öffentlich-rechtliche Kaufmannspflichten, Einl. I 6,24 Öffentliche Aufgaben, Einl. 1 1 3 öffentliche Beglaubigung — der Anmeldung, 12 5,11 Öffentliche Register — und Kaufmannsbezeichnung, 17 14 Öffentliche Unternehmen, Einl. I 13 — Befreiung von Handelsregistereintragung, 36 1 674

Öffentliche Urkunde — Handelsregistereintragung als — , 8 36 — Nachweis der Rechtsnachfolge durch - , 12 22 Öffentliche Versicherungsanstalten, 1 52 Öffentliche Versorungsunternehmen, Einl. I, 13 Öffentliches Organisationsrecht, Einl. I 5 Öffentliches Recht — im H G B , Einl. I 1 , 6 , 7 — juristische Personen des —, 33 3 — und Registergericht, 7 4 — Wirtschaftsrechtals —, Einl. I 35 Öffentliches Register — Handelsregister als — , 8 1 Öffentliches Wirtschaftsrecht — Handelsrecht und —, Einl. I 2 Öffentlichkeitsprinzip im Handelsregisterrecht, 9 1 Örtliche Zuständigkeit — Handelsregister, 8 7 Offene Handelsgesellschaft — Ausscheiden eines Gesellschafters, 24 6 — Ausscheiden namensgebenden Gesellschafters, 24 10 — Eintritt neuen Gesellschafters in bestehende - , 2 4 4 — Firma, 19 4 — Firmierungsmöglichkeiten, 19 13 — Gesellschaftszusatz, 19 9 — Gründung durch Einzelkaufmann, 28 4 — Handelsgesellschaft, 6 2 — Minderkaufleute, im Handelsregister als — eingetragene, 5 9 — Umwandlung K G in— 22 32 Offenkundigkeit der Stellvertretung, 5 1 7 ; 57 8 Ordonnance sur le Commerce, Einl. VI 14 Organbefugnisse — Verbot der Übertragung, 54 16 Organe — als gesetzliche Vertreter von Handelsgesellschaften, 12 13 Organisation, kaufmännische, 2 9; 3 10; 4 5 Organisationsrecht — der Unternehmen, Einl. V 4 — kaufmännischen Unternehmensträgers, Einl. I 25 Organisationstrennung — mehrerer Betriebe, 17 24 Organschaftliche Vertretung — neben Prokura, 48 26,27 — und Prokuraeigenschaft, 48 10 Organstellung — verbietet Handlungsgehilfenstellung, 59 7

Stichwortverzeichnis Ort der Geschäftsleitung, 13 4 Ortsgebrauch — und Dienstleistungspflicht, 59 44, 46 Ortsgrenze und Firmenschutz, 30 3 Ortsüblichkeit der Vergütung, 59 98 Österreich, H G B , Einl. I 9; Einl. III 21 Ostindische Compagnie, Einl. VI 16 Pachtvertrag — Firmenrecht und —,17 21 — Haftung des Firmenerwerbers, 25 13 — über Handelsgeschäft, 22 33 — über Unternehmen, Einl. V 20 Pandektistik, Einl. VI 29 Parteiwechsel, 17 33 Patentrecht, Einl. V, 25 Pauschalierte Aufwandsentschädigung — Handelsmakler, Vor 93 34 Personalstatut, Einl. III 5 Persönliche Dienstleistungspflicht, 59 49 Persönlichkeitsrecht — Firmenrecht als —, 17 6 — des Unternehmers, Einl. V 27 Personenfirma, 22 26; 30 19 Personengesellschaft — Erwerb anderer Personengesellschaft, 22 31 — Erwerb eines Handelsgeschäfts durch —, 22 30 — Sachfirma, 19 2 Personengesellschafter — Geschäftsinhaber, 22 12 Personenhandelsgesellschaft — Firma, Erlöschung, 17 20 — Firmenfortführung, 24 2 — Gesellschafterausscheiden und Firmenfortführung, 244 10 — Gesellschafterwechsel, 24 5 — und Prokura 52 30 — Konkurs, 32 2 — und Veräußerung, 17 39 — Prokura und Liquidation, 48 8 Personenhandelsgesellschaftsrecht — als HGB-Teil, Einl. I 31 Pfändung — der Firma, 17 36 — künftigen Ausgleichsanspruchs, 89 b 4 Pfandleiher, 2 4 Pfandleihgewerbe, 1 54 Phantasieworte, 18 26 Portugal, Handelsrecht, Einl. I 9; Einl. III 21 Preisangabengesetz, Einl. I 32 Preußische DampfkesselVO, Einl. VI 21 Preußisches Allgemeines Landrecht von 1794, Einl. VI 22 Preußisches Bergwerksgesetz 1851, Einl. VI 23

Privatautonomie — und Arbeitsvertragsrecht, 59 14 — und lex mercatoria, Einl. III 16 Privatforderungen und Geschäftsforderungen, 25 38 Privatperson Kaufmann, 17 15 Privatrecht, allgemeines — Kaufleute und —, Einl. I 3 Privatrecht — Handelsrecht als Teil, Einl. I 2 Privatrechtsnormen, zwingende im H G B , Einl. I 5 Privatrechtsverkehr — und Handelsregistereintragung, 5 10 — des Kaufmanns, Einl. I 1 — öffentliches Recht des H G B und —, Einl. I 7 Privatschulen, 2 4 Privatverbindlichkeiten und Geschäftsverbindlichkeiten, 25 27 Probe — Handelsvertretervertrag auf —, 89 20 Prokura — Abwicklung, 52 28 — Anmeldung der Erteilung, 48 17; 53 3 — des Erlöschens, 52 15; 53 14 — Anspruch auf —, 48 3 — ausdrückliche Erteilung, 48 14,20 — Außenverhältnis, 49 1,8; 50 3,11,12 — Begriff, 48 1 — BGB-Vollmacht und - , 5 2 2 — Beteiligungen, 49 9 — Betrieb eines Handelsgewerbes, Erstreckung der - , 4 9 10 — Betriebseinstellung, 52 28 — Branchenausweitung, 49 8 — Duldungsprokura, 48 14 — echte Gesamtprokura, 48 22 — Einschränkungen, 49 14—18 — Einzelkaufmann, Mitwirkung, 48 29 — Einzelprokura, 53 5 — empfangsbedürftige Willenserklärung, 48 16 — Entziehung der Vertretungsmacht, 52 4 — Erbengemeinschaft, 48 12 — Erklärung des Widerrufs, 52 9 — Erlöschen, 52 18 — Erteilung, 48 2 — Erweiterungen, 53 8 — formfreie Erteilung, 48 15 — Formmangel wegen unrichtiger Zeichnung, 51 8 — Generalvollmacht, Abgrenzung, 49 3 — gerichtliche Geschäfte, Vornahme, 49 7 — Gesamtprokura, 48 19; 53 6 —, Rechtsfolgen, 48 31 - , Widerruf, 52 12 675

Stichwortverzeichnis — , Zeichnung, 51 4 Gesamtrechtsnachfolge, 52 31 Geschäftsarten und Rechtshandlungen, 49 4 Geschäftsunfähiger, keine Erteilung, 48 10 Gesellschafter, 48 10 — von Vertretung ausgeschlossener und Bindung der - , 4 8 28 — Gesellschafterwechsel in Handelsgesellschaft, 52 30 — gesellschaftsvertraglicher Anspruch, 48 3; 18;52 4 — gesetzliche Vertretung, Erteilung, 48 6 — Grundlagengechäfte, 49 12 — Grundstücksbelastung, 49 19 — Grundstücksgeschäfte, zulässige, 49 20 — Grundstücksklausel, 49 Grundverhältnis, Beendigung, 52 35 — Gruppenprokura, 48 23 — halbseitige Gesamtprokura, 48 2 4 , 2 7 — Handelsgeschäftsinhaber erteilt —, 48 5 — Handelsgesellschaften, 48 6 — handelsrechtlicher Verkehr, Schutz, 50 2 — Handelsregisteranmeldungen, 49 12 — Handelsregistervorgänge, 52 25 — Handlungsbevollmächtigterais — , 5 4 13 — und Bindung der — , 4 8 30 — Handlungsvollmacht, Abgrenzung, 49 3 — statt - , 4 8 18 — Innenverhältnis, 48 3; 50 13 — Interessenkonflikt, 50 27 — juristische Person, 48 13 — Kaufmann, nicht voll geschäftsfähiger, 48 6 — Klage auf Erteilung, 48 3 — Kommanditist, 48 10 — Konkurs, 48 8; 52 26 — Konkursantrag, 49 12 — Liquidation, 48 8 — Minderkaufmann, Herabsinken, 52 24 —, keine Erteilung, 4 25 — Mißbrauch, 50 2 2 - 2 9 — Namenszeichnung, 51 4 — natürliche Person, 48 9 — Niederlassungsprokura, 50 15; 53 7 — Niederlegung, einseitige, 52 34 — Offenkundigkeitsprinzip, 51 7 — organschaftlicher Vertreter, Mitwirkung, 48 2 6 , 2 7 — organschaftliche Vertretungsmacht und —, 48 10 — Prinzipal keine — , 4 8 10 — Privatgeschäfte des Kaufmanns, 49 13 — Rechtsgeschäfte, Abschluß, 49 6 — Rechtshandlungen und Geschäftsarten, 49 4 — Rechtsverhältnis, zugrundeliegendes, 52 3, 14,35 — — — —

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Rechtsverzicht, einseitiger, 52 34 Schranken, 49 11 Schutzbedürfnis des Kaufmanns, 50 27 Selbstkontrahierungsverbot, 49 15 sittenwidrige Kollusion, 50 24 Sitzverlegung, 49 9 Sozialplanabschluß, 49 12 Testamentsvollstrecker, 48 5, 6, 11; 53 3 Tod des Inhabers, 52 20 Tod des Prokuristen, 52 33 Treueverstoß, 50 24 treuwidriger Vertragsgegner, 50 27 Umfang, 49 1 , 4 Umwandlung, 52 31 Unbeschränkbarkeit, 50 3 unechte Gesamtprokura, 48 25, 32 Unternehmensbetroffenheit, 49 8 Unternehmensmehrheit und — , 5 0 21 Unternehmensveräußerung, 49 12; 52 29 Unübertragbarkeit, 52 16 unzulässige Rechtsausübung, 50 24 Vergleichsverfahren, 52 27 Verkehrsschutz, 52 2 Verpflichtung, finanziell unbegrenzte, 49 18 Verschmelzung, 52 31 Vertragsschluß zur Erteilung, 48 3 Vertrauensverhältnis, 52 29, 16, 30, 33 durch Vertreter, 48 5 Vertretungsmacht, eingeschränkte durch Gesetz, 49 14 — Vollkaufmann, 48 7 — Vollmacht, bürgerlich-rechtliche statt —, 48 18 — Vollmacht nach B G B und - , 5 2 2 — Wechselakzept, 51 8 — Widerruf, 52 3 — bei Handelsgesellschaften, 52 6 —, Erklärung, 52 9 — Widerrufswirkung, 52 13 — Zeichnung, 51 1 — Zeichnung von Firma und Unterschrift zur Aufbewahrung, 53 9 — Zusatz, 51 5 — Zweck, 48 1 — Zweigniederlassung, 49 9 Pro Visionsanspruch — Handelsmakler, V o r 93 1 9 - 2 3 , 3 2 ; 93 1 4 - 2 4 — Handelsvertreter, 87 6; 87 a 2 — Handlungsgehilfe, 65 2 — Versicherungsvertreter, 92 5 — 16 Prozeßführung, Handlungsvollmacht, 54 34 Prozeßgericht und Registergericht, 16 13 Prozeßgericht — vollstreckbare Entscheidung und Handelsre-

Stichwortverzeichnis gistereintragung, 16 3 Prozeß vergleich über Wettbewerbsabrede, 74 5 Prozeß verkehr — als Geschäftsverkehr, 15 4 — und Handelsregistereintragung, 5 10 PublikumsKG, 93 2 Publizität des Handelsregisters, 8 2; 15 1 Publizitätsrichtlinie der E G vom 9 . 3 . 1 9 6 8 , 15 2 Qualifikationsfrage, Einl. III 8 Qualifiziertes Zeugnis, 73 10 Quotenmäßige Schadenteilung — im Arbeitsverhältnis, 59 87 Recht am Unternehmen, Einl. V 26 Rechtsangleichung, Einl. III 10 Rechtsbegründende Handelsregistereintragung, 8 33 Rechtsbekundende Handelsregistereintragung, 8 31 Rechtsformzusatz, 19 28; 22 27,31 Rechtsgeschäft und Stellvertretung, Vor 48 1 Rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht, Vor 48 7 Rechtsgeschäftlicher Verkehr — und Firmengebrauch, 17 12 Rechtsgeschäftliches Handeln — und Handelsregistervertrauen, 15 4 Rechtsgrund und Haftung des Firmenerwerbers, 25 13 Rechtsgrundsätze — allgemein anerkannte, Einl. III 14 Rechtsnachfolger — eingetragenen Land- und Forstwirts, 3 16 Rechtsnachfolge — Handelsregister und — eines Beteiligten, 12 20 Rechtsnatur des Firmenrechts, 17 6 Rechtspfleger, Handelsregister, 8 8 Rechtsquellen — des Handelsrechts (Übersicht), Einl. II 1 - 2 0 — internationalen Einheitsrechts, Einl. III 1 0 - 2 1 Rechtsschein — der Angestelltenvollmacht, 56 19 — Vertretungsmacht kraft —, Vor 48 8 Rechtsscheinhaftung des Scheinkaufmanns, 5 15 Rechtsscheinprinzip — bei abweichendem Registerinhalt, 15 21 — und Haftung des Firmenerwerbers, 25 6, 7 — und Handelsregistervertrauen, 15 14

Rechtssicherheit — und Handelsregistereintragung, 5 1 — Kaufmannseigenschaft und gewerberechtliche Zulässigkeit, 7 3 Rechtssubjekt Kaufmann, Einl. 1 1 8 Rechtsverhältnisse als Tatsachen, 15 6 Rechtsverletzung durch unzulässigen Firmengebrauch, 37 23 Rechtsverordnungen im Handelsrecht, Einl. II 2 Rechtsverzicht des Prokuristen, 52 34 Rechtswahlklausel im internationalen Handel, Einl. III 16 Rechtswahl und Schiedsvertrag, Einl. IV 17 Regieunternehmen, 36 3 Registergericht — von Amts wegen tätiges — , 8 24 — Anfechtungen von Entscheidungen, 8 25 — Anmeldung, Prüfung, 8 18 — Auskunft, allgemeine, 9 21 — Bescheinigungen, 9 18 — Entscheidungen, 8 25 — materielle Rechtsprüfung, 8 19 — Mitteilungspflichten, 10 11; 13 22 — öffentliches Recht, Zulässigkeit einer Betriebseintragung, 7 4 — Ordnungsstrafe zur Firmenunterlassung, 37 1 4 - 2 1 — Prozeßgericht und — , 1 6 13 — Umfang der Prüfungspflicht, 8 21 — Verfügung zur Enthaltung des Firmengebrauchs, 37 18 — Zeugnis, 9 12 — Zweigniederlassung, 13 18 Registerzwang, 14 2 Reichsbank, Einl. VI 11 Reichsoberhandelsgericht, Einl. VI 25 Reisende, selbständige, 55 2 Reparaturgewerbe, 2 4 Restaurationsgewerbe, 2 4 Revision — als Firmenzusatz, 18 54 Richter, Handelsregister, 8 8 Römisches Handelsrecht, Einl. VI 1 Rücksichtspflicht — Handlungsgehilfe, 59 63; 60 1 Rückzahlungsvorbehalt — bei Gratifikation, 59 112 Ruhegeld — Handlungsgehilfe, 59 117 Ruhestandsverhältnis — Wettbewerbsabreden, 74 16 Sachenrecht, deutsches IPR, Einl. III 7 Sachfirma, 18 18; 19 2 , 2 3 , 2 2 18; 30 19 677

Stichwortverzeichnis Sachleistungen — Handlungsgehilfe, 59 101 Sachliche Zuständigkeit — Handelsregister, 8 6 Sanatorien, 2 4 Saisonbetrieb, 2 12 Savary des Bruslons, Einl. VI 14 Scaccia, Einl. VI 15 Schadensersatzpflicht — Handelsmaklerverhältnis, 93 13; 94 3; 95 9 — Handelsvertreter, 86 25; 90 7 — im Handelsvertreterverhältnis nach fristloser Kündigung, 89 a 3 8 - 4 0 — Handlungsgehilfe, 59 69, 83, 85 — Handlungsgehilfe wegen Verstoß gegen Wettbewerbsabrede, 74 46 — Handlungsgehilfe wegen Konkurrenz, 61 5 — 7 — Prinzipal wegen Zeugniserteilung, 73 32 — des Prinzipals gegenüber Handlungsgehilfe wegen Fürsorgepflichtverletzung, 62 17 — rechtswidrige Abwerbung, 75 f 8 — wegen unzulässigen Firmengebrauchs, 37 2S Schadensgeneigte Arbcitnch mertätigkeit, 59 86 Schadensverteilung Arbeitgeber und Arbeitnehmer, 59 87 Scheinhandlungsvollmacht, 54 9; 55 4 Scheinkaufmann — Lehre vom —,5 13 — Rechtsscheinhaftung, 5 15 Scheinvollmacht — Angestelltenvollmacht gesetzlichen Umfangs als - , 5 6 18 Schiedsgerichte, institutionelle, Einl. IV 12 Schiedsgerichtsbarkeit — Arten, Einl. IV 10 — Bedeutung, Funktion, Einl. IV 9 — internationale Schiedsgerichtsordnungen, Einl. IV 11 — Rechtswahl, Einl. IV 17 — Schiedsgerichtsordnung, Einl. IV 12 — Schiedsvertrag, Einl. IV 14 — Schlichtungsvertrag, Einl. IV 22 — Vollstreckung, Einl. IV 19 Schiedsgutachtenvertrag, Einl. IV 24—26 Schiffahrtsvertreter, 92 c 6 Schlachtviehmästung, 3 5 Schlächterei, 3 18 Schlechtleistung — vom Handlungsgehilfen zu vertretende, 59 80,84 Schleppschiffahrtsunternehmer, 1 57 Schlichtung im Handelsverkehr, Einl. IV 22 Schlußnote des Handelsmaklers, 94 1 — 10; 95 1 - 1 2 678

Schmiergeldannahme — durch Handlungsgehilfen, 59 66, 69 Schmiergeldzahlungen — des Handelsvertreters, 89 b 57 Schriftlichkeit — der Wettbewerbsabrede, 74 19 Schuldvertragsrecht — deutsches IPR, Einl. III 7 Schutzrechtsverwarnung, Einl. V 25 Schwangerschaft, 63 11 Selbsteintrittsrecht — Handelsmakler, 95 9 Selbstkontrahierungsverbot — Prokurist, 49 15 Selbstmord — Handelsvertreter, 89 b 14,61 Selbstmordversuch des Handlungsgehilfen, 63 22 Selbständigkeit — Handelsvertreter, 84 7—18 — Zweigniederlassung, 13 8 Sittenwidrigkeit — Delkrederehaftung des Handelsvertreters, 86b 11 — Handelsgehilfenvergütung, 59 96 — Handelsvertretervertrag, 84 34 — Sperrabrede, 75 f 5, 8 Sitztheorie, Einl. III Sitzverlegung — in das Ausland, 13 c 9 — und Registerrecht, 13 c 3 Skandinavische Staaten — kein besonderes Handelsrecht, Einl. I 9 Societas fratrum, Einl. VI 10 Sonderprivatrecht — Arten von HGB-Normen, Einl. I 4 — Handelsrecht als — der Kaufleute, Einl. I 1,3 Sollkaufmann, 3 34 — Handelsmakler als —,93 3 Sonderrecht — Handelsrecht als — der Kaufleute, Einl. I 1,18

Sonderzuwendungen — Handlungsgehilfe, 59 109 Sozialistische Staaten — Außenhandel, Einl. III 3 Sozialplanabschluß, 49 12 Sozialversicherungsgesetzgebung, Einl. VI 21 Sozialversicherungsleistungen — und Fortzahlungsanspruch, 63 5 Spanien, Handelsrecht, Einl. I 9; Einl. III 21 Sparkassen, 1 10 Speditionsgewerbe, AGB, Einl. II 5 Sperrabreden, 75 f 3

Stichwortverzeichnis Spezialhandlungsvollmacht, 54 21 Sportunfall des Handlungsgehilfen, 63 20 Staatliche Betätigung — im Handelsrechtsverkehr, Einl. I 21 Staatliche Einfuhr — und Vorratsstellen, Einl. I 22 Ständige Betrauung — des Handelsvertreters, 84 30 Ständige Gesellschaftsordnung — Handelsstand als Ausdruck, Einl. I 10 Standesrecht — und Maklertätigkeit, Vor 93 2 Statusrecht, kaufmännisches, Einl. I 24 Statutentheorie, Einl. VI 7 Stellenvermittler, 2 4 Stellvertretung — Arbeitnehmer 75 g 4 — gesetzliche Vertretungsmacht, Vor 48 6 — Handlungsgehilfe, 75 g 1 — Handlungsvollmacht s. Handlungsvollmacht — HGB-Recht, Überblick, Vor 48 1 1 - 1 3 — Innen-und Außenverhältnis, 48 14,15 — Offenkundigkeit, 51 7; 57 8 — Prokura s. Prokura — Rechtsgeschäft und —, Vor 48 1 — rechtsgeschäftliche des Kaufmanns, 59 31 — rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht, Vor 48 7 — Rechtsfolgen, Vor 48 9 — Rechtsschein, Vor 48 8 — Stellvertreter, keiner seiner Person, 48 10 — Willenserklärung, Abgabe, Vor 48 4 Stiftung — Anmeldepflicht zum Handelsregister, 33 3, 4 Straßenverkehrsunfall — des Handlungsgehilfen, 63 20 Streitige Gerichtsbarkeit in Handelssachen, Einl. IV 1 Subjektives HGB-System, Einl. I 10 Suchtkrankheit, 63 11,22 Syndikate, Einl. VI 18 Tagebuch — Handelsmakler, 100 1 Tagebucheinsicht — Handelsmakler, 101 2 Tantieme — Handlungsgehilfe, 59 103 Tarifverträge — Handlungsgehilfe, 59 16,40,94,95,98,133, 136 — und Wettbewerbsabreden, Vor 74 8 ; 7 5 d 7 Tätigkeitsbezogene Wettbewerbsabrede, 74 12 Täuschungsverbot — und Firmenbildung, 18 17

— und Gesellschaftszusätze, 18 26 Tatsachen, eintragungsfähige im Handelsregister — Anmeldung, Umfang, 8 5; 15 6 — Bekanntmachung, unrichtige, 15 22 — Eintragung, Bekanntmachung, 15 15 — gesetzliche Anordnung, 8 12; 15 6,23 — Nichteintragung, Nichtbekanntmachung, 15 5 — ohne Anmeldepflicht, 8 13 Tatsachen im Handelsverkehr, 15 6 Technik — als Firmenzusatz, 18 55 Technischer Angestellter — eines Kaufmanns, Vor 59 16 Territorialitätsprinzip, Einl. III 4 Testamentsvollstrecker — Anmeldung zum Handelsregister, 12 14 — Firmenfortführung, 1 27 — Fortführung eines Handelsgeschäfts, 27 6 — Prokuraerteilung, 48 5, 6, 11; 53 3 Theater, 2 4 Thöl, Einl. VI 30 Titelumschreibung — nach Geschäftsveräußerung, 25 25 Tod — Handelsvertreter, 89 9; 89 b 13 — des Kaufmanns, 17 21; 52 20 — des Prokuristen, 52 33 — Makler, Vor 93 14 — namensgebenden Gesellschafters, 24 14 — Unternehmers bei Handelsvertreterverhältnis, 89 9; 89 b 16 Transportrecht — als kaufmännische Nebengesetze, Einl. I 30 — Rechtsangleichung, Einl. III 12 — Rechtsquellen, Einl. II 16 Treuhänder als Kaufmann, 1 13 Treuhand — als Firmenzusatz, 18 56 Treuhand und Testamentsvollstreckung, 1 29 Treu und Glauben, 59 107,151 Treu Widrigkeit — der Handelsmakler-Doppeltätigkeit, Vor 93 24 Truck-System, Einl. VI 21 Truckverbot, 59 101 Türkei, Handelsrecht, Einl. I 9 U d S S R , Handelsrecht, Einl. III 21 Überlegungsfrist des Erben, 27 21 Umdeutung — fristloser in fristgemäße Kündigung, 89 a 34 Umsätze — und kaufmännischer Geschäftsbetrieb, 2 10 679

Stichwortverzeichnis Umsatzsteuer — Handelsvertreterprovision, 87 b 11 Umwandlung — KG in O H G , 22 32 Umwandlung und Prokura, 52 31 Unabhängigkeit — Handelsvertreter, 84 11 Unechte Gesamthandlungsvollmacht, 54 24 Unechte Gesamtprokura, 48 25, 32 Universalbankensystem, Einl. VI 19 Unmöglichkeit — Dienstleistung des Handlungsgehilfen, 59 79 — Geschäftsausführung und Handelsvertreterprovision, 87 a 18 Unterlassungsansprüche — bei gewerblichen Schutzrechten, Einl. V 25 — Handlungsgehilfe wegen Wettbewerbsverstoß, 61 19 Unterlassungsklage bei unzulässigem Firmengebrauch, 37 22 Untermaklervertrag, Vor 93 15 Unternehmensbezogene Wettbewerbsabrede, 74 12 Unternehmen — Arbeitnehmer, Einl. V 6 — Art und Umfang, 2 6; 3 10; 45 5 — außerrechtlicher Begriff, Einl. V 1 — Begriffsproblematik, Einl. 1 1 9 — Betriebsaufspaltung, Einl. V 20 — deliktischer Unternehmensschutz, Einl. V 26 — des Handelsvertreters, 84 14 — des Kaufmanns, Einl. 1 1 7 — Eigentumsschutz, Einl. V 9 — Firma, Einl. V 24 — Geschäftsbezeichnung, Einl. V 24 — Gewerbe und — , 1 4 — gewerbliche Schutzrechte, Einl. V 25 — Grundrechte und Organisationsrecht, Einl. V 4 — Handelsrecht und —, Einl. I 18 — Hauptniederlassung, 13 4 — Kauf, Einl. V 1 5 - 2 3 — kaufmännischer Gewerbebetrieb und —, Einl. V 2 — kreditgefährdende Äußerungen, Einl. V 27 — multinationale, Einl. V 30 — Name, Einl. V 24 — Nießbrauch, Einl.V 20 — Organisationsrecht und Grundrechte, Einl. V 4 — Pachtvertrag, Einl. V 20 — Persönlichkeitsrecht, Einl. V 27 — privates Vermögensrecht, Einl. V 13 — privatrechtlicher Schutz, Einl. V 24 — Recht am - , Einl.V 26 680

— Rechtsbegriff, Einl. V 1 - 3 — rechtspolitischer Begriff der Verfassung des —, Einl.V 8 — Rechtsschutz, Einl. V 27 — Rechtsträgerschaft, Einl. 1 1 8 — Regelungstatbestand —, Einl. V 2 — Sozialverband, Einl. V 6 — Übertragung, Einl. V 13 — Umsätze, 2 10 — und Unternehmer, Einl. 1 1 7 — Verfassungsrecht, Einl. V 4 — Vermögensgegenstand, Einl. V 9—14 — Wert, Einl. V 21 — Wettbewerbsrecht, Einl. V 28 Unternehmensbegriff, Einl. I 13 Unternehmensberater, 2 4 Unternehmensbezeichnung — firmenmäßiger Gebrauch, 37 4—9 Unternehmenskern, 25 16 Unternehmensmehrheit — und Prokuraerteilung, 50 21 Unternehmensorganisation — und Gerichtsorganisation, 13 10 Unternehmenspublizität, Einl. V 7 Unternehmensrechtliche Haftungskontinuität, 25 6 , 7 Unternehmensträger, Einl. 1 1 8 Unternehmensveräußerung s. Geschäftsveräußerung Unternehmensverfassung und Wirtschaftssystem, Einl. V 28 Unternehmensverfassungsrecht, Einl.V 4—8 Unternehmensverkehrsrecht, 25 1 Unternehmens wert, Einl. V 21 Unternehmer — Eigentümer, Einl. V 6 Unternehmer und Unternehmen, Einl. 1 1 7 Unternehmer — Handelsvertretertätigkeit für —, 84 24 Unternehmerrisiko — Handelsvertreter, 84 16 Unterscheidbarkeit der Firmen, 30 12 Unterschrift und Firmenzeichnung, 29 12 Unterschrift von Vorstand, Liquidatoren, 35 1 Unterschriftenzeichnung zum Handelsregister, 12 17;13 14 Untersuchungshaft — Handlungsgehilfe, 63 12 Untervertreter — Handelsvertreter als —, 84 40 Untervollmacht — zur Handlungsvollmacht, 58 5 Unterzeichnung — der Schlußnote des Maklers, 94 6,10 Unverbindliche Wettbewerbsabreden, 74 a 1, 4,11, 14

Stichwortverzeichnis Unverschuldetes Unglück — des Handlungsgehilfen, 63 4, 10—23 Unzulässige Rechtsausübung, 50 24 — Verjährung als —, 88 7 Urkunde — über Handelsvertretervertrag, 85 6 — 10 Urlaubsanspruch, 59 129 Urproduktion, Einl. I 15; 1 44; 2 4; 3 6 Ursächliche Mitwirkung — Handelsvertreter an Geschäften, 87 17 : Ursächlichkeitsfiktion im Maklerrecht, ^jpifc 93 35 USA — Uniform Commercial Code, Einl. I 9; Einl.III 21 Veräußerung — des Firmenrechts, 23 1,2 — Handelsgeschäft, 25 15 — s. auch Geschäftsveräußerung Veranlassung — unrichtiger Registerbekanntmachung, 15 34 Verband — als Firmenzusatz, 18 57 Verbandsschiedsgerichtsbarkeit, Einl. IV 13 Verbindlichkeit s. Geschäftsverbindlichkeit Verbraucherschutz und Handelsrecht, Einl. I 32 Verbraucherschutzrecht, Rechtsquellen, Einl. II 19 Verein — Kaufmannseigenschaft, 1 33 Vereinbarung — Firmenfortführung, 25 44 — Gesellschaftsgründung, 28 23 Vereinigte — als Firmenzusatz, 18 57 Vereinsrecht und Handelsrecht, 30 6 Verfassungsmäßige Grundlagen — der Unternehmenstätigkeit, Einl. V 4 Verfassungsmäßigkeit — Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters, 89b 5 — des Handlungsgehilfen-Fortzahlungsanspruchs, 63 7 — vertraglicher Wettbewerbsverbote, Vor 74 3 Verfassungsrechtlicher Eigentumsschutz, Einl. V 9 Verflechtungsfälle im Maklerrecht, Vor 93 2 5 - 2 8 Vergleich — Maklervertrag, Vor 93 14 Vergleichsverfahren — Prokura, 52 27 Vergleichsverwalter

— Anmeldung zum Handelsregister, 12 14 — kein Kaufmann, 1 13 Vergütung — Handelsvertreter, 87 6 — Handlungsgehilfe, 59 92 Vergütungszuschläge — Handlungsgehilfe, 59 114 Verhaltensrichtlinien, internationale, Einl. III 14 Verjährung — Haftung des Firmenerwerbers, 25 31 — Handelsvertreter — Unternehmer, Vertragsverhältnis, 88

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— Handlungsgehilfe, Ansprüche, 59 135 —, Ansprüche wegen Wettbewerbsverstoß, 61 20 — Maklerprovision, 93 24 — Provisionsanspruch des Handlungsgehilfen, 65 22 — unzulässige Rechtsausübung, 88 7 — Unternehmenskauf, Einl. V 18 — Veräußerer eines Handelsgeschäfts, 26 2 — Zeugniserteilung, 73 28 Verjährungsnormen — Gewerbebetrieb, Einl. I 13 Verkehrsrecht des Kaufmanns, Einl. I 27 Verkehrsunfall — des Handlungsgehilfen, 63 20 Verlagsgeschäfte — als Grundhandelsgewerbe, 1 59 Vermitteltes Geschäft — und Maklervertrag, 93 16,17 Vermittlungsmakler, 93 5 Vermittlungsprovision — Handelsvertreter, 87 9; 89 b 36 Vermittlungstätigkeit — durch Handelsvertreter, 84 19,20 Vermittlungsvertreter — Vertragsabschluß durch — , 9 1 a 6 — Vertretungsmacht, 91 6 Vermögensgegenstand Unternehmen, Einl. V 9—14 Vermutungswirkung — der Handelsregistereintragung, 8 36 Verpachtung und Kaufmannseigenschaft, 1 13 Verschmelzung und Prokura, 52 31 Verschulden bei Dienstverhinderung, 63 18 Verschwiegenheitspflicht — Handelsmakler, 93 11 — Handelsvertreter, 86 20 Verselbständigter Nebenbetrieb, 3 20 Versetzung des Arbeitnehmers, 59 54 Versicherungsrecht — als kaufmännische Nebengesetze, Einl. I 30 681

Stichwortverzeichnis Versicherungsrecht, Rechtsquellen, Einl. II 15 Versicherungsübernahme — gegen Prämie, 1 52 Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, Einl. VI 33 — Handlungsgehilfe, 59 25 Versicherungsvermittler, Vor 93 2 Versicherungsvertreter, 92 a 8 — Ausgleichsanspruch, 89 b 103 — 109 — Bausparkassenvertreter, 92 3,17 — Begriff, 92 2 — Bezirksprovision, 92 7 — Handelsvertreter, 92 2 — Nebenberuf, 92 b 16 — Sonderregelung für Entstehung unbedingter Provisionen, 92 8 — Sonderregelung für nicht tätigkeitsbedingte Provisionen, 92 5 — 7 — Störungen im Versicherungsverhältnis, 92 12 — W G - R e g e l u n g , Vor 84 7 Versorgungsleistungen — an Handelsvertreter, 89 b 50 Versteigerer, 2 4 Vertragsanpassung und Schlichtung, Einl. IV 23 Vertragshändler — Ausgleichsanspruch, 89 b 8 Vertragshändler — Handelsvertreter und —, Vor 84 12 Vertragspartner bei Firmengebrauch, 17 13 Vertragsstatut — Handelsvertreter, Vor 84 14 Vertragsstrafe — Handelsmakler, Vor 93 34 — Wettbewerbsabrede, 75 c 1 Vertragsübergang und Firmenfortführung, 25 25,42 Vertrauensschutz — abweichend vom Registerinhalt, 15 21 — des Handelsregisters, 15 4 Vertreter ohne Vertretungsmacht, 55 24; 75h 4 Vertretung s. Stellvertretung Verwechselungsfähigkeit von Firmen, 30 13 Verweisungsklauseln im Maklerrecht, Vor 93 33 Verwirkung — Ausgleichsanspruch, 89 b 102 — außerordentlicher fristloser Kündigung, 89 a 30 — Handelsmaklerprovision, Vor 93 24 — Handelsvertreter — Unternehmer, Vertragsverhältnis, 88 6 — Handlungsgehilfe, Ansprüche, 59 137 — Provisionsanspruch des Handelsmaklers, 682

93 22 — Vertragsstrafe bei Wettbewerbsabrede 75 c 2 Verzicht — Ausschluß vorherigen — des Handelsvertreters auf Zurückbehaltungsrecht, 88 a 5 — Wettbewerbsabrede, 75 a l ; 9 0 a 22 Verzug — Wettbewerbsabrede, 74 52; 74 b 11 Völkerrecht und internationaler Handel, Einl. III 1 Völkerrechtliche Verträge, Transformation, Einl. III 10 Vollkaufmann, 4 1;5 8,12; 6 5 — Anmelde- und Zeichnungspflicht, 29 3 — Einzelrechtsnachfolge, 25 9 — Firma, 17 3, 18 — Handelsgeschäft als Nachlaßbestandteil, 27 4 — Handelsvertreter, 84 5; 92 a 9 — Prokura, 48 7 Vollmacht — B G B - u n d Prokura, 52 2 — bürgerlich-rechtliche oder Handlungsvollmacht, 54 12 — zur Handelsregisteranmeldung, 12 8 — Handlungsvollmacht, 54 4 — des Prokuristen, 49 1 — Prokura, in BGB-, umgedeutet, 48 18 — s. auch Stellvertretung Vollmachtserteilung bei Handelsgesellschaften, Einl. III 7 Vollmachtslösung bei Testamentsvollstreckung, 1 30 Vollstreckung aus Urteilen ausländischer Gerichte, Einl. IV 8 Vollstreckung bei Schiedsgerichtsbarkeit, Einl. IV 1 9 - 2 1 Volontäre — Wettbewerbsabrede, 82 a 2 Voreintragung — fehlende und Handelsregistervertrauen, 15 9 Vorgesellschaften — und Kaufmannseigenschaft, 1 35 Vor-GmbH — KG-Beitritt, 19 24 Vorkenntnisklauseln im Maklerrecht, Vor 93 35 Vormundschaftsgericht — minderjähriger Miterbe, 1 24 — und Prokuraerteilung, 48 6 Vorname und Firmenrecht, 18 11 Vorname und Firmenverwechslung, 30 18 Vorstand — Anmeldepflicht zum Handelsregister, 33 4, 5; 34 4 — Unterschriftszeichnung, 35 1

Stichwortverzeichnis Vorteile — nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses, 8 9 b 28 Vorteilsannahme — durch Handlungsgehilfen, 59 69 V o r v e r t r a g über Wettbewerbsabrede, 74 7 Wahlrecht — land- und forstwirtschaftlichen Betriebs, 3 9 Waren, 1 38 Warenbezeichnung — als Firmenzusatz, 18 58 Warenfehlbestand, 59 87 Warenhandwerker, 4 6 Warenlager — offenes eines Kaufmanns, 56 5 Warenzeichen, Ü b e r t r a g u n g , 23 1 W a r s c h a u e r A b k o m m e n 1929, Einl. III 12 Wechselakzept — Handlungsvollmacht, 54 32 Wechsel — des Firmeninhabers, 31 6 Weisungen im Handelsvertreterverhältnis, 84 11; 8 9 a 17 Weisungsgebundenheit des Arbeitnehmers, 59 4 Weiterveräußerung v o n Waren, 1 40 Weiterverarbeitung u n d L a n d w i r t s c h a f t , 3 4 W e l t b a n k - Ü b e r e i n k o m m e n , Einl. I V 21 Weltrechtskonferenz 1847, Einl. V I 23 Werbeagentur, 2 4 Werbetätigkeit — eines Handelsvertreters, 84 20 Werbung — neuer Kunden durch Handelsvertreter, 89 b 26 Werk — als Firmenzusatz, 18 40 Werkleistung — und Kaufmannseigenschaft, 1 44 Wertpapiere, 1 39 Werkvertrag — über Maklerleistung, V o r 93 5 Wertpapierrecht — als kaufmännische Nebengesetze, Einl. I 30 Wertpapierrecht, Rechtsquellen, Einl. II 12 Westindische C o m p a g n i e , Einl. V I 16 Wettbewerbsabrede des H a n d l u n g s g e h i l f e n — abhängige Tätigkeit, 74 10 — Abtretung, 74 37 — Abwägung, 74 a 11 — Analoge Anwendung auf alle Arbeitnehmer, V o r 74 7 — Anrechnungspflicht, 74 c 1 — 16 — Arbeitskraftverwertung, 74 c 2

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Arbeitsvertrag, 74 1 Aufhebungsvertrag mit — , 7 4 6 Aushändigung 74 20 Auskunftspflicht, 74 c 19 Auslegung, 74 a 2 bedingte — , 7 5 a 8 Befreiung des Prinzipals, 74 c 17 Befreiung von — nach Verzicht, 75 a 4 Beginn, vereinbarter, 74 16 berechtigtes geschäftliches Interesse an —, 74a 4 Beschränkungen, 74 14 Betriebsveräußerung, 74 36, 37 böswillig unterlassener Erwerb, 74 c 9 Drittvereinbarung, nichtige, 74 a 31 Durchsetzung, 74 39 Ehrenwortversprechen, 74 a 29 eigenhändige Namensunterschrift, 74 19 einstweilige Verfügung, 74 40 Einverständliche Beendigung des Dienstverhältnisses, 75 22 Entschädigung bei unverbindlicher —, 74 a 21 - Fälligkeit, 74 b 8 — nicht genügende, 74 34 Entschädigungsberechnung, 74 b 1 Entschädigungshöhe, 74 31 Entschädigungspflicht, verfassungswidrige Ausnahmen, 75 b 1 Erfüllungszwang, 75 c 1 Erklärung auf Dispensierung, 75 a 2 faktisches Arbeitsverhältnis, 74 2 F o r m , 74 18 Formzwang, U m f a n g , 74 24 Fortkommen, unbillige Erschwerung, 7 4 a 11 Freiheitsstrafe, 74 c 17 gegenseitig verpflichtender Vertrag, 74 27 Gegenstand, 74 9 Gehaltsgrenze, 74 a 24 Gesamtrechtsnachfolge, 74 36 Handlungsgehilfenverhältnis, 74 1 Herabsetzung der Vertragsstrafe, 75 c 7 Höchstdauer, gesetzliche, 74 a 14 Kapitalbeteiligung, 74 11 Karenzentschädigung, 74 27 Klage des Prinzipals auf Erfüllung, 74 39 Kündigungsrecht, 74 57 Leistungsstörungen, 74 39—52; 7 5 c 1 Lösung, einseitige durch Prinzipal, 75 21 Minderjähriger, 74 a 27 nach Beendigung des Dienstverhältnisses, 74 4 nachvertragliche, 74 16 Nichtigkeit, V o r 74 11; 74 35; 74 a 2 3 - 3 2 683

Stichwortverzeichnis — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — — —

Pflichtverletzung, 74 44 Prozeßvergleich, 74 5 Ruhestandsverhältnis, 74 16 Schadensersatz wegen Nichterfüllung, 74 46 Schriftlichkeit, 74 19 Schutzbestimmungen und abweichende Vereinbarung, 75 d 1 selbständige Tätigkeit, 74 10 Sittenwidrigkeit, 74 a 33 Tätigkeitsbeschränkung, 74 10 tätigkeits- und unternehmensbezogene, 74 12 Tarifvertrag, 75 d 7 Übergang der Rechte und Pflichten, 74 36 Umgebung, 75 a 8 ; 7 5 d 6 Umgehungsversuche, 74 45 unverbindliche, 74 a 1 , 4 , 1 1 , 1 4 unverbindliche ^ G e l t e n d m a c h u n g , 74 a 16 unwirksame Abreden, 75 d 5 Unwirksamkeit wegen Formmangels, 74 26 Vertragsstrafe, 75 c 1 — oder Erfüllung, 75 c 4 vertragswidriges Prinzipalverhalten, 75 6 Verwirkung der Vertragsstrafe, 75 c 2 Verzicht auf Einhaltung, 75 a 1 Verzichtsrecht, Vereinbarungen, 75 a 6 Verzug, 74 52; 74 b 11 Volontäre, 82 a 1 , 2 Vorvertrag, 74 7 Widerruf, 75 1 , 1 0 Zurückbehaltungsrecht, 74 52 Zusage vertragsmäßiger Leistung, 75 17

Wettbewerbsabrede des Handelsvertreters — Aufhebung, 90 a 25 — Dauer, 90 a 12 — Entschädigung, 90 a 15 — Entstehung des Entschädigungsanspruchs, 90 a 16 — Entstehungsgechichte, 90 a 2 — Fälligkeit des Entschädigungsanspruchs, 90 a 16 — Form 90 a 13 — Handlungsgehilfenregelung und — , 9 0 a 5 , 6 — Höhe des Entschädigungsanspruchs, 90 a 18 — Karenzentschädigung, 90 a 11 — Kündigung des Handelsvertreters aus wichtigem Grund, 9 0 a 28 — Rechtsfolgen, 90 a 14 — Unabdingbarkeit, 90 a 30 — Vereinbarung, 90 a 8 - , Inhalt, 90 a 10 —, Zeitpunkt, 90 a 9 — Verstoß, 9 0 a 1 9 - 2 1 — Verzicht, 90 a 22 684

Wettbewerbsklausel, geheime, 75 f 2 Wettbewerbsrecht — als kaufmännische Nebengesetze, Einl. I 30, 34 — Rechtsquellen, Einl. II 17 — Unternehmen, Einl. V 28 Wettbewerbsverbot — Handelsvertreter, 86 7 , 1 6 ; 86 a 18; 89 a 14 — Handlungsgehilfe, 60 2; 61 1 - 2 5 — vereinbartes mit Handlungsgehilfen s. Wettbewerbsabrede — Vertragshändler, Vor 84 13 Wichtiger Grund — Kündigung des Handelsvertretervertrags, 89 a 9 - 2 6 Widerruf — der Prokura, 52 3 — Wettbewerbsabrede, 75 1 , 1 0 Widerspruch — gegen Schlußnote, 94 9 Wirtschaftliche Freiheit — und Selbständigkeit, 84 8 Wirtschaftskollisionsrecht, Einl. III 4 Wirtschaftsliberalismus, Einl. VI 20 Wirtschaftsrecht, Entwicklung, Einl. VI 37 Wirtschaftsrecht und Handelsrecht, Einl. I 35 Wirtschaftssystem und Unternehmensverfassung, Einl. V 28 Wirtschaftsvereine — Anmeldepflicht zum Handelsregister, 33 3, 4 Zahlungsverkehr, bargeldloser, Einl. VI 11 Zeichnung — Handlungsvollmacht, 57 2 — Prokurist, 51 1 — von Unterschriften zum Handelsregister, 12 17 Zeichnungspflicht — des Einzelkaufmanns, 29 10 — Vorstand, Liquidatoren, 35 1 Zentrale — als Firmenzusatz, 18 55 Zeugnis des Registergerichts, 9 12 Zeugnisanspruch — des Handlungsgehilfen, 73 1 Zivilmakler, 1 58; Vor 93 1; 93 3 Zivilprozeßrecht — deutsches internationales, Einl. IV 5 Zivilrecht — Aufgaben des Handelsrechts im allgemeinen —, Einl. I 9 Zubringergeschäft bei Maklertätigkeit, Vor 93 15 Zurückbehaltungsrecht — Handelsvertreter, 88 a 2—4

Stichwortverzeichnis — Handlungsgehilfe, 59 141,156 — Wettbewerbsabrede, 74 52 Zusätze bei Firmenbildung 18 14 Zuständigkeit für das Handelsregister, 8 6 — 10 Zwangsgeld — Festsetzung in Handelsregistersachen, 14 5 Zwangsgeldverfahren — im Registerrecht, 31 13, 14; 33 5 Zwangsvollstreckung — Provision des Handelsvertreters, 87 28 Zweigniederlassung — Anmeldung, 13 13 — Anmeldung betrifft ausschließlich —, 13 a 12 — Aufhebung, 13 23 — Begriff, 13 4 — Bekanntmachung, 13 21 — Eintragung, 13 20 — Firmenbildung, 17 28

— Firmenfortführung, 25 17,28; 26 5 — Hauptniederlassung, abweichende Eintragungen, 15 39 — Hauptniederlassung, Verhältnis zur —, 13 8 - 1 1 — Hauptniederlassungseintragung, 13 2 — inländische ausländischen Unternehmens, 13b 1 — juristischer Person, 33 11 — Publizitätswirkung und Eintragung durch Gericht der - , 1 5 39 — Rechtswirkungen, 13 12 — Selbständigkeit, 13 8 — Unterscheidbarkeit, 30 23 — Verlegung, 13 c 10 Zwingende Privatrechtsnormen im HGB, Einl. I 5 Zwischenzeugnis — Handlungsgehilfe, 73 6

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