Haftungsbeschränkungen zugunsten und zulasten Dritter: Zugleich ein Beitrag zur Systematik des Schadenshaftungsrechts [1 ed.] 9783428511846, 9783428111848

Citation preview

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 293

Haftungsbeschränkungen zugunsten und zulasten Dritter Zugleich ein Beitrag zur Systematik des Schadenshaftungsrechts

Von Matthias Katzenstein

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

MATTHIAS KATZENSTEIN

Haftungsbeschränkungen zugunsten und zulasten Dritter

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 293

Haftungsbeschränkungen zugunsten und zulasten Dritter Zugleich ein Beitrag zur Systematik des Schadenshaftungsrechts

Von Matthias Katzenstein

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen hat diese Arbeit im Jahre 2002 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D 21 Alle Rechte vorbehalten

© 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin

Fremddatenübernahme und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-11184-2 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Der vorgelegte Text nimmt sich der viel erörterten, doch immer noch keineswegs geklärten Problematik der Drittwirkungen von Haftungsbeschränkungen an. Nach umfassender Darstellung und Kritik des gegenwärtigen Meinungsstandes versucht die Arbeit einen Neuansatz auf der Basis einer alternativen Haftungssystematik, deren Potenzial gleichsam exemplarisch für die gewählte Thematik erschlossen wird. Damit zieht die Arbeit die herkömmliche „Dichotomie des Schadenshaftungsrechts“ ebenso in Zweifel, wie sie versucht, die rechtsgeschäftliche Bindung von der Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz prinzipiell zu scheiden. Die Konzeption basiert auf der „Grundstruktur des Haftungsrechts“, die Eduard Picker in AcP 183, 369 ff., formuliert hat. Die dort erarbeiteten Systematisierungen werden an der gewählten Thematik verfeinert, was die dogmatische Leistungsfähigkeit des Systems deutlich macht. Gerade die an vielen Stellen misslungene „Modernisierung des Schuldrechts“ hat im Übrigen erneut die Notwendigkeit einer dogmatischen Durchdringung des Rechtsstoffs aufgezeigt. Die vorgelegte Arbeit versteht sich insofern als Versuch, der vermehrt zu beobachtenden „dogmatikabgewandten Mentalität“ eine Arbeitsweise gegenüberzustellen, die den zu entscheidenden Konflikt stets einzuordnen versucht in die Systematik allgemeiner Entscheidungssätze. Die Arbeit wurde im Jahr 2002 von der Juristischen Fakultät der Universität Tübingen als Dissertation angenommen. Die Überarbeitung des Manuskripts habe ich im Januar 2003 abgeschlossen. Rechtsprechung und Literatur sind bis September 2003 berücksichtigt. Die Reinhold-und-Maria-Teufel-Stiftung, Tuttlingen, hat die Arbeit mit einem großzügigen Preis ausgezeichnet. Die VG Wort gewährte einen erheblichen Zuschuss zu den Druckkosten. Für beides bedanke ich mich herzlich. Dank gebührt ferner Herrn Prof. Dr. Reichold für die sehr zügige Erstellung eines Zweitgutachtens, das mir wertvolle Anregungen für den nun vorgelegten Text gegeben hat. Ganz besonders zu erwähnen ist jedoch mein verehrter Doktorvater, Herr Prof. Dr. Picker, der das Erstgutachten erstattet hat und dessen Beitrag zum Gelingen der Arbeit kaum hoch genug zu schätzen ist. Der vorliegende Text beruht auf grundlegenden, von ihm formulierten Einsichten. Meine juristischen Kenntnisse und Fähigkeiten verdanke ich zu einem guten Teil seiner Arbeit. Ohne ihn hätte ich einige meiner Ziele nicht erreicht. Vor allem ihm möchte ich daher an dieser Stelle ganz herzlich danken. Stuttgart, im September 2003

Matthias Katzenstein

Inhaltsübersicht 1. Teil Einführung und Problemstellung

29

A. Wirkungen einer relativen Haftungsbeschränkung zugunsten eines unbeteiligten Dritten – dargestellt an BGH, NJW 1995, 2991 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 B. Wirkungen einer relativen Haftungsbeschränkung zulasten eines unbeteiligten Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 C. Überblick über exemplarische Fälle von Haftungsbeschränkungen zulasten Dritter 31 I. Wirkung relativer Haftungsbeschränkungen zulasten von Deliktsansprüchen Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 II. Wirkung relativer Haftungsbeschränkungen zulasten von vertraglichen Schadensersatzansprüchen Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 D. Überblick über exemplarische Fälle von Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 I. Wirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter bei Schädigungen in Erfüllung einer Vertragspflicht des Privilegierten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 II. Wirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter außerhalb einer Sonderverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 E. Erstes Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

2. Teil Drittwirkungen von Haftungsbeschränkungen in Literatur und Rechtsprechung A. Die Einschränkung von Deliktsansprüchen durch Haftungsbegrenzungen zulasten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Wirkung von Haftungsbeschränkungen zulasten von Deliktsansprüchen Dritter im Transportrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Herausbildung eines allgemeinen Rechtsgedankens als Grundlage einer übergreifenden rechtsfortbildenden Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

45

45 48 59 67

B. Die Einschränkung vertraglicher Schadensersatzansprüche durch Haftungsbegrenzungen zulasten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 I. Die Beurteilung der Drittwirkung bei Ansprüchen aus Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte durch Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

8

Inhaltsübersicht II. Die Beurteilung der Drittwirkung in den Fallgruppen der Drittschadensliquidation durch Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Beurteilung der Drittwirkung bei Haftung Dritter aus culpa in contrahendo sowie aus positiver Forderungsverletzung in Rechtsprechung und Literatur . . IV. Die Unrichtigkeit der für die Drittwirkung gegebenen Begründungen bei Schutzpflichtverletzungen aus drittschützendem Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Unstimmigkeiten bei Verletzungen drittschützender Leistungspflichten sowie bei der Drittschadensliquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Die Austauschbarkeit der Rechtsinstitute als weiterer Beleg für die Fragwürdigkeit der konstruktiven Drittwirkungsthesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C. Die Einschränkung von Deliktsansprüchen durch Haftungsbegrenzungen zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die gesetzlichen Regelungen im Bereich des Transportrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Lösungsansätze und Ergebnisse der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Lösungsansätze der Literatur zur Wirkung von Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen als Weiterentwicklung des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Die Drittwirkung von Haftungsbegrenzungen zum Schutze des Privilegierten vor Regress . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80 81 82 89 91 95 95 95 96 106 114 123 132

D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

3. Teil Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

141

A. Dogmatisierung und Präzisierung der Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 I. Die Funktion und Wirkungsweise vertragsbezogener Haftungsbeschränkungen sowie deren Einordnung in das System des Schadenshaftungsrechts . . . . . 142 II. Die Drittwirkung vertragsbezogener Haftungsbeschränkungen als Problem tatsächlicher Leistungsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung innerhalb von Vertrags- und tatsächlichen Leistungsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der derzeitige Status quo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Irrelevanz der vertraglichen Bindung und ihres gesetzlichen Schutzes für den Schutz von Erhaltungsinteressen in Vertrags- und tatsächlichen Leistungsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die dem deliktischen Schutz im Prinzip homogene gesetzliche Unrechtshaftung in Vertrags- und tatsächlichen Leistungsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . .

161 161

169 179

C. Zentrale Folgerungen für die Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen in tatsächlichen Leistungsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228

Inhaltsübersicht

9

I. Die tiefere Legitimation der Drittwirkungen von Haftungsbeschränkungen in tatsächlichen Leistungsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 II. Die einheitliche Entscheidung über die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen und deren Einordnung als gesetzlicher Eingriff in originäre Drittrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 III. Folgerungen aus der Homogenität der Schadenshaftung auf Erhaltungsinteressen für die inhaltliche Reichweite von Haftungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . 234 D. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zulasten des geschädigten Empfängers im tatsächlichen Leistungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Drittwirkung gesetzlicher Haftungsbeschränkungen zulasten des Empfängers II. Drittwirkung haftungsbeschränkender Allgemeiner Geschäftsbedingungen zulasten des Empfängers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Drittwirkung individualvertraglicher Haftungsabreden zulasten des Empfängers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Notwendigkeit einer Konkretisierung der bisherigen Überlegungen . . . . . E. Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen zulasten des Leistungsempfängers in einzelnen tatsächlichen Leistungsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die mittelbare Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Fälle vertraglicher Obhutspositionen über gläubigerfremde Sachen . . . . . . III. Die Fälle des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der Einsatz von Erfüllungsgehilfen bei Durchführung des vertraglichen Leistungsprogramms . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Erfüllungsgehilfenfälle als alleiniges Anwendungsgebiet der Haftungsbeschränkung zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Keine Drittwirkung zugunsten aller Erfüllungsgehilfen des privilegierten Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Drittwirkung zugunsten abhängiger Erfüllungsgehilfen zum Ausgleich eines Defizits an Privatautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Drittwirkung zugunsten von Erfüllungsgehilfen im Transportrecht . . . . . . . . . . .

251 252 262 281 286 287 287 306 326 355 378 378 380 393 411

G. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440

Inhaltsverzeichnis 1. Teil Einführung und Problemstellung

29

A. Wirkungen einer relativen Haftungsbeschränkung zugunsten eines unbeteiligten Dritten – dargestellt an BGH, NJW 1995, 2991 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 B. Wirkungen einer relativen Haftungsbeschränkung zulasten eines unbeteiligten Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30 C. Überblick über exemplarische Fälle von Haftungsbeschränkungen zulasten Dritter I. Wirkung relativer Haftungsbeschränkungen zulasten von Deliktsansprüchen Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Transportrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Rechtsprechung des BGH und der Oberlandesgerichte nach 1945 2. Gebrauchsüberlassungs- und Verwahrverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Probefahrt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Miete und Leihe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Arbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Wirkung relativer Haftungsbeschränkungen zulasten von vertraglichen Schadensersatzansprüchen Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Drittwirkung vertraglicher Haftungsbeschränkungen beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Neuere Rechtsprechung bei Gegenläufigkeit der Interessen von Vertragspartner des Schädigers und Geschädigtem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die neue Rechtsprechung zur Gutachtenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Pflichtprüfungsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Überblick über exemplarische Fälle von Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Wirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter bei Schädigungen in Erfüllung einer Vertragspflicht des Privilegierten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Transportrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Binnen- und Seeschifffahrtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Straßengütertransportrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Begünstigung von Arbeitnehmern außerhalb des Transportrechts . . . . . . . . . 3. KFZ-Vermietung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sonstige Mietverträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Familienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 31 31 31 32 33 33 33 34 35 35 35 36 36 37 38 38 38 38 39 40 41 42 43

12

Inhaltsverzeichnis II. Wirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter außerhalb einer Sonderverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44

E. Erstes Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

44

2. Teil Drittwirkungen von Haftungsbeschränkungen in Literatur und Rechtsprechung A. Die Einschränkung von Deliktsansprüchen durch Haftungsbegrenzungen zulasten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Wirkung von Haftungsbeschränkungen zulasten von Deliktsansprüchen Dritter im Transportrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Rechtsprechung des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Berufung auf Treu und Glauben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Differenzierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Differenzierende Lösungsansätze in der transportrechtlichen Literatur . . . . a) Drittwirkung in den Speditionsfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einschaltung eines Subunternehmers als Erfüllungsgehilfen durch den Frachtführer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sonstige Eigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Diskussion im Bereich internationaler Transportrechtsabkommen, insbesondere der CMR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Regelung des § 434 II HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Grundzüge der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einordnung der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Auslegung der Vorschrift durch Canaris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Gehalt der Neuregelung vor dem Hintergrund des bisherigen Diskussionsstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Vorläufiges Fazit der für das Transportrecht erfolgten Bestandsaufnahme . II. Die Herausbildung eines allgemeinen Rechtsgedankens als Grundlage einer übergreifenden rechtsfortbildenden Lösung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Einwendungsdurchgriff zur Verhinderung eines venire contra factum proprium . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundgedanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dogmatische Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sachliche Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Grundlagen einer Rechtsfortbildung bei Räcke und Klein . . . . . . . . . . . . . a) Die Grundlegung durch Räcke: besonders enger Rechtsgüterkontakt . . b) Die von Räcke gestellten Anforderungen in subjektiver Hinsicht . . . . . . c) Unklare Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Prinzipielle Zweifel an den von Räcke gestellten subjektiven Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Keine Kenntnis von der konkreten Haftungsbeschränkung . . . . . . . .

45

45 48 48 50 50 50 51 51 52 53 54 55 55 56 56 58 58 59 59 59 60 61 62 63 63 63 64 64

Inhaltsverzeichnis

13

bb) Die Kenntnis vom Rechtsgüterkontakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die notwendige Konkretisierung der objektiven Anforderungen für die Drittwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

65

B. Die Einschränkung vertraglicher Schadensersatzansprüche durch Haftungsbegrenzungen zulasten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Beurteilung der Drittwirkung bei Ansprüchen aus Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte durch Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Standpunkt der Rechtsprechung zur Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Rechtsprechung seit BGHZ 56, 269 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Neue Tendenzen bei „gegenläufigen Interessen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Ansichten in der Literatur zur Frage der Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Verkürzung des vertraglichen Drittschutzes durch drittwirkende Haftungsbeschränkungen aus Sicht der Lehre vom vertraglichen Integritätsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Verkürzung des vertraglichen Drittschutzes durch drittwirkende Haftungsbeschränkungen aus Sicht der heute herrschenden Lehren . . . aa) Die Beurteilung der Drittwirkung in den klassischen Fällen . . . . . . bb) Die dogmatische Konzeption in der neuen Fallgruppe . . . . . . . . . . . . c) Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen aus Sicht der Lehre von der Vertrauenshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Ablehnung einer Verkürzung des vertraglichen Drittschutzes durch drittwirkende Haftungsbeschränkungen in der Literatur . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Lehre vom sozialen Kontakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verankerung des Drittschutzes im Deliktsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Neue Tendenzen im Recht der Gutachterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Keine neuen Impulse durch die Modernisierung des Schuldrechts . . . . . . . . . II. Die Beurteilung der Drittwirkung in den Fallgruppen der Drittschadensliquidation durch Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die Beurteilung der Drittwirkung bei Haftung Dritter aus culpa in contrahendo sowie aus positiver Forderungsverletzung in Rechtsprechung und Literatur . . IV. Die Unrichtigkeit der für die Drittwirkung gegebenen Begründungen bei Schutzpflichtverletzungen aus drittschützendem Vertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätzliche Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Integritätsschutz des Dritten als Inhalt des drittschützenden Vertrags? 3. Die Unschlüssigkeit der herrschenden Schutzpflichtkonzeption . . . . . . . . . . . a) „Vertragliche“ Schutzpflichten? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Willkürliche Verknüpfung des Integritätsschutzes mit dem Zustandekommen rechtsgeschäftlicher Bindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Unrichtigkeit der von der Lehre von der Vertrauenshaftung gegebenen Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die fehlende Begründung für den nur abgeleiteten Charakter des Haftungsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

66 67 67 68 69 69 69 70 71

72 73 74 75 76 77 77 78 78 80 80 81 82 82 83 83 83 85 86 86

14

Inhaltsverzeichnis b) Die Verfehltheit der aus der Vertretung im Vertrauen für die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen gezogenen Konsequenzen . . . . . 5. Die Unsicherheit in den neuen Gutachterfällen als weiterer Beleg für die Unrichtigkeit der herrschenden Auffassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Unstimmigkeiten bei Verletzungen drittschützender Leistungspflichten sowie bei der Drittschadensliquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die neue Fallgruppe des Vertrags mit Schutzwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Drittschadensliquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Die Austauschbarkeit der Rechtsinstitute als weiterer Beleg für die Fragwürdigkeit der konstruktiven Drittwirkungsthesen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der Austausch der dogmatischen Kategorie in den neuen Gutachtenfällen des BGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Bedenken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C. Die Einschränkung von Deliktsansprüchen durch Haftungsbegrenzungen zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die gesetzlichen Regelungen im Bereich des Transportrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Rechtslage im internationalen Straßentransport: Art. 28 II CMR . . . . . . 2. Sonderregelung einer Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen in der GüKUMB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die seefrachtrechtliche Norm des § 607 a II HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Rechtslage im Luftfrachtrecht bis zum Transportrechtsreformgesetz . . a) Internationales Luftfrachtrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Nationales Luftfrachtrecht: LuftVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die Neuregelung durch das Transportrechtsreformgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Privilegierung von Hilfspersonen nach § 436 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Haftung des ausführenden Frachtführers nach § 437 HGB . . . . . . . . . aa) Das Regelungsmodell des § 437 HGB nach den Vorstellungen der Gesetzesverfasser . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die mit § 437 HGB verbundenen Auslegungsprobleme . . . . . . . . . . . 6. Zusammenfassende Betrachtung der gesetzlichen Regelungen . . . . . . . . . . . . . III. Lösungsansätze und Ergebnisse der Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Drittwirkung als Ergebnis ergänzender Vertragsauslegung? . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Entscheidung BGH, NJW 1995, 2991 im Besonderen . . . . . . . . . . . . . 2. Argumente für eine Drittwirkung haftungsbeschränkender allgemeiner Geschäftsbedingungen zugunsten von wirtschaftlich oder sozial abhängigen Erfüllungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Differenzierungen im Schifffahrtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Drittwirkung haftungsbeschränkender Geschäftsbedingungen zugunsten abhängiger Erfüllungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Keine Drittwirkung zugunsten selbstständiger Erfüllungsgehilfen b) Bestätigung durch BGH, NJW 1995, 2991 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Rechtsprechung zur Drittwirkung bei gewerblicher KFZ-Vermietung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88 88 89 89 91 91 92 93 95 95 95 96 96 97 98 98 99 100 100 101 102 102 102 105 106 106 107 108

110 110 110 111 113 113 114

Inhaltsverzeichnis IV. Lösungsansätze der Literatur zur Wirkung von Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Drittwirkung zugunsten von abhängigen Hilfspersonen des privilegierten Schuldners, insbesondere von Arbeitnehmern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Begründung Gernhubers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Drittwirkung zugunsten aller Erfüllungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Haftungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Weiterentwicklung der Konzeption zu einer Bereichsregelung der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Bedenken gegen Gerhardts „Raum verdünnter Haftung“ . . . . . . . . . bb) Die neue Begrifflichkeit bei Geissler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen als Weiterentwicklung des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Rechtsprechung zum Mietrecht und ihre Verarbeitung in der Literatur 2. Die Fundierung dieser Auffassung durch Räcke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätzliche Thesen und Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die mangelnde Differenziertheit des Ansatzes und seine Belastung mit ungelösten Grundsatzfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die dem Konzept immanenten Widersprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Leistungsnähe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gläubigerinteresse am Schutz des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Schutzbedürftigkeit des Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die grundsätzlichen Bedenken gegen den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Die Drittwirkung von Haftungsbegrenzungen zum Schutze des Privilegierten vor Regress . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Lehre vom Regressrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Problemskizze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Einschränkung der Arbeitnehmeraußenhaftung zur Erhaltung der Haftungsfreistellung des Arbeitgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Eignung des Umgehungsarguments zur Schaffung interessengerechter Lösungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die rechtspolitische Tragfähigkeit des Umgehungsarguments . . . . . . . . . b) Die fehlende Verarbeitung der für eine Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen sprechenden Gründe durch die Lehre vom Regressrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Möglichkeiten einer Beschränkung der Arbeitnehmeraußenhaftung mit Hilfe des Umgehungsarguments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ergänzende Auslegung bei AGB-Freizeichnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Feststellung des gemeinsamen Regelungsplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Normauslegung bei gesetzlichen Haftungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . 4. Die Entwicklung in der Rechtspraxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

15 114 115 115 116 118 118 120 120 120 122 123 123 123 125 125 126 128 128 129 130 131 132 132 132 133 134 134

135 136 136 137 138 139

D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

16

Inhaltsverzeichnis 3. Teil Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

A. Dogmatisierung und Präzisierung der Fragestellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Funktion und Wirkungsweise vertragsbezogener Haftungsbeschränkungen sowie deren Einordnung in das System des Schadenshaftungsrechts . . . . . 1. Das Schadensersatzrecht als Ausschnitt des umfassenden Schutzes subjektiver Rechtspositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Vorrang der Zuordnungsentscheidung vor dem Schutz der zugewiesenen Rechtsposition . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der prinzipiell umfassende Schutz der anerkannten Rechtspositionen durch die Trias der Haftungssysteme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Begriff der relativen, insbesondere vertragsbezogenen Haftungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundbedingungen schadensrechtlichen Schutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verbreitete Modifikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die „Beschränkung“ der Haftung als Abweichung vom inter omnes geltenden Schutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die vertragsbezogenen Haftungsbeschränkungen im Besonderen . . . . . . 3. Die schutzrechtsmodifizierende Wirkung der relativen Haftungsbeschränkungen und ihre Irrelevanz für die Zuweisung des Substanzrechts . . . . . . . . . a) Vertragliche Modifikationen des Verschuldensmaßstabs des § 276 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gesetzliche Modifikationen des Verschuldensmaßstabs des § 276 BGB c) Sonstige Regelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Drittwirkung vertragsbezogener Haftungsbeschränkungen als Erweiterung ihrer schutzrechtsmodifizierenden Wirkung über die Vertragsbeziehung hinaus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Unterscheidung nach dem Gegenstand der Modifikation . . . . . . . . . . . . . . . b) Einer Drittwirkung bereits inhaltlich unzugängliche Haftungsbegrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Relevanz der Drittwirkungsfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Drittwirkung vertragsbezogener Haftungsbeschränkungen als Problem tatsächlicher Leistungsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Leistungsaustausch in Vertragsketten als gemeinsames tatsächliches Datum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das weitgehende Leerlaufen vertragsbezogener Haftungsbeschränkungen in tatsächlichen Leistungsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geltung vertragsbezogener gesetzlicher Haftungsbeschränkungen nur im Vertragsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die fehlende Integration der gesetzlichen Regelungen der Schadenshaftung in die vertragliche Bindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Reichweite der gesetzlichen Normen als Auslegungsprblem .

141 141 142 142 142 143 145 145 145 146 146 147 148 149 149

149 150 150 151 151 152 154 154 154 155

Inhaltsverzeichnis cc) Die Beschränkung des Anwendungsbereichs der gesetzlichen Normen auf die schuldvertragliche Beziehung als Folge von Wortlaut und Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Nichtgeltung vertraglicher Haftungsmodifikationen in der tatsächlichen Leistungsbeziehung als tatsächliches Datum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Einordnung der Drittwirkungsfrage in die generelle Problematik der Ausgestaltung des Haftungsrechts in tatsächlichen Leistungsverbünden . . a) Die Fragwürdigkeit des Leerlaufens vertragsbezogener Haftungsbeschränkungen in der tatsächlichen Leistungsbeziehung . . . . . . . . . . . . . b) Die konzeptionellen Schwierigkeiten der herkömmlichen Dogmatik mit den tatsächlichen Leistungsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Auswirkungen der konzeptionellen Schwierigkeiten für die Haftungsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die herkömmlichen Vermeidestrategien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Einschränkung des deliktischen Haftungsschutzes durch Drittwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die für den vertraglichen Haftungsschutz verfolgten Differenzierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Programm für die weitere Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung innerhalb von Vertrags- und tatsächlichen Leistungsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Der derzeitige Status quo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Konkurrenz von vertraglicher und deliktischer Schadenshaftung innerhalb von Vertragsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vertragliches Schadensersatzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der schadensrechtliche Schutz der durch den Vertrag begründeten Primärleistungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der schadensrechtliche Schutz von Erhaltungsinteressen in der Vertragsbeziehung durch Schutzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Der Schutz des Erhaltungsinteresses durch Ansprüche auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei Verletzung von Hauptleistungspflichten nach bisheriger Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Funktion und der Anwendungsbereich des Deliktsrechts innerhalb von Vertragsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Das Konzept vertraglichen Drittschutzes in tatsächlichen Leistungsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Drittschadensliquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Culpa in contrahendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Relevanz der Haftungsbegründung im tatsächlichen Leistungsverhältnis für die Drittwirkungsfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Irrelevanz der vertraglichen Bindung und ihres gesetzlichen Schutzes für den Schutz von Erhaltungsinteressen in Vertrags- und tatsächlichen Leistungsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Grenzen der vertraglichen Bindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 Katzenstein

17

155 155 156 156 157 158 158 158 159 160

161 161 161 162 162 162

163 165 166 166 167 167 168

169 169

18

Inhaltsverzeichnis a) Der Schutz des Leistungsinteresses als gesetzliche Haftung und die Bedeutung der vertraglichen Bindung als Mittel der Rechtszuweisung . . . b) Die völlige Irrelevanz der vertraglichen Bindung für den Schutz von Erhaltungsinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Irrelevanz des gesetzlichen Schutzes der vertraglichen Leistungsansprüche durch das Leistungsstörungsrecht für den Schutz von Erhaltungsinteressen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Schutz des positiven Interesses durch das Leistungsstörungsrecht bis zur Schuldrechtsmodernisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Schutz des negativen Interesses durch das Deliktsrecht . . . . . . . . . . . . c) Die Übernahme der Differenzierungen durch die Schuldrechtsmodernisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Das Sonderproblem der „Mangelfolgeschäden“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Konsequenzen für das Konzept vertraglichen Drittschutzes von Erhaltungsinteressen in der tatsächlichen Leistungsbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die dem deliktischen Schutz im Prinzip homogene gesetzliche Unrechtshaftung in Vertrags- und tatsächlichen Leistungsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Der schadensrechtliche Schutz durch das gesetzliche Deliktsrecht innerhalb von Sonderverbindungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das § 823 I BGB vorgelagerte Substanzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Zuordnungsentscheidung und ihre Darstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Rückführung der unmittelbaren und mittelbaren Verletzungen der in § 823 I BGB geschützten Rechtsgüter und Rechte auf eine einheitliche dogmatische Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Verfehltheit der Statuierung zusätzlicher Schutzpflichten zum Schutze der Rechte und Rechtsgüter des § 823 I BGB neben dem deliktischen Schutzsystem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) „Vertragliche“ Integritätsschutzpflichten als Beschreibung des geschützten Substanzrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die inhaltliche Identität der „vertraglichen“ Schutzpflichten und der deliktischen Verhaltenspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die parallele Methode bei der Herausbildung von Schutzpflichten und deliktischen Verhaltenspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Keine inhaltliche Steigerung des Schutzes durch absolute Rechtsgüter schützende Schutzpflichten gegenüber deliktischen Verhaltenspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Keine Unterscheidung allgemeiner Rechtspflichten des Deliktsrechts von besonderen Schutzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Die Diskussion um Ansprüche auf Erfüllung von Schutzpflichten als weiterer Beleg für die Identität der Schutzpflichten mit den deliktischen Verhaltenspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Rechtsfolgenorientiertheit der h. M. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Erfindung eines neuen Substanzrechts allein mit Blick auf die Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Unzulänglichkeit der Vorgehensweise zur Begründung des erstrebten Ergebnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

170 170

171 171 172 173 175 178 179 182 182 183

184

186 186 187 187

188 190

190 193 193 194 196

Inhaltsverzeichnis 3. Die prinzipielle Homogenität des deliktischen Vermögensschutzes und der vermögensschützenden Schutzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Unterschiedlichkeit der durch die positiven deliktischen Verhaltenspflichten und die Vermögensschutzpflichten geschützten Rechtspositionen als Legitimation für die Kreation neuer Substanzrechte . . . . . . . . . . . b) Die Homogenität der Verkehrspflichten zum Schutz der in § 823 I BGB genannten Positionen, des dem deliktischen Vermögensschutz zu Grunde liegenden Rechtswidrigkeitsurteils und der Vermögensschutzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der allen Schadenshaftungen zu Grunde liegende materiale Haftungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Unhaltbarkeit der Identifizierung überpositiver Vermögensschutzpflichten als Schutzgesetze im Sinne des §823 II BGB als Verstoß gegen die rechtspolitische Grundentscheidung des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die Fehlsystematisierung durch die Lehre von den gesetzlichen Schutzpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die gesetzliche Unrechtshaftung für Schäden an Erhaltungsinteressen innerhalb vertraglicher Beziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Erweiterung der Einstandspflicht der Vertragspartner zu einer allgemeinen Unrechtshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grund und Grenzen der deliktischen Haftungsbeschränkungen . . . bb) Die Bedeutung der vertraglichen Beziehung als haftungsbegrenzendes Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die systematische Verankerung der allgemeinen Unrechtshaftung dd) Das Verhältnis der allgemeinen Unrechtshaftung zur Schutzpflichtdoktrin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Zurechnung fremden Fehlverhaltens in der Sonderverbindung, insbesondere über § 278 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Zurechnung nach § 278 BGB in der allgemeinen Unrechtshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsdogmatische Umsetzung in der allgemeinen Unrechtshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Der Vergleich mit der Schutzpflichtkonzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Die gesetzliche Unrechtshaftung für Schäden an Erhaltungsinteressen innerhalb tatsächlicher Leistungsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Bedeutung des tatsächlichen Leistungskontakts als haftungsbegrenzendes Element . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Schutz von Erhaltungsinteressen in der tatsächlichen Leistungsbeziehung durch die homogene gesetzliche Unrechtshaftung . . . . . . . . . . c) Die Anwendung des § 278 BGB im tatsächlichen Leistungsverhältnis d) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Die Neuregelung durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts . a) Die Kernpunkte der Neuregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Übernahme der Schutzpflichtdoktrin in das geschriebene Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Teilkodifizierung des vertraglichen Drittschutzes in § 311 III BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2*

19 196

197

198 201

201 202 203 204 204 205 206 206 208 208 210 210 211 212 213 213 213 214 215 215 216

20

Inhaltsverzeichnis cc) Die Rückführung des schadensrechtlichen Schutzes von Leistungsund Erhaltungsinteressen auf eine einheitliche Anspruchsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kritik an der dogmatischen Konzeption . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die kategoriale Verschiedenheit des in §280 BGB vereinheitlichten Haftungsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Übernahme des dogmatischen Fehlschlusses der Schutzpflichtdoktrin in das geschriebene Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die Defizite des § 311 III BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die sachliche Berechtigung des mit der Übernahme der Schutzpflichtkonzeption verbundenen Anliegens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die fortbestehende rechtstheoretische Legitimation des hier verfolgten dogmatischen Alternativkonzepts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Differenzierungen in der Rechtstheorie des 19. Jahrhunderts . bb) Gesetzgebung und dogmatische Aufbereitung des Rechtsstoffs . . . cc) Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C. Zentrale Folgerungen für die Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen in tatsächlichen Leistungsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die tiefere Legitimation der Drittwirkungen von Haftungsbeschränkungen in tatsächlichen Leistungsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die faktische Verschärfung der Integritätshaftung in der tatsächlichen Leistungsbeziehung gegenüber der Vertragsbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen als mögliche Kompensation der faktischen Haftungsverschärfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Drittwirkung zulasten des Leistungsempfängers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Drittwirkung zugunsten des leistenden Schädigers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die einheitliche Entscheidung über die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen und deren Einordnung als gesetzlicher Eingriff in originäre Drittrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die notwendig einheitliche Entscheidung in der Drittwirkungsfrage . . . . . . . 2. Die Drittwirkung als gesetzlicher Eingriff in originäre Drittrechte . . . . . . . . . III. Folgerungen aus der Homogenität der Schadenshaftung auf Erhaltungsinteressen für die inhaltliche Reichweite von Haftungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . 1. Die Verfehltheit einer nach „vertraglichen“ und deliktischen Anspruchsgrundlagen differenzierenden Anwendung verjährungsverkürzender Normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Praxis zu den besonderen Verjährungsfristen des vertraglichen BGB-Schuldrechts, insbesondere zur kurzen Verjährung im Kaufrecht aa) Die differenzierende Verjährungsentscheidung der herkömmlichen Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Verjährung nach § 477 BGB a. F. insbesondere . . . . . . . . . . . . . . . cc) Die neue Vorschrift des § 438 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Kritik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Willkür einer „doppelten“ Verjährungsentscheidung im Allgemeinen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

216 218 218 220 222 223 223 224 224 226 227 228 228 229 229 230 230 230

231 231 232 234

235 236 236 236 237 238 238

Inhaltsverzeichnis bb) Die Widersprüche im Kaufrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Der zutreffende Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeine Grundsätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Anwendungsbereich der kurzen kaufrechtlichen Fristen . . . . . 2. Die parallelen Friktionen bei Beschränkungen der Haftung für Erhaltungsinteressen durch besondere gesetzliche oder vertragliche Verschuldensmaßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der theoretische Stand der Rechtspraxis zur Reichweite der gemilderten Verschuldensmaßstäbe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der zutreffende Lösungsansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die neueren Tendenzen zur Überwindung konstruktiver Unterscheidungen nach vertraglichem und deliktischem Schutz von Erhaltungsinteressen . . . a) Besondere Verjährungsnormen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Vermeidung differenzierender Anwendung des § 438 BGB auf Mangelfolgeschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Das „Kurieren am Symptom“ durch die neuere Gesetzgebung: § 439 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Besondere Verschuldensmaßstäbe: § 434 I HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die allgemeine Tendenz zur Angleichung der Rechtsfolgen von „vertraglichem Integritätsschutz“ und Delikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das „Kurieren am Symptom“ als Beleg für die Vorzugswürdigkeit des Konzepts homogener Schadenshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Zwang zur einheitlichen Anwendung der Haftungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zulasten des geschädigten Empfängers im tatsächlichen Leistungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Drittwirkung gesetzlicher Haftungsbeschränkungen zulasten des Empfängers 1. Keine bewusste gesetzgeberische Entscheidung gegen die Geltung im tatsächlichen Leistungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Weichenstellung nach der Art der Haftungsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Legitimation der Drittwirkung im tatsächlichen Leistungsverhältnis und die Maßgeblichkeit der Normauslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Irrelevanz der vertraglichen Bindung für die gesetzlichen Haftungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Ausschluss von Drittwirkungen durch eine auf Vertragsverhältnisse bezogene Teleologie gesetzlicher Haftungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . 4. Die Drittwirkung vor dem Hintergrund der gegenläufigen Interessen der Haftungsparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Das berechtigte Interesse des Leistenden an der Überschaubarkeit der drohenden Schadenshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Das Interesse des Geschädigten an der Erhaltung ungeschmälerten Haftungsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Akzeptanz des Sonderkontakts durch den Leistungsempfänger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der Schutz der Privatautonomie des Leistungsempfängers . . . . . . . 5. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

21 239 241 241 242

243 244 244 245 245 246 247 248 249 250 250 251 251 252 252 253 255 255 256 258 259 260 260 260 262

22

Inhaltsverzeichnis II. Drittwirkung haftungsbeschränkender Allgemeiner Geschäftsbedingungen zulasten des Empfängers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Teleologische und ökonomische Begründung einer Drittwirkung . . . . . . . . . . a) Die Bedeutung der Teleologie haftungsbeschränkender Geschäftsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die „sachlich-gegenständliche“ Einschlägigkeit haftungsverkürzender Geschäftsbedingungen auch im tatsächlichen Leistungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die ökonomische Bedeutung der Drittwirkung für den Leistenden . . . . 2. Die Drittwirkung als Eingriff in die Privatautonomie des Geschädigten . . . a) Mögliche Einwände gegen die Drittwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Verknüpfung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen und vertraglicher Bindung durch das AGBG bzw. §§ 305 ff. BGB . . . . . bb) Die Bedeutung der Einbeziehungsvereinbarung für die Drittwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die prinzipielle Relativierung der Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Struktur des vertragslosen Leistungsaustausches und ihre Bedeutung für die Drittwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Das Fehlen der Einbeziehungsvereinbarung in den tatsächlichen Leistungsverhältnissen als Folge des generellen Verzichts auf rechtsgeschäftlichen Kontakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Bedeutung des Verzichts auf rechtliche Bindung in den faktischen Leistungsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Keine Abhilfe durch eine positive rechtsgeschäftliche In-GeltungSetzung im tatsächlichen Leistungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Die prinzipielle Lösung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Schuldvertrag und Einbeziehungsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . d) Einschränkungen der Drittwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Verhandlungskontakt im tatsächlichen Leistungsverhältnis . . . . . . . bb) Zumutbarkeit von Verhandlungskontakt im tatsächlichen Leistungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die tiefere Legitimation der Drittwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Das Instrumentarium zum Schutz des der Drittwirkung unterworfenen Geschädigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die judizielle Inhaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Möglichkeit der Abwehrklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Drittwirkung individualvertraglicher Haftungsabreden zulasten des Empfängers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Teleologische und ökonomische Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die „sachlich-gegenständliche“ Einschlägigkeit auch im tatsächlichen Leistungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die eingeschränkte wirtschaftliche Bedeutung der individualvertraglichen Haftungsabreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Der Schutz der Privatautonomie des Geschädigten als wesentlicher Einwand gegen die Drittwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

262 263 263

264 264 265 266 266 267 268 269 271

271 272 273 273 274 274 277 277 279 279 280 280 281 281 281 282 282

Inhaltsverzeichnis

23

a) Die Bedeutung des rechtsgeschäftlichen Elements . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Struktur mehrseitiger Leistungsbeziehungen und ihre Bedeutung für die Drittwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die fehlende judizielle Inhaltskontrolle individualvertraglicher Haftungsabreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Legitimation der Drittwirkung nach § 242 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Die Notwendigkeit einer Konkretisierung der bisherigen Überlegungen . . . . .

282

E. Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen zulasten des Leistungsempfängers in einzelnen tatsächlichen Leistungsbeziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die mittelbare Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die erweiterte Schadenshaftung im Ausführungsverhältnis bei mittelbarer Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der Ausgangspunkt der überkommenen Auffassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Drittschadensliquidation bei mittelbarer Stellvertretung . . . . . . . . . . . c) Die zutreffende dogmatische Einordnung des über die Drittschadensliquidation gewährten Integritätsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Drittwirkung von gesetzlichen Haftungsbeschränkungen und haftungsverkürzenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei mittelbarer Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die teleologische und ökonomische Begründung der Drittwirkung . . . . b) Die tiefere Rechtfertigung der Drittwirkung vor dem Schadensabwendungsinteresse des Geschädigten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Drittwirkung als Konsequenz der Sonderhaftung im Ausführungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Drittwirkung haftungsverkürzender Normen oder Allgemeiner Geschäftsbedingungen bei mittelbarer Stellvertretung in der Rechtspraxis, insbesondere bei Speditionsverhältnissen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die so genannten vertraglichen Schadensersatzansprüche . . . . . . . . . . . . . b) Die deliktischen Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Exemplarische Bewertung der Judikatur zur Drittwirkung bei deliktischen Ansprüchen des Interessenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Neuregelung durch das Transportrechtsreformgesetz: § 434 II HGB . . . 4. Die Probefahrtentscheidung und die Drittwirkung individualvertraglicher Haftungsabreden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Probefahrtentscheidung BGH, NJW 1979, 643 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Überlegungen zur Drittwirkung haftungsverkürzender Individualabreden bei mittelbarer Stellvertretung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Drittwirkung wegen widersprüchlichen Verhaltens . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Voraussetzungen im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Die Fälle vertraglicher Obhutspositionen über gläubigerfremde Sachen . . . . . . 1. Die Annahme einer Sonderverbindung zwischen Schädiger und Eigentümer in den Obhutsfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Übersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der tatsächliche Sonderkontakt zwischen Vertragsschuldner und Eigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

283 284 285 286 286 287 287 287 287 288 289

290 290 291 292 293

294 295 296 298 301 302 302 304 304 305 306 307 307 307

24

Inhaltsverzeichnis c) Die privatautonome Entscheidung der Haftungsparteien für den Sonderkontakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 aa) Die privatautonome Entscheidung des Vertragsschuldners . . . . . . . . 308 bb) Die privatautonome Entscheidung des Eigentümers . . . . . . . . . . . . . . . 309 cc) Differenzierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 (a) Vom Eigentümer ausdrücklich konsentierter, insbesondere ihn wirtschaftlich begünstigender Sonderkontakt . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 (b) Keine Sonderverbindung bei Abhandenkommen der Sache . . . 310 (c) Grenzfall: Duldung des Vertragsschlusses und des Sonderkontakts durch den Eigentümer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 2. Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen in Fällen einverständlichen, insbesondere den Eigentümer wirtschaftlich begünstigenden Sonderkontakts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 a) Grundsatz: Gleichbehandlung mit der mittelbaren Stellvertretung . . . . . 311 b) Gesetzliche und vorformulierte Haftungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . 311 aa) Die teleologische und ökonomische Begründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 bb) Die Rechtfertigung der Drittwirkung vor dem Schadensabwendungsinteresse des Eigentümers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 c) Die Drittwirkung individualvertraglicher Haftungsabreden . . . . . . . . . . . . 313 3. Keine Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen bei Abhandenkommen der Sache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 4. Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen bei bloßer Duldung des Vertragsschlusses und des Sonderkontakts durch den Eigentümer . . . . . . . . . 314 5. Insbesondere: Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen in Obhutsfällen aus dem Transportrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 a) Allgemeine Grundsätze für das gesamte Transportrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 317 b) Neuregelung durch das Transportrechtsreformgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 aa) Die Positivierung der allgemeinen Regeln über die Drittwirkung in Obhutsfällen durch § 434 II HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 bb) Der Schutz des guten Glaubens des Frachtführers in § 434 II 2 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 c) Beispiele aus der Judikatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 aa) AG Köln, NJW 1976, 2076 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 bb) OLG Breslau, JW 1924,1185. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 6. Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen in sonstigen Obhutsfällen 322 a) Einlagerung von Eigentum der Tochtergesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 b) Probefahrt mit einem fremden Kraftfahrzeug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 c) Weitergabe des Mietgebrauchs durch den Mieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 d) Verleihung des Sicherungsguts durch den Sicherungsgeber . . . . . . . . . . . . 325 III. Die Fälle des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 326 1. Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen im Bereich der Gutachterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327 a) Die Verfehltheit der bisherigen Lösungsversuche zur Drittwirkungsfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 aa) Die rechtsgeschäftliche Lösung bei Canaris . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 bb) Die Differenzierungen bei Weber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331

Inhaltsverzeichnis b) Die Dritthaftung der Gutachter als gesetzliche Einstandspflicht kraft tatsächlicher Leistungsbeziehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die rechtsdogmatische Einordnung der Dritthaftung . . . . . . . . . . . . . . bb) Besonderheiten in der Pflichtprüfungsentscheidung . . . . . . . . . . . . . . c) Wirkung der Haftungsordnung des Gutachtenvertrags zulasten dritter Nutzer: Grundsätze und erste Klärungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Die Drittwirkung gesetzlicher Haftungsbeschränkungen im Rahmen der Gutachterhaftung, insbesondere die Anwendbarkeit des § 323 II HGB zulasten des Geschädigten in BGHZ 138, 257 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Die Drittwirkung vorformulierter vertraglicher Haftungsbeschränkungen im Rahmen der Gutachterhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Der Steuerberaterfall BGH, NJW 1987, 1758 und die prinzipielle Kritik an dessen Weichenstellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Möglichkeit und Grenzen der Drittwirkung haftungsbeschränkender Geschäftsbedingungen, insbesondere im Steuerberaterfall . . . . f) Drittwirkung des Arglist- oder Mitverschuldenseinwands in BGHZ 127, 378 und BGH, NJW 1998, 1059? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . g) Wirkung individualvertraglicher Haftungsabreden des Gutachters zulasten des dritten Nutzers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen in den klassischen Fällen drittschützender Verträge bei Personen- und Sachschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Folgerungen aus dem Konzept homogener Unrechtshaftung in der Sonderverbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Drittwirkung der Haftungsbeschränkung im Gerüstfall BGHZ 56, 269 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Einige Stichworte zur Haftungsbegründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Der gegenständliche Anwendungsbereich der Freizeichnungsklausel als Vorfrage für die Drittwirkung der Bestimmung . . . . . . . cc) Die Bedeutung des § 619 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Die Anwendung der Freizeichnung des Bestellers zulasten des Subunternehmers in BGHZ 56, 269 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Der Einsatz von Erfüllungsgehilfen bei Durchführung des vertraglichen Leistungsprogramms . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Direkthaftung von Erfüllungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gegenwärtiger Stand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Sonderhaftung des Erfüllungsgehilfen im tatsächlichen Leistungsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Besonderheiten bei abhängigen Erfüllungsgehilfen, vor allem bei Arbeitnehmern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Drittwirkung gesetzlicher Haftungsbeschränkungen und haftungsverkürzender Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Erfüllungsgehilfenfällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Grundlinien der hier vertretenen Position . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Gegenposition des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Bedeutung der Zurechnung nach § 278 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Ratio legis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 332 333 333 335

335 338 339 340 343 346 347 347 348 348 349 350 351 354 355 355 355 357 358 359

360 360 362 364 364

26

Inhaltsverzeichnis bb) Legitimation der Direkthaftung von Erfüllungsgehilfen trotz § 278 BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Folgerungen für die Drittwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Drittwirkung der arbeitsrechtlichen Haftungsreduktionen? . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Der dogmatische Gehalt der Haftungsbeschränkung im Arbeitsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Ausgrenzung des Problems der Arbeitnehmeraußenhaftung aus der hier verfolgten Thematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Drittwirkung in den Mehrpersonenverhältnissen des Transportrechts . a) Die Drittwirkung bei der „vertraglichen“ Haftung über die Drittschadensliquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Drittwirkung bei Deliktsansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Binnenschifffahrtsrecht bis zum Transportrechtsreformgesetz . . . . bb) Straßentransportrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die neue Rechtslage nach dem Transportrechtsreformgesetz . . . . . . . . . . aa) Die Anerkennung einer Sonderhaftung des ausführenden Frachtführers gegenüber dem Versender durch § 437 HGB . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Einwendungskonzeption des § 437 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Bedenken gegen die Einwendungskonzeption des § 437 HGB . . . . dd) Teleologische Reduktion des § 437 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

F. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die Erfüllungsgehilfenfälle als alleiniges Anwendungsgebiet der Haftungsbeschränkung zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Auffassung in Rechtsprechung und Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Nähere Begründung für die Beschränkung möglicher Drittbegünstigung auf Erfüllungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Keine Drittwirkung zugunsten aller Erfüllungsgehilfen des privilegierten Schuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die für eine Drittwirkung zugunsten aller Erfüllungsgehilfen des Schuldners angeführten Argumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die besondere Haftungssituation des Erfüllungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . b) Die für die Drittwirkung gezogenen Folgerungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Keine Einbeziehung selbstständiger Erfüllungsgehilfen in haftungsbeschränkende Geschäftsbedingungen des Vertragsschuldners . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Eigenständigkeit der den Erfüllungsgehilfen treffenden Einstandspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die eigene privatautonome Ausgestaltung des Leistungskontakts durch selbstständige Erfüllungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Keine Einbeziehung selbstständiger Erfüllungsgehilfen in gesetzliche Haftungsbeschränkungen des Vertragsschuldners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Geltung der Haftungsnormen auch im Innenverhältnis des Erfüllungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Keine generelle Drittwirkung in den übrigen Fällen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Drittwirkung zugunsten aller Erfüllungsgehilfen zur Vermeidung einer Besserstellung des Vertragsgläubigers bei Gehilfeneinsatz? . . . . . . . . . . . . . . . .

364 365 366 366 367 368 369 370 371 371 372 373 374 374 375 377 378 378 378 379 380 381 381 382 383 383 384 385 387 387 388 389

Inhaltsverzeichnis

27

5. Exemplarische Judikate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) BGH, NJW 1995, 1150 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Kühlhausfall des Reichsgerichts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Drittwirkung zugunsten abhängiger Erfüllungsgehilfen zum Ausgleich eines Defizits an Privatautonomie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Einbeziehung von Arbeitnehmern in die Haftungsregelungen des Hauptvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Haftungssituation von Arbeitnehmern im Außenverhältnis . . . . . . . . b) Die Bedeutung der arbeitsvertraglichen Bindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die defizitäre Ausgestaltung der schädigenden Interaktion durch den Arbeitsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Eingliederung der Arbeitnehmer in fremde Wirtschaftskontakte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Folgerungen für die Arbeitnehmeraußenhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Einbeziehung der Arbeitnehmer in das Haftungsregime des Hauptvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Einschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die personale Reichweite der entwickelten Drittwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der exemplarische Charakter der Rechtsprechung des BGH zum Binnenschifffahrtsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Die Entscheidung BGH, NJW 1995, 2991 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Die Differenzierung zwischen Spedition und Frachtgeschäft . . . . . bb) Die Einbeziehung des Frachtführers in die Haftungsbeschränkung des § 64 ADSp a. F. bei Frachtgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Drittwirkung bei enger persönlicher Verbindung zum Erfüllungsgehilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gründe für die Erweiterung der Drittwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Exemplarische Judikatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Erweiterung der Drittwirkung über die Fälle enger persönlicher Verbindung zum Erfüllungsgehilfen hinaus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Drittwirkung zugunsten von Erfüllungsgehilfen im Transportrecht . . . . . . . . . . . 1. Internationaler Straßentransport: Art. 28 II CMR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) OLG Frankfurt, VersR 1983, 141 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Sonderregelung durch Art. 28 II CMR? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Die Rechtslage im Seefrachtrecht am Beispiel des § 607 a II HGB . . . . . . . . 3. Die Rechtslage im Luftfrachtrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Die Rechtslage im HGB-Frachtrecht nach dem Transportrechtsreformgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Einbeziehung der Leute in die Haftungsordnung des Frachtvertrags durch § 436 HGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Drittwirkung zugunsten ausführender Frachtführer in § 437 HGB

390 391 392 393 393 393 394 394 395 395 396 399 400 401 401 402 403 403 404 406 406 407 409 411 412 412 414 415 417 418 418 419

G. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 420 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440

1. Teil

Einführung und Problemstellung A. Wirkungen einer relativen Haftungsbeschränkung zugunsten eines unbeteiligten Dritten – dargestellt an BGH, NJW 1995, 2991 Der BGH hatte folgenden Sachverhalt zu entscheiden 1: Eine S-AG beauftragte eine U-GmbH mit der Beförderung eines Ultraschall-Diagnosegeräts von Nürnberg nach Erlangen. Die U-GmbH wiederum beauftragte, um ihre Transportverpflichtung zu erfüllen, den späteren Beklagten mit dem Transport, der diesen mit eigenem LKW durchführte. Auf dem Transport wurde das Gerät beschädigt. Der Transportversicherer der S-AG regulierte den Schaden und verlangte ihn mit der Klage, über die der BGH zu entscheiden hatte, von dem Beklagten ersetzt 2. Das Bestehen der Ansprüche „an sich“ war unstreitig oder wurde vom Senat unterstellt 3: Die S-AG selbst konnte einen Anspruch aus § 823 I BGB wegen Eigentumsverletzung geltend machen. Möglicherweise stand ihr auch ein eigener vertraglicher Anspruch zu, wenn man den Vertrag zwischen der U-GmbH und dem Beklagten als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der Geschädigten interpretiert4. Überwiegend konstruiert man nach den Regeln der Drittschadensliquidation 5: Danach ist die U-GmbH Anspruchsinhaber, sie liquidiert den Schaden der S-AG oder tritt den so konstruierten Anspruch an die S-AG ab. Der Beklagte wandte gegen den Klaganspruch allerdings ein, es sei gemäß § 64 ADSp in der damals geltenden Fassung 6 Verjährung eingetreten. Dem schloss sich BGH, Urt. v. 6.7.1995 – I ZR 123/93 (NJW 1995, 2991). Vertragliche Ansprüche der U-GmbH waren durch Abtretung, Ansprüche der S-AG gemäß § 67 VVG auf die Versicherungsgesellschaft übergegangen. Die Beteiligung der Versicherung ist für die hier interessierende Problemlage ohne Belang. 3 Unter II 1 der Gründe ließ der Senat die Begründetheit der Rügen des Beklagten, die Abtretung an die Versicherung durch die U-GmbH sei unwirksam, er habe den Unfall nicht verschuldet und die Abrechnung auf Totalschadenbasis sei ungerechtfertigt, offen, weil er die Klage aus anderem Grunde abwies. 4 Für eine weitgehende Anwendung dieser Rechtsfigur im Transportrecht Koller, VersR 1993, 920; anders etwa Staub-Helm, § 429 Rn. 156 aus Sicht der h. M. 5 Staub-Helm, a. a. O., Rn. 157 ff. m. w. N. 6 Nach § 64 ADSp in der damals geltenden Fassung (die ADSp sind zum 1.7.1998 umfassend geändert worden) verjährten alle Ansprüche gegen den Spediteur in acht Monaten. Das wäre hier – die Anwendbarkeit dieser Bestimmung unterstellt – der Fall gewesen: Der Beklagte 1 2

30

1. Teil: Einführung und Problemstellung

der BGH letztlich an, und darin liegt das eigentliche, hier interessierende Problem der Entscheidung: Der Beklagte selbst hatte mit seiner Vertragspartnerin U-GmbH die ADSp nicht vereinbart, wohl aber waren die ADSp zwischen der U-GmbH und der S-AG vereinbart gewesen. Der Beklagte berief sich darauf, die dort vereinbarten Bestimmungen müssten auch zu seinem Schutz gelten, sodass auch er sich auf sie berufen könne. Da die ADSp jedoch ihrer Rechtsnatur nach Allgemeine Geschäftsbedingungen sind, entfalten sie als Bestandteile der Vertragsbeziehung, in die sie einbezogen wurden, wegen des Grundsatzes der Relativität der Schuldverhältnisse ohne weiteres nur Wirkung zwischen denjenigen Parteien, die an dieser Vertragsbeziehung beteiligt sind. Der Beklagte erbrachte zwar eine Transportleistung aufgrund eines mit der U-GmbH geschlossenen Vertrags, mit der ihn in Anspruch nehmenden Geschädigten S-AG stand er aber gerade nicht in Vertragsbeziehungen, sodass eine Anwendung der ADSp im Verhältnis zwischen der S-AG und ihm selbst grundsätzlich nicht in Betracht kommt. Anders ist das nur, wenn der zwischen der U-GmbH und der S-AG vereinbarten Verjährungsregelung des § 64 ADSp Wirkung auch gegenüber dem Beklagten zuerkannt wird. Das ist die Lösung des BGH. Er erlaubt dem Beklagten, sich auf eine Regelung, die Bestandteil eines für ihn fremden Vertrags ist, zu berufen, indem er ihr Schutzwirkung auch zugunsten des Beklagten zuspricht. Eine solche Anwendung von vertraglich vereinbarten Haftungsregeln auf einen an der Vertragsbeziehung Unbeteiligten kann in dieser Konstellation, in der der Dritte durch die Drittwirkung vor einer Schadenshaftung bewahrt wird, als Haftungsbeschränkung zugunsten Dritter 7 bezeichnet werden. Ob sich die Entscheidung des BGH halten lässt, in welchen weiteren Fallgestaltungen eine derartige Drittwirkung vertraglicher Haftungsregelungen möglich ist und wie sie begründet werden kann, ist Thema des einen Teils dieser Arbeit.

B. Wirkungen einer relativen Haftungsbeschränkung zulasten eines unbeteiligten Dritten Der andere Teil der Arbeit ist demgegenüber der sozusagen spiegelbildlichen Problematik gewidmet. Man nehme an, im soeben vorgestellten Fall des BGH seien bei im Übrigen unverändertem Sachverhalt die ADSp nicht zwischen der S-AG und der U-GmbH, sondern zwischen der U-GmbH und dem Beklagten vereinbart worden. Geht nun die S-AG gegen den Beklagten vor, so stellt sich dasselbe Problem in einer etwas anderen Konstellation: Der Beklagte wird der S-AG wiederum die Verjährung nach § 64 ADSp entgegenhalten, die Berufung auf diese Regelung aber hatte den Transport am 8.7.1991 ausgeführt, die Klage ging jedoch erst am 8.7.1992 bei Gericht ein und wurde dem Beklagten erst am 30.7.1992 zugestellt. 7 Diese Terminologie setzt sich auch in der Literatur immer mehr durch, vgl. nur die deutliche Trennung zwischen Haftungsbeschränkungen zugunsten (S.3 ff.) und zulasten (S. 151 ff.) Dritter bei Räcke, Haftungsbeschränkungen.

C. Überblick: Haftungsbeschränkungen zulasten Dritter

31

diesmal nicht aus einem fremden Vertrag, dem zwischen der U-GmbH und der S-AG, sondern aus seinem eigenen Vertrag mit der U-GmbH herleiten. Dem wird die S-AG entgegenhalten, die Verjährungsregelung gehe sie nichts an, denn der Beklagte habe mit der U-GmbH, nicht mit ihr, kontrahiert, sodass sie nicht an die in diesem Vertrag enthaltenen Regelungen gebunden sein könne, eine Ansicht, die bei Anwendung des Grundsatzes der Relativität der Schuldverhältnisse richtig erscheint, aus Sicht des Beklagten aber zu einem äußerst unbefriedigenden Ergebnis führen würde, hätte sie doch das Leerlaufen der vom Beklagten vertraglich vereinbarten Haftungsregelungen zur Folge. Angesichts der daraus folgenden Belastung des Beklagten mit einem über den vertraglich von ihm vereinbarten Umfang hinausgehenden Haftungsrisiko liegt der Gedanke nahe, die S-AG müsse sich als Eigentümerin des Transportguts die zwischen ihrem Auftragnehmer U-GmbH und deren Vertragspartner vereinbarte Haftungsregelung zurechnen lassen 8. Eine solche Zurechnung führte zu einer Anwendung der Haftungsregelungen eines fremden Vertrags zulasten eines außenstehenden Dritten, dessen schadensrechtlicher Schutz dadurch eingeschränkt würde. Die Regelung des fremden Vertrags würde somit zu einer Haftungsbeschränkung zulasten Dritter.

C. Überblick über exemplarische Fälle von Haftungsbeschränkungen zulasten Dritter Die praktische Bedeutung der Thematik sei an einigen Judikaten exemplarisch näher verdeutlicht, zunächst für Haftungsbeschränkungen zulasten Dritter. Zu unterscheiden ist dabei – entsprechend herkömmlicher Systematik – zwischen der Wirkung von Haftungsbeschränkungen auf deliktische und auf vertragliche Ansprüche.

I. Wirkung relativer Haftungsbeschränkungen zulasten von Deliktsansprüchen Dritter 1. Transportrecht a) Die Rechtsprechung des Reichsgerichts Das Reichsgericht hatte in einer Reihe von Entscheidungen 9 darüber zu befinden, ob ein nicht mit dem Ladungseigentümer, sondern mit einem anderen Unternehmer der Transportbranche in Vertragsbeziehung stehender Frachtführer seiner deliktischen Inanspruchnahme durch den Ladungseigentümer wegen eines beim Transport 8 Das erwägt auch der BGH in der vorgestellten Entscheidung, vgl.II 1 a der Entscheidungsgründe. Diese Lösung führte aber nicht zum Ziel, weil der Beklagte selbst die ADSp nicht vereinbart hatte. 9 RGZ 63, 308; 70, 174; 75, 169; 77, 317; 95, 212; 102, 38.

32

1. Teil: Einführung und Problemstellung

verschuldeten Ladungsschadens die in seinem Vertragsverhältnis geltenden haftungseinschränkenden Regelungen entgegenhalten könne. Das Reichsgericht ließ das regelmäßig zu, wenn der Ladungseigentümer sein Gut in die Obhut eines Geschäftsbesorgungsspediteurs gegeben hatte, der im eigenen Namen, aber für Rechnung des Eigentümers einen Frachtvertrag über dessen Ladung abzuschließen hatte, da in diesem Fall der Abschluss des Frachtvertrags im Interesse des Eigentümers liege 10. Habe der Eigentümer dagegen einen Frachtvertrag geschlossen, so diene die Einschaltung eines weiteren Frachtführers als Erfüllungsgehilfen nur zur Erfüllung der Transportverpflichtung des Partners und liege damit nicht im Interesse des Eigentümers, sodass es nicht gerechtfertigt sei, diesen an den Vertrag mit dem Erfüllungsgehilfen zu binden 11. b) Die Rechtsprechung des BGH und der Oberlandesgerichte nach 1945 BGH, VersR 1974, 1121 wendete § 57 Nr. 5 ADSp a. F., der zwischen Frachtführer und Spediteur galt, auch zulasten des Ladungseigentümers an, der mit dem Spediteur kontrahiert hatte und nun wegen eines Ladungsschadens den Frachtführer in Anspruch nahm. Der BGH meint, es entspreche „allgemeiner, aus § 242 BGB abgeleiteter Auffassung, dass sich ein Eigentümer die Bedingungen von Unternehmen, insbesondere Haftungsbeschränkungen entgegenhalten lassen muss, wenn er weiß oder den Umständen nach damit rechnen muss, dass sein Eigentum zwecks Durchführung der Beförderung einem Spediteur übergeben wird, der nach den ADSp arbeitet, oder einem Frachtführer, dessen besondere Allgemeine Geschäftsbedingungen er kennt oder mit denen er rechnen muss“. Das Gericht differenziert im Gegensatz zum Reichsgericht nicht ausdrücklich danach, welchen Inhalt der vom Eigentümer geschlossene Vertrag hatte. Es bindet den Eigentümer jedoch stets an Haftungsbeschränkungen des Frachtvertrags, den der vom Eigentümer beauftragte Spediteur für Rechnung des Eigentümers abschließt12. In diesem Sinne RGZ 70, 174 und 75, 169. So RGZ 63, 308; 77, 317, 320; 95, 212; 102, 38. Vgl. schließlich OLG Breslau, JW 1924, 1185, wo ein Universitätsprofessor, dessen Assistent der Kläger war, den Beklagten mit der Ausführung seines, des Professors, Umzug beauftragt hatte. Auf Wunsch des Professors wurde dem Möbelwagen ein Reisekorb mit Eigentum des Klägers beigeladen; dies geschah mit dem Einverständnis und im Interesse des Klägers. Der Korb ging verloren. Gegenüber dem ihn auf Schadensersatz in Anspruch nehmenden Kläger berief sich der Beklagte auf eine Klausel im Vertrag mit dem Professor, die die Haftung des Beklagten summenmäßig beschränkte. Das OLG ließ diese Berufung zu. 12 So zum Straßengütertransportrecht neben BGH, VersR 1974, 1121 auch BGH, NJW 1994, 852, 855; ebenso BGH, VersR 1976, 1129, wo allerdings ein Frachtvertrag vorlag und der BGH daher zusätzliche Überlegungen anstellte. Aus dem Binnenschifffahrtsrecht BGH, VersR 1981, 229, 230, wo Spedition vorlag, sowie VersR 1978, 836, wo ein Frachtvertrag geschlossen war und der BGH offen ließ, ob sich die Drittwirkung schon aus dem zitierten Grundsatz ergeben hätte, da er diese den Umständen des Einzelfalls entnahm. 10 11

C. Überblick: Haftungsbeschränkungen zulasten Dritter

33

Die Instanzgerichte sind dem gefolgt 13. Sie binden den Eigentümer der Ladung zum Teil sogar schon dann an die Haftungsbedingungen des Frachtvertrags, wenn er diesen zwar nicht selbst abgeschlossen, doch mit seinem Abschluss und der Versendung seines Eigentums einverstanden war 14. Ob eine Drittwirkung auch zugunsten von Erfüllungsgehilfen anzunehmen sei, wird nicht einheitlich beurteilt15. 2. Gebrauchsüberlassungs- und Verwahrverträge a) Verwahrung BGH, VersR 1984, 932 bejaht bei einer entgeltlichen Verwahrung eine Drittwirkung zulasten des Eigentümers des eingelagerten Guts. Die Erstklägerin schloss mit dem beklagten Speditions- und Lagerhaus unter Einbeziehung der ADSp einen Lagervertrag über ein im Eigentum ihrer Tochtergesellschaft, der Zweitklägerin, stehendes Gut ab. Gegen Schadensersatzansprüche der Zweitklägerin wegen Diebstahls der eingelagerten Ware aus § 823 I BGB gestattete der BGH der Beklagten die Berufung auf eine Haftungsbeschränkung in den mit der Erstklägerin vereinbarten ADSp. Das Gericht berief sich hierbei auf seine in BGH, VersR 1974, 1121 für das Transportrecht entwickelten Regeln. b) Probefahrt In drei Fällen, in denen der Eigentümer eines KFZ dieses einem Händler zum Zwecke des Verkaufs an Kunden überlassen und sich auch mit der Durchführung von Probefahrten durch die Interessenten einverstanden erklärt hatte, gab die Rechtsprechung dem Interessenten, der das Auto bei der Probefahrt beschädigte, die Berufung auf die im Verhältnis zum Händler geltenden Haftungsbeschränkungen und Verjährungsregeln 16 auch gegenüber dem Eigentümer.

13 OLG Hamburg, VersR 1970, 1028, 1031; 1977, 811; 1985, 57; OLG Celle, VersR 1983, 683; OLG Düsseldorf, TranspR 1985, 195, 197; 1996, 38. Für die CMR OLG Frankfurt, VersR 1983, 141, 142 und OLG Köln, VersR 1996, 1566. 14 OLG Hamburg, VersR 1986, 440; LG München I, TranspR 1990, 19; KG, TranspR 1998, 418, 420. Ebenso ÖsterrOGH, VersR 1984, 548. A. A. jedoch AG Köln, NJW 1976, 2076. Gegen eine Drittwirkung auch OLG Düsseldorf, VersR 1977, 912. 15 Dafür OLG München, TranspR 1993, 29, 31; dagegen OLG Hamburg, VersR 1969, 632, 633 f. Gegen eine Drittwirkung auch OLG Düsseldorf, TranspR 1987, 146, 148, allerdings aufgrund nicht aufgeklärten Sachverhalts. Vgl. auch BGH, TranspR 1985, 155, der zu einem Fall aus dem Binnenschifffahrtsrecht die Drittwirkung des § 61 BinnSchG zulasten des Eigentümers der Ladung bejaht. 16 BGHZ 54, 264; BGH, NJW 1979, 643; OLG Karlsruhe, NJW-RR 1988, 29.

3 Katzenstein

34

1. Teil: Einführung und Problemstellung

c) Miete und Leihe OLG Köln, NJW-RR 1988, 157 gibt schließlich einem Verleiher eines Motorrads die Berufung auf § 599 BGB auch gegenüber Deliktsansprüchen wegen Körperverletzung der Ehefrau des Entleihers, die das Motorrad mitbenutzt hatte, wie wenn sie selbst den Leihvertrag abgeschlossen hätte, und dabei mit dem Motorrad verunglückt war. Ihre Inanspruchnahme des Verleihers hätte nach Ansicht des Gerichts selbst dann, wenn dem Verleiher fahrlässiges Verhalten vorzuwerfen gewesen wäre, scheitern müssen, da die Ehefrau zwar nicht Partnerin des Leihvertrags, aber doch in seinen Schutzbereich einbezogen gewesen sei und sich deshalb die dort geltende Haftungsregel des § 599 BGB entgegenhalten lassen müsse, weil sie gewusst habe, dass es sich um eine entliehene Sache gehandelt habe. Im Fall OLG Hamm, VersR 1995, 547 verlangte der Bruder eines Bauherrn, der diesem bei Arbeiten auf dessen Baustelle geholfen hatte und dabei schwer verletzt wurde, Schadensersatz aus §823 I BGB vom Bauunternehmer, der aufgrund Vertrags mit dem Bruder des Verletzten den Bau ausführte. Die Brüder verwendeten bei ihren Arbeiten ein Transportförderband, das der beklagte Bauunternehmer dem Bruder des Verletzten unentgeltlich zur Verfügung gestellt hatte. In diesem Verhältnis sah das Gericht eine Leihe und wendete § 599 BGB auch auf Deliktsansprüche wegen eventueller Verletzung einer Instruktionspflicht durch den Beklagten an. Außerdem könne der Beklagte § 599 BGB nicht nur seinem Vertragspartner, sondern auch dessen Bruder entgegenhalten, obwohl er mit diesem nicht in Vertragsbeziehungen stehe. In einem vom OLG Schleswig 17 entschiedenen Fall besaß die klagende Finanzierungsgesellschaft an einem PKW, den der spätere Verleiher im Besitz hatte, Sicherungseigentum. Der Besitzer war gegenüber der Eigentümerin nicht befugt, das Auto zu verleihen, tat dies aber dennoch und überließ es dem Beklagten, der den Verleiher für den Eigentümer des Wagens hielt. Der Entleiher beschädigte den Wagen und wurde deshalb von der Eigentümerin in Anspruch genommen, allerdings erst nach Ablauf der Verjährungsfrist des § 606 BGB. Obwohl diese Verjährungsfrist aus dem Vertrag des Beklagten mit dem Verleiher stammte, ließ sie das OLG Schleswig auch gegenüber der klagenden Eigentümerin unter Berufung auf § 991 II BGB durchgreifen. BGHZ 116, 293 gibt dem Mieter eines Kfz auch gegenüber dem nicht vertragsbeteiligten Eigentümer der Mietsache die Berufung auf die im Rahmen des Mietverhältnisses geltende Vorschrift des § 548 BGB 18. Die Besonderheit des Falles bestand in der engen wirtschaftlichen Verflechtung von Eigentümerin und Vermieterin 19, woNJW 1974, 1712. Die Entscheidung erging zu der inhaltsgleichen Vorgängernorm des § 558 BGB. Diese ist durch das am 1.9.2001 in Kraft getretene Mietrechtsreformgesetz ohne inhaltliche Änderung in § 548 BGB übernommen worden. 19 Die Vermieterin war die Tochtergesellschaft der Eigentümerin. Beide Gesellschaften hatten denselben Geschäftsführer und Geschäftssitz. 17 18

C. Überblick: Haftungsbeschränkungen zulasten Dritter

35

rauf der BGH auch entscheidend abstellte: Bei derartiger Verflechtung sei der Fall so zu behandeln, wie wenn Vermieter und Eigentümer identisch seien. Das Gericht sprach § 548 BGB auf diesem Wege Drittwirkung zulasten der Eigentümerin zu 20. 3. Arbeitsrecht Mehrfach hatte die Rechtsprechung über die Drittwirkung der Haftungsbeschränkungen im Arbeitsverhältnis zu entscheiden. Im grundlegenden Leasingfall 21 beschädigte ein Arbeitnehmer das vom später zahlungsunfähigen Arbeitgeber geleaste Firmenfahrzeug, das ihm überlassen worden war. Der BGH versagte dem Arbeitnehmer die Berufung auf die Haftungsbegrenzungen im Arbeitsverhältnis gegenüber dem geschädigten Leasinggeber mit der Begründung, Wortlaut und Systematik des Deliktsrechts stünden einer Anwendung der relativen, weil in der arbeitsvertraglichen Beziehung verankerten Grundsätze über die reduzierte Arbeitnehmerhaftung im Verhältnis zu außenstehenden Dritten entgegen. BGH, NJW 1994, 852 hat diese Rechtsauffassung bestätigt 22. Die klagende Eigentümerin eines Schiffsmotors kontrahierte dort mit einem Spediteur, um das Gerät transportieren zu lassen. Dieser schaltete einen Zwischenspediteur ein, der wiederum die Frachtführerin beauftragte, die den Transport durch einen ihrer Arbeitnehmer, den Beklagten, ausführen ließ, wobei der Beklagte das Gerät schuldhaft beschädigte. Das Gericht lehnt im Verhältnis zur Eigentümerin des Motors die Berufung des Arbeitnehmers auf seine reduzierte Arbeitnehmerhaftung ab. Dagegen hält die Rechtsprechung seit langem die Berufung des entliehenen Arbeitnehmers auf seine reduzierte Haftung gegenüber dem entleihenden Arbeitgeber für möglich 23.

II. Wirkung relativer Haftungsbeschränkungen zulasten von vertraglichen Schadensersatzansprüchen Dritter 1. Drittwirkung vertraglicher Haftungsbeschränkungen beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Nach einer entsprechenden Andeutung in einer früheren Entscheidung24 bejahte der BGH die Drittwirkung einer vertraglichen Haftungsbeschränkung auch zulasten 20 Daneben wurde auf die Begründung aus VersR 1984, 932 verwiesen, wo eine ähnliche wirtschaftliche Verflechtung bestand. 21 BGHZ 108, 305. 22 Ebenso BGH, DB 1995, 1606, 1607 und BGH, NJW-RR 1995, 659 sowie OLG Hamburg, TranspR 1993, 55. A. A. aber OLG Celle, VersR 1993, 1026. 23 BGH, NJW 1973, 2020, 2021; VersR 1978, 819. 24 BGH, VersR 1955, 740, 742.

3*

36

1. Teil: Einführung und Problemstellung

eines nicht am Vertrag beteiligten, aber in dessen Schutzbereich einbezogenen Geschädigten hinsichtlich dessen Anspruchs aus Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 25. Der Kläger sollte hier als Erfüllungsgehilfe einer Firma, die dem Beklagten vertraglich zur Montage eines Laufstegs verpflichtet war, deren Vertragsleistung erbringen. Zur Durchführung der Montage stellte der Beklagte seinem Vertragspartner ein Arbeitsgerüst zur Verfügung, schloss aber seine Haftung für etwaige, durch die Benutzung verursachte Schäden in seinem Vertrag aus. Als der klagende Subunternehmer das Gerüst zur Vertragsdurchführung benutzte, brach es zusammen und der Kläger erlitt schwere Verletzungen. Soweit er seine Klage gegen den Eigentümer des Gerüsts auf eine Schutzwirkung des Vertrags zwischen dem Beklagten und der Zwischenfirma stützte, verneinte der BGH Ansprüche, da sich der Beklagte in seinem möglicherweise Schutzwirkung zugunsten des Klägers entfaltenden Vertrag freigezeichnet hatte und diese Freizeichnung jedenfalls auch zulasten des Klägers wirke: Da sich beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter die Rechte des Dritten aus dem fremden Vertrag herleiteten, könnten sie grundsätzlich nicht weiter gehen als die Rechte des unmittelbaren Vertragspartners des Schädigers. Ansprüche des Dritten aus Delikt blieben hingegen von der Drittwirkung unberührt. Ähnlich haben die Gerichte auch in einigen anderen Fällen entschieden 26. 2. Neuere Rechtsprechung bei Gegenläufigkeit der Interessen von Vertragspartner des Schädigers und Geschädigtem a) Die neue Rechtsprechung zur Gutachtenhaftung Die neue Rechtsprechung des BGH hält einen Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte auch bei gegenläufigen Interessen des Vertrags- und des Anschlussgläubigers für nicht ausgeschlossen. Im Gegensatz zu seiner bisherigen Rechtsprechung verneint der BGH für den Vertrag mit Schutzwirkung bei gegenläufigen Interessen indes eine Drittwirkung der Haftungsbeschränkungen des „schützenden Vertrags“ zulasten des geschützten Dritten 27. BGHZ 127, 378 entschied über die Haftung eines Bausachverständigen für ein von ihm erstelltes fehlerhaftes Wertgutachten, das dieser im Auftrag der Eigentümerin und späteren Verkäuferin des begutachteten Objekts zur Vorbereitung des VerBGHZ 56, 269. BGH, NJW 1987, 1013; NJW 1987, 1758, 1760; OLG Hamm, MDR 1975, 930. Vgl. auch OLG Oldenburg, VersR 1998, 1563. 27 BGHZ 127, 378; BGH, NJW 1998, 1059. Anders noch OLG Köln, NJW-RR 1988, 335. Gegen eine Drittwirkung einer Klausel des Lastschriftabkommens zulasten der Ansprüche des Lastschriftgläubigers aus der Schutzwirkung des Vertrags zwischen der Gläubiger- und der Schuldnerbank bereits das Lastschrifturteil BGHZ 69, 82. Vgl. auch OLG Düsseldorf, DB 1982, 749, das eine Wirkung einer Regelung der AGB-Banken zulasten eines Überweisenden verneint, der die mit seiner eigenen in Vertragsbeziehung stehende Zwischenbank aus Vertrag mit Schutzwirkung in Anspruch nimmt. 25 26

C. Überblick: Haftungsbeschränkungen zulasten Dritter

37

kaufs erstellte. Dabei legte es die Eigentümerin allerdings bewusst darauf an, dass das Wertgutachten den Zustand des Hauses unrichtig wiedergab, indem sie dem Gutachter Mängel des Dachspitzbodens verheimlichte, sodass dieser einer Inanspruchnahme seiner Vertragspartnerin wegen der Erstellung eines unrichtigen Gutachtens die Arglisteinrede hätte entgegenhalten können. Aufgrund des Gutachtens kam der Kauf später zustande. Nach Entdeckung erheblicher Mängel am Gebäude verlangte der klagende Käufer von dem Sachverständigen Ersatz seines Vermögensschadens, den er erlitten hatte, weil er einen erheblich überhöhten Kaufpreis bezahlt hatte. Der Beklagte berief sich darauf, seine Vertragspartnerin habe arglistig gehandelt, was auch der Kläger gegen sich gelten lassen müsse. Dem hätte der BGH an sich folgen und die Klage abweisen müssen, bestätigt das Gericht doch auch in dieser Entscheidung nochmals seine Grundsätze zur Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen beim Vertrag mit Schutzwirkung. Doch seien die dargestellten Regeln nur Grundsätze, nicht aber ein unverrückbares Prinzip. Insbesondere könne die Drittwirkung durch Vereinbarung der Parteien des schützenden Vertrags ausgeschlossen werden, was hier geschehen sei: Aus der „Natur des Vertrags“ und der Interessenlage ergebe sich, dass das Vertrauen des Klägers auch in den Fällen geschützt werde, in denen der Verkäufer die wirkliche Beschaffenheit des Kaufgegenstandes in unredlicher Weise zu verschleiern suche. Der Gutachtenvertrag sei deshalb entsprechend auszulegen und damit eine Drittwirkung der Arglisteinrede zu verneinen 28. b) Die Pflichtprüfungsentscheidung Über die Haftung des Pflichtprüfers nach §§ 316 ff. HGB hatte BGHZ 138, 257 zu entscheiden. Die beklagten Wirtschaftprüfer hatten von einem Alleingesellschafter einer GmbH, der die gesamten Anteile an die Geschädigte, für die später der Konkursverwalter die Klage betrieb, verkauft hatte, den Auftrag zur Pflichtprüfung nach §§ 316 ff. HGB erhalten und die sich daraus ergebenden Pflichten verletzt. Da das unrichtige Gutachten, wie in der Revisionsinstanz zu unterstellen war, die spätere Gemeinschuldnerin dazu verleitete, die angebotenen Anteile zu einem erheblich überhöhten Preis zu kaufen, nahm der Konkursverwalter die Wirtschaftprüfer auf Ersatz des so entstandenen Vermögensschadens in Anspruch. Der BGH ging trotz der Vorschrift des § 323 I 3 HGB, die eine Haftung der Wirtschaftprüfer nur gegenüber der geprüften Gesellschaft und einem etwa verbundenen Unternehmen anordnet, von der Anwendbarkeit der Grundsätze über den Vertrag zugunsten Dritter und damit von einer Haftung der Beklagten aus, obwohl zwischen dem Anteilsverkäufer und der Geschädigten gegenläufige Interessen bestanden. Das Gericht will aber die Haftungsbeschränkung des § 323 II HGB auch auf die sich so ergebenden Ansprüche anwenden, obwohl zwischen den Parteien kein Prüfvertrag bestand 29. Die Vorschrift des § 323 II HGB gehe nämlich den vertragsrechtlichen Bestimmungen des bürgerlichen Rechts als Spezialregelung vor. 28 29

Ebenso BGH, NJW 1998, 1059 in einem ganz ähnlichen Fall. A. A. LG Passau, BB 1998, 2052.

38

1. Teil: Einführung und Problemstellung

D. Überblick über exemplarische Fälle von Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter Auch der Gegenfall der drittbegünstigenden Haftungsbeschränkung ist vielfach von der Rechtsprechung entschieden.

I. Wirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter bei Schädigungen in Erfüllung einer Vertragspflicht des Privilegierten 1. Transportrecht a) Binnen- und Seeschifffahrtsrecht In den schifffahrtsrechtlichen Fällen, die die Rechtsprechung bisher beschäftigten, bestand typischerweise zwischen dem später geschädigten Ladungseigentümer und dem Hauptverfrachter ein Frachtvertrag, in dem die Haftung des Hauptfrachtführers gemildert war 30. Zur Erfüllung des Frachtvertrags schaltete der Hauptfrachtführer hier einen Unterfrachtführer als Erfüllungsgehilfen ein, der den Transport entweder selbst ausführte und dabei das Gut beschädigte oder seinerseits einen Beförderer, also Schiffer oder Fahrer, als weiteren Erfüllungsgehilfen mit der Durchführung beauftragte, wobei der Schaden dann von diesem verursacht wurde 31. 30 Anders nur in OLG Karlsruhe, VersR 1973, 1019. Dort war der privilegierte Vertragspartner nicht Frachtführer, sondern Spediteur und damit nicht selbst zur Beförderung verpflichtet. Das Gericht lehnte eine Drittwirkung der Haftungsbeschränkung ab. 31 Dadurch entstehen die für das Transportrecht typischen Vertragsketten. Häufig kontrahiert der dem Eigentümer des Frachtguts vertraglich verbundene Verfrachter mit einem Reeder, der wiederum einen Schiffsführer mit der eigentlichen Beförderung beauftragt (so in BGH, VersR 1960, 727; 1971, 412; 1972, 40; 1977, 717; OLG Düsseldorf, VersR 1968, 551; LG Hamburg, VersR 1982, 999). Etwas anders BGH, VersR 1973, 1038; OLG Hamburg, VersR 1970, 1101; 1972, 658, wo jeweils der vom Verfrachter eingeschaltete Reeder bzw. Beförderer den Schaden selbst verursachte. Komplizierter der einzige Fall aus dem Seeschifffahrtsrecht BGH, VersR 1980, 572 (Revision zu OLG Köln, VersR 1979, 82), wo der vom Verfrachter eingeschaltete selbstständige Erfüllungsgehilfe einen weiteren Subunternehmer beauftragte und dieser seinerseits die Beförderung einem Reeder übertrug. Dieser hatte sich in seinem Vertrag von der Haftung als Reeder freigezeichnet, und diese Bedingungen galten kraft ausdrücklicher Vereinbarung im Hauptfrachtvertrag auch zulasten des Eigentümers. Der so freigezeichnete Reeder führte aber den Transport selbst als Kapitän durch und verschuldete dabei eine Beschädigung des Frachtguts, sodass er vom Eigentümer in Anspruch genommen wurde. Der BGH entschied, der Beklagte könne sich nicht nur als Reeder, sondern auch als Kapitän des Schiffes auf die Haftungsbeschränkung berufen und begründete das mit der Erwägung, die Freizeichnung des Reeders wirke auch zugunsten eines dritten Kapitäns. Daran ändere sich nichts, wenn Reeder und Kapitän dieselbe Person seien.

D. Überblick: Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter

39

Die Gerichte wandten weithin die zwischen Hauptverfrachter und Eigentümer vereinbarten Haftungsreduktionen auch zugunsten des schädigenden Erfüllungsgehilfen des Frachtführers an 32 und schränkten so die Haftung der aus Deliktsrecht in Anspruch genommenen Erfüllungsgehilfen ein, da sich zum einen die Position des geschädigten Dritten nicht durch die Einschaltung von Erfüllungsgehilfen verbessern dürfe 33 und sich zum anderen der Vertragstarif auch nach der Haftungslage richte, aus der der Eigentümer daher nicht ausbrechen könne 34. In einigen Entscheidungen hat man dagegen auf die Gefahr eines möglichen arbeitsrechtlichen Regresses des Schädigers beim privilegierten Vertragspartner und die damit verbundene Aushöhlung des Haftungsprivilegs abgestellt und eine Drittwirkung nur insoweit zugelassen, wie ein Rückgriff tatsächlich drohte 35.

b) Straßengütertransportrecht In BGH, NJW 1994, 852 36 hatte der Hauptspediteur gemäß § 39 lit. a ADSp a. F. eine Transportversicherung abgeschlossen, die ihn selbst von Haftung befreite. Das Gericht lehnte eine Anwendung dieser Regelung sowohl zugunsten der den Transport ausführenden Frachtführerin wie auch zugunsten ihres beklagten Arbeitnehmers ab. LG Hamburg, VersR 1991, 483, 484 lehnt die Berufung eines Unterspediteurs 37 auf die dem Hauptspediteur zustehende Haftungsbeschränkung aus § 41 a ADSp a. F. ab 38. Demgegenüber lässt BGH, NJW 1995, 2991 die Berufung des Frachtführers auf den dem Vertrag seines Spediteurs mit dem absendenden Eigentümer zu Grunde liegenden § 64 ADSp a. F. zu 39. Arbeitnehmer des Frachtführers hat die Rechtsprechung schließlich mehrfach in die Regelungen des von ihrem Arbeitgeber abgeschlossenen Straßentransportver32 Dafür BGH, VersR 1960, 727; 1971, 412; 1972, 40; 1973, 1038; 1977, 717; 1980, 572; LG Hamburg, VersR 1982, 999 sowie früher schon LG Duisburg, VersR 1957, 774. Anders aber, ohne Begründung, OLG Düsseldorf, VersR 1968, 551. Gegen die Berufung des als Erfüllungsgehilfe vom Frachtführer eingesetzten Schiffsführers auch OLG Köln, VersR 1977, 275. 33 BGH, VersR 1960, 727, 729. 34 BGH, VersR 1977, 717, 718. 35 So OLG Hamburg, VersR 1970, 1101; 1972, 658, 659. 36 Zum Sachverhalt dieser Entscheidung schon oben C I 3 unter dem Aspekt der Arbeitnehmeraußenhaftung. 37 Schaltet der Spediteur im Rahmen eines Speditionsverhältnisses einen Erfüllungsgehilfen zur Erfüllung der ihm selbst obliegenden Pflichten, also des Abschlusses eines Frachtvertrags, ein, so handelt es sich bei dem Erfüllungsgehilfen um einen Unterspediteur, vgl. Staub-Helm, § 52 ADSp Rn. 10. 38 Siehe ferner RGZ 92, 8: Eigentümer von Postpaketen verlangten Ersatz für deren Zerstörung durch die Eisenbahn bei der Ausführung des Transports. Die Eisenbahn berief sich auf eine Bestimmung des Postgesetzes, die die Post, mit der die Eigentümer kontrahiert hatten, von Haftung freistellte. Das Reichsgericht lehnte das ab. 39 Zu dieser Entscheidung schon oben A.

40

1. Teil: Einführung und Problemstellung

trags einbezogen. So wendet das OLG Celle 40 die Haftungsfreistellung des § 41 a ADSp a. F. zugunsten der Arbeitnehmer an. Eine Begünstigung von Arbeitnehmern befürworten auch die Landgerichte Darmstadt und Stuttgart 41. 2. Begünstigung von Arbeitnehmern außerhalb des Transportrechts In einer früheren Entscheidung 42 lässt der BGH den Arbeitnehmer noch schutzlos. Der Arbeitgeber des Schädigers hatte mit einem Kunden einen Montagevertrag abgeschlossen, den der beklagte Schädiger schlecht ausführte. Im Werkvertrag war eine Schadenshaftung des Unternehmers ausgeschlossen. Der BGH lehnte die Übertragung dieser Haftungsreduktion auf den Arbeitnehmer ab und hielt den Anspruch des Dritten aus § 823 I BGB für begründet: Es sei davon auszugehen, dass der Arbeitgeber mit der vertraglichen Freizeichnung selbst dann nur seine Schadenshaftung und nicht auch die seiner Leute habe ausschließen wollen, wenn er deren arbeitsrechtlichen Freistellungsansprüchen ausgesetzt sei. Der Haftungsausschluss sei in diesem Fall eben zu eng formuliert, um eine völlige Freistellung des Arbeitgebers gewährleisten zu können 43. Entgegengesetzt entschied der BGH im Wachmannfall 44: Ein Wachdienst hatte seine Haftung für bestimmte Fehler bei der Bewachung ausgeschlossen, ohne den Ausschluss ausdrücklich auf den angestellten Wachmann, der einen Schaden des Auftraggebers durch mangelhafte Bewachung dessen Eigentums herbeiführte, auszudehnen. Dennoch leitete der BGH aus der arbeitsvertraglichen Fürsorgepflicht des Arbeitgebers im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dessen Willen her, die Freizeichnung auch auf seinen Arbeitnehmer zu erstrecken, da nicht zu verstehen sei, wieso der Arbeitgeber das von ihm erkannte Risiko zwar von sich selbst abwälzen, damit jedoch seine Arbeitnehmer belasten wolle. Außerdem erkannte der BGH das Interesse des Wachdienstes an, sich mit der Erstreckung der Freizeichnung auf die Arbeitnehmer vor deren arbeitsrechtlichen Freistellungsansprüchen zu schützen. Eine Erstreckung sei aber zum Schutz der Arbeitnehmer selbst dann geboten, wenn die Grundsätze der Arbeitnehmerhaftung gar nicht zu Regressansprüchen führten. Eine Drittwirkung einer formularmäßigen Freizeichnung eines Werkunternehmers zugunsten seiner Arbeitnehmer bejaht auch BGH, VersR 1985, 595. OLG München, BB 1981, 1851 schließlich wendet eine zugunsten einer Flugschule in den von dieser geschlossenen Teilnehmervertrag einbezogenen formularmäßigen Haftungsbefreiung auch zugunsten des dort beschäftigten Fluglehrers an: Da nach der LebensVersR 1983, 683. LG Darmstadt, TranspR 1991, 380, 383; LG Stuttgart, TranspR 1991, 316, 318. Vgl. auch OLG Düsseldorf, TranspR 1985, 195, 196: Drittwirkung des § 35 KVO zugunsten der Arbeitnehmer der Frachtführerin bei deliktischer Inanspruchnahme, obwohl § 35 KVO nach Ansicht des Gerichts deliktische Ansprüche grundsätzlich gar nicht einschränkt. 42 BGH, VersR 1959, 1000. 43 BGH, VersR 1959, 1000, 1002. 44 BGH, NJW 1962, 388. 40 41

D. Überblick: Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter

41

erfahrung Schäden nicht von der Flugschule, sondern vom Fluglehrer verursacht würden, sei die Klausel gemäß § 328 BGB auch zu seinen Gunsten anzuwenden. Dagegen verneint BGH, NJW 1995, 1150, 1151, wo ein bei einem Speditionsunternehmen angestellter Tankwagenfahrer durch unvorsichtiges Einfüllen von Kraftstoff auf einem Tankstellengelände erhebliche Bodenkontaminationen verursachte, die Möglichkeit des Speditionsunternehmens, das als Erfüllungsgehilfin der Verkäuferin den Transport des Kraftstoffs ausführte, sich wegen der Haftung für die Kontaminationen auf eine Ausschlussklausel in den Geschäftsbedingungen der Verkäuferin zu berufen, was dann möglicherweise auch dem verklagten Arbeitnehmer zugute zu halten wäre. Eine Drittwirkung verneint auch das Reichsgericht im Kühlhausfall 45, wo Fleischvorräte, die Metzger in einem städtischen Kühlhaus eingelagert hatten, einem Brand zum Opfer fielen, den die zur Reparatur des Kühlhauses von der Stadt herangezogene Firma zu verantworten hatte. Diese konnte sich nicht auf die Haftungsfreizeichnung der Stadt in ihrem Vertrag mit den Metzgern berufen. Schließlich versagt das LG Hamburg 46, das über einen Ersatzanspruch eines Arbeitnehmers zu entscheiden hatte, der sein Kraftfahrzeug auf einem Firmenparkplatz seiner Arbeitgeberin abgestellt hatte, woraufhin es durch Farbsprühvernebelungen, die eine Subunternehmerin des Arbeitgebers bei der Durchführung von Farbarbeiten in der Nähe des Parkplatzes verursachte, zu einer Beschädigung der geparkten Fahrzeuge kam, der Subunternehmerin die Berufung auf einen in den zwischen den Arbeitsvertragsparteien geltenden Parkbedingungen enthaltenen Haftungsausschluss. 3. KFZ-Vermietung Wird im Rahmen gewerblicher Vermietung von Kraftfahrzeugen dem Mieter im Vertrag gegen Zahlung eines besonders ausgewiesenen Entgelts eine Haftungsfreistellung gewährt, so bedeutet diese Vertragsgestaltung nach Ansicht einer mittlerweile ständigen Rechtsprechung 47 die Zusage des Vermieters, der Mieter sei haftungsmäßig so gestellt, wie wenn er selbst eine Kaskoversicherung für einen ihm gehörenden Wagen abgeschlossen hätte. Der Umfang, in dem Versicherungsschutz besteht, ergibt sich deshalb aus dem für die Kaskoversicherung geltenden § 15 II AKB. Dieser vertraglich begründete Haftungsschutz des Mieters ist nach Ansicht RGZ 170, 246. NJW-RR 1994, 1312. 47 BGHZ 22, 109; 43, 295; BGH, NJW 1982, 987; WM 1983, 1009; OLG Nürnberg, VersR 1971, 259; OLG Köln, VersR 1982, 1151; OLG Schleswig, VersR 1983, 590; KG, VerkMitt 1984 Nr. 23; KG, OLGZ 1975, 8. Einschränkend OLG Karlsruhe, VersR 1980, 432. Die Freistellung wurde in Formularmietverträgen vereinbart und hatte in allen Fällen im Wesentlichen denselben Inhalt, z. B. „Haftpflicht und Kasko“ (BGHZ 22, 109), „Volldeckung“ (NJW 1982, 987; WM 1983, 1009). In BGHZ 43, 295 hatte der Vermieter dagegen dem Mieter gegenüber erklärt, er selbst sei kaskoversichert. 45 46

42

1. Teil: Einführung und Problemstellung

der Gerichte AGB-fest 48. Soweit der Unfall nicht vom Mieter, sondern von einem dritten Fahrer verursacht wurde, kann die Frage, ob sich auch der Fahrer auf die Haftungsfreistellung berufen könne, durch die Anwendung von § 15 II AKB einfach gelöst werden. Dort ist der Rückgriff des Versicherers gegen den Dritten ausdrücklich nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit erlaubt 49, sodass sich aus dem ausdrücklichen Wortlaut der zwischen Mieter und Vermieter geltenden Klausel und nicht erst aus der Annahme einer konkludent vereinbarten oder gar ungeschriebenen gesetzlichen Drittwirkung der Schutz des Dritten ergab 50. Auch als § 15 II AKB noch nicht galt, zog der BGH indes einen Vergleich zur Haftungslage aufgrund der von ihm als Leitbild genommenen Kaskoversicherung und gelangte zum Ergebnis, der Mieter müsse so stehen, wie wenn er Eigentümer des Mietwagens wäre und für diesen eine Kaskoversicherung abgeschlossen hätte. Da sich daraus nicht in jedem Fall eine Befreiung des berechtigten Fahrers ergab, weil eine dem § 15 II AKB entsprechende Bedingung noch nicht existierte, musste das Gericht hier noch auf eine stillschweigende Drittwirkung des Haftungsausschlusses zugunsten des berechtigten Fahrers zurückgreifen, die es von dem zwischen Mieter und Fahrer bestehenden Rechtsverhältnis abhängig machte und für Familienangehörige 51 sowie für Arbeitnehmer 52 bejahte. Diese Entscheidungen gehören zur Thematik der Drittwirkungen von Haftungsbeschränkungen 53. 4. Sonstige Mietverträge Vielfach erörtert die Rechtsprechung, ob die Verjährungsvorschrift des § 548 BGB 54 auf Ansprüche aus Delikt gegen einen die Mietsache beschädigenden Nichtvertragspartner, der vom Mieter als Erfüllungsgehilfe mit der Ausübung des Mietgebrauchs betraut wurde, anzuwenden ist 55. Der BGH rechtfertigt die Heranziehung BGHZ 70, 304 ff.: Geringerer Schutz verstößt gegen § 9 AGBG (jetzt § 307 BGB). Nach BGH, NJW 1982, 987, 988 soll dies auch gelten, wenn der Mieter gegenüber dem Vermieter nicht berechtigt war, dem Fahrer den Wagen zu überlassen, a. A. noch OLG Karlsruhe, VersR 1980, 432, 433. 50 So erstmals BGH, NJW 1982, 987. Ebenso WM 1983, 1009; VersR 1985, 1066. Auch OLG Schleswig, VersR 1983, 590. 51 BGHZ 22, 109. Ähnlich OLG Nürnberg, VersR 1971, 259. A. A. OLG Karlsruhe, VersR 1980, 432, 433. 52 BGHZ 43, 295; ähnlich OLG Köln, VersR 1982, 1151. 53 Ähnlich OLG Hamm, VersR 2000, 1361 und VersR 2001, 1153, die die Drittwirkung einer im Wohnungsmietvertrag stillschweigend vereinbarten Haftungsbeschränkung für die Verursachung von Brandschäden zugunsten der in der Wohnung lebenden Angehörigen des Mieters bejahen, für Besucher des Mieters dagegen verneinen. 54 Seit dem 1.9.2001 ist die frühere Verjährungsvorschrift des § 558 BGB inhaltlich unverändert in § 548 BGB übernommen worden. Die im Text zitierten Entscheidungen ergingen zur früheren Norm des § 558 BGB. 55 Bejahend BGHZ 49, 278; 61, 227; 71, 175; BGH, NJW 1976, 1843; NJW-RR 1988, 1358; NJW 1994, 1788; OLG Celle, VersR 1993, 1493; OLG Hamm, ZMR 1982, 113, 114; OLG Köln, 48 49

D. Überblick: Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter

43

des § 548 BGB zugunsten von Erfüllungsgehilfen mit der Rechtsfigur des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 56, wenn nur der Mietvertrag die Benutzung der Sache durch den Dritten zulasse 57. Die Instanzgerichte wenden mitunter § 548 BGB auch auf Ersatzansprüche des Vermieters gegen den Untermieter an 58. 5. Familienrecht BGH, NJW 1996, 53 entscheidet eine Konstellation 59, in der zwischen der Geschädigten und den Vertragspartnern der Schädigerin ein gesetzliches Schuldverhältnis mit kraft Gesetzes gemilderter Haftung bestand und sich die Frage stellte, ob sich auch die Schädigerin, die nicht selbst Partnerin dieses Schuldverhältnisses war, auf die beschränkte Haftung gegenüber der Geschädigten berufen konnte: Die beklagte Schädigerin absolvierte ein Hauswirtschaftspraktikum bei der Familie der klagenden, zur Zeit der Schädigung zweieinhalb Jahre alten Tochter des Hauses. Der Beklagten wurde von den Eltern die Aufsicht über ihre Tochter übertragen. Im Verhältnis zwischen den Eltern und der Tochter war eine eventuelle Haftung der Eltern nach § 1664 BGB gemindert. Die Beklagte ließ das Mädchen, wie der BGH unterstellte, unter Verletzung ihrer Aufsichtspflicht einen Augenblick lang unbeaufsichtigt, sodass es vom elterlichen Grundstück aus über nahegelegene Bahnschienen laufen konnte, wobei es vom Zug erfasst und schwer verletzt wurde. Dem Anspruch des Mädchens aus § 823 I BGB hielt die Beklagte die Haftungsmilderung aus §1664 BGB entgegen, die in diesem Fall auch ihr zugute kommen müsse. Der BGH lehnte diese Argumentation ab: § 1664 BGB beruhe auf der familienrechtlichen Verbundenheit mit dem geschädigten Kind. Der Ausnahmecharakter der Vorschrift und deren besondere familienrechtliche Ausprägung ließen eine Erstreckung des Privilegs auf andere Personen als die Eltern nicht zu. NJW-RR 1991, 1292, 1294. Dasselbe gilt bei einem Leasingvertrag: OLG Celle, NJWRR 1993, 1241. Vgl. auch OLG Hamm, ZMR 1979, 48. Offen gelassen für den Sohn des Mieters von OLG Köln, VersR 1994, 1420. Etwas anders OLG Hamm, VersR 1976, 764: Ein Veranstalter einer Ausstellung hatte Zelthallen vom beklagten Vermieter gemietet und vermietete unter vertraglicher Beschränkung seiner Haftung an den klagenden Aussteller weiter. Dieser musste sich die Haftungsbeschränkung aus dem Untermietvertrag auch vom Vermieter entgegenhalten lassen, da – so OLG Hamm, a. a. O., S. 765 – ein zugunsten des Vermieters vereinbarter Haftungsausschluss nur sinnvoll sei, wenn er sich auf den gesamten Gefahrenbereich des Vermieters beziehe. 56 In BGHZ 49, 278 wurde die Erstreckung noch in Bezug gesetzt zum Bestehen von Freistellungsansprüchen des Dritten. Eine derartige Beschränkung lehnte BGHZ 61, 227, 232 dann jedoch ab und bejahte die Anwendung des § 558 BGB zugunsten von Erfüllungsgehilfen auch in den Fällen, in denen dieser beim Mieter keinen Regress nehmen konnte. 57 BGH, NJW 1976, 1843. 58 Dafür AG Nordenham, NJW-RR 1989, 523; AG Lemgo, ZMR 1994, 416; dagegen OLG Köln, VersR 1994, 1420. Offen BGHZ 116, 293, 295. 59 Der Sachverhalt wird hier vereinfacht, nämlich ohne die Frage des Regresses des Haftpflichtversicherers, die sich in der Entscheidung zusätzlich ergab, dargestellt.

44

1. Teil: Einführung und Problemstellung

II. Wirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter außerhalb einer Sonderverbindung Von den bisher angesprochenen zu unterscheiden sind diejenigen Fälle, in denen zwar die Haftungsbeschränkung wie bisher nicht im Verhältnis zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten, sondern zwischen dem Geschädigten und einer anderen Person besteht, jedoch die beiden letzteren Personen anders als bisher nicht miteinander in Sonderverbindung stehen, vielmehr sich die Beschränkung der Haftung des Dritten aus einer gesetzlichen Norm ergibt und gerade Fälle des zufälligen Aufeinandertreffens erfasst. In der einschlägigen Leitentscheidung 60 verlangte ein durch einen von Arbeitnehmern eines Schiffseigners, die für diesen aufgrund ihres Arbeitsvertrages tätig waren, verschuldeten Schiffsunfall Geschädigter von diesen Arbeitnehmern Ersatz seines vollen Eigentumsschadens, obwohl der Schiffseigner selbst gemäß § 4 II 2 BinnSchG in der damals geltenden Fassung zwar für das Verschulden der Arbeitnehmer wie für eigenes haftete, jedoch nur mit Schiff und Fracht. Dieser Fall unterscheidet sich von den bisher erörterten darin, dass Vertrags- oder Sonderbeziehungen zwischen dem Privilegierten und dem Geschädigten nicht bestanden, die Schädigung sich vielmehr anlässlich eines Zufallskontakts ereignete 61. Für die Frage, ob die in § 4 II 2 BinnSchG zugunsten des Schiffseigners angeordnete Haftungshöchstgrenze auch für dessen Beschäftigte gelten könne, stellte der BGH darauf ab, ob eine Drittwirkung zum Schutz des Schiffseigners vor arbeitsrechtlichen Freistellungsansprüchen seiner Arbeitnehmer geboten sei, verneinte dies und lehnte deshalb die Anwendung der Haftungshöchstgrenze des §4 II 2 BinnSchG zugunsten der Arbeitnehmer ab.

E. Erstes Fazit Als erstes Fazit des Referats einschlägiger Fallkonstellationen dürfte damit offensichtlich sein: Zwar lassen sich die relevanten Einzelfälle nach Gruppen systematisieren, innerhalb derer die Rechtsprechung mehr oder minder zu einheitlichen Ergebnissen gekommen ist. Eine klare Linie oder gar ein zentraler Gesichtspunkt zur Lösung der Problematik der Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen ist jedoch trotz ihrer praktischen Bedeutung bisher nicht auch nur ansatzweise zu erkennen.

60 BGHZ 41, 203. Ähnlich auch BGHZ 66, 1. Dort kam es jedoch auf eine Drittwirkung nicht an, weil die Haftungsreduktion den eingeklagten Schadensersatzanspruch schon gegenständlich nicht erfasste. 61 § 4 II BinnSchG traf insofern eine atypische Sonderregelung, als der Schiffer für fremdes Verschulden – entgegen der bürgerlich-rechtlichen Konzeption der §§278, 831 BGB – auch außerhalb einer Sonderbeziehung ohne Rücksicht auf eigenes Verschulden einzustehen hatte.

2. Teil

Drittwirkungen von Haftungsbeschränkungen in Literatur und Rechtsprechung Trotz der nach exemplarischer Darstellung der Kasuistik greifbar zu Tage tretenden Ungeklärtheit der Problematik hat es nicht an Versuchen gefehlt, die bestehenden Unklarheiten aufzulösen. Die wesentlichen Klärungsversuche der Rechtslehre und der Judikatur sollen nachfolgend näher dargestellt werden, soweit sie sich um die Herausarbeitung eines zentralen Lösungsgedankens oder wenigstens um die Entwicklung übergreifender Lösungsansätze bemühen. Die bisherigen Unterscheidungen sind dabei zu Darstellungszwecken beibehalten, sodass sich die Erörterung zunächst auf die Wirkung von Haftungsbeschränkungen zulasten Dritter und hier auf die Einschränkung deliktischer Ansprüche bezieht.

A. Die Einschränkung von Deliktsansprüchen durch Haftungsbegrenzungen zulasten Dritter Die Problematik, ob und mit welcher Begründung Deliktsansprüche eines nicht Kontraktbeteiligten durch relative, im Prinzip also nur zwischen den Parteien des Vertragsverhältnisses geltende Haftungsbeschränkungen zu kürzen seien, hat man bisher sowohl mittels eher übergreifender, nicht auf einen bestimmten Vertragstyp beschränkter Ansätze als auch für die einzelnen Rechtsgebiete gesondert zu lösen versucht. Als eher übergreifende Lösungsansätze lassen sich die Versuche einordnen, dem Problem durch eine Anwendung hergebrachter rechtsgeschäftlicher Grundsätze beizukommen, wobei sich insbesondere 1 die analoge Anwendung von 1 Lediglich hinzuweisen ist an dieser Stelle darauf, dass die Anwendung des Rechts der Stellvertretung keine tragfähigen Ergebnisse zu liefern vermag: Prinzipiell hat zwar jede an einem Vertragsverhältnis nicht beteiligte Person die Möglichkeit, sich rechtsgeschäftlich einer Haftungsbegrenzung zu unterwerfen, an die sie sonst aufgrund der Relativität der Schuldverhältnisse oder des beschränkten personellen Anwendungsbereichs der Regelung nicht gebunden wäre. Handelt einer der Partner des Schuldverhältnisses dabei im Namen des später geschädigten Dritten und vereinbaren die Vertragsparteien die Geltung der Haftungsregelung auch zu dessen Lasten, so kann zwar der Tatbestand der Stellvertretung im Sinne des § 164 BGB erfüllt sein. Doch fehlt den Parteien des haftungseinschränkenden Vertrags praktisch immer schon das Bewusstsein, zumindest auch im Namen eines anderen zu handeln (Blaurock, ZHR 146 (1982), 238, 249, 250; Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 154), auch an einer der Mittelsperson vom späteren Geschädigten eingeräumten Vertretungsmacht wird es praktisch

46

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

§ 185 BGB gewisser Beliebtheit erfreut 2. Verbreitet anzutreffen ist ferner der Versuch, in der Vorschrift des § 991 II BGB einen allgemeinen Rechtsgedanken aufzudecken, der im vorliegenden Zusammenhang fruchtbar gemacht werden könne 3. Auf eine Darstellung dieser Lösungsversuche sei im Folgenden verzichtet, weil sie bereits an anderer Stelle erfolgt ist 4. Außerdem bestehen gegen die genannten Lösungsansätze allesamt durchgreifende Bedenken; weiterführende Gesichtspunkte zur Lösung des gestellten Themas lassen sich ihnen nicht entnehmen. Eine erneute Darstellung und Bewertung würde unser Thema deshalb nicht voran bringen. Dasselbe gilt für die reichhaltigen literarischen Stellungnahmen zu den einschlägigen Drittwirkungsproblemen im Arbeitsrecht, wo die Außenwirkung der Hafimmer fehlen. Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen lässt sich daher über das Recht der Stellvertretung in der Praxis nicht begründen. 2 Vor allem für das Speditionsrecht (oben 1. Teil C I 1) greift ein Teil der Literatur (früher schon Hildebrandt, AcP 143 (1937), 326, 341; Raiser, Recht, S. 218; Schmid-Lossberg, MDR 1954, 521, 522; in neuerer Zeit Kümmel, Haftungsausschluss, S.32; Heil/Bayer, TranspR 1987, 1, 5; Schlegelberger-Schröder, § 408 Rn. 31 a; AK-Dubischar, § 328 Rn. 26; vgl. ferner Hootz, Grenzen, S. 63) zu dieser Analogie, woraus sich die Bindung auch des Eigentümers an die im Transportvertrag zwischen Spediteur und Frachtführer geltenden haftungsbeschränkenden Bedingungen ergeben soll. Die Vereinbarung einer Haftungsfreizeichnung zwischen den Parteien des Transportvertrags sei eine Verfügung des Vertragsgläubigers über künftig entstehende Schadensersatzansprüche des Eigentümers. Müsse der Eigentümer zu dem von ihm gewollten Beförderungszweck mit dem Abschluss von Transportverträgen aufgrund solcher Bedingungen rechnen, so liege in der Veranlassung des Transports regelmäßig auch die Ermächtigung zum Verzicht auf seine vollen Haftungsansprüche im Sinne des § 185 I BGB. 3 Die Vorschrift soll den Konflikt zwischen dem Eigentümer einer Sache, dessen Gut von einer anderen Person in ein Vertragsverhältnis eingebracht und den vertragsspezifischen Risiken ausgesetzt wird, und dem haftungsprivilegierten Partner dieses Vertragsgläubigers, der das Gut bei der Ausführung des Vertrags beschädigt, lösen und dazu führen, dass der Schädiger die Haftungsbeschränkung aus seinem Vertragsverhältnis auch dem dritten Eigentümer entgegenhalten kann (dafür etwa Hagen, Drittschadensliquidation, S.199 ff.). Das wird vor allem in den Spediteursfällen des Transportrechts weithin vertreten (mit Differenzierungen im Einzelnen etwa OLG Hamburg, VersR 1982, 1204; Meyer, Schutz, S. 152; Hootz, Grenzen, S.62; SchmidLossberg, MDR 1954, 521, 522; Schlegelberger-Schröder, § 408 Rn. 31 a; Düringer/Hachenburg-Lehmann, § 407 Anm. 7 e; Heil/Bayer, TranspR 1987, 1, 5 in Fn. 62; Hagen, Drittschadensliquidation, S. 216 f.; Koller, Transportrecht (3. A.), vor § 1 ADSp Rn. 4 und Art. 28 CMR Rn. 3; a. A. vor allem Hübsch, Haftung, S. 326 ff.), die Vorschrift wurde aber auch herangezogen, um die Einschränkung der Außenhaftung von Arbeitnehmern zu begründen (Baumann, BB 1990, 1833 ff. und BB 1994, 1300, 1302 sowie in FS Egon Lorenz, S. 105, 125; Marly, Anm. zu BGH LM § 242 (D) BGB Nr. 132; Wohlgemuth, DB 1991, 910, 912; Sieg, BB 1996, 71, 73 in Fn.31; dagegen Mayer-Maly, AR-Blattei ES 870 Nr. 129). BGH, NJW 1994, 852, 854 hat dies allerdings abgelehnt (ebenso Otten, DB 1997, 1618, 1620). Vgl. ferner etwa OLG Schleswig, NJW 1974, 1712, das §991 II BGB in einem Fall anwendet, in dem der Besitzer des Wagens diesen unbefugt verliehen hatte und der Entleiher seinen Vertragspartner für den Eigentümer hielt; zustimmend Staudinger-Reuter, § 606 Rn. 11; vgl. auch OLG Karlsruhe, NJW-RR 1988, 29. 4 Vgl. Katzenstein, Jura 2004, 1 ff. (zur Lösung über § 185 BGB) sowie Katzenstein, AcP 204 (2004), 1. ff. (zur Anwendung von Regelungen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses, insbesondere des § 991 II BGB).

A. Einschränkung von Deliktsansprüchen zulasten Dritter

47

tungsgrundsätze im Arbeitsverhältnis 5 in den letzten Jahren zu einem viel erörterten Thema wurde 6. Von einer näheren Darstellung sei im Folgenden ebenfalls abgesehen, da die Herausarbeitung eines überzeugenden Lösungsgesichtspunkts auch hier nicht gelungen ist 7 und die in aller Regel auf Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses bezogenen Argumentationen die Gesamtthematik ebenfalls nicht voran bringen. Demgegenüber findet zwar auch im Transportrecht eine eher eng angelegte, auf die transportrechtliche Problematik beschränkte Erörterung der einzelnen Rechtsfragen statt. Doch sicherten die eigenartigen Mehrpersonenverhältnisse, die sich aufgrund der Aufspaltung eines Wirtschaftsvorgangs auf mehrere Teilleistungsträger ergaben, den hier untersuchten Rechtsfragen gerade im Transportrecht überragende praktische Bedeutung, sodass die Diskussion hier am weitesten entwickelt und deshalb geeignet ist, den derzeitigen Stand der Rechtsentwicklung exemplarisch zu verdeutlichen. Zudem kann bei der Entwicklung einer übergreifenden Lösung gerade das Transportrecht hilfreich sein, da es reichhaltiges Fallmaterial bietet, an dem eine theoretisch entwickelte Lösung immer wieder erprobt werden kann. Eine nähere Erörterung gerade der transportrechtlichen Drittwirkungsfragen erscheint daher lohnend 8. 5 Zur Haftungsbeschränkung im Arbeitsverhältnis statt aller Staudinger-Richardi, § 611 Rn. 483 ff. m. N. 6 Teilweise schreibt man den arbeitsrechtlichen Haftungsbeschränkungen schon aus verfassungsrechtlichen Gründen uneingeschränkt Außenwirkung zu (Schlachter, FS OLG Jena, S. 253, 264 f.; Baumann, BB 1994, 1300, 1305 f.; Rekurs auf Verfassungsrecht auch in BAG, NZA 1993, 547, 549 f.; dagegen BGHZ 108, 305; Krause, VersR 1995, 752, 756), einige Autoren plädieren für eine Abkehr von den Haftungsprinzipien des BGB für den gesamten Bereich des Arbeitsrechts und dafür, den Arbeitnehmer haftungsmäßig von vornherein außer Betracht zu lassen (etwa Baumert, FS Wengler II, S. 139, 145 ff.). Meist befürwortet man die Außenwirkung der Haftungsbegrenzungen jedoch nur für bestimmte Konstellationen, insbesondere gegenüber Betriebsmittelgebern des Arbeitgebers (etwa Schlachter, FS OLG Jena, S. 253, 263; Reinhardt, Begründung, S. 184; Otto, AuR 1995, 72, 76; Günther/Hase, AuR 1974, 364, 367; Pfeifer, BB 1968, 132, 134; Gamillscheg, AuR 1990, 167, 168). Gegen die Außenwirkung jedoch der BGH (BGHZ 108, 305; NJW 1994, 852; DB 1995, 1606; NJWRR 1995, 659) sowie die überwiegende Literatur (etwa Staudinger-Richardi, § 611 Rn. 491, 535; Palandt-Heinrichs, § 276 Rn. 40; Palandt-Putzo, § 611 Rn. 159; Jauernig-Schlechtriem, § 619 a Rn. 2 und 7; Achterberg, AcP 164 (1964), 14, 46; Buchner, RdA 1972, 152, 170; Heinze, NZA 1986, 545, 549; Denck, BB 1989, 1192, 1193; Lipperheide, BB 1993, 720; Richardi, NZA 1994, 241, 244; Schaub, WiB 1994, 227, 229; Ahrens, DB 1996, 934, 938; Berger-Delhey, Anm. zu BGH, AP Nr. 99 zu § 611 BGB Haftung des Arbeitnehmers). 7 Eingehend zu den verschiedenen Lösungsansätzen und zur Lösung der besonderen arbeitsrechtlichen Problematik, inwiefern eine Außenwirkung der Reduktionen anzuerkennen ist, Katzenstein, RdA 2003, 346 ff. 8 Zu ihr sogleich unter I. Verzichtet wird dagegen wieder auf die Erörterung der vereinzelten Lösungsansätze zu den Gebrauchsüberlassungsverträgen, da auch diese ersichtlich nicht weiterführen. Hier ist vor allem die Entscheidung BGHZ 54, 264 nicht tragfähig begründet (zutreffende Kritik bei v. Reinersdorff, Dogmatik, S. 34; Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 169; dem Ergebnis der Entscheidung folgen MK-Kollhosser, § 606 Rn. 6; Erman-Werner, § 606 Rn. 2; zweifelnd Staudinger-Reuter, § 606 Rn. 11). Exemplarisch für die bestehende Verwirrung auch BGH, NJW 1979, 643, 645, wo das Gericht dafür hält, der klagende Eigentümer ei-

48

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

Schließlich haben einzelne Autoren versucht, aus einer Synthese der Entwicklungen in den einzelnen Rechtsgebieten allgemeine rechtsfortbildende Grundsätze zu gewinnen, die den Diskussionsstand durchaus voran brachten. Auf sie sei daher im Anschluss an die transportrechtliche Darstellung ausführlich eingegangen 9.

I. Die Wirkung von Haftungsbeschränkungen zulasten von Deliktsansprüchen Dritter im Transportrecht Wie erwähnt, haben sich Rechtsprechung und Literatur im Bereich des Transportrechts verbreitet mit der Frage befasst, inwieweit es möglich ist, Haftungsbeschränkungen auch zulasten an der Obligation nicht beteiligter Dritter anzuwenden. Es haben sich dabei Differenzierungen entwickelt, die auf die Besonderheiten der verschiedenen mehrseitigen Vertragsbeziehungen Rücksicht nehmen. Eine gesetzliche Regelung erfuhr die Problematik inzwischen durch das Transportrechtsreformgesetz 10 in § 434 II HGB. 1. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts Die bereits vorgestellte 11 Rechtsprechung des Reichsgerichts erkannte in Fällen, in denen Eigentum des späteren Klägers auf dem Transport beschädigt wurde, der Eigentümer jedoch nicht mit dem verantwortlichen Frachtführer, sondern mit einem Spediteur kontrahiert hatte, der für Rechnung des Eigentümers und im eigenen Nanes Wagens habe sich Haftungsreduktionen aus dem Probefahrtverhältnis zwischen dem Händler, der das Auto für seine Rechnung veräußern sollte, und dem Kunden nach § 278 BGB zurechnen zu lassen. Indes ist weder der Händler Erfüllungsgehilfe noch geht es um Zurechnung von Verschulden zur Begründung einer Einstandspflicht (ebenso Räcke, a. a. O.). Weiterer Beleg für das unsichere Vorantasten von Fall zu Fall, das kaum systematische Erkenntnisse vermittelt, sind etwa die Entscheidungen BGHZ 116, 293 oder BGH, VersR 1984, 932, die sich in Einzelfallbetrachtungen erschöpfen (kritisch auch Räcke, a. a. O.: Begründungen „mehr gesucht als überzeugend“). Ganz verfehlt ist schließlich der Rekurs zweier Oberlandesgerichte (OLG Köln, NJW-RR 1988, 157; OLG Hamm, VersR 1995, 547) auf die Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des fremden Vertrags, um die Drittwirkung einer Haftungsbeschränkung zulasten seiner deliktischen Ansprüche zu begründen: Analog § 334 BGB müsse sich der geschützte Dritte die Haftungsbeschränkungen des ihn schützenden Vertrags entgegenhalten lassen (dagegen v. Reinersdorff, a.a.O., und Klein, JZ 1997, 390, 396). Mit dieser Erstreckung der „Schutzwirkung“ auf deliktische Ansprüche des „geschützten“ Dritten wird das Institut des drittschützenden Vertrags gesprengt, indem dem Dritten nicht zusätzlicher schadensrechtlicher Schutz gewährt, sondern dessen gesetzlicher Schutz vor Schädigungen eingeschränkt wird. Es wirkt grotesk, wenn die Gerichte ausführen, der Dritte sei schutzbedürftig gewesen, um damit zu begründen, dass der Schädiger ihm gerade deswegen nicht hafte. 9 Unten II. 10 Gesetz zur Neuregelung des Fracht-, Speditions- und Lagerrechts (Transportrechtsreformgesetz) vom 25.6.1998, BGBl. I, S. 1588. 11 1. Teil C I 1 a.

A. Einschränkung von Deliktsansprüchen zulasten Dritter

49

men den Frachtvertrag schloss 12, eine Wirkung der Haftungsbeschränkungen des Frachtvertrags zulasten des Eigentümers an 13. Der Spediteur kontrahiere hier im Auftrag des Eigentümers mit dem späteren Schädiger. Schließe er einen Frachtvertrag, für den gewisse Einschränkungen der gesetzlichen Frachtführerhaftung herkömmlich seien, so liege es nahe, solche Bestimmungen als durch den Auftrag im Voraus gebilligt anzusehen, da auch der Auftraggeber den Frachtvertrag wolle 14. Außerdem würden nach den Grundsätzen der mittelbaren Stellvertretung die Rechte des Spediteurs aus dem abgeschlossenen Vertrag wirtschaftlich ausschließlich dem Auftraggeber zugute kommen. Daraus erkläre sich auch die Regelung des § 392 II HGB. Deshalb sei es ohne weiteres begreiflich, dass der Auftraggeber gegen den Partner des Ausführungsgeschäfts auch nur die Ansprüche des Spediteurs aus dem Frachtvertrag geltend machen könne und sich die Einreden gefallen lassen müsse, die der Schädiger dem Spediteur entgegenhalten könne 15. Eine Drittwirkung hat das Reichsgericht dagegen abgelehnt, soweit der Eigentümer mit einem Frachtführer kontrahierte, der seine eigene Transportverpflichtung durch die Einschaltung eines weiteren Frachtführers als Erfüllungsgehilfen erfüllte 16. Hier diene der Frachtvertrag dem Absender nur dazu, seine eigene Transportverpflichtung gegenüber dem Eigentümer zu erfüllen. Wie der Verpflichtete dies bewirke, habe für den Eigentümer kein Interesse. Ziehe er einen Dritten als Gehilfen zu und beschädige dieser die Güter, so könne der Anspruch des Eigentümers gegen den Dritten durch Abreden, die ohne sein Zutun zwischen dem Transportverpflichteten und dem Dritten getroffen wurden, nicht geschmälert werden 17.

12 Bis zum Transportrechtsreformgesetz war das Handeln für fremde Rechnung ein Definitionsmerkmal der Spedition. Dies hat der neue §453 HGB geändert (dazu näher Valder, Transport- und Vertriebsrecht 2000, S. 171). Das Handeln für fremde Rechnung ist somit nur noch ein Anwendungsfall des Speditionsgeschäfts, aber nicht mehr begriffsnotwendig. Die im Text erörterte Rechtsprechung ging dagegen vom klassischen Begriff der Spedition aus. Deshalb wird der Begriff der Spedition auch bei der folgenden Darstellung dieser Judikatur im Text in diesem Sinne verstanden. 13 Grundlegend RGZ 70, 174. Ebenso schon früher RG, HansGZ 1902 Nr. 89 (S. 208) ohne eigene Begründung. Auch RGZ 75, 169, 172, ebenfalls ohne eigene Begründung unter Verweis auf RG, HansGZ 1902 Nr. 89, und RG, HansGZ 1928 B 547, 550 f. 14 RGZ 77, 317, 320. 15 RGZ 92, 8, 11. 16 Erstmals RGZ 63, 308, 312. Ebenso RGZ 77, 317, 320f.; 95, 212; RG, HansGZ 1928 B 547, 550 f.; RGZ 102, 38, 39. 17 Vgl. zum Ganzen RGZ 77, 317, 320 mit grundsätzlicher Systematisierung der Rechtsprechung. Der Vorwurf, die Rechtsprechung des RG lasse kein System erkennen (so Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 156; früher schon Raiser, Recht, S. 217), ist nach allem nicht berechtigt. Zutreffende Analyse demgegenüber bei Helm, Haftung, S. 320 ff.; Hübsch, Haftung, S. 290 ff.

4 Katzenstein

50

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

2. Die Rechtsprechung des BGH a) Die Berufung auf Treu und Glauben Der Bundesgerichtshof leitet die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen zulasten nicht Vertragsbeteiligter im Transportrecht seit seinem grundlegenden Urteil vom 12.7.1974 18 aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ab: Es entspreche „allgemeiner, aus § 242 BGB abgeleiteter Auffassung, dass sich ein Eigentümer die Bedingungen von Unternehmen, insbesondere Haftungsbeschränkungen, entgegenhalten lassen muss, wenn er weiß oder den Umständen nach damit rechnen muss, dass sein Eigentum zwecks Durchführung der Beförderung einem Spediteur übergeben wird, der nach den ADSp arbeitet, oder einem Frachtführer, dessen besondere allgemeine Geschäftsbedingungen er kennt oder mit denen er rechnen muss“ 19. Diese Begründung ist allerdings kaum verallgemeinerungsfähig. Offensichtlich geht der BGH von einer im Transportrecht verwurzelten und zu Gewohnheitsrecht erstarkten allgemeinen Rechtsüberzeugung aus, nach der haftungsbeschränkenden Regelungen in bestimmten Fällen Drittwirkung zukomme. Die Berufung auf Treu und Glauben ist indes zweifelhaft, weil zwischen Eigentümer und Spediteur keine Verbindung besteht, aus der Treubindungen des Dritten folgen können 20. Die vom BGH gegebene Begründung ist kaum greifbar, ihre Überzeugungskraft denkbar gering. Die der Rechtsprechung zustimmenden Stimmen in der Literatur verbinden ihre Stellungnahme denn auch kaum mit einer sachlichen Bewertung der Rechtsprechung 21. b) Differenzierungen Auch der BGH wendet den entwickelten Grundsatz jedoch ohne weiteres nur an, soweit der Eigentümer mit einem Spediteur kontrahierte 22; war dies nicht der Fall, 18 VersR 1974, 1121. An die Rechtsprechung des RG lehnt sich dagegen an OLG Hamburg, VersR 1969, 632, 633 f. Ähnlich auch OLG Hamburg, VersR 1970, 1029. 19 Zu diesem Grundsatz Hübsch, Haftung, S. 293. 20 MK-HGB-Bydlinski, vor § 1 ADSp Rn. 55. 21 Der Rechtsprechung folgen ohne eigene Begründung etwa Koller, Transportrecht (3. A.), vor § 1 ADSp Rn. 4; MK-Grundmann, § 276 Rn. 183. 22 Für einen solchen Fall wurde der Grundsatz entwickelt: In BGH, VersR 1974, 1121 bestand eine Transportkette aus Eigentümer-Hauptspediteur-Zwischenspediteur-Spediteurfrachtführer. Für die Drittwirkung bei klassischer Spedition BGH, VersR 1981, 229, 230; grundsätzlich auch BGH, NJW 1994, 852, 855. In Speditionsfällen hat auch die oberlandesgerichtliche Judikatur eine Drittwirkung verbreitet bejaht, so etwa OLG Hamburg VersR 1969, 632, 633 f.; VersR 1970, 1029; VersR 1977, 811, 812; OLG Celle, VersR 1983, 683; OLG Hamburg, VersR 1985, 57, 58; VersR 1986, 440; ÖsterrOGH, VersR 1984, 548; OLG Düsseldorf, TranspR 1996, 38, 39. Eine Drittwirkung bei mittelbarer Stellvertretung bejahen OLG Frankfurt, VersR 1983, 141, 142 und OLG Köln, VersR 1996, 1566, 1567 für Art. 28 CMR. Vgl. zum Ganzen auch die Übersicht bei Hübsch, Haftung, S. 294 ff.

A. Einschränkung von Deliktsansprüchen zulasten Dritter

51

hat das Gericht die Drittwirkung, soweit sie anerkannt wurde, meist besonders begründet. Nicht herangezogen hat das Gericht den zitierten Grundsatz etwa in einem Fall, in dem der Eigentümer ein Transportunternehmen mit dem Transport von Bohr- und Fräswerken beauftragte und dieses ein weiteres Transportunternehmen als Erfüllungsgehilfen einsetzte 23. Allerdings billigte das Gericht der beklagten Subunternehmerin dennoch die Berufung auf § 41 a ADSp in seiner damaligen Fassung zu, da sowohl dem eigenen Vertrag der klagenden Eigentümerin wie dem Subunternehmervertrag die ADSp zu Grunde lagen, was die Annahme rechtfertige, die Eigentümerin habe auch die fremde Klausel gebilligt. Eine Drittwirkung der Hamburger Hafenbedingungen zulasten eines Schiffseigentümers, der nicht selbst mit dem Schleppunternehmen kontrahiert hatte, nahm der BGH an, ohne den Inhalt des Vertrags zwischen dem Eigentümer des Kahns und dem Vertragspartner des Schleppunternehmens näher zu untersuchen 24, da die Hamburger Hafenbedingungen derart üblich seien, dass sie allen Schleppaufträgen stets stillschweigend zu Grunde gelegt würden. Eine Drittwirkung des § 64 ADSp in der damaligen Fassung befürwortete das Gericht allerdings unter Berufung auf seinen für das Transportrecht aufgestellten Grundsatz in einem Fall, in dem eine Muttergesellschaft einen Lagervertrag unter Vereinbarung der ADSp abschloss und Ware einlagerte, die im Eigentum ihrer Tochtergesellschaft stand 25. Das ist insofern eine Erweiterung, als die Muttergesellschaft nicht für Rechnung ihrer Tochtergesellschaft handelte, sondern zwischen beiden nur eine enge wirtschaftliche Verbindung bestand 26. In der Rechtsprechung der Instanzgerichte wurde die Drittwirkung schließlich mitunter auch bei enger persönlicher Verbindung des Dritten mit dem Gläubiger des Transportvertrags angenommen 27. 3. Differenzierende Lösungsansätze in der transportrechtlichen Literatur a) Drittwirkung in den Speditionsfällen Beauftragt der Eigentümer von Frachtgut einen Geschäftsbesorgungsspediteur mit der Besorgung der Versendung, entspricht es im Anschluss an die Rechtsprechung wohl allgemeiner Auffassung in der Literatur, dass sich der von einem als 23 BGH, VersR 1976, 1129. OLG München, TranspR 1993, 29, 31 bejaht eine Wirkung der ADSp zulasten des Eigentümers in einem Fall, in dem der Eigentümer einen Transportvertrag geschlossen hatte. 24 BGH, VersR 1978, 836. 25 BGH, VersR 1984, 952. Ähnlich BGHZ 116, 293. 26 Ebenso lag KG, TranspR 1998, 418, 420. 27 OLG Breslau, JW 1924, 1185; LG München I, TranspR 1990, 19. Die zwischen Eigentümer und Vertragspartner bestehende enge persönliche Verbindung genügte dagegen AG Köln, NJW 1976, 2076 nicht, um eine Drittwirkung von Art. 26 WA zulasten des Eigentümers anzunehmen.

4*

52

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

mittelbarer Stellvertreter auftretenden 28 Spediteur eingeschaltete Frachtführer auch gegenüber dem Eigentümer auf die im Vertrag mit dem Spediteur vereinbarten Haftungserleichterungen berufen kann 29. Mitunter sieht man darin eine Weiterentwicklung des Rechts der mittelbaren Stellvertretung 30. Soweit sich der Eigentümer durch den Spediteur mittelbar vertreten lasse, müsse er sich an den Bestimmungen, die der Spediteur hinsichtlich des Guts trifft, festhalten lassen. Wirtschaftlich sei der Eigentümer eigentlicher Partner des Frachtvertrags 31. Der Möglichkeit der Drittschadensliquidation auf der Grundlage der frachtvertraglichen Haftungsbeschränkungen entspreche die Bindung des Kommittenten an die Beschränkungen dieser Haftung32. Im Übrigen habe der Eigentümer auch selbst keine besseren Bedingungen mit dem Frachtführer vereinbaren können 33. Verbreitet hält man die Drittwirkung aber nur für möglich, sofern im Frachtvertrag für den betreffenden Wirtschaftskreis übliche Geschäftsbedingungen vereinbart wurden 34. Hübsch 35 möchte sie sogar nur zulasten „kaufmännischer“ Eigentümer annehmen. b) Einschaltung eines Subunternehmers als Erfüllungsgehilfen durch den Frachtführer Zu diesen Fällen gibt es in der Literatur nur wenige Stellungnahmen. Einig ist man sich, die für die Spedition aufgestellten Grundsätze seien hierher nicht ohne weiteres übertragbar 36, da der Frachtführer im Gegensatz zum Spediteur eine eigene Transportpflicht übernehme. Doch befürwortet Hübsch 37 in engerem Umfang eine 28 Nach der Neufassung des § 453 HGB ist dies zwar weiterhin möglich, aber bei der Spedition nicht mehr zwingend erforderlich. 29 So etwa Hübsch, Haftung, S. 302 ff.; Koller, Transportrecht (3. A.), vor § 1 ADSp Rn. 4 und § 63 ADSp Rn. 5; Staub-Helm, vor § 1 ADSp (Anh. I § 415) Rn. 26 und § 63 ADSp Rn. 6 sowie § 429 HGB Rn. 306; Hootz, Grenzen, S. 62 f.; Heil/Bayer, TranspR 1987, 1, 5; Meyer, Schutz, S. 150 f.; Schlechtriem, ZHR 133 (1970), 105, 138 ff. Einschränkend Tuma, VersR 1983, 408; zweifelnd auch MK-HGB-Bydlinski, vor § 1 ADSp Rn. 57. Ablehnend Lenz, Straßengütertransportrecht, Rn. 794 f. und in TranspR 1989, 396, 398. 30 Schlechtriem, ZHR 133 (1970), 105, 138 ff. und in Vertragsordnung, S. 380 ff. Ebenso Staub-Helm, § 429 HGB Rn. 306 (abweichend noch Helm, Haftung, S. 326 f. für vertragliche Haftungsbegrenzungen; an diese sei der Eigentümer nur bei rechtsgeschäftlichem Einverständnis zu binden, da sonst ein Vertrag zulasten Dritter vorliege). 31 Hübsch, Haftung, S. 303; Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 208. 32 Schlechtriem, ZHR 133 (1970), 105, 139; Hübsch, a. a. O., S. 303. 33 Hübsch, a. a. O.; Räcke, a. a. O. 34 So im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH vor allem Hübsch, a. a. O., S. 304; Heil/ Bayer, TranspR 1987, 1, 5 Fn. 60. Ohne solche Einschränkung Schlechtriem, ZHR 133 (1970), 105, 138 ff.; Staub-Helm, § 429 HGB Rn. 306. Gegen die Einschränkung Blaschczok, VersR 1980, 1104, 1107. 35 A. a. O., S. 304 (anders aber dann auf S.319 f. zum Fall AG Köln, NJW 1976, 2076). Ebenso Staudinger-Schlosser, § 2 AGBG Rn. 43. A. A. Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 168. 36 Hübsch, Haftung, S. 304 f. Die Fälle strikt voneinander unterscheidend Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 207. 37 Haftung, S. 305.

A. Einschränkung von Deliktsansprüchen zulasten Dritter

53

Drittwirkung zulasten Dritter auch in dieser Konstellation. Die Haftungsbeschränkungen des Subvertrags könnten dem Eigentümer zwar nicht ohne weiteres entgegengehalten werden, weil dieser nur die in seinem eigenen Vertragsverhältnis enthaltenen als maßgeblich anerkannt habe, sich andere aber nicht entgegenhalten lassen wolle. Habe er jedoch in seinem eigenen Vertrag Beschränkungen akzeptiert, müsse er damit rechnen, dass in demselben Umfang auch im Subvertrag Beschränkungen vereinbart würden und sei daher auch an diese gebunden, sofern sie üblich gewesen seien und die Haftung des Subunternehmers nicht stärker einschränkten als die des Frachtführers 38. Dagegen verneint Räcke in dieser Fallgruppe jede Drittwirkung zulasten Dritter. Er hält stattdessen die Haftungsverteilung im Hauptvertrag für allein maßgebend auch für das Verhältnis zum Erfüllungsgehilfen und kommt so zu einer weitgehenden Drittwirkung der Haftungsbeschränkungen aus dem Hauptvertrag zugunsten des Unterfrachtführers 39. c) Sonstige Eigentümer Schließen die Parteien im eigenen Namen und im eigenen Interesse einen Transportvertrag über Beförderungs- oder Lagergut, das einem Dritten gehört, hält die Literatur eine Einschränkung der Deliktsansprüche des Dritten durch die Frachtvertragsordnung für grundsätzlich nicht möglich 40. Sicher ausgeschlossen sei sie, wenn die Beförderung gegen den Willen des Eigentümers oder ohne dessen Kenntnis erfolge 41. Anders entscheidet man aber jedenfalls in den Fällen, in denen der Eigentümer mit der Beförderung des Gutes einverstanden war, er sein Gut also bewusst dem Beförderungsrisiko ausgesetzt hat und der Transport auch in seinem eigenen Interesse erfolgt ist 42. Ob auch die bloße Kenntnis des Eigentümers ausreiche, ihn an die fremden Haftungsbeschränkungen zu binden, wird dagegen nicht einheitlich beurteilt. Hübsch fordert ein eigenes Interesse des Eigentümers43, fasst dieses Erfordernis aber recht weit: Im Fall des AG Köln 44, in dem ein Fluggast für seine Reise den Koffer des Bruders verwendet hatte, möchte er „kein ausgesprochen wirtschaftliches Interesse fordern“, das Interesse ergebe sich vielmehr aus einer innerfamiliären 38 Hübsch, a. a. O.; Dubischar, Grundriss, § 2 VIII 2 (S. 61) gibt dem Unterfrachtführer die Berufung auf eigene Haftungsbeschränkungen auch gegenüber dem mit dem Hauptfrachtführer kontrahierenden Eigentümer, wenn dieser die Beschränkungen des Unterfrachtführers kannte oder kennen musste. 39 Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 207. Gegen ihn Hübsch, a. a. O., S. 308 Fn. 341. 40 Schlechtriem, ZHR 133 (1970), 105, 138; Staub-Helm, § 429 HGB Rn. 307; Hübsch, a. a. O., S. 308 ff. und in VersR 1997, 799, 806 f. 41 Hübsch, Haftung, S. 309; Staub-Helm, a. a. O. Etwas weitergehend Koller, Transportrecht (3. A.), § 63 ADSp Rn. 5, wonach es genüge, wenn der Eigentümer mit dem Transport rechnen müsse (so wohl auch Ruhwedel, Eigentum, S. 523, 528). Dagegen Hübsch, a. a. O., S. 309 Fn. 346. 42 Hübsch, Haftung, S. 308; Staub-Helm, a. a. O. 43 A. a. O. 44 NJW 1976, 2076.

54

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

Hilfeleistung 45. Diese Grundsätze sollen auch für den Empfänger des Transportguts gelten, sofern er dessen Eigentümer sei. Auch der Empfänger sei daher an die Haftungsbeschränkungen des Frachtvertrags gebunden, wenn der Absender die Versendung mit seinem Einverständnis besorgte und diese in seinem Interesse lag 46.

d) Die Diskussion im Bereich internationaler Transportrechtsabkommen, insbesondere der CMR 47 Im Bereich internationaler Abkommen ist in der Literatur streitig, ob die soeben für das nationale Recht dargestellten Grundsätze ebenfalls gelten. Umstritten ist insbesondere, ob die internationalen Abkommen selbst eine Regelung darüber enthalten, inwieweit auch die Ansprüche vertragsfremder Dritter nach Maßgabe der im jeweiligen Abkommen enthaltenen Haftungsregelungen 48 beschränkt werden oder ob darüber das jeweilige nationale Recht entscheidet 49. Für die CMR lehnt man deshalb unter Berufung auf eine in der CMR enthaltene Sonderregelung eine Erstreckung der Haftungsregelungen zulasten am CMR-Vertrag nicht Beteiligter zum Teil generell ab 50 oder befürwortet sie ohne Einschränkung 51. Die wohl überwiegende Ansicht geht indes zu Recht davon aus, die internationalen Übereinkommen, insbesondere die CMR, enthielten keine Regelung darüber, ob die in ihnen enthaltenen Haftungsbeschränkungen auch zulasten nicht am Transportvertrag Beteiligter gelten sollten, sondern seien lediglich eine Sonderordnung für das Verhältnis zwischen Absender, Empfänger und Beförderer 52. Ob eine Drittwirkung zulasten nicht am Transportvertrag beteiligter Eigentümer möglich ist, richtet sich daher allein nach den bereits dargestellten Grundsätzen des nationalen Rechts. Insofern befürwortet man auch im Bereich der CMR die Drittwirkung, wenn der Absender in mittelbarer Stellvertretung des Eigentümers oder mit dessen Einverständnis die Sache versandt hat 53. Auch die Drittwirkung im Bereich von WA, 45 A. a. O., S. 319. Auf das Merkmal des eigenen Interesses verzichtend dagegen StaubHelm, § 429 HGB Rn. 307, der nur fordert, der Eigentümer müsse sein Gut bewusst dem Beförderungsrisiko ausgesetzt haben. Ebenso Blaschczok, VersR 1980, 1104, 1107. In diese Richtung jetzt auch Hübsch, VersR 1997, 799, 806 f. 46 Staub-Helm, § 429 HGB Rn. 308; Schlechtriem, ZHR 133 (1970), 105, 140; Hübsch, Haftung, S. 306 ff. 47 Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route (CMR) vom 19.5.1956 (BGBl. 1961 II, S. 1119). 48 Für die CMR insbesondere Art. 28 I und 32. 49 Eingehend zum Streitstand Hübsch, VersR 1997, 799, 801 f. 50 Etwa Roesch, BB 1984, 699, 702; Glöckner, TranspR 1988, 327, 331. Weitere Nachweise bei Hübsch, Haftung, S. 311 Fn. 350. 51 Nachweise bei Hübsch, a. a. O., S. 312 Fn. 353. 52 Überzeugend begründet bei Hübsch, VersR 1997, 799, 802. 53 Für Drittwirkung bei mittelbarer Stellvertretung OLG Frankfurt, VersR 1983, 141, 142; OLG Köln, VersR 1996, 1566, 1567; Piper, VersR 1988, 201, 209. Das Einverständnis des Ei-

A. Einschränkung von Deliktsansprüchen zulasten Dritter

55

LuftVG und CIM dürfte nach den Grundsätzen des nationalen Rechts zu entscheiden sein 54, da auch diese Abkommen keine Regelung hinsichtlich einer Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen zulasten Nichtvertragsbeteiligter enthalten 55. 4. Die Regelung des § 434 II HGB Der durch das Transportrechtsreformgesetz geschaffene § 434 II HGB regelt die Bindung Dritter an die Haftungsbeschränkungen des Frachtvertrags nunmehr gesetzlich. Die Norm gilt für weite Bereiche des Gütertransportrechts56 und führt vor allem zu einer Einschränkung von Deliktsansprüchen nicht am Frachtvertrag Beteiligter im Wege einer Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen. § 434 HGB bezieht sich auf die durch das Transportrechtsreformgesetz ebenfalls neu gestaltete frachtvertragliche Haftungsordnung, die weitreichende Einschränkungen enthält. Insbesondere ist die Ersatzpflicht nach § 429 HGB auf den Wert des Gutes beschränkt, sodass Folgeschäden im Prinzip nicht zu ersetzen sind. Außerdem legt § 431 HGB einen bezifferten Haftungshöchstbetrag fest. Die Haftung wegen sonstiger Schäden anlässlich der Durchführung des Frachtvertrags wird durch die genannten Regelungen grundsätzlich nicht berührt. Doch verkürzt § 433 HGB die Haftung des Frachtführers wegen sonstiger, bei Vertragsdurchführung entstandener Vermögensschäden ebenfalls der Höhe nach. a) Die Grundzüge der Regelung Die Haftungsbeschränkungen des gesetzlichen Frachtrechts gelten zwar in erster Linie für die in § 425 HGB geregelte Einstandspflicht des Frachtführers für Schäden durch Verlust oder Beschädigung des Gutes oder durch Überschreitung der Lieferfrist 57. § 434 I HGB erstreckt die im gesetzlichen Frachtrecht geregelten wie die im Frachtvertrag vereinbarten Haftungsbeschränkungen des Frachtführers jedoch auch auf etwaige außervertragliche Ansprüche des Absenders oder Empfängers wegen Verlusts oder Beschädigung des Gutes oder wegen Überschreitung der Lieferfrist. gentümers halten etwa (weitere Nachweise bei Hübsch, VersR 1997, 799, 806 in Fn. 91) für ausreichend Staub-Helm, Art. 28 CMR (Anh. III § 452) Rn. 6; Fischer, TranspR 1991, 321, 324; ebenso OGH Wien, TranspR 1987, 219, 222 und TranspR 1990, 235, 238. Noch weitergehend Fremuth/Thume, Transportrecht, Art. 28 Rn. 5, die nur verlangen, der Eigentümer müsse mit dem Transport gerechnet haben. Ebenso Koller, Transportrecht, Art. 28 CMR Rn. 3. 54 Dafür überzeugend Hübsch, Haftung, S. 318. 55 Darüber hinaus ist bei diesen Abkommen sogar streitig, ob sie nicht Ansprüche Dritter schon dem Grunde nach ausschließen; in diesem Sinne zum Luftrecht etwa Müller-Rostin, TranspR 1995, 89, 93; OLG Köln, TranspR 1982, 43 f. Zur CIM vgl. die Nachweise bei Hübsch, a. a. O., S. 316 Fn. 368. Die Frage kann hier nicht behandelt werden. 56 Zum Anwendungsbereich des neuen Frachtrechts Herber, NJW 1998, 3297, 3299 f. 57 Näher zum Inhalt der Frachtführerhaftung Canaris, Handelsrecht, § 33 Rn. 15 ff. (S. 567 ff.).

56

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

Dies führt – entgegen früherer Praxis 58 – zu einer Unterwerfung insbesondere der Deliktsansprüche unter die frachtvertragliche Haftungsordnung, wodurch deren Entwertung durch konkurrierendes Deliktsrecht verhindert werden soll 59. § 434 II HGB unterwirft ferner außervertragliche Ansprüche nicht am Frachtvertrag beteiligter Dritter wegen Verlusts oder Beschädigung des Gutes, insbesondere also Deliktsansprüche, grundsätzlich der frachtvertraglichen Haftungsordnung, da diese Dritten in der Regel von der Beförderung „profitierten“ 60. Außerdem drohte bei einer ungekürzten Inanspruchnahme des Frachtführers durch Dritte die Aushöhlung der frachtvertraglichen Sonderordnung 61. Von der Unterwerfung Dritter unter die frachtvertragliche Haftungsordnung erkennt § 434 II 2 HGB Ausnahmen an, für die der Dritte die Beweislast trägt. Unbeschränkten Deliktsschutz genießt der Dritte demnach bei Abhandenkommen des Gutes (§ 434 II 2 Nr. 2 HGB) sowie regelmäßig für den Fall, dass er der Beförderung nicht zugestimmt hat. Hiervon ist aber wiederum eine Unterausnahme vorgesehen, mit der ein Schutz des guten Glaubens des haftenden Frachtführers anerkannt wird: Konnte der haftende Frachtführer ohne (auch einfache) Fahrlässigkeit davon ausgehen, der Absender sei zur Versendung im Verhältnis zum Eigentümer befugt, kann er die frachtvertraglichen Beschränkungen dem Eigentümer selbst dann entgegenhalten, wenn dieser der Beförderung nicht zugestimmt hat. b) Einordnung der Regelung Die Vorschrift des § 434 II HGB hat die Praxis seit Inkrafttreten des Transportrechtsreformgesetzes bisher kaum beschäftigt. Rechtsprechung fehlt nahezu völlig 62, in der Literatur gibt es nur wenige Stellungnahmen63. aa) Die Auslegung der Vorschrift durch Canaris Nicht zu folgen ist der Auslegung der Vorschrift durch Canaris 64. Er möchte das in Frage kommende Fallmaterial nur zum Teil der Neuregelung unterwerfen, ergänzend jedoch auf die Regelungen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses zurückgrei58 Zu ihr BGHZ 46, 140. Zum Bruch mit der h. M. Canaris, Handelsrecht, § 33 Rn. 26 f. (S. 572 ff.). 59 BT-Drs. 13/8445, S. 69. 60 BT-Drs. 13/8445, S. 69. Vgl. auch MK-HGB-Ergänzungsband-Dubischar, § 434 Rn. 2; Fremuth/Thume, Transportrecht, § 434 HGB Rn. 14. 61 Baumbach/Hopt, § 434 HGB Rn. 2. 62 Vgl. aber OLG Düsseldorf, DAR 2001, 124, wo die Haftungsbeschränkungen eines Abschleppvertrags, den der von dem Eigentümer des Wagens eingeschaltete ADAC mit dem Abschleppunternehmer geschlossen hatte, gemäß § 434 II HGB zulasten des Eigentümers angewandt wurden. 63 Canaris, Handelsrecht, § 33 Rn. 29 ff. (S. 574 ff.); Ruhwedel, Eigentum, S. 523 ff. 64 A. a. O.

A. Einschränkung von Deliktsansprüchen zulasten Dritter

57

fen: Soweit der Dritte der Versendung zugestimmt habe, unterwerfe ihn § 434 II HGB zu Recht der frachtvertraglichen Haftungsordnung. Weniger glücklich regle § 434 II HGB die Fälle, in denen es an einer Zustimmung des Eigentümers fehle. Halte der Frachtführer den Absender gutgläubig für den Eigentümer, beschränke § 434 II HGB den Gutglaubensschutz des Frachtführers zu weitgehend, da dem Frachtführer bereits einfache Fahrlässigkeit schade und ein Gutglaubensschutz generell bei Abhandenkommen der Sache ausgeschlossen sei. Das widerspreche den Regelungen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses, die deshalb für den Fall des guten Glaubens des Frachtführers an das Eigentum des Absenders die Regelung des § 434 II HGB verdrängten. Zu beschränken sei die Anwendung der Norm daher auf den Fall, dass der Frachtführer zwar wisse, dass der Absender nicht Eigentümer des Ladungsguts ist, den Absender aber irrig für befugt ansehe, das Gut zu versenden. Gegen diese partielle Verdrängung des § 434 II HGB durch die Regelungen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses spricht jedoch: Abgesehen davon, dass eine Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen über die Vorschriften des EigentümerBesitzer-Verhältnisses nicht zu begründen ist, da diesen Vorschriften – entgegen der Auffassung von Canaris – gerade nicht entnommen werden kann, dass der Frachtführer, der den Absender gutgläubig für den Eigentümer halte, dem dritten Eigentümer die Haftungsbeschränkungen seines Vertrags entgegenhalten könne 65, ist die in § 434 II HGB getroffene Regelung gegenüber den allgemeinen Regelungen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses jedenfalls spezieller: Canaris möchte im Fall des guten Glaubens an das Eigentum des Absenders den Gutglaubensschutz des Frachtführers auch bei Abhandenkommen des Transportguts zulassen sowie die Grenze zur Bösgläubigkeit erst bei grober Fahrlässigkeit des Frachtführers ziehen. Letzteres ignoriert die bewusste Minimierung des gewährten Gutglaubensschutzes in §434 II 2 Nr. 1 HGB 66, die Zuerkennung eines Gutglaubensschutzes auch bei Abhandenkommen des Frachtguts setzt sich über die abschließende gesetzliche Entscheidung zugunsten der Bestandsinteressen des Eigentümers in § 434 II 2 Nr. 2 HGB hinweg 67. Richtigerweise ist daher die Bindung vertragsfremder Dritter an die frachtvertragliche Haftungsordnung nach neuem Transportrecht allein in § 434 II HGB geregelt, die Anwendung der Regelungen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses scheidet aus. Der Dritte ist demnach an die frachtvertragliche Haftungsordnung gebunden, sofern er der Beförderung zugestimmt hat und das Gut nicht abhanden gekommen ist. Ist letzteres der Fall, tritt eine Bindung trotz fehlender Zustimmung des Eigentümers ein, wenn der Frachtführer ohne Fahrlässigkeit davon ausgegangen ist, der Absender sei zur Versendung befugt, weil er entweder selbst der Eigentümer sei oder jedenfalls im Verhältnis zu diesem eine Befugnis zur Versendung bestehe.

65 66 67

Eingehende Begründung bei Katzenstein, AcP 204 (2004), 1 ff. Ruhwedel, a. a. O., S. 523, 530. Ruhwedel, a. a. O., S. 531.

58

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

bb) Der Gehalt der Neuregelung vor dem Hintergrund des bisherigen Diskussionsstandes Soweit § 434 II HGB Deliktsansprüche Dritter der frachtvertraglichen Ordnung unterstellt, wenn sie der Beförderung zugestimmt haben, steht die Vorschrift weitgehend im Einklang mit dem dargestellten Diskussionsstand in der transportrechtlichen Rechtsprechung und Lehre aus der Zeit vor Einführung der Norm. Dasselbe gilt, soweit § 434 II 2 Nr. 2 HGB eine Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen zulasten des dritten Ladungseigentümers für den Fall des Abhandenkommens des Ladungsguts ausnahmslos ausschließt. Über die bisherige Rechtsentwicklung im Transportrecht geht dagegen die Anerkennung eines Gutglaubensschutzes des Frachtführers in § 434 II 2 Nr. 1 HGB hinaus 68. Dieser war nach bisherigem Recht ausgeschlossen und ergab sich insbesondere nicht aus den Regelungen des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses 69. 5. Vorläufiges Fazit der für das Transportrecht erfolgten Bestandsaufnahme Insgesamt ergab die Betrachtung der Rechtsentwicklung im Transportrecht ein differenziertes Bild: Eine Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen zulasten von Deliktsansprüchen vertragsfremder Personen wurde bei mittelbarer Stellvertretung, vor allem bei der Spedition, regelmäßig diskussionslos angenommen, bei fehlendem Einverständnis des Dritten mit der Beförderung dagegen ohne weiteres verneint. Im Grenzbereich lagen etwa Fälle enger wirtschaftlicher oder persönlicher Beziehung zwischen Vertragsgläubiger und Drittem sowie der des vom Eigentümer konsentierten Transports trotz fehlenden Eigeninteresses. § 434 II HGB führt diese Linie im Prinzip fort, erweitert die Drittwirkung aber vorsichtig. Festzuhalten bleibt eine wesentliche Erkenntnis: Allen Lösungsansätzen liegt die zutreffende Annahme zu Grunde, die Unterwerfung deliktischer Ansprüche vertragsunbeteiligter Dritter unter die Haftungsbegrenzungen eines fremden Vertragsregimes sei in jedem Einzelfall besonders begründungsbedürftig. Diese Einsicht verdient Hervorhebung umso mehr, als sie in anderen Zusammenhängen keineswegs ebenso selbstverständlich akzeptiert wird, wie sich noch zeigen wird70.

68 Eine Neuerung stellt ferner die veränderte Beweislastverteilung in § 434 II HGB dar: Entgegen allgemeinen Grundsätzen trägt der Eigentümer die Beweislast für die Tatsachen, die seine Bindung an die frachtvertragliche Ordnung ausschließen. 69 Vgl. erneut Katzenstein, AcP 204 (2004), 1 ff. 70 Später unter B.

A. Einschränkung von Deliktsansprüchen zulasten Dritter

59

II. Die Herausbildung eines allgemeinen Rechtsgedankens als Grundlage einer übergreifenden rechtsfortbildenden Lösung Boten die bisher erörterten Arbeiten zum Transportrecht auch eine sehr differenzierte Erfassung der besonderen Problemlagen dieses Rechtsgebiets, so fehlt ihnen doch meist der Bezug zur Gesamtproblematik der Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen. Darum haben sich einige Autoren bemüht und versucht, allgemeine rechtsfortbildende Grundsätze herauszubilden. Ihnen lassen sich mitunter einige weiterführende Anhaltspunkte entnehmen, wie im Folgenden näher darzulegen ist. 1. Der Einwendungsdurchgriff zur Verhinderung eines venire contra factum proprium a) Grundgedanken Die Arbeit von Reinersdorffs zur Dogmatik des Einwendungsdurchgriffs behandelt – über den hier untersuchten Bereich der Beschränkungen gesetzlicher Schadenshaftung hinaus – die Frage, ob und inwieweit ein Anspruchsgegner, der von einem Anspruchssteller, welcher Ansprüche aus einer dem Anspruchsgegner gegenüber bestehenden, meist dinglichen Position geltend macht, Einwendungen entgegenhalten kann, die der Anspruchsgegner nicht aus dem Rechtsverhältnis zum Anspruchssteller, sondern aus dem Rechtsverhältnis zu einem Dritten, mit dem er in Vertragsbeziehungen getreten ist, herleitet. Von Reinersdorff möchte dies unter Berufung auf den Rechtsgedanken des Einwendungsdurchgriffs in gewissen Fallgruppen zulassen. Dazu gehören nach seiner Auffassung vor allem die Fälle der Zustimmung zu einem fremden Schuldverhältnis: Habe der Anspruchssteller dem Vertragsabschluss zwischen dem Anspruchsgegner und einem Dritten zugestimmt, habe er auch die Tatsache gebilligt, dass der Anspruchsgegner dadurch eine bestimmte Rechtsstellung erwerbe, da sonst die Ermächtigung unvollständig und sinnlos sei. An dem erklärten Einverständnis mit dem Erwerb einer solchen Rechtsposition durch den Anspruchsgegner müsse sich der Anspruchssteller nach Treu und Glauben festhalten lassen. Würde er ohne Rücksicht auf die Gegenrechte aus dem fremden Schuldverhältnis seine Rechtsposition durchzusetzen versuchen, bedeute das ein venire contra factum proprium 71. Die Einwendung des Anspruchsgegners aus seinem Vertragsverhältnis mit einem Dritten wirke danach auch gegen den Anspruchssteller, sofern dieser sich durch ihre Nichtberücksichtigung in Widerspruch zu seinem früheren Verhalten setzen und die Nichtberücksichtigung zu einer Beeinträchtigung der Rechtsposition des An71 So v. Reinersdorff, Dogmatik, S. 20 f. und 114. Zum Verbot widersprüchlichen Verhaltens etwa die Übersicht bei Jauernig-Vollkommer, § 242 Rn. 48 ff.

60

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

spruchsgegners gegenüber dem Dritten führen würde 72. Widersprüchlich müsse sich der Anspruchssteller jedoch gerade im Hinblick auf die konkrete Einwendung verhalten. Insofern sei eine allgemeine Ermächtigung eines Dritten zum Vertragsabschluss dahin zu deuten, dass der spätere Anspruchssteller nur den Erwerb einer solchen Rechtsstellung durch den späteren Anspruchsgegner gebilligt habe, „wie sie mit dem Abschluss eines jeden Vertrages der betreffenden Art ohne weitere Abreden verbunden ist“ 73. Bei besonderen vertraglichen Abreden, wie etwa bei Haftungsbeschränkungen, sei hingegen für jede einzelne Einwendung gesondert zu prüfen, ob auch ihre Vereinbarung von der Zustimmung des Anspruchsstellers erfasst werde 74. Wieder anders soll es dagegen sein, wenn der Anspruchssteller erst nach Abschluss des Schuldverhältnisses zugestimmt, dieses also genehmigt habe. Dann komme in aller Regel nur eine Genehmigung des gesamten Vertrags in Betracht 75. b) Dogmatische Einwände Der Vorwurf 76, das Konzept unterstelle eine bloß fiktive Zustimmung des Anspruchsstellers zur Drittwirkung vertraglicher Einreden, dürfte kaum berechtigt sein. Dass der Anspruchssteller in den meisten der behandelten Fälle dem fremden Schuldverhältnis und damit dem Erwerb der vertraglichen Rechtsposition durch den späteren Anspruchsgegner zugestimmt habe 77, dürfte kaum zu bezweifeln sein. Die tatsächlich unhaltbare Fiktion, der Anspruchssteller sei darüber hinaus damit einverstanden, dass auch er sich die erworbene vertragliche Rechtsposition entgegenhalten lassen müsse, obwohl er am Vertrag nicht beteiligt sei, findet sich bei von Reinersdorff nicht 78. Würde er dem Anspruchssteller ein solches Einverständnis unterstellen, wäre es doch auch ganz überflüssig, die Bindung des Anspruchsstellers auf das Verbot widersprüchlichen Verhaltens zurückzuführen, sie also als Legalfolge zu verstehen. v. Reinersdorff, a. a. O., S. 114. v. Reinersdorff, a. a. O., S. 115. 74 So sei etwa in BGHZ 54, 264 die Verkürzung der Verjährung ohne weiteres Legalfolge jeden derartigen Vertrags, sodass ein Einwendungsdurchgriff möglich sei, a. a. O., S. 35 f. Für die Speditionsfälle (etwa BGH, NJW 1974, 2177) liege in der Erteilung des Transportauftrags in Kenntnis möglicher Gehilfeneinschaltung die Zustimmung zu üblichen Freizeichnungsklauseln, von der sich der Eigentümer nicht ohne Selbstwiderspruch lösen könne, a. a. O., S. 64. Schließlich sei im Fall AG Köln, NJW 1976, 2076 eine Beförderung praktisch nur unter Geltung des WA zu erlangen gewesen, sodass ebenfalls ein Einwendungsdurchgriff möglich sei, a. a. O., S. 65. 75 v. Reinersdorff, a. a. O. In diese Kategorie von Fällen ordnet der Verfasser den Fall OLG Breslau, JW 1924, 1185, dazu S. 66 ff. seiner Arbeit, ein. Mit dem OLG hält er die Erkennbarkeit der Haftungsklausel für den Anspruchssteller für unerheblich, a. a. O., S. 68. 76 Etwa Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 201. 77 So v. Reinersdorff, a. a. O., S. 114. 78 Auf S. 21 seiner Arbeit unterstellt der Verfasser dem Anspruchssteller allerdings die Erklärung, er werde die von dem Anspruchsgegner erworbene Rechtsstellung gegen sich gelten lassen. Das steht indes in Widerspruch zum Gesamtkonzept. 72 73

A. Einschränkung von Deliktsansprüchen zulasten Dritter

61

Hat der Anspruchssteller jedoch dem fremden Schuldverhältnis zugestimmt, so ist doch zunächst zu klären, ob nicht schon diese Zustimmung dazu führt, dass auch er sich die vertraglichen Gegenrechte des Anspruchsgegners entgegenhalten lassen müsse, bevor man zu § 242 BGB greift. Dogmatisch zutreffend verankert ist diese Rechtsfolge in der Vorschrift des § 185 BGB. Insofern ist bereits an anderer Stelle 79 ausführlich dargelegt worden, dass das Einverständnis des Eigentümers mit dem fremden Vertrag nicht zu seiner Bindung an Haftungsbeschränkungen des fremden Vertrags führt, der Weg über § 185 BGB also erfolglos bleibt. Vor diesem Hintergrund ist das gewünschte Ergebnis nunmehr auch nicht dadurch zu erreichen, dass man der Zustimmung des Eigentümers unter Berufung auf Treu und Glauben gesetzlich das implantiert, was sie rechtsgeschäftlich nicht hergibt. Insofern ist der Einwand, vertragliche Bindung könne nicht mit der Vorstellung begründet werden, die Leugnung von Bindung sei venire contra factum proprium 80, schon formal berechtigt. Dem Vorgehen fehlt auch die innere Rechtfertigung, da es bereits an dem angenommenen Selbstwiderspruch fehlt: Die Zustimmung zum fremden Schuldverhältnis enthält nur die Ermächtigung, Rechtspositionen zu begründen, die als vertragliche gerade nur Inter-partes-Geltung erlangen. Wenn der Anspruchssteller als Externer solche Positionen nicht respektiert, setzt er sich zu seiner Zustimmung nicht in Widerspruch 81. c) Sachliche Bewertung Ein möglicher Einwendungsdurchgriff ist somit nicht zu begründen als Legalfolge, die ihrerseits wieder an rechtsgeschäftliche Erklärungen, wenn auch nur an deren Widersprüchlichkeit, anknüpft. Es ist der Gedanke aufzugeben, materialer Grund der Bindung des Anspruchsstellers an Elemente eines fremden Schuldverhältnisses sei seine Erklärung. Eine etwaige Bindung ist also nicht als autonome, sondern allein als heteronome erklärbar 82. Soweit entsprechende gesetzliche Regelungen fehlen, ist die Bindung jedoch allein im Wege der Rechtsfortbildung zu entwickeln. Insofern zeigt die kritisierte Arbeit systematische Gesichtspunkte auf, an denen sich eine solche Rechtsfortbildung durchaus orientieren könnte. In den Fällen der „Zustimmung zu einem fremden Schuldverhältnis“ bringt der Besitzer die fremde Sache in ein Schuldverhältnis ein, indem er sie zum Leistungssubstrat macht oder sie zur Erfüllung der eigenen Leistungspflicht einsetzt. Nach dem ersten Judiz ist es Katzenstein, Jura (2004), 1 ff. Allgemein dazu Wieling, AcP 187 (1987), 95, 97; Räcke, Haftungsbeschränkungen, S.201 wendet ihn gegen das kritisierte Konzept. 81 Ähnlich Räcke, a. a. O., S. 203 f. Zu Recht weist Räcke, a. a. O., S. 202 im Übrigen für die Bindung an Haftungsbeschränkungen darauf hin, die Heranziehung des § 242 BGB sei auch dann verfehlt, wenn Ersatzansprüche des Anspruchsstellers tatsächlich der Haftungsbeschränkung unterworfen seien. Denn dann sei nicht erst die Ausübung des Rechts selbstwidersprüchlich, sondern das Recht selbst existiere dann schon nicht. Auf venire contra factum proprium greift dagegen zurück Klein, JZ 1997, 390, 394. 82 Ebenso Räcke, a. a. O., S. 204. 79 80

62

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

gerechtfertigt, den Eigentümer grundsätzlich an die einschränkenden Bedingungen des von ihm konsentierten Schuldverhältnisses zu binden. Doch dürfte das nicht schrankenlos gelten, wie von Reinersdorff ebenfalls nicht verkennt: Er möchte den Eigentümer zwar an Bedingungen binden, denen dieser konkret zugestimmt hat sowie an solche, die von einer vom Eigentümer erteilten Zustimmung erfasst werden, weil sie zwangsläufige Folge jedes Vertrags der konsentierten Art sind. Für besondere vertragliche Vereinbarungen bedürfe es dagegen des konkreten Einverständnisses des Eigentümers mit der einzelnen Regelung, es sei denn, die Zustimmung werde vom Eigentümer nachträglich erteilt, weil er dann den Vertrag so konsentiere, wie er eben sei 83. Zutreffend ist damit für Haftungsbeschränkungen das Spannungsverhältnis herausgearbeitet zwischen dem Interesse des Eigentümers an von vertraglichen Einschränkungen möglichst unbeeinflusstem Schutz vor Schädigungen und dem Interesse des Vertragsgegners, sein Haftungsrisiko auch gegenüber dem Eigentümer kalkulieren zu können. Zweifel bestehen, ob es überzeugend gelöst ist. Kaum zu überzeugen vermag die unterschiedliche Behandlung der Einwilligung und der Genehmigung eines fremden Vertrags. Dabei dürfte es schon zu weit gehen, aus der widerspruchslosen Entgegennahme einer Vertragsleistung in jedem Fall die Anerkennung des Vertrags, so wie er geschlossen ist, herzuleiten und darin eine stillschweigende Unterwerfung unter die Bedingungen des fremden Vertrags zu sehen, unabhängig davon, ob dessen Inhalt im Einzelfall überhaupt erkennbar war 84. Abgesehen davon, dass dem Leistungsempfänger nicht der Wille unterstellt werden kann, er wolle die „Katze im Sack kaufen“, wäre eine so weitgehende Bindung auch als Ergebnis fortgebildeten Gesetzesrechts kaum zu akzeptieren, da sie den Empfänger über Gebühr belastete. Jedenfalls aber überzeugt diese scharfe Rechtsfolge dann nicht mehr, wenn man gleichzeitig den Leistungsempfänger, der sich bereits vor dem Abschluss des Vertrags mit diesem einverstanden erklärt hat, nur an übliche oder von ihm ausdrücklich konsentierte Bedingungen binden möchte. Denn auch hier kann der Empfänger doch prinzipiell nicht erwarten, eine bessere Stellung als der Vertragspartner zu erhalten 85. Letztlich bleiben somit auch an der sachlichen Reichweite des befürworteten Einwendungsdurchgriffs Zweifel. 2. Die Grundlagen einer Rechtsfortbildung bei Räcke und Klein In seiner Arbeit zu den Drittwirkungen von Haftungsbeschränkungen entwickelt Räcke eine übergreifende rechtsfortbildende Lösung für die bisher praktischen Fälle aus dem Transportrecht sowie für die Probefahrt- und Arbeitnehmerfälle 86. Er verfolgt nicht eine wie auch immer verdünnte Anknüpfung an den fiktiven rechtsge83 84 85 86

Zusammenfassend zu den getroffenen Differenzierungen v. Reinersdorff, a. a. O., S. 115. Dafür v. Reinersdorff, a. a. O., S. 68. Damit rechtfertigt v. Reinersdorff, a. a. O., die scharfe Rechtsfolge bei der Genehmigung. Ausarbeitung der Rechtfortbildung bei Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 205 ff.

A. Einschränkung von Deliktsansprüchen zulasten Dritter

63

schäftlichen Willen des Geschädigten, sich fremden Haftungsregelungen zu unterwerfen, sondern versucht, anhand einer Analyse der einschlägigen Fallgruppen rechtsfortbildend die Drittwirkung als Legalfolge zu entwickeln. Methodisch überzeugt dies, sachlich bleiben Zweifel. a) Die Grundlegung durch Räcke: besonders enger Rechtsgüterkontakt Räcke arbeitet zunächst zutreffend den besonders engen, über die gewöhnliche oder ganz zufällige Berührung im allgemeinen Rechtsverkehr in Intensität und Finalität hinausgehenden Rechtsgüterkontakt als gemeinsames objektives Merkmal aller einschlägigen Fallgruppen und demgemäß als notwendige Bedingung einer Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen heraus 87. Zur Abgrenzung führt er das Beispiel des Geschädigten an, der durch einen Arbeitnehmer eines Betriebs geschädigt wird, ohne mit dem Betrieb in Vertragsbeziehungen zu stehen. Bei derart zufälligen Berührungen scheide eine Drittwirkung aus. Nähere Konkretisierungen in objektiver Hinsicht, insbesondere eine nähere Klärung, von welcher Art der eine Drittwirkung erlaubende Rechtsgüterkontakt genau sein müsse, nimmt Räcke zunächst nicht vor, sondern wendet sich den Anforderungen für die Drittwirkung in subjektiver Hinsicht zu. b) Die von Räcke gestellten Anforderungen in subjektiver Hinsicht Insofern fordert er die Kenntnis oder zumindest das Kennenmüssen des späteren Geschädigten von dem erst grob skizzierten, besonders engen, vom Geschädigten veranlassten Rechtsgüterkontakt. Weiter sei in subjektiver Hinsicht erforderlich, dass der spätere Geschädigte auch Kenntnis über den Inhalt der zu seinen Lasten anzuwendenden Haftungsbeschränkung habe oder er solche Kenntnis zumindest hätte haben müssen. Er müsse also auch über die konkrete Haftungsbeschränkung wenigstens fahrlässig in Unkenntnis sein 88. c) Unklare Ausnahmen Diese Anforderungen verunklart Räcke jedoch selbst durch Einschränkungen, die in Begründung und Tragweite nicht recht durchsichtig sind, weil Räcke nur beispielhaft einige Fälle aufzählt, in denen auch Kenntnis und enger Rechtsgüterkontakt von der Haftungsbeschränkung nicht für eine Drittwirkung ausreichen sollen, seine Entscheidung für diese Fälle aber weder in einen allgemeineren Zusammenhang stellt noch näher begründet 89. So stellt er fest, einem Verleiher könne etwa die Räcke, a. a. O., S. 205. Räcke, a. a. O. 89 Überzeugend dagegen die Ausgrenzung des „Dachdeckerfalls“, a. a. O., S. 205 f. Denn hier liegt zufällige Berührung vor, es fehlt daher an der geforderten objektiven Voraussetzung. 87 88

64

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

Privilegierung des § 1359 BGB auch dann gleichgültig sein, wenn die Ehefrau des Entleihers die entliehene Sache mitbenutze und sie dabei beschädigt. Das mag zutreffen, die unterschiedliche Entscheidung insbesondere in den Probefahrtfällen, für die auch Räcke eine Drittwirkung der aus dem Verhältnis zwischen Schädiger und seinem Vertragspartner stammenden Haftungsbeschränkungen zulassen möchte, wird aber von den aufgestellten Kriterien nicht getragen. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit sich der in den Probefahrtfällen zwischen dem Eigentümer der Sache und dem Schädiger hergestellte Rechtsgüterkontakt von dem zwischen Verleiher und Ehefrau unterscheiden sollte. In beiden Fällen unterstellt Räcke auch Kenntnis des Verleihers von der Haftungsbeschränkung, erachtet diese aber für §1359 BGB nicht für ausreichend. Eine Begründung dafür fehlt. Dass dem Verleiher das Ehegattenhaftungsprivileg gleichgültig sein könne, ist eine bloße Behauptung. Ebenso könnte man sagen, dem Eigentümer könnten in den Probefahrtfällen die Haftungsbeschränkungen des Leihverhältnisses gleichgültig sein, da er an dem Leihvertrag ebenso wenig beteiligt wie mit der mitbenutzenden Ehefrau verheiratet ist. Dieselben Zweifel erweckt die folgende Argumentation zu den Fällen der Erfüllungsgehilfeneinschaltung. Es ist doch nicht daran zu zweifeln, dass der geforderte enge Rechtsgüterkontakt bei einem Erfüllungsgehilfen, der für seinen Geschäftsherrn die geschuldete Leistung erbringt und dadurch einem schuldnergleichen Risiko einer Verletzung der Integrität des Vertragsgläubigers ausgesetzt wird, ebenso vorliegt wie bei einem Frachtführer, der dem Ladungseigentümer vom Spediteur nur vermittelt wurde. Die Tätigkeiten von Erfüllungsgehilfen und aufgrund Vertrags mit einem Spediteur tätigen Frachtführer unterscheiden sich doch objektiv, also im Hinblick auf die Intensität und Finalität der Berührung mit dem Ladungseigentümer, keineswegs voneinander. Die unterschiedliche Behandlung durch Räcke wird auch hier von den von ihm benannten Kriterien nicht getragen. Es bleibt daher nur die Folgerung, dass der besonders enge Rechtsgüterkontakt und die Kenntnis des Geschädigten von der Haftungsbegrenzung schon nach Räckes eigenen Darlegungen keine hinreichenden Voraussetzungen für die Drittwirkung sein können. d) Prinzipielle Zweifel an den von Räcke gestellten subjektiven Anforderungen aa) Keine Kenntnis von der konkreten Haftungsbeschränkung Der Ansicht Räckes, die Anwendung einer Haftungsbeschränkung zulasten Dritter in den besprochenen Fällen erfordere die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Geschädigten vom konkreten Haftungsprivileg, das ihm entgegengesetzt werden könnte, ist Klein entgegengetreten 90. Er möchte hinsichtlich der Haftungsprivilegien an die Geltung im Drittverhältnis dieselben Anforderungen stellen wie an die Geltung im Vertragsverhältnis. Deshalb komme es bei gesetzlichen Haftungsbe90

JZ 1997, 390, 393.

A. Einschränkung von Deliktsansprüchen zulasten Dritter

65

schränkungen nicht auf Kenntnis oder auch Kennenmüssen an, nahezu dasselbe gelte für übliche Allgemeine Geschäftsbedingungen, insbesondere die ADSp. Für unübliche Allgemeine Geschäftsbedingungen sei dagegen Kenntnis ebenso erforderlich wie für individualvertragliche Haftungsbeschränkungen. Im Grundsatz dürfte diese Kritik berechtigt sein. Besonders bei gesetzlichen Haftungsbeschränkungen überzeugt es nicht, Kenntnis des Dritten zu verlangen, wenn die Parteien selbst sie nicht haben müssen. Offenbar möchte Räcke den Dritten davor schützen, durch ihm nicht bekannte Haftungsbeschränkungen überrascht zu werden. Das lässt sich indes nicht halten, da die Parteien selbst davor nicht geschützt sind. Besonders für individualvertragliche Haftungsbeschränkungen begegnet indes auch der Ansatz Bedenken, an den Dritten dieselben Anforderungen zu stellen wie an die Vertragparteien. Das bedeutete, eine Vereinbarung der Freizeichnungen zwischen den Haftungsparteien, also einen rechtsgeschäftlichen Abschluss zwischen dem Dritten und dem Schädiger, zu verlangen, sodass von einer „Drittwirkung“ an sich gar nicht mehr gesprochen werden könnte. Klein selbst zieht diese Konsequenz nicht 91, wenn er die Kenntnis des Dritten für ausreichend hält, damit aber verkennt, dass er ihn dann gerade nicht wie die Vertragsparteien, die eine entsprechende vertragliche Einigung erzielen müssen, behandelt. Letztlich ist auch mit der Gleichbehandlungsthese kaum etwas gewonnen. Zwar erkennt diese abstrakte Formulierung die Notwendigkeit an, die subjektiven Anforderungen für eine Drittwirkung in der Person des Dritten verallgemeinernd festzulegen, und stellt insofern einen erheblichen Fortschritt dar. Die Lösung der Frage selbst ist dagegen vom geltenden Recht nicht vorgegeben, weil nicht erkannt. Es ist anhand einer Analyse der typischerweise betroffenen konträren Interessen des Dritten an Schadensausgleich und des Schädigers an kalkulierbarem Haftungsumfang in wertender Abwägung zu entscheiden. Die Arbeiten Räckes und Kleins führen uns insofern zu ähnlichen Erkenntnissen wie die Arbeit von Reinersdorffs 92. bb) Die Kenntnis vom Rechtsgüterkontakt Räcke lässt es für eine Drittwirkung genügen, wenn der Geschädigte hätte erkennen müssen, er trete mit dem späteren Schädiger in einen besonders engen Rechtsgüterkontakt 93. Auch dieser von Räcke kaum begründeten Annahme hat Klein zu Recht widersprochen 94. Klein verlangt einen Zurechnungsgrund, um den Dritten an fremde Haftungsbeschränkungen zu binden, und sieht einen solchen allein im Einverständnis mit dem belastenden Vertrag, wobei er diesen insoweit offenbar als tatsächliche Grundlage des Leistungsaustauschs versteht. Das überzeugt vor allem vor 91 92 93 94

Klein, a. a. O. Dazu oben 1 c. A. a. O., S. 205. JZ 1997, 390, 393.

5 Katzenstein

66

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

dem Hintergrund des gerade von Räcke zutreffend herausgearbeiteten Gesichtspunkts der „wirtschaftlichen Teilnahme“ am Vertrag 95. Sie dürfte überzeugend nur zu begründen sein, wenn der Dritte final wie der Vertragsgläubiger am Leistungsaustausch teilhat, nicht aber, wenn er diesen nur fahrlässig nicht verhindert, weil er seine Beteiligung daran nicht bemerkt 96. e) Die notwendige Konkretisierung der objektiven Anforderungen für die Drittwirkung Räcke konkretisiert die von ihm bisher nur skizzierte Anforderung des besonderen Rechtsgüterkontakts, allerdings nicht immer ausreichend, wie exemplarisch für die Transport- und Gebrauchsüberlassungsfälle dargelegt sei. Insofern wird für die Spediteursfälle überzeugend herausgearbeitet, inwiefern der Eigentümer am Transportvertrag wenn nicht rechtlich, so doch wirtschaftlich teilnimmt97 und deshalb eine am Markt allgemein nur unter Inkaufnahme bestimmter Haftungsbedingungen erhältliche Leistung nicht allein deshalb zu günstigeren Bedingungen erhalten können soll, weil nicht er selbst, sondern der Spediteur mit dem Frachtführer kontrahierte. Was den Eigentümer belaste, schütze umgekehrt den Frachtführer vor der Aufspaltung des wirtschaftlich einheitlichen Vorgangs des Warentransports in mehrere Vertragsverhältnisse. Ganz ebenso habe sich der wissentliche Mitnutzer des Motorrads im Fall OLG Köln, NJW-RR 1988, 157, § 599 BGB entgegenhalten zu lassen, weil er gläubigergleich von der unentgeltlichen Leistung profitiere, die aber untrennbar verbunden sei mit dem Privileg erleichterter Haftung. Überzeugend ist auch die Behandlung der Probefahrtfälle durch Räcke 98. Zwar verläuft hier die primäre Leistungsbeziehung, anders als bisher, vom Geschädigten zum Schädiger. Doch gilt für dessen Haftungsschutz der Maßstab des Vertrags, da er sein Fahrzeug bewusst der besonderen Gefährdung der Probefahrt ausgesetzt hat, allein wegen des Verzichts auf einen eigenen Vertragsschluss aber nicht von Nachteilen befreit sein soll, die er in diesem Fall zu tragen gehabt hätte. Im Übrigen klingt bei Räcke immer wieder ein weiterer sachlicher Gesichtspunkt an, dessen Potenzial der Verfasser aber nicht erschöpft. Er meint, in den Spediteursfällen sei die Bindung des Eigentümers an die Bedingungen des Frachtvertrags auch im Hinblick auf das von ihm zu bezahlende Entgelt und den zu erlangenden Versicherungsschutz sachlich gerechtfertigt 99. Da der Mitnutzer im Motorradfall von der Unentgeltlichkeit der Leihe profitiere, sei das gesetzgeberische Motiv für das HafDazu sogleich näher im Text. Diese Andeutungen müssen vorerst genügen, da die Frage erst im Zusammenhang mit einer grundsätzlichen Konstituierung eines tatsächlichen Leistungsverhältnisses gelöst werden kann. 97 Räcke, a. a. O., S. 208 f. 98 A. a. O., S. 210 f. 99 Räcke, a. a. O., S. 209. 95 96

A. Einschränkung von Deliktsansprüchen zulasten Dritter

67

tungsprivileg auch ihm gegenüber erfüllt 100. Die eigentümlichen besonderen Unfallgefahren, die Grund für die Privilegierungen bei der Probefahrt sind, seien zwischen Eigentümer und Probefahrer dieselben wie zwischen ihm und dem Händler101. Offenbar ist in allen Fällen die Haftungsbeschränkung auch im Verhältnis zum dritten Eigentümer sachlich einschlägig, weil die besondere Lage, die das Gesetz oder die Parteien zum Anlass nehmen, eine Haftungsbeschränkung in Geltung zu setzen, im Verhältnis des Schädigers zum Dritten ganz ebenso besteht wie zwischen den Vertragsparteien. Hätte Räcke das in Beziehung gesetzt zu seinem Fall der mitbenutzenden Ehefrau, die sich gegenüber dem Entleiher auf § 1359 BGB berufen möchte, hätte sich ergeben, dass das hier gerade nicht gilt: Das Privileg knüpft hier an die besondere familienrechtliche Situation zwischen den Ehepartnern an, seine Anwendung auch zwischen Ehefrau und Verleiher ist sachlich nicht gerechtfertigt. Daraus dürfte das oben vermisste weitere Abgrenzungsmerkmal zu entwickeln sein. f) Ergebnis Nach allem bedeutet die Arbeit Räckes insgesamt einen wesentlichen Fortschritt. Mit der wirtschaftlichen Teilhabe am fremden Vertrag ist einer der Gesichtspunkte, die eine Drittwirkung legitimieren dürften, genannt. Weiter zu differenzieren ist allerdings nach dem konkreten Inhalt der Haftungsbeschränkung. Ist sie die Reaktion der Parteien oder des Gesetzes auf eine besondere Schädigungssituation, die nur zwischen den Vertragsparteien, nicht aber auch im Verhältnis zum Dritten besteht, knüpft sie mit anderen Worten also an Umstände der konkreten Haftungssituation an, die im Verhältnis zum Dritten gerade nicht vorliegen, dürfte es nicht gerechtfertigt sein, sie mit Drittwirkung auszustatten 102. In subjektiver Hinsicht dürfte entgegen Räcke ein vom Dritten final veranlasster Rechtsgüterkontakt erforderlich, doch regelmäßig Kenntnis von der konkreten Haftungsbeschränkung, die zwischen den Parteien gilt, verzichtbar sein.

III. Fazit Den vorgestellten Erwägungen zum Transportrecht wie auch den grundlegenden Ansätzen zur Entwicklung einer Rechtsfortbildung ist nach allem eines gemeinsam: Autoren wie Rechtsprechung gehen bei ihrer konkreten Problemlösung stets davon aus, dass die Anerkennung haftungsbeschränkender Drittwirkungen vertragsbezogener Modifikationen zulasten vertragsunbeteiligter Dritter besonderer Begründung bedürfen. Mag – wie im Transportrecht – diese Begründung in recht speziellen Erwägungen gefunden werden, etwa in der Heranziehung von Wertungen der DrittRäcke, a. a. O. Räcke, a. a. O., S. 210. 102 Räcke, a. a. O., S. 206 erkennt das für § 1359 BGB zutreffend, ordnet das aber nicht in einen allgemeinen Zusammenhang ein. 100 101

5*

68

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

schadensliquidation 103 oder gar in einer Billigkeitslösung aus § 242 BGB 104, mag sie sich aus einer speziellen Norm ergeben wie etwa aus § 434 II HGB 105 oder auf breiter rechtsfortbildender Grundlage aus typisierenden Wertungen entwickelt sein 106: Stets erfolgen diese Argumentationen in dem Bewusstsein, der Geschädigte werde an eine Regelung gebunden, an die er „eigentlich“, nämlich bei strikter Durchführung des Grundsatzes der Relativität der Schuldverhältnisse, nicht gebunden sein dürfe. Deshalb schließlich schwingt bei allen Argumentationen stets mit, dem Geschädigten müsse der Haftungsschutz ungeschmälert erhalten bleiben, sollte eine besondere Begründung für seine Bindung an die Modifikation nicht gegeben werden können. Damit aber unterscheidet sich der theoretische Stand zur Verkürzung von Deliktsansprüchen, wie sogleich deutlich werden wird, grundlegend vom Ausgangspunkt der herrschenden Lehren zur Verkürzung so genannter „vertraglicher Schadensersatzansprüche“ vertragsunbeteiligter Dritter durch vertragsbezogene Begrenzungen.

B. Die Einschränkung vertraglicher Schadensersatzansprüche durch Haftungsbegrenzungen zulasten Dritter Die im Folgenden anstehende Problematik von Wirkungen vertragsbezogener Haftungsbegrenzungen auf so genannte vertragliche Schadensersatzansprüche nicht am Vertrag beteiligter Dritter ist anhand exemplarischer Judikatur bereits vorgestellt worden 107. Anders als für den ohne weiteres eingreifenden deliktischen Schutz ist hier allerdings – wie vorab klargestellt werden muss – bereits die Zuerkennung „vertraglicher“ Ansprüche an vertragsunbeteiligte Dritte nach herrschender Lehre keineswegs der Regelfall, sondern lediglich in besonderen, praktisch allerdings höchst bedeutsamen Fällen möglich. Derartige Ansprüche werden dann nach heutiger Praxis im Wesentlichen 108 abgeleitet aus den Rechtsinstituten der Drittschadens103 So die reichsgerichtliche Rechtsprechung, oben I 1, und ein Teil der Literatur zum Speditionsrecht, oben I 3 a. 104 So die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs oben I 2. 105 Hierzu oben I 4. 106 Soeben II. 107 Übersicht über einschlägige Fallkonstellationen oben 1. Teil C II. 108 Insbesondere in Fällen vertraglicher Haftung gegenüber Dritten für Auskünfte hat die Rechtsprechung immer wieder auch stillschweigende Verträge zwischen den Haftungsparteien konstruiert, dazu etwa Palandt-Sprau, § 675 Rn. 31; MK-Emmerich, § 311 Rn. 228. Die Konstruktion des direkten Auskunftsvertrags hat zuletzt neuen Auftrieb erhalten im Zusammenhang mit dem Fall BGH, NJW 1998, 1948, wo die beklagten Wirtschaftsprüfer mit dem geschädigten Dritten per Fax direkt in Kontakt traten und dem Dritten Informationen übermittelten. Das verleitet etwa Zimmer/Vosberg, JR 1999, 70, 71 zur Annahme eines direkten Auskunftsvertrags zwischen dem Pflichtprüfer und dem ihm nicht vertraglich verbundenen Dritten, der auf sein Testat vertraute. Zur berechtigten Kritik an derartigen Fiktionen statt aller Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 212 f. und Grunewald, ZGR 1999, 583, 586 f. sowie in größerem Zusammenhang Weber, NZG 1999, 1, 4. Derartige Ansätze bleiben bei der folgenden Darstellung

B. Einschränkung vertraglicher Ansprüche zulasten Dritter

69

liquidation 109, des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 110 sowie der Haftung Dritter aus positiver Forderungsverletzung und culpa in contrahendo 111. Eine gesetzliche Regelung erfuhr diese vertragliche Dritthaftung im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung 112 in § 311 III BGB. Die derzeit herrschenden Lehren gelangen – bei Unterschieden im Einzelnen – ganz überwiegend zu einer mehr oder minder selbstverständlichen Unterwerfung derartiger „vertraglicher“ Schadensersatzansprüche des Dritten unter das Haftungsregime der Obligation jedenfalls insoweit, als die Ansprüche aus der Obligation abgeleitet werden, insbesondere also für Rechte aus drittschützendem Vertrag und Drittschadensliquidation. Das steht – wie soeben schon anklang – in schroffem Gegensatz zu der Zurückhaltung, mit der die Verkürzung von Deliktsansprüchen Vertragsunbeteiligter allgemein beurteilt wird. Tatsächlich hält man diese Zurückhaltung sogar in den Fällen, in denen man ohne weiteres von der Verkürzung der „vertraglichen“ Ansprüche ausgeht, noch aufrecht, soweit neben diese konkurrierende Deliktsansprüche des Geschädigten treten. Die rechtliche Beurteilung der Drittwirkung wird damit – wie im Folgenden immer wieder deutlich werden wird – strikt getrennt nach „vertraglichen“ und deliktischen Ansprüchen vorgenommen und sie wird weitgehend auch jeweils völlig unterschiedlich entschieden.

I. Die Beurteilung der Drittwirkung bei Ansprüchen aus Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte durch Rechtsprechung und Literatur 1. Der Standpunkt der Rechtsprechung zur Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen a) Die Rechtsprechung seit BGHZ 56, 269 BGHZ 56, 269 113 hat den Ersatzanspruch eines Subunternehmers, der durch das Zusammenbrechen eines vom beklagten Auftraggeber der Generalunternehmerin zur Verfügung gestellten und ihm überlassenen Gerüstes verletzt wurde, auf eine Schutzwirkung des Generalunternehmervertrags zugunsten des Subunternehmers außer Betracht, da die Annahme eines direkten Auskunftsvertrags zwischen den Haftungsparteien die Konstellation des Dreipersonenverhältnisses aufhebt, sodass sich die Frage der Drittwirkung einer Haftungsregelung nicht stellt. 109 Überblick bei Staudinger-Schiemann, Vorbem. zu §§ 249 ff. Rn. 62 ff. 110 Überblick bei Staudinger-Jagmann, § 328 Rn. 83 ff.; MK-Gottwald, § 328 Rn. 96 ff. 111 Statt aller die kurze Einführung bei Jauernig-Vollkommer, § 311 Rn. 34 ff. Im vorliegenden Kontext Canaris, JZ 1995, 441; 1998, 603 und in ZHR 163 (1999), 206. 112 Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 (BGBl. I, S. 3138). 113 Ebenso später BGH, NJW 1987, 1013; NJW 1987, 1758, 1760. Dieser Rechtsprechung grundsätzlich folgend OLG Hamm, VersR 1976, 764; OLG Köln, NJW-RR 1988, 157; OLG Oldenburg, VersR 1998, 1563.

70

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

gestützt. Da sich der Auftraggeber jedoch gegenüber seinem Partner von der entsprechenden Haftung freigezeichnet hatte, hielt ihn das Gericht auch dem Subunternehmer gegenüber für nicht ersatzpflichtig, weil aus der Haftungsbeschränkung zu folgern sei, die Parteien des „schützenden“ Vertrags seien nicht willens gewesen, dem Verletzten mehr Rechte einzuräumen, als sie der Generalunternehmer haben sollte. Da sich beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter deren Recht aus der ergänzenden Auslegung des schützenden Vertrags ergebe, reiche es grundsätzlich nicht weiter als das des Gläubigers. Das gelte im Übrigen auch dann, wenn der Anspruch des Dritten schon aus dem Gesetz abzuleiten sein sollte, da es auch dann dem Schädiger aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheit freistehe, sein Haftungsrisiko gegenüber Dritten ebenso zu beschränken wie gegenüber dem Vertragspartner, wie § 334 BGB zu entnehmen sei. Anders behandelt BGHZ 56, 269 dagegen – wie verallgemeinernd soeben bereits bemerkt – Deliktsansprüche wegen der Körperverletzung, die dem Grunde nach zwar erfüllt, nach § 852 I BGB a. F. 114 jedoch bereits verjährt waren: Von der Freizeichnung sollen sie nach Auffassung des BGH jedenfalls unberührt bleiben 115. Offensichtlich sieht das Gericht Deliktsansprüche als originär in der Person des Dritten begründet an, sodass die Geltung einer fremden Vertragsvereinbarung ein Vertrag zulasten Dritter wäre. Dagegen seien Ansprüche aus Schutzwirkung aus dem schützenden fremden Vertrag abgeleitet, die Wirkung der Haftungsbeschränkungen dieses Vertrags bedeute somit nur die Kürzung des Umfangs der Zuwendung an den Dritten. Dazu sieht man die Zuwendenden als ohne weiteres befugt an116. b) Neue Tendenzen bei „gegenläufigen Interessen“ In neuen Entscheidungen zur Haftung eines Sachverständigen für erstellte Gutachten gegenüber dem ihm nicht vertraglich verbundenen Nutzer 117 verneint der BGH hingegen die Möglichkeit des Sachverständigen, dem geschützten Dritten den Einwand entgegenzuhalten, der Auftraggeber habe sich arglistig verhalten. „Natur 114 Die Norm ist im Zuge der Schuldrechtsmodernisierung aufgehoben worden. An ihre Stelle trat die Regelverjährung nach §§ 195, 199 BGB. 115 Ebenso BGH, NJW 1987, 1013. A. A. aber OLG Köln, NJW-RR 1988, 157 und OLG Hamm, VersR 1995, 547, die auch Deliktsansprüche verkürzt sehen. Dafür auch OLG Hamm, VersR 1976, 764, allerdings hatte der Dritte in seinem eigenen Vertrag ebenfalls eine Haftungsausschlussklausel akzeptiert. 116 In der hier nicht weiter zu behandelnden Frage, inwieweit der schädigende Vertragsschuldner dem geschützten Dritten den Einwand des Mitverschuldens entgegenhalten kann, differenziert die Rechtsprechung weithin ebenso: Der Dritte müsse sich hinsichtlich seiner Schadensersatzansprüche aus vertraglichem Drittschutz das Mitverschulden des Vertragsgläubigers entgegenhalten lassen, ohne dass es darauf ankomme, ob der Vertragsgläubiger Erfüllungsgehilfe des geschützten Dritten im Sinne der §§ 254 II, 278 BGB sei, so BGHZ 33, 247. Für Deliktsansprüche seien dagegen die Voraussetzungen der §§ 254 II 2, 278 BGB entscheidend, BGH, a. a. O. und öfter. 117 BGHZ 127, 378. Ebenso BGH, NJW 1998, 1059.

B. Einschränkung vertraglicher Ansprüche zulasten Dritter

71

des Vertrags“ und Interessenlage sprächen in diesem Fall dafür, dass das Vertrauen des Klägers auch geschützt werde, wenn der Verkäufer die wirkliche Beschaffenheit des Kaufgegenstandes in unredlicher Weise zu verschleiern suche. Der Gutachtenvertrag sei deshalb entsprechend auszulegen und damit eine Drittwirkung der Arglisteinrede, auf die sich der beklagte Sachverständige berufen hatte, zu verneinen. Ohne weiteres von einer Drittwirkung geht der BGH dagegen in einer neuen Entscheidung zur Wirtschaftsprüferhaftung für Pflichtprüfungen nach §§ 316 ff. HGB aus. Die summenmäßige Haftungsbeschränkung des § 323 II HGB soll auch die – vom Gericht aus einer Schutzwirkung des Prüfvertrages hergeleiteten – Ansprüche außenstehender Dritten, die auf das Gutachten vertrauten, verkürzen 118. 2. Die Ansichten in der Literatur zur Frage der Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen Die Literatur hält die Verkürzung der vertraglichen Drittschutzansprüche durch die im „schützenden Hauptvertrag“ geltenden Haftungsbeschränkungen ganz überwiegend für zwangsläufig 119, da dem „Anschlussgläubiger“ 120 nicht mehr an Schutz zuteil werden könne als dem Vertragsgläubiger. Wie sogleich näher zu zeigen sein wird, finden sich zur dogmatischen Untermauerung dieser konstruktiven Annahme indes recht verschiedene Begründungsansätze 121. Jedenfalls aber bleiben Stimmen, die eine Drittwirkung verneinen, vereinzelt 122. Allerdings haben sie durch die neue Rechtsprechungsentwicklung in den Gutachterfällen Auftrieb bekommen 123. BGH, NJW 1998, 1948. Jedenfalls im Ergebnis für eine Drittwirkung Palandt-Heinrichs, § 328 Rn. 20; MK-Gottwald, § 328 Rn. 122 f.; Soergel-Hadding, Anh. § 328 Rn. 21 f.; RGRK-Ballhaus, § 328 Rn. 84; Larenz, Schuldrecht I, § 17 II (S. 229); Fikentscher, Schuldrecht, Rn. 262; Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 32 und in JZ 1995, 441 ff.; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 21 II 7 d (S. 533 f.); Hopt, FS Pleyer, S. 341, 368; Schmidt-Salzer, Freizeichnungsklauseln, Rn. 3.030; v. Caemmerer, FS Wieacker, S. 311, 316; Lorenz, JZ 1961, 170 f.; Berg, JuS 1977, 367 und in NJW 1978, 2018; Sonnenschein, JA 1979, 225, 227, 230; Strauch, JuS 1982, 823, 828; Brandner, ZIP 1984, 1186, 1193; Ebke/Fechtrup, JZ 1986, 1112, 1114; Schindhelm/Grothe, DStR 1989, 445, 449; Hübner, NJW 1989, 5, 10; Lang, WPg 1989, 57, 63; Ebke/Scheel, WM 1991, 389, 393; Honsell, FS Medicus, S. 211, 231. Zweifelnd Hopt, NJW 1987, 1745, 1746. In überholter Anknüpfung an § 328 BGB auch schon Wesenberg, Verträge, S. 141. 120 Gemeint ist der ersatzberechtigte Dritte. Der Begriff stammt von Gernhuber, Schuldverhältnis, § 21 II 7 (S. 532 ff.). 121 Zu ihnen sogleich unter a bis c. 122 Gegen eine Drittwirkung Assmann, JuS 1986, 885, 888; Haase, JR 1978, 285; Weimar, DAR 1972, 64, 67 f.; Thiele, JZ 1967, 649, 654; Neuner, JZ 1999, 126, 130. Differenzierend Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, § 34 IV 2 c (S. 254). Für nicht sachgerecht hält die Drittwirkung wohl auch v. Caemmerer, FS 100 Jahre DJT, Band II, S.49, 61. Näher zu diesen Ansätzen unter d. 123 BGHZ 127, 378 stimmen zumindest im Ergebnis zu Canaris, JZ 1995, 441 sowie JZ 1998, 603 und ZHR 163 (1999), 206, 229; Medicus, JZ 1995, 308; Bayer, JuS 1996, 473, 477; Pfeiffer, Anm. zu BGH, LM Nr. 91 zu § 328 BGB; Schlechtriem, FS Medicus, S. 529, 540. Wohl auch Weber, NZG 1999, 1, 6 f. und Schaub, Jura 2001, 8, 14. 118 119

72

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

Aus ebenso konstruktiven, wenngleich hier zum gegenteiligen Ergebnis führenden Erwägungen verneint man dagegen durchweg eine Verkürzung deliktischer Ansprüche des „geschützten Dritten“ durch Haftungsbeschränkungen des „schützenden“ Schuldverhältnisses. Da Deliktsansprüche originär in der Person des Dritten entstandene Rechte seien, sollen sie auch dann von etwaigen Haftungsbeschränkungen im fremden Vertrag unberührt bleiben, wenn der Dritte im Übrigen in den Schutzbereich dieses fremden Vertrags einbezogen sei und die Haftungsbeschränkung auf Seiten des Vertragspartners auch dessen deliktische Ansprüche erfasse 124. a) Die Verkürzung des vertraglichen Drittschutzes durch drittwirkende Haftungsbeschränkungen aus Sicht der Lehre vom vertraglichen Integritätsschutz Ein Teil der Literatur 125 folgt noch immer der Rechtsprechung, die das Institut des drittschützenden Vertrags einheitlich auf eine ergänzende Auslegung des „schützenden“ Vertrags stützt 126 und die „vertraglichen“ Ansprüche des Dritten damit erklärt, dieser könne sich aus „abgeleitetem Vertragsrecht“ 127 auf Rechtspositionen berufen, die Teile der fremden vertraglichen Bindung seien 128. Letztlich liegt dieser Ansicht eine Verankerung des Haftungsschutzes in der Vertragsbeziehung zu Grunde, die ihre dogmatische Basis bereits in der frühen Lehre zum BGB findet, für die exemplarisch Staubs Abhandlung über die positiven Vertragsverletzungen 129 erwähnt sei. Er behandelte insbesondere 130 die Schlechtleistung durch Lieferung mangelhafter Ware beim Kauf. Entstehe dem Käufer aufgrund eines Mangels der gelieferten Ware ein Schaden an seinen sonstigen Rechtspositionen außerhalb der Kaufsache, sei dieser – jenseits der Ansprüche aus §§ 463, 480 BGB a. F. – zu ersetzen nach einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, „wonach derjenige, der eine Verbindlichkeit durch eine positive Handlung schuldhaft verletzt, dem anderen Teil den hierdurch entstehenden Schaden zu ersetzen hat“ 131. Dabei ging Staub streng vertragsbezogen 132 davon aus, 124 So etwa Hopt, NJW 1987, 1745, 1746; Berg, JuS 1977, 363, 367; Schmidt-Salzer, Freizeichnungsklauseln, Rn. 3.030. Eine Beschränkung auch der Deliktsansprüche unter dem Vorbehalt des Rechts des Dritten zur Zurückweisung analog § 333 BGB halten für möglich Soergel-Hadding, Anh. § 328 Rn. 25; Staudinger-Jagmann, § 328 Rn. 112. 125 Palandt-Heinrichs, § 328 Rn. 14; Fikentscher, Schuldrecht, Rn. 262; Ebke/Scheel, WM 1991, 389, 393; Ebke/Fechtrup, JZ 1986, 1112, 1114; Lorenz, JZ 1961, 170 f.; Brandner, ZIP 1984, 1186, 1193; Schmidt-Salzer, Freizeichnungsklauseln, Rn. 3.030; Schindhelm/ Grothe, DStR 1989, 445, 449; Hübner, NJW 1989, 5, 10; Lang, WPg 1989, 57, 63. 126 Vgl. die Nachweise bei Bayer, JuS 1996, 473, 475 Fn. 36, auch zu gelegentlichen Abweichungen. 127 Schmidt-Salzer, a. a. O. 128 Lang, a. a. O. 129 Staub, Vertragsverletzungen, S. 29 ff. 130 Überblick über die einzelnen, bei Staub behandelten Fälle bei Westhelle, Nichterfüllung, S. 11. 131 Staub, Nachdruck, S. 101.

B. Einschränkung vertraglicher Ansprüche zulasten Dritter

73

Rechtsgrund dieser Schadensersatzverpflichtung sei die verletzte Pflicht zur ordnungsgemäßen Erfüllung, was zwar nicht Unmöglichkeit oder Verzug 133, wohl aber eine positive Vertragsverletzung bedeute. Macht man sich dies zu Eigen, ist ein „vertraglicher“ Schutz vertragsunbeteiligter Dritter tatsächlich nur als abgeleitete Vertragsfolge begründbar, da sich „vertraglicher“ Schutz eben immer nur aus dem fremden Vertrag ergeben kann. Gelten im Vertragsverhältnis Haftungsbeschränkungen, ist ferner die Annahme, der Vertrag entfalte eine von Anfang an um die Haftungsbeschränkung geminderte Schutzwirkung 134, weil diese durch die vertraglichen Absprachen der Parteien bestimmt werde 135, ebenso zwangsläufig wie die Konsequenz, der von der Schutzwirkung betroffene Dritte müsse sich die Haftungsbeschränkungen entgegenhalten lassen. b) Die Verkürzung des vertraglichen Drittschutzes durch drittwirkende Haftungsbeschränkungen aus Sicht der heute herrschenden Lehren Die neuere Literatur 136 trennt die klassischen 137 Fälle der Schutzpflichtverletzung, in denen die Schlechtleistung des Schuldners nicht den Partner, sondern einen Dritten an einer absoluten Rechtsposition schädigte, von einer neuen Fallgruppe, in der Leistungspflichten nicht oder schlecht erfüllt wurden mit der Folge eines Vermögensschadens bei dem Dritten. Erste Entscheidung dieser Art war der Testamentsfall 138, in der der BGH der Tochter eines Verstorbenen Ersatz zusprach, weil es nicht zu der von ihrem inzwischen verstorbenen Vater beabsichtigten Erbeinsetzung gekommen war. Die Klage gegen den Notar, der die Verfügung beurkunden sollte, das aber aus Nachlässigkeit versäumt hatte, war erfolgreich, wobei sich der BGH auf seine Rechtsprechung zum Vertrag mit Schutzwirkung stützte, ohne zu übersehen, dass der Fall gewisse Eigentümlichkeiten enthielt, die ihn von den bisherigen unterschieden 139. 132 Vgl. E. Schmidt, Nachwort, S. 133. Auch das Reichsgericht stützte verbreitet bei Verletzungen von Erhaltungsinteressen durch Schlechtleistung den zuerkannten Schadensersatz auf eine Verletzung vertraglicher Pflichten, vgl. die Übersicht über die Rechtsprechung des Reichsgerichts vor und nach der Abhandlung Staubs bei Jakobs, Unmöglichkeit, S. 61 f. in Fn. 105. 133 Das Gesetz sei, da es die Fälle nicht erfasse, lückenhaft. 134 Ebke/Scheel, WM 1991, 389, 393. 135 Ebke/Fechtrup, JZ 1986, 1112, 1114. 136 Deutliche Trennung etwa bei Gernhuber, Schuldverhältnis, § 21 II (S. 530 ff.) und III (S. 534). Ebenso Staudinger-Jagmann, § 328 Rn. 83 ff., 88 ff.; Bayer, JuS 1996, 473 f.; Medicus, BR, Rn. 847; v. Caemmerer, FS Wieacker, S. 311, 320 f. 137 Erste einschlägige Entscheidung war RGZ 91, 21. Weitere Nachweise auf frühe Rechtsprechung bei Staudinger-Jagmann, § 328 Rn. 85; Bayer, JuS 1996, 473 f. 138 BGH, JZ 1966, 141. Dazu die Anmerkung von Lorenz, JZ 1966, 143, der die Neuartigkeit der Fallgruppe darzulegen versucht. Vgl. auch Lorenz, JZ 1995, 317 und die Fallübersicht bei Gernhuber, Schuldverhältnis, § 21 III 1 (S. 534 ff.). 139 Zur Kritik an der Entscheidung etwa Staudinger-Jagmann, § 328 Rn. 88.

74

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

aa) Die Beurteilung der Drittwirkung in den klassischen Fällen Vertraglichen Drittschutz erklärt die heutige Lehre für die klassischen Fälle der Integritätsverletzungen auf dem Boden einer Theorie des vertraglichen Schadensersatzrechts, die vertragliche und gesetzliche Elemente miteinander verbindet 140. Sie geht zurück auf Stoll 141, der den Inhalt der vertraglichen Obligation unterteilt in die Erfüllungspflichten, die das positive Ziel hätten, das Leistungsinteresse zu verwirklichen 142, und die auf das gegenseitige Vertrauensverhältnis der Parteien gestützten Schutzpflichten, die dem negativen Ziel, die Gegenpartei vor Schädigungen zu bewahren, dienten 143. Daran anknüpfend unterscheidet man heute Leistungs- und auf Treu und Glauben gestützte Schutzpflichten: Über die im Vertrag festgelegte, das heißt durch den „in ihren Erklärungen geäußerten Willen der Parteien“ in Geltung gesetzte Leistungspflicht hinaus schulden nach dieser Theorie die Vertragsparteien einander ganz allgemein ein „vertragsgerechtes Verhalten“, das sie verpflichte, den Gegenüber nicht in vermeidbarer Weise zu schädigen 144. Diese so genannten Schutzpflichten seien zwar Inhalt des Schuldverhältnisses im weiteren Sinne, ihr Entstehungsgrund aber nicht rechtsgeschäftlicher, sondern gesetzlicher Art: Neben die originären, durch die Absprachen selbst hervorgebrachten Leistungspflichten träten gesetzliche, den Inhalt des Schuldverhältnisses näher ausgestaltende Erhaltungspflichten, die die Partner zu umfassender Sorgfalt und Rücksichtnahme bei entsprechender schadensrechtlicher Sanktion mittels einer Haftung auf das Erhaltungsinteresse verpflichteten. Grund dafür sei die Pflicht jedes Partners zur Vertragstreue. Wer sich der Sorgfalt des Vertragspartners anvertraue, dürfe auf sorgsame Ausführung der ihm geschuldeten Leistung rechnen145 und sich darauf verlassen, es mit einem loyalen Geschäftspartner zu tun zu haben 146. Haftungsgrund sei also der Vertrauensschutz im Geschäftsverkehr 147. Zum anderen eröffne die Sonderbeziehung auch „besondere Einwirkungsmöglichkeiten in den fremden Rechtskreis“ und bringe eine erhöhte Gefahr von Schädigungen mit sich 148. Allerdings deutet man die Schutzpflichten trotz ihres gesetzlichen Entstehungsgrundes weiterDie rein rechtsgeschäftliche Deutung (soeben a) ist weitgehend überholt. AcP 136 (1932), 257, 269 ff. 142 Nur bei Verletzung solcher Erfüllungspflichten komme Unmöglichkeit in Betracht. 143 A. a. O., S. 287 ff. Weithin ebenso bereits zuvor Kress, Lehrbuch, § 23 (S. 578 ff.). 144 Im Folgenden wird Larenz, Schuldrecht I, § 24 I (S. 364 ff.) zitiert. Ebenso etwa Medicus, BR, Rn. 203; Staudinger-Löwisch, Vorbem. zu §§ 275–283 Rn. 28 ff.; Soergel-Wiedemann, vor § 275 Rn. 363; Palandt-Heinrichs, § 241 Rn. 6. Ähnlich, wenngleich mit eigenen Ansätzen Evans-v. Krbek, AcP 179 (1979), 85 ff. Mit Einschränkungen auch Huber, AcP 177 (1977), 281, 320. 145 Larenz, NJW 1956, 1193, 1194. Ebenso Frotz, Verkehrsschutz, S.64 ff., der aber den Vertrauensgedanken ablehnt. 146 Soergel-Wiedemann, vor § 275 Rn. 362. 147 So schon Stoll, AcP 136 (1932), 257, 298; ebenso statt aller etwa Soergel-Wiedemann, a. a. O.; Gottwald, JuS 1982, 876, 878 f. 148 Grundlegend Stoll, a. a. O. 140 141

B. Einschränkung vertraglicher Ansprüche zulasten Dritter

75

hin streng vertragsbezogen 149: Jedes dagegen verstoßende Verhalten sei eine „Vertragsverletzung“ 150. In den Fällen gläubigergleicher Gefährdung Dritter durch ein Schuldverhältnis entfalte dieses eine „Sozialwirkung“ in dem Sinne, dass die vertraglichen Schutzpflichten nicht nur dem Gläubiger, sondern auch bestimmten Dritten gegenüber bestehen 151. Auch der Dritte habe dann vertragliche Ansprüche, allerdings seien diese nicht originär in seiner Person begründet, sondern nur aus dem fremden Schuldverhältnis abgeleitet 152. Nur konsequent ist es dann, den geschützten Dritten auch an die im Schuldverhältnis geltenden Haftungsbeschränkungen zu binden153: Dritte, die ihren Anspruch nicht auf Delikt, sondern auf den zwischen anderen Personen geschlossenen Vertrag gründen, könnten nicht erwarten, aus ihm mehr Rechte zu erlangen, als der Vertragspartner selbst erlangen kann, auf dessen Rechtsstellung sie sich berufen 154. Verbreitet ist ferner etwa der Hinweis, das „gesetzliche“ Schuldverhältnis sei in seiner Entstehung von dem vertraglichen Verhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner abhängig 155 oder finde in den Vertragsvereinbarungen seine Grundlage 156.

bb) Die dogmatische Konzeption in der neuen Fallgruppe In der neuen Fallgruppe verletzter Leistungspflichten scheint die Drittwirkung noch mehr auf der Hand zu liegen als sonst: Drittschutz nach Verletzung einer Leistungspflicht bleibe an den Vertrag gebunden, in dessen Rahmen er gewährt werde. Es handle sich jetzt nicht mehr darum, Dritten Schutz zu gewähren angesichts der Sozialwirkungen, die fremde Schuldverhältnisse haben könnten, sondern darum, die Wirkungen der Verletzung der Leistungspflichten auf die geschädigten Dritten zu verlagern 157. Daraus soll sich ganz zwangsläufig die Bindung an Haftungsbeschränkungen ergeben. 149 Entgegen der Kritik von Larenz, Schuldrecht I, § 24 I (S. 365 f.) richtig deshalb die Einordnung bei Picker, AcP 183 (1983), 369, 390. 150 Larenz, a. a. O. 151 Grundlegend Gernhuber, FS Nikisch, S. 249 ff. sowie Larenz, NJW 1956, 1193, 1194. Rechtsgrundlage dieser Sozialwirkung sei eine objektiv-rechtliche Bewertung der beteiligten Interessen, vgl. Bayer, JuS 1996, 473, 476 m. w. N. in Fn. 48. 152 Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 217 f. 153 Das bezeichnet Canaris, a. a. O., S. 216 f. als „zentrale Schwäche“ des Instituts. Für eine Drittwirkung Larenz, Schuldrecht I, § 17 II (S. 229); Gernhuber, FS Nikisch, S. 249, 268; Strauch, JuS 1982, 823, 828; Sonnenschein, JA 1979, 225, 227; Schindhelm/Grothe, DStR 1989, 445, 450. Wohl auch Soergel-Hadding, Anh. § 328 Rn. 21 f. 154 Larenz, a. a. O. Ähnlich Gernhuber, FS Nikisch, S. 249, 268; Soergel-Hadding, Anh. § 328 Rn. 21. 155 Strauch, JuS 1982, 823, 828. 156 Sonnenschein, JA 1979, 225, 227. 157 Gernhuber, Schuldverhältnis, § 21 III 6 (S. 541).

76

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

c) Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen aus Sicht der Lehre von der Vertrauenshaftung Die Lehren vom gesetzlichen Begleitschuldverhältnis, der auch die Vertrauenshaftung 158 zuzurechnen ist, dehnen die Reichweite des mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen entstehenden gesetzlichen Schuldverhältnisses 159 auch in die Zeit nach Vertragsschluss und sogar in das nachvertragliche Stadium hinein aus 160, sodass ein einheitliches, die Primärleistungspflichten ergänzendes gesetzliches Schutzpflichtverhältnis zum Schutz von Erhaltungsinteressen entsteht. Seine Verletzung führt zu Schadensersatzansprüchen nach Vertragsgrundsätzen 161, die als „dritte Spur“ 162 neben die Haftung für die Verletzung von Leistungspflichten und neben das „Schutzsystem“ der unerlaubten Handlung treten. Insbesondere von der deliktischen Haftung soll sich die Haftung für Schutzpflichtverletzungen schon ihrem materialen Rechtsgrund nach unterscheiden 163. Den besonderen Haftungsgrund sieht die Lehre von der Vertrauenshaftung in dem in Anspruch genommenen und gewährten Vertrauen 164, dem jedoch dieser Charakter doch nur im Rahmen rechtsgeschäftlicher Kontakte 165 zukommen soll. Die Problematik des „Drittschadensersatzes“ hat Junker in diese Lehre von der Vertrauenshaftung eingeordnet. Herkömmlich mit dem drittschützenden Vertrag oder der Drittschadensliquidation gelöste Fälle seien insofern ähnlich, als jeweils einem Dritten Schadensersatz aufgrund der Verletzung von Pflichten aus einer Sonderverbindung gewährt werde, an der er nicht beteiligt sei 166, weil nur die Partner einander Vertrauen gewährten, zwischen denen ein Kontakt bestehe, der als „Teilnahme am rechtsgeschäftlichen Verkehr“ bezeichnet werden könne 167. Deshalb könne sich der Dritte zwar nicht darauf berufen, er habe selbst Vertrauen entgegenge158 Grundlegend Canaris, JZ 1965, 475 und in 2. FS Larenz, S. 27. Zur „dritten Spur“ Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 220 f. Zu den Lehren von der Vertrauenshaftung vgl. ferner etwa Darstellung und Kritik bei Picker, AcP 183 (1983), 369, 418 ff. 159 Seine Verletzung führt zu Ansprüchen aus culpa in contrahendo (jetzt §§ 311 II und III, 241 II, 280 I BGB), zur Rechtsgrundlage etwa Jauernig-Vollkommer, § 311 Rn. 34 ff. 160 Grundlegend Canaris, VersR 1965, 114, 117; ebenso in JZ 1965, 475, 476: Was im vorvertraglichen Stadium allgemein anerkannt sei, müsse nach Vertragsschluss ebenso gelten. 161 In diesem Sinne schon Herholz, AcP 130 (1929), 257, 276 f. Für ein einheitliches Schutzpflichtverhältnis grundlegend Canaris, JZ 1965, 475 ff.; Thiele, JZ 1967, 649 ff. 162 Canaris, 2. FS Larenz, S. 27, 84. 163 Canaris, a. a. O., S. 84 ff. 164 So zur culpa in contrahendo etwa Ballerstedt, AcP 151 (1950/51), 501; Medicus, JuS 1965, 209, 213. Zum Haftungsgrund für das einheitliche gesetzliche Schutzpflichtverhältnis vor allem Canaris, JZ 1965, 475 ff.; 2. FS Larenz, S. 27 ff.; ZHR 163 (1999), 206, 220 ff. Weitere Nachweise bei Picker, AcP 183 (1983), 369, 418 in Fn. 145. 165 Vgl. Canaris, 2. FS Larenz, S. 27, 107. Für die culpa in contrahendo schon Larenz, MDR 1954, 515. 166 Junker, Vertretung, S. 23. 167 Junker, a. a. O., S. 40 unter Berufung auf Canaris, 2. FS Larenz, S. 27, 107.

B. Einschränkung vertraglicher Ansprüche zulasten Dritter

77

bracht oder in Anspruch genommen 168, doch werde er von dem Vertragsgläubiger in seinem Vertrauen vertreten, indem an Stelle des geschädigten Dritten dieser dem Schädiger Vertrauen entgegenbringe und der Schädiger es ihm an Stelle des Geschädigten gewähre 169. Nach § 166 BGB sei allein auf die Person des Vertreters, also des vermittelnden Partners der Sonderverbindung und dessen gewährtes Vertrauen abzustellen 170. Die Drittwirkung der Haftungsbeschränkungen begründet Junker sodann mit der Erwägung, der Schädiger habe, soweit seine Haftung beschränkt sei, dem Vertragspartner gegenüber kein Vertrauen in Anspruch genommen, sodass seine Haftung gegenüber dem Dritten, für die es auf das Maß des dem Vertragspartner als dem Vertreter gewährte Vertrauen ankomme, ebenfalls entfalle 171.

d) Die Ablehnung einer Verkürzung des vertraglichen Drittschutzes durch drittwirkende Haftungsbeschränkungen in der Literatur aa) Die Lehre vom sozialen Kontakt Die Lehre vom sozialen Kontakt 172 stimmt mit der Lehre von der Vertrauenshaftung zwar darin überein, dass die Haftung nach Vertragsgrundsätzen innerhalb der Sonderverbindung zurückzuführen sei auf ein einheitliches gesetzliches Schuldverhältnis. Sie sieht den Grund für die gesteigerte Schadenshaftung innerhalb der Sonderverbindung jedoch in der Konzentration des betroffenen Personenkreises sowie in der Forcierung des Integritätsrisikos. Die faktische Aufnahme gesteigerten sozialen Kontakts habe daher eine Steigerung der Unrechtsverantwortlichkeit zur Folge 173. Sie sei die Folge der Vertrauen beanspruchenden Offenlegung der „Besitzsphären“, die nicht nur die Anfälligkeit der Integrität erhöhe, sondern erst die Verletzung ermögliche. Die Lehre vom sozialen Kontakt lehnt eine Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen im hier diskutierten Umfang ab, weil zwischen dem geschädigten Dritten und dem ersatzpflichtigen Vertragspartner ein eigenständiges, vom „Anschlussgläubiger“ unabhängiges Schutzpflichtverhältnis bestehe 174. Soweit Dritte an der Schutzobligation aus gesteigertem sozialem Kontakt beteiligt seien, erwüchsen ih168 Ein sozialer Kontakt reiche hierfür nämlich nicht aus, vgl. Junker, a. a. O., S. 40. Auf S. 24 meint der Autor zwar, auch der Dritte vertraue, doch hält er offensichtlich dennoch allein das Vertrauen des am Rechtsgeschäft Beteiligten für relevant, der den Dritten vertrete. 169 Junker, a. a. O., S. 27. 170 Junker, a. a. O. 171 Junker, a. a. O., S. 42. 172 Etwa Dölle, ZStW 103 (1943), 67, 72 ff.; Stoll, FS v. Hippel, S.517, 526; Thiele, JZ 1967, 649, 652; Jakobs, Unmöglichkeit, S. 46; Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, § 29 I (S. 129 ff.); E. Schmidt, Nachwort, S. 145 ff. 173 Eingehend Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, § 29 I (S. 129 ff.). 174 Thiele, JZ 1967, 649, 654.

78

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

nen unmittelbar eigene, von der fremden Leistungsbeziehung unabhängige Schutzansprüche, die deshalb auch nicht durch eine fremde Haftungsfreizeichnung berührt würden 175. Diese Auffassung wird aber offenbar nicht aufrechterhalten für die Fälle der Schlechterfüllung von Leistungspflichten: Resultiere die Integritätseinbuße aus einer Schlechtleistung, so sei die Disponibilität des dann ja zur Debatte stehenden Leistungsrisikos auch von Dritten zu respektieren 176. bb) Verankerung des Drittschutzes im Deliktsrecht Assmann 177 meint dagegen, es gebe keinen Grund, die Schutzwirkung zugunsten Dritter als vertragsgebunden anzusehen, seien die Gründe für die Herausbildung des Drittschutzes doch solche, die auch zur Herausbildung deliktischer Verkehrspflichten herangezogen würden. Die Rechtsfortbildung in diesem Bereich sei deshalb nach dem Muster der Begründung deliktischer Verkehrspflichten vorzunehmen, sodass der Dritte originär geschützt werde und deshalb fremde Haftungsbegrenzungen ihn auch nicht träfen. Diese Auffassung vertritt der Autor gerade für die Fälle der Schlechterfüllung von Leistungspflichten. Für den Transportvertrag ist auch Weimar 178 der Ansicht, die Vertragsparteien könnten durch Vereinbarung von Haftungsausschlüssen nicht über die Schutzansprüche der begünstigten Dritten verfügen, weil das ein unberechtigter Eingriff in die Rechtssphäre des Dritten sei. cc) Neue Tendenzen im Recht der Gutachterhaftung Die neue Rechtsprechung zur Gutachterhaftung scheint schließlich auch innerhalb der herrschenden Lehre Zweifel an den bisherigen Positionen zu wecken. Im Gefolge des Dachstuhlfalls 179 hält man die konkrete Ausgestaltung des Expertenauftrags für Inhalt und Umfang der Haftung des Gutachters gegenüber dem geschützten Dritten für völlig irrelevant, da der dem § 334 BGB entnommene Rechtsgedanke des Durchgriffs der Einwendungen auf den Dritten nur gelte, wenn nicht die „Natur des Vertrags“ entgegenstehe 180. Auch wenn er die Unhaltbarkeit der dafür gegebenen Begründung aufdeckt 181, möchte doch auch Canaris diesem Ergebnis folgen, indem er gleich die anzuwendende Rechtsfigur auswechselt und das Ergebnis statt auf vertraglichen Drittschutz auf das Rechtsinstitut der culpa in contrahen175 Esser/Schmidt, a. a. O., § 34 IV 2 c (S. 254). Im Ergebnis ebenso Neuner, JZ 1999, 126, 130 trotz Ableitung der Haftung aus dem Vertragsverhältnis. 176 Esser/Schmidt, a. a. O. 177 JuS 1986, 885, 888. 178 DAR 1972, 64, 67 f. 179 BGHZ 127, 378. Dasselbe gilt für BGH, NJW 1998, 1059. 180 Bayer, JuS 1996, 473, 477, der damit der vom BGH gegebenen Begründung folgt. Dem BGH im Ergebnis zustimmend Medicus, JZ 1995, 308. 181 Vgl. Canaris, JZ 1995, 441, 444; 1998, 603, 604 f.

B. Einschränkung vertraglicher Ansprüche zulasten Dritter

79

do stützt 182. Sieht sich auch die Heranziehung dieser dogmatischen Kategorie ihrerseits Kritik ausgesetzt 183, so sind Zweifel, ob die Rechtsfigur des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in den Gutachtenfällen überhaupt herangezogen werden kann, doch weit verbreitet 184. Jedenfalls wird die neuerdings anzutreffende Unsicherheit über die dogmatischen Vorgaben der Figur des drittschützenden Vertrags durch die Aussage verdeutlicht, der derivative Charakter des Anspruchs des Dritten, der zur Drittwirkung von Haftungsbegrenzungen führe, sei die „zentrale Schwäche“ dieses Instituts 185. Gleichfalls unsicher ist der Umfang der Haftung des Pflichtprüfers aus drittschützendem Vertrag 186. Während BGH, NJW 1998, 1948, § 323 II HGB auch auf den Anspruch des Dritten anwenden möchte 187, lehnen andere dies ab, ohne aber den Widerspruch zur Grundposition beim drittschützenden Vertrag zu erklären 188. Noch andere möchten auch hier gleich die dogmatische Kategorie des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte verlassen 189. Individualvertragliche und formularmäßige Haftungsbeschränkungen aus dem Prüfvertrag soll sich der Dritte aber dennoch in jedem Fall entgegenhalten lassen müssen 190.

182 JZ 1995, 441, 444 ff.; JZ 1998, 603, 605 ff.; ZHR 163 (1999), 206, 220 ff. Dem folgend Schumacher/Lada, ZGS 2002, 450, 453. Ähnlich Pfeiffer, Anm. zu BGH, LM Nr. 91 zu § 328 BGB; Schneider, ZHR 163 (1999), 246, 269; Bosch, ZHR 163 (1999), 274, 283 f. 183 Gegen Canaris etwa Kiss, WM 1999, 117, 119 ff.; Honsell, FS Medicus, S. 211, 232; Canaris folgend wohl Weber, NZG 1999, 1, 5, 7. 184 Gegen die Annahme eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in den Gutachtenfällen Kiss, WM 1999, 117 ff.; Weber, NZG 1999, 1, 2 f.; Schumacher/Lada, ZGS 2002, 450, 452 f. Zweifel an der Anwendbarkeit dieses Instituts bei Schlechtriem, FS Medicus, S.529, 540; Schaub, Jura 2001, 8, 14. Weder Begründung noch Ergebnis des BGH überzeugen Probst, JR 1995, 509, 510. 185 So Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 217. 186 Wegen § 323 I 3 HGB ist hier sogar fraglich, ob der Prüfer Dritten gegenüber überhaupt haftet, dafür BGH, NJW 1998, 1948, kritisch etwa Ebke, JZ 1998, 991. 187 Ebenso Hopt, WPg 1986, 461, 466; Ebke, Wirtschaftsprüfer, S.65 Fn.153; Ekkenga, WM Sonderbeilage 3/1996, S. 1, 14; Sieger/Gätsch, BB 1998, 1408 f.; Weber, NZG 1999, 1, 7. Offen gelassen bei Quick, BB 1992, 1675, 1684 und Salje, NZG 1999, 905. 188 LG Passau, BB 1998, 2052; Otto/Mittag, WM 1996, 377, 382; Ebke, JZ 1998, 991, 996. Gegen die Anwendung des § 323 II HGB zulasten des geschützten Dritten auch Grunewald, ZGR 1999, 583, 589 (mit dem Hinweis, die Nichtanwendung liege in der Konsequenz der Entscheidung BGHZ 127, 378). 189 So auch hier Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 220 ff. für die Anwendung der culpa in contrahendo, wobei er a. a. O., S. 234 § 323 II HGB für eine Privilegierung der Pflichtprüfung hält, die für die Haftung Dritten gegenüber nicht passe und deshalb ihnen gegenüber nicht anzuwenden sei. Gegen eine Drittwirkung des §323 II HGB auch Zimmer/Vosberg, JR 1999, 70, 71, die einen direkten Auskunftsvertrag zwischen dem Pflichtprüfer und dem Dritten annehmen möchten. 190 Ekkenga, a. a. O. Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 231 möchte ein rechtsgeschäftliches Einverständnis des Dritten mit diesen Regelungen annehmen. Ähnlich Schneider, a. a. O., S. 269. Kritisch Bosch, a. a. O., S. 284.

80

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

3. Keine neuen Impulse durch die Modernisierung des Schuldrechts Das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts enthält keine gesetzliche Regelung des drittschützenden Vertrags. Insbesondere bezieht sich § 311 III BGB auf den Drittschutz aus culpa in contrahendo, nicht auf den Vertrag mit Schutzwirkung 191. Neue Impulse für die Frage der Drittwirkung haftungsbeschränkender Regelungen zulasten geschützter Dritter gehen von dieser Neuregelung daher nicht aus. Dasselbe gilt für § 241 II BGB. Der Gesetzgeber 192 möchte hier zwar die Lehre von den Schutzpflichten in das Gesetz übernehmen, dabei jedoch bewusst auf eine Regelung der Frage verzichten, ob die Schutzpflichten auf Gesetz oder Rechtsgeschäft beruhen. Stattdessen soll die systematische Einordnung der Rechtswissenschaft überlassen werden. Die im Vorangegangenen skizzierten Einordnungsversuche sind demnach von der Schuldrechtsmodernisierung insgesamt unberührt geblieben. Erst recht gilt das für die Begründungen und Lösungsmuster zur Drittwirkungsproblematik.

II. Die Beurteilung der Drittwirkung in den Fallgruppen der Drittschadensliquidation durch Rechtsprechung und Literatur Soweit die derzeitige Praxis „Drittschutz“ nach vertraglichen Grundsätzen über das Institut der Drittschadensliquidation gewährt 193, soll sich die Wirkung der im Vertrag des den Schaden Liquidierenden geltenden Haftungsbeschränkungen zulasten des materiell Geschädigten „fast schon aus konstruktiven Gründen verstehen“ 194. Da man als Grundlage des Ersatzbegehrens in diesen Fällen den vertraglichen Anspruch des Vertragsgläubigers und nicht ein eigenes Recht des Geschädigten identifiziert, habe dieser den von dem Ersatzberechtigten geschlossenen Vertrag so hinzunehmen, wie er sei 195.

191 So ausdrücklich BT-Drs. 14/6040, S. 163. Ebenso Schumacher/Lada, ZGS 2002, 450, 453; Jauernig-Vollkommer, § 311 Rn. 49; anders wohl Canaris, JZ 2001, 499, 520; Teichmann, BB 2001, 1485, 1492. 192 Zum Folgenden BT-Drs. 14/6040, S. 125 f. 193 Ausführlicher Überblick über den derzeitigen Stand bei Staudinger-Schiemann, Vorbem. §§ 249 ff. Rn. 62 ff. Darüber hinaus sei es auch „klar“, dass sich der Dritte Mitverschulden des Vertragsgläubigers entgegenhalten lassen müsse, ohne dass es auf §§ 254 II 2, 278 BGB ankomme, so Medicus, NJW 1962, 2081, 2085 mit Fn.47. Ebenso Staudinger-Schiemann, a. a. O.; auch BGH, NJW 1972, 289. 194 Möschel, AcP 186 (1986), 187, 226. 195 Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 8 III 9 (S. 481 f.). Ebenso Staudinger-Schiemann, a. a. O., Rn. 67. Ähnlich Neuner, JZ 1999, 126, 133.

B. Einschränkung vertraglicher Ansprüche zulasten Dritter

81

III. Die Beurteilung der Drittwirkung bei Haftung Dritter aus culpa in contrahendo sowie aus positiver Forderungsverletzung in Rechtsprechung und Literatur Klassische Fälle der – jetzt in § 311 II BGB geregelten – culpa in contrahendo waren Pflichtverletzungen zwischen den Parteien des angebahnten Vertrags 196. Über diese ursprüngliche Bedeutung des Instituts ging die Rechtsprechung hinaus197, indem sie die Haftung von Personen anerkannte, die sich zwar bei Anbahnung eines Vertrags in pflichtwidriger Weise verhielten, von vornherein erkennbar jedoch nicht Partner des angebahnten Vertrags werden sollten, sofern sie am Vertragsschluss ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse hatten oder besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch nahmen und dadurch die Vertragsverhandlungen beeinflussten 198. Nimmt eine solche Person nicht nur vor Vertragsschluss auf die Verhandlungen, sondern auch im Stadium des geschlossenen Vertrags auf dessen Abwicklung maßgebenden Einfluss, so hält die Rechtsprechung eine Haftung des Dritten aus positiver Forderungsverletzung (jetzt wäre § 280 BGB einschlägig) auch dann für möglich, wenn zwischen dem Dritten und dem geschädigten Vertragspartner keine vertraglichen Beziehungen bestehen 199. Für die so begründete Haftung des Dritten gegenüber dem Gegner des angebahnten oder durchgeführten Vertrags kann man nun durchaus fragen, ob sie etwa nach Maßgabe des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Partner des intendierten Vertrags, für den der Dritte handelte, zu beschränken sei. Das wird dennoch nicht einmal erwogen, wie besonders Canaris 200 für die Haftung Dritter aus culpa in contrahendo eindrücklich deutlich macht: Der Ausschluss von Einwendungen aus der Person des Vertragspartners des Dritten sei „geradezu eine systemimmanente Selbstverständlichkeit“ 201. Der geschädigte Partner habe nämlich gegen den Dritten einen Anspruch aus eigenem Recht, der sich in keiner Weise an den Vertrag zwischen dem Dritten und seinem Vertragspartner anlehne. Man kommt also, indem man zur Haftungsbegründung den drittschützenden Vertrag durch die culpa in contrahendo auswechselt 202, zwar weiterhin zu scheinbar selbstverständlichen, nun je196 Zu den anerkannten Fallgruppen der Haftung aus culpa in contrahendo, die diesem Grundtypus zuzurechnen sind, vgl. etwa die Übersichten bei Jauernig-Vollkommer, § 311 Rn. 60 ff. oder Horn, JuS 1995, 377, 379 ff. 197 Dazu, dass und inwieweit es sich dabei um eine neue, eigenständige Rechtsfigur handelt, Picker, FS Medicus, S. 397, 414 ff. 198 Grundlegend BGHZ 56, 81. Überblick über die Fallgruppen etwa bei Medicus, BR, Rn. 200 ff. 199 Die Rechtsprechung bejaht solche Haftung unter denselben Voraussetzungen wie eine Haftung aus culpa in contrahendo, vgl. BGHZ 70, 337, 342; BGH, NJW-RR 1990, 459, 461. 200 JZ 1995, 441; JZ 1998, 603; ZHR 163 (1999), 206. 201 Canaris, JZ 1995, 441, 445; JZ 1998, 603, 605; ZHR 163 (1999), 206, 229. Besonders klar auch Neuner, JZ 1999, 126, 135. 202 Vorgeführt bei Canaris, a. a. O.

6 Katzenstein

82

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

doch genau entgegengesetzten Folgerungen für die Drittwirkung etwaiger Haftungsbeschränkungen. Eine daran offenbar anknüpfende gesetzliche Regelung erfuhr der Drittschutz aus culpa in contrahendo im Zuge des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts in § 311 III BGB 203. Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll mit dieser Regelung insbesondere die Diskussion im Bereich der Gutachtenhaftung neue Impulse erhalten: § 311 III BGB solle der Rechtsprechung aufzeigen, dass die einschlägigen Fälle auch durch Heranziehung der culpa in contrahendo zu lösen seien204. Eine dogmatische Festlegung soll damit allerdings nicht verbunden sein 205. Insgesamt zeichnet § 311 III BGB somit lediglich den bisherigen Rechtszustand nach. Dass die Problematik auch durch § 241 II BGB nicht berührt wurde, ist bereits erwähnt worden 206.

IV. Die Unrichtigkeit der für die Drittwirkung gegebenen Begründungen bei Schutzpflichtverletzungen aus drittschützendem Vertrag Die bisherigen Erörterungen zeigten, dass die Lösung der Drittwirkungsfrage wesentlich davon abhängig sein soll, auf welches Rechtsinstitut die Ansprüche des Geschädigten zu stützen seien. Wie im Folgenden – beginnend beim drittschützenden Vertrag – nachzuweisen ist, überzeugen jedoch weder die gegebenen konstruktiven Begründungen noch die getroffenen Differenzierungen. 1. Grundsätzliche Überlegungen Die konstruktive Vorstellung, der derivative Charakter des aus dem fremden Schuldverhältnis abgeleiteten Anspruchs aus vertraglichem Drittschutz führe zur Bindung des geschützten Dritten an die dortigen Haftungsbedingungen, ist mehrfach begründungsbedürftig. Zweifelhaft ist schon, ob der Schutz vor Schädigung Inhalt des Schuldverhältnisses ist, ferner, wie er auf einen Dritten „übergeleitet“ werden soll. Vor allem aber bedeutet die Überleitungskonstruktion, dass man dem Dritten im Unterschied zum Vertragsgläubiger einen originären Anspruch versagt 207, und das muss gerechtfertigt werden 208. Da vertraglicher Drittschutz eine gläubigerÜberblick zu § 311 III BGB bei Jauernig-Vollkommer, § 311 Rn. 49, 64 f. BT-Drs. 14/6040, S. 163. 205 Schumacher/Lada, ZGS 2002, 450, 456; Canaris, JZ 2001, 499, 520; Teichmann, BB 2001, 1485, 1492. 206 Oben I 3. 207 Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 217 f. 208 Wie fragwürdig der Ausschluss originärer Ansprüche selbst dann ist, wenn man den Vertrag mit Schutzwirkung grundsätzlich anerkennt, zeigen gerade die Arbeiten von Canaris, besonders deutlich in ZHR 163 (1999), 206, 217. 203 204

B. Einschränkung vertraglicher Ansprüche zulasten Dritter

83

gleiche Gefährdung des Dritten voraussetzt 209, kommt als einzige und von den herrschenden Lehren auch durchweg in Anspruch genommene Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung die Tatsache in Betracht, dass zwischen den Vertragsparteien, nicht aber im Verhältnis zum Dritten ein Schuldvertrag besteht. Das rechtfertigt die Ungleichbehandlung aber nur, wenn der Haftungsschutz selbst Vertragsfolge ist 210. 2. Der Integritätsschutz des Dritten als Inhalt des drittschützenden Vertrags? Unbestreitbar berechtigt wäre eine solche Annahme, fände die erhöhte Einstandspflicht ihren Grund in dem Versprechen der Vertragspartner, nicht nur die zugesagte Leistung zu erbringen, sondern auch schon vorhandene Rechtsgüter des anderen Teils zu schützen oder gar „auch für mögliche Fehlschläge oder Pannen Ersatz“ 211 zu leisten. Ebenfalls unbestreitbar wäre eine solche „Auslegung“ des gegebenen Versprechens jedoch rein fiktiv. Die frühere Lehre vom vertraglichen Integritätsschutz ist deshalb heute zu Recht weitgehend überwunden. Mit derselben Begründung ist der Annahme zu widersprechen, der etwaige Schutz eines Dritten sei die Folge der auf ihn im Wege ergänzender Auslegung erstreckten rechtsgeschäftlichen Leistungsversprechen der Parteien, an deren Inhalt er folglich wie die Parteien gebunden sei. 3. Die Unschlüssigkeit der herrschenden Schutzpflichtkonzeption Die mit der Anwendung des Instituts des drittschützenden Vertrags nach heutiger Lesart verbundene Konsequenz, originären schadensrechtlichen Schutz nach Vertragsgrundsätzen prinzipiell auf die Vertragsparteien zu beschränken 212, vermag auch die neue Lehre von den gesetzlichen Vertragspflichten 213 nicht zu legitimieren. a) „Vertragliche“ Schutzpflichten? Soweit man verbal an der „vertraglichen“ Natur dieser Pflichten festhält und sie deshalb originär nur zwischen Vertragspartnern anerkennt, widerlegen die entsprechenden Lehren sich selbst. Erste Zweifel nährt bereits die ihnen regelmäßig zu Grunde liegende Annahme, die inhaltlich weitgehend identischen ErhaltungspflichVgl. etwa Jauernig-Vollkommer, § 328 Rn. 24. An dem bestehenden Rechtfertigungszwang hat die Schuldrechtsmodernisierung, wie erwähnt, nichts geändert, da §§ 311 III, 241 II BGB die Drittwirkungsfrage beim vertraglichen Drittschutz weder direkt noch mittelbar entscheiden. 211 Formulierung von Picker, AcP 183 (1983), 369, 402. 212 Sehr klar Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 217 f. 213 Zu ihr oben I 2 b. 209 210

6*

84

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

ten im Vorfeld des Vertragsschlusses 214 sowie die Schutzpflichten bei Nichtigkeit des Vertrags seien zwar einem gesetzlichen Schuldverhältnis zu entnehmen, diese Vorstellung aber auch dann noch aufrechtzuerhalten, wenn ein Schuldverhältnis tatsächlich bestehe, sei unnötig; dann sei es besser, die Rechtsfolgen dem Vertrag selbst zu entnehmen 215. Zutreffend ist demgegenüber auf die strukturelle und inhaltliche Identität vorvertraglicher und „vertraglicher“ Schutzpflichten hingewiesen worden, die die Annahme, die zunächst gesetzlich begründeten Pflichten würden mit Vertragsschluss in vertragliche umschlagen, in Frage stellt 216. Weitere Zweifel entstehen, wenn man als Konsequenz der vertraglichen Einordnung der Schutzpflichten erkennt, dass mit der Nichtigkeit des Vertrags auch die Schutzpflichten in Wegfall geraten müssten 217. Dass die h. M. „vertragliche“ Schutzpflichten auch dort anerkennt, wo vertragliche Bindung nicht vorliegt 218, erweist schließlich den Versuch, Integritätsschutz innerhalb vertraglicher Beziehungen rechtsgeschäftlich zu begründen, als gescheitert 219. Selbst die Befürworter einer „vertraglichen“ Deutung der Schutzpflichten scheinen ihren Widerstand gegen diesen Befund aufgegeben zu haben, wenn etwa Medicus meint, bei den Schutzpflichten könne es sich nur um gesetzlich begründete Pflichten handeln 220. Die Diskussion um „vertragliche“ Schutzpflichten sollte damit eigentlich beendet sein. Dass sich die vertragliche Lehre weiterhin so hartnäckig hält, dürfte vor allem auf der verbalen Verschleierung des wahren Charakters dieser Pflichten beruhen, deren Inhalt man zwar unabhängig vom Parteiwillen ausformt und die man auf das gesetzliche Prinzip von Treu und Glauben stützt, doch immer noch als vertragliche Pflichten deklariert. Außer ihrer Bezeichnung haben sie jedoch nichts Vertragliches. Ein Monopol der Vertragsparteien auf originären Schutz durch die angeblichen Vertragsbestandteile ist folglich nicht schlüssig zu begründen.

214 Schon im vorvertraglichen Stadium bestehen nach h.M. gegenüber dem Deliktsrecht gesteigerte gesetzliche Schutzpflichten. Sie schlagen mit dem Abschluss des Vertrags in vertragliche um, so etwa BGH, NJW 1975, 642, 644; Staudinger-Löwisch, Vorbem. zu §§ 275–283 Rn. 32. Die Verletzung der vorvertraglichen Pflichten führt zu Ansprüchen aus culpa in contrahendo (jetzt § 311 II BGB). 215 So die repräsentative Darstellung bei Staudinger-Löwisch, a. a. O. Ähnlich etwa PalandtHeinrichs, § 241 Rn.7 und §311 Rn.19; Medicus, JuS 1986, 665, 669; Soergel-Wiedemann, vor § 275 Rn. 363. Vgl. auch BGH, JZ 1964, 654, 655. 216 Canaris, VersR 1965, 114, 117. Kritisch auch E. Schmidt, Nachwort, S. 149. 217 Kritik hieran vor allem bei Canaris, JZ 1965, 475. Vgl. auch Thiele, JZ 1967, 649, 653. 218 So schon BGH, BB 1953, 956. Dazu plakativ Medicus, BR, Rn. 201: Vertragsansprüche ohne Vertrag. 219 Ebenso E. Schmidt, Nachwort, S. 143. 220 Probleme, S. 16. Für die Ableitung der Schutzpflichten aus dem Vertrag aber Medicus, JuS 1986, 665, 669.

B. Einschränkung vertraglicher Ansprüche zulasten Dritter

85

b) Willkürliche Verknüpfung des Integritätsschutzes mit dem Zustandekommen rechtsgeschäftlicher Bindung Schließlich vermag auch die Vorstellung, der Parteiwille werde durch gesetzliche Pflichten zum Schutze der gegnerischen Integrität ergänzt, die kurzerhand zum Vertragsinhalt erklärt werden und denen man ein Monopol hinsichtlich solchen Schutzes zuerkennt, nicht zu überzeugen. Sie belegt nicht, sondern behauptet nur, es sei allein derjenige einer erhöhten Haftung ausgesetzt, der in vertragliche Beziehung zu einem anderen trete. Man wird dem „die Frage entgegenhalten dürfen, was denn die Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Erhaltungs- und Schutzinteressen des Kontaktpartners damit zu tun hat, ob der Abschluss eines Rechtsgeschäfts das Ziel der Kontaktaufnahme oder doch deren möglicher Erfolg ist“221. In Wahrheit handelt es sich um eine gänzlich willkürliche Verknüpfung. Der Unterschied zwischen Vertragsbeziehung und außerrechtsgeschäftlichem Verkehr liegt allein in der Existenz autonom gesetzter Rechtspositionen. Lässt sich daraus aber anerkanntermaßen222 die neu geschaffene und begrenzte Haftung nicht rechtfertigen, so ist es greifbar zirkulär, die haftungsrechtliche Situation indirekt doch wieder von der rechtsgeschäftlichen Dimension abhängig zu machen, indem man die haftungsrechtlichen Inhalte zwar auf objektives Recht zurückführt, dessen Inhalt und Existenz aber danach bemisst, ob autonome Rechtsbeziehungen bestanden. Nachdem die haftungsbegründenden Schutzpflichten anerkanntermaßen nicht Inhalt des neu geschaffenen autonomen Rechts sind, bleibt nur die Konsequenz, entweder auf Integritätsschutz innerhalb der Sonderverbindung im derzeit zuerkannten Umfang zu verzichten 223 oder aber die gesetzliche Natur des Integritätsschutzes anzuerkennen, dann aber nicht nur auf jede Fiktion, sondern auch auf jede, wie diffus auch immer aufrechterhaltene Anbindung des gesetzlichen Integritätsschutzes an die vertragliche Bindung zu verzichten, indem man die personale Reichweite solchen Schutzes eben nicht von der Existenz autonomer Bindung abhängig macht, sondern auf einen anders abgegrenzten Bereich der Sonderverbindung beschränkt 224 und dadurch eine – zugegebenermaßen notwendige – Abgrenzung zum Bereich deliktischer Jedermannshaftung findet. Verzichtet man aber auf jede Anbindung des gesetzlichen Integritätsschutzes an die vertragliche Bindung, ist es streng genommen schon ausgeschlossen, Integritätsschutz über drittschützende „Verträge“ zu gewähren, jedenfalls aber entfällt jede Rechtfertigung, einen gläubigergleich durch die Vertragsleistung Gefährdeten im Gegensatz zum Partner des Vertrags auf derivativen Haftungsschutz zu beschränken. Die mitunter kaum noch hinterfragte Doktrin zur Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen bei drittschützenden Verträgen erweist sich damit als unhaltbar. 221 222 223 224

Thiele, JZ 1967, 649, 652. Das wird etwa bei Larenz, Schuldrecht I, § 24 I (S. 365 f.) ganz deutlich. Dagegen mit Recht Picker, AcP 183 (1983), 369, 452 ff. Dazu Picker, a. a. O., S. 473 ff.

86

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

4. Die Unrichtigkeit der von der Lehre von der Vertrauenshaftung gegebenen Begründung Ohne die Lehre von der Vertrauenshaftung insgesamt zu bewerten 225, kann der von Junker für die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen in den Fällen des „Drittschadensersatzes“ gegebenen Begründung nicht gefolgt werden. Sein theoretisches Konzept steht und fällt mit der Annahme, ein originäres Schutzpflichtverhältnis komme nur zwischen den Partnern des Vertrags, dem man herkömmlich den Schutz eines Dritten entnimmt, zustande, weil nur sie, nicht aber der Dritte, am rechtsgeschäftlichen Verkehr teilnähmen. a) Die fehlende Begründung für den nur abgeleiteten Charakter des Haftungsschutzes Davon kann indes schon rein begrifflich in den von Junker erörterten Fällen des „Drittschadensersatzes“ nicht die Rede sein. Erhellend sind die Auskunfts- und Gutachtenfälle. Übermittelt ein Bankkunde die ihm erteilte Bankauskunft einem seiner Geschäftspartner, der im Vertrauen auf deren Richtigkeit einen Schaden erleidet, weil sich die Auskunft später als unrichtig herausstellt, so dürfte kaum geleugnet werden können, dass auf Seiten des Geschädigten im Verhältnis zur Auskunft gebenden Bank die allseits geforderte Teilnahme am rechtsgeschäftlichen Verkehr vorliegt, wenn er sich auf die im Geschäftsbetrieb der Bank erteilten Auskünfte verlässt. Die Lehre von der Vertrauenshaftung müsste zu einer direkten Haftungsbeziehung zwischen Bank und Geschädigtem kommen. Junker verneint dagegen in seinem „Gutachterfall“ 226 eine direkte Haftungsbeziehung und lehnt eine Haftung des Gutachters wegen der gegenläufigen Interessen zwischen Auftraggeber und kreditierender Bank, die eine Vertretung der Bank durch den Auftraggeber ausschlössen, ab. Auf die Gründe, warum eine direkte Haftungsbeziehung nicht gegeben sein soll, geht Junker nicht einmal ein. Er unterstellt ein Monopol der von ihm gewählten Vertretungskonstruktion, das nicht einmal vom Standpunkt der Vertrauenshaftung aus gerechtfertigt ist, wie gerade für die Gutachterfälle Canaris aufzeigt. Dieser leitet aus dem direkt zwischen dem Gutachter und dem Dritten bestehenden Vertrauensverhältnis 227 die Gutachterhaftung her, und er betrachtet als den entscheidenden Vorteil seiner Konstruktion, dass sie nicht mehr nur zu derivativem, sondern zu originärem Haftungsschutz des Dritten führe228. 225 Sie ist besonders von Picker, AcP 183 (1983), 369, 418 ff. angegriffen worden, worauf hier verwiesen sei. 226 Junker, Vertretung, S. 66 f. Statt einer Auskunftserteilung ging es in dem besprochenen Fall BGH, WM 1986, 711 um ein Gutachten einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, das der Auftraggeber an einen Kreditgeber weitergeleitet hatte. Die rechtliche Problematik dieses Falls ist ganz dieselbe wie in dem im Text gebildeten Auskunftsfall. 227 Dazu eingehend Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 222 ff. 228 Canaris, a. a. O., S. 217 f.

B. Einschränkung vertraglicher Ansprüche zulasten Dritter

87

Das führt zu dem entscheidenden Einwand gegen die Arbeit Junkers, der zugleich seine Folgerungen für die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen widerlegt: Junker belegt nicht, sondern behauptet nur, warum in den Fällen des „Drittschadensersatzes“ der Haftungsschutz des Dritten derivativ, also von dem „Vertreter im Vertrauen“ vermittelt sei. Es überzeugt nicht, wenn der Verfasser von dem Fehlen eines unmittelbaren Kontakts zwischen den Haftungsparteien darauf schließt, eine Sonderverbindung könne zwischen ihnen nur durch Vermittlung des Vertreters im Vertrauen zustande kommen 229. Wenn Vertrauen nur innerhalb einer Sonderverbindung gewährt und entgegengebracht wird, auch der „Dritte“ aber darauf vertraue, dass seine Rechtsgüter nicht geschädigt werden 230, so kann daraus nur gefolgert werden, auch der Dritte stehe eben wegen seines Vertrauens in Sonderverbindung zu dem, dem er es gewährt, und folglich bestehe auch zwischen dem Schädiger und dem Dritten dieselbe originäre Haftungsbeziehung wie zwischen den Personen, die Junker als zueinander in Sonderverbindung stehend wähnt. Da Junker die Kriterien nicht benennt, die den Geschädigten zu einem „Dritten“ machen, dem Haftungsschutz nur gewährt werde, wenn ihn eine andere Person vertrete, überzeugen schließlich die Folgerungen nicht, mit denen er ihn an die Haftungsbeschränkungen des fremden Vertrags bindet: Nicht erklärt ist, warum für das Maß des Vertrauens allein die Person des Vertreters maßgebend sein soll 231. Letztlich führen die Unklarheiten auch zu sachwidrigen Differenzierungen, wenn Junker bei direktem Auskunftskontakt zwischen der Bank und dem Geschäftspartner ihres Kunden offensichtlich eine direkte Haftungsbeziehung annehmen möchte 232. Tatsächlich kann es „für die rechtliche Beurteilung keinen Unterschied machen, ob die Bank die Anfrage des Interessenten abwartet und dann die Auskunft erteilt oder ob sie ohne solche Anfrage dem Kunden eine Bescheinigung mit dem Inhalt der Auskunft gibt“ 233, nicht einmal vom Standpunkt der Vertrauenshaftung aus 234: Vertrauen erschöpft sich im Subjektiven. Der Schädiger nimmt es gegenüber dem Geschädigten unmittelbar schon dann in Anspruch, wenn er nur von dessen Existenz und möglicher Gefährdung weiß 235. Einer direkten Kontaktnahme bedarf es dafür nicht.

So schon a. a. O., S. 23 unter 1. So Junker, a. a. O., S. 24. 231 So Junker, a. a. O., S. 42. 232 So wohl das Ergebnis der kursorischen Falllösung a. a. O., S. 40 f. 233 BGH, WM 1970, 1021, 1022. 234 Canaris, 2. FS Larenz, S. 27, 96 folgt BGH, a. a. O. 235 So auch Junker, a.a.O., S.29 f. selbst. Unverständlich bleibt, warum er davon ausgeht, ein Vertrauensverhältnis könne nur indirekt über die Person des Vertreters zustande kommen. 229 230

88

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

b) Die Verfehltheit der aus der Vertretung im Vertrauen für die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen gezogenen Konsequenzen Selbst bei Zurückstellung aller bisherigen Bedenken kann man zumindest den Erwägungen Junkers, mit denen er die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen begründet, nicht mehr folgen, nicht einmal vom Standpunkt der Vertrauenshaftung aus. Der These Junkers, der Schädiger habe, soweit er seine Haftung beschränkt habe, kein Vertrauen in Anspruch genommen, sodass er insoweit nicht hafte 236, hat zwischenzeitlich der Sache nach sogar Canaris widersprochen 237: Haftungsbeschränkungen bildeten keine Einschränkungen des Vertrauenstatbestandes, sondern seien Regelungen von Rechtsfolgen, die ihrerseits normativer Grundlage bedürften. Canaris hält eine Bindung des Dritten deshalb nur für möglich, sofern sein rechtsgeschäftliches Einverständnis mit der Haftungsbeschränkung nachweisbar sei238. Junkers Deduktion ist dagegen eine Kette unbewiesener Unterstellungen: Für das Maß des Vertrauens beim „Dritten“ sei stets der Vertreter maßgebend, obwohl auch der Dritte vertraut. Wegen der Haftungsbeschränkung vertraue der Vertreter nicht, obwohl er doch die Haftungsbeschränkung kaum akzeptieren würde, wenn er nicht darauf vertrauen würde, es gehe schon alles gut. Der Vertreter muss zwar zumindest vertragliche Haftungsbeschränkungen rechtsgeschäftlich vereinbaren, der vertretene Dritte soll indes ohne eigenes Einverständnis daran gebunden sein. Schließlich soll er vertreten sein, ohne Vertretungsmacht erteilt haben zu müssen. Wenigstens das wäre doch nötig, wenn man ihn auch an nachteilige Vereinbarungen bindet. 5. Die Unsicherheit in den neuen Gutachterfällen als weiterer Beleg für die Unrichtigkeit der herrschenden Auffassungen Wie wenig die konstruktiven Begründungen der Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen in den herkömmlich mit dem drittschützenden Vertrag gelösten Konstellationen der Sache nach zu überzeugen vermögen, belegt schließlich treffend die neue Entwicklung im Recht der Gutachterhaftung. Die beiden neueren Entscheidungen des BGH zur Dritthaftung von Bausachverständigen 239 halten zwar gegen vielfältige Kritik der Literatur das Rechtsinstitut des drittschützenden Vertrags trotz der hier bestehenden gegenläufigen Interessen von Vertragsgläubiger und geschütztem Dritten für einschlägig 240. Sie unterwerfen jedoch den geschützten Dritten nicht Junker, a. a. O., S. 42. ZHR 136 (1999), 206, 230 ff. 238 Näher Canaris, a. a. O., S. 231 f. 239 BGHZ 127, 378 und BGH, NJW 1998, 1059. 240 Gegen die Heranziehung des drittschützenden Vertrags etwa Canaris, JZ 1995, 441 sowie in JZ 1998, 603 und – für die Wirtschaftsprüferhaftung bei Pflichtprüfungen – ZHR 163 (1999), 206, 215 ff.; Kiss, WM 1999, 117 ff.; Weber, NZG 1999, 1, 2 f.; Grunewald, ZGR 1999, 236 237

B. Einschränkung vertraglicher Ansprüche zulasten Dritter

89

mehr den Bedingungen des schützenden Vertrags, wobei die gegebene Begründung – Abbedingung des § 334 BGB – keineswegs überzeugt 241. Doch folgt die Literatur jedenfalls im Ergebnis verbreitet dieser Abkehr von den bisherigen Grundpositionen 242. Da sie indes eigene überzeugende Begründungen dafür nicht zu entwickeln vermag 243, trägt sie nur noch zusätzlich zu der verbreiteten Unsicherheit gerade innerhalb der herrschenden Lehren bei. Nur noch einmal verstärkt wird diese Unsicherheit durch die in der Literatur verbreitete – und jetzt sogar durch den Gesetzgeber mit der Schaffung von § 311 III BGB empfohlene 244 – Tendenz, die Problematik der Dritthaftung für Gutachten und Testate nicht mehr mit der Rechtsfigur des drittschützenden Vertrags, sondern über andere Institute, namentlich die culpa in contrahendo, zu lösen 245. Vielfach präjudiziert die gewählte dogmatische Konstruktion auch hier die Entscheidung über die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen aus dem Gutachtenvertrag, sodass mit der Änderung der gewählten Haftungsbegründung zugleich die Bindung des Dritten an diese Haftungsbeschränkungen entfällt, ohne dass allerdings sachliche Gesichtspunkte aufgezeigt werden, die die abweichende Entscheidung zu tragen vermögen. Die hierin liegende Zufälligkeit potenziert das Unbehagen an den angebotenen Lösungen, wie sogleich für die Heranziehung der culpa in contrahendo noch eigens zu zeigen sein wird246.

V. Die Unstimmigkeiten bei Verletzungen drittschützender Leistungspflichten sowie bei der Drittschadensliquidation 1. Die neue Fallgruppe des Vertrags mit Schutzwirkung Selbst die Autoren, die sonst der Auffassung, die Drittwirkung sei in den Fällen der Schutzwirkung eines Vertrags die Folge der Überleitung von Rechtspositionen 583, 588 f.; Honsell, FS Medicus, S. 211, 228. Zweifel an der Anwendbarkeit dieses Instituts bei Schlechtriem, FS Medicus, S. 529, 540; Schaub, Jura 2001, 8, 14. 241 Gegen den BGH etwa Canaris, JZ 1995, 441, 444 und öfter und vor allem Picker, FS Medicus, S. 397, 400 ff. Für „bedenklich“ hält die Abbedingung des § 334 BGB Zugehör, NJW 2000, 1601, 1604. 242 Jedenfalls im Ergebnis gegen die Bindung des Dritten an die Vertragskonditionen etwa die in der vorvorigen Fn. Genannten. Anders aber Probst, JR 1995, 509, 510. 243 Repräsentativ Medicus, JZ 1995, 308, 309: Wenigstens auf den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter bei gegenläufigen Interessen passe § 334 BGB überhaupt nicht. 244 BT-Drs. 14/6040, S. 163: § 311 III BGB soll der Rechtsprechung aufzeigen, dass die einschlägigen Fälle auch durch Heranziehung der culpa in contrahendo zu lösen sind. Dazu schon oben III. 245 Für Heranziehung der culpa in contrahendo Canaris, a. a. O.; Weber, NZG 1999, 1, 4, 7. Für eine Problemlösung über das Deliktsrecht Kiss, WM 1999, 117, 122 ff. Für selbstständigen Auskunftsvertrag Zimmer/Vosberg, JR 1999, 70, 71. Nahezu ganz auf eine dogmatische Begründung verzichtend Grunewald, ZGR 1999, 583, 598 („Garantieübernahme“). 246 Unten VI.

90

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

auf den Dritten, nicht folgen 247, weil die Ansprüche des Dritten von der fremden Leistungsbeziehung unabhängig seien, befürworten in der Fallgruppe der Schlechterfüllung einer Leistungspflicht 248 eine solche Drittwirkung 249. Die dem zu Grunde liegende Annahme, der verletzte Partner des Vertragsgläubigers des Schädigers könne seinen Schadensersatzanspruch aus der Verletzung der rechtsgeschäftlichen Leistungspflicht aus dem schützenden Vertrag herleiten, setzt voraus, dass der Geschädigte Gläubiger der entsprechenden Leistungspflicht ist. Man mag es drehen und wenden, wie man will und durch noch so kunstvolle Formulierungen, die dem Dritten etwa für seinen Schaden einen (an sich fremden) Anspruch „zuleiten“ (!) wollen 250, zu verschleiern suchen: Schadensersatzansprüche aus der Verletzung einer primären Leistungspflicht kann nur der Gläubiger dieser Pflicht geltend machen. Die These, der Dritte sei zwar nicht Gläubiger der Leistungspflicht, sein Schadensersatzanspruch resultiere aber aus einer Verletzung der Leistungspflicht, ist offenbar unrichtig, da sie zu schadensrechtlichem Schutz ohne Substanzrecht führt251. Allerdings ist die Annahme, der Dritte sei tatsächlich Inhaber eines solchen rechtsgeschäftlich begründeten Anspruchs, das ist den herrschenden Lehren einzuräumen, in den maßgebenden Fällen oftmals gar nicht fernliegend. Geht man jedoch diesen Weg, so führt das zu einer Drittberechtigung in Form eines echten Vertrags zugunsZu ihnen oben I 2 d aa und bb. Die Unterschiedlichkeit der Fallgruppen liegt jedenfalls nicht darin, dass in den klassischen Fällen Schlechterfüllung, in den neueren dagegen Nichterfüllung einer Pflicht vorliegt, so aber wohl Medicus, BR, Rn. 847. Wenn v. Caemmerer, FS Wieacker, S. 311, 322, dem Medicus, a. a. O., und offenbar ein großer Teil der Lehre folgen (vgl. Lorenz, JZ 1995, 317, 321), die Entscheidung im Testamentsfall BGH, JZ 1966, 141 damit rechtfertigt, man brauche den Fall nur dahin zu variieren, dass der Anwalt einen Fehler mache, dann liege Schlechtleistung vor und sei die Haftung unproblematisch, so überzeugt das nicht. Die Besonderheit des Testamentsfalls liegt allein darin, dass die Tochter, wenn sie verlangt, so gestellt zu werden, wie wenn das Testament beurkundet worden wäre, ihr positives Interesse an der Vertragserfüllung geltend macht. Das ist im Prinzip nur möglich, wenn sie Gläubigerin des Vertrags war. Nicht von ungefähr wird deshalb für diesen Fall seit jeher die Annahme eines echten Vertrags zugunsten Dritter vorgeschlagen, so schon Lorenz, JZ 1966, 143, 144. Jenseits dieser Überlegung bleibt aber zu erörtern, ob die Tochter nicht etwa ihren Schaden auch als Bestandteil ihres negativen Vermögensinteresses, das ihr bei Bestehen einer Sonderverbindung auch ohne Vertragsbeziehung zu ersetzen sein kann, verlangen kann. Geht man davon aus, das Testament wäre, hätte der Beklagte die Beurkundung nicht zugesagt, anderweitig beurkundet worden, so scheint auch eine solche Berechnung möglich. Entscheidende Frage ist dann aber, ob die Aussicht der Klägerin, Erbin zu werden, als vermögenswerte Rechtsposition anzuerkennen ist, der Entzug dieser Aussicht somit als ersatzfähiger Schaden. Damit hat sich, soweit ersichtlich, allein Zimmermann, FamRZ 1980, 99, 100 f. näher befasst. Er verneint eine vermögenswerte Position und damit einen Schaden. Gesehen ist das Problem auch von Lorenz, JZ 1995, 317, 321, der die Nichtbefassung der übrigen Literatur mit diesem Punkt zu Recht erstaunlich findet. 249 Vgl. die Nachweise oben I2 d aa. Ebenso die h.L., zu ihr oben I2 b bb. A. A. nur Assmann, JuS 1986, 885, 888. 250 Gernhuber, Schuldverhältnis, § 21 III 4 (S. 540). 251 Zum Vorrang der Zuordnungsentscheidung vor der Zuerkennung von Rechtsschutz Picker, FS Lange, S. 625, 680 ff. 247 248

B. Einschränkung vertraglicher Ansprüche zulasten Dritter

91

ten Dritter, zu einem entsprechenden Erfüllungsanspruch des Dritten und zur Legalfolge des § 334 BGB 252. Bleibt man mit der derzeitigen Praxis bei der Annahme einer bloßen Schutzwirkung zugunsten des Dritten stehen, ist das überhaupt keine rechtsdogmatisch vernünftige Erfassung der einschlägigen Fallgruppe. Jedenfalls bleibt die Drittwirkungsthese schon angesichts der theoretischen Unstimmigkeiten ohne vertretbare Begründung. 2. Die Drittschadensliquidation Diese Kritik trifft in ähnlicher Form die These, bei der Drittschadensliquidation werde ein fremder Schaden zu einem eigenen Anspruch des Gläubigers gezogen253, sodass der Geschädigte nur das an Ersatz erhalten könne, was der Anspruchsinhaber an ihn weitergebe. Die Drittschadensliquidation mag in manchen Bereichen gewohnheitsrechtlich verfestigt sein 254, ihre Grundthese widerspricht jedoch den Grundsätzen des subjektiven Rechtsschutzes und des Vorrangs des Substanz- vor dem Schutzrecht. Mit der Drittschadensliquidation erkennt man dem Geschädigten zwar eine eigene Rechtsposition ab, da man ihn auf das Recht eines anderen verweist 255, verschafft ihm jedoch Schutz, indem sein Schaden liquidiert wird. Schadensersatz ist jedoch stets nur Herstellung oder Kompensation einer Einbuße an einer dem Ersatzberechtigten zustehenden Rechtsposition. Warum davon in bestimmten Fällen abzuweichen sein soll, hat die Lehre von der Drittschadensliquidation noch nie begründet. Auch sie konzediert, es sei „bis heute noch keine schlechthin überzeugende Begründung für die Drittschadensliquidation und ihre Grenzen gefunden“ 256. Auf so brüchiger Grundlage verliert die Drittwirkungsthese auch hier ihre Überzeugungskraft.

VI. Die Austauschbarkeit der Rechtsinstitute als weiterer Beleg für die Fragwürdigkeit der konstruktiven Drittwirkungsthesen Mit der – von Canaris 257 für die Haftung der Gutachter und Wirtschaftsprüfer vorgeführten und vom Gesetzgeber in dem neuen § 311 III BGB aufgegriffenen 258 – Flucht vom drittschützenden Vertrag zur culpa in contrahendo ändert sich Dazu die Anmerkungen zu BGH, JZ 1966, 141 bei Lorenz, JZ 1966, 143, 144. So die Kurzformel bei Medicus, BR, Rn. 839. 254 Staudinger-Schiemann, Vorbem. zu §§ 249 ff. Rn. 69 für die mittelbare Stellvertretung. 255 Vgl. nur etwa Staudinger-Schiemann, a. a. O., Rn. 62: Der Geschädigte sei nicht Inhaber des verletzten Rechtsguts. 256 So Diederichsen, Haftung, S. 146; vgl. auch Rabe, TranspR 1993, 1. 257 JZ 1995, 411 ff. und JZ 1998, 603 ff. für Gutachten und ZHR 163 (1999), 206 ff. für Testate von Wirtschaftsprüfern. 258 Näher oben III. 252 253

92

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

zwar nicht die „konstruktionsbedingte Selbstverständlichkeit“ 259, mit der die Ergebnisse weiterhin gewonnen werden, wohl aber ändern sich die gewonnenen Ergebnisse selbst. Ist gegen die mit der Anwendung der culpa in contrahendo verbundene Gewährung originären gesetzlichen Schutzes des Dritten prinzipiell auch nichts zu erinnern, so erweckt doch die Konstruktivität der Lösung bereits Zweifel. Und sie verstärken sich bei näherer Analyse der zur Unterscheidung der beiden vorgeblich diametral entgegengesetzten Institute verwendeten dogmatischen Kategorien. Gerade die literarische Aufbereitung der Entscheidungen zur Gutachterhaftung260 zeigt in beklemmender Weise auf, wie wenig überzeugend die verwendeten Abgrenzungskriterien sind, wie farb- und aussagelos die gewählte Begrifflichkeit und mit wie großer Selbstverständlichkeit „systemimmanente“ 261 Folgerungen aus Konstruktionen gezogen werden, denen jede sachliche Plausibilität fehlt262. 1. Der Austausch der dogmatischen Kategorie in den neuen Gutachtenfällen des BGH Canaris wendet sich in seiner Kritik an den neuen Entscheidungen des BGH von der von dem Gericht gewählten Lösung über den Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte ab und möchte stattdessen die Grundsätze zur Eigenhaftung des Verhandlungsgehilfen aus culpa in contrahendo anwenden, um die Berufung des Sachverständigen auf Einwendungen aus seinem Verhältnis zum Auftraggeber auszuschließen 263. Anzuknüpfen sei nicht an den Vertrag zwischen Sachverständigem und Verkäufer, sondern an den Kaufvertrag mit dem Abnehmer, der sich später auf das Gutachten verlasse 264. Der Verkäufer bringe bei seinen Verhandlungen mit seinem potenziellen Vertragspartner das Gutachten des Sachverständigen ein, sodass dieser eine wesentliche Rolle „in contrahendo“ spiele und wegen seiner besonderen Sachkunde dem klagenden Käufer aus culpa in contrahendo persönlich auf den entstandenen Vermögensschaden hafte. Da der Käufer dann einen Anspruch aus eigenem Recht habe, der Canaris, JZ 1998, 603, 605. Canaris, JZ 1995, 441; JZ 1998, 603; ZHR 163 (1999), 206. 261 Canaris, JZ 1995, 441, 445. 262 Nicht verändert, sondern geradezu kritiklos vorausgesetzt ist der sogleich zu kritisierende Stand in BT-Drs. 14/6040, S. 163, wenn die Rechtsprechung auf einen Wechsel der Konstruktion aufmerksam gemacht wird. Die folgende Kritik gilt daher auch nach der Schuldrechtsmodernisierung unverändert fort. 263 Gegen den Ansatz vor allem Picker, FS Medicus, S. 397, 413 ff., der sich grundsätzlich gegen die Begründung einer „Dritthaftung aus culpa in contrahendo“ wendet und aufzeigt, dass die Berufung auf die Rechtsfigur der culpa in contrahendo nicht geeignet ist, den Grund für die Einstandspflicht in den Gutachtenfällen offen zu legen. Stark kritisch auch Kiss, WM 1999, 117, 119 ff., der grundsätzlich den dogmatischen Ausgangspunkt billigt, jedoch die seiner Ansicht nach für die Anwendung der culpa in contrahendo notwendige Wertungsgleichheit zwischen Vertragspartner und Drittem in den Gutachtenfällen für nicht gegeben erachtet. Gegen Canaris auch Honsell, FS Medicus, S. 211, 232. Zweifelnd Schaub, Jura 2001, 8, 13. 264 Canaris, JZ 1995, 441, 444. 259 260

B. Einschränkung vertraglicher Ansprüche zulasten Dritter

93

sich in keiner Weise an den Vertrag zwischen letzterem und seinem Auftraggeber anlehne, sei er etwaigen Einwendungen aus diesem Verhältnis nicht ausgesetzt 265. 2. Bedenken Der Austausch der Kategorien überzeugt so wenig, wie er die gezogenen Folgerungen trägt. Der Vorschlag, statt an den Gutachtenvertrag besser an den Kaufvertrag „anzuknüpfen“, verharrt in der Vorstellung, der gewährte Haftungsschutz sei Ausfluss einer der bestehenden Vertragsbeziehungen, ohne dass aufgezeigt würde, welche konkrete Bedeutung die geschlossenen Verträge für den Schutz vor Schädigungen überhaupt erlangen. „Anknüpfung“ ist ein dogmatisch gänzlich farbloser Begriff, der in seiner Unbestimmtheit jede Folgerung trägt – oder eben keine. Im Übrigen ist das „Anknüpfen an einen Vertrag“ vom Ausgangspunkt des Autors aus nicht einmal folgerichtig: Wirkt das vom Sachverständigen in Anspruch genommene Vertrauen und eben nicht der Vertrag haftungsbegründend 266, bleibt unverständlich, warum überhaupt an einen Vertrag „angeknüpft“ werden sollte, um die Haftung zu begründen 267. Der Austausch der Kategorien durch Verschiebung des Anknüpfungspunkts ist willkürlich. Canaris gibt keine nachvollziehbaren Kriterien an, wie die Fälle der Schutzwirkung von denen der Dritthaftung aus culpa in contrahendo abgegrenzt werden sollen. Die angeführten Wertungsargumente ermöglichen eine Abgrenzung ebenso wenig, wie sie auch in der Sache merkwürdig intuitiv bleiben. Der herangezogene Lagergedanke überzeugt nicht. Richtig ist zwar, dass der Sachverständige nicht im Lager des späteren Käufers steht, doch bleibt unerfindlich, warum der Sachverständige im Lager des Verkäufers stehen soll, dem er doch nur kontraktlich verbunden ist und ihm deshalb als Vertragsgegner ebenso gegenübersteht wie der Verkäufer seinem Käufer. Dass der Sachverständige auf Seiten des Verkäufers zu seiner Unterstützung herbeigezogen worden ist und den Abschluss des Kaufvertrags gefördert habe, mag aus Sicht des Verkäufers zutreffen, belegt aber nicht, dass der Kaufvertrag für den Sachverständigen auch rechtlich relevant sei 268. Er steht allein Canaris, a. a. O., S. 445. So wohl Canaris, a. a. O., S. 445. 267 Die Begründungen gewinnen auch nicht dadurch an Überzeugungskraft, dass sie wiederholt vorgetragen werden, vgl. etwa wieder Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 224 f. 268 Wenn Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 226 den „Lagergedanken“ nunmehr damit verteidigt, es treffe in tatsächlicher Hinsicht meist nicht zu, dass der Gutachter als neutrale Instanz zwischen dem Auftraggeber und dem Dritten stehe, sondern der Gutachter nehme primär die Interessen des Auftraggebers, der ihn schließlich bezahle, wahr, ist diese Sicht befremdlich, würde es doch die öffentlich bestellten Sachverständigen, die auf Unparteilichkeit und sachliche Richtigkeit verpflichtet sind, zumindest in der Öffentlichkeit diskreditieren und sie auch wirtschaftlich ruinieren, weil unter solchen Voraussetzungen ihre Gutachten nicht mehr gefragt wären. Vor allem aber unterstellt man so den Gutachtern nicht nur, sie verhielten sich regelmäßig pflichtwidrig, sondern, und das ist eigentlich bedenklich, man macht dieses pflichtwidrige 265 266

94

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

in Vertragsbeziehung mit dem Verkäufer und schuldet die Erstellung eines Gutachtens. Seine Verantwortung erschöpft sich darin, dass er eine fehlerhafte Vertragsleistung erbracht hat. Aber selbst wenn man den so formulierten Lagerbetrachtungen folgen wollte 269, bleibt dunkel, welchen Erkenntnisfortschritt sie für die Frage der Schadenshaftung bringen sollen. Die Unterscheidungen, die Canaris trifft, sind nicht einleuchtend. Er meint, der Gerechtigkeitsgrund für den Anspruch des Käufers bestehe nicht darin, dass sein Vertrauen in ähnlicher Weise Schutz verdiene, als sei er selbst Partei des Vertrags mit dem Sachverständigen, sondern vielmehr darin, dass sein Vertrauen Schutz verdiene, weil er den Vertrag im Hinblick auf das Gutachten des Sachverständigen geschlossen habe und dieser dabei wissentlich oder zumindest für ihn erkennbar die Position des Verkäufers gefördert, also ähnlich wie ein selbstständiger Verhandlungsgehilfe fungiert habe 270. Abgesehen von dem Eindruck, hier werde den Rechtsbeziehungen an Vertrauen entnommen, was der Interpret zuvor in sie hineingelegt hat: Sofern der Käufer überhaupt vertraut hat oder vertrauen durfte, dann darauf, der Sachverständige habe ein ordentliches Gutachten erstellt. Alles andere ist Fiktion. Der maßgebliche Gerechtigkeitsgrund für die Haftung ist das Fehlverhalten des Sachverständigen, das zu einer Vermögenseinbuße beim Käufer geführt hat, zentrale Frage diejenige, ob und in welchem Umfang der Sachverständige dafür haftet, obwohl das Deliktsrecht nicht eingreift. Der Wechsel der dogmatischen Konstruktion fördert die Beantwortung dieser Fragen nicht. Zugleich vertieft die Willkür, mit der unbestreitbar fiktive Kategorien gegeneinander ausgetauscht werden können, das Misstrauen gegen jene schlechte Begriffsjurisprudenz, mit der herkömmlich die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen im Bereich so genannter vertraglicher Schadensersatzansprüche begründet wird. Weder überzeugt die konstruktive Annahme, beim Vertrag mit Schutzwirkung könne der Dritte nur soviel Schutz erhalten, wie die Vertragsparteien ihm zuwenden, noch leuchtet die „systemimmanente Selbstverständlichkeit“ ein, mit der das für die culpa in contrahendo verneint wird. Widerlegt ist damit die nun offenbar auch vom Gesetzgeber 271 geteilte Erwartung, mit einem Wechsel des Instituts sei die Drittwirkungsproblematik zu beeinflussen.

Verhalten, das man offensichtlich als empirische Tatsache zu akzeptieren bereit ist, gleich auch noch zum Maßstab rechtlicher Wertung, indem man den als für die rechtliche Bewertung maßgeblich erachteten Lagergedanken just mit den konstatierten Pflichtwidrigkeiten zu belegen sucht. 269 Canaris, a. a. O., bezeichnet den Lagergedanken – nach erneuter Verteidigung – nunmehr selbst als rechtlich unerheblich. 270 Canaris, JZ 1995, 441, 445. 271 BT-Drs. 14/6040, S. 163 zu § 311 III BGB.

C. Einschränkung von Deliktsansprüchen zugunsten Dritter

95

VII. Fazit Als Fazit unserer bisherigen Überlegungen bleibt daher: Weder die Erstreckung fremder Haftungsbeschränkungen auf einen nach dem Recht der Sonderverbindung vor Schäden aus Schlechtleistung geschützten Nichtvertragsbeteiligten noch die von fremden Haftungsregelungen unbeeinflusste Erhaltung seines „vertraglichen“ Haftungsschutzes sind bisher überzeugend begründet worden. Dabei verwundert nicht nur die Willkür, mit der für oder gegen die Drittwirkung zulasten vertraglicher Ansprüche die Begründungen gewählt werden, zugleich befremdet die Differenzierung zwischen nur mit besonderer Begründung mittels einer Drittwirkung zu verkürzender Deliktsansprüche und zum Teil selbstverständlich an die Grenzen eines fremden Haftungsregimes gebundener „vertraglicher“ Ansprüche, für die ein tragfähiger Beleg nicht auch nur ansatzweise erkennbar ist. Zusammengefasst ergibt sich eine befremdliche Ungeklärtheit bereits der haftungsrechtlichen Grundlagen, die nahezu planmäßig ihre Auswirkungen auf die Drittwirkungsproblematik zeitigt.

C. Die Einschränkung von Deliktsansprüchen durch Haftungsbegrenzungen zugunsten Dritter I. Überblick Im Folgenden näher darzustellen bleibt die bisherige wissenschaftliche Verarbeitung des zweiten Grundtypus drittwirkender Haftungsbeschränkungen, der Anwendung einer relativen Haftungsbeschränkung auf einen nicht an der relativen Beziehung beteiligten Dritten in der Weise, dass die Haftungsregelung die Haftung des Dritten für einen von ihm verursachten Schaden ausschließt oder einschränkt272. Der Problematik hat sich der Gesetzgeber mittlerweile für Teile des Transportrechts angenommen. Vorab seien daher die wesentlichen transportrechtlichen Normen vorgestellt, aus denen sich schon kraft Gesetzes eine Drittwirkung ergibt 273. Auch soweit gesetzliche Regelungen fehlen, hat man jedoch eine Drittbegünstigung durch Haftungsbeschränkungen in manchen Fallgruppen angenommen und dabei mitunter Begründungsansätze entwickelt, die von weiterführendem Wert sein können. So haben sich etwa in der Rechtsprechungsentwicklung – vom wenig tragfähigen Rekurs auf ergänzende Vertragsauslegung abgesehen 274 – einige übergreifende Entscheidungsregeln herausgebildet 275 und auch die Literatur versuchte, eine Drittwirkung zugunsten aller oder zumindest eines Teils der Erfüllungsgehilfen des 272 Vgl. die Vorstellung des Grundfalls der Haftungsbeschränkung zugunsten Dritter schon oben 1. Teil A. 273 Sogleich II. 274 Nachfolgend III 1. 275 Unten III 2.

96

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

durch die Haftungsbeschränkung Privilegierten zu begründen und so zu einer verallgemeinerungsfähigen Lösung zu gelangen 276. Diesen Versuchen steht die Ansicht gegenüber, es sei eine Drittwirkung nicht zum Schutze des Erfüllungsgehilfen selbst, sondern nur im Interesse des Privilegierten anzuerkennen, dessen Haftungsschutz nicht durch mögliche Rückgriffsansprüche seiner Erfüllungsgehilfen gefährdet werden dürfe 277.

II. Die gesetzlichen Regelungen im Bereich des Transportrechts Zunächst seien die einschlägigen transportrechtlichen Normen auf ein verallgemeinerungsfähiges Prinzip untersucht. 1. Die Rechtslage im internationalen Straßentransport: Art. 28 II CMR 278 Art. 28 II CMR 279 schreibt die Anwendung der gesetzlichen Haftungsbeschränkungen der CMR auch auf außervertragliche Ansprüche vor, die der Absender gegen die Hilfspersonen des CMR-Frachtführers im Sinne des Art. 3 CMR geltend macht. Bedeutung und Reichweite dieser Vorschrift sind im Einzelnen umstritten. Einigkeit besteht in der Literatur darüber, dass sich die abhängigen Hilfspersonen des CMR-Frachtführers, insbesondere seine Arbeitnehmer, auf die Regelungen der CMR berufen können, soweit sie vom Absender als Vertragspartner des CMRFrachtführers in Anspruch genommen werden 280. Zweifelhaft ist dagegen, ob auch solchen Unterfrachtführern, die der CMR-Frachtführer als selbstständige Erfüllungsgehilfen einschaltet, die Regelungen der CMR zugute kommen, wenn sie von dem Eigentümer des Ladungsguts wegen Beschädigung oder Verlust der Ladung deliktisch in Anspruch genommen werden. Die Praxis hat auch solche Ansprüche Unten IV und V. Unten VI. 278 Convention relative au contrat de transport international de marchandises par route (CMR) vom 19.5.1956 (BGBl. 1961 II, S. 1119). Einführend zur CMR etwa die kurze Darstellung bei Hübsch, Haftung, S. 78 f. Die CMR ist als internationales Übereinkommen von der Neuregelung des deutschen nationalen Transportrechts durch das Transportrechtsreformgesetz nicht berührt und geht nationalem Transportrecht vor, Herber, NJW 1998, 3297, 3300; Koller, Transportrecht, § 407 HGB Rn. 33. 279 Die folgenden Ausführungen gelten sinngemäß auch für das internationale Eisenbahnfrachtrecht, das in Art. 51 II CIM (convention internationale concernant le transport de marchandises par chemin de fer vom 9.5.1980, BGBl. 1985 II, S. 130) eine entsprechende Regelung enthält. 280 Hübsch, Haftung, S. 177 für Arbeitnehmer des Frachtführers wegen der Gefahr des Regresses aufgrund der arbeitsrechtlichen Freistellungsansprüche; Koller, Transportrecht, Art. 28 CMR Rn. 5; Fremuth/Thume, Transportrecht, Art. 28 CMR Rn. 9. 276 277

C. Einschränkung von Deliktsansprüchen zugunsten Dritter

97

nach Art. 28 II CMR den Haftungsgrenzen der CMR unterworfen 281. Dagegen ist zwar eingewandt worden, das führe zu einer einseitigen und nicht gerechtfertigten Begünstigung des selbstständigen Unterfrachtführers, der selbst keinen Transport im grenzüberschreitenden Verkehr ausführe, auf dessen eigenen Vertrag also die CMR unanwendbar seien und der daher mit einer Haftung nach Maßgabe der in seinem eigenen Vertrag geltenden Haftungsordnung rechnen müsse282. Doch fand das meist keine Gefolgschaft, da der Wortlaut des Art. 28 II CMR nicht darauf abstelle, ob der Unterfrachtführer selbst CMR-Frachtführer sei283. 2. Sonderregelung einer Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen in der GüKUMB Im nationalen Straßengütertransportrecht bis zum Transportrechtsreformgesetz gab es keine dem Art. 28 II CMR vergleichbare Norm, die umfassend eine Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen anordnete. Lediglich für die Spezialmaterie des Umzugsverkehrs galt eine Sondervorschrift, die eine Drittwirkung regelte. Die hier einschlägigen GüKUMB 284 sahen in ihrem § 15 III eine Drittwirkung der Haftungsbeschränkungen der GüKUMB zugunsten der Bediensteten des Umzugsunternehmers und der Personen vor, für die er nach der dem § 278 BGB nachgebildeten Vorschrift des § 11 GüKUMB haftete. Während die Erstreckung der Haftungseinschränkung auf Bedienstete und Arbeitnehmer in der Literatur Akzeptanz fand 285, hat § 15 III GüKUMB insoweit Unmut hervorgerufen, als er eine Erstreckung der für den Umzugsunternehmer geltenden Haftungsbegrenzungen auch auf von diesem eingesetzte selbstständige Erfüllungsgehilfen vorsah. Man hat dem das Beispiel eines selbstständigen Elektroinstallateurs, der Lampen im Auftrag des Umzugsunternehmers anbringt, entgegengesetzt und die Möglichkeit dieses Installateurs, sich auf 281 OLG Frankfurt, VersR 1983, 141, 142; Koller, Transportrecht, Art. 28 CMR Rn. 5; MKHGB-Basedow, Art. 28 CMR Rn. 17; Fremuth/Thume, Transportrecht, Art. 28 CMR Rn. 9; Hübsch, Haftung, S. 266. A. A. Thume-Schmid, CMR, Art. 28 Rn. 21; Reiß, VersR 1983, 142; wohl auch OLG Frankfurt, NJW-RR 1994, 545. 282 So Reiß, VersR 1983, 142. Ähnlich, wenngleich missverständlich OLG Frankfurt, NJWRR 1994, 545: „Art. 28 CMR ... gilt nur, soweit bei diesem Unterfrachtführer auch die Voraussetzungen eines grenzüberschreitenden Fernverkehrs mit Kraftfahrzeugen vorliegen. Unterfällt dessen Tätigkeit dagegen der KVO ... findet Art. 28 CMR keine Anwendung“. Zweifel erweckt, dass sich das OLG für diese Aussage auf Koller, Transportrecht, Art. 28 Rn. 5 beruft, der indes die Gegenmeinung, die nicht auf den Inhalt des Unterfrachtvertrags abstellt, vertritt. Der entscheidende 5. Zivilsenat des OLG setzt sich auch nicht mit seiner Entscheidung VersR 1983, 141 auseinander, wo er eine abweichende Ansicht vertreten hat. 283 Hübsch, Haftung, S. 266 Fn. 174. 284 Beförderungsbedingungen für den Umzugsverkehr und für die Beförderung von Handelsmöbeln in besonders für die Möbelbeförderung eingerichteten Fahrzeugen im Güterfernverkehr und Güternahverkehr, inzwischen aufgehoben durch Art. 9 Nr. 4 des Transportrechtsreformgesetzes. 285 Koller, Transportrecht (3. A.), § 15 GüKUMB Rn. 3.

7 Katzenstein

98

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

fremde Haftungseinschränkungen zu berufen, als ungerechtfertigten Zufallsgewinn bezeichnet 286. 3. Die seefrachtrechtliche Norm des § 607 a II HGB Die dem Seefrachtrecht zugehörige Norm des § 607 a II HGB 287 erstreckt die – nach § 607 a I HGB auch die deliktische Haftung verkürzenden – gesetzlichen Haftungsbeschränkungen des Verfrachters auf seine Leute und die Personen der Schiffsbesatzung 288. Leute des Verfrachters sind die in seinem Gewerbebetrieb angestellten Personen 289, sodass § 607 a II HGB jedenfalls die abhängigen Hilfspersonen in die Haftungsbeschränkungen des Hauptvertrags einbezieht. Personen der Schiffsbesatzung können dagegen an sich auch Angestellte selbstständiger Unternehmen sein. Doch schränkt die Literatur die Formulierung des § 607 a II HGB insoweit ein und nimmt diesen Personenkreis aus dem Anwendungsbereich aus290. § 607 a II HGB soll daher eine Drittwirkung nur zugunsten abhängiger Hilfspersonen des Verfrachters anordnen. 4. Die Rechtslage im Luftfrachtrecht bis zum Transportrechtsreformgesetz Das nationale sowie das internationale Luftfrachtrecht unterscheiden im Grundsatz die Rechtsstellung der Leute des vertraglichen Luftfrachtführers, die in seinem Betrieb tätig sind, von der des aufeinanderfolgenden oder ausführenden Luftfrachtführers, bei denen es sich um selbstständige Unternehmer handelt, die der vertragliche Luftfrachtführer als Erfüllungsgehilfen mit der Ausführung des Transports betraut 291. Diese Unterscheidung hat Bedeutung für die Ausgestaltung der Haftung und die Möglichkeit, sich auf Haftungsbeschränkungen des LuftVG oder des WA zu berufen.

286 So Koller, a. a. O. Gegen die Einbeziehung selbstständiger Unternehmer auch MK-HGBDubischar, § 15 GüKUMB Rn. 1. Anders wohl Staub-Helm, Anh. IV § 452 HGB (§ 15 GüKUMB) Rn. 4, der die Einschätzung Kollers für eine „Fehlinterpretation“ hält. 287 Das Transportrechtsreformgesetz berührte das Seehandelsrecht nicht. Für den Seehandel gelten weiterhin die §§ 556 ff. HGB, vgl. § 407 III HGB sowie etwa Baumbach/Hopt, § 407 HGB Rn. 7. 288 Dies hat BGH, VersR 1980, 572 vorweggenommen, indem das Gericht eine Drittwirkung zugunsten eines abhängigen Reeder-Kapitäns befürwortete, obwohl § 607 a II HGB damals noch nicht galt. 289 Vgl. Rabe, Seehandelsrecht, § 607 a HGB Rn. 7. 290 Rabe, a. a. O., Rn. 7 f. unter Berufung auf die Entstehungsgeschichte des Art. 3 Visby Regeln. Ebenso Hübsch, Haftung, S. 243. 291 Vgl. für das LuftVG etwa die Unterscheidung bei Hofmann/Grabherr, LuftVG, § 49 a Rn. 2.

C. Einschränkung von Deliktsansprüchen zugunsten Dritter

99

a) Internationales Luftfrachtrecht 292 Das WA/HP bezeichnet den Luftfrachtführer, der im Auftrag des vertraglichen, also dem Absender verpflichteten, Luftfrachtführers tätig wird und innerhalb des Transportablaufs einen eigenen organisatorischen Beitrag leistet, als ausführenden Luftfrachtführer 293. Nach Inkrafttreten des WA/HP ergab sich die Frage, ob der ausführende Luftfrachtführer nur nach Maßgabe des Deliktsrechts hafte und ob er die Haftungsgrenzen des WA/HP dem Absender entgegenhalten könne. Klärung brachte Art. II ZAG, der den ausführenden Luftfrachtführer haftungsrechtlich insofern dem Vertragspartner des Absenders gleichstellte, als auch er für Integritätsschäden des Absenders nach den Regeln des WA/HP, also nicht nur deliktisch, haftete, sodass er dem Absender auch die Haftungsbeschränkungen des WA/HP entgegenhalten konnte 294. Er wird aber nicht Vertragspartner des Absenders, sodass dieser keinen Anspruch auf Beförderung hat und keine Schadensersatzansprüche auf sein positives Interesse geltend machen kann 295. Voraussetzung für das Eingreifen des Art. II ZAG ist nach dessen Wortlaut allein, dass der vom vertraglichen Luftfrachtführer geschlossene Vertrag dem WA/HP unterliegt 296. Die Norm bewirkt also eine Drittwirkung der Haftungsbeschränkungen aus dem Vertrag zwischen Luftfrachtführer und Absender zugunsten aller ausführenden Frachtführer. Von ihnen zu unterscheiden sind die Leute des vertraglichen Luftfrachtführers. Darunter sind sicher dessen Arbeitnehmer und Bedienstete zu verstehen 297. Die überwiegende Ansicht, der sich nun auch der BGH angeschlossen hat298, versteht 292 Rechtsquellen sind das Warschauer Abkommen vom 12.12.1929 (WA) und das Warschauer Abkommen in der Fassung des Haager Protokolls vom 28.9.1955 (WA/HP). Das Abkommen in der Fassung von 1929 ist etwa deshalb noch relevant, weil zum Beispiel die USA das Haager Protokoll noch nicht ratifiziert haben. Beide Abkommen werden ergänzt durch das Zusatzabkommen von Guadalajara vom 18.9.1961 (ZAG). Die Bundesrepublik Deutschland ist Mitgliedstaat aller drei Abkommen. Zu einem Überblick über die einschlägigen Regelungen vgl. etwa Hübsch, Haftung, S. 104 ff. Das WA geht bei allen Lufttransporten mit Auslandsberührung (die den Normalfall bilden dürften) den nationalen Regelungen vor. An dieser Spezialität hat das Transportrechtsreformgesetz nichts geändert, dazu MK-HGB-ErgänzungsbandRuhwedel, § 33 LuftVG Rn. 13 f. 293 Ruhwedel, Luftbeförderungsvertrag, Rn. 605. Zum Begriff näher Koller, Transportrecht, Art. I ZAG Rn. 4. Der ausführende Luftfrachtführer muss im Auftrag des vertraglichen den Transport, zu dem er eingeschaltet wurde, unter unmittelbarer eigener Kontrolle und Steuerung abwickeln, nicht nur bloße Hilfsdienste erbringen. 294 Ruhwedel, a. a. O., Rn. 608. 295 Ruhwedel, a. a. O., Rn. 609; Koller, a. a. O., Art. II ZAG Rn. 5. 296 Koller, a. a. O., Rn. 3. 297 Koller, a. a. O., Art. 20 WA 1955 Rn. 18. 298 Nachdem BGH, VersR 1989, 522, 523 zum LuftVG entschieden hatte, der an das WA angelehnte Begriff der „Leute“ im Sinne des LuftVG erfordere eine Weisungsabhängigkeit ähnlich einem Verrichtungsgehilfen im Sinne des § 831 BGB, verzichtet nun BGHZ 145, 170, 179 ff. auf das Merkmal der Weisungsgebundenheit und stellt allein darauf ab, ob eine Tätigkeit im fremden Geschäftskreis vorliegt. Der Begriff der „Leute“ ist so dem des Erfüllungsgehilfen im Sinne des § 278 BGB gleichgestellt.

7*

100

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

darunter jedoch auch jeden selbstständigen Unternehmer, dem der Luftfrachtführer Aufgaben beim Transport zugewiesen hat 299. Folgt man dem, kann sogar der ausführende Luftfrachtführer im Sinne des Art. II ZAG zugleich einer der Leute des vertraglichen Luftfrachtführers sein 300. Art. 25 A WA/HP sowie Art. V ZAG gestehen den Leuten die Berufung auf die Haftungsbeschränkungen ihres Geschäftsherrn zu 301. b) Nationales Luftfrachtrecht: LuftVG 302 Die Haftung der Erfüllungsgehilfen und die Möglichkeiten, sich auf Haftungsbeschränkungen gegenüber dem Absender zu berufen, regeln §§ 48 II 2 und 49 a LuftVG. Der Begriff des ausführenden Luftfrachtführers ist mit dem des Art. II ZAG identisch. Der deutsche Gesetzgeber hat in §49 a LuftVG die dortige Regelung übernommen 303. Der ausführende Luftfrachtführer soll hier nicht zugleich zu den Leuten des vertraglichen Luftfrachtführers gehören können 304. Zu den Leuten rechnen besonders der Luftfahrzeugführer sowie die übrigen Bediensteten des vertraglichen Luftfrachtführers. Sie können sich nach § 48 II 2 LuftVG auf die zugunsten des Luftfrachtführers geltenden Haftungshöchstsummen des § 46 LuftVG berufen. 5. Die Neuregelung durch das Transportrechtsreformgesetz Das Transportrechtreformgesetz, das weite Teile des nationalen Transportrechts auf eine neue Grundlage stellt 305, bezieht in § 436 HGB die abhängigen Hilfspersonen des Frachtführers in die zwischen den Frachtvertragsparteien geltenden Haftungsbefreiungen und -begrenzungen ein, soweit die Hilfspersonen außervertragliNachweise bei Koller, a. a. O., Art. 20 WA 1955 Rn. 19. So Koller, a. a. O., Art. I ZAG Rn. 4 m. w. N., auch zur a. A. 301 Richtigerweise ist ihnen die Berufung auf sämtliche Beschränkungen des WA/HP zu gestatten. Der Wortlaut von Art. 25 A WA/HP und Art. V ZAG ist insoweit zu eng, vgl. die Ausführungen bei Hübsch, Haftung, S. 180 ff. mit umfangreichen Nachweisen. 302 Die Vorschriften der §§ 44 bis 54 LuftVG gelten ausweislich des durch das Transportrechtsreformgesetz geänderten § 33 I 2 LuftVG nur für die Haftung des Luftfrachtführers „gegenüber einem Fluggast“. Die Regelungen des LuftVG über die Haftung des Luftfrachtführers haben demnach künftig einen nur noch marginalen Anwendungsbereich: Zunächst dürfte in den meisten Fällen grenzüberschreitender Verkehr vorliegen mit der Folge, dass das WA dem LuftVG vorgeht, vgl. MK-HGB-Ergänzungsband-Ruhwedel, § 33 LuftVG Rn. 13. Bei der reinen Inlandsbeförderung regelt sich die Haftung des Luftfrachtführers für Schäden an Frachtgütern seit dem Transportrechtsreformgesetz nach §§407 ff. HGB, insofern ist das LuftVG nur anwendbar auf Personenschäden des Fluggastes sowie Schäden an von diesem mitgeführten Sachen oder an dessen Reisegepäck, MK-HGB-Ergänzungsband-Ruhwedel, § 33 LuftVG Rn. 2. 303 Hofmann/Grabherr, LuftVG, § 49 a Rn. 1; Ruhwedel, Luftbeförderungsvertrag, Rn. 607. 304 Zur Abgrenzung Hofmann/Grabherr, LuftVG, § 49 a Rn. 5. Zum Begriff der Leute BGH, VersR 1989, 522, 523 (jetzt aber auch BGHZ 145, 170, 179ff. zum WA). 305 Zum Anwendungsbereich des neuen Frachtrechts Herber, NJW 1998, 3297, 3299 f. 299 300

C. Einschränkung von Deliktsansprüchen zugunsten Dritter

101

chen Ansprüchen wegen Ladungsschäden oder Überschreitung der Lieferfrist ausgesetzt sind. Für ausführende Frachtführer enthält § 437 HGB eine Sonderregelung. Sie sollen nach § 437 I HGB in gleicher Weise wie der Frachtführer haften, sich dafür aber gemäß § 437 II HGB auf die diesen privilegierenden Einwendungen berufen können. Soweit die Normen die Schadenshaftung wegen Verlustes oder Beschädigung des Transportguts ausgestalten, betreffen sie typische Integritätsschäden anlässlich der Leistungserbringung. a) Die Privilegierung von Hilfspersonen nach § 436 HGB § 436 Satz 1 HGB, der sich an Art. 28 II CMR, 51 II CIM und § 607 a II HGB anlehnt 306, gibt den „Leuten“ des Frachtführers die Berufung auf dessen gesetzliche und frachtvertragliche Haftungsbeschränkungen. Dadurch soll nach Ansicht der Gesetzesverfasser eine Umgehung des frachtvertraglichen Haftungssystems durch konkurrierende Deliktsansprüche verhindert sowie der Frachtführer vor Rückgriffsansprüchen seiner Arbeitnehmer, die über die frachtrechtliche Haftung hinausgehen, geschützt werden 307. Weiterhin und vor allem bezweckt ist jedoch der Schutz der abhängigen Hilfspersonen selbst, insoweit möchte das Gesetz verhindern, dass diese weitergehend in Anspruch genommen werden können als der Frachtführer selbst 308. In ausdrücklicher Abweichung von Art. 28 II CMR und Art. 51 II CIM und in Übereinstimmung mit § 607 a II HGB erfasst die Vorschrift aber lediglich die im Betrieb des Frachtführers abhängig Beschäftigten, nicht jedoch die selbstständigen Erfüllungsgehilfen 309. Diese seien nicht in gleicher Weise schutzbedürftig wie die abhängig Beschäftigten, außerdem seien Rückgriffsansprüche insoweit nicht zu befürchten 310.

BT-Drs. 13/8445, S. 73. BT-Drs. 13/8445, a. a. O. Zutreffend kritisch gegen diesen Normzweck aber Koller, Transportrecht, § 436 HGB Rn. 1. 308 BT-Drs. 13/8445, a. a. O. Auch Koller, a. a. O.; MK-HGB-Ergänzungsband-Dubischar, § 436 HGB Rn. 1. 309 BT-Drs. 13/8445, a. a. O. Ebenso die einhellige Ansicht in der Literatur, etwa Koller, a. a. O., Rn. 9; Fremuth/Thume, Transportrecht, § 436 HGB Rn. 3; MK-HGB-ErgänzungsbandDubischar, a. a. O., Rn. 2. 310 BT-Drs. 13/8445, a. a. O. Zustimmend Koller, a. a. O., Rn. 9. 306 307

102

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

b) Die Haftung des ausführenden Frachtführers nach § 437 HGB aa) Das Regelungsmodell des § 437 HGB nach den Vorstellungen der Gesetzesverfasser Das Transportrechtsreformgesetz führt in § 437 HGB den Rechtsbegriff des ausführenden Frachtführers 311 ein und sieht für diese Personen eine haftungsrechtliche Sonderregelung vor, die deren Schutzbedürfnis nachkommen soll 312. Im Zentrum dieser Regelung steht nicht eine Erleichterung, sondern eine Verschärfung der Haftung der ausführenden Frachtführer. Diese sind nicht mehr allein einer deliktischen Direkthaftung gegenüber dem Absender, der regelmäßig in Vertragsbeziehung mit dem Auftraggeber des ausführenden Frachtführers steht, ausgesetzt. Vielmehr eröffnet § 437 HGB einen im Prinzip nach den Grundsätzen der Sonderverbindung ausgestalteten Direktanspruch des Absenders gegen den ihm nicht vertraglich verbundenen Erfüllungsgehilfen 313. Die Ersatzpflicht des ausführenden Frachtführers orientiert das Gesetz am Verhältnis zwischen Absender und vertraglichem Frachtführer, nicht jedoch am Verhältnis des letzteren zum ausführenden Frachtführer, da es nur darum gehe, dem Absender einen zusätzlichen Direktanspruch zu verschaffen, nicht aber, ihn in den Genuss etwaiger Haftungserweiterungen im Verhältnis der Frachtführer untereinander zu versetzen 314. Durch § 437 II HGB möchte das Gesetz daher den ausführenden Frachtführer schützen, der auch bei Inanspruchnahme nach allgemeinem Deliktsrecht stets die dem vertraglichen Frachtführer zugute kommenden Einwendungen gegen die Inanspruchnahme durch den Absender haben soll 315. Darin liegt eine gesetzliche Drittwirkung der frachtvertraglichen Haftungsordnung zugunsten des ausführenden Frachtführers.

bb) Die mit § 437 HGB verbundenen Auslegungsprobleme Obwohl die Vorschrift in der gerichtlichen Praxis bisher kaum Bedeutung erlangte 316, ergeben sich bereits aus der bisherigen literarischen Rezeption der Norm vielfache Unsicherheiten. Eine dogmatische Klärung der Vorschrift ist bisher nicht einmal in Grundfragen gelungen. Unklar ist – neben der genauen Abgrenzung ihres 311 Ausführender Frachtführer ist grundsätzlich jeder selbstständige Gewerbetreibende, der in der Rolle als Frachtführer die Ortsveränderung des Gutes tatsächlich vornimmt. Näher zu den Merkmalen Koller, Transportrecht, § 437 HGB Rn. 11 ff. 312 BT-Drs. 13/8445, a. a. O. 313 Zu dieser Haftungsverschärfung durch § 437 I HGB vgl. BT-Drs. 13/8445, S. 73 f. Dort auch dazu, dass sich die Regelung an § 49 a LuftVG anlehnt. 314 BT-Drs. 13/8445, S. 75. 315 BT-Drs. 13/8445, a. a. O. 316 Soweit ersichtlich, hatte bisher allein OLG Düsseldorf, DAR 2001, 124 über einen Sachverhalt mit Bezug zu § 437 HGB zu entscheiden.

C. Einschränkung von Deliktsansprüchen zugunsten Dritter

103

Anwendungsbereichs 317 – bereits die grundsätzliche Einordnung der Vorschrift. Ihr Wortlaut sowie die dogmatische Begründung der Gesetzesverfasser, die § 437 HGB als Fall der gesetzlichen Schuldmitübernahme einordneten318, sprechen dafür, die Vorschrift dahingehend zu verstehen, dass sie die in der Person des vertraglichen Frachtführers begründete Haftung auf den ausführenden Frachtführer erstrecken möchte ohne Rücksicht darauf, ob in dessen Person selbst eine Haftung begründet ist 319. Die Erstreckung der Einwendungen aus dem Frachtvertrag auf den ausführenden Frachtführer durch § 437 II HGB ist von hier aus geradezu zwangsläufig 320. Die wohl überwiegende Lehre 321 geht indes davon aus, eine so weitgehende Haftungserstreckung auf den ausführenden Frachtführer sei in § 437 HGB nicht gemeint. Die Vorschrift begründe vielmehr eine eigenständige Haftung des ausführenden Frachtführers, die ausschließlich auf seine persönlichen Verhältnisse und seine Perspektive abstelle, gleichzeitig aber auch auf die Bestimmungen verweise, anhand derer sich die Haftung des vertraglichen Frachtführers beurteile. Es seien deshalb die für den vertraglichen Frachtführer geltenden Vorschriften ohne Rücksicht darauf, ob diese in dessen Person erfüllt seien, neu und selbstständig auf den ausführenden Frachtführer anzuwenden und auf dieser Grundlage sei zu entscheiden, ob dieser die Haftungsvoraussetzungen erfülle 322. Auch aus Sicht dieser wohl überwiegenden Meinung geht die Regelung des § 437 II HGB darüber noch hinaus, indem sie dem ausführenden Frachtführer auch alle Einwendungen gewährt, die dem vertraglichen Frachtführer in seiner Person zustehen würden, wenn der Absender sich an ihn halten würde 323. Nach einhelliger Auffassung kann sich der ausführende Frachtführer gegen seine Inanspruchnahme durch den Absender somit nach § 437 II HGB auf alle Einwendungen des Frachtvertrags berufen, wohingegen eine Berufung auf die eigenen Gegenrechte des Innenverhältnisses zum vertraglichen Frachtführer im Verhältnis zum 317 Die Anwendung der Vorschrift im Bereich des internationalen Transportrechts ist zweifelhaft. Gegen ihre Anwendung im grenzüberschreitenden Straßengütertransport (CMR-Bereich) sowohl bei vollständiger als auch bei teilweiser Vertragsausführung durch einen ausführenden Frachtführer Demuth, TranspR 1999, 100, 101. Für die Anwendung des §437 HGB bei internationalen Lufttransporten Zapp, TranspR 2000, 239. Dagegen Koller, TranspR 2000, 355. 318 BT-Drs. 13/8445, S. 74. 319 Dafür tatsächlich Thume, VersR 2000, 1071, 1073. Nach dieser Auffassung hat der ausführende Frachtführer für Schäden selbst dann einzustehen, wenn er für sie weder selbst verantwortlich gemacht werden kann noch sich das Verschulden der verantwortlichen Person zurechnen lassen muss. 320 Thume, a. a. O., S. 1075. Ramming, TranspR 2000, 277, 283 wendet ein, §437 II HGB sei überflüssig, wenn § 437 HGB tatsächlich als Schuldbeitritt zu interpretieren sei. Dann ergebe sich die in § 437 II HGB geregelte Rechtsfolge nämlich schon als selbstverständliche Folge des Schuldbeitritts. 321 Ramming, TranspR 2000, 277, 282 f.; Koller, Transportrecht, § 437 HGB Rn. 9; Zapp, TranspR 2000, 106, 107. 322 Ramming, TranspR 2000, 277, 282. 323 Ramming, TranspR 2000, 277, 289.

104

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

Absender ausgeschlossen sei 324. Anerkannt ist damit eine gesetzliche Drittwirkung der frachtvertraglichen Haftungsordnung zugunsten des ausführenden Frachtführers, verneint dagegen die Drittwirkung der Haftungsordnung des Vertrags zwischen vertraglichem und ausführendem Frachtführer zulasten des Absenders325. Die damit für den ausführenden Frachtführer verbundene Gefahr, über den im eigenen Frachtvertrag festgelegten Haftungsumfang hinaus dem Absender einstandspflichtig zu werden und so die eigenen Haftungsbeschränkungen zu verlieren, soll durch die Möglichkeit des Regresses beim vertraglichen Frachtführer begegnet werden: Da zwischen dem vertraglichen und dem ausführenden Frachtführer ein Gesamtschuldverhältnis bestehe (§ 437 III HGB), könne der ausführende Frachtführer, sofern er im Innenverhältnis nur beschränkt hafte, nach § 426 BGB Ausgleich beim vertraglichen Frachtführer suchen 326. Friktionen ergeben sich jedoch auch im spiegelbildlichen Fall: Haftet der ausführende Frachtführer im Innenverhältnis in weitergehendem Umfang als der vertragliche Frachtführer gegenüber dem Frachtführer, entlastet eine Drittwirkung der frachtvertraglichen Haftungsordnung nach § 437 II HGB den ausführenden Frachtführer über das Maß der im Innenverhältnis zum vertraglichen Frachtführer übernommenen Haftung hinaus. Eine weitergehende Inanspruchnahme des ausführenden Frachtführers erscheint vom Standpunkt der herrschenden Auffassungen indes nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation möglich, die im Transportrecht ganz weitgehend zugelassen wird 327. Wirtschaftlich wird damit die Haftung des ausführenden Frachtführers gegenüber dem Absender über die Begrenzung des § 437 II HGB hinaus ermöglicht, da die Drittschadensliquidation dem vertraglichen Frachtführer sowie nach erfolgter Abtretung dem Absender selbst die Geltendmachung von Schäden des Absenders ermöglichen würde. Ob der ausführende Frachtführer trotz § 437 II HGB bei weitergehender Haftung im Innenverhältnis einer Drittschadensliquidation ausgesetzt bleibt oder ob diese durch § 437 II HGB positivrechtlich ausgeschlossen sei, ist in der Literatur stark umstritten328. Bleibt die Drittschadensliquidation weiterhin möglich, wird die zunächst durch §437 II HGB bewirkte Dritt324 Knorre, TranspR 1999, 99; Thume, a. a. O., S. 1076; Koller, Transportrecht, § 437 HGB Rn. 35 f.; Zapp, TranspR 2000, 106, 108. 325 Insofern a. A. offenbar Ramming, TranspR 2000, 277, 289, der den Absender im Verhältnis zum ausführenden Frachtführer als Dritten im Sinne des § 434 II HGB ansieht und so zur Möglichkeit der Drittwirkung zulasten des Absenders gelangt. Gegen die Einordnung des ausführenden Frachtführers als Dritter im Sinne des § 434 II HGB aber Koller, Transportrecht, § 434 HGB Rn. 12. 326 Knorre, TranspR 1999, 99; Thume, a.a.O., S.1076; Koller, a.a. O., Rn.36; Zapp, TranspR 2000, 106, 108. 327 Näher zur Möglichkeit der Drittschadensliquidation im Transportrecht etwa Rabe, TranspR 1993, 1. 328 Für die Möglichkeit der Drittschadensliquidation Ramming, TranspR 2000, 277, 292 f.; Thume, a. a. O., S. 1077; Knorre, TranspR 1999, 99, 100. Für den Ausschluss der Drittschadensliquidation durch die Vorschrift des § 437 II HGB Zapp, TranspR 2000, 106, 109; Knöfel, Transport- und Vertriebsrecht 2000, S. 96, 104.

C. Einschränkung von Deliktsansprüchen zugunsten Dritter

105

wirkung zugunsten des ausführenden Frachtführers wesentlich reduziert, da dessen Inanspruchnahme im Innenverhältnis weitgehend erhalten bleibt und er – jedenfalls nach erfolgte Abtretung an den Absender – auf diesem Wege den Ansprüchen, die § 437 II HGB zunächst auszuschließen schien, weiterhin ausgesetzt bleibt. Die Reichweite der in § 437 II HGB anerkannten Drittwirkung ist nach allem bisher nicht einmal in den Ansätzen geklärt. 6. Zusammenfassende Betrachtung der gesetzlichen Regelungen Der systematische Ertrag der Untersuchung bleibt gering. Immerhin ist den bis zum Transportrechtsreformgesetz geltenden Regelungen gemeinsam die Unterscheidung zwischen abhängigen Hilfspersonen des vertraglich zu einer Leistung Verpflichteten, denen man die Berufung auf Haftungserleichterungen – unter dem Beifall der Literatur, die das für sinnvoll hält – durchweg ebenso gewährt wie dem in erster Linie privilegierten Vertragspartner, und den selbstständigen Unternehmen, die der Vertragspartner als Erfüllungsgehilfen mit der Erbringung der Vertragsleistung beauftragt. Deren Berufung auf fremde Haftungsregelungen empfindet man überwiegend als problematisch. Systematisch hält sich das Transportrechtsreformgesetz innerhalb dieses Rahmens, indem es zwischen abhängigen Hilfspersonen und selbstständigen Erfüllungsgehilfen unterscheidet. Die Regelung des § 436 HGB entspricht dabei der bisherigen Tendenz, die abhängigen Personen in die Haftungserleichterungen des Prinzipals einzubeziehen. § 437 II HGB scheint dagegen insofern über die bisher überwiegend gezogene Grenze hinauszugehen, als er auch selbstständigen Unternehmen, die als ausführende Frachtführer tätig werden, die Berufung auf die Haftungsregelungen des Hauptfrachtvertrags erlaubt. Das lehnt sich an die Regelungen der Art. II ZAG und § 49 a LuftVG an 329, die auch bisher für das internationale und nationale Luftrecht entsprechende Regelungen trafen. Abgesehen davon, ob diese Regelung nicht durch das Institut der Drittschadensliquidation der Sache nach wieder korrigiert wird 330, ist die Begründung interessant, mit der die Neuregelung erlassen wurde: Bezweckt sei der Schutz der selbstständigen Erfüllungsgehilfen, die im Verhältnis zum vertraglichen Frachtführer geltenden Regelungen sollen gegenüber dem Absender nicht gelten, da dieser sonst an etwaigen Haftungserweiterungen im Verhältnis der Frachtführer untereinander partizipieren könne 331. Eine ausreichende Rechtfertigung dafür, den selbstständigen Erfüllungsgehilfen über das Maß seines eigenen Vertrags hinaus von Haftung für Integritätsverletzungen des Absenders zu befreien und ihn damit besser zu stellen als ohne Drittberührung, dürfte damit allerdings kaum verbunden sein. Insgesamt verstärkt § 437 II HGB damit die ohnehin be329 330 331

BT-Drs. 13/8445, S. 73 f. Soeben 5 b bb. BT-Drs. 13/8445, a. a. O.

106

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

stehenden Zweifel an der Verallgemeinerungsfähigkeit der im Transportrecht geltenden, eher fragmentarischen gesetzlichen Regelungen.

III. Lösungsansätze und Ergebnisse der Rechtsprechung Soweit gesetzliche Regelungen fehlen, erfreute sich in der Rechtsprechung der Rückgriff auf die ergänzende Vertragsauslegung zur Begründung der gesuchten Drittwirkung gewisser Beliebtheit. Tragfähig sind die Erwägungen jedoch in den seltensten Fällen, weiterführende Bedeutung kommt ihnen nicht zu, sodass ein kurzer Abriss genügt. Ausführlicher ist demgegenüber im Anschluss auf einige Wertungsargumente einzugehen, derer sich die Rechtsprechung immer wieder bedient hat. 1. Drittwirkung als Ergebnis ergänzender Vertragsauslegung? Schon in einer frühen Entscheidung aus dem Binnenschifffahrtsrecht 332 ließ der BGH die im Hauptfrachtvertrag vereinbarte Freizeichnung des Hauptfrachtführers auch zugunsten des als Erfüllungsgehilfe tätigen Unterfrachtführers wirken, weil bei vernünftiger Betrachtungsweise der Wille der Vertragsschließenden dahin angenommen werden müsse, dass der Haftungsausschluss auch dem Erfüllungsgehilfen zugute kommen solle. Diesen Ansatz verfolgte das Gericht in späteren Entscheidungen immer wieder 333. Die Literatur hat dies vielfach gebilligt 334, vor allem in den eingehender begründeten Untersuchungen hat die Rechtsprechung aber zumeist Ablehnung erfahren 335.

VersR 1960, 727, 729. Zum Binnenschifffahrtsrecht etwa BGH, VersR 1977, 717, 718; 1973, 1038, 1039; 1980, 572, 573. Zum Straßengütertransportrecht BGH, NJW 1995, 2991. Zur Privilegierung von Arbeitnehmern BGH, NJW 1962, 388; VersR 1985, 595, 596; OLG München, BB 1981, 1851; ablehnend allerdings BGH, VersR 1959, 1000, 1002. Zur gewerblichen Kraftfahrzeugvermietung BGHZ 22, 109; 43, 295; andere Begründung dann aber in BGH, NJW 1982, 987; WM 1983, 1009. 334 Meist ohne eigene Begründung Palandt-Heinrichs, § 276 Rn. 38 und § 328 Rn. 20; RGRK-Ballhaus, § 328 Rn. 106; Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, § 11 Nr. 7 Rn. 21; AKDubischar, § 328 Rn. 24; Staudinger-Richardi, § 611 Rn. 538; MK-Gottwald, § 328 Rn. 168; Graf v. Westphalen, Produkthaftung I, § 16 Rn. 12; MK-Grundmann, § 276 Rn. 183; Schreiber, BB 1980, 1698 f.; Erman-Westermann, § 328 Rn. 18; Schmid, TranspR 1986, 49, 53. Ebenso wohl auch Soergel-Hadding, Anh. § 328 Rn. 43 ff.; Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, § 36 V (S. 596 f.); Baumann, FS Egon Lorenz, S. 105, 114. 335 Ablehnend Reichel, Recht 1924, 155; Helm, AcP 161 (1962), 516, 532 ff.; Gernhuber, JZ 1962, 553, 556; Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 34 ff.; Geissler, Erfüllungsgehilfen, S. 61 ff.; Kümmel, Haftungsausschluss, S. 61 f.; Roussos, Freizeichnung, S. 119 ff.; Klein, JZ 1997, 390, 392; Gerhardt, VersR 1971, 381, 385; Pack, Haftungsausschlüsse, S. 170 f. (anders aber auf S. 38 ff.). Kritisch auch Riedel, Haftungsausschluss, S. 56 ff. 332 333

C. Einschränkung von Deliktsansprüchen zugunsten Dritter

107

a) Allgemeine Kritik Dabei ist eine rechtsgeschäftliche Lösung bei nachweisbarem Willen der Partner zur Drittbegünstigung tatsächlich unbedenklich: Lässt sich dem Vertrag eine ausdrückliche Vereinbarung der Vertragsparteien entnehmen, die dort geltende Haftungsbeschränkung sollten auch einem vom Begünstigten eingeschalteten Dritten zugute kommen 336, kann die Haftungsfreistellung des Dritten nicht zweifelhaft sein, weil sie dem Willen aller Beteiligten entspricht 337. Dasselbe gilt, wenn sich ein konkludent geäußerter Parteiwille tatsächlich nachweisen lässt 338. In beiden Fällen ist auch der Streit um die zutreffende rechtsdogmatische Begründung einer solchen Drittwirkung 339 von untergeordneter Bedeutung. Da ausdrückliche Vereinbarungen über die Drittwirkung jedoch in der Praxis kaum getroffen werden 340 und man den Parteien auch eine konkludente Erklärung wird nicht unterstellen können, wenn jeglicher Drittbezug der Vereinbarungen fehlt, scheint der Weg zur ergänzenden Auslegung frei. Allerdings dürfte sie bei formularmäßigen Freizeichnungen schon prinzipiellen Bedenken begegnen 341 und bei Haftungsbegrenzungen des vertragsgestaltenden Gesetzesrechts, etwa des § 548 BGB, So etwa in OLG Karlsruhe, NJW-RR 1989, 1333; OLG Koblenz, VersR 1993, 1164. Ebenso Schmidt-Salzer, Freizeichnungsklauseln, Rn. 3.500. 338 Das gilt für vertragliche wie für gesetzliche Haftungsbeschränkungen, da sich auch die Übertragung gesetzlicher Privilegierungen auf Dritte als Inhalt einer vertraglichen Absprache denken lässt. Ausgeschlossen ist eine solche Vereinbarung jedoch, sofern im Verhältnis, in dem die Haftungsbegrenzung gilt, keine Vertragsbeziehung besteht, da dann ergänzende Vertragsauslegung ausscheidet. Das ist besonders der Fall bei gesetzlichen Schuldverhältnissen und damit etwa für die Haftungsbeschränkung des § 680 BGB. Vgl. Klein, JZ 1997, 390, 392; Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 54 f. 339 Die wohl herrschende Meinung (BGH, VersR 1960, 727, 729; 1977, 717, 719; OLG Koblenz, VersR 1993, 1164, 1165; RGRK-Ballhaus, § 328 Rn. 105) deutet die Vereinbarung als pactum de non petendo, da sie die Entstehung von Ansprüchen des Geschädigten ausschließe und ihr dadurch dinglicher Charakter zukomme. Dieses pactum komme dem Dritten im Wege eines Vertrags zugunsten Dritter im Sinne des §328 BGB zugute. Andere befürworten dagegen eine unmittelbare rechtsgestaltende Wirkung aufgrund einer Spezialität der vertraglichen Haftungsordnung, in die der Dritte analog § 328 einbezogen werde (Blaurock, ZHR 146 (1982), 238, 251; Palandt-Heinrichs, Einf. v. § 328 Rn. 8; Soergel-Hadding, Anh. § 328 Rn. 42) oder mittels des Rechtsgedankens der §§267, 414, 423 (MK-Gottwald, §328 Rn.170). Ausführliche Darstellung der Kontroverse bei Kümmel, Haftungsausschluss, S. 25 ff.; Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 5 ff.; Geissler, Erfüllungsgehilfen, S. 56 ff. 340 Ebenso Pack, Haftungsausschlüsse, S. 38 f. 341 Gegen eine Auslegung zugunsten des Verwenders vor allem Klein, JZ 1997, 390, 392. BGH, VersR 1959, 1000, 1002 stützte seine Ablehnung einer Drittwirkung der formularmäßig vereinbarten Freizeichnung noch auf den Grundsatz der restriktiven Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen. Dem folgend Helm, AcP 161 (1962), 516, 532. Anders aber insbesondere BGH, VersR 1985, 595. Stark kritisch insoweit Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 39 ff. Ebenso Schmidt-Salzer, Freizeichnungsklauseln, Rn. 3.509 ff., der es für „schlichtweg unbestreitbar“ hält, dass eine stillschweigende Drittwirkung von Freizeichnungsklauseln abzulehnen sei (a. a. O., Rn. 3.512). 336 337

108

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

bereits deshalb schwer begründbar sein, weil die für Individualabreden geltenden Auslegungsgrundsätze hier nur eingeschränkt gelten können 342 und jedenfalls zunächst das Verhältnis der ergänzenden Vertragsauslegung zum dispositiven Gesetzesrecht zu klären wäre 343. Jedenfalls aber muss eine ergänzende Vertragsauslegung, soll sie überzeugen, sich doch wenigstens in den allgemein anerkannten Auslegungsgrenzen halten 344. Sie erfordert eine vertragliche Regelung, aus der ein von den Parteien zu Grunde gelegter Regelungsplan hervorgeht, welcher jedoch in den Abreden nur unzureichend verwirklicht wurde, sodass diese lückenhaft sind. Die Vertragslücke ist vorrangig durch dispositives Gesetzesrecht, im Übrigen durch sinnvolles Weiterdenken der bestehenden Regelung unter Berücksichtigung des Regelungsplans der Parteien auszufüllen, ohne jedoch den Vertragsgegenstand unzulässig zu erweitern oder einen Widerspruch zum Parteiwillen herzustellen. An diese Voraussetzungen hat sich die Rechtsprechung vielfach nicht gehalten. Die von ihr entwickelte Drittwirkung war kaum einmal mit ergänzender Vertragsauslegung zu begründen. Das zeigte sich besonders deutlich an der grundlegenden Wachmannentscheidung 345, die dafür in der Literatur bereits eingehende und zutreffende Kritik erfahren hat, worauf hier verwiesen sei 346. Näher erörtert sei dagegen die bereits ganz zu Beginn 347 vorgestellte neuere Entscheidung zum Straßengütertransportrecht 348. Sie macht exemplarisch deutlich, dass der Weg über die ergänzende Vertragsauslegung nicht zum Erfolg führt. b) Die Entscheidung BGH, NJW 1995, 2991 im Besonderen Das Gericht stellt fest, es habe eine besondere Nähe des wirtschaftlich abhängigen Erfüllungsgehilfen zum Vertrag seiner Auftraggeberin mit dem Kunden bestanden, die es nach Vertragszweck und Interessenlage rechtfertige, ihn im Wege ergänzender Vertragsauslegung in die haftungsbeschränkenden Vereinbarungen dieses Vertrags einzubeziehen. Aus dem Subunternehmervertrag zwischen der Schuldnerin und dem Erfüllungsgehilfen, in dem diesem Vorschriften über die Ausgestaltung des Geschäftsbetriebes gemacht, ihm die Weitergabe übertragener Aufgaben unterVgl. Klein, JZ 1997, 390, 392. Zu dieser hier nicht zu erörternden Frage etwa Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, § 28 Rn. 109 ff. 344 Zu den Voraussetzungen der ergänzenden Vertragsauslegung vgl. statt aller JauernigJauernig, § 157 Rn. 2 ff. 345 BGH, NJW 1962, 388. 346 Vgl. insbesondere die Kritik bei Helm, AcP 161 (1962), 516, 532 ff.; Gernhuber, JZ 1962, 553, 556; Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 34 ff.; Geissler, Erfüllungsgehilfen, S. 61 ff.; Kümmel, Haftungsausschluss, S. 61 f.; Roussos, Freizeichnung, S. 119 ff., 138 ff.; Gerhardt, VersR 1971, 381, 388. Vgl. ferner die Kritik der Entscheidung BGH, VersR 1960, 727 bei Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 43 f. 347 Oben 1. Teil A. 348 BGH, NJW 1995, 2991. 342 343

C. Einschränkung von Deliktsansprüchen zugunsten Dritter

109

sagt, er einem Wettbewerbsverbot unterworfen und ein bestimmter Stundenlohn bestimmt wurde, ergebe sich eine besondere Verknüpfung mit den Leistungen der Schuldnerin. Dabei geht der BGH davon aus, es sei allgemein anerkannt, dass vertragliche Haftungsbeschränkungen auf Arbeitnehmer des Begünstigten zu erstrecken seien. Unabhängig davon, ob im konkreten Fall ein Freistellungsanspruch des Subunternehmers die Haftungsprivilegierung der Schuldnerin bedrohte 349, hielt es das Gericht für gerechtfertigt, die Haftungsbeschränkung auch dem Erfüllungsgehilfen zugute kommen zu lassen, da nicht nur der Arbeitnehmer, sondern auch der wirtschaftlich abhängige selbstständige Unterfrachtführer als Erfüllungsgehilfe in der Regel ebenso viel Schutz wie der Spediteur oder Hauptfrachtführer verdiene. Das überzeugt nicht, weil für die „Auslegung“ des BGH kein Raum ist. Der pauschale Hinweis auf Vertragszweck und Interessenlage verfängt nicht. Es mag eine besondere Nähe des Subunternehmers zum fremden Vertrag bestanden haben, der Vertragspartner mag mit der Einschaltung von Erfüllungsgehilfen gerechnet haben müssen und die Interessenlage bei Einschaltung des Gehilfen mag sich nicht gegenüber derjenigen bei Vertragserfüllung durch den Schuldner selbst, bei der die Haftungsbeschränkung ohne weiteres zum Zuge gekommen wäre, geändert haben. Schließlich mag der Erfüllungsgehilfe ebenso viel Schutz verdient haben wie der Spediteur. Das alles trägt nicht die vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung, weil es nicht zu belegen vermag, warum die Parteien des „Hauptvertrags“ ein Interesse an der Einbeziehung des Gehilfen in die Haftungsbegrenzung hatten 350. Sie haben nicht dessen Schutz im Auge, sondern eigene Vorteile. Für sie ist es am günstigsten, wenn der Erfüllungsgehilfe uneingeschränkt haftet; ihnen einen anderen Willen zu unterstellen, ist bloße Fiktion. Der Versuch, die prinzipielle Frage nach Notwendigkeit und Legitimation einer Angleichung der Schadenshaftung von Hilfspersonen an die ihrer Geschäftsherrn 351 unter dem Deckmantel der ergänzenden Vertragsauslegung zu lösen, scheitert. Die zu bewältigenden typischen Interessenkonflikte 352 sind mit einem Rückgriff auf rechtsgeschäftliche Kategorien nicht zu lösen.

Darauf hatte BGH, NJW 1962, 388 noch entscheidend abgestellt. Ebenso Koller, Anm. zu BGH, LM Nr. 12 zu § 64 ADSp: Unklar sei, warum der Spediteur, wenn er sich nicht der Gefahr der Inanspruchnahme durch den Erfüllungsgehilfen im Wege des Regresses ausgesetzt sehe, daran interessiert sein solle, seinen Auftraggeber zu benachteiligen und stattdessen den Erfüllungsgehilfen zu schützen. Deshalb sei die Entscheidung des BGH nur gerechtfertigt, wenn dem Erfüllungsgehilfen aufgrund seiner arbeitnehmerähnlichen Stellung Freistellungsansprüche zugestanden hätten. 351 Vgl. auch Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 48 f. Ähnlich Geissler, Erfüllungsgehilfen, S. 63. 352 Räcke, a. a. O., S. 48. 349 350

110

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

2. Argumente für eine Drittwirkung haftungsbeschränkender allgemeiner Geschäftsbedingungen zugunsten von wirtschaftlich oder sozial abhängigen Erfüllungsgehilfen 353 In der eben besprochenen Entscheidung bemühte sich der BGH, das von ihm auf eine Vertragsauslegung gestützte Ergebnis mit weiteren Argumenten aus Interessenlage und Vertragszweck zu rechtfertigen. Ein derartiges Vorgehen findet sich häufig in der Rechtsprechung. Aus den verwendeten Argumenten und den gewonnenen Ergebnissen lassen sich – abseits der verfehlten Rekurse auf rechtsgeschäftliche Kategorien – einige plausible Entscheidungsregeln der Rechtsprechung für die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen entnehmen. a) Differenzierungen im Schifffahrtsrecht aa) Drittwirkung haftungsbeschränkender Geschäftsbedingungen zugunsten abhängiger Erfüllungsgehilfen Die Rechtsprechung zum Schifffahrtsrecht 354 befürwortet eine Drittwirkung haftungsbeschränkender Geschäftsbedingungen des Hauptvertrags zugunsten abhängiger Erfüllungsgehilfen des privilegierten Transportunternehmers, insbesondere zugunsten seiner Arbeitnehmer. So hatte der BGH in seiner ersten Leitentscheidung355 über den Anspruch eines Ladungseigentümers (Absenders) wegen eines Ladungsschadens zu entscheiden. Dieser Anspruch wurde gerichtet gegen den vom Vertragspartner des Absenders, dem Hauptfrachtführer, als Erfüllungsgehilfen eingesetzten Unterfrachtführer sowie gegen den von jenem angestellten, mit der Führung des Schiffes betrauten Kapitän. Das Gericht erstreckt den vertraglichen Haftungsausschluss, der den Hauptfrachtführer gegenüber dem Absender vollständig von Haftung freistellte, auch auf den Unterfrachtführer, da der Hauptfrachtführer, wie sich bereits dem Kopf der von ihm versandten Briefe entnehmen lasse, die Schifffahrt in Verbindung mit der Unterfrachtführerin betreibe. Aus der im Vorfeld des Vertrags geführten Korrespondenz mit dem Absender habe sich auch ergeben, dass von vornherein der Transport mit einem Schiff der Unterfrachtführerin ausgeführt werden sollte, außerdem sollten die „zur Durchführung gelangenden Transporte“ nach den Haftungsbedingungen des Hauptfrachtführers ausgeführt werden. Der BGH meint, der Haftungsausschluss hätte ohne weiteres zum Zuge kommen können, wenn der Hauptfrachtführer den Transport mit eigenem Schiff durchgeführt hätte. Die Interessenlage habe sich aber nicht dadurch geändert, dass für den Transport ein Schiff des Unterfrachtführers verwendet worden sei. Außerdem erfasse die Haftungsbe353 In Ergebnis wie auch Begründung weicht die Rechtsprechung zur Drittwirkung des §558 BGB a. F. (jetzt § 548 BGB) von der hier darzustellenden Linie ab. Dazu noch unten V 1. 354 Zu ihr die Zusammenfassung bei Hübsch, Haftung, S. 200 ff. 355 VersR 1960, 727. Ähnlich schon LG Duisburg, VersR 1957, 774.

C. Einschränkung von Deliktsansprüchen zugunsten Dritter

111

schränkung auch den Schiffsführer, da nach allgemeiner Auffassung und Übung in der Rheinschifffahrt Freizeichnungsklauseln für die Reederei auch zugunsten der Schiffsführer gelten müssten 356. bb) Keine Drittwirkung zugunsten selbstständiger Erfüllungsgehilfen Dagegen lehnt die schifffahrtsrechtliche Rechtsprechung des BGH die Drittwirkung für selbstständige Transportunternehmer ab, die der Privilegierte zur Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten als Subunternehmer einsetzt. Die Differenzierungen werden besonders an zwei Entscheidungen deutlich, die zu demselben Sachverhalt ergingen und zum jeweils gegenteiligen Ergebnis führten 357: Die später wegen eines Ladungsschadens klagende Eigentümerin schloss mit einem Hauptfrachtführer einen Frachtvertrag unter Einbeziehung von Geschäftsbedingungen, die eine Verjährungsverkürzung zugunsten des Vertragspartners und die Bestimmung enthielten, für Transporte, welche die Frachtführerin durch Dritte ausführen lasse, hätten die Bedingungen dieser Dritten zu gelten. Die Frachtführerin bediente sich sodann zur Durchführung des Transports eines Unterfrachtführers als Reeder, der wiederum einen Schiffer einsetzte. Beide wurden verklagt. In seiner ersten Entscheidung war das Gericht noch davon ausgegangen, über die Haftung selbstständiger Subunternehmer zu entscheiden und lehnte deren Berufung auf die Verjährungsbestimmung aus dem Vertrag des Hauptfrachtführers ab. Der Vertrag habe ausdrücklich vorgesehen, es hätten die Bedingungen der eingeschalteten Dritten zu gelten, damit müsse es für diese sein Bewenden haben. In der zweiten Revisionsentscheidung in gleicher Sache einige Jahre später entschied das Gericht dann jedoch anders358. Zwischenzeitlich habe sich nämlich herausgestellt, dass die Unterfrachtführerin nicht etwa, wie noch in der ersten Entscheidung angenommen, eigene Beförderungsbedingungen verwendet habe. Der BGH wendet deshalb die Bedingungen aus dem Hauptfrachtvertrag auch zugunsten der Beklagten an und begründet das mit der bestehenden Kostenstruktur. Die Verladerseite sei an niedrigen Frachtraten besonders interessiert und ziehe es unter Verzicht auf einen weitergehenden vertraglichen Haftungsschutz in der Regel vor, sich durch den Abschluss einer Transportversicherung gegen das jeweilige Transportrisiko abzusichern. Sie nehme deshalb die Haftungs356 Darauf verweist auch BGH, VersR 1971, 412, 413. In dem im Übrigen praktisch mit der Konstellation in VersR 1960, 727 übereinstimmenden Fall wurden im Hauptfrachtvertrag französische Allgemeine Geschäftsbedingungen angewendet und richteten sich die Vertragsbeziehungen nach französischem Recht, sodass die Maßgeblichkeit einer vom deutschen Recht anerkannten allgemeinen Übung deshalb zweifelhaft war. 357 BGH, VersR 1972, 40 und 1977, 717. Gegen eine Drittwirkung zugunsten selbstständiger Erfüllungsgehilfen schon BGH, VersR 1965, 230. Ebenso OLG Hamburg, VersR 1969, 632, 633 f.; anders nur LG Hamburg, VersR 1982, 999 (zustimmend Zschoche, VersR 1982, 1098; ablehnend Hübsch, Haftung, S. 208 f.). Dagegen gestatten OLG Hamburg, VersR 1970, 1101 und 1972, 658 Arbeitnehmern die Berufung auf fremde Haftungsbeschränkungen. 358 Ähnlich später BGH, VersR 1980, 572, 573 in einer Parallelentscheidung aus dem Seefrachtrecht.

112

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

lage hin, wie sie sich aus dem Hauptfrachtvertrag ergebe. Der Hauptfrachtführer setze, wie auch im konkreten Fall, regelmäßig Partikulierschiffer 359 als Unterfrachtführer ein, deren Entgelt aus der im Hauptfrachtvertrag vereinbarten Fracht abzüglich einer Provision für den Hauptfrachtführer bestehe. Da die Höhe dieser Fracht an der Haftungslage im Hauptvertrag ausgerichtet sei, erscheine es billig und sachgerecht, hierin auch den Unterfrachtführer und den Schiffer, die angesichts fehlender Marktmacht keine eigenen Transportbedingungen verwendeten, einzubeziehen. Auch der Verweis auf die Geltung der Bedingungen der Beklagten gegenüber dem Verlader ändere daran nichts, weil diese keine eigenen Bedingungen verwendet hätten. Indes kann es allein darauf, ob dies der Fall war, nicht ankommen. Doch dürfte hinter der Überlegung des BGH ein anderer, richtiger Gedanke stehen: Hat der Unterfrachtführer keine eigenen Bedingungen vereinbart, so lässt dies darauf schließen, er sei vom Hauptfrachtführer wirtschaftlich abhängig. Deshalb betätige er sich nicht eigenverantwortlich selbst am Markt, sondern ordne sich den Geschäften des Hauptfrachtführers wirtschaftlich unter, indem er dessen Geschäfte ausführt und auf die Vereinbarung eigener Bedingungen verzichtet, weil er sich darauf verlässt, im Bereich des Unternehmers tätig zu sein und damit auch an dessen Haftungslage teilzuhaben. Dazu passt die Feststellung des BGH, es habe sich um einen Partikulierschiffer gehandelt 360. Bei einer derartigen Absatzstruktur kann es, insofern ist dem BGH zuzustimmen, nicht darauf ankommen, dass im Hauptfrachtvertrag bestimmt ist, für die Inanspruchnahme am Transport beteiligter Dritter sollten deren eigene Bedingungen gelten. Diese Ausgestaltung verweist selbstständige Subunternehmer auf ihre eigenen Bedingungen 361, nicht aber abhängige Unterfrachtführer, die typischerweise gar keine eigenen Klauseln verwenden. Dieselbe wirtschaftliche Abhängigkeit bestand im ersten vom BGH entschiedenen Fall 362, wo die Hauptfrachtführerin ihre Transportaufträge sogar „in Verbindung“ mit der Unterfrachtführerin ausführte. In allen diesen Fällen geht es allerdings nicht so sehr um die soziale Schutzbedürftigkeit der Erfüllungsgehilfen, sondern eher um die besonderen Absatzstrukturen, die hier vorliegen: Der Unterfrachtführer betätigt sich eben nicht eigenverantwortlich am Markt, sondern ordnet sich einer fremden Geschäftsbeziehung unter. Ihn dann den Bedingungen dieser Ordnung zu unterwerfen, leuchtet ein. Ganz selbstverständlich besteht eine solche Unterordnung, hier tatsächlich aufgrund greifbarer wirtschaftlicher Abhängigkeit, zwischen Arbeitgeber und ArbeitZum Begriff vgl. Hübsch, Haftung, S. 242 Fn. 70. BGH, VersR 1977, 717, 718. Nur auf wirtschaftlich abhängige Erfüllungsgehilfen passt auch die in dieser Entscheidung verwendete Argumentation zur bestehenden Kostenstruktur. 361 Tatsächlich ist kaum einzusehen, warum ein Unterfrachtführer gegenüber dem Verlader entlastet sein sollte, wenn er über dieselbe Marktposition verfügt wie der Hauptfrachtführer, aber darauf verzichtet, dieselben Bedingungen auch seinem eigenen Vertrag zu Grunde zu legen. Er hat für dasselbe Entgelt ein höheres Risiko übernommen, daran muss er sich festhalten lassen (so zutreffend Hübsch, Haftung, S. 169 Fn. 50). Verständlich ist von hier aus, wenn BGH, VersR 1965, 230 eine Drittwirkung zugunsten selbstständiger Subunternehmer in einem Fall verneint, in dem praktisch dieselbe Klausel verwendet wurde wie in BGH, VersR 1972, 40. 362 VersR 1960, 727. 359 360

C. Einschränkung von Deliktsansprüchen zugunsten Dritter

113

nehmer. Deshalb lässt der BGH die Berufung des Schiffsführers auf die Bedingungen seines Reeders zu und nimmt insoweit sogar das Bestehen einer entsprechenden Übung an 363. b) Bestätigung durch BGH, NJW 1995, 2991 Der BGH bestätigt seine Linie in dieser Entscheidung. Die Begünstigung von Arbeitnehmern bezeichnet er schon als allgemein anerkannt364. Er stellt den wirtschaftlich abhängigen Unterfrachtführer dem Arbeitnehmer gleich und präzisiert damit die Reichweite der von ihm befürworteten Drittwirkung. Wie schon früher 365 verweist das Gericht zur Begründung darauf, die Haftungsregelung wäre zum Zuge gekommen, wenn der Spediteur selbst tätig geworden wäre, die Interessenlage ändere sich bei Tätigwerden des Erfüllungsgehilfen für den Geschädigten nicht. Gleichzeitig grenzt der BGH seine Entscheidung zu dem Fall ab, dass der Erfüllungsgehilfe eigene Bedingungen verwendet hat, etwa die AGNB. Dann handle es sich um einen wirtschaftlich selbstständigen Unternehmer, sodass eine Drittwirkung auszuscheiden habe 366. c) Die Rechtsprechung zur Drittwirkung bei gewerblicher KFZ-Vermietung Eine frühere Grundsatzentscheidung des BGH 367 lässt sich ebenfalls in diese Systematik einordnen 368. Hier hatte der BGH die Frage zu entscheiden, ob die Haftungsbefreiung des Mieters bei gewerblicher KFZ-Miete auch dem Fahrer, dem der Mieter das Auto überließ, zu gelten hatte. Das hänge, so der BGH, davon ab, ob der Fahrer in seinem Verhältnis zum Mieter für den Schaden haftbar sei oder nicht369. Soweit das, wie etwa beim Familienangehörigen oder Freund des Mieters sowie bei dessen Arbeitnehmern, nicht der Fall sei, habe der Mieter ein Interesse daran, dass BGH, VersR 1960, 727, 729; 1972, 40, 41; 1980, 572, 573. Tatsächlich scheint die Rechtsprechung, obwohl die Begründungen wenig tragfähig sind, eine Drittwirkung haftungsbeschränkender Geschäftsbedingungen aus dem Hauptvertrag zugunsten von Arbeitnehmern jedenfalls im Ergebnis für zunehmend selbstverständlich zu halten, vgl. BGH, NJW 1962, 388; VersR 1985, 595; OLG München, BB 1981, 1851. Anders nur BGH, VersR 1959, 1000, 1002. Ebenso für das Transportrecht OLG Celle, VersR 1983, 683, 684; LG Darmstadt, TranspR 1991, 380, 383; LG Stuttgart, TranspR 1991, 316, 318. 365 BGH, VersR 1960, 727. 366 Insofern verweist der BGH auf VersR 1977, 717. 367 BGHZ 22, 109. 368 Seit BGH, NJW 1982, 987 rekurriert das Gericht auf § 15 II AKB, um den Umfang des Schutzes des Fahrers zu bestimmen. Da diese Norm eine ausdrückliche Erstreckung des Versicherungsschutzes auf Dritte vorsieht und es sich bei der Reichweite der Erstreckung um ein spezielles Auslegungsproblem handelt, sind die seitdem ergangenen Entscheidungen nicht mehr verallgemeinerungsfähig. 369 BGHZ 22, 109, 121. 363 364

8 Katzenstein

114

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

der Fahrer dann auch dem Vermieter nicht hafte, sodass die Drittwirkung anzunehmen sei 370. Anderes gelte jedoch vor allem für Fahrer, die mit dem Mieter nicht in näheren Beziehungen stünden. Auch hier stellt das Gericht somit wesentlich auf das Innenverhältnis zwischen privilegiertem Gläubiger und Erfüllungsgehilfen ab. Es bestätigt sich die Einschätzung, eine Drittwirkung sei anzunehmen, nicht so sehr wegen der sozialen Schutzbedürftigkeit der Erfüllungsgehilfen, sondern eher wegen des Absehens von eigenverantwortlicher Teilnahme am Markt: Wer als Familienangehöriger die Vertragsleistung mitbenutzt, jedoch nicht selbst in Rechtsbeziehung zum Vermieter tritt, ordnet sich damit den fremden Bedingungen unter. Er kann in diesem Fall aber auch von den möglicherweise günstigen Bedingungen profitieren. Für den Vertragspartner ist das solange tragbar, wie er die Einschaltung des Gehilfen in seinem Vertrag zugelassen hat. d) Ergebnis Bei der Anwendung haftungsbeschränkender Geschäftsbedingungen zugunsten von deliktisch in Anspruch genommenen Hilfspersonen des privilegierten Vertragsschuldners differenzieren der BGH und die ihm folgende Rechtsprechung, insbesondere zum Transportrecht, nach allem zwischen selbstständigen Erfüllungsgehilfen, denen die Drittwirkung versagt bleiben müsse, und vom privilegierten Vertragsschuldner wirtschaftlich abhängigen oder diesem sonst besonders verbundenen Erfüllungsgehilfen, die von der Drittwirkung erfasst sein sollen. Die getroffenen Differenzierungen und Wertungen bieten erste Anhaltspunkte für eine Problemlösung. Allerdings steht die Einordnung dieser Rechtsprechung in einen Gesamtzusammenhang ebenso noch aus wie eine tiefere Begründung der partiell befürworteten Drittwirkung.

IV. Lösungsansätze der Literatur zur Wirkung von Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter Die Wirkung von Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter wird in der Literatur für Erfüllungsgehilfen diskutiert. Zum Teil finden sich ähnlich wie in der Rechtsprechung Differenzierungen nach dem Innenverhältnis zwischen dem Privilegierten und dem Erfüllungsgehilfen, zum Teil wird die Drittwirkung unabhängig davon anerkannt.

370 Um einen Arbeitnehmer als Fahrer ging es in BGHZ 43, 295, wo folgerichtig Drittwirkung bejaht wurde.

C. Einschränkung von Deliktsansprüchen zugunsten Dritter

115

1. Drittwirkung zugunsten von abhängigen Hilfspersonen des privilegierten Schuldners, insbesondere von Arbeitnehmern a) Die Begründung Gernhubers Nachdem schon früher etwa Schnorr v. Carolsfeld 371 davon ausgegangen war, der Arbeitnehmer, der als Erfüllungsgehilfe seines Arbeitgebers dessen vertragliche Verpflichtungen erfüllt, hafte dem Vertragspartner nicht schärfer als der Arbeitgeber selbst, hat sich in neuerer Zeit vor allem Helm 372 entgegen eigener früherer Stellungnahmen 373 dafür ausgesprochen, Haftungseinschränkungen von Arbeitgebern generell auch ihren Arbeitnehmern als Gehilfen zugute kommen zu lassen und dies mit dem sozialen Schutz der Arbeitnehmer begründet. In einem System des Sozialstaats sei es kaum vertretbar, Arbeitnehmer für den gleichen Schadensfall weitergehend haften zu lassen als ihre Arbeitgeber. Den ersten größer angelegten Versuch, die Drittwirkung von Haftungsfreizeichnungen aus dem Hauptvertrag zugunsten der Hilfspersonen des Schuldners zu begründen, hat Gernhuber 374 unternommen. Von der Wachmannentscheidung des BGH 375 ausgehend entwickelt Gernhuber ein „rechtsethisches Prinzip“, das es gebiete, den wirtschaftlich Abhängigen und sozial Schwachen dann nicht zu belasten, wenn er dem Geschädigten nicht isoliert gegenübertrete, sondern einem wirtschaftlich Starken und sozial Übergeordneten verbunden sei, an dessen Haftungsumfang sich auch die Verantwortlichkeit des sozial Schwachen orientieren müsse 376. Die Drittwirkung vertraglicher Haftungsreduktionen begünstigt nach diesem Ansatz nur die sozial abhängigen Erfüllungsgehilfen 377. Gernhuber geht allerdings davon aus, das angenommene „rechtsethische Prinzip“ dürfe nicht dazu führen, in die Ansprüche des Geschädigten kürzend einzugreifen. Arbeitsrecht, S. 295. Staub-Helm, § 429 HGB Rn. 333 ff. zum Transportrecht. 373 In AcP 161 (1962), 516, 532 ff.; wohl auch in Haftung, S. 329 ff. 374 JZ 1962, 553 ff. 375 NJW 1962, 388. 376 A. a. O., S. 556. In der Tendenz weitergehend aber in Schuldverhältnis, § 22 II 9 (S. 549). 377 Die Drittwirkung auf Arbeitnehmer oder sozial abhängige Erfüllungsgehilfen des Privilegierten beschränkend auch Koller, Transportrecht (3. A.), vor § 1 ADSp Rn. 4; Kronke, TranspR 1988, 89, 100; Esser-Schmidt, Schuldrecht I/2, § 36 V (S. 597); AK-Dubischar, § 328 Rn. 24, jeweils ohne nähere Begründung. Ebenso wohl MK-Gottwald, § 328 Rn. 168 f. Vgl. auch Schreiber, BB 1980, 1698. Für die Allgemeinen Energieversorgungsbedingungen Taupitz, VersR 1982, 315, 319. Unklar Graf v. Westphalen, Produkthaftung I, § 16 Rn. 12 ff. Gegen die Beschränkung der Drittwirkung auf sozial abhängige Erfüllungsgehilfen Geissler, Erfüllungsgehilfen, S.85 ff.; Räcke, Haftungsbeschränkungen, S.68 ff.; Kümmel, Haftungsausschluss, S. 67; Riedel, Haftungsausschluss, S. 68; Roussos, Freizeichnung, S. 157 ff. Eine Beschränkung der Drittwirkung des § 548 BGB auf sozial abhängige Erfüllungsgehilfen ausdrücklich ablehnend BGH, NJW 1976, 1843, dazu noch unten V1. Anders die sonstige Rechtsprechung des BGH zur Haftungsfreizeichnung zugunsten Dritter, dazu schon oben III 2. 371 372

8*

116

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

Ein Problem relativer Gerechtigkeit zwischen zwei Personen auf Kosten eines Dritten zu lösen, werde jedoch dann möglich, wenn der Dritte selbst rechtsgeschäftlich in die vom Gesetz vorgesehene Lastenverteilung eingegriffen und damit jene Lage geschaffen habe, die nach einer Korrektur der Lastenverteilung verlange. Das sei bei Vereinbarung einer Freizeichnungsklausel durch den Geschädigten der Fall 378. Die entscheidenden Gründe für die vom BGH im Wachmannfall befürwortete Drittwirkung sieht Gernhuber in der besonderen Verbindung des Dritten mit dem Schuldverhältnis, in dessen Rahmen der Haftungsausschluss vereinbart werde 379: Der Erfüllungsgehilfe komme mit dem Rechtsgüterkreis des Geschädigten in Übereinstimmung mit dem Schuldverhältnis in eine Berührung, die über den alltäglichen Verkehr zwischen zwei Personen weit hinausgehe. Seine den Gläubiger schädigenden Handlungen seien ohne das Schuldverhältnis überhaupt nicht denkbar und wenn die Schädigung auf ein Unterlassen zurückführe, habe die Rechtsprechung die Rechtspflicht des Gehilfen dem Geschädigten gegenüber oft aus der vertraglichen Pflicht des Erfüllungsgehilfen gegenüber dem Schuldner hergeleitet 380, also den Erfüllungsgehilfen mit Pflichten Dritten gegenüber nur belastet, weil er im Pflichtenkreis seines Herrn tätig sei. Wenn die Haftung des Dritten aber nur eintrete, weil er vom Schuldverhältnis ergriffen werde, so erscheine es richtig, den Geschädigten zu belasten, der sich mit dem Haftungsausschluss einverstanden erklärt habe und nicht den Schuldner, der den Haftungsausschluss für das Schuldverhältnis erzielte. b) Kritik Tatsächlich verdeutlicht Gernhubers Analyse, die Berührung der Erfüllungsgehilfen mit dem Rechtsgüterkreis des Geschädigten gehe über den alltäglichen Verkehr zwischen zwei Personen weit hinaus, treffend, dass kein zufälliges, flüchtiges Aufeinandertreffen, sondern eine ebenso planmäßige wie intensive Berührung vorliegt. Zu Recht stellt Gernhuber weiter fest, ohne das Schuldverhältnis seien die den Gläubiger schädigenden Handlungen des Erfüllungsgehilfen überhaupt nicht denkbar und wären seine Pflichten dem Vertragspartner gegenüber nicht entstanden. Von hier aus wird fraglich, ob die Beziehung zwischen Erfüllungsgehilfen und Vertragspartner seines Geschäftsherrn mit der unmodifizierten Anwendung des Deliktsrechts überhaupt angemessen erfasst ist, da das Deliktsrecht von einem zufälligen Aufeinandertreffen von Rechtsgütersphären, einem Zufallskontakt, ausgeht 381, der bei einer Schädigung des Vertragspartners durch eine Schlechtleistung des Erfüllungsgehilfen seines Schuldners nicht vorliegt. Die Aussagekraft des deliktischen Prinzips ist in solchen Fällen daher durchaus zweifelhaft 382. Jedenfalls liegt aber auch bei Gernhuber, a. a. O., S. 557. Gernhuber, a. a. O., S. 558. Ähnlich Schreiber, BB 1980, 1698, 1699. 380 Vgl. dazu die Nachweise bei Gernhuber, a. a. O., S. 558 Fn. 38. Außerdem Ulmer, JZ 1969, 163, 166 f. mit zahlreichen Nachweisen, der eine Herleitung deliktischer Pflichten aus der Obligation ablehnt. Sehr zurückhaltend auch BGH, NJW 1987, 2510. 381 Statt aller Jauernig-Teichmann, vor § 823 Rn. 1. 378 379

C. Einschränkung von Deliktsansprüchen zugunsten Dritter

117

grundsätzlicher Anwendung des Deliktsrechts eine Modifikation des geltenden Haftungsmaßstabs durch besondere Haftungsregeln des Schuldverhältnisses nach dem ersten Judiz nahe. Der Konsequenz Gernhubers, wenn die Haftung des Dritten nur eintrete, weil er vom Schuldverhältnis ergriffen werde, erscheine es richtig, den Geschädigten zu belasten, der sich mit dem Haftungsausschluss einverstanden erklärt 382 habe, ist daher eine gewisse Plausibilität nicht abzusprechen. Obgleich die Arbeit Gernhubers somit einen wesentlichen Fortschritt bedeutet 383, fehlt dem Ansatz – das ist entscheidend – eine überzeugende Begründung dafür, dass sich der Geschädigte nicht nur eine Einschränkung seiner Ansprüche gegen den Partner, gegenüber dem er die Freizeichnung akzeptiert hat, sondern auch seiner Ansprüche gegen den Erfüllungsgehilfen, mit dem er rechtsgeschäftlich nicht in Kontakt getreten ist und damit auch nicht auf Haftungsschutz verzichtet hat, gefallen lassen müsse 384. Das entwickelte „rechtsethische Prinzip“ und ihm entnommene Drittwirkung von Haftungsfreizeichnungen zugunsten sozial abhängiger Erfüllungsgehilfen vermag vor allem deshalb kaum zu überzeugen, weil tragfähige Gründe für die Belastung des Geschädigten nicht angegeben werden 385. Abgesehen von der Unbestimmtheit der verwendeten Kriterien 386 kann der mit der Drittwirkung verbundene Eingriff in die Rechte des Geschädigten durch dessen Bindung an Elemente eines Vertrags, den er nicht geschlossen hat, nicht allein mit dem Hinweis auf die Schutzbedürftigkeit wirtschaftlich schwacher Teilnehmer am Rechtsverkehr gerechtfertigt werden. Die wirtschaftliche und soziale Abhängigkeit, in der sich der Arbeitnehmer befinden mag, ist im Rahmen der Ausgestaltung der arbeitsvertraglichen Beziehung zu lösen, vor allem die Grundsätze über die reduzierte Arbeitnehmerhaftung versuchen das 387. An dieser Systematik ändert sich auch dann nichts, wenn der Partner des Arbeitgebers diesem gegenüber eine Haftungsfreizeichnung akzeptiert 388. Es ist nicht ersichtlich, warum dies das Schutzbedürfnis des Arbeitnehmers zu einer Frage machen sollte, die nun doch den Geschädigten etwas angeht 389. 382 Zweifelnd, ob der Gehilfe überhaupt ein eigenständig zu bewertendes Delikt begehe, Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, § 36 V (S. 597) sowie § 4 I 4 (S. 70 f.). 383 Unverständlich ist angesichts dessen der gegen ihn erhobene Vorwurf, sein Konzept scheitere schon an dem Grundsatz des BGB, dass jeder selbstständig für eigenes Verschulden hafte, so Kümmel, Haftungsausschluss, S. 68; Riedel, Haftungsausschluss, S. 68; ähnlich Schmidt-Salzer, BB 1969, 297, 300 und in Freizeichnungsklauseln, Rn. 3.491. 384 Ähnlich Gerhardt, VersR 1971, 381, 385, der eine „rechtstheoretische Präzisierung“ für erforderlich hält. 385 Vgl. auch Roussos, Freizeichnung, S. 158: Gernhuber gebe die Gründe dafür, speziell Haftungsausschlussklauseln auf Dritte zu erstrecken, nicht an. 386 Die Unbestimmtheit des Begriffs der sozialen Abhängigkeit rügt Geissler, a. a. O., S. 87. Vgl. auch Räcke, a. a. O., S. 72. 387 Systematisch richtig daher der Verweis von Räcke, a. a. O., S. 71 auf eine mögliche Erweiterung der Freistellungsansprüche der Arbeitnehmer. Ob sie sachlich zu befürworten ist, ist hier nicht zu entscheiden. 388 A. A. Gernhuber, a. a. O., S. 557. 389 Im Ganzen zutreffend Räcke, a. a. O., S. 70 f. Überhaupt gegen die Relevanz des Innenverhältnisses zwischen Privilegiertem und Erfüllungsgehilfen Geissler, a. a. O., S. 87.

118

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

Selbst wenn man aber den Eingriff in die Rechte des Geschädigten und dessen Bindung an für ihn nachteilige vertragliche Vereinbarungen Dritter für vertretbar hielte, weil der Geschädigte gegenüber seinem Vertragspartner auf einen Teil seines Schutzes verzichtet habe 390, vermittelt das „rechtsethische Prinzip“ dem abhängigen Erfüllungsgehilfen Schutz erst dann, wenn ihn auch der „Starke“ schon genießt. Das Maß an Schutz, das die Rechtsordnung dem wirtschaftlich Schwachen zukommen lassen muss, kann aber kaum davon abhängen, wie viel Schutz sich der dem Schwachen übergeordnete Unternehmer selbst beschafft 391. Dem Drittwirkungskonzept Gernhubers fehlt damit letztlich die innere Plausibilität. 2. Drittwirkung zugunsten aller Erfüllungsgehilfen Entgegen den bisher vorgestellten Ansichten möchte ein Teil der Literatur die Drittwirkung zugunsten aller Erfüllungsgehilfen des Privilegierten anerkennen 392. a) Gesetzliche Haftungsbeschränkungen Insofern hat vor allem Gerhardt 393 die Drittwirkung gesetzlicher Haftungsreduktionen untersucht und vorgeschlagen, eine solche Wirkung gesetzlicher Normen nicht nur zugunsten abhängiger, sondern zugunsten aller Erfüllungsgehilfen des Privilegierten anzuerkennen. Bei Eingreifen einer gesetzlichen Haftungsreduktion394 behalte der spätere Geschädigte einen Teil des Schädigungsrisikos und gebe sein Gernhuber, a. a. O., S. 557. Ebenso Roussos, a. a. O., S. 159 f.; Kümmel, a. a. O., S. 67 f.; Riedel, a. a. O., S. 68. Gegen dieses Argument aber Räcke, a. a. O., S. 70. 392 Dafür etwa Klein, JZ 1997, 390, 391; Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 99 f.; Dubischar, Grundriss, § 2 VIII 4 (S. 63). Für die Mietwagenfälle (BGHZ 22, 109) Prölss, VersR 1957, 124. Für Sachüberlassungen aufgrund Vertrags auch Unterrieder, ZIP 1996, 858, 866. Noch anders differenzierend Blaurock, ZHR 146 (1982), 238 ff., der eine Wirkung relativer Haftungsbegrenzungen zugunsten solcher Dritter für möglich hält, deren Einbeziehung in die Vertragsabwicklung typisch und für den Vertragspartner wenigstens erkennbar ist und die sich damit in besonderer „Vertragsnähe“ befinden. Dann sei es eine für den Geschädigten nur zufällige Verlagerung, wenn der Dritte statt des Vertragspartners einen Schaden verursache. Das überzeugt nicht: Erfüllungsgehilfen mögen sich zwar in besonderer „Vertragsnähe“ befinden, doch ist kaum einzusehen, warum diese besondere „Vertragsnähe“ nur bestehen soll, wenn die Einschaltung des Erfüllungsgehilfen typisch ist (gegen dieses Kriterium auch Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 100). Für die Situation des Erfüllungsgehilfen macht es außerdem keinen Unterschied, ob seine Einschaltung typisch oder nicht zu erwarten war. Schließlich leuchtet nicht ein, warum es eine für den Geschädigten zufällige Haftungsverlagerung auf den Gehilfen sein soll, wenn dieser andererseits typischerweise eingeschaltet wird. Warum es überhaupt für eine Drittwirkung sprechen soll, wenn sich das Haftungsrisiko zufällig verlagert hat, wird ebenfalls nicht recht deutlich. 393 VersR 1971, 381, 385 ff. 394 Die Abhandlung veranschaulicht das Problem anhand der Bestimmung des § 690 BGB, die Ausführungen gelten aber für alle gesetzlichen Haftungsbeschränkungen. 390 391

C. Einschränkung von Deliktsansprüchen zugunsten Dritter

119

Rechtsgut in einen „Raum verdünnter Haftung“ 395. Sein Schutzinteresse ändere sich nicht, wenn statt des Vertragspartners dessen Erfüllungsgehilfen den Schaden verursachten. Eine über das Maß der Haftung im so skizzierten Raum hinausgehende Rücksichtnahme auf den Geschädigten sei nicht erforderlich. Das sei Konsequenz einer Umkehrung der Wertung des § 278 BGB. Einerseits stelle § 278 BGB sicher, dass der Gläubiger nicht das Risiko des Gehilfeneinsatzes durch seinen Schuldner trage. Andererseits gebiete es der Interessenschutz zugunsten des Gläubigers aber auch nicht, diesen besser zu stellen, wenn sich der Schuldner eines Erfüllungsgehilfen bediene 396. Die damit verbundene Besserstellung des Schädigers sei auch nicht sachwidrig, weil ihm der „Zutritt zu jenem Raum verdünnter Haftung“ erst durch Vermittlung des Vertragspartners ermöglicht worden sei 397. Da die Haftungserleichterung die sachgerechte Rückwirkung des § 278 BGB sei, gelte sie für alle Erfüllungsgehilfen 398, auf eine Einbeziehung in die Schutzsphäre nach den Regeln des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter komme es nicht an. Diese Regeln gelten nach Ansicht Gerhardts aber nur für gesetzliche Haftungsbeschränkungen 399. Einer Haftungsfreizeichnung zugunsten des Vertragspartners könne demgegenüber nicht generell dieselbe Wirkung hinsichtlich der Risikoverteilung beigemessen werden. Während gesetzliche Haftungsregelungen auf einer generalisierenden Bewertung der Interessenlage beruhten, fehlten bei Freizeichnungen entsprechende, dem Rechtsverhältnis immanente Wertungskriterien. Die Wirkung der Freizeichnung beruhe allein auf der Absprache der Parteien, die nicht notwendig zum Inhalt haben müsse, dass ein Raum verdünnter Haftung geschaffen werde, vielmehr sei denkbar, die Haftungserleichterung nur dem Vertragspartner selbst zugute kommen zu lassen. Das bedeute allerdings lediglich, dass Haftungsfreizeichnungen nicht generell auch die Erfüllungsgehilfen des Begünstigten erfassten, nicht ausgeschlossen sei eine Außenwirkung aber, sofern eine derartige Vereinbarung konkret nachweisbar sei. Im Ergebnis fasst Gerhardt damit für Freizeichnungen die Voraussetzungen einer Drittwirkung zugunsten abhängiger Erfüllungsgehilfen enger als etwa Gernhuber.

395 Ähnlicher Ansatz bei Gelhaar, Anm. zu BGH, LM Nr. 34 zu § 328 BGB: Zwischen Vertragspartner und Hilfsperson bestehe eine Haftungseinheit, aufgrund derer die beiden Personen haftungsmäßig gleichgestellt seien. Eine nähere Begründung dafür gibt Gelhaar nicht, kritisch deshalb Geissler, Erfüllungsgehilfen, S. 94. 396 Ebenso Klein, JZ 1997, 390, 391. 397 Gerhardt, a. a. O., S. 386. Ebenso Klein, JZ 1997, 390, 391. 398 Für eine Beschränkung auf Erfüllungsgehilfen auch Räcke, a. a. O., S. 100; Klein, JZ 1997, 390, 391 f. 399 A. a. O., S. 388.

120

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

b) Die Weiterentwicklung der Konzeption zu einer Bereichsregelung der Haftung Auf die Arbeit Gerhardts baut Geissler seine These von der Bereichshaftung auf. Ausgangspunkt der Problematik sei der schuldnergleiche Einsatz des Dritten und die Überlegung, dass dieser ohne die Einschaltung durch den Schuldner niemals den ihn treffenden Haftungsrisiken ausgesetzt wäre 400. Da wegen des Grundsatzes der Relativität die vom Schuldner getroffenen Haftungsvereinbarungen für den Dritten keine Geltung hätten, werde, wenn der Dritte die Vertragsleistung alleine erbringe, derjenige freigezeichnet, der eine schädigende Handlung gar nicht vornehmen könne, während der eigentlich Betroffene von der Freizeichnung nicht erfasst werde. Die Freizeichnung gehe somit vollkommen ins Leere 401. Nach Gerhardts These vom „Raum verdünnter Haftung“ erfasse die Haftungsregelung deshalb zu Recht den vom Vertragsverhältnis geregelten Bereich, nicht nur die eigentlichen Vertragsparteien 402. Diese Überlegung treffe – entgegen Gerhardt – für vertragliche ganz ebenso zu wie für gesetzliche Haftungsbeschränkungen403. Allerdings sei der Begriff des „Raums verdünnter Haftung“ präzisierungsbedürftig. Als derartiger Bereich sei nur anzuerkennen die Erfüllungshandlung, sodass eine Tätigkeit bei Gelegenheit nicht genüge. Außerdem sei nur derjenige Erfüllungsgehilfe erfasst, der zulässigerweise, das heißt zumindest für den Vertragsgegner erkennbar, tätig werde 404. Denn nur so bleibe der Kreis der Begünstigten für den Gläubiger überschaubar und sein Schutz gewahrt, sodass die Drittwirkung für ihn keine unbillige Belastung sei. Trotz der gefundenen Argumente hält Geissler eine derartige Bereichsregelung der Haftung jedoch schließlich nur de lege ferenda für möglich, da einer Rechtsfortbildung der Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse sowie der in §§ 276 III und 278 S. 2 BGB zum Ausdruck kommende Unterschied zwischen der Haftung für eigenes und für fremdes Verschulden entgegenstehe 405. c) Kritik aa) Bedenken gegen Gerhardts „Raum verdünnter Haftung“ Mit dem Begriff des „Raums verdünnter Haftung“ die Lösung der Haftungsregelungen aus der engen Beschränkung auf die Partner des sie tragenden Schuldverhältnisses zu legitimieren 406, läuft Gefahr, in einem Zirkelschluss zu enden, da die FraGeissler, Erfüllungsgehilfen, S. 82. Geissler, a. a. O. 402 Geissler, a. a. O., S. 97 ff. 403 Geissler, a. a. O., S. 95 f. 404 Ebenso Klein, JZ 1997, 390, 391; Räcke, a. a. O., S. 101 f. 405 Geissler, a. a. O., S. 100 ff. 406 Dagegen auch Riedel, Haftungsausschluss, S.54. Wenig tragfähig dagegen die Kritik, die Ansicht Gerhardts stehe im Widerspruch zu dem vom Gesetzgeber geschaffenen Unterschied 400 401

C. Einschränkung von Deliktsansprüchen zugunsten Dritter

121

ge, ob die jeweilige Haftungsbeschränkung aus ihrer Personenbezogenheit zugunsten einer Anwendung im „Raum verdünnter Haftung“ zu lösen sei, gerade klärungsbedürftig ist 407. Zwar scheint die Erfüllungsgehilfeneigenschaft eine notwendige Voraussetzung möglicher Drittentlastung zu sein 408, da nur Erfüllungsgehilfen in schuldnergleiche Berührung mit dem Schädigungsrisiko kommen können. Doch sind die von Gerhardt für seine Annahme einer Drittwirkung angeführten Wertungen nicht immer unzweifelhaft: Seiner Auffassung, der Geschädigte behalte einen Teil des Risikos und seine Schutzwürdigkeit sei nicht anders zu beurteilen, möge nun der Vertragspartner oder der Erfüllungsgehilfe die Schädigung verursacht haben 409, ist wie schon dem Begriff des „Raums verdünnter Haftung“ entgegenzuhalten, dass die Frage, inwieweit der Geschädigte einen Teil des Risikos behält und ob im Hinblick auf seine Schutzbedürftigkeit nach dem Haftungsschuldner zu differenzieren sei, gerade problematisch ist. Dagegen erinnert der weitere Gedanke, die Entlastung des Schädigers sei in diesen Fällen nicht unbillig, weil er nur durch Vermittlung des Vertragspartners in die Gefahr der Schädigung gekommen sei 410, an Gernhubers Ansatz und setzt sicherlich plausibel an der bestehenden Pflichtenstruktur an. Auch die Abstützung des Ergebnisses in einer „Umkehrung der Wertung des § 278 BGB“ und die Überlegung, der Gläubiger brauche, wenn § 278 BGB ihm das Gehilfenrisiko schon abnehme, andererseits nicht noch besser gestellt zu werden als bei eigenem Tätigwerden, sind von einer gewissen Berechtigung 411. Allerdings fehlt es den verwendeten Argumenten inhaltlich doch meist an Präzision, ihre Integration in die schadenshaftungsrechtliche Dogmatik ist kaum versucht. So bleiben die Wertungen zwar jeweils nach dem ersten Judiz nachvollziehbar, doch auch stets von einem gewissen intuitiven Charakter geprägt. Außerdem offenbart bereits das von Gerhardt zum Ausgangspunkt seiner Überlegungen genommene Beispiel, dass im Ergebnis jedenfalls Einschränkungen erforderlich sein dürften: Die Einbeziehung der Putzfrau, die die von ihrem Arbeitgeber unentgeltlich verwahrte Vase beim Saubermachen in dessen Wohnung zerbricht, in die dem Verwahrer zugute kommende Haftungsmilderung nach § 690 BGB dürfte kaum richtig sein. Grund der Privilegierung ist hier die Unentgeltlichkeit der Verwahrung. Unentgeltlich handelt allerdings nur der Dienstberechtigte, nicht die Putzfrau. Ihre Teilhabe an der fremden Regelung wird zweifelhaft, weil auf sie deren Grundgedanke nicht zutrifft 412. zwischen §276 III BGB und §278 S.2 BGB, so Riedel, a. a. O.; Helm, AcP 161 (1962), 516, 535 und AcP 160 (1961), 134, 143 in Fn. 40; Schmidt-Salzer, BB 1969, 297, 298. An dieser eher marginalen Ungleichbehandlung einen grundsätzlichen Unterschied zwischen Eigen- und Fremdhaftung festzumachen und daraus zu folgern, eine Befreiung von der Haftung nach §278 BGB könne sich nicht automatisch auf die Erfüllungsgehilfen erstrecken, überzeugt nicht, schon weil in der Praxis die Fälle vorsätzlicher Schädigung keine Rolle spielen. 407 Näher dazu noch unten 3. Teil F II 2 b. 408 Eingehende Begründung hierfür unten 3. Teil F I. 409 Dem zustimmend Räcke, Haftungsbeschränkungen, S.107 f. Dagegen vor allem Hübsch, Haftung, S.167 ff.; auch Schmidt-Salzer, BB 1969, 297, 298 und Taupitz, VersR 1982, 315, 319 f. 410 Aufgenommen wurde dieser Ansatz später durch Geissler, dazu sogleich. 411 Zweifelnd insoweit aber Räcke, a. a. O., S. 107. 412 Näher dazu erst unten im 3. Teil F II 3.

122

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

Schließlich überzeugt auch die Begründung nicht, mit der Gerhardt für Freizeichnungen die Möglichkeit der Drittwirkung ablehnen zu können glaubt 413. Gegen seine Auffassung, nur gesetzliche, nicht aber vertragliche Haftungsregelungen verkörperten eine generalisierende Bewertung der Interessenlage, ist bereits zutreffend eingewendet worden, die gesetzliche Vorschrift sage in der Regel so wenig wie die vertragliche Freizeichnung etwas über eine mögliche Drittwirkung aus 414. Es sei nicht einzusehen, warum die angeführten Risikoerwägungen, so man ihnen überhaupt folgen wollte, nicht auch für vertragliche Freizeichnungen gelten sollten 415.

bb) Die neue Begrifflichkeit bei Geissler Der von Geissler eingeführte Begriff der Bereichshaftung bietet gegenüber Gerhardts „Raum verdünnter Haftung“ insgesamt wenig Neues. Er teilt mit ihm den Verdacht des Zirkulären. Unrichtig ist Geisslers Annahme, eine Freizeichnung gehe vollkommen ins Leere, wenn der Schuldner die Leistung nicht selbst erbringe und der Erfüllungsgehilfe durch sie nicht entlastet werde. Denn dann hat sie immer noch die Wirkung, den Schuldner von seiner Einstandspflicht für das Gehilfenverschulden, die ihn gemäß § 278 BGB trifft, zu entlasten 416, mag er auch im Einzelfall Freistellungsansprüchen der Erfüllungsgehilfen nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen ausgesetzt sein. Soweit Geissler nur den Erfüllungsgehilfen einbeziehen will, der in zulässiger Weise, nämlich zumindest für den Vertragsgegner erkennbar, tätig werde, dürfte das kaum eine relevante Einschränkung der Drittwirkung gegenüber Gerhardt bedeuten. Denn wegen der grundsätzlichen Möglichkeit des Schuldners, Erfüllungsgehilfen einzusetzen, die auch § 278 BGB anerkennt, ist dem Gläubiger die Möglichkeit deren Einsatzes immer schon dann erkennbar, wenn sie nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist 417. Neu ist an den Thesen Geisslers eigentlich nur, dass er die vorgeschlagene Bereichsregelung unterschiedslos für gesetzliche Haftungsbegrenzungen wie für Freizeichnungen anwenden möchte, sie aber nur de lege ferenda für möglich hält 418. Seine diesbezüglichen Ausführungen vermögen jedoch ebenfalls kaum zu überzeugen 419. 413 Gegen Gerhardt insoweit auch Geissler, a. a. O., S. 95 ff.; Räcke, a. a. O., S. 56 ff.; Denck, Schutz, S. 141 f. 414 Räcke, a. a. O., S. 56. 415 Räcke, a. a. O. Gerhardts übrige Argumente gelten ebenso für beide Arten von Haftungsbefreiungen. Sie sind nicht geeignet, die Differenzierung zu belegen. Das hat Räcke, a. a. O., S. 57 ff. überzeugend nachgewiesen. 416 Ebenso Räcke, a. a. O., S. 98. 417 In solchen Fällen greift aber schon eine Befreiung des Vertragspartners keinesfalls ein, da er für alle adäquat verursachten Schäden einstehen muss, wenn die Hinzuziehung von Hilfspersonen nicht gestattet war, ebenso Räcke, a. a. O., S. 101. 418 A. a. O., S. 101 ff. 419 Das weist Räcke, a. a. O., S. 128 ff. nach.

C. Einschränkung von Deliktsansprüchen zugunsten Dritter

123

3. Ergebnis Den besprochenen literarischen Arbeiten lassen sich – so das Fazit – einige zutreffende Wertungen entnehmen. Insbesondere hat Gernhuber die Pflichtenstruktur bei Gehilfeneinsatz überzeugend analysiert. Insgesamt blieben die gefundenen Ansätze aber zu diffus, um aus ihnen konkrete Folgerungen zu ziehen und greifbare Ansätze zur Lösung der Problematik zu entwickeln. Auch die erzielten Ergebnisse vermochten nicht immer zu überzeugen.

V. Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen als Weiterentwicklung des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter In eigenartigem Kontrast zur sehr differenzierten Behandlung der Drittwirkung insbesondere in der transportrechtlichen Rechtsprechung geht die Judikatur für die praktisch bedeutsame mietrechtliche Verjährung nach § 548 BGB von deren ganz weitgehender Drittwirkung aus. Von dieser Rechtsprechung aus hat Räcke eine Drittwirkungslehre entwickelt, die nicht unerwähnt bleiben kann, obwohl ihr – wie zu zeigen sein wird – letztlich nicht zu folgen ist. 1. Die Rechtsprechung zum Mietrecht und ihre Verarbeitung in der Literatur In Weiterentwicklung des „Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte“ 420 wendet die Rechtsprechung § 558 BGB a. F. 421 auf nicht am Mietvertrag Beteiligte, die mit der Mietsache gläubigergleich in Berührung kommen, mit der Begründung an, diese Personen seien insoweit in die Schutzwirkung des Mietvertrags einbezogen 422. Es 420 Zur herkömmlichen Funktion des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte als Instrument zur Erstreckung vertraglicher Integritätsschutz- oder sogar Leistungspflichten auf nicht am Schuldverhältnis Beteiligte bereits die Darstellung oben B I. 421 Die Verjährungsregelung des § 558 BGB ist durch das am 1.9.2001 in Kraft getretene Mietrechtsreformgesetz ohne inhaltliche Änderung neu gefasst worden und jetzt in § 548 BGB enthalten. Da sich die im Text zitierte Rechtsprechung und Literatur auf die frühere Vorschrift des § 558 BGB bezogen, wird auch im folgenden Text noch die alte Vorschrift des § 558 BGB anstatt der neuen Norm des § 548 BGB zitiert. 422 So BGHZ 49, 278; 61, 227; 71, 175; BGH, NJW 1976, 1843; NJW-RR 1988, 1358; NJW 1994, 1788; OLG Hamm, ZMR 1982, 113; OLG Celle, NJW-RR 1993, 1241; VersR 1993, 1493; OLG Köln, NJW-RR 1991, 1292; AG Lemgo, ZMR 1994, 416; AG Nordenham, NJWRR 1989, 523; OLG Hamm, ZMR 1979, 48. Dies erwägend auch OLG Köln, VersR 1994, 1420, 1421. Für andere Haftungsbeschränkungen findet sich ein Rückgriff auf den drittschützenden Vertrag nur selten, so etwa OLG Celle, VersR 1983, 683 f. OLG Hamm, VersR 2000, 1361 bezieht die in der Wohnung lebenden Angehörigen des Mieters in den Schutzbereich des Mietvertrags ein und erstreckt deshalb eine stillschweigende Haftungsbeschränkung des Mieters für die Verursachung von Brandschäden auch auf die Tochter des Mieters, wohingegen

124

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

haben sich hier Entscheidungsgrundsätze herausgebildet, die weit über den Rahmen insbesondere der Rechtsprechung zum Schifffahrtsrecht hinausgehen, wo der BGH nur wirtschaftlich abhängige Unterfrachtführer in den Schutz haftungsbeschränkender Geschäftsbedingungen des Frachtvertrags einbezog. Auf die gesetzliche Haftungsbeschränkung des § 558 BGB a. F. sollen sich dagegen auch selbstständige Subunternehmer berufen können, wenn sie nur im Einklang mit dem Mietvertrag die Mietsache nutzen 423. Erstmals deutete BGHZ 49, 278 die Drittwirkung einer Haftungsbeschränkung als Schutzwirkung des Vertrags, dem sie entnommen war 424. Obwohl eine Schutzwirkung im herkömmlichen Sinne nicht in Frage stehe, hielt das Gericht doch den zu Grunde liegenden Rechtsgedanken für geeignet, die Anwendung des § 558 BGB a. F. auch auf einen Schadensersatzanspruch des Vermieters eines Kleinbusses wegen Beschädigung der Mietsache zu tragen, wenn auch nicht der Mieter verklagt war, sondern dessen Erfüllungsgehilfe, der den Bus auf der Fahrt beschädigt hatte. Das Gericht fand das kaum eingehender Begründung wert und auch die Frage, welche Eigenschaften der Mietvertrag denn aufweisen müsse, um zu einem in diesem Sinne „schützenden Schuldverhältnis“ zu werden, wird aus der Entscheidung nicht so recht deutlich. Eine ausdrückliche Prüfung erfährt jedenfalls nur die Frage, ob der Geschädigte vom möglichen Gehilfeneinsatz gewusst oder mit ihm zu rechnen hatte 425. Von Anfang an verfehlt war vom eigenen Ausgangspunkt das Eingehen auf die Gefahr des Mieters, Freistellungsansprüchen des Schädigers ausgesetzt zu sein426, OLG Hamm, VersR 2001, 1153 die Erstreckung auf Besucher des Mieters verneint. Soweit BGH, NJW 1962, 388 und BGH, NJW 1995, 2991, 2992 den Vertrag mit Schutzwirkung erwähnen, hat dies eher illustrierenden Charakter, die Voraussetzungen werden nicht geprüft. Die Literatur verallgemeinert den Rekurs auf den drittschützenden Vertrag zum Teil auf andere Fälle außerhalb des Mietrechts, so vor allem Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 78 ff. Auf den Vertrag mit Schutzwirkung zur Begründung einer Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen berufen sich ferner etwa Staudinger-Jagmann, § 328 Rn. 117; Soergel-Hadding, Anh. § 328 Rn. 45; Jauernig-Vollkommer, § 276 Rn. 58; Staudinger-Emmerich, § 548 Rn. 15; MK-Voelskow, § 558 Rn. 16; Lenz, Straßengütertransportrecht, Rn. 804 ff.; Larenz, Schuldrecht I, § 17 II (S. 230); Blaurock, ZHR 146 (1982), 238, 252; Hoffmann, DB 1969, 337; Sieg, TranspR 1996, 317, 318 f. und BB 1996, 71, 72; Gelhaar, Anm. zu BGH, LM Nr. 34 zu § 328 BGB; Braxmaier, Anm. zu BGH, LM Nr. 17, 18, 19 zu §558 BGB. Ablehnend aber Gernhuber, Schuldverhältnis, § 22 III 2 (S. 550 f.) und JZ 1962, 553, 554, 556; Boeck, NJW 1969, 1469; Geissler, Erfüllungsgehilfen, S. 70 f.; Roussos, Freizeichnung, S. 154. 423 BGH, NJW 1976, 1843. 424 Ebenso Larenz, Schuldrecht I, § 17 II (S. 230). 425 Das damit verbundene Abgehen von den herkömmlichen Voraussetzungen vertraglichen Drittschutzes hat in der Literatur Kritik erfahren, vgl. Boeck, NJW 1969, 1469, 1471, für eine legitime Rechtsfortbildung hält es dagegen Hoffmann, DB 1969, 337. Wenn Boeck, a. a. O., darüber hinaus rügt, die Entscheidung widerspreche der Einzelwirkung der Verjährung gemäß § 425 II BGB, so überzeugt das nicht. Denn dem Erfüllungsgehilfen kam der Einwand der Verjährung nicht aufgrund einer Gesamtwirkung zu, sondern er kann sich darauf aufgrund der vom BGH angenommenen Schutzwirkung aus eigenem Recht berufen, so später zu Recht BGHZ 61, 227, 233; ebenso Gernhuber, Schuldverhältnis, § 22 III 2 (S. 550) in Fn. 18. 426 So noch BGHZ 49, 278. Ausdrücklich aufgegeben durch BGHZ 61, 227.

C. Einschränkung von Deliktsansprüchen zugunsten Dritter

125

denn dann wäre der Geschützte nicht der, dem die Schutzwirkung des Mietvertrags zukommt 427. Erst später liefert das Gericht eine Begründung für den aufgestellten Grundsatz nach 428: Sei der die Mietsache mitgebrauchende Dritte nach dem Recht der Sonderverbindung geschützt, könne es nicht rechtens sein, ihm die Berufung auf § 558 BGB a. F. zu versagen, wenn er selbst schadensersatzpflichtig werde. Allerdings müsste eine solche Betrachtung dann auch ohne weiteres die Sonderhaftung des Erfüllungsgehilfen zur Folge haben, eine Konsequenz, die von der überwiegenden Auffassung bis heute abgelehnt wird 429. In den Voraussetzungen bereitet das Gericht weiter den Boden, von den herkömmlichen Kriterien des Vertrags mit Schutzwirkung abzugehen, indem es die Wohl-und-Wehe-Verantwortlichkeit weniger in den Vordergrund stellt. Der Bruch mit der Rechtsfigur wird später endgültig vollzogen, wenn allein entscheidet, ob der Mietgebrauch durch den Schädiger dem Inhalt des Mietvertrags entsprach, es aber auf die Art der Rechtsbeziehung zwischen Mieter und Drittem nicht ankommen soll 430. Damit ist der Boden des Vertrags mit Schutzwirkung verlassen 431. 2. Die Fundierung dieser Auffassung durch Räcke a) Grundsätzliche Thesen und Gang der Untersuchung Eingehend hat die Grundlinien dieser Rechtsprechung zuletzt Räcke verteidigt: Drittwirkungen von Haftungsreduktionen seien parallel zur Zuerkennung „vertraglicher“ Schadensersatzansprüche wegen Integritätsverletzungen anzuerkennen 432: In beiden Fällen gehe es darum, „Wirkungen des Schuldverhältnisses auf Dritte zu erstrecken, die in besonderer Nähe zu diesem Schuldverhältnis stehen und deren hieraus entstehender besonderer Gefährdung Rechnung getragen wird, indem ihnen ein sonst nur den Parteien zustehender Schutz aus dem Recht der Sonderverbindung gewährt wird“ 433. Ohne im Einzelnen zur dogmatischen Einordnung der Rechtsfigur des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Stellung zu nehmen, prüft der 427 Nicht gesehen bei Lenz, Straßengütertransportrecht, Rn. 797 ff., der die Notwendigkeit einer Drittwirkung mit dem drohenden Leerlauf der Privilegierung des Vertragspartners begründet (a. a. O., Rn. 801), dann aber die Lösung im Vertrag mit Schutzwirkung für den dritten Schädiger sucht (a. a. O., Rn. 804 ff.). 428 BGHZ 61, 227. 429 Für die h. M. etwa Staudinger-Löwisch, Vorbem. zu §§ 275–283 Rn. 49 f. m. w. N. 430 BGH, NJW 1976, 1843. 431 Richtig in der Analyse Gernhuber, Schuldverhältnis, § 23 III 2 (S. 550 f.); Boeck, a. a. O. In der Sache ablehnend trotz mit der Rechtsprechung übereinstimmenden Ausgangspunkts Larenz, Schuldrecht I, § 17 II (S. 230), der ein Interesse des Vertragsschuldners an der Einbeziehung des Dritten verlangt. 432 Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 72 ff. 433 Räcke, a. a. O., S. 98.

126

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

Autor, ob die für dieses Rechtsinstitut herkömmlichen Kriterien 434 auch die Frage beantworten können, inwieweit Haftungsreduktionen Drittwirkung zuzumessen sei. Räcke hält Leistungsnähe 435 und wohl auch Erkennbarkeit 436 für Voraussetzungen der Drittwirkung, ein Gläubigerinteresse am Schutz des Dritten und eine besondere Schutzbedürftigkeit des Dritten seien dagegen entbehrlich, der Verfasser möchte diese Kriterien aber auch im eigentlichen Anwendungsbereich des Vertrags mit Schutzwirkung nicht gelten lassen 437 oder zumindest entgegen den bisherigen Auffassungen inhaltlich modifizieren 438. b) Die mangelnde Differenziertheit des Ansatzes und seine Belastung mit ungelösten Grundsatzfragen Die Rechtsfigur des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter begegnet schon in ihrer herkömmlichen Funktion Bedenken. Es ist bisher weder der Nachweis gelungen, der dem Dritten gewährte Integritätsschutz sei Inhalt des „schützenden“ Schuldverhältnisses, noch ist geklärt, auf welchem Wege eine Übertragung von Rechten aus diesem Vertrag auf den Dritten stattfinden soll 439. Räcke geht in seiner Arbeit diesen Zweifeln nicht weiter nach 440, sie belasten indes seinen Ansatz, der sich an diese Figur anlehnt 441. Es dürfte kaum möglich sein, zwei zunächst entfernt liegende Problemlagen 442 auf eine einheitliche dogmatische Grundlage zurückzuführen, ohne zunächst die Ausgangsfigur überprüft und eingeordnet zu haben. Wohl als Folge dieser eher schematischen Übernahme der herrschenden Doktrin übersieht die Arbeit Unterschiede in der dogmatischen Struktur der von ihr unter einem Oberbegriff behandelten Rechtsprobleme. Denn die als Quintessenz formulierte Einsicht, der Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen und dem Vertrag mit Schutzwirkung sei das Anliegen gemeinsam, Wirkungen des Schuldverhältnisses auf Dritte zu erstrecken, denen so ein Schutz aus dem Recht der SonderZu ihnen etwa Staudinger-Jagmann, § 328 Rn. 96 ff. Räcke, a. a. O., S. 81 f. 436 Auf das Kriterium der Erkennbarkeit geht Räcke nicht ausdrücklich ein. Aus Äußerungen an anderer Stelle, etwa a. a. O., S. 100, geht jedoch hervor, dass er dieses Kriterium übernehmen möchte. 437 So für das Gläubigerinteresse, a. a. O., S. 82 ff. 438 Das gilt für die Schutzbedürftigkeit, a. a. O., S. 89 ff. 439 Dazu schon oben B IV. 440 Die Darstellung bleibt insofern merklich unbestimmt. Der Autor folgt der Herleitung des Drittschutzes aus ergänzender Vertragsauslegung zu Recht nicht (a. a. O., S. 50 ff.), ebensowenig der Lehre von der Vertrauenshaftung (a. a. O., S. 74 ff.) oder vom sozialen Kontakt (a. a. O., S. 77 f.). Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter sei vielmehr ein Produkt richterlicher Rechtsfortbildung, das sich auf andere Wertungen gründe (a. a. O., S. 78). 441 Vgl. schon Gernhuber, JZ 1962, 553, 554 sowie vor allem auf S. 556: Wenn die ganze Lehre von den Verträgen mit Schutzwirkung nicht überzeuge, verliere der „Haftungsausschluss mit Wirkung für Dritte“ den Rückhalt in unserem Rechtsleben. 442 Roussos, Freizeichnung, S. 154. 434 435

C. Einschränkung von Deliktsansprüchen zugunsten Dritter

127

verbindung gewährt werde 443, erweist sich bei näherer Analyse als unrichtig. Insofern sind die Bedenken gegen die These, schadensrechtlicher Schutz eines nicht am Schuldverhältnis Beteiligten sei damit zu erklären, Wirkungen des Schuldverhältnisses würden auf den Dritten erstreckt, bereits dargelegt worden 444. Tatsächlich ist die Identifizierung der schadensrechtlichen Sanktion als Wirkung des Schuldverhältnisses kategorial verfehlt: Picker hat näher dargelegt, dass der Vertrag als materialer Rechtsgrund allein die vom Schuldner versprochene Leistung als vom Willen der Parteien getragenen Wertetransfer deckt, während die Verpflichtung zum Schadensersatz den Schuldner nicht kraft seines Leistungsversprechens, sondern als Sanktion seines Fehlverhaltens allein kraft Gesetzes trifft 445. Für die Haftung konstitutiv ist der Vertrag nur insoweit, als er in seiner Funktion als Mittel der Zuordnung von Rechtspositionen die Interessensphäre des Gläubigers inter partes erweitert und so weitere, für den Schuldner verletzbare Positionen schafft, die zwangsläufig zur Erweiterung auch seiner möglichen Schadenshaftung führen446. Für den Ersatz von Schäden an den Rechtspositionen, die den Parteien bereits vor und unabhängig von der vertraglichen Bindung zugeordnet waren, ist der Vertrag dagegen nicht einmal in dieser Funktion von Bedeutung, wie sich schon daran erweist, dass er „hinweg gedacht werden könnte, ohne dass sich am Verletzungstatbestand etwas ändern würde“ 447. Im Übrigen ist es zwar prinzipiell denkbar, auch schon vorhandene Rechtsgüter nochmals zum Gegenstand auch der vertraglichen Leistungspflicht zu machen 448, doch ist eine solche Auslegung nur bei entsprechendem Willen der Parteien möglich, der angesichts des schon vom Gesetz bereitgestellten Integritätsschutzes keineswegs die Regel, sondern die eher seltene Ausnahme sein dürfte. In der Mehrzahl der Fälle wird es nicht einmal möglich sein, wenn auch nicht die schadensrechtliche Sanktion, so doch wenigstens die durch die Sanktion geschützte Position auf die vertragliche Bindung zurückzuführen. Ist demnach der „schadensrechtliche Drittschutz“ weithin nicht eine rechtliche Wirkung des „drittschützenden“ Vertrags, so sind andererseits wenigstens individual- oder formularvertragliche Haftungsbeschränkungen stets Inhalt vertraglicher Bindung, da sie auf einer wie immer auch verflüchtigten privatautonomen Entscheidung der Parteien beruhen. Verändern diese Regelungen auch Ersatzansprüche gegen einen nicht an der Vereinbarung Beteiligten, widerspricht das dem Prinzip der Relativität der Schuldverhältnisse. Die Fragen des „Drittschutzes“ durch Haftung und durch Schutz vor Haftung weisen somit unterschiedliche dogmatische Struktur auf. Ihre gemeinsame Rückführung auf die Rechtsfigur des Vertrags mit Schutzwirkung wird dem nicht gerecht. Sie vereinigt wesentlich Verschiedenes unter einem 443 444 445 446 447 448

Räcke, a. a. O., S. 98. Oben B IV 2 und 3. Picker, AcP 183 (1983), 369, 394 f.; ebenso Wilhelm, Festgabe Flume, S. 301, 340. Picker, a. a. O., S. 399. Picker, a. a. O., S. 403. Vgl. etwa Picker, a. a. O., S. 400 f. Fn. 102.

128

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

wenig greifbaren Oberbegriff und verschüttet so die Eigenständigkeit der jeweiligen Fragestellungen 449. c) Die dem Konzept immanenten Widersprüche Räckes nähere Prüfung 450, ob die Voraussetzungen einer Haftung aus Vertrag mit Schutzwirkung 451 auch eine Erstreckung einer vertraglichen Haftungsbeschränkung zugunsten eines dann von eigener Haftung befreiten Dritten rechtfertigen, bestätigt die schon vorgetragenen Bedenken. Der Verfasser selbst hält nur das Kriterium der Leistungsnähe des Dritten für übertragbar, wohingegen die Schutzbedürftigkeit bei der Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen keine genaue Entsprechung habe 452 und auch das Interesse des Gläubigers am Schutz des Dritten als praktikable Tatbestandsvoraussetzung für eine Drittwirkung nicht geeignet erscheine453. aa) Leistungsnähe Sowohl vertraglicher „Drittschutz“ in Form von Ansprüchen wegen Schädigung als auch der Schutz vor Haftung durch eine Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen setzen nach Räcke voraus, dass der Schuldner „bestimmungsgemäß mit der vertraglichen Leistung in Berührung kommt und hierdurch in besonderer Weise den vertragstypischen Gefahren ... ausgesetzt ist“ 454. Diese für die Schadenshaftung aus Vertrag mit Schutzwirkung geläufige 455 Wendung vermag jedoch zumeist die Situation, in der Haftungsbeschränkungen zugunsten eines Dritten wirken sollen, nicht treffend zu erfassen. Sie mag die Fälle der Schädigung von Mietsachen durch mitbenutzende Nichtvertragspartner beschreiben, doch möchte Räcke selbst hierbei nicht stehen bleiben, wenn er Erfüllungsgehilfen stets oder doch weithin als von der Drittwirkung der Haftungsbeschränkungen des Hauptvertrags begünstigt ansieht 456. Insoweit überzeugt das für Räcke zentrale Kriterium der bestimmungsgemäßen Berührung 449 Zutreffend daher Geissler, Erfüllungsgehilfen, S. 70 f.: Die vertragliche Freizeichnung unterliege zweifelsfrei der Disposition der Vertragsparteien und unterscheide sich mithin grundsätzlich vom Entstehen der aus einem Vertrag mit Schutzwirkung resultierenden Schadensersatzansprüche des Dritten, die vom Vertrag unabhängig seien. Daher sei die Drittwirkung von Freizeichnungsklauseln eine eigenständige Form der Drittbegünstigung. Dagegen aber Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 80. 450 A. a. O., S. 81 ff. 451 Zu ihnen aus Sicht der Rechtsprechung etwa BGH, NJW 1996, 2927, 2928 f. Auf die Voraussetzung der Erkennbarkeit für den Schuldner geht Räcke kaum ein, hält sie aber, wie seinen Ausführungen a. a. O., S. 99 f. zu entnehmen ist, offenbar für eine Voraussetzung der Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen. 452 Räcke, a. a. O., S. 96. 453 Räcke, a. a. O., S. 83. Auf dieses Kriterium möchte Räcke überhaupt verzichten. 454 Räcke, a. a. O., S. 81. 455 Etwa Staudinger-Jagmann, § 328 Rn. 98. 456 Räcke, a. a. O., S. 99.

C. Einschränkung von Deliktsansprüchen zugunsten Dritter

129

mit der Vertragsleistung nicht mehr: Der Erfüllungsgehilfe kommt nicht mit einer Leistung in Berührung, sondern er erbringt diese Leistung selbst und setzt den später geschädigten Vertragspartner den Gefahren seiner Leistung aus. Leistungsnähe bedeutet hier etwas anderes als beim vertraglichen „Drittschutz“ durch Haftung. Schon die mit dem Begriff der Leistungsnähe beschriebene Parallele ist daher zweifelhaft. bb) Gläubigerinteresse am Schutz des Dritten Das nach Ansicht der Praxis für die Haftung aus Vertrag mit Schutzwirkung erforderliche Interesse des Vertragsgläubigers am Schutz des Dritten 457 spricht, wenn es vorliegt, nach Räckes Ansicht häufig auch für eine Drittwirkung der Haftungsvergünstigungen des Schuldners. Da sich solche Interessen aber im Einzelfall nicht mit genügender Sicherheit konkretisieren und verifizieren ließen, seien sie als praktikable Tatbestandsvoraussetzung für eine Drittwirkung ungeeignet 458. Die von Räcke dafür genannten Gründe mögen überzeugen. Ein Interesse des Privilegierten an der Drittwirkung mit der ihm drohenden Gefahr einer Inanspruchnahme durch Freistellungsansprüche des Dritten zu begründen, mag sachlich ebenso wenig gerechtfertigt sein 459 wie den Schutz eines Dritten vor Haftung von einem Interesse des eigentlich Privilegierten abhängig zu machen. Soweit Räcke allerdings trotz der für die drittwirkenden Haftungsbeschränkungen erkannten Irrelevanz des Interesses des Haftungsprivilegierten am Schutz des Dritten eine wesentliche Abweichung zum vertraglichen Drittschutz durch Haftung nicht nur leugnet, sondern im Gegenteil insofern eine Gemeinsamkeit erblickt, als auch bei Letzterem auf ein Gläubigerinteresse zu verzichten sei 460, überzeugt das kaum. Tatsächlich kann spätestens seit den Entscheidungen zur Schutzwirkung bei gegenläufigen Interessen 461 kaum mehr zweifelhaft sein, dass der von der Rechtsprechung gewährte vertragliche „Drittschutz“ nicht mehr davon abhängt, dass der Vertragsgläubiger an ihm interessiert ist. Doch dürfte es sich beim Gläubigerinteresse von Anfang an um die verfehlte Beschreibung eines wesentlichen Aspekts gehandelt haben, der bei jeder Schadenshaftung jenseits des deliktischen Bereichs zu berücksichtigen ist und heute zunehmend zentrale Bedeutung erlangt. Wie der BGH immer wieder zu Recht betont, darf besonders das Institut des Vertrags mit Schutzwirkung nicht zu uferloser Haftung gegenüber einer unbestimmten Vielzahl von Gläubigern führen 462. Zu Recht bezeichnet man die Eingrenzung der Haftung als das eigentliche Problem und beschwört die 457 Die Rechtsprechung hat daran verbal stets festgehalten, vgl. etwa BGH, NJW 1996, 2927, 2928, dort auch zu der spätestens mit BGH, NJW 1984, 355 begonnenen schleichenden Auflösung des Kriteriums. Prinzipiell für das Erfordernis des Gläubigerinteresses etwa MKGottwald, § 328 Rn. 111 ff.; Staudinger-Jagmann, § 328 Rn. 100. 458 Räcke, a. a. O., S. 82 f. 459 Dazu im Einzelnen noch unten VI. 460 A. a. O., S. 83 ff. 461 BGHZ 127, 378 und BGH, NJW 1998, 1059. 462 Vgl. nur etwa BGH, NJW 1998, 1948, 1950 für die Dritthaftung des Pflichtprüfers.

9 Katzenstein

130

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

Gefahr einer unübersehbaren Schadensvervielfältigung 463. Die persönliche Wohlund-Wehe-Beziehung, die die Rechtsprechung zunächst gefordert hat464, schafft jedoch in vielen Fällen gerade die notwendige Eingrenzung der Haftung, indem sie den Dritten aus der anonymen Masse potenziell Betroffener heraushebt. Allerdings zwingt die nötige Eingrenzung nicht dazu, dabei stehen zu bleiben. Insofern war die Kehrtwende der Rechtsprechung, die eine personenrechtliche Beziehung zwar weiterhin als hinreichend, aber nicht mehr als notwendig für den Drittschutz begriff 465, durchaus richtig. Die Schwierigkeiten, die man sich dadurch einhandelte und die in den Fällen gegenläufiger Interessen ihren vorläufigen Höhepunkt finden, sind derzeit zwar nicht bewältigt, im Gegensatz zum Erfordernis des Gläubigerinteresses und der Wohl-und-Wehe-Beziehung, die nur die zeitlich frühesten Versuche der Problembewältigung repräsentieren, aber keineswegs überholt. Im Gegenteil ist die Grundproblematik der Haftungsbeschränkung so aktuell wie nie. Der von Räcke propagierte Abschied vom Gläubigerinteresse überzeugt insofern nur zum Teil, die von ihm behauptete Parallele zur Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen wirkt formal: Gibt man dem Dritten ohne Rücksicht auf ein Gläubigerinteresse die Berufung auf Haftungsbeschränkungen, schafft man möglicherweise eine sachlich nicht gerechtfertigte Verkürzung, sicher aber keine unüberschaubare Ausdehnung von Schadenshaftung. Die Grundproblematik ist hier wiederum eine kategorial andere. cc) Schutzbedürftigkeit des Dritten Nach Räckes Ansicht hat auch die für den vertraglichen „Drittschutz“ verlangte Schutzbedürftigkeit des Dritten 466 bei der Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen keine genaue Entsprechung 467. Die bisherige Rechtsprechung mag vielfach widersprüchlich sein 468, Räckes Gegenvorschlag zur Bestimmung der Schutzbedürftigkeit 469 in die richtige Richtung weisen. Selbst wenn der Begriff der Schutzwürdigkeit so neue Berechtigung erhalten sollte, ist er für eine Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen nicht fruchtbar zu machen. Er hat hier nicht nur „keine genaue Entsprechung“, sondern kaum sinnvollen Gehalt, wie Räcke selbst im Prinzip nicht verkennt 470. Wenn er allerdings meint, eine Schutzbedürftigkeit des Dritten lasse sich „dann bejahen, wenn man auf das erhöhte Risiko abstellt, das dem Dritten aufgrund Etwa Schlechtriem, FS Medicus, S. 529, 541 f. Darstellung und Nachweise zu dieser Rechtsprechung in BGH, NJW 1996, 2927, 2928. 465 Vgl. vor allem den „Konsulfall“ BGH, NJW-RR 1986, 484, 485 f. 466 Etwa BGHZ 70, 327, 329 f.; BGH, NJW 1996, 2927, 2929. Ebenso die h.L., StaudingerJagmann, § 328 Rn. 106 m. w. N.; Gernhuber, Schuldverhältnis, § 21 II 6 j (S. 531). Ablehnend Berg, NJW 1978, 2018, 2019; Haase, JR 1978, 285 f. 467 A. a. O., S. 96. 468 Dazu Räcke, a. a. O., S. 89 ff. 469 A. a. O., S. 91 ff. 470 A. a. O., S. 96. 463 464

C. Einschränkung von Deliktsansprüchen zugunsten Dritter

131

seiner Nähe zum fremden Schuldverhältnis droht“, im Übrigen sei er „schuldnergleich“ dem Haftungsrisiko ausgesetzt, wenn er als Erfüllungsgehilfe des Schuldners tätig werde 471, ist das nicht geeignet, der Schutzbedürftigkeit für die Frage der Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen eine eigenständige Bedeutung zu geben, unterscheidet es sich seinem sachlichen Gehalt nach doch nicht von dem, was schon früher als „Leistungsnähe“ bezeichnet wurde. d) Die grundsätzlichen Bedenken gegen den Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter Der Versuch einer Einbettung der Drittwirkungen von Haftungsbeschränkungen in die Lehre von der vertraglichen Schutzwirkung dürfte damit gescheitert sein. Gegen die Vorgehensweise als solche bestehen – jenseits der dargelegten inhaltlichen Bedenken – auch schon grundsätzliche Vorbehalte. Insofern hat Picker 472 die Gefahren aufgezeigt, die mit der Ausbildung rechtsferner partikularer Subsysteme zur Entfaltung frei geschöpfter, dezisionistischer, nicht aus höheren Rechtsgrundsätzen abgeleiteter Regeln verbunden sind. Sie zeigen sich gerade an der propagierten „gesetzesfreien“ 473 Weiterbildung des Instituts des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. Ohne durch Grundsätze des geltenden Schadensersatzrechts beengt zu sein, wird der „Drittschutz“ zum gemeinsamen Nenner, auf den die für vernünftig und gerecht empfundenen Ergebnisse gebracht werden. Aber nicht nur prinzipiell, sondern ebenso praktisch fördert das hier kritisierte Vorgehen, die vorgefundene frei geschöpfte Figur vertraglicher Drittschutzwirkung aus- und weiterzubilden, nicht die Qualität der rechtlichen Bearbeitung des Problems. Sie verkörpert als eben rechtfernes System nicht die aus den relevanten gesetzlichen Vorgaben oder höheren Rechtsprinzipien zu gewinnenden Wertungsargumente und vermag sie für die praktische Rechtsanwendung nicht handhabbar zu machen, um es dieser zu ersparen, in jedem Einzelfall stets das gefundene Ergebnis ständig neu von Grund auf zu legitimieren. Die mangelnde Leistungsfähigkeit der gewählten Begrifflichkeit demonstriert Räcke selbst, indem er nach dem Versuch ihrer theoretischen Absicherung den Kreis der zu begünstigenden Dritten erst noch bestimmt 474, ohne dabei allerdings den gesuchten Personenkreis mit Hilfe der entwickelten Begrifflichkeit zu ermitteln. Stattdessen greift er auf den gesetzlichen Begriff des „Erfüllungsgehilfen“ zurück und stuft die eigene Begrifflichkeit zu einem nicht ausnahmslos geltenden Grundsatz herab, um etwa die „Drittwirkungsfeindlichkeit“ der früheren §§ 636, 637 RVO 475 zu begründen 476. Offenbar vermag der Begriff des sich erkennbar in Leistungsnähe befindenden schutzwürdigen Dritten die gewünschten Ergebnisse nicht 471 472 473 474 475 476

9*

A. a. O. JZ 1988, 62, 65. Picker, a. a. O., S. 66. Räcke, a. a. O., S. 99 ff. Heute §§ 104 ff. SGB VII. Räcke, a. a. O., S. 103 f.

132

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

zu begründen. Die Ausbildung des Begriffs ist daher nicht nur rechtstheoretisch fragwürdig, sie verfehlt vielmehr auch ihr Ziel.

VI. Die Drittwirkung von Haftungsbegrenzungen zum Schutze des Privilegierten vor Regress Systematische Lösungsansätze bietet schließlich eine Lehre, die vertragsbezogene Haftungsbeschränkungen zugunsten dritter Schädiger mit Blick auf deren sonst drohenden Rückgriff gegen den Privilegierten zur Anwendung bringen möchte. Diese Lehre ist abschließend auf ihren Ertrag zu untersuchen. 1. Die Lehre vom Regressrisiko a) Problemskizze Setzt ein gegenüber dem Geschädigten haftungsrechtlich privilegierter Arbeitgeber zur Vertragserfüllung oder sonst beim betrieblichen Arbeitsablauf seine durch die Haftungsbefreiung nicht ausdrücklich begünstigten Arbeitnehmer ein und führen diese in Ausführung einer betrieblichen Tätigkeit durch unerlaubte Handlung einen Schaden bei dem Dritten herbei 477, so können sie nach arbeitsrechtlichen Grundsätzen von ihrem Arbeitgeber Freistellung von den sie treffenden Schadensersatzverpflichtungen gegenüber dem Dritten verlangen 478. Diese Konstellation scheint insofern in ein „Trilemma“ 479 zu führen, als einerseits der Geschädigte die von der Haftungsprivilegierung ihres Arbeitgebers regelmäßig nicht ausdrücklich begünstigten Arbeitnehmer aus unerlaubter Handlung uneingeschränkt in Anspruch nehmen und der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber Freistellung verlangen oder nach Befriedigung des Dritten Regress nehmen kann, andererseits aber der Arbeitgeber aufgrund der ihm im Verhältnis zum Geschädigten eingeräumten Haftungsfreistellung gerade nicht für die Folgen einer solchen Schädigung einstehen soll 480. Auf diese Weise würde die Haftungsbefreiung des Arbeitgebers durch die Freistellungsansprüche des Arbeitnehmers ausgehöhlt und für den Privilegierten weithin wertlos.

477 So etwa in BGH, VersR 1959, 1000; NJW 1962, 388; VersR 1980, 572; 1985, 595; OLG München, BB 1981, 1851; LG Hamburg, VersR 1982, 999, wo Vertragsbeziehungen des Arbeitgebers zum Geschädigten bestanden, sowie BGHZ 41, 203, wo Vertragsbeziehungen fehlten. 478 Zu den Grundsätzen der reduzierten Verantwortlichkeit der Arbeitnehmer nach der neueren Rechtsprechung des BAG und des BGH etwa EK-Preis, § 619 a BGB Rn. 7 ff. 479 Gerhardt, VersR 1971, 381 f. 480 Zu diesem Konflikt vor allem BGHZ 41, 203 ff.; auch LG Darmstadt, TranspR 1991, 380, 383.

C. Einschränkung von Deliktsansprüchen zugunsten Dritter

133

b) Die Einschränkung der Arbeitnehmeraußenhaftung zur Erhaltung der Haftungsfreistellung des Arbeitgebers Allein an diesen Konflikt knüpft eine in der Literatur verbreitete Lehre zur Lösung der Frage der Einbeziehung von Erfüllungsgehilfen in Haftungsbefreiungen ihrer Geschäftsherrn an 481. Sie hält den Verlust der Haftungsprivilegierung des Arbeitgebers für unerträglich und möchte daher in Fällen, in denen bei uneingeschränkter Inanspruchnahme der Arbeitnehmer ein Freistellungsanspruch oder ein Rückgriff gegen den Privilegierten droht, auch die Arbeitnehmer soweit von der Haftung befreien, wie sie diese nach arbeitsrechtlichen Regeln auf den Arbeitgeber überwälzen könnten. Die Haftungsbefreiung der Arbeitnehmer ist dann nur eine im Hinblick auf die Person des Arbeitnehmers wertungsfreie und in diesem Sinne an sich ungewollte Reflexwirkung einer allein mit dem Schutz des Privilegierten begründeten Rechtsfolge 482. Zwangsläufig ist von hieraus eine Befreiung der Arbeitnehmer nur in dem Umfang möglich, wie im Innenverhältnis der Arbeitsvertragsparteien der Arbeitgeber den entstandenen Schaden zu tragen hätte483. Jenseits der so begründeten partiellen Freistellung der Arbeitnehmer von Außenhaftung zur Sicherung von Haftungsprivilegierungen gibt es für diese Lehre dagegen weder Grund noch Legitimation, Erfüllungsgehilfen an den Haftungsbefreiungen ihrer Geschäftsherrn zu beteiligen. Sie lehnt eine Drittwirkung daher insoweit ab 484.

481 Für diese hier als Lehre vom Regressrisiko bezeichnete Auffassung vor allem Hübsch, Haftung, S. 162 ff. und früher schon Gamillscheg, VersR 1967, 513 ff. sowie in FS Rheinstein II, S. 1043, 1048 ff. Ebenso Schmid, TranspR 1986, 49, 53; Taupitz, VersR 1982, 315, 318 ff.; Heil/Bayer, TranspR 1987, 1, 6 f.; Erman-Hanau, § 611 Rn. 345. Entscheidend auf die Möglichkeit von Freistellungsansprüchen abstellend auch Koller, Anm. zu BGH, LM § 64 ADSp Nr. 12. Wohl auch Medicus, BR, Rn. 937 f.; Koller, Transportrecht (3. A.), vor § 1 ADSp Rn. 4; Graf v. Westphalen, Produkthaftung I, § 16 Rn. 13 ff. (mit unklarer Begründung). Aus der Rechtsprechung OLG Hamburg, VersR 1970, 1101 und 1972, 658, 659; LG Darmstadt, TranspR 1991, 380, 383; LG Stuttgart, TranspR 1991, 316, 318. 482 Hübsch, Haftung, S. 164 f.; vgl. auch Medicus, BR, Rn. 938: Die Begünstigung des Dritten sei nicht Selbstzweck, sondern nur ein Mittel, um dem Privilegierten die Haftungserleichterung ungeschmälert zu erhalten. 483 So ausdrücklich Gamillscheg, VersR 1967, 513, 516 sowie in FS Rheinstein II, S. 1043, 1048, 1055 ff.; Hübsch, a. a. O., S. 164; Schmid, a. a. O., S. 53; Koller, Anm. zu BGH, LM § 64 ADSp Nr. 12. Manche Vertreter der Lehre vom Regressrisiko halten sich aber – von ihrem Ausgangspunkt aus inkonsequent – nicht an diese zwangsläufige Einschränkung, so vor allem Taupitz, VersR 1982, 315, 319. Zweifelnd auch Medicus, BR, Rn. 937. Zutreffend kritisch dazu Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 65. 484 Gegen eine ausschließliche Relevanz des Umgehungsarguments demgegenüber Hanau, VersR 1967, 516, 523; Räcke, a. a. O., S. 67; Geissler, Erfüllungsgehilfen, S. 77 ff.; Gelhaar, Anm. zu BGH, LM Nr. 34 zu § 328 BGB; Denck, Schutz, S. 135 ff.; Erman-Westermann, § 328 Rn. 18; Soergel-Hadding, Anh. § 328 Rn. 43; MK-Gottwald, § 328 Rn. 169; RGRK-Ballhaus, § 328 Rn. 106; Staudinger-Jagmann, § 328 Rn. 119; AK-Dubischar, § 328 Rn. 25. Gegen eine ausschließliche Befreiung der Arbeitnehmer in Regressfällen auch BGHZ 61, 227.

134

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

2. Die Eignung des Umgehungsarguments zur Schaffung interessengerechter Lösungen Die der Lehre vom Regressrisiko zu Grunde liegende Wertung, das Umgehungsargument, hat zwar rechtspolitisches Gewicht. Die Lehre greift aber in den Fällen einer Schädigung des Vertragspartners durch einen Erfüllungsgehilfen des Schuldners zu kurz. a) Die rechtspolitische Tragfähigkeit des Umgehungsarguments Grundsätzliche Einwände schon gegen die sachliche Berechtigung des Umgehungsarguments sind allerdings kaum stichhaltig. Das gilt etwa für die Kritik, die Einschränkung der Außenhaftung auf das Maß des im Innenverhältnis beim Arbeitnehmer verbleibenden Haftungsanteils sei wegen ihrer Abhängigkeit von dem internen Verhältnis der Arbeitsvertragsparteien nicht praktikabel 485 oder schon im Prinzipiellen verfehlt 486, weil den Geschädigten diese internen Beziehungen nichts angingen. Demgegenüber ist nicht ersichtlich, warum für den Geschädigten eine mögliche Außenwirkung einer Haftungsbefreiung konkret erkenntlich und auch in Voraussetzungen und Umfang von vornherein festlegbar sein muss 487. Ebenso wenig überzeugt der Einwand, die Kriterien der Arbeitnehmerverantwortlichkeit seien für die Frage, ob und in welcher Höhe der Arbeitnehmer einem außenstehenden Geschädigten hafte, grundsätzlich irrelevant 488. Denn das berücksichtigt zu wenig die besondere Situation, in der sich ein später Geschädigter befindet, der seinem Gegenüber eine Haftungserleichterung eingeräumt hat und diese nun dadurch zunichte macht, dass er statt des nicht haftbaren Vertragspartners dessen Arbeitnehmer in Anspruch nimmt. In dieser Situation besteht durchaus Anlass zu der Frage, ob sich der Geschädigte mit der Freistellung nicht auch der Möglichkeit ihrer Umgehung begeben hat. Das entscheidet sich danach, welchen Inhalt die Freistellung hat, was den Geschädigten sehr wohl etwas angeht. Die Kriterien der Arbeitnehmerhaftung werden ihm gegenüber nur indirekt, vermittelt über seine Rechtsbeziehung zum Arbeitgeber, relevant, nicht um ihrer selbst willen, sondern weil er sie möglicherweise selbst zum Inhalt dieser Rechtsbeziehung gemacht hat489. Das macht zugleich deutlich, wie eine Außenwirkung der Haftungsbefreiung zur Verhinderung indirekter Unternehmerhaftung nur begründbar ist: Sie muss Inhalt Räcke, a. a. O., S. 62 f.; Gerhardt, VersR 1971, 381, 384; Geissler, a. a. O., S. 81. Räcke, a. a. O., S. 64; Gerhardt, a. a. O.; Geissler, a. a. O. 487 So aber Gerhardt, a. a. O.; wohl auch Geissler, a. a. O. 488 Räcke, a. a. O., S. 64. 489 Fehl geht daher auch das Argument, es handle sich um eine unzulässige Abwälzung des Betriebsrisikos vom Unternehmer auf den Kunden. In diesem Sinne Schmidt-Salzer, BB 1969, 297, 299. 485 486

C. Einschränkung von Deliktsansprüchen zugunsten Dritter

135

der Rechtsbeziehung zwischen Geschädigtem und dem Arbeitgeber sein. Bestehen Vertragsbeziehungen, müssen diese dahin ausgelegt werden können, der Unternehmer solle vor Umgehung durch Regressansprüche geschützt sein. Beruht die Privilegierung auf Gesetz, kann sich eine derartige Außenwirkung nur durch Normauslegung ergeben 490. Generelle Aussagen lassen sich insoweit nicht treffen 491. Jedenfalls erledigt sich von hier aus aber der Einwand, die Bindung des Geschädigten an die internen Kriterien für eine Freistellung des Arbeitnehmers bedeuteten die Anerkennung eines Vertrags zulasten Dritter 492.

b) Die fehlende Verarbeitung der für eine Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen sprechenden Gründe durch die Lehre vom Regressrisiko Die für die Lehre vom Regressrisiko maßgebende Wertung, der Privilegierte sei vor einer Umgehung seiner Befreiung zu schützen, ist nach allem zwar nicht prinzipiell verfehlt. Die Lehre lehnt allerdings eine Drittwirkung im Sinne einer Übertragung der Haftungsprivilegierung des Vertragsgläubigers auf den Erfüllungsgehilfen der Sache nach ab, da sie den Arbeitnehmer auch bei Eingreifen des Umgehungsarguments so stellt, wie wenn die Haftungsbefreiung des Arbeitgebers nicht existierte. Eine etwaige vollständige Befreiung des Arbeitnehmers resultiert nur daraus, dass bei leicht fahrlässigen Schädigungen im Innenverhältnis der Arbeitsvertragsparteien der Arbeitgeber den gesamten Schaden zu tragen hat. Im Prinzip wird jedoch die Außenhaftung des Arbeitnehmers nur auf das Maß seiner Verantwortlichkeit im Innenverhältnis gekürzt, er bleibt also trotz Eingreifens einer Haftungsbefreiung zugunsten des Arbeitgebers haftbar, soweit Freistellungsansprüche nicht bestehen. Das ist gerade das Gegenteil einer Drittwirkung, die die Haftungsposition des Arbeitnehmers verbessert, indem sie seine Außenhaftung derjenigen des privilegierten Arbeitgebers anpasst, auch wenn im Innenverhältnis der Arbeitnehmer den Schaden zu tragen hätte 493. Die damit verbundene Ablehnung einer Einbeziehung von Erfüllungsgehilfen in Haftungsbeschränkungen des Geschäftsherrn wird von dieser Lehre indes kaum begründet, meist nicht einmal bemerkt 494. Die für eine Einbeziehung wenigstens der vom Schuldner abhängigen Erfüllungsgehilfen in dessen Haftungsvergünstigungen Räcke, a. a. O., S. 148 ff. Ebenso schon Helm, AcP 160 (1961), 134, 150 f. Ebenso Räcke, a. a. O. 492 So Räcke, a. a. O., S. 68. 493 Zutreffend deshalb die Analyse bei Räcke, a. a. O., S. 106. 494 Vor allem Gamillscheg, VersR 1967, 513 beschränkt seine Erörterungen auf die Frage der Regressgefahr und nimmt weitergehende Gründe für eine Befreiung des Erfüllungsgehilfen nicht in den Blick. Anders allerdings Taupitz, VersR 1982, 315, 319, der die Begünstigung von als Erfüllungsgehilfen eingeschalteten Subunternehmern mit eingehender Begründung verneint. Ebenso Hübsch, Haftung, S. 166 ff. 490 491

136

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

sprechenden Erwägungen 495 werden von der Lehre vom Regressrisiko in ihrer Problemanalyse nicht verarbeitet. Sie greift daher im entscheidenden Punkt zu kurz. 3. Möglichkeiten einer Beschränkung der Arbeitnehmeraußenhaftung mit Hilfe des Umgehungsarguments Es ist schon gesagt worden 496, dass eine partielle Befreiung der Arbeitnehmer von Außenhaftung mit Hilfe des Regressarguments nur erreichbar ist, wenn der zwischen Geschädigtem und Arbeitgeber geltenden, Ersatzansprüche gegen die Arbeitnehmer ihrem Wortlaut nach nicht betreffenden Regelung durch ergänzende Auslegung der Inhalt beigelegt werden kann, der Privilegierte solle nicht nur vor direkter, sondern auch vor indirekter Haftung über Freistellungsansprüche geschützt sein497. In vielen Fällen wird eine solche Auslegung indes nicht so einfach zu begründen sein, wie die Lehre vom Regressrisiko unterstellt. Diese Lehre greift somit nicht nur zu kurz, vielmehr sind die für richtig gehaltenen Ergebnisse mit dem Umgehungsargument selbst dann nicht ohne weiteres zu erreichen, wenn im Einzelfall die Gefahr einer Entwertung der Haftungsregelung durch Regressansprüche gegen den Privilegierten wirklich droht. Das sei abschließend dargelegt 498. a) Ergänzende Auslegung bei AGB-Freizeichnungen Den im Rechtsverkehr sehr bedeutsamen AGB-Freizeichnungen bei Fehlen ausdrücklichen Drittbezugs im Wege ergänzender Auslegung den Inhalt zu geben, es seien auch Ansprüche gegen die Arbeitnehmer des Verwenders betroffen, wird gelegentlich schon wegen § 305 c II BGB 499 für problematisch gehalten 500, allerdings Zu ihnen oben III und IV. Soeben 2 a. 497 Ebenso Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 148 ff.; Helm, AcP 160 (1961), 134, 153 f. Ferner Schmid, TranspR 1986, 49, 53; Graf v. Westphalen, Produkthaftung I, § 16 Rn. 13; Taupitz, VersR 1982, 315, 319 (Rechtsnormauslegung bei AVB). A. A. wohl Heil/Bayer, TranspR 1987, 1, 6: Verhinderung der Aushöhlung der Haftungsbeschränkung des Unternehmers durch sachgerechte Vertragsergänzung mittels richterlicher Rechtsfortbildung. Als Legalfolge betrachtet wohl auch Gamillscheg, VersR 1967, 513 die partielle Befreiung des Arbeitnehmers zur Verhinderung indirekter Unternehmerhaftung. 498 Zu den Voraussetzungen ergänzender Auslegung im Allgemeinen schon oben III 1 a. 499 Früher § 5 AGBG. 500 Etwa Klein, JZ 1997, 390, 392 und Palandt-Heinrichs, § 305 c Rn. 17 (bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen komme eine ergänzende Auslegung zugunsten des Verwenders wegen dessen Formulierungsverantwortung nur ausnahmsweise in Betracht) sowie vor allem Schmidt-Salzer, Freizeichnungsklauseln, Rn. 3. 509 ff.: Da die Ergänzung vorformulierter Klauseln um Regelungen, die der Verwender verständiger Weise bei Erkennen der Gesamtproblematik hätte vorsehen sollen, nicht zulässig sei, sei die Einbeziehung der Hilfspersonen in eine vorformulierte Haftungsbeschränkung, deren Text einen Drittbezug nicht aufweise, ausgeschlossen. Ähnlich noch BGH, VersR 1959, 1000, 1002. 495 496

C. Einschränkung von Deliktsansprüchen zugunsten Dritter

137

kaum mit Recht: Ein Widerspruch zwischen Unklarheitenregel und ergänzender Vertragsauslegung besteht nicht, da erstere auf die Auslegung vorhandener AGBKlauseln abzielt, die ergänzende Auslegung hingegen auf die Schließung einer Lücke, die in einem Vertrag durch das Fehlen von AGB-Klauseln entstanden ist 501. Jedenfalls bei anfänglichen Lücken im Klauselwerk steht auch § 306 II BGB 502 der ergänzenden Auslegung nicht entgegen 503. Methodisch begegnet die ergänzende Auslegung bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen dennoch grundsätzlichen Bedenken, da die Grundlage einer solchen Auslegung kaum in dem Regelungsplan der Parteien gefunden werden kann, wo es bei der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen doch gerade an einer Aushandlungssituation und an einem dieser entspringenden gemeinsamen Regelungsplan fehlt 504. Auch der Hinweis der h. M. 505, die Vertragsergänzung habe sich nicht nach dem hypothetischen Willen der konkreten Parteien zu richten, sondern an einen objektiv-generalisierenden, am Interesse der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise ausgerichteten Maßstab anzuknüpfen, hilft kaum über die Bedenken hinweg. Die ergänzende Vertragsauslegung bei AGB-Freizeichnungen bleibt deshalb schon im Grundsätzlichen bedenklich.

b) Die Feststellung des gemeinsamen Regelungsplans Jedenfalls aber ist für AGB-Freizeichnungen wie für individualvertragliche Haftungsabreden die Einbeziehung von Hilfspersonen im Wege ergänzender Auslegung zugunsten des Arbeitgebers nicht so sicher, wie die Lehre vom Regressrisiko annimmt. Die Annahme eines entsprechenden Regelungsplans des Privilegierten 506 liegt wegen der ihn selbst begünstigenden Wirkung der Erweiterung der Freizeichnung, anders als bei der Herleitung einer umfassenden Drittwirkung zugunsten des Erfüllungsgehilfen, die in erster Linie in dessen Interesse liegt und deshalb dem Privilegierten nicht ohne weiteres unterstellt werden kann507, in der Regel zwar nahe: Vor allem für einen Verwender, der die von ihm versprochene Leistung zwangsläufig oder zumindest regelmäßig mit Hilfe seiner Leute erbringt, dürfte es kaum sinnvoll sein, die Haftungsprivilegierung nicht auf seine Gehilfen zu erstrecken und damit „sehenden Auges“ die Gefahr in Kauf zu nehmen, seine Privilegierung durch MK-Basedow, § 305 c Rn. 42; Ulmer-Brandner-Hensen, AGBG, § 6 Rn. 31. Früher § 6 II AGBG. 503 § 306 II BGB ist nur anzuwenden, wenn eine Lücke dadurch entstanden ist, dass einzelne Klauseln nicht wirksam einbezogen oder im Wege der Inhaltskontrolle für unwirksam erklärt wurden, vgl. MK-Basedow, a. a. O., Rn. 44; Ulmer-Brandner-Hensen, a. a. O. Zur ergänzenden Auslegung in diesen Fällen Ulmer-Brandner-Hensen, a. a. O., Rn. 33 ff. sowie grundlegend BGHZ 90, 69. 504 Zutreffend E. Schmidt, JuS 1987, 929, 935 und ZIP 1987, 1505, 1508 f. 505 Ulmer-Brandner-Hensen, a. a. O., Rn. 31 f.; ebenso etwa BGHZ 90, 69, 76. 506 Näher Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, § 28 Rn. 114 ff. 507 Vgl. auch Koller, Anm. zu BGH, LM Nr. 12 zu § 64 ADSp. 501 502

138

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

den drohenden Rückgriff wieder zunichte zu machen. Doch muss der Unternehmer mit Rücksicht auf seine Kunden selbst dann nicht zwangsläufig an einer solchen Erweiterung interessiert sein 508. Immerhin hatte er ja die Möglichkeit, die Drittbegünstigung ausdrücklich in die Haftungsprivilegierung einzubeziehen. Auch wenn es wenig überzeugt, die ergänzende Auslegung schon deswegen für ausgeschlossen zu halten, weil er diese ausdrückliche Einbeziehung versäumt hat 509, wird doch wenigstens zu prüfen sein, warum der Drittbezug von dem Unternehmer nicht ausdrücklich hergestellt wurde. Selbst wenn sich aber ein Regelungsplan des Arbeitgebers, die Hilfspersonen in die Privilegierung einzubeziehen, ermitteln lässt, führt dies nicht automatisch zum Erfolg. Um die Haftungsregelung im Wege der ergänzenden Auslegung auf Hilfspersonen zu erstrecken, muss sich der Vertragspartner immerhin den Regelungsplan des Arbeitgebers zu Eigen gemacht haben 510. Ist das auch nur im Einzelfall zu entscheiden, wird doch deutlich, dass die indirekte Unternehmerhaftung entgegen der Lehre vom Regressrisiko ohne ausdrückliche Vereinbarung jedenfalls nicht automatisch und immer schon dann zu verhindern sein dürfte, wenn sie die Haftungsprivilegierung auszuhöhlen droht.

c) Normauslegung bei gesetzlichen Haftungsbeschränkungen Auf vertragsgestaltendes Gesetzesrecht sind die für Individualabreden geltenden Auslegungsgrundsätze nicht anwendbar 511. Gesetzliche Beschränkungen der Haftung des Vertragsschuldners sind, wenn ein ausdrücklicher Drittbezug fehlt, nur im Wege der gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung auf Dritte übertragbar512. Die für eine solche Rechtsfortbildung erforderliche Gesetzeslücke liegt vor, wenn das Gesetz eine Bestimmung vermissen lässt, die es nach dem Zweck der Regelung, nach dem ihr zu Grunde liegenden Regelungsplan des Gesetzgebers, enthalten sollte 513. Das wird kaum immer schon dann der Fall sein, wenn nur das Leerlaufen einer Haftungsprivilegierung durch Regressansprüche droht. Da gerade diese Problematik schon seit langem bekannt und in der wissenschaftlichen Diskussion behandelt ist, kann dem Gesetzgeber nicht ohne weiteres eine planwidrige Unterlassung unterstellt werden, wenn die Problematik in der gesetzlichen Regelung nicht ausdrücklich gelöst ist. Im Gegenteil enthalten die gesetzlichen Regelungen regelmäßig umfassende Interessenbewertungen, über die nicht ohne weiteres hinwegzukommen sein dürfte. Helm, AcP 161 (1962), 516, 533 f. So Kümmel, Haftungsausschluss, S. 70 f.; Boeck, NJW 1969, 1469, 1471; zweifelnd Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 67. 510 Larenz/Wolf, a. a. O., Rn. 120. 511 Klein, JZ 1997, 390, 392. 512 Zu ihr näher Larenz/Wolf, a. a. O., Rn. 67 ff. 513 Larenz/Wolf, a. a. O., Rn. 68. 508 509

D. Ergebnis

139

Auch in der Sache muss das Umgehungsargument nicht stets zu einer Erweiterung gesetzlicher Haftungsbeschränkungen auf Regressberechtigte führen 514. Ist dieser Gedanke auch weithin plausibel, vor allem bei Privilegierten, die ihre Vertragsleistung planmäßig oder gar zwangsläufig mit Hilfe ihrer Leute erbringen, so mag es doch im Einzelfall gute Gründe geben, gesetzliche Ansprüche gegen Dritte trotz der Gefahr eines späteren Rückgriffs von der Haftungsbeschränkung unberührt zu lassen. Allgemeine Aussagen sind insofern entgegen dem Ansatz der Lehre vom Regressrisiko kaum mit Sicherheit zu treffen 515. 4. Die Entwicklung in der Rechtspraxis Die Rechtspraxis hat sich denn auch nicht in dem von der Lehre vom Regressrisiko gezogenen Rahmen gehalten, sondern eine Begünstigung der Arbeitnehmer unabhängig von bestehenden Freistellungsansprüchen in den Fällen bejaht, in denen sie bei betrieblicher Tätigkeit einen Dritten schädigten, der mit ihrem Arbeitgeber in einer Sonderverbindung stand. Zwar begründen die einschlägigen Entscheidungen immer wieder die Einbeziehung der Arbeitnehmer in die Haftungsfreistellung ihres Arbeitgebers mit dessen Risiko, Freistellungsansprüchen ausgesetzt zu werden516, doch dient das nur als zusätzliches Argument für die angenommene Drittwirkung, ist aber nicht als echte Einschränkung zu verstehen 517. Das stellte der BGH in einer Entscheidung zur Drittwirkung des § 558 BGB a. F. 518 ausdrücklich klar 519. Hinter den erreichten Stand zurückzugehen, besteht kein Anlass 520.

D. Ergebnis Die vorgestellten Versuche zur Lösung der Problematik schufen nach allem – so das Fazit der bisherigen Untersuchungen – wenig Klarheit. Sie sind von verwirrender Heterogenität, allenfalls sind einheitliche Grundlinien erkennbar, an denen sich Rechtsprechung und Lehre mehr oder minder orientierten. Auffällig ist die kategorial unterschiedliche Behandlung von deliktischen und so genannten vertraglichen Ansprüchen im Hinblick auf die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen zulasten dritter Geschädigter 521: So wird die Drittwirkung zulasten deliktischer AnsprüBedenken schon früher bei Helm, AcP 160 (1960), 134, 151. Eingehende Darstellung und Argumentation hierzu bei Räcke, a. a. O., S. 148 ff. 516 So etwa BGH, NJW 1962, 388; BGHZ 49, 278; BGH, VersR 1980, 572; NJW 1995, 2991; OLG Celle, VersR 1983, 683; LG Hamburg, VersR 1982, 999. 517 A. A. Gamillscheg, VersR 1967, 513, 514. 518 Jetzt § 548 BGB. 519 BGHZ 61, 227, 232 f. Anders jedoch OLG Hamburg, VersR 1970, 1101; 1972, 658, 659. 520 Gegen die Lehre vom Regressrisiko auch Gerhardt, VersR 1971, 381 ff.; Räcke, a. a. O., S. 61 ff.; Denck, Schutz, S. 135 ff.; Geissler, Erfüllungsgehilfen, S. 77 ff.; Gelhaar, Anm. zu BGH, LM Nr. 34 zu § 328 BGB sowie die im bisherigen Text schon Genannten. 521 Zu deliktischen Ansprüchen oben A, zu vertraglichen oben B. 514 515

140

2. Teil: Drittwirkungen in Literatur und Rechtsprechung

che, wie sich exemplarisch am stark differenzierten Meinungsstand im Transportrecht zeigte 522, prinzipiell verneint und nur mit besonderer, wertender Begründung zugelassen 523, was auf die Einordnung dieser Ansprüche als originär dem Schuldner zustehende Rechte zurückzuführen ist. Grundsätzlich anders behandelt man dagegen vertragliche Ansprüche vertragsunbeteiligter Dritter, soweit solche dem Grunde nach zuerkannt werden, macht man hier doch die Drittwirkungsfrage von der dogmatischen Begründung des potenziell verkürzten Anspruchs abhängig. So kommt es zu der scharfen Unterscheidung zwischen Ansprüchen aus drittschützendem Vertrag und Drittschadensliquidation, für die eine Verkürzung durch die vertragsbezogenen Haftungsbeschränkungen als konstruktiv selbstverständlich angesehen wird 524, und Rechten aus culpa in contrahendo sowie positiver Vertragsverletzung, für die die Drittwirkung ebenso selbstverständlich zu verneinen sein soll 525. Wie gesehen, überzeugt indes weder das eine noch das andere526. Doch auch für die deliktischen Ansprüche ist, wie sogleich näher deutlich zu machen, ganz unsicher, ob mit der Einordnung als prinzipiell vertragsunabhängiger, dem dritten Schädiger ohne Rücksicht auf die Austauschverhältnisse zugeordneter Haftungsschutz ein überzeugender Ausgangspunkt für die rechtliche Behandlung gefunden ist. Bereits im Grundsätzlichen unklar blieb schließlich die Lösung der Drittwirkungsfrage im Hinblick auf Haftungsbegrenzungen zugunsten dritter Schädiger 527. Insofern reichte das Meinungsspektrum von der Begünstigung aller Erfüllungsgehilfen des Privilegierten 528 bis zur Ablehnung einer Drittwirkung verbunden mit der bloßen Einbeziehung von Erfüllungsgehilfen in die Begünstigungen des Privilegierten allein zur Abwendung einer sonst bestehenden Regressgefahr 529, ohne dass allerdings eine der angebotenen Lösungen die gestellten Rechtsfragen dogmatisch widerspruchsfrei und in den Ergebnissen stets überzeugend bewältigt hätte. Nach allem liegt als Fazit zu Tage: Die Problematik der Drittwirkungen von Haftungsbeschränkungen ist bisher nicht befriedigend geklärt.

522 523 524 525 526 527 528 529

Oben A I. Dazu schon oben A III. Oben B I für den drittschützenden Vertrag, B II für die Drittschadensliquidation. Oben B III. Eingehend dargelegt oben B IV bis VI. Dazu die Darstellung soeben C. Oben C IV 2 und V. Zur Lehre vom Regressrisiko soeben C VI.

3. Teil

Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen in tatsächlichen Leistungsbeziehungen A. Dogmatisierung und Präzisierung der Fragestellung Auffällig oft zogen sich die herkömmlichen Lösungsansätze zur Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen auf die Herausarbeitung wertender Argumente zurück, mit denen eine plausible Bewältigung des jeweils zu entscheidenden Einzelfalls versucht wurde 1. Auf eine Einordnung der gestellten Fragen in einen rechtlichen Gesamtzusammenhang sowie auf eine Dogmatisierung des aufgetretenen Rechtsproblems wurde dabei meist verzichtet. Soweit eine Dogmatisierung dagegen erfolgt ist, bezieht sie sich überwiegend allein auf die Begründung des Haftungsschutzes, aus der dann konstruktive Rückschlüsse auf die Wirkungsweise vertragsbezogener Modifikationen gezogen werden. Exemplarisch dafür ist die Behandlung der Drittwirkungsfrage bei vertraglichem Drittschutz und Drittschadensliquidation 2. Dagegen ist eine dogmatische Einordnung der vertragsbezogenen Haftungsmodifikationen selbst bisher ebenso selten erfolgt wie deren Einordnung in den Systembau des Schadenshaftungsrechts. Dabei setzt die Herausarbeitung einheitlicher Gesichtspunkte zur Lösung der anstehenden Drittwirkungsfragen die dogmatische Durchdringung dieses Stoffes voraus. Sie wiederum kann nur gelingen, wenn Klarheit geschaffen ist über Funktion und Wirkungsweise vertragsbezogener Haftungsbeschränkungen innerhalb des Systems des Schadenshaftungsrechts, das damit partiell selbst zum Gegenstand der Untersuchung wird. Solche bisher vernachlässigten Betrachtungen sind folglich zunächst nachzuholen.

1 Exemplarisch der Diskussionsstand zum Transportrecht, 2. Teil A I. Vgl. auch oben 2. Teil C III und IV zur Drittbegünstigung durch Haftungsbeschränkungen. 2 Zu ihr oben 2. Teil B I und II. Vgl. etwa auch die Heranziehung des drittschützenden Vertrags zur Einbeziehung Dritter in Haftungsbeschränkungen, oben 2. Teil C V.

142

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

I. Die Funktion und Wirkungsweise vertragsbezogener Haftungsbeschränkungen sowie deren Einordnung in das System des Schadenshaftungsrechts Funktion und Wirkungsweise vertragsbezogener Modifikationen schadensrechtlichen Schutzes erschließen sich nur, wenn zuvor die dogmatischen Grundlagen des schadensrechtlichen Schutzes selbst geklärt sind. 1. Das Schadensersatzrecht als Ausschnitt des umfassenden Schutzes subjektiver Rechtspositionen a) Der Vorrang der Zuordnungsentscheidung vor dem Schutz der zugewiesenen Rechtsposition Die Anerkennung zivilrechtlichen Schutzes in Form der Verpflichtung des Gegners zum Schadensersatz setzt sachlich und dogmatisch die Anerkennung der zu schützenden subjektiv-rechtlichen Rechtsposition selbst voraus 3. Dem Schutzrecht vorgelagert ist somit stets die Zuordnungsentscheidung, die das Objekt des Schutzes, das Substanzrecht, einem bestimmten Träger mit Anspruch auf Ausschließlichkeit zuweist. Dieses Verhältnis von Substanz- und Schutzrecht ist wenig erkannt, wie auch schon deren Unterscheidung kaum verbreitet ist 4. Die rechtszuweisende Funktion des geltenden Zivilrechts wird deutlich vor allem an den §§ 903 ff. BGB, die für das Eigentum als dem durchformiertesten Recht ins Einzelne gehende Zuordnungsnormen statuieren und somit das Substanzrecht selbst inhaltlich bestimmen und vom rechtlich indifferenten Bereich abgrenzen, sowie an den diese „Grundnormierung“ ergänzenden besonderen privatrechtlichen, eigentumsschützenden sowie den individualschützenden öffentlichrechtlichen Normen 5. Diese gesetzliche Regelung der Zuordnung ist allerdings selbst für das Eigentum als durchgeformtestem Recht nicht von abschließender Vollständigkeit 6. Immer wieder stellt sich die Frage der Reichweite des Eigentumsrechts im Einzelfall 7. Im nicht durch positivrechtliche Konkretisierungen geregelten Bereich ist deshalb aus den allgemeinen Bestimmungen über den Schutzbereich des Eigentums als der anzuerkennenden Position dessen Inhalt, Umfang und Reichweite näher zu bestimmen. Wenngleich im positiven Recht noch weniger fundiert, so gelten diese prinzipiellen Aussagen doch ebenso für alle anderen Rechtspositionen, die das Zivilrecht mit Zum Verhältnis von Substanz- und Schutzrechten Picker, FS Lange, S. 625, 680 ff. Vgl. aber die deutliche Trennung etwa bei Wilhelm, Sachenrecht, Rn. 39 ff., dort auch zum Vorrang der Zuordnungsentscheidung vor der Frage nach Rechtsschutz. 5 Zu letzteren vor allem Picker, a. a. O., S. 680 ff. sowie schon in AcP 176 (1976), 28 ff., bes. 39 f. 6 Wilhelm, a. a. O., Rn. 195. 7 Wilhelm, a. a. O. 3 4

A. Dogmatisierung und Präzisierung der Fragestellung

143

absolutem, weil jedermann gegenüber gewährtem Schutz ausstattet. Die Begründung von Rechten, die die absolute Zuordnung anderer Güter vermitteln als die schon im BGB mit Schutz ausgestatteten, gehört zur Spezialmaterie der jeweiligen Rechtsgebiete 8. Das BGB selbst schafft eine Zuordnung vor allem für die Rechtspositionen, die es in § 823 I BGB nennt. Gerade dieser Zuerkennung schadensrechtlichen Schutzes ist die Anerkennung der jeweils geschützten Position vorgelagert, die deshalb dem § 823 I BGB im Umkehrschluss entnommen werden kann 9. Und schließlich bedeutet etwa auch der Schutz der sonstigen Positionen, den §§ 823 II, 826 BGB in schadensrechtlicher Beziehung gewähren, immer zunächst eine Entscheidung für die Anerkennung eines entsprechenden Substanzrechts. Im Prinzip komplementär zur absoluten ist auch die relative Zuordnung subjektiver Rechte ihrem Schutz durch Zuerkennung von Verteidigungsrechten im Verletzungsfall vorgelagert 10. Hauptsächliches Zuordnungsinstrument ist insoweit die vertragliche Bindung 11: Der Vertrag legt über die allgemeine Güterverteilung hinaus weitere allein vom Schuldner zu respektierende Rechtspositionen fest. Er schafft zwischen den Partnern eine Sonderordnung, die die allgemeine Zuordnung modifiziert und ergänzt. b) Der prinzipiell umfassende Schutz der anerkannten Rechtspositionen durch die Trias der Haftungssysteme Gegen Verletzungen der subjektiv ihrem Träger zugeordneten Rechtspositionen, somit gegen in diesem Sinne widerrechtliche Verhaltensweisen 12, kommt dem anerkannten und näher abgegrenzten Substanzrecht nach der zivilrechtlichen Ordnung grundsätzlich umfassender Schutz durch die Trias der Haftungssysteme zu: Schon die Anerkennung des Substanzrechts hat dessen negatorischen, schadensrechtlichen und bereicherungsrechtlichen Schutz zur Folge 13. Die Funktion des Deliktsrechts Wilhelm, a. a. O., Rn. 194. Nur in diesem Sinne ist es zutreffend, wenn etwa Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 69 I 1 c (S. 170) behaupten, der Zuweisungsgehalt eines Rechts werde durch dessen Deliktsschutz bestimmt. 10 Zu dieser Parallele Wilhelm, a. a. O., Rn. 59 ff. 11 Näher zur folgenden Andeutung vor allem Picker, AcP 183 (1983), 369, 399 f. 12 Dazu, dass sich die Unterscheidung in substanziell zugewiesene Bereiche und Statuierung von Verhaltensvorschriften, etwa in §§ 823 I und II BGB, allein aus technischen Gründen, nämlich der jeweils besseren Anschaulichkeit erklärt, an dieser Stelle nur Picker, AcP 178 (1978), 499, 502 sowie in FS Lange, S.625, 681 und in AcP 183 (1983), 369, 400 Fn.101; ebenso schon Fraenkel, Tatbestand, S. 42 f. 13 Zu diesem Automatismus des grundsätzlich umfassenden Schutzes jeder anerkannten Rechtspositionen vor jeder denkbaren Art von Beeinträchtigung Picker, FS Lange, S. 625, 686 sowie Wilhelm, a. a. O., Rn. 39 ff. Dieser Automatismus wird oft verkannt, vgl. besonders die Darstellung bei Medicus, BR, Rn. 709, die in der Behauptung gipfelt, was deliktsrechtlich geschützt sei, müsse nicht stets auch kondiktionsrechtlich geschützt sein. Etwas klarer dagegen Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 69 I 1 c (S. 170), die der Zuerkennung von Deliktsschutz entnehmen, die so geschützten Rechte würden der geschützten Person mit Ausschlusswirkung 8 9

144

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

liegt darin, mit seinen Ansprüchen auf Schadensersatz einen Sektor dieses umfassenden Rechtsschutzes abzudecken 14. Entgegen verbreiteter Tendenz 15 kommt diesem Schutz durch das Deliktsrecht weder ein Monopol noch ein wie auch immer gearteter Vorrang vor den sonstigen zivilrechtlichen Schutzinstrumentarien zu 16. Vor allem aber ist im Bereich des im positiven Deliktsrecht geregelten Schutzes anerkannter Positionen vor der Zufügung von Schäden ebenso wie innerhalb der sonstigen Schutzsysteme der Vorrang der Zuordnungsentscheidung vor der Zuerkennung von Rechtsschutz zu beachten. Inhalt und Reichweite des jeweiligen Schutzes hängen nämlich jeweils allein von der im Vorfeld der Schutzgewährung zu treffenden Zuordnungsentscheidung ab und werfen, ist die Zuordnungsentscheidung einmal getroffen, hinsichtlich der Frage der Rechtswidrigkeit des den Schutzanspruch auslösenden Verhaltens keine eigenen Abwägungsprobleme mehr auf 17. Zugleich eröffnet der erkannte Widerspruch gegen die Zuordnungsentscheidung aber auch den umfassenden Zugang zu den Schutzsystemen 18. Sachlich wie dogmatisch ergibt sich daraus der Vorrang der Zuordnungsentscheidung vor der Aktivierung des zivilrechtlichen Schutzes und damit der Vorrang des Substanzrechts vor dem Schutzrecht. Im Prinzip parallel hierzu ist der Schutz der relativen Rechtspositionen, insbesondere der vertraglichen Erfüllungsansprüche, zu konstituieren. Die relative ist wie die absolute Position umfassend geschützt durch die Trias der Haftungssysteme, die nur positivrechtlich an anderer Stelle verankert sind 19. Die Entscheidung für die relative Zuordnung eines Rechts ist dessen Schutz ebenso vorgelagert, wie das im Bereich der absoluten Rechte der Fall ist. Die relative Zuordnung unterscheidet sich von der zugewiesen. Nicht präzise ist indes auch hier die Aussage, der bereicherungsrechtlich angeblich entscheidende Zuweisungsgehalt werde durch den Deliktsschutz bestimmt. Präzise demgegenüber etwa Wilhelm, a. a. O., Rn. 1292 ff. 14 Zur fehlenden Alleinzuständigkeit des Deliktsrechts zum Schutz der subjektiven Rechtspositionen Picker, FS Lange, S. 625, 684 f. 15 Vgl. nur etwa die deliktsrechtsorientierte Diskussion zur Realisierung von Schutzgesetzen, dargestellt bei Picker, a. a. O., S. 670 ff. 16 Im Gegenteil hat besonders der auf Rechtsdurchsetzung gerichtete negatorische Schutz den Vorrang vor der auf bloße Ersatzleistung abzielenden Haftung auf Schadensersatz, dazu Picker, FS Lange, S. 625, 685 sowie in AcP 176 (1976), 28, 78. 17 Wilhelm, a. a. O., Rn. 200. 18 Als unrichtig erweist sich demnach vor allem die verbreitete Tendenz, die jeweilige Zuordnungsentscheidung innerhalb der einzelnen Schutzsysteme je für sich, bei zumindest möglichem Eingreifen verschiedener Schutzansprüche mehrmals und dann möglicherweise sachlich noch unterschiedlich zu treffen. Welche Unsicherheit insoweit herrscht, zeigt etwa die Anmerkung von Baur, JZ 1975, 493 zum Schloss-Tegel-Fall BGH, NJW 1975, 778, der die „Gleichschaltung“ von negatorischer Abwehrbefugnis und Inhalt der Eingriffskondiktion als klärungsbedürftiges Rechtsproblem aufwirft. 19 Früher verkörperten §§ 280, 325 BGB a. F. parallel zu § 823 I BGB die Grundnormen des schadensrechtlichen Schutzes der relativen Positionen, jetzt sind §§ 280 ff. BGB an ihre Stelle getreten, dazu Wilhelm, a. a. O., Rn. 60 f. Zum bereicherungsrechtlichen und negatorischen Schutz vgl. Picker, AcP 183 (1983), 369, 512 f.

A. Dogmatisierung und Präzisierung der Fragestellung

145

absoluten Zuordnung allein dadurch, dass sie die Rechtsposition nicht inter omnes, sondern nur relativ, weil einer bestimmten Person gegenüber, dem Berechtigten zuweist. 2. Der Begriff der relativen, insbesondere vertragsbezogenen Haftungsbeschränkungen Die so geschaffene dogmatische Basis ermöglicht eine Einordnung der relativen, insbesondere der vertragsbezogenen Haftungsbeschränkungen. a) Grundbedingungen schadensrechtlichen Schutzes Schadensrechtlicher Schutz sowohl absoluter als auch relativer Rechtspositionen setzt allgemein ein dem Verletzer zurechenbares Verhalten voraus, das in Widerspruch zur zuvor getroffenen Zuordnungsentscheidung steht. Dieses objektiv widerrechtliche Verhalten muss dem Verletzer außerdem subjektiv vorwerfbar sein, es muss ihm also als Verschulden angerechnet werden können. Es gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des § 276 BGB. Schließlich muss das so festgestellte Verhalten zu einem Schaden an der verletzten Position geführt haben. Dieser Schaden ist gemäß dem in § 249 BGB zum Ausdruck gekommenen Grundsatz der Totalreparation 20 vom Schädiger im Prinzip vollständig zu ersetzen, ohne dass es einer vorgängigen Anzeige oder eines Hinweises durch den Geschädigten bedarf. Der so entstehende gesetzliche Schadensersatzanspruch 21 unterliegt der Verjährung, die in §§ 852 und 195 ff. BGB a. F. für die Verletzung absoluter und relativer Rechtspositionen schon im Grundsatz verschieden geregelt war, nun aber in den §§ 195 ff. BGB prinzipiell vereinheitlicht wurde. b) Verbreitete Modifikationen Die genannten Grundbedingungen der Haftung können von bestimmten potenziellen oder aktuellen Haftungsparteien innerhalb der allgemeinen Grenzen der Parteiautonomie geändert werden: Wie die Position selbst, so steht in der Regel auch deren Schutz zur Disposition ihres Trägers. Mitunter stellt aber auch das Gesetz selbst insbesondere für die Ausgestaltung des schadensrechtlichen Schutzes innerhalb bestimmter Sonderverbindungen von den allgemeinen abweichende besondere Regelungen auf. Zu nennen sind vor allem die vertraglichen oder gesetzlichen Abweichungen von der allgemeinen Norm des § 276 BGB, indem die Haftung auf besondere Schuldgrade, insbesondere auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt Zu ihm statt aller Jauernig-Teichmann, vor §§ 249–253 Rn. 2. Dazu, dass auch der aus der Verletzung einer rechtsgeschäftlichen Leistungspflicht resultierende Schadensersatzanspruch als gesetzlicher Anspruch einzuordnen ist, vgl. einstweilen nur Picker, AcP 183 (1983), 369, 397 f. Näher dazu noch unten B II 1. 20 21

10 Katzenstein

146

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

wird. Denkbar ist ferner die Beschränkung der Haftung auf bestimmte Arten von Schäden, etwa der Ausschluss der Haftung für Sachschäden, sowie die summenmäßige Beschränkung der Einstandspflicht, womit jeweils ein Abweichen vom Grundsatz der Totalreparation verbunden ist. Die Schadensersatzpflicht kann ferner abhängig gemacht werden von besonderen Anzeigepflichten oder sonstigen Fristen, wie auch allgemein in den Grenzen des § 202 BGB Modifikationen der sonst geltenden Verjährungsfristen möglich sind 22. c) Die „Beschränkung“ der Haftung als Abweichung vom inter omnes geltenden Schutzrecht Ihre auf das Verhältnis zwischen bestimmten Personen beschränkte, in diesem Sinne relative Geltung gestattet erst die Bezeichnung dieser Modifikationen als Haftungsbeschränkungen. „Beschränkung“ der Haftung impliziert die Orientierung an einem Vergleichsstandard, der über das nach der erfolgten Beschränkung verbleibende Maß hinaus schadensrechtlichen Schutz gewährt. Als solcher Vergleichsstandard kann aber sinnvoller Weise allein das Maß an schadensrechtlichem Schutz gewählt werden, das inter omnes den Schutz von Rechtspositionen vor Schädigung gewährleistet und das von der Haftungsbeschränkung eben nur zwischen bestimmten Personen beschränkt wird. Dagegen ist es kaum sinnvoll, eine Regelung, die schadensrechtlichen Schutz vor Verletzung von Rechtspositionen allgemein, also prinzipiell für jede denkbare Verletzung, an bestimmte einschränkende Voraussetzungen knüpft, als Haftungsbeschränkung zu bezeichnen, da sonst letztlich jede Voraussetzung schadensrechtlichen Schutzes als dessen Einschränkung anzusehen wäre, etwa auch das Erfordernis des Verschuldens im Sinne des § 276 BGB. Namentlich nicht als vertragsbezogene und in diesem Sinne relative Haftungsbeschränkung einzuordnen ist daher etwa die Regelung des § 254 I, II 1 BGB, die bei jeder denkbaren Schadenszufügung anzuwenden ist. Zwar verkürzt das Mitverschulden einen etwa gegebenen Ersatzanspruch, doch hat es wenig Sinn, darin eine Beschränkung sonst gegebener Haftung zu sehen, da Schutz vor Zufügung von Schäden eben allgemein nur im Rahmen des § 254 I, II 1 BGB anzuerkennen ist. d) Die vertragsbezogenen Haftungsbeschränkungen im Besonderen Innerhalb der denkbaren Modifikationen von besonderer Bedeutung sind die uns interessierenden vertragsbezogenen Beschränkungen der Haftung. Hierbei handelt es sich um Regelungen, die darauf gerichtet sind, die Schadenshaftung im Rahmen eines vertraglichen Leistungsaustausches abzuändern. Bei diesen ist zwischen gesetzlichen und vertraglichen Regelungen zu unterscheiden: Häufig enthält das dispositive Schuldrecht für einzelne Vertragstypen Modifikationen des sonst geltenden 22 § 202 BGB löst die Vorgängernorm des § 225 BGB a. F. ab, zur Neuregelung etwa BTDrs. 14/6040, S. 109 ff.

A. Dogmatisierung und Präzisierung der Fragestellung

147

schadensrechtlichen Schutzes. So schließen etwa §§ 521, 599, 690 BGB die Haftung des jeweiligen Vertragsschuldners für einfach fahrlässige Verletzung von Rechtspositionen seines Gegenübers aus. Das neue Frachtrecht bringt etwa weitreichende summenmäßige Haftungsbeschränkungen in §§ 431, 433 HGB. Mitunter schafft das Gesetz zusätzliche Anzeige- und Hinweispflichten, von deren Einhaltung die Gewährung schadensrechtlichen Schutzes abhängt, etwa in § 377 HGB. Und schließlich sind von besonderer Bedeutung die kurzen Verjährungsfristen, die für einzelne Schuldverhältnisse, vor allem für Kauf und Werkvertrag in §§ 438, 634 a BGB (früher §§ 477, 638 BGB a. F.), die Geltendmachung der Ansprüche in recht kurzer Zeit erzwingen. Im Unterschied zu den gesetzlichen Haftungsbeschränkungen beruhen die vertraglichen Haftungsbestimmungen nicht auf einer gesetzlichen Norm, sondern ausschließlich auf einer Vereinbarung der Parteien. Insofern sind individualvertragliche von vorformulierten Abreden zu unterscheiden, ihre Wirkung ist jedoch im einen wie im anderen Fall bereits nach dem Dogma der Relativität der Schuldverhältnisse grundsätzlich auf die an der Vereinbarung beteiligten Parteien beschränkt 23. Dasselbe gilt jedoch auch für die gesetzlichen Haftungsbeschränkungen, die als ergänzende Ausgestaltungen eines bestimmten Vertragstyps in erster Linie und ohne weiteres stets nur die an der Vertragsbeziehung beteiligten Partner der Haftungsmodifikation unterwerfen. 3. Die schutzrechtsmodifizierende Wirkung der relativen Haftungsbeschränkungen und ihre Irrelevanz für die Zuweisung des Substanzrechts Für den dogmatischen Gehalt der relativen Haftungsbeschränkungen ergibt sich aus dem Vorangegangenen: Es handelt sich um nur zwischen bestimmten potenziellen oder aktuellen Haftungsparteien, bei vertragsbezogenen um zwischen Vertragsparteien in Geltung gesetzte Modifikationen des sonst eingreifenden schadensrechtlichen Schutzes von Rechtspositionen. Haftungsbeschränkungen haben damit schutzrechtsgestaltende Wirkung, indem sie die sonst geltenden Sanktionen einer Verletzung subjektiver Rechtspositionen in Form der Zufügung von Schäden verändern. Ersatz des Schadens aus der Verletzung der Position ist nicht mehr uneingeschränkt unter den vom Gesetz inter omnes vorgesehenen Bedingungen geschuldet, sondern nur noch unter einschränkenden, allein zwischen bestimmten Haftungsparteien geltenden zusätzlichen Voraussetzungen. Allerdings beziehen sich die Modifikationen jeweils ausschließlich auf das gesetzliche System des Schutzes vor Schäden an den subjektiv zugeordneten Rechtspositionen. Die Haftungsbeschränkungen lassen daher vor allem die dem gesetzlichen Schutz vorgelagerte Zuordnungsent23 Hinsichtlich haftungsbeschränkender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist zumindest ein Einverständnis des Gegners wenn nicht mit Inhalt, so doch mit Geltung der entsprechenden Klausel erforderlich, dazu näher E. Schmidt, JuS 1987, 929, 932.

10*

148

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

scheidung unberührt und haben keine rechtszuweisende Bedeutung. Das sei nachfolgend für einzelne Arten von Modifikationen näher verdeutlicht. a) Vertragliche Modifikationen des Verschuldensmaßstabs des § 276 BGB Vor allem für vertragliche Freizeichnungen entspricht diese Sicht im Ansatz auch dem Standpunkt der h. L.: Einig dürfte man sich heute sein, dass der Partner, der die Vereinbarung einer Haftungsfreizeichnung akzeptiert, damit nicht in eine etwaige Verletzung durch den Gegner einwilligt 24. Es ist kein Raum für die Annahme, der Partner sei mit der Verletzung einverstanden, vielmehr verzichtet er lediglich in gewissem Umfang auf die als Folge einer Schädigung eintretenden Rechtsfolgen25. Auch die Erklärung, eine Freizeichnung vermindere die im einzelnen Fall geschuldete Sorgfaltspflicht und verschiebe so die Grenze zwischen Recht und Unrecht, dürfte heute überholt sein 26. Damit ist zutreffend erkannt, dass die Freizeichnung in die ohne Rücksicht auf die Vereinbarung der Parteien von der Rechtsordnung getroffene Zuordnungsentscheidung nicht gestaltend eingreift. Der Vertrag wird durch die Freizeichnung nicht in seiner rechtszuweisenden Funktion aktiviert. Daraus folgt die Irrelevanz der Freizeichnung für die dem Schutzrecht vorgelagerten Substanzrechte. Die Rechtswidrigkeit eines Verhaltens im Sinne des Eingriffs in eine rechtlich zugewiesene Position im Widerspruch zu dieser Zuordnung wird durch die Freizeichnung nicht berührt. Die Freizeichnung bewirkt allein eine Modifikation des schadensrechtlichen Schutzes des Partners vor Verletzungen, betrifft in diesem Sinne also die Rechtsfolgen der Verletzung 27, indem die Parteien durch ihre Vereinbarung das Entstehen von schadensrechtlichen Sanktionen für einen Teilbereich ausschließen, in dem die Sanktion sonst eingegriffen hätte. Die Freizeichnung beseitigt allerdings nicht das Verschulden im Sinne persönlicher Vorwerfbarkeit, macht das schädigende Verhalten also nicht zu einem schuldlos-rechtswidrigen28, da sie eben nur eine Freistellung von der sonst eingreifenden schadensrechtlichen Sanktion sein, nicht aber deren sachliche Voraussetzungen verändern soll. Auch die Interpretation als antizipierter Erlass 29 oder als pactum de non petendo 30 hat in der Literatur zu Recht Ablehnung 24 Ausführlich begründet schon bei Dietz, Anspruchskonkurrenz, S. 241 ff. gegen Krückmann, JherJb 52 (1907), 428 ff. 25 Kümmel, Haftungsausschluss, S. 18. Gegen die Annahme einer Einwilligung auch Blaurock, ZHR 146 (1982), 238, 241. 26 Gegen diese Vorstellung Stoll, Handeln, S. 341 f. Ebenso Kümmel, a. a. O., S. 19. 27 Zutreffend insofern Kümmel, a. a. O., S. 18. 28 So noch Staub-Gadow, HGB, 14. A. 1933, § 384 Anm. 9 a. Gegen diese Vorstellung Dietz, a. a. O., S. 218 ff.; Kümmel, a. a. O., S. 19 f.; Blaurock, a. a. O., S. 240 f. 29 In diesem Sinne etwa Reichel, Recht 1924, 155; Raiser, Recht, S. 218; Hildebrandt, AcP 143 (1937), 326, 341; Geigel, JZ 1954, 507. Zutreffende Kritik aber bei Kümmel, a.a.O., S.21 f. sowie Blaurock, a. a. O., S. 241 f. 30 Nachweise und Kritik bei Kümmel, a. a. O., S. 20 und Blaurock, a. a. O., S. 242 f.

A. Dogmatisierung und Präzisierung der Fragestellung

149

erfahren. Zutreffend geht man heute davon aus, eine Freizeichnung sei eine privatautonome Vereinbarung, mit der die gesetzlichen Folgen der Zufügung von Schäden an einem von der Rechtsordnung dem Geschädigten ausschließlich zugewiesenen Gut in den durch die Freizeichnung näher bestimmten Grenzen gänzlich ausgeschlossen werden, es zum Eingreifen des entsprechenden Schutzrechts also nicht mehr kommt und Schadensersatzansprüche nicht entstehen31. Modifiziert wird jedoch allein das Schutz-, nicht das verletzte Substanzrecht. Dessen Schutz durch alle übrigen Schutzsysteme bleibt folglich unberührt. b) Gesetzliche Modifikationen des Verschuldensmaßstabs des § 276 BGB Entsprechendes gilt für die besonderen gesetzlichen Verschuldensmaßstäbe. Sie wirken rechtsverändernd ebenfalls allein auf das Schutzrecht ein, indem sie den sonst geltenden gesetzlichen Schutzstandard bereits kraft Gesetzes für ein bestimmtes Haftungsverhältnis modifizieren. Nicht ihre Wirkung, allein ihr Rechtsgrund ist von den Freizeichnungen verschieden. Während jene auf dem Willen der Parteien beruhen, bringen diese lediglich den vermuteten, aber nicht aktuell geäußerten und gebildeten Parteiwillen kraft Gesetzes zur Wirksamkeit. c) Sonstige Regelungen Ohne weiteres lassen sich die gefundenen Grundsätze auf sämtliche übrigen relativen Haftungsbeschränkungen übertragen. Stets handelt es sich um Modifikationen des schadensrechtlichen Schutzes, der in bestimmten Fällen gänzlich ausgeschlossen oder dessen Eingreifen unter eine oder mehrere zusätzliche Voraussetzungen gestellt wird. Stets lässt das die gesetzliche oder vertragliche Güterverteilung unberührt, wirkt also nicht etwa rechtsverändernd auf das Substanzrecht ein, sondern modifiziert die Voraussetzungen für dessen Schutz allein in schadensrechtlicher Hinsicht. 4. Die Drittwirkung vertragsbezogener Haftungsbeschränkungen als Erweiterung ihrer schutzrechtsmodifizierenden Wirkung über die Vertragsbeziehung hinaus Die bisherigen Erörterungen ermöglichen schließlich eine präzise dogmatische Erfassung des gestellten Problems: Die Drittwirkung vertragsbezogener Haftungsbeschränkungen bedeutet die Anerkennung ihrer schutzrechtsmodifizierenden Wirkung zwischen aktuellen oder potenziellen Haftungsparteien außerhalb der vertraglichen Beziehung, für die die jeweilige vertragliche Haftungsvereinbarung von den 31 Walsmann, Verzicht, S. 233; Kümmel, a. a. O., S. 22 ff.; Blaurock, a. a. O., S. 243. Ähnlich Gernhuber, Schuldverhältnis, § 22 II 3 (S. 545): Fixierung von Tatbeständen für das Entstehen von Ersatzansprüchen.

150

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

Parteien getroffen wurde bzw. auf die die jeweilige Haftungsbeschränkung des gesetzlichen Schuldvertragsrechts an sich bezogen ist. Insofern ist von vornherein folgende Differenzierung zu beachten: a) Unterscheidung nach dem Gegenstand der Modifikation Zwar gilt die erreichte dogmatische Klärung von Funktion und Wirkungsweise haftungsbegrenzender Regelungen gleichermaßen im Hinblick auf absolute und relative Positionen, also auf beide Arten von Substanzrechten. Bei jeder vertragsbezogenen Haftungsbeschränkung ist jedoch für die Reichweite ihrer schutzrechtsgestaltenden Wirkung innerhalb des Schuldverhältnisses, auf das sie ursprünglich bezogen ist, strikt danach zu unterscheiden, ob sie nur den schadensrechtlichen Schutz vor Verletzungen der durch den Vertrag neu begründeten relativen Rechte oder auch den Schutz vor Verletzung der dem Gegner schon vor und damit unabhängig vom Vertragsschluss zugeordneten Rechtspositionen, insbesondere seiner absolut geschützten Rechte, verkürzen soll 32. Diese Frage nach der inhaltlichen (nicht personalen) Reichweite der konkreten Haftungsregelung ist bei gesetzlichen wie bei vertraglichen Haftungsbeschränkungen durch eine Auslegung der einzelnen Regelung und damit stets für jeden Einzelfall zu ermitteln. b) Einer Drittwirkung bereits inhaltlich unzugängliche Haftungsbegrenzungen Für die Drittwirkung als Frage nach der personalen Reichweite der jeweiligen Haftungsbeschränkung ergibt sich daraus eine wichtige vorläufige Systematisierung: Soweit eine vertragsbezogene Haftungsbeschränkung bereits innerhalb des Schuldverhältnisses, für das sie an sich Geltung erlangt, inhaltlich (nicht personal) auf die Modifizierung schadensrechtlichen Schutzes neu begründeter, vertraglicher Rechtspositionen beschränkt ist und damit den Schutz der dem Gläubiger schon vor und damit unabhängig von der vertraglichen Bindung zugeordneten Positionen unberührt lässt, scheidet eine Anwendung der Regelung außerhalb der relativen Beziehung schon aus inhaltlichen Gründen aus, weil eine durch Vertrag begründete und in ihrem schadensrechtlichen Schutz durch die Haftungsregelung mithin allein betroffene Rechtsposition einem vertragsunbeteiligten Dritten nicht zustehen kann, umgekehrt eine solche Position für ihn aber auch nicht verletzbar ist: Die Zuordnung relativer Rechtspositionen setzt unweigerlich den Abschluss des Schuldvertrags voraus, mit dem die entsprechenden primären Leistungsansprüche begründet wer32 Diese Unterscheidung deckt sich nicht völlig mit der Frage nach der Anwendung von Haftungsbeschränkungen des Vertragsrechts auf deliktische Ansprüche (hierzu einstweilen nur die Darstellung bei Medicus, BR, Rn. 639 ff.). Das zeigt sich schon daran, dass etwa mit dem drittschützenden Vertrag als angeblich vertraglichem Institut ganz weitgehend Schutz absoluter Rechtspositionen gewährt wird.

A. Dogmatisierung und Präzisierung der Fragestellung

151

den 33. Ist jedoch die vertragliche Rechtsposition, deren Schutz durch die vertragsbezogene Modifikation verkürzt wird, dem Dritten bereits nicht zugeordnet, kommt auch eine Anwendung der vertragsbezogenen Haftungsbeschränkungen, die ihren Schutz verkürzen, zu seinen Lasten nicht in Betracht. Steht umgekehrt dem Geschädigten die vertragliche Position lediglich im Verhältnis zum Vertragsschuldner zu, kann ein Dritter diese Position von vornherein nicht verletzen, sodass die Anwendung einer den schadensrechtlichen Schutz diesbezüglich verkürzenden Regelung zugunsten des Dritten nicht denkbar ist. c) Die Relevanz der Drittwirkungsfrage Als einer Drittwirkung prinzipiell zugänglich verbleiben folglich allein solche vertragsbezogenen Haftungsbeschränkungen, die den schadensrechtlichen Schutz der dem Vertragsgläubiger bereits vor und damit unabhängig von der vertraglichen Bindung zugeordneten Rechtspositionen, insbesondere also den Deliktsschutz seiner absoluten Rechte, verkürzen. Insofern ist die Anwendung auf die Haftungsbeziehung zwischen einer der Vertragsparteien und einem Dritten grundsätzlich denkbar, weil Rechtspositionen betroffen sind, die im Verhältnis der Haftungsparteien ebenso Schutz genießen wie zwischen den Vertragspartnern. Insofern erhebt sich die Frage, ob und inwieweit es gerechtfertigt ist, die schutzrechtsmodifizierende Wirkung einer vertragsbezogenen Regelung auch dann zur Anwendung zu bringen, wenn die Position, deren Schutz verkürzt wird, nicht durch den Vertragspartner, sondern durch einen Dritten, insbesondere seinen Erfüllungsgehilfen, verkürzt wird (Haftungsbeschränkung zugunsten Dritter). Umgekehrt ist zu klären, inwieweit der durch die Regelung Begünstigte nicht nur dem Vertragspartner, sondern auch dem vertragsunbeteiligten Dritten die Verkürzung des Schutzrechts entgegenhalten kann, wenn nicht die Position des Partners, sondern die inhaltsgleiche des Dritten betroffen ist (Haftungsbeschränkung zulasten Dritter). Wie sogleich näher deutlich zu machen ist, kommt dies regelmäßig in Konstellationen in Betracht, in denen die Haftungsparteien in eine tatsächliche schadensträchtige Berührung treten, die derjenigen der Vertragspartner vergleichbar ist. Es handelt sich um Fälle tatsächlicher Leistungsbeziehungen.

II. Die Drittwirkung vertragsbezogener Haftungsbeschränkungen als Problem tatsächlicher Leistungsverhältnisse Die im Vorangegangenen näher eingeordnete Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen wird stets in bestimmten Konstellationen relevant. Das zeigt eine rechtstatsächliche Analyse. 33

Anders ist dies allein beim echten Vertrag zugunsten Dritter, § 328 BGB.

152

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

1. Leistungsaustausch in Vertragsketten als gemeinsames tatsächliches Datum Die zu Beginn der Arbeit 34 vorgestellten Fälle weisen gemeinsame Grundstrukturen auf 35. Es liegen stets Rechtsbeziehungen zwischen drei oder manchmal auch mehr 36 Personen vor, die durch eine Kette hintereinandergeschalteter Verträge oder sonstiger schuldrechtlicher Verhältnisse miteinander verbunden sind, ohne dass auch zwischen jedem der Glieder dieser Kette untereinander ein vertragliches Band besteht. Ein Glied der Kette erbringt typischerweise aufgrund des jeweils ihn verpflichtenden Schuldvertrags eine Leistung, die jedoch nicht dem ihm benachbarten, vertraglich verbundenen Zwischenglied unmittelbar wirtschaftlich zugute kommt 37, sondern einem entfernten, dem Leistungserbringer nicht mehr rechtlich verbundenen Mitglied des wirtschaftlichen Verbundes. Zwischen dem Leistenden und dem Empfänger besteht folglich eine tatsächliche Leistungsbeziehung. Die in den Problemfällen auftretenden Pannen bei der Leistungserbringung, die regelmäßig eine Schlechterfüllung des den Leistenden bindenden Schuldvertrags bedeuten, führen folgerichtig zu Schäden nicht beim Vertragspartner, sondern schädigen den am Ende der Kette stehenden tatsächlichen Leistungsempfänger. Hat sich entweder der Leistungserbringer in seinem eigenen Vertrag eine ihn privilegierende Haftungsmilderung ausbedungen, oder hat der Empfänger der Leistung in dem ihn berechtigenden Rechtsverhältnis eine Milderung der Haftung seines Vertragspartners akzeptiert oder ist er zumindest daran gebunden, so fragt sich, ob auch der jeweilige Partner des wirtschaftlichen Leistungsaustausches an diese Haftungsregelungen gebunden oder daraus verpflichtet sein kann, obwohl die Regelungen Verträgen entstammen, die nicht zwischen ihnen geschlossen sind 38. 1. Teil C und D. Für das Transportrecht vgl. auch die Skizzierung der Mehrpersonenverhältnisse bei Hübsch, Haftung, S. 222 f. 36 Die Beteiligung einer noch größeren Zahl von Personen ist kennzeichnend für das Seeund Binnenschifffahrtsrecht. Häufig kontrahiert hier der dem geschädigten Eigentümer des Frachtguts vertraglich verbundene Verfrachter mit einem Reeder, der wiederum einen Schiffsführer mit der eigentlichen Beförderung beauftragt, so etwa in BGH, VersR 1960, 727; 1971, 412; 1972, 40; 1977, 717. 37 Damit ist nicht gesagt, dass nicht auch der Vertragspartner ein mittelbares Interesse an der Leistungserbringung hätte. Das wird sogar regelmäßig der Fall sein: Der Spediteur etwa hat sicherlich ein Interesse an der Ausführung des Transports, doch nicht deswegen, weil er an der Beförderung der Sache selbst interessiert wäre, sondern weil er sich durch sie die Provision verdienen möchte. Der wirtschaftliche Wert des Transports kommt dagegen unmittelbar dem Eigentümer des Transportguts zugute. 38 Besonders anschaulich wiederum die Fälle aus dem Transportrecht, hier etwa RGZ 63, 308; 70, 174; 75, 169; 77, 317; 95, 212; 102, 38 und die sich an VersR 1974, 1121 anschließende Rechtsprechung des BGH zur Anwendung einer Haftungsbeschränkung des Schädigers zulasten des dritten Geschädigten. Insofern auch die Rechtsprechung zur Arbeitnehmeraußenhaftung BGHZ 108, 305; BGH, NJW 1994, 852. Zur Anwendung einer die Rechte des Geschädigten einschränkenden Haftungsregelung in seinem eigenen Vertrag zugunsten des Geschädigten etwa die schifffahrtsrechtliche Rechtsprechung des BGH seit VersR 1960, 727. 34 35

A. Dogmatisierung und Präzisierung der Fragestellung

153

Mitunter ging es in den einschlägigen Fällen nicht eigentlich um eine Schädigung bei der Erbringung der Primärleistung, stattdessen wurden Nebenpflichten, die überlassene Sache in Obhut zu nehmen und nicht zu beschädigen, verletzt, was aber an der bestehenden Problematik nichts ändert. Auch hier handelte es sich nämlich um Pflichten, die der Vertrag mit sich brachte. Schäden daraus entstanden aber nicht dem Vertragspartner, sondern dem diesem vertraglich verbundenen Dritten, und es drohten deshalb Haftungserleichterungen aus dem eigenen Vertragsverhältnis des Schädigers leer zu laufen 39. Zwischen Leistungsempfänger und mit dem Schädiger kontrahierendem Vermittler muss nicht notwendig eine echte rechtsgeschäftliche Bindung bestehen, es kann sich auch um eine bloße wirtschaftliche Verflechtung 40 oder um ein Gefälligkeits- oder enges persönliches Verhältnis 41 handeln. In allen diesen Fällen zeichnen die Vertragsbeziehungen nicht die eigentlichen wirtschaftlichen Austauschbewegungen der Waren und Dienstleistungen nach, sondern verbinden Personen miteinander, zwischen denen der Austausch nicht unmittelbar stattfindet. Ein fremdes Rechtsgut, meist das Eigentum eines Dritten, wird in ein Schuldverhältnis einbezogen, an dem der Dritte nicht beteiligt ist. Es bildet entweder das Substrat, an dem die vertragliche Leistung mit allen ihren Gefahren für die Unversehrtheit des fremden Guts zu erbringen ist 42 oder jedenfalls erbracht wird 43, oder es ist durch Obhutspflichten geschützt, die einem fremden Vertrag entstammen 44. Doch besteht eine besondere Beziehung des Dritten zum gefahrträchtigen und letztlich zum Schaden führenden Leistungsaustausch, indem der Dritte diesen mindestens billigt 45 oder ihn sogar final herbeiführt. Sein Ziel, sich die Vertragsleistung zu verschaffen, erreicht der Dritte nicht durch den Abschluss eines Schuldvertrags mit dem Leistenden, sondern vermittelt über eine Zwischenperson, die eine rechtsgeschäftliche Bindung mit dem letztlich Handelnden eingeht. So kommt es zu einer rein tatsächlichen Leistungsbeziehung zwischen dem Leistenden und dem Dritten.

39 Beispiel dafür vor allem BGHZ 116, 293. Auch die Probefahrtfälle BGHZ 54, 264; BGH, NJW 1979, 643; OLG Karlsruhe, NJW-RR 1988, 29 und die Fälle aus dem Mietrecht, in denen der Mieter die Mietsache beschädigte und dem nicht vertragsbeteiligten Eigentümer gegenüber Rechte aus seinem Vertrag oder aus dem ihm fremden Vertrag des Eigentümers entgegenhielt, etwa BGHZ 49, 278; 61, 227. 40 BGH, VersR 1984, 932; BGHZ 116, 293. 41 OLG Köln, NJW-RR 1988, 157; OLG Hamm, NJW-RR 1995, 547. 42 So besonders in den transportrechtlichen Fällen. 43 So in OLG Köln, NJW-RR 1988, 157. 44 So in den Mietvertragsfällen. 45 So etwa in den Arbeitnehmerfällen, wenn der Sicherungsnehmer dem Arbeitgeber im Sicherungsvertrag die Möglichkeit einräumt, mit dem Sicherungsgut zu wirtschaften, es insbesondere seinen Arbeitnehmern zur Ausführung betrieblicher Arbeiten zu überlassen.

154

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

2. Das weitgehende Leerlaufen vertragsbezogener Haftungsbeschränkungen in tatsächlichen Leistungsbeziehungen Die Drittwirkungsfrage erlangt gerade in den skizzierten Konstellationen praktische Bedeutung, weil innerhalb tatsächlicher Leistungsbeziehungen eine Anwendung der auf die vertraglichen Verhältnisse, nicht auf die realen Austauschbeziehungen bezogenen Haftungsbeschränkungen nach herkömmlicher Dogmatik kaum möglich ist. a) Geltung vertragsbezogener gesetzlicher Haftungsbeschränkungen nur im Vertragsverhältnis Haftungsbeschränkende gesetzliche Normen des besonderen Schuldvertragsrechts können in der tatsächlichen Leistungsbeziehung mangels bestehenden Schuldvertrags grundsätzlich nicht eingreifen. Sie sind zwar – entgegen der Auffassung der Rechtspraxis – ihrem Rechtsgrund nach nicht auf die vertragliche Bindung rückführbar, ihrem durch Normauslegung zu ermittelnden Anwendungsbereich nach jedoch im Prinzip auf die echte schuldvertragliche Beziehung beschränkt. aa) Die fehlende Integration der gesetzlichen Regelungen der Schadenshaftung in die vertragliche Bindung Vertragsbezogene gesetzliche Haftungsbeschränkungen46 des besonderen Schuldvertragsrechts hält die heutige Praxis für Bestandteile der vertraglichen Bindung der Parteien des Schuldvertrags. Zwar erlangten diese auch ohne darauf gerichteten aktuellen Willen der Parteien immer schon Geltung, wenn die Parteien sie nur nicht ausdrücklich ausgeschlossen hätten. Die Rechtfertigung insbesondere für die Anwendung von Normen, die die Haftung des Schuldners für mit der Leistung verbundene Integritätsrisiken gegenüber dem allgemein geltenden Standard abmildern, sieht man aber in dem Einverständnis mit dem privilegierenden Vertrag und damit in der Willenseinigung der Parteien 47.

Zu ihrer Einordnung oben I 2 d. Für die Haftungsprivilegierung des Schenkers etwa Gerhardt, JuS 1970, 597, 602 f. Eine verbreitete Meinung will demgegenüber die gesetzlichen Privilegierungen jedenfalls auch auf die Ansprüche wegen vorvertraglichen Verschuldens aus culpa in contrahendo anwenden, etwa Canaris, JZ 1965, 475, 481, weitere Nachweise bei Gerhardt, a. a. O., S. 602 Fn. 47. A. A. jedoch neben Gerhardt auch Thiele, JZ 1967, 649, 654. 46 47

A. Dogmatisierung und Präzisierung der Fragestellung

155

bb) Die Reichweite der gesetzlichen Normen als Auslegungsproblem Die Regelungen des die einzelnen Schuldverhältnisse ausgestaltenden Gesetzesrechts erlangen jedoch, sofern sie von den Parteien nicht zulässigerweise durch besondere Vereinbarung ausgeschlossen worden sind, Geltung nicht aufgrund des rechtsgeschäftlichen Willens der Parteien, sondern allein aufgrund der gesetzlichen Anordnung. Anders als für die Geltung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, für die wenigstens noch ein Einverständnis des Gegners wenn nicht mit Inhalt, so doch mit Geltung der Bedingungen erforderlich ist48, bleibt für die Geltung einschlägigen Gesetzesrechts der Wille der Parteien irrelevant. Im Unterschied zu rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen binden gesetzliche Normen jeden Normadressaten, der die Tatbestandsvoraussetzungen der einschlägigen Norm erfüllt. Die Frage, ob die Normen des Besonderen Schuldrechts auf die Partner des Schuldvertrags beschränkt werden können, ist demnach eine Frage ihrer durch Auslegung zu ermittelnden tatbestandlichen Einschlägigkeit auch außerhalb solcher Beziehungen. Sie kann – entgegen der referierten Ansicht – nicht schon mit dem Hinweis darauf verneint werden, die Regelungen seien Bestandteil vertraglicher Bindung selbst. cc) Die Beschränkung des Anwendungsbereichs der gesetzlichen Normen auf die schuldvertragliche Beziehung als Folge von Wortlaut und Systematik Wortlaut und Systematik der gesetzlichen Regelungen zwingen aber letztlich doch zu dem Schluss, sie seien grundsätzlich allein in der schuldrechtlichen Beziehung anwendbar. So trifft etwa das BGB in seinem siebten Abschnitt des zweiten Buches schon ausweislich der Überschrift Regelungen für „Einzelne Schuldverhältnisse“. Im Übrigen spricht der Text praktisch aller einschlägigen Normen das Verhältnis der Parteien des Schuldvertrags an, etwa wenn § 548 BGB die Verjährung von Ansprüchen zwischen Mieter und Vermieter regelt. Jedenfalls ihrer ursprünglichen Konzeption nach sind sie daher im faktischen Leistungsverhältnis nicht anwendbar. b) Die Nichtgeltung vertraglicher Haftungsmodifikationen in der tatsächlichen Leistungsbeziehung als tatsächliches Datum Im Unterschied zu gesetzlichen Haftungsmodalitäten ist die Möglichkeit, vertragliche Haftungsabreden anzuwenden, bereits nach dem Dogma der Relativität der Schuldverhältnisse auf die an der Abrede beteiligten Parteien beschränkt. Haftungsabreden werden in der Praxis indes nur zwischen Parteien vorkommen, die auch in rechtsgeschäftliche Beziehungen treten. In den faktischen Leistungsbeziehungen werden sie dagegen seltene Ausnahmen bleiben. Immerhin dürfte es nicht 48

E. Schmidt, JuS 1987, 929, 932.

156

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

prinzipiell ausgeschlossen sein, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen, die eine Partei ihren Geschäften zu Grunde legt, auch innerhalb nur faktischer Leistungsverhältnisse gelten können, sofern die Einbeziehungsvoraussetzungen des § 305 II BGB (früher § 2 I AGBG 49) auch zwischen diesen Personen erfüllt sind 50. Die danach im Prinzip erforderliche rechtsgeschäftliche Geltungserklärung der Parteien 51 wird aber kaum einmal abgegeben werden, wenn nicht auch ein Schuldvertrag geschlossen wird. Bei nur faktischem Leistungskontakt wird ein ausdrücklicher Hinweis auf AGB-Regelungen kaum erfolgen, sie werden regelmäßig dem Leistungsempfänger auch nicht übersandt oder sonst kenntlich gemacht. Im kaufmännischen Verkehr gilt trotz der geminderten Einbeziehungsvoraussetzungen 52 weithin dasselbe. Ein Verweis auf die Allgemeinen Geschäftsbedingungen wird praktisch nur zwischen Vertragspartnern erfolgen, und auch konkrete Umstände, die Grundlage einer konkludenten Verweisung sein könnten, werden im nur tatsächlichen Leistungsverhältnis praktisch immer fehlen 53. Individualvertragliche Haftungseinschränkungen schließlich werden zwischen den Parteien eines nur faktischen Leistungsverhältnisses ausdrücklich praktisch nicht vereinbart werden, da es eben an Vertragsbeziehungen zwischen ihnen fehlt. Ihnen den Willen zu unterstellen, vertragliche Haftungsregelungen aus einem nicht zwischen ihnen bestehenden Schuldvertrag sollten auch in ihrem Rechtsverhältnis gelten, dürfte in aller Regel auf bloße Fiktion hinauslaufen. Vertragliche Haftungsbeschränkungen werden nach allem in der tatsächlichen Leistungsbeziehung zwischen den Haftungsparteien praktisch nicht vereinbart. 3. Die Einordnung der Drittwirkungsfrage in die generelle Problematik der Ausgestaltung des Haftungsrechts in tatsächlichen Leistungsverbünden a) Die Fragwürdigkeit des Leerlaufens vertragsbezogener Haftungsbeschränkungen in der tatsächlichen Leistungsbeziehung Das konstatierte grundsätzliche Leerlaufen der vertragsbezogenen Haftungsbeschränkungen in den tatsächlichen Leistungsbeziehungen begegnet allerdings prinzipiellen Zweifeln. Es führt zu erhöhtem Haftungsschutz des Empfängers, sofern 49 Zu den Einbeziehungsvoraussetzungen nach dieser Norm etwa die Übersicht bei Palandt (61. A.)-Heinrichs, § 2 AGBG Rn. 5 ff. Durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts ist die Regelung des § 2 I AGBG ab 1.1.2002 in § 305 II BGB wörtlich (lediglich geringfügig klarstellend ergänzt, vgl. dazu BT-Drs. 14/6040, S. 150 f.) übernommen worden. 50 Vorbehaltlich des kaufmännischen Verkehrs, § 310 I BGB (früher § 24 Nr. 1 AGBG). 51 Zu ihr E. Schmidt, ZIP 1987, 1505, 1506 und JuS 1987, 929, 932. 52 Zu ihnen Ulmer-Brandner-Hensen, AGBG, § 2 Rn. 79 ff. 53 Zu den diesbezüglichen Voraussetzungen Ulmer-Brandner-Hensen, a. a. O., Rn. 80.

A. Dogmatisierung und Präzisierung der Fragestellung

157

der Leistende für Fehler nur eingeschränkt haften möchte und dies unter Inkaufnahme korrespondierender Nachteile, insbesondere unter Abstrichen beim Entgelt, in seinem Schuldvertrag festgeschrieben hat. Erbringt er seine Leistung statt dem Vertragspartner einem Dritten, verringert sich jedenfalls in dem Bereich, der durch Deliktsrecht abgedeckt wird, nicht sein Haftungsrisiko, sondern es verlagert sich nur auf den neuen Leistungsempfänger. Wohl aber läuft die den Leistungserbringer schützende Haftungsbefreiung aus seinem eigenen, den Leistungsempfänger aber nicht berührenden Vertrag leer, was für ihn im Ergebnis zu erhöhter Haftung führt. Der Leistende wäre zwar geschützt gegenüber der Person des Leistungsverbundes, an die er die Leistung faktisch nicht erbringt und die daher von den Gefahren dieser Leistung nicht in erster Linie betroffen ist. Gegenüber dem Mitglied, das dem Risiko handgreiflich ausgesetzt ist, gegenüber dem der Leistende also das eigentliche Haftungsrisiko trägt, bliebe er aber schutzlos.

b) Die konzeptionellen Schwierigkeiten der herkömmlichen Dogmatik mit den tatsächlichen Leistungsverhältnissen Tatsächlich dürften diese Friktionen lediglich Symptome der übergreifenden Problematik darstellen, dass die Konzeption des bürgerlichen Schuldrechts auf den Leistungsaustausch in tatsächlichen Verbänden nur eingeschränkt zugeschnitten ist 54: Die herkömmliche Dogmatik geht davon aus, ein wirtschaftlicher Umsatzvorgang werde rechtlich eingebettet in ein Schuldverhältnis, das der bei der Abwicklung des Austausches zwischen den Kontrahenten entstehenden Pflichtbindung den nötigen rechtlichen Rahmen vorgibt. Im Zuge der zunehmenden Arbeitsteiligkeit der Wirtschaft und der dadurch bedingten Entwicklung einer modernen Dienstleistungsgesellschaft 55 wird jedoch mehr und mehr der direkte Leistungsaustausch zwischen dem „Produzenten“ eines Gutes und dessen letztendlichem Nutznießer ersetzt durch komplexe mehrseitige Wirtschaftsbeziehungen, in denen das Wirtschaftsgut sozusagen „durch mehrere Hände geht“, bis es schließlich bei demjenigen anlangt, für den es bestimmt war 56. Diese Komplexität des wirtschaftlichen Austausches wird von den Beteiligten rechtlich nicht in vollem Umfang oder jedenfalls nicht entsprechend der realen Güterbewegung nachvollzogen: Viele Leistungsbeziehungen wickeln sich ab ohne Einordnung in eine schuldrechtliche Beziehung zwischen wirtschaftlich Leistendem und Empfänger. In vielen dieser mehrseitigen Rechtsbeziehungen wirft die Anwendung der herkömmlichen Rechtsdogmatik zunehmend Probleme auf, da der Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse zur immerfort isolierten Betrachtung der einzelnen Zweipersonenverhältnisse zwingt. Gerade das zeigt sich am Leerlaufen der vertragsbezogenen Haftungsbeschränkungen. 54 Dazu auch Wieacker, Industriegesellschaft, S. 50 f.; Crezelius, JZ 1984, 70, 75; Nasall, MDR 1983, 9, 12 f. 55 Zu den Zusammenhängen Wieacker, a. a. O., S. 50. 56 Zur Struktur dieser Fälle auch Picker, FS Medicus, S. 397, 428 ff.

158

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

c) Die Auswirkungen der konzeptionellen Schwierigkeiten für die Haftungsbegründung Dieselbe Grundproblematik kehrt jedoch vor allem auch auf der vorgelagerten Ebene der Haftungsbegründung in den tatsächlichen Leistungsverhältnissen wieder. Insofern birgt die isolierte Betrachtung der Vertragsverhältnisse die Gefahr, die zwischen nicht vertraglich verbundenen Beteiligten der mehrseitigen Wirtschaftsbeziehungen aufgrund des Leistungsaustausches stattfindenden Kontakte mangels einer rechtlich qualifizierbaren Sonderverbindung in das Recht der Zufallskontakte einzuordnen und die Abwicklung von Schäden dem nicht modifizierten Deliktsrecht zuzuweisen, obwohl doch final herbeigeführter Leistungsaustausch und nicht zufällige schadensträchtige Berührung vorliegt. Das kann eine unverdiente Privilegierung des im Leistungsverbund tätigen Schädigers bedeuten: Aufgrund der Nichtersetzbarkeit primärer Vermögensschäden nach allgemeinem Deliktsrecht57 würde der faktische Leistungsempfänger, der dem Schädigungspotenzial der ihm erbrachten Dienstleistung ebenso ausgesetzt ist wie ein Vertragspartner, in weiten Bereichen schutzlos, der Schädiger trotz diskussionslos rechtswidrigen Verhaltens haftungsfrei gestellt 58. 4. Die herkömmlichen Vermeidestrategien Die Praxis hat versucht, den skizzierten Gefahren und Friktionen mit den Figuren des vertraglichen Drittschutzes beizukommen und zusätzlichen Haftungsschutz vor allem über den drittschützenden Vertrag, die Drittschadensliquidation sowie über die culpa in contrahendo gewährt 59. Die grundsätzliche konzeptionelle Problematik hat sie damit allerdings ebenso wenig gelöst wie auf der Ebene der Haftungsbeschränkung, wo sie die mit dem Leerlaufen von Haftungsbeschränkungen verbundenen Friktionen, wie eingehend dargelegt 60, durch die Annahme von Drittwirkungen zu glätten versuchte. a) Die Einschränkung des deliktischen Haftungsschutzes durch Drittwirkung Soweit damit allerdings deliktische Ansprüche des vertragsfremden tatsächlichen Empfängers verkürzt wurden, geschah dies stets mit mehr oder minder schlechtem Gewissen und aus dem Gefühl heraus, sich wenigstens partiell über fundamentale Grundsätze des Haftungsrechts hinwegzusetzen 61. Dies ist vor allem darauf zurück57 58 59 60 61

Dazu statt aller Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 75 I 3 b (S. 365 f.). Näher Picker, a. a. O. Näher sogleich unter B I 2. Zu einzelnen Lösungsansätzen bereits oben im 2. Teil. Zur Einschränkung deliktischer Ansprüche oben 2. Teil A und C.

A. Dogmatisierung und Präzisierung der Fragestellung

159

zuführen, dass die h. M. den deliktischen Haftungsschutz des Empfängers im vertragslosen Leistungsverhältnis als originären, dem Geschädigten vom Gesetz ohne weiteres zuerkannten Haftungsschutz auffasst, sodass etwa die Wirkung von Haftungsbeschränkungen aus dem Vertrag des Leistenden zulasten des Empfängers einen unzulässigen Vertrag zulasten Dritter bedeuten und deshalb als prinzipiell unzulässig angesehen werden muss 62. Dabei bleibt indes unberücksichtigt, dass der schädigende Dritte regelmäßig erst durch die Vertragserfüllung in schadensträchtige Berührung mit dem gegnerischen Rechtskreis gekommen ist, es sich daher nicht um einen mit dem Deliktsrecht zu erfassenden Zufallskontakt, sondern um eine typische Schadensabwicklung in Sonderverbindungen handelt. Insofern wird fraglich, ob die Haftungsgrundlage in den tatsächlichen Leistungsbeziehungen angemessen erfasst ist. Davon hängt in der Folge auch die Beantwortung der Drittwirkungsfrage maßgeblich ab. b) Die für den vertraglichen Haftungsschutz verfolgten Differenzierungen Im Gegensatz dazu findet sich für vertragliche Ansprüche eine eigenartige Differenzierung in der Drittwirkungsfrage, welche ebenfalls von der Wahl der dogmatischen Haftungsgrundlage abhängig ist: Insofern möchte die h. M. vertragliche Ansprüche innerhalb des vertragslosen Haftungsverhältnisses überhaupt nicht ohne weiteres, sondern nur auf der Basis eines besonderen Haftungsgrundes bejahen, den man stets einer der bestehenden Vertragsbeziehungen entnimmt, indem man Elemente des vertraglichen Schutzes ausnahmsweise auf Nichtvertragsbeteiligte erstreckt. Diese Konstruktion präjudiziert die für das Problem der Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen gezogenen Folgerungen 63, besonders wenn man den Vertrag des Schädigers zur Zwischenperson als Vertrag zugunsten des Geschädigten interpretiert und ihm so dessen Schutz entnimmt. Die Wirkung der Haftungsbeschränkungen aus diesem Vertrag auch gegenüber dem Geschädigten ist dann für die h. M. selbstverständlich, kann der Geschädigte aus dem Vertrag doch nicht mehr Rechte erhalten als der Vertragsgläubiger selbst. Besonders befremdlich wirkt diese Annahme, wenn etwa konkurrierender deliktischer Haftungsschutz des Geschädigten daneben unberührt bleiben soll 64. Mit gleicher – nur eben umgekehrter – Selbstverständlichkeit wird die Drittwirkung schließlich verneint, wenn der Schädiger als Helfer der Zwischenperson eingeordnet wird, der dem Geschädigten gegenüber in contrahendo tätig wird 65.

62 63 64 65

Konstatiert bereits oben 2. Teil A III und D. Dazu eingehend oben 2. Teil B. Näher zur Drittwirkung beim drittschützenden Vertrag oben 2. Teil BI und zur Kritik BIV. Dazu oben 2. Teil B III.

160

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

5. Programm für die weitere Darstellung Mit dieser – nochmals zusammengefassten – Kritik an den herkömmlichen Lösungen ist zugleich das Programm für die weitere Untersuchung vorgegeben: Überzeugen die herkömmlichen, nach vertraglichem und deliktischem Haftungsschutz differenzierenden Lösungsmodelle für die Drittwirkungsfrage nicht, werden die angebotenen Lösungsmuster jedoch wesentlich präjudiziert durch die angenommene Systematik des Schadenshaftungsrechts, die ihrerseits von der Dichotomie des vertraglichen und des deliktischen Haftungsschutzes ausgeht, so ist zunächst – bevor überhaupt die Problematik der Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen sinnvoll behandelt werden kann – die viel grundsätzlichere Frage zu stellen, ob mit der herkömmlichen Systematik des Schadenshaftungsrechts eine überzeugende Strukturierung gefunden ist, die die für unser Problem so nachdrücklich gezogenen konstruktiven Folgerungen zu tragen geeignet ist. Mit anderen Worten und konkreter ist zu klären, ob der Ausgangspunkt der heutigen Lehren zutrifft, der deliktische Haftungsschutz des Leistungsempfängers sei auch in den tatsächlichen Leistungsverhältnissen als originäres Drittrecht prinzipiell von den Haftungsregelungen der Schuldverhältnisse freizuhalten. Und ferner ist zu klären, ob und inwieweit dies auch für einen wie auch immer verankerten vertraglichen Haftungsschutz zu gelten hat oder ob die hier vorgenommenen konstruktiven Differenzierungen aufrechterhalten werden können. Die Einbeziehung der dogmatischen Grundlagen der Schadenshaftung in tatsächlichen Leistungsverhältnissen ist schließlich schon deshalb geboten, weil die konzeptionellen Schwierigkeiten, die rein tatsächlichen Berührungen mit der herkömmlichen Dogmatik angemessen zu erfassen, sich bei der Haftungsbegründung offenbar nicht weniger auswirken als in der Drittwirkungsfrage 66, sodass eine theoretisch fundierte Lösung offenbar nur auf der Basis einer tragfähigen Gesamtdogmatik des tatsächlichen Leistungsverhältnisses zu finden ist. Zu sehen ist daher: Klarheit in der Drittwirkungsfrage erfordert die hinreichende Klärung der Grundstrukturen des Haftungsrechts innerhalb tatsächlicher Leistungsbeziehungen 67. Die daraus sich ergebenden Folgerungen für die juristische Dogmatik sind für die Problematik der Drittwirkungen von Haftungsbeschränkungen fruchtbar zu machen, um verallgemeinerungsfähige Lösungen zu entwickeln und aus dem engen Korsett streng bilateraler Systematisierung auszubrechen. Die demnach notwendige Analyse der Haftungsbeziehungen in den Leistungsverbünden ist im Rahmen dieser Arbeit zwar nur in Ansätzen und auf der Grundlage von Vorarbeiten der Literatur 68 möglich sowie vor allem immer im Blick auf die eigentlich interessierende Frage der Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen zu sehen, darauf aber eben nicht zu beschränken. Einer näheren Untersuchung der Wirkung von Haftungsbeschränkungen im Leistungsverbund sind deshalb grundsätzliche Überle66 67 68

Näher oben 3 c. Dazu in größerem Zusammenhang Picker, AcP 183 (1983), 369, 394. Vor allem Picker, AcP 183 (1983), 369 ff. und in FS Medicus, S. 397 ff.

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

161

gungen zum Grund schadensrechtlicher Haftung in den Leistungsverbünden voranzustellen.

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung innerhalb von Vertrags- und tatsächlichen Leistungsbeziehungen Die derzeit herrschenden Lehren nähern sich der Haftungsdogmatik des tatsächlichen Leistungsverhältnisses, die es im Folgenden nach allem aufzudecken gilt, durchweg von der Vertragsbeziehung her, indem sie die dort eingreifende vertragliche Schadensersatzhaftung mehr oder weniger vorsichtig und mit besonderer Begründung auch auf vertragslose Verhältnisse, insbesondere auf tatsächliche Leistungsbeziehungen übertragen. Zur strukturellen Klärung des Haftungsrechts in tatsächlichen Leistungsbeziehungen bietet es sich deshalb an, auch für die folgende Darstellung vom Haftungsrecht des Vertragsverhältnisses auszugehen und von hier aus Rückschlüsse auf tatsächliche Leistungsverhältnisse zu ziehen. Erhellend ist dabei zunächst eine Vergewisserung über den derzeitigen Status quo. Von ihm aus sollen bestehende Fehlvorstellungen ausgeräumt sowie der Versuch unternommen werden, zu einem von den herrschenden Lehren abweichenden Verständnis des Haftungsrechts in der Sonderverbindung, insbesondere in der tatsächlichen Leistungsbeziehung, zu gelangen. Dies wird für die Lösung der gestellten Drittwirkungsfrage von elementarer Bedeutung sein.

I. Der derzeitige Status quo 1. Die Konkurrenz von vertraglicher und deliktischer Schadenshaftung innerhalb von Vertragsbeziehungen Innerhalb von Vertragsbeziehungen schützt die Praxis – wie schon bisher immer wieder deutlich geworden ist – den Vertragsgläubiger vor Schädigungen bei Durchführung des vertraglichen Leistungsprogramms auf zweifacher Grundlage: Neben der auch innerhalb bestehender Vertragsbeziehungen eingreifenden deliktischen Haftung soll den Schuldner stets auch eine vertragliche Schadensersatzhaftung für Schädigungen des Partners bei Anbahnung oder Abwicklung des Vertrags treffen. Dabei ist die vertragliche im Vergleich zur deliktischen Haftung für den Gläubiger vor allem in folgenden Punkten günstiger 69: Sie gewährt umfassenden Schutz vor der Zufügung primärer Vermögensschäden 70 und ordnet in § 278 BGB die EinZu den Unterschieden etwa Picker, JZ 1987, 1041. Früher wurde umfassender Vermögensschutz vor allem durch die ungeschriebenen Rechtsinstitute der positiven Forderungsverletzung und der culpa in contrahendo gewährleis69 70

11 Katzenstein

162

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

standspflicht des Schuldners für das Verhalten seiner Erfüllungsgehilfen ohne Rücksicht auf sein etwaiges eigenes Verschulden an. Vertragliche Ansprüche verjährten früher statt nach § 852 BGB a. F. in der langen Frist des § 195 BGB a. F., was seit der Modernisierung des Schuldrechts, das beide Kategorien der Regelverjährung der §§ 195, 199 BGB unterwirft, allerdings beseitigt ist. Doch verkürzen auch in Zukunft Spezialregelungen wie vor allem §§ 438 oder 634 a BGB die Frist im Einzelfall erheblich, wobei diese Vorschriften lediglich vertragliche, nicht aber deliktische Ansprüche erfassen sollen 71. Schließlich verschiebt in prozessualer Hinsicht die Vorschrift des § 280 I 2 BGB (früher § 282 BGB a. F.) die Beweisanforderungen zugunsten des Gläubigers des Ersatzanspruchs. a) Vertragliches Schadensersatzrecht aa) Der schadensrechtliche Schutz der durch den Vertrag begründeten Primärleistungsansprüche Der von den Parteien geschlossene Vertrag schafft neue Rechtspositionen, die im Verhältnis der Partner zueinander neben die allgemeine Güterzuordnung treten und neue subjektive Rechte begründen 72. Als materialer Rechtsgrund deckt der Vertrag die vom Schuldner versprochene Leistung 73, bildet also den Rechtsgrund für die Hauptleistungspflichten der Parteien, die durch ausdrücklich von den Parteien festgelegte, sonst im Wege der Auslegung oder durch ergänzende gesetzliche Anordnung gewonnene Nebenleistungspflichten 74 näher konkretisiert werden. Die zurechenbar-rechtswidrige Verletzung dieser Leistungspflichten führt zu einer Sekundärverpflichtung zur Leistung von Schadensersatz, gerichtet auf das Erfüllungsinteresse. Für diesen Anspruch gelten schon nach der ursprünglichen Konzeption des BGB die dargestellten Regeln des vertraglichen Schadensersatzrechts 75, seit der Schuldrechtsmodernisierung also §§ 280 ff. BGB. bb) Der schadensrechtliche Schutz von Erhaltungsinteressen in der Vertragsbeziehung durch Schutzpflichten Neben dieser Haftung für Verletzungen der primären Leistungspflichten gewährt die Praxis umfassenden „vertraglichen“ Schutz auch aller sonstigen, den Partnern tet, mit der Schuldrechtsmodernisierung tritt der zentrale Haftungstatbestand des §280 I BGB an deren Stelle. 71 So die überwiegende Ansicht nach Inkrafttreten des modernisierten Schuldrechts, vgl. nur etwa MK-Ernst, § 280 Rn. 78. 72 Zu dieser Bedeutung des Vertrags grundlegend Picker, AcP 183 (1983), 369, 399 f. 73 Picker, a. a. O., S. 394 f. 74 Zu ihnen etwa Jauernig-Vollkommer, § 241 Rn. 9. 75 Vgl. die zusammenfassende Darstellung bei Staudinger-J. Schmidt, § 242 Rn. 839 f. m. w. N.

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

163

bereits vor und damit unabhängig von der vertraglichen Bindung zugeordneten subjektiven Rechtspositionen (Erhaltungs- oder Integritätsinteressen) vor Schädigungen, die der Partner bei der im Vertragsverhältnis stattfindenden Berührung der Gütersphären verursacht. Mangels gesetzlicher Sondertatbestände stützte sie entsprechende Ansprüche bis zum Inkrafttreten der Schuldrechtsmodernisierung auf das allgemeine Institut der positiven Vertragsverletzung, jetzt steht § 280 I BGB zur Verfügung, der unter anderem die Verletzung von Schutzpflichten im Sinne des § 241 II BGB sanktioniert. Die Ausgestaltung der Haftung richtet sich früher wie in Zukunft nach den Regeln des vertraglichen Schadensersatzrechts, sodass entsprechend dem für Verletzungen von primären Leistungspflichten geltenden Sanktionssystem der Partner unter anderem 76 schadensrechtlichen Schutz auch vor bloßen Vermögensverletzungen genießt und der Schädiger nach § 278 BGB für seine Hilfspersonen einsteht. Dass die präzise dogmatische Einordnung dieses vertraglichen Integritätsschutzes bisher selbst im Grundsätzlichen ungeklärt blieb, war bereits Gegenstand unserer Erörterungen 77. Einigkeit besteht jedoch ganz weitgehend darin, dass dieser Schutz als eine Folge der Verletzung von Rechtspositionen eingeordnet werden müsse, die sowohl von den vertraglichen Leistungspflichten als auch von den deliktisch geschützten Rechtspositionen zu unterscheiden seien und die man als Schutzoder weitere Verhaltenspflichten bezeichnet, welche zwar mehr oder weniger Elemente der rechtsgeschäftlichen Bindung selbst seien, dabei aber gerichtet auf den Schutz des Erhaltungs-, nicht des Erfüllungsinteresses und deshalb von den echten Primärleistungspflichten dogmatisch strikt geschieden 78. cc) Der Schutz des Erhaltungsinteresses durch Ansprüche auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung bei Verletzung von Hauptleistungspflichten nach bisheriger Praxis Zur Kreation derartiger Schutzpflichten greift die heutige Praxis jedoch nur bei Verletzungen des Bestandsinteresses des Partners, die der Schuldner bei Erbringung der – an sich mangelfreien – Vertragsleistung oder sonst in engem Zusammenhang mit der Abwicklung des Leistungsprogramms verursacht. Verletzt der Schuldner bereits seine Verpflichtung zur Erbringung der Vertragsleistung selbst, besonders indem er eine mangelhafte Sache liefert, bedürfe es einer solchen Konstruktion dagegen nicht, weil sich die Pflicht zur ordnungsgemäßen Erbringung der Hauptleistung schon aus dem eigentlichen, rechtsgeschäftlich begründeten Teil der Verbindlichkeit ergebe 79. Die Verletzungen von Leistungspflichten sanktionierenden TatbestänZu den weiteren Vorteilen vertraglicher Haftung soeben vor a. Oben 2. Teil B, vor allem IV. 78 Vgl. einstweilen nur die Übersichten bei Jauernig-Vollkommer, § 241 Rn. 10 und § 242 Rn. 24 ff. 79 Huber, AcP 177 (1977), 281, 296 f. 76 77

11*

164

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

de des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung nach früherem Recht 80 statuierten nach h. M. nicht nur die Pflicht zum Ersatz von Schäden am positiven Vertragsinteresse des Schuldners, sondern waren auch Grundlage für den Ersatz so genannter Mangelfolgeschäden, die der Schuldner durch mangelhafte Erbringung seiner primären Leistungsverpflichtung an sonstigen Rechtsgütern des Gläubigers und damit an dessen Erhaltungsinteresse angerichtet hat 81. So bestand etwa für das frühere Kaufrecht im Wesentlichen Einigkeit 82, dass unter den engen Voraussetzungen des § 463 BGB a. F. 83 als Schadensersatz wegen Nichterfüllung auch für die Schäden Ersatz zu leisten war, die der Mangel der Sache an sonstigen Rechtsgütern des Gläubigers angerichtet hat. Auch mit der Liquidierung solcher Einbußen realisiere der Gläubiger sein positives Interesse an der ihm versprochenen Leistung 84. Dagegen war im früheren Werkvertragsrecht zwar umstritten, ob § 635 BGB a. F. auch Mangelfolgeschäden erfasse 85, doch dürfte die Diskussion darüber allein auf das Bemühen zurückzuführen sein, der kurzen Verjährung des § 638 BGB a. F. zu entgehen, indem man die Ersatzansprüche auf positive Vertragsverletzung mit der Folge der allgemeinen Verjährung nach § 195 BGB a. F. stützte 86. Auch hier ist indes die Zugehörigkeit der Mangelfolgeschäden zum positiven Interesse nicht bestritten. Sie kommt besonders durch die verbreitete Formel zum Ausdruck, beim Ersatz positiven Interesses sei der Gläubiger so zu stellen, wie er stehen würde, wenn der Schuldner ordnungsgemäß erfüllt hätte 87. Da dann auch der Mangelfolgeschaden nicht entstanden wäre, sei auch er als Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu ersetzen 88. 80 Grundlagen waren die Normen des Leistungsstörungsrechts, insbesondere Unmöglichkeit (§ 325 BGB a. F.), Verzug (§ 326 BGB a. F.) und die besonderen Tatbestände der Mängelhaftung, etwa §§ 463, 538, 635 BGB a. F. 81 Gegenüberstellung von Schlechterfüllung und Schutzpflichtverletzung etwa bei Staudinger-Löwisch, Vorbem. zu §§ 275–283 Rn. 29. 82 Seit BGHZ 50, 200, 204. Früher schon Diederichsen, AcP 165 (1965), 150, 155 ff. Zur h. M. vgl. Soergel-Huber, § 463 Rn. 60 ff. 83 Eine Zusicherungshaftung sei gegeben, soweit der eingetretene Schaden von dem durch Auslegung zu ermittelnden Schutzbereich der Zusicherung erfasst werde, die Arglisthaftung erfasse dagegen jeden adäquaten Folgeschaden, vgl. Diederichsen, a. a. O., S. 159 ff. 84 Gegen die Deutung von Mangelfolgeschäden als Bestandteil des positiven Interesses und damit gegen die Ersatzfähigkeit über § 463 BGB a. F. aber Picker, AcP 183 (1983), 369, 405 f.; Keuk, Vermögensschaden, S. 165 Fn. 158. Differenzierend E. Schmidt, Nachwort, S. 160 ff. 85 Für den Ersatz bloßen Mangelschadens Diederichsen, a. a. O., S. 164; Larenz, Schuldrecht I, § 53 II b (S. 357 ff.). Für den Ersatz aller Folgeschäden aus § 635 BGB Medicus, FS Kern, S. 313 ff. Vermittelnd die Rechtsprechung, die aus §635 BGB für ersetzbar hielt Mangelschäden sowie „nähere“ Mangelfolgeschäden, nicht aber „entferntere“ Mangelfolgeschäden, für die sie auf die positive Vertragsverletzung zurückgriff. Dazu etwa BGHZ 115, 32 und Ackmann, JZ 1992, 670 sowie die Übersicht bei Medicus, BR, Rn. 332. 86 Medicus, BR, Rn. 332; Soergel-Wiedemann, vor § 275 Rn. 40: Die Abgrenzung erfolgt im Hinblick auf die Verjährungsregel des § 638 BGB. 87 RGZ 91, 33. Aus der Literatur statt aller Palandt-Heinrichs, Vorb. v. § 249 Rn. 16. 88 Medicus, FS Kern, S. 313, 319. Zu den auch innerhalb der h. M. gemachten Einschränkungen Westhelle, Nichterfüllung, S. 86.

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

165

Diese unbeirrt vertragsbezogene Ahndung der Verletzung von Erhaltungsinteressen wird teilweise auch für das jetzt geltende modernisierte Schuldrecht vertreten, wo §§ 280 III, 281 bis 283 BGB die Grundlage der Haftung für Verletzungen primärer Leistungspflichten unter dem Begriff des „Schadensersatzes statt der Leistung“ bilden. Auch hier soll der „Schadensersatz statt der Leistung“, obwohl dies schon sprachlich kaum denkbar ist 89, auch die Mangelfolgeschäden umfassen 90. Die gewachsene Konzeption scheint demnach auch noch nach der Schuldrechtsmodernisierung von einer gewissen Überzeugungskraft zu sein. b) Die Funktion und der Anwendungsbereich des Deliktsrechts innerhalb von Vertragsbeziehungen Neben den skizzierten „vertraglichen“ Haftungsschutz von Erhaltungsinteressen tritt nach h. M. auch innerhalb von Vertragsbeziehungen der deliktische Schutz der gegnerischen Integrität. Er soll seine Grundlage finden in der Verletzung allgemeiner Rechtspflichten, die tatbestandlich vor allem abgehoben seien von den Schutzpflichten, weil sie sich auf den im allgemeinen Rechtsverkehr geltenden Fundamentalsatz des „neminem laedere“ stützten, in Vertragsbeziehungen wegen der engen Berührung der Rechtskreise und der gesteigerten Verletzungsgefahr aber auch eine Steigerung der Pflichtenstellung eintrete, die nach dem Gebot des „alteram partem non laedere“ zur Herausbildung spezieller Schutzpflichten führen müsse, die neben die allgemeinen Rechtspflichten zu treten hätten und so den Schutz des Geschädigten verstärkten und erweiterten 91. Nicht etwa sei damit aber eine Bedeutungsminderung des Deliktsrechts innerhalb vertraglicher Beziehungen verbunden, da das Hinzukommen eines Vertrags nicht die allgemeinen Rechtspflichten des Deliktsrechts beseitige 92. Integritätsverletzung in Vertragsbeziehungen ahndet die h. M. folglich im Regelfall zweifach: Einerseits stellt die Verletzung einen vertragliche Ansprüche auslösenden Verstoß gegen Schutzpflichten dar, zugleich führt sie zu Deliktsansprüchen gegen den Partner. Beide Ansprüche sollen frei konkurrieren und in Voraussetzungen und Wirkungen unabhängig sein 93.

Schapp, JZ 2001, 583, 586. So etwa Recker, NJW 2002, 1247; MK-Ernst, § 280 Rn. 66 und § 281 Rn. 1; Teichmann, BB 2001, 1485, 1488; Däubler, NJW 2001, 3729, 3731. Dagegen aber Jauernig-Vollkommer, § 280 Rn. 12; Jauernig-Berger, § 437 Rn. 20; Palandt-Heinrichs, § 280 Rn. 18; Grigoleit, ZGS 2002, 78, 80; Münch, Jura 2002, 361, 368. 91 Jauernig-Vollkommer, § 242 Rn. 24. 92 Jauernig-Vollkommer, § 241 Rn. 16. 93 Grundlegend Dietz, Anspruchskonkurrenz, besonders S. 214 ff., dem insbesondere die Rechtsprechung stets gefolgt ist, etwa BGHZ 9, 301 sowie BGHZ 116, 297; eingehend auch Klein, Konkurrenz, S. 15 ff. An dieser Systematik hat die Modernisierung des Schuldrechts nichts geändert, Überblick bei MK-Ernst, § 280 Rn. 78; Jauernig-Vollkommer, § 241 Rn. 15 ff. 89 90

166

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

2. Das Konzept vertraglichen Drittschutzes in tatsächlichen Leistungsbeziehungen Da es in der nur tatsächlichen Leistungsbeziehung an rechtsgeschäftlicher Bindung und damit an primären Leistungspflichten fehlt, kommt deren schadensrechtlicher Schutz selbstverständlich nicht in Betracht. Die herrschenden Lehren gelangen jedoch – neben der unzweifelhaften Geltung des gesetzlichen Deliktsrechts – zu einer vorsichtigen Anwendung des soeben für die Vertragsbeziehung skizzierten vertraglichen Schadensersatzrechts zum Schutz von Erhaltungsinteressen auch in der nur tatsächlichen Leistungsbeziehung. Insoweit kommt es daher nicht anders als innerhalb echter Vertragsbeziehungen zu einer Doppelung des Rechtsgüterschutzes, soweit neben die unbeeinflusste deliktische Haftung der für den Gläubiger günstigere „vertragliche“ Schutz seiner ihm schon vor und damit unabhängig von vertraglicher Bindung zugeordneten Rechtspositionen tritt. Diesen vertraglichen Schutz realisiert die h. M. im Wesentlichen über folgende, hier nochmals überblicksartig darzustellende 94 Figuren: a) Drittschadensliquidation Mit der Zulassung der Drittschadensliquidation bei mittelbarer Stellvertretung 95 und in der Fallgruppe der Obhutspflichten für gläubigerfremde Sachen 96 erkennt die herkömmliche Lehre in zwei wesentlichen Bereichen tatsächlichen Leistungskontakts vertraglichen Drittschutz an: Der mittelbare Stellvertreter als Vertragsgläubiger sei berechtigt, den Schaden des Interessenten, an den die Leistung tatsächlich adressiert ist, geltend zu machen. Regelmäßig führt dies zur Liquidation von Schäden an Erhaltungsinteressen des Interessenten mit Hilfe von Schadensersatzansprüchen des Vertragsgläubigers gegen den Vertragsschuldner wegen Schlechterfüllung der Leistungspflicht. Daran hat auch die Modernisierung des Schuldrechts nichts geändert 97. So soll etwa der Verleiher berechtigt sein, den Schaden des dritten Eigentümers am Bestand der verliehenen Sache mit Hilfe seines Anspruchs aus positiver Forderungsverletzung des Leihvertrags (in Zukunft nach §§ 280 ff. BGB) gegen den Entleiher, der den Schaden an der Leihsache schuldhaft herbeiführte, geltend machen können 98.

94 Zu den Instrumenten vertraglichen Drittschutzes bereits oben 2. Teil B, zur Weiterentwicklung des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte zu einem Instrument der Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen oben 2. Teil C V, jeweils mit eingehender Kritik. 95 Näher MK-Oetker, § 249 Rn. 284 ff. 96 Näher MK-Oetker, § 249 Rn. 293. 97 Palandt-Heinrichs, Vorb. v. § 249 Rn. 112 ff. 98 Näher MK-Oetker, a. a. O.

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

167

b) Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte Einen wesentlichen Teil des Haftungsschutzes in tatsächlichen Leistungsbeziehungen realisiert die herkömmliche Praxis 99 über die Rechtsfigur des drittschützenden Vertrags 100. Unter gewissen Voraussetzungen 101 sei der Schuldner eines Vertrags nicht nur seinem Partner, sondern auch Dritten schutzpflichtig, die mit dem Schuldverhältnis in näheren Kontakt kommen. Oftmals geht es dabei gerade um die Fälle tatsächlichen Leistungskontakts. Rechtsdogmatisch handelt es sich um eine personale Erweiterung der Schutzpflichten 102: Sie sollen nicht nur gegenüber dem Partner des Schuldvertrags bestehen, sondern auch gegenüber bestimmten Dritten, mit denen der Schuldner vertragslos in Berührung kommt. Die Schuldrechtsmodernisierung berührt diese Grundsätze nicht, sondern setzt sie voraus 103. c) Culpa in contrahendo Haftungsschutz in tatsächlichen Leistungsbeziehungen dürfte sich vom Standpunkt der herrschenden Lehren schließlich weitgehend auch über das Institut der culpa in contrahendo 104 begründen lassen. Einschlägig ist vor allem die herkömmlich als „Eigenhaftung Dritter“ 105 bezeichnete Fallgruppe 106. Rechtsdogmatisch begründet die herkömmliche Praxis in diesen Fällen unmittelbare gesetzliche Schutzpflichten zum Schutz der vermögensmäßigen Integrität zwischen Haftungsparteien, die einander nicht vertraglich verbunden sind und auch nicht mit dem Ziel aufeinandertreffen, miteinander zu kontrahieren. Meist handelt es sich um Fälle, in denen die Haftungsparteien, zwischen denen die Schutzpflichten entstehen sollen, miteinander in Verhandlungen treten, die auf einen Kontrakt zwischen einem von ihnen und einem Dritten gerichtet sind, etwa wenn mit einem Vertreter des Gegners Vertrags99 Umfassende Darstellung des derzeitigen Rechtszustands bei MK-Gottwald, § 328 Rn. 96 ff. 100 Zu den für die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen aus den dogmatischen Prämissen gezogenen Konsequenzen und zur Kritik hieran oben 2. Teil B I und IV. 101 Zu ihnen MK-Gottwald, § 328 Rn. 109 ff. Zu der in der Literatur gezogenen Parallele zur Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen oben 2. Teil C V 2. 102 Zur dogmatischen Einordnung des Drittschutzes MK-Kramer, Einl. § 241 Rn. 84 und MK-Gottwald, § 328 Rn. 96 ff. 103 So BT-Drs. 14/6040, S. 163. § 311 III BGB bezieht sich auf den Drittschutz aus culpa in contrahendo, nicht auf den Vertrag mit Schutzwirkung, ebenso Schumacher/Lada, ZGS 2002, 450, 453; Jauernig-Vollkommer, § 311 Rn. 49; anders wohl Canaris, JZ 2001, 499, 520; Teichmann, BB 2001, 1485, 1492. Jedenfalls aber hat der Gesetzgeber in § 311 III BGB höchstens das Prinzip anerkannt, aber keinerlei konkrete Voraussetzungen festgelegt, sodass die bisherigen Wertungen und Fallgruppen weiterhin maßgebend bleiben, so zutreffend MK-Gottwald, § 328 Rn. 101. 104 Umfassende Darstellung bei MK-Emmerich, § 311 Rn. 50 ff. 105 Vgl. MK-Emmerich, vor § 275 Rn. 195 ff.; Palandt-Heinrichs, § 311 Rn. 60 ff. 106 Zur Beurteilung der Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen durch die Rechtspraxis in diesen Fällen bereits oben 2. Teil B III und VI.

168

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

modalitäten verhandelt werden oder ein Gebrauchtwagenhändler als Vermittler des Verkäufers auftritt 107. Die Entstehung unmittelbarer gesetzlicher Schutzpflichten setze voraus, dass der Vertreter oder sonstige Vermittler besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch nehme oder ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse am Zustandekommen des Vertrags habe 108. Allerdings bleibt bereits die Unterscheidung dieser Fallgruppe vertraglichen Drittschutzes vom Vertrag mit Schutzwirkung unklar 109: Der Drittschutz durch Schutzwirkung eines Hauptvertrags zwischen Gläubiger und Schuldner sei zwar von der unmittelbaren Vertrauenshaftung des Schuldners gegenüber dem Dritten abzugrenzen, konstruktiv sei aber vielfach beides möglich 110. Die Abgrenzung zwischen einer unmittelbaren Vertrauenshaftung und der Haftung, die traditionell aus dem Vertrag mit Schutzwirkung erwächst, könne nur danach erfolgen, ob die Abhängigkeit der Dritthaftung vom Hauptvertrag oder ein unmittelbares Schutzverhältnis der Interessenlage der Beteiligten besser entspreche 111. Im Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts ist die Eigenhaftung Dritter aus culpa in contrahendo nunmehr in § 311 III BGB vorsichtig umschrieben 112, wobei der Gesetzgeber offen lässt, anhand welcher Kriterien eine entsprechende Haftung festzustellen sei 113. Die damit verbundene Gefahr einer Haftungserweiterung ist in der Literatur bereits kritisiert worden 114. Es handelt sich um eine Teilregelung der culpa in contrahendo, die eher das Modell eines Rechtsinstituts denn einen anwendbaren Rechtssatz darstellt 115. Eine Veränderung der bisherigen Praxis dürfte mit der Regelung nicht verbunden sein 116. 3. Die Relevanz der Haftungsbegründung im tatsächlichen Leistungsverhältnis für die Drittwirkungsfrage Gerade die soeben skizzierte Haftung wegen Verletzung von Erhaltungsinteressen in der tatsächlichen Leistungsbeziehung bildet, wie schon festgestellt117, den Überblick bei MK-Emmerich, § 311 Rn. 208 ff. Näher MK-Emmerich, § 311 Rn. 210 ff.; Palandt-Heinrichs, § 311 Rn. 60. 109 Vgl. die Abgrenzungsversuche bei MK-Gottwald, § 328 Rn. 104. 110 MK-Gottwald, a. a. O. 111 MK-Gottwald, a. a. O. 112 Zu § 311 III BGB Palandt-Heinrichs, § 311 Rn. 60 ff. 113 Teichmann, BB 2001, 1485, 1492. 114 Willingmann/Hirse, in: Micklitz/Pfeiffer/Tonner/Willingmann, Schuldrechtsreform, S. 45, 108; Teichmann, a. a. O.; wohl auch Canaris, JZ 2001, 499, 520. 115 Schapp, JZ 2001, 583, 589. 116 Ebenso Palandt-Heinrichs, § 311 Rn. 60, wonach es bei den bisherigen Grundsätzen der Rechtsprechung bleibe. 117 Dazu, dass angesichts des Fehlens primärer Leistungsansprüche im tatsächlichen Leistungsverhältnis ein diesbezüglicher schadensrechtlicher Schutz und damit auch eine Drittwirkung entsprechender Haftungsbeschränkungen nicht in Betracht komme, oben A I 4. 107 108

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

169

möglichen Gegenstand einer Haftungsverkürzung durch drittwirkende Regelungen aus dem Vertragsverhältnis. Wegen der bestehenden und von den herrschenden Lehren auch durchweg angenommenen Rückwirkungen der Haftungsbegründung auf die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen, ist sie für unser Thema von unmittelbarer Relevanz. Es ist daher nachfolgend zu klären, ob diesem Konzept vertraglichen Drittschutzes gefolgt werden kann.

II. Die Irrelevanz der vertraglichen Bindung und ihres gesetzlichen Schutzes für den Schutz von Erhaltungsinteressen in Vertrags- und tatsächlichen Leistungsbeziehungen Bereits früher 118 wurde im Zusammenhang mit dem Institut des drittschützenden Vertrags dargelegt, dass ein besonderer Schutz von Erhaltungsinteressen in der Sonderverbindung nicht als Vertragsfolge erklärbar ist. Tatsächlich ist die vertragliche Bindung für den Schutz von Erhaltungsinteressen sowohl in echten Vertragsbeziehungen wie auch in tatsächlichen Leistungsverhältnissen irrelevant. Darüber hinaus bildet auch der gesetzliche Schutz primärer Leistungsinteressen, den das Leistungsstörungsrecht zur Verfügung stellt, nicht die Grundlage für den Schutz des Bestands der vom Vertrag unabhängigen Positionen des Gläubigers. Das hat Rückwirkungen für das Konzept des vertraglichen Schadensersatzrechts zum Schutz von Erhaltungsinteressen in Vertragsbeziehungen ebenso wie für das Konzept vertraglichen Drittschutzes in tatsächlichen Leistungsbeziehungen. 1. Die Grenzen der vertraglichen Bindung Wirkung erlangt die vertragliche Bindung allein aufgrund des privatautonomen Willens der Parteien 119. Die Reichweite dieses Willens bildet zugleich auch die Grenze, bis zu der die vertragliche Regelung einen Rechtsgrund für entstandene Pflichten bilden kann. Der Vertrag als autonome Regelung deckt deshalb nur das von den Parteien Versprochene, also regelmäßig nur die Leistungen, den Wertetransfer, den die Parteien ausdrücklich oder konkludent, möglicherweise auch konkretisiert durch gesetzlich den Parteien bereitgestellte Regelungen 120, einander zugesagt haben 121. Schadensersatzansprüche liegen jedoch stets außerhalb der vertraglichen Bindung. Oben 2. Teil B IV 2 und 3. Zu den folgenden zentralen Aussagen grundlegend bereits Picker, AcP 183 (1983), 369, 393 ff. Diesem Konzept folgend etwa Staudinger-Richardi, § 611 Rn. 486 f. 120 Das dispositive Schuldrecht ergänzt die privatautonomen Vereinbarungen, indem es sie im Sinne einer vernünftigen Fortbildung konkretisiert, soweit die Parteien keine abweichende Regelung getroffen haben. 121 Picker, a. a. O., S. 394 f. 118 119

170

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

a) Der Schutz des Leistungsinteresses als gesetzliche Haftung und die Bedeutung der vertraglichen Bindung als Mittel der Rechtszuweisung Soweit das gesetzliche Leistungsstörungsrecht, vor allem §§ 325 und 326 BGB a. F. sowie in Zukunft §§ 280 ff. BGB, die vertraglichen Substanzrechte mit schadensrechtlichem Schutz ausstattet, finden bereits diese Schadensersatzansprüche ihren Rechtsgrund nicht mehr im Vertrag, da nicht das Leistungsversprechen der Partner, sondern allein die gesetzlich angeordnete Sanktion die Grundlage des Schadensersatzes bei Nichtleistung bildet. Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung vertraglicher Leistungspflichten sind daher als gesetzliche Haftung einzuordnen 122. Der Vertrag ist für diese Schadenshaftung im Bereich des Erfüllungsinteresses allein in seiner Funktion als Mittel der privatautonomen Zuordnung von Rechtspositionen und damit nur insofern konstitutiv, als er die primären Erfüllungsansprüche erzeugt, welche das durch die schadensrechtliche Sanktion vor Verletzungen zu schützende Substanzrecht darstellen 123. b) Die völlige Irrelevanz der vertraglichen Bindung für den Schutz von Erhaltungsinteressen Erst recht bildet – aus denselben Gründen – die vertragliche Bindung nicht die Grundlage für etwaige Schadensersatzansprüche bei Verletzungen von Erhaltungsinteressen des Partners. Diese liegen regelmäßig sogar – noch weitergehend – gänzlich außerhalb der Obligation. Denn hier geht es gerade um Güter und Positionen, die den Parteien schon vor und eben deshalb unabhängig von ihrer vertraglichen Bindung zugeordnet waren und die, soweit es sich um absolute Rechtspositionen handelt, auch schon ohne die vertragliche Bindung Rechtsschutz genießen 124. Die auf Leistungsaustausch gerichtete vertragliche Bindung berührt diese gerade außerhalb dieses Austauschverhältnisses stehenden Rechtspositionen in aller Regel nicht, sie ist dann auch nicht einmal mittelbar in ihrer eben beschriebenen Rechtszuordnungsfunktion für die Schadenshaftung wegen Verletzung solcher Positionen konstitutiv 125. 122 So Picker, a. a. O., S. 397 f. und JZ 1987, 1041, 1044 Fn. 17; ihm folgend Wilhelm, Festgabe Flume, S. 301, 340; Richardi, NZA 2002, 1004, 1010. Anders Jakobs, Gesetzgebung, S. 28 Fn. 62: Vertraglicher Anspruch, weil Sanktion für die Verletzung einer vertraglichen Rechtsposition. 123 Picker, a. a. O., S. 399. 124 Picker, a. a. O., S. 403. 125 Picker, a. a. O. Das schließt allerdings nicht aus, dass die Vertragsparteien im Ausnahmefall auch schon vorhandene Rechtsgüter zum Gegenstand der vertraglichen Leistungspflicht machen, indem sie sich eigens zu ihrer Bewahrung verpflichten (dazu Picker, a. a. O., S. 400 Fn. 102), wie etwa Hans Stolls Lehre von den „Leistungspflichten mit Schutzzweck“ deutlich macht (FS v. Hippel, S. 517, 524 ff.; AcP 176 (1976), 145, 150 f. in Fn. 21): Ausgehend von der Überlegung, eine Vertragsleistung könne auch in der Gewährung von Schutz für bereits vor-

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

171

2. Die Irrelevanz des gesetzlichen Schutzes der vertraglichen Leistungsansprüche durch das Leistungsstörungsrecht für den Schutz von Erhaltungsinteressen Abgesehen davon, dass er nicht den Inhalt der vertraglichen Bindung selbst darstellt, ist der Schutz von Bestandsinteressen durch Schadensersatzansprüche in der Vertragsbeziehung auch nicht rückführbar auf das gesetzliche Instrumentarium des Leistungsstörungsrechts, das die vertraglichen Leistungsansprüche vor Schädigung schützt. Um dies zu erkennen, ist eine gegenüber der herkömmlichen Praxis wesentlich deutlichere Trennung zwischen dem Schutz vertraglicher Leistungspflichten und dem Schutz von Erhaltungsinteressen nötig 126. Eine solche Unterscheidung wird jedoch bereits durch die gesetzliche Systematik vorgegeben. a) Der Schutz des positiven Interesses durch das Leistungsstörungsrecht bis zur Schuldrechtsmodernisierung Verletzungen vertraglicher Leistungspflichten, des Erfüllungsinteresses, sanktionierte das Leistungsstörungsrecht des BGB bis zur Schuldrechtsmodernisierung unter anderem durch Schadensersatzansprüche, die es im Grundsatz auf die Fälle von Unmöglichkeit und Verzug beschränkte 127 und damit im Umkehrschluss zu erkennen gab, der Schuldner solle nicht verpflichtet sein, wegen Nichterfüllung oder handene Rechtsgüter bestehen, etwa bei einer vertraglich übernommenen Bewachungs- oder Aufsichtspflicht oder bei der Transportpflicht aufgrund eines Beförderungsvertrags (zu weiteren Beispielen vgl. FS v. Hippel, S. 517, 525), ordnet Stoll die Pflicht, den Bestand der schon vorhandenen Rechtspositionen zu erhalten, als vertragliche „Leistungspflicht mit Schutzzweck“ ein, da der Schutz von Bestandsinteressen zum Inhalt der Obligation gemacht sei. Abgesehen davon, dass auch Stolls Konzept die Grenzen vertraglicher Bewahrungspflichten noch zu weit ausdehnt (gegen Stoll etwa Huber, FS v. Caemmerer, S. 837, 866 Fn. 92; Jakobs, Unmöglichkeit, S. 45 f.; engere Interpretation werkvertraglicher Pflichten, insbesondere für Beförderungs- und Obhutsverträge, auch bei Schlechtriem, VersR 1973, 581, 592), handelt es sich, wenn die Vertragsparteien tatsächlich schon vorhandene Rechtsgüter zum Gegenstand der vertraglichen Leistungspflicht machen, indem sie sich eigens zu ihrer Bewahrung verpflichten, um gewöhnliche Primärleistungspflichten, die nur eben nicht die Aufstockung, sondern die Bewahrung des gegnerischen Vermögens zum Inhalt haben. Die Bewahrung seiner Rechtsgüter gehört damit, immer soweit das gegebene Versprechen reicht, zum positiven Interesse des Gläubigers an der Erfüllung des Vertrags, sodass der Vertrag insoweit eben auch im Bereich der Erhaltungsinteressen mittelbar in seiner rechtszuweisenden Funktion relevant wird. Das ändert aber nichts an der Tatsache, dass der so begründeten Position, wie allen anderen Leistungspflichten, Schutz zukommt durch das Leistungsstörungsrecht und dass es sich dabei um gesetzliche Haftung handelt, die sich nicht schon aus der vertraglichen Bewahrungspflicht als solcher ergibt. 126 Zur Trennung von Erfüllungs- und Erhaltungsinteressen etwa Staudinger-J. Schmidt, § 242 Rn. 1450, auch zu der Frage, warum nur rechtsgeschäftliche Tatbestände eine Haftung auf positives Interesse begründen. Strikte Trennung auch bei Richardi, NZA 2002, 1004, 1009 ff. 127 Vorbehaltlich spezieller Regelungen, etwa § 635 BGB a. F.

172

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

Pflichtverletzung Schadensersatz zu leisten, wenn weder Unmöglichkeit noch Verzug eingetreten waren 128. Die Ansicht, der Schuldner hafte schon wegen jeder schuldhaften Verletzung seiner Verbindlichkeit auf das Interesse an ihrer Erfüllung, war verfehlt 129. b) Der Schutz des negativen Interesses durch das Deliktsrecht Auf Verletzungen des Erhaltungsinteresses waren die Regelungen des Leistungsstörungsrechts dagegen nach der gesetzlichen Konzeption unanwendbar. Das Leistungsstörungsrecht regelte allein den Schutz der durch den Vertrag begründeten Rechtspositionen, nicht aber den der sonstigen Rechte und Interessen. Im Grunde erwies das schon die Systematik des allgemeinen Schuldrechts, das in § 241 BGB a. F. die Leistungspflicht als seinen Regelungsgegenstand definierte 130. Vor allem aber galt die grundlegende Filterfunktion der Leistungsstörungsformen Verzug und Unmöglichkeit für Verletzungen von Erhaltungsinteressen nicht, wie Jakobs nachgewiesen hat: Die Frage, die mit der Unmöglichkeit als Voraussetzung der Verpflichtung zum Schadensersatz entschieden werden solle, sei die Frage, ob im Falle der Nichterfüllung statt der Leistung wegen Nichterfüllung etwas anderes verlangt werden könne. Diese Frage könne sich nur stellen, wenn das, was der Schuldner leisten solle, an sich für den Gläubiger von Interesse sei, wenn ihm etwas verschafft werden solle, was er noch nicht habe. Die Frage könne sich dagegen nicht stellen, wenn es mit der Leistung des Schuldners nur darum gehe, dass der Gläubiger in dem, was ihm zustehe, nicht gestört und beeinträchtigt werden solle, wenn also in diesem Sinne sein Interesse an der Leistung nicht ein positives, sondern ein negatives sei 131. Die Ersatzverpflichtung bei Verletzungen von Erhaltungsinteressen regelte somit nicht das Leistungsstörungsrecht, sondern das Deliktsrecht, das nach den Vorstellungen der Gesetzesverfasser auch innerhalb vertraglicher Beziehungen den notwendigen Schutz gewährleisten sollte 132. Jakobs, Unmöglichkeit, S. 17. Gegen sie vor allem Jakobs, a. a. O., S. 21. Die h. M. widersprach dem im Wesentlichen nicht. Zwar ging sie davon aus, jede schuldhafte Pflichtverletzung führe wenigstens zu einem Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung. Doch dürften damit meist Verletzungen von Erhaltungsinteressen gemeint gewesen sein, um die es hier gerade nicht ging (vgl. etwa die Fälle bei Palandt (61. A.)-Heinrichs, § 276 Rn. 109–112, 117–120). Im Bereich des Erfüllungsinteresses (a. a. O., Rn. 113–116, 121 f.) dürfte es sich demgegenüber um im Einzelfall berechtigte Randkorrekturen der gesetzlichen Regelung gehandelt haben. 130 Ebenso Staudinger-J. Schmidt, § 242 Rn. 841: Die Normen, aus denen sich der Schutz der Erhaltungsinteressen ergibt, hätten mit dem Inhalt von Pflichten in Schuldverhältnissen nichts zu tun. Zweifelnd dagegen etwa Medicus, Probleme, S. 9. 131 Jakobs, a. a. O., S. 32 f. 132 Vgl. etwa Motive bei Mugdan II, S. 670 f. zu § 463 BGB a. F.: Eine über die Fälle einer Zusicherung hinausgehende verschuldensunabhängige Haftung des Verkäufers lehnte man mit Blick auf das eingreifende Deliktsrecht ab, das außerhalb gegebener Zusicherungen eine ausreichende verschuldensabhängige Haftung statuiere. Aufschlussreich auch die Erwägungen 128 129

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

173

Für den „vertraglichen“ Schutz von Erhaltungsinteressen in der Vertragsbeziehung rechtfertigt dies folgenden grundlegenden Schluss: Sollte innerhalb der Sonderverbindung über das Deliktsrecht hinaus für Verletzungen von Integritätsinteresses einzustehen sein, sollten insbesondere die Haftungsverschärfungen im Hinblick auf den Ersatz primärer Vermögensschäden, die Gehilfenzurechnung oder die Beweislastverteilung wie bei Verletzung einer Pflicht zu positiver Leistung gelten, so handelte es sich auf der Basis der gesetzlichen Systematik bis zur Modernisierung des Schuldrechts bei einer derartigen Einstandspflicht um eine Ergänzung der deliktischen Verantwortlichkeit 133, von der das BGB nichts wusste. Insofern dürfte es berechtigt gewesen sein, von einer Lücke des Gesetzes zu sprechen 134. Ob man die Erweiterung der Haftung anerkannte oder nicht, die neu kreierten Haftungsfolgen beruhten jedenfalls auf einer Weiterbildung des gesetzlichen Systems der Schadenshaftung auf das negative Interesse und damit des Deliktsrechts. Nicht einschlägig war dagegen der durch das gesetzliche Leistungsstörungsrecht geleistete Schutz positiver Leistungsinteressen vor Schädigung 135. Folglich fanden die früher über die ungeschriebenen Rechtsfiguren des „vertraglichen“ Schadensersatzrechts (insbesondere die positive Forderungsverletzung und die culpa in contrahendo) gewährten Schadensersatzansprüche ihre Rechtsgrundlage weder in der vertraglichen Bindung noch im früheren Leistungsstörungsrecht zum Schutz vertraglicher Positionen, sondern stellten eine dem Gesetz unbekannte Erweiterung des Deliktsrechts dar. c) Die Übernahme der Differenzierungen durch die Schuldrechtsmodernisierung Entgegen erstem Anschein beseitigt die Schuldrechtsmodernisierung die skizzierte Trennung von positivem und negativem Interesse nicht, sondern verfolgt sie im Gegenteil noch ausgeprägter als früher. Die gesetzliche Neukonzeption führt zwar grundsätzlich jede Schadenshaftung wegen der Verletzung einer „Pflicht aus der Zweiten Kommission zum heutigen § 600 BGB (Mugdan II, S. 895): Ein Antrag, eine allgemeine Verschuldenshaftung für durch die verliehene Sache verursachte Mangelfolgeschäden in das Gesetz aufzunehmen, wurde unter anderem mit der Erwägung abgelehnt, die Vorschriften des Deliktsrechts böten in diesen Fällen ausreichenden Schutz. Dazu auch Klein, Konkurrenz, S. 128 f. 133 Jakobs, a. a. O., S. 39 mit Fn. 68. 134 Anders wohl Jakobs, a. a. O., S. 41. 135 Soweit man das Leistungsstörungsrecht entgegen der im Text vertretenen Position doch auf den Schutz von Erhaltungsinteressen anwendete, hätte dies wenigstens konsequent erfolgen müssen, sodass Schadensersatz für Verletzungen der angeblich „vertraglichen Positionen“ erst bei Unmöglichkeit und Verzug hätte verlangt werden können, eine Folge, die für den Schutz von Erhaltungsinteressen offenbar sachwidrig wäre (Jakobs, a. a. O., S. 33 f.) und die man deshalb allgemein auch nicht in Erwägung gezogen hat (statt aller Medicus, Probleme, S. 15). Schon dies allein hätte Nachweis genug sein sollen, dass das gesetzliche Instrumentarium zum Schutz des Leistungsinteresses hier nicht einschlägig war.

174

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

dem Schuldverhältnis“ auf den Grundtatbestand des § 280 I BGB zurück 136, was sowohl Verletzungen positiver Leistungspflichten im Sinne des § 241 I BGB (und damit insbesondere Unmöglichkeit, Verzug und Schlechterfüllung) als auch Schutzpflichtverletzungen nach § 241 II BGB erfassen soll 137. Dennoch ist auch innerhalb von § 280 I BGB strikt zu unterscheiden zwischen Verletzungen des positiven Leistungsinteresses und Verletzungen nicht leistungsbezogener Pflichten 138. Auch die Neuregelung erfasst trotz der Vereinheitlichung aller Leistungsstörungsformen in § 280 I BGB die für die Schadensersatzhaftung im Bereich positiver Leistungsinteressen grundlegende Problematik des Übergangs vom Primärleistungsanspruch zum Schadensersatz 139 als eigenständiges Regelungsproblem, das in den §§ 280 III, 281 bis 283 BGB unter der Bezeichnung des „Schadensersatzes statt der Leistung“ einer besonderen Regelung 140 zugeführt wird, die nicht anders als früher zwischen Unmöglichkeit, Verzug und sonstiger Pflichtverletzung differenziert. Im Ergebnis übernimmt die Neuregelung damit die dem bisherigen Rechtszustand entsprechende Grundentscheidung, wonach zum Schutze des Vorrangs der Leistung vor der Ersatzpflicht die Nichterfüllungshaftung des Schuldners trotz vorsätzlicher oder fahrlässiger Nichterfüllung erst eingreifen sollte, wenn das Ausbleiben der Leistung als feststehend gilt, sodass ein weiteres Festhalten am Vorrang der Leistung nicht mehr sinnvoll sein würde 141. Tatsächlich zeichnet die Neuregelung gerade die auch schon früher geltenden Voraussetzungen für diesen Übergang 142 in § 283 BGB (Unmöglichkeit), § 281 BGB (Verzug) und § 282 BGB (Unzumutbarkeit der weiteren Vertragsdurchführung 143) nach. Dass § 281 BGB im Unterschied zu § 286 BGB und zur früheren Rechtslage nicht mehr an den Verzug des Schuldners anknüpft, bedeutet keinen Unterschied in der Sache, da alle Voraussetzungen des Verzugs zugleich auch solche des § 281 BGB sind 144. Für das Verständnis des Begriffs des „Schadensersatzes statt der Leistung“ ist somit die Formulierung „statt der Leistung“ wörtlich zu nehmen, sodass lediglich solche Schadenspositionen der in § 280 III BGB angeknüpften Regelung unterfallen, die tatsächlich an die Stelle der ursprünglich geschuldeten Leistung treten. Dies 136 Grundsätzlich gegen diese einheitliche Rückführung auf den Begriff der Pflichtverletzung Huber, ZIP 2000, 2273; Schapp, JZ 2001, 583; Stoll, JZ 2001, 589, 593. Bedenken auch bei Canaris, JZ 2001, 499, 512, 523. Positiver dagegen MK-Ernst, § 280 Rn. 17. 137 BT-Drs. 14/6040, S. 136. 138 Ebenso im Ergebnis MK-Ernst, § 280 Rn. 11 ff. 139 Oben a und b. 140 Kritik an ihr bei Schapp, JZ 2001, 583, 586 f. 141 Grundlegend hierzu Jakobs, a. a. O., S. 27 ff. 142 Oben a. 143 Diese Einschränkung des Vorrangs der Leistungs- vor der Ersatzpflicht war schon früher anerkannt, dazu näher Jakobs, a. a. O., S. 47 ff. Zu den Voraussetzungen der Unzumutbarkeit aus Sicht der Rechtspraxis vor der Schuldrechtsmodernisierung Palandt (61. A.)-Heinrichs, § 276 Rn. 124 ff. 144 Palandt-Heinrichs, § 281 Rn. 7 und § 286 Rn. 4.

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

175

folgt daraus, dass nur im Hinblick auf Schadensersatzansprüche, die als Surrogat an die Stelle der geschuldeten Leistung treten, die Funktion der Regelungen über den „Schadensersatz statt der Leistung“ eingreifen kann: Nur hier ist die Frage sinnvoll, ob sich der Gläubiger weiterhin am Vertrag festhalten lassen muss und darauf verwiesen ist, seinen primären Leistungsanspruch als solchen durchzusetzen, oder ob er sein Interesse am Erhalt der Leistung unter Liquidation des Schuldverhältnisses geltend machen kann. Dem „Schadensersatz statt der Leistung“ sind demnach lediglich die dem positiven Interesse des Gläubigers zugehörenden Schadenspositionen zuzurechnen 145. Auch unter der Geltung des modernisierten Schuldrechts sind folglich die Regelungen über den Schadensersatz statt der Leistung bei Verletzungen von Erhaltungsinteressen nicht einschlägig. Mit §§ 280 I, 241 II BGB stehen zwar gesetzliche Grundlagen für einen entsprechenden Schutz zur Verfügung. Sie stellen jedoch gesetzliche Erweiterungen der deliktischen Haftung dar, sie haben insbesondere keine vertragliche Grundlage. Klar zu sehen ist daher nach früherem wie nach modernisiertem Schuldrecht die Irrelevanz der vertraglichen Bindung und ihres gesetzlichen Schutzes für den Schutz der Erhaltungsinteressen. Die Unsicherheit, die durch die Schutzpflichten in das vertragliche Schuldrecht gebracht wurde 146, löst sich auf, wenn man erkennt, dass sie dort nichts zu suchen haben.

d) Das Sonderproblem der „Mangelfolgeschäden“ Schließlich ist es auch unrichtig, Schäden am Erhaltungsinteresse, die als Mangelfolgeschäden aufgrund mangelhafter Leistung entstehen, als Schadensersatz wegen Nichterfüllung bzw. Schadensersatz statt der Leistung zu erfassen. Auch insofern gilt, dass das frühere wie das modernisierte Leistungsstörungsrecht147 mit diesen Ansprüchen allein das Interesse des Gläubigers an vertragsgemäßer, mangelfreier Erfüllung 148 gegen Zufügung von Schäden schützt, es folglich für Erhaltungsinteressen irrelevant bleibt. Diese über solche Ansprüche zu schützen, trägt auch die verbreitete Formel nicht, bei dem auf Ersatz des positiven Interesses gerichteten Schadensersatz müsse der Schuldner den Gläubiger so stellen, wie dieser stehen 145 Ebenso Fliegner, JR 2002, 314, 320 f. Teilweise wird in der Literatur sogar eine noch weitergehende Einschränkung des Begriffs des „Schadensersatzes statt der Leistung“ vertreten: Darunter seien nur solche zum positiven Vertragsinteresse gehörenden Schäden zu fassen, die durch eine Nacherfüllung noch zu verhindern seien, nicht aber solche, die auch durch eine tadellose Nacherfüllung innerhalb der nach §281 BGB gesetzten Frist nicht mehr zu beseitigen sind, so etwa Haas, in: Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland, Schuldrecht, Kap. 5 Rn. 235 f.; Palandt-Heinrichs, § 280 Rn. 18; Jauernig-Vollkommer, § 280 Rn. 4; dies erwägend auch Dauner-Lieb/Dötsch, DB 2001, 2535, 2537 mit Fn.41. Ähnlich Lorenz, NJW 2002, 2497, 2500. 146 So der Befund von Medicus, Probleme, S. 17. 147 Nachweise zum Meinungsstand nach früherem wie nach modernisiertem Schuldrecht schon oben I 1 a cc. 148 Zum Interessebegriff Keuk, Vermögensschaden, besonders S. 52 ff.

176

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

würde, wenn vertragsgemäß erfüllt worden wäre 149. Der daraus für Mangelfolgeschäden am Bestandsinteresse schon zum früheren Schadensersatz wegen Nichterfüllung abgeleitete Satz, bei mangelfreier Erfüllung hätte der Gläubiger die mangelfreie Leistung erhalten und Mangelfolgeschäden nicht erlitten, weshalb er nur dann stehe, als wäre vertragsgemäß erfüllt worden, wenn ihm beide Schadensposten ersetzt würden 150, folgt einem unrichtigen Verständnis der angewandten Formel 151 und war daher schon zum früheren Recht abzulehnen. Dasselbe gilt für den Rechtszustand nach der Schuldrechtsmodernisierung 152. Der Fehler liegt in der unzutreffenden Gleichsetzung des Gesamtschadens mit dem positiven oder negativen Interesse 153. Interessiert ist der Gläubiger an einem für ihn günstigen Zustand, das Interesse bezieht sich auf den nicht wirklich bestehenden Zustand, den der Schuldner durch sein ordnungsgemäßes Verhalten hätte herbeiführen sollen 154. Diesen ersatzweise herzustellen, ist das Ziel des Schadensersatzes 155. Der durch die Differenzhypothese ausgedrückte Gesamtschaden bezeichnet dagegen allein das Ergebnis einer Addition des positiven und des negativen Interesses, also des Betrags, um den sich das Vermögen des Geschädigten durch das schädigende Ereignis verringert, sowie des Betrags, um den es sich nicht erhöht hat 156. Der Begriff des Gesamtschadens darf nicht als Mittel zur Feststellung des durch ein konkretes Schadensereignis verursachten Schadens verwendet werden 157. Es trifft nicht zu, wenn man heute zwischen dem Zustand bei ordnungsgemäßer Erfüllung und dem realen Zustand die Differenzhypothese bildet und das Ergebnis als positives Interesse ausgibt, das dem Gläubiger aufgrund der Verletzung seines vertraglichen Leistungsanspruchs als Schadensersatz wegen der Nichterfüllung oder statt der Leistung dieses Anspruchs Statt aller Palandt-Heinrichs, Vorb. v. § 249 Rn. 16. Repräsentativ Medicus, FS Kern, S. 313, 319. Unrichtig auch Huber, AcP 177 (1977), 281, 291, auch 293 f. und 296 f., wo Huber den Grund für die Pflicht zum Ersatz der Folgeschäden auf die Verletzung der vertraglichen Pflicht zu mangelfreier Leistung stützt. Unzutreffend ist die Begründung, keine Rechtsnorm verpflichte den Schuldner zu mangelfreier Lieferung, also könne nur die vertragliche Pflicht dazu Grundlage des Schadensersatzanspruchs sein. Richtig ist zwar, dass die Pflicht, einen Vertrag zu erfüllen, nur aus diesem selbst folgen kann. Darum geht es aber gar nicht, wenn dem Gläubiger aus mangelhafter Lieferung ein Schaden am Bestandsinteresse entstanden ist. Denn die zum Ersatz dieses Schadens führende Pflichtverletzung liegt dann gar nicht darin, dass der Schuldner den Vertrag mangelhaft erfüllt hat. Sie liegt einfach darin, dass er durch das Faktum der mangelhaften Lieferung einen Schaden beim Gläubiger herbeigeführt hat. Tritt dieser Schaden an einem Gut ein, das deliktisch geschützt ist, wird offensichtlich, dass die Schadensersatzpflicht hinsichtlich des Erhaltungsinteresses nicht aus der Vertragsverletzung folgt. 151 Keuk, Vermögensschaden, S. 109 ff. 152 A. A. vor allem Recker, NJW 2002, 1247 und MK-Ernst, § 281 Rn. 1. 153 Zum Begriff des Gesamtschadens nach Mommsen und den damit verbundenen Missverständnissen Keuk, a. a. O., S. 15 ff., zum Interessebegriff a. a. O., S. 52 ff. 154 Keuk, a. a. O., S. 52 f. 155 Keuk, a. a. O., S. 56. 156 Keuk, a. a. O., S. 17. 157 Keuk, a. a. O., S. 18. 149 150

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

177

zu ersetzen sei 158. Richtigerweise ist vielmehr danach zu fragen, welches Interesse des Gläubigers nicht verwirklicht wurde und dem zu entnehmen, was der Schädiger nun tun muss, um das Interesse des Gläubigers durch die Schadensersatzleistung ersatzweise zu befriedigen 159. Aus dem nicht verwirklichten Interesse des Geschädigten ergibt sich, für welche Schäden Ersatz zu leisten ist160. Dann ergeben sich zwei Arten von Schadensersatzansprüchen 161: Solche, die den bisherigen Rechtsgüterstand des Gläubigers erhalten sollen, und solche, die das Interesse des Gläubigers daran schützen, dass sein Vermögen um eine bestimmte Leistung aufgestockt wird 162. Der Bestandteil eines bestimmten Interesses kann nur verfolgt werden, wenn ein entsprechender Haftungstatbestand verwirklicht ist 163. Verursacht die Schlechterfüllung Mangelfolgeschäden beim Gläubiger, kann Ersatz des Gesamtschadens somit nur auf der Grundlage zweier verschiedener Haftungstatbestände verlangt werden. Wegen der in der Schlechterfüllung liegenden teilweisen oder gänzlichen Nichterfüllung der Leistungspflicht gibt das Leistungsstörungsrecht Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung bzw. statt der Leistung, die allein das positive Interesse des Gläubigers daran schützen, dass sein Vermögen um die ihm versprochene Leistung aufgestockt wird. Zu ersetzen ist dem Gläubiger also nur der „reine“ Mangelschaden: der Minderwert der erbrachten im Vergleich zur geschuldeten Leistung sowie alle Vorteile, die sich für den Gläubiger mit dem Erhalt der ordnungsgemäßen Leistung verbanden 164, nicht aber der Schaden, welcher aus der Beeinträchtigung des Erhaltungsinteresses herrührt, da die Funktion dieser Schadensersatzansprüche allein in der ersatzweisen Realisierung des in seiner ursprünglichen Form nicht mehr durchsetzbaren Erfüllungsanspruchs liegt 165. Dagegen Keuk, a. a. O., S. 109. Zu diesem Charakter des Schadensersatzes Keuk, a. a. O., S. 55. 160 Keuk, a. a. O., S. 161 f. 161 Vgl. auch Jakobs, Unmöglichkeit, S. 33, 45. 162 Keuk, a. a. O., S. 162. Strikte Trennung der beiden Arten auch bei Jakobs, a. a. O., S. 45. Vgl. auch Wilhelm, Festgabe Flume, S. 301, 340. 163 Keuk, a. a. O., S. 163. 164 Picker, AcP 183 (1983), 369, 406. Für §635 BGB a. F. etwa auch Diederichsen, AcP 165 (1965), 150, 163 f.; Schlechtriem, VersR 1973, 581, 592. Für das modernisierte Schuldrecht a. A. insbesondere MK-Ernst, § 281 Rn. 1, der der auch hier vertretenen Auffassung vorwirft, sie führe zu einer „ungewollten Verengung der Nichterfüllungshaftung“ und zu „misslichen Abgrenzungsproblemen“. Die notwendige Abgrenzung bleibt jedoch angesichts der dargestellten prinzipiell unterschiedlichen Problemlage im Bereich positiver und negativer Interessen unter keinen Umständen erspart, die „Verengung“ der Ersatzansprüche statt der Leistung resultiert aus deren systematisch zutreffender Erfassung. 165 Keuk, a. a. O., S. 163 f. Gegen das Konzept Keuks, positives und negatives Interesse strikt zu trennen, wendet Westhelle (Nichterfüllung, S.81 ff., besonders S. 84) ein, der mit einer Leistung verfolgte Zweck könne auch die Verhinderung von Schäden an Rechtsgütern des Gläubigers sein, sodass wenigstens in solchen Fällen ein durch Schlechterfüllung verursachter Schaden auf die Nichterfüllung der Leistungspflicht zurückgehe und als Nichterfüllungsschaden ersetzbar sein müsse, obwohl nur der Bestand der Rechtsgüter beeinträchtigt sei. Er bildet dazu 158 159

12 Katzenstein

178

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

Sein Erhaltungsinteresse kann der Gläubiger nur verlangen, wenn auch insoweit ein entsprechender Haftungstatbestand erfüllt ist, wenn also der Schuldner – möglicherweise neben der Nichterfüllung – schuldhaft in ein Recht oder in die Interessensphäre des Gläubigers eingegriffen hat 166. Führt die Schlechterfüllung auch zu einem Mangelfolgeschaden an anderen Rechtsgütern des Gläubigers, liegt darin regelmäßig die Verletzung einer gesetzlichen Verhaltenspflicht zum Schutz des Erhaltungsinteresses, in erster Linie also ein Delikt; nach modernisiertem Schuldrecht greifen ergänzend §§ 280 I, 241 II BGB ein. Insofern ist der Schadensersatzanspruch begründet, weil der Schädiger eine dem Gläubiger durch eine gesetzliche Rechtszuweisungsnorm und unabhängig von der Vertragsbeziehung zugeordnete Rechtsposition verletzt hat, womit zugleich die Verfolgung von Bestandteilen des positiven Interesses allein wegen dieser Beeinträchtigung ausgeschlossen ist167. 3. Konsequenzen für das Konzept vertraglichen Drittschutzes von Erhaltungsinteressen in der tatsächlichen Leistungsbeziehung Als Fazit der bisherigen Untersuchung ist festzuhalten: In der Vertragsbeziehung bilden weder die vertraglichen Leistungspflichten selbst noch die gesetzlichen Regelungen über den schadensrechtlichen Schutz positiver Leistungsinteressen (nach modernisiertem Schuldrecht der „Schadensersatz statt der Leistung“) die Grundlage für den gesetzlichen Schutz von Erhaltungsinteressen des Gläubigers. Deren „vertraglicher“ Schutz kann somit insbesondere in keiner wie auch immer verklausulierten Art und Weise der vertraglichen Bindung entnommen werden. Ausgeschlossen einen Beispielsfall, in dem ein Dachdecker die geschuldete Reparatur des undichten Daches unsorgfältig durchführt, wodurch Schaden an sonstigen Rechtsgütern des Bestellers entsteht. Abgesehen davon, dass sich der Dachdecker allein zur Ausbesserung des Daches verpflichtet, jedoch keine Rede davon sein kann, er verspreche die Unversehrtheit des restlichen Hauses und seines Inventars, beruht die gesamte Kritik auf einem Missverständnis: Zwar haben die Vertragsparteien stets die Möglichkeit, auch schon vorhandene Rechtsgüter zum Gegenstand der vertraglichen Leistungspflicht zu machen, indem sie sich eigens zu ihrer Bewahrung verpflichten (dazu schon oben 1 b). Es handelt sich dann allerdings um gewöhnliche Primärleistungspflichten, die nur eben nicht die Aufstockung, sondern die Bewahrung des gegnerischen Vermögens zum Inhalt haben. Die Bewahrung seiner Rechtsgüter gehört damit, soweit das gegebene Versprechen reicht, zum positiven Interesse des Gläubigers an der Erfüllung des Vertrags und genießt Schutz durch das Leistungsstörungsrecht. Seine Verletzung führt zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung bzw. statt der Leistung. Die zusätzliche Erzeugung einer vertraglichen Bewahrungspflicht lässt jedoch den sonst geltenden gesetzlichen Schutz der Bestandsinteressen unberührt, da die Parteien mit der Vereinbarung einer zusätzlichen Pflicht sicher nicht dessen Verkürzung bezwecken. Neben den Schutz der vertraglichen Bewahrungspflicht tritt deshalb immer der gesetzliche Schutz des zu bewahrenden Guts, wobei es im ersten Fall als Bestandteil des positiven durch Leistungsstörungsrecht, im zweiten Fall als Bestandteil des negativen Interesses durch das Deliktsrecht, erweitert durch die positive Vertragsverletzung bzw. durch §§ 280 I, 241 II BGB, geschützt wird (zu dieser Doppelspurigkeit auch Picker, a. a. O., S. 400 Fn. 102). 166 Keuk, a. a. O., S. 163. 167 Vgl. wiederum Keuk, a. a. O., S. 163.

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

179

ist es damit nicht nur, den schadensrechtlichen Schutz als Vertragsfolge zu begreifen. Vielmehr hat sich bereits die heute gängige Auffassung, Haftungsschutz ergebe sich aus „vertraglichen“, doch kraft Gesetzes infolge des Vertragsschlusses entstehenden Schutzpflichten 168, endgültig 169 als unhaltbar erwiesen. Für den „vertraglichen“ Drittschutz in der tatsächlichen Leistungsbeziehung ergeben sich daraus erste Klärungen. Nachdem der Drittschadensliquidation bereits früher 170 entgegengehalten wurde, sie erlaube die Liquidation eines Schadens, ohne dem materiell Begünstigten auch die verkürzte Position zuzuweisen und widerspreche damit dem Vorrang des Substanz- vor dem Schutzrecht, ist der Drittschadensliquidation nunmehr endgültig der Boden entzogen: Sie führt zum Ersatz negativer Bestandsinteressen des Dritten über Schadensersatzansprüche des Vertragsgläubigers wegen Verletzung positiver Leistungsinteressen, obwohl mit Hilfe eines Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung positiver Leistungsinteressen nicht Ersatz verlangt werden kann für Schäden, welche aus der Beeinträchtigung von Erhaltungsinteressen herrühren. Schließlich verliert auch das Institut des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte einen wesentlichen Teil seiner Basis. Vertraglicher Drittschutz ergibt sich insofern weder aus dem Leistungsversprechen des Schuldners, das Schutzwirkungen zugunsten eines Dritten entfaltet, noch aus Schadensersatzansprüchen wegen Nichterfüllung bzw. statt der Leistung, die der Dritte wegen der Schlechterfüllung durch den Schuldner in eigener Person geltend machen könnte. Jede Argumentation zur Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen zulasten des Dritten, die auf diesen dogmatischen Prämissen gründet, wäre daher schon im Ansatz verfehlt.

III. Die dem deliktischen Schutz im Prinzip homogene gesetzliche Unrechtshaftung in Vertrags- und tatsächlichen Leistungsbeziehungen Als wesentlichen Befund ergaben die bisherigen Erörterungen, dass ein Schutz von Erhaltungsinteressen in der Vertrags- wie der tatsächlichen Leistungsbeziehung in erster Linie durch das Deliktsrecht geleistet wird und dass die bisher verwendeten Rechtsfiguren der positiven Vertragsverletzungen und der culpa in contrahendo sowie die in Zukunft geltende Haftungsgrundlage der §§ 280 I, 241 II, 311 II, III BGB dogmatisch Ergänzungen der deliktischen Haftung darstellen. Sie sind als gesetzliche Haftung einzuordnen, von den vertraglichen Leistungspflichten ebenso strikt zu unterscheiden wie vom gesetzlichen Leistungsstörungsrecht zum Schutz dieser vertraglichen Positionen. 168 Darstellung dieser Lehre schon oben 2. Teil B I 2 b. Für sie etwa Larenz, Schuldrecht I, § 24 I (S. 364 ff.); Medicus, BR, Rn. 203; Staudinger-Löwisch, Vorbem. zu §§275–283 Rn. 28 ff. 169 Kritik an dieser Lehre bereits oben 2. Teil B IV 3. 170 Oben 2. Teil B V 2.

12*

180

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

In der damit verfochtenen Irrelevanz der vertraglichen Bindung für die Haftungsgrundlage deckt sich der gewonnene Befund im Ansatz mit den Lehren vom gesetzlichen Begleitschuldverhältnis 171, die die Pflichten aus dem mit der Aufnahme von Vertragsverhandlungen entstehenden gesetzlichen Schuldverhältnis 172 auch in die Zeit nach Vertragsschluss und sogar in das nachvertragliche Stadium hinein ausdehnen 173, sodass ein einheitliches, die Primärleistungspflichten ergänzendes gesetzliches Schutzpflichtverhältnis zum Schutz von Erhaltungsinteressen entsteht. Seine Verletzung führt zu Schadensersatzansprüchen nach Vertragsgrundsätzen 174, die als „dritte Spur“ 175 neben die Haftung für die Verletzung von Leistungspflichten und neben das „Schutzsystem“ der unerlaubten Handlung treten. Insbesondere von der deliktischen Haftung soll sich die Haftung für Schutzpflichtverletzungen schon ihrem materialen Rechtsgrund nach unterscheiden176, doch gehen die Ansichten weit auseinander, wenn es gilt, den besonderen Rechtsgrund dieser Pflichten zu benennen. Die Lehre von der Vertrauenshaftung, die das vom Haftenden in Anspruch genommene und gewährte Vertrauen als Haftungsgrund benennt 177, ihm aber diesen Charakter doch nur im Rahmen rechtsgeschäftlicher Kontakte 178 beilegen möchte, konkurriert, überschneidet sich allerdings auch vielfach 179, mit der Lehre vom sozialen Kontakt 180, die eine faktische finale Sonderbegegnung zweier Rechtssubjekte 181 allein für ausreichend hält, um die Sonderhaftung zu begründen. Es kann hier nicht darum gehen, die vielfältigen Einwände gegen die Lehren vom gesetzlichen Begleitschuldverhältnis erneut darzustellen. Insofern hat man zu Recht gesagt, dem Kriterium des sozialen Kontakts komme „keinerlei Spezifität und Un171 Zur Lehre von der Vertrauenshaftung bereits oben 2. Teil B I 2 c, zur Lehre vom sozialen Kontakt 2. Teil B I 2 d. 172 Seine Verletzung führt zu Ansprüchen aus culpa in contrahendo (jetzt §§ 311 II, 241 II, 280 I BGB), Überblick bei Jauernig-Vollkommer, § 311 Rn. 34 ff. 173 Grundlegend Canaris, VersR 1965, 114, 117; ebenso in JZ 1965, 475, 476: Was im vorvertraglichen Stadium allgemein anerkannt sei, müsse nach Vertragsschluss ebenso gelten. 174 In diesem Sinne schon Herholz, AcP 130 (1929), 257, 276 f. Für ein einheitliches Schutzpflichtverhältnis grundlegend Canaris, JZ 1965, 475 ff.; Thiele, JZ 1967, 649 ff. 175 Canaris, 2. FS Larenz, S. 27, 84. 176 Canaris, a. a. O., S. 84 ff. 177 So zur culpa in contrahendo etwa Ballerstedt, AcP 151 (1950/51), 501; Medicus, JuS 1965, 209, 213. Verallgemeinert zum Haftungsgrund für das einheitliche gesetzliche Schutzpflichtverhältnis vor allem von Canaris, JZ 1965, 475 ff.; 2. FS Larenz, S. 27 ff.; ZHR 163 (1999), 206, 220 ff. Weitere Nachweise bei Picker, AcP 183 (1983), 369, 418 in Fn. 145. 178 Vgl. Canaris, 2. FS Larenz, S. 27, 107. Für die culpa in contrahendo schon Larenz, MDR 1954, 515. 179 So berufen sich etwa Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, § 29 I (S. 131), obwohl sie den gesteigerten sozialen Kontakt für entscheidend halten, auf die Vertrauen beanspruchende Offenlegung der Besitzsphären. 180 Etwa Dölle, ZStW 103 (1943), 67, 72 ff.; Stoll, FS v. Hippel, S. 517, 526; Thiele, JZ 1967, 649, 652; Jakobs, Unmöglichkeit, S. 46; Esser/Schmidt, a. a. O. (S. 129 ff.); E. Schmidt, Nachwort, S. 145 ff. 181 So Esser/Schmidt, a. a. O. (S. 129 f.).

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

181

terscheidungskraft“ zu 182, und auch die Formulierungen des in Anspruch genommenen und gewährten Vertrauens 183 würden beim Versuch, mit ihnen konkrete Rechtsfragen zu lösen, mehr Fragen aufwerfen, als sie beantworten 184. Vor allem ist Vertrauen immer ein Glied in einer Ursachenkette, die vom Kontakt über die Verletzungshandlung zur Schädigung führt, ohne Vertrauen gibt es keine Kontakte und folglich auch keine haftungsbegründenden Eingriffe 185. Vollends diskreditiert wird das Vertrauen als Haftungsgrund, wenn man seine Relevanz nur bei Teilnahme am rechtsgeschäftlichen Verkehr bejaht 186, wodurch eine „verdünnte“ Anknüpfung an rechtsgeschäftliche Kategorien an seine Stelle tritt. Anstatt dieser oft geäußerten Kritik jedoch eine weitere hinzuzufügen, soll im Folgenden ausgehend von einer Analyse der Funktion, Wirkungsweise und der Grenzen des geltenden Deliktsrechts innerhalb der Sonderverbindung 187 ein Vergleich mit den angeblich eigenständigen Schutzpflichten gezogen und dadurch gezeigt werden, dass und wie weit diese mit den deliktischen Rechtspflichten identisch sind, sodass sich ein „doppelter“ Integritätsschutz aus gesetzlichem Begleitschuldverhältnis und Delikt als verfehlt erweisen wird 188. Ziel ist dabei aber nicht allein und nicht einmal in erster Linie die Kritik der Gegenlehren. Vielmehr soll die folgende Untersuchung ermöglichen, über eine Fortbildung des vom Deliktsrecht nur unter besonderen Voraussetzungen gewährten Integritätsschutzes für die Vertragsbeziehung ebenso wie für das tatsächliche Leistungsverhältnis zu einer tragfähigen Lösung für zusätzlichen Integritätsschutz gelangen 189, die im Anschluss erste wesentliche Rückschlüsse auf die Problematik etwaiger Haftungsbegrenzung und damit auf die Drittwirkungsfrage ermöglicht. Dabei geht die Darstellung zur Herausarbeitung der rechtsdogmatischen Systembildung zunächst von dem gewachsenen Rechtszustand auf der Basis des BGB aus. Die im Zuge der Modernisierung des Schuldrechts eingeführten Änderungen sind sodann im Anschluss dem erreichten Klärungsstand gegenüberzustellen und einzuordnen 190. Picker, AcP 183 (1983), 369, 413. Gegen die Lehre von der Vertrauenshaftung etwa Picker, a. a. O., S. 418 ff. und in FS Medicus, S. 369, 419 ff.; Köndgen, Selbstbindung, S. 97 ff.; Schwitanski, Deliktsrecht, S. 283 ff.; Medicus, Probleme, S. 20 f. Weitere Nachweise bei Picker, FS Medicus, S. 397, 420 Fn. 58 und 423 Fn. 64. 184 Vorgeführt von Frotz, Verkehrsschutz, S. 60 ff. Vgl. auch Bohrer, Haftung, S. 268 f. 185 Picker, FS Medicus, S. 397, 423 f. 186 So Canaris, 2. FS Larenz, S. 27, 107 f. Dagegen etwa Thiele, JZ 1967, 649, 652; Schwitanski, Deliktsrecht, S. 285 (willkürliche Beschränkung); Picker, AcP 183 (1983), 369, 421. Vgl. etwa auch den Ansatz von Frotz, Verkehrsschutz, S. 64, der die gesteigerte Haftung als Kehrseite der eingeräumten privatautonomen Gestaltungsfreiheit begreift und meint, es bedürfe eines solchen Schutzes zur Erhaltung der Funktionsfähigkeit des geschäftlichen Verkehrs. Warum solchen Schutzes nicht auch andere enge Interaktionen bedürfen, wird nicht erklärt. 187 Sogleich unter 1. 188 Unten 2 und 3. 189 Unten 4 und 5. 190 Unten 6. 182 183

182

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

1. Der schadensrechtliche Schutz durch das gesetzliche Deliktsrecht innerhalb von Sonderverbindungen Wenn man das Deliktsrecht allgemein auch innerhalb von Sonderverbindungen für anwendbar hält 191, ist dem im Ergebnis sicher zu folgen. Die dafür gegebene Begründung, durch Hinzukommen eines Vertrags werde die allgemeine Rechtspflicht, andere nicht zu schädigen, nicht beseitigt, sondern individualisiert und verstärkt 192, ist allerdings ebenso unzutreffend wie die Vorstellung, ein Geschädigter solle nicht nur deshalb besser stehen als ein beliebiger Dritter, weil er einen Vertrag geschlossen habe 193. Tatsächlich ergibt sich die Anwendbarkeit des Deliktsrechts aus der Irrelevanz der vertraglichen Bindung für den Schutz der Erhaltungsinteressen, die folglich ihren deliktischen Schutz auch nicht eliminieren kann194. Zu klären sind im Folgenden zunächst einige Grundlagen dieses deliktischen Schutzes. Diese Klärung ermöglicht einen Vergleich mit den Schutzpflichten und die Überprüfung deren angeblicher Eigenständigkeit.

a) Das § 823 I BGB vorgelagerte Substanzrecht Der Vorrang des Substanz- vor dem Schutzrecht 195 gilt, wie schon erwähnt 196, auch für § 823 I BGB, sodass auch dem Schadensersatzanspruch nach dieser Norm immer eine Zuordnungsentscheidung vorausgeht. Deshalb gibt es keine im Sinne dieser Vorschrift tatbestandsmäßig-rechtswidrige Handlung, die nicht auch ohne § 823 I BGB rechtswidrig wäre 197. Inhalt und Umfang der anerkannten Positionen werden durch § 823 I BGB weder konkretisiert noch modifiziert 198. Sie sind vielmehr im Wege einer Zuordnungsentscheidung aus den allgemeinen Bestimmungen über den Schutzbereich der anerkannten Rechtspositionen näher zu bestimmen199. Aus der konkretisierten Rechtsposition ergeben sich die rechtswidrigen Verhaltensweisen 200. Gegen sie leistet § 823 I BGB Schutz in schadensrechtlicher Hinsicht 201, sofern ein Verschulden des Schädigers hinzutritt 202. 191 Etwa BGHZ 9, 301; 101, 337; 116, 297; 123, 394; BGH, NJW-RR 1996, 1121, und die allg. M. in der Literatur, statt aller Jauernig-Vollkommer, § 241 Rn. 16; Palandt-Thomas, Einf. v. § 823 Rn. 4; MK-Ernst, § 280 Rn. 78. 192 So schon RGZ 88, 433, 435. Heute etwa Jauernig-Vollkommer, a. a. O.; MK-Kramer, Einl. § 241 Rn. 24 in Fn. 83. 193 So etwa Dietz, Anspruchskonkurrenz, S. 102. Dagegen Klein, Konkurrenz, S. 29. 194 Klein, a. a. O., S. 18 ff. 195 Zu ihm Picker, FS Lange, S. 625, 680 ff. 196 Oben A I 1 a. 197 Fraenkel, Tatbestand, S. 41. 198 Fraenkel, a. a. O., S. 40. 199 Dazu sogleich unter b. 200 Fraenkel, a. a. O. 201 Zum umfassenden Schutz durch die Trias der Schutzsysteme schon oben A I 1 b.

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

183

b) Die Zuordnungsentscheidung und ihre Darstellung Die Zuordnungsentscheidung weist die Rechtsposition seinem Träger mit Ausschließlichkeit zu. Sie determiniert zugleich das Rechtswidrigkeitsurteil, das ein Verhalten als in Widerspruch mit einer anerkannten Rechtsposition stehend kennzeichnet. Zuordnungsentscheidung und Bestimmung des Rechtswidrigkeitsurteils verlaufen stets nach demselben, nur recht allgemein umschreibbaren Prinzip wertender Entscheidungsfindung: Soweit Rechtspositionen als schutzwürdig anerkannt werden, wird das Gebot der Nichtverletzung auf sie erstreckt. Deshalb ist jedes Verhalten als rechtswidrig zu qualifizieren, das entweder wegen seiner abstrakten Gefährlichkeit für das Schutzgut oder aber wegen dessen unmittelbarer konkreter Bedrohung als nicht mehr „erlaubbar“ erscheint 203. Bei dieser Entscheidung gilt es, in jedem einzelnen Fall die Grenze zu ermitteln, bis zu welcher der einem Einzelnen alleine zugeordnete Rechtsbereich reicht und ab welcher die Handlungsfreiheit anderer sich ungehindert entfalten kann. Diese Zuordnungsentscheidung kann dargestellt werden entweder durch Benennung substanzieller, einem Einzelnen allein zugewiesener Bereiche, oder durch die Statuierung besonderer Verhaltensvorschriften. Dabei handelt es sich nur um eine jeweils unterschiedliche gesetzgeberische Technik zur Beschreibung von Rechtspositionen, wobei die Wahl der einen oder der anderen Methode allein eine Frage der jeweils besseren Anschaulichkeit ist, doch keinen Unterschied in der Sache bedeutet 204. Soweit, wie etwa in weiten Bereichen des § 823 I BGB, die bloße Bezeichnung der zu schützenden Position selbst den Inhalt der Position anschaulich macht, ist sie der Statuierung von Verhaltensgeboten vorzuziehen. Soweit – wie etwa bei den in § 823 II BGB mit der Schadensersatzhaftung sanktionierten Positionen, die durch Schutzgesetze geschützt sind 205 – die bloße Benennung der zu schützenden Position wegen deren fehlender sozialtypischer Offenkundigkeit oder Greifbarkeit oder wegen deren nicht lückenlosen Schutzes gegen jede Art denkbarer Verletzung wenig plastisch wäre, benennt das Gesetz einzelne Verhaltensweisen, die zur Erhaltung der geschützten Position ge- oder zur Verhinderung von Beeinträchtigungen dieser Position verboten sind.

202 Der subjektive Schuldvorwurf ist scharf von dem objektiven Rechtswidrigkeitsurteil, das aus der Zuordnungsentscheidung folgt, zu unterscheiden. Anschaulich hierzu die Beispiele bei Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 75 II 3 d (S. 369 f.). 203 Picker, AcP 183 (1983), 369, 464. 204 Fraenkel, a. a. O., S. 42 f.; Picker, AcP 178 (1978), 499, 502 und in FS Lange, S.625, 681. 205 Zu den Schutzgesetzen Picker, AcP 176 (1976), 28 ff.

184

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

c) Die Rückführung der unmittelbaren und mittelbaren Verletzungen der in § 823 I BGB geschützten Rechtsgüter und Rechte auf eine einheitliche dogmatische Grundlage Erkennt man die Differenzierung zwischen der Statuierung von Positionen und der Aufstellung von Verhaltenspflichten als bloßes Darstellungsproblem, kann § 823 I BGB wieder auf eine einheitliche dogmatische Grundlage gestellt werden. Bekanntlich unterscheidet man in § 823 I BGB zwischen unmittelbaren und mittelbaren Verletzungen der geschützten Positionen 206. Unmittelbar soll die Handlung eingreifen, die den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolges in der Weise bedingt, dass er eintreten kann, ohne dass noch eine weitere Handlung vorgenommen werden muss 207. Diese Handlung sei daraufhin zu beurteilen, ob sie – für sich betrachtet – im Widerspruch zum Inhalt des verletzten Rechtsguts stehe. Sei dies der Fall, so sei sie, da der Tatbestand des § 823 I BGB in diesen Fällen die Verbotsmaterie beschreibe, widerrechtlich. Demgegenüber soll im Bereich der mittelbaren Eingriffe der Tatbestand auf den Erfolgseintritt und die Verursachung reduziert sein 208. Der Tatbestand soll hier aber nicht die Verbotsmaterie bezeichnen, sondern nur den Kreis der Personen umgrenzen, die äußerstenfalls als Adressaten eines deliktischen Anspruchs in Frage kommen können 209. Daneben sei hier ein positives Rechtswidrigkeitsurteil erforderlich 210, welches davon abhänge, ob das Interesse desjenigen, der eine Handlung vornehme oder unterlasse, an eben diesem Verhalten das Interesse des durch dieses Verhalten abstrakt oder auch konkret gefährdeten Dritten überwiege 211. Erst die Verletzung der so ermittelten Verhaltenspflicht begründe den Deliktsanspruch. Sachlich handelt es sich hierbei um eine zutreffende allgemeine Beschreibung der jeweils zu treffenden Zuordnungsentscheidung. Unrichtig ist indes die strenge dogmatische Trennung der beiden Verletzungsformen 212, da es sich nur um jeweils unterschiedliche Arten der Darstellung deliktischen Unrechts handelt: Bei unmittelbarer Verursachung lässt sich allein schon der Beschreibung des Schutzguts anschaulich entnehmen, dass das betreffende Verhalten wegen seiner greifbar zu Tage tretenden Bedrohung des Schutzguts mit diesem in Widerspruch steht und welches 206 Überblick über den Stand der Lehre bei Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 75 II 3 (S. 364 ff.). Besonders deutlich Mertens, VersR 1980, 397 ff., der in § 823 I BGB judizielle und legislative Konzeption unterscheidet. Auch MK-Mertens, § 823 Rn. 3: In § 823 I BGB steckten gewissermaßen zwei unterschiedliche Deliktstatbestände. Gegen diese Vorstellung aber Canaris, 2. FS Larenz, S. 27, 78. 207 MK-Mertens, § 823 Rn. 13. 208 MK-Mertens, a. a. O., Rn. 15. 209 MK-Mertens, a. a. O., Rn. 2. 210 MK-Mertens, a. a. O., Rn. 23. 211 MK-Mertens, a. a. O., Rn. 23. 212 Indiz gegen sie ist, dass eine Abgrenzung zwischen unmittelbaren und mittelbaren Eingriffen nicht gelingt. Dazu etwa Rogge, JuS 1995, 581, 582, der allerdings die Unterscheidung verteidigt.

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

185

Ge- oder Verbot verletzt ist. Bei den mittelbaren Eingriffen ist das Verhalten dagegen als rechtswidrig erkennbar erst bei Abwägung der mit ihm verbundenen konkreten oder abstrakten Gefahren für das Schutzgut mit der Handlungsfreiheit des Schädigers, da es sich regelmäßig nicht um Eingriffe handelt, die im unmittelbaren Geschehensablauf liegen und bei denen die Bedrohung des Gutes dadurch offensichtlich wird. Die hier statuierte Verhaltenspflicht ist jedoch um nichts weniger Inhaltsbestimmung oder Konkretisierung der jeweils geschützten Position 213. Dogmatisch ist § 823 I BGB somit als homogener Tatbestand zu begreifen, bei dem nur die Art der Darstellung des jeweils begangenen Unrechts wechseln kann. Die bei mittelbaren Eingriffen von der h. M. aufgestellten Verkehrspflichten unterscheiden sich im Übrigen dogmatisch auch nicht von Schutzgesetzen, die die Positionen des § 823 I BGB in bestimmter Hinsicht anreichern oder konkretisieren und somit den über § 823 I BGB zu gewährenden Schutz erweitern 214. Insoweit beschreiben sie nur die Rechtspositionen des § 823 I BGB, indem sie Verhaltenspflichten aufstellen, die von jedermann zu beachten sind. Diese Verhaltenspflichten werden sich oft schon inhaltlich mit den Verkehrspflichten decken, die die Rechtsprechung im konkreten Fall dem § 823 I BGB entnommen hätte, wenn es die Schutznorm nicht gegeben hätte. Soweit die Schutzgesetze die Positionen des § 823 I BGB nicht nur konkretisieren, sondern auch materiell erweitern, wirken sie zwar auch eigenständig rechtszuweisend, doch unterscheiden sich die neu gebildeten Verhaltenspflichten dogmatisch nicht von den Verkehrspflichten, die sich dem § 823 I BGB schon durch Auslegung entnehmen lassen 215. Schutzgesetze und Verkehrspflichten sind auch nicht dadurch qualitativ voneinander abgesetzt, dass Schutzgesetze regelmäßig das missbilligte Verhalten abstrakt-generell beschreiben und sich an einen allgemein gefassten Personenkreis richten, während die Verhaltenspflichten bereits situationsabhängige, konkret-individuelle Regeln für bestimmte Adressaten sind. Abgesehen davon, dass das nicht immer zuzutreffen braucht, lassen sich jedem abstrakt gefassten Schutzgesetz in Subsumtion auf den zu entscheidenden Fall die konkreten Verkehrspflichten entnehmen. Auch hier handelt es sich daher nur um eine andere Art der Beschreibung der geschützten Position.

Dazu Fraenkel, a. a. O., S. 42. Zur Unterscheidung zwischen Schutzgesetzen, die originär neue, über § 823 II BGB zu schützende Berechtigungen schaffen, von den Schutzgesetzen, die lediglich Inhaltsbestimmungen bereits in § 823 I BGB „etablierter“ Positionen darstellen und deshalb über § 823 I BGB zu schützen sind, Picker, FS Lange, S. 625, 683 f. 215 Die Ähnlichkeit von Verkehrspflichten und Schutzgesetzen sieht auch MK-Mertens, § 823 Rn. 31, wenn er feststellt, die Verkehrspflichten könnten wie die Schutzgesetze als Subsumtionsgrundlage gehandhabt werden. 213 214

186

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

2. Die Verfehltheit der Statuierung zusätzlicher Schutzpflichten zum Schutze der Rechte und Rechtsgüter des § 823 I BGB neben dem deliktischen Schutzsystem Auf der Basis dieser zum Deliktsrecht erreichten Klärung wird eine dogmatische Analyse der von den Gegenlehren verfochtenen Integritätsschutzpflichten in der Sonderverbindung und deren Gegenüberstellung mit den skizzierten deliktischen Verhaltenspflichten die völlige dogmatische und inhaltliche Identität der Kategorien ergeben, soweit der Schutz der in § 823 I BGB genannten Rechtspositionen betroffen ist. Die Schutzpflichtkonzeption verliert angesichts dieses Befundes ihre Legitimation; die herkömmliche „Doppelspurigkeit“ des Schutzes dieser Rechtspositionen vor Schädigung erweist sich als verfehlt. a) „Vertragliche“ Integritätsschutzpflichten als Beschreibung des geschützten Substanzrechts Der schadensrechtliche Schutz bei Verletzung von Integritätsschutzpflichten 216 setzt angesichts des Vorrangs des Substanz- vor dem Schutzrecht immer die Anerkennung einer entsprechenden subjektiven Rechtsposition voraus. Schutzgegenstand der Schutzpflichten, die Schäden an den Positionen des § 823 I BGB ausgleichen sollen, sind deshalb die in § 823 I BGB aufgezählten Positionen selbst 217. Die dogmatische Parallele zu den deliktischen Verhaltenspflichten liegt somit schon bei erstem Hinsehen auf der Hand: Immer soweit es um den Schutz der in § 823 I BGB genannten Positionen geht, sind die Schutzpflichten wie die Verhaltenspflichten des Deliktsrechts eine Beschreibungsform der geschützten Rechtsposition. Verbreitet mag diese Art der Beschreibung wegen der recht differenzierten Pflichtbindung innerhalb bestehender Sonderverbindungen angemessen sein, doch offenbart die von den herrschenden Lehren praktizierte Exklusivität dieser Art der Beschreibung bereits einen grundsätzlichen dogmatischen Fehlschluss. Ausgehend von der teils offen gelegten, teils eher intuitiven Vorstellung von der Vertragsähnlichkeit dieser Pflichten hält man die Benennung der zu schützenden Position selbst zur Charakterisierung des Unrechts für ausgeschlossen, obwohl sie doch auch innerhalb von Sonderverbindungen die offensichtlich angemessenste Form ist, begangenes Un216 Auf die Rechtsfolge der Schadensersatzverpflichtung wird die Diskussion um die Schutzpflichten in aller Regel reduziert, vgl. nur Canaris, 2.FS Larenz, S.27, 84 ff. Anders aber Stürner, JZ 1976, 384 ff. 217 Die mit der Statuierung einer Schutzpflicht verbundene Anerkennung der Position müsste im Übrigen zu umfassendem Schutz durch die Trias der Haftungssysteme führen. Auch das verkennt die bei den Schutzpflichten streng schadensersatzrechtlich orientierte h.M., vgl. etwa MK-Kramer, Einl. §241 Rn.80. Auch bei Stürner, JZ 1976, 384 ff., der sich um die Ausbildung negatorischen Schutzes bemüht, ist die selbstverständliche Richtigkeit der Gewährung solchen Schutzes nicht gesehen, wenn immer von einer besonders zu begründenden Ausnahme ausgegangen wird.

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

187

recht darzustellen. Niemand wird annehmen, es habe, wer bei der Lieferung eines verkauften Schrankes das Klavier des Vertragspartners beschädigt, sich etwas anderes als eben die Verletzung fremden Eigentums zu Schulden kommen lassen. Gerade im Bereich unmittelbarer Eingriffe zeigt somit die unterschiedliche Beschreibung des Unrechts, das herkömmlich im deliktischen Bereich durch einen Eingriff in die Substanz, bei den Schutzpflichten dagegen als Verletzung einer Verhaltenspflicht dargestellt wird, nicht eine sachliche Unterscheidung auf, sondern nur die mangelnde dogmatische Durchdringung des Problems.

b) Die inhaltliche Identität der „vertraglichen“ Schutzpflichten und der deliktischen Verhaltenspflichten Die von der h. M. anerkannten „vertraglichen“ Schutzpflichten und die deliktischen Verhaltenspflichten sind auch inhaltlich stets identisch.

aa) Die parallele Methode bei der Herausbildung von Schutzpflichten und deliktischen Verhaltenspflichten Die herrschenden Lehren beschreiben den Inhalt der Schutzpflichten damit, diese Pflichten dienten dem Schutz des Erhaltungsinteresses der Partner 218 sowie aufgrund der Schutzpflichten hätten sich Gläubiger und Schuldner bei der Abwicklung des Schuldverhältnisses so zu verhalten, dass Person, Eigentum und sonstige Rechtsgüter des anderen Teils nicht verletzt würden 219, wobei der Inhalt der Schutzpflichten nicht vom jeweiligen Vertragstyp abhänge, innerhalb dessen die Verletzung des Partners stattfinde, und auch bei Abschluss des Vertrags nicht schon feststehe, sondern sich nach der jeweiligen Situation richte 220. Allgemeine Aussagen darüber, wie der Inhalt der jeweiligen Schutzpflichten im Einzelnen zu ermitteln sei, finden sich kaum 221. Letztlich bestimmt die herrschende Lehre den Inhalt ihrer Schutzpflichten damit nicht anders als den der deliktischen Verhaltenspflichten, und sie kann ihn wegen der offen eingestandenen 222 Irrelevanz der vertraglichen Bindung auch gar nicht anders bestimmen. Die erforderliche inhaltliche Konkretisierung erfolgt auch nach dieser 218 Palandt-Heinrichs, § 242 Rn. 35; Jauernig-Vollkommer, § 241 Rn. 10; MK-Roth, § 241 Rn. 39 und 90. 219 Etwa Palandt-Heinrichs, a. a. O.; Jauernig-Vollkommer, a. a. O.; Thiele, JZ 1967, 649, 650; Canaris, JZ 1965, 475, 476. Ebenso ständig der BGH, etwa NJW 1983, 2813, 2814. 220 Jauernig-Vollkommer, a. a. O. 221 Vgl. etwa die Darstellung bei MK-Roth, § 241 Rn. 90 ff., vor allem die Aufzählung von Einzelfällen a. a. O., Rn. 93 ff. 222 MK-Kramer, Einl. § 241 Rn. 81. Anders ist auch die Ansicht, die Schutzpflichten seien bei gesetzlichen und vertraglichen Schuldverhältnissen identisch und hingen nicht vom Typ des Schuldverhältnisses ab, so Jauernig-Vollkommer, a. a. O., kaum erklärlich.

188

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

Auffassung erst anhand des konkreten Geschehensablaufs 223. Hier wie auch im Deliktsrecht ist das Rechtswidrigkeitsurteil entscheidend danach zu fällen, wie groß die mit dem fraglichen Verhalten verbundene Gefahr für die Rechtsgüter des Gläubigers im Verhältnis zur Wertigkeit des Interesses ist, das der Handelnde mit seinem Verhalten verbindet. Auch hier gilt, dass rechtswidrig das Verhalten ist, das wegen seiner abstrakten Gefährlichkeit für oder wegen unmittelbarer Bedrohung des Schutzguts als nicht mehr „erlaubbar“ erscheint 224. Derartiges rechtswidriges Verhalten im Rahmen der Durchführung einer Sonderverbindung ist, sofern es einen Schaden am Erhaltungsinteresse des Partners herbeiführt, immer Verletzung einer Schutzpflicht. Schutzpflicht und deliktische Verhaltenspflicht sind identisch 225.

bb) Keine inhaltliche Steigerung des Schutzes durch absolute Rechtsgüter schützende Schutzpflichten gegenüber deliktischen Verhaltenspflichten Auch die Auffassung, die durch die finale Sonderbegegnung bewirkte Forcierung der Integritätsrisikos in Form einer gesteigerten Einwirkungsmöglichkeit auf die Rechtsgüter des Partners 226 rechtfertige die Ausbildung von gegenüber dem Deliktsrecht qualitativ eigenständigen, weil inhaltlich weitergehenden Schutzpflichten, überzeugt nicht. Denn die beobachtete „Haftungsverschärfung“ besteht nur darin, dass die größere Nähe zu den Gütern des anderen Teils die Gefahr ihrer Verletzung erhöht 227, deshalb erhöhte Sorgfaltsanforderungen gelten und folglich auch ein er223 Stürner, JZ 1976, 384, 386. Ebenso Medicus, Probleme, S. 17 („Die Entstehung von Schutzpflichten ist situationsgebunden“). 224 Vgl. nochmals Picker, AcP 183 (1983), 369, 464 und für die h.M. Stürner, JZ 1976, 384, 386: Unterlassungspflicht bei Geschehensablauf, bei dem nur das Unterlassen einer nach den gegebenen Umständen zu erwartenden Handlung die Gefährdung von Rechtsgütern verhindere. 225 Bezeichnend etwa die – in der Sache ganz zutreffenden – Ausführungen bei BruggnerWolter, Verjährung, S.105 f., die meint, ein deliktsrechtlich relevantes Verhalten könne auch im Rahmen des Schutzpflichtverhältnisses nicht folgenlos sein, umgekehrt führe eine Verletzung der in §823I BGB genannten Positionen aufgrund schutzpflichtwidrigen Verhaltens auch zu einer deliktischen Verantwortlichkeit. Daraus den nahe liegenden Schluss zu ziehen, beide Kategorien von Haftungen seien überhaupt identisch, unterlässt sie jedoch. Bezeichnend auch etwa Jauernig-Vollkommer, § 242 Rn. 24: Auch soweit die Schutzpflichten sich inhaltlich mit den deliktischen Verkehrssicherungspflichten deckten, stellten sie doch echte Schuldnerpflichten dar. Benannt werden die angeblichen Unterschiede allerdings nicht. Vgl. demgegenüber etwa Peters, VersR 1979, 103, 107: Die Verletzung vertraglicher Nebenpflichten habe dieselbe Struktur wie die deliktische Schädigung. In beiden Fällen sei (bei Vertragsschluss) nicht vorauszusehen, welche Pflichten verletzt würden und dann einen Schaden verursachten. Zur deliktischen Natur der Schutzpflichtverletzung jedenfalls im Bereich der Positionen des § 823 I BGB ferner etwa Schwark, JZ 1980, 741, 745 und JZ 1990, 374, 377; Fikentscher, Schuldrecht, Rn. 1195. 226 Esser/Schmidt, Schuldrecht I/2, § 29 I (S. 129 ff.); ähnlich Thiele, JZ 1967, 649, 651; Canaris, 2. FS Larenz, S. 27, 88; Frotz, Verkehrsschutz, S. 64. 227 Picker, AcP 183 (1983), 369, 417.

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

189

höhtes Haftpflichtrisiko besteht. Die Nähe zwischen Eingreifer und Betroffenem führt indes bereits zu einem Anwachsen der deliktischen Verkehrspflichten zum Schutz des anderen Teils 228. Das Deliktsrecht selbst nimmt die als besonderen Einstandsgrund etikettierten Fakten vollständig auf und setzt sie in erhöhten Schutz des Betroffenen um 229. Zusätzlich angesprochen sind insbesondere den Partnern gegenseitig obliegende deliktische Verhaltenspflichten kraft tatsächlicher Übernahme einer Aufgabe 230. Sie ergeben sich zwar in einem gewissen Sinne aus der Zusage der Vertragsparteien, die Leistung zu erbringen, diese bildet aber als autonome Rechtspflicht nicht ihren materialen Grund, sondern bringt als rein faktisches Datum den Übernehmer der Aufgabe in eine Situation, in der der Schutz der gefährdeten Rechtsgüter durch eine erhöhte Anzahl von deliktischen Verhaltenspflichten gewährleistet wird. Das ist die einfache Erklärung dafür, warum beispielsweise ein Transportvertrag zur Obhut über die dem Transporteur anvertraute Sache verpflichtet, wohingegen diese Pflicht einem unbeteiligten Dritten selbstverständlich nicht obliegt: Dessen Handlungsfreiheit gebietet die Freihaltung von solcher Anforderung, erst die tatsächliche Übernahme und die durch die Übergabe erzeugte tatsächliche Nähe des Transporteurs zu der ihm anvertrauten Sache lassen die Statuierung entsprechender Verhaltenspflichten angemessen erscheinen 231. Ganz dieselben Gründe sind es, die auch die Annahme einer Schutzpflicht im Einzelfall rechtfertigen können. Sie verliert bei näherer Betrachtung jede Eigenständigkeit.

Mertens, AcP 178 (1978), 227, 249. Schwitanski, Deliktsrecht, S. 285. 230 Hierzu Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 76 III 3 b (S. 408 ff.). 231 Unrichtig daher die in BGHZ 9, 301 begründete, in BGHZ 116, 297 fortgeführte Unterscheidung zwischen allgemeinen Rechtspflichten und auf Vertrag beruhenden Integritätsschutzpflichten. Dieser Unterscheidung widersprechend, wenngleich dogmatisch ebenfalls nicht ganz präzise, BGHZ 73, 190, 193 f., wo das Gericht ausführt, die Verletzung eines deliktsrechtlich geschützten Rechtsguts könne sich auch durch die Unterlassung einer aus einer Sonderverbindung entspringenden Pflicht verwirklichen. Die im Text erfolgte Einordnung bestätigt schlagend dagegen etwa BGH, NJW 1998, 2282. Das Gericht nimmt hier eine deliktische Pflicht einer Werkunternehmerin an, die zum Umbau gegebene Sache nicht zu beschädigen und die mit der Arbeit beauftragte Subunternehmerin hinreichend zu überwachen. Das rechtfertige sich schon aus dem Vertragsschluss, der einvernehmlichen Durchführung der Umbauarbeiten und der Anfertigung einer Übersichtszeichnung, nach der sich die eingeschaltete Subunternehmerin zu richten hatte. Allein die Einschaltung des Subunternehmers führe zu der deliktischen Überwachungspflicht. So richtig das ist, so klar dürfte sein, dass sich jede im Zuge einer Vertragsdurchführung den Parteien aufgegebene Pflicht zur Sorgfalt im Umgang mit der gegnerischen Integrität als deliktische Rechtspflicht einordnen lässt. 228 229

190

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

cc) Keine Unterscheidung allgemeiner Rechtspflichten des Deliktsrechts von besonderen Schutzpflichten Schließlich lässt sich ein inhaltlicher Unterschied der Kategorien auch nicht mit der Überlegung gewinnen, deliktische Pflichten seien abstrakte, ungezielte, nicht auf bestimmte Personen abgestellte Sorgfaltspflichten, Schutzpflichten dagegen von vornherein auf die Partner des gewollten und gezielten Kontakts beschränkt 232: Einerseits bestehen Schutzpflichten nicht nur zwischen final miteinander in Kontakt getretenen Personen 233, andererseits gibt es auch deliktische Pflichten, die nur zugunsten bestimmter Einzelpersonen bestehen 234. Vor allem aber führt doch jede Verletzung einer Schutzpflicht auch zu Deliktsansprüchen zwischen den Partnern, sofern nur ein Deliktstatbestand erfüllt ist. Mit der Eigenständigkeit kann es daher nicht weit her sein. Das lässt sich etwa an den Beispielen Hubers 235 zeigen: Bei einem Speditions-, Fracht- oder Bewachungsvertrag ist die Pflicht, die anvertraute Sache in Obhut zu nehmen, sicherlich erst durch den geschäftlichen Kontakt begründet worden. Niemand wird auf die Idee kommen, einen unbeteiligten Dritten für das Schicksal fremden Eigentums, zu dem er keine Beziehung hat, verantwortlich zu machen. Doch ist es gerade für die Lehren vom gesetzlichen Schutzpflichtverhältnis selbstverständlich, dass der Pflichtige deliktisch verantwortlich ist, wenn die Verletzung dieser Obhutspflicht zu einem Schaden an einem absoluten Rechtsgut führt236. dd) Die Diskussion um Ansprüche auf Erfüllung von Schutzpflichten als weiterer Beleg für die Identität der Schutzpflichten mit den deliktischen Verhaltenspflichten Die völlige inhaltliche Übereinstimmung deliktischer Verhaltenspflichten mit den Schutzpflichten lässt sich schließlich auch für den Bereich der negatorischen Haftung aufzeigen. Wegen des Automatismus des umfassenden Schutzes einer einmal 232 So aber Thiele, JZ 1967, 649, 651. Ähnlich Larenz, MDR 1954, 515, 516, auch Huber, AcP 177 (1977), 281, 321. 233 Westhelle, Nichterfüllung, S. 122 ff. 234 Canaris, FS Larenz, S. 27, 86. 235 AcP 177 (1977), 281, 321. 236 So auch Huber, a. a. O., selbst. Wenn a. a. O., S. 325 eine deliktische Haftung verneint wird im Fall der Lieferung einer an sich tauglichen, jedoch für den von den Parteien in ihrem Kaufvertrag vorgesehenen besonderen Vertragszweck nicht geeigneten Sache, die wegen ihrer mangelnden Eignung für die Zwecke des Käufers bei diesem Schaden an sonstigen Rechtsgütern anrichtet, und der Haftungsgrund in diesem Falle in der Verletzung der besonders ausgestalteten Lieferpflicht des Verkäufers gesehen wird, so ist dies bereits deshalb unrichtig, weil Ersatz negativen Interesses nicht als Folge der Verletzung einer primären Leistungspflicht aus dem Vertrag verlangt werden kann. Jedenfalls überzeugt aber die getroffene Unterscheidung zwischen allgemeiner Verkehrs- und besonderer Verkäuferpflicht hier so wenig wie sonst: Bereits aus dem von Huber selbst gewählten Beispiel ergibt sich die Unmöglichkeit einer Abgrenzung. Gegen Huber auch Bruggner-Wolter, Verjährung, S. 105 in Fn. 117.

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

191

anerkannten Rechtsposition 237 kommt insbesondere 238 jeder schadensrechtlich durch § 823 I BGB geschützten Position auch negatorischer Schutz zu 239. Eine Klage auf Einhaltung der Verkehrspflichten des § 823 I BGB oder auf Unterlassung eines Verstoßes gegen diese Pflichten ist daher grundsätzlich ohne weiteres möglich240. Negatorischen Schutz muss ohne weiteres auch den durch Schutzpflichten beschriebenen Positionen zukommen. Dennoch halten deren Befürworter ihren negatorischen Schutz für „außerordentlich zweifelhaft“, wenn sie fragen, ob es einen Anspruch auf Erfüllung von Schutzpflichten gebe 241. Immerhin gesteht Stürner aber in seiner grundlegenden Untersuchung eine „Ähnlichkeit“ von Schutz- und deliktischen Verhaltenspflichten ein und meint, Schutzpflichten sollten nicht grundsätzlich anders behandelt werden als die „rechtsähnlichen“ deliktischen Verhaltenspflichten 242. Indes zeigt die Diskussion in diesem Bereich einmal mehr die Verfehltheit der ganzen Schutzpflichtdoktrin: Die Beobachtung, Schutzpflichten seien erst aus dem Geschehensablauf zu entwickeln, trifft, wie auch Stürner nicht verkennt, ebenso auf die deliktischen Pflichten zu. Seine Behauptung, bei Schutzpflichten sei nur inhaltliche, bei deliktischen Pflichten daneben auch personelle Konkretisierung nötig 243, ist unrichtig. Schon die Praxis zu den Verträgen mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 244 zeigt, dass die Schutzpflichten über die am Schuldverhältnis Beteiligten hinaus ausgedehnt werden. Die Schwierigkeiten bei der Konkretisierung der Handlungspflichten, die dem anderen Teil zur Beseitigung der Beeinträchtigung obliegen, sind keine Besonderheit, die nur bei der Durchsetzung von Schutzpflichten aufVgl. nur Picker, FS Lange, S. 625, 684 ff. Dasselbe gilt für die durch § 823 II BGB schadensrechtlich geschützten Positionen, vgl. Picker, a. a. O., S. 686 f. Ebenso die h. M., etwa BGHZ 122, 1, 2; Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 86 I 1 (S. 673 f.). 239 So auch die h. M., statt aller Palandt-Thomas, Einf. v. § 823 Rn. 17. 240 Wenn Münzberg, JZ 1967, 689, 692 ausführt, grundsätzlich sei es nicht möglich, die Erfüllung der deliktischen Verhaltenspflichten gerichtlich geltend zu machen und wenn er die eigentliche Bedeutung der Unterlassungsklage und des §1004 BGB darin sieht, dass in der Regel nicht erzwingbare Unterlassungspflichten ausnahmsweise mit dem Attribut der Klagbarkeit ausgestattet würden, wenn einem absoluten Recht durch ihre Nichterfüllung Gefahr drohe, so ist diese Darstellung schief. Die angesprochenen Unterlassungspflichten sind nichts anderes als eine Beschreibung des absoluten Rechts selbst. Sie sind daher immer dann „klagbar“, wenn eine Unterlassungsklage gestützt auf das absolute Recht begründet ist. Das ist der Fall, wenn dem Rechtsgut eine abzuwehrende Gefahr, auch eine Erstgefahr (vgl. Staudinger-Gursky, § 1004 Rn. 207), droht. Es handelt sich hierbei um die selbstverständliche Voraussetzung des negatorischen Rechtsschutzes, dass Abwehr nur bei drohendem Übergriff möglich, weil nur dann erforderlich ist. Es kann keine Rede davon sein, dass Pflichten mit Klagbarkeit ausgestattet würden. Vielmehr geht es nur um die Frage, in welchen Fällen die immer bestehende und immer durchsetzbare Rechtspflicht auch tatsächlich durchgesetzt werden muss, weil sich ein anderer nicht an sie hält. 241 Grundlegend Stürner, JZ 1976, 384 ff. 242 Stürner, a. a. O., S. 385. 243 A. a. O., S. 386. 244 Überblick bei Jauernig-Vollkommer, § 328 Rn. 19 ff. 237 238

192

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

tritt. Sie sind im Gegenteil aus der Praxis der negatorischen Haftung außerhalb von Sonderverbindungen wohl bekannt 245. Im Hinblick auf § 908 BGB sieht Stürner das selbst. Dass ein Anspruch auf Erfüllung von Warnpflichten zum Schutze ahnungsloser Dritter ausgeschlossen ist 246, stellt keine Besonderheit der als Schutzpflichten eingeordneten Warnpflichten dar. Soweit eine solche Pflicht besteht, hat der Berechtigte immer die Möglichkeit, diese Pflicht durchzusetzen. Er wird es nur gerade wegen seiner Ahnungslosigkeit meist nicht können. Ist er hingegen nicht ahnungslos, hat sich die Warnpflicht in der Regel erledigt. Das alles gilt aber sogar in erster Linie für die allgemeinen Verhaltenspflichten. Das von Stürner gewählte 247 Beispiel des Herstellers, der nicht in Sonderverbindung zu den gefährdeten Kunden stehen soll, macht dies deutlich. Schließlich stellt Stürner die Regel auf, wo ein Ausweichen aus dem gefährdenden Sozialkontakt möglich und zumutbar sei, müsse dieses verhältnismäßigere Mittel des Rechtsgüterschutzes dem erzwingbaren Anspruch vorgezogen werden 248. Dem wird man vielleicht zustimmen können, doch handelt es sich wiederum nicht um ein spezifisches Problem des Anspruchs auf Erfüllung von Schutzpflichten. Das sieht Stürner wohl selbst, wenn er auf die entsprechende Problematik bei den allgemeinen Verhaltenspflichten eingeht. Außerhalb vertraglicher Beziehungen ist ein Ausweichen vor erkannten Gefahren, die sich nur bei bestimmtem Verhalten des potenziell Betroffenen realisieren, in aller Regel möglich: Den von einer ungesicherten Baustelle ausgehenden Gefahren etwa kann ein Passant, der die Gefahr erkennt, ausweichen, indem er einen anderen Weg einschlägt. Das dürfte es in manchen Fällen vielleicht rechtfertigen, einen Abwehranspruch zu versagen. 245 Insbesondere bei Beeinträchtigungen des Eigentums, die nach § 1004 BGB abgewehrt werden sollen. Da es viele mögliche Verhaltensweisen gibt, die zum Schutz taugen, überlässt die Rechtsprechung angesichts der Konkretisierungsschwierigkeiten, vor allem aber, um die Handlungsfreiheit des Störers nicht unnötig einzuschränken, die Auswahl der konkreten Beseitigungshandlung dem Störer selbst. Der Gestörte kann nur das Ergreifen einer geeigneten Abwehrmaßnahme verlangen, nur darauf hat er seine Klage zu richten, dazu etwa BGH, NJWRR 1996, 659. Ganz dieselbe Frage nach der zu erhaltenden Wahlmöglichkeit stellt sich in dem von Stürner, a. a. O., S. 386 gebildeten Beispielfall des Schulträgers, der Gefährdungen der Schüler durch ein schadhaftes Ziegeldach verhindern muss. Auch hier geht es allein um die negatorische Klage, diesmal nicht mit dem Eigentum, sondern der körperlichen Unversehrtheit der Schüler als Schutzobjekt. Die Lösung besteht auch hier nicht in einer inhaltlichen Konkretisierung der zu ergreifenden Maßnahme durch das Gesetz, sondern darin, dem Schulträger die Auswahl zu überlassen. Die Konstituierung einer Schutzpflicht bringt auch hier keinerlei Veränderung. Sie wäre mit den ohnehin schon bestehenden Pflichten des Schulträgers zur Vermeidung der Gefährdung und Verletzung der körperlichen Integrität von Personen völlig identisch. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Überlegung, für außenstehende Personen sei das Ausweichen im Unterschied zu den Schülern möglich, sodass diese durch Schutzpflichten, die Außenstehenden aber nur durch allgemeine Verhaltenspflichten zu schützen seien. Denn auch dieser Gesichtspunkt wird im Rahmen der Ausbildung der allgemeinen Verhaltenspflichten bereits vollständig berücksichtigt, dazu sogleich. 246 A. a. O., S. 386. 247 A. a. O. 248 A. a. O., S. 386.

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

193

Innerhalb vertraglicher Beziehungen hat der potenziell Gefährdete jedoch regelmäßig ein erhebliches eigenes Interesse an der Vornahme der potenziell gefahrträchtigen Erfüllungshandlungen, sodass man ihn nur in Ausnahmefällen wird darauf verweisen können, er habe der ihm drohenden Gefahr auszuweichen, indem er auf die Vertragsdurchführung verzichte. Die insoweit erforderliche Wertung ist jedoch im Rahmen der Zuweisungsentscheidung verbindlich für alle Schutzsysteme zu treffen. Es kann keine Rede davon sein, sie spielten nur bei der inhaltlichen Ausgestaltung von Schutzpflichten eine Rolle, ebenso wenig wie es richtig wäre, außerhalb bestehender Vertragsbeziehungen ein Ausweichen vor erkannten Gefahren immer für zumutbar zu halten 249. Anhaltspunkte für die Eigenständigkeit der Schutzpflichten gibt es mit anderen Worten auch hier keine. c) Die Rechtsfolgenorientiertheit der h. M. aa) Die Erfindung eines neuen Substanzrechts allein mit Blick auf die Rechtsfolgen Nach dem bis zur Modernisierung des Schuldrechts erreichten Stand250 kommt den Rechtspositionen des § 823 I BGB in der Sonderverbindung zweifacher Schutz durch Schutzpflichten und Delikt zu, erkennt man zwei verschiedene Substanzrechte an, die sich weder ihrem Inhalt noch ihrem materialen Rechtsgrund nach irgendwie unterscheiden. Die Gründe für diese Konstruktion macht vor allem Canaris deutlich, der die Trennung von Schutzpflicht und Delikt wohl am nachdrücklichsten vertritt 251. Er sieht die entscheidende Besonderheit der Schutzpflichten und zugleich ihren wesentlichen Unterschied gegenüber den Verkehrspflichten des Deliktsrechts darin, dass ihre Verletzung zu einer Haftung nach Vertragsgrundsätzen führe 252. Die Schutzpflichten zum Schutz der Rechte und Rechtsgüter des § 823 I BGB bezwecken demnach gar nicht die Gewährleistung eines Schutzes dieser Positionen, sondern haben nur die Aufgabe, die als unbefriedigend empfundenen Rechtsfolgen des den Schutz dieser Positionen auch innerhalb der Vertragsbeziehung gewährleistenden Deliktsrechts zu modifizieren. Canaris macht daraus keinen Hehl, wenn er ohne Bedenken feststellt, die Funktion der Schutzpflichtkonstruktion liege im Bereich des Schutzes der in § 823 I BGB genannten Positionen darin, § 278 BGB anwendbar zu machen 253. Ohne indes die Frage auch nur aufzuwerfen, ob die Kreation eines neuen, vom alten sich aber der Rechtsnatur nach nicht unterscheidenden Substanzrechts und die an seine – behauptete – Existenz geknüpften konstruktiven Folgerungen sachlich überzeugende Begründung sein können für die Erweiterung des in Teil249 250 251 252 253

Das belegt § 908 BGB, der einen Fall regelt, in dem Ausweichen unmöglich ist. Zur Rechtslage danach unten 6. Eingehender Rechtfertigungsversuch in 2. FS Larenz, S. 27, 84 ff. A. a. O., S. 85. A. a. O.

13 Katzenstein

194

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

bereichen als unzulänglich erkannten Schutzes, den ein bereits anerkanntes Substanzrecht bisher genießt, verweist Canaris nur auf das Ergebnis seiner Konstruktion, die unterschiedliche Ausgestaltung des Schutzes der alten im Gegensatz zu der geschaffenen neuen Position und scheint schon darin eine hinreichende Begründung für seine Überlegungen zu finden 254.

bb) Die Unzulänglichkeit der Vorgehensweise zur Begründung des erstrebten Ergebnisses Das Vorgehen der bis zur Schuldrechtsmodernisierung 255 h. M., den Unzulänglichkeiten des geltenden Deliktsrechts mit einer Fiktion neuer Substanzrechte zu begegnen, obwohl das Gesetz diese Rechte bereits zugewiesen und mit Schutz ausgestattet hat, war und ist nicht nur methodisch verfehlt, sondern trägt auch sachlich das gewünschte Ergebnis nicht. Die Rechtspositionen des § 823 I BGB sind vom BGB mit subjektiv-rechtlichem Zuweisungsgehalt versehen worden. Die Güterzuordnung tritt beim Eigentum als dem durchgeformtesten Recht in den §§ 903 ff. BGB greifbar in Erscheinung. Diese Zuweisung begründet ein entsprechendes Substanzrecht. Es besteht weder dogmatische noch sachliche Legitimation, diese Zuweisungsentscheidung gleichsam nochmals in Form der Schutzpflichten zu fällen und das neu gebildete Substanzrecht dem Eigentum als ein aliud gegenüberzustellen. Die Bedenken verstärken sich, wenn das nicht einmal zur Herausbildung eines neuen Substanzrechts geschieht, sondern nur, um das Schadensersatzrecht inhaltlich zu modifizieren. Vor allem aber ist die Erfindung eines neuen Substanzrechts nicht geeignet, die erstrebten Folgen zu begründen. Sie arbeitet mit rein begriffsjuristischen Ableitungen 256. Besonders die Anwendbarkeit des § 278 BGB auf Integritätsschäden ist mit der Fiktion von Integritätsschutzpflichten nicht einsichtig zu machen: § 278 BGB 254 Canaris, a. a. O., S. 85 f. versucht, mit der Regelung des § 618 I BGB als zentralem Argument (!) die Schutzpflichtkonstruktion zu rechtfertigen. Angesichts ihrer Unbestimmtheit einer Kritik nicht recht zugänglich ist die Formulierung, dieser Anspruch „hänge mit dem Vertrag zusammen“. Jedenfalls folgt der Schutz der Gesundheit des Arbeitnehmers vor Schäden bereits aus dem Deliktsrecht. Das allerdings nur dann, wenn im Arbeitsvertrag nicht etwa eine Minderung des Schutzstandards, an der der Arbeitgeber möglicherweise ein wirtschaftliches Interesse hat, vereinbart worden ist. Solche Vereinbarungen zu verhindern, also nicht etwa eigenständige Schutzansprüche zu begründen, ist das vorrangige Ziel des §618 I BGB, wie schon § 619 BGB erhellt. Die Anordnung der analogen Anwendung von Deliktsrecht in §618III BGB zeigt entgegen Canaris gerade, dass auch die Gesetzesverfasser die deliktische Natur der Ansprüche erkannten, sie jedoch die Rechtsfolgen insbesondere hinsichtlich der Gehilfenhaftung abweichend vom Deliktsrecht regeln wollten. Die Regelung als Vorgabe der lex lata für eine Konstituierung einer dritten Spur zwischen Vertrag und Delikt zu werten (so Canaris, a. a. O., S. 86), ist unverständlich. 255 Zu ihr unten 6. 256 Dazu J. Schmidt, Gedächtnisschrift Schultz, S. 341, 368 f.

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

195

gilt nach überkommener Auffassung nur, wenn ein bereits vor der Schädigung bestehendes Schuldverhältnis verletzt wurde 257. Die Vorschrift steht im Kontext der Bestimmungen des Leistungsstörungsrechts und regelt damit die Zurechnung von Gehilfenverschulden bei nicht ordnungsgemäß erbrachter Leistung. Die mit Hilfe des § 278 BGB begründeten Schadensersatzansprüche richten sich nach dieser gesetzlichen Konzeption immer nur auf das Erfüllungsinteresse des Gläubigers258. Bezieht man genuin deliktische Verhaltensweisen in den Anwendungsbereich des § 278 BGB ein, indem man Integritätsschutzpflichten fingiert, so ist das nur ein begriffsjuristischer Trick, mit dem das eigentliche Problem umgangen wird 259. Wohl kann man behaupten, das durch einen Vertrag begründete Schuldverhältnis schließe neben den auf dem Willen der Parteien beruhenden Leistungspflichten auch auf dem Gesetz beruhende Schutzpflichten ein, die als Verbindlichkeiten aus Schuldverhältnissen ebenfalls § 278 BGB zu unterstellen seien 260. Eine Begründung dafür, § 278 BGB nicht nur zur Begründung von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung von Leistungspflichten heranzuziehen, sondern den Gläubiger auch in bestimmten Fällen für die Erhaltung der sonstigen Rechtsgüter des Gegners ohne eigenes Verschulden für Gehilfenversagen einstehen zu lassen, liefert eine solche Fiktion selbst dann nicht, wenn man an sie glaubt, obwohl die Schutzpflichten weder auf einem gegenüber dem Deliktsrecht eigenständigen Haftungsgrund noch auf dem Willen der Parteien beruhen. Denn es ist schon gar nicht zu sehen, warum die bloße Eingliederung in das Schuldverhältnis Rückschlüsse auch auf den Anwendungsbereich des § 278 BGB zulassen sollte, bleiben doch in jedem Fall die grundlegenden Unterschiede der Schadensersatzansprüche auf das Erfüllungs- und das Erhaltungsinteresse und damit die Notwendigkeit bestehen, einen materialen Grund für die Ausdehnung des § 278 BGB zu finden 261.

Statt aller Jauernig-Vollkommer, § 278 Rn. 3; E. Schmidt, AcP 170 (1970), 502, 503. E. Schmidt, a. a. O., S. 506. 259 E. Schmidt, a. a. O., S. 506 f. 260 So etwa Larenz, Schuldrecht I, § 24 I (S. 365). Zur Methode, den Anwendungsbereich des § 278 BGB zu erweitern, vgl. J. Schmidt, a. a. O., S. 356 Fn. 38. 261 Zutreffend E. Schmidt, a. a. O., S. 507. Wie wenig im Übrigen die Eingliederung in das Schuldverhältnis und die Gleichsetzung des Integritätsschutzes mit dem Schutz des Leistungsinteresses der Sache nach gelungen ist, zeigt sich bereits daran, dass die Schutzpflichten wegen ihrer Situationsabhängigkeit erst zur Zeit der Schädigung entstehen und daher hier, anders als bei den Leistungspflichten, von einem – für § 278 BGB nach den herrschenden Auffassungen notwendigen – bestehenden Schuldverhältnis sinnvoller Weise gar nicht gesprochen werden kann. Tut man es dennoch, müsste man konsequenterweise auch alle deliktischen Pflichten der Vertragspartner als bestehende Schuldverhältnisse auffassen, weil auch sie – spätestens – unmittelbar vor der drohenden Verletzung entstehen. 257 258

13*

196

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

d) Folgerungen Die Fiktion neuer Substanzrechte ist deshalb verfehlt. Grundlegend muss die Erkenntnis sein, dass im Bereich der Rechte und Rechtsgüter des § 823 I BGB der Schutz des Erhaltungsinteresses dem Grunde nach durch das im Deliktsrecht kodifizierte gesetzliche Schutzsystem gewährleistet wird und es daneben kein weiteres gesetzliches Schutzsystem gibt, das dieselben Positionen nochmals schadensrechtlich schützt. Die Dichotomie des Schadensrechts und der Grundsatz der Konkurrenz vertraglicher und deliktischer Haftung ist im Bereich des Erhaltungsinteresses aufzugeben zugunsten eines restlosen non-cumul 262. Gleichzeitig ist jedoch stets die Frage zu stellen, ob das homogene gesetzliche Schutzsystem für die Sonderverbindung eine inhaltlich angemessene Ausgestaltung findet. Soweit es für die Anwendung „vertraglicher“ Rechtsfolgen, insbesondere des § 278 BGB, tatsächlich eine – dann jedoch aufzudeckende – überzeugende sachliche Begründung gibt, steht der Anwendung und der damit verbundenen partiellen Veränderung des schadensrechtlichen Schutzsystems nichts im Wege, selbst wenn es an einer ausdrücklichen gesetzlichen Entscheidung fehlte, wie sie der Gesetzgeber, was uns noch beschäftigen wird, erst im Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts getroffen hat 263. Zur Begründung sind jedoch bestehende Unzulänglichkeiten klar zu benennen und inhaltliche Korrekturen offen als solche zu etikettieren. Dadurch wird dem bestehenden kein neues Haftungssystem an die Seite gestellt. Immer geht es um die Anwendung ein und desselben Schutzsystems, das innerhalb der Sonderverbindung höchstens in den Rechtsfolgen modifiziert wird. 3. Die prinzipielle Homogenität des deliktischen Vermögensschutzes und der vermögensschützenden Schutzpflichten Anders als die bisher untersuchten Schutzpflichten zum Schutze absoluter, schon in § 823 I BGB umfassend geschützter Positionen führen die nun zu erörternden vermögensschützenden Schutzpflichten zu Schadensersatzansprüchen auch bei nur fahrlässiger Beschädigung der Vermögensinteressen des anderen Teils. Insofern gewährt das positive Deliktsrecht keinen Schutz. Die Annahme von Schutzpflichten verändert deshalb nicht nur den Inhalt des Deliktsschutzes, sondern führt zur Anerkennung von Positionen, die zuvor noch gar nicht subjektiv zugewiesen und damit nicht als verletzbar anerkannt waren.

Bälz, Strukturwandel, S. 52. Näher zu dieser die aufgeworfene Rechtsfrage bindend klärenden gesetzgeberischen Entscheidung unten 6, dort aber auch zu ihren institutionellen Grenzen. 262 263

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

197

a) Die Unterschiedlichkeit der durch die positiven deliktischen Verhaltenspflichten und die Vermögensschutzpflichten geschützten Rechtspositionen als Legitimation für die Kreation neuer Substanzrechte Reine Vermögensinteressen erkennt das BGB – anders als die absoluten Positionen des § 823 I BGB – nicht prinzipiell als subjektiv zugeordnete und folglich umfassend geschützte Rechtspositionen an, da es Vermögensbeschädigungen nur dann mit Haftungsfolgen belegt, wenn das schädigende Verhalten ein Schutzgesetz verletzt (§ 823 II BGB) oder einen besonders schwerwiegenden, vorsätzlichen Eingriff darstellt (§ 826 BGB) 264. Auch für die Sonderverbindung enthielt das BGB bis zur Schuldrechtsmodernisierung wenigstens keine ausdrücklich abweichende Regelung, sodass die ursprüngliche gesetzliche Konzeption wohl auch innerhalb von Sonderverbindungen einen umfassenden Schutz primärer Vermögensinteressen der Partner ausschloss. Ob dies allerdings tatsächlich der Absicht der Gesetzesverfasser entsprach, ist zumindest fraglich 265, jedenfalls ist bereits die Rechtsentwicklung bis zur Schuldrechtsmodernisierung über diesen Stand hinweg gegangen. Die Ersatzfähigkeit zurechenbar-rechtswidrig herbeigeführter Vermögensbeschädigungen innerhalb der Obligation dürfte schon vor dem Inkrafttreten des Schuldrechtsreformgesetzes gewohnheitsrechtlich anerkannt gewesen sein 266. Wenn man dazu vermögensschützende Schutzpflichten statuierte, so weisen diese das Vermögen dem Träger als subjektive Position zu, wodurch es für den Gegner verletzbar wird. Wie im Bereich der absoluten Rechte ist die Aufstellung solcher Schutzpflichten nur eine mögliche Beschreibung des Schutzguts, auch wenn sie hier angesichts der fehlenden Greifbarkeit und Offenkundigkeit der rein vermögensmäßigen Interessen regelmäßig allein sinnvoll sein dürfte. Die Annahme vermögensschützender Schutzpflichten bedeutet jedoch – anders als die Anerkennung von Schutzpflichten zum Schutz absoluter Rechte – die Anerkennung bisher nicht zugewiesener Substanzrechte, sie statten die betreffenden Positionen erstmals mit gesetzlichem Schutz aus und führen daher nicht zu der für die schon vom Deliktsrecht geschützten Positionen konstatierten Verdoppelung des Schutzes 267. Die Kreation eines neuen Substanzrechts stößt daher insoweit nicht auf die Bedenken, die sich gegen die Schutzpflichten zugunsten absoluter Positionen richteten 268. 264 Zu früheren Versuchen, das Vermögen als sonstiges Recht im Sinne des §823 I BGB aufzufassen, vgl. Börgers, Wandlungen, S. 54 ff. Zur Grundsatzentscheidung des Gesetzes gegen allgemeinen Deliktsschutz des Vermögens Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, §75I3 (S.354 ff.). 265 Zum historischen Hintergrund Picker, AcP 183 (1983), 369, 452 ff. 266 Staudinger-Löwisch, Vorbem. zu §§ 275–283 Rn. 30. Auch außerhalb von Obligationen waren in weiten Bereichen Schadensersatzansprüche wegen Verletzungen von Vermögensinteressen anerkannt und wurden diese Vermögensinteressen so als subjektive Rechtspositionen eingeordnet, vgl. etwa die Übersicht bei MK-Mertens, § 823 Rn. 466 ff. 267 Das mag der Grund sein, warum man in diesem Bereich die Schutzpflichten für eher legitim zu halten scheint als im Bereich der schon von § 823 I BGB geschützten Positionen, wie Canaris, 2. FS Larenz, S. 27, 90 feststellt. 268 Fraglich kann nur sein, ob angesichts der Ausgestaltung des BGB ein umfassender Schutz bloßer Vermögensinteressen möglich ist. Das hat die Schuldrechtsmodernisierung für Vertrags-

198

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

b) Die Homogenität der Verkehrspflichten zum Schutz der in § 823 I BGB genannten Positionen, des dem deliktischen Vermögensschutz zu Grunde liegenden Rechtswidrigkeitsurteils und der Vermögensschutzpflichten Die Herausbildung sowohl der vermögensschützenden als auch der sich schon aus dem Deliktsrecht ergebenden Verhaltenspflichten und damit die Konkretisierung der jeweiligen Positionen erfolgt nach demselben Prinzip. Für die h. M. ergibt sich das schon daraus, dass man zwischen den mit den deliktischen Pflichten stets identischen Schutzpflichten zum Schutze der Rechtspositionen des § 823 I BGB und den vermögensschützenden Schutzpflichten kaum einmal unterscheidet 269. Da bis zum Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts270 vom geschriebenen Recht aus eine Haftung für Vermögensschädigungen am Erhaltungsinteresse außerhalb der §§ 823 II, 826 BGB nicht begründbar war, bewegte man sich bei der Herausbildung von vermögensschützenden Pflichten im Bereich erst zu formierenden Rechts, sodass zu fragen war, ob das fragliche Verhalten nach den Wertungen der geltenden Ordnung als rechtswidrig qualifiziert werden konnte 271. Durch eine Interessenabwägung im Einzelfall waren somit der Schutzbereich, also Inhalt, Umfang und Reichweite der zu formierenden Position und die zu ihr in Widerspruch stehenden widerrechtlichen Verhaltensweisen im Prinzip ebenso zu bestimmen wie im Bereich der in § 823 I BGB genannten Positionen: Soweit Vermögensinteressen als schutzwürdig anerkannt werden, war also auch hier das Gebot der Nichtverletzung auf sie zu erstrecken und jedes Verhalten als rechtswidrig zu qualifizieren, das entweder wegen seiner abstrakten Gefährlichkeit für das Schutzgut oder aber wegen dessen unmittelbarer konkreter Bedrohung als nicht mehr „erlaubbar“ erschien272. Rechtsdogmatisch stehen dabei die Schutzpflichten zum Schutze fremden Vermögens auf einer Stufe mit den Verkehrspflichten des § 823 I BGB 273. Die Herausbildung beider Kategorien von Pflichtbindungen erfolgt nach einer im Prinzip identischen Methode, die vermögensschützenden Pflichten können sogar ihrem konkreten Gebot oder Verbot nach mit den die absoluten Positionen schützenden inhaltlich identisch sein. Unterschiedlich ist immer nur das Objekt des Schutzes, die zu schützende Rechtsposition selbst. Die besondere Haftung für Vermögensschädigungen erweist sich damit, immer soweit man sie überhaupt anerkennt, als eine der deliktischen Einbeziehungen (§§ 241 II, 311 II, 280 I BGB) sowie für andere, nicht näher abgegrenzte Sonderverbindungen (§§ 311 III, 241 II, 280 I BGB) im bejahenden Sinn entschieden, dazu unten 6. 269 Anders Canaris, a. a. O., S. 85 ff., der aber auf den Inhalt und die Prinzipien zur Bildung der Pflichten gar nicht eingeht. 270 Zu seiner Regelung, wie schon mehrfach erwähnt, unten 6. 271 Picker, FS Medicus, S. 397, 426 f. in Fn. 73. 272 Picker, AcP 183 (1983), 369, 464. 273 Theoretisch besteht auch im Bereich dieses primären Vermögensschutzes die Möglichkeit, das Schutzobjekt durch Benennung eines substanziellen Bereichs darzustellen, der in einer Linie mit den in §823 I BGB genannten Rechtsgütern stehen würde. Dies ist allein aus Gründen fehlender Anschaulichkeit nicht zu empfehlen, Picker, AcP 178 (1978), 499, 502.

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

199

standspflicht im Prinzip homogene Haftung 274. Diese Homogenität wird bei einer Gegenüberstellung von vermögensschützenden Schutzpflichten und positivem deliktischen Vermögensschutz vollends deutlich 275. Die Schutzgesetze des § 823 II BGB wirken, soweit sie den Schutz von vermögensmäßigen Interessen bezwecken 276, ebenso rechtszuweisend wie Vermögensschutzpflichten. Die beiden Kategorien mögen sich hinsichtlich des Maßes unterscheiden, in dem sie die aufgestellten Verhaltensnormen inhaltlich konkretisieren und in dem sie die Adressaten der Verhaltenspflichten und die möglichen Verstöße gegen sie bestimmen 277. Doch sind die Kriterien, die zur Ausbildung eines Schutzgesetzes oder einer vermögensschützenden Schutzpflicht führen, jeweils dieselben. Die für Schutzgesetze dem Gesetzgeber vorbehaltene 278, für die vermögensschützenden Schutzpflichten der Sonderverbindung indes von der Rechtsprechung übernommene 279 Entscheidung, ob eine Handlung verboten und die Verbotsübertretung mit Schadensersatzansprüchen sanktioniert werden soll, hängt stets davon ab, ob das betreffende Verhalten Schäden herbeiführt, wobei eine Abwägung mit den Interessen des potenziellen Schädigers erforderlich ist. Immer handelt es sich um dasselbe materiale Unwerturteil. In vielen Fällen würden sich die schutzgesetzlich statuierten Pflichten deshalb bereits als Ergebnis dieses rechtsformierenden Prozesses der Rechtsanwendung im Einzelfall ergeben. Insoweit kommt den Schutzgesetzen nicht in erster Linie die Funktion zu, Recht von Unrecht zu scheiden 280, sondern das aufgrund der außerdeliktischen Grundlegend Picker, AcP 183 (1983), 369, 479 ff. In dogmatischer Hinsicht ist diese Homogenität klar erkannt bei Mertens, AcP 178 (1978), 227 ff. Auch Canaris, 2. FS Larenz, S. 27, 90 deutet sie an, wenn er meint, es liege kein prinzipieller, sondern nur ein gradueller Unterschied gegenüber dem Deliktsrecht vor. 276 Zum Schutzzweck der Normen etwa Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 77 III 2 b und 3 (S. 442 ff.), allerdings mit der unzutreffenden Prämisse, die Vermögensinteressen seien gegenüber den Positionen des § 823 I BGB minderwertige Schutzgüter. 277 Es gilt das für das Verhältnis der die absoluten Positionen schützenden Schutzgesetze zu den entsprechenden Schutzpflichten schon oben 2 c Gesagte. 278 Insoweit gegen eine Zuständigkeit der Rechtsprechung etwa Picker, AcP 183 (1983), 369, 501 f. 279 Und ihr erst in der Modernisierung des Schuldrechts (§§241 II, 311 II und III, 280I BGB) durch den Gesetzgeber zugewiesene, dazu unten 6. 280 Sicherlich gibt es auch Bereiche, in denen Schutzgesetze Standards normieren, die aufgrund einer allgemeinen Rechtswidrigkeitsbetrachtung nicht als pflichtwidrig angesehen werden könnten. Dem Gesetzgeber steht es frei, die Sorgfaltsanforderungen gegenüber den allgemein geltenden Grundsätzen zu verschärfen, um eine von ihm als besonders schützenswert erachtete Position mit dem entsprechend erhöhten Schutz auszustatten. Die entsprechenden Schutzgesetze statuieren dann auch material eigenständige Positionen, sind aber selbst dann dogmatisch nicht grundlegend anders einzuordnen. Denn sie modifizieren rechtszuweisend nur die allgemein geltenden Abgrenzungen der Rechtssphären verschiedener Personen und wirken damit auf das Rechtswidrigkeitsurteil ein. Sie schaffen damit neue Positionen, die jedoch bereits das positive Deliktsrecht – § 823 II BGB – umfassend schadensrechtlich schützt. Dieses Phänomen begegnet uns überdies nicht nur im Bereich des Vermögensschutzes. Dem Gesetzgeber steht es auch frei, durch besondere Schutzgesetze die absoluten Rechtspositionen vor Beeinträchtigungen zu schützen, die nach dem vorpositiven Rechtswidrigkeitsurteil nicht als rechtswidrig qualifiziert werden können, weil damit die Handlungsfreiheit des potenziellen 274 275

200

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

Rechtsordnung als an sich rechtswidrig erkannte Verhalten 281 mit der Schadensersatzsanktion zu belegen und dadurch die geschützte Position selbst anzuerkennen. Das Schutzgesetz hebt in Verbindung mit § 823 II BGB die grundsätzliche Nichtersatzfähigkeit primärer Vermögensschäden soweit auf, wie es reicht. Ganz entsprechend erkennt § 826 BGB den Schutz der Vermögenssphäre insoweit an, als sie vorsätzlich und sittenwidrig geschädigt wird 282 und nimmt damit die Grundentscheidung gegen einen Ersatz für einen zweiten Bereich wieder zurück. Auch §826 BGB setzt indes, vor Sittenwidrigkeit und Schädigungsvorsatz, die Rechtswidrigkeit des sanktionierten Verhaltens bereits voraus und baut daher auf demselben materialen „außerdeliktischen“ Unwerturteil auf, das letztlich jeder Schadensersatzverpflichtung zu Grunde liegt 283. Insgesamt haben die Normen des positiven Deliktsrechts damit keine haftungsbegründende, sondern ausschließlich haftungsbegrenzende Funktion 284: Durch § 823 I BGB schränkt das Deliktsrecht zwar den Schutz vor unabhängig von dieser Norm rechtswidriger 285 Zufügung von Schäden an absoluten Positionen nicht ein, lässt einen Schutz vor „an sich“ rechtswidriger Zufügung von Schäden am Vermögen aber nur ausnahmsweise zu 286. Soweit ein Ausnahmetatbestand eingreift, ist die dann gegebene Haftung in jeder Hinsicht mit derjenigen wegen Verletzung einer „überpositiven“ Vermögensschutzpflicht identisch, soweit man sie angesichts der Gestaltung des Deliktsrecht nur überhaupt anerkennt. Das positive Deliktsrecht greift – so das Fazit – aus der Vielzahl der „an sich“ rechtswidrigen, weil fremdes Vermögen verletzenden Verhaltensweisen nur eine gewisse Anzahl als haftungsbegründend heraus, um damit die übrigen haftungsfrei zu stellen.

Schädigers übermäßig beschränkt würde. Das kann möglicherweise bei abstrakten Gefährdungsverboten des öffentlichen Rechts der Fall sein. Insoweit zutreffend Stoll, Fortbildung, S. 13 und in RabelsZ 46 (1982), 591, 594. Zu undifferenziert im Übrigen die Annahme Stolls, abstrakte Gefährdungsverbote seien ausschließlich Instrumente des öffentlichen Rechts, so etwa in RabelsZ, a. a. O. Bei entsprechendem Schädigungspotenzial dürften sich auch aus dem allgemeinen Unrechtsurteil des Zivilrechts Handlungsverbote entnehmen lassen, ohne dass bereits eine konkrete Gefahr vorliegen müsste. In der Tendenz richtig daher die Kritik bei v. Bar, JuS 1988, 169, 171 bei Fn. 46. Wie hier auch Schwitanski, Deliktsrecht, S. 275 f. 281 Dazu Börgers, Wandlungen, S. 99. 282 Zur Begrenzungsfunktion des §826 BGB etwa Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, §78I2 c (S. 449). 283 Etwa Mertens, AcP 178 (1978), 227, 238: § 826 BGB sanktioniere die Verletzung von Verkehrspflichten. 284 Grundlegend Picker, AcP 183 (1983), 369, 460 ff. 285 Fraenkel, Tatbestand, S. 41. 286 Börgers, Wandlungen, S. 103.

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

201

c) Der allen Schadenshaftungen zu Grunde liegende materiale Haftungsgrund Angesichts dieser Homogenität der Schadenshaftungen muss der materiale Grund der Einstandspflicht für Vermögensbeschädigungen in der Sonderverbindung derselbe sein, der auch jeder Ersatzpflicht, die das positive Deliktsrecht an dieselbe Handlung knüpft, zu Grunde liegt 287. Er liegt bereits in der Tatsache, dass einem dem Gegner ausschließlich zugewiesenen Gut vom Schädiger zurechenbar-rechtswidrig Schaden zugefügt wurde. Diese Tatsache der Beeinträchtigung im Widerspruch zur getroffenen Zuordnungsentscheidung umschreiben wir mit dem Begriff des rechtswidrigen Verhaltens, das an dieses Verhalten die Schadensersatzpflicht knüpfende Grundideal findet in dem Postulat des „neminem laedere“ seinen sinnfälligen Ausdruck 288. d) Die Unhaltbarkeit der Identifizierung überpositiver Vermögensschutzpflichten als Schutzgesetze im Sinne des § 823 II BGB als Verstoß gegen die rechtspolitische Grundentscheidung des Gesetzes Das einmal gefällte Rechtswidrigkeitsurteil wäre als materialer Grund jeder Schadenshaftung an sich zwar allein schon geeignet, die Einstandspflicht für die zugefügte Schädigung im Grundsatz, das heißt im Falle uneingeschränkter Verwirklichung des jeder Schadenshaftung zu Grunde liegenden idealen Gerechtigkeitspostulats 289, zu tragen, doch darf daraus nicht schon auf eine nach geltendem Recht in diesem Umfang auch anerkannte Einstandspflicht geschlossen werden 290. Denn das Deliktsrecht trifft mit seinen Beschränkungen des Vermögensschutzes eine rechtspolitische Wertung, die im Grundsätzlichen zu respektieren und auch sachlich nicht Zum Haftungsgrund grundlegend Picker, a. a. O. Eingehend zu Herleitung und Grenzen dieses Prinzips Picker, a. a. O., und in FS Medicus, S. 397, 426 f. in Fn. 73. Weitere Einzelheiten brauchen angesichts dieser Arbeiten hier nicht erörtert zu werden. Fehl geht allerdings der Hinweis von Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 75 I 3 b in Fn. 19 (S. 357), der dieser Konzeption vorwirft, sie gehe wie selbstverständlich von einem sozial missbilligten Verhalten aus, obwohl dessen Bewertung erst noch zu treffen sei (in dieselbe Richtung etwa auch Möschel, AcP 186 (1986), 187, 225). Natürlich ist vor der Erörterung möglicher Haftungssanktionen jedes Verhalten darauf zu untersuchen, ob es als rechtswidrig qualifizierbar erscheint. Indes liegt das in den von Picker erörterten Fällen offen zu Tage bzw. wird von ihm vorausgesetzt, ist also nicht Gegenstand seiner Ausführungen. Im Übrigen ist die Pflichtenzuweisung, mit der verletzbare Rechtspositionen festgelegt werden und die ein Verhalten überhaupt erst als rechtswidrig qualifizierbar macht, der Haftungssanktion vorgelagert und strikt von ihr zu trennen, vgl. Picker, FS Medicus, S. 397, 417 in Fn. 52. 289 Picker, AcP 183 (1983), 369, 466. 290 Daran hat sich auch durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nichts geändert, da ein umfassender Vermögensschutz über §§ 280 I, 241 II, 311 II BGB nur für Vertragssowie über § 311 III BGB für bestimmte andere Sonderverbindungen statuiert wurde, dazu näher noch unten 6. 287 288

202

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

zu kritisieren ist 291. Die Lehre, die die richterrechtlich gesetzten Verkehrspflichten ohne prinzipielle Einschränkung als Schutzgesetze im Sinne des § 823 II BGB begreift und so zu einem uneingeschränkten deliktischen Schutz auch des Vermögens gelangt 292, verkennt diese Funktion des Gesetzes. Zwar erkennt diese Lehre die Homogenität der Haftung aus vertraglicher Schutzpflichtverletzung und Deliktsrecht, wenn sie die Reintegration dieser Haftung in das Deliktsrecht fordert293. Doch führt dieser Ansatz zu einer prinzipiell uneingeschränkten Anerkennung reiner Vermögensinteressen und widerspricht damit der wesentlichen Aussage des positiven Deliktsrechts 294. e) Die Fehlsystematisierung durch die Lehre von den gesetzlichen Schutzpflichten In dogmatischer Hinsicht verfehlt ist dagegen einmal mehr auch im Bereich des Vermögensschutzes die Lehre vom gesetzlichen Schutzpflichtverhältnis als dritter Spur neben Vertrag und Delikt, da sie die prinzipielle Homogenität der Schadenshaftungen verkennt. Aus der Erkenntnis, dass eine Unterscheidung von der deliktischen Einstandspflicht nicht möglich ist, ist vielmehr die nahe liegende Konsequenz der Zuordnung zum Deliktsrecht zu ziehen 295. Gemeint ist damit aber nicht nur das positive Deliktsrecht, sondern die jeder Schadenshaftung des geltenden Rechts, insbesondere also auch der deliktischen, zu Grunde liegende gemeinsame Haftungsgrundlage. Das führt zu einer Reintegration der Schadenshaftung in ein einheitliches Prinzip und überwindet die von der Schutzpflichtkonzeption begründete Dichotomie der Schadenshaftung 296. Ausgehend von dieser Systematisierung ist die – auch durch die Schuldrechtsmodernisierung nicht für alle Konstellationen entschiedene 297 – Frage erst zu stellen, in welchen Fällen Vermögensschutz über das Deliktsrecht hinaus anerkannt werden kann. Allerdings entspricht die Überschreitung der Grenzen des positiven Deliktsrechts in manchen Bereichen einer zeitlosen Rechtsüberzeugung 298, die Haftung für primäre Vermögensschäden war in einigen Fallgruppen bereits vor der Schuldrechtsmodernisierung nicht mehr hinweg zu den291 Zur rechtspraktischen Notwendigkeit einer Haftungsbeschränkung Picker, a. a. O., S. 470 ff. Vgl. auch Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 75 I 3 (S. 354). 292 Etwa K. Huber, FS v. Caemmerer, S. 359, 377 ff.; MK-Mertens, § 823 Rn. 469 ff. 293 Dafür Mertens, AcP 178 (1978), 227 ff. unter dem Stichwort eines „ungeschriebenen § 823 III BGB“. 294 Zur Kritik Picker, AcP 183 (1983), 369, 495 ff.; Canaris, 2. FS Larenz, S. 27, 84; Schwitanski, Deliktsrecht, S. 250 ff. 295 So im Grundsatz richtig Schwitanski, Deliktsrecht, S. 290. 296 Vgl. auch Picker, FS Medicus, S. 397, 426 in Fn. 72: Die verfolgte neue Haftung lasse sich, weil und soweit sie über positives Deliktsrecht hinausgehe, als § 823 III BGB dogmatisch erfassen. In dogmatischer Hinsicht zutreffend auch Mertens, a. a. O. 297 § 311 III BGB enthält keine greifbare Regelung für Sonderverbindungen außerhalb von Verträgen, dazu noch näher unten 6. 298 Näher Picker, AcP 183 (1983), 369, 452 ff.

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

203

kender Bestandteil geltenden Rechts 299. Gegenüber der Schutzpflichtdoktrin hat eine solche, die tragenden Gerechtigkeitsgründe für den erweiterten Vermögensschutz aufdeckende Vorgehensweise den unbestreitbaren Vorteil, dass sie ihr Ergebnis nicht durch begründungslose Leerformeln erreicht: Die Berufung auf ein gesetzliches Schutzpflichtverhältnis ist geeignet, alle die Folgerungen zu tragen, die sich dem Inhalt, den der Rechtsanwender zuvor dem erfundenen gesetzlichen Einstandsgrund implantiert hat, danach wieder entnehmen lassen. Die Einordnung als selbstständige gesetzliche Haftung klärt mit anderen Worten alles und nichts. Gleichfalls nicht belegt ist damit die Anwendung der sonstigen, als vertraglich bezeichneten Rechtsfolgen auch auf Verletzungen der vermögensmäßigen Integrität. 4. Die gesetzliche Unrechtshaftung für Schäden an Erhaltungsinteressen innerhalb vertraglicher Beziehungen Die dogmatische Strukturierung des Haftungsrechts der Sonderverbindung, die später 300 wesentliche Rückschlüsse auf die Problematik der Drittwirkungen von Haftungsbeschränkungen ermöglichen wird, muss nach allem ihren Ausgangspunkt darin finden, dass die – von den Leistungspflichten und ihrem Schutz strikt zu trennenden 301 – Erhaltungsinteressen Schutz erhalten durch eine dem Deliktsrecht homogene, weil ebenso auf das allgemeine Schädigungsverbot zurückzuführende gesetzliche Schadenshaftung. Sind die Haftungsbeschränkungen des Deliktsrechts, also die Statuierung einer Einstandspflicht nur für Verletzungen bestimmter, in § 823 I BGB aufgezählter Rechtsgüter, für Verstöße gegen Schutzgesetze im Sinne des § 823 II BGB sowie im Falle vorsätzlicher, sittenwidriger Schädigung für das Recht der Zufallskontakte als Ausdruck einer freiheitswahrenden Beschränkung von Haftungsrisiken rechtspolitisch auch nachdrücklich zu begrüßen, so war doch für den Bereich der Sonderverbindung und hier zuerst und vor allem für die Vertragsbeziehung vor der Schuldrechtsmodernisierung die Frage zu stellen, ob die vorpositive Haftung – wovon die Rechtspraxis wohl einhellig ausging – für jedes zurechenbar-rechtswidrige Verhalten unter Überwindung der Haftungssperren des positiven Deliktsrechts anzuerkennen und so der Schadenshaftung für zurechenbarrechtswidriges Verhalten auch in den Bereichen Anerkennung zu verschaffen war, in denen sie nach der Konzeption des positiven Deliktsrechts ausgeschlossen war. Das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz hat diese Frage, wie noch zu zeigen sein wird, im bejahenden Sinn entschieden 302. Soweit danach ein erweiterter Haftungsschutz eingreift, tritt dieser jedoch nicht zur deliktischen Einstandspflicht in Konkurrenz, sondern nimmt den positivrechtlich im Deliktsrecht bereits anerkannten Haftungsschutz in sich auf und erweitert ihn über die zum Schutz der Handlungs299 300 301 302

MK-Mertens, § 823 Rn. 10 Fn. 8. Eingehend unten C. Dazu oben II. Unten 6.

204

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

freiheit des Schädigers dort aufgestellten Haftungsgrenzen hinaus auf jedes zurechenbar-rechtswidrige Verhalten. Wie schon mehrfach anklang und nun näher zu begründen sein wird, war – unabhängig von der zwischenzeitlich erfolgten Übernahme in positives Recht – die in der Rechtspraxis bereits verfestigte Überwindung der Haftungssperren des positiven Deliktsrechts für zurechenbar-rechtswidrige Verletzungen von Erhaltungsinteressen innerhalb vertraglicher Beziehungen im Prinzip tatsächlich anzuerkennen. Diese Einsicht wird im Folgenden – zentralen Thesen Pickers 303 folgend – zur Herausbildung eines Konzepts der homogenen allgemeinen Unrechtshaftung in der Vertragsbeziehung führen. Dieses ermöglicht eine tragfähige, durch die Schuldrechtsmodernisierung keineswegs überholte 304 Begründung der Einstandspflicht für jede von dem Schädiger zu vertretende zurechenbar-rechtswidrige Verletzung primärer Vermögensinteressen des Partners 305 und die Anwendung des Zurechnungsmodells des § 278 BGB auch im Bereich des Schutzes von Erhaltungsinteressen 306. Die folgende Darstellung betrifft den Rechtszustand bis zur Schuldrechtsmodernisierung. Nach einer Konfrontation der zu entwickelnden Position mit dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz und der Erkenntnis, dass der verfolgte Ansatz durch dieses nicht in Frage gestellt wird, werden die gewonnenen Einsichten zentrale Rückschlüsse auf die gestellte Problematik der Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen ermöglichen 307.

a) Die Erweiterung der Einstandspflicht der Vertragspartner zu einer allgemeinen Unrechtshaftung aa) Grund und Grenzen der deliktischen Haftungsbeschränkungen Auch vom hier vertretenen Standpunkt aus kommt die Anerkennung einer uneingeschränkten Haftung für zurechenbar-rechtswidrig verursachte primäre Vermögensschäden nicht in Betracht. Sie würde die haftungsbegrenzende Funktion des Deliktsrechts 308 als seine wesentliche, nicht ohne weiteres verfügbare rechtspolitische Aussage aufheben. Die Haftungsbeschränkungen des Deliktsrechts sollen die Handlungsfreiheit der potenziellen Schädiger, die sonst unübersehbaren Haftungsgefahren ausgesetzt wären, gewährleisten 309, indem sie die Zahl der potenziellen AcP 183 (1983), 369, 460 ff. Unten 6, vor allem unter d. 305 Nachfolgend a. 306 Unten b. 307 Unten C. 308 Zum rechtshistorischen Bezug Picker, FS Medicus, S. 369, 434 ff. 309 Grundlegend und eingehend zu diesen im folgenden Text nur kursorisch wiederzugebenden Thesen Picker, AcP 183 (1983), 369, 470 ff. 303 304

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

205

Schadensersatzgläubiger beschränken 310. Das erreicht das Gesetz durch die Herausnahme des primären Vermögensschadens aus der Ersatzpflicht, da typischerweise solche Schäden auch bei nur entfernt mit dem eigentlichen Verletzungsgeschehen in Berührung kommenden, in diesem Sinne also mittelbar betroffenen Dritten entstehen 311. Indem es deren Ersatzberechtigung ausschließt, begrenzt das Gesetz die Ersatzberechtigung auf den unmittelbar Betroffenen 312. bb) Die Bedeutung der vertraglichen Beziehung als haftungsbegrenzendes Element Diese Haftungssperren müssen aber nur dort Geltung erlangen, wo sie notwendig sind, um das Ziel, die Sicherung von Handlungsfreiheit, zu erreichen. Wo dieses bereits auf andere Weise gesichert ist, weil der Kreis der möglichen Anspruchsberechtigten bereits von vornherein fixiert ist, steht einer Aufhebung der Sperre bereits nach dem ursprünglichen rechtspolitischen Konzept des BGB nichts im Wege 313. Das ist zumindest immer dann der Fall, wenn die potenziellen Haftungsparteien durch einen Schuldvertrag miteinander verbunden sind. Das schuldvertragliche Band 314 schafft die notwendige Fixierung potenzieller Anspruchsberechtigter bereits auf andere Weise als durch Herausnahme gewisser Schadenspositionen aus dem Kanon der schadensrechtlich geschützten Gegenstände 315. Die Individualität und Vereinzelung der Beziehung erlaubt die Anerkennung eines lückenlosen Integritätsschutzes ohne Gefährdung der Handlungsfreiheit, weil sie die außerhalb einer solchen Beziehung drohende Potenzierung der Gläubigerzahl und die mangelnde Offenkundigkeit der geschützten Rechtssphäre ausschließt 316. Innerhalb der Vertragsbeziehungen ist daher grundsätzlich jeder rechtswidrig317 und zurechenbar dem Partner zugefügte Schaden auf der Grundlage einer allgemeinen Unrechtshaftung zu ersetzen.

Picker, a. a. O., S. 477. Picker, a. a. O., S. 477. 312 Börgers, Wandlungen, S. 94 aus rechtshistorischer Perspektive. 313 Picker, a. a. O., S. 476. 314 Dieselbe Funktion kommt selbstverständlich einer bereits vor der Schädigung existierenden gesetzlichen Obligation zu, die bisher wie auch im Folgenden allein deshalb ausgeklammert wird, weil die Fälle drittwirkender Haftungsbeschränkungen, zu deren Klärung der hier betriebene theoretische Aufwand führen soll, sich im Bereich vertraglicher Beziehungen abspielen. 315 Picker, a. a. O., S. 478 f. 316 Eingehend zu dieser hier nicht weiter zu vertiefenden Bedeutung des Schuldverhältnisses Picker, a. a. O., S. 484. 317 Die Begründung der Einstandspflicht setzt somit stets die Qualifikation des konkret schadenstiftenden Verhaltens als rechtswidrig voraus. Zu dieser Qualifikation näher bereits oben 1 b und 2 b aa. 310 311

206

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

cc) Die systematische Verankerung der allgemeinen Unrechtshaftung Wegen dessen nur haftungsbegrenzender Funktion gibt es keine nach positivem Deliktsrecht begründete Haftung, die nicht auch schon nach der allgemeinen Unrechtshaftung begründet wäre. Soweit das Deliktsrecht eingreift, ist es für die Begründung der Haftung an sich eine nur theoretische Frage, ob die Schadensersatzverpflichtung auf die jeweilige Norm des Deliktsrechts oder auf die allgemeine Unrechtshaftung gestützt wird. Der Deliktstatbestand präjudiziert jedoch möglicherweise die inhaltliche Ausgestaltung der Haftung in der Sonderverbindung, sodass mehr dafür spricht, die Haftung für jede Verletzung von Erhaltungsinteressen innerhalb der Sonderverbindung nur auf jene ungeschriebene Unrechtshaftung zu stützen, die auch den Anwendungsbereich positiven Deliktsrechts umfasst. Soweit dagegen gesetzliche Sondertatbestände für einen bestimmten Vertragstyp die Schadenshaftung für Verletzungen des Erhaltungsinteresses regeln 318, dürften sie der allgemeinen Unrechtshaftung als Spezialregelungen vorgehen und diese in ihrem Anwendungsbereich verdrängen. Nicht in allen Fällen ist damit aber auch eine Veränderung der Rechtslage verbunden. So wiederholte etwa § 635 BGB a. F., soweit er sich überhaupt auf Verletzungen des Erhaltungsinteresses bezog, nur den Grundsatz der Einstandspflicht für verschuldetes Unrecht. Eine Erweiterung der Schadenshaftung bedeutet dagegen § 536 a BGB, der für anfängliche Mängel der Mietsache auch ohne Verschulden haften lässt 319, oder etwa die §§ 425, 426 HGB, die die Haftung des Frachtführers für bestimmte Schäden nur ausschließen, sofern er sie auch bei größter Sorgfalt nicht vermeiden konnte. dd) Das Verhältnis der allgemeinen Unrechtshaftung zur Schutzpflichtdoktrin Die hier zunächst für den Bereich der Vertragsbeziehung befürwortete homogene allgemeine Unrechtshaftung knüpft nach allem an das materiale Unwerturteil, das ein konkretes schadenstiftendes Verhalten als rechtswidrig qualifiziert, die grundsätzliche Einstandspflicht des Schädigers für jede zurechenbar-kausal auf dieses – von ihm zu vertretende – Verhalten rückführbare Schädigung gleich welcher Schutzposition des Partners 320. Demgegenüber knüpft die Schutzpflichtdoktrin zwar Etwa § 536 a BGB oder §§ 425 ff. HGB. Früher auch § 635 BGB a. F. Hierzu MK-Ernst, § 280 Rn.82. Fraglich ist allerdings, ob die Norm Verletzungen des Erhaltungsinteresses überhaupt erfasst. Praktische Bedeutung hat das über die Garantiehaftung hinaus besonders im Hinblick auf § 536 b BGB (§ 539 BGB a. F.), dazu BGH, NJW 1980, 777. Die völlig h. M. geht insoweit von einer Anwendbarkeit auch im Bereich des Erhaltungsinteresses aus, vgl. etwa Jauernig-Teichmann, § 536 a Rn. 8. 320 Die folgende systematische Gegenüberstellung bezieht sich allein auf die hier interessierende Haftung für zurechenbar-rechtswidriges und vorwerfbares Verhalten, also auf die Verschuldenshaftung. Davon strikt zu trennen sind die verschuldensunabhängigen Haftungstatbestände, insbesondere die Gefährdungshaftung. Soweit das Deliktsrecht über den Bereich der 318 319

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

207

an das für ein und dasselbe Verhalten stets nur einheitlich zu treffende materiale Unwerturteil zwei systematisch unterschiedene schadensrechtliche Folgen, eben die Einstandspflicht aus Schutzpflichtverletzung und gegebenenfalls 321 die deliktische Haftung. Sie folgt für beide jedoch stets derselben Methode der Qualifikation eines konkreten schädigenden Verhaltens als rechtswidrig wie die hier vertretene Konzeption 322. Daraus ergeben sich zwei Folgerungen: Da beide Konzepte sowohl in der Methode, konkretes schadenstiftendes Verhalten als rechtswidrig zu qualifizieren, als auch in der an diese Qualifikation geknüpften grundsätzlichen Einstandspflicht für zurechenbar-kausal verursachte Schäden an welcher Position des Partners auch immer übereinstimmen, bedeutet – erstens – die unterschiedliche Legitimation der erweiterten Haftung in der Sonderverbindung und die unterschiedliche Bestimmung deren Verhältnisses zur deliktischen Einstandspflicht zunächst lediglich eine – wenn auch erhebliche – Differenz in der rechtsdogmatischen Fundierung der prinzipiellen Haftungssanktion, jedoch keine Unterschiedlichkeit in deren praktischer Reichweite. Obwohl es sich – zweitens – nach der Schutzpflichtdoktrin bei der deliktischen Haftung um eine konstruktiv neben die Haftung aus Schutzpflichtverletzung tretende Haftungsfolge handelt, belegt die deliktische Haftungssanktion nicht einen Bereich denkbaren schadenstiftenden Verhaltens mit der Haftungssanktion, in dem diese sich noch nicht aus der Qualifikation des Verhaltens als Schutzpflichtverletzung ergibt. Vielmehr setzt die deliktische Haftung gerade nach der Schutzpflichtkonzeption die Qualifikation des konkreten Verhaltens als rechtswidrig voraus, was angesichts der jeweiligen inhaltlichen Identität des Rechtswidrigkeitsurteils notwendig zugleich zur Schutzpflichtverletzung führen muss, die im Vergleich zum Deliktsrecht unter erleichterten Voraussetzungen und in erweitertem Umfang zur Haftung führt. Daraus ergibt sich, dass nach der Schutzpflichtenlehre kein Fall denkbar ist, in dem zwar die deliktische Haftung ein Verhalten als rechtwidrig qualifiziert und die grundsätzliche Haftungsfolge daran knüpft, dieses aber nicht zugleich schon eine Schutzpflichtverletzung mit identischer oder sogar weitergehender Haftungssanktion darstellt. Verschuldenshaftung hinaus Einstandspflichten ohne Rücksicht auf Verschulden anordnet (insbesondere in § 833, 1 BGB), liegen diese somit sowohl außerhalb des Bereichs der hier entwickelten gesetzlichen Haftung für zurechenbar-rechtswidriges Verhalten als auch außerhalb der Haftung für Schutzpflichtverletzung, wie sie die Rechtspraxis versteht. 321 Soweit also der Schaden an einem der in § 823 I BGB genannten Rechtspositionen eingetreten ist, das als rechtswidrig erkannte Verhalten zusätzlich in einer gesetzlichen Norm als unerlaubt qualifiziert ist (§ 823 II BGB) oder vorsätzlich und sittenwidrig begangen wurde (§ 826 BGB). 322 Zur Identität des jeweils getroffenen Rechtswidrigkeitsurteils bei deliktischer und bei Haftung aus Schutzpflichtverletzung schon oben 2 b aa für die Schutzpflichten zum Schutze der Rechte und Rechtsgüter des §823 I BGB sowie oben 3 b für die vermögensschützenden Schutzpflichten. Aus Sicht der Schutzpflichtdoktrin zutreffend im Übrigen Schapp, JZ 2001, 583, 584: „Es liegt ... nahe, diese Sorgfaltspflichten überhaupt nur als einen Maßstab zur Bewertung von Handlungen als rechtswidrig zu betrachten“. Auch a. a. O., S. 585: „Der Begriff der Sorgfaltspflicht erweist sich ... nur als ein Bewertungsmaßstab, der die Feststellung der rechtswidrigen Handlung ermöglicht“.

208

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

Nach allem besteht hinsichtlich der Reichweite der prinzipiellen Haftungssanktion zwischen den konkurrierenden Auffassungen zunächst nur ein rein konstruktiver Unterschied. Für den Umfang der Einstandspflicht des Schädigers für die durch ein konkretes, in seiner Person als rechtswidrig qualifiziertes Verhalten verursachten Schäden beim Partner bleibt dagegen die Frage, ob die Haftung auf eine homogene Einstandspflicht der allgemeinen Unrechtshaftung oder auf zwei, für die Haftungssanktion als solche völlig identische, miteinander konkurrierende Haftungsfolgen gestützt wird, zunächst ohne praktische Auswirkung323. b) Die Zurechnung fremden Fehlverhaltens in der Sonderverbindung, insbesondere über § 278 BGB Zu weiterer Klärung des hier verfochtenen Haftungsmodells ist schließlich durch Einbeziehung der durchaus systembildenden Problematik der Gehilfenzurechnung zu gelangen. Insofern ist die Zurechnung fremden Fehlverhaltens zum Schuldner der Vertragsbeziehung im Rahmen der homogenen allgemeinen Unrechtshaftung – im Ergebnis erneut in weitgehender Übereinstimmung mit der gegenwärtigen Rechtspraxis – nach dem Zurechnungsmodell des § 278 BGB auszugestalten. aa) Die Zurechnung nach § 278 BGB in der allgemeinen Unrechtshaftung § 278 BGB erlaubt dem Schuldner den Gehilfeneinsatz, möchte aber verhindern, dass er dadurch einen Haftungsvorteil auf Kosten seines Partners erlangt 324. Für Erfüllungsinteressen ist die Zurechnung nur die Konsequenz daraus, dass man der Leistung des Gehilfen Erfüllungswirkung zuerkennt. Dadurch rechnet man sie dem verpflichteten Schuldner zu, was dann auch bei Vertragsverletzungen aufrechterhalten werden muss. § 278 BGB fingiert daher, der Schuldner solle so gestellt werden, wie wenn er selbst das schadenstiftende Verhalten seines Gehilfen beobachtet hätte 325. Bei Verletzungen von Integritätsinteressen ist die Anwendung des § 278 BGB nicht so einfach zu begründen 326, da keine rechtsgeschäftliche Pflicht verletzt ist. Begründen soll sie der sonst drohende Austausch der dem Gläubiger haftenden Person: Bei Nichtanwendung des § 278 BGB auf Verletzungen des Integritätsinteresses hafte an Stelle des Schuldners der Erfüllungsgehilfe selbst, was entgegen der Ratio des § 278 BGB bedeute, dass der Schuldner doch wieder einen Haftungsvorteil auf Kosten des Partners, der sich nun bei einem ihm unbekannten Dritten schadlos hal323 Bereits an dieser Stelle sei jedoch auf die wesentliche Bedeutung hingewiesen, die den Unterschieden für die Wirkung von Haftungsbeschränkungen, in Vertrags- wie in tatsächlicher Leistungsbeziehung, zukommt. Dazu näher etwa unten C III. 324 Picker, AcP 183 (1983), 369, 488; E. Schmidt, AcP 170 (1970), 502, 506; MK-Grundmann, § 278 Rn. 3; Wolf, ZIP 1998, 1657, 1659 f. 325 Picker, a. a. O., S. 488 f. 326 Zur Angreifbarkeit der von der h. M. gegebenen Begründung schon oben 2 c bb.

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

209

ten müsste, erlangt hätte 327. Haftungsrisiken entstünden dem Schuldner eben nicht nur hinsichtlich des Leistungsinteresses des Partners. Die Durchführung des Schuldverhältnisses bringe auch die sonstigen Positionen des Gegners in eine eigentümliche, ansonsten gar nicht denkbare 328 Gefahr und erzeuge auch insoweit ein zusätzliches Haftungspotenzial des Schuldners. Der Sinn des § 278 BGB werde verfehlt, könne sich der Schuldner von dieser Verantwortung befreien 329. Diese Begründung mag im Ansatz einleuchten, vollständig zu überzeugen vermag sie nicht. Sie geht zwar im Ausgangspunkt von einer „eigentlichen“ Haftungszuständigkeit des Schuldners, nicht des Erfüllungsgehilfen aus und weist § 278 BGB die Aufgabe zu, die Befreiung des Schuldners von dieser „eigentlichen“ Haftung bei Gehilfeneinsatz zu verhindern. Eine Erklärung für die Prämisse der „eigentlichen“ Haftungszuständigkeit des Schuldners ist damit jedoch nicht gegeben, obwohl doch das Verhalten des Erfüllungsgehilfen unmittelbar zum Schaden führt, sodass zunächst dieser, nicht der Schuldner, als primäres Haftungssubjekt in Betracht kommt und von einer „Befreiung des Schuldners“ an sich keine Rede sein kann. Ihren tieferen Grund dürfte die Anwendung des § 278 BGB zum Schutz der gegnerischen Integrität deshalb erst in der Struktur der tatsächlichen Kontaktnahme von Vertragspartnern finden. Gerade mit der tatsächlichen Vertragsdurchführung sind nicht nur Gefahren für die neu begründeten vertraglichen Leistungsansprüche, sondern aufgrund der mit dem Sonderkontakt einhergehenden engen tatsächlichen Berührung auch Gefährdungen des sonstigen durch diese Berührung tangierten Bestandes der Partner verbunden. Mit der jedem Vertragsschuldverhältnis zu Grunde liegenden privatautonomen Entscheidung, mit einer bestimmten Person in einen tatsächlichen Leistungsaustausch zu treten und die eigene Rechtsgütersphäre zu öffnen, nimmt der jeweilige Partner somit auch die damit zwangsläufig verbundene erhöhte Gefährdung eigener Rechtsgüter durch die finale Annäherung der beiden Rechtsgütersphären in Kauf. Diese Inkaufnahme qualifiziert den Partner gegenüber allen anderen Personen zum primären Adressaten der Haftungsansprüche wegen entsprechender Integritätsverletzungen: Die finale Annäherung der Rechtsgütersphären ist personell bezogen auf den Partner der Sonderverbindung. Weil die Entscheidung des Partners nicht ausgehöhlt werden darf, steht diese personelle Bezogenheit nicht zur beliebigen Disposition des Schuldners330. Der Verpflichtete kann sich daher der mit der Aufnahme des besonderen Kontakts erwachsenen Verantwortung nicht entziehen und einen Dritten einsetzen, der an seiner Stelle den Rechtsgüterbestand des Partners durch die reale Vertragsdurchführung in Gefahr bringt, es sei denn, der Verpflichtete übernehme die uneingeschränkte Gewähr für alles Handeln des Dritten und lasse sich im Verletzungsfall so behandeln, als habe nicht der Dritte, Picker, a. a. O., S. 489. Dazu besonders E. Schmidt, a. a. O., S. 508. 329 Ähnlich E. Schmidt, a. a. O. 330 Zutreffend MK-Grundmann, § 278 Rn. 3: Das Vertrauen des Gläubigers in den Schuldner ist maßgeblich, um diesem die Möglichkeit zu erhalten, rational gewinnmaximierend auszuwählen. 327 328

14 Katzenstein

210

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

sondern er selbst den Schaden verursacht 331. Dafür sorgt § 278 BGB. Eine solche Erweiterung des Zurechnungsmodells des § 278 BGB auf Erhaltungsinteressen überfordert den Schuldner nicht: Die durch den Schuldvertrag bewirkte Vorabfixierung des potenziell Geschädigten verhindert auch insoweit eine Einstandspflicht für fremdes Fehlverhalten, die zu einer unübersehbaren Vielzahl von potenziell Geschädigten und damit zu ruinöser Haftung führen müsste. bb) Rechtsdogmatische Umsetzung in der allgemeinen Unrechtshaftung Für die allgemeine Unrechtshaftung innerhalb der Vertragsbeziehung tritt deshalb das Zurechnungsmodell des § 278 BGB 332 an die Stelle der rechtspolitischen Grundentscheidung des § 831 BGB gegen eine Einstandspflicht für rechtswidriges Verhalten Dritter. Bei der Beurteilung der Rechtsfolgen der schädigenden Handlung nach den Grundsätzen der allgemeinen Unrechtshaftung ist deshalb an Stelle des Gehilfen der Schuldner zu denken 333, der immer schon dann haftet, wenn das Verhalten des Schuldners, gedacht als in seiner Person begangen, für den Schuldner ein zurechenbar-rechtswidriges Verhalten bedeutete, das die allgemeine Unrechtshaftung auslösen würde. So ergibt sich eine umfassende Haftungsverlagerung vom Gehilfen zum Geschäftsherrn. Sie ist davon unabhängig, ob in der Person des Gehilfen ebenfalls ein Haftungstatbestand erfüllt ist. cc) Der Vergleich mit der Schutzpflichtkonzeption Im Einklang mit der hier vertretenen Auffassung gelangt auch die Schutzpflichtkonzeption zur Anwendung des Zurechnungsmodells des § 278 BGB bei von ihr als Schutzpflichtverletzung eingeordneten Schädigungen von Erhaltungsinteressen, indem sie die Verletzung einer Schutzpflicht als Verbindlichkeit im Sinne des § 278 BGB einordnet 334. Soweit das konkrete, zunächst nach § 278 BGB dem Schuldner 331 Vgl. auch E. Schmidt, AcP 170 (1970), 502, 508: „Der sachliche Grund, gewisse unerlaubte Handlungen nach Obligationsgesichtspunkten zu bewerten, liegt darin, dass es ohne die Existenz einer besonderen Schuldverbindung zwischen Schädiger und Geschädigtem überhaupt nicht zu einem Schaden gekommen wäre. Der Betroffene hätte bei Nichtvorhandensein einer Verbindlichkeit seinem Gegner den eigenen Rechtsgüterbereich gar nicht offen gelegt, ihm also keine Einwirkungs- und Zugriffsmöglichkeit gewährt“. 332 Auch für die Zurechnung sind Sonderregelungen der einzelnen Vertragstypen vorrangig zu beachten. Zwar gilt § 278 BGB als allgemeine Zurechnungsnorm für prinzipiell alle Schuldverhältnisse. Für einzelne Vertragsbeziehungen regeln aber Sondervorschriften die Zurechnung besonders, indem sie diese erweitern oder auch nur speziell regeln, so etwa weithin im Transportrecht, siehe §§ 428, 485, 607 HGB; Art. 3 CMR; Art. 20 WA und die Übersicht bei Hübsch, Haftung, S.40 ff., dort auch zu den inzwischen durch das Transportrechtsreformgesetz aufgehobenen Regelungen. Eine Erweiterung des § 278 BGB bedeutet zum Beispiel die Leutehaftung des §428 BGB (zum Verhältnis der Vorschriften etwa MK-Grundmann, § 278 Rn. 8). 333 Picker, a. a. O., S. 488 f. 334 Gegen diesen „begriffsjuristischen Trick“ (E. Schmidt, AcP 170 (1970), 502, 507) schon oben 2 c bb.

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

211

zugerechnete schadenstiftende Gehilfenverhalten jedoch auch die systematisch getrennt zu prüfenden textlichen Voraussetzungen einer Einstandspflicht erfüllt, stützt die Schutzpflichtdoktrin dasselbe materiale Unwerturteil und dieselbe prinzipielle Haftungssanktion zusätzlich auch auf eine frei konkurrierende deliktische Haftung, in deren Rahmen sie nun jedoch die rechtspolitische Grundentscheidung des § 831 BGB gegen eine Einstandspflicht für fremdes vorwerfbares Verhalten aufrechterhält und deshalb die Anwendung des § 278 BGB insofern ablehnt. Praktische Unterschiede zwischen der hier vertretenen Auffassung und dieser konstruktiven, differenzierenden Anwendung des Zurechnungsmodells sind hinsichtlich der Zurechnungsfrage damit indes ebenfalls nicht verbunden: Da angesichts der mit § 278 BGB verbundenen Erweiterung der Zurechnungsmöglichkeiten kein Fall denkbar ist, in dem sich die grundsätzliche Haftungssanktion gegen den Schuldner aufgrund schadenstiftenden Gehilfenverhaltens zwar aus dem deliktischen System, nicht aber aus einer Schutzpflichtverletzung ergibt, bleibt auch hier die Frage, ob die Haftungssanktion auf eine homogene Unrechtshaftung oder auf zwei selbstständige, miteinander konkurrierende, inhaltlich aber dieselbe grundsätzliche Haftungsfolge statuierende Haftungssysteme gestützt wird, von rein konstruktiver, jedoch ohne praktische Bedeutung. 5. Die gesetzliche Unrechtshaftung für Schäden an Erhaltungsinteressen innerhalb tatsächlicher Leistungsbeziehungen Mit der im Vorangegangenen erfolgten Herausarbeitung einer homogenen gesetzlichen Unrechtshaftung in der Vertragsbeziehung ist die Grundlage für eine Schadenshaftungsdogmatik in der Sonderverbindung gelegt, die das positive Deliktsrecht in ihren Anwendungsbereich einschließt. Schon aus der Irrelevanz der vertraglichen Bindung für den Schutz von Erhaltungsinteressen, jedenfalls aber aus der Legitimation der allgemeinen Unrechtshaftung, die in der durch den Leistungskontakt bewirkten Individualisierung und damit in einem rein faktischen Datum gefunden wurde, folgt zwangsläufig, dass die für die echte Vertragsbeziehung konstituierte gesetzliche Schadenshaftung im Prinzip nicht auf das Verhältnis zwischen den Partnern einer schuldvertraglichen Beziehung beschränkt bleiben kann. Die Sonderhaftung ist vielmehr stets anzuerkennen, wenn nur die haftungsbeschränkende Funktion des Deliktsrechts bereits auf andere Weise erreicht ist. Das wird vor allem, wie nachfolgend deutlich zu machen, zwischen Personen der Fall sein, die nicht in rechtsgeschäftlicher, aber doch in enger tatsächlicher Beziehung, insbesondere in faktischer Leistungsbeziehung, zueinander stehen335. Gerade die damit angesprochene Haftungsordnung in faktischen Leistungsbeziehungen ist für die noch zu 335 Grundlegend dazu Picker, FS Medicus, S. 397, 428 ff. sowie früher schon in JZ 1987, 1041, 1057 f. Die Thesen Pickers werden – zur Vermeidung von Wiederholungen – im Folgenden lediglich kurz dargestellt.

14*

212

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

erörternden Drittwirkungen von Haftungsbeschränkungen von zentraler Bedeutung: Wie bereits dargelegt 336, zeichnen sich alle früher vorgestellten Fälle möglicher Drittwirkungen durch die nur tatsächliche schadensträchtige Kontaktaufnahme der Haftungsparteien und den faktischen Austausch von Vertragsleistungen aus. a) Die Bedeutung des tatsächlichen Leistungskontakts als haftungsbegrenzendes Element Der faktische Umstand veränderter Form der Organisation und Kooperation in Form zunehmend arbeitsteiliger Erbringung einer Leistung und Aufspaltung einer Gesamttransaktion auf mehrere Partner eines multilateralen Leistungsverbunds führt zunehmend zu einem Bedeutungsverlust des Schuldvertrags 337. Obwohl die einzelnen Leistungsträger ihren Beitrag dem Leistungsempfänger gegenüber vertragslos, entweder als kostenlosen Service oder als nicht vom Destinatär finanzierten Teil einer Gesamttransaktion, erbringen 338, treffen die Folgen der Fehlerhaftigkeit dieses Beitrags das Mitglied des Verbunds, an den er gerichtet ist 339. Der potenziell Geschädigte wie auch die Art seiner Schädigung sind hier wie bei direktem vertraglichen Kontakt bereits im Voraus festgelegt, wenn auch nicht rechtlich, so doch organisatorisch-planerisch 340. Die personelle Bezogenheit und sachliche Finalität solcher Kontakte schafft nicht anders als das schuldvertragliche Band die für die Anerkennung lückenlosen Integritätsschutzes notwendige Haftungsbeschränkung 341. Es bedeutet daher nur die Fortbildung des gesetzlichen Prinzips, einen Ausgleich zwischen Bestandsschutz und Handlungsfreiheit zu schaffen, wenn innerhalb der durch eine faktische Leistungsbeziehung geschaffenen Sonderverbindung lückenloser Schutz ebenso anerkannt wird wie zwischen Vertragspartnern und im Unterschied zur nicht vorformierten Zufallsbeziehung 342. Die privatautonome Entscheidung, in eine faktische Leistungsbeziehung zum Partner zu treten, ist insofern konstitutiv für die Haftung, als sie zwar nicht deren materialen Grund im Sinne der Formierung einer neuen Einstandspflicht bildet, doch zur Sonderverbindung führt, in der die Entfaltung des Prinzips der umfassenden Einstandspflicht für zurechenbares und rechtswidriges Verhalten uneingeschränkt möglich wird 343. Wie weit die Sonderverbindung reicht und mit welchen Personen der potenzielle Schädiger in Leistungskontakt tritt, bleibt somit seiner autonomen Entscheidung überlassen. Vor allem oben A II 1. Picker, FS Medicus, S. 397, 429 und in JZ 1987, 1041, 1057. 338 Picker, JZ 1987, 1041, 1057. 339 Picker, FS Medicus, S. 397, 430. 340 Picker, a. a. O., S. 429 ff. 341 Zur Bedeutung der Nichtbeachtung primärer Vermögensschäden im Recht der Zufallskontakte als Mittel der Haftungsbeschränkung zwecks Freiheitswahrung nochmals Picker, a. a. O., S. 433 ff. 342 Picker, a. a. O., S. 438 f. 343 Picker, a. a. O., S. 440 f. in Fn. 90. 336 337

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

213

b) Der Schutz von Erhaltungsinteressen in der tatsächlichen Leistungsbeziehung durch die homogene gesetzliche Unrechtshaftung Ebenso wie innerhalb von Vertragsbeziehungen 344 bildet auch in der tatsächlichen Leistungsbeziehung die allgemeine Unrechtshaftung die allgemeinste Grundlage des schadensersatzrechtlichen Integritätsschutzes. Sie umschließt die Haftung aus positivem Deliktsrecht und macht die deliktischen Tatbestände innerhalb der Sonderverbindung funktionslos, weil die mit ihnen verbundenen Haftungsbeschränkungen außer Kraft gesetzt sind 345. Demgegenüber dürften die gesetzlichen Sondertatbestände, die für einen bestimmten Vertragstyp die Haftung für Verletzungen des Erhaltungsinteresses besonders regeln 346, innerhalb der nur faktischen Leistungsbeziehung kaum Geltung erlangen können, da sie ihrem Wortlaut nach einen zwischen den Haftungsparteien geschlossenen Schuldvertrag voraussetzen. Insofern gilt das zum Leerlaufen vertragsbezogener Haftungsbeschränkungen im tatsächlichen Leistungsverhältnis Ausgeführte entsprechend 347. c) Die Anwendung des § 278 BGB im tatsächlichen Leistungsverhältnis Ist die jedem Vertragsschuldverhältnis zu Grunde liegende privatautonome Entscheidung, mit einer bestimmten Person in einen tatsächlichen Leistungsaustausch zu treten und die eigene Rechtsgütersphäre zu öffnen, die dadurch bewirkte erhöhte Gefährdung eigener Rechtsgüter durch die finale, personell auf den Partner der Sonderverbindung bezogene Annäherung der beiden Rechtsgütersphären, die nicht zu dessen beliebiger Disposition steht und deshalb mit der Verhaltenszurechnung kompensiert wird, der tiefere Grund der Anwendung des § 278 BGB innerhalb vertraglicher Beziehungen 348, so führt das auch und gerade in der tatsächlichen Leistungsbeziehung zur Anwendbarkeit des § 278 BGB, sodass dessen Zurechnungsmodell für die allgemeine Unrechtshaftung grundsätzlich an die Stelle der rechtspolitischen Grundentscheidung des § 831 BGB tritt. d) Fazit Nach allem ist die Haftung für Verletzungen von Erhaltungsinteressen zwischen den Partnern einer tatsächlichen Leistungsbeziehung nicht anders ausgestaltet als in der Vertragsbeziehung. Sie findet im einen wie im anderen Verhältnis ihren materiaZur dortigen Systematik oben 4 a cc. Das oben 4 a cc Ausgeführte gilt deshalb auch hier. 346 Zu ihrer Anwendung in der Vertragsbeziehung und ihrem Vorrang vor der allgemeinen Unrechtshaftung schon oben 4 a cc. 347 Oben A II 2. 348 Oben 4 b aa. 344 345

214

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

len Geltungsgrund im allgemeinen Rechtsprinzip des „neminem laedere“, das jeweils uneingeschränkt Anerkennung finden kann. Die Haftung ist damit stets als gesetzliche begründet, der Inhalt rechtsgeschäftlicher Bindung bleibt auch in der Vertragsbeziehung insofern irrelevant. Vor allem aber ist die Einstandspflicht im einen wie im anderen Verhältnis als eine der deliktischen Haftung im Prinzip homogene, zu ihr nicht in Konkurrenz tretende, sondern sie vielmehr einschließende Einstandspflicht originär in der Person begründet, deren Rechtspositionen durch das haftungsauslösende Verhalten tatsächlich verkürzt werden. Darin liegt nichts weniger als die haftungsmäßige Gleichstellung der echten Vertrags- mit der tatsächlichen Leistungsbeziehung und damit eine Erweiterung des herkömmlichen Konzepts der „vertraglichen“ Haftung in Richtung einer gesetzlichen Sonderhaftung innerhalb bestimmter Sonderverbindungen, die im Einzelnen noch abzugrenzen sind, jedenfalls aber die tatsächlichen Leistungsbeziehungen einschließen. Dieser Ansatz bedeutet zugleich eine völlige Abkehr vom herkömmlichen Konzept des „vertraglichen“ Drittschutzes, dessen derivativer, aus der Vertragsbeziehung abgeleiteter Charakter sich ebenso als Fehldeutung erwies wie dessen Einordnung als neben das deliktische System tretende weitere „Spur“. Nachdem der Drittschadensliquidation und der Erweiterung von Vertragselementen auf Vertragsfremde durch drittschützende Verträge bereits durch die im Vergleich zur Auffassung der h. M. wesentlich engere Reichweite vertraglicher Bindung der Boden entzogen wurde349, hat sich mit der hier verfochtenen Einordnung der allgemeinen Unrechtshaftung der Rückgriff auf eine personale Erweiterung gesetzlicher Schutzpflichten zur Begründung erhöhten Haftungsschutzes in tatsächlichen Leistungs- und sonstigen vertragslosen Sonderbeziehungen ebenso erledigt wie der Rekurs auf ein besonderes Vertrauen oder einen anderen pflichtverstärkenden Faktor in der Sonderverbindung, die verbreitet zur Herausbildung einer „Dritthaftung aus culpa in contrahendo“ führte. Diese Erkenntnisse ermöglichen sogleich 350 zentrale Folgerungen für die Problematik der Drittwirkungen von Haftungsbeschränkungen, zunächst ist die hier erreichte Klärung jedoch noch mit der Neukodifikation durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts zu konfrontieren und anhand dieser weiter zu festigen. 6. Die Neuregelung durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts Wie im Vorangegangenen bereits immer wieder erwähnt wurde, bringt das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts 351 in §§ 241 II, 311 II und III BGB in Verbindung mit § 280 I BGB eine Kodifizierung der Sonderhaftung für die Verletzung von Erhaltungsinteressen in Sonderverbindungen 352. Die gesetzliche Neuregelung kann Oben B II 3. Unten C. 351 Schuldrechtsmodernisierungsgesetz vom 26.11. 2001, BGBl. I, S. 3138. 352 Zu den Neuerungen für den Schutz vertraglicher Primäransprüche über den „Schadensersatz statt der Leistung“ bereits oben II 2 c und d. 349 350

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

215

als geltendes Recht selbstverständlich nicht außer Betracht bleiben. Die deshalb folgende Konfrontation mit ihr nimmt dem hier verfolgten Konzept jedoch nichts von seiner Überzeugungskraft und Legitimation. a) Die Kernpunkte der Neuregelung aa) Die Übernahme der Schutzpflichtdoktrin in das geschriebene Recht Das neue Schuldrecht unterscheidet in seiner Kopfregelung in § 241 BGB, der die Pflichten aus dem Schuldverhältnis definiert, zwischen primären Leistungspflichten und den in § 241 II BGB genannten Pflichten zu „Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils“ 353, die § 311 II BGB auch in das vorvertragliche Stadium hinein erstreckt 354. Das Gesetz übernimmt damit die Schutzpflichtdoktrin in das geschriebene Schuldrecht 355. Die Schutzpflichten sollen ausweislich des Regierungsentwurfs 356, der noch die Formulierung enthielt, jeder Teil sei zu „besonderer“ Rücksicht verpflichtet, die gegenwärtige Güterlage jedes an dem Schuldverhältnis Beteiligten vor Beeinträchtigungen bewahren, wobei auch Vermögensinteressen und andere Interessen, etwa die Entscheidungsfreiheit, Schutzgegenstand sein könnten 357. Hinsichtlich ihrer Intensität gingen diese Schutzpflichten über die allgemeinen deliktischen Verhaltenspflichten hinaus 358, weshalb sie zu „besonderer Rücksicht“ verpflichteten und von den deliktischen Pflichten abgegrenzt werden müssten. Bezeichnenderweise ist diese Formulierung im späteren Gesetzgebungsverfahren gestrichen worden 359, um dem drohenden Missverständnis vorzubeugen, innerhalb der sich aus einem Schuldverhältnis ergebenden Pflichten sei etwa zu unterscheiden zwischen einigen, die zu „besonderer“ Rücksicht, und anderen, die nur zu „einfacher“ Rücksicht verpflichteten und deren Verletzung deshalb unbeachtlich sei 360. Jedenfalls aber seien die Schutzpflichten „letztlich nach der konkreten Situation zu bestimmen“ 361. Ziel der Schutzpflichten sei ein gesteigerter Schutz der Rechtsgüter des anderen Teils, der Ansprüche nach dem Recht der Sonderverbindung erzeuge, verbunden vor allem mit der Anwendbarkeit des § 278 BGB. Die Gesetzesmaterialien übernehmen somit bis in die Formulierungen hinein die Ansicht der bereits eingehend kritisierten Schutzpflichtdoktrin und gestehen diese AnlehÜberblick zu § 241 II BGB bei MK-Roth, § 241 Rn. 31 ff. Zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 311 II BGB BT-Drs. 14/6040, S. 163 sowie MK-Emmerich, § 311 Rn. 67 ff. 355 Zutreffend auf Schutzpflichten beschränkt § 241 II BGB MK-Kramer, § 241 Rn. 19. 356 BT-Drs. 14/6040, S. 125. 357 BT-Drs. 14/6040, S. 126. 358 Nachweis der Unrichtigkeit dieser Vorstellung schon oben 2 b bb. Vgl. auch die Kritik bei MK-Kramer, Einl. § 241 Rn. 89 ff. 359 BT-Drs. 14/7052, S. 182. 360 BT-Drs. 14/7052, S. 182. 361 BT-Drs. 14/6040, S. 126. 353 354

216

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

nung auch offen ein: „Die ... Lehre von den Schutzpflichten hat sich allgemein durchgesetzt. Daran soll nichts geändert werden“362. bb) Die Teilkodifizierung des vertraglichen Drittschutzes in § 311 III BGB Nur am Rande nimmt sich das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts dagegen des Konzepts vertraglichen Drittschutzes an, indem es in § 311 III 1 BGB 363 das Phänomen eher vorsichtig allgemein umschreibt 364 und sodann in § 311 III 2 BGB die Fallgruppe der „Eigenhaftung Dritter“ aus culpa in contrahendo exemplarisch anspricht 365. Unmittelbar bezieht sich die Regelung nur auf vorvertragliche Verhältnisse, sie wird in der Literatur aber als mittelbare Anerkennung der generellen Existenz von Dritthaftungen gewertet 366. Dennoch stellt die Regelung kein Gesamtkonzept für die Dritthaftung dar 367. Letztlich bleibt sogar offen, anhand welcher Kriterien die vorvertragliche Haftung festgestellt werden soll 368. Eine Änderung des bisherigen Rechtszustands soll mit der neuen Normierung erklärtermaßen 369 nicht verbunden sein 370, anwendbare Rechtssätze statuiert die Vorschrift nicht 371. cc) Die Rückführung des schadensrechtlichen Schutzes von Leistungs- und Erhaltungsinteressen auf eine einheitliche Anspruchsgrundlage Die gesetzliche Neukonzeption führt grundsätzlich jede Schadenshaftung wegen der Verletzung einer der angesprochenen „Pflichten aus dem Schuldverhältnis“ auf den Grundtatbestand des § 280 BGB zurück. Diese – von der Sonderregel für anfängliche Unmöglichkeit in § 311 a II BGB abgesehen 372 – einzige Anspruchsgrundlage für Schadensersatz aufgrund eines Vertrags oder eines anderen Schuldverhält362 BT-Drs. 14/6040, S. 125. Vgl. MK-Roth, § 241 Rn. 36: Der in Rechtsprechung und Lehre verfestigte Rechtsstoff sei auch nach Inkrafttreten des § 241 II BGB weiterhin gültig. 363 Für die Dritthaftung nicht einschlägig soll dagegen § 311 II BGB sein, näher BTDrs. 14/6040, S. 163; AnwK-Krebs, § 311 Rn. 46. 364 So die Qualifizierung von Teichmann, BB 2001, 1485, 1492. 365 So BT-Drs. 14/6040, S. 163. 366 AnwK-Krebs, § 311 Rn. 47; MK-Emmerich, § 311 Rn. 201. Überblick über § 311 III BGB bereits oben I 2 c. 367 Dazu AnwK-Krebs, § 311 Rn. 56. 368 Teichmann, BB 2001, 1485, 1492. 369 Die Möglichkeit einer Haftung von Dritten solle angesprochen, aber in einer Weise geregelt werden, die eine Weiterentwicklung des Instituts durch Praxis und Wissenschaft erlaube, so BT-Drs. 14/6040, S. 163. 370 Palandt-Heinrichs, § 311 Rn. 60: Es bleibt bei den bisher von der Rechtsprechung angewandten Grundsätzen. Ebenso MK-Emmerich, § 311 Rn. 201. 371 Schapp, JZ 2001, 583, 589. Vgl. auch MK-Emmerich, § 311 Rn. 201: „Merkzettelgesetzgebung“. 372 Zum Verhältnis der §§ 280 und 311 a II BGB zueinander MK-Ernst, § 311 a Rn. 4.

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

217

nisses 373 soll damit sowohl Verletzungen positiver Leistungspflichten im Sinne des § 241 I BGB als auch Schutzpflichtverletzungen nach § 241 II BGB (unter Umständen vermittelt über § 311 II und III BGB) sanktionieren 374 und führt damit tendenziell zur Nivellierung der in § 241 BGB angelegten strikten Trennung von Leistungs- und Erhaltungsinteressen. Allerdings erfasst die gesetzliche Regelung, wie eingehend dargestellt 375, die für die Schadensersatzhaftung im Bereich positiver Leistungsinteressen grundlegende Problematik des Übergangs vom Primärleistungsanspruch zum Schadensersatz 376 trotz der Vereinheitlichung aller Leistungsstörungsformen in § 280 I BGB als eigenständiges Regelungsproblem, das in den §§ 281 bis 283 BGB unter dem Stichwort des „Schadensersatzes statt der Leistung“ einer Regelung zugeführt wird, die doch wieder zwischen Unmöglichkeit, Verzug und sonstiger Pflichtverletzung differenziert. Eine haftungsbegründende „Pflichtverletzung“ liege in diesen Fällen ohne weiteres vor, wenn der Schuldner die geschuldete Leistung nicht, verzögert oder schlecht erbringe 377. Soweit die Neukonzeption dagegen Verstöße gegen die in § 241 II BGB angesprochenen Schutzpflichten als „Pflichtverletzungen“ im Sinne des § 280 I BGB erfasse, müsse, da die Leistung nicht einfach hinter der vertraglichen Erwartung zurückbleibe, zwar „positiv festgestellt werden, worin die Pflichtverletzung an sich besteht“ 378, wofür der Gläubiger die Beweislast trage, weil es sich um den Tatbestand der Pflichtverletzung handle. Sei die Sorgfaltspflichtverletzung aber erst einmal festgestellt, sei auch sie als „Pflichtverletzung“ von § 280 I BGB mit der Schadensersatzsanktion belegt, falls der Schuldner diese zu vertreten habe, wofür die Beweislastumkehr des § 280 I 2 BGB gelte. Trotz der einheitlichen Rückführung auf § 280 I BGB leugnen somit auch die Gesetzesverfasser die bestehenden Unterschiede zwischen den Kategorien nicht völlig 379. Jedenfalls wird der so skizzierte „vertragliche“ Haftungsschutz insgesamt auch in Zukunft begleitet sein von der Anwendung unbeeinflusst konkurrierenden Deliktsrechts 380, sodass in weiten Bereichen der Schutzpflichtverletzung schadensrechtlicher Schutz auch weiterhin „doppelt“ gewährt werden wird: Deliktsansprüche treten weiterhin neben Schadensersatzansprüche wegen Verletzung einer Pflicht aus § 241 II BGB. Der Gesetzgeber übernimmt damit die herkömmliche „Doppelspurigkeit“ des Haftungssystems.

BT-Drs. 14/6040, S. 135. BT-Drs. 14/6040, S. 136. 375 Oben II 2 c. 376 Jakobs, Unmöglichkeit, S. 16 ff. 377 BT-Drs. 14/6040, S. 136. 378 BT-Drs. 14/6040, S. 136. 379 Für eine strikte Trennung von Verletzungen von Leistungsinteressen und Verletzungen nicht leistungsbezogener Pflichten auch innerhalb des § 280 BGB MK-Ernst, § 280 Rn. 11 ff. 380 Überblick über diese auch nach der Schuldrechtsmodernisierung fortbestehende Rechtslage MK-Kramer, § 241 Rn. 26 ff. 373 374

218

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

b) Kritik an der dogmatischen Konzeption Wie hier nicht weiter ausgeführt werden kann, ist bereits die einheitliche Rückführung des schadensrechtlichen Schutzes primärer Leistungspflichten auf den Tatbestand der „Pflichtverletzung“ im Sinne des § 280 BGB verfehlt, da dieser der näheren Ausdifferenzierung nach den herkömmlichen Störungstatbeständen bedarf 381. Tatsächlich ist § 280 I BGB in diesem Punkt nicht ernst zu nehmen, denn § 280 III BGB stellt den „Schadensersatz statt der Leistung“ neben § 280 I BGB unter die zusätzlichen Voraussetzungen der §§ 281 bis 283 BGB und führt damit im Prinzip die Kriterien wieder ein, die schon bisher die Beschränkung der Schadensersatzansprüche sicherstellten 382. Der Sache nach gibt der Gesetzgeber dadurch die von ihm in § 280 I BGB als wesentliche Verbesserung dargestellte einheitliche Pflichtverletzungsdoktrin wieder auf. Streng genommen ist damit schon für den Bereich der Erfüllungsinteressen das Konzept einer einheitlichen Haftungsgrundlage gescheitert. Wie gesehen, bildet § 280 BGB jedoch nicht nur für Verletzungen von Leistungsinteressen, sondern auch für die hier interessierenden Verletzungen von Erhaltungsinteressen die Grundlage der Schadenshaftung. Mit dieser Vereinheitlichung in einem Haftungstatbestand ist die kategoriale Unterschiedlichkeit des jeweils verletzten Schutzguts verkannt, die Normierung erfüllt daher nicht die Anforderung an die Jurisprudenz, die Unterschiedlichkeit der Tatbestände zu erkennen und zu werten 383. aa) Die kategoriale Verschiedenheit des in § 280 BGB vereinheitlichten Haftungsschutzes Tatsächlich unterscheidet sich der in § 280 BGB auf eine einheitliche Grundlage zurückgeführte Schutz vor Schädigung vertraglicher Leistungspflichten sowie der so genannten Schutzpflichten dogmatisch grundlegend, da jeweils ihrem Rechtsgrund nach kategorial verschiedene Rechtspositionen Objekt des gewährten Schutzes sind 384: Im Bereich vertraglicher Leistungsinteressen gewährt die Rechtsordnung aufgrund heteronomen Rechtsbefehls einer autonom durch die Parteien begründeten relativen Position schadensrechtlichen Schutz vor dem Zurückbleiben Zutreffende Kritik insoweit vor allem bei Schapp, JZ 2001, 583, 586 f. Dass diese Beschränkung eine „grundsätzlich sinnvolle Regelung“ sei, kann nicht ernsthaft bestritten werden, zutreffend Jakobs, Unmöglichkeit, S. 28. 383 Treffend dazu in ähnlichem Zusammenhang Flume, ZIP 1994, 1497, 1501. Vgl. auch Ernst, JZ 1994, 801, 805: Der Grundtatbestand der Haftung beseitige nicht die Unterschiede zwischen den verschiedenen Störungsfällen, sondern verdecke sie nur, indem er alle Störungsfälle unterschiedslos als Pflichtverletzung bezeichne. Positiver jetzt aber MK-Ernst, § 280 Rn. 10 m. w. N. in Fn. 15. 384 Eingehend hierzu im Hinblick auf die Neuregelung Richardi, NZA 2002, 1004, 1009 ff.; ebenso Fliegner, JR 2002, 314, 320 f. Vgl. auch die Trennung von Verletzungen des positiven Leistungsinteresses und der nicht leistungsbezogenen Pflichten, die innerhalb des § 280 BGB vorzunehmen sei, bei MK-Ernst, § 280 Rn. 11 ff. Allgemein zur strikten Unterscheidung zwischen Leistungs- und Erhaltungsinteressen oben II 1 und 2. 381 382

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

219

der tatsächlichen Aufstockung der Rechts- und Interessenssphäre des Gläubigers hinter dem Inhalt seines relativen Rechts. Die – ebenfalls gesetzliche 385 – Haftung für so genannte Schutzpflichtverletzungen greift dagegen ein bei Verkürzungen der dem Gläubiger schon vor und damit unabhängig von dem geschlossenen Vertrag zugewiesenen Güter und Interessen, deren Bestand und Umfang nicht auf den Vertrag als Mittel der Kreation neuer Rechtspositionen zurückzuführen ist386. In diesen Fällen beruht somit nicht nur die Ersatzpflicht, sondern bereits die Anerkennung der Position auf der gesetzlichen Entscheidung. Diese kategoriale Verschiedenheit der jeweils geschützten Rechtsposition ebnet die einheitliche Normierung so verschiedenartigen Haftungsschutzes in § 280 BGB ein 387. Immerhin könnte der einheitlichen Normierung eine gewisse Berechtigung zukommen, weil die gesetzliche Haftungssanktion bei Vertragswidrigkeit und Verletzung vom Vertrag unabhängiger subjektiver Positionen sich stets aus demselben materialen Prinzip, dem Postulat des „neminem laedere“ ergibt und das Urteil, das das konkrete Verhalten des Schuldners zu einem rechtswidrigen macht und die Grundlage der Ersatzpflicht bildet, stets nach demselben wertenden Prinzip zu treffen ist 388, womit zwar das Objekt des jeweiligen Schutzes als kategorial unterschiedlich, das gesetzliche Prinzip, das bei Verletzung relativer, durch Vertrag begründeter Positionen, sowie bei Schädigung von der Rechtsordnung unabhängig von vertraglicher Bindung anerkannter Positionen restitutorischen Schutz gewährt, jedoch als im Prinzip homogen erkannt ist. Jedenfalls aber darf diese Homogenität nicht den Blick auf die Funktion des § 280 BGB im Bereich der Erhaltungsinteressen verstellen. Sie liegt in der Erweiterung des vom Deliktsrecht gewährten Haftungsschutzes 389: Während das geschriebene Deliktsrecht die vertragsunabhängigen subjektiven Rechtspositionen grundsätzlich mit Schutz vor Schädigung durch zurechenbarrechtswidriges Verhalten ausstattet, diesen Schutz jedoch auf einzelne, enumerativ aufgezählte Rechtsgüter (§ 823 I BGB) oder auf bestimmte, besonders qualifizierte Verhaltensweisen beschränkt, mit denen die Schädigung herbeigeführt wird Zutreffend Richardi, NZA 2002, 1004, 1010. Zur Irrelevanz des Vertrags für den Schutz von Erhaltungsinteressen grundlegend Picker, AcP 183 (183), 369, 403 und oben II 1 b. 387 Kritisch Schapp, JZ 2001, 583, 584. Gegen die einheitliche Haftungsgrundlage und für die getrennte Normierung etwa auch Stoll, JZ 2001, 589, 593; Canaris, JZ 2001, 499, 512; Huber, ZIP 2000, 2273. 388 Zur Übereinstimmung des Rechtswidrigkeitsurteils bei Vertragswidrigkeit und Delikt näher etwa Picker, AcP 183 (1983), 369, 464 in Fn.267: Als rechtswidrig zu qualifizieren (und deshalb schon wegen eines drohenden Schadenseintritts mit der negatorischen Klage abwehrbar) ist demnach jedes Verhalten, das entweder wegen seiner abstrakten Gefährlichkeit oder der konkreten Bedrohung des Schutzguts (des vertraglichen Anspruchs oder der vertragsunabhängigen, insbesondere absolut geschützten Position) als nicht mehr „erlaubbar“ erscheint. Mit der schadensrechtlichen Sanktion zu belegen ist es, sofern den Schuldner ein Verschulden an dem Schadenseintritt trifft. 389 Ebenso Richardi, NZA 2002, 1004, 1009 f., 1011; Magnus, in: Schulze/Schulte-Nölke, Schuldrechtsreform, S. 67, 72. 385 386

220

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

(§§ 823 II, 826 BGB), gewährt § 280 BGB innerhalb der Vertragsbeziehung gesetzlichen Haftungsschutz gegen jedes zurechenbar-rechtswidrige Verhalten, das zu Schäden an gleich welcher Position des Partners führt. Die damit verbundene Erweiterung der schadensrechtlichen Sanktion wäre deshalb in dogmatischer Hinsicht richtig einzuordnen als Aufhebung der in §§ 823 und 826 BGB statuierten Haftungsschranken des positiven Deliktsrechts, die in § 280 BGB nunmehr in der Vertragsbeziehung positivrechtlich anerkannte Haftung für jedes zurechenbar-rechtswidrige schadenstiftende Verhalten wäre aufzufassen als eine der positiven Deliktshaftung im Prinzip homogene Haftung. bb) Die Übernahme des dogmatischen Fehlschlusses der Schutzpflichtdoktrin in das geschriebene Recht Diese Zusammenhänge sind in der gesetzlichen Normierung weithin verkannt. Stattdessen übernimmt die gesetzliche Konzeption die Schutzpflichtdoktrin und führt die in § 280 BGB ausgesprochene Sanktion für Verletzungen von Erhaltungsinteressen auf die Verletzung von Schutzpflichten zurück, die von den Verhaltenspflichten des Deliktsrechts dogmatisch zu scheiden seien und die das Gesetz nunmehr in § 241 II BGB sogar positiv bezeichnet 390. Indem ein Verstoß gegen diese Schutzpflichten und eine Verletzung gegen vertragliche Leistungspflichten in § 280 BGB unter dem Begriff der „Verletzung einer Pflicht aus dem Schuldverhältnis“ einer einheitlichen Haftungssanktion unterworfen werden, führt das Gesetz die Schutzpflichten nicht anders als die vertraglich begründeten Leistungspflichten rechtsdogmatisch auf die vertragliche Bindung zurück 391. § 241 II BGB spricht das klar aus und betrachtet die Schutzpflichten als Inhalt des Schuldverhältnisses. Lediglich eine Erweiterung auf den vorvertraglichen Bereich bei grundsätzlicher Beibehaltung des dogmatischen Ausgangspunkts stellt § 311 II BGB dar. Die gesetzliche Neuregelung übernimmt damit die bereits eingehend kritisierte kategoriale Fehlsystematisierung durch die Schutzpflichtdoktrin. Sie trifft daher nicht anders als diese die bereits eingehend geübte Kritik. Bezeichnenderweise gelingt auch den Gesetzesverfassern trotz aller Bemühungen der positive Nachweis des eigenständigen Rechtsgrundes der Schutzpflichten nicht 392: Nachdem der Regierungsentwurf 390 Prägnante Zusammenfassung dieses Gehalts der Neuregelung bei MK-Roth, § 241 Rn. 31 ff. 391 Davon abgesehen besteht auch unter der Geltung neuen Rechts die Gefahr, dass es zum Ersatz von Schäden an Erhaltungsinteressen über die nunmehr als „Schadensersatz statt der Leistung“ bezeichneten Tatbestände des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung kommen wird, vor allem soweit Erhaltungsinteressen infolge der mit mangelhafter Vertragserfüllung verbundenen Gefahren geschädigt werden. Zu dieser Gefahr etwa MK-Ernst, § 280 Rn. 66, der auch Integritätsfolgeschäden in den Schadensersatz statt der Leistung einbeziehen möchte, zur Kritik an derartigen Auffassungen schon oben II 2 d. 392 Dass § 241 II BGB jegliche inhaltliche Konkretisierung vermissen lasse, rügt AnwK-Krebs, § 241 Rn. 6 kaum mit Recht, da eine Konkretisierung, wie bei deliktischen Verhaltenspflichten anerkannt, im Einzelfall zu erfolgen hat.

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

221

zunächst noch die „besondere Rücksicht“ in den Normtext des § 241 II BGB aufnehmen wollte, um den Abstand der Schutzpflichten zu den deliktischen Pflichten deutlich hervortreten zu lassen, nahm dies, wie erwähnt, der Rechtsausschuss aufgrund der Befürchtung wieder zurück, die Formulierung „besondere Rücksicht“ könne einschränkend verstanden werden, ihr könne mit anderen Worten sachliche Bedeutung zukommen. Diese Begründung entlarvt in aller Offenheit die Formulierung der „besonderen Rücksicht“ als bloße Lyrik und macht schlagend deutlich, wie es um den inhaltlichen Abstand der Schutz- zu den deliktischen Pflichten bestellt ist. Schließlich hält auch die Literatur, obwohl die Zweifel zu wachsen scheinen 393, unbeirrt an dem verfestigten Konzept fest. Geradezu mahnend weist man deshalb darauf hin, die Schutzpflichten seien von den deliktischen Verkehrssicherungspflichten nach Art, Intensität und Reichweite deutlich zu unterscheiden, nicht ohne jedoch sogleich zu konzedieren, dies bedeute nicht, dass es einer besonderen Schutzbedürftigkeit bedürfe. Deshalb – so das Fazit – entspreche einer deliktischen Verkehrssicherungspflicht gemäß § 823 I BGB in der Regel auch eine parallele außerdeliktische Schutzpflicht in einer Sonderverbindung 394. Demgegenüber ist zu sehen: Weder sind die Schutzpflichten aus der vertraglichen Bindung ableitbar noch durch andere „Pflichtverstärkungsfaktoren“ in ihrer Eigenständigkeit legitimierbar. Vielmehr zeigte eine nähere Analyse des Gehalts der Schutzpflichten ihre völlige dogmatische Identität mit den Verhaltenspflichten des Deliktsrechts 395. §§ 241 II, 280 I BGB beruhen somit nicht anders als die Schutzpflichtdoktrin auf einem grundlegenden dogmatischen Fehlschluss. Entgegen der ihnen zu Grunde liegenden dogmatischen Konzeption stellt die Verletzung von Schutzpflichten keine – der zur deliktischen Haftung führenden Verletzung sonstiger Rechtspositionen gegenüberzustellende – eigenständige Haftungskategorie, insbesondere keine Vertragsverletzung, dar. Vielmehr handelt es sich bei den Schutzpflichten der Sache nach um eine Beschreibung der geschützten, den Parteien unabhängig der vertraglichen Bindung zugeordneten und daher gerade nicht auf den Vertrag, sondern auf die gesetzliche Rechtszuweisung zurückzuführenden Rechtsposition. Soweit die Schutzpflichten die in § 823 I BGB genannten Positionen mit Schutz ausstatten, ist die Verletzung der Schutzpflicht somit inhaltlich und rechtsdogmatisch völlig identisch mit der Verletzung der als subjektives Recht for393 Besonders deutlich Wagner, JZ 2002, 475, 480: „Im Vergleich mit anderen europäischen Rechten erscheint es tatsächlich nicht unproblematisch, wenn das deutsche Schuldrecht die allgemeinen, jeden Bürger verpflichtenden, deliktischen Schutzpflichten im Interesse von Freiheit und Eigentum praktisch zur Gänze in das Vertragsrecht spiegelt und damit die Deliktshaftung bei Aufnahme kontraktlicher Beziehungen faktisch verdoppelt“. Vgl. ferner etwa Magnus, in: Schulze/Schulte-Nölke, Schuldrechtsreform, S. 67, 72: „Ausdehnung des Vertragsrechts auf das originäre Feld des Deliktsrechts“. Eine „Verwandtschaft“ konzediert Schaub, AcP 202 (2002), 757, 778 f.; Willingmann/Hirse, in: Micklitz/Pfeiffer/Tonner/Willingmann, Schuldrechtsreform, S. 45, 108 rügen, die Grenzen zum Deliktsrecht würden verwischt. Vgl. auch MK-Kramer, Einl. § 241 Rn. 89 ff. 394 So die Darstellung bei AnwK-Krebs, § 241 Rn. 5. 395 Eingehend nachgewiesen oben 2 a sowie 3 b und e.

222

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

mierten Position, etwa das Eigentums, selbst. Soweit die Schutzpflichten dagegen den Schutz von Positionen bezwecken, deren Verletzung in §§ 823, 826 BGB nicht mit einer umfassenden Haftungssanktion belegt ist, heben sie zwar die Haftungsbegrenzung des Deliktsrechts auf und erlauben vor allem einen umfassenden Vermögensschutz. Auch der so zusätzlich gewährte Schutz ist jedoch mit dem Schutz der Rechtsgüter des § 823 I BGB insofern homogen, als er auf denselben materialen Haftungsgrund zurückzuführen ist 396. cc) Die Defizite des § 311 III BGB Die neue Vorschrift des § 311 III BGB schließlich trifft angesichts ihrer Bezugnahme auf § 241 II BGB die dargelegte Kritik nicht anders. Darüber hinaus provoziert sie in ihrer Eigenschaft als Teilkodifikation des herkömmlichen vertraglichen Drittschutzes Abgrenzungsschwierigkeiten 397, wobei bereits der Grund für die Beschränkung der Normierung auf den Teilbereich vorvertraglicher Haftung dunkel bleibt 398. Vor allem aber kann die Norm streng genommen nicht einmal als „Regelung“ bezeichnet werden: Sie übernimmt – in § 311 III 1 BGB inhaltsleer, in § 311 III 2 BGB unreflektiert – den bisherigen Rechtszustand in geschriebenes Recht, ohne dass damit eine für die Rechtsanwendung greifbare Aussage verbunden wäre 399. Der Gesetzgeber verfehlt hier seine Aufgabe, durch Rechtsetzung Wertungskonflikte zu entscheiden: Soweit er mit der Normierung die Problematik erweiterten Vermögensschutzes auch außerhalb vertraglicher Beziehungen im Gesetz ansprechen wollte (Merkzettelgesetzgebung 400), ist die Normierung überflüssig, so396 A. A. im Hinblick auf § 280 BGB vor allem MK-Ernst, § 280 Rn. 13, der die Beeinträchtigung der außerhalb des positiven Leistungsinteresses liegenden Interessen, Rechten und Rechtsgütern des Gläubigers von einer Störung des Schuldverhältnisses unterscheidet, wobei insbesondere nicht schon die Beeinträchtigung als solche eine Störung des Schuldverhältnisses darstelle, eine solche Störung jedoch erforderlich sei, um zu einer Haftung nach §280 I BGB wegen der Beeinträchtigung zu gelangen. Worin aber der Unterschied zwischen der Beeinträchtigung und der Störung des Schuldverhältnisses liegen soll, bleibt auch hier dunkel. Greifbar zirkulär vor allem die Annahme, die Beeinträchtigung werde erst dann zur Störung des Schuldverhältnisses, wenn der Eintritt des Umstands der Beeinträchtigung „auf einer Inkorrektheit der Abwicklung des Schuldverhältnisses“ beruhe. 397 So ist etwa umstritten, ob sich §311 III BGB auch auf den Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte bezieht, dagegen BT-Drs. 14/6040, S. 163; Schumacher/Lada, ZGS 2002, 450, 453; Jauernig-Vollkommer, § 311 Rn. 49; anders wohl Canaris, JZ 2001, 499, 520; Teichmann, BB 2001, 1485, 1492. Vgl. ferner die Zweifel am Inhalt von § 311 III BGB bei Schaub, AcP 202 (2002), 757, 783 f. 398 Für verallgemeinerungsfähig hält sie AnwK-Krebs, § 311 Rn. 47. 399 Paradigmatisch hierfür die Aussage zur Gutachtenhaftung, für die § 311 III BGB der Rechtsprechung aufzeigen soll, dass die einschlägigen Fälle auch durch Heranziehung der culpa in contrahendo zu lösen seien (so BT-Drs. 14/6040, S. 163), womit eine Festlegung allerdings nicht verbunden sei, so Schumacher/Lada, ZGS 2002, 450, 456; Canaris, JZ 2001, 499, 520; Teichmann, BB 2001, 1485, 1492. 400 MK-Emmerich, § 311 Rn. 201.

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

223

weit er darüber hinaus die dogmatische Einordnung des tatsächlich in gewissen Fallgruppen anzuerkennenden Vermögensschutzes im Sinne der Schutzpflichtenlehre hätte festschreiben wollen, überzeugte dies ebenso wenig wie für die Vertragsbeziehung. dd) Fazit Insgesamt übernimmt der Gesetzgeber somit weithin unkritisch das vorgefundene dogmatische Instrumentarium in positives Recht. Abgesehen von der Gefahr, dass Schäden an Erhaltungsinteressen über die nunmehr als „Schadensersatz statt der Leistung“ bezeichneten Tatbestände ersetzt werden 401, führt der – außerhalb der Vertragsbeziehung in seiner Reichweite trotz § 311 III BGB weithin ungeklärte – Schutz von Erhaltungsinteressen über die Schutzpflichtverletzung weiterhin zu einem verfehlten Gegensatz zur deliktischen Haftung und zu deren Einordnung als eine ihrem Rechtsgrund nach prinzipiell andersartige Haftung. Innerhalb der Reichweite des geschriebenen Deliktsrechts hat dies zwangsläufig die unbeeinflusste Konkurrenz der Haftungen aus Schutzpflichtverletzung und Delikt zur Folge. Die damit verbundene Fehlsystematisierung scheint folglich auch nach der Kodifizierung erhalten zu bleiben. c) Die sachliche Berechtigung des mit der Übernahme der Schutzpflichtkonzeption verbundenen Anliegens Von der im Vorangegangenen geübten Kritik an der nunmehr auch der gesetzlichen Regelung zu Grunde liegenden dogmatischen Konzeption ist jedoch die Bewertung des sachlichen Anliegens der neuen Normierung strikt zu trennen: Bei aller Kritik an der dogmatischen Position, von der sie ausgeht, liegt doch nach dem Bisherigen die prinzipielle Berechtigung des mit den erwähnten gesetzlichen Regelungen verbundenen sachlichen Anliegens offen zu Tage: Ganz offensichtlich bezweckt die Statuierung besonderer Schutzpflichten in § 241 II BGB nichts anderes als eine Erweiterung der Einstandspflicht für den Bestand der Rechtspositionen des Partners auch auf die rein vermögensmäßige Integrität sowie die Unterwerfung dieser Haftung unter die Zurechnungsnorm des § 278 BGB 402. Die damit verbundene Ausgestaltung der Haftung war jedoch, wie bereits eingehend dargelegt, bereits vor der gesetzlichen Regelung ein nicht mehr hinweg zu denkender Bestandteil des geltenden Rechts und auch rechtspolitisch uneingeschränkt zu begrüßen. Gegen das sachliche Anliegen der Übernahme der Schutzpflichtkonzeption in geltendes Recht ist folglich nichts einzuwenden. Ebenso wenig ist etwas zu sagen gegen die inhaltliche Aussage des § 311 III BGB, der – wenn auch bisher noch kaum zu konkretisieren – doch wenigstens ein deutliches Bekenntnis des Gesetzgebers zur Anerken401 402

Oben II 2 c und d. Zu beiden Zielen in aller Klarheit BT-Drs. 14/6040, S. 125.

224

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

nung erweiterter Haftung in nichtvertraglichen Beziehungen enthält 403. Und schließlich hindert auch die Rückführung der Schadenshaftung auf die einheitliche Anspruchsgrundlage des § 280 I BGB nicht die Erzielung angemessener Ergebnisse, kommt in § 280 I BGB doch immerhin das Bekenntnis zum überkommenen Verschuldensprinzip zum Ausdruck 404 und schließt es die Norm doch wenigstens nicht aus, die notwendigen Differenzierungen der Sache nach zu treffen. d) Die fortbestehende rechtstheoretische Legitimation des hier verfolgten dogmatischen Alternativkonzepts Nach allem bestehen zwar durchgreifende Bedenken gegen die vom Gesetzgeber zu Grunde gelegte dogmatische Konzeption, den mit der Neuregelung in §§ 241 II, 311 II und III in Verbindung mit 280 I BGB verbundenen inhaltlichen Festlegungen ist jedoch – jedenfalls in Bezug auf die bisher erörterte Begründung einer über die Grenzen des positiven Deliktsrechts hinausgehenden Haftung in Sonderverbindungen – nichts einzuwenden. Schlagwortartig ist nach hier vertretener Auffassung somit nicht das vom Gesetzgeber verfolgte sachliche Regelungsziel, sondern lediglich die Einbettung der dazu dienenden Normierung in eine Gesamtdogmatik zu kritisieren. Rechtstheoretisch ist damit der auf Savigny 405 zurückgehende Dualismus von politischem und technischem Element des Rechts angesprochen. Die für die hier verfolgte Kritik offenbar wesentliche Frage, inwieweit gesetzgeberische Einflussnahmen auf das technische Element überhaupt möglich und etwaige Aussagen des Gesetzgebers hierzu bindend sind, berührt das Verhältnis zwischen Gesetzgebung und Rechtsdogmatik. Dieses entscheidet letztlich darüber, in welchem Umfang die hier geübte Kritik angesichts der erfolgten Normierung ihre Wirkung behalten wird und ob das hier verfolgte Alternativkonzept nicht etwa durch die erfolgte Normierung überholt ist. Angesichts dessen betrifft, obwohl es hier selbstredend nicht darum gehen kann, dieses Verhältnis zwischen Gesetzgebung und Rechtsdogmatik zu klären, die Vergewisserung über zentrale Aussagen der Rechtstheorie des 19. Jahrhunderts, die zu diesem Verhältnis wesentliche Erkenntnisse liefert, direkt unser Thema. aa) Die Differenzierungen in der Rechtstheorie des 19. Jahrhunderts In jeder Hinsicht grundlegend weist Savigny dem Gesetz „die abstracte Form der Regel und des Gebots“ 406 zu, doch entstehe aus dieser Beschränkung 403 Ebenso der Eindruck von Schaub, AcP 202 (2002), 757, 807. Kritisch Willingmann/Hirse, in: Micklitz/Pfeiffer/Tonner/Willingmann, Schuldrechtsreform, S. 45, 108. 404 Eindeutig BT-Drs. 14/6040, S. 131. Gegen das Verschuldensprinzip allerdings MKGrundmann, § 276 Rn. 32. 405 System, § 13 (S. 38 ff.). 406 A. a. O., § 13 (S. 44).

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

225

„ein Misverhältniß zwischen dem Gesetz und dem Rechtsinstitut, dessen organische Natur in jener abstracten Form unmöglich erschöpft werden kann. Dennoch muß dem Gesetzgeber die vollständigste Anschauung des organischen Rechtsinstituts vorschweben, wenn das Gesetz seinem Zweck entsprechen soll, und er muß durch einen künstlichen Prozess aus dieser Totalanschauung die abstracte Vorschrift bilden: eben so muß derjenige, der das Gesetz anwenden soll, durch einen umgekehrten Prozess den organischen Zusammenhang hinzufügen, aus welchem das Gesetz gleichsam einen einzelnen Durchschnitt darstellt“407.

Offenbar liegt diese Konzeption dem Bürgerlichen Gesetzbuch in seiner ursprünglichen Fassung zu Grunde 408. Es verzichtet nicht nur auf Lehrhaftigkeit 409, sondern möchte materiell das Zivilrecht auch lediglich zu einem geringen Teil darstellen und beschränkt sich deshalb auf einfache und klare Gebotssätze 410, ohne den dogmatischen Unterbau darzustellen, in den die Gebotssätze eingebettet sind411. Die Rechtsinstitute werden vorausgesetzt und müssen deshalb bei der Rechtsanwendung aus den verschiedenen Gebotssätzen „zusammengesucht“ werden412. Zu unterscheiden ist demnach ein politisches und ein technisches Element des Rechts, wobei das politische Element die Prinzipien der Rechtsordnung erfasst, nach denen der Bürger lebt, das technische Element hingegen die Tätigkeit des Fachjuristen beschreibt, der die Rechtsverhältnisse und Rechtsinstitute einordnet, durchbildet und handhabt 413. Nur eine Fortentwicklung dieses theoretischen Ansatzes stellt es dar, wenn Jhering 414 zwischen niederer und höherer Jurisprudenz unterscheidet: Nieder sei das Gesetz in der imperativen Norm des Ge- und Verbots, der höheren Jurisprudenz seien dagegen die dogmatischen Institute zuzuordnen. Daraus resultiert die Unterscheidung zwischen der unmittelbaren Regelung einer Einzelfrage und der juristischen „Konstruktion“ 415.

A. a. O. Näher mit Belegen aus der Entstehungsgeschichte etwa Seiler, in: K. Schmidt, Rechtsdogmatik, S. 109, 121. 409 Näher Schröder, in: Behrends/Henckel, Gesetzgebung, S. 37, 46 f.; Jakobs, Wissenschaft, S. 137 ff. mit Beispielen. 410 Behrends, in: Behrends/Henckel, Gesetzgebung, S. 9, 19 f.; Schröder, a. a. O., S. 56. Vgl. auch Jakobs, a. a. O., S. 140 ff. mit Beispielen. 411 Seiler, a. a. O., S. 122. Von ganz zentraler Bedeutung ist im Übrigen der angedeutete Exkurs zur Methodik der Gesetzesanalogie. Tatsächlich nimmt die heutige Rechtsentwicklung viel zu wenig von dem dogmatischen Regel- und Begriffsapparat Kenntnis, der jeder materiellen zivilrechtlichen Norm zu Grunde liegt, und hält deshalb das Gesetz in viel zu weitgehendem Umfang für lückenhaft. Dazu auch Picker, AcP 201 (2001), 763, 778 in Fn. 52. 412 Behrends, a. a. O., S. 19. 413 Prägnant die Skizze bei Seiler, a. a. O., S. 120. 414 Geist, S. 358 ff. 415 Darstellung und zahlreiche Nachweise zur Lehre von der „Konstruktion“ in der historischen Schule des 19. Jahrhunderts bei Schröder, a. a. O., S. 52 ff. Vgl. auch a. a. O., S. 50 f. zur Lehre von der „Definition“ im frühen 19. Jahrhundert. 407 408

15 Katzenstein

226

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

bb) Gesetzgebung und dogmatische Aufbereitung des Rechtsstoffs Trotz einiger Anfechtungen, namentlich durch – wohl auch heute nicht völlig überwundene – etatistische Tendenzen 416, dürfte dieser rechtstheoretische Ausgangspunkt, die Abkehr von der Lehrhaftigkeit des Gesetzes 417 und die prinzipielle Trennung des konkreten Gebots vom dogmatischen Institut 418, zu Recht auch noch dem heutigen Stand entsprechen. Für die Klärung des Verhältnisses zwischen Gesetzgebung und Rechtsdogmatik ist dieser grundsätzliche Ansatz jedenfalls von unverändertem Wert. Allerdings besteht in der Interpretation der Lehre Savignys gerade im Hinblick auf die Grenzen der gesetzgeberischen Zuständigkeit keine Einigkeit. Während Jhering mitunter dem Gesetzgeber die Legitimation zur Bildung dogmatischer Kategorien abspricht 419, hat sich die Auffassung, auch Savigny habe den Gesetzgeber allein für das politische Element des Rechts als zuständig angesehen, während die technische Herausbildung der dogmatischen Institute der Wissenschaft vorbehalten sei, also die Interpretation, Savigny habe „die Wissenschaft aus der Politik und den Gesetzgeber aus der Wissenschaft“ verwiesen 420, nicht durchsetzen können 421. Nicht weniger ungeklärt ist, ob sich eine etwaige Auffassung Savignys von der Alleinzuständigkeit der Rechtsdogmatik im „technischen“ Bereich in der Konzeption des Bürgerlichen Gesetzbuchs durchgesetzt hat 422. Wie auch immer, im Ergebnis spricht aus heutiger Sicht jedenfalls viel für die Bündnisfähigkeit von Gesetzgebung und Dogmatik im Sinne Behrends’ 423, die die Gesetzgebung mit dem Verweis auf konkrete Regelungen nicht völlig aus dem dogmatischen Bereich verbannt, sondern anerkennt, dass der Gesetzgeber mit der Aufstellung der einzelnen Regelungen stets eine Vorstellung des dogmatischen Unterbaus verbindet und insofern mit den konkreten Gebotssätzen zugleich eine Klärung und Festigung der Dogmatik erfolgt 424. Selbst wenn aber dem Gesetzgeber – nochmals: entgegen anderer Auffassung 425 – eine derartige Einwirkungsbefugnis auch in den dogmatischen Be416 Zu ihnen Behrends, a. a. O., S. 30 ff. mit weiterführender Kritik auf S. 34 f. Vgl. auch Jakobs, a. a. O., S. 161: Gesetzespositivismus als „Verirrung“. 417 Vgl. Schröder, a. a. O., S. 60: „Wir sind nicht zu der aufklärerischen Ansicht zurückgekehrt, dass das Gesetz das ganze Recht in einer für den ausgebildeten Laien verständlichen Form enthalten muss“. Jedenfalls tendenziell gegenläufig aber das Bestreben der Schuldrechtsreform, diskussionslos anerkannte Figuren wie etwa die positive Forderungsverletzung und die culpa in contrahendo in die Kodifikation zu integrieren, dazu BT-Drs. 14/6040, S. 83 f., 94 f. 418 Behrends, a. a. O., S. 35 f. mit nachdrücklichem Plädoyer für diese Sichtweise; Schröder, a. a. O., S. 61. Im Hinblick auf den gegenwärtigen Zustand skeptischer Seiler, a. a. O., S. 123, doch ebenfalls mit Sympathie für ein derartiges Verständnis. 419 Geist, S. 371 f.: „Der Gesetzgeber soll nicht construiren“. Kritik an diesem Ansatz bei Behrends, a. a. O., S. 24, dort auch zu abweichenden Äußerungen Jherings aus späterer Zeit. 420 So pointiert Jakobs, a. a. O., S. 55. Ebenso Schröder, a. a. O., S. 54 f. 421 Gegen Jakobs und Schröder Behrends, a. a. O., S. 26 ff. 422 So Jakobs, a. a. O., S. 120 ff. Anders Schröder, a. a. O., S. 55 m. w. N. 423 Behrends, a. a. O., S. 17 f. 424 Behrends, a. a. O., S. 21. 425 Insbesondere Jakobs, a. a. O.

B. Grundlegung einer allgemeinen Unrechtshaftung

227

reich hinein zugeschrieben wird, ist doch jedenfalls im Hinblick auf das Verhältnis der Gesetzgebung zur Dogmatik zwischen verschiedenen Rangstufen der letzteren zu unterscheiden 426: Von den für den Gesetzgeber nicht verfügbaren Strukturen ist die vom Gesetzgeber gewählte oder vorausgesetzte Dogmatik zu trennen. Im Hinblick auf diese stellt sich dann die Frage, „was der Rechtswissenschaft bleibt, wenn das Gesetz verabschiedet ist“, also die Frage, inwieweit etwaige rechtsdogmatische Grundlagen des Gesetzes binden 427. Tatsächlich binden sie sicher insoweit, als abweichende Konzepte mit den geschriebenen Rechtsfolgen unvereinbar wären. Doch ganz unzweifelhaft ist die Rechtswissenschaft auch nicht „gehindert, dogmatische und systematische Zusammenhänge aufzudecken, die dem Gesetzgeber verborgen geblieben sind oder auch abweichende dogmatische Konstruktionen zu entwickeln, soweit sie mit den gesetzlichen Rechtsfolgen vereinbar bleiben“ 428.

Andernfalls wäre das produktive Zusammenwirken von Gesetzgebung und Dogmatik, von Gesetzgeber und Wissenschaft beeinträchtigt, wäre die allmähliche und fortschreitende Ausbildung des wissenschaftlichen Rechts im Sinne Savignys 429 empfindlich gestört. Sofern schließlich aber vom Gesetz vorausgesetzte oder aus ihm entwickelte Dogmatik das vom Gesetz erstrebte Ergebnis ganz oder völlig verfehlt, ist die Entwicklung abweichender dogmatischer Konzepte durch die Wissenschaft nicht nur eine Option, sondern sogar deren Pflicht und Aufgabe, „da das materielle Ziel des Gesetzes ... höher steht als die mangelhaft gewählte dogmatische Form“ 430. cc) Fazit Für die hier geübte Kritik an dem der Neukodifikation im Zuge der Modernisierung des Schuldrechts zu Grunde liegenden dogmatischen Konzept liegt nach allem bereits an dieser Stelle zu Tage: Da der hier vertretene Ansatz sich mit den bezweckten Rechtsfolgen der Schuldrechtsmodernisierung nicht in Konflikt setzt, diese Rechtsfolgen vielmehr als bereits vor der Neukodifikation nicht mehr hinweg zu denkende Bestandteile geltenden Rechts nicht nur akzeptiert, sondern bewusst in die entwickelte alternative Dogmatik umsetzt, behält diese trotz – vielleicht eher gerade wegen – der erfolgten Neukodifikation unverändert ihre Legitimation. Tatsächlich erfüllt allein der hier vertretene dogmatische Ansatz die Anforderungen, die gerade auf der Basis der jetzt erfolgten Kodifikation an deren wissenschaftliche Begleitung gestellt sind: Wie noch zu zeigen sein wird 431, ist die vom Gesetz zu Grunde Behrends, a. a. O., S. 10. Henckel, in: Behrends/Henckel, Gesetzgebung, S. 93, 105. 428 Henckel, a. a. O. Dem steht nicht die im Hinblick auf die Schuldrechtsmodernisierung getroffene Feststellung bei Schaub, AcP 202 (2002), 757, 802 entgegen, wonach der Gesetzgeber hier dogmatische Grundentscheidungen getroffen habe, die nicht ohne triftigen Grund unterlaufen oder außer Kraft gesetzt werden sollten. 429 System, § 14 (S. 45 ff.). 430 Behrends, a. a. O., S. 10, 24. 431 Unten C III 4 a. 426 427

15*

228

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

gelegte Dogmatik nicht geeignet, in jeder Hinsicht die vom Gesetz erstrebten materiellen Regelungsziele zu erreichen, sondern zwingt den Gesetzgeber, insbesondere im Bereich der Einschränkung der anerkannten erweiterten Einstandspflicht in der Sonderverbindung durch Haftungsbeschränkungen und Verjährungsverkürzungen, zu korrigierenden Normierungen, die die verfehlten Folgen der gewählten dogmatischen Konzeption im Einzelfall ausschließen, ohne sie aber vollständig zu kompensieren. Die hier verfochtene abweichende Konzeption ist deshalb nicht nur in ihrer Legitimation durch die erfolgte Kodifikation unberührt, sondern sogar im Sinne einer widerspruchsfreien Durchbildung des Rechtsstoffs gefordert. 7. Ergebnis Die mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts nun auch gesetzlich anerkannte Erweiterung der Einstandspflicht in Sonderverbindungen im Hinblick auf die Haftung für den Erhalt der vermögensmäßigen Integrität des Partners und die Zurechnung von Gehilfenversagen ist nach allem tatsächlich als geltendes Recht anzuerkennen. Sie ist aber – auch und gerade nach dem Inkrafttreten der auf einer abweichenden dogmatischen Konzeption beruhenden gesetzlichen Regelung – grundlegend anders zu erklären als herkömmlich angenommen: Innerhalb von Vertrags- wie von tatsächlichen Leistungsbeziehungen wird die im positiven Deliktsrecht kodifizierte Haftung erweitert zu einer mit der Deliktshaftung im Prinzip homogenen, zu ihr nicht in Konkurrenz tretenden, sie vielmehr einschließenden originären gesetzlichen Unrechtshaftung. Diese Erkenntnis ermöglicht nunmehr erste grundlegende Folgerungen für die Problematik der Drittwirkungen von Haftungsbeschränkungen in tatsächlichen Leistungsbeziehungen.

C. Zentrale Folgerungen für die Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen in tatsächlichen Leistungsverhältnissen Die hier verfochtene Haftungskonzeption führt nach allem – erstens – zur Beseitigung der Dichotomie von „vertraglicher“ und deliktischer Haftung innerhalb der Sonderverbindung zugunsten einer inhaltlichen Erweiterung der positiven Deliktsauf eine allgemeine gesetzliche Unrechtshaftung im Bereich der Erhaltungsinteressen. Zweitens hat die Anerkennung dieser inhaltlich erweiterten Einstandspflicht nicht nur in der echten Vertrags-, sondern ganz ebenso auch in der tatsächlichen Leistungsbeziehung den Gleichlauf der Haftung in beiden Arten von Rechtsbeziehungen zur Folge. Dies gilt sowohl in Bezug auf die praktische Reichweite als auch im Hinblick auf die theoretische Einordnung, da nach dem hier vertretenen Konzept beide Haftungen als originäre gesetzliche Einstandspflichten zu begreifen sind, sodass entgegen dem herkömmlichen Konzept des vertraglichen Drittschutzes im Prinzip jede Abhängigkeit der Haftung im tatsächlichen Leistungsverhältnis

C. Zentrale Folgerungen für die Drittwirkung

229

von – insbesondere vertraglichen – Rechtsbeziehungen zwischen dritten Personen zu verneinen ist. Beide Weichenstellungen sind von grundlegender Bedeutung für die Problematik der Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen in tatsächlichen Leistungsverhältnissen.

I. Die tiefere Legitimation der Drittwirkungen von Haftungsbeschränkungen in tatsächlichen Leistungsverhältnissen Zunächst macht die entwickelte Haftungskonzeption für die tatsächliche Leistungsbeziehung die Grundproblematik unseres Themas ebenso wie das praktische Bedürfnis nach der prinzipiellen Anerkennung drittwirkender Haftungsbeschränkungen nochmals in aller Klarheit deutlich. 1. Die faktische Verschärfung der Integritätshaftung in der tatsächlichen Leistungsbeziehung gegenüber der Vertragsbeziehung Gerade weil der vertragsunabhängige Ansatz der gesetzlichen Unrechtshaftung in der Sonderverbindung zu einem Gleichklang des Haftungsumfangs in echten Vertragsbeziehungen und faktischen Leistungsbeziehungen führt, steht der Leistende dem tatsächlichen Leistungsempfänger zwar wie einem Vertragspartner für die anlässlich der Leistung verursachten Integritätsschäden ein. Im Unterschied zur echten Vertragsbeziehung können jedoch die gesetzlichen Regelungen des Besonderen Schuldrechts in der nur tatsächlichen Leistungsbeziehung ihre oft haftungseinschränkende Wirkung nicht entfalten 432. Und anders als innerhalb von Vertragsbeziehungen, in denen der Schuldner die Möglichkeit hat, durch Einbeziehung seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen unter anderem seine Haftung zu begrenzen, besteht für den Schädiger in der tatsächlichen Leistungsbeziehung angesichts der nur tatsächlichen Interaktion diese Möglichkeit weithin nicht 433. Für die Vereinbarung haftungsmodifizierender Individualregelungen schließlich ist dort kein Raum, wo es überhaupt an vertraglicher Kontaktaufnahme fehlt 434. Der Schädiger ist nach allem in der tatsächlichen Leistungsbeziehung haftungsmäßig zwar wie in der Vertragsbeziehung belastet, von der Geltung der ihn dort vielfach schützenden Haftungsbeschränkungen weithin aber ausgeschlossen. Ausgehend von dieser Einsicht hat der Leistende im praktischen Ergebnis in der nur tatsächlichen Leistungsbeziehung für die anlässlich der Leistungserbringung beim Empfänger verursachten Schädigungen vielfach in weitergehendem Umfang einzustehen, als er dem Ver432 433 434

Dazu schon oben A II 2 a. Oben A II 2 b. Oben A II 2 b.

230

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

tragspartner einstandspflichtig wäre, hätte dieser den Schaden erlitten. Er hätte somit im Vergleich zum Vertragsverhältnis eine Haftungsverschärfung in Kauf zu nehmen. 2. Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen als mögliche Kompensation der faktischen Haftungsverschärfung a) Drittwirkung zulasten des Leistungsempfängers Besonders drängend wird die mit dieser faktischen Haftungsverschärfung für den Leistenden verbundene Problematik in den hier zentral zu erörternden Fällen, in denen er seine Leistung durchaus nicht vertragslos erbringt, der Schuldvertrag jedoch nicht mit der Person geschlossen ist, an die der Schuldner seine Leistung nach dem Inhalt seines Vertrags final zu adressieren hat und bei der sich folglich die mit der Leistungserbringung verbundenen Risiken in einem etwaigen Schadenseintritt realisieren. Dann gelten die von dem Schuldner mit seinem Vertragsgläubiger vereinbarten Haftungsregelungen zwar im Verhältnis zum Vertragsgläubiger (wo sie dem Schuldner mangels Realisierung des mit der Leistungserbringung verbundenen Haftungsrisikos allerdings nichts nutzen), nicht aber im tatsächlichen Leistungsverhältnis, in dem die Haftung eintritt. Und hier bieten dem Schuldner nicht einmal die Rahmenregelungen des besonderen Schuldrechts, die den Austauschvorgang innerhalb der Vertragsbeziehung zum Partner haftungsrechtlich in ein regelmäßig ausgewogenes Verhältnis bringen, den nötigen Schutz. In der hier erkennbaren eigenartigen Diskrepanz zwischen dem Umfang der den Leistenden treffenden Schadenshaftung und der stark defizitären Möglichkeit ihrer Einschränkung liegt die tiefere Legitimation, die Frage nach der Drittwirkung der Haftungsregelungen des Vertragsverhältnisses zulasten des tatsächlichen Empfängers aufzuwerfen und zu erwägen, die Regelungen auch im faktischen Leistungsverhältnis zur Geltung zu bringen 435. Solche Drittwirkung wäre gleichsam die Kehrseite der für das tatsächliche Leistungsverhältnis konstituierten Sonderhaftung, indem sie verhindert, dass der Leistende zwar mit einer Haftung belastet wird, die dem Grunde nach der im Vertragsverhältnis gleichkommt, die jedoch einzuschränken ihm – gerade im Unterschied zu jener – praktisch kaum möglich ist. b) Drittwirkung zugunsten des leistenden Schädigers Davon deutlich abgesetzt, immerhin aber durch dieselbe Konfliktlage veranlasst, ist die Frage zu behandeln, ob und inwieweit Regelungen, die die Haftung des Vertragspartners des Leistenden gegenüber dem Leistungsempfänger verkürzen, auch im tatsächlichen Leistungsverhältnis zwischen dem Schädiger, der die Leistung erbringt, und dem Empfänger, der sich in seinem Vertragsverhältnis, aber eben nicht 435

Näher hierzu unten D und E.

C. Zentrale Folgerungen für die Drittwirkung

231

im Verhältnis zum Leistenden, der in Rede stehenden Haftungsverkürzung ausgesetzt sieht, anzuwenden sind. Das wäre die Anerkennung einer Wirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter und ist strikt getrennt von der soeben skizzierten Problemlage der Haftungsbeschränkung zulasten Dritter zu erörtern436.

II. Die einheitliche Entscheidung über die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen und deren Einordnung als gesetzlicher Eingriff in originäre Drittrechte Vor der Erörterung der einzelnen Drittwirkungskonstellationen fordert und ermöglicht jedoch die erreichte Klärung des Haftungsgrundes bei Verletzungen von Erhaltungsinteressen in tatsächlichen Leistungsverhältnissen grundsätzliche Folgerungen für die Geltung „fremder“ Haftungsbeschränkungen im tatsächlichen Leistungsverhältnis. 1. Die notwendig einheitliche Entscheidung in der Drittwirkungsfrage Ist wegen der Homogenität der gesetzlichen Schadenshaftung in der tatsächlichen Leistungsbeziehung über die schadensrechtliche Sanktion als Folge ein und desselben Verletzungsverhaltens stets einheitlich und nicht getrennt nach vertraglichen und deliktischen Haftungsgrundlagen zu entscheiden437 und ist der potenzielle Schädiger deshalb wegen ein und desselben Verletzungsverhaltens nicht einer deliktischen und einer – in tatsächlichen Leistungsbeziehungen ohnehin von weiteren Voraussetzungen abhängigen – konkurrierenden „vertraglichen“ Haftung ausgesetzt, sondern einer einheitlichen Haftungssanktion aus allgemeiner Unrechtshaftung, so zeitigt diese einheitliche Bewertung auch Konsequenzen für die Frage des Eingreifens „fremder“ Haftungsbeschränkungen im Wege der Drittwirkung. Wie bereits aus konstruktiven Gründen einleuchtet, ist dann auch diese Frage nach der Einschränkung der „an sich“ begründeten allgemeinen Unrechtshaftung in der tatsächlichen Leistungsbeziehung durch eine „drittwirkende“, aus einem der Vertragsverhältnisse resultierende relative Haftungsreduktion notwendig einheitlich für die homogene Haftung infolge ein und desselben haftungsauslösenden Verhaltens zu entscheiden. Die durch ein konkretes Verletzerverhalten ausgelöste gesetzliche Schadenshaftung im tatsächlichen Leistungsverhältnis ist damit entweder durch die an sich „fremde“ Haftungsbeschränkung insgesamt eingeschränkt, weil der an sich nur innerhalb eines fremden Vertragsverhältnisses geltenden Haftungsregelung „Drittwirkung“ auch auf das tatsächliche Leistungsverhältnis zuzuerkennen ist, oder sie ist von der relativen Haftungsregelung gänzlich unberührt, weil dieser „Drittwirkung“ eben nicht zukommt. Entgegen verfestigter Praxis ist damit insbe436 437

Dazu unten F. Zur theoretischen Grundlage dieser Auffassung oben B III, vor allem 4 bis 6.

232

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

sondere eine differenzierende Behandlung bereits aus konstruktiven Gründen ausgeschlossen, die für die „Drittwirkung“ als Erweiterung des personalen Geltungsbereichs der jeweiligen relativen Haftungsbeschränkung zwischen „vertraglichen“, auf den Schutz von Erhaltungsinteressen gerichteten Ansprüchen unterscheidet und inhaltsgleichen deliktischen Ansprüchen, die jeweils aus ein und demselben Verletzerverhalten resultieren. Endgültig überwunden sind damit verbreitete Differenzierungen, die deliktische Ansprüche im tatsächlichen Leistungsverhältnis von relativen Haftungsbeschränkungen aus „fremden“ Vertragsverhältnissen prinzipiell freihalten wollen, innerhalb des vertraglichen Drittschutzes jedoch zwischen drittschützenden Verträgen und der Drittschadensliquidation einerseits sowie der culpa in contrahendo andererseits unterscheiden 438. Die Drittwirkungsproblematik als Frage nach der personalen Reichweite der jeweiligen Haftungsbeschränkung 439 ist folglich nicht in Abhängigkeit von einer jeweils verschiedenen rechtsdogmatischen Fundierung des einzuschränkenden Anspruchs mehrfach und dann noch sachlich unterschiedlich zu entscheiden, sondern stets nach denselben, im Einzelnen noch zu entwickelnden Kriterien einheitlich für ein und dasselbe Verletzungsverhalten und im Hinblick auf eine gesetzliche Sanktion aus allgemeiner Unrechtshaftung in der Sonderverbindung, aus der sich eine homogene Einstandspflicht ergibt. Tatsächlich rechtfertigt sich dies nicht nur konstruktiv, sondern vor allem aus den bereits eingehend dargelegten sachlichen Gründen, die die Doppelspurigkeit des Schutzes von Erhaltungsinteressen als verfehlt erwiesen, weil sich insoweit neben der deliktischen Einstandspflicht ein eigenständiger Haftungsgrund weder aus einer wie auch immer erweiterten vertraglichen Bindung noch aus von der deliktischen Haftung irgendwie unterschiedlichen gesetzlichen Schutzpflichten entnehmen ließ. Jede gegen die sachlich nicht begründbare Verdoppelung des Haftungsschutzes vorgebrachte Kritik richtet sich damit in gleicher Weise gegen die aus ihr gezogenen Folgerungen für die Drittwirkungsfrage.

2. Die Drittwirkung als gesetzlicher Eingriff in originäre Drittrechte Ferner ergibt sich aus dem Charakter der Einstandspflicht für Bestandsverletzungen im tatsächlichen Leistungsverhältnis als originär gesetzliche und unter Verzicht auf jegliche Ableitung insbesondere aus der regelmäßig zu anderen Personen als dem Geschädigten bestehenden Vertragsbeziehung des Schädigers begründete Haftung, dass der Haftungsschutz im tatsächlichen Leistungsverhältnis von besonderen Haftungsbeschränkungen im Prinzip unangetastet bleiben muss, soweit deren Wirksamkeitsvoraussetzungen zwischen den Haftungsparteien selbst nicht erfüllt sind440, 438 Zu den Differenzierungen bei vertraglichen Ansprüchen eingehend 2. Teil B, zu deliktischen Ansprüchen 2. Teil A und C. 439 Zur dogmatischen Einordnung bereits oben A I 4. 440 Dazu, dass dies im tatsächlichen Leistungsverhältnis praktisch kaum einmal der Fall ist, schon oben A II 2.

C. Zentrale Folgerungen für die Drittwirkung

233

insbesondere soweit sie nur innerhalb eines Vertragsverhältnisses zu einer anderen Person erfüllt sind. Schon angesichts der Fragwürdigkeit einer sonst drohenden Haftungsverschärfung 441 ist es damit zwar keineswegs ausgeschlossen, Haftungsnormen, die in einem Haftungsverhältnis zwischen anderen Personen einschlägig sein würden, sowie vertragliche Haftungsregelungen, die von anderen Personen vereinbart wurden, auf die fragliche Haftungsbeziehung der Parteien des tatsächlichen Leistungsverhältnisses im Wege einer „Drittwirkung“ im Ergebnis doch anzuwenden. Eine solche Anerkennung von Drittwirkungen stellt jedoch als Verkürzung des dem Geschädigten vom geltenden Haftungsrecht zunächst originär gewährten Haftungsschutzes stets einen begründungsbedürftigen Eingriff in den Schutz der dem Geschädigten zugewiesenen subjektiven Rechtspositionen dar. Dies schließt – vor allem für das Institut des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte anzutreffende 442 – Überlegungen aus, die die Drittwirkung schon aus dem angeblich nur derivativen Charakter des dem Geschädigten zukommenden Haftungsschutzes ableiten möchten und sie deshalb als selbstverständlich ansehen. Ausgeschlossen ist damit auch die Interpretation des Haftungsschutzes des Geschädigten als übergeleitetes Element einer fremden Haftungsbeziehung, das der Geschädigte folglich so hinzunehmen habe, wie die fremde Rechtsbeziehung es gestaltet habe, insbesondere also unter Einschluss der „fremden“ Haftungsbeschränkungen443. Eine Drittwirkung vertraglicher oder gesetzlicher Haftungsbeschränkungen erfordert vielmehr stets einen heteronomen Rechtsbefehl, der den Eingriff in den originären schadensrechtlichen Schutz des mit der Drittwirkung belasteten Geschädigten im Ausnahmefall legitimiert. Dieser Rechtsbefehl wird, weil ausdrückliche Normierungen meist fehlen, weithin nur im Wege der Rechtsfortbildung aus dem vorgefundenen Haftungsinstrumentarium und aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen entwickelt werden können. Dabei ist stets in wertender Abwägung das Schadensabwendungsinteresse des Geschädigten und dessen Recht, im Grundsatz von „fremden“ Haftungsbeschränkungen unberührt zu bleiben, sowie das Interesse des Schädigers an einem kalkulierbaren und wirtschaftlich tragbaren Maß der ihn treffenden Schadenshaftung zu einem angemessenen Ausgleich zu bringen und so die befürwortete Drittwirkung positiv zu begründen.

Zu ihr soeben I. Eingehende Kritik an der These vom nur übergeleiteten Schutz beim Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte schon oben 2. Teil B IV. 443 Zu dieser konstruktiven Folgerung der herrschenden Lehren zusammenfassend oben A II 4 b, für den Vertrag mit Schutzwirkung 2. Teil B I, für die Drittschadensliquidation 2. Teil B II. Zur Austauschbarkeit der Konstruktionen vor allem 2. Teil B VI. 441 442

234

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

III. Folgerungen aus der Homogenität der Schadenshaftung auf Erhaltungsinteressen für die inhaltliche Reichweite von Haftungsbeschränkungen Wie bereits dargelegt, hängt die Geltung einer relativen Haftungsbeschränkung auch außerhalb der Rechtsbeziehung, auf die sie „an sich“ bezogen ist, nicht nur davon ab, ob ihre „Drittwirkung“ begründet werden kann, vielmehr muss die Haftungsbeschränkung auch inhaltlich einer solchen Drittwirkung zugänglich sein 444. Von der Entscheidung der Drittwirkungsproblematik als Frage nach der personalen Erweiterung der schutzrechtsmodifizierenden Wirkung einer im Prinzip auf eine relative Beziehung zwischen anderen Personen bezogenen haftungsbeschränkenden Regelung ist damit stets die Frage nach der inhaltlichen, durch Auslegung zu ermittelnden Reichweite der konkreten Haftungsregelung zu unterscheiden. Der inhaltliche Regelungsgehalt ist – anders als die Drittwirkungsfrage – notwendig bereits für die relative Beziehung, in der die Haftungsregelung unzweifelhaft gilt, klärungsbedürftig, für die tatsächlichen Leistungsverhältnisse bildet seine Klärung regelmäßig eine Vorfrage für die eigentlich zu entscheidende Drittwirkungsproblematik. Insofern sind Regelungen denkbar, die bereits inhaltlich einer Drittwirkung unzugänglich sind, weil die von ihnen verkürzten Ansprüche lediglich innerhalb des Verhältnisses, auf das sie ursprünglich bezogen sind, entstehen können. Wie bereits dargelegt 445, kommt aus diesem Grund insbesondere bei Haftungsbegrenzungen, die den Schutz positiver Leistungsinteressen einschränken, eine Anwendung im tatsächlichen Leistungsverhältnis nicht in Betracht: Sie haben dort, unabhängig davon, ob eine personale Erweiterung auf das tatsächliche Leistungsverhältnis begründbar wäre, bereits inhaltlich keine Funktion, weil vertragliche Leistungsansprüche als Objekte, deren Schutz etwa verkürzt würde, im tatsächlichen Leistungsverhältnis nicht entstehen. Auf die demnach für die Drittwirkungsentscheidung als Vorfrage relevante Bestimmung der inhaltlichen Reichweite der konkreten Haftungsregelung ermöglicht das hier entwickelte Haftungskonzept ebenfalls wesentliche, im Folgenden näher darzulegende Rückschlüsse. Angesichts der Rückführung der Schadenshaftung in der Sonderverbindung auf einen homogenen Einstandsgrund ist insofern entgegen völlig herrschender Praxis 446, die angesichts der herkömmlichen Dichotomie von Delikts- und Vertragshaftung regelmäßig zu einer doppelten Entscheidung über das Eingreifen von Haftungsbeschränkungen gezwungen wird, innerhalb rechtsgeschäftlicher wie tatsächlicher Leistungsbeziehungen die Entscheidung über die inhaltliche Reichweite einer haftungsbeschränkenden Regelung erneut nicht getrennt nach „vertraglichen“ und deliktischen Anspruchsgrundlagen zu fällen, sondern für ein und Näher oben A I 4. Oben A I 4 b. 446 Überblick über die herkömmliche Konkurrenz zwischen Vertrags- und Deliktshaftung bei MK-Kramer, § 241 Rn. 26 ff. 444 445

C. Zentrale Folgerungen für die Drittwirkung

235

dasselbe Verletzungsverhalten notwendig einheitlich für die gesetzliche Unrechtshaftung zu bestimmen, ob die „an sich“ begründete Einstandspflicht aus allgemeiner Unrechtshaftung durch die fragliche Haftungsreduktion eingeschränkt oder ausgeschlossen wird. Aus Sicht der homogenen Schadenshaftung in der Sonderverbindung verbietet sich damit erneut bereits aus konstruktiven Gründen die – wie sogleich näher deutlich zu machen ist – vielfach anzutreffende einschränkende Auslegung haftungsbeschränkender Regelungen, wonach diese zwar „vertragliche“ Ansprüche wegen Verletzung von Erhaltungsinteressen verkürzen sollen, sich diese Wirkung aber nicht erstrecke auf mit ihnen regelmäßig konkurrierende deliktische Schadensersatzansprüche wegen ein und derselben Verletzung. Die Unhaltbarkeit solcher Unterscheidung, die wie gesehen für die Frage der Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen präjudizierende Bedeutung hätte, ergibt sich jedoch nicht nur aus den bekannten konstruktiven Gründen. Die Unterscheidung stellt, wie ebenfalls sogleich zu zeigen ist, auch sachlich eine verfehlte Auslegung dar. Die – im Folgenden nur exemplarisch mögliche und nötige – Aufdeckung der mit den herkömmlichen Differenzierungen verbundenen Friktionen im Hinblick auf die Reichweite von Haftungsbeschränkungen weist nicht nur den Weg zu angemessenen, auch für die „Drittwirkungsfrage“ zu beachtenden Auslegungsalternativen, sondern verdeutlicht zugleich die dogmatische wie sachliche Überlegenheit der hier verfochtenen Haftungskonzeption gegenüber der herkömmlichen Dichotomie der Haftungen. 1. Die Verfehltheit einer nach „vertraglichen“ und deliktischen Anspruchsgrundlagen differenzierenden Anwendung verjährungsverkürzender Normen Anders als das hier vertretene homogene Haftungskonzept differenziert die herkömmliche Schutzpflichtkonzeption im Hinblick auf die inhaltliche Reichweite einer verjährungsverkürzenden Norm sowohl konstruktiv als auch im Ergebnis nach deliktischem und „vertraglichem“ Integritätsschutz 447. Das gilt für die Haftung in echten Vertragsverhältnissen nicht anders als für tatsächliche Leistungsbeziehungen. Am deutlichsten tritt die Verfehltheit dieser auf der „Doppelspurigkeit“ der Haftung beruhenden differenzierenden Verjährungsentscheidung für Ansprüche wegen Verletzungen von Erhaltungsinteressen im Bereich der kurzen Verjährungsfristen des besonderen Schuldvertragsrechts 448 zu Tage. 447 Insofern resultieren vertragliche Ansprüche nach der Gegendoktrin zwar regelmäßig aus der Verletzung von Schutzpflichten, vertragliche Ansprüche auf Ersatz von Mangelfolgeschäden werden jedoch verbreitet an Normen geknüpft, die „Schadensersatz wegen Nichterfüllung“ bzw. „Schadensersatz statt der Leistung“ gewähren, eingehend dazu schon oben B II 2 c und d. Auch diese – abzulehnende – Gewährung „vertraglichen“ Schadensersatzes führt zu der sogleich im Text kritisierten Konkurrenz „vertraglicher“ und deliktischer Haftung, aufgrund der es zu gravierenden Wertungswidersprüchen kommt. Im folgenden Text richtet sich die Kritik an der Schutzpflichtenlehre deshalb um nichts weniger auch gegen den Ersatz negativer Bestandsinteressen über Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung bzw. statt der Leistung. 448 Etwa §§ 438 (früher 477), 558, 606, 634 a (früher 638) BGB.

236

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

a) Die Praxis zu den besonderen Verjährungsfristen des vertraglichen BGB-Schuldrechts, insbesondere zur kurzen Verjährung im Kaufrecht aa) Die differenzierende Verjährungsentscheidung der herkömmlichen Praxis Ausgehend von der freien Konkurrenz vertraglicher und deliktischer Haftung hält die heutige Praxis die in den gesetzlichen Regelungen der einzelnen Schuldvertragstypen verankerten Verjährungsvorschriften für Sonderregelungen des vertraglichen Schadensersatzrechts und wendet sie ohne weiteres an auf so genannte vertragliche Ansprüche auf Ersatz von Schäden an Erhaltungsinteressen des Partners sowie aus vertraglichem Drittschutz in nicht rechtsgeschäftlichen Sonderverbindungen. Auf deliktische Ansprüche seien die besonderen Verjährungsvorschriften dagegen grundsätzlich unanwendbar 449, sodass die Rechtsprechung vor allem im Kauf- und Werkvertragsrecht bis zur Schuldrechtsmodernisierung450 sowie im Frachtrecht bis zum Transportrechtsreformgesetz 451 stets von den kurzen Fristen unbeeinflusste konkurrierende deliktische Ansprüche zuerkannte. Nur ausnahmsweise seien die besonderen Verjährungsnormen auch auf Deliktsansprüche anzuwenden, wenn die Normen andernfalls „im Ergebnis ausgehöhlt“, „im Wesentlichen bedeutungslos“ oder „leer laufen“ würden 452. Das nimmt die Rechtsprechung vor allem für §§ 548, 606 BGB an und unterwirft damit jeden Anspruch wegen Verschlechterung der Mietsache diesen Vorschriften 453. bb) Die Verjährung nach § 477 BGB a. F. insbesondere Diese differenzierende Verjährungsentscheidung zeigt sich besonders deutlich im früheren Kaufrecht. Hier verjährten nach ständiger Rechtsprechung des BGH454 Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung wegen Zufügung von Schäden an sonstigen, außerhalb der Kaufsache liegenden Rechtsgütern des Käufers, so genannten Mangelfolgeschäden, die aus schuldhafter Schlechtlieferung durch den Verkäufer entstanden, in analoger Anwendung des §477 BGB a. F. Dasselbe galt, wenn der entAllgemein Klein, Konkurrenz, S. 55 f. m. w. N. Zum Kaufrecht sogleich näher. Im Werkvertragsrecht wendete die Rechtsprechung §638 BGB a. F. nicht auf konkurrierende Deliktsansprüche an, vgl. etwa BGHZ 55, 394; BGH, NJW 1977, 1819; 1987, 1013; NJW-RR 1990, 726. 451 Gegen eine Anwendung der frachtvertraglichen Haftungsordnung auf konkurrierende Deliktsansprüche bei Ladungsschäden die ständige frachtrechtliche Praxis vor Inkrafttreten des Transportrechtsreformgesetzes, hierzu Staub-Helm, § 429 Rn. 285 ff. m. w. N. und Lenz, TranspR 1989, 396 sowie die grundlegenden Entscheidungen BGHZ 9, 301 und BGHZ 116, 297. Diese Praxis hat das Transportrechtsreformgesetz in §439 HGB radikal geändert, dazu näher noch unten 3 a bb. Kritisch etwa Canaris, Handelsrecht, § 33 Rn. 43 (S. 582). 452 Dazu die Nachweise bei Klein, a. a. O. 453 Dazu die Nachweise bei Klein, S. 86 Fn. 40. Vgl. auch MK-Kramer, § 241 Rn. 28. 454 Etwa BGHZ 60, 9, 11 f.; 77, 215, 219 f. 449 450

C. Zentrale Folgerungen für die Drittwirkung

237

standene Folgeschaden in unmittelbarem Zusammenhang mit einem Mangel oder einer die Verwendungsfähigkeit beeinflussenden Eigenschaft der Kaufsache stand 455 oder der Verkäufer eine unselbstständige Nebenpflicht zur Beratung oder Aufklärung des Käufers in Bezug auf Eigenschaften der Ware verletzt hatte 456. Dieselben Schäden ersetzte die Rechtsprechung jedoch auch aus Deliktsrecht, wobei sie den Ersatzanspruch auf dasselbe rechtswidrige Verhalten stützte, nämlich auf die Lieferung einer mangelhaften und deshalb den bereits vorhandenen Rechtsgüterstand des Käufers gefährdenden Sache. Sie ließ diese Ansprüche jedoch mit denjenigen aus positiver Vertragsverletzung frei konkurrieren und nach §852 BGB a. F. verjähren 457. cc) Die neue Vorschrift des § 438 BGB Mit dem modernisierten Kaufrecht hat sich zwar die Systematik verändert, doch bleiben die skizzierten Weichenstellungen in der Verjährungsfrage erhalten. In Zukunft bildet auch beim Kauf § 280 BGB mit seinen Ergänzungen in §§ 281 und 283 BGB die einheitliche Grundlage für jede Einstandspflicht des Verkäufers wegen zurechenbar-rechtswidriger Schädigung des Käufers. Eine besondere Regelung erfahren in § 437 Nr. 3 BGB zwar Schadensersatzansprüche des Käufers bei Mangelhaftigkeit des Kaufgegenstands, doch stellt diese Norm lediglich eine Verweisung dar 458, sodass § 280 BGB auch für so genannte vertragliche Schadensersatzansprüche des Käufers bei Mängeln der Kaufsache einschlägig ist459. Auch in §§ 437 Nr. 3, 280 BGB sind damit ganz verschiedene Ansprüche vereint, da auf dieser Grundlage zu ersetzen sind sowohl von dem Verkäufer zu vertretende rechtswidrige Verletzungen des relativen Rechts des Käufers auf den Erhalt einer mangelfreien Kaufsache, also so genannte Mangelschäden, als auch auf die mangelhafte Beschaffenheit der Kaufsache zurückzuführende Schäden des Käufers an sonstigen Rechtsgütern und Interessen, womit vor allem 460 die Fälle angesprochen sind, in denen sich das mit dem Mangel der Kaufsache verbundene Gefahrenpotenzial nach deren Ablieferung in so genannten Mangelfolgeschäden an den in § 823 I BGB geschützten RechtsgüBGHZ 107, 249, 252. BGH, NJW 1965, 148; 1984, 1955; 1984, 2938. Ansprüche aus der Verletzung eines selbstständigen Beratungsvertrages sollten demgegenüber nach § 195 BGB a. F. verjähren, so BGH, NJW 1971, 87; BGHZ 70, 356, 361; BGH, NJW 1983, 392. Das sollte selbst für den Fall gelten, dass sich die Beratung auf Sacheigenschaften bezog, vgl. BGHNJW-RR 1990, 1301, 1302. 457 Ständige Rechtsprechung, etwa BGHZ 66, 315; BGH, NJW 1978, 2241; BGHZ 101, 337. A. A. BGH, NJW-RR 1993, 1113; dagegen Klein, Konkurrenz, S. 94 ff. Überblick über den früheren Rechtszustand etwa bei MK-Grothe, § 195 Rn. 47. 458 Dies führt zur Integration des Kaufrechts in das Allgemeine Leistungsstörungsrecht, die ein wesentliches Reformziel darstellte, vgl. BT-Drs. 14/6040, S. 94. 459 Dazu MK-Ernst, § 280 Rn. 46 ff. Lediglich anfängliche unbehebbare Mängel der Kaufsache erfahren eine – hier nicht weiter zu erörternde – Sonderregelung in §§ 437 Nr. 3, 311 a II BGB, vgl. etwa Lorenz, JZ 2001, 742, 744. 460 Darüber hinaus aber auch Verletzungen des Vermögensbestands des Käufers. 455 456

238

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

tern und Rechten realisiert. Von einem gewöhnlichen Delikt unterscheiden sich derartige Verletzungen allein dadurch, dass die Mangelhaftigkeit der Kaufsache ein Glied in der Ursachenkette bildet, die von dem Verletzerverhalten zum Schaden an der geschützten Rechtsposition führt 461. § 438 I Nr. 3 BGB unterwirft die „in § 437 Nr. 1 und 3 bezeichneten Ansprüche“ – von besonderen Fällen abgesehen 462 – einer Verjährungsfrist von zwei Jahren beginnend mit der Ablieferung bzw. der Übergabe der Kaufsache unabhängig davon, ob der Geschädigte die Voraussetzungen des Ersatzanspruchs kannte oder innerhalb dieser Frist hätte erkennen müssen 463. Die Regelung erfasst in erster Linie die verschuldensunabhängigen Gewährleistungsrechte 464, nach überwiegender Ansicht 465 jedoch auch alle „vertraglichen“ Schadensersatzansprüche des Käufers, sofern die Verletzung durch einen Mangel der gelieferten Sache vermittelt wurde und deshalb § 437 Nr. 3 BGB die einschlägige Haftungsgrundlage bildet, ohne dass zwischen Verletzungen von Erfüllungs- und Integritätsinteressen (zwischen Mangelund Mangelfolgeschäden) differenziert würde 466. Stets unberührt bleiben hiervon aber – bei Mangelfolgeschäden regelmäßig – konkurrierende Deliktsansprüche des Käufers 467, die der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB unterliegen, die § 199 BGB für den Verjährungsbeginn an das Erkennbarkeitskriterium knüpft. Die frühere Differenzierung ist damit nahtlos ins neue Recht übernommen. b) Kritik aa) Die Willkür einer „doppelten“ Verjährungsentscheidung im Allgemeinen Die damit verbundenen Differenzierungen sind bereits im Prinzipiellen verfehlt. Bei der Unterscheidung vertraglicher und deliktischer Ansprüche wegen ein und derselben Verletzung von Erhaltungsinteressen in der Vertrags- wie in der tatsächlichen Picker, AcP 183 (1983), 369, 406. Hierzu § 438 I Nr. 1 und 2 und sowie III BGB. 463 Es handelt sich um eine so genannte „objektive“ Verjährungsfrist. Zur Unterscheidung zwischen subjektivem und objektivem Verjährungsregime etwa Leenen, JZ 2001, 552 ff. 464 Den Anspruch auf Nacherfüllung über §§ 438 I, 437 Nr. 1 BGB, die Gestaltungsrechte Rücktritt und Minderung über §§ 438 IV und V, 218 BGB. 465 Palandt-Putzo, § 438 Rn. 11; Arnold, ZGS 2002, 438, 439; Mansel, NJW 2002, 89, 95. 466 Anders vor allem Canaris, ZRP 2001, 329, 335; Wagner, JZ 2002, 475, 479 f. 467 Die Frage ist im Regierungsentwurf vom 9.5.2001 (BT-Drs. 14/6040) nicht ausdrücklich angesprochen. Überwiegend geht man daher entsprechend dem bisherigen Rechtszustand weiterhin von unbeeinflusster Konkurrenz des Deliktsrechts aus, vgl. Zimmermann/Leenen/Mansel/Ernst, JZ 2001, 684, 691. Ebenso Heinrichs, BB 2001, 1417, 1420; Palandt-Putzo, § 438 Rn. 3; Jauernig-Berger, § 438 Rn. 3; Haas, in: Haas/Medicus/Schäfer/Rolland/Wendtland, Schuldrecht, Kap. 5 Rn. 306; Emmerich, Leistungsstörungen, § 21 III 3 (S. 322); Arnold, ZGS 2002, 438, 440. Stark kritisch zu Recht Leenen, JZ 2001, 552, 555. Für gänzliche oder partielle Erstreckung des § 438 BGB auf Deliktsansprüche Mansel, NJW 2002, 89, 95; Piekenbrock, JbJZRWiss 2001, 309, 331 f. 461 462

C. Zentrale Folgerungen für die Drittwirkung

239

Leistungsbeziehung handelt es sich, wie bereits eingehend dargelegt 468, um eine rein konstruktive „Doppelspurigkeit“ des Ersatztatbestandes, die eine doppelte und potenziell unterschiedliche Verjährungsentscheidung für Ansprüche aus ein und demselben Verletzerverhalten provoziert. Diese muss wegen der Identität des jeweiligen Grundes der Einstandspflicht ihrerseits willkürlich bleiben, wie schon wenige Überlegungen verdeutlichen: Ob die Verjährung von Ersatzansprüchen wegen Verletzung von Erhaltungsinteressen, etwa wegen Ladungsschäden durch unsorgfältige Beförderung oder wegen Schäden an Eigentum des Mieters aufgrund mangelhafter Beschaffenheit der Mietsache, durch die Verjährungsnormen des besonderen Schuldvertragsrechts geregelt wird, ist durch Auslegung der konkret in Frage kommenden Verjährungsnorm zu entscheiden. Soweit diese Auslegung aber ihre Anwendbarkeit auf Ersatzansprüche wegen des konkreten Verletzungsverhaltens ergibt, stellt es einen nicht nachvollziehbaren Bruch dar, dieser als „vertraglich“ etikettierten Einstandspflicht eine frei konkurrierende deliktische Ersatzpflicht an die Seite zu stellen, soweit die schadenstiftende Handlung auch die textlichen Voraussetzungen eines Deliktstatbestands erfüllt und diesen konstruktiv neben die „vertragliche“ Einstandspflicht tretenden Ersatzanspruch der deliktischen Verjährung des § 852 BGB a. F. bzw. der allgemeinen Verjährung der §§ 195, 199 BGB zu unterstellen. Ihren tieferen Grund findet die Sachwidrigkeit dieser Differenzierung darin, dass es sich bei der als „vertraglich“ bezeichneten und der deliktischen Haftung tatsächlich um eine homogene Einstandspflicht für zurechenbar-rechtswidriges Verhalten in der Sonderverbindung handelt. Die Verjährungsentscheidung ist daher nicht in erster Linie aus konstruktiven, sondern vor allem aus sachlichen Gründen einheitlich zu treffen, da jeweils dasselbe Verhalten des Schädigers aus demselben materialen Grund mit einer im konkreten Fall identischen Haftungsfolge belegt wird und sich somit ein Grund für eine differenzierte Verjährungsfrist ohne Willkür nicht benennen lässt. bb) Die Widersprüche im Kaufrecht Dass die verjährungsrechtlichen Differenzierungen der herkömmlichen Praxis tatsächlich willkürlich sind, zeigt sich an den Folgen dieser Rechtspraxis, etwa für das Kaufrecht. Die auf die überkommene, nun auch §§ 241 II, 280 BGB zu Grunde liegende „Doppelspurigkeit“ vertraglichen und deliktischen Schutzes von Erhaltungsinteressen in der Sonderverbindung zurückzuführende Anwendung des § 477 BGB a. F. auf die als vertraglich eingestuften Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung wegen Mangelfolgeschäden bei gleichzeitiger unbeeinflusster Konkurrenz des Deliktsrechts führt im früheren Kaufrecht ebenso zu willkürlichen Differenzierungen wie die Fortschreibung im modernisierten Kaufrecht, für das § 438 BGB zwar Ansprüche auf Ersatz schuldhaft herbeigeführter Mangelfolgeschäden über §§ 437 Nr. 3, 280 BGB, nicht aber weiterhin unbeeinflusste Deliktsansprüche erfassen soll. Tatsächlich ist schon prinzipiell befremdlich, dass man auf einen einheitli468

Oben B III, vor allem 2 c und 3 e.

240

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

chen Tatbestand der Verletzung eines absoluten Rechts des Käufers durch Lieferung einer mangelhaften Sache zwei verschiedene Verjährungsfristen anwendet, je nachdem, ob man den Anspruch konstruktiv als positive Vertragsverletzung (§ 477 BGB a. F.) bzw. vertragliches Mängelrecht (§ 438 BGB) oder als Delikt (§ 852 BGB a. F. bzw. §§ 195, 199 BGB) einordnet 469. Solche Systematisierung führt vor allem aber zu einer unterschiedlichen Verjährungsfrist für Integritätsverletzungen des Gegners, je nachdem, ob ein und dieselbe Pflichtverletzung auf Verkäuferseite beim geschädigten Käufer „nur“ zu einem primären Vermögensschaden (dann nur Anspruch aus positiver Vertragsverletzung bzw. §§ 437 Nr. 3, 280 BGB in der besonderen Frist des § 477 BGB a. F. bzw. des § 438 BGB) geführt hat oder zu einer Verletzung eines Rechtsguts im Sinne des § 823 I BGB (dann daneben auch Anspruch aus Deliktsrecht in der allgemeinen Frist des § 852 BGB a. F. bzw. der §§ 195, 199 BGB). Insofern heißt es schon zum früheren Recht zutreffend bei Flume, es dürfe „nicht überzeugen, dass die positive Vertragsverletzung, wenn sie zu einem Vermögensschaden führt, der kurzen Verjährung nach § 477 BGB unterliegt, während, wenn durch die gleiche positive Vertragsverletzung eines der deliktisch geschützten Güter des Käufers betroffen ist, die längere Verjährungsfrist nach § 852 BGB gilt“ 470.

Tatsächlich konterkariert die jeweils unterschiedliche Verjährung die – jetzt in §§ 241 II, 280 I BGB sogar kodifizierte – Entscheidung gegen einen differenzierten schadensrechtlichen Schutz reiner Vermögensinteressen und absoluter Rechte innerhalb der Sonderverbindung und die Überwindung des im positiven Deliktsrecht angelegten Ausschlusses einer generellen Einstandspflicht für rechtswidrige Vermögensverletzungen: Nachdem die Selektion der Haftungsfolgen nach Art des verletzten Rechtsguts, wie sie §§ 823 ff. BGB vornehmen, als für die Sonderverbindung nicht sachgerecht erkannt worden ist, ist schlechthin kein sachlicher Grund erkennbar, warum fahrlässige Verletzungen der in § 823 I BGB genannten Rechte und Rechtsgüter innerhalb der Sonderverbindung einer anderen Verjährungsfrist unterworfen werden sollten als fahrlässige Vermögensverletzungen. Anders würden die für die Sonderverbindung gerade überwundenen Differenzierungen des positiven Deliktsrechts sozusagen über die Hintertür der Verjährung doch wieder eingeführt 471. Da eine Zurechnung fremden Verschuldens nach § 278 BGB nur für die früher auf die positive Vertragsverletzung gestützten und nun in §§ 437 Nr. 3, 280 BGB geregelten „vertraglichen“, nicht aber für deliktische Ansprüche wegen MangelfolgeEinen „gewissen Widerspruch“ sieht darin MK-Grothe, § 195 Rn. 47. Flume, AcP 193 (1993), 89, 116. 471 Widerspruchsfrei ließe sich eine solche Differenzierung allerdings auch von unserer Position einer homogenen Unrechtshaftung in der Vertragsbeziehung aus dann vertreten, wenn die Auslegung der einschlägigen besonderen Verjährungsvorschrift zum Ergebnis hätte, die Norm regle zwar die Verjährung von Ansprüchen wegen Integritätsschäden, lasse aber die regelmäßige Verjährungsfrist unberührt, sobald ein Tatbestand des positiven Deliktsrechts dem Text nach erfüllt sei. Eine solche Distinktion wäre zwar logisch widerspruchsfrei, sachlich aber nicht begründbar und deshalb willkürlich. Das Konzept homogener Haftung legt dies offen. 469 470

C. Zentrale Folgerungen für die Drittwirkung

241

schäden möglich sein soll, hebt die herkömmliche differenzierende Verjährungsentscheidung für Mangelfolgeschäden beim Kauf schließlich die mit der Anwendung des § 278 BGB im Bereich von Bestandsverletzungen in der Sonderverbindung prinzipiell und aus wohlerwogenen Gründen durchgeführte Gleichstellung eigenen Verschuldens des Verkäufers mit dem seiner Erfüllungsgehilfen partiell wieder auf: Sie hat nach früherem wie nach modernisiertem Kaufrecht zur Konsequenz, dass Ansprüche wegen Schäden an absoluten Rechtsgütern, die auf Verschulden des Erfüllungsgehilfen zurückgehen, gegen den Verkäufer nur in der kurzen gewährleistungsrechtlichen Frist geltend gemacht werden können, wohingegen bei Eigenverschulden des Verkäufers seine deliktische Inanspruchnahme in längerer Frist möglich bleibt. Der Gehilfeneinsatz hätte damit auf der Ebene des Verjährungsrechts doch wieder eine Besserstellung des Schuldners zu Folge. Die Ratio des § 278 BGB würde partiell verfehlt. Im Ergebnis kommt die längere deliktische Frist für Ersatzansprüche wegen schuldhafter Verursachung von Mangelfolgeschäden beim Kauf somit nur zum Tragen, wenn die Verletzung sowohl auf eigenes Verschulden des Verkäufers zurückzuführen als auch an einer der in § 823 I BGB genannten Rechtspositionen des Käufers eingetreten ist. Die unterschiedliche Behandlung der Verletzungen der Rechtsgüter des § 823 I BGB und des primären Vermögens einerseits, der durch Gehilfenverschulden und durch Eigenverschulden des Unternehmers verursachten Schädigungen andererseits ist jedoch mit Sachargumenten nicht begründbar. c) Der zutreffende Lösungsansatz aa) Allgemeine Grundsätze Gegenüber derartigen Friktionen schafft das hier verfolgte Haftungskonzept die nötige sachliche und dogmatische Klarheit: Soweit das Gesetz für bestimmte Schuldvertragstypen besondere Verjährungsvorschriften zur Verfügung stellt, ist deren Anwendungsbereich durch Normauslegung zu ermitteln. Oftmals wird die Anwendung der konkreten Verjährungsnorm auf den Ersatz des positiven Vertragsinteresses beschränkt bleiben, womit zugleich die Möglichkeit einer „Drittwirkung“ in tatsächlichen Leistungsbeziehungen ausgeschlossen ist472. Ergreift sie dagegen auch Integritätsverletzungen, so sind durchaus weitere Unterscheidungen denkbar, etwa kommt in Betracht, dass die konkrete Regelung nur Ersatzansprüche aus der Verwirklichung ganz bestimmter Risiken oder wegen der Herbeiführung ganz bestimmter Schäden an bestimmten Rechtspositionen betrifft. Soweit diese Auslegung der einzelnen Norm jedoch zu ihrer Anwendbarkeit führt auf eine bestimmte, konkret interessierende rechtswidrige Handlung, die zu einem Integritätsschaden beim Partner geführt hat, ist die Verjährungsentscheidung damit 472

Näher oben A I 4 b.

16 Katzenstein

242

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

ein für allemal getroffen und es gilt die besondere Verjährungsnorm für die aus der Verletzung resultierende Haftungssanktion insgesamt. Dies ergibt sich nach dem hier vertretenen Haftungskonzept homogener Unrechtshaftung in der Sonderverbindung bereits aus konstruktiven Erwägungen, stellt angesichts der im Wege der Normauslegung gefundenen Gründe für die Anwendung der Verjährungsnorm auf die konkrete Schädigung aber auch sachlich die allein angemessene Entscheidung dar. Neben dem der besonderen Verjährungsfrist unterworfenen Ersatzanspruch greift selbst dann kein konkurrierender, möglicherweise in anderer Frist verjährender Anspruch aus positivem Deliktsrecht ein, wenn die konkrete rechtswidrige, schadenstiftende Handlung auch die textlichen Voraussetzungen eines Deliktstatbestands erfüllt. Auf dem Boden des hier vertretenen Haftungskonzepts ist eine differenzierte Verjährungsentscheidung daher schon mit dem Ausschluss konkurrierender Deliktshaftung selbst ausgeschlossen. Wie gesehen, präjudiziert die hier vorgeschlagene dogmatische Konzeption andererseits nicht die oft unsichere Frage nach dem Anwendungsbereich der kurzen Verjährungsvorschriften, insbesondere der des vertraglichen Schuldrechts des BGB. Sie hilft aber, die sachlich angemessenen Alternativen zu erkennen und diese in ein überzeugendes dogmatisches System einzubetten, was praktische Ergebnisse erst einsichtig und vor allem voraussehbar machen kann. bb) Der Anwendungsbereich der kurzen kaufrechtlichen Fristen Für das Kaufrecht ergeben sich aus diesen allgemeinen Grundlagen folgende, hier nur kursorisch darzustellende Folgerungen: § 477 BGB a. F. stellte sowohl seinem eindeutigen Wortlaut wie seinem historischen Kontext 473 nach eine Regelung für Ansprüche des Käufers dar, die sich auf die Realisierung seines Interesses an der ihm versprochenen Kaufsache oder doch zumindest auf die Folgen einer etwaigen Unmöglichkeit solcher Realisierung richteten. Angesprochen war damit das Erfüllungsinteresse des Käufers am Erhalt der versprochenen Kaufsache. § 477 BGB a. F. auch auf Ansprüche des positiven Deliktsrechts anzuwenden, dürfte daher – insofern prinzipiell im Einklang mit der h. M. – kaum zu begründen gewesen sein 474. Mit dieser Entscheidung ist jedoch die Anwendung des § 477 BGB a. F. im gesamten Bereich des Integritätsinteresses ausgeschlossen, also auch insoweit, als von den tatbestandlichen Voraussetzungen her geschriebenes Deliktsrecht keinen Ersatzanspruch gewährt, der Schutz des Käufers sich jedoch aus der die Deliktshaftung erweiternden, mit ihr aber prinzipiell homogenen allgemeinen Unrechtshaftung des Verkäufers 475 ergibt. Dazu Klein, Konkurrenz, S. 90 f. Näher Klein, a. a. O., S. 92 ff. Zu den Argumenten gegen eine analoge Anwendung des § 477 BGB a. F. im Deliktsrecht auch Bruggner-Wolter, Verjährung, S. 93 ff. In der Reformdiskussion ist die analoge Anwendung des §477 BGB a.F. sogar als eine Fehlentwicklung des geltenden Rechts angesehen worden, die am dringendsten der Korrektur bedürfe, so etwa Leenen, JZ 2001, 552, 555 m. w. N. in Fn. 50 und 51. 475 Zu ihr grundlegend Flume, AcP 193 (1993), 89, 108 ff. 473 474

C. Zentrale Folgerungen für die Drittwirkung

243

Ganz ebenso ist für § 438 BGB, sofern diese Vorschrift nicht bereits auf die verschuldensunabhängigen Gewährleistungsansprüche des Käufers beschränkt werden kann 476, die grundlegende Entscheidung zu treffen, ob die Norm nur Schadensersatzansprüche wegen Verletzungen von Erfüllungs- oder auch solche wegen Verletzungen von Erhaltungsinteressen 477 betrifft. Ist letzteres der Fall, sind willkürliche Differenzierungen nur zu vermeiden, wenn nicht unbeeinflusste konkurrierende Erfüllungsansprüche anerkannt werden. Die hier vertretene homogene Unrechtshaftung schließt das schon im Ansatz aus.

2. Die parallelen Friktionen bei Beschränkungen der Haftung für Erhaltungsinteressen durch besondere gesetzliche oder vertragliche Verschuldensmaßstäbe Nicht anders als für die verjährungsverkürzenden Normen differenzieren die herkömmlichen Lehren auch für den Anwendungsbereich der besonderen Verschuldensmaßstäbe 478 nach „vertraglichem“ und deliktischem Schutz der Erhaltungsinteressen in der Sonderverbindung. Diese erneut auf die bekannte Fehlsystematisierung des Haftungsrechts zurückgehenden Abgrenzungen überzeugen hier indes nicht mehr als im Bereich der Verjährung.

476 Für die Beschränkung der kurzen kaufrechtlichen Frist auf die verschuldensunabhängigen Gewährleistungsansprüche schon früher Flume, AcP 193 (1993), 89, 115. In der Reformdiskussion ebenso Zimmermann/Leenen/Mansel/Ernst, JZ 2001, 684, 690; Leenen, JZ 2001, 552, 555; Eidenmüller, JZ 2001, 283, 286 f. Ob die Beschränkung des §438 BGB auf verschuldensunabhängige Behelfe vertretbar ist, begegnet angesichts der Gesetzesbegründung allerdings Zweifeln, vgl. dazu BT-Drs. 14/6040, S. 229, wonach es nicht sinnvoll wäre, „die aus der mangelhaften Sache herrührenden Ansprüche einem unterschiedlichen Verjährungsregime zu unterwerfen“. Für die Erstreckung des § 438 BGB auch auf verschuldensabhängige Schadensersatzansprüche etwa Heinrichs, wiedergegeben in JZ 2001, 561; Canaris, ZRP 2001, 329, 335; Haas, BB 2001, 1313, 1318. 477 Im Ergebnis zu Recht für eine Beschränkung des § 438 BGB auf Erfüllungsinteressen (Mangelschäden) und die einheitliche Unterstellung des Integritätsbereichs unter die Regelverjährung der §§ 195, 199 BGB, sofern § 438 BGB überhaupt auf Schadensersatzansprüche angewendet werde, vor allem Canaris, ZRP 2001, 329, 335 f., jedoch vom Standpunkt der Schutzpflichtkonzeption aus. Ähnlich Wagner, JZ 2002, 475, 479 f., jedoch mit abweichender Differenzierung im Bereich primärer Vermögensschäden. 478 Gemeint sind gesetzliche oder vertragliche Regelungen, die den grundsätzlich geltenden Haftungsmaßstab des § 276 BGB zugunsten des potenziellen Haftungsschuldners modifizieren. Soweit solche besonderen gesetzlichen Vorschriften für einzelne Vertragstypen einschlägig sind, modifizieren sie § 276 BGB. Dasselbe gilt für etwaige vertragliche Modifikationen, die als AGB- oder Individualregelungen auf der privatautonomen Vereinbarung der Parteien beruhen und den allgemeinen Verschuldensmaßstab einschränken.

16*

244

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

a) Der theoretische Stand der Rechtspraxis zur Reichweite der gemilderten Verschuldensmaßstäbe Der derzeitige Standpunkt der Rechtspraxis zur Reichweite besonderer gesetzlicher Verschuldensmaßstäbe entspricht zwar theoretisch dem zu den kurzen Verjährungsvorschriften des Schuldrechts, im Ergebnis bejaht die Rechtsprechung jedoch regelmäßig eine Anwendung der Vorschriften auch auf Deliktsansprüche 479, weil die vertragliche Regelung sonst praktisch außer Kraft gesetzt werde480. Für vertragliche Haftungsmilderungen sei es dagegen eine Frage der Auslegung, ob sie auch für Deliktsansprüche Geltung erlangten 481. Im Zweifel legt die Rechtsprechung die Klauseln eng aus und verneint so eine Anwendung auf konkurrierende Deliktsansprüche 482, besonders bei Haftungsmilderungen aufgrund Allgemeiner Geschäftsbedingungen 483. Während die Rechtspraxis somit für gesetzliche Haftungsbeschränkungen aufgrund deren einheitlicher Anwendung auf vertragliche und deliktische Ansprüche Wertungswidersprüche im Ergebnis weitgehend vermeidet, gelangt sie bei vertraglichen Haftungsbeschränkungen zu der bereits eingehend kritisierten differenzierenden Bestimmung der inhaltlichen Reichweite. Mag das auch auf einem im Ansatz verständlichen Misstrauen gegen vertraglich vereinbarte Verkürzungen der gesetzlichen Haftung beruhen, so ist es doch auch hier – wie schon in der Verjährungsfrage – verfehlt, den Schutz des Erhaltungsinteresses sowohl durch so genannte vertragliche und zusätzlich auch durch deliktische Ansprüche zu gewährleisten und danach zu fragen, ob die Haftungsbeschränkung nicht nur vertragliche 484, sondern auch deliktische Ansprüche einschränke. Bei einer derartigen Bestimmung des Anwendungsbereichs der Haftungsbeschränkung würden sich alle bereits zur Verjährung beschriebenen Friktionen ergeben. b) Der zutreffende Lösungsansatz Wie schon für die Verjährungsnormen ist auch hier zunächst zu entscheiden, ob die fragliche Haftungsmilderung Schadensersatzansprüche nur für den Fall beschränken möchte, dass der Vertragsgläubiger die ihm versprochene Leistung nicht erhalten hat, er also sein Interesse an der Erfüllung des Vertrags ersetzt verlangt, oder 479 Dazu die Nachweise bei Klein, a. a. O., S. 129 Fn. 226 und den Überblick bei MK-Kramer, § 241 Rn. 29. 480 So BGHZ 46, 313, 316 f. 481 Etwa Medicus, BR, Rn. 640; MK-Kramer, § 241 Rn. 30. 482 Vgl. die Nachweise bei Palandt-Heinrichs, § 276 Rn. 36. 483 MK-Kramer, § 241 Rn. 30; zur Praxis im Frachtrecht bis zum Transportrechtsreformgesetz Staub-Helm, § 429 Rn. 310 ff. 484 Von der Erfassung aller so genannten vertraglichen Ansprüche geht man selbstverständlich aus und unterwirft somit in jedem Fall partiell Ansprüche auf das Erhaltungsinteresse einer möglicherweise nur das Leistungsinteresse betreffenden Haftungsbeschränkung.

C. Zentrale Folgerungen für die Drittwirkung

245

ob und inwieweit sie auch seine Rechte wegen einer Verletzung der ihm bereits vor und unabhängig von dem Vertrag zugeordneten Rechte verkürzen soll. Es ist dann entweder der auf Ersatz des Erhaltungsinteresses des Partners gerichtete Anspruch einheitlich der Haftungsmilderung zu unterwerfen, soweit diese sachlich einschlägig ist, oder völlig von ihr freizuhalten. Ob und inwieweit die Milderung nur den Schutz des Erfüllungs- oder auch den des Erhaltungsinteresses des Gläubigers betrifft, ist sowohl bei vertraglichen als auch bei gesetzlichen Haftungsmilderungen durch Auslegung der konkreten Regelung zu klären 485. Im Ergebnis liegt auf dieser Linie auch die jüngste eingehende Untersuchung der Problematik486. Klein untersucht exemplarisch 487 die Reichweite des § 521 BGB und kommt zu dem Ergebnis, die Vorschrift erfasse nur Fälle der Nichterfüllung, also Ausbleiben und Verzögerung der Leistung 488 und sei daher weder auf Delikt noch auf die so genannten Verletzungen vertraglicher, das Erhaltungsinteresse schützender Nebenpflichten anwendbar 489. 3. Die neueren Tendenzen zur Überwindung konstruktiver Unterscheidungen nach vertraglichem und deliktischem Schutz von Erhaltungsinteressen Tatsächlich scheint sich die jüngere Entwicklung den hier vertretenen Ergebnissen anzunähern. Da dies freilich unter Aufrechterhaltung des grundsätzlich abweichenden dogmatischen Ansatzes geschieht 490, bedeutet es nicht mehr als ein Kurieren am Symptom. Dennoch machen diese nachfolgend nur noch kurz zu skizzierenden Entwicklungen die Berechtigung der hier entwickelten Grundsätze für die Reichweite von Haftungsbeschränkungen ebenso deutlich wie die Notwendigkeit und rechtstheoretische Legitimation, gerade nach Inkrafttreten der neuen bürgerlich-rechtlichen Kodifikation am hier verfolgten Haftungskonzept insgesamt festzuhalten. a) Besondere Verjährungsnormen Neben den bereits für die besonderen Verschuldensmaßstäbe dargestellten Nivellierungen betrifft die neue Entwicklung gerade die kurzen Verjährungsfristen, insbesondere den neu geschaffenen § 438 BGB 491. 485 Grundlegend zu den angeblichen Konkurrenzfragen, die in Wahrheit Auslegungsprobleme sind, Klein, Konkurrenz, S. 18 ff. Im Ergebnis scheint sich das in der Literatur immer mehr durchzusetzen, vgl. etwa Staudinger-Löwisch, § 276 Rn. 115 zur Reichweite einer Freizeichnung, allerdings auf der Basis der h. M. 486 Klein, Konkurrenz. 487 Klein, a. a. O., S. 135: Die zu § 521 BGB gewonnenen Erkenntnisse seien auch für die anderen Haftungsbeschränkungen nützlich. 488 Klein, a. a. O., S. 137 ff. 489 Klein, a. a. O. gegen BGHZ 93, 23. 490 Prinzipielle Zweifel allerdings bei Wagner, JZ 2002, 475, 480. 491 Überblick zu § 438 BGB bei Arnold, ZGS 2002, 438.

246

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

aa) Die Vermeidung differenzierender Anwendung des § 438 BGB auf Mangelfolgeschäden Von Literaturstimmen abgesehen, die die besondere Verjährung des § 438 BGB nur bei verschuldensunabhängigen Gewährleistungsansprüchen für angemessen halten 492, hat in der Reformdiskussion Canaris darauf hingewiesen, die über den bloßen „Mangelschaden“ hinausgehenden Ansprüche des Käufers wegen schuldhafter Lieferung eines mangelhaften Kaufgegenstands seien „normale“ Ansprüche aus Schutzpflichtverletzung, die der allgemeinen, auch für Deliktsansprüche geltenden Verjährung nach §§ 195, 199 BGB zu unterwerfen seien 493. Daran anknüpfend differenziert Wagner 494 nach Integritäts- und Äquivalenzinteressen und möchte § 438 BGB im Bereich der ersteren völlig, also für vertragliche ebenso wie für deliktische Ansprüche, außer Anwendung lassen, die Vorschrift bei Verletzungen von Äquivalenzinteressen dagegen einheitlich anwenden. Dabei zählt Wagner allerdings zum Integritätsinteresse nur die Rechte und Rechtsgüter im Sinne des § 823 I BGB, sodass sich im Bereich der Erhaltungsinteressen eine rechtsgutspezifische Differenzierung ergibt: In der allgemeinen Frist verjähren vertragliche und deliktische Ansprüche wegen Verletzung von persönlichen Rechtsgütern und Eigentum, wohingegen vertragliche Ansprüche wegen primärer Vermögensschäden § 438 BGB unterfallen. Gerade im Gegensatz zu dieser einschränkenden Auslegung des § 438 BGB möchte Piekenbrock 495 die Vorschrift extensiv interpretieren und sie auf alle denkbaren Ansprüche erstrecken, die in der Sachbeschaffenheit der Kaufsache wurzelten. Obwohl die skizzierten Ansätze somit ein recht buntes Bild ergeben 496, konvergieren sie doch insoweit, als sie die eingehend kritisierte „differenzierende“ Anwendung des § 438 BGB auf ein und dieselbe Verletzung beseitigen 497. Tatsächlich bedeutet es im Ergebnis einen erheblichen Fortschritt, wenn – sofern man § 438 BGB nicht auf alle Schadensersatzansprüche erstreckt oder auf verschuldensunabhängige Behelfe beschränkt – zwischen Integritäts- und Äquivalenzinteressen unterschieden wird 498, wenngleich die Unterstellung aller primären Vermögensschäden unter § 438 Nachweise dazu schon oben 1 c bb. Canaris, ZRP 2001, 329, 335 f. 494 JZ 2002, 475, 479 f. Ihm folgend Schwenker, EWiR 2002, 1041, 1042. 495 JbJZRWiss 2001, 309, 331 f. 496 Es ist hier weder erforderlich noch möglich, die Diskussion im Einzelnen zu bewerten. Zur Kritik an Wagner insbesondere Gsell, JZ 2002, 1089 mit Gegenkritik Wagner, JZ 2002, 1092. 497 Nur eingeschränkt gilt dies für den Ansatz von Mansel (AnwK-Mansel, § 195 Rn. 50 ff.; Mansel, NJW 2002, 89, 95; dagegen Wagner, a. a. O., S. 479), der grundsätzlich zwar für eine Erstreckung des § 438 BGB auch auf deliktische Ansprüche eintritt, Verletzungen der besonders schützenswerten Rechtsgüter des Lebens, des Körpers, der Gesundheit und der Freiheit davon aber ausnehmen will. Insofern konkurrierten deshalb weiterhin nach §438 BGB verjährende vertragliche Ansprüche mit Deliktsansprüchen, für die die Regelverjährung gelte. 498 So Canaris und Wagner, jeweils a. a. O. 492 493

C. Zentrale Folgerungen für die Drittwirkung

247

BGB nicht überzeugt 499, vielmehr auch im Bereich des Vermögensschutzes zwischen positivem Vertrags- und negativem Erhaltungsinteresse zu unterscheiden ist 500. Diese Systematisierung zeigt die für § 438 BGB vertretbaren Lösungswege auf: Beschränkung auf verschuldensunabhängige Gewährleistungsansprüche, Einbeziehung des schadensrechtlichen Schutzes des Erfüllungsinteresses (Mangelschaden), Erstreckung des § 438 BGB auch auf den Schutz von Erhaltungsinteressen (Mangelfolgeschäden). Sicher verfehlt ist dagegen der parallele Schutz der in § 823 I BGB genannten Positionen durch zwei konstruktiv unterschiedliche Ansprüche, für die jeweils verschiedene Verjährungsfristen gelten 501. Doch bleibt die Gefahr solcher Differenzierung so lange bestehen, wie – bei gleichzeitiger Vereinheitlichung der Verjährungsfristen – die „Doppelspurigkeit“ des Schutzes selbst weiterhin aufrechterhalten wird 502, da mit dieser Konstruktivität über die Anwendbarkeit des § 438 BGB weiterhin getrennt nach „vertraglichem“ und deliktischem Schutz für ein und dieselbe Verletzung entschieden werden muss und damit notwendig die Gefahr differenzierter Entscheidung fortbesteht. Alle Überlegungen zu § 438 BGB bleiben deshalb so lange „Kurieren am Symptom“, wie nicht die Systematik des Schadenshaftungsrechts selbst in Frage gestellt wird. Ansätze hierzu bleiben jedoch weiterhin vereinzelt 503.

bb) Das „Kurieren am Symptom“ durch die neuere Gesetzgebung: § 439 HGB Dass sich jedoch vermehrt auch der Gesetzgeber eines derartigen „Kurierens am Symptom“ bedient, weil er offenbar die Unangemessenheit der differenzierenden Anwendung gesetzlicher Verjährungsnormen auf ein und dasselbe Verletzungsverhalten zunehmend erkennt, macht für die besonderen Verjährungsnormen vor allem der durch das Transportrechtsreformgesetz geschaffene § 439 HGB eindrucksvoll deutlich. Die Vorschrift bestimmt – internationalen Entwicklungen 504 sowie der 499 Gsell, JZ 2002, 1089, 1090 weist zu Recht darauf hin, die Differenzierung zwischen den in § 823 I BGB genannten Positionen und primären Vermögensschäden konterkariere die Gleichstellung der Positionen innerhalb der Sonderverbindung, dazu schon oben 1 b bb. 500 So im Ergebnis Canaris, ZRP 2001, 329, 335 f. Dies erwägend aber auch Wagner, JZ 2002, 1092, 1094. 501 So aber die überwiegende Auffassung auch zu § 438 BGB, vgl. die Nachweise oben 1 a cc. 502 So besonders deutlich Canaris, a. a. O. 503 Zu ihnen aber Wagner, JZ 2002, 475, 480: „Im Vergleich mit anderen europäischen Rechten erscheint es tatsächlich nicht unproblematisch, wenn das deutsche Schuldrecht die allgemeinen, jeden Bürger verpflichtenden, deliktischen Schutzpflichten im Interesse von Freiheit und Eigentum praktisch zur Gänze in das Vertragsrecht spiegelt und damit die Deliktshaftung bei Aufnahme kontraktlicher Beziehungen faktisch verdoppelt“. 504 Im Transportrecht entspricht der Gleichlauf so genannter vertraglicher und deliktischer Haftung dem Rechtszustand in allen internationalen Übereinkommen, dazu Herber, NJW 1998, 3297, 3304; Hübsch, VersR 1997, 799, 800 ff.

248

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

Rechtslage im Seefrachtrecht 505 folgend – in radikaler Abkehr von der früheren Rechtspraxis im Frachtrecht 506, die Geltung der besonderen Verjährungsfristen auch für konkurrierende Deliktsansprüche ausdrücklich. Auch diese Entscheidung für eine einheitliche Verjährung der aus ein und demselben rechtswidrigen Verhalten entstehenden Ladungsschäden stellt einen erheblichen Fortschritt dar 507, doch sollte es sich auch hierbei lediglich um einen Zwischenschritt zu einer grundsätzlichen Neuordnung des Schadensersatzrechts in der Sonderverbindung hin zu einer Haftungskonzeption handeln, die nicht nur die verfehlten Auswirkungen einer rein konstruktiven „Doppelspurigkeit“ der Haftung vermeidet.

b) Besondere Verschuldensmaßstäbe: § 434 I HGB Dieselbe Entwicklung repräsentiert für die besonderen Verschuldensmaßstäbe der ebenfalls durch das Transportrechtsreformgesetz eingeführte § 434 I HGB, der in ebenso deutlicher Abkehr von der bisherigen Praxis 508 die einheitliche Anwendung gesetzlicher und frachtvertraglicher Beschränkungen vor allem der Haftung für Ladungsschäden anordnet. Auch diese einheitliche Geltung der Regelungen für jeden Anspruch wegen Ladungsschäden liegt im Ergebnis auf der hier vertretenen Linie, wobei jedoch erneut mit guten Gründen in Frage zu stellen ist, ob die weitreichenden Beschränkungen der Frachtführerhaftung in §§ 425 ff. HGB eine angemessene Haftungsverteilung zwischen dem Geschädigten und dem Frachtführer bereithalten 509. Doch berührt dies nicht die begrüßenswerte Entscheidung gegen eine rein konstruktive Bestimmung der Reichweite dieser Haftungsordnung510.

505 Nach § 607 a I HGB gelten die gesetzlichen Haftungsbeschränkungen im Seefrachtrecht für jeden Anspruch gegen den Verfrachter wegen Ladungsschäden, auf welchem Rechtsgrund er auch beruht. Zutreffend sieht Rabe, Seehandelsrecht, § 607 a HGB Rn. 2 in dieser einheitlichen Anwendung der Haftungsbeschränkungen einen „begrüßenswerten Abschied von begriffsjuristischem Anspruchsdenken“. 506 Vgl. die ständige Rechtsprechung des BGH seit BGHZ 32, 194. Weitere Nachweise schon oben 1 a aa. 507 Damit ist im Übrigen gerade für § 439 HGB nichts über die Angemessenheit der dort gewählten kenntnisunabhängigen einjährigen Verjährungsfrist, die mit Ablieferung des Transportguts anlaufen soll, für Ladungsschäden gesagt, hierzu kritisch Canaris, Handelsrecht, § 33 Rn. 43 (S. 582). Diese mag zu kurz bemessen sein. Ein Argument gegen eine prinzipiell einheitliche Verjährung stellt dies in keinem Fall dar. 508 Die ständige Rechtsprechung lehnte für das frühere Frachtrecht die Anwendung der frachtrechtlichen Haftungsbeschränkungen auf konkurrierende deliktische Ansprüche ab, vgl. nur BGHZ 46, 140. 509 Dazu Canaris, Handelsrecht, § 33 Rn. 26, 38 ff. (S. 572, 579 ff.). 510 Insofern zutreffend Canaris, a. a. O., Rn. 27, der hervorhebt, die Grundsatzfrage einer einheitlichen Anwendung der Haftungsmilderungen dürfe nicht mit der Problematik vermengt werden, dass die Haftungsprivilegierung des Frachtführers möglicherweise zu weit geraten sei.

C. Zentrale Folgerungen für die Drittwirkung

249

c) Die allgemeine Tendenz zur Angleichung der Rechtsfolgen von „vertraglichem Integritätsschutz“ und Delikt Nur noch hingewiesen sei schließlich darauf, dass die Tendenz gegen eine differenzierende Anwendung haftungsbeschränkender Regelungen nach vertraglichen und deliktischen Ansprüchen bei Verletzungen von Erhaltungsinteressen in der Sonderverbindung sich nahtlos einfügt in eine allgemein zu beobachtende Tendenz, die – sachlich verfehlte – Unterscheidung vertraglichen und deliktischen Integritätsschutzes dadurch zu nivellieren, dass die konstruktiv konkurrierenden Ansprüche einander in der inhaltlichen Ausgestaltung angeglichen werden. Prominentes Beispiel hierfür ist die Einbeziehung vertraglicher und deliktischer Schadensersatzansprüche in die einheitliche Regelverjährung der §§ 195, 199 BGB, die eine Abkehr von der bisherigen Praxis bedeutet 511. Dazu heißt es in den Gesetzesmaterialien, die für das bisherige Recht im Bereich der unerlaubten Handlungen entwickelte Verjährungsregelung sei in der Regel auch für vertragliche Ansprüche angemessen. Da solche Ansprüche nicht selten konkurrierten, solle die Frist des früheren § 852 I BGB a. F. auch für sie gelten 512. Auch im Schrifttum besteht Einigkeit über das „erwünschte Ziel eines Gleichlaufs von Vertrags- und Deliktsrecht“ 513. Dieses Ziel erreicht die durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz geschaffene Regelverjährung, die, vorbehaltlich der besonderen Verjährungsnormen 514, sämtliche Schadensersatzansprüche der dreijährigen subjektiven Verjährungsfrist der §§ 195, 199 BGB unterstellt 515. Erwähnt sei ferner – an Stelle anderer Beispiele 516 – der neu gefasste § 253 BGB 517, der – erneut in schroffem Gegensatz zur bisherigen Praxis – für die Zu511 Früher galt für die in der Sonderverbindung konstruktiv auf Deliktsrecht gestützten Ansprüche § 852 BGB a. F., wohingegen die Verletzung inhaltlich identischer „vertraglicher“ Schutzpflichten zu Ersatzansprüchen wegen Schutzpflichtverletzung führte, auf die die Rechtsprechung grundsätzlich § 195 BGB anwendete (vgl. dazu die Nachweise bei Jauernig (9.A.)Vollkommer, § 276 Rn. 64, 86). Doch wurde in der Literatur vorgeschlagen, auch Schadensersatzansprüche wegen Schutzpflichtverletzungen grundsätzlich nach § 852 BGB verjähren zu lassen (dafür vor allem Canaris, 2. FS Larenz, S. 27, 108; Peters, VersR 1979, 103, 106 ff.). 512 BT-Drs. 14/6040, S. 105. 513 Leenen, JZ 2001, 552, 555. 514 Insbesondere § 438 BGB. 515 §§ 199 II und III BGB statuieren im Übrigen zwar differenzierte absolute Verjährungsfristen, doch werden hier Ansprüche wegen besonders hochwertiger persönlicher Rechtsgüter einer längeren absoluten Verjährungsfrist unterworfen als andere Schadensersatzansprüche. Ob diese Differenzierung berechtigt ist, mag offen bleiben. Jedenfalls führt sie nicht die differenzierte Behandlung deliktischer und „vertraglicher“ Schadensersatzansprüche wegen Bestandsverletzungen wieder ein, da sie nicht nach dem (vermeintlichen) Rechtsgrund des Anspruchs, sondern nach der Art der verletzten Rechtsposition differenziert. 516 Genannt werden könnten etwa auch die zunehmenden Zweifel an der „differenzierenden“ Anwendung des § 377 HGB durch BGHZ 101, 337, wo das Gericht vertragliche Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung wegen Mangelfolgeschäden für ausgeschlossen, §377 HGB dagegen auf den inhaltsgleichen Deliktsanspruch für unanwendbar hielt,

250

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

erkennung von Schmerzensgeld nicht mehr nach vertraglicher oder deliktischer Haftung unterscheidet. Dass diese schon früher mitunter geforderte Angleichung518 überfällig war, zeigen schon die ersten einschlägigen Stellungnahmen519. Zutreffend konstatiert Wagner 520, infolge der Neuregelung näherten sich Vertrags- und Deliktshaftung weiter an und würden zunehmend als einheitliches, wenn auch zweispurig angelegtes Rechtsgebiet begriffen. 4. Ergebnisse Aus dem Vorangegangenen ist eine allgemeine und eine konkrete Konsequenz abzuleiten: a) Das „Kurieren am Symptom“ als Beleg für die Vorzugswürdigkeit des Konzepts homogener Schadenshaftung Sowohl die Sachwidrigkeit einer differenzierenden Bestimmung des Anwendungsbereichs von Haftungsbeschränkungen nach vertraglichem und deliktischem Integritätsschutz als auch die allgemein zu beobachtenden Tendenzen zur Angleichung der unverändert konstruktiv getrennten Ansprüche macht die Tragfähigkeit des hier verfochtenen homogenen Haftungskonzepts schlagend deutlich. Die Notwendigkeit des „Kurierens am Symptom“, der sich die herkömmliche Systematisierung zunehmend ausgesetzt sieht, zeigt die Vorzugswürdigkeit des hier vertretenen Ansatzes zur Erreichung des zunehmend deutlicher werdenden rechtspolitischen Ziels eines Gleichlaufs von Vertrag und Delikt. Seine rechtstheoretische Legitimation hat die hier verfochtene Konzeption nach der Modernisierung des Schuldrechts trotz dessen abweichenden dogmatischen Ausgangspunkts folglich nicht nur behalten, weil sie mit den vom Gesetzgeber erstrebten politischen Zielen nicht kollidiert 521. Sie ist vielmehr allein geeignet, die vom Gesetzgeber bezweckten Lösungen ohne konzeptionelle Brüche durchzuführen. Ihre Entwicklung ist daher nicht nur dagegen etwa Klein, Konkurrenz, S. 112 ff.; Schwark, JZ 1990, 374, 377; Schlechtriem, Vertragsordnung, S. 296. 517 Durch das Zweite Schadensersatzrechtsänderungsgesetz, in Kraft seit 1.8.2002, dazu etwa Wagner, NJW 2002, 2049. 518 So schon RGZ 65, 17, 21: Ein innerer Grund für die Verschiedenheit der Haftung aus Verträgen und aus unerlaubten Handlungen sei vielleicht nicht aufzufinden. Für die Gewährung von Schmerzensgeld bei Schäden an persönlichen Rechtsgütern auch auf der Grundlage „vertraglicher“ Ansprüche wegen Schutzpflichtverletzung Mertens, VersR 1980, 397, 408; MKStein, § 847 Rn. 12. A. A. wenigstens für den Fall der Haftung für fremdes Fehlverhalten nach § 278 BGB Canaris, 2. FS Larenz, S. 27, 109. 519 Etwa AnwK-Mansel, § 253 Rn. 8 f. 520 NJW 2002, 2049, 2055. 521 Dazu, dass die Rechtswissenschaft nicht gehindert ist, dogmatische und systematische Zusammenhänge aufzudecken und abweichende dogmatische Konstruktionen zu entwickeln, soweit sie mit den gesetzlichen Rechtsfolgen vereinbar bleiben, schon oben B III 6 d bb.

D. Drittwirkung zulasten des geschädigten Empfängers

251

eine Option, sondern Pflicht und Aufgabe der Wissenschaft, „da das materielle Ziel des Gesetzes ... höher steht als die mangelhaft gewählte dogmatische Form“ 522. b) Der Zwang zur einheitlichen Anwendung der Haftungsbeschränkungen Für die Auslegung von Haftungsbeschränkungen, insbesondere von verjährungsverkürzenden Normen und besonderen Verschuldensmaßstäben, folgt daraus die Notwendigkeit, eine differenzierende Anwendung auf ein und dasselbe potenziell haftungsbegründende Verhalten zu vermeiden. Eine Beschränkung auf vertraglichen Integritätsschutz bei frei konkurrierendem Deliktsrecht verbietet sich. Die „Drittwirkung“ einer in erster Linie in einem Vertragsverhältnis geltenden Haftungsbeschränkung auch im tatsächlichen Leistungsverhältnis mit der Erwägung zu verneinen, die im tatsächlichen Leistungsverhältnis eingreifende deliktische Haftung sei von vornherein von der Haftungsregelung unberührt, weil diese nur vertragliche Ansprüche ergreife und deshalb schon an sich auf die Vertragsbeziehung beschränkt sei, ist daher ebenfalls nicht vertretbar.

D. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zulasten des geschädigten Empfängers im tatsächlichen Leistungsverhältnis Nach allem ist, um die bisher gezogenen Konsequenzen für unser Thema zusammenzufassen, im Hinblick auf die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen im tatsächlichen Leistungsverhältnis davon auszugehen, dass die Erhaltungsinteressen des Leistungsempfängers im vertragslosen Verhältnis zum Leistenden in demselben Umfang durch eine homogene gesetzliche Unrechtshaftung vor Schädigung geschützt sind wie innerhalb der Vertragsbeziehung. Die Entscheidung für eine Drittwirkung bedarf damit als Eingriff in den originären gesetzlichen Haftungsschutz des Empfängers nicht nur besonderer Begründung 523, sie ist vielmehr auch einheitlich für die homogene Unrechtshaftung und nicht differenziert nach vertraglichem und deliktischem Integritätsschutz des Empfängers in der faktischen Leistungsbeziehung zu treffen 524. Der Drittwirkung sind dabei, wie bereits gesehen525 und sogleich nochmals näher auszuführen 526, nur Regelungen zugänglich, die den Schutz von Erhaltungsinteressen verkürzen und nicht nur positive Leistungsinteressen betreffen, was jeweils durch Ermittlung des sachlichen Anwendungsbereichs im Wege der Auslegung festzustellen ist. Die Abkehr von der herkömmlichen Dichotomie der 522 Behrends, in: Behrends/Henckel, Gesetzgebung, S. 9, 10, 24. Näher schon oben B III 6 d bb. 523 Oben C II 2. 524 Oben C II 1. 525 Oben A I 4. 526 Sogleich I 2.

252

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

Schadenshaftung schließt jedoch auch insoweit eine differenzierende Bestimmung des sachlichen Anwendungsbereichs der einzelnen Haftungsregelung innerhalb des Integritätsschutzes nach vertraglichen und deliktischen Ansprüchen aus 527. Die so geschaffene grundlegende Basis ermöglicht im Folgenden eine nähere Untersuchung der Drittwirkungsfrage. Dabei ist zunächst die erste der beiden möglichen Konstellationen 528, die Drittwirkung zulasten des Leistungsempfängers, näher zu untersuchen. Dabei ist zu klären, ob und inwieweit der Schädiger, der bei der Erbringung seiner vertraglich geschuldeten Leistung nicht Rechtspositionen seines Partners, dem er verpflichtet ist, verletzt, sondern Schaden an Rechtspositionen eines dritten faktischen Empfängers seiner Vertragsleistung anrichtet, sich aus besonderen, positiv darzulegenden Gründen auf Haftungsbeschränkungen, die seine Haftung relativ gegenüber dem Vertragspartner im Vertragsverhältnis verkürzen, auch im Verhältnis zu dem dritten Geschädigten berufen kann. Die Typizität der Fallkonstellation gestattet eine zunächst abstrakte Erörterung des Rechtsproblems, sodass aus einer Analyse der allen Leistungsverbünden gemeinsamen Merkmale, insbesondere der weithin parallelen typischen Interessenlage der Beteiligten, vorab grundlegende Prämissen gewonnen werden können. Diese sind sodann 529 an dem zur Verfügung stehenden Fallmaterial 530 exemplarisch zu konkretisieren und einsichtig zu machen.

I. Drittwirkung gesetzlicher Haftungsbeschränkungen zulasten des Empfängers Bei Vergegenwärtigung der tieferen Ursachen der drohenden Haftungsverschärfung 531 erweist sich, dass das Haftungsverhältnis in der tatsächlichen Leistungsbeziehung mit der gänzlichen Freihaltung des Geschädigten von „fremden“ Haftungsmodifikationen nicht immer interessengerecht ausgestaltet ist. Das gilt zunächst für die gesetzlichen Haftungsbeschränkungen des besonderen Vertragsrechts. 1. Keine bewusste gesetzgeberische Entscheidung gegen die Geltung im tatsächlichen Leistungsverhältnis Dass sich für die herkömmliche Rechtsansicht die Unanwendbarkeit der gesetzlichen Haftungsbeschränkungen im tatsächlichen Leistungsverhältnis aus Wortlaut und Systematik der einschlägigen gesetzlichen Regelungen ergibt, war schon Gegenstand unserer Erörterungen 532. Tatsächlich dürfte der Gesetzgeber bei der For527 528 529 530 531 532

Eingehend soeben C III. Zur Unterscheidung der Kategorien zuletzt C I 2. Unten E. Überblick schon oben 1. Teil C. Oben C I. Oben A II 2 a.

D. Drittwirkung zulasten des geschädigten Empfängers

253

mulierung dieser gesetzlichen Haftungsregelungen weithin – dem traditionellen Rechtsverständnis entsprechend – davon ausgegangen sein, besonderer, über die Grenzen des positiven Deliktsrechts hinausgehender Haftungsschutz, insbesondere des Vermögens, werde nur zwischen den Partnern der echten schuldvertraglichen Beziehung gewährt, weil nur in diesem Verhältnis der stattfindende Leistungskontakt zu einer über das Niveau von Zufallskontakten hinausgehenden engen Berührung von Rechtskreisen führe. Von hier aus ist es konsequent, die diese Sonderhaftung wieder einschränkenden Normen ebenfalls nur auf das schuldvertragliche Verhältnis zu beziehen. Trotz allem dürfte damit eine bewusste gesetzgeberische Entscheidung für die Ausgrenzung der tatsächlichen Leistungsverhältnisse aus dem Anwendungsbereich der haftungseinschränkenden Normen schon deshalb nicht verbunden sein, weil die moderne Entwicklung hin zu komplexen mehrseitigen Wirtschaftsbeziehungen, die eine Vielzahl von Rechtssubjekten in nur faktische Leistungsbeziehungen einbindet 533, bei Entstehung der gesetzlichen Regeln nicht einmal ansatzweise vorherzusehen war. Durch die moderne Entwicklung hin zu multilateralen Leistungsverbünden ist die gesetzgeberische Sicht von der Verknüpfung der „besonderen“ Haftung mit der echten Vertragsbeziehung vielmehr überholt, sodass die Frage nach der Anwendung der auf das Vertragsverhältnis bezogenen gesetzlichen Haftungsbeschränkungen für die nur faktische Leistungsbeziehung neu gestellt werden muss. Die Beibehaltung des bisherigen Rechtszustands ist nur plausibel, soweit sich auch für den heutigen Stand der Rechtsentwicklung Sachgesichtspunkte für die unterschiedliche Behandlung von Vertrags- und tatsächlichen Leistungsverhältnissen aufzeigen lassen. 2. Weichenstellung nach der Art der Haftungsbeschränkung Wie schon eingehend deutlich gemacht 534, verbietet sich hinsichtlich der Bestimmung des inhaltlichen Anwendungsbereichs einer Haftungsbeschränkung die stets sachwidrige, weil rein konstruktive Differenzierung nach vertraglichen und deliktischen Ansprüchen auf Erhaltung der gegnerischen Integrität. Von grundlegender Bedeutung für die Drittwirkungsproblematik ist die Ermittlung des inhaltlichen Gehalts einer Haftungsregelung jedoch insofern, als es zwischen Regelungen, die allein auf positive Leistungsinteressen bezogen sind und solchen, die eine Verkürzung des Schutzes von Erhaltungsinteressen bewirken, zu unterscheiden gilt 535. Wie schon früher näher begründet 536, sind nur die der zweiten Kategorie zuzurechnenden Haftungsbeschränkungen einer Drittwirkung zugänglich, wohingegen bei ModifiZur Struktur dieser Wirtschaftsbeziehungen oben A II 1. Oben C III. 535 Ähnlich, jedoch nicht deckungsgleich die Differenzierung zwischen Integritäts- und Äquivalenzinteressen bei Wagner, JZ 2002, 475, 479 f.; Schwenker, EWiR 2002, 1041, 1042. 536 Oben A I 4. 533 534

254

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

kationen des Schutzes von Primärleistungspflichten eine Drittwirkung schon deshalb ausscheidet, weil es hier an der Position, deren Schutz verkürzt werden könnte, notwendigerweise fehlt. In der Praxis dürfte sich die Wirkung haftungsmodifizierender Regelungen des besonderen Schuldvertragsrechts jedoch weitgehend nicht auf die Verkürzung von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten beschränken. Es dürfte vielmehr im Ansatz berechtigt sein, wenn die gegenwärtige Rechtspraxis die haftungsmodifizierenden Normen in weitem Umfang auch auf Ersatzansprüche der Partner wegen der Verletzung von Erhaltungsinteressen bei der Erbringung vertraglich geschuldeter Leistungen anwendet, wobei allerdings stets zu sehen ist, dass für den konstruktiv getrennten deliktischen Haftungsschutz verbreitet konträr entschieden und dessen Verkürzung folglich abgelehnt wird 537. Ist der damit verbundene Dualismus zwischen „vertraglicher“ und gesetzlicher Haftung für Bestandsinteressen in der Sonderverbindung auch aufzugeben zugunsten einer homogenen gesetzlichen Konzeption der Schadenshaftung und entfallen folglich auch die entsprechenden Differenzierungen für die Bestimmung des Anwendungsbereichs von Haftungsmodifikationen 538, so ist doch auch vom hier vertretenen Ausgangspunkt die Unterscheidung zwischen Haftungsbeschränkungen des Leistungs- und solchen des Erhaltungsinteresses nur durch Auslegung im Einzelfall zu entscheiden. Dabei dürfte aber auch von diesem dogmatischen Ausgangspunkt aus in nicht unerheblichem Umfang zur Anwendung der einschlägigen Normen auf Verletzungen von Erhaltungsinteressen der Partner zu gelangen sein 539. Soweit dies allerdings gelingt, wird die ausschließliche Anwendung solcher Haftungsnormen in der Vertragsbeziehung schon deshalb fragwürdig, weil der umfassende gesetzliche Haftungsschutz der gegnerischen Integrität, insbesondere der umfassende Schutz auch der reinen Vermögenspositionen, in der nur tatsächlichen Leistungsbeziehung nicht anders gewährt wird als in der rechtsgeschäftlichen Beziehung. Eine entsprechende „Drittwirkung“ der Haftungsregelung liegt folglich im Prinzip nahe.

537 Anzutreffen insbesondere für die kurzen Verjährungsfristen, die – bei unbeeinflusster Konkurrenz des Deliktsrechts – auf so genannte „vertragliche Schadensersatzansprüche wegen Zufügung von Mangelfolgeschäden“ erstreckt werden; exemplarisch zur diesbezüglichen Praxis im Kaufrecht und zur Kritik hieran eingehend oben C III 1. 538 Oben C III. 539 Exemplarisch oben CIII 1 c für die Verjährung und CIII 2 b für Einschränkungen des Verschuldensmaßstabs.

D. Drittwirkung zulasten des geschädigten Empfängers

255

3. Die Legitimation der Drittwirkung im tatsächlichen Leistungsverhältnis und die Maßgeblichkeit der Normauslegung a) Die Irrelevanz der vertraglichen Bindung für die gesetzlichen Haftungsbeschränkungen Soweit demnach die Haftungsregelungen des gesetzlichen besonderen Schuldrechts die Schadenshaftung des Leistenden für Verletzungen von Bestandsinteressen des Partners verkürzen, weisen sie, abgesehen davon, dass sie selbst als gesetzliche und damit vom Willen der Parteien unabhängige Regelungen nicht als Bestandteile vertraglicher Bindung einzuordnen sind 540, auch darüber hinaus keinen „vertragsrechtlichen“ Bezug auf: Beruhen die durch sie modifizierten Schadensersatzansprüche selbst nicht auf vertraglicher, sondern stets auf gesetzlicher Grundlage 541, so ist in diesen Fällen nicht einmal die verletzte, schadensrechtlich geschützte Rechtsposition vertraglicher Natur. Diese – sozusagen doppelte – Irrelevanz der vertraglichen Bindung für den Schutz der Erhaltungsinteressen542 hatte die Rückführung der innerhalb vertraglicher Beziehungen geltenden umfassenden Einstandspflicht auf eine rein gesetzlich begründete Sonderhaftung in der Sonderverbindung zur Folge. In der Konsequenz ihrer Einordnung als heteronom begründete Einstandspflicht war die Anerkennung der gesetzlichen Sonderhaftung für Verletzungen von Erhaltungsinteressen prinzipiell nicht auf die echte Vertragsbeziehung zu beschränken, vielmehr waren die Bereiche der Sonder- und der Jedermannshaftung in grundsätzlich anderer Weise abzugrenzen und damit die personalen Grenzen der Sonderhaftung über die Vertragsbeziehung hinaus zu erweitern. Dies führte insbesondere zur Anerkennung der gesetzlichen Sonderhaftung in den nur tatsächlichen Leistungsbeziehungen 543 und insofern zu deren haftungsrechtlicher Gleichstellung mit echten Vertragsbeziehungen. Vor dem Hintergrund dieser Lösung der gesetzlichen Sonderhaftung vom Recht des Schuldvertrags, der Rückführung der Haftung auf eine gesetzliche Grundlage und ihrer personalen Erweiterung über das Vertragsverhältnis hinaus, ist es geboten, auch die diese gesetzliche Unrechtshaftung wieder einschränkenden gesetzlichen Haftungsbeschränkungen von dieser vertraglichen Grundlage prinzipiell zu lösen, ihren Anwendungsbereich also nicht prinzipiell auf die Schadenshaftung zwischen Vertragspartnern zu beschränken, sondern ihn in grundsätzlich anderer Weise abzugrenzen: Für die Beschränkung der Integritätshaftung in der Sonderverbindung durch gesetzliche Normen ist die vertragliche Bindung ebenso irrelevant wie für die Begründung dieser Haftung. Ohne die damit aufgeworfene Abgrenzungsproblematik vollständig zu klären, fehlt zumindest jeder sachliche Grund, die gesetzlichen Haftungsregelungen zwar in Gegen entsprechende Vorstellungen in der Rechtslehre oben A II 2 a bb. Zum willensunabhängigen Rechtsgrund jeder Schadensersatzverpflichtung Picker, AcP 183 (1983), 369, 395 sowie schon oben B II 1. 542 Zu ihr Picker, AcP 183 (1983), 369, 403. 543 Dazu oben B III 5. 540 541

256

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

der echten Vertragsbeziehung, nicht aber in der finalen tatsächlichen Leistungsbeziehung für prinzipiell anwendbar zu halten: Nach der Lösung der gesetzlichen Unrechtshaftung in Sonderverbindungen von einer vertraglichen Grundlage beruht die in Vertragsverhältnissen und die in tatsächlichen Leistungsbeziehungen geltende Integritätshaftung auf derselben rechtsdogmatischen Grundlage, sodass hieran eine Differenzierung nicht plausibel würde. Angesichts der gesetzlichen Natur der Haftungsnormen bietet ihr nicht auf eine rechtsgeschäftliche Vereinbarung rückführbarer Geltungsgrund keinen Ansatz für eine prinzipiell unterschiedliche Behandlung von Vertragsverhältnissen und vertragslosen Leistungsbeziehungen. Die Rückführung der Einstandspflicht in Sonderverbindungen auf eine einheitliche dogmatische Grundlage führte ferner zu der Einsicht, dass die in den tatsächlichen Leistungsverhältnissen geltende Schadenshaftung im Bereich der Erhaltungsinteressen sich auch inhaltlich, also in Voraussetzungen und Wirkungen der Haftung, im Prinzip nicht von der in echten Vertragsbeziehungen geltenden unterscheidet. Die sich aus der tatsächlichen Durchführung des Leistungsprogramms für den Bestand der Rechtsgüter des jeweiligen Empfängers ergebende, aus der engen tatsächlichen Berührung der Rechtsgütersphären erwachsende erhöhte Gefährdung des Leistungsempfängers führt schließlich zu einem erheblichen, über das Maß ungezielter Kontakte hinausgehenden Haftungsrisiko des Leistenden. Diesem Risiko ist er gegenüber dem jeweiligen Leistungsempfänger unabhängig davon ausgesetzt, ob im Leistungsverhältnis auch rechtsgeschäftliche Bindung vorliegt. Die tatsächliche, potenziell haftungsbegründende Situation, in die der Leistende im tatsächlichen Leistungsverhältnis gerät, unterscheidet sich im Hinblick auf die Gefährdung von Bestandsinteressen in nichts von der Gefährdungslage, der er bei Leistungserbringung an den Partner diesem gegenüber ausgesetzt gewesen wäre. Soweit die gesetzliche Norm zum Schutz des Leistenden gerade die bei einer solchen Gefährdungslage drohende Haftung für Verletzungen der Integrität des Leistungsempfängers verkürzt, sind damit sowohl die von der Haftungsnorm geregelte tatsächliche haftungsbegründende Situation als auch die grundsätzliche rechtliche Haftungsfolge für den Leistenden wie auch für den Empfänger seiner Leistung in echter Vertragsbeziehung und finaler tatsächlicher Leistungsbeziehung völlig identisch. Nach allem ist kein sachlicher Grund erkennbar, die Anwendung der gesetzlichen Haftungsregelungen des Besonderen Schuldrechts prinzipiell auf die echte Vertragsbeziehung zu beschränken und sie in der tatsächlichen Leistungsbeziehung ohne weiteres für unanwendbar zu halten. Eine entsprechende Praxis wäre willkürlich. b) Der Ausschluss von Drittwirkungen durch eine auf Vertragsverhältnisse bezogene Teleologie gesetzlicher Haftungsbeschränkungen Vermag es allein das Fehlen vertraglicher Beziehungen zwischen den in tatsächlichen Leistungskontakt tretenden Haftungsparteien nicht zu rechtfertigen, die gesetzlichen Haftungsbeschränkungen des besonderen Schuldvertragsrechts außer Anwendung zu lassen, so sind doch teleologisch-inhaltliche Gesichtspunkte denk-

D. Drittwirkung zulasten des geschädigten Empfängers

257

bar, die die Anwendung der Haftungsnorm außerhalb der Vertragsbeziehung ausschließen. Ihre Beschränkung auf die Vertragsbeziehung ergibt sich dann aus ihrem durch Auslegung zu erschließenden Normzweck. Dies ist – erstens – denkbar, wenn sich dem Normzweck der haftungseinschränkenden Bestimmung positiv ein inhaltlicher Bezug auf vertragsrechtliche Beziehungen entnehmen lässt, wenn also die mit der einzelnen Regelung verbundene Haftungsverkürzung ihre sachliche Begründung gerade darin findet, dass zwischen den Haftungsparteien nicht nur eine schadensträchtige, zu Verletzungen von Bestandsinteressen und damit zu Ersatzansprüchen führende tatsächliche Berührung stattgefunden hat, sondern die Partner des Haftungsverhältnisses auch in echter rechtsgeschäftlicher Beziehung zueinander stehen und deshalb in ihrem Verhältnis auch vertragliche Erfüllungsansprüche bestehen. Ist es auch theoretisch denkbar, die Ratio legis einer haftungsbegrenzenden Norm in diesem Sinne zu formulieren, so dürfte eine solche Auslegung doch praktisch kaum einmal in Betracht kommen, da es im Regelfall völlig sachwidrig sein dürfte, die Frage der Einschränkung von Schadenshaftung für Integritätsverletzungen von der Existenz vertraglicher Bindung im Verhältnis der Haftungsparteien abhängig zu machen. Praktische Beispiele für solche Regelungen sind denn auch nicht ersichtlich. Es ist – zweitens – für jede Haftungsnorm durch Auslegung stets die weitere Frage zu beantworten, ob die Ratio legis der jeweiligen Regelung eingreift auch im tatsächlichen Leistungsverhältnis oder ob die Haftungsnorm ihrem Sinn nach Reaktion ist auf besondere Verhältnisse, die zwar die Haftungssituation zwischen den Partnern des Vertrags, aufgrund dessen der Leistende seine schadensträchtige Vertragsleistung erbringt, kennzeichnen, nicht aber vorliegen im Verhältnis des Leistenden zum Empfänger seiner Leistung, in dessen Person der Haftungstatbestand letztlich erfüllt ist. Im letzteren Fall ist eine Anwendung der gesetzlichen Haftungsregelung im tatsächlichen Leistungsverhältnis zwar nicht aus prinzipiellen dogmatischen Gründen, wohl aber deswegen, weil die Haftungsregelung ihrer Ratio legis nach im nur tatsächlichen Leistungsverhältnis nicht einschlägig ist, und damit aus teleologisch-inhaltlichen Gründen ausgeschlossen. Positiv gewendet ist eine Anwendung der gesetzlichen Haftungsbeschränkung des besonderen Vertragsrechts im tatsächlichen Leistungsverhältnis nur möglich, wenn die Haftungsregelung das Vertragsrisiko des Erbringers einer Vertragsleistung beschränkt, sich in dem konkreten schädigenden und zur Ersatzpflicht des Leistenden führenden Ereignis das Schädigungspotenzial der von ihm erbrachten Leistung verwirklicht und die vertragliche Haftungsregelung gerade auf dieses Schädigungsrisiko sachlich zugeschnitten ist, sodass die getroffene Risikoverteilung unabhängig davon angemessen ist, ob der Geschädigte von einer schadensträchtigen Vertragsleistung als Vertragsgläubiger oder vertragslos als Leistungsempfänger getroffen wird. Im tatsächlichen Leistungsverhältnis muss sich die Gefahr realisiert haben, die der Anlass für den Gesetzgeber war, die Haftung des Leistenden für Integritätsverletzungen des ihm vertraglich verbundenen Empfängers zu beschränken. 17 Katzenstein

258

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

Der Sinn und Zweck der jeweiligen haftungsbeschränkenden Norm muss im Kern also dahin gehen, das Risiko, durch die tatsächliche Erbringung der Leistung in engen schadensträchtigen Kontakt mit den Rechtsgütern des Empfängers der Leistung zu geraten und daraus haftpflichtig zu werden, auf ein für den potenziell Haftpflichtigen angemessenes Maß zu beschränken, indem für diesen speziellen Bereich erhöhter vertragsleistungsspezifischer Gefährdung seine Haftung hinter das Maß der allgemeinen Unrechtshaftung zurückgedrängt wird. Ist ein solches Risiko Anlass der Zurückdrängung des sonst gegebenen Haftungsschutzes, ist die jeweilige Bestimmung von ihrem inhaltlich-teleologischen Gehalt her auch im tatsächlichen Leistungsverhältnis sinnvoll und ihre Anwendung auch in diesem Haftungsverhältnis geboten. Prinzipiell ausgeschlossen ist es dagegen, Haftungsmodifikationen, die ihrem Sinn und Zweck nach Reaktion auf zwischen den Partnern eines oder doch des konkret geschlossenen Schuldverhältnisses bestehende Besonderheiten sind, auch außerhalb des Verhältnisses zur Anwendung zu bringen, das Anlass für die besondere Behandlung gab. So wird etwa, um die theoretische Differenzierung exemplarisch zu verdeutlichen, die praktisch bedeutsame Haftungsnorm des § 548 BGB, die Rechtssicherheit schaffen soll nach Ablauf einer kurzen Frist im Hinblick auf Beschädigungen der Mietsache in Ausübung des eingeräumten Gebrauchs, einer Anwendung auch im tatsächlichen Leistungsverhältnis zwischen dem Vermieter und dem vertragslosen Mitnutzer der Mietsache zugänglich sein, wenn der Mitnutzer die Mietsache in Ausübung des Mietgebrauchs beschädigt. Die Regelung ist die Konsequenz der Abhängigkeit der Ansprüche vom Zustand der Mietsache bei Rückgabe an den anspruchsberechtigten Vermieter 544. Diese Abhängigkeit gilt für Ansprüche gegen den Mieter ebenso wie für Ansprüche gegen den vertragslosen Mitnutzer. Im Gegensatz dazu findet etwa § 708 BGB seinen Sachgrund in der engen persönlichen Verbindung der Beteiligten 545 und kann daher außerhalb eines Gesellschaftsverhältnisses nicht angewendet werden.

4. Die Drittwirkung vor dem Hintergrund der gegenläufigen Interessen der Haftungsparteien Eine so begrenzte Drittwirkung gesetzlicher Haftungsbeschränkungen schafft regelmäßig einen angemessenen Interessenausgleich zwischen den Haftungsparteien des tatsächlichen Leistungsverhältnisses.

544 545

Palandt-Weidenkaff, § 548 Rn. 1. Palandt-Sprau, § 708 Rn. 1.

D. Drittwirkung zulasten des geschädigten Empfängers

259

a) Das berechtigte Interesse des Leistenden an der Überschaubarkeit der drohenden Schadenshaftung Die Anwendung der gesetzlichen Haftungsbeschränkungen des Schuldvertragsrechts auch im tatsächlichen Leistungsverhältnis sichert elementare Schuldnerinteressen an kalkulierbarer Ausgestaltung der Integritätshaftung für die bei Leistungserbringung angerichteten Schäden. Die gesetzlichen Haftungsnormen bringen – unabhängig vom Bestehen eines Schuldvertrags, soweit sie ihrer Teleologie nach nicht an Besonderheiten des Vertragsverhältnisses anknüpfen 546 – die gesetzgeberische Austarierung der kollidierenden Interessen der in Leistungskontakt tretenden Haftungsparteien zum Ausdruck und enthalten Mindeststandards einer für den Leistenden überschaubaren Haftungsordnung. Der Leistende wird die gesetzliche Haftungsverteilung der Kalkulation seiner gesamten Wirtschaftskontakte zu Grunde legen. Die Gefahr, bei zunehmend vertragsloser Leistungserbringung im Zuge moderner Kooperation und Organisation in den immer bedeutender werdenden tatsächlichen Leistungsbeziehungen dieses gesetzlichen Haftungsschutzes verlustig zu gehen, ist für den Schuldner wirtschaftlich kaum tragbar, angesichts der von ihm oft nur teilweise oder gar nicht beeinflussbaren Organisationsstruktur der Nachfrageseite, die zunehmend eine Leistungserbringung an Nichtvertragspartner fordert, aber auch kaum kalkulierbar. Die drohende Haftungsverschärfung gegenüber der Vertragsbeziehung 547 wäre für den Schuldner besonders in den Fällen problematisch, in denen er den Drittbezug seiner Leistung gar nicht zu erkennen vermag und er schon deswegen nicht über eine Möglichkeit zu eigener haftungsrechtlicher Ausgestaltung des tatsächlichen Leistungsverhältnisses verfügt. Selbst wenn der Drittbezug aber für ihn erkennbar, möglicherweise auch von ihm gewollt sein sollte, wird die organisatorische Struktur der modernen Leistungsverbünde dem Schuldner eine rechtsgeschäftliche Kontaktnahme mit dem Leistungsempfänger nur sehr eingeschränkt erlauben, sollen die Effekte der Arbeitsteilung ungeschmälert erhalten bleiben. Schließlich dürfte aber selbst für den dann noch verbleibenden – wohl eher marginalen – Teil der Fälle, in denen die Aufnahme von Verhandlungskontakt außerhalb rechtsgeschäftlicher Beziehungen für den Leistenden ökonomisch zumutbar ist, von dem Leistenden kaum verlangt werden können, die Geltung gesetzlicher Haftungsbeschränkungen durch Vereinbarung mit dem vertragslosen Empfänger auch in diesem Verhältnis sicherzustellen, da ihn dies gegenüber der Vertragsbeziehung, in der eine entsprechende Vereinbarung nicht geschlossen zu werden braucht, benachteiligen würde und hierfür keine einleuchtende wertungsmäßige Legitimation ersichtlich ist.

546 547

17*

Näher begründet soeben 3. Zu ihr näher oben C I 1.

260

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

b) Das Interesse des Geschädigten an der Erhaltung ungeschmälerten Haftungsschutzes aa) Die Akzeptanz des Sonderkontakts durch den Leistungsempfänger Die Anwendung der gesetzlichen Haftungsbeschränkungen des Schuldvertragsrechts zulasten des Empfängers der Vertragsleistung behandelt diesen im Hinblick auf den ihm zukommenden Schutz vor Verletzungen seiner Integrität, wie wenn er selbst den Schuldvertrag, der den Schädiger zur Erbringung der Leistung verpflichtet, abgeschlossen hätte. Die diesbezügliche Gleichstellung des tatsächlichen Leistungsempfängers mit einem Vertragsgläubiger dürfte ganz weitgehend schon deshalb angemessen sein, weil der Empfänger mit den Gefahren des Sonderkontakts vertragsgläubigergleich in Berührung kommt und dies auf seiner eigenen rechtsgeschäftlichen Entscheidung beruht, er sich der Gefahr der Schädigung also aus freien Stücken aussetzt und er jederzeit die Möglichkeit hat, den leistungsspezifischen Gefahren zu entgehen. Mit der bewussten Entgegennahme der Vertragsleistung, die die Sonderverbindung zum Leistenden erst begründet, ist nämlich stets die Akzeptanz dieser Leistung selbst, der organisatorischen Struktur des Wirtschaftsvorgangs sowie schließlich auch der mit der Leistung verbundenen Gefahren verbunden. Der tatsächliche Empfänger nimmt diese Gefahren nicht anders als ein Vertragsgläubiger in Kauf. Erklärt sich der Empfänger aber in dieser Art und Weise mit der Leistungserbringung einverstanden und hält das Gesetz für das mit der Leistungshandlung des Schuldners verbundene Haftungsrisiko, das sich im Verhältnis zum Empfänger realisiert, eine bestimmte gesetzliche Haftungsregelung bereit, so dürfte die Anwendung dieser Regelung zulasten des Empfängers regelmäßig geboten sein. Besonderes Gewicht erhält diese Überlegung vor dem Hintergrund der Tatsache, dass der Haftungsschutz des tatsächlichen Leistungsempfängers, hätte er die Leistung nicht vertragslos entgegengenommen, sondern den Schuldvertrag, aufgrund dessen die Leistung erbracht wird, selbst geschlossen, in der gesetzlich geregelten Weise beschränkt gewesen wäre. Wie der Verzicht auf den Schuldvertrag aus organisatorisch-planerischen Gründen nicht zum Verlust des Haftungsschutzes nach den Grundsätzen der Sonderverbindung führt, wird er in aller Regel nicht zur Außerkraftsetzung der in der Vertragsbeziehung geltenden gesetzlichen Haftungsbeschränkungen und damit zu einer Erweiterung des Haftungsschutzes des Empfängers führen können.

bb) Der Schutz der Privatautonomie des Leistungsempfängers Die Anwendung der gesetzlichen Haftungsbeschränkungen des Schuldvertragsrechts in der tatsächlichen Leistungsbeziehung zulasten des Empfängers verkürzt dessen Privatautonomie nicht unangemessen. Der Haftungsschutz des Empfängers wird zwar ohne Rücksicht auf sein Einverständnis durch die gesetzliche Norm ein-

D. Drittwirkung zulasten des geschädigten Empfängers

261

geschränkt, doch beruht die Geltung der gesetzlichen Haftungsregelungen stets, auch und gerade im Vertragsverhältnis, auf heteronomem Normbefehl des Gesetzgebers und nicht auf privatautonomer Entscheidung der Haftungsparteien. Im Vertragsverhältnis greifen die gesetzlichen Haftungsbeschränkungen unabhängig davon ein, ob die Parteien ihre Geltung vereinbarten oder auch nur von ihrer Existenz wussten. Die privatautonome Entscheidung des Geschädigten ist daher diesbezüglich nur insofern von Relevanz, als er unter Umständen die Geltung der gesetzlichen Haftungsregelung durch vertragliche Vereinbarungen mit dem ihm potenziell Haftpflichtigen abbedingen kann. Nur soweit ihm im tatsächlichen Leistungsverhältnis diese Möglichkeit abgeschnitten wird, ist der Schutz seiner Privatautonomie durch die Anwendung gesetzlicher Regelungen zu seinen Lasten überhaupt betroffen. Der Empfänger der Vertragsleistung kann gegen die hier befürwortete Drittwirkung daher höchstens einwenden, der aus organisatorisch-planerischen Gründen erfolgende Verzicht auf rechtsgeschäftliche Kontaktnahme mit dem potenziell Haftpflichtigen nehme ihm die Möglichkeit rechtsgeschäftlicher Abreden und damit der Abbedingung der gesetzlichen Haftungsnorm, wodurch seine privatautonome Gestaltungsbefugnis übermäßig beschnitten werde. Für die Drittwirkung gesetzlicher Haftungsregelungen, die auch durch individualvertragliche Vereinbarung aufgrund ihres zwingenden Charakters nicht abdingbar sind, bleibt indes auch dieser Einwand ohne Bedeutung. Im Gegenteil wären die Konsequenzen einer Nichtanwendung der im Vertragsverhältnis zwingend geltenden gesetzlichen Haftungsnormen im faktischen Leistungsverhältnis wenig einsichtig, da dann allein der Verzicht auf den Abschluss eines Schuldvertrags und die Entscheidung des Empfängers, sich die Vertragsleistung ohne Vertragsabschluss mit dem Leistenden über die Einschaltung eines Vermittlers zu beschaffen, zur Befreiung von Beschränkungen des Haftungsschutzes führen würde, an die der Empfänger bei eigenem Vertragsabschluss mit dem Leistenden zwingend gebunden wäre. Im Hinblick auf abdingbare Haftungsregelungen hat der Einwand ebenfalls kaum Gewicht, weil – erstens – rechtsgeschäftliche Vereinbarungen, mit denen die vom Gesetz bereit gestellten Haftungsregelungen des besonderen Vertragsrechts innerhalb der Vertragsverhältnisse modifiziert werden, keine praktische Bedeutung haben: Der Wirtschaftsverkehr akzeptiert in aller Regel die vom Gesetz bereitgehaltene Risikoverteilung als angemessen, sodass die Abbedingung zur bloß theoretischen Möglichkeit wird. Der Leistungsempfänger hat sich – zweitens – in der tatsächlichen Leistungsbeziehung nicht anders als in der Vertragsbeziehung mit der Geltung der gesetzlichen Normen dadurch abgefunden, dass er der Geltung gegenüber dem ihm potenziell Haftpflichtigen jedenfalls nicht entgegengetreten ist. Dem kann nicht entgegengehalten werden, in den Leistungsverbünden sei eine Kontaktnahme mit Nichtvertragspartnern aus organisatorischen Gründen nicht möglich, sodass dem Verhalten des Empfängers kein entsprechender Erklärungswert zukomme. Mag die wirtschaftliche Realität Vereinbarungen außerhalb der Vertragsverhältnisse auch kaum zulassen, so ist es doch nicht gerechtfertigt, den Haftungsgläubiger zu behandeln, wie wenn er dennoch – entgegen der gesetzlichen Regellage – eine entsprechende Abrede getroffen hätte.

262

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

5. Zwischenergebnis Nach allem dürfte die Anwendung der gesetzlichen Haftungsreduktionen des besonderen Schuldvertragsrechts in den tatsächlichen Leistungsverhältnissen vielfach geboten sein. Wortlaut, Genese oder Systematik der einschlägigen Normen stehen nicht entgegen, weil es an einer bewussten Entscheidung der Drittwirkungsfrage durch den Gesetzgeber praktisch immer fehlt. Die Irrelevanz der vertraglichen Bindung für den Schutz der Erhaltungsinteressen fordert grundsätzlich die Lösung der gesetzlichen Haftungsbeschränkungen von der rechtsgeschäftlichen Beziehung. Die Drittwirkung in der vertragslosen finalen Leistungsbeziehung dient dem Postulat eines gerechten Ausgleichs zwischen dem Interesse des Leistenden an überschaubarer Haftung und dem Schadensabwendungsinteresse des Empfängers. Auf das Haftungsverhältnis zwischen Vertragspartnern zu beschränken waren jedoch einerseits Normen, die Ansprüche wegen der Verletzung rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten verkürzen. Zum anderen kann eine Beschränkung auf Vertragsverhältnisse als Ergebnis einer inhaltlich-teleologischen Einschränkung der Bestimmung in Betracht kommen.

II. Drittwirkung haftungsbeschränkender Allgemeiner Geschäftsbedingungen zulasten des Empfängers In weiten Bereichen des Wirtschaftsverkehrs überlassen die handelnden Rechtssubjekte die nähere Ausgestaltung ihrer vertraglichen Beziehungen nicht oder wenigstens nicht allein dem ergänzenden dispositiven Gesetzesrecht. Regelmäßig erfolgen die Vertragsabschlüsse vielmehr unter Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die umfassende, auf die Interessen und Notwendigkeiten des Verwenders abgestimmte, Gesetzesrecht überlagernde, in mancher Hinsicht auch derogierende Regelwerke enthalten, denen somit erhebliche wirtschaftliche Bedeutung zukommt. Verbreitet sind gerade auch Klauseln, die die Haftung des Verwenders für Pannen bei der Vertragsdurchführung verkürzen. Soweit diese die Haftung wegen der Verletzung rechtsgeschäftlicher Leistungspflichten, also den Umfang der gegen den Verwender gerichteten Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung, einschränken, kommt ihnen Bedeutung nur im echten Vertragsverhältnis und nur gegenüber dem jeweiligen Vertragspartner des Verwenders zu, weil nur dieser aufgrund seiner Stellung als Vertragsgläubiger Inhaber der Rechtsposition sein kann, deren Verletzung die schadensrechtliche Sanktion nach sich zieht548. Soweit dagegen Haftungsregelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Haftung des Verwenders für Verletzungen der Integrität des Leistungsempfängers anlässlich einer Schlechterbringung der geschuldeten Leistung beschränken, stellt sich die Frage der Drittwirkung, wobei auch hier weder für die Anerkennung der Drittwirkung als 548

hier.

Insofern gilt das oben I2 zu den gesetzlichen Haftungsbeschränkungen Ausgeführte auch

D. Drittwirkung zulasten des geschädigten Empfängers

263

solcher noch für die Bestimmung der inhaltlichen Reichweite der fraglichen Haftungsregelung nach vertraglichem und deliktischem Integritätsschutz zu unterscheiden ist 549. Erbringt der Verwender seine Leistung nicht an seinen Vertragspartner, sondern adressiert er sie final an ein anderes Mitglied des Leistungsverbunds, kann der Verwender nach herkömmlicher Rechtsansicht seine Allgemeinen Geschäftsbedingungen mangels rechtsgeschäftlicher Einbeziehung in dieses Rechtsverhältnis dem nur tatsächlichen Empfänger, bei dem sich die mit der Leistungserbringung verbundenen Risiken verwirklichten und dem der Verwender dafür haftpflichtig ist, nicht entgegenhalten. Dieses Leerlaufen zu vermeiden, kann für den Haftpflichtigen zu einer wirtschaftlich drängenden Notwendigkeit werden, da seine gesamte Kalkulation bis hin zum Umfang seines Versicherungsschutzes auf der Geltung seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufbauen wird. 1. Teleologische und ökonomische Begründung einer Drittwirkung Tatsächlich legen oftmals Sinn und Zweck haftungsbeschränkender Geschäftsbedingungen des Leistenden sowie deren wirtschaftliche Bedeutung für den Verwender die Anwendung der Haftungsbeschränkungen auch bei nur faktischer Berührung mit dem geschädigten Leistungsempfänger nahe. a) Die Bedeutung der Teleologie haftungsbeschränkender Geschäftsbedingungen Haftungsregelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die die Schadenshaftung des Leistenden für Verletzungen von Bestandsinteressen des Partners verkürzen, sind zwar ihrer Rechtsnatur nach als Vertragsbestandteile einzuordnen 550, doch sind weder die von ihnen modifizierten Schadensersatzansprüche noch die verletzte, schadensrechtlich geschützte Rechtsposition vertraglicher Natur. Insofern gilt alles für die gesetzlichen Haftungsbeschränkungen Ausgeführte auch hier551: Die aus der Irrelevanz der vertraglichen Bindung für den Schutz von Erhaltungsinteressen in Sonderverbindungen folgende Rückführung der Sonderhaftung auf eine gesetzliche Grundlage und deren Erweiterung insbesondere in den Bereich der tatsächlichen Leistungsbeziehungen hinein, führte zu der Einsicht, dass sich die in den tatsächlichen Leistungsverhältnissen eingreifende Schadenshaftung zum Schutz von Erhaltungsinteressen weder dogmatisch noch inhaltlich von der in echten Vertragsbeziehungen geltenden unterscheidet und sich auch die tatsächliche haftungsbegründende Situation im Hinblick auf typische Risiken der Leistungserbringung 549 550 551

Grundsätzlich dazu oben C II 1 und C III. Zu den daraus folgenden Einschränkungen näher unten 2. Eingehend oben I 3 a.

264

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

im tatsächlichen und im vertraglichen Leistungsverhältnis entspricht 552. Daraus lassen sich Rückschlüsse für die Drittwirkung haftungsbeschränkender Geschäftsbedingungen des Leistenden im tatsächlichen Leistungsverhältnis ziehen.

aa) Die „sachlich-gegenständliche“ Einschlägigkeit haftungsverkürzender Geschäftsbedingungen auch im tatsächlichen Leistungsverhältnis Soweit Geschäftsbedingungen des potenziell haftenden Leistenden gerade diese ihn bei Erbringung der Vertragsleistung treffende gesetzliche Haftung hinter das gesetzlich vorgesehene Maß zurückdrängen, die Haftungserleichterung also die Reaktion darstellt auf ein mit der faktischen Leistungserbringung für den Bestand der Rechtsgüter des Empfängers erwartungsgemäß verbundenes und auf die enge tatsächliche, jedoch auch schadensträchtige Berührung der Rechtsgütersphären zurückzuführendes Haftungsrisiko, ist die in ihnen verkörperte wertende Ausgestaltung der Haftungsbedingungen ihrem Regelungsinhalt nach für die tatsächliche Leistungsbeziehung nicht mehr und nicht weniger angemessen als für die vertragliche Beziehung: Grundlage der ihrer Regelung zu Grunde liegenden Interessenbewertung ist stets die tatsächliche Situation, in der sich der Leistende gegenüber dem faktischen Empfänger nicht anders befindet als im Verhältnis zum Vertragspartner. Und auch die von ihnen verkürzte gesetzliche Haftung ist weder im Hinblick auf den Rechtsgrund noch auf ihren Umfang unterschiedlich je nachdem, ob ihr der Leistende in seinem Vertrags- oder im nur tatsächlichen Leistungsverhältnis ausgesetzt ist. Vom „sachlich-gegenständlichen“ Anwendungsbereich und ihrer Ratio her sind solche Regelungen somit in der tatsächlichen Leistungsbeziehung nicht anders als in der echten Vertragsbeziehung einschlägig. Verwirklicht sich innerhalb des tatsächlichen Leistungsverhältnisses gerade das Haftungsrisiko, das durch die haftungsverkürzende Klausel verkürzt werden sollte und das nur aufgrund der arbeitsteiligen Ausgestaltung der Wirtschaftsbeziehung nicht im Vertragsverhältnis eintritt, in dem die Regelung in Kraft gesetzt wurde, leuchtet die unterschiedslose Anwendung der Klausel zumindest nach dem ersten Judiz ein. bb) Einschränkungen Umgekehrt zeigen die Überlegungen eine erste Grenze auf, ab der eine solche Drittwirkung sicher nicht mehr in Betracht kommen kann. Die diesbezüglichen Einschränkungen wurden bereits für die gesetzlichen Haftungsbeschränkungen eingehend begründet 553, sie gelten für Haftungsregelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen entsprechend: Klauseln, die ihrem Sinn nach Reaktion sind auf besonde552 553

Näher begründet oben I 3 a. Oben I 3 b.

D. Drittwirkung zulasten des geschädigten Empfängers

265

re Verhältnisse, die zwar die Haftungssituation zwischen den Partnern des Vertrags, aufgrund dessen der Leistende seine schadensträchtige Vertragsleistung erbringt, kennzeichnen, nicht aber vorliegen im Verhältnis des Leistenden zum Empfänger seiner Leistung, in dessen Person der Haftungstatbestand letztlich erfüllt ist, sind der Drittwirkung ebenso wenig zugänglich wie gesetzliche Haftungsregelungen, bei denen eine solche Ratio legis feststellbar ist. Auch für Geschäftsbedingungen wird eine Drittwirkung daher höchstens insoweit anzuerkennen sein, wie die Haftungsregelung das Vertragsrisiko des Erbringers einer Vertragsleistung beschränkt, sich in dem konkreten schädigenden und zur Ersatzpflicht des Leistenden führenden Ereignis das Schädigungspotenzial der von ihm erbrachten Leistung verwirklicht und die Haftungsregelung auf gerade dieses Schädigungsrisiko sachlich zugeschnitten ist, sodass die getroffene Risikoverteilung unabhängig davon der Sache nach angemessen ist, ob der Geschädigte von einer schadensträchtigen Vertragsleistung als Vertragsgläubiger oder vertragslos getroffen wird. Ob dies der Fall ist, ist jeweils durch Auslegung der haftungseinschränkenden Klausel zu klären 554. b) Die ökonomische Bedeutung der Drittwirkung für den Leistenden Für den Leistenden ist es im tatsächlichen Leistungsverhältnis von ebenso großer Wichtigkeit, sich auf Beschränkungen der ihn treffenden Haftung wegen Bestandsverletzungen des Leistungsempfängers bei Erbringung der Leistung in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen berufen zu können wie innerhalb von Vertragsbeziehungen. In der Realität des Wirtschaftsverkehrs sind die Klauselwerke der Allgemeinen Geschäftsbedingungen für die jeweiligen Verwender Grundlage ihres Tätigwerdens. Sie setzen die Kalkulation der Unternehmen in rechtliche Folgen für ihr Wirtschaften um und bestimmen die Bedingungen, unter denen das Wirtschaften für die Unternehmen überhaupt wirtschaftlich sinnvoll möglich ist. Wesentliches Element der Klauselwerke sind gerade Regelungen über die Haftung der Unternehmen bei Durchführung ihrer geschäftlichen Tätigkeit, insbesondere also bei der Erbringung von Vertragsleistungen. Von dem in den Geschäftsbedingungen festgelegten Haftungsumfang hängt insbesondere der Umfang des Versicherungsschutzes der Unternehmen ab, der seinerseits einen wesentlichen Kostenfaktor darstellt. Eine Haftung über den in den Bedingungen festgelegten Umfang hinaus ist grundsätzlich – jedenfalls wenn sie gegenüber Personen eintritt, die an dem Leistungstransfer beteiligt sind – für das haftende Unternehmen wirtschaftlich nicht vertretbar. In der Realität des Wirtschaftslebens stellen die Verwender ihre Geschäftsbedingungen deshalb weder inhaltlich noch von ihrer Geltung her zur Disposition. Deren haftungseinschränkende Funktion ist im Hinblick auf die das Unternehmen treffende Integritätshaftung aufgrund von Pannen bei der Leistungserbringung 554 Im Einzelnen zu den hier geltenden Besonderheiten schon oben I 3 b zur Ermittlung der Ratio legis bei gesetzlichen Haftungsbeschränkungen. Die dortigen Ausführungen sind auf die Auslegung der Haftungsregelungen in Geschäftsbedingungen zu übertragen.

266

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

in den tatsächlichen Leistungsbeziehungen nicht minder von Bedeutung als in den echten Vertragsbeziehungen, weil die das Unternehmen jeweils treffende Sonderhaftung in der Sonderverbindung sich inhaltlich nicht unterscheidet. Die Risiken, wegen Verletzung von Bestandsinteressen des Leistungsempfängers haftbar zu werden, bestehen für den Leistenden somit in den tatsächlichen Leistungsbeziehungen nicht anders als innerhalb der von ihm eingegangenen Vertragsbeziehungen. Gerade ein Leerlaufen der Geschäftsbedingungen in der nur tatsächlichen Leistungsbeziehung hätte für die haftenden Unternehmen eine wirtschaftlich kaum vertretbare Situation zur Folge: Sie wären aufgrund einer Fortentwicklung des Haftungsrechts dem tatsächlichen Leistungsempfänger für Integritätsverletzungen zwar dem Grunde nach ebenso haftbar wie dem eigentlichen Vertragspartner, gleichzeitig wäre aber – in scharfem Kontrast zur Vertragsbeziehung – die Geltung der Geschäftsbedingungen und damit der mit diesen vielfach verbundenen Haftungsregelungen ausgeschlossen. Die so zu Tage tretende Bedeutung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen gerade innerhalb tatsächlicher Leistungsbeziehungen bildet einen wesentlichen, bei der Schaffung eines angemessenen Interessenausgleichs zu berücksichtigenden Gesichtspunkt, der für die Anwendung haftungsbeschränkender Geschäftsbedingungen im tatsächlichen Leistungsverhältnis auch ohne Einbeziehungsvereinbarung streitet.

2. Die Drittwirkung als Eingriff in die Privatautonomie des Geschädigten Die dargelegten teleologischen und ökonomischen Wertungen allein vermögen indes die Anerkennung einer Drittwirkung nicht zu tragen. Der Eingriff in die Rechtssphäre des Leistungsempfängers, der ihm nachteiligen vertraglichen Regelungen unterworfen wird, ohne diesen zugestimmt zu haben, bedarf besonderer, über die vorgetragenen Argumente hinausgehender Legitimation 555.

a) Mögliche Einwände gegen die Drittwirkung Die Regelungssystematik des früheren AGBG sowie der jetzt geltenden §§ 305 ff. BGB 556 sieht zwar die Unterwerfung unter Allgemeine Geschäftsbedingungen ohne rechtsgeschäftliches Einverständnis nicht vor, dürfte aber eine Drittwirkung nicht ausschließen. Diese ist jedoch vor dem Hintergrund eines angemessenen Interessenausgleichs nicht unproblematisch. Grundsätzlich hierzu oben C II 2. Der materiellrechtliche Teil des AGBG wurde durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts inhaltlich weitgehend unverändert in §§ 305 ff. BGB integriert. Zu den Gründen der Integration aus Sicht des Gesetzgebers BT-Drs. 14/6040, S. 149 f.; gegen die Integration etwa Ulmer, JZ 2001, 491. 555 556

D. Drittwirkung zulasten des geschädigten Empfängers

267

aa) Die Verknüpfung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen und vertraglicher Bindung durch das AGBG bzw. §§ 305 ff. BGB Wie sich dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte des das Recht der Allgemeinen Geschäftsbestimmungen ausgestaltenden AGBG (jetzt §§ 305 ff. BGB) entnehmen lässt, hielt der Gesetzgeber die Geltung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen prinzipiell nur innerhalb rechtsgeschäftlicher Beziehungen für möglich: §2 I AGBG 557 verlangt eine Einbeziehungsvereinbarung bei „Vertragsabschluss“ und ordnet Allgemeine Geschäftsbedingungen als „Bestandteil eines Vertrags“ ein. In Geltung Setzung Allgemeiner Geschäftsbedingungen und Abschluss eines Schuldvertrags, in den die Klauseln einbezogen werden, scheinen unauflöslich miteinander verknüpft. Trotz allem dürfte mit dieser Regelung keine bewusste gesetzgeberische Ausgrenzung der tatsächlichen Leistungsbeziehungen aus dem denkbaren Anwendungsbereich Allgemeiner Geschäftsbedingungen verbunden sein. Eine ausdrückliche Regelung, ob und wann Geschäftsbedingungen auch außerhalb vertraglicher Beziehungen zur Anwendung kommen können, enthält das AGBG jedenfalls nicht. Und auch ein Umkehrschluss aus der Verknüpfung Allgemeiner Geschäftsbedingungen mit dem Abschluss eines Schuldvertrags auf die prinzipielle Unanwendbarkeit der Klauseln außerhalb der Vertragsbeziehung ist kaum tragfähig. Auch wenn die veränderten Formen des modernen Leistungsaustausches bei Erlass des doch recht jungen Gesetzes 558 zumindest weithin wohl bereits bekannt waren, spricht viel dafür, das AGBG habe allein die Ausgestaltung der Schuldverträge in den Blick genommen, wo Geschäftsbedingungen ja auch ihr weit überwiegendes Anwendungsfeld finden. Dass das Gesetz für die tatsächlichen Leistungsbeziehungen die Möglichkeit eines Eingreifens prinzipiell ausschließen wollte, ist kaum anzunehmen, da es sich um eine sehr spezielle Problemlage handelt: Nur soweit Allgemeine Geschäftsbedingungen die Haftung für Verletzungen der gegnerischen Integrität anlässlich der Erbringung der vertragsmäßig geschuldeten Leistung näher ausgestalten, ist ihre Anwendung nicht nur in Haftungsverhältnissen zwischen Vertragspartnern denkbar, sondern überall dort, wo anlässlich einer Leistungserbringung die Integrität des Leistungsempfängers durch den Leistenden verletzt wird. Dass der Gesetzgeber des AGBG dieses Anwendungsproblem durch die Verknüpfung der Geschäftsbedingungen mit der vertraglichen Bindung durch das AGBG einer Klärung zuführen wollte, gibt er nicht zu erkennen. Tatsächlich gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, die Frage sei bei Erlass des Gesetzes überhaupt erkannt worden. Die Verknüpfung der Geschäftsbedingungen mit der Vertragsbeziehung durch das AGBG steht damit einer Drittwirkung nicht zwingend entgegen. 557 Durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts ist die Regelung des § 2 I AGBG in § 305 II BGB im Wesentlichen wörtlich übernommen worden. 558 Das AGBG trat in Kraft am 9. Dezember 1976 (BGBl. I, S. 3317).

268

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

An dieser Bewertung hat die Integration des materiellrechtlichen Teils des AGBG in §§ 305 ff. BGB schon deshalb nichts geändert, weil damit, von hier nicht interessierenden Randkorrekturen abgesehen, keine inhaltlichen Änderungen verbunden waren 559. Sämtliche getroffenen Feststellungen gelten daher auch nach der Modernisierung des Schuldrechts unverändert weiter. bb) Die Bedeutung der Einbeziehungsvereinbarung für die Drittwirkung § 305 II BGB (§ 2 I AGBG) macht die Geltung Allgemeiner Geschäftsbedingungen jedoch von der Einbeziehungsvereinbarung der Parteien abhängig 560. Auch im unternehmerischen Verkehr, wo § 310 I BGB (§ 24 S. 1 Nr. 1 AGBG) die Vorschrift des § 305 II BGB (§ 2 AGBG) ausschließt, verlangt die Rechtspraxis eine rechtsgeschäftliche Einbeziehungsvereinbarung, wenn auch die in § 305 II BGB (§ 2 AGBG) geltenden engen Einbeziehungsvoraussetzungen hier gelockert sind 561. Insbesondere ist etwa das bloße Wissen des kaufmännischen Kunden, der Verwender pflege seinen Verträgen Allgemeine Geschäftsbedingungen zu Grunde zu legen, nicht ausreichend für eine rechtsgeschäftliche Einbeziehungsvereinbarung 562. Gefordert ist für Allgemeine Geschäftsbedingungen damit stets das rechtsgeschäftliche Einverständnis der Parteien mit ihrer Geltung 563. Auch rechtstheoretisch sind Allgemeine Geschäftsbedingungen im Prinzip als Vertragsbestandteile und damit von ihrer Rechtsqualität her nicht als heteronom gesetztes Recht einzuordnen564. Der Verzicht auf rechtsgeschäftlichen Kontakt in den tatsächlichen Leistungsbeziehungen verhindert indes regelmäßig auch das Zustandekommen einer Einbeziehungsvereinbarung im Sinne des § 305 II BGB (§ 2 AGBG) zwischen den Parteien des Leistungsverhältnisses 565. Nach der gesetzlichen Konzeption von Rechtsqualität und Geltungsgrund Allgemeiner Geschäftsbedingungen, aber auch vor dem Hintergrund der Bedeutung privatautonomer Entscheidung des Partners des Verwenders ist damit die Geltung der Bedingungen grundsätzlich ausgeschlossen. Dieses weitgehende Leerlaufen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Leistenden in den Näher Ulmer, JZ 2001, 491. Zum Begriff der Einbeziehungsvereinbarung Palandt-Heinrichs, § 305 Rn. 25. 561 Zur Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen im kaufmännischen Verkehr eingehend Ulmer-Brandner-Hensen, AGBG, § 2 Rn. 79 ff. Kurze Zusammenfassung etwa bei Jauernig-Jauernig, § 305 Rn. 12 ff. 562 Ulmer-Brandner-Hensen, a. a. O., Rn. 80 a. 563 Zum rechtsgeschäftlichen Geltungsgrund der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und zur Notwendigkeit des Einverständnisses des Partners mit der Geltung, nicht aber mit dem Inhalt der vorformulierten Regelungen vgl. E. Schmidt, ZIP 1987, 1505, 1506 und JuS 1987, 929, 932. Dazu sogleich näher. 564 Zum rechtstheoretischen Verständnis Allgemeiner Geschäftsbedingungen als Vertragsbestandteile etwa Ulmer-Brandner-Hensen, AGBG, Einl. Rn. 22 ff. Prinzipiell anders etwa Pflug, Kontrakt. 565 Hierzu schon oben A II 2 b. 559 560

D. Drittwirkung zulasten des geschädigten Empfängers

269

faktischen Leistungsbeziehungen beruht nicht in erster Linie auf doktrinär-dogmatischen, sondern vor allem auf handfesten sachlichen Gründen: Die Bindung des Partners an Allgemeine Geschäftsbedingungen, mit deren Geltung er nicht einverstanden war, wäre eine Durchbrechung des Dogmas der Relativität der Schuldverhältnisse. Insofern stellt sich die Ausgangslage ganz anders dar als bei den gesetzlichen Haftungsbeschränkungen. Anders als dort ist für Geschäftsbedingungen der Nachweis zu führen, dass der Leistungsempfänger durch die Bindung ohne sein rechtsgeschäftliches Einverständnis nicht unangemessen benachteiligt wird, sondern moderne Entwicklungen des Wirtschaftsverkehrs eine dahingehende Rechtsfortbildung verlangen. b) Die prinzipielle Relativierung der Einwände Allerdings erhellt die nähere Betrachtung des dogmatischen Gehalts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sogleich die Fragwürdigkeit der soeben erfolgten Rückführung ihres Geltungsgrundes auf den rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien. Mag man Allgemeine Geschäftsbedingungen auch im Prinzip als Vertragsbestandteile einordnen, so ist doch nicht zu verkennen, dass die Bedeutung der rechtsgeschäftlichen Entscheidung des Partners für die Einbeziehung vorformulierter Vertragsklauseln wesentlich geringer und von prinzipiell anderer Qualität ist als im Bereich der ausgehandelten vertraglichen Individualvereinbarungen. Eine rein vertragsrechtliche Deutung und Einordnung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen würde deshalb den Realitäten des Wirtschaftsverkehrs kaum gerecht: Die vorformulierten Bedingungen sind die Folge einer Veränderung der Absatzstrukturen 566. Während in früherer Zeit einfach strukturierte Rechtsbeziehungen vorherrschten, insbesondere die Bedarfsdeckung regelmäßig von Angesicht zu Angesicht, das heißt vor allem durch Abschluss eines Schuldvertrags mit dem eigentlichen Erbringer der Vertragsleistung, erfolgte, finden wir heute eine komplexe, mit einer großen Anzahl immer anonymer werdender Kontakte verbundene Wirtschaftsgesellschaft vor, in der besonders die von vielen Teilleistungsträgern gebildeten modernen Leistungsverbünde Bedeutung erlangen 567. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind eine der Reaktionen der Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr auf die zunehmende Anzahl und Anonymisierung der Wirtschaftskontakte. Es handelt sich dabei um einseitig gesetzte, standardisierte Konditionen, die der Verwender prinzipiell jedem seiner Kontakte zu Grunde legt. Diese wirtschaftliche Realität spiegelt einen Bedeutungswandel des rechtsgeschäftlichen Elements, mit dem die Bedingungen in Kraft gesetzt werden568, wider Grundsätzlicher hierzu schon oben A II 1 und 3 b. Zum Zusammenhang dieser wirtschaftlichen Entwicklung mit der Entstehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen vor allem E. Schmidt, JuS 1987, 929 f. 568 Dessen ungeachtet zum rechtstheoretischen Verständnis Allgemeiner Geschäftsbedingungen als Vertragsbestandteile Ulmer-Brandner-Hensen, AGBG, Einl. Rn. 22 ff. 566 567

270

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

und führt zu einem paradigmatischen Unterschied zwischen BGB- und AGB-Vertragsrecht 569. Im Gegensatz zum BGB, das von einem beiderseits frei ausgehandelten Konsens als Produkt der von den Parteien betätigten Privatautonomie ausgeht, ist bei der Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ein Aushandeln schon gesetzlich ausgeschlossen, § 305 I 3 BGB (§ 1 II AGBG). Ein solches Aushandeln – mit dem der Bereich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen verlassen ist – liegt schon vor, wenn der Verwender den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen „gesetzesfremden“ Kerngehalt, also die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen, inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der realen Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen beeinflussen zu können 570. Von hier aus ist greifbar, wie berechtigt die Skepsis an der Einbettung der vorformulierten Bedingungen in die Rechtsgeschäftskategorie ist. Bei allem Nachdruck, mit dem die herrschende Auffassung dieses Paradigma verteidigt 571, dürfte doch sicher sein, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen keine von der Vertragsfreiheit getragenen rechtsgeschäftlichen Erklärungen sind, ihnen vielmehr als einseitig gesetzte, abstrakt-generelle Regelungen sachlich Normcharakter zukommt, da sie sich ebenso wie Rechtsnormen an einen im Vorhinein nicht bestimmten Adressatenkreis wenden und die von ihnen erfassten Rechtsbeziehungen einheitlich gestalten wollen 572. Die dem AGBG und den §§ 305 ff. BGB zu Grunde liegende Konzeption der rechtsgeschäftlichen Einbeziehungsvereinbarung identifiziert als Geltungsgrund der Bedingungen zwar das Einverständnis des Partners und dürfte deswegen einem rein normtheoretischen Ansatz entgegenstehen 573, doch weicht die Einbeziehungsvereinbarung als Geltungsgrund vom Konzept der Vorschriften des BGB über den Vertragsschluss, der inhaltlichen Konsens über jeden Einzelpunkt verlangt, deutlich ab, da das geforderte Einverständnis sich allein auf die Geltung bezieht und nicht auf den Inhalt der Geschäftsbedingungen, der gerade nicht zum Gegenstand von Verhandlungen gemacht wird 574. Das Einverständnis des Partners hat so nur noch die Bedeutung eines Verzichts auf ein ihm verbleibendes Vetorecht 575. Die Bezeichnung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen als „vertraglich vereinbarte Normen“ 576 bringt diesen Zusammenhang greifbar zum Ausdruck. Schließlich ist angesichts ihrer Einseitigkeit bei den vorformulierten Bedingungen von einer „Richtigkeitsgewähr“ der rechtsgeschäftlichen Kommunikation nicht zu reden 577. Die Folge davon 569 570 571 572 573 574 575 576 577

E. Schmidt, a. a. O., S. 930. So die ständige Rechtsprechung, etwa BGH, NJW 1992, 2759, 2760. Dazu m. w. N. Ulmer-Brandner-Hensen, a. a. O., Einl. Rn. 24 ff. E. Schmidt, a. a. O., S. 931. Auch Kramer, AcP 188 (1988), 423, 426. Für ihn dennoch Pflug, Kontrakt. Wie hier Kramer, a. a. O. E. Schmidt, a. a. O., S. 932; Kramer, a. a. O. E. Schmidt, ZIP 1987, 1505, 1506. Kramer, a. a. O. E. Schmidt, JuS 1987, 929, 930.

D. Drittwirkung zulasten des geschädigten Empfängers

271

ist die Notwendigkeit der hoheitlichen Kompensation des entstandenen Ungleichgewichts durch eine verschärfte judizielle Inhaltskontrolle der verwendeten Regelungen 578. Der hier deutlich werdende Bedeutungsverlust des rechtsgeschäftlichen Elements führt zu einer zumindest partiellen Nivellierung der zunächst 579 so pointiert einsichtig gemachten Unterschiedlichkeit in der Behandlung gesetzlicher und formularmäßiger Haftungsbeschränkung im Hinblick auf deren jeweilige Geltung im tatsächlichen Leistungsverhältnis. Mit dem Bedeutungsverlust des rechtsgeschäftlichen Elements nimmt auch das Gewicht der solche Geltung in Zweifel ziehenden Überlegung ab, der dritte Leistungsempfänger könne an – ihn belastende – Vertragsbestandteile nur mit seinem Einverständnis gebunden werden. Wenn und weil dieses Einverständnis auch in der Vertragsbeziehung auf die bloße Nichtausübung eines bestehenden Vetorechts gegen die Geltung der Bedingungen reduziert ist, fällt die Annahme einer Bindung des Leistungsempfängers an ihn belastende Vertragsbestandteile ohne seine Zustimmung bei wertender Betrachtung leichter als im Bereich der einzeln ausgehandelten und individualvertraglich geregelten Vertragsbestandteile. c) Die Struktur des vertragslosen Leistungsaustausches und ihre Bedeutung für die Drittwirkung Ausgehend von dem soeben aufgezeigten allgemeinen Bedeutungsverlust des rechtsgeschäftlichen Elements im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zeigt schließlich eine nähere Analyse der Typik des tatsächlichen Leistungsverhältnisses die Fragwürdigkeit einer Rechtsauffassung, die aus dem Fehlen einer Einbeziehungsvereinbarung oder einer schuldrechtlichen Bindung zwischen den Haftungsparteien gleichsam automatisch die Konsequenz zieht, dass die Haftungsbedingungen des Leistenden, unter denen er sich seinem Gläubiger zur Leistung verpflichtet hat, in der faktischen Leistungsbeziehung keine Geltung erlangen können. aa) Das Fehlen der Einbeziehungsvereinbarung in den tatsächlichen Leistungsverhältnissen als Folge des generellen Verzichts auf rechtsgeschäftlichen Kontakt In den tatsächlichen Leistungsbeziehungen wird es zwar an einer rechtsgeschäftlichen Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen praktisch immer fehlen, doch sind allein dadurch die Bedingungen in den nur faktischen Leistungsverhältnissen von den Haftungsparteien nicht bewusst außer Kraft gesetzt. Das Fehlen der Einbeziehungsvereinbarung beruht nämlich nicht auf einer bewussten Entscheidung 578 579

E. Schmidt, ZIP 1987, 1505, 1506; Kramer, a. a. O. Soeben a bb.

272

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

über ihre Geltung, sondern ist bloße Folge der Vertragslosigkeit des tatsächlichen Leistungsverhältnisses. Da erst im Rahmen eines rechtsgeschäftlichen Kontakts Raum für Vereinbarungen über die Geltung von Vertragsbestandteilen besteht, würde eine bewusste Entscheidung über die Geltung der Bedingungen auf Seiten des Empfängers eine im weitesten Sinne rechtsgeschäftliche und namentlich nicht nur die rein tatsächliche Kontaktaufnahme der Haftungsparteien voraussetzen, wie sie für das faktische Leistungsverhältnis charakteristisch ist. Allein der Verzicht auf rechtsgeschäftliche Kontaktaufnahme führt damit auch zum Verzicht auf den Abschluss einer Einbeziehungsvereinbarung hinsichtlich der Leistungsbedingungen, welche angesichts der überragenden wirtschaftlichen Bedeutung der Klauselwerke für den Leistenden sonst mehr oder weniger selbstverständliche Folge der rechtsgeschäftlichen Kontaktaufnahme gewesen wäre. Die Anwendung der streng auf das Zweipersonenverhältnis ausgerichteten Regeln des Schuldrechts, hier insbesondere das strikte Festhalten am Prinzip der Einbeziehungsvereinbarung des § 305 II BGB (§ 2 I AGBG) als Erfordernis für die Geltung Allgemeiner Geschäftsbedingungen auch in den tatsächlichen Leistungsverhältnissen, griffe daher in einem entscheidenden Punkt zu kurz: Damit wäre übersehen, dass bei nur faktischer Kontaktaufnahme die Möglichkeit rechtsgeschäftlicher Beziehung von vornherein versperrt ist, sodass der Rückschluss aus dem Fehlen rechtsgeschäftlicher Einbeziehung auf die Entscheidung der Parteien gegen die Geltung des Regelwerks nicht trägt.

bb) Die Bedeutung des Verzichts auf rechtliche Bindung in den faktischen Leistungsverhältnissen Auch mit dem generellen Verzicht auf rechtsgeschäftliche Kontaktaufnahme in Form des Abschlusses eines Schuldvertrags ist keine Entscheidung über die Geltung oder Nichtgeltung der Bedingungen des Leistenden im tatsächlichen Leistungs- und Haftungsverhältnis getroffen. Der Verzicht auf den Schuldvertrag hat in den modernen Leistungsverbünden nicht rechtliche, sondern allein tatsächliche Gründe veränderter Kooperation und Organisation 580. Die modernen arbeitsteiligen Strukturen ermöglichen die Bedarfsdeckung ohne direkte schuldrechtliche Kontaktaufnahme zu dem Teilleistungsträger, der im wirtschaftlichen Sinne die gewünschte Leistung erbringt. Der bewusste Verzicht auf den Schuldvertrag lässt somit gerade keinen Rückschluss auf einen rechtsgeschäftlichen Willen einer der Parteien des faktischen Leistungsverhältnisses im Hinblick auf die Ausgestaltung der Leistungsbeziehung zu, weil er nicht aus rechtlich-gestalterischen, sondern allein aus organisatorischen Gründen erfolgt. Insbesondere kann keine Rede davon sein, das Verhalten des Leistungsempfängers sei allein deshalb als Ausübung seines Vetorechts gegen die Geltung gegnerischer Bedingungen zu verstehen, weil er auf den Abschluss des Schuld580

Dazu in größerem Zusammenhang Picker, FS Medicus, S. 397, 429 f.

D. Drittwirkung zulasten des geschädigten Empfängers

273

vertrags in diesem Verhältnis verzichtet. Die für das tatsächliche Leistungsverhältnis nach herkömmlicher Rechtsauffassung mit dem Verzicht auf den Schuldvertrag verbundene partielle Beseitigung der in den Geschäftsbedingungen des Leistenden festgelegten Verteilung der vertragstypischen Integritätsrisiken beruht somit nicht auf dem sachlichen Grund einer von den Haftungsparteien hier im Unterschied zur Vertragsbeziehung bewusst abweichend geregelten Risikoverteilung, sondern ist lediglich zufällige, nach herkömmlicher Rechtsansicht allerdings auch zwangsläufige Nebenfolge der Vertragslosigkeit. cc) Keine Abhilfe durch eine positive rechtsgeschäftliche In-Geltung-Setzung im tatsächlichen Leistungsverhältnis Nach allem würde ein automatischer Rückschluss vom Fehlen der Einbeziehungsvereinbarung auf die Unanwendbarkeit haftungsbeschränkender Geschäftsbedingungen dem rechtsgeschäftlichen Element in den Leistungsverbünden eine Bedeutung verleihen, die es zwischen den nur in tatsächlichen Kontakt tretenden Teilleistungsträgern nicht mehr genießt. Vor allem würden dadurch Haftungsregelungen durch Geschäftsbedingungen für die tatsächliche Leistungsbeziehung praktisch unmöglich gemacht. Durch individualvertragliche Vereinbarung im tatsächlichen Leistungsverhältnis das Klauselwerk positiv in Geltung zu setzen oder dafür Sorge zu tragen, dass die maßgeblichen Einbeziehungsvoraussetzungen des AGBG bzw. der §§ 305 ff. BGB auch im Verhältnis zum tatsächlichen Leistungsempfänger erfüllt sind, wird den potenziell haftenden Unternehmen nämlich kaum möglich sein. Die dann nötige Kontaktaufnahme im tatsächlichen Leistungsverhältnis dürfte regelmäßig schon daran scheitern, dass vor dem Leistungsaustausch in den Vertriebsketten keine Klarheit darüber herrscht, welcher Beteiligte des Leistungsaustausches als Gläubiger des etwa entstehenden Ersatzanspruchs in Betracht kommen wird, weil noch nicht absehbar ist, wo genau ein potenzieller Schaden eintreten wird. Jedenfalls aber würde die Notwendigkeit der Kontaktaufnahme im tatsächlichen Leistungsverhältnis den Effekt der Arbeitsteilung, der zu einem guten Teil auch in der Rationalisierung und Erhöhung der Produktivität liegt 581, in wirtschaftlich kaum vertretbarer Weise wieder zunichte machen. Das wäre weder für die beteiligten Wirtschaftssubjekte noch im Sinne einer ökonomisch effizienten Haftungsordnung hinnehmbar. dd) Die prinzipielle Lösung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Schuldvertrag und Einbeziehungsvereinbarung Angesichts des nur organisatorisch bedingten Fehlens schuldvertraglicher Bindung, die den Weg zu einer Einbeziehungsvereinbarung im tatsächlichen Leistungs581 Und der im Übrigen beiden Parteien des Leistungsverhältnisses gleichermaßen nützt, hierzu in ähnlichem Zusammenhang Möschel, AcP 186 (1986), 187, 199.

18 Katzenstein

274

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

verhältnis versperrt, ist es möglich und vor dem dargestellten wirtschaftlichen Hintergrund auch geboten, Allgemeine Geschäftsbedingungen, selbst wenn man ihre Geltung prinzipiell auf die rechtsgeschäftliche Geltungserklärung zurückführt und sie ihrer Rechtsnatur nach als Vertragsbestandteile begreift, in den tatsächlichen Leistungsbeziehungen kraft rechtsfortbildend entwickelten Gesetzesrechts im Prinzip unabhängig vom Vorliegen einer Einbeziehungsvereinbarung anzuwenden, soweit sich hierfür aufgrund einer wertenden Betrachtung der Haftungssituation, insbesondere der Interessenlage der Parteien, genügend Begründung finden lässt.

d) Einschränkungen der Drittwirkung Aus den bisherigen Überlegungen lassen sich jedoch auch Gesichtspunkte entwickeln, die die Annahme einer Drittwirkung ausschließen.

aa) Verhandlungskontakt im tatsächlichen Leistungsverhältnis Mag die veränderte Organisation und Kooperation auch weithin zu einer Verdrängung des rechtsgeschäftlichen Elements aus den tatsächlichen Leistungsbeziehungen führen, so ist mit dem finalen, aber vertragslosen Austausch von Vertragsleistungen doch nicht immer jede direkte rechtsgeschäftliche Kontaktaufnahme im Sinne von Verhandlungskontakt zwischen den Parteien ausgeschlossen. Vielmehr sind, wenngleich eine solche planerische Gestaltung der Rechtsbeziehungen in den vertragslosen Verhältnissen die Effekte der Arbeitsteilung reduzieren und schon deshalb nicht eben häufig vorkommen dürfte, auch für das tatsächliche Leistungsverhältnis Parteien denkbar, die miteinander in dem Sinne in geschäftlichen Kontakt treten, dass sie die Modalitäten der schuldvertragslos erbrachten Leistung für ihr Verhältnis eigens regeln. Kommt solcher Verhandlungskontakt zwischen ansonsten nur tatsächlich miteinander in Leistungskontakt tretenden Parteien zustande, stehen auch und gerade der Ausgestaltung der zwischen ihnen geltenden Haftungsbedingungen nicht die soeben beschriebenen organisatorischen Hindernisse entgegen, sondern hängt die Geltung haftungserleichternder Regelungen davon ab, ob es dem Leistenden gelingt, solche Regelungen auch im tatsächlichen Leistungsverhältnis durchzusetzen, insbesondere seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Wege der Einbeziehungsvereinbarung im tatsächlichen Leistungsverhältnis Wirkung zu verschaffen. Reicht seine Verhandlungsmacht hierfür nicht aus, kommt es also nicht zu einer positiven In-Geltung-Setzung entsprechender Regelungen, wie sie auch im Vertragsverhältnis notwendig wäre, so ist die Nichtgeltung als Ergebnis des stattgefundenen Verhandlungskontakts hinzunehmen und eine Anwendung der haftungseinschränkenden Regelungen aus den Geschäftsbedingungen des Leistenden zulasten des tatsächlichen Leistungsempfängers zu verneinen. Die Außerkraftsetzung der Geschäftsbedingungen des Leistenden ist unter diesen Voraussetzungen keine unge-

D. Drittwirkung zulasten des geschädigten Empfängers

275

wollte und unbemerkte Nebenfolge des Verzichts auf den Schuldvertrag, weil die Haftungsparteien zwar aus organisatorisch-planerischen Gründen auf den Abschluss eines Schuldvertrags, nicht jedoch auf Verhandlungskontakt und die Ausgestaltung der tatsächlichen Leistungsbedingungen verzichtet haben und der potenziell Haftpflichtige somit die realistische Chance hatte, seine Haftungsbedingungen auch im tatsächlichen Leistungsverhältnis durchzusetzen. Die insofern notwendigen Differenzierungen lassen sich besonders an den Fällen vertragslos erteilter 582 Auskünfte näher illustrieren: Fehlt es zwischen Auskunftsgeber und Auskunftsempfänger an vertraglichen oder vorvertraglichen Beziehungen und besteht zwischen ihnen auch keine ständige Geschäftsverbindung 583, so unterscheidet die Praxis zwischen mittelbarem und unmittelbarem Auskunftskontakt 584. Unter unmittelbarem Kontakt ist dabei eine Erteilung der Auskunft direkt an den Interessenten zu verstehen, der mit ihr disponieren möchte, etwa wenn eine Bank eine Auskunft einem bei ihr anfragenden Nichtkunden erteilt. Dagegen spricht man von mittelbarem Auskunftskontakt, wenn eine an der Auskunft selbst nicht interessierte Person die Auskunft – auch auf der Basis eines Schuldvertrags – einholt und sie an den eigentlichen Interessenten nur weiterleitet 585. Bei mittelbarem Auskunftskontakt kann der Auskunftsgeber die Modalitäten bestimmen, unter denen er die Auskunft erteilt, allein für seine Rechtsbeziehung zu der Person, mit der er in Kontakt tritt, da ihm der eigentliche Nutzer, bei dem sich die mit der Auskunft verbundenen Risiken für die vermögensmäßige Integrität realisieren, weithin schon nicht bekannt sein dürfte. Die Regelung der Modalitäten der Leistung auch im Verhältnis zum In582 Erfolgt die Auskunft oder die Gutachtenerstellung dagegen im Rahmen eines Vertrags des Auskunftsgebenden mit dem Nutzer, der sich auf das Gutachten verlässt und bei Fehlern den Schaden erleidet (das sind vor allem die Fälle, in denen die Auskunft im Rahmen eines Geschäftsbesorgungsvertrags gegeben wird, zu ihnen Staudinger-Wittmann, § 676 Rn. 9, außerdem die Fälle des so genannten unselbstständigen Auskunftskontakts, vgl. Staudinger-Wittmann, a. a. O., Rn. 11, wo die Auskunft in innerem Zusammenhang mit der Leistungspflicht aus dem Vertrag gegeben wird und regelmäßig der Information des Empfängers über Eigenschaften oder Verwendbarkeit der Kaufsache oder des sonstigen Vertragsobjekts dient), so kommt eine Anwendung vertraglicher Haftungseinschränkungen aus einem fremden Vertragsverhältnis nicht in Betracht. 583 Zu Fällen ständiger Geschäftsverbindung etwa Staudinger-Wittmann, § 676 Rn. 12. Die Auskunft wird hier ohne Bezug zu einem einzelnen Schuldvertrag gegeben, sie erfolgt vielmehr wegen der zwischen den Parteien bestehenden allgemeinen wirtschaftlichen Verbindungen. 584 Übersicht bei Staudinger-Wittmann, § 676 Rn. 14 f. 585 Zu diesen Fällen Staudinger-Wittmann, § 676 Rn. 15; MK-Seiler, § 676 Rn. 17. Aus der Judikatur etwa BGH, NJW 1991, 352, wo eine Haftung des Auskunftsgebers bejaht, sowie BGH, NJW 1996, 2734, wo sie verneint wurde. Die Rechtsprechung hat in solchen Fällen eine direkte Haftung des Auskunftsgebers gegenüber dem Nutzer im Wesentlichen auf das Rechtsinstitut des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte gestützt. Obwohl die Annahme einer vertraglichen Grundlage der Haftung selbst verfehlt ist, erfasst die Rechtsprechung dadurch doch das Charakteristikum dieser Fälle, die Weitergabe einer Vertragsleistung an einen Nichtvertragspartner, ganz zutreffend. A. A. aber Canaris, JZ 1995, 441, 444 ff., das Fehlen direkten Kontakts konstatiert dagegen zutreffend Medicus, JZ 1995, 308.

18*

276

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

teressenten ist damit aus Gründen der Organisation des Leistungsaustausches ausgeschlossen, was den Weg zu einer Drittwirkung der Bedingungen im Prinzip eröffnet. Tritt demgegenüber der Auskunftsgeber mit dem Interessenten in direkten Verhandlungskontakt, so hat er die Möglichkeit, die Modalitäten der gegebenen Auskunft unmittelbar im Verhältnis zu dem Beteiligten festzulegen, bei dem sich Haftungsrisiken potenziell realisieren 586. Dann besteht keine Legitimation, den Interessenten an Bedingungen einer Rechtsbeziehung des Auskunftsgebers zu einer dritten Person zu binden 587. Verallgemeinernd lässt sich daher zusammenfassen: Eine Drittwirkung von Haftungsmodalitäten ist im Prinzip möglich, sofern zwischen den Parteien des tatsächlichen Leistungsverhältnisses auf Verhandlungskontakt verzichtet wird, weil beide Parteien sich auf die in einem anderen Verhältnis getroffenen Vereinbarungen stützen und die Leistung als auf der Basis dieser Rechtsbeziehung erbracht verstehen. Treten die am Leistungsverhältnis beteiligten Personen dagegen, auch wenn sie keinen Schuldvertrag schließen, doch selbst miteinander in Verhandlungskontakt, so besteht für sie auch vor dem Hintergrund der zunehmenden Arbeitsteilung und Spezialisierung die Möglichkeit, die Modalitäten der wenn auch vertragslosen Leistung zu regeln und damit auch Regelungen zu treffen, inwieweit gegebenenfalls die allgemeine Unrechtshaftung im tatsächlichen Leistungsverhältnis zu modifizieren sei. Sehen sie von derartigen Modifikationen der allgemeinen Unrechtshaftung ab, ist schon deshalb ein Rückgriff auf die in einem anderen Verhältnis geltenden Bestimmungen nicht gerechtfertigt. 586 Hierher dürften insbesondere die Fälle zu rechnen sein, die herkömmlich unter dem Stichwort der „Eigenhaftung von Vertretern und Verhandlungsgehilfen aus culpa in contrahendo“ erörtert wurden und nunmehr in §311III BGB gesetzliche Erwähnung erfahren haben, dazu statt aller Palandt-Heinrichs, § 311 Rn. 60 ff. Soweit der Vertreter oder Verhandlungsgehilfe hier haftet, ist dies auf sein eigenständiges Auftreten gegenüber dem Geschädigten zurückzuführen, mit dem die h. M. bereits seine Einstandspflicht für Verletzungen von Bestandsinteressen des Gegners rechtfertigt. Ist dem auch entgegenzuhalten, dass das in Anspruch genommene Vertrauen hier so wenig wie sonst den Grund für eine erhöhte Einstandspflicht bildet, so liegt doch in diesen, der Fallgruppe des unmittelbaren Auskunftskontakts eng verwandten Fällen typischerweise eigener Verhandlungskontakt zwischen dem Vertreter oder Verhandlungsgehilfen mit dem Geschädigten vor, da in ihrem Verhältnis die Vertragsverhandlungen geführt werden. Nach dem im Text Erörterten dürfte daher gerade in diesen Fällen eine Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen von vornherein ausgeschlossen sein, so etwa in dem Fall BGH, NJW 1979, 1449. 587 Freilich kann es nicht darauf ankommen, ob ein Auskunftsgeber etwa seine schriftliche Stellungnahme nur an den Verhandlungspartner oder auch an den eigentlich an der Auskunft Interessierten versandt hat, ob also in diesem rein tatsächlichen Sinne unmittelbarer Kontakt aufgenommen wurde. Entscheidend ist vielmehr, inwieweit zwischen den Parteien des tatsächlichen Leistungsverhältnisses ein eigener Verhandlungskontakt bestand, in dessen Rahmen es den Parteien praktisch und wirtschaftlich möglich war, die Modalitäten der zu erbringenden Leistung eigens festzulegen oder ob sie im Gegenteil von solchem Verhandlungskontakt absahen, weil sie sich auf die Rechtsbeziehung zu einer dritten Person verließen und die Auskunft als auf der Basis dieser Beziehung gegeben betrachteten.

D. Drittwirkung zulasten des geschädigten Empfängers

277

bb) Zumutbarkeit von Verhandlungskontakt im tatsächlichen Leistungsverhältnis Doch dürfte ein prinzipieller Ausschluss der Drittwirkung nicht nur bei tatsächlich stattgefundenem, sondern schon bei dem Leistenden nur zumutbarem, aber tatsächlich nicht aufgenommenem Verhandlungskontakt im faktischen Leistungsverhältnis geboten sein. Insofern sind Leistungsstrukturen immerhin denkbar588, innerhalb derer es dem Leistenden auch vor dem Hintergrund der arbeitsteiligen Organisation des Leistungsaustausches ohne Inkaufnahme größerer organisatorischer Schwierigkeiten und merklicher Minderung der arbeitsteiligen Effekte möglich ist, mit dem tatsächlichen Leistungsempfänger in Kontakt zu treten und diesem gegenüber die tatsächlichen Voraussetzungen einer Einbeziehung im Sinne des § 305 II BGB (§ 2 I AGBG) zu erfüllen, indem er den tatsächlichen Leistungsempfänger auf seine Bedingungen hinweist und ihm die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft 589. Ist die Erfüllung der Einbeziehungsvoraussetzungen im tatsächlichen Leistungsverhältnis in diesem Sinne zumutbar, dürfte gerade vor dem Hintergrund eines angemessenen Interessenausgleichs eine Drittwirkung zu verneinen sein, sofern der Verwender auf die Aufnahme von ihm zumutbarem Verhandlungskontakt verzichtet und es damit unterlässt, auf die Erfüllung der Einbeziehungsvoraussetzungen auch im vertragslosen Verhältnis hinzuwirken 590. e) Die tiefere Legitimation der Drittwirkung Jenseits der eben skizzierten Fälle tatsächlichen oder zumutbaren Verhandlungskontakts dürfte es jedoch – so das vorläufige Fazit der Untersuchung – der Haftungssituation im tatsächlichen Leistungsverhältnis regelmäßig kaum angemessen sein, die Haftungsbedingungen des Leistenden schon wegen des Fehlens einer Einbeziehungsvereinbarung nicht anzuwenden. Die bisherigen Überlegungen legten es vielmehr nahe, die jeweiligen Geschäftsbedingungen des Schuldners, unter denen die Vertragsleistung erbracht werden soll, kraft rechtsfortbildend entwickelten ungeschriebenen Gesetzesrechts im Prinzip auch zulasten des tatsächlichen Empfängers anzuwenden. Die mit einer entsprechenden Rechtsfortbildung verbundene Unterwerfung des geschädigten Leistungsempfängers unter ihm nachteilige Vertragsbestandteile findet ihre tiefere Legitimation allerdings erst in der diesen Wirtschaftskontakten eigenen tatsächlichen Entgegennahme der Vertragsleistung und damit in der auf seine privatautonome Entscheidung rückführbaren wirtschaftlichen Beteili588 Wie mehrfach erörtert, entsprechen derartige Strukturen gerade nicht dem Regelfall der modernen Leistungsverbünde. Die Zumutbarkeit des Verhandlungskontakts wird daher in jedem einzelnen Fall positiv festzustellen sein, hierzu vgl. etwa die Darstellung zu den Gutachtenfällen unten E III 1, vor allem e. 589 Soweit § 305 II BGB (§ 2 I AGBG) im kaufmännischen Verkehr keine Anwendung findet (§ 310 I BGB bzw. § 24 Nr. 1 AGBG), sind die Voraussetzungen entsprechend einzuschränken. 590 Näher hierzu noch unten E III 1 e zu den Gutachtenfällen.

278

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

gung des Geschädigten am Leistungsaustausch. Zwar ist dem Leistungsempfänger nicht zu unterstellen, durch diese Beteiligung auch sein Einverständnis mit den haftungseinschränkenden Geschäftsbedingungen des Leistenden erklärt zu haben. Doch verzichtet der Empfänger planmäßig auf eine direkte Beschaffung des gewünschten Wirtschaftsguts mittels rechtsgeschäftlicher Bindung zugunsten einer mittelbaren Bedarfsdeckung im Leistungsverbund, bei der er sich die Vertragsleistung über eine dem Leistenden kontraktlich verbundene Zwischenperson, mit der er regelmäßig einen Schuldvertrag abschließt, verschaffen lässt. Indem er mit der mittelbaren Bedarfsdeckung auf eine eigene rechtliche Ausgestaltung der nur tatsächlichen Leistungsbeziehung verzichtet, gleichzeitig aber die auf anderer rechtsgeschäftlicher Grundlage erbrachte Leistung entgegennimmt, akzeptiert der Empfänger nicht nur deren Risiken für seine Integrität, sondern er profitiert einerseits auch von der fremden Vertragsbeziehung, die ökonomisch betrachtet die Leistungserbringung erst ermöglicht hat, und schafft andererseits die rechtlichen Voraussetzungen für Sonderkontakt und Sonderhaftung des Leistenden. Dies dürfte es weithin rechtfertigen, dem Empfänger die Haftungsbedingungen, unter denen die Leistung erbracht wird, in einem wertenden, die gegenläufigen wirtschaftlichen Interessen der Haftungsparteien zu einem angemessenen Ausgleich führenden Sinne „zuzurechnen“ und ihn folglich den fremden Haftungsbedingungen kraft fortgebildeten Gesetzesrechts im Prinzip zu unterwerfen. Die damit befürwortete Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen bildet sozusagen die Kehrseite des Konzepts umfassender Unrechtshaftung in der tatsächlichen Leistungsbeziehung: Wie der Verzicht auf den Schuldvertrag aus organisatorisch-planerischen Gründen nicht zum Verlust des Haftungsschutzes der Sonderverbindung führt, kommt es allein wegen des Verzichts auf rechtsgeschäftlichen Kontakt bei tatsächlicher Leistungsberührung im Prinzip nicht zum Leerlaufen der von dem Leistenden seinem Vertragsverhältnis zu Grunde gelegten Geschäftsbedingungen. Andernfalls wäre der Empfänger in Stand gesetzt, sich die – trotz allem auf der Basis der von dem Leistenden durchgesetzten Bedingungen erbrachte – Vertragsleistung mittelbar über eine Zwischenperson zu beschaffen und schon dadurch die Haftungsbedingungen, die der Leistende dem Vermittler gegenüber durchgesetzt hat und aus organisatorischen Gründen auch nur diesem gegenüber durchsetzen konnte, von vornherein für die Haftungsbeziehung gegenstandslos zu machen, in der sich die Einstandspflicht des Leistenden „handgreiflich“ realisiert. Die Nichtgeltung der Bedingungen des Leistenden wäre dann trotz der wirtschaftlichen Beteiligung des Leistungsempfängers am Leistungsverbund, die nicht zuletzt zu einer erhöhten Einstandspflicht des Leistenden führt, die ebenso automatische wie unangemessene Folge der bestehenden organisatorischen Strukturen. Die Überzeugungskraft der dargelegten wertenden, die Drittwirkung legitimierenden Überlegungen kann jedoch im Einzelfall von durchaus unterschiedlichem Gewicht sein, etwa je nachdem, wie direkt der Empfänger sich mit dem Leistungskontakt einverstanden erklärt, wie stark sein wirtschaftliches Interesse an der Leistung ist und wie weit seine Kenntnis von den Bedingungen der ihn treffenden Vertragsdurchführung reicht. Die näheren Umstände des Leistungskontakts sind des-

D. Drittwirkung zulasten des geschädigten Empfängers

279

halb im Einzelfall stets sorgsam zu analysieren. Erst daraus ist jeweils die tiefere Legitimation für die Bindung des Leistungsempfängers an die fremden Geschäftsbedingungen zu gewinnen. 3. Das Instrumentarium zum Schutz des der Drittwirkung unterworfenen Geschädigten Soweit der geschädigte Leistungsempfänger jedoch tatsächlich im Wege der hier im Prinzip befürworteten Drittwirkung Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Leistenden unterworfen wird, ist er – nicht anders als der Vertragspartner des Leistenden – mit dem dafür vorgesehenen rechtlichen Instrumentarium vor unangemessener Einschränkung seines Haftungsschutzes zu schützen. a) Die judizielle Inhaltskontrolle Insofern haben die einschlägigen gesetzlichen Regelungen für das tatsächliche Leistungs- nicht anders als für das Vertragsverhältnis die weitgehende inhaltliche Angemessenheit der verwendeten Klauseln sicherzustellen und so die Gewähr für ein Mindestmaß an gerechter Ausgestaltung des Haftungsverhältnisses zu bieten. Dieser Schutz des Empfängers ist im tatsächlichen wie auch im echten Vertragsverhältnis durch die judizielle Inhaltskontrolle zu gewährleisten. Die veränderten Organisationsstrukturen führen allein zu einem Verzicht auf eine rechtsgeschäftliche Einbeziehungsvereinbarung im tatsächlichen Leistungsverhältnis, dagegen gibt es keinen Grund, den tatsächlichen Leistungsempfänger weitergehend an vorformulierte, die Haftung des Leistenden für Verletzungen der Integrität des Leistungsempfängers einschränkende Klauseln zu binden, als es der Fall gewesen wäre, wenn der Empfänger selbst einen Schuldvertrag abgeschlossen hätte. Die materiellen Vorschriften der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB (§§ 8 ff. AGBG) sind in der Sonderverbindung kraft tatsächlichen Leistungsverhältnisses daher wie im Vertragsverhältnis anzuwenden und ermöglichen eine ausreichende Kontrolle der zulasten des Empfängers geltenden Bedingungen. Die Inhaltskontrolle wird ferner stets aus Sicht des Leistungsempfängers zu erfolgen haben, sodass es etwa für die Frage der Unternehmereigenschaft 591 auf die Person des Leistungsempfängers und nicht auf den Vertragspartner des Leistenden ankommt 592.

591 Die über die Anwendbarkeit insbesondere von § 309 BGB (§ 11 AGBG) entscheidet, § 310 I BGB (§ 24 S. 1 Nr. 1 AGBG). 592 Zur Inhaltskontrolle aus Sicht des Leistungsempfängers vgl. die zutreffende Entscheidung OLG Düsseldorf, DB 1982, 749, 750.

280

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

b) Die Möglichkeit der Abwehrklausel Es sind schließlich faktische Leistungsverbünde denkbar, innerhalb derer nicht nur der Leistende, sondern auch der Leistungsempfänger dem jeweiligen Vertragsverhältnis Allgemeine Geschäftsbedingungen zu Grunde gelegt hat. Die Vorrangfrage ist zu entscheiden, wenn sich die Regelungen inhaltlich widersprechen. Im hier vorliegenden Zusammenhang ist etwa an Geschäftsbedingungen des Leistungsempfängers zu denken, die Haftungsbeschränkungen des Leistenden abwehren. Ihnen ist, wie mangels praktischer Relevanz dieser Fragestellung hier nur anzudeuten ist, Wirkung auch im tatsächlichen Leistungsverhältnis – spiegelbildlich zur entwickelten Drittwirkung zulasten des Empfängers – nicht prinzipiell zu versagen, sondern es ist der Ausgleich zwischen den konkurrierenden Regelungen nach den Grundsätzen über kollidierende Geschäftsbedingungen zu suchen 593. Über solche so genannte Abwehrklauseln kann der Empfänger vor Haftungseinschränkungen geschützt werden, die er bereits in seinen eigenen Geschäftsbedingungen nicht zu akzeptieren bereit war. Hierin liegt ein weiterer Schutzmechanismus zugunsten des Empfängers. 4. Zwischenergebnis Die weithin gegebene sachlich-gegenständliche Einschlägigkeit der Haftungsklauseln im tatsächlichen Leistungsverhältnis sowie die eminente wirtschaftliche Bedeutung der Klauselwerke für den Leistenden bildeten wesentliche Argumente für eine Drittwirkung. Der notwendige Schutz des Leistungsempfängers vor ihn belastenden Bestandteilen vertraglicher Bindung, an der er nicht beteiligt ist und der er nicht zugestimmt hat, sprach zwar im Ausgangspunkt dagegen, doch wurde dieses Gegenargument nivelliert durch den Bedeutungsverlust der rechtsgeschäftlichen Entscheidung im Bereich der Geschäftsbedingungen sowie durch die Einsicht, dass im tatsächlichen Leistungsverhältnis in aller Regel keine bewusste Außerkraftsetzung der entsprechenden Bedingungen erfolgt. Die Akzeptanz des Sonderkontakts durch den Haftungsgläubiger dürfte daher weithin auch dessen Bindung an die hierfür von dem Leistenden vorgesehenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen legitimieren. Die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB (§§ 8 ff. AGBG) auch im tatsächlichen Leistungsverhältnis gewährleistet den notwendigen Schutz des Empfängers.

593 Zu Abwehrklauseln des Geschäftspartners zur Verhinderung von Drittwirkung etwa Weber, NZG 1999, 1, 9.

D. Drittwirkung zulasten des geschädigten Empfängers

281

III. Drittwirkung individualvertraglicher Haftungsabreden zulasten des Empfängers Individualvertragliche Haftungsabreden 594 zwischen Partnern eines potenziellen Haftungsverhältnisses haben im modernen Wirtschaftsverkehr keine überragende Bedeutung, da die für die beteiligten Rechtsträger grundlegenden Haftungsbestimmungen, soweit sie nicht schon gesetzlich geregelt sind, in den jeweils verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen der handelnden Unternehmen enthalten sein werden. Dies unterstreicht nochmals deren Bedeutung, verdeutlicht aber sogleich die nur eingeschränkte praktische Relevanz des nun abzuhandelnden Fragenkreises.

1. Teleologische und ökonomische Betrachtung a) Die „sachlich-gegenständliche“ Einschlägigkeit auch im tatsächlichen Leistungsverhältnis Wie schon bei den gesetzlichen und den klauselmäßigen Regelungen 595 bilden die dogmatische und inhaltliche Identität der im Vertrags- sowie im tatsächlichen Leistungsverhältnis eingreifenden Schadenshaftung sowie die jeweils identische haftungsbegründende Situation des Leistenden Argumente für die unterschiedslose Anwendung auch individualvertraglicher Haftungsabreden in Vertrags- und tatsächlichem Leistungsverhältnis, soweit die Haftungsabrede „sachlich-gegenständlich“ auch in der vertragslosen Sonderverbindung einschlägig ist. Insofern dürfte jedoch die Frage, ob die Haftungsabrede zu einem gerechten Ausgleich von Risiken führt, die den Leistenden in der Vertragsbeziehung ebenso wie im tatsächlichen Leistungsverhältnis treffen, besonders sorgfältig zu prüfen sein, sind doch die Abreden regelmäßig geschlossen im Hinblick auf ein konkretes Schädigungsrisiko, welches die Vertragsparteien bei der Durchführung des vertraglichen Leistungsaustausches in ihrem Verhältnis erwarten. Ist der Leistende diesem Risiko nicht ebenso in der tatsächlichen Leistungsbeziehung ausgesetzt, scheidet die Anwendung der Haftungsabrede für dieses Verhältnis schon deswegen aus 596.

594 Darunter werden hier die im Einzelfall im Wege einer ausdrücklichen oder konkludenten rechtsgeschäftlichen Vertragsvereinbarung, regelmäßig bezogen auf einen überschaubaren Kreis von möglichen Schädigungshandlungen und auf ein konkretes Haftungsverhältnis, von den an dem Haftungsverhältnis potenziell beteiligten Parteien geschaffenen Regelungen verstanden. 595 Hierzu vor allem oben I 3 a und II 1 a aa. 596 Zum Ausschluss der Drittwirkung durch eine auf das Vertragsverhältnis bezogene Teleologie von Haftungsbeschränkungen vgl. schon oben I 3 b für gesetzliche Regelungen.

282

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

b) Die eingeschränkte wirtschaftliche Bedeutung der individualvertraglichen Haftungsabreden Zurückhaltung in der Drittwirkungsfrage ist bei individuellen Haftungsabreden umso mehr geboten, als das mögliche Leerlaufen der im Vertragsverhältnis des Leistenden getroffenen individuellen Haftungsabrede im tatsächlichen Leistungsverhältnis weithin nicht zu einer für den Leistenden untragbaren wirtschaftlichen Situation führt, sodass der Schutz seiner Interessen die Drittwirkung in geringerem Maße erfordert als noch bei den Haftungsregelungen seiner Geschäftsbedingungen. Die von dem Leistenden nur mittels Individualvertrags durchgesetzten Haftungsmodifikationen dürften weithin nicht zu den für ihn nicht disponiblen Grundlagen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit gehören, wie es regelmäßig für die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Haftungsklauseln der Fall ist 597. Die Haftungsabreden sollten für den Leistenden schon deshalb nicht Grundlage seiner Kalkulation sein, weil ihre Geltung im Einzelfall unsicher ist. Sie hängt ab von der Erzielung eines entsprechenden Konsenses mit dem jeweiligen Partner und ist somit innerhalb jedes einzelnen Wirtschaftsvorgangs in den Verhandlungen zur Disposition der potenziellen Haftungsparteien gestellt. Individuelle Haftungsabreden im tatsächlichen Leistungsverhältnis weitgehend nicht kraft gesetzlicher Drittwirkung zur Anwendung zu bringen, ist vor dem Hintergrund der Interessen des Leistenden somit viel eher vertretbar als bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen. 2. Der Schutz der Privatautonomie des Geschädigten als wesentlicher Einwand gegen die Drittwirkung a) Die Bedeutung des rechtsgeschäftlichen Elements Als vertragliche Vereinbarungen erlangen individuelle Haftungsabreden im Prinzip ausschließlich Inter-partes-Geltung, ihre Nichtanwendung im vertragslosen tatsächlichen Leistungsverhältnis liegt damit in der Relativität der Schuldverhältnisse begründet. Dieses Dogma, das die Bindung an fremde Vertragsvereinbarung im Ausgangspunkt ausschließt, bringt den Schutz der Privatautonomie des Leistungsempfängers und damit grundlegende Wertungen der Zivilrechtsordnung zur Geltung. Im Unterschied zur Rechtslage bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist dieses Argument hier von wesentlich stärkerem Gewicht, da anders als dort bei individualvertraglichen Haftungsabreden ein Bedeutungsverlust des rechtsgeschäftlichen Elements nicht festzustellen ist: Die Geltung einer vertraglichen Haftungsvereinbarung beruht nicht auf dem bloßen Verzicht des Gläubigers auf Ausübung seines Vetorechts, die rechtsgeschäftliche Komponente erschöpft sich nicht in der formalen InGeltung-Setzung der fremden Bedingungen 598. Vielmehr bestimmen bei den vertrag597 598

Hierzu oben II 1 b. Zur diesbezüglichen Rechtslage bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen oben II2 b.

D. Drittwirkung zulasten des geschädigten Empfängers

283

lichen Haftungsabreden die daran Beteiligten sowohl Inhalt als auch Geltung der Regelung im Wege echter materieller Ausgestaltung. Im Gegensatz zur rein geltungsbezogenen AGB-Integration ist hier ein inhaltsorientiertes Rechtsgeschäft erforderlich. In dem notwendigen positiven Einverständnis des Gläubigers mit der Haftungsregelung liegt ein Gebrauch von ungeschmälerter privatautonomer Regelungsmacht, wodurch sich die Typik dieser Situation von der In-Geltung-Setzung Allgemeiner Geschäftsbedingungen deutlich unterscheidet 599.

b) Die Struktur mehrseitiger Leistungsbeziehungen und ihre Bedeutung für die Drittwirkung Allerdings beruht auch die Außerkraftsetzung der im Vertrag des Leistenden vereinbarten vertraglichen Haftungsbeschränkungen im tatsächlichen Leistungsverhältnis – ganz entsprechend dem für die Allgemeinen Geschäftsbedingungen Dargelegten 600 – in der Regel nicht auf einer bewussten Entscheidung der potenziellen Haftungsparteien, vielmehr sind der Verzicht auf rechtsgeschäftliche Kontaktaufnahme und die fehlende Vereinbarung haftungsbeschränkender Regelungen eher unbeabsichtigte, oftmals nicht einmal erkannte Nebenfolge der modernen Leistungsverbünde, in denen rechtsgeschäftliche Kontaktaufnahme nicht aus rechtlichen, sondern aus Gründen veränderter Kooperation und Organisation weitgehend vermieden wird. Im Unterschied zur Rechtslage bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen fällt es aber viel schwerer, aus diesem Befund den Rückschluss auf die Geltung der Haftungsabrede auch ohne entsprechende Vereinbarung der Haftungsparteien des tatsächlichen Leistungsverhältnisses zu ziehen. Anders als dort erfordern individuelle Haftungsabreden einen positiven rechtsgeschäftlichen Gestaltungsakt in Form einer echten Willenseinigung der Haftungsparteien über Inhalt und Geltung, an der es hier gerade fehlt und die nicht ersetzbar ist durch die – außerdem nicht zwangsläufig richtige – Feststellung, es sei zur entsprechenden Abrede nur aus organisatorischen Gründen nicht gekommen. Anders als bei der durch den Partner nicht zur Disposition gestellten Bindung an Geschäftsbedingungen kommt der rechtsgeschäftlichen Entscheidung des Gläubigers hier auch materiell-inhaltliche Bedeutung zu, was weitgehend eine positive Aktivierung der rechtsgeschäftlichen Gestaltungsbefugnis durch den Gläubiger erfordern dürfte. Die Bindung an fremde Vertragsvereinbarung wäre vor allem deshalb ein erheblicher Eingriff in seine Privatautonomie, weil individuelle Haftungsvereinbarungen zur rechtsgeschäftlichen Disposition der Parteien des potenziellen Haftungsverhältnisses stehen, sodass der Gläubiger in der Realität des Wirtschaftsverkehrs stets die Möglichkeit hat, seine Vorstellungen durchzusetzen und den Schuldner zu veranlassen, seine Leistung bei voller Haftung für Inte599 600

Pointiert zu diesem Gegensatz nochmals E. Schmidt, ZIP 1987, 1505, 1506. Oben II 2 c.

284

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

gritätsverletzungen zu erbringen. Das für Allgemeine Geschäftsbedingungen zutreffende Argument, erst die Vertragslosigkeit des Leistungskontakts und das nach herkömmlicher Ansicht daraus folgende Leerlaufen der Bedingungen des Schuldners ermögliche dem Gläubiger die Erlangung vollen Haftungsschutzes, ist daher auf Verkürzungen des Haftungsschutzes durch individuelle Vereinbarungen kaum übertragbar. Im Gegenteil würde eine gesetzliche Drittwirkung von Haftungsvereinbarungen zulasten des Empfängers den Charakter der Haftungsregelung als Ergebnis rechtgeschäftlichen Konsenses verändern, den Schuldner der Notwendigkeit entheben, solchen Konsens herbeizuführen, und dem Gläubiger die Möglichkeit nehmen, den Schuldner bei voller Haftung zur Leistung zu veranlassen. Der Haftungsschutz des Gläubigers würde mit anderen Worten durch rechtsgeschäftliche Vereinbarungen verkürzt, die bei eigenem Vertragsabschluss mit dem Schuldner nicht notwendigerweise ebenfalls vereinbart worden wären und die für den Gläubiger weder erkennbar noch von ihm beeinflussbar sind. Anders als im Bereich der Allgemeinen Geschäftsbedingungen dürfte es schließlich auch vor dem Hintergrund der immer komplexer werdenden Wirtschaftskontakte vertretbar sein, die Anwendung der im Vertrag des Leistenden ausgehandelten Haftungsabreden auch im vertragslosen Leistungsverhältnis von dem Abschluss einer entsprechenden vertraglichen Vereinbarung in diesem Verhältnis abhängig zu machen. Das Argument, die Notwendigkeit nochmaliger rechtsgeschäftlicher Vereinbarung auch im Leistungsverhältnis mache die Vorteile der Arbeitsteilung zumindest partiell wieder zunichte 601, hat hier kaum Gewicht, da eine solche besondere Vereinbarung bereits im Vertragsverhältnis erforderlich ist. Sie kann daher einerseits nicht zu den Bedingungen des gewöhnlichen Geschäftsverkehrs zählen und wird insofern auf Ausnahmefälle beschränkt bleiben, sodass wesentliche Rationalisierungseffekte unangetastet bleiben dürften. Andererseits zwingt bereits der Abschluss einer Haftungsvereinbarung im Vertragsverhältnis zum individuellen Aushandeln der Vertragsinhalte, sodass die Notwendigkeit, auch im tatsächlichen Leistungsverhältnis entsprechende Vereinbarungen zu treffen, kaum wesentlich höheren organisatorischen Aufwand erfordern dürfte.

c) Die fehlende judizielle Inhaltskontrolle individualvertraglicher Haftungsabreden Die Bindung an fremde individualvertragliche Vereinbarungen würde den Leistungsempfänger auch hinsichtlich des möglichen Inhalts der Abreden weithin stärker belasten als die Bindung an fremde Geschäftsbedingungen. Im Gegensatz zu diesen, die umfassender richterlicher Inhaltskontrolle unterliegen 602, findet die inZu diesem Argument oben II 2 c cc. Übersicht zur Inhaltskontrolle etwa bei Medicus, BR, Rn. 71 ff. Zu den Einschränkungen der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit bei rechtsgeschäftlichen Vereinbarungen und bei Allge601 602

D. Drittwirkung zulasten des geschädigten Empfängers

285

haltliche Gestaltungsfreiheit bei individuellen Vertragsregelungen ihre Grenze erst an den Schranken der Generalklauseln der §§ 134, 138 und 242 BGB. Eine Kontrolle der Angemessenheit der Regelung findet bei Individualvereinbarungen nicht statt, da das Gesetz der vertraglichen Gestaltungsfreiheit – anders als bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen – grundsätzlich den Vorrang einräumt. Eine Bindung an individuelle rechtsgeschäftliche Vereinbarungen setzt deshalb auch innerhalb mehrseitiger Leistungsbeziehungen im Prinzip die rechtsgeschäftliche Gestaltung durch das Mitglied voraus, das an sie gebunden sein soll. Die Drittwirkung fremder individualvertraglicher Haftungsabreden zulasten des tatsächlichen Leistungsempfängers muss demnach grundsätzlich ausscheiden. 3. Die Legitimation der Drittwirkung nach § 242 BGB Immerhin dürfte nicht anders als bei den gesetzlichen und den Haftungsregelungen der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Akzeptanz des schadensträchtigen Kontakts und die wirtschaftliche Beteiligung des Haftungsgläubigers an dem schadenstiftenden Leistungsaustausch, der zur Sonderverbindung führt, für die Anerkennung der Drittwirkung auch haftungsverkürzender individueller Abreden sprechen, sodass trotz der dargelegten Bedenken auch bei individuellen Haftungsabreden die Annahme einer Drittwirkung in besonderen Ausnahmefällen nicht gänzlich ausgeschlossen erscheint. Zu einer Drittwirkung dürfte unter Umständen zu gelangen sein bei besonders intensiver wirtschaftlicher Beteiligung des Empfängers am Leistungsaustausch, wenn die Haftungsabrede dem Empfänger von Anfang an bekannt und der Schädiger besonders auf ihre Geltung angewiesen war, sodass es angesichts des vorangegangenen Schweigens des Empfängers treuwidrig wäre, wenn sich dieser nunmehr mit dem Hinweis darauf, nicht er habe die Haftungsabrede geschlossen, der darin getroffenen Regelung entziehen wollte. Die normative Grundlage einer solchen – im Vergleich zu gesetzlichen und klauselmäßigen Haftungsbeschränkungen wesentlich engeren Grenzen unterliegenden – Drittwirkung wird jedoch allenfalls das in § 242 BGB verankerte Verbot des venire contra factum proprium 603 sein können, womit zugleich das Erfordernis, die Drittwirkung in jedem Einzelfall argumentativ zu belegen, angesprochen ist und die Beschränkung der Drittwirkung auf besondere Ausnahmefälle erkennbar wird. Vor allem genügt hierfür keinesfalls allein die bloße Zustimmung des Leistungsempfängers zur Leistungserbringung oder dem fremden Schuldverhältnis 604. Wie schon früher dargelegt, führt diese Zustimmung nicht zur rechtsgeschäftlichen Bindung des Empfängers an die fremde Abrede, womit es zugleich ausgeschlossen ist, der Zustimmung unter Berufung auf Treu und meinen Geschäftsbedingungen auch die zusammenfassende Darstellung bei Köhler, Allgemeiner Teil, § 13 Rn. 5 ff. (S. 214 ff.). 603 Hierzu allgemein etwa MK-Roth, § 242 Rn. 255 ff. 604 Nicht zu verwechseln ist der hier vertretene Ansatz deshalb mit dem bei v. Reinersdorff, Dogmatik entwickelten Konzept, das die Zustimmung zum fremden Schuldverhältnis für die Annahme widersprüchlichen Verhaltens genügen lässt. Dagegen bereits oben 2. Teil A II 1.

286

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

Glauben das zu implantieren, was sie gesetzlich nicht hergibt 605. Auch in der Sache ginge eine solche Drittwirkung wesentlich zu weit. Treten indes zum Einverständnis des Empfängers mit dem Leistungsaustausch noch weitere Umstände, die die Berufung des Empfängers auf uneingeschränkten Haftungsschutz treuwidrig erscheinen lassen, dürfte die Anwendung des Verbots widersprüchlichen Verhaltens zur Begründung einer Drittwirkung nicht in jedem Falle ausgeschlossen sein. Eine nähere Klärung ist jedoch erst an konkreten Fallbeispielen zu erzielen. 4. Zwischenergebnis Die Anwendung auch individualvertraglicher Haftungsabreden erscheint – so das Fazit der Überlegungen – zwar nicht von vornherein völlig ausgeschlossen. Doch wird sie nur in Ausnahmefällen treuwidrigen Verhaltens des Leistungsempfängers legitimiert werden können, da der Schutz von dessen Privatautonomie ganz weitgehend seine Freihaltung von ihm nachteiligen fremden Abreden fordern wird und dies für den Leistenden weithin hinnehmbar erscheint. Grundsätzlich ist für eine Drittwirkung bei individualvertraglichen Haftungsabreden deshalb kein Raum.

IV. Die Notwendigkeit einer Konkretisierung der bisherigen Überlegungen Die bisherigen Überlegungen legten die wesentlichen Wertungen offen, die bei einer angemessenen Entscheidung der Drittwirkungsfrage in den tatsächlichen Leistungsbeziehungen zu beachten sind. Dabei waren namentlich die Typik der Haftungssituation bei tatsächlicher Leistungsberührung sowie die organisatorischen Strukturen des Leistungsaustausches zu berücksichtigen. Wegen ihrer Ausrichtung an der typischen Situation tatsächlichen Leistungskontakts in mehrseitigen Leistungsbeziehungen blieben die dargelegten Argumente und Entscheidungsmuster notwendigerweise mehr oder weniger abstrakt. Wie im Folgenden näher deutlich zu machen, bilden sie jedoch die Grundlage für eine im Einzelfall angemessene Lösung der Drittwirkungsfrage. Die folgende Erörterung der in Betracht kommenden Fallgruppen führt zugleich zu einer Konkretisierung der gewonnenen Grundlegung. Zu behandeln sind die bisher praktisch gewordenen Fälle faktischer Leistungsbeziehungen, in denen die Frage auftauchte, ob gesetzliche oder vertragliche Haftungsbeschränkungen die allgemeinen Haftungsgrundsätze abändern konnten. Eine umfassende Erörterung der denkbaren faktischen Leistungsbeziehungen ist indes weder veranlasst noch auch nur möglich. Die entwicklungsbedingte Unabgeschlossenheit von Sonderverbindungen 606 schließt es aus, alle insoweit denkbaren Fälle abschließend zu beschreiben. 605 Dagegen schon oben 2. Teil A II 1 b. Die Anknüpfung der Drittwirkung an die Zustimmung ist daher schon methodisch verfehlt. 606 Picker, FS Medicus, S. 397, 442 f.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

287

E. Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen zulasten des Leistungsempfängers in einzelnen tatsächlichen Leistungsbeziehungen I. Die mittelbare Stellvertretung Verspricht der Vertragspartner des an einer Leistung wirtschaftlich Interessierten diesem nicht die Erbringung der Leistung selbst, sondern übernimmt er nur die Aufgabe, einen Dritten zu vermitteln, der für die Leistungserbringung zuständig sein soll, liegt ein Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen Empfänger und Vermittler vor. Für derartige Vermittlung von Leistungen stellt das Gesetz unter anderem das Institut der Stellvertretung bereit. Wird es gewählt, ist die tatsächliche Leistungsbeziehung in ein direktes Schuldverhältnis eingebettet. Die hier aufgeworfenen Drittwirkungsfragen stellen sich dann nicht. Der Interessent kann sich jedoch darauf beschränken, nur mit dem Vermittler zu kontrahieren und diesen dazu verpflichten, in dessen eigenem Namen mit einem ausführenden Leistungsträger ein Geschäft abzuschließen und dadurch einen Anspruch auf die Vertragsleistung zu erwerben, die er dann an den Interessenten weiterzugeben hat 607. In diesen herkömmlich als mittelbare Stellvertretung 608 bezeichneten Fällen kommt es zu der für die modernen Leistungsverbünde typischen vertragslosen Leistungserbringung, sodass derartige Konstellationen einen ersten Anwendungsfall der hier untersuchten Problematik der Schadenshaftung in der tatsächlichen Leistungsbeziehung und deren Einschränkung durch drittwirkende Haftungsbeschränkungen bilden können. 1. Die erweiterte Schadenshaftung im Ausführungsverhältnis bei mittelbarer Stellvertretung a) Der Ausgangspunkt der überkommenen Auffassung Im Einklang mit den Gesetzesmaterialien 609 verneint die überkommene Auffassung 610 im Grundsatz jede Fremdwirkung des Handelns des Vermittlers für seinen 607 Im Folgenden wird das Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen dem Interessenten und dem Vermittler als „Vermittlungsverhältnis“, die Leistungsbeziehung zwischen dem Leistenden und dem Interessenten als „Ausführungsverhältnis“ sowie die Rechtsbeziehung zwischen dem Leistenden (Ausführenden) und dem mittelbaren Stellvertreter als „Vertragsverhältnis“ bezeichnet. 608 Zu ihr einführend etwa Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, § 46 Rn. 19 ff. 609 Prot. II, S. 363 f.: Der Interessent könne, wolle er direkte Rechtsbeziehungen mit dem Dritten herbeiführen, das Institut der direkten Stellvertretung wählen. Sehe er davon ab, gebe es keinen Grund, nicht dem Vertragspartner, sondern dem wirtschaftlich Interessierten die Rechte aus dem Ausführungsgeschäft zuzuweisen, da das sonst „zu großer Unklarheit führen“ würde. „Der Kredit könnte erheblich gestört werden, wenn die Gläubiger einer Person nicht

288

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

Interessenten und damit unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen ihm und dem Ausführenden 611. Sie behandelt den im Außenverhältnis des mittelbaren Vertreters zum Leistenden abgeschlossenen Vertrag so, als habe ihn der Vertreter für sich selbst abgeschlossen 612, und trennt diese Rechtsbeziehung streng vom Innenverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Interessenten, in dem der Vertreter das Erlangte an den Interessenten weiterzuleiten habe, wobei dieser sich nur an seinen Vertragspartner und nicht an den Leistenden halten könne 613. Aus geschriebenem Recht ergibt sich regelmäßig keine abweichende Beurteilung: Während sich im BGB keine Bestimmungen über die mittelbare Stellvertretung finden 614, regelt das HGB mit der Kommission (§§ 383 ff. HGB) und der Spedition (§§ 453 ff. HGB) zwar praktisch bedeutsame Fälle mittelbarer Stellvertretung 615, für die Auswirkungen mittelbarer Stellvertretung auf die Beziehung zwischen dem Leistenden und dem Interessenten sind allerdings lediglich § 392 II HGB für die Kommission und § 457 S. 2 HGB für die Spedition einschlägig. b) Die Drittschadensliquidation bei mittelbarer Stellvertretung Trotz allem wird heute wohl kaum mehr bezweifelt, dass die strikte Trennung von Innen- und Außenverhältnis bei der mittelbaren Stellvertretung und die Leugnung besonderer Rechtsbeziehungen zwischen den Partnern der realen Austauschbeziehungen der Interessenlage nicht in allen Fällen gerecht zu werden vermag 616. Neben anderen Korrekturen 617 zeigen sich Durchbrechungen insbesondere bei der hier inmehr sicher wären, dass das Vermögen, welches sich äußerlich als ihr gehörig darstellt, auch rechtlich entsprechend behandelt würde“. 610 Zu ihr die Darstellung von Schwark, JuS 1980, 777, der selbst eine kritische Position einnimmt. 611 Vgl. etwa Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, § 46 Rn. 22. 612 Schwark, a. a. O. Auch Hager, AcP 180 (1980), 239. 613 Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, § 46 Rn. 20. 614 Zu den Gründen Prot. II, S. 363 f. Kritisch dazu Schwark, a. a. O. 615 Seit dem Transportrechtsreformgesetz bedarf dies allerdings der Einschränkung: Nach dem gesetzlichen Leitbild des § 453 HGB ist der Spediteur zwar weiterhin Geschäftsbesorger für den Interessenten und schließt daher die Transportverträge im eigenen Namen. Er wird aber nicht mehr notwendig für Rechnung des Versenders tätig und ist daher auch nicht mehr zwangsläufig mittelbarer Stellvertreter, da die neue Fassung des § 453 HGB auf die entsprechende Voraussetzung verzichtet (hierzu näher Valder, Transport- und Vertriebsrecht 2000, S. 171). Von der Spedition im Sinne des § 453 HGB wird zwar weiterhin auch die klassische Form der mittelbaren Stellvertretung erfasst (allein auf sie bezieht sich die folgende Darstellung), doch fällt unter den neuen Speditionsbegriff auch die geschäftsbesorgende Tätigkeit der Spediteure auf eigene Rechnung. Tatsächlich dürfte die Spedition in ihrer klassischen Form mittelbarer Stellvertretung in der Praxis nicht mehr weit verbreitet sein, näher dazu Griesshaber, VersR 1998, 31, 32; Canaris, Handelsrecht, § 33 Rn. 71 (S. 593). 616 Zur Kritik grundsätzlich Schwark, a. a. O.; Hager, a. a. O. Früher schon Müller-Erzbach, Grundsätze. 617 Ausgehend von §392II HGB mehren sich heute etwa die Stimmen, die die Beschränkung des Interessenten auf Ansprüche gegen seinen Vertragspartner aufheben wollen (Dressler, An-

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

289

teressierenden Abwicklung von Schäden, die aus einer Schlechterfüllung der vertraglichen Verpflichtungen des vom mittelbaren Stellvertreter eingeschalteten Leistungsträgers herrühren. Entgegen dem Ausgangspunkt des Trennungsdogmas, das den Interessenten im Ausführungsverhältnis auf den deliktischen Haftungsschutz verweisen würde, lässt die Praxis die Liquidation des Schadens des Interessenten durch den mittelbaren Stellvertreter zu 618. Dabei soll dieser nicht nur Schäden am Erhaltungsinteresse des Interessenten, sondern auch dessen Interesse an der Erlangung der im Vertragsverhältnis versprochenen Leistung gegenüber dem Ausführenden zu liquidieren berechtigt sein, auch wenn der Ausführende die Leistung dem Interessenten gerade nicht versprochen hat. c) Die zutreffende dogmatische Einordnung des über die Drittschadensliquidation gewährten Integritätsschutzes Demgegenüber dürfte der – im Ergebnis zu billigende – Integritätsschutz des Interessenten 619 in den von der Drittschadensliquidation erfassten Fallgruppen richtigerweise die Folge eines tatsächlichen Leistungsverhältnisses zum Leistenden sein. Eine gesetzliche Sonderverbindung in Form tatsächlichen Leistungskontakts dürfte in aller Regel nicht nur zwischen den jeweiligen Vertragspartnern, sondern auch im Verhältnis des Interessenten zum Ausführenden gegeben sein und konstituiert auch in diesem Verhältnis entgegen dem Trennungsdogma ein besonderes, durch die Geltung bloßen Deliktsrechts nicht angemessen erfasstes Rechtsverhältnis. Die objektive Drittbezogenheit der Leistung, hergestellt durch die Verpflichtung des mittelbaren Vertreters, die Leistung an den Interessenten weiterzuleiten, lässt diesen selbst mit dem Ausführenden in Sonderkontakt treten, was zu einer Vorabfixierung der potenziellen Haftungsgläubiger und damit zur Sonderverbindung führt. Die nötige privatautonome Entscheidung des potenziell Haftenden, auch mit dem später Geschädigten 620 in Sonderkontakt zu treten, dürfte in der Person des Ausführenden jedenwendung; Hagen, Drittschadensliquidation, S. 252; Hager, AcP 180 (1980), 239, 249 ff.; anders vor allem Canaris, FS Flume I, S. 371, 406 f.). BGH, NJW 1965, 249 schützt umgekehrt den Leistenden bei drohendem Konkurs seines Vertragspartners, indem er eine Zahlung des Interessenten an den mittelbaren Stellvertreter in Kenntnis von dessen drohender Zahlungsunfähigkeit als gegen die guten Sitten verstoßend ansieht und dem Leistenden gegen den Interessenten einen Anspruch aus § 826 BGB gewährt. Noch weitergehend gesteht man teilweise sogar entsprechend § 392 II HGB auch dem Leistenden einen Vorrang am Schuldbefreiungsanspruch des mittelbaren Stellvertreters gegen den Interessenten zu, wodurch auch dem Leistenden das Insolvenzrisiko seines Vertragspartners abgenommen und praktisch ein Durchgriff auf den Interessenten ermöglicht würde (dafür vor allem Hager, a. a. O., S. 251 ff.). 618 Erstmals Oberappelationsgericht Lübeck, SeuffA 11 (1857) Nr. 36. Zur Drittschadensliquidation bei mittelbarer Stellvertretung zusammenfassend etwa Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 8 III 4 (S. 466 ff.); Staudinger-Schiemann, Vorbem. zu §§ 249 ff. Rn. 69 f.; MK-Oetker, § 249 Rn. 284 ff. 619 Die Folgen von Verletzungen vertraglicher Leistungsansprüche sind hier nicht zu erörtern. 620 Bei diesem ist sie nicht zweifelhaft, da er sich die Leistung des Ausführenden verschafft. 19 Katzenstein

290

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

falls dann zu bejahen sein, wenn er weiß, dass er mit einem mittelbaren Vertreter kontrahiert, was etwa bei der klassischen Spedition der Fall ist. Beim Handeln auf fremde Rechnung kommt es somit ganz weitgehend zu einer haftungseröffnenden Sonderbeziehung auch im tatsächlichen Leistungsverhältnis zwischen Empfänger und Ausführendem. Der auf diese Weise kraft Gesetzes erweiterte Haftungsschutz führt zu einer Verwischung des Trennungsdogmas, da entgegen der prinzipiellen Beschränkung der Wirkungen des Austauschvorgangs auf die jeweiligen Partner des Schuldverhältnisses das Faktum der von dem Ausführenden auf Vermittlung durch den mittelbaren Stellvertreter an den Interessenten final adressierten Leistung zur Anerkennung einer Sonderverbindung auch in diesem Verhältnis führt. 2. Die Drittwirkung von gesetzlichen Haftungsbeschränkungen und haftungsverkürzenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen bei mittelbarer Stellvertretung Im Rahmen dieser Haftungsbeziehung hat der Ausführende deshalb für Folgeschäden, zu denen die Schlechterfüllung seiner Leistungspflicht am Bestand der – auch vermögensmäßigen – Integrität des Interessenten führt, ebenso einzustehen wie gegenüber seinem Vertragspartner. Umgekehrt ermöglicht diese Anerkennung einer besonderen Haftungsbeziehung aus den in allgemeinerer Form bereits dargelegten Gründen 621, dem Ausführenden die Berufung auf die im Vertragsverhältnis zum mittelbaren Vertreter geltenden gesetzlichen und vorformulierten vertraglichen Haftungsbeschränkungen im Prinzip auch gegenüber dem Interessenten zu geben. Denn gerade das Ausführungsverhältnis bei mittelbarer Stellvertretung bildet, wie sogleich näher aufzuzeigen sein wird, eines der tatsächlichen Leistungsverhältnisse, für die die allgemeinen Grundsätze der Drittwirkung entwickelt wurden. a) Die teleologische und ökonomische Begründung der Drittwirkung Führt, wie soeben dargelegt 622, der finale Leistungsaustausch im Ausführungsverhältnis zur tatsächlichen Individualisierung des Interessenten und so zur haftungseröffnenden Sonderverbindung, ist für das Ausführungsverhältnis eine gesetzliche Sonderhaftung für Erhaltungsinteressen anerkannt, die sich weder rechtsdogmatisch noch inhaltlich von der Schadenshaftung unterscheidet, der der Ausführende im Vertragsverhältnis zum mittelbaren Vertreter ausgesetzt ist. Dieser Gleichlauf der Haftung führt weithin zu einer „sachlich-gegenständlichen Einschlägigkeit“ der Haftungsbeschränkungen der Vertragsbeziehung auch im Ausführungsverhältnis 623, jedenfalls soweit sie die Haftung des Ausführenden bei Realisierung typischer Risi621 Zu ihnen oben D I für gesetzliche sowie D II für Haftungsbeschränkungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. 622 Oben 1 c. 623 Allgemein erörtert schon oben D I 3 a und D II 1 a aa.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

291

ken der Leistungserbringung verkürzen. Insofern kommt den allgemein entwickelten Überlegungen gerade für die Fälle mittelbarer Stellvertretung Plausibilität zu: Die Anwendung der Haftungsbeschränkungen, die ihrem teleologischen Gehalt nach ihre Begründung in Besonderheiten der Haftungssituation bei tatsächlicher Leistungserbringung finden 624, ist im Ausführungs- sogar umso mehr geboten als im Vertragsverhältnis, da sich das mit den leistungsspezifischen Gefahren verbundene Haftungsrisiko, für dessen angemessene Verteilung derartige Haftungsregelungen sorgen sollen, planmäßig statt im Vertrags- eben weithin im Ausführungsverhältnis realisiert. Der Ausführende erbringt seine Leistung zwar auf den Vertrag mit dem mittelbaren Vertreter, tatsächlich und wirtschaftlich aber – angesichts der „Verdecktheit“ der Stellvertretung oftmals ohne seine Kenntnis – an den Interessenten als eigentlichen Destinatär der Leistung. Die mit der Leistungshandlung verbundenen Gefahren für die Bestandsinteressen des Empfängers, auf die die einschlägigen Haftungsbestimmungen bezogen sind, realisieren sich damit nicht im Vertragsverhältnis, sondern im vertragslosen Ausführungsverhältnis zum mittelbaren Stellvertreter. Die jeweiligen Normen und Klauseln schaffen nach allem auch und gerade für das Ausführungsverhältnis eine „sachlich einschlägige“ Haftungsordnung, auf deren Geltung der Leistende wegen der erheblichen Bedeutung dieser Regeln für seine Kalkulation angewiesen sein wird 625. b) Die tiefere Rechtfertigung der Drittwirkung vor dem Schadensabwendungsinteresse des Geschädigten Ihre tiefere Legitimation findet die Bindung des Interessenten an die Haftungsregelungen des Vertragsverhältnisses in der besonderen Struktur des mehrseitigen Leistungsaustausches bei mittelbarer Stellvertretung 626. Der die Leistung letztlich entgegennehmende Interessent verzichtet – etwa aus Gründen der Diskretion, weil er den Aufwand der Leistungsbeschaffung vermeiden möchte oder sich von der Einschaltung des Vermittlers die Erzielung besserer Konditionen verspricht – auf „direkte Markttätigkeit“, welche ihm einen schuldrechtlichen Anspruch auf Erhalt des Wirtschaftsguts, an dem er interessiert ist, geben würde und schaltet stattdessen einen Leistungsmittler ein, der die Leistung aufgrund eines darauf gerichteten Schuldvertrags durch einen weiteren Leistungsträger rein tatsächlich an den Interessenten erbringen lässt. Die „direkte Markttätigkeit“ wird somit nicht etwa entbehrlich, sondern lediglich von einem anderen Mitglied des Leistungsverbunds wahrgenommen und ist insofern organisatorisch-planerisch verlagert, wodurch es zu der nach herkömmlicher Schuldrechtsdoktrin nur schwer zu fassenden Konstellation personaler Trennung des faktischen Leistungsverhältnisses und dessen schuldrechtlicher Un624 Ausgenommen sind damit die Regelungen, die an Besonderheiten des Vertragsverhältnisses anknüpfen, dazu eingehend schon oben D I 3 b und D II 1 a bb. 625 Zur wirtschaftlichen Bedeutung der haftungsbeschränkenden Regelungen für den Leistenden schon oben D I 4 a und D II 1 b. 626 Allgemein zu diesem Gesichtspunkt oben D I 4 b und D II 2 e.

19*

292

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

terlage kommt. Mit der Einschaltung des mittelbaren Stellvertreters zieht sich der Interessent indes aus der privatautonomen Gestaltung der Grundlage, auf der die Vertragsleistung erbracht wird, und damit unter anderem auch aus der Festlegung einer leistungsspezifischen Haftungsordnung völlig zurück und legt diese Aufgabe in die Hand seines Vermittlers. Schon die organisatorische Struktur der Güterbeschaffung schließt die Möglichkeit, jedenfalls aber die Notwendigkeit privatautonomer Gestaltung einer Haftungsordnung für Pannen beim Leistungstransfer aus 627. Daraus den Rückschluss auf die prinzipielle Unanwendbarkeit der gesetzlichen Haftungsbeschränkungen des Besonderen Schuldvertragsrechts bzw. der haftungsbeschränkenden Bedingungen des Leistenden im Ausführungsverhältnis zu ziehen, würde der fehlenden rechtsgeschäftlichen Gestaltung des Ausführungsverhältnisses eine Bedeutung beimessen, die ihr aus organisatorischen Gründen nicht zukommt. Im Gegenteil hat sich der Interessent die auf den mittelbaren Vertreter übertragene „Markttätigkeit“ bei wertender Betrachtung der ökonomischen Strukturen zurechnen zu lassen, da er sie durch die Entgegennahme der Vertragsleistung gleichsam akzeptiert. Seine nur faktische, nicht rechtliche Beteiligung am tatsächlichen Leistungsaustausch darf nicht ohne weiteres zu seiner prinzipiellen Befreiung von den Vertragsbedingungen führen, die der Ausführende dem von dem Interessenten autorisierten Vermittler gegenüber durchgesetzt hat, da vor dem Hintergrund eines angemessenen Interessenausgleichs nicht zu begründen wäre, warum der Interessent als wirtschaftlicher Nutznießer ein Wirtschaftsgut zu günstigeren Konditionen erlangen soll als der Vertragsgläubiger, den er zur Beschaffung des Gutes eingesetzt hat. Die Bindung des Interessenten an die haftungsrechtlichen Konditionen des Vertragsverhältnisses ist ihm gegenüber vor allem deshalb legitim, weil er sonst in Stand gesetzt wäre, sich Wirtschaftsgüter oder Dienstleistungen ohne Bindung an die in den Vertragsverhältnissen geltenden Normen und die den Wirtschaftskontakten zu Grunde liegenden klauselmäßigen Bedingungen zu verschaffen, obwohl diese Freiheit weder auf eigene Marktmacht des – selbst gar nicht in Erscheinung tretenden – Interessenten noch auf eine von dem Vermittler erkämpfte, besonders günstige Ausgestaltung des Austauschvertrags, sondern allein auf die organisatorische Trennung zwischen Vertragsgläubiger und wirtschaftlich Interessiertem und damit auf die Organisationsstruktur auf der Nachfrageseite zurückzuführen wäre.

c) Die Drittwirkung als Konsequenz der Sonderhaftung im Ausführungsverhältnis Die befürwortete Drittwirkung der Haftungsregelungen des Vertragsverhältnisses findet bei mittelbarer Stellvertretung ihre tiefere Begründung in der Einsicht, dass hier die gegenseitigen Rechtsbeziehungen durch das Trennungsdogma teilweise nicht ausreichend nachgezeichnet werden. Unter anderem vermag dieses Dogma die 627 Zur fehlenden privatautonomen Ausgestaltung des tatsächlichen Leistungsverhältnisses schon oben D I 3 a und D II 2 c.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

293

tatsächlichen Austauschvorgänge nicht immer angemessen in rechtliche Haftungsfolgen umzusetzen. Es findet seine Grenze an dem Faktum der engen schadensträchtigen Berührung der Rechtskreise von Ausführendem und Interessenten. Vor allem das infolge des Trennungsdogmas einschlägige Deliktsrecht erfasst den Gehalt dieser finalen, die Haftung potenziell auslösenden Interaktion nicht vollständig. Indem es durch das Haftungskonzept der Sonderverbindung abgelöst wurde, sind entgegen der Idee des Trennungsprinzips rechtliche Folgerungen aus der besonderen Struktur des Leistungsaustausches nicht mehr strikt auf die jeweiligen Vertragsverhältnisse beschränkt, sondern auch zwischen den vertraglich nicht verbundenen Beteiligten des Leistungsaustausches gezogen. Dieser im Bereich der Haftungsbegründung vollzogene Wandel weist den Weg zu einer grundsätzlich neuen Einordnung des vertragslosen Ausführungsverhältnisses, die die Konsequenzen daraus zieht, dass der hier stattfindende Leistungsaustausch zu einer schadensträchtigen Berührung führt, die sich in nichts von einem Leistungskontakt unterscheidet, der in eine schuldvertragliche Bindung eingebettet ist. Von hier aus bedeutet es nur die konsequente Fortführung dieses auf der Ebene der Haftungsbegründung begonnenen Ansatzes, die Bindung des Leistungsempfängers an gesetzliche Haftungsnormen des Schuldrechts oder an Haftungsbeschränkungen aus den Geschäftsbedingungen des Leistenden anzuerkennen, auch wenn schuldrechtliche Bindung nicht besteht. Das Ausführungsverhältnis demgegenüber haftungsrechtlich zwar nach Grundsätzen der Sonderverbindung zu ordnen, es gleichzeitig aber von den gesetzlichen Normen des Schuldrechts sowie den haftungsbeschränkenden Bedingungen des Ausführenden prinzipiell freizuhalten, würde an der Tatsache vorbeigehen, dass eine Leistungserbringung unter Inkaufnahme derartiger Haftungsrisiken der ökonomischen Realität widersprechen würde. Eine derartige Ausgestaltung der Haftungsbeziehung wäre die Folge einer Durchbrechung des Trennungsdogmas auf der Ebene der Haftungsbegründung sowie eines rein doktrinären Festhaltens an diesem Dogma auf der Ebene der Haftungsbegrenzung. Den darin liegenden theoretischen Bruch zu vermeiden, ist das Anliegen der entwickelten Drittwirkung.

d) Ergebnis Gesetzliche Beschränkungen der Haftung des Ausführenden für die Verletzung von Bestandsinteressen des Leistungsempfängers sind – so das Fazit – bei mittelbarer Stellvertretung in der Regel 628 auch zulasten des im Verhältnis zum Ausführenden vertragslos getroffenen Interessenten zur Anwendung zu bringen, sofern die Schadenszufügung sich als Folge der Realisierung vertragsleistungstypischer Risi628 Die allgemein formulierten Einschränkungen der Drittwirkung gelten aber auch hier, wie dem vorangegangenen Text bereits zu entnehmen war. Insbesondere scheidet die Drittwirkung haftungsbeschränkender Geschäftsbedingungen bei erfolgtem oder zumutbarem Verhandlungskontakt zwischen dem Ausführenden und dem Interessenten aus, allgemein dazu schon oben D II 2 d.

294

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

ken darstellt, die sich angesichts der organisatorischen Struktur des Leistungsaustausches statt im Vertrags- im Ausführungsverhältnis realisierten, und die in einen angemessenen Ausgleich zwischen den Haftungsparteien zu bringen, Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung ist. Auch die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Leistenden enthaltenen Haftungsverkürzungen wirken sich regelmäßig zulasten von Schadensersatzansprüchen des Interessenten aus, soweit die Klauseln im Ausführungsverhältnis „sachlich-gegenständlich einschlägig“ sind und der Interessent auf die Aufnahme von Verhandlungskontakt mit dem Ausführenden aus organisatorischen Gründen verzichtet. 3. Die Drittwirkung haftungsverkürzender Normen oder Allgemeiner Geschäftsbedingungen bei mittelbarer Stellvertretung in der Rechtspraxis, insbesondere bei Speditionsverhältnissen Die soeben entwickelte Auffassung zur Drittwirkung bei mittelbarer Stellvertretung deckt sich nicht in jeder Hinsicht mit der herkömmlichen Praxis. Diese differenziert vielmehr bereits im Grundsätzlichen anders und dürfte in Teilbereichen auch zu abweichenden Ergebnissen gelangen. Am deutlichsten tritt die Linie der Rechtsprechung im klassischen 629 Speditionsrecht zu Tage, wo vor allem darüber zu entscheiden war, ob die mit dem Spediteur vereinbarten Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Frachtführers auch gegenüber Ansprüchen des Eigentümer-Versenders, für dessen Rechnung der Spediteur den Transportvertrag schloss, wegen Ladungsschäden Geltung erlangen konnten. Während man die Schadensersatzansprüche aus dem Frachtvertrag, mit denen der Spediteur nach verfestigter Rechtspraxis im Wege der Drittschadensliquidation Schäden des Eigentümers gegenüber dem Frachtführer geltend zu machen berechtigt ist 630, mit konstruktiver Selbstverständlichkeit an die im Frachtvertrag geltenden Haftungsmodalitäten bindet 631, stellte schon das Reichsgericht in seinen Entscheidungen zum Speditionsrecht hinsichtlich einer Einwirkung dieser Modalitäten auf deliktische Ansprüche des nicht am Vertrag beteiligten Eigentümers darauf ab, ob die dem Ausführungsvertrag zu Grunde liegenden Bedingungen „herkömmlich“ waren 632, während der BGH danach fragt, ob der Interessent die Allgemeinen Geschäftsbedingungen kannte oder mit ihrer Geltung rechnen musste 633. Vorgelagert ist schließlich nach herkömmlicher Praxis das Problem, ob die jeweilige, den „vertraglichen“ Integritätsschutz verkürzende Klausel auch deliktische Ansprüche zu erfassen geeignet sei, womit die Frage nach Zu den insoweit nötigen Unterscheidungen schon oben 1. Statt aller BGH, NJW 1989, 3099 m. w. N. 631 Etwa Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 8 III 9 (S. 481 f.); Staudinger-Schiemann, Vorbem. zu §§ 249 ff. Rn. 67; Medicus, NJW 1962, 2081, 2085 mit Fn. 47; pointiert Möschel, AcP 186 (1986), 187, 226. 632 Etwa RGZ 77, 317, 320. 633 Etwa BGH, VersR 1974, 1121; 1976, 1129; 1984, 932, 934; NJW 1994, 852, 855. Vgl. auch OLG Hamburg, VersR 1985, 57, 58 („übliche Haftungsbeschränkungen“). 629 630

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

295

der inhaltlichen Reichweite der konkreten Regelung aufgeworfen ist, die sich für das tatsächliche Leistungsverhältnis nicht anders stellt als für das Vertragsverhältnis. Insofern tritt die herkömmliche Trennung nach vertraglichem Drittschutz und deliktischen Ersatzansprüchen ebenso deutlich hervor wie hinsichtlich der grundsätzlich differenzierten Entscheidung der Drittwirkungsfrage: Während vertragliche Ansprüche wegen ihres angeblich nur derivativen Charakters ohne weitere Begründung den Haftungsmodifikationen des fremden Schuldverhältnisses, auf dem sie beruhen, unterworfen sein sollen, hält man für die Einschränkung von deliktischen Ansprüchen eine besondere Begründung für nötig.

a) Die so genannten vertraglichen Schadensersatzansprüche Ist bereits für die Bestimmung des inhaltlichen Anwendungsbereichs einer Haftungsmodifikation nicht nach vertraglichem und deliktischem Integritätsschutz zu unterscheiden 634, und ist die Drittwirkungsfrage für ein und dasselbe haftungsbegründende Verhalten stets einheitlich zu entscheiden 635, wobei jede Drittwirkung als gesetzlicher Eingriff in originäre Drittrechte besonderer Rechtfertigung bedarf636, so entfällt mit der Einsicht in die Irrelevanz der vertraglichen Bindung für den Schutz der Erhaltungsinteressen 637 und der Auflösung der Dichotomie der Schadenshaftung zugunsten eines Konzepts homogener gesetzlicher Unrechtshaftung in der Sonderverbindung die theoretische Basis der Drittschadensliquidation638. Damit erweist sich zugleich die mit ihr verbundene Vorstellung, Ersatzansprüche des Eigentümers seien vom mittelbaren Stellvertreter abgeleitete Rechte und bereits „mit konstruktiver Selbstverständlichkeit“ den im Vertragsverhältnis zwischen dem Vermittler und dem Ausführenden geltenden Haftungsmodifikationen unterworfen, als kategorial verfehlt. Abgesehen von der mangelnden Tragfähigkeit ihrer Begründung vermag die Linie der derzeitigen Praxis 639 jedoch auch in ihren Ergebnissen nicht stets zu überzeugen. Zwar ist eine Wirkung der im Vertragsverhältnis geltenden Haftungsordnung zulasten der Ansprüche des Interessenten aus allgemeiner Unrechtshaftung auch vom hier vertretenen Standpunkt aus in weiten Bereichen geEingehend dargelegt oben C III. Dazu oben C II 1. 636 Oben C II 2. 637 Näher dargelegt schon oben B II. 638 Dazu zuletzt B II 3. 639 Einen Überblick über die Entscheidungen zu der gerade im Transportrecht zugelassenen Liquidation von Güterschäden des Eigentümers durch den Spediteur und die damit verbundene Anwendung der Haftungsbedingungen des Ausführungsverhältnisses zulasten des Interessenten zu geben, ist angesichts der nahezu unübersehbaren Fülle des Fallmaterials kaum möglich, aber auch nicht erforderlich. Die Entscheidungen kommen zur Geltung der Haftungsbedingungen des Ausführungsverhältnisses zulasten des Interessenten stets mit der einfachen Begründung, der Schaden des Interessenten werde über Ansprüche des Spediteurs liquidiert, die der im Vertragsverhältnis geltenden Haftungsordnung unterworfen seien. 634 635

296

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

rechtfertigt, sodass mit anderer Begründung weithin zu demselben Ergebnis zu gelangen sein dürfte. Doch ist die damit grundsätzlich anerkannte Drittwirkung, wie eingehend dargelegt 640, immerhin auch wesentlichen Einschränkungen zu unterwerfen, die die Praxis von ihrem verfehlten Ausgangspunkt aus nicht in den Blick nehmen kann. Die aus dem derivativen Charakter des Haftungsschutzes folgende ausnahmslose Unterwerfung der angeblich frachtvertraglichen Ersatzansprüche, mit denen der Schaden des Ladungseigentümers liquidiert wird, unter die Haftungsmodalitäten des Ausführungsverhältnisses lässt keinen Raum für die hier entwickelte „abgestufte“ Drittwirkung. b) Die deliktischen Ansprüche Im Grundsatz zu folgen ist demgegenüber dem von der herrschenden Doktrin für die Drittwirkung bei deliktischen Ansprüchen des Ladungseigentümers verfolgten Ansatz, eine Einschränkung der dem Eigentümer insoweit auch nach h. M. originär zugeordneten Schadensersatzansprüche sei nur auf der Grundlage positiver wertender Begründung zu rechtfertigen 641. Auch wenn die Scheidung dieser Ansprüche von den so genannten vertraglichen Ansprüchen wegen der Homogenität der Schadenshaftung für Bestandsinteressen nicht überzeugt, eine Differenzierung zwischen den Haftungssystemen deshalb ganz aufzugeben und die Frage der Drittwirkung einheitlich für die gesamte Schadenshaftung auf das Bestandsinteresse nach den hier erarbeiteten Kriterien zu entscheiden ist642, ist der Rechtsprechung in ihrem für die deliktischen Ansprüche des Ladungseigentümers praktizierten Ansatz, bei der Bestimmung der Drittwirkung einen angemessenen Ausgleich zwischen den Interessen von Ausführendem und Ladungseigentümer zu finden, grundsätzlich zuzustimmen. Auch die inhaltlichen Kriterien der Rechtsprechung, die sie für eine Drittwirkung verlangt, dürften weitgehend den hier entwickelten Grundsätzen entsprechen. Die von ihr formulierten Einschränkungen der Drittwirkung von haftungsbeschränkenden Geschäftsbedingungen auf übliche Klauseln, mit denen der Eigentümer rechnen müsse, ist dagegen – zumindest für die mittelbare Stellvertretung, etwa die klassische Spedition – abzulehnen, auch wenn der hier zu Tage tretende Dissens im Ergebnis kaum beachtlich sein wird, da die Einschränkung auf übliche Klauseln in der Rechtsprechung bisher kaum Bedeutung erlangte. Die meisten der einschlägigen Entscheidungen betrafen eine Drittwirkung der im Transportgewerbe weit verbreiteten ADSp 643, an deren Üblichkeit kein Zweifel besteht 644. Soweit ersichtSoeben 2 und allgemein schon früher D I und II. Zur Notwendigkeit positiver Rechtfertigung oben C II 2. 642 Zur notwendig einheitlichen Entscheidung oben C II 1. 643 Zu den ADSp BGH, VersR 1974, 1121; 1984, 932, 934; OLG Celle, VersR 1983, 683; OLG Düsseldorf, TranspR 1996, 38, 39 f. Üblichkeit nahm das Gericht auch an für die Allgemeinen Verfrachtungsbedingungen für die Elbe vom 1.1.1936 (AVB), vgl. BGH, VersR 1981, 640 641

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

297

lich, hat der BGH die Üblichkeit einer Klausel erst einmal überhaupt in Zweifel gezogen, als er feststellte, es könne nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass ein sein Gut zur Beförderung gebender Eigentümer mit der Geltung der AGNB rechnen müsse 645. Das Gericht verwies deshalb den Rechtsstreit zu weiterer Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurück. Für diese Prüfung hielt der BGH es auch für erheblich, ob der Frachtführer stets auf der Grundlage der AGNB gearbeitet hatte und dies der Absenderin bekannt gewesen sei sowie ob die AGNB einem für die Beteiligten örtlich geltenden Handelsbrauch entsprachen646. Dabei ist dem Gericht zuzugestehen, dass die Üblichkeit der von dem Frachtführer seinem Vertrag zu Grunde gelegten Geschäftsbedingungen ein Argument für deren Anwendung auch zulasten des mit dem Spediteur kontrahierenden Ladungseigentümers darstellen kann: Je weiter ein Klauselwerk Verbreitung in bestimmten Wirtschaftsbereichen findet, desto unwahrscheinlicher ist in der ökonomischen Realität ein Vertragsabschluss ohne seine Einbeziehung, da die Kalkulation ganzer Wirtschaftszweige und die Versicherbarkeit der Risiken einer ganzen Branche von solchen Klauselwerken abhängen 647. Bei Regelwerken wie etwa den ADSp im Transportsektor wird es vor dem Hintergrund dieser wirtschaftlichen Gegebenheiten für den Ladungseigentümer keine realistische Möglichkeit geben, in eigener Person einen Vertragsschluss ohne Geltung dieser Bedingungen zu erreichen, sodass es geradezu auf der Hand liegt, ihm nicht allein wegen der organisatorischen Verlagerung der Markttätigkeit auf einen Vermittler die Möglichkeit dazu einzuräumen. Damit ist indes die Frage nicht entschieden, ob eine derartige Üblichkeit und Verbreitung notwendige Bedingung für die Drittwirkung ist. Dagegen spricht bereits die Unsicherheit, die das Abstellen auf Üblichkeit in etwaige Haftungsprozesse hineinträgt und der damit verbundene Verlust an Rechtssicherheit. Es dürfte regelmäßig kaum zuverlässig zu beurteilen sein, welche Verbreitung einzelne Klauselwerke in der Praxis der jeweiligen Branche finden, zumindest würden Ermittlungen zu dieser Frage die Haftungsprozesse inhaltlich erheblich belasten. Mit der Bindung des Interessenten nur an die als üblich eingestuften Klauseln aus dem Frachtvertrag dürfte ferner – und das ist entscheidend – kein angemessener Ausgleich der entge229, 230. Ebenso OLG Hamburg, VersR 1970, 1029, 1031 zur Kaibetriebsordnung (KBO), OLG Hamburg, VersR 1977, 811, 812 zu den Allgemeinen Bedingungen der Hafenfrachtsschifffahrt betreibenden Firmen des Hafens Hamburg (ABH) i. d. F. von Dezember 1969, OLG Hamburg, VersR 1985, 57, 58 zu den Hamburger Hafenschifffahrtsbedingungen. 644 Die ADSp sind im Zuge der Reform des Transportrechts im Jahre 1998 völlig neu gefasst worden. Die folgende Darstellung bezieht sich entsprechend dem Datum der jeweiligen Entscheidungen noch auf die ADSp in ihrer früheren Fassung. 645 BGH, NJW 1994, 852, 855. Überblick über die AGNB bei MK-Basedow, § 307 Rn. 148 ff. 646 Vgl. ferner OLG Düsseldorf, VersR 1977, 912, das die Üblichkeit der AGNB ebenfalls verneint hatte. Weitere Entscheidungen, in denen eine Drittwirkung unter Berufung auf fehlende Üblichkeit verneint wurde, sind nicht ersichtlich. 647 Allgemein zur ökonomischen Bedeutung der Klauselwerke schon oben D II 1 b.

298

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

genstehenden Interessen der Haftungsparteien gefunden sein. Damit wäre dem Interessenten weithin die Möglichkeit gegeben, Vertragsleistungen ohne Bindung an die Bedingungen zu erlangen, unter denen sie für ihn selbst nur erhältlich gewesen wäre. Denn dafür, ob der Unternehmer mit dem Eigentümer ohne Einbeziehung des Klauselwerks kontrahiert hätte, kommt es gerade nicht darauf an, ob die Bedingungen allgemein üblich waren; entscheidend ist vielmehr, ob der konkrete Unternehmer den konkreten Vertrag auch ohne diese Einbeziehung geschlossen hätte. Weitgehend dürfte das nicht der Fall sein, sodass die organisatorischen Gegebenheiten auf der Nachfrageseite zu echten Haftungsvorteilen des Leistungsempfängers führen würden, was kaum angemessen ist. Letztlich dient die Einschränkung auf übliche Klauseln dazu, den Eigentümer vor Bedingungen zu schützen, von deren Geltung er nicht ohnehin, das heißt ohne konkreten Verhandlungskontakt zum Frachtführer, ausgehen konnte. Und schon ein solcher Schutz seiner Privatautonomie ist im Kern nicht berechtigt: Bei mittelbarer Stellvertretung, etwa der Spedition, gibt der Eigentümer den Vertragsabschluss aus der Hand und überlässt ihn dem Spediteur. Dieser Verzicht auf direkte Markttätigkeit 648 rechtfertigt es, den Eigentümer auch an Klauseln zu binden, mit deren Geltung er, besonders weil sie unüblich sind, nicht rechnen konnte, sofern die Regelungen nur im tatsächlichen Leistungsverhältnis zum Frachtführer „sachlich-gegenständlich einschlägig“ sind 649. Die Privatautonomie des Eigentümers wird dadurch nicht unangemessen verkürzt.

c) Exemplarische Bewertung der Judikatur zur Drittwirkung bei deliktischen Ansprüchen des Interessenten Auf der Basis der soeben entwickelten Grundsätze dürfte zu angemessenen Lösungen der Drittwirkungsfrage im Speditionsrecht zu gelangen sein. Das zeigt schon eine exemplarische Erörterung einiger Judikate zur Verkürzung deliktischer Ansprüche des Interessenten. Wie erwähnt 650, ist insbesondere BGH, NJW 1994, 852 nicht zu folgen, wenn das Gericht die Drittwirkung mangels üblicher oder für den Interessenten erkennbarer Haftungsklausel verneint. Die Haftungsbeschränkung des § 17 II lit. a AGNB, um die es im Streitfall ging, hätte die Frachtführerin der Ladungseigentümerin, die mit einer Spediteurin kontrahiert hatte, somit ohne weiteres entgegenhalten können: Die Klausel enthielt eine summenmäßige Haftungshöchstgrenze und sorgte damit für einen angemessenen Ausgleich der Haftungsrisiken gerade im nur tatsächlichen Leistungsverhältnis zwischen der Frachtführerin und der Eigentümerin. Soweit der BGH die Anwendbarkeit der Regelung in diesem Haftungsverhältnis auch deshalb für zweifelhaft hielt, weil § 17 II lit. a AGNB nur den „vertraglichen“ Integritätsschutz verkürze, deliktische Ansprüche 648 649 650

Näher oben 2 b. Oben 2 a. Soeben b.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

299

dagegen unberührt lasse, ist auch dieser Differenzierung bei der Bestimmung des Anwendungsbereichs der Regelung aus den bekannten Gründen zu widersprechen 651, was sich inzwischen auch aus § 434 I HGB ergibt. Im Übrigen kann den Ergebnissen der Rechtsprechung jedoch – mit der hier gegebenen Begründung – weitgehend gefolgt werden. Insbesondere gilt dies für die neuere Rechtsprechung, die im Frachtvertrag geltende ADSp auch zulasten des an dem Transport interessierten Eigentümers zur Anwendung bringt652. In BGH, VersR 1974, 1121 etwa konnte sich die Frachtführerin auf § 57 Nr. 5 ADSp a. F. auch gegenüber der Ladungseigentümerin berufen, die ihr später beim Transport beschädigtes Gut einer Spediteurin übergeben hatte 653. Da die genannte Klausel der ADSp für eine angemessene Verteilung der Transportrisiken zwischen Frachtführer und Absender sorgen will, war ihre Wertung unabhängig davon richtig, ob ein Frachtvertrag zwischen den Haftungsparteien bestand: Ob und zwischen welchen Personen derartige Risiken entstehen, hängt von der Struktur der tatsächlichen Leistungsbeziehungen, nicht von vertraglicher Bindung ab. Da Verhandlungskontakt zwischen den Haftungsparteien nicht bestand, war es deshalb im Ergebnis zutreffend, wenn der BGH § 57 Nr. 5 ADSp a. F. auch im Verhältnis zwischen den Haftungsparteien zur Anwendung brachte. In einigen Entscheidungen kommt die Rechtsprechung im Übrigen den hier entwickelten Überlegungen auch in der Begründung recht nahe. So hatte etwa BGH, VersR 1981, 229, 230 654 über die Anwendung einer in den Frachtvertrag zwischen dem vom Ladungseigentümer beauftragten Spediteur und dem Frachtführer einbezogenen AGB-Klausel 655, die die Verjährung von Ansprüchen wegen Verlustes des Transportguts verkürzte, zulasten von Ersatzansprüchen des Eigentümers zu entscheiden und bejahte deren Verkürzung mit der Erwägung, die Geschäftsbedingungen der Frachtführer, „die wegen der Vielzahl der durchzuführenden Geschäfte von ihnen verwendet werden und auf diese zugeschnitten sind sowie das Ergebnis einer langjährigen Entwicklung darstellen“, dürften nicht dadurch unterlaufen werden, „dass derjenige, in dessen Interesse ... die Beförderung eines Guts geschieht, sich eines Dritten als Auftraggeber des Transports bedient und damit zu dem ... Frachtführer selbst nicht in Vertragsbeziehungen tritt“. Das deckt sich mit einigen hier entwiVgl. die oben C III gegebene Begründung. BGH, VersR 1974, 1121; OLG Celle, VersR 1983, 683; OLG Düsseldorf, TranspR 1996, 38, 39 f. 653 Nach § 57 Nr. 5 ADSp in der damaligen Fassung war die Haftung des ADSp-Spediteurs ausgeschlossen für Verluste und Schäden in der Binnenschifffahrtsspedition, die durch Transport- bzw. Lagerversicherung gedeckt sind oder durch eine Transport- bzw. Lagerversicherung üblicher Art hätten gedeckt werden können. Zum Sachverhalt im Übrigen schon oben 1. Teil C I 1 b. 654 Praktisch identische rechtliche Problematik bei zutreffender Entscheidung in OLG Hamburg, VersR 1985, 57. Vgl. auch OLG Hamburg, VersR 1977, 811, 812, das die Drittwirkung ebenfalls zu Recht bejaht. 655 § 112 der Allgemeinen Verfrachtungsbedingungen für die Elbe vom 1.1.1936 (AVB). 651 652

300

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

ckelten Grundgedanken 656, tatsächlich lag die Anwendung der Klausel im faktischen Leistungsverhältnis schon deshalb auf der Hand, weil Ansprüche wegen Ladungsschäden überhaupt nur zwischen Frachtführer und Ladungseigentümer entstehen konnten 657. Hervorzuheben ist ferner die Begründung des OLG Hamburg, das zutreffend eine Bindung des klagenden Ladungseigentümers an den in den Frachtvertrag zwischen der Spediteurin und der Beklagten einbezogenen § 34 III der Kaibetriebsordnung (KBO) annahm 658. Das Gericht hielt die wirtschaftliche Beteiligung des Eigentümers am Frachtvertrag für entscheidend und ordnete die Drittwirkung als „Kehrseite der Drittschadensliquidation“ ein: „Wenn einerseits der Geschäftspartner des Spediteurs im Schadensfalle kraft der Drittschadensliquidation so behandelt wird, als habe er mit dem Eigentümer kontrahiert, dann muss andererseits auch der Eigentümer beim Schadensausgleich so gestellt werden, wie er stünde, wenn er selbst Vertragspartner wäre.“

Ist der prinzipielle Ansatz über die Drittschadensliquidation auch verfehlt, so begreift das Gericht doch der Sache nach die Drittwirkung als Folge der Anerkennung einer Sonderhaftung im Ausführungsverhältnis zwischen dem Frachtführer und dem Ladungseigentümer. Dieser Gedanke wurde in allgemeinerer Form schon entwickelt 659. Aus dem internationalen Transportrecht erwähnt sei schließlich OLG Frankfurt, VersR 1983, 141, 142 660, das darüber zu entscheiden hatte, ob der Eigentümer der auf dem Transport beschädigten Ladung an die Haftungsbeschränkungen der CMR gebunden war, die im Vertragsverhältnis zwischen dem von ihm eingeschalteten Spediteur und dem beklagten Frachtführer, der die Beschädigung verschuldet hatte, galten 661. Diese Frage ist, da die CMR die Bindung Nichtvertragsbeteiligter nicht re656 Zur wirtschaftlichen Bedeutung der Drittwirkung für den Leistenden oben D II 1 b, zur wertenden Zurechnung der Bedingungen des Vertragsverhältnisses zum Interessenten oben D II 2 e sowie E I 2 b. 657 Der Spediteur im klassischen Sinne kommt nicht in die Gefahr, das Gut beim Transport, den er nicht schuldet, zu verlieren oder zu beschädigen. Seine Haftung über § 278 BGB oder entsprechende Zurechnungsnormen ist bei der Spedition im Hinblick auf Schäden durch den Transport ausgeschlossen, dazu statt aller etwa OLG Hamm, NJW-RR 1995, 1000. 658 VersR 1970, 1029, 1031; BGH, VersR 1972, 101, 102 hebt diese Entscheidung zwar auf, doch nicht wegen ihrer Erwägungen zur Drittwirkung, sondern deswegen, weil § 34 III KBO Deliktsansprüche auch im Vertragsverhältnis nicht verkürzen könne. Grundsätzlich gegen solche Differenzierungen oben C III. 659 Zuletzt oben 2 c. 660 Einen praktisch identischen, deshalb wie im Text zu entscheidenden Fall behandelt OGH Wien, VersR 1984, 548, ebenso OLG Köln, VersR 1996, 1566, doch geht die dort gegebene Begründung viel zu weit: Das Gericht möchte auch jeden vertragsfremden Dritten, der durch den der CMR unterliegenden Transportvorgang Schaden erlitt, an die Haftungsbestimmungen der CMR binden. Diese Aussage war weder veranlasst – im Fall lag klassische Spedition vor – noch ist sie in dieser Weite zutreffend. 661 Tatsächlich lag der Fall komplizierter: Die Beklagte wurde als Unterfrachtführerin einer Spedition X-KG aufgrund eines KVO-Frachtvertrags tätig. Die Spedition X-KG war der Ver-

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

301

geln, nach den Grundsätzen des nationalen Transportrechts zu entscheiden 662. Wenn das Gericht den Eigentümer mit der Erwägung an die CMR band, dieser müsse, da er aus dem CMR-Frachtvertrag begünstigt und vom Gesetz in gewisser Weise geschützt werde, andererseits auch die Einschränkungen des Frachtvertrags hinnehmen, so ist dem wenigstens im Hinblick darauf zuzustimmen, dass die CMR für die von ihnen erfassten Transportverträge eine differenziert ausgestaltete Haftungsordnung bereithalten, die Transportrisiken angemessen verteilt und auf die der bestehende Versicherungsschutz abgestimmt ist. Die Wertungen der CMR sind im Bereich der Haftung auf das Erhaltungsinteresse unabhängig davon angemessen, ob der verletzte Eigentümer von den Transportrisiken aufgrund Vertrags oder im Rahmen einer tatsächlichen Leistungsbeziehung getroffen wird.

d) Neuregelung durch das Transportrechtsreformgesetz: § 434 II HGB Für das nationale Transportrecht enthält nun der durch das Transportrechtsreformgesetz 663 geschaffene § 434 II HGB eine gesetzliche Drittwirkung frachtvertraglicher Haftungsbeschränkungen zulasten des nicht am Frachtvertrag beteiligten Eigentümers 664. § 434 II HGB unterwirft den Ladungseigentümer der frachtvertraglichen Haftungsordnung unter anderem für den Fall, dass er dem Transport zugestimmt hat. Die Vorschrift dürfte für die klassischen Speditionsverhältnisse keine wesentlichen Veränderungen des bisherigen Rechtszustands bewirken: Schließt der Spediteur den Frachtvertrag in mittelbarer Stellvertretung für den Absender, dürfte das Einverständnis des Interessenten, der den Transport in Auftrag gegeben hat, stets vorliegen, sodass die Drittwirkung auch in Zukunft ganz weitgehend anzuerkennen sein wird 665. Zu einer wesentlichen Neuerung dürfte § 434 II HGB somit allein für die Beweislastverteilung führen: Trug bisher nach allgemeinen Grundsätzen der Schädiger die Beweislast für die Bindung des dritten Eigentümers an die frachtvertragliche Haftungsordnung, hat in Zukunft wegen der Formulierung des tragspartner der mittelbaren Stellvertreterin I-Spedition und in diesem Verhältnis galten die CMR. Als Vorfrage hatte das Gericht somit zunächst zu entscheiden, ob die Beklagte als „andere Person“ im Sinne des Art. 3 CMR einzuordnen war, sodass gemäß Art. 28 II CMR die Bestimmungen der CMR zugunsten der Beklagten in deren Verhältnis zur mittelbaren Vertreterin galten. Das gehört zur Problematik der Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter, zur Entscheidung des OLG Frankfurt unter diesem Gesichtspunkt daher erst unten FIV 1. Die Anwendung des Art. 28 II CMR auf die Beklagte hat das OLG Frankfurt bejaht, deshalb wird die Beklagte im folgenden Text so behandelt, wie wenn sie selbst mit der mittelbaren Vertreterin kontrahiert hätte. 662 Dazu mit weiteren Nachweisen schon oben 2. Teil A I 3 d. 663 Gesetz zur Neuregelung des Fracht- Speditions- und Lagerrechts (Transportrechtsreformgesetz) vom 25.6.1998, BGBl. I, S. 1588. 664 Einführend zu dieser Regelung schon oben 2. Teil A I 4. Von praktischer Bedeutung im Transportrecht sind allein die Haftungsbeschränkungen im gesetzlichen Frachtrecht sowie in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. 665 Rechtsprechung zu § 434 II HGB ist im Bereich der Spedition bisher nicht ersichtlich.

302

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

§ 434 II 2 HGB der Eigentümer nachzuweisen, dass die Beförderung ohne seine Zustimmung erfolgte. 4. Die Probefahrtentscheidung und die Drittwirkung individualvertraglicher Haftungsabreden Abschließend bleibt zu erörtern, ob der Haftungsschutz des Interessenten gegenüber dem Ausführenden bei mittelbarer Stellvertretung auch durch Individualabreden im Ausführungsverhältnis beschränkt sein kann. Anschauungsmaterial hierzu fehlt beinahe völlig, einschlägige Gerichtsentscheidungen aus dem Speditionsrecht, an denen die Problematik verdeutlicht werden könnte, sind nicht ersichtlich. Das zeigt zugleich die mangelnde praktische Bedeutung dieses Fragenkreises auf. a) Die Probefahrtentscheidung BGH, NJW 1979, 643 Soweit ersichtlich, scheint allein die Probefahrtentscheidung BGH, NJW 1979, 643 666 diese Rechtsfrage zu behandeln. Hier hatte der Autohändler, bei dem der Eigentümer des später auf der Probefahrt durch den Kunden beschädigten Wagens einen Neuwagen erworben hatte, es übernommen, den „Gebrauchten“ des Eigentümers für dessen Rechnung zu veräußern. In dem Vermittlungsauftrag wurde die Überlassung des Gebrauchtwagens an Erwerbsinteressenten zur Durchführung von Probefahrten vorgesehen und festgelegt, dass das Autohaus gegenüber dem Eigentümer zur Versicherung des Wagens nicht verpflichtet sei. Die Überlassung des Gebrauchtwagens an den Kunden zur Durchführung einer Probefahrt ist bei dieser Gestaltung rechtlich als Anbahnung des Veräußerungsverhältnisses 667 durch das Autohaus in mittelbarer Stellvertretung für den Eigentümer aufzufassen. BGH, NJW 1979, 643 deutet an, in der Überlassung eines Gebrauchtwagens zu einer Probefahrt könne stets die stillschweigende Vereinbarung einer Haftungsbeschränkung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zwischen den Partnern des Überlassungsverhältnisses gesehen werden 668. Das Gericht knüpft damit an seine für Vorführwagen bereits früher begründete Rechtsprechung 669 an, nach der in der Überlassung zur Probefahrt ein entsprechender stillschweigender Haftungsausschluss liege 670. Wenn das Gericht in Erwägung zog, auch den Eigentümer des GeÜbersicht zu dieser Entscheidung schon oben 1. Teil B I 2 b. Die Überlassung zur Probefahrt ist nicht Leihe, sondern Vertragsanbahnung, dazu Palandt-Weidenkaff, § 598 Rn. 5; Jox, NZV 1990, 53. 668 Das Gericht lässt im Ergebnis offen, ob in der Überlassung eines Gebrauchtwagens zur Probefahrt ein entsprechender Haftungsausschluss liege, da es den konkludenten Haftungsausschluss letztlich aus dem konkreten Verhalten des Vermittlers in dem zu entscheidenden Fall herleitet. 669 BGH, NJW 1972, 1363. Weitere Nachweise bei Ströfer, NJW 1979, 2553 in Fn. 2. 670 Vgl. aber OLG Köln, NJW 1996, 1288, 1289: Kein Haftungsausschluss bei Privatverkauf. 666 667

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

303

brauchtwagens, für dessen Rechnung der Autohändler handelte, an die so entwickelte Haftungsbeschränkung zu binden 671, so scheint damit die Frage der Drittwirkung einer individualvertraglichen Haftungsabrede zwischen dem mittelbaren Stellvertreter und dem Ausführenden zulasten des Interessenten angesprochen. Indes dürfte sich die vom BGH angenommene Haftungsbeschränkung zwischen dem Autohändler und dem Kunden kaum als stillschweigende Haftungsvereinbarung 672 begründen lassen. Der Überlassung des Wagens durch den Händler den Sinn zu geben, dieser willige damit in eine Haftungsbefreiung des Kunden für einfache Fahrlässigkeit ein, ist bloße Fiktion 673. Dass es sich in Wahrheit nicht um eine durch Auslegung zu begründende rechtsgeschäftliche Vereinbarung zwischen den Haftungsparteien handelt, zeigen schon die Erwägungen, mit denen der BGH die von ihm angenommene Haftungsbeschränkung begründet 674. Wenn das Gericht darauf abstellt, der Autohändler könne das erhöhte Risiko bei Probefahrten unschwer durch den Abschluss einer Vollkaskoversicherung neutralisieren, wohingegen dem Kunden der Abschluss einer Versicherung kaum möglich sei, außerdem sei dem Händler der Abschluss einer Kaskoversicherung angesichts seines wirtschaftlichen Interesses an der Probefahrt zumutbar, so mag das alles zutreffen. Es handelt sich dabei jedoch nicht um Gesichtspunkte, die den rechtsgeschäftlichen Willen der Parteien belegen, die Haftung zu begrenzen, sondern um eine objektive richterliche Bewertung der typischen Interessenlage bei Probefahrten. Billigt man sie, ist die sich ergebende Beschränkung der Haftung des Probefahrers für Beschädigungen des Wagens zwar nicht als individualvertragliche Haftungsabrede zwischen den Parteien einzuordnen, viel spricht jedoch dafür, bei Überlassungen zur Probefahrt durch Kraftfahrzeughändler von einer entsprechenden Haftungsbeschränkung aufgrund richterrechtlich entwickelten ergänzenden Gesetzesrechts auszugehen 675. Diese ist dann im Hinblick auf die hier interessierende Problematik der Drittwirkung den geschriebenen gesetzlichen Haftungsbeschränkungen des Schuldrechts gleichzustellen 676. Im Ausgangsfall BGH, NJW 1979, 643 wäre damit ein Fall der Drittwirkung einer gesetzlichen Haftungsbeschränkung zu671 Die in BGH, NJW 1979, 643, 645 dafür gegebene Begründung mit Hilfe des § 278 BGB ist allerdings verfehlt. Mitunter wird das Problem der Drittwirkung gar nicht erkannt, vgl. etwa Ströfer, a. a. O., in Fn. 1, wo es heißt, es könne unberücksichtigt bleiben, dass der Kraftfahrzeughändler durch Vermittlung des Fahrzeugeigentümers eingeschaltet worden sei. 672 Zur Willenserklärung durch konkludentes Verhalten etwa Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil, § 24 Rn. 16 ff. (S. 476 f.). 673 So zutreffend schon OLG Düsseldorf, VersR 1978, 156. Ebenso Jox, a. a. O., S. 55; Ströfer, a. a. O.; Schmid, JR 1980, 138, 139. 674 Darauf weist zutreffend auch Jox, a. a. O., S. 55 hin. 675 Näher hierzu OLG Düsseldorf, VersR 1978, 156, 157 sowie Jox, a. a. O., S. 55, die die Haftungsbeschränkung auf das aus § 242 BGB abgeleitete Verbot des „venire vontra factum proprium“ stützen. 676 Die Annahme einer Haftungsbeschränkung lehnen gänzlich ab Ströfer, NJW 1979, 2553 und Schmid, JR 1980, 138, 139. Sie wollen mit Hilfe des § 254 BGB zu im Einzelfall angemessenen Lösungen kommen. Das dürfte wenig überzeugen, zu den Gründen Jox, a. a. O.

304

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

lasten des Eigentümers bei mittelbarer Stellvertretung gegeben. Unangemessen benachteiligt wird der Eigentümer des Wagens dadurch nicht, wie sich gerade am Ausgangsfall zeigt: Der Eigentümer kann sich schützen, indem er den Händler im Vermittlungsvertrag zum Abschluss einer Vollkaskoversicherung verpflichtet. Unterlässt der Händler das, hat der Eigentümer gegen ihn bei Beschädigung des Wagens durch die Probefahrt Schadensersatzansprüche. Verzichtet der Eigentümer wie in BGH, NJW 1979, 643 auf eine Versicherung durch den Händler, was regelmäßig für ihn zu Kostenvorteilen führen dürfte, hat er den Schaden letztlich selbst zu tragen, da er sich die Vertragsgestaltung im Ausführungsverhältnis zurechnen lassen muss 677. b) Überlegungen zur Drittwirkung haftungsverkürzender Individualabreden bei mittelbarer Stellvertretung Fallmaterial zur Drittwirkung individualvertraglicher Haftungsabreden bei mittelbarer Stellvertretung ist – nachdem auch die Probefahrtentscheidung nicht in diese Kategorie einzuordnen war – somit nicht ersichtlich. Die Frage abstrakt zu entscheiden, fällt schwer. Da sie bisher nicht praktisch wurde, mögen einige eher kursorische Andeutungen genügen. aa) Drittwirkung wegen widersprüchlichen Verhaltens Auch wenn der Schutz der Privatautonomie des Interessenten bei individualvertraglichen Haftungsabreden wesentlich mehr Zurückhaltung bei der Annahme von Drittwirkungen fordert als bei haftungsverkürzenden Geschäftsbedingungen 678, spricht dafür eine wirtschaftliche Beteiligung des Interessenten am Vertrag, die bei mittelbarer Stellvertretung so eng ist wie wohl bei keiner der vergleichbaren Konstellationen. Der Verzicht auf direkte „Markttätigkeit“ und die Beschaffung des intendierten Wirtschaftsguts über den Vermittler entspricht der finalen Gestaltung der Austauschkontakte durch den Interessenten. Die Freiheit von vertraglichen Haftungsabreden würde ihm – mindestens zum Teil bedingt durch die Organisation des Leistungsaustauschs – ermöglichen, das Gut unter günstigeren Bedingungen zu erlangen, als es dem Vermittler, der die Leistung am Markt zu beschaffen hatte, möglich war. Die Vereinbarung der Haftungsabrede entspricht der Marktmacht des Leistenden im Verhältnis zum Vermittler, dessen Vertragsabschluss sich der Interessent, der ihn in Auftrag gegeben hat, bei wirtschaftlicher Betrachtung zurechnen lassen muss. Angesichts dieser Stellung des Interessenten als Vertragsgläubiger im wirtschaftlichen Sinn kann in Ausnahmefällen eine Bindung auch an individuelle Haftungsabreden des Ausführungsverhältnisses mit der Begründung 679 erwogen wer677 678 679

Allgemein dazu zuletzt oben 3 b. Vgl. bereits oben D III. Zu ihr schon oben D III 3.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

305

den, die Geltendmachung vollen Haftungsschutzes durch den Interessenten sei unzulässige Rechtsausübung wegen eines venire contra factum proprium 680. bb) Die Voraussetzungen im Einzelnen Die Rechtsausübung kann unzulässig sein, wenn ein früheres Verhalten zwar nicht als solches zu missbilligen ist, sich aber das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens ergibt und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick darauf vorrangig schutzwürdig erscheinen, insbesondere wegen eines geschaffenen Vertrauenstatbestands 681. Bei mittelbarer Stellvertretung kann das Vertrauen des Ausführenden, wegen möglicher Pannen bei der Vertragsdurchführung nur im Rahmen des von ihm vereinbarten Haftungsumfangs von dem Adressaten seiner Leistung in Anspruch genommen werden zu können, in diesem Sinne schutzwürdig sein, wenn der Ausführende nicht erkannt hat, dass sein Partner in mittelbarer Stellvertretung handelte, sodass dem Ausführenden bereits der Drittbezug seiner Leistung verborgen blieb. Hat er dagegen den Drittbezug der Leistung erkannt, muss auch die Schutzwürdigkeit entfallen 682, da der Ausführende dann gehalten ist, von seiner Gestaltungsbefugnis auch im Verhältnis zum Interessenten Gebrauch zu machen. Dasselbe wird bereits zu gelten haben, wenn ihm der Drittbezug auch nur fahrlässig verborgen blieb. Angesichts der nötigen Zurechnung des Vertrauenstatbestands zum Interessenten 683 dürfte bei mittelbarer Stellvertretung dessen Bindung an ihm nachteilige Haftungsabreden des Ausführungsverhältnisses nur in Betracht kommen, wenn ihm bekannt war oder es sich ihm aufdrängen musste, dass der Ausführende mit dem Vermittler eine entsprechende Haftungsabrede schließen würde oder geschlossen hat. Entschließt sich der Interessent dennoch für die Beschaffung der Vertragsleistung durch den Vermittler oder nimmt er die so beschaffte Vertragsleistung in Kenntnis der Haftungsabrede entgegen, obwohl er sich ohne Rechtsnachteil noch von dem Leistungsaustausch distanzieren könnte, erscheint ein Leerlaufen der Haftungsabrede im tatsächlichen Leistungsverhältnis – angesichts der engen wirtschaftlichen Beteiligung des Interessenten am Leistungsaustausch – jedenfalls dann grob unbillig, wenn der Interessent gegenüber dem Ausführenden nicht zu erkennen gegeben hat, dass er sich an die getroffene Haftungsabrede nicht gebunden halten möchte, obwohl ihm bewusst war, dass dem Ausführenden der Drittbezug verborgen bleiben musste und dieser deshalb auf den Schutz seiner Haftungsabreden vertraute. Ein Leerlaufen der Regelung mag deshalb in diesen Ausnahmefällen durch die Annahme einer Drittwirkung korrigiert werden können 684. Dazu etwa MK-Roth, § 242 Rn. 255 ff. MK-Roth, a. a. O., Rn. 255. 682 Zum Verlust des Vertrauensschutzes bei Kenntnis der tatsächlichen Gegebenheiten MKRoth, a. a. O., Rn. 261. 683 Dazu MK-Roth, a. a. O., Rn. 259. 684 Zu erweiterter Drittwirkung individualvertraglicher Haftungsabreden führt im Gütertransportrecht § 434 II HGB, der bei Zustimmung des Eigentümers zur Beförderung diesen 680 681

20 Katzenstein

306

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

II. Die Fälle vertraglicher Obhutspositionen über gläubigerfremde Sachen In den als weitere mögliche Anwendungsbeispiele einer Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen zu erörternden Obhutsfällen 685 bringt typischerweise der Besitzer eine ihm nicht gehörende Sache in schadensträchtigen Kontakt mit einer fremden Vertragsleistung. Mitunter wird diese Kontaktaufnahme bereits im Auftrag und für Rechnung des Sacheigentümers erfolgen und somit bereits mittelbare Stellvertretung vorliegen 686. Auch soweit dies nicht der Fall ist, weisen die Obhutsfälle stets eine mehr oder weniger deutliche Nähe zur mittelbaren Stellvertretung auf, handelt doch der Vertragsgläubiger auch hier immer im eigenen Namen und kommt die vertragliche Leistung aufgrund der Eigentümerstellung des Dritten oftmals diesem und nicht dem Vertragsgläubiger zugute. Mindestens aber wird der Eigentümer in den Obhutsfällen von den Gefahren der Leistung gläubigergleich getroffen. In schadensrechtlicher Hinsicht entspricht die Behandlung dieser Fallgruppe durch die derzeitige Praxis der bei mittelbarer Stellvertretung 687. Wird die Sache durch die Erbringung der Leistung beschädigt oder zerstört, so soll der Eigentümer Schadensersatz nach den Grundsätzen der Sonderverbindung erhalten, indem der Besitzer dessen Schaden mittels der ihm zustehenden vertraglichen Ansprüche im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen dürfe. Deren – hier näher zu untersuchende – Beeinflussung durch Haftungsbeschränkungen aus dem Vertrag des Schädigers mit dem Besitzer befürwortet die Praxis – entsprechend den dogmatischen Prämissen ihrer Haftungskonzeption – für die im Wege der Drittschadensliquidation geltend gemachten vertraglichen Ansprüche des Besitzers gegen den Leistenden, verneint sie dagegen im Ausgangspunkt für deliktische Ansprüche des Eigentümers 688. Dass diese differenzierende Lösung nicht überzeugt, ist zuletzt für die mittelbare Stellvertretung dargelegt worden 689. Zu einer tragfähigen einheitliauch an einzelvertragliche Abreden zwischen Spediteur und Frachtführer bindet. Die Vorschrift geht insofern im Hinblick auf individuelle Haftungsvereinbarungen über den hier entwickelten Rechtszustand hinaus. Auch wenn das als positive Regelung für das Gütertransportrecht hinzunehmen sein wird, dürfte eine Übertragung auf andere Rechtsbereiche kaum in Betracht kommen, zumal der Regelung für individuelle Haftungsabreden auch im Transportrecht nur marginale praktische Bedeutung zukommen wird. 685 Zu ihnen etwa Hagen, Drittschadensliquidation, S. 4 f., 121 ff.; v. Caemmerer, ZHR 157 (1965), 241, 264 ff.; Lange/Schiemann, Schadensersatz, § 8 III 7 (S. 474 ff.); MK-Oetker, § 249 Rn. 293. 686 Zu erörtern sind hier folglich nur noch die Obhutsfälle, in denen das nicht der Fall ist. In die Gruppe der Obhutsfälle lassen sich im Übrigen weithin auch Fälle einordnen, in denen der schädigende Vertragspartner des Besitzers dessen Erfüllungsgehilfe ist, der für den Besitzer dessen Schuldvertrag mit dem Eigentümer ausführt. Diese Fälle sollen erst unten IV im Zusammenhang mit den übrigen „Erfüllungsgehilfenfällen“ untersucht werden. 687 Hierzu oben I 1 b. 688 Alles zur mittelbaren Stellvertretung oben I 3 vor a Gesagte gilt insofern auch hier. 689 Oben I 3 a und b.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

307

chen Lösung in der Drittwirkungsfrage 690 ist stattdessen über eine Klärung der Haftungsbegründung in den Obhutsfällen zu gelangen. 1. Die Annahme einer Sonderverbindung zwischen Schädiger und Eigentümer in den Obhutsfällen a) Übersicht In den Obhutsfällen bringt der Vertragsgläubiger eine ihm nicht gehörende Sache so in den Gefahrenbereich eines von ihm abgeschlossenen Vertrags, dass sie den typischerweise mit der Durchführung des Vertrags für ihre Integrität verbundenen Gefahren ausgesetzt ist: Die Sache ist etwa Leistungssubstrat wie im Fall ihrer Beförderung oder Reparatur oder sie stellt selbst den Leistungsgegenstand dar, wie etwa im Fall der Vermietung durch einen Nichteigentümer. In den bisherigen Obhutsfällen, in denen die Rechtsprechung auch die deliktischen Ansprüche des Eigentümers den Beschränkungen der Haftung aus dem Vertragsverhältnis des Schädigers mit dem Besitzer unterworfen hat, bestand zwischen Eigentümer und Besitzer regelmäßig eine enge wirtschaftliche oder persönliche Verbindung. Beide waren etwa Familienangehörige 691 oder Mutter- und Tochtergesellschaft 692. Daneben erlangen in der Praxis mitunter noch Fälle Bedeutung, in denen der Eigentümer dem Besitzer vertraglich den Gebrauch der Sache einräumt und ihm dabei auch gestattet, die Sache in einen mit einer anderen Person geschlossenen Vertrag „einzubringen“ 693. b) Der tatsächliche Sonderkontakt zwischen Vertragsschuldner und Eigentümer Erbringt der Vertragsschuldner seine Vertragsleistung an der fremden Sache oder wird diese sonst bestimmungsgemäß den Risiken des Umsatzvorgangs ausgesetzt, wie wenn sie dem Besitzer gehörte, kommt es zu einem tatsächlichen LeistungskonZur Notwendigkeit einheitlicher Entscheidung oben C II 1. So in OLG Karlsruhe, NJW-RR 1988, 29; AG Köln, NJW 1976, 2076; OLG Breslau, JW 1924, 1185; OLG München, TranspR 1990, 19; BGHZ 15, 224; BGH, JZ 1968, 304; OLG Nürnberg, MDR 1974, 401. 692 So in BGHZ 116, 293; BGH, VersR 1984, 932. Wirtschaftliche Verbindung (Arbeitgeber und Angestellter) in BGHZ 54, 264. 693 So etwa, wenn der Eigentumsvorbehaltskäufer den unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Wagen im Einklang mit den Bestimmungen des Sicherungsvertrags zur Reparatur bringt, vgl. etwa BGHZ 34, 122 (dazu Medicus, BR, Rn. 587 ff.). Streitig war in diesen Fällen, ob der Reparaturunternehmer gegenüber dem Eigentümer ein gesetzliches Werkunternehmerpfandrecht erlangen konnte, obwohl der Eigentümer nicht am Reparaturvertrag beteiligt war. Um die Frage der Drittwirkung einer Haftungsbeschränkung ging es dagegen in OLG Schleswig, NJW 1974, 1712, wo der Besitzer ein KFZ, das im Eigentum seines Sicherungsnehmers stand, einem Dritten zum Gebrauch überließ, allerdings ohne dazu nach dem Sicherungsvertrag berechtigt zu sein. 690 691

20*

308

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

takt zwischen dem Schuldner und dem Eigentümer, den die Beziehung des Eigentümers zu der gefährdeten Sache vermittelt. Dieser Leistungskontakt schafft die erste Voraussetzung für die Annahme einer Sonderverbindung zwischen Vertragsschuldner und Eigentümer, die jedenfalls im Hinblick auf Verletzungen der gefährdeten Sache zur allgemeinen Unrechtshaftung der Sonderverbindung führt. Im Ergebnis ist das auch die Ansicht der Praxis 694. Die haftungseröffnende tatsächliche Individualisierung ergibt sich allerdings, anders als bei mittelbarer Stellvertretung, häufig nicht aus der Entgegennahme einer fremden Leistung durch den am Vertrag nicht beteiligten Eigentümer. Dieser ist vielfach an der Leistung des Vertragspartners entweder selbst nicht interessiert oder der Vertragspartner erbringt schon gar keine Leistung, die der Sache zugute kommt. Die tatsächliche Individualisierung des Eigentümers folgt vielmehr allein daraus, dass seine Sache den Gefahren der fremden Leistung ausgesetzt ist, indem sie der Vertragsgläubiger in die Vertragsdurchführung einbringt. Eine bloße Haftung nach Deliktsrecht für Beschädigungen der Sache wäre außerdem für den Vertragsschuldner eine nicht zu rechtfertigende Privilegierung gegenüber der „Normallage“, in der die Sache dem Vertragspartner gehört 695.

c) Die privatautonome Entscheidung der Haftungsparteien für den Sonderkontakt aa) Die privatautonome Entscheidung des Vertragsschuldners Die neben dem objektiven Moment der tatsächlichen Individualisierung für das Zustandekommen einer Sonderverbindung erforderliche privatautonome Entscheidung der Beteiligten, zueinander in Sonderkontakt zu treten, dürfte auf Seiten des Vertragsschuldners, für den der Drittbezug oft gar nicht erkennbar ist, weithin zwar fehlen. Doch kann auf eine solche privatautonome Entscheidung in der Person des Vertragsschuldners insoweit verzichtet werden, wie es um seine Haftung für Verletzungen des Eigentums an der Sache und die daraus entstehenden Folgeschäden geht. Seine Entscheidung, mit seinem Partner in Sonderverbindung zu treten, dürfte vielmehr genügen, auch dem Eigentümer gegenüber hinsichtlich der Sachschäden eine Sonderverbindung anzunehmen: Dass er auch dem dritten Eigentümer für Sacheinbußen haftet, bedeutet für den Besitzer in aller Regel keine Erhöhung des 694 Die Rechtsprechung des BGH begründet die Haftung allerdings nicht einheitlich: Einen Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte befürwortet etwa BGHZ 49, 350, zur Drittschadensliquidation greift dagegen zum Beispiel BGH, NJW 1985, 489. Die Differenzierungen sind abzulehnen, allein schon wegen der fehlenden Unterscheidbarkeit der Institute, vgl. die Kritik an BGHZ 49, 350 bei Medicus, BR, Rn. 842. 695 Zu beachten ist immer, dass die Haftung nach den Grundsätzen der Sonderverbindung entsprechend der für die Individualisierung gegebenen Begründung allein wegen Integritätsverletzungen an der Sache selbst begründet und die gesamte sonstige Rechtsgütersphäre des Eigentümers nur nach Deliktsrecht zu schützen ist.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

309

Haftungsrisikos. Die fehlende Eigentümerstellung ist für ihn rechtlich zufällig und daher kalkulatorisch bedeutungslos 696. bb) Die privatautonome Entscheidung des Eigentümers Demgegenüber wird das Zustandekommen einer Sonderverbindung von der privatautonomen Entscheidung des Eigentümers für den Sonderkontakt stets abhängig sein. Die diesbezüglichen Anforderungen wie beim Vertragsschuldner herabzusetzen, ist kaum vertretbar. Der Eigentümer kann über die Sache und deren Gebrauch uneingeschränkt verfügen und damit auch entscheiden, ob sie den Integritätsrisiken eines Schuldvertrags ausgesetzt werden soll. Ob zwischen ihm und einem dritten Vertragsschuldner eine Sonderverbindung hergestellt werden soll, muss daher stets seiner Entscheidung überlassen bleiben. Hieraus ergeben sich Differenzierungen, die für das Zustandekommen einer Sonderverbindung, aber auch – wie im Anschluss näher deutlich zu machen sein wird – für die Frage der Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen aus dem Vertragsverhältnis zwischen dem Schuldner und dem Besitzer zulasten des Eigentümers erheblich sind. cc) Differenzierungen Zu unterscheiden sind danach im Wesentlichen drei in der Praxis anzutreffende Konstellationen: (a) Vom Eigentümer ausdrücklich konsentierter, insbesondere ihn wirtschaftlich begünstigender Sonderkontakt Unzweifelhaft kommt eine Sonderverbindung zwischen den Parteien des Haftungsverhältnisses zustande, soweit der Eigentümer mit der Leistungserbringung durch den Vertragsschuldner und folglich auch mit dem Sonderkontakt ausdrücklich einverstanden war oder den Vertragsabschluss mit dem Vertragsschuldner gar bei dem Besitzer in Auftrag gegeben hat. Insbesondere wird das vorkommen, wenn die Leistung des Schuldners zu einer Aufstockung des Vermögens des Eigentümers führt, wie etwa bei werterhöhenden Verwendungen an der Sache, vor allem in Form einer Reparatur 697. Die erbrachte Vertragsleistung entspricht in diesen Fällen dem wirtschaftlichen Interesse des Eigentümers. Handelt der Besitzer auf Rechnung des Eigentümers, liegt bereits verdeckte Stellvertretung vor. Ist der Besitzer dagegen nicht mittelbarer Vertreter des Eigentümers, sind die Kosten im Innenverhältnis vielmehr anders verteilt, so kann dieses Internum für die Frage, ob eine Sonderverbindung im Verhältnis des Eigentümers zum Vertragsschuldner entsteht, schlechter696 697

Zutreffend Medicus, BR, Rn. 842. So etwa in BGHZ 34, 122.

310

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

dings nicht entscheidend sein. Unabhängig von der Kostenverteilung im Innenverhältnis wird man eine Sonderverbindung zwischen dem Vertragsschuldner und dem Eigentümer anzunehmen haben, sobald der Eigentümer mit der ihm zugute kommenden Leistung des Schuldners an der Sache ausdrücklich einverstanden war. (b) Keine Sonderverbindung bei Abhandenkommen der Sache An der privatautonomen Entscheidung des Eigentümers für den Sonderkontakt fehlt es dagegen offensichtlich, wenn die bei Vertragsdurchführung beschädigte Sache dem Eigentümer abhanden gekommen ist. Der Eigentümer weiß dann nicht, wo sich sein Eigentum befindet. Was mit seiner Sache geschieht, wird ihm ebenso verborgen bleiben wie die Tatsache eines etwaigen Sonderkontakts eines dritten Vertragsschuldners mit dieser Sache. Von einer Sonderverbindung zum Schädiger kann daher nicht die Rede sein, der Vertragsschuldner haftet dem Eigentümer für Schäden an der Sache nur im Rahmen des Deliktsrechts. Gleiches wird zu gelten haben, wenn der Eigentümer von dem Sonderkontakt des Vertragsschuldners zu seiner Sache, ohne dass sie ihm abhanden gekommen ist, keine Kenntnis hat, so vor allem dann, wenn der Eigentümer dem Besitzer ausdrücklich untersagt hat, die Sache in den Bereich des fremden Vertrags einzubringen, dieser es aber dennoch tut, ohne dem Eigentümer davon Kenntnis zu geben. Der Eigentümer weiß dann zwar grundsätzlich über den Verbleib seines Eigentums Bescheid, kennt aber die „Einbringung in das Vertragsverhältnis“ mit dem Leistenden nicht, sodass auch hier von einer Sonderverbindung zu diesem nicht gesprochen werden kann. (c) Grenzfall: Duldung des Vertragsschlusses und des Sonderkontakts durch den Eigentümer Zwischen diesen beiden Extremfällen liegen die Konstellationen, in denen der Eigentümer zwar die Sache willentlich aus der Hand gegeben und Kenntnis von der Überlassung der Sache durch den Besitzer und damit auch von dem Sonderkontakt hat, gegen diesen aber – ohne ihn ausdrücklich zu billigen – nicht einschreitet, obwohl ihm das möglich wäre. Denkbar ist ferner, dass er sich der Möglichkeit des Einschreitens im Vorfeld der Überlassung an den Schuldner begeben hat, so insbesondere, wenn der Besitzer der Sache diese vertragsgemäß einer anderen Person überlässt 698. Der Eigentümer kann dann gegen die Überlassung nicht einschreiten und wird sie hinnehmen, ohne dass sie deswegen gerade in seinem Interesse liegen wird. In diesen Fällen wird man zur Annahme einer Sonderverbindung gelangen: Solange der Eigentümer den Sonderkontakt duldet, ohne gegen ihn einzuschreiten, lässt sich die enge tatsächliche Berührung mit dem Schädiger immerhin insofern auf 698

Etwa im Fall berechtigter Untervermietung.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

311

seine privatautonome Entscheidung zurückführen, als er dem Leistungskontakt nicht entgegengetreten ist. Hat er bereits zuvor dem Besitzer die Möglichkeit eingeräumt, die Sache in den Gefahrenbereich eines fremden Vertrags einzubringen, dürfte darin die notwendige Entscheidung für den Sonderkontakt liegen.

2. Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen in Fällen einverständlichen, insbesondere den Eigentümer wirtschaftlich begünstigenden Sonderkontakts

a) Grundsatz: Gleichbehandlung mit der mittelbaren Stellvertretung Soweit der Eigentümer den Vertragsabschluss bei dem Besitzer „in Auftrag gegeben“ und die Leistung des Dritten in diesem Sinne veranlasst hat, gilt für die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen aus dem Vertragsverhältnis zwischen dem Schädiger und dem Besitzer zulasten des dritten Eigentümers das für die mittelbare Stellvertretung Entwickelte 699 entsprechend. Wie soeben bei der Haftungsbegründung in den Obhutsfällen schon anklang, unterscheiden sich die beiden Konstellationen rechtlich nur insofern, als die Kostentragung im Innenverhältnis zwischen Eigentümer und Besitzer anders verteilt ist. Dieses Internum bleibt ohne Auswirkung auf das tatsächliche Leistungsverhältnis zwischen dem Vertragsschuldner und dem Eigentümer, sodass es nicht nur bei der Haftungsbegründung, sondern auch im Rahmen der Haftungsbeschränkung angemessen ist, beide Fallgruppen gleich zu behandeln. Nichts anderes dürfte in den Fällen des vom Eigentümer gebilligten Sonderkontakts, der zu wirtschaftlichen Vorteilen für ihn führt, gelten. Im Unterschied zu eben findet der Leistungskontakt mit dem Vertragsschuldner hier zwar nicht auf Initiative des Eigentümers, sondern des Besitzers statt. Da der Eigentümer den Sonderkontakt aber bereits vor seinem Zustandekommen ausdrücklich billigt und er zu wirtschaftlichen Vorteilen für ihn führt, macht er sich das Handeln des Besitzers zu Eigen. Das dürfte dieselbe rechtliche Behandlung rechtfertigen. b) Gesetzliche und vorformulierte Haftungsbeschränkungen Mit der bei der mittelbaren Stellvertretung gegebenen Begründung dürfte somit in Obhutsfällen dieser Gruppe zu weitgehender Drittwirkung gesetzlicher und vorformulierter Haftungsbeschränkungen zu gelangen sein.

699

Oben I 2.

312

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

aa) Die teleologische und ökonomische Begründung Die mit der Anerkennung einer Sonderverbindung zwischen Vertragsschuldner und drittem Eigentümer erreichte dogmatische und inhaltliche Identität der Schadenshaftung des Vertragsschuldners in Vertrags- und tatsächlichem Leistungsverhältnis führt weithin zur „sachlich-gegenständlichen“ Einschlägigkeit von Beschränkungen der Haftung für Sachbeschädigungen bei Leistungserbringung in der Leistungsbeziehung zum Eigentümer, was auch hier die einheitliche Anwendung der Haftungsregeln im Vertragsverhältnis zum Besitzer wie im vertragslosen Verhältnis zum Eigentümer nahe legt. Insofern gilt alles zur mittelbaren Stellvertretung Ausgeführte 700 entsprechend. Die Einschlägigkeit der im Vertragsverhältnis zwischen dem Dritten und dem Besitzer geltenden Haftungsbeschränkungen auch im Leistungsverhältnis zum Eigentümer ist in den Obhutsfällen sogar weithin offensichtlich: Sowohl die Risikolage des Vertragsschuldners im Hinblick auf die Verursachung von Schäden wie auch der in entsprechenden Haftungsmilderungen zum Ausdruck kommende Ausgleich von Risiken für den Bestand der Sache sind völlig unabhängig davon, ob die Sache dem Vertragspartner oder einem dritten Eigentümer gehört. Dass der Vertragsschuldner auf die Geltung der gesetzlichen Haftungsbeschränkungen sowie seiner Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch im Verhältnis zum Sacheigentümer wirtschaftlich angewiesen ist 701, wird gerade in den Obhutsfällen besonders deutlich, da sich Haftungsrisiken für den Bestand der durch die Leistung gefährdeten Sache stets allein gegenüber dem Eigentümer anstatt gegenüber dem Vertragspartner realisieren. Andererseits wird der Vertragsschuldner in der überwiegenden Zahl der Obhutsfälle bereits deshalb nicht in der Lage sein, seine Bedingungen gegenüber dem dritten Sacheigentümer durch besondere Vereinbarung in Geltung zu setzen, weil ihm die Eigentumslage an der gefährdeten Sache verborgen bleiben wird, sodass er schon den Drittbezug seiner Leistung nicht erkennen kann. Jedenfalls aber dürfte der Verweis des Vertragsschuldners auf rechtsgeschäftliche Kontaktaufnahme mit dem dritten Eigentümer angesichts der weit verbreiteten Verwendung von Betriebsmitteln als Kreditunterlage, die zu einem Auseinanderfallen von dinglicher Berechtigung und Vertragsgläubigerschaft führt, zu einer erheblichen Minderung arbeitsteiliger Effekte in den Obhutsfällen führen und von hier aus kaum hinnehmbar sein 702.

Oben I 2 a. Dazu allgemein oben D I 4 a für gesetzliche Haftungsnormen und D II 1 b für Geschäftsbedingungen. 702 Anders wird für Geschäftsbedingungen wiederum bei Verhandlungskontakt im tatsächlichen Leistungsverhältnis zum Eigentümer zu entscheiden sein, dazu allgemein schon oben D II 5 d. 700 701

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

313

bb) Die Rechtfertigung der Drittwirkung vor dem Schadensabwendungsinteresse des Eigentümers Indem er dem Besitzer gestattet, sein Eigentum in den Gefahrenbereich eines fremden Vertrags einzubringen, zieht sich der Eigentümer – nicht anders als bei mittelbarer Stellvertretung 703 – aus der Ausgestaltung der Haftungsbedingungen, unter denen die gefährdende Leistungshandlung vorgenommen werden soll, zurück und überlässt diese dem Besitzer 704. Die prinzipielle Freiheit des Eigentümers von den Vertragskonditionen in Ansehung von Schäden am Eigentum wäre wertungsmäßig kaum angemessen: Der Eigentümer hätte es sonst in der Hand, über den Besitzer den Wert der Sache erhöhende oder ihm sonst zugute kommende Leistungen zu erlangen, ohne an das Haftungsregime des Vertrags gebunden zu sein, obwohl dessen bewusste, insbesondere auf Verhandlungen mit dem Vertragsschuldner zurückgehende Außerkraftsetzung nicht erfolgt, das Leerlaufen vielmehr auf die organisatorische Struktur der Nachfrageseite, etwa auf eine aus Gründen der Kreditsicherung erfolgte Aufspaltung der Gläubigerposition, zurückzuführen ist. Soweit der Eigentümer den Vertragsabschluss bei dem Besitzer in Auftrag gegeben hat oder er mit dem ihn begünstigenden Vertragsabschluss einverstanden ist, akzeptiert er die Vertragsleistung und hat sich die „Markttätigkeit“ des Besitzers, die der Eigentümer wissentlich auf diesen verlagert hat, deshalb wertungsmäßig zurechnen zu lassen705. Ob der Besitzer für Rechnung des Eigentümers handelt oder die Kosten selbst trägt bzw. ob er im Auftrag des Eigentümers handelt oder seine Tätigkeit lediglich im Einverständnis mit dem Eigentümer erfolgt, der dadurch begünstigt wird, kann keinen Unterschied machen. c) Die Drittwirkung individualvertraglicher Haftungsabreden Bei mittelbarer Stellvertretung 706 wurde die Anwendung individualvertraglicher Haftungsbeschränkungen zulasten des Eigentümers in Ausnahmefällen ausgehend von der besonders engen wirtschaftlichen Beteiligung des Interessenten am Vertrag aus den Grundsätzen von Treu und Glauben entwickelt. Das ist zwar nicht in vollem Umfang auf die Obhutsfälle zu übertragen, dürfte hier aber wenigstens dann ebenso in Betracht kommen, wenn der Besitzer im Auftrag des Eigentümers handelt und lediglich die Kostentragung im Innenverhältnis anders verteilt ist als bei mittelbarer Stellvertretung, weil der Besitzer nicht für Rechnung des Eigentümers tätig wird707. Dasselbe dürfte in den Obhutsfällen zu gelten haben, in denen der Eigentümer mit Oben I 2 b. Erfolgt der Vertragsschluss durch den Besitzer auf Initiative, etwa im Auftrag des Eigentümers, wird die Nähe dieser Fälle zur mittelbaren Stellvertretung besonders deutlich. 705 Näher begründet oben I 2 b. 706 Zu den dortigen Überlegungen oben I 4 b. 707 Zu diesem Gesichtspunkt oben 1 c cc a. 703 704

314

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

dem Vertragsschluss durch den Besitzer ausdrücklich einverstanden ist und ihm dieser wirtschaftliche Vorteile bringt, insbesondere zu werterhöhenden Verwendungen auf die Sache führt. Es dürfte nämlich letztlich kaum überzeugen, in diesen Fällen nur deshalb anders zu entscheiden, weil die Initiative zum Vertragsschluss nicht vom Eigentümer, sondern vom Besitzer ausgegangen ist.

3. Keine Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen bei Abhandenkommen der Sache Im Gegensatz zu den bisher erörterten Konstellationen gibt es bei Abhandenkommen der Sache für die Unterwerfung des Eigentümers unter die Haftungsregelungen des Vertragsverhältnisses zwischen dem Besitzer und dem Vertragsschuldner keine Begründung. Es fehlt bereits an der Kenntnis des Eigentümers von dem Sonderkontakt des Leistenden, sodass eine Sonderverbindung zwischen diesen Personen nicht zustande kommt. Anders als im Vertragsverhältnis zum Besitzer haftet der Vertragsschuldner dem Eigentümer somit lediglich in den Grenzen des Deliktsrechts. Die Anwendung der Haftungsbeschränkungen im Verhältnis zum Eigentümer kann insofern nicht als Konsequenz aus der Anerkennung der Sonderhaftung in diesem Verhältnis begründet werden, doch gibt es dafür auch wertungsmäßig gegenüber dem Eigentümer keine Legitimation: Dieser ist wirtschaftlich nicht an dem Vertrag beteiligt, vielmehr bringt der Besitzer gegen oder zumindest ohne den Willen des Eigentümers die Sache in den Gefahrenkreis des fremden Vertrages ein. Eine Einschränkung des schadensrechtlichen Schutzes des Eigentümers ist deshalb nicht vertretbar 708. Dasselbe gilt, wenn der Besitzer gegen den ausdrücklichen Willen des Eigentümers die Sache dem vertragstypischen Risiko aussetzt.

4. Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen bei bloßer Duldung des Vertragsschlusses und des Sonderkontakts durch den Eigentümer Einige Autoren möchten eine Drittwirkung der Haftungsregelungen des Vertragsverhältnisses zulasten des Eigentümers nur in den oben erörterten Fällen anerkennen, in denen der Eigentümer mit dem fremden Vertrag einverstanden war und die Leistung auch in seinem Interesse erbracht wurde709. Eine Bindung des Eigentümers 708 Anderes gilt grundsätzlich auch nicht im Hinblick auf einen etwaigen Schutz des guten Glaubens des Vertragsschuldners, etwa wenn dieser davon ausgeht, sein Vertragspartner sei Eigentümer der in den Vertrag eingebrachten Sache. Für einen Gutglaubensschutz über § 991 II BGB ist hier kein Raum, dazu eingehend Katzenstein, AcP 204 (2004), 1. ff. Für das Transportrecht statuiert allerdings § 434 II HGB seit dem Transportrechtsreformgesetz einen besonderen Gutglaubensschutz des Frachtführers, dazu noch unten 5b bb. 709 Dafür etwa Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 205 ff. Für das Transportrecht auch Hübsch, Haftung, S. 308.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

315

sei dagegen abzulehnen bei bloßer Duldung des Sonderkontakts durch den Eigentümer, wenn dieser also Kenntnis davon habe, sein Eigentum werde den Gefahren des Vertrags ausgesetzt, er dagegen aber nicht einschreite. Aus dem Abstellen auf die bloße Kenntnis des Eigentümers ergebe sich keine sachgerechte Risikoverteilung 710. Da die Leistung des Dritten hier nicht zu einer Aufstockung des Vermögens des Eigentümers führt 711, dieser das Tätigwerden des Besitzers nicht final herbeigeführt, es vielmehr lediglich passiv hingenommen hat, wird – soviel ist zuzugeben – die wirtschaftliche Teilnahme des Eigentümers am Vertrag weniger stark ausgeprägt sein als in den schon erörterten Obhutsfällen, die der mittelbaren Stellvertretung gleichgestellt werden konnten. Es kann hier nicht die Rede davon sein, der Eigentümer beschaffe sich das Wirtschaftsgut unter Verzicht auf eigene Markttätigkeit durch Einschaltung eines Vermittlers und habe sich dessen Tun deshalb zurechnen zu lassen 712. Doch führt „die Einbringung der Sache in das Vertragsverhältnis“ 713, wodurch diese den Gefahren der fremden Leistung ausgesetzt wird, auch hier zur tatsächlichen Individualisierung des Eigentümers. Da die notwendige privatautonome Entscheidung für den Sonderkontakt in der Duldung gesehen werden kann 714, dürfte auch in subjektiver Hinsicht die Annahme einer Sonderverbindung gerechtfertigt sein. Die Haftung des Leistenden im Vertragsverhältnis entspricht folglich auch hier – jedenfalls soweit es um Schäden an der von dem Besitzer in Obhut genommenen Sache geht – vollkommen der Haftung, die den Leistenden dem Eigentümer gegenüber trifft, und auch hier spricht somit diese inhaltliche Identität für die Anwendung der Haftungsbedingungen des Vertragsverhältnisses in der tatsächlichen Leistungsbeziehung. Der Eigentümer zieht sich auch hier aus der Ausgestaltung der Haftungsbeziehung des Leistenden in Ansehung der vertragstypischen Risiken zurück, indem er den Leistungskontakt ohne eigene Einwirkung duldet. Auch wenn sich der Eigentümer die Leistung somit nicht beschafft, er an ihr vielfach selbst kein wirtschaftliches oder sonst erkennbares und nachweisbares Interesse haben wird, ist sein Verhalten doch auch hier als Akzeptanz des vertraglichen Leistungsaustausches zwischen Besitzer und Vertragsschuldner interpretierbar, da er den Leistungskontakt und die damit verbundene Gefährdung immerhin sehenden Auges in Kauf nimmt, ohne sich um die Bedingungen, unter denen der Kontakt stattfindet, zu kümmern. Deshalb dürfte es letztlich angemessen sein, den Eigentümer auch in solchen Fällen zumindest an die Grundbedingungen zu binden, unter denen der von ihm konsentierte Kontakt stattfindet. Dies bedeutet, ihn unter den bereits mehrfach dargelegten einschränkenden Voraussetzungen 715 im Prinzip den im Hübsch, a. a. O. Beispielhaft der Fall BGH, NJW 1997, 1983, wo der Besitzer die Erträge aus der Vermietung einer dem dritten Eigentümer gehörenden Sache für sich behielt. 712 Dazu näher oben I 2 b bei der mittelbaren Stellvertretung. 713 Begriff von Ernst, NJW 1994, 2177, 2180 Fn. 47. 714 Oben 1 c cc c. 715 Oben D I und II. 710 711

316

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

Vertragsverhältnis eingreifenden gesetzlichen Haftungsnormen sowie den haftungsbeschränkenden Geschäftsbedingungen des Vertragsschuldners zu unterwerfen 716. Der Gegenansicht, die eine Bindung des Eigentümers an Vertragsbedingungen nur anerkennen möchte, soweit dieser an dem Vertragsschluss selbst interessiert ist, ist entgegenzuhalten, dass meist kaum aufzuklären sein wird, aus welchen Motiven der Eigentümer den Leistungskontakt zulässt. Zu diesen Beweisschwierigkeiten treten unlösbare Abgrenzungsschwierigkeiten, da kaum nachvollziehbar angegeben werden kann, wann das Interesse des Eigentümers stark genug für seine Bindung an die fremden Bedingungen sein wird. Im Übrigen deutet schon die Tatsache, dass der Eigentümer den Sonderkontakt zulässt, darauf hin, der Vertragsschluss liege offenbar auch in seinem Interesse, sodass die praktische Relevanz der damit verbundenen Einschränkung zweifelhaft wird. Deutlich wird das etwa am Kofferfall des AG Köln 717, in dem die Gegenansicht die Drittwirkung mit der Begründung annehmen möchte, es sei „kein ausgesprochen wirtschaftliches Interesse“ erforderlich, das Interesse des Eigentümers könne sich vielmehr auch aus einer innerfamiliären Hilfeleistung ergeben 718. Interpretiert man das Merkmal des Interesses aber derart weit, verliert es jede Kontur.

5. Insbesondere: Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen in Obhutsfällen aus dem Transportrecht Die Transportrechtspraxis entscheidet in den Obhutsfällen die Drittwirkungsfrage im Grundsatz ebenso differenzierend 719 wie bei verdeckter Stellvertretung: So genannte vertragliche Ansprüche des Besitzers wegen Beschädigung der Sache, mit denen er im Wege der Drittschadensliquidation den Schaden des Eigentümers ersetzt verlangt, werden schematisch den Haftungsregelungen des Vertrags unterworfen 720. Mindestens das Fehlen einer tragfähigen Begründung und die Konstruktivität der Lösungen, zum Teil aber auch die erzielten Ergebnisse selbst, geben zu Bedenken Anlass. Alles für die verdeckte Stellvertretung Dargelegte gilt auch hier 721. 716 An individualvertragliche Haftungsabreden, die der Besitzer akzeptiert hat, dürfte der Eigentümer dagegen kaum gebunden werden können, soweit ein eigenes Interesse des Eigentümers am Vertragsschluss durch den Besitzer fehlt. Seine wirtschaftliche Beteiligung am Vertrag ist dann wesentlich weniger eng als etwa bei mittelbarer Stellvertretung. Treuwidrig kann die Berufung auf unbeschränkten Haftungsschutz aber höchstens sein, wenn der haftungsbegründende Rechtsgüterkontakt, der zur Aktualisierung der verkürzten Haftung führte, von dem Eigentümer final herbeigeführt wurde. 717 NJW 1976, 2076. 718 Hübsch, Haftung, S. 319. 719 Gegen die differenzierende Anwendung von Haftungsbeschränkungen nach vertraglichem und deliktischem Integritätsschutz schon oben C III. Gegen eine differenzierende Entscheidung in der Drittwirkungsfrage eingehend oben C II 1. 720 Näher dazu schon oben I 3. 721 Oben I 3 a.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

317

„Ernst“ wird es für die h. M. auch in den Obhutsfällen erst, wenn der Eigentümer in der Lage ist, seinen Anspruch auf Delikt zu stützen, da die Praxis diese Ansprüche als originär in seiner Person begründet ansieht und damit die Unterwerfung dieser Ansprüche unter die vertragliche Haftungsordnung für begründungsbedürftig hält 722. Deliktsansprüche werden, da es um Sachbeschädigungen geht, praktisch immer gegeben sein, sodass der Frage der Drittwirkung erhebliche praktische Bedeutung zukommt. Das gilt vor allem im Transportrecht. a) Allgemeine Grundsätze für das gesamte Transportrecht Wie soeben entwickelt, ist eine Drittwirkung der Haftungsordnung des von dem Besitzer des Transportguts geschlossenen Transportvertrags zulasten des Eigentümers nach allgemeinen Regeln sicher ausgeschlossen, wenn die Beförderung gegen den Willen des Eigentümers oder ohne dessen Kenntnis erfolgte 723. Sicher gebunden ist der Eigentümer dagegen an die Konditionen des Frachtvertrags, der über sein Gut geschlossen wurde, wenn der Vertragsgläubiger zwar nicht gerade als Spediteur tätig wurde, er die Ladung aber im Auftrag des Eigentümers oder zumindest mit dessen ausdrücklicher Zustimmung dem Beförderungsrisiko ausgesetzt hat und der Transport im eigenen Interesse des Eigentümers erfolgt ist724. Eine Bindung an die gesetzlichen und vorformulierten Bedingungen des vertraglichen Leistungsaustausches wird schließlich auch anzunehmen sein, soweit der Eigentümer von der Aufgabe seines Eigentums zur Beförderung Kenntnis hat, dagegen aber nicht einschreitet, sondern die Beförderung duldet, auch wenn er an ihr nicht interessiert ist725. Diese Leitlinien dürften im Prinzip für das gesamte Gütertransportrecht überzeugend sein 726. Es ist jedenfalls kein Grund ersichtlich, einzelne Transportrechtsgebiete davon auszunehmen. So ist etwa Rabe zuzustimmen, der für die Verfrachterhaftung im Seeschifffahrtsrecht die gesetzlichen Einschränkungen der Haftung des Verfrachters zulasten jedes Eigentümers anwenden will, der den Transport seines Gutes auch nur veranlasst hat 727. 722 Dazu, dass jede Drittwirkung als gesetzlicher Eingriff in originäre Drittrechte der besonderen Rechtfertigung bedarf, oben C II 2. 723 Ebenso die h. L. im Transportrecht, etwa Hübsch, a. a. O., S. 309; Staub-Helm, § 429 Rn. 307, 309. Etwas weitergehend Koller, Transportrecht (3. A.), § 63 ADSp Rn. 5, wonach es genüge, wenn der Eigentümer mit dem Transport rechnen müsse. Dagegen Hübsch, a. a. O., S. 309 Fn. 346. 724 Hübsch, a. a. O., S. 308; Staub-Helm, a. a. O. 725 A. A. Hübsch, a. a. O., zu ihm schon oben im Text. Wie hier auf das Merkmal des eigenen Interesses verzichtend dagegen Staub-Helm, § 429 Rn. 307, der nur fordert, der Eigentümer müsse sein Gut bewusst dem Beförderungsrisiko ausgesetzt haben. Ebenso Blaschczok, VersR 1980, 1104, 1107. In diese Richtung auch Hübsch, VersR 1997, 799, 806 f. 726 Das gilt auch für den Bereich der internationalen Transportrechtsübereinkommen, die zu der einschlägigen Frage keine Regelungen enthalten (vgl. Hübsch, VersR 1997, 799, 802 und oben 2. Teil A I 3 d). 727 Rabe, Seehandelsrecht, § 607 a HGB Rn. 5.

318

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

b) Neuregelung durch das Transportrechtsreformgesetz Der durch das Transportrechtsreformgesetz geschaffene § 434 II HGB erfasst auch die Obhutsfälle. Die Vorschrift, die die Praxis im Bereich der Obhutsfälle bisher noch wenig beschäftigt hat 728, steht weder mit den hier erarbeiteten allgemeinen Grundsätzen zu den Obhutsfällen in Widerspruch noch macht sie den Rückgriff auf diese Grundsätze für das Transportrecht entbehrlich. Vielmehr ist eine sachgerechte Auslegung des § 434 II HGB an den erarbeiteten allgemeinen Grundsätzen auszurichten, sodass diese auch für das Transportrecht ihre Bedeutung behalten.

aa) Die Positivierung der allgemeinen Regeln über die Drittwirkung in Obhutsfällen durch § 434 II HGB Soweit § 434 II 1 HGB in Verbindung mit einem Umkehrschluss aus § 434 II 2 Nr. 1 HGB den Eigentümer, der der Beförderung zugestimmt hat, an die Haftungsbefreiungen und Haftungsbegrenzungen des Frachtvertrags bindet, positiviert die Regelung lediglich die entwickelten allgemeinen Rechtsgrundsätze: Hat der Eigentümer sein Einverständnis mit der Beförderung ausdrücklich erklärt und profitiert er von dem Transport, ist die Zustimmung im Sinne des § 434 II 2 Nr. 1 HGB sicher gegeben. Auch der Ausschluss der Drittwirkung bei Abhandenkommen der Ladung, der in § 434 II 2 Nr. 2 HGB eine positive Regelung gefunden hat, ergibt sich bereits aus den dargelegten allgemeinen Rechtsgrundsätzen 729. Eine Zustimmung des Eigentümers im Sinne des § 434 II 2 Nr. 1 HGB wird aber auch schon darin zu sehen sein, dass der Eigentümer von der Beförderung Kenntnis hat und gegen diese, ohne sie ausdrücklich zu billigen, nicht einschreitet, obwohl er die Möglichkeit dazu hätte. Die für diese Fälle allgemein entwickelten Kriterien 730 behalten auch und gerade nach der Neuregelung durch § 434 II HGB ihre Überzeugungskraft und sind für die Auslegung der neuen Vorschrift heranzuziehen. Wie eingehend dargelegt, lässt sich dem Verhalten des Eigentümers in diesen Fällen eine Akzeptanz des tatsächlichen Sonderkontakts entnehmen, die für die Zustimmung im Sinne des § 434 II 2 Nr. 1 HGB genügt, ohne dass der Eigentümer selbst an der Transportleistung besonders interessiert sein muss731. Vgl. jedoch OLG Düsseldorf, DAR 2001, 124. Kritisch zu dieser Regelung für das Seefrachtrecht allerdings Rabe, Seehandelsrecht, § 607 a HGB Rn. 5 mit der wenig durchsichtigen Begründung, der Verfrachter müsse sich unabhängig davon, ob der Vertragspartner Eigentümer des Gutes sei, auf die Haftungsbeschränkungen berufen können, da der Verfrachter wegen Ladungsschäden unabhängig davon, ob der Ersatzberechtigte Eigentümer sei, Schadensersatz zu leisten habe. 730 Zu ihnen oben 4. 731 Enger wohl Ruhwedel, Eigentum, S. 523, 529 f., der für den Fall des Eigentumsvorbehaltskaufs und der Sicherungsübereignung auf ein besonderes Interesse des Eigentümers an der Beförderung durch den Eigentumsvorbehaltskäufers bzw. den Sicherungsnehmer abstellt. 728 729

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

319

Abgesehen von der sogleich zu erörternden Einführung eines gesetzlichen Gutglaubensschutzes zugunsten des Frachtführers weicht § 434 II HGB damit lediglich in zweierlei Hinsicht von dem hier entwickelten Rechtszustand ab: Zum einen kehrt die Vorschrift die Beweislast um, indem sie die Bindung des dritten Eigentümers als Regel und dessen uneingeschränkten Schutz als von diesem zu beweisende Ausnahme ansieht. Des Weiteren führt sie, sofern dem Eigentümer dieser Nachweis nicht gelingt, zu dessen Bindung an jegliche Haftungsbeschränkungen aus dem frachtvertraglichen Verhältnis ohne Unterschied, ob es sich um gesetzliche, vorformulierte oder individualvertragliche Haftungsbeschränkungen handelt. Diese Abweichungen stellen indes eher Randkorrekturen dar, die sicherlich für das Gütertransportrecht angesichts der positiven Regelung hinzunehmen, gleichzeitig aber kaum auf andere Rechtsgebiete übertragbar sein werden. bb) Der Schutz des guten Glaubens des Frachtführers in § 434 II 2 HGB Eine von den hier erarbeiteten Grundsätzen abweichende Wertung enthält allerdings § 434 II 2 HGB, soweit die Vorschrift einen Gutglaubensschutz des Beförderers statuiert. Der Frachtführer kann dem Eigentümer danach die frachtvertragliche Haftungsordnung entgegenhalten, wenn der Eigentümer zwar der Beförderung nicht zugestimmt hatte, der Frachtführer von einer Zustimmung aber ohne Fahrlässigkeit ausgehen durfte und die Sache dem Eigentümer nicht abhanden gekommen ist. Mit dieser Neuregelung hat der Gesetzgeber einen gesetzlichen Gutglaubenstatbestand geschaffen, der bisher weder in § 991 II BGB noch in § 366 HGB gefunden werden konnte, weshalb nach bisheriger Rechtslage ein entsprechender Gutglaubensschutz des Güterbeförderers nicht anzuerkennen war. Ob diese auf das nationale Gütertransportrecht beschränkte Weiterentwicklung des bisherigen Rechtszustandes angemessen ist, mag fraglich sein 732. Jedenfalls aber wird die Entscheidung des Gesetzgebers, den Gutglaubensschutz im Frachtrecht anzuerkennen, zumindest zurzeit kaum auf andere Rechtsgebiete übertragbar sein, weil sie über den gewachsenen Rechtszustand hinausgeht. c) Beispiele aus der Judikatur Einige Fallbeispiele aus der transportrechtlichen Judikatur mögen schließlich die allgemeinen Rechtsgrundsätze über die Drittwirkung wie auch den Gehalt der Neuregelung des § 434 II HGB verdeutlichen.

Diese Ansicht schränkt aus den oben unter 4 genannten Gründen die Drittwirkung zu weitgehend ein. 732 Für das Seefrachtrecht kritisch Rabe, Seehandelsrecht, § 607 a HGB Rn. 5.

320

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

aa) AG Köln, NJW 1976, 2076 Der Kofferfall des AG Köln ist unter Geltung des neuen Rechts im Sinne einer Bindung des Eigentümers zu entscheiden. Die den HGB-Regelungen vorgehenden Bestimmungen des WA enthalten über die Drittwirkung keine Bestimmung, sodass für diese Frage auf § 434 II HGB zurückgegriffen werden kann 733. Wenn die Klägerin – wie hier unterstellt sei, obwohl die Sachverhaltsschilderung insoweit nicht ganz eindeutig ist – ihrem Bruder den ihr gehörenden, später beschädigten Koffer für eine von ihrem Bruder bei der beklagten Fluggesellschaft gebuchte Flugreise überließ, lag darin eine Zustimmung zur Beförderung, was nach § 434 II HGB zu ihrer Unterwerfung unter die Haftungsregelungen des Luftfrachtvertrags führte. Entgegen der Auffassung des AG Köln galt dasselbe aber auch schon vor Inkrafttreten des neuen Rechts 734. Zwar lag die Benutzung des Koffers durch den Bruder nicht im wirtschaftlichen Interesse der Eigentümerin, sie duldete sie jedoch zumindest, indem sie ihrem Bruder ihr Eigentum überließ. Zwischen der Fluggesellschaft und der Eigentümerin kam daher eine Sonderverbindung zustande und im Rahmen dieser – der Haftung im Vertragsverhältnis entsprechenden – Haftungsbeziehung war auch die Vorschrift des Art. 26 WA sachlich einschlägig, da kein Grund erkennbar ist, ihre Anwendung auf Verletzungen von Bestandsinteressen von der Existenz vertraglicher Primärleistungspflichten zwischen den Haftungsparteien abhängig zu machen: Die Norm statuiert eine Anzeigeobliegenheit des Geschädigten spätestens sieben Tage nach Rückerhalt des Gepäcks. Dem Amtsgericht ist zwar zuzugeben, dass davon auszugehen war, der Bruder habe den Koffer zurückerhalten und nicht die Eigentümerin selbst. Doch hat die Norm den Sinn, Schadensersatzansprüche nach einer Frist auszuschließen, in der die Untersuchung des Gepäcks zumutbar möglich ist, Schäden aber dennoch nicht geltend gemacht worden sind. Diese Ratio legis ist nicht davon abhängig, ob die Eigentümerin selbst das Gepäckstück zurückerhält oder ein Dritter, dem sie das Gepäckstück überlassen hat und von dem sie es jederzeit zurückfordern kann, um es zu untersuchen. Die Anwendung von Art. 26 WA war daher auch im tatsächlichen Leistungsverhältnis geboten 735.

733 Zur Anwendbarkeit des neu gefassten Transportrechts des HGB im Bereich der Luftbeförderung und zum Verhältnis zum WA etwa Herber, NJW 1998, 3297, 3299 f. 734 Wie hier im Ergebnis etwa Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 168; Hübsch, Haftung, S. 319 f. 735 Im Kofferfall war darüber hinaus in den Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Fluggesellschaft, die in den Beförderungsvertrag einbezogen wurden, eine inhaltlich dem Art. 26 WA identische Haftungsklausel enthalten. Auch diese Haftungsklausel hätte die Fluggesellschaft der Eigentümerin unter den gegebenen Umständen entgegenhalten können. Die Erwägung des Amtsgerichts, die Eigentümerin sei an die Bedingungen der Fluggesellschaft nicht gebunden, weil dies ein Vertrag zulasten Dritter sei, greift zu kurz.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

321

bb) OLG Breslau, JW 1924, 1185 Richtig entschieden ist dagegen OLG Breslau, JW 1924, 1185, wo ein Universitätsprofessor dem von ihm für seinen Umzug bestellten Möbelwagen einen Reisekorb seines Assistenten beiladen ließ 736. Gegenüber dem ihn auf Schadensersatz in Anspruch nehmenden Assistenten, dessen Korb auf dem Transport verloren ging, ließ das OLG die Berufung des Beklagten auf eine Klausel im Vertrag mit dem Professor zu, die die Haftung des Beklagten summenmäßig beschränkte. Daran, dass der Assistent Kenntnis von der Beförderung hatte, konnte kein Zweifel sein. Insofern hatte er, wie das Gericht zutreffend hervorhebt, den fremden Frachtvertrag „in Anspruch genommen“, was zur Sonderverbindung mit dem Umzugsunternehmen führte. Die damit verbundene Haftungsverschärfung wird umgekehrt von der Geltung der Haftungsbedingungen des Unternehmens begleitet, sodass dieses die summenmäßige Haftungsbeschränkung dem Assistenten entgegenhalten konnte. Deren Leerlaufen würde sonst auf der aus Sicht des Umzugsunternehmers rein zufälligen und ihm nicht erkennbaren Tatsache beruhen, dass die dingliche Berechtigung an dem Korb nicht beim Vertragspartner, sondern bei einem Dritten lag. Da die In-Geltung-Setzung der Bedingungen gegenüber diesem Dritten nicht nur aus organisatorischen Gründen, sondern schon mangels Erkennbarkeit einer Berührung von Drittinteressen für den Unternehmer ausgeschlossen war, verleiht dem Ergebnis zusätzliche Überzeugungskraft. Zu Recht hebt das OLG schließlich hervor, das Unternehmen hätte für den Fall des Leerlaufens seiner Bedingungen gegenüber dem Assistenten das Beiladen des Reisekorbs nicht gestattet 737.

736 Nach neuer Rechtslage folgt die Bindung des Assistenten unproblematisch aus § 434 II HGB, da der Assistent der Beiladung des Korbs und damit dessen Beförderung zugestimmt hatte. 737 Im Fall LG München I, TranspR 1990, 19, wo der Umzugsunternehmer dem Schadensersatzanspruch der klagenden Ehefrau, die vortrug, während des von dem Unternehmer im Auftrag ihres Ehemanns durchgeführten Umzugs seien ihr gehörende Schmuckstücke abhanden gekommen, die Verjährungsvorschrift des § 14 GüKUMB entgegenhielt, obwohl der Umzugsvertrag nur mit dem Ehemann der Klägerin geschlossen war, wäre hingegen danach zu differenzieren gewesen, ob die Ehefrau mit dem Transport ihres Schmucks im Rahmen des von dem Beklagten durchgeführten Umzugs einverstanden war. War das der Fall, galt das für OLG Breslau, JW 1924, 1185 Ausgeführte und war die Entscheidung des Landgerichts, das die Drittwirkung ohne weiteres bejahte, zutreffend (ebenso Hübsch, a. a. O., S. 316 Fn. 367). Vgl. schließlich KG, TranspR 1998, 418, wo das Staatliche Museum Preußischer Kulturbesitz gewusst hatte, dass die Stiftung Schlösser und Gärten Potsdam-Sanssouci die dem Museum gehörende und auf dem Transport beschädigte Gipsskulptur einem Frachtführer übergeben werde, der nach den ADSp arbeite. Deshalb dürfte es zutreffend gewesen sein, dass das Kammergericht den Anspruch des Eigentümers wegen des Ladungsschadens § 64 ADSp in der damals geltenden Fassung unterwarf.

21 Katzenstein

322

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

6. Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen in sonstigen Obhutsfällen Mit dem gefundenen Instrumentarium ist schließlich auch für Obhutsfälle aus anderen Rechtsgebieten als dem Transportrecht die Drittwirkungsfrage befriedigend zu lösen. Das sei abschließend an einigen Fallbeispielen dargestellt. a) Einlagerung von Eigentum der Tochtergesellschaft In BGH, VersR 1984, 932 lagerte ein pharmazeutisches Unternehmen bei dem beklagten Speditions- und Lagerhaus Ware ein, die im Eigentum der Tochtergesellschaft des Unternehmens stand. Der Lagervertrag zwischen dem Unternehmen und der Beklagten war unter Geltung der ADSp geschlossen. Das Gericht gab der Beklagten die Berufung auf die Verjährungsregel des § 64 ADSp a. F. auch gegen Deliktsansprüche des Tochterunternehmens wegen Verlustes der Ware. Tatsächlich überzeugt die Gleichbehandlung dieses Obhutsfalls mit der mittelbaren Stellvertretung: Zwar erfolgte die Einlagerung nicht für Rechnung, aber doch mit Billigung der Tochtergesellschaft, in deren wirtschaftlichem Interesse sie lag738. Das Tätigwerden der Muttergesellschaft ist allein mit der bestehenden wirtschaftlichen Verflechtung mit der Tochter zu erklären, ändert aber nichts daran, dass der Nutzen der Einlagerung in erster Linie bei der Tochter als Eigentümerin lag 739. Die Einbringung des Gutes in den fremden Vertrag hatte eine die erweiterte Haftung eröffnende Sonderverbindung kraft tatsächlichen Leistungskontakts zwischen der Beklagten und der Tochter zur Folge. Innerhalb dieser Sonderverbindung hatten die für den Leistungsaustausch von dem Beklagten verwendeten Modifikationen der Integritätshaftung, hier § 64 ADSp der damaligen Fassung, unabhängig davon Anwendung zu finden, ob die Haftungsparteien einander auch rechtsgeschäftlich verbunden waren, solange die Modifikationen im tatsächlichen Leistungsverhältnis nicht weniger als zwischen den Vertragspartnern „sachlich-gegenständlich“ einschlägig waren, was bei der verjährungsverkürzenden Norm des § 64 ADSp a. F. ohne weiteres angenommen werden konnte. Die besondere Struktur des Umsatzvorgangs erlaubte auch hier den Befund, zu einer Einbeziehung der ADSp sei es im tatsächlichen Leistungsverhältnis allein aus organisatorischen Gründen nicht gekommen: Da der Vertragsschluss aus Gründen der Aufgabenverteilung zwischen Mutter- und Tochterunternehmen, möglicherweise aufgrund einer weitreichenden Aufspaltung in Besitz- und Betriebsgesellschaft, nicht mit dem am Lagergut dinglich Berechtigten zustande kam, war damit zugleich der Weg zu haftungsmodifizierenden Vereinbarungen im Zu diesen Fällen oben 2 a. Dieselbe wirtschaftliche Verbindung bestand in BGHZ 116, 293, wo die Tochtergesellschaft einen LKW vermietete, der im später infolge des Mietgebrauchs geschädigten Eigentum der Muttergesellschaft stand. Es war aus denselben wie im Text genannten Gründen zutreffend, wenn der BGH § 548 BGB auch zulasten der Eigentümerin zur Anwendung brachte, obwohl diese den Mietvertrag nicht geschlossen hatte. 738 739

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

323

tatsächlichen Leistungsverhältnis aus rein organisatorisch-planerischen Gründen versperrt. Die Anerkennung der Drittwirkung der ADSp auch in diesem Verhältnis ist insofern eine Folge der modernen Strukturen der Arbeitsteilung, die ihre Ursache im konkreten Fall in der Aufteilung eines Unternehmens in mehrere rechtlich selbstständige, wirtschaftlich aber eng verflochtene Rechtsträger fand. b) Probefahrt mit einem fremden Kraftfahrzeug Ähnliches gilt für BGHZ 54, 264, wo ein Angestellter eines Kraftfahrzeughändlers diesem seinen Wagen zur Durchführung von Probefahrten überließ. Der Wagen erlitt durch Verschulden eines Kunden bei einer Probefahrt Totalschaden, der Kunde war im Probefahrtverhältnis zum Händler allerdings nach §§ 548, 606 BGB von der Haftung frei. Das galt nach zutreffender Ansicht des Gerichts auch gegenüber dem Eigentümer. Dieser war mit der Überlassung zu Probefahrten einverstanden, was zur haftungseröffnenden Sonderverbindung zum Kunden, gleichzeitig aber auch zur Geltung der für diesen Kontakt geltenden gesetzlichen Beschränkungen der Integritätshaftung führte. § 548 BGB war im vertragslosen Überlassungsverhältnis zwischen Eigentümer und Kunden nicht weniger einschlägig als im vertraglichen zum Händler, die Akzeptanz des Sonderkontakts durch den Angestellten lag vor, da er den Wagen ausdrücklich für Probefahrten zur Verfügung gestellt hatte. Zwar lag keine wirtschaftliche Verflechtung mit dem Besitzer vor, da nur ein Arbeitsverhältnis bestand. Doch fehlt es auch hier nicht an einem nur organisatorisch bedingten Verzicht auf rechtsgeschäftliche Bindung, da der Händler als Träger des Unternehmens Partner des Probefahrtverhältnisses wurde, die Eigentumslage am Auto dem allerdings nicht entsprochen hat 740. c) Weitergabe des Mietgebrauchs durch den Mieter Zu erörtern bleiben einige Fälle aus dem Mietrecht, in denen der Mieter den Mietgegenstand im Einklang mit dem Hauptmietverhältnis einem Untermieter oder einem Dritten, der sonst an Stelle des Mieters den Mietgebrauch ausübte, überließ. Zur Veranschaulichung eignet sich BGH, NJW 1976, 1843741. Die Eigentümerin 740 Eine enge familiäre Verbindung zwischen Eigentümer und Besitzer bestand dagegen in OLG Karlsruhe, NJW-RR 1988, 29, wo der Geschäftsführer der später klagenden GmbH den dieser gehörenden PKW seinem Vater überließ, der die betreffende Automarke vertrat und das fremde Auto einem seiner Kunden zu einer Probefahrt zur Verfügung stellte. Das führte nach Auffassung des OLG zu einem stillschweigenden Ausschluss der Haftung des Kunden für einfache Fahrlässigkeit (das entspricht der Rechtsprechung des BGH, Darstellung und Kritik hierzu bereits oben I 4 a), der nach den „Grundsätzen der Dritthaftungsbeschränkung“ auch der Eigentümerin entgegengehalten werden konnte. Tatsächlich war eine Haftungsbeschränkung aufgrund richterrechtlich entwickelten ergänzenden Gesetzesrechts anzunehmen (zur Begründung oben I 4 a) und es galt für die Drittwirkung das zu BGHZ 54, 264 Gesagte. 741 Ähnlich OLG Celle, NJW-RR 1993, 1241, wo ein geleastes Fahrzeug beschädigt wurde.

21*

324

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

hatte hier einen Kran einer Gesellschaft vermietet, die diesen an ihre Muttergesellschaft weitergab. Diese stellte den Kran im Rahmen eines von ihr in Auftrag gegebenen Abbruchs eines Kalksilos der beauftragten Werkunternehmerin zur Verfügung, wobei diese in die Ausführung des Auftrags einen Subunternehmer einschaltete. Den Beklagten, der Werkunternehmerin und dem Subunternehmer, gab der BGH die Berufung auf § 548 BGB 742 auch im Verhältnis zur Eigentümerin des Krans, da sie in den Schutzbereich des Mietvertrags der Eigentümerin einbezogen worden seien und sich deshalb auf die in dem mietvertraglichen Verhältnis zwischen der Eigentümerin und der Hauptmieterin geltende Vorschrift des § 548 BGB berufen könnten. Wesentliche Rechtfertigung für diese Ansicht erkennt das Gericht in der Feststellung, der von der Eigentümerin geschlossene Mietvertrag habe die Benutzung durch die Beklagten zugelassen. Der BGH wendet in dieser Entscheidung somit die gesetzliche Haftungsnorm zugunsten Dritter an, die an dem Vertragsverhältnis, dem die Haftungsbeschränkung entnommen ist, nicht beteiligt sind. Dabei handelt es sich um den zweiten Grundtyp denkbarer Drittwirkung743, der hier noch nicht zu erörtern ist 744. Doch lagen auch zwischen der Bestellerin und der erstbeklagten Werkunternehmerin sowie zwischen dieser und der Subunternehmerin vertragliche Überlassungen des Krans vor, die zur Anwendbarkeit des § 548 BGB in dem jeweiligen Verhältnis führten. Zwar war den Beklagten der Kran jeweils als Nebenleistung im Rahmen eines Werkvertrags vom Werkbesteller und Mieter des Krans überlassen worden, doch versperrt das nicht den Weg zu § 548 BGB 745. Die Geltung dieser Norm im Verhältnis zur Eigentümerin war daher auch als Drittwirkung zulasten der Eigentümerin begründbar und dies dürfte tatsächlich den zutreffenden Ansatz darstellen: Die Eigentümerin hatte den Kran – wie der BGH ausführt – zur Durchführung von Abbrucharbeiten vermietet und erkennen können, dass die Mieterin den Gebrauch der Mietsache Dritten überlassen müsse, weil sie sich ausschließlich mit Transportaufgaben befasst habe. Insofern billigte die Eigentümerin mit der Überlassung der Mietsache zugleich den Gebrauch des Krans durch von dem Mieter zugezogene Abbruchunternehmen. Da der Kran in das werkvertragliche Verhältnis eingebracht wurde, indem er zur Erbringung der Vertragsleistungen diente, traten die Beklagten auch mit der Eigentümerin in finalen Rechtsgüterkontakt, der zur Sonderverbindung führte. § 548 BGB hatte auch in dieser vertragslosen Sonderverbindung zur Eigentümerin Anwendung zu finden: Die Eigentümerin hatte den Sonderkontakt akzeptiert, indem sie die Weitergabe des Krans mietvertraglich gestattete, letztlich profitierte sie mittelbar von dieser Weitergabe selbst, da es ihr sonst kaum möglich ge742 Bis zum Mietrechtsreformgesetz im Jahr 2001 war die Regelung des § 548 BGB in § 558 BGB a. F. enthalten. Die im Folgenden erörterten Entscheidungen beziehen sich sämtlich auf die Vorgängernorm. 743 Zur grundsätzlichen Differenzierung zuletzt oben C I 2. 744 Dazu erst unten F. 745 Die Rechtsprechung fasst den Anwendungsbereich des § 548 BGB denkbar weit und bezieht jede zeitweise Gebrauchsüberlassung ein, dazu etwa Klein, Konkurrenz, S. 86 mit Fn. 40.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

325

wesen wäre, den Kran überhaupt zu vermieten. § 548 BGB soll gerade die Haftung für Schäden an dem Mietgegenstand verkürzen, sodass die Ratio legis auch in der tatsächlichen Sonderverbindung zu den Werkunternehmern voll einschlägig ist. Dass der Mietvertrag nicht in diesem Verhältnis geschlossen ist, darf auch hier angesichts der Irrelevanz vertraglicher Bindung für den Schutz vor Beschädigungen des Krans keinen Unterschied machen. Entsprechende Überlegungen 746 dürften weitgehend zur Geltung des § 548 BGB auch im Verhältnis zwischen dem Untermieter und dem Hauptvermieter, der Eigentümer der Sache ist, führen, soweit die Untervermietung nach dem Hauptvertrag zulässig war. Die beiden einschlägigen amtsgerichtlichen Entscheidungen747 gaben dem Untermieter die Berufung auf § 548 BGB, indem sie ihn in den Schutzbereich des Hauptmietverhältnisses einbezogen und damit eine Drittwirkung zugunsten des Untermieters begründeten. Doch dürfte wie in BGH, NJW 1976, 1843 die den Untermieter privilegierende Verjährungsregelung seines eigenen Untermietverhältnisses auch zulasten des jeweiligen Eigentümers und Hauptvermieters gelten. Dessen Ansprüche verjährten daher auch im Verhältnis zum Untermieter sechs Monate nach der Rückgabe. Anders entscheidet allerdings OLG Köln, VersR 1994, 1420 748. Das Gericht versagt dem Untermieter die Berufung auf § 548 BGB gegenüber dem Eigentümer und Hauptvermieter, da der Untermieter stets damit rechnen müsse, dass der Eigentümer nach Ablauf der Frist des §548 BGB noch Deliktsansprüche geltend mache. Doch setzt das die negative Beantwortung der doch zu klärenden Frage, ob solche Ansprüche dem § 548 BGB unterworfen sind, gerade voraus. Die Tatsache, dass der Hauptmieter im konkreten Fall offensichtlich dem Eigentümer gegenüber nicht für das Tun des Untermieters verantwortlich war, spricht ebenfalls nicht gegen eine Drittwirkung, wie das Gericht anzunehmen scheint. Ihm ist daher in seiner Begründung nicht zu folgen. Die Entscheidung dürfte jedoch deshalb richtig sein, weil der Brandschaden vorsätzlich herbeigeführt wurde und § 548 BGB deshalb unanwendbar war 749. Das hat dann auch im tatsächlichen Leistungsverhältnis zu gelten.

d) Verleihung des Sicherungsguts durch den Sicherungsgeber Den – soweit ersichtlich – einzigen Fall, in dem ein Einverständnis des Eigentümers mit der Weitergabe der einem Besitzer überlassenen Sache an einen Dritten 746 Nicht hierher gehört dagegen OLG Hamm, VersR 1975, 838, wo die Untermieterin ihr positives Interesse an der Vertragsleistung vom Hauptvermieter fordern wollte. Dafür gab es keinen Anspruch, sodass ihre Klage schon deshalb zu Recht abgewiesen wurde. 747 AG Nordenham, NJW-RR 1989, 523 und AG Lemgo, ZMR 1994, 416. 748 Die Revision gegen dieses Urteil hat der BGH durch Beschluss vom 19.4.1994 (VI ZR 243/93) nicht angenommen. 749 So schon Braun, VersR 1985, 1119. Gegen die Anwendung des §591 b BGB auf Ansprüche aus § 826 BGB BGH, NJW 2001, 2253; dem auch für § 548 BGB folgend Jauernig-Teichmann, § 548 Rn. 1.

326

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

fehlte, hatte das OLG Schleswig 750 zu entscheiden. Der Sicherungsgeber hatte einen der Finanzierungsgesellschaft zur Sicherheit übereigneten Wagen verliehen, obwohl er dazu gegenüber der Eigentümerin nicht berechtigt war. Der Wagen wurde im Besitz des Entleihers bei einem Unfall schwer beschädigt. Das Gericht ließ die Verjährungseinrede des Entleihers aus § 548 BGB unter Rückgriff auf § 991 II BGB durchgreifen. Das ist abzulehnen, da für einen Gutglaubensschutz des Entleihers in Ermangelung eines gesetzlichen Tatbestands kein Raum war 751. Da die Eigentümerin mit der Überlassung nicht einverstanden war, war sie an die kurze Verjährung nicht gebunden 752. Eine Sonderverbindung kam zwischen dem Entleiher und dem Eigentümer angesichts der fehlenden Billigung des Überlassungsverhältnisses nicht zustande, sodass hier unmodifiziertes Deliktsrecht Anwendung zu finden hatte.

III. Die Fälle des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte Beim Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte ist neben die „klassischen“ Verletzungen von Integritätsschutzpflichten durch den Schuldner, die einen gläubigergleich von den Gefahren der Leistung betroffenen Dritten an einem der in § 823 I BGB genannten Rechtsgüter schädigten 753, seit dem Testamentsfall 754 eine neue Fallgruppe getreten 755, in der der Schuldner seine Leistungspflicht nicht oder nur schlecht erfüllte und so Vermögensschäden bei vertragsfremden Dritten verursachte 756. Hier hat sich insbesondere zur Haftung von Sachverständigen 757, Steuerberatern 758 und Wirtschaftsprüfern 759 eine mittlerweile gefestigte Rechtsprechung entwickelt, die eine Einstandspflicht für primäre Vermögensschäden Dritter aus dem Rechtsinstitut des drittschützenden Vertrags herleitet. Regelmäßig betraf dies Fälle, in denen GutNJW 1974, 1712. Gegen die Heranziehung von § 991 II BGB bereits Katzenstein, AcP 204 (2004), 1 ff. Im Ergebnis ablehnend auch Hübsch, Haftung, S. 310. 752 Hübsch, a. a. O., verweist zutreffend auf einen möglichen Innenregress des Schädigers beim Verleiher. 753 Zu möglichen Drittwirkungen von Haftungsbeschränkungen in diesen Fällen noch unten 2. 754 BGH, JZ 1966, 141. 755 Dazu bereits die Darstellung oben 2. Teil B I 2 b. Im vorliegenden Zusammenhang vor allem Hirth, Entwicklung, S. 119 ff., der den Vertrag mit Schutzinteresse vom Vertrag mit Leistungsinteresse Dritter unterscheidet. 756 Hierzu die Übersicht bei Staudinger-Jagmann, § 328 Rn. 88 f., auch zur literarischen Kritik. 757 Zum Grundstückssachverständigen etwa BGH, NJW 1984, 355; BGHZ 127, 378; BGH, NJW 1998, 1059. Zur Haftung des Sachverständigen für eine im Nachgang zum schriftlichen Gutachten gegebene Auskunft etwa BGH, NJW 1982, 2431; NJW-RR 1986, 484. Gegen die Haftung eines nicht öffentlich bestellten oder vereidigten Grundstückssachverständigen aus Vertrag mit Schutzwirkung OLG Dresden, NJW-RR 1997, 1001 und 1456. 758 Etwa BGH, NJW 1987, 1758; NJW-RR 1993, 944; NJW 1997, 1235. Ablehnend noch OLG Schleswig, VersR 1961, 1148. 759 Etwa BGH, NJW-RR 1986, 1307; NJW 1998, 1948. 750 751

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

327

achten im Auftrag einer Person erstellt oder Auskünfte gegenüber einer bestimmten Person gegeben wurden, die das Gutachten nicht selbst zur Grundlage eigener Vermögensdispositionen machte, sondern es für den Gutachter erkennbar einer anderen, mit dem Gutachter nicht in direkter Verbindung stehenden Person zur Verfügung stellte, die sich dann auf die Richtigkeit des Gutachtens verließ und mit dem Vertragspartner des Gutachters einen auf dem Gutachten basierenden Vertrag abschloss, insbesondere das begutachtete Grundstück oder den sonstigen vom Gutachter bewerteten Gegenstand erwarb. Sein Vertragspartner trat mit dem Gutachter regelmäßig auf seine Kosten in Vertragsbeziehung, da er nur bei Vorlage des entsprechenden Gutachtens die Möglichkeit hatte, einen Vertragsabschluss mit dem später Geschädigten zustande zu bringen. Ob die skizzierte Gutachterhaftung drittwirkenden Haftungsregelungen unterworfen sei, hat die Rechtsprechung in letzter Zeit mehrfach beschäftigt. Die Gutachterhaftung ist deshalb nachfolgend als weiteres Anwendungsfeld der uns interessierenden Drittwirkungsproblematik – zugleich exemplarisch für den Vermögensschutz aus drittschützenden Verträgen – zu erörtern.

1. Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen im Bereich der Gutachterhaftung Praktisch wurde die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen im Bereich der Gutachterhaftung vor allem in den Entscheidungen BGHZ 127, 378 und BGH, NJW 1998, 1059 zur Haftung von Bausachverständigen sowie in der Pflichtprüfungsentscheidung BGHZ 138, 257 760. BGHZ 127, 378 und BGH, NJW 1998, 1059 gelangten zu einer Einstandspflicht des Bausachverständigen, der jeweils ein objektiv falsches Wertgutachten über ein Hausgrundstück erstattet hatte. Die Eigentümer der zu begutachtenden Objekte hatten wesentlich zur Unrichtigkeit der Gutachten beigetragen: In BGHZ 127, 378 verheimlichte die Eigentümerseite dem Gutachter ihr bekannte Mängel des Dachspitzbodens des Objekts, in BGH, NJW 1998, 1059 teilten die Eigentümer dem Gutachter einen überhöhten Ertragswert mit, den der Gutachter ohne eigene Prüfung seinem Gutachten zu Grunde legte, ohne dies im Gutachten deutlich zu machen. Eine Haftung des Gutachters gegenüber seinem Vertragspartner war jeweils nach § 254 BGB wegen des weit überwiegenden Mitverschuldens der Eigentümer oder bereits nach § 242 BGB wegen arglistigen Verhaltens ausgeschlossen. Das galt nach Auffassung von BGHZ 127, 378 aber nicht für die Haftung des Gutachters gegenüber dem späteren Käufer des Objekts, dem das Gutachten während der Kaufverhandlungen von dem Auftraggeber vorgelegt worden war. Ebenso lässt BGH, NJW 1998, 1059 den Gutachter gegenüber einer Bank haften, die im Vertrauen auf das Gutachten den Auftraggebern ein durch Grundpfandrecht an dem 760 Zu diesen Entscheidungen bereits oben 1. Teil C II 2 a und b sowie 2. Teil B I 1 b und 2 d cc.

328

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

begutachteten Objekt gesichertes Darlehen gewährt hatte und wegen fehlender Werthaltigkeit des Objekts ausfiel. Zu haften habe der Gutachter schließlich auch gegenüber einer Sparkasse, die einen Teil dieses Darlehens durch Bürgschaft abgesichert und sich dabei ebenfalls auf das Wertgutachten verlassen habe. Obwohl die Interessen der Auftraggeber und der geschädigten Dritten geradezu gegenläufig waren, hält das Gericht jeweils Ansprüche aus Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte für gegeben 761. Eine Drittwirkung des Mitverschuldens- oder Arglisteinwands zulasten der Geschädigten verneint das Gericht, da es zwar grundsätzlich § 334 BGB anwenden möchte, die Regelung in beiden Fällen aber ausnahmsweise von den Parteien des Gutachtenvertrags stillschweigend abbedungen sei. In der Pflichtprüfungsentscheidung BGHZ 138, 257 hatten die beklagten Wirtschaftsprüfer im Auftrag des Alleingesellschafters einer GmbH die Pflichtprüfung nach §§ 316 ff. HGB durchgeführt. Aufgrund des von den Beklagten erstellten unrichtigen Jahresabschlusses erwarb die spätere Gemeinschuldnerin, deren Ansprüche der Konkursverwalter geltend machte, sämtliche Geschäftsanteile an der GmbH zu einem überhöhten Preis. Unmittelbar vor Vertragsabschluss hatten die Wirtschaftsprüfer gegenüber der Gemeinschuldnerin den festgestellten Jahresabschluss nochmals eigens per Telefax bestätigt. Obwohl auch hier die Interessen des Alleingesellschafters, der durch nicht gerechtfertigte Aktivierung von Rechnungen zur fehlerhaften Feststellung des Jahresabschlusses beigetragen hatte, und der Käuferin der Geschäftsanteile gegenläufig waren, hält der BGH die Wirtschaftsprüfer für einstandspflichtig, da der Prüfvertrag Schutzwirkung zugunsten der Käuferin entfalte. Dem stehe auch die Vorschrift des § 323 I 3 HGB nicht entgegen 762. Allerdings sei eine Haftung aus Vertrag mit Schutzwirkung nur in den Grenzen der gesetzlichen Haftungsbeschränkung des § 323 II HGB gegeben, welche zulasten der Geschädigten Anwendung finden müsse, da sie als Sonderregelung den allgemeinen Bestimmungen des Bürgerlichen Rechts vorgehe 763. 761 Zur Gegenläufigkeit der Interessen Medicus, JZ 1995, 308. Allerdings besteht innerhalb der Rechtsprechung des BGH erhebliche Unsicherheit über die dogmatische Grundlage der Gutachterhaftung. So stellt BGH, JZ 2001, 933 nicht auf das Rechtsinstitut des drittschützenden Vertrags, sondern auf die culpa in contrahendo ab, um die Dritthaftung eines Wirtschaftsprüfers zu begründen. Mit seiner bisherigen Rechtsprechung zum drittschützenden Vertrag setzt sich das Gericht in dieser Entscheidung allerdings nicht auseinander (kritisch Möllers, JZ 2001, 909, 912). Demgegenüber prüft BGH, DVBl 2001, 1617 erneut ohne weitere Auseinandersetzung mit dogmatischen Grundfragen die Dritthaftung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft aus drittschützendem Vertrag und kehrt damit zur früheren Rechtsprechung zurück. Auf das Institut des drittschützenden Vertrags stellen auch BGH, NJW 2001, 512 und 514 ab. Vgl. jetzt auch § 311 III BGB, der nach Auffassung des Gesetzgebers (BT-Drs. 14/6040, S. 163) der Rechtsprechung aufzeigen soll, dass die einschlägigen Fälle auch durch Heranziehung der culpa in contrahendo zu lösen seien, womit eine dogmatische Festlegung allerdings nicht verbunden sei (so etwa Schumacher/Lada, ZGS 2002, 450, 456). 762 Dazu näher unten b bb. 763 Anders LG Passau, BB 1998, 2052, einschränkend LG Hamburg, WM 1999, 139. Dem BGH folgend dagegen OLG Düsseldorf, NZG 1999, 901. Offen LG Frankfurt, BB 1997, 1682. Zur Ansicht der Literatur schon oben B I 2 d cc.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

329

a) Die Verfehltheit der bisherigen Lösungsversuche zur Drittwirkungsfrage Die geschilderte Rechtsprechung ist verfehlt. Dass bereits die Heranziehung des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte zur Begründung der Dritthaftung der Gutachter nicht überzeugt, wurde in der Literatur überzeugend dargelegt 764. Darauf kann verwiesen werden. Mit dem Verzicht auf das Institut des drittschützenden Vertrags wird jedoch zugleich der – ebenfalls nicht haltbare 765 – Rekurs des BGH auf die stillschweigende Abbedingung des § 334 BGB zur Verhinderung der Drittwirkung des § 254 BGB obsolet 766. In der Pflichtprüfungsentscheidung dagegen entfällt mit dem vertraglichen Drittschutz auch die Begründung, mit der das Gericht den Geschädigten an die Haftungsgrenzen des § 323 II HGB binden möchte. Ganz allgemein ist mit dem Verzicht auf den drittschützenden Vertrag der Zugang zu einer Analogie zu §334 BGB versperrt, in der die Begrenzung der Dritthaftung von Experten durch drittwirkende Haftungsregelungen herkömmlich ihre konstruktive Begründung findet 767. Die angesprochenen Entscheidungen vermögen daher weder in ihrer Begründung der Gutachterhaftung noch in ihrer Lösung der Drittwirkungsfrage zu überzeugen. Dasselbe gilt jedoch auch für die in der Literatur vorgeschlagenen Alternativkonzepte. Insofern hat, wie schon dargelegt 768, Canaris 769 die Haftungsbegründung des BGH ersetzt durch die Annahme einer originären gesetzlichen Haftung des Gutachters gegenüber dem geschädigten Dritten aus culpa in contrahendo770. Hat das auch zutreffende Kritik erfahren 771, so ist die Lösung der Dritthaftung der Gutachter und Sachverständigen von der jeweiligen Rechtsbeziehung zum Auftraggeber und die Hinwendung zu einer originären gesetzlichen Haftung im „Drittverhältnis“ durchaus im Vordringen 772. Schon konstruktiv ergibt sich für diese Stimmen die Unabhän764 Vor allem Picker, FS Medicus, S. 397, 400 ff. Ferner etwa Medicus, JZ 1995, 308; Canaris, JZ 1995, 441; Pfeiffer, Anm. zu BGH, LM Nr. 91 zu § 328 BGB. Dem BGH folgend dagegen Bayer, JuS 1996, 473, 477. Zur literarischen Kritik an der Heranziehung des Instituts des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte durch die Rechtsprechung schon oben 2. Teil B I 2 d cc, 2. Teil B IV 5 und 2. Teil B VI 1. 765 Picker, a. a. O., S. 397, 406 ff. 766 Auch dagegen wendet sich die überwiegende Literatur, a. a. O. Einen Anspruchsausschluss nimmt in diesen Fällen noch OLG Köln, NJW-RR 1988, 335 an. Für eine Anwendung vertraglicher Haftungsbeschränkungen zulasten des Geschädigten in einem Gutachterfall OLG Oldenburg, VersR 1998, 1563. 767 Eingehend gegen diese konstruktive Begründung der Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen beim drittschützenden Vertrag schon oben 2. Teil B IV. 768 Oben 2. Teil B I 2 d cc. 769 Erstmals JZ 1995, 441. Ebenso JZ 1998, 603 und ZHR 163 (1999), 206 ff. Zur Kritik 2. Teil B IV 5. 770 Ebenso Weber, ZGR 1999, 1, 5, 7; Bosch, ZHR 163 (1999), 274, 283. 771 Verwiesen sei auf Picker, FS Medicus, S. 397, 413 ff. Gegen Canaris auch Kiss, WM 1999, 117, 119 ff.; Honsell, FS Medicus, S. 211, 232. 772 Vgl. vor allem die Neuregelung in § 311 III BGB. Für originäre gesetzliche Haftung neben Canaris etwa Schlechtriem, FS Medicus, S.529, 540; Pfeiffer, Anm. zu BGH, LM Nr. 91 zu

330

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

gigkeit der Dritthaftung von den Haftungsbedingungen des Vertragsverhältnisses 773. Sicher scheint von hier aus die Irrelevanz des Arglist- und Mitverschuldenseinwands des Gutachters gegenüber dem Dritten in BGHZ 127, 378 und BGH, NJW 1998, 1059, auch die Drittwirkung von § 323 II HGB in der Pflichtprüfungsentscheidung meint man angesichts der originären Position des Anteilskäufers verneinen zu müssen 774. Unklarheit besteht dagegen auch vom neuen Ausgangspunkt aus über die Wirkung vertraglicher Haftungsbeschränkungen des Gutachtenvertrags im Drittverhältnis 775. Dass jedoch – neben der mangelnden Tragfähigkeit schon des Haftungskonzepts – vor allem die aus einem nicht begründeten Perspektivenwechsel von abgeleiteter vertraglicher zu originärer gesetzlicher Haftung für die Drittwirkungsfrage gezogenen rein konstruktiven Folgerungen nicht überzeugen, ist bereits dargelegt worden 776. Mit der Erkenntnis, es handle sich um originäre gesetzliche Haftung, ist richtiger Ansicht nach die Frage der Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen und Einwendungen aus dem Vertragsverhältnis des Experten zulasten der auf sein Gutachten oder Testat vertrauenden Dritten nicht ohne weiteres verneint. Die Erkenntnis, es handle sich bei der Haftung des Gutachters gegenüber Dritten nicht um abgeleitete vertragliche Haftung, klärt die Frage der Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen noch nicht, sondern eröffnet erst den Zugang zu ihr, indem sie ihren Charakter als Eingriff in originäre Drittrechte zum Ausdruck bringt 777. Die damit notwendige Lösung der gestellten Sachfrage von der konstruktiven Haftungsbegründung ist in der Literatur zwar wenig erkannt, immerhin sind einige Ansätze zu erkennen. Auch sie führen jedoch letztlich nicht weiter:

§ 328 BGB. Für originäre gesetzliche Haftung ausschließlich in den Grenzen des Deliktsrechts Kiss, WM 1999, 117, 122 ff. Für originäre vertragliche Haftung unter der Annahme eines direkten Auskunftsvertrags zwischen Gutachter und Drittem Zimmer/Vosberg, JR 1999, 70, 71; ähnlich Feddersen, WM 1999, 105, 116. 773 Ganz deutlich bei Canaris, JZ 1995, 441, 445 („systemimmanente Selbstverständlichkeit“). Vgl. auch Neuner, JZ 1999, 126, 135. 774 Gegen eine Drittwirkung von § 323 II HGB Otto/Mittag, WM 1996, 377, 382; Ebke, JZ 1998, 991, 996; Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 234; Grunewald, ZGR 1999, 583, 589. Für eine Drittwirkung von § 323 II HGB Ebke, Wirtschaftsprüfer, S. 65 Fn. 153; Hopt, Wpg 1986, 461, 466; Ekkenga, WM Sonderbeilage 3/1996, S.14; Sieger/Gätsch, BB 1998, 1408 f.; Schüppen, DB 1998, 1317, 1319. Unentschieden Quick, BB 1992, 1675, 1684. 775 Für die Drittwirkung Allgemeiner Geschäftsbedingungen der Pflichtprüfer im Rahmen der Dritthaftung Ekkenga, WM Sonderbeilage 3/1996, S.14; Otto/Mittag, WM 1996, 377, 382; Ebke, JZ 1998, 991, 996; grundsätzlich auch Schneider, ZHR 163 (1999), 246, 269 f. Differenzierend Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 230 ff. Dagegen Bosch, ZHR 163 (1999), 274, 284 und Sieger/Gätsch, BB 1998, 1408, 1409 (§ 323 IV HGB analog). 776 Oben 2. Teil B VI 2. 777 Dazu grundlegend oben C II 2.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

331

aa) Die rechtsgeschäftliche Lösung bei Canaris Für Haftungsbeschränkungen deutet Canaris eine sachliche Begründung an, indem er die Drittwirkungsfrage „rechtsgeschäftlich“ lösen möchte778. Das steht in seltsamem Gegensatz zu der Konstruktivität seiner Argumente, mit denen er die Entscheidung in BGHZ 127, 378 und BGH, NJW 1998, 1059 zu verteidigen sucht und eine Drittwirkung des Arglist- und Mitverschuldenseinwands verneint 779. Ist seinem Verzicht auf Folgerungen aus der Konstruktion im Bereich der Haftungsbeschränkungen auch im Prinzip zu folgen, so überzeugt doch die von Canaris angebotene rechtsgeschäftliche Lösung nicht. Die Aufnahme einer Haftungsbeschränkung in die Expertise als Antrag auf Abschluss eines entsprechenden Vertrags zwischen dem Dritten und dem Experten zu verstehen, ist bare Fiktion. Abgesehen davon, dass die Annahme einer isolierten Haftungsvereinbarung hochgradig gekünstelt ist 780, möchte der Gutachter in Vertragsbeziehungen nur mit dem Auftraggeber treten, da dieser ihm die Gegenleistung verspricht. Seinen Erklärungen fehlt jeder Drittbezug781. Stehen somit bereits der Annahme, der Gutachter mache dem Dritten ein Angebot auf Abschluss eines Enthaftungsvertrags, die Grundsätze der Rechtsgeschäftslehre entgegen, so offenbart sich die Unrichtigkeit der angebotenen Lösung spätestens bei einem Blick auf den rechtlichen Gehalt des Verhaltens des geschädigten Dritten. Die ihm unterstellte Annahmeerklärung lässt sich nicht nur nicht nachweisen, sie steht auch den Interessen des Dritten an unbeschränkter Haftung diametral entgegen und kann somit unmöglich seinem Willen entsprechen. Die bloße Akzeptanz der Gutachterleistung als Willenserklärung zu interpretieren, verstößt daher gegen elementare Grundsätze der Rechtsgeschäftslehre. Canaris offenbart das selbst mit der Feststellung, der Dritte habe keine andere Wahl, als sich auf das Vertragsangebot einzulassen. bb) Die Differenzierungen bei Weber Die Drittwirkungsproblematik differenziert und vor allem ohne Rekurs auf fragwürdige Begriffs- und Konstruktionsjurisprudenz zu lösen, versucht auch Weber 782. Ist dies im Prinzip beifallswürdig, so überzeugen die von ihm gegebenen BegrünZHR 163 (1999), 206, 231. Ähnlich Schneider, ZHR 163 (1999), 246, 269. Vor allem in JZ 1995, 441 ff. 780 Warum sich daran etwas ändern soll, weil es sich um eine ausdrückliche Erklärung des Gutachters handle, erschließt sich nicht. Im Übrigen kann von einer ausdrücklichen Erklärung gegenüber dem Dritten nicht die Rede sein. Der Gutachter tritt in Vertragsbeziehung allein zum Auftraggeber. Nur diesem gegenüber trifft er ausdrückliche Haftungsabreden. Alles andere ist Fiktion. 781 An der von Schneider, a. a. O., für die Drittwirkung aufgestellten Voraussetzung, der Gutachter müsse dem Dritten gegenüber eine Haftungsbegrenzung mit hinreichender Bestimmtheit gefordert haben, wird es daher praktisch immer fehlen. 782 NZG 1999, 1, 7. 778 779

332

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

dungen doch nur selten. Nachdem er eine Drittwirkung des Mitverschuldenseinwands offenbar im Anschluss an Canaris verneinen möchte 783, bleibt seine Erörterung der Drittwirkung von § 323 II HGB in der Pflichtprüfungsentscheidung, der er ohne eigene Begründung und wohl auch ohne rechte Überzeugung folgen möchte 784, blass. Die generelle Drittwirkung vertraglicher Haftungsbeschränkungen analog § 334 BGB verneint er sodann mit Blick auf die Entscheidung im Dachspitzbodenfall, allerdings ohne die Frage zu klären, ob eine Gleichbehandlung vertraglicher Reduktionen und des Mitverschuldenseinwands angemessen ist 785. Letztlich möchte er auf die Anwendung des § 334 BGB im Rahmen drittschützender Verträge bei gegenläufigen Interessen von Anschlussgläubiger und geschütztem Dritten wohl prinzipiell verzichten und daraus die Konsequenz ziehen, eine Drittwirkung zumindest individualvertraglicher Haftungsabreden komme nicht in Betracht 786. Eine Drittwirkung vorformulierter Haftungsbeschränkungen möchte er dagegen bejahen, soweit die Einbeziehungsvoraussetzungen im Verhältnis des Gutachters zum dritten Nutzer erfüllt sind, wofür er die Kenntnis des Dritten von den Bedingungen für ausreichend hält. Ist auch der Gedanke, dem Gutachten sei ein Exemplar der Bedingungen beizufügen, durchaus weiterführend 787, so ist doch bei dieser Argumentation verkannt, dass eine Einbeziehungsvereinbarung im Sinne der §§ 305 ff. BGB nur innerhalb vertraglicher Beziehungen denkbar ist. Die eigentlich problematische Frage, warum die Einbeziehung auch in der vertragslosen Haftungsbeziehung zum Dritten möglich sein soll, ist damit offen geblieben.

b) Die Dritthaftung der Gutachter als gesetzliche Einstandspflicht kraft tatsächlicher Leistungsbeziehung Rechtsprechung und Literatur ist – so das vorläufige Fazit – eine überzeugende Lösung der Drittwirkungsfrage bisher ebenso wenig gelungen wie eine tragfähige Haftungsbegründung. Bei ihr ist zunächst anzusetzen, da die Klärung der Drittwirkungsproblematik auch im Bereich der Dritthaftung von Gutachtern die Aufdeckung des Haftungsgrundes voraussetzt.

A. a. O., S. 6 f. A. a. O., S. 7: Nach der Pflichtprüfungsentscheidung werde man die Frage der Drittwirkung nun wohl zu bejahen haben. 785 Ähnlich – und ebenso wenig überzeugend – folgert Grunewald, ZGR 1999, 583, 589 aus der Entscheidung im Dachspitzbodenfall, eine Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen sei stets zu verneinen. Sie möchte daher entgegen BGHZ 138, 257 § 323 II HGB zulasten Dritter nicht anwenden. 786 So wohl a. a. O., S. 9. 787 Hierzu noch unten e bb. 783 784

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

333

aa) Die rechtsdogmatische Einordnung der Dritthaftung Insofern ist auch die – tatsächlich anzuerkennende – Dritthaftung der Gutachter zurückzuführen auf die bereits näher entwickelte 788 gesetzliche Unrechtshaftung in der tatsächlichen Leistungsbeziehung. Gerade für die Gutachterhaftung ist dieses Haftungskonzept von Picker 789 eingehend entfaltet worden, worauf hier verwiesen werden kann. Die erweiterte Einstandspflicht des Gutachters folgt demnach aus dem tatsächlichen Leistungskontakt zwischen dem Gutachter und den Personen, die zwar mit ihm nicht in vertraglicher Beziehung standen, denen er aber seine vertragliche Leistung bewusst und gewollt erbrachte: In erster Linie dem Käufer, ebenso aber den Personen, die auf der Basis des Gutachtens eine projektbezogene Finanzierung gewährten 790. bb) Besonderheiten in der Pflichtprüfungsentscheidung Nicht anders war im Prinzip in BGHZ 138, 257 zu entscheiden. Die tatsächliche Individualisierung der Anteilserwerberin als potenzielle Haftungsgläubigerin schaffte auch hier die notwendige Eingrenzung der Schadenshaftung, die deren Anerkennung über die Grenzen des Deliktsrechts hinaus erlaubte. Der BGH kommt dieser Haftungsbegründung im Übrigen recht nahe, wenn er im Interesse einer angemessenen Begrenzung des Haftungsrisikos des Abschlussprüfers die Einbeziehung einer unbekannten Vielzahl potenzieller Gläubiger in den Schutzbereich des Prüfauftrags ablehnt 791. Der entscheidende Gesichtspunkt, die Notwendigkeit, eine Potenzierung der Zahl möglicher Haftungsgläubiger zu vermeiden 792, ist damit der Sache nach erkannt. Die tatsächliche Individualisierung der Haftungsgläubigerin war hier besonders greifbar, da die beklagten Wirtschaftsprüfer die Richtigkeit des von ihnen erstellten Jahresabschlusses, dessen Fehlerhaftigkeit später ihre Haftung begründete, per Telefax an die Haftungsgläubigerin bestätigten. Problematisch war die Haftungsbegründung allerdings im Hinblick auf § 323 I 3 HGB. Die Norm statuiert eine besondere Haftung des Pflichtprüfers gegenüber dem Auftraggeber und lässt insofern Raum für den Umkehrschluss, eine Haftung nach den Grundsätzen der Sonderverbindung über diese Norm hinaus, insbesondere Dritten gegenüber, sei durch den Gesetzgeber für den Bereich der Pflichtprüfung positivrechtlich ausgeschlossen worden. Entgegen verbreiteter Auffassung in der LiteOben B III 5. FS Medicus, S. 397, 440 ff. A. a. O., Fn. 90 auch zur Bedeutung der privatautonomen Entscheidung, die etwa bei Grunewald, ZGR 1999, 583, 597 verkannt ist, wenn sie meint, die Vereinbarung zwischen Gutachter und Auftraggeber, das Gutachten dürfe nicht an Dritte weitergegeben werden, sei gegenüber Dritten, an die das Gutachten dennoch weitergegeben wird, unbeachtlich. 790 Zu den insoweit erforderlichen Differenzierungen Picker, a. a. O., S. 443 ff. 791 Unter I 1 b cc der Urteilsgründe. 792 Grundlegend dazu vor allem Picker, JZ 1987, 1041, 1052 f. 788 789

334

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

ratur hält BGHZ 138, 257 die Annahme einer so weitgehenden Sperrwirkung des § 323 I 3 HGB für nicht überzeugend und die allgemeinen Haftungsgrundlagen für weiterhin anwendbar 793. Gegen diese Auffassung des BGH dürfte nicht schon sprechen, dass die Möglichkeit einer Erweiterung der Haftung des Abschlussprüfers in Richtung auf eine Dritthaftung im Gesetzgebungsverfahren bei Schaffung des § 323 HGB 794 nicht einmal erwähnt wurde und es deshalb eine unzulässige Rechtsfortbildung sei, den Wirtschaftsprüfer für Vermögensschäden Dritter haftbar zu machen 795. Das Schweigen des Gesetzgebers kann ebenso gut in die andere Richtung interpretiert werden. Allerdings lässt sich der Entstehungsgeschichte des KonTraG 796 entnehmen, der Gesetzgeber habe von einer die Haftung des Pflichtprüfers für fahrlässige Vermögensverletzungen Dritter ausdrücklich ausschließenden Bestimmung nur deshalb abgesehen, weil er davon ausging, schon der derzeitige Wortlaut des § 323 HGB schließe solche Ansprüche aus 797. Doch bleiben Zweifel, ob dies genügt, sie bei der derzeitigen Gesetzeslage tatsächlich für ausgeschlossen zu halten 798. Ein solcher Ausschluss der allgemeinen Unrechtshaftung innerhalb einer Sonderverbindung wäre ein singulärer und jedenfalls einer eindeutigen Äußerung des Gesetzgebers bedürftiger Vorgang. Entgegen der verbreiteten Auffassung, damit würden dem Dritten nur Vorteile aus einer fremden Vertragsbeziehung genommen, auf die er prinzipiell keinen Anspruch habe, wäre eine solche Regelung eine Einschränkung des Prinzips der Haftung für zurechenbar-rechtswidrig verursachte Schäden. Soweit die Gefahr einer unübersehbaren Haftung die Einschränkung dieses Prinzips nicht rechtfertigt, bedarf es dazu dringender Sachgründe, die im Falle der Pflichtprüfung jedenfalls nicht auf Anhieb zu erkennen sind. Ein Ausschluss der Dritthaftung des Pflichtprüfers wäre rechtspolitisch daher recht zweifelhaft 799 und bedürfte wohl einer deutlicheren Äußerung des Gesetzgebers als die bisher vorliegende. Beim derzeitigen Stand ist die Ansicht des BGH daher kaum zu kritisieren.

793 Gegen eine Haftung für fahrlässig verursachte Vermögensschäden Dritter wegen einer Sperrwirkung des § 323 I 3 HGB vor allem Ebke, JZ 1998, 991 und WM 1997, 1731, 1732 sowie Feddersen, WM 1999, 106, 113 ff. Dem BGH folgend dagegen Canaris, ZHR 163 (1999), 206, 233 f.; Sieger/Gätsch, BB 1998, 1408; Grunewald, ZGR 1999, 583, 587 ff.; auch Schüppen, DB 1998, 1317, 1319, jedoch mit Einschränkungen. 794 Vgl. den Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 10/317, S. 99. 795 So Lang, WPg 1989, 57, 58. 796 Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich vom 27.4.1998. 797 Zur Entstehungsgeschichte Ebke, JZ 1998, 991, 992. 798 So aber Ebke, a. a. O. 799 Ebenso Grunewald, ZGR 1999, 583, 587 f. und 596: Ein Sonderrecht für die Berufsgruppe der Wirtschaftsprüfer lasse sich kaum rechtfertigen.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

335

c) Wirkung der Haftungsordnung des Gutachtenvertrags zulasten dritter Nutzer: Grundsätze und erste Klärungen Die Aufdeckung des Haftungsgrundes führt auch für die Gutachtenfälle zu den bereits allgemein dargelegten 800 grundsätzlichen Folgerungen für die Frage, inwieweit die Einstandspflicht des Gutachters gegenüber dritten Nutzern Gegenrechten aus dem Gutachtenverhältnis ausgesetzt sein kann. Die Dritthaftung des Gutachters ist nicht nur als originäre gesetzliche Einstandspflicht in der tatsächlichen Sonderverbindung einzuordnen, vor allem ist sie unter Überwindung der herkömmlichen Doppelspurigkeit vertraglicher und deliktischer Haftung als eine der Deliktshaftung im Prinzip homogene gesetzliche Unrechtshaftung zu begreifen, die zwar über die Grenzen des positiven Deliktsrechts hinausgeht, dessen Anwendungsbereich aber vollständig einschließt 801. Für die hier zu klärende Frage der Drittwirkung der Haftungsordnung aus dem Gutachtenverhältnis begründet dies – erstens – die Notwendigkeit einheitlicher Entscheidung unter Verzicht auf eine Differenzierung zwischen vertraglichen und deliktischen Ansprüchen 802. Die Anerkennung originärer gesetzlicher Schadenshaftung zum Schutz von Bestandsinteressen dritter Nutzer führt – zweitens – zu der Einsicht, dass jede Beschränkung dieses Haftungsschutzes durch die Haftungsordnung des nicht mit dem Geschädigten geschlossenen Gutachtenvertrags einen Eingriff in originäre Drittrechte darstellt und deshalb stets der besonderen Rechtfertigung bedarf 803. Von diesen Grundsätzen ausgehend ist die Drittwirkungsfrage bei der Gutachterhaftung näher zu untersuchen. d) Die Drittwirkung gesetzlicher Haftungsbeschränkungen im Rahmen der Gutachterhaftung, insbesondere die Anwendbarkeit des § 323 II HGB zulasten des Geschädigten in BGHZ 138, 257 Eine gesetzgeberische Entscheidung über die Anwendung gesetzlicher, die Gutachterhaftung im Verhältnis zum Auftraggeber einschränkender Bestimmungen zulasten des Schutzes dritter Nutzer dürfte kaum einmal nachzuweisen sein804. Gerade für § 323 II HGB gilt nichts anderes. Die haftungsbegründende Norm des § 323 I 3 HGB regelt lediglich die Haftung gegenüber dem Auftraggeber und verbundenen Unternehmen, sodass auch die Haftungseinschränkung des § 323 II HGB nur auf dieses Verhältnis bezogen sein kann. Blieb die Haftung des Pflichtprüfers gegenüber Oben D I und II. Zur dogmatischen Grundlegung vor allem oben B III. 802 Das gilt sowohl für die eigentliche Entscheidung über die Drittwirkung als auch für die vorgelagerte Frage nach dem inhaltlichen Anwendungsbereich der Haftungsregelung, dazu C II 1 und C III. 803 Näher dazu schon oben C II 2. 804 Allgemein zum Fehlen bewusster gesetzgeberischer Entscheidung gegen die Anwendung gesetzlicher Haftungsbeschränkungen in der tatsächlichen Leistungsbeziehung schon oben D I 1. 800 801

336

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

Dritten im KonTraG ungeregelt, weil der Gesetzgeber davon ausging, derartige Ansprüche seien ohnehin ausgeschlossen 805, so kann dem Gesetz jedenfalls nicht entnommen werden, der Gesetzgeber habe, falls solche Ansprüche doch zuerkannt würden, die Anwendung der haftungsbegrenzenden Norm des § 323 II HGB ausschließen wollen. Das ist auch im Verhältnis zu § 323 I 3 HGB nicht etwa widersprüchlich 806: Wenn der Gesetzgeber eine summenmäßig beschränkte Haftung des Wirtschaftsprüfers gegenüber seinen Auftraggebern anordnet, liegt kein Widerspruch in der Annahme, er habe damit die Inanspruchnahme durch Dritte, sofern sie sich aus allgemeinen Haftungsregeln ergibt, nicht prinzipiell ausschließen wollen, ihm gleichzeitig aber zu unterstellen, er hätte die Inanspruchnahme durch Dritte, wenn ihr Umfang hinreichend bedacht und geregelt worden wäre, summenmäßig in gleicher Weise beschränkt wie die Inanspruchnahme durch den Auftraggeber. Die Anwendbarkeit des § 323 II HGB im Drittverhältnis ist daher durch Normauslegung zu klären. Auf der Basis des hier vertretenen Haftungskonzepts trifft den Gutachter eine Einstandspflicht für die Verletzung von Bestandsinteressen aufgrund allgemeiner Unrechtshaftung, soweit er eine Sonderverbindung zum Haftungsgläubiger begründet hat. Das ist gegenüber dem Vertragspartner nicht anders als im Verhältnis zum dritten Nutzer der Fall, sofern diesem gegenüber die Merkmale der finalen tatsächlichen Leistungsbeziehung vorliegen. Daraus folgt unmittelbar, dass die in der tatsächlichen Leistungsbeziehung zum dritten Nutzer mit der im Vertragsverhältnis anzuerkennenden Einstandspflicht dogmatisch und inhaltlich völlig identisch ist, sodass sich aus dem materialen Grund der Einstandspflicht keine Begründung für eine ausschließliche Anwendung der diese Haftung beschränkenden Normen, insbesondere des § 323 II HGB, nur im Vertragsverhältnis gewinnen lässt. Taugliche Ansätze für eine dahingehende Differenzierung bietet auch die jeweilige tatsächliche, die Haftung des Gutachters gegenüber dem Auftraggeber oder dem Dritten begründende Situation nicht. Haftungsbegründend wirkt das Fehlverhalten des Experten, der ein unrichtiges, unvollständiges oder sonst nicht vollständig taugliches Gutachten oder Testat erstellt hat. Ob sich statt des Auftraggebers ein Dritter auf das erstellte Gutachten oder Testat verlässt und seine Vermögensdispositionen danach ausrichtet, bleibt für die Beurteilung des haftungsbegründenden Verhaltens jedenfalls solange völlig irrelevant, wie Schäden am Bestandsinteresse entstehen und der dritte Nutzer in der tatsächlichen Leistungsbeziehung den vertragstypischen Gefährdungen, die hier insbesondere in der Konfrontation mit einem mangelhaften Testat liegen, ausgesetzt ist. Für eine Differenzierung des Anwendungsbereichs der gesetzlichen haftungsbeschränkenden Normen danach, ob im Haftungsverhältnis auch vertragliche Primäransprüche begründet worden sind, spricht mit anderen Worten nichts. Im Gegenteil handelt es sich angesichts der Irrelevanz der vertraglichen Bindung für den Schutz von Erhaltungsinteressen um eine im Prinzip völlig Dazu soeben b bb. So aber Otto/Mittag, WM 1996, 377, 382. Ähnlich wohl Ebke, JZ 1998, 991, 996, wonach § 323 II HGB dort unanwendbar sein soll, wo auch § 323 I HGB nicht eingreift. 805 806

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

337

sachwidrige Koppelung. Gerade an § 323 II HGB zeigt sich dies: Ist die Haftung des Pflichtprüfers für fahrlässige Vermögensschäden bestimmter Dritter ebenso anzuerkennen wie im Vertragsverhältnis, so ist schlechterdings kein plausibler Grund ersichtlich, die Anwendung der Haftungshöchstgrenzen des §323 II HGB auf Ansprüche wegen Schädigungen von Bestandsinteressen davon abhängig zu machen, ob im Verhältnis zum Haftungsgläubiger vertragliche Leistungsansprüche auf Erstattung des Gutachtens bestehen oder der Dritte sich auf das Gutachten vertragslos verlassen hat. Mit der Anerkennung vertragsunabhängiger Haftung in der Sonderverbindung und der Rückführung der Schadenshaftung in tatsächlicher und vertraglicher Leistungsbeziehung auf einen einheitlichen gesetzlichen Haftungsgrund, verbieten sich solche Differenzierungen im Prinzip auch für die diese Haftung einschränkenden gesetzliche Normen. Anders wäre nur zu entscheiden, wenn sich der Ratio der haftungsbeschränkenden Norm ein inhaltlicher Bezug auf Besonderheiten des Vertragsverhältnisses entnehmen ließe, sodass die in der Norm verkörperte gesetzliche Wertung mit Rücksicht auf eine Risikolage getroffen wäre, die nur im Vertragsverhältnis, nicht aber in der tatsächlichen Leistungsbeziehung eintreten könnte 807. Für § 323 II HGB behauptet das der Sache nach Canaris 808, wenn er die Anwendung der Vorschrift zulasten des dritten Nutzers in BGHZ 138, 257 ablehnt, weil die Norm als Privilegierung der Pflichtprüfung zu verstehen sei und daher nicht passe, wenn der Wirtschaftsprüfer über den Rahmen der Pflichtprüfung hinausgehe. Soweit der Rahmen der Pflichtprüfung überschritten ist, weil der Experte Prüfungen durchführt, die gegenständlich über den Kanon der Anforderungen einer Pflichtprüfung im Sinne der §§ 316 ff. HGB hinausgehen, wird man Canaris zustimmen können, da der Gesetzgeber mit der Haftungsbeschränkung des § 323 II HGB lediglich das Haftungsrisiko aufgrund Durchführung der Pflichtprüfung, nicht aber dasjenige bei anderweitiger Begutachtung erfassen wollte. In BGHZ 138, 257 überschritt der Experte den Rahmen der Pflichtprüfung jedoch gerade nicht. Wenn die Wirtschaftsprüfer den von ihnen im Rahmen der Pflichtprüfung erstellten Jahresabschluss gegenüber dem geschädigten Dritten eigens per Telefax bestätigten, so mag dies die haftungseröffnende Sonderverbindung begründen, eine Erweiterung des Aufgaben- und Pflichtenkreises der Wirtschaftsprüfer liegt darin aber ebenso wenig wie eine inhaltliche Erweiterung ihres Haftungsrisikos 809. Haftungsbegründend wirkt weiterhin nichts anderes als die Tatsache unrichtiger, unvollständiger oder sonst defizitärer Erstellung des Jahresabschlusses, unabhängig davon, ob sich dieses Haftungsrisiko dem Auftraggeber oder einem individualisierten Dritten gegenüber verwirklicht. Die dieses Haftungsrisiko begrenzende Norm des § 323 II HGB kann deshalb in der Pflichtprüfungsentscheidung dem Geschädigten gegenüber nicht deshalb außer Anwendung bleiben, weil Allgemein dazu oben D I 3 b. ZHR 163 (1999), 206, 234. 809 Die zusätzliche Kontaktaufnahme führt lediglich zur Verdoppelung möglicher Haftungsgläubiger. 807 808

22 Katzenstein

338

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

sich ihm gegenüber etwa die von der Norm erfassten Haftungsrisiken nicht verwirklicht hätten 810. Tatsächlich bestätigt eine wertende Betrachtung der widerstreitenden Interessen der dritten Nutzer und des haftenden Pflichtprüfers die Richtigkeit einer Beschränkung der Dritthaftung nach Maßgabe des § 323 II HGB. Mit der Akzeptanz des Testats als Unterlage für weitere Vermögensdispositionen setzt sich der nutzende Dritte bewusst den leistungsspezifischen Gefahren aus, indem er sich nicht anders als die geprüfte Gesellschaft auf das Ergebnis der Begutachtung verlässt. Er macht sich nicht nur unter Vermeidung eigener direkter Markttätigkeit die dem Vertragsgläubiger geschuldete Vertragsleistung tatsächlich zu Eigen, vielmehr ist die Partizipation an dem Gutachten des Pflichtprüfers für ihn kaum anders denkbar, da der Auftrag zur Pflichtprüfung regelmäßig allein von der zu prüfenden Gesellschaft erteilt werden wird. Gerade die Begutachtung im Rahmen der Pflichtprüfung ist jedoch stets den einschlägigen Normen des HGB unterworfen, sodass wertungsmäßig kein Anlass besteht, den Dritten, der ihren Ergebnissen gläubigergleich vertraut, haftungsmäßig besser zu stellen als den Vertragsgläubiger, indem man den Haftungsschutz des Dritten von den Beschränkungen des § 323 II HGB befreit. Dafür gibt es vor dem Hintergrund der grundlegenden wirtschaftlichen Bedeutung dieser Norm für die Pflichtprüfer, die abweichende Vereinbarungen, soweit sie nicht schon unzulässig sind, jedenfalls in der Praxis des Wirtschaftsverkehrs ausschließen dürfte, umso weniger Rechtfertigung. Die Haftungsbegrenzungen der § 323 II HGB bestimmen die Höhe des Versicherungsschutzes der Wirtschaftsprüfer und sind daher im Wirtschaftsverkehr nicht disponibel. Die Durchführung einer Pflichtprüfung ohne Geltung dieser Haftungsgrenzen ist risikomäßig nicht kalkulierbar. Da der dritte Nutzer bei direkter Beschaffung des Testats somit zwangsläufig den Haftungsgrenzen unterworfen sein würde, gibt es keine vernünftige Rechtfertigung, ihn im Drittverhältnis davon freizuhalten, vor allem nicht im Hinblick auf den Schutz seiner Privatautonomie. Das eminente Schutzbedürfnis der Wirtschaftsprüfer vor umfänglich erweiterter Haftung und die Versicherbarkeit der Risiken erzwingen die Anwendung der gesetzlichen Haftungsgrenze des § 323 II HGB auch im Drittverhältnis.

e) Die Drittwirkung vorformulierter vertraglicher Haftungsbeschränkungen im Rahmen der Gutachterhaftung Die Anwendung vorformulierter vertraglicher Haftungsmodifikationen des Gutachtenvertrags im Drittverhältnis greift dagegen tiefer als die Bindung an gesetzli810 Zutreffend daher BGHZ 138, 257. Die abweichende Entscheidung bei Canaris, a. a. O., dürfte auf der Vorstellung beruhen, die Kontaktaufnahme der Wirtschaftsprüfer mit dem Geschädigten habe die Begründung eines neuen materialen Haftungsgrunds in Form der Vertrauenshaftung (culpa in contrahendo) zur Folge. Legt man dem Verhalten der Wirtschaftsprüfer eine solche Wirkung bei, ist die Annahme, es überschreite den Rahmen der Pflichtprüfung, wohl zwangsläufig.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

339

che Normen des ergänzenden Vertragsrechts in die Position des Dritten ein und bedarf daher eigenständiger Rechtfertigung.

aa) Der Steuerberaterfall BGH, NJW 1987, 1758 und die prinzipielle Kritik an dessen Weichenstellung Zur Veranschaulichung eignet sich der Steuerberaterfall BGH, NJW 1987, 1758. Die beklagten Steuerberater erstatteten im Auftrag einer GmbH eine Zwischenbilanz, die sie an die GmbH, aber auch an einen Kaufinteressenten versandten, der den Erwerb der GmbH-Anteile beabsichtigte. Da dieser Interessent gezwungen war, den Kauf bei seiner Hausbank zu finanzieren, legte er dieser den Zwischenabschluss vor, woraufhin ihm Kredit gewährt wurde. Die finanzierende Bank fiel später teilweise aus, was auf die schlechte wirtschaftliche Lage der GmbH zurückzuführen war. Diese war aus dem Zwischenabschluss nicht zu ersehen, hätte von den Steuerberatern jedoch deutlich gemacht werden müssen, worin der BGH zutreffend ihr Fehlverhalten erblickte. Das Gericht hielt dem Grunde nach Ansprüche der geschädigten Bank gegen die Steuerberater sowohl aus § 826 BGB als auch aus Vertrag mit Schutzwirkung für gegeben und warf – obiter 811 – die Frage auf, ob die Steuerberater der Bank die in den Allgemeinen Auftragsbedingungen für Steuerberater vorgesehene summenmäßige Haftungsbegrenzung entgegenhalten konnten, was das Gericht für § 826 BGB verneint, für Ansprüche aus drittschützendem Vertrag dagegen annimmt. Einmal mehr zeigt sich hier die differenzierende Entscheidung der Drittwirkungsfrage, die bereits Gegenstand eingehender Kritik war 812. Auch für den Steuerberaterfall gilt nichts anderes. Da die beklagten Steuerberater in tatsächlichen Leistungskontakt zur klagenden Bank traten 813, war in diesem Verhältnis Haftungsschutz nach den Grundsätzen der Sonderverbindung zu gewähren, sodass die Steuerberater für die von ihnen fahrlässig verursachte Vermögensverletzung der Bank einzustehen hatten. Die Entscheidung, ob die Haftungsordnung des Steuerberatervertrags, der als primäres Schuldverhältnis die wirtschaftliche Grundlage des Tätigwerdens der Steuerberater bildete, auch zulasten dieser originären gesetzlichen Ansprüche der Bank als tatsächlicher Leistungsempfängerin Anwendung zu finden habe, war damit einheitlich für den gesamten Bereich der in diesem Verhältnis in Betracht kommenden Schadenshaftung, nicht, wie der BGH andeutet, 811 Auf die Drittwirkung kam es nicht an, da bereits die Einbeziehung in den Steuerberatervertrag nicht ausreichend vorgetragen war, jedenfalls aber die verwendeten Klauseln bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Schadenszufügung, von der das Gericht ausging, unwirksam gewesen wären, so I 3 b der Urteilsgründe. 812 Oben C II 1 und C III sowie zuletzt soeben c. 813 Das Testat wurde zwar aufgrund des Vertrags mit der GmbH erstellt, war aber final ebenso an den Kaufinteressenten gerichtet, dem die Steuerberater Ausfertigungen des Testats übersandt hatten. In gleicher Weise war das Testat auch an Personen gerichtet, die – wie die klagende Bank – als Kredit- oder Sicherungsgeber hinter dem Käufer standen. Vgl. hierzu Picker, FS Medicus, S. 397, 441 zu BGH, NJW 1998, 1059.

22*

340

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

getrennt nach vertraglicher und deliktischer Haftung zu treffen. Im Ergebnis dürfte dem Gericht, das Ansprüche aus § 826 BGB der Drittwirkung nicht unterwerfen möchte, allerdings dennoch zu folgen sein. Eine Unterwerfung des Dritten unter Haftungsbegrenzungen des Gutachtenvertrags kann nämlich nur bis zur Grenze des § 276 III BGB in Betracht kommen, sodass die Haftung wegen vorsätzlich herbeigeführter Schädigung stets unberührt bleiben muss. Wenn der BGH die Einschränkung von Ansprüchen aus § 826 BGB durch die Auftragsbedingungen der Steuerberater ablehnt, ist dem folglich im Ergebnis zuzustimmen. Dies beruht aber nicht auf der von dem Gericht angedeuteten Differenzierung nach Anspruchssystemen, sondern auf der gesetzlichen Anordnung in § 276 III BGB, die auch im tatsächlichen Leistungsverhältnis maßgebend sein muss. bb) Möglichkeit und Grenzen der Drittwirkung haftungsbeschränkender Geschäftsbedingungen, insbesondere im Steuerberaterfall 814 Um im Übrigen die Auftragsbedingungen der Steuerberater zulasten der kreditgebenden Bank anzuwenden, fehlt es nach herkömmlicher Dogmatik im Steuerberaterfall nicht nur an einer Einbeziehungsvereinbarung 815, sondern bereits an der in §§ 305 ff. BGB (früher im AGBG) vorausgesetzten schuldvertraglichen Bindung zwischen den Haftungsparteien. Soweit die Allgemeinen Auftragsbedingungen der Steuerberater deren Haftung für Schäden am – insbesondere vermögensmäßigen – Bestandsinteresse der Personen verkürzen, die sich auf die Richtigkeit des Gutachtens verlassen, würde indes die strikte Begrenzung ihres Anwendungsbereichs auf die schuldvertragliche Leistungsbeziehung allein im Hinblick auf die Ausgestaltung der gesetzlichen Regelung Allgemeiner Geschäftsbedingungen in §§ 305 ff. BGB (früher im AGBG) nicht überzeugen 816. Positiv kehren hier einige Argumente aus der Pflichtprüfungsentscheidung wieder: Die in der tatsächlichen Leistungsbeziehung zur kreditgebenden Bank anzuerkennende Haftung ist mit der im Beratungsverhältnis zu der GmbH, auf deren wirtschaftliche Situation sich das Testat bezog, eingreifenden Einstandspflicht, soweit jeweils Bestandsinteressen betroffen sind, dogmatisch und inhaltlich völlig identisch. Haftungsbegründend wirkt jeweils die zweifellos als rechtswidrig zu qualifizierende Erstellung eines inhaltlich unrichtigen, weil die wirtschaftliche Situation der Gesellschaft nicht zutreffend darstellenden Testats. Weder die dogmatische Grundlage der Einstandspflicht im Drittverhältnis noch die tatsächliche, die Haftung der Steuerberater begründende Situation rechtfertigen damit die ausschließliche Anwendung der diese Haftung reduzie814 Die folgenden Ausführungen würden ganz ebenso für die durch BGHZ 127, 378 und BGH, NJW 1998, 1059 entschiedenen Fallgestaltungen gelten, wären dort jeweils haftungsbeschränkende Geschäftsbedingungen in den Gutachtenvertrag einbezogen worden. 815 So offenbar die Vorstellung von Weber, NZG 1999, 1, 9, der eine Drittwirkung ohne weitere Problemsicht bereits dann für möglich hält, wenn die Voraussetzungen der Einbeziehungsvereinbarung im Drittverhältnis gegeben sind. 816 Allgemein dazu oben D II 2 a.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

341

renden Auftragsbedingungen im Vertragsverhältnis. Im Gegenteil legt der bei der Haftungsbegründung hergestellte Gleichlauf mit der Vertragsbeziehung die Erstreckung der Geschäftsbedingungen auf die tatsächliche Leistungsbeziehung nahe, soweit diese die Haftung des Experten für die Verletzung von Bestandsinteressen des Nutzers und damit eine Einstandspflicht verkürzen, die den Experten im Dritt- nicht anders als im Vertragsverhältnis trifft. Anderes hätte indes auch hier zu gelten, soweit sich bereits dem Inhalt der Haftungsregelung ein spezifischer inhaltlicher Bezug auf die jeweilige Vertragsbeziehung entnehmen ließe 817. Im Steuerberaterfall war allerdings der summenmäßigen Beschränkung in den Auftragsbedingungen so wenig wie etwa dem § 323 II HGB ein spezifischer Bezug auf das Vertragsverhältnis zur GmbH zu entnehmen, der die Anwendung der Regelung gegenüber der kreditgebenden Bank ausschließen würde. Im Gegenteil spricht das Interesse des Experten an Überschaubarkeit seiner Haftung und Versicherbarkeit seines Risikos gerade für die Anwendung der Regelung auch im Verhältnis zur geschädigten Bank. Im Gegensatz zur Rechtslage bei gesetzlichen Haftungsbeschränkungen ist mit diesen Erwägungen allerdings für den Steuerberaterfall die Bindung der kreditgebenden Bank an die vertragliche Haftungsordnung des Beratervertrags mit der GmbH noch nicht ausreichend dargetan. Hält man im Prinzip am rechtsgeschäftlichen Geltungsgrund Allgemeiner Geschäftsbedingungen fest, bleiben nämlich selbst unter Berücksichtigung des Bedeutungsverlustes der rechtsgeschäftlichen Entscheidung 818 Vertragswirkungen zulasten Dritter im Hinblick auf deren Vereinbarkeit mit dem Grundsatz der Privatautonomie stets eigens zu rechtfertigen. Tiefere Legitimation für die Bindung der kreditgebenden Bank an die Auftragsbedingungen des Beraters dürfte im Steuerberaterfall deshalb erst der besonderen Struktur der Leistungsbeziehungen zu entnehmen sein. Der Verzicht auf den Abschluss eines Schuldvertrags mit dem Berater, dem die Auftragsbedingungen zu Grunde gelegen hätten, hat nicht rechtliche, sondern tatsächliche Gründe veränderter Organisation: Die kreditgebende Bank tritt allein mit ihrem Kunden, dem sie den angestrebten Kauf zu finanzieren hat, in rechtsgeschäftliche Beziehung, verlässt sich aber zur Beurteilung der näheren Bedingungen ihres Kreditengagements auf eine Expertenleistung, die ihr im Rahmen der bestehenden wirtschaftlichen Verbindungen der an der Gesamttransaktion Beteiligten rein tatsächlich und damit vertragslos zur Verfügung gestellt wird, weil das Entgelt des Experten bereits von anderer Seite aufgebracht und ein Vertragsschluss des Experten mit der Bank als tatsächlichem Nutzer dadurch entbehrlich wird. Dies macht ganz deutlich, dass in dem Verzicht auf den Gutachtenvertrag nicht etwa auch eine bewusste rechtsgeschäftliche Entscheidung der kreditgebenden Bank über die Geltung der Haftungsbedingungen des Steuerberaters liegt, sondern im Gegenteil eine solche Entscheidung durch den Verzicht geradezu ausgeschlossen ist. Das Leerlaufen der Auftragsbedingungen im Drittverhältnis würde somit nicht auf dem sachlichen Grund abweichender Haftungsverteilung 817 818

Allgemein zu diesem Gesichtspunkt oben D II 1 a, im Hinblick auf § 323 II HGB oben d. Dazu näher oben D II 2 b.

342

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

zwischen den Parteien beruhen, sondern wäre zufällige und unbeabsichtigte Folge des generellen Verzichts auf schuldvertragliche Bindung 819. Die kreditgebende Bank wegen der grundsätzlichen Unzulässigkeit des Vertrags zulasten Dritter von den Auftragsbedingungen des beklagten Experten generell freizuhalten, würde vor diesem Hintergrund dem Fehlen der Einbeziehungsvereinbarung eine Bedeutung beilegen, die ihr tatsächlich nicht zukommt. Die ökonomischen Folgen einer solchen Haftungsgestaltung wären im Übrigen kaum tragbar. Der Experte würde entweder zur Aufnahme von Verhandlungskontakt zu allen möglichen Nutzern seiner Expertise gezwungen, um die Geltung seiner Auftragsbedingungen durch gesonderte rechtsgeschäftliche Vereinbarung jeweils eigens sicherzustellen, womit eine erhebliche Minderung der arbeitsteiligen Effekte verbunden wäre 820, oder er hätte die Verwendungsfähigkeit seines Gutachtens strikt in Richtung des Vertragspartners einzuschränken, indem er jede Verwendung durch Dritte untersagte. Letzteres allerdings würde eine erhebliche Minderung des Werts und der Verkehrsfähigkeit des angebotenen Produkts bedeuten und wäre aus Sicht des Experten kaum sinnvoll. Die Bindung des dritten Nutzers an die vorformulierten Haftungsmodalitäten des Gutachtenvertrags ist insofern ein Gebot ökonomischer Haftungsgestaltung. Allerdings trägt diese Überlegung nicht mehr, soweit es dem Experten ohne größere organisatorische Schwierigkeiten und ohne merkliche Minderung der arbeitsteiligen Effekte möglich ist, mit dritten Nutzern des Gutachtens in Kontakt zu treten mit dem Ziel, seine Haftungsbedingungen in Geltung zu setzen821. Findet die Anerkennung von Vertragswirkungen zulasten Dritter ihre Legitimation in der besonderen Art des vertragslosen Leistungsaustausches innerhalb der modernen Leistungsverbünde, die eine strikt rechtsgeschäftliche Problemlösung durch Verweis des potenziellen Haftungsschuldners auf entsprechende haftungsbeschränkende Vereinbarungen auch im Drittverhältnis nur unter Inkaufnahme negativer ökonomischer Effekte erlauben würde, so findet sie dort ihre Grenze, wo nachteilige ökonomische Effekte durch die Anwendung des herkömmlichen Haftungskonzepts trotz der neuen Gestaltung der Leistungsbeziehungen nicht drohen. Soweit die rechtsgeschäftliche In-Geltung-Setzung seiner Geschäftsbedingungen oder zumindest die teilweise Erfüllung der herkömmlichen Einbeziehungsvoraussetzungen dem Experten auch im Drittverhältnis in diesem Sinne ökonomisch zumutbar ist, kommt deshalb die Bindung dritter Nutzer solange nicht in Betracht, wie die entsprechenden Anforderungen nicht erfüllt sind. Allgemein oben D II 2 c aa und bb. Nimmt der Gutachter allerdings Verhandlungskontakt zu einem der in Betracht kommenden vertragslosen Nutzer seines Gutachtens auf und kommt es trotz Aufnahme solchen Kontakts nicht zu einer In-Geltung-Setzung seiner Bedingungen, so ist diese auch nicht auf anderem Wege herzustellen, da die Nichtgeltung dann als Ergebnis der auf der Vertragsfreiheit beruhenden Regelung hinzunehmen ist, dazu allgemein schon oben D II 2 d aa mit den für die Auskunftshaftung nötigen Differenzierungen. Derartiger Verhandlungskontakt fand im Steuerberaterfall BGH, NJW 1987, 1758 nicht statt. 821 Allgemein schon oben D II 2 d bb. 819 820

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

343

In den Gutachtenfällen und gerade auch im Steuerberaterfall dürften sich daraus zusätzliche Anforderungen für die Experten ergeben. Da die Expertisen regelmäßig in schriftlicher oder zumindest gegenständlich verkörperter Form erstattet werden, kann ohne nennenswerten organisatorischen Aufwand wenigstens ein Hinweis auf die beabsichtigte In-Geltung-Setzung der Geschäftsbedingungen, regelmäßig aber auch der Text der einschlägigen Regelungen selbst mit in das Gutachten aufgenommen werden. Die Anforderungen des AGBG an das Wirksamwerden erfüllen solche Hinweise schon wegen des weiterhin fehlenden Schuldvertrags zwar nicht, doch kommen sie dessen Anforderungen sehr nahe: Der Abdruck des Klauselwerks im Gutachten oder die Beifügung eines Exemplars der Regelungen, wie sie etwa von den Berufsorganisationen der Wirtschaftsprüfer empfohlen werden 822, erfüllt die Voraussetzungen von § 305 II Nr. 1 und 2 BGB (früher § 2 I Nr. 1 und 2 AGBG) und ist daher für die Durchsetzung der Bedingungen gegenüber Nichtkaufleuten zu verlangen. Ist der dritte Nutzer, wie etwa die kreditgebende Bank im Steuerberaterfall, Kaufmann, sollte ein Hinweis im Gutachten auf die Auftragsbedingungen im Hinblick auf § 310 I BGB (früher § 24 S. 1 Nr. 1 AGBG) genügen. Angesichts des völligen Verzichts auf schuldrechtlichen Kontakt kann zwar von einem Einverständnis mit der Geltung der Bedingungen im Drittverhältnis weiterhin nicht die Rede sein, bei Einhaltung dieser Anforderungen durch den Gutachter rechtfertigt jedoch die Entgegennahme der Vertragsleistung durch gläubigergleiche Nutzung die Bindung des Dritten an das Klauselwerk des Experten. Im Steuerberaterfall war die kreditgebende Bank somit an die Auftragsbedingungen zu binden, sofern in dem Gutachten der Steuerberater auf sie hingewiesen wurde. Ohne Zweifel hätte ein solcher Hinweis zu deren Geltung zwischen den Haftungsparteien geführt, wenn in ihrem Verhältnis auch der Beratervertrag geschlossen wäre. Dasselbe bei vertragsloser Nutzung des Gutachtens anzunehmen, ist der kreditgebenden Bank gegenüber aus den dargelegten Gründen angemessen. Ihren Schutz gewährleistet im Übrigen hier wie auch sonst die judizielle Inhaltskontrolle sowie die Möglichkeit der Verwendung von Abwehrklauseln 823. f) Drittwirkung des Arglist- oder Mitverschuldenseinwands in BGHZ 127, 378 und BGH, NJW 1998, 1059? In diesen Entscheidungen des BGH zur Dritthaftung des Bausachverständigen hatte der Gutachter nicht haftungsbeschränkende Geschäftsbedingungen zum Gegenstand des Gutachtenvertrags gemacht, vielmehr hielt er dem Dritten entgegen, der ihm unterlaufene, seine Haftung begründende Fehler bei der Gutachtenerstellung sei von dem Auftraggeber des Gutachtens vorsätzlich herbeigeführt worden, indem dieser ihm Mängel des zu begutachtenden Objekts bewusst verheimlicht habe 824 822 823 824

Dazu Weber, NZG 1999, 1, 9. Dazu allgemein oben D II 3. So in BGHZ 127, 378.

344

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

oder ihm bewusst ein falscher Ertragswert genannt worden sei, den er ungeprüft dem Gutachten zu Grunde gelegt habe 825. Das Verhalten begründe jeweils den Arglistoder Mitverschuldenseinwand gegenüber dem Auftraggeber des Gutachtens und diesen müsse sich auch der dritte Nutzer entgegenhalten lassen. Der BGH ist dieser Argumentation der Gutachter nicht gefolgt. Das überzeugt zwar nicht in der Begründung 826, wohl aber im Ergebnis. Dass sich der Käufer im Dachstuhlfall 827 die Arglist des Verkäufers hätte entgegenhalten lassen müssen, war nicht begründbar, vor allem nicht mit einer Drittwirkung der Arglisteinrede: Der Einwand unzulässiger Rechtsausübung erlangt wie der Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben, aus dem er abgeleitet ist 828, nicht nur zwischen den Parteien eines Schuldvertrags, sondern wenigstens auch in sonstigen rechtlichen Sonderbeziehungen Geltung829. Den Einwand unzulässiger Rechtsausübung konnte der Gutachter somit dem Käufer kraft Gesetzes ebenso entgegenhalten wie seinem Vertragspartner, ohne dass es dazu einer „Drittwirkung“ dieses Einwands bedurft hätte. Auf dieselbe Problematik stößt man beim Mitverschuldenseinwand. Als Regelung des allgemeinen Schuldrechts setzt § 254 BGB nach der gesetzlichen Konzeption ein vertragliches oder gesetzliches Schuldverhältnis voraus, das bereits existieren muss, bevor der Gläubiger sich in einer den Mitverschuldenseinwand begründenden Weise verhält. Nach heute einhelliger Ansicht ist § 254 BGB jedoch nicht nur auf die Parteien bestehender Schuldverhältnisse, sondern in jeder Sonderverbindung und darüber hinaus sogar im Recht der Jedermannshaftung anzuwenden 830. Eine „Drittwirkung“ des § 254 BGB scheidet deshalb bereits mangels eines Dritten aus. Im Dachstuhlfall galt deshalb § 254 BGB ohne weiteres auch zwischen Gutachter und Käufer. § 254 II 2 BGB erlaubte die Zurechnung des Mitverschuldens derjenigen Personen zum Käufer, die er als Bewahrungsgehilfen einsetzte, da eine Sonderverbindung, die erst zur Anwendung der §§ 254 II 2, 278 BGB führt 831, zwischen dem Käufer und dem Gutachter gegeben war. Die Rechtsprechung erkannte jedoch eine „Drittwirkung des § 254 BGB“ bei drittschützenden Verträgen an, wenn sie dem „geschützten Dritten“ das den Einwand des Mitverschuldens begründende Verhalten des Vertragsgläubigers zurechSo in BGH, NJW 1998, 1059. Gegen sie oben a. 827 Im Folgenden sei BGHZ 127, 278 näher erörtert, für BGH, NJW 1998, 1059 gilt nichts anderes. 828 Überblick zum Einwand unzulässiger Rechtsausübung bei Jauernig-Vollkommer, § 242 Rn. 32 ff. 829 Jauernig-Vollkommer, § 242 Rn. 10 m. w. N. Dort auch Nachweise zur Gegenauffassung, die selbst auf das Bestehen einer rechtlichen Sonderbeziehung verzichten und § 242 BGB auf jede Rechtsbeziehung anwenden möchte. 830 Statt aller Palandt-Heinrichs, § 254 Rn. 5. 831 Das war früher streitig, mittlerweile entspricht es aber der ganz allgemeinen Auffassung, dass eine Gehilfenzurechnung auch im Bereich des Mitverschuldens nur zwischen Haftungsparteien in Frage kommt, die zueinander in einer Sonderverbindung stehen, dazu etwa die Nachweise bei Sass, VersR 1988, 768 (Fn. 2 zur früheren Ansicht, Fn. 3 und 4 zum heutigen Stand in Rechtsprechung und Lehre). 825 826

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

345

nete, auch wenn der Vertragsgläubiger nicht Erfüllungsgehilfe oder gesetzlicher Vertreter des Dritten war, die Voraussetzungen des § 278 BGB also nicht vorlagen 832. Die damit verbundene inhaltliche Änderung des § 254 II 2 BGB, der eine Zurechnung immer nur unter den Voraussetzungen des § 278 BGB erlaubt, ist verfehlt 833. Vor allem hat sie nichts mit einer Drittwirkung im bisher hier verstandenen Sinne zu tun. Gernhuber 834 hat das zutreffend dargestellt: Es handle sich nicht darum, eine Einwendung des Schuldners aus dem Schuldverhältnis mit dem Anschlussgläubiger auf den Dritten zu erstrecken; dass ein relevantes mitwirkendes Verschulden (insbesondere eigenes) den Anspruch des Dritten beeinträchtige, sei unbestreitbar und unbestritten. Wenn man jedes mitwirkende Verschulden zurechnen wolle, so allein, weil es relevant wäre, falls der Anschlussgläubiger selbst einen Schaden erlitten hätte, mithin auf der Grundlage einer hypothetischen Betrachtung, in welcher der Dritte mit dem Anschlussgläubiger identifiziert werde. Sobald diese Identifizierung als reine Mystifikation erkannt sei, entfalle jeder Grund, den Dritten im Bereich des § 254 BGB stärker zu belasten als andere Geschädigte. Er habe eigenes Verschulden und das seiner Bewahrungsgehilfen gegen sich gelten zu lassen, sonst keines. Das macht den entscheidenden Gesichtspunkt deutlich. „Drittwirkung“ im bisherigen Sinn meint eine Rechtsfortbildung, die eine im Prinzip nur zwischen den Parteien eines Vertrags geltende Haftungsbeschränkung auch im tatsächlichen Leistungsverhältnis zur Anwendung bringt. Ausgangspunkt unserer Untersuchungen war der Befund, im tatsächlichen Leistungsverhältnis seien vertragliche Haftungsbeschränkungen des Vertragsverhältnisses, auf dessen Grundlage die Leistung rechtlich an den Vertragspartner, faktisch aber an einen Dritten erbracht werde, wegen ihrer Relativität nicht anwendbar, da mit dem Dritten keine entsprechende Vereinbarung geschlossen wurde. Doch liefen auch gesetzliche Haftungsbeschränkungen des Vertragsrechts weitgehend leer, da sie schon von ihrem Wortlaut und ihrer systematischen Stellung her allein auf das Vertragsverhältnis bezogen und im vertragslosen Verhältnis daher im Ausgangspunkt nicht anzuwenden waren. Es wurde sodann erörtert, inwieweit entgegen diesem Grundsatz relativen Haftungsregelungen auch außerhalb des Rechtsverhältnisses, dem sie zugehören, Wirkung zuzuerkennen und somit die Haftungssituation im Dritt- derjenigen im relativen Verhältnis anzugleichen sei. Demgegenüber sind die Einwendung aus § 254 BGB und der Einwand unzulässiger Rechtsausübung Gegenrechte, die schon prinzipiell nicht an das Bestehen eines Schuldvertrags gekoppelt sind. Es handelt sich damit nicht um relative Haftungsverkürzungen des Vertragsrechts und es stellt sich schon im Ansatz nicht die Frage einer Anwendung außerhalb eines relativen Verhältnisses im Wege So vor allem BGHZ 33, 247, 250. Die gegebenen Begründungen (zusammengefasst etwa bei Sass, VersR 1988, 768, 769 f.) sind unrichtig: Weder ist § 334 BGB anwendbar, da es sich nicht um einen Vertrag zulasten Dritter handelt, noch werden Vertragsbestandteile auf den Dritten übergeleitet. 834 Schuldverhältnis, § 21 II 7 (S. 533). 832 833

346

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

der Drittwirkung 835. Die Projektion des Verhaltens des Vertragsgläubigers in die Person des tatsächlichen Leistungsempfängers hat mit einer Drittwirkung im Übrigen schon deshalb nichts zu tun, weil sie nicht zur Angleichung der Haftungsbedingungen in Vertrags- und Leistungsverhältnis, sondern zu jeweils unterschiedlichen Haftungsvoraussetzungen führen würde, indem sich der tatsächliche Leistungsempfänger zusätzlich zum eigenen und dem Mitverschulden seiner Bewahrungsgehilfen immer auch das Verschulden des Vertragsgläubigers entgegenhalten lassen müsste. Im Dachstuhlfall hatte sich der Käufer daher allein eigenes Mitverschulden oder treuwidriges Verhalten und das seiner Bewahrungsgehilfen anrechnen zu lassen. Da der Verkäufer bei der Gutachtenerstellung nicht Bewahrungsgehilfe des Käufers war 836, war seine Arglist dem Käufer folglich nicht zuzurechnen, sodass die Entscheidung des BGH im Ergebnis richtig war. g) Wirkung individualvertraglicher Haftungsabreden des Gutachters zulasten des dritten Nutzers Abschließend sei – in Ermangelung von Anschauungsmaterial ohne Fallbezug – erörtert, ob sich der Experte im Rahmen seiner Dritthaftung gegenüber vertragslosen Nutzern auf Haftungsabreden berufen kann, die er einzelvertraglich mit dem Partner des Gutachtenvertrags getroffen hat. Ist ein solcher Eingriff in den gesetzlichen Haftungsschutz des Geschädigten überhaupt nur unter den engen Voraussetzungen treuwidrigen Verhaltens begründbar 837, so dürfte bei der Dritthaftung der Gutachter diese Begründung kaum einmal gelingen. Die wirtschaftliche Beteiligung des Nutzers an der Vertragsleistung bleibt hier hinter der bei mittelbarer Stellvertretung, für die treuwidriges Verhalten im Einzelfall denkbar war 838, weit zurück, wie sich etwa am Dachstuhlfall zeigen lässt: Der Käufer des Grundstücks setzte sich zwar, indem er sich auf die Expertise verließ, den damit verbundenen Risiken für seinen Vermögensbestand bewusst aus, doch liegt der wirtschaftliche Zweck des Umsatzvorgangs aus seiner Sicht nicht in der Erlangung des Wertgutachtens, sondern im Erwerb des Grundstücks. Das Wertgutachten nützt zwar auch dem Käufer, indem es die mit dem Grundstückskauf verbundenen wirtschaftlichen Risiken kalkulierbar macht, es bleibt aber bloßes Hilfsmittel für die eigentliche Transaktion. In dieser Eigenschaft unterstützt es die Verkaufsbemühungen des Eigentümers oder ermöglicht diese erst, insofern ist in erster Linie dieser selbst an der Gutachtenerstellung wirtschaftlich interessiert. Im Unterschied zu der Rechtslage bei Beschaffung 835 Unrichtig ist es daher insbesondere, aus der Entscheidung BGHZ 127, 378 zu folgern, der Inhalt des Vertrags zwischen Gutachter und Auftraggeber sei für die Rechtsstellung des Dritten prinzipiell unbeachtlich, deshalb sei dem Gutachter auch die Möglichkeit zu versagen, dem Dritten seine Haftungsbeschränkungen entgegenzuhalten, so etwa Grunewald, ZGR 1999, 583, 589. 836 Zu den diesbezüglichen Voraussetzungen Sass, VersR 1988, 768, 779 ff. 837 Oben D III 3. 838 Oben I 4 b.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

347

eines Gutachtens durch Einschaltung eines mittelbaren Stellvertreters liegt in der Erlangung des Gutachtens aus Sicht des Käufers nicht der ökonomische Sinn des Umsatzvorgangs, an dem er beteiligt ist. Die wirtschaftliche Beteiligung des Käufers an der Gutachtenerstellung und -nutzung ist insofern weniger stark ausgeprägt als etwa bei Verschaffung der Expertenleistung durch mittelbare Stellvertretung. Führte dort die formale, allein auf organisatorischen Gründen des Umsatzvorgangs beruhende Auswechslung der Gläubigerposition in Ausnahmefällen zu einer Drittwirkung individualvertraglicher Haftungsabreden des Austauschvertrags, dürfte hier in keiner denkbaren Konstellation Anlass für einen derart tiefgreifenden Eingriff in die Position des Nutzers bestehen. 2. Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen in den klassischen Fällen drittschützender Verträge bei Personen- und Sachschäden In den „klassischen“ Fällen des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte 839 erlitten Nichtvertragspartner, die sich dem Gefahrenpotenzial der Vertragsleistung gläubigergleich aussetzten, dadurch Schäden an einem ihrer durch § 823 I BGB geschützten Rechtsgüter, besonders an Eigentum oder Gesundheit. Ob die nach herkömmlicher Dogmatik jeweils in den Schutzbereich des Vertrags einbezogenen Geschädigten sich die Haftungsbeschränkungen des „schützenden Vertrags“ entgegenhalten lassen mussten, war mitunter bereits Gegenstand der Judikatur 840. a) Folgerungen aus dem Konzept homogener Unrechtshaftung in der Sonderverbindung Da der Vertragsschuldner in den „klassischen“ Fällen des Vertrags mit Schutzwirkung dem geschädigten Dritten regelmäßig auch aus § 823 I BGB deliktisch haftet, tritt hier einmal mehr die Doppelspurigkeit der herkömmlichen Haftungsordnung zu Tage. Diese führt zu der bekannten differenzierenden Lösung des Drittwirkungsproblems, indem die vertraglichen Schadensersatzansprüche aus drittschützendem Vertrag den Haftungsbeschränkungen des schützenden Schuldverhältnisses unterworfen 841, die deliktischen Ansprüche des Dritten, soweit die Haftungsregelung innerhalb der vertraglichen Beziehung diese überhaupt berührt842, dagegen von ihnen freigehalten werden 843. Wie bereits mehrfach und zuletzt für die Gutachterhaftung Übersicht über diese Fallgruppe oben 2. Teil B I 2 b. BGHZ 56, 269; BGH, NJW 1987, 1013; OLG Köln, NJW-RR 1988, 157; OLG Celle, VersR 1995, 547. 841 Dass die dafür gegebenen konstruktiven Begründungen nicht überzeugen, ist oben 2. Teil B IV dargelegt. 842 Hierzu oben C III. 843 So jedenfalls BGHZ 56, 269 und die h. M.; anders OLG Köln, NJW-RR 1988, 157 und OLG Celle, VersR 1995, 547, die auf dem Boden des zweispurigen Haftungssystems auch de839 840

348

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

begründet 844, ist diese Differenzierung aufzugeben zugunsten einer einheitlichen Entscheidung über die Drittwirkung der vertraglichen Haftungsordnung, die diese stets als gesetzlichen Eingriff in originäre Rechte des „geschützten“ Dritten erkennt 845. Aus der damit verbundenen Abkehr von der Dichotomie der Schadenshaftung und der Überwindung der Haftungssperren des positiven Deliktsrechts in der Sonderverbindung folgt im Übrigen die grundsätzliche Gleichrangigkeit von primären Vermögensinteressen und den in § 823 I BGB genannten Rechten und Rechtsgütern im Hinblick auf den Umfang des dem Träger jeweils zukommenden Schutzes vor Schädigung. Davon ausgehend muss der Verzicht auf die im Deliktsrecht – für den Jedermannsverkehr mit guten Gründen – angelegte Differenzierung auch im Bereich der Beschränkung der Haftung und vor allem für die hier untersuchte Drittwirkungsfrage zu der Einsicht führen, dass eine Unterscheidung nach der Art der verletzten Position hier so wenig angebracht ist wie im Bereich der Haftungsbegründung. Für die „klassischen“ Fälle des Vertrags mit Schutzwirkung, die sich von der Gutachterhaftung lediglich durch die Art der verletzten Rechtsposition unterscheiden, kann daher für die Frage der Drittwirkung im Prinzip nichts anderes gelten als für die exemplarisch schon erörterten „neuen“ Konstellationen des so genannten drittschützenden Vertrags. Prinzipiell neue Fragen werfen die „klassischen“ Fälle folglich nicht auf, sodass für sie die exemplarische Erörterung der Leitentscheidung BGHZ 56, 269 846 genügen mag. b) Die Drittwirkung der Haftungsbeschränkung im Gerüstfall BGHZ 56, 269 aa) Einige Stichworte zur Haftungsbegründung In BGHZ 56, 269 war eine haftungseröffnende Sonderverbindung zwischen den Haftungsparteien gegeben, weshalb die Zuerkennung eines über das Deliktsrecht hinausgehenden Haftungsschutzes durch das Gericht im Ergebnis nicht zu beanstanden ist. Die Beklagte, Auftraggeberin von Schlosserarbeiten an ihrem Betriebsgelände, stellte zur Durchführung dieser Arbeiten ihrem Auftragnehmer ein Montagegerüst zur Verfügung und war dem Auftragnehmer daher nach Grundsätzen der Sonderverbindung verantwortlich. Indem der Auftragnehmer die Arbeiten mit Zustimmung der Beklagten an den klagenden Subunternehmer, den Inhaber eines Stahlbaubetriebs, weitergab, sich mit diesem gemeinsam das von der Beklagten inzwischen aufgebaute Gerüst ansah und man übereinkam, der Kläger solle das Geliktische Ansprüche verkürzt sehen, wobei die dafür gegebene Begründung nicht überzeugt, vgl. oben 2. Teil A vor I. 844 Oben 1 c. 845 Oben C II. 846 Zum Sachverhalt dieser Entscheidung oben 1. Teil C II 1.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

349

rüst für die Arbeiten benutzen, trat die Beklagte mit dem Kläger nicht weniger in finalen Kontakt als mit ihrem Vertragspartner. Im Hinblick auf ihre Sorgfaltspflichten hinsichtlich der Sicherheit des Gerüsts stand von vornherein fest, dass ein etwaiger Schaden nicht beim Vertragspartner, sondern beim Subunternehmer, der das Gerüst nutzte und seinen Gefahren nicht nur gläubigergleich, sondern sogar an Stelle des Gläubigers ausgesetzt war, eintreten würde. Dies bewirkte eine auf die privatautonome Entscheidung der Haftungsparteien zurückgehende faktische Vereinzelung und führte zu einer Qualifizierung der Berührung, die die Anerkennung einer Sonderverbindung mit der Folge uneingeschränkter Haftung der Beklagten für jede als rechtswidrig zu qualifizierende Schädigung des Klägers erlaubte 847.

bb) Der gegenständliche Anwendungsbereich der Freizeichnungsklausel als Vorfrage für die Drittwirkung der Bestimmung In ihrem Vertrag mit dem Geschäftsherrn des klagenden Subunternehmers hatte die verklagte Bestellerin jedoch ihre Haftung für die infolge der Benutzung des Gerüsts etwa erlittenen Schäden durch eine entsprechende formularmäßige Freizeichnungsklausel 848 ausgeschlossen. Nachdem nicht der Vertragspartner, sondern der Subunternehmer bei der Benutzung des Gerüsts schwere Verletzungen erlitten hatte, weil das Gerüst zusammengebrochen war, war zu entscheiden, ob die Beklagte dem geltend gemachten Anspruch des Subunternehmers die Freizeichnung entgegenhalten konnte, obwohl der Vertrag nicht mit ihm geschlossen war. Die Lösung dieser Drittwirkungsfrage erforderte aber zunächst eine nähere Klärung darüber, ob die Freizeichnungsklausel überhaupt Ansprüche bei Verletzung negativer Erhaltungsinteressen verkürzen sollte oder ob es sich nicht viel eher um eine Regelung handelte, mit der die beklagte Bestellerin ihr Risiko, bei Mängeln des Gerüsts die ihr geschuldete Vertragsleistung unvollständig, mangelhaft oder zumindest nicht zum vorgesehenen Leistungszeitpunkt zu erhalten, auf den Unternehmer verlagern wollte 849. Im letzteren Fall wäre die Haftung der Bestellerin für Körperschäden der Benutzer des Gerüsts von der Freizeichnung stets unberührt geblieben, selbst wenn der Schaden beim Vertragspartner eingetreten wäre, sodass auch eine Anwendung der Bestim847 Ebenso war zu entscheiden in OLG Köln, NJW-RR 1988, 157, wo die Geschädigte auf dem von ihrem Ehemann entliehenen Motorrad mitfuhr und bei einem Unfall verletzt wurde, sowie in OLG Celle, VersR 1995, 547, wo der Bruder des Bauherrn das diesem von dem Bauunternehmer verliehene Förderband mitnutzte und sich daran verletzte. Die Geschädigten kamen jeweils mit den Gefahren der Vertragsleistung in ebenso enge schadensträchtige Berührung wie der Vertragspartner, was vom Vertragsschuldner nicht anders gebilligt wurde als von ihnen selbst. 848 Die Klausel hatte folgenden Wortlaut: „... Die Benutzung unsererseits zur Verfügung gestellter Hilfsmittel und Arbeitsgeräte erfolgt zulasten und auf Gefahr des Auftragnehmers.“ 849 Zu dieser Systematisierung, insbesondere zur Verfehltheit einer differenzierenden Entscheidung nach Vertrags- und Deliktsrecht innerhalb des Integritätsschutzes, eingehend oben C III.

350

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

mung zulasten des Subunternehmers sicher nicht in Betracht gekommen wäre 850. Für eine derart einschränkende Interpretation spricht immerhin der Wortlaut der Klausel, der „die Gefahr“ verteilt und damit spezifische Terminologie aus dem Recht der Leistungsstörungen verwendet. Hält man das nicht für überzeugend, wird man auch Erhaltungsinteressen durch die Klausel erfasst sehen, sich sodann aber fragen müssen, ob die Haftung nicht nur für Vermögens- und Sachschäden, sondern in demselben Umfang auch für Körperschäden bis hin zu Tötungen verkürzt sein soll. Die mit einer solchen Auslegung der Klausel verbundenen Einschränkungen des Schutzes des Subunternehmers legen das zwar nicht gerade nahe 851, doch mag diese Frage hier letztlich offen bleiben. Für die Drittwirkung der Klausel zulasten des Subunternehmers bringen die bisherigen Erörterungen jedenfalls erste Klärung: Eine Verkürzung der Rechte des Subunternehmers war ausgeschlossen, wenn sich schon aus der Auslegung der Klausel ergab, dass diese die Haftung für Bestandsinteressen oder jedenfalls für Körperschäden nicht verkürzen wollte und daher derartige Schäden bereits ihrem eigentlichen Anwendungsbereich in der vertraglichen Sonderverbindung nach nicht erfasste 852.

cc) Die Bedeutung des § 619 BGB War jedoch die Anwendung der Freizeichnungsklausel auf die von dem Subunternehmer erlittenen Körperschäden nicht schon aus diesem Grund ausgeschlossen, so war eine Anwendung im Drittverhältnis doch jedenfalls zu verneinen, soweit §§ 618, 619 BGB der Wirksamkeit der Klausel entgegenstanden. Zwar setzen diese Normen als Regelungen des Dienstvertragsrechts ihrem Wortlaut nach eine vertragliche Beziehung zwischen den Haftungsparteien voraus, doch dürfte ihrer analogen Anwendung auf das Haftungsverhältnis zwischen der Bestellerin und dem geschädigten Subunternehmer nicht schon dessen Vertragslosigkeit entgegenstehen 853. Zu diesem Gesichtspunkt schon oben A I 4 und D I 2. Im Übrigen dürfte ein so weit gehender Ausschluss gegen § 307 II Nr. 1 BGB (früher §9 II Nr. 1 AGBG) verstoßen, soweit er die Haftung für Körperschäden einschränkt, so zu §9 II Nr. 1 AGBG Palandt (61. A.)-Heinrichs, § 9 AGBG Rn. 43. Vgl. im Übrigen die Freizeichnungen von der Haftung für Körperschäden betreffende Neuregelung des § 309 Nr. 7 a BGB (zu ihr BTDrs. 14/6040, S. 156 und MK-Basedow, § 309 Nr. 7 Rn. 19). 852 Ebenso war für OLG Köln, NJW-RR 1988, 157 und OLG Celle, VersR 1995, 547 zu klären, ob § 599 BGB als Regelung einzuordnen war, die die Schadenshaftung für die Verletzung von Bestandsinteressen einschränkt (dafür etwa OLG Köln, a. a. O.; Medicus, FS Odersky, S. 589, 596 f.; Staudinger-Reuter, § 599 Rn. 2), oder ob die Norm nur Ersatzansprüche wegen Verletzung des positiven Interesses an der Vertragsleistung betrifft (so etwa Klein, Konkurrenz, S. 147; MK-Kollhosser, § 599 Rn. 2 ff.; Schlechtriem, Vertragsordnung, S. 347 f.). 853 Die Vorschriften regeln die Haftung des Dienstberechtigten für die Verletzung der Körperintegrität der Dienstverpflichteten aufgrund mangelhafter Arbeitsgeräte. Sie enthalten damit Bestimmungen für den Bereich des negativen Interesses, die auch in der vertragslosen Sonderverbindung Anwendung finden können, soweit der Verletzte wie ein Dienstverpflichteter mit den Gefahren der Arbeitsgeräte in Berührung kommt. Dies war in BGHZ 56, 269 der Fall. 850 851

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

351

Nach Ansicht des BGH scheiterte eine analoge Anwendung der Vorschriften im Verhältnis der Haftungsparteien jedoch daran, dass der verklagte Besteller keinen Dienst-, sondern einen Werkvertrag mit dem Geschäftsherrn des Klägers geschlossen hatte. Die entsprechende Anwendung der §§618, 619 BGB auf den Werkvertrag sei zwar für weisungsabhängige Personen, nicht aber für selbstständige Unternehmer zu begründen, da letztere die Bedingungen, unter denen sie tätig werden möchten, eigenverantwortlich bestimmen könnten. Im Verhältnis zu dem Subunternehmer sei daher die Geltung einer Haftungsbeschränkung nicht nach § 619 BGB ausgeschlossen 854. dd) Die Anwendung der Freizeichnung des Bestellers zulasten des Subunternehmers in BGHZ 56, 269 Erst nach entsprechender Beantwortung der beiden erörterten Vorfragen war im Gerüstfall zu entscheiden, ob die Freizeichnung in der vertragslosen Sonderverbindung zwischen dem Besteller und dem Subunternehmer ebenso Anwendung zu finden hatte wie im Vertragsverhältnis des Bestellers zum Geschäftsherrn. Das ist, wie schon erwähnt 855, im Prinzip nicht anders zu beurteilen als die Bindung des dritten Nutzers an Geschäftsbedingungen aus dem Vertragsverhältnis des Leistenden in den „neuen“ Fällen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, insbesondere der Gutachterhaftung, sodass hier einige bereits bekannte, namentlich am Steuerberaterfall BGH, NJW 1987, 1758 856 entwickelte Argumente zum Tragen kommen. Wie dort spricht im Gerüstfall für eine Anwendung der Freizeichnung auch im Drittverhältnis die im Tatsächlichen identische haftungsbegründende Situation, in der sich der Besteller befindet, gleichgültig ob der Schaden beim Vertragspartner oder beim Subunternehmer eintritt: Das Haftungsrisiko des Bestellers resultiert jeweils aus den Gefahren, die sich aus der Mangelhaftigkeit des Gerüsts ergeben 857. Ob sich diese Gefahren beim Vertragspartner oder beim Subunternehmer realisieren, hängt allein von der Organisation des Leistungsaustausches, nämlich von der Frage ab, ob der Vertragsschuldner die Malerarbeiten selbst durchführt oder damit Subunterneh854 Es leuchtet indes kaum ein, wenn der BGH für die entsprechende Anwendung des §619 BGB im Bereich des Werkvertragsrechts zwischen Arbeitnehmern, auf die §619 BGB entsprechend anwendbar sei, BGHZ 26, 365, 272, und selbstständigen Subunternehmern, für die das nicht gelte, BGHZ 56, 269, differenziert, solange eine entsprechende Differenzierung im eigentlichen Anwendungsbereich des § 619 BGB, also im Dienstvertragsrecht, nicht vorgenommen wird, dazu etwa Jauernig-Schlechtriem, § 619 Rn. 1. Mehr dürfte dafür sprechen, § 619 BGB auch zugunsten von Subunternehmern im Werkvertragsrecht anzuwenden, soweit sie Arbeitsmittel des Bestellers benutzen. Eine Anwendung der Freizeichnungsklausel zulasten des geschädigten Subunternehmers wäre in BGHZ 56, 269 dann nach § 619 BGB ausgeschlossen gewesen. 855 Oben a. 856 Zu ihm oben 1 e. 857 Dasselbe hatte in OLG Köln, NJW-RR 1988, 157 (Gefahr der Mitbenutzung des Motorrads) und in OLG Celle, VersR 1995, 547 (Gefahr der Benutzung des Förderbandes) zu gelten.

352

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

mer beauftragt, was für den Besteller nicht beeinflussbar ist 858. Die Gehilfeneinschaltung führt zu einer Verlagerung des Haftungsrisikos des Bestellers vom Vertragspartner auf den Subunternehmer, verändert das Haftungsrisiko inhaltlich jedoch nicht. Auf der Ebene der Haftungsbegründung führt die als Folge der Einschaltung des Subunternehmers entstehende vertragslose Sonderverbindung zur Anerkennung einer Sonderhaftung zwischen dem Besteller und dem Subunternehmer, für den Bereich der Haftungsbeschränkung kann dies nicht folgenlos bleiben: Die im Vertragsverhältnis geltende Freizeichnungsklausel zielt gerade auf eine angemessene Verteilung der als Folge der Benutzung des Gerüsts erwarteten Schadensrisiken zwischen dem Besteller, der das Gerüst zur Verfügung stellt, und dem Vertragspartner, der das Gerüst für die Vertragsdurchführung benutzen soll. Ist wegen der Einschaltung eines Subunternehmers nicht der Partner, sondern dessen Erfüllungsgehilfe diesen Gefahren tatsächlich ausgesetzt, realisieren sich in dessen Person die Schadensrisiken, die der Besteller mit seiner Freizeichnung auf ein für ihn angemessenes Maß reduzieren wollte, sodass ihre Anwendung im tatsächlichen Leistungsverhältnis zum Subunternehmer inhaltlich nicht weniger angemessen ist als in der vertraglichen Sonderverbindung zum Vertragspartner 859. Wie ebenfalls zuletzt für den Steuerberaterfall dargelegt 860, ist zwar mit diesen teleologischen Erwägungen die Bindung des Subunternehmers an Vertragselemente, deren Geltung er nicht zugestimmt hat, nicht ausreichend belegt. Doch führt auch hier der Gedanke weiter, dass der Verzicht auf Schuldvertrag und Einbeziehungsvereinbarung zwischen den Haftungsparteien nicht auf bewusster rechtsgeschäftlicher Entscheidung gegen die Geltung der Klausel und für eine abweichende Haftungsverteilung beruht, sondern allein auf die organisatorische Struktur des Leistungsaustausches zurückzuführen ist: Der Besteller beschränkte im Gerüstfall seine rechtsgeschäftliche Kontaktaufnahme zwar auf das werkvertragliche Verhältnis mit dem Hauptunternehmer. Nur hier setzte er die Freizeichnung positiv durch. Mit dem Subunternehmer ebenfalls rechtsgeschäftlich in Kontakt zu treten, bestand für den Besteller angesichts der gegen den Hauptunternehmer erworbenen Ansprüche auf Erbringung der Werkleistung ökonomisch aber auch kein Anlass, oftmals wird in ähnlichen Fällen die Möglichkeit der Kontaktaufnahme mit dem Subunternehmer schon gar nicht gegeben sein, weil dem Vertragsgläubiger nicht bekannt ist, ob und inwieweit sein Partner Erfüllungsgehilfen zur Erbringung der Vertragsleistung einsetzt. Der Verzicht auf rechtsgeschäftlichen Kontakt mit dem Subunternehmer und die Nichterfüllung der Einbeziehungsvoraussetzungen der §§ 305 ff. BGB (früher AGBG) im Verhältnis des Bestellers zum Subunternehmer ließen im Gerüstfall so858 Vermeidbar ist der Gehilfeneinsatz nur, sofern die Möglichkeit ihrer Einschaltung im Schuldvertrag ausgeschlossen ist, was angesichts der modernen arbeitsteiligen Strukturen in der Praxis nicht vorkommt. 859 Ganz ebenso war in OLG Köln, NJW-RR 1988, 157 und in OLG Celle, VersR 1995, 547 der Normzweck des § 599 BGB jeweils auch im tatsächlichen Leistungsverhältnis einschlägig, weil auch gegenüber dem jeweiligen vertragslosen Nutzer unentgeltliche Überlassung vorlag. 860 Oben 1 e und allgemein schon D II 2.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

353

mit nicht den Rückschluss darauf zu, der verklagte Besteller habe etwa auf die Geltung seiner Bedingungen im Verhältnis zum Subunternehmer verzichten wollen. Im Gegenteil sollten die Geschäftsbedingungen nach der Kalkulation des Bestellers, möglicherweise auch im Hinblick auf nur eingeschränkt bestehenden Versicherungsschutz, stets eingreifen, sofern sich die mit einer Verwendung der Arbeitsgeräte verbundenen Risiken verwirklichten. Das gleichsam automatische Leerlaufen der Geschäftsbedingungen in den als Folge der Arbeitsteilung entstehenden vertragslosen Leistungsbeziehungen wäre somit lediglich zufällige Konsequenz dieser besonderen Struktur des Leistungsaustausches und zwangsläufiges Resultat einer Beurteilung der modernen vertragslosen Wirtschaftskontakte nach dem strengen Prinzip der Relativität der Schuldverhältnisse, die auch hier nicht angemessen wäre. Der Haftungsschutz des Subunternehmers ist dadurch nicht unangemessen verkürzt. Der Subunternehmer setzt sich mit der Nutzung des von der Bestellerin zur Verfügung gestellten Gerüsts willentlich dessen Gefahren aus. Ihm ist bekannt, dass das Gerüst nicht etwa vertragslos, sondern aufgrund eines mit seinem Geschäftsherrn geschlossenen Vertrags von der Bestellerin überlassen wird. Die Kontaktaufnahme mit dem Besteller ist damit nicht zufälliger Jedermanns-, sondern privatautonom herbeigeführter Sonderkontakt auf der Grundlage eines Schuldverhältnisses, an dem der Subunternehmer zwar rechtlich nicht beteiligt ist, in dessen Gefahrenbereich er sich aber willentlich und aus eigenen ökonomischen Interessen begibt. Soweit sich der Subunternehmer den ihm mit der tatsächlichen Kontaktnahme drohenden Gefahren des Leistungsaustausches bewusst aussetzt, ohne auf die Bedingungen, unter denen die Kontaktaufnahme erfolgt, Einfluss zu nehmen, ist es vor dem Hintergrund eines gerechten Ausgleichs der entgegenstehenden Interessen der Haftungsparteien gerechtfertigt, den Subunternehmer den auf Seiten des Bestellers für den Leistungskontakt geltenden Bedingungen zu unterwerfen 861. Mit einer solchen Haftungsgestaltung ist allerdings – dies gilt es zu sehen – für den Subunternehmer mittelbar der Zwang verbunden, seinerseits rechtsgeschäftlichen Kontakt nicht nur zum Hauptunternehmer als Vertragspartner, sondern auch zum Besteller aufzunehmen, im Gerüstfall etwa die Geltung der haftungsbeschränkenden Klauseln des Bestellers ihm gegenüber eigens auszuschließen. Insofern ist das oben verwendete Argument ökonomischer Haftungsgestaltung umkehrbar: Dem Subunternehmer ist die Kontaktaufnahme zu anderen Beteiligten des Leistungsverbunds ebenso wenig zumutbar wie dem Besteller. Wie auf Seiten des Bestellers sollten daher die Bedingungen des Subunternehmers im vertragslosen Leistungsverhältnis zum Besteller nicht schon wegen des Fehlens der Vertragsbezie861 Die Argumentation von BGHZ 56, 269, 274 f. kommt den hier angestellten Überlegungen im Übrigen recht nahe, wenn das Gericht ausführt, der Subunternehmer sei in der Lage gewesen, auf die Bedingungen, zu denen er tätig werden wollte, Einfluss zu nehmen und sie mit dem Besteller auszuhandeln. Es habe dem Subunternehmer zugemutet werden können, sich beim Besteller nach den Vertragsbedingungen zu erkundigen. Habe er das unterlassen, müsse er das, was sein Hauptunternehmer mit dem Besteller vereinbart habe, gegen sich gelten lassen.

23 Katzenstein

354

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

hung außer Anwendung bleiben. Für den Subunternehmer als Haftungsgläubiger hat das etwa im Gerüstfall praktische Bedeutung für den Fall, dass in seinen Bedingungen Abwehrklauseln gegen fremde haftungsbeschränkende Geschäftsbedingungen enthalten sind 862. Die diesbezüglichen Regelungen wären dann mit umgekehrter Begründung zulasten des Bestellers anzuwenden. Die sich ergebende Situation ist aufzulösen nach den Grundsätzen der Vertragsauslegung bei Kollision sich inhaltlich widersprechender Geschäftsbedingungen 863. Im Gerüstfall würde die Freizeichnung des Bestellers leer laufen, soweit eine entsprechende Abwehrklausel in den Bedingungen des geschädigten Subunternehmers enthalten wäre. Anhaltspunkte dafür gab es konkret jedoch nicht.

ee) Ergebnis Sofern eine Auslegung der Freizeichnungsklausel deren Relevanz im Bereich der Schadenshaftung für Bestandsinteressen ergab und § 619 BGB der Wirksamkeit der Klausel nicht entgegenstand, war die Haftungsbeschränkung nach allem nicht nur im Vertragsverhältnis des Bestellers, sondern auch in der tatsächlichen Leistungsbeziehung zum Subunternehmer zur Anwendung zu bringen und die Klage deshalb abzuweisen. Nicht zu überzeugen vermag demgegenüber die vom BGH gewählte Lösung, der zwar vertragliche Ansprüche des Subunternehmers durch die Freizeichnung verkürzt sieht, nicht aber deliktische 864. Ist die gesetzliche Natur jeder Schadenshaftung und die Irrelevanz der vertraglichen Bindung für den Schutz von Erhaltungsinteressen erkannt, entfällt die theoretische Rechtfertigung, die der BGH für seine Differenzierung in Anspruch nimmt: Der dem Subunternehmer zustehende Haftungsschutz beruht weder auf vertraglicher Vereinbarung der Werkvertragsparteien 865 noch auf einer Überleitung von Vertragselementen kraft gesetzlicher Anordnung 866, sondern nicht anders als die deliktische Haftung auf dem Postulat des neminem laedere, sodass die Differenzierungen des Gerichts ihre Basis verlieren 867. Allgemein oben D II 3 b. Näher etwa BGH, NJW 1985, 1838 und Medicus, BR, Rn. 75. 864 Grundsätzlich dagegen oben C III. 865 So BGHZ 56, 269, 273. 866 So BGHZ 56, 269, 274. 867 Die Sachwidrigkeit der Differenzierungen zeigt sich gerade an der unterschiedlichen Behandlung von Eigentums- und Vermögensschäden des Subunternehmers. Obwohl die prinzipielle Ersatzfähigkeit primärer Vermögensschäden in der Sonderverbindung auch von der h.M. (und nun in §§ 241 II, 280 I BGB) anerkannt wurde, führt BGHZ 56, 269 die Trennlinie zwischen Eigentums- und Vermögensverletzungen auf der Ebene der Haftungsbegrenzung unbeirrt fort, wenn zwar die Haftung des beklagten Bestellers bei bloßen Vermögensverletzungen des Subunternehmers durch die Freizeichnungsklausel, die die angeblich vertraglichen Ansprüche ausschließt, verkürzt sein soll, bei Eigentumsverletzungen jedoch auf unbeeinflusst konkurrierendes Deliktsrecht zurückgegriffen und so eine nicht beschränkte Haftung des Bestellers begründet wird. Grundsätzlich dagegen schon oben C III. 862 863

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

355

IV. Der Einsatz von Erfüllungsgehilfen bei Durchführung des vertraglichen Leistungsprogramms 868 Lässt der Schuldner die seinem Gläubiger versprochene Vertragsleistung durch einen Erfüllungsgehilfen erbringen, tritt dieser an Stelle des Schuldners mit dem Gläubiger in tatsächlichen Kontakt, indem er die rechtlich von dem Schuldner zu erbringende Leistung im Einklang mit seiner vertraglichen Verpflichtung tatsächlich in Richtung auf den Vertragsgläubiger adressiert und die Leistung von dem Gläubiger entgegengenommen wird. Auch ohne direkte schuldvertragliche Beziehung zwischen dem Erfüllungsgehilfen und dem Gläubiger ist dieser als Leistungsempfänger doch einerseits den mit dem vertraglichen Leistungsprogramm verbundenen Gefahren tatsächlich ausgesetzt und trifft andererseits das Risiko, für die Herbeiführung von Schäden am Bestandsinteresse des Gläubigers infolge unsorgfältiger Durchführung dieses Leistungsprogramms einstandspflichtig zu werden, angesichts der tatsächlichen schadenstiftenden Berührung zumindest auch den Erfüllungsgehilfen in eigener Person. Ist der Erfüllungsgehilfe somit einem erheblichen Haftungsrisiko ausgesetzt, obwohl § 278 BGB und seine Parallelnormen 869 den Gläubiger behandeln, wie wenn sein Schuldner selbst geleistet hätte, so mag für abhängige Erfüllungsgehilfen, insbesondere für Arbeitnehmer, schon generell fraglich sein, ob ihre Direkthaftung gegenüber dem Gläubiger des Geschäftsherrn überhaupt angemessen ist. Jedenfalls aber führt die Direkthaftung der Erfüllungsgehilfen zu problematischen Ergebnissen, wenn die Einstandspflicht der Gehilfen im Innenverhältnis zum Schuldner eingeschränkt ist und diese Haftungserleichterungen im Außenverhältnis zum Gläubiger wegen der Direkthaftung leer zu laufen drohen. Geholfen werden könnte auch hier mit einer Anwendung der Haftungsregelungen zulasten des Gläubigers. Ausführungen zur fraglichen Drittwirkung erfordern jedoch erneut zunächst einige Klärungen zur Haftung, die durch sie verkürzt werden könnte.

1. Die Direkthaftung von Erfüllungsgehilfen a) Gegenwärtiger Stand Die gegenwärtige Praxis erlaubt im Prinzip den Direktzugriff des durch die tatsächliche Erbringung der geschuldeten Vertragsleistung am Bestandsinteresse geschädigten Vertragsgläubigers gegen den Erfüllungsgehilfen und lässt diesen gegenüber dem Partner des Geschäftsherrn wie gegenüber unbeteiligten Dritten grund868 Eine trennscharfe Abgrenzung dieser Fallgruppe insbesondere zu den Obhutsfällen (oben II) sowie zum vertraglichen Drittschutz (oben III) ist weder erforderlich noch möglich, da die Einstandspflicht des Vertragsschuldners nach § 278 BGB, wie sich im Folgenden zeigen wird, für die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen zulasten des geschädigten Vertragsgläubigers im Prinzip irrelevant ist. 869 Etwa § 428 HGB.

23*

356

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

sätzlich uneingeschränkt nach Deliktsrecht haften870, obwohl die schadensträchtige Berührung zwischen dem Erfüllungsgehilfen und dem Vertragsgläubiger durch die zwischen diesem und dem Schuldner bestehende Sonderverbindung veranlasst und deswegen kaum als – vom Deliktsrecht in erster Linie erfasster – Jedermannskontakt einzuordnen ist 871. Obwohl gerade die Außenhaftung von Arbeitnehmern verbreitet für problematisch gehalten wird 872, gilt dies nach herrschender Rechtsauffassung unterschiedslos für selbstständige Erfüllungsgehilfen, insbesondere für Subunternehmer wie auch für Arbeitnehmer. Eine so genannte vertragliche Schadensersatzhaftung der als Erfüllungsgehilfen tätigen Arbeitnehmer für Schädigungen bei betrieblich veranlasster Tätigkeit hat die Praxis dagegen – soweit ersichtlich – bisher stets verneint. Für selbstständige Erfüllungsgehilfen, insbesondere für Subunternehmer, hält man dagegen eine vertragliche Haftung für möglich, wenn auch überwiegend nur in besonderen Konstellationen und unter engen Voraussetzungen. So soll die bei fahrlässigen Vermögensverletzungen durch pflichtwidriges Verhalten bei der Anbahnung eines Vertrags eingreifende Haftung aus culpa in contrahendo (§ 311 II BGB) zwar in erster Linie den Partner des angebahnten Vertrags treffen, dessen Erfüllungsgehilfe soll jedoch – wie nun § 311 III BGB teilweise kodifiziert 873 – persönlich aus culpa in contrahendo haften, wenn er am Vertragsschluss ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse habe oder besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch nehme und dadurch die Vertragsverhandlungen beeinflusse 874. Nur in diesem Fall soll auch die Haftung eines Erfüllungsgehilfen, der Pflichten bei Durchführung des Vertrags seines Geschäftsherrn verletzt, aus positiver Forderungsverletzung (§ 280 I BGB) in Betracht kommen 875. Der Vertrag des Erfüllungsgehilfen soll schließlich mangels Schutzbe870 Etwa Staudinger-Löwisch, § 278 Rn. 3; MK-Grundmann, § 278 Rn. 1; Fikentscher, Schuldrecht, Rn. 523. Skeptisch Esser/Schmidt, Schuldrecht I/1, § 4 I 4 (S. 70 f.); Schlechtriem/ Neufang, ZfBR 1987, 55, 59. 871 Allerdings lassen sich im Hinblick auf die deliktische Eigenhaftung von Erfüllungsgehilfen in der Rechtspraxis vereinzelt auch einschränkende Tendenzen ausmachen, die vor allem deutlich werden an BGH, NJW 1987, 2510, wo die deliktische Außenhaftung eines Arbeitnehmers verneint wurde (zustimmend etwa Larenz/Canaris, Schuldrecht II/2, § 76 II 5 d (S. 421); Denck, BB 1989, 1192, 1196; ablehnend Brüggemeier, AcP 191 (1991), 33, 54 ff.), sowie an BGHZ 109, 297, wo das Gericht die deliktische Außenhaftung des Geschäftsführers einer GmbH zwar bejahte, sich dadurch aber vielfältiger literarischer Kritik aussetzte (zu ihr statt aller Medicus, FS Lorenz, S. 155, 169 und ZGR 1998, 570, 584 f.). Im Einzelnen kann das hier nicht weiter erörtert werden. 872 Statt aller etwa Denck, Schutz, S. 297. 873 Zu dieser Vorschrift schon oben B III 6 a und b. 874 So die ständige Rechtsprechung des BGH seit BGHZ 56, 81, 83. Die Eigenhaftung bejaht das Gericht allerdings im Allgemeinen nur zurückhaltend, was dem Ausnahmecharakter Rechnung trage, so etwa BGH, NJW-RR 1991, 1241; NJW 1997, 1233, 1234. Zur Eigenhaftung aus culpa in contrahendo (jetzt § 311 III BGB) zusammenfassend MK-Emmerich, § 311 Rn. 195 ff. 875 Noch enger früher BGH, NJW 1964, 2009, der eine „vertragliche“ Haftung des Erfüllungsgehilfen aus positiver Forderungsverletzung völlig ausschloss. Für Gleichklang mit der culpa in contrahendo dann BGHZ 70, 337, 342; BGH, NJW-RR 1990, 459, 461. Ebenso die h. L., etwa Palandt-Heinrichs, § 280 Rn. 33; Staudinger-Löwisch, Vorbem. zu §§ 275–283

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

357

dürftigkeit des Dritten in der Regel auch keine Schutzwirkung zugunsten des Vertragsgläubigers entfalten, da diesem aufgrund der Zurechnung nach § 278 BGB und seinen Parallelnormen meist eigene vertragliche Ansprüche zustehen, die einen zumindest gleichwertigen Inhalt haben wie diejenigen Ansprüche, die ihm über eine Einbeziehung in den Schutzbereich eines Vertrages zukommen würden 876. So hat die Rechtsprechung etwa die Einbeziehung des Untermieters in den Mietvertrag verneint 877 und auch im Frachtrecht ließ sie vor dem Transportrechtsreformgesetz 878 einen „Durchgriff“ von Absender oder Empfänger des Beförderungsguts auf einen Unterfrachtführer mittels Ansprüchen aus Vertrag mit Schutzwirkung nicht zu 879. Gerade im Transportrecht kommt die Praxis jedoch in vielen Fällen zu einer „vertraglichen“ Haftung auch des als Erfüllungsgehilfe des Hauptfrachtführers tätigen Unterfrachtführers, indem sie dem Hauptfrachtführer gestattet, den Schaden des Absenders im Wege der Drittschadensliquidation geltend zu machen880, wenn und weil den Hauptfrachtführer hinsichtlich der Ladung eine „Obhutspflicht für gläubigerfremde Sachen“ treffe 881. In anderen Rechtsgebieten hat dagegen die Drittschadensliquidation gegen Erfüllungsgehilfen keine wesentliche Bedeutung erlangt und bleibt nach allem die vertragliche Eigenhaftung der Erfüllungsgehilfen insgesamt von nur untergeordneter Bedeutung. b) Die Sonderhaftung des Erfüllungsgehilfen im tatsächlichen Leistungsverhältnis Im Gegensatz zu den dargestellten eher restriktiven Tendenzen ermöglicht das hier vertretene Konzept der Sonderhaftung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen Rn. 49 f. Anders Canaris, VersR 1965, 114, 117, der alle Erfüllungsgehilfen „vertraglich“ haften lassen will, da jeder Erfüllungsgehilfe erst durch den Vertrag des Geschäftsherrn die Möglichkeit erhalte, auf die Rechtsgüter des Partners des Geschäftsherrn einzuwirken. Hiergegen wiederum Staudinger-Löwisch, a. a. O., Rn. 50. 876 Zur so genannten Schutzbedürftigkeit beim Vertrag mit Schutzwirkung näher etwa BGH, NJW 1996, 2927, 2929. 877 BGHZ 70, 327. 878 Dieses regelt nun allerdings eine „vertragliche“ Direkthaftung des ausführenden Frachtführers in § 437 HGB. Unter den Begriff des ausführenden Frachtführers können auch Erfüllungsgehilfen fallen. 879 Zum Stand der Rechtsprechung vor dem Transportrechtsreformgesetz MK-HGB-Dubischar, § 429 Rn. 64. Kritisch vor allem Koller, VersR 1993, 920. 880 Übersicht über die Drittschadensliquidation im Transportrecht bei Hübsch, Haftung, S. 270 ff. Zu den Fallgruppen, in denen sie die Rechtsprechung anerkennt, etwa BGHZ 40, 91, 100 ff. 881 Hübsch, a. a. O., S. 276 m. w. N. in Fn. 217 (mittelbare Stellvertretung liegt jedenfalls nicht vor, wenn ein Hauptfrachtführer seine eigene Transportverpflichtung durch einen Unterfrachtführer erfüllen lässt, Hübsch, a. a. O., S. 275; anders die dort in Fn. 211 Zitierten). Rabe, TranspR 1993, 1, 6 f. lehnt dagegen die Drittschadensliquidation gegen den Erfüllungsgehilfen ab, weil und soweit der Hauptfrachtführer für das Verhalten des Erfüllungsgehilfen haftet und dem Geschädigten gegen ihn deswegen eigene vertragliche Ansprüche zustehen.

358

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

eine Erweiterung der Erfüllungsgehilfenhaftung für Verletzungen von Erhaltungsinteressen 882 des Empfängers seiner Gesamt- oder Teilleistung über die deliktische Haftung hinaus. Im Verhältnis zwischen dem Erfüllungsgehilfen und dem Vertragsgläubiger des Geschäftsherrn wird nämlich oftmals ein haftungseröffnender tatsächlicher Leistungskontakt vorliegen. aa) Allgemeines Nicht anders als der Interessent bei mittelbarer Stellvertretung oder der am Ende einer Kette von Teilleistungsträgern stehende Nutzer einer fremden Vertragsleistung, inkorporiert auch der Vertragsgläubiger als eigentlicher „Verwender“ die Leistung des Erfüllungsgehilfen seinem Vermögen. Rechtlich erbringt zwar der Erfüllungsgehilfe seine Leistung an seinen Partner, um das versprochene Entgelt zu erlangen, tatsächlich richtet er sie – im Einklang mit seinem Vertrag – jedoch an den Beteiligten des Vertragsnetzes, in dessen Vermögen sie letztlich übergehen soll. Dieser Empfänger ist als Adressat der tatsächlichen Leistung deren Schädigungspotenzial ausgesetzt. Auch zwischen Erfüllungsgehilfe und Vertragsgläubiger besteht daher häufig die personale Bezogenheit und sachliche Finalität des Kontakts 883, die die haftungseröffnende Sonderbeziehung schafft, weil sie die notwendige Eingrenzung der Schadenshaftung ergibt 884. Die für die Haftungsfolge konstitutive privatautonome Entscheidung der Akteure liegt auf Seiten des Vertragsgläubigers bereits mit der Zulassung des Gehilfeneinsatzes im Vertrag vor. Auf der Gegenseite dürfte wenigstens ein selbstständiger Erfüllungsgehilfe885, etwa das vom Vertragsgläubiger beauftragte Spezialunternehmen, regelmäßig die bestehende Absatzstruktur überblicken und damit erkennen können, dass seine Vertragsleistung neben oder statt dem Partner dem Vertragsgläubiger bestimmungsgemäß zugute kommt, sodass 882 Das hier zu Grunde gelegte Konzept schließt dagegen aus, Erfüllungsgehilfen auf das positive Vertragsinteresse des Vertragsgläubigers haften zu lassen, was die h. M. durch die Anwendung der Grundsätze über die Drittschadensliquidation partiell erreicht. Dogmatisch lässt sich eine solche Haftung nicht begründen, da sie die Existenz einer rechtsgeschäftlichen Leistungsverpflichtung des Erfüllungsgehilfen voraussetzt, die aber nicht im Verhältnis zum Vertragsgläubiger des Schuldners, sondern nur zum Schuldner selbst besteht. 883 Vgl. Picker, FS Medicus, S. 397, 439. 884 Allgemeine Aussagen sind hier nur begrenzt möglich. Es wird im Einzelfall zu prüfen sein, ob eine tatsächliche Individualisierung der Haftungsparteien vorliegt. Zweifelhaft ist das etwa, wenn der Geschäftsherr eine für den als Erfüllungsgehilfen eingeschalteten Unternehmer praktisch nicht überschaubare Vielzahl von Verträgen erfüllt, sodass sich mit dem Haftungspotenzial des Geschäftsherrn auch dasjenige des Erfüllungsgehilfen vervielfältigen würde. Beispiel hierfür sind denkbare Konsequenzen in den bekannten Stromkabelfällen (etwa BGHZ 29, 65 und dazu die nachdenklichen Bemerkungen bei v. Caemmerer, ZHR 127 (1965), 241, 246 f.): Beschädigt der Unternehmer ein Stromkabel des mit ihm kontrahierenden Elektrizitätsversorgungsunternehmens und führt er dadurch einen Stromausfall bei einer praktisch unübersehbaren Anzahl von Stromkunden herbei, kann von einer individualisierenden Sonderverbindung zwischen dem schädigenden Unternehmer und den Abnehmern kaum die Rede sein. 885 Zu Einschränkungen für abhängige Erfüllungsgehilfen sogleich.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

359

er mit dem Auftreten im fremden Vertragsbereich seinen Interaktionskreis bewusst auch auf den Vertragsgläubiger ausdehnt. Die damit verbundene Eröffnung der Sonderhaftung von Erfüllungsgehilfen auch gegenüber dem Vertragsgläubiger hat eine wirtschaftlich effiziente Abwicklung der entstandenen Schäden zur Folge: Dem Geschädigten ist zwar unter Berufung auf § 278 BGB und seine Parallelnormen in erster Linie der Zugriff auf seinen Vertragspartner möglich, doch steht ihm daneben die Möglichkeit offen, in demselben Umfang auch auf den Erfüllungsgehilfen als dem eigentlich Verantwortlichen zuzugreifen und damit eine mittelbare Schadensabwicklung über einen Regress des Vertragsschuldners beim Erfüllungsgehilfen zu vermeiden. Der Erfüllungsgehilfe selbst sieht sich dadurch keinem erhöhten Haftungsrisiko ausgesetzt, da er dem Regress des Vertragsschuldners jedenfalls ausgesetzt wäre. Die Anerkennung einer Sonderhaftung des Erfüllungsgehilfen gegenüber dem Vertragsgläubiger würde somit nicht zu materieller Haftungserweiterung führen, sondern eine regressvermeidende Schadensabwicklung zwischen dem Geschädigten und dem zuletzt Verantwortlichen ermöglichen 886. Vor allem aber würde mit der Anerkennung der Sonderhaftung die Willkür beseitigt, mit der die derzeitige Praxis den Durchgriff des Vertragsgläubigers auf Erfüllungsgehilfen des Schuldners erlaubt oder eben ablehnt. Obwohl Sonderkontakt in Form tatsächlicher Leistungsbeziehungen und nicht zufällige Berührung der Rechtskreise vorliegt, hält man nicht das Recht der Sonderverbindung, sondern das Deliktsrecht für in erster Linie einschlägig, die schadensrechtlichen Beziehungen im vertragslosen Verhältnis zwischen Vertragsgläubiger und Erfüllungsgehilfen zu ordnen 887. Man kommt so vor allem zur Unterscheidung zwischen absoluten Rechtsgütern und bloßen Vermögenspositionen, die hier willkürlich bleibt, weil ihre haftungsbegrenzende Funktion bereits auf andere Weise erreicht ist.

bb) Besonderheiten bei abhängigen Erfüllungsgehilfen, vor allem bei Arbeitnehmern Die entworfene Skizze der Haftungssituation, in der sich Erfüllungsgehilfen bei vertragslosem Leistungskontakt zum Vertragsgläubiger ihres Geschäftsherrn befinden, trifft zwar objektiv für selbstständige wie für abhängige Erfüllungsgehilfen, vor allem für Arbeitnehmer, gleichermaßen zu. Dennoch dürften Arbeitnehmer nicht ohne weiteres der Sonderhaftung kraft Sonderverbindung unterworfen sein, wenn sie in tatsächlichen Leistungskontakt mit den Kunden ihres Arbeitgebers kommen, da auf ihrer Seite an einer privatautonomen Entscheidung, mit anderen Personen als 886 Zu diesem Gesichtspunkt in ähnlichem Zusammenhang bereits Picker, a. a. O., S. 447. Näher dazu noch unten 2 c. 887 Die oben unter a skizzierten Instrumentarien „vertraglichen“ Schutzes bedeuten immer noch Randkorrekturen.

360

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

dem Arbeitgeber in Kontakt zu treten, Zweifel bestehen 888. Anders als der selbstständige Subunternehmer, der über die Reichweite seiner Tätigkeit in jedem Einzelfall neu und autonom entscheidet, indem er einen zu potenziell haftungsträchtigem Kontakt verpflichtenden Vertrag mit dem Vertragsschuldner eingeht oder dies eben vermeidet, steht eine solche Dispositionsmöglichkeit dem Arbeitnehmer nicht zu. Er ist mit dem Abschluss des Arbeitsvertrags, der die zu erbringende Tätigkeit regelmäßig nur in ihren Grundzügen im Voraus festlegt, der Organisation seines Arbeitgebers unterworfen, die das Risiko der Außenhaftung des Arbeitnehmers determiniert und die Reichweite seiner Kontakte immer aufs neue und ohne seinen Einfluss festlegt. Die tatsächliche schadensträchtige Interaktion des Arbeitnehmers und des Gläubigers ist daher auf Seiten des Arbeitnehmers jedenfalls in ihrer konkreten Ausgestaltung fremdbestimmt. Auf eine privatautonome Entscheidung des Arbeitnehmers ist der einzelne Kontakt mit dem Kunden nur insofern rückführbar, als der Arbeitnehmer sich privatautonom für den Abschluss des Arbeitsvertrags mit dem Arbeitgeber entschieden hat. Sämtliche weitere Zwischenschritte bis hin zum konkreten Zusammentreffen der Rechtsgütersphären von Gläubiger und Arbeitnehmer anlässlich der Durchführung des Leistungsprogramms sind vom Arbeitnehmer dagegen nicht mehr beeinflussbar. Würde bereits die Entscheidung des Arbeitnehmers für das Arbeitsverhältnis die Annahme einer Sonderverbindung zu allen Kunden rechtfertigen, mit deren Rechtsgütersphäre der Arbeitnehmer bei Erbringung seiner Arbeitsleistungen je in Berührung kommt, führte dies zu einer von ihm im Einzelnen nicht mehr beeinflussbaren und damit partiell autonomieentleerten Haftung889.

2. Die Drittwirkung gesetzlicher Haftungsbeschränkungen und haftungsverkürzender Allgemeiner Geschäftsbedingungen in den Erfüllungsgehilfenfällen a) Die Grundlinien der hier vertretenen Position Soweit sie nach dem Vorangegangenen anzuerkennen ist, führt auch hier die gesetzliche Sonderhaftung des Erfüllungsgehilfen für den Erhalt des Rechtsgüterbestands des Vertragsgläubigers aufgrund der tatsächlichen Leistungsbeziehung zu einem prinzipiellen Gleichlauf der den Erfüllungsgehilfen im Vertrags- und im Ausführungsverhältnis treffenden Einstandspflicht für Integritätsverletzungen, wobei dem Gehilfen infolge der Vertragslosigkeit das Leerlaufen seiner im Innenverhältnis zum Geschäftsherrn geltenden Haftungsregeln droht. Die damit möglicherweise 888 Zur Bedeutung der privatautonomen Entscheidung nicht als materialer Grund, wohl aber als Voraussetzung für die haftungseröffnende Erweiterung der Interaktion Picker, FS Medicus, S. 397, 440 f. in Fn. 90. 889 Ähnlich Medicus, BR, Rn. 846 für die Reichweite des Vertrags mit Schutzwirkung für Dritte.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

361

verbundenen existenzbedrohenden Folgen 890 sind auch hier durch die Anerkennung von Drittwirkungen der gesetzlichen oder vorformulierten Haftungsregelungen 891 zulasten des Vertragsgläubigers zu vermeiden 892: Gerade wegen des Gleichlaufs der Haftungen steht einer solchen Anwendung der den Erfüllungsgehilfen im Innenverhältnis zum Geschäftsherrn haftungsmäßig privilegierenden besonderen Bestimmungen auch im tatsächlichen Leistungsverhältnis nicht der Einwand entgegen, den Erfüllungsgehilfen treffe dort eine qualitativ oder inhaltlich andere Haftung als im Vertragsverhältnis 893. Soweit solche Bestimmungen Haftungsrisiken, die aus der mit der faktischen Leistungserbringung verbundenen spezifischen Gefährdungslage resultieren, zu einem angemessenen Ausgleich zwischen dem Geschädigten und dem Leistenden bringen, spricht vielmehr die Identität der jeweiligen tatsächlichen, potenziell haftungsbegründenden Situation des Erfüllungsgehilfen im Innen- wie im tatsächlichen Leistungsverhältnis auch hier für die gleichmäßige Anwendung der entsprechenden Haftungsregelungen 894. Im Übrigen liegt auch hier die Organisation der Leistungserbringung regelmäßig allein in Händen des Schuldners, sodass dieser auch über die Art und Weise des Gehilfeneinsatzes zu entscheiden hat. Oftmals wird der Gläubiger von der Einschaltung von Erfüllungsgehilfen nicht einmal Kenntnis haben, jedenfalls aber verfügt er über einen durchsetzbaren Leistungsanspruch gegen den Schuldner und hat deswegen keinerlei Anlass, auch mit anderen Personen in rechtsgeschäftlichen Kontakt zu treten. Die Vertragslosigkeit des Zusammentreffens mit dem Erfüllungsgehilfen, die Zum wirtschaftlichen Hintergrund vor allem oben D II 1 b. Eine Drittwirkung individualvertraglicher Haftungsabreden ist hier wie auch sonst lediglich unter dem Gesichtspunkt treuwidrigen Verhaltens denkbar, wie allgemein oben DIII 3 ausgeführt. Dass diese Voraussetzungen in den Erfüllungsgehilfenfällen einmal erfüllt sein könnten, ist kaum denkbar, praktische Fallbeispiele fehlen. Auf eine nähere Erörterung sei daher an dieser Stelle verzichtet. 892 Die folgenden Überlegungen gelten auch für das tatsächliche Leistungsverhältnis zwischen Arbeitnehmern und Vertragsgläubigern, selbst wenn eine über das Deliktsrecht hinausgehende Einstandspflicht der Arbeitnehmer mit den soeben 1 b bb dargestellten Erwägungen verneint wird. Die entsprechenden Einschränkungen beruhen auf der Überlegung, dass die subjektiven Voraussetzungen für die Annahme einer Sonderverbindung auf Seiten der Arbeitnehmer nicht vorliegen. Das ändert allerdings nichts an der objektiv gegebenen tatsächlichen Leistungsbeziehung zwischen dem Arbeitnehmer und dem Vertragsgläubiger sowie an der tatsächlichen Entgegennahme der Vertragsleistung durch den Gläubiger. Diese Umstände dürften genügen, um die Haftungssituation der Arbeitnehmer derjenigen der übrigen Erfüllungsgehilfen im Hinblick auf die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen anzugleichen. Andernfalls hätte die Beschränkung der Direkthaftung der Arbeitnehmer mit Rücksicht auf die fehlende Möglichkeit zu privatautonomer Gestaltung den nicht nachvollziehbaren Nebeneffekt, dass ihre Haftungssituation im Bereich deliktischer Haftung im Vergleich zu anderen Erfüllungsgehilfen verschlechtert wäre. 893 Anders dagegen bei Beschränkungen der Haftung auf das Erfüllungsinteresse des Vertragsgläubigers, hierzu näher oben D I 2 für gesetzliche Haftungsbeschränkungen. 894 Allgemein dazu oben D II 1 a. Anders ist allerdings auch hier zu entscheiden, soweit die Haftungsregelung des Vertragsverhältnisses Risiken zum Ausgleich bringt, die in Zusammenhang stehen mit Besonderheiten dieser rechtsgeschäftlichen Beziehung (dargelegt oben DI3 b). 890 891

362

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

ihrerseits die rechtsgeschäftliche In-Geltung-Setzung von besonderen Haftungsregelungen verhindert, hat somit hier wie schon in den früher untersuchten Leistungsbeziehungen keine rechtlichen Gründe und ist auch nicht auf eine privatautonome Ausgestaltung der Haftungsbeziehung durch die Parteien zurückzuführen, sondern beruht allein auf dem tatsächlichen Grund veränderter Kooperation und Organisation 895. Die Geltung vertragsbezogener gesetzlicher wie vorformulierter Haftungsbeschränkungen des Erfüllungsgehilfen zulasten des Vertragsgläubigers schon wegen des Fehlens vertraglicher Bindung oder mangels positiver rechtsgeschäftlicher In-Geltung-Setzung prinzipiell zu verneinen, wäre somit auch in den Erfüllungsgehilfenfällen weder ökonomisch tragbar noch würde das prinzipielle Leerlaufen der Haftungsregelungen im faktischen Leistungsverhältnis zum Vertragsgläubiger auf einer willentlichen und dadurch materiell legitimierten Haftungsverteilung beruhen, sondern wäre auch hier auf die Schwierigkeiten zurückzuführen, mit den am Zweipersonenverhältnis orientierten traditionellen Denkschemata die Haftungsbeziehungen in den mehrseitigen Leistungsbeziehungen zu erfassen. Dies spricht auch hier für eine Korrektur im Wege einer rechtsfortbildend entwickelten Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen 896. Aus Sicht des tatsächlichen Leistungsempfängers ist dies tragbar, weil dieser mit der dem Schuldner im Vertrag regelmäßig eingeräumten Befugnis zum Einsatz von Erfüllungsgehilfen zugleich die arbeitsteilige Organisation des Leistungsaustausches akzeptiert und es hinnimmt, dass neben oder sogar an Stelle des Schuldners die von diesem eingeschalteten Personen mit der Rechtsgütersphäre des Gläubigers in enge schadensträchtige Berührung geraten. Angesichts ihrer wirtschaftlichen Bedeutung ist die Anwendung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Erfüllungsgehilfen, die dieser derartigen Kontakten regelmäßig zu Grunde legt und die nur wegen des Verzichts auf den Abschluss eines Schuldvertrags leer zu laufen drohen, bei Abwägung der widerstreitenden Interessen nicht weniger geboten als die Anwendung der für den entsprechenden Leistungsaustausch in rechtsgeschäftlichen Leistungsbeziehungen geltenden gesetzlichen Haftungsbeschränkungen. b) Die Gegenposition des Reichsgerichts Für das Transportrecht hat das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung hierzu eine Gegenposition vertreten 897: Soweit der Frachtvertrag dem Absender nur als Mittel diene, seine eigene Transportverpflichtung gegenüber dem Eigentümer zu erfüllen, sei eine Bindung des Eigentümers an Haftungsabreden, die zwischen dem Allgemein hierzu D II 2 c. Allgemein für gesetzliche Regelungen schon oben D I 3 a, für Geschäftsbedingungen oben D II 2 a und b. Für Geschäftsbedingungen hat aber vor allem in den Fällen direkten Verhandlungskontakts anderes zu gelten, vgl. oben D II 2 d. 897 RGZ 63, 308, 312; 77, 317, 320; 95, 212, 213. Dieser Rechtsprechung folgt OLG Hamburg, VersR 1969, 632, 633 f. 895 896

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

363

als Erfüllungsgehilfen eingeschalteten Frachtführer und dem Vertragsschuldner getroffen seien, nicht gegeben. Für den Eigentümer habe es kein Interesse, wie der Verpflichtete die Erfüllung seiner Verbindlichkeit bewirke, folglich könnten seine Rechte durch solche Abreden nicht geschmälert werden. Anders liege es vor allem bei mittelbarer Stellvertretung, etwa bei der Spedition. Den Frachtvertrag, so wie er geschlossen werde, wolle auch der Interessent, und damit vertrage es sich nicht, ihm in eigener Person als Ladungseigentümer weitergehende Ansprüche als dem Spediteur gegen den Frachtführer zu geben 898. Daran anknüpfend meint Räcke 899, für die Wertungsfrage, ob die Haftungsbestimmungen des Frachtvertrages den Ladungseigentümer belasten könnten, bedeute es einen wesentlichen Unterschied, ob der Gläubiger einen eigenen Anspruch auf die fragliche Leistung gegen seinen Schuldner besitze oder aber den Transport seines Frachtguts auch bei eigenem Vertragsabschluss nicht zu günstigeren Konditionen habe erhalten können als zu denen, die der von ihm beauftragte Spediteur gegenüber dem Frachtführer akzeptiert habe. Tatsächlich steht dem Vertragsgläubiger bei Einschaltung eines Erfüllungsgehilfen anders als dem Interessenten bei mittelbarer Stellvertretung gegen seinen Vertragspartner ein eigener vertraglicher Anspruch auf die Erbringung der von dem Gehilfen erbrachten Vertragsleistung zu. Daraus abzuleiten, der Einsatz von Erfüllungsgehilfen habe für den Gläubiger kein Interesse, ist aber kaum gerechtfertigt: Die positiven Wirkungen der Arbeitsteilung bestehen in einer Wettbewerbsordnung für den Gläubiger nicht weniger als für den Schuldner900, da die modernen Strukturen zu Effizienzsteigerungen und damit zu Kostenvorteilen führen, von denen der Gläubiger eines Schuldvertrags nicht weniger profitiert als der Schuldner. Im heutigen Wirtschaftsverkehr wird dem Schuldner die Erbringung der Vertragsleistung zu den mit dem Gläubiger verabredeten Konditionen schon aus Kapazitätsgründen weithin nur bei Einschaltung dritter Personen möglich sein. Kontrahiert der Gläubiger mit einer juristischen Person, zwingt bereits deren Handlungsunfähigkeit zur Heranziehung Dritter bei Durchführung des Leistungsprogramms. Jedenfalls aber sind in aller Regel die zwischen den Vertragspartnern vereinbarten Regelungen unter Einrechnung möglichen Gehilfeneinsatzes getroffen, da die Arbeitsteilung die Normalität, die Eigenerfüllung die Ausnahme darstellt. Dies ist beiden Vertragspartnern bewusst und mit in ihren rechtsgeschäftlichen Willen aufgenommen, weshalb man zu Recht allgemein 901 davon ausgeht, der Schuldner sei ohne besondere Erklärung des Gläubigers zum Gehilfeneinsatz berechtigt, es sei denn, der Gläubiger erkläre ausdrücklich etwas anderes oder der Zwang zu persönlicher Erbringung der Vertragsleistung ergebe sich ausnahmsweise aus deren Natur 902. Der Auffassung, 898 899 900 901 902

RGZ 77, 317, 320. Haftungsbeschränkungen, S. 206 f. mit Fn. 298. Möschel, AcP 186 (1986), 187, 199. Die Berechtigung zum Gehilfeneinsatz setzt auch § 278 BGB selbstverständlich voraus. So etwa regelmäßig beim Dienstvertrag, § 613 BGB.

364

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

der Gehilfeneinsatz liege nicht auch im Interesse des Gläubigers, kann folglich vor dem Hintergrund der ökonomischen Realität kaum gefolgt werden 903. c) Die Bedeutung der Zurechnung nach § 278 BGB aa) Ratio legis Die Ansicht des Reichsgerichts verdeutlicht aber zutreffend, dass in den hier untersuchten Fällen der Schuldner – anders als etwa bei mittelbarer Stellvertretung – durch den Einsatz des Gehilfen seine eigene Verpflichtung aus dem Schuldvertrag erfüllt. Er hat nach der Wertung des § 278 BGB das Personalrisiko zu tragen und ohne Rücksicht auf eigenes pflichtwidriges Handeln für Schäden zu haften, die die zugezogene Hilfsperson bei der Erfüllung der Verbindlichkeit anrichtet 904. Auf der Basis des Konzepts einheitlicher gesetzlicher Schadenshaftung in der Sonderverbindung ist deshalb die Rechtslage im Verhältnis der Parteien – fiktiv – so anzusehen, als ob nicht der Erfüllungsgehilfe, sondern der Schuldner selbst gehandelt und die Verletzung in eigener Person verursacht hätte. Dies gilt sowohl für Verletzungen des positiven Interesses des Gläubigers an der Erbringung der Vertragsleistung als auch für Verletzungen von Bestandsinteressen anlässlich der Vertragsdurchführung 905. bb) Legitimation der Direkthaftung von Erfüllungsgehilfen trotz § 278 BGB Wird auf diese Weise die Haftungssituation des Gläubigers bei Gehilfeneinsatz völlig der bei eigenem Tätigwerden des Schuldners angeglichen, erweist sich die Berechtigung einer Direkthaftung von Erfüllungsgehilfen zunehmend als zweifel903 Im Übrigen ist auch der bei Räcke, a. a. O., anklingenden Vorstellung zu widersprechen, es spreche zwar bei mittelbarer Stellvertretung eine Vermutung dafür, der Gläubiger hätte die Vertragsleistung selbst ebenfalls nicht zu besseren Konditionen erlangen können als der Vertreter, diese Überlegung gelte aber nicht bei Einschaltung eines Erfüllungsgehilfen, wenn und weil der Gläubiger hier einen eigenen Vertrag zu besseren Konditionen abgeschlossen habe. Dies berücksichtigt nicht, dass der Gläubiger mit dem Erfüllungsgehilfen nicht anders als mit dem Ausführenden bei mittelbarer Vertretung in vertragslosen Leistungskontakt tritt, sodass die Überlegung, zu welchen Konditionen ein Vertrag zwischen dem Gläubiger und dem faktisch Leistenden geschlossen worden wäre, in beiden Fällen gleich hypothetisch bleibt, weshalb sie die von Räcke vorgenommene Differenzierung nicht trägt. 904 Näher zur Ratio des § 278 BGB E. Schmidt, AcP 170 (1970), 502. 905 Allerdings führt die derzeitige Praxis mit der Trennung zwischen vertraglichen und deliktischen Ansprüchen, die vor allem eine doppelte Verjährungsentscheidung zur Folge haben muss, bei Gehilfeneinsatz partiell doch wieder zu Haftungsvorteilen des Schuldners, wie oben C III dargelegt ist. Diese teilweise Konterkarierung der Ratio des § 278 BGB ist durch die Rückführung der Sonderhaftung auf eine homogene gesetzliche Grundlage zu korrigieren, sodass die Anwendung des § 278 BGB jegliche Haftungsvorteile des Schuldners bei Gehilfeneinsatz vermeidet.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

365

haft. Bei Verletzungen von Bestandsinteressen des Gläubigers hat die Möglichkeit des Direktzugriffs eine Verdoppelung der Schuldnerseite zur Folge, die mit dem Interesse des Gläubigers an ausreichendem Haftungsschutz nicht ohne weiteres zu rechtfertigen ist. Angesichts der umfassenden Haftungszurechnung nach §278 BGB kann eine Inanspruchnahme des Erfüllungsgehilfen für den Gläubiger ohnehin nur im Fall der Insolvenz seines Schuldners eigenständige wirtschaftliche Bedeutung erlangen. Gerade vor dem Hintergrund des Zurechnungsmodells des § 278 BGB, das Verletzungen des Bestands anlässlich der Vertragsdurchführung hinsichtlich der Person des Haftungsgläubigers in das vertragliche Abwicklungssystem einbezieht und den Gläubiger vor allem vor dem Risiko der Insolvenz eines ihm unbekannten, weil vom Schuldner hinzugezogenen Haftungsschuldners freistellt906, könnte es jedoch angemessen sein, den Gläubiger wenigstens das Insolvenzrisiko seines Partners tragen zu lassen und ihm die Möglichkeit zu versagen, bei Bedarf auch diesem Risiko durch Inanspruchnahme des Erfüllungsgehilfen zu entgehen907. Auch vor dem Hintergrund dieser insolvenzrechtlichen Erwägungen dürfte der Direktzugriff auf Erfüllungsgehilfen jedoch letztlich zu halten sein, allerdings nicht in erster Linie mit Blick auf das Schadensabwendungsinteresse des Vertragsgläubigers. Die Direkthaftung der Erfüllungsgehilfen führt aber, wie in anderem Zusammenhang bereits erwähnt 908, zu einer Regresse vermeidenden Verlagerung der Haftung auf den Beteiligten, der sie am Ende zu tragen hat, und entspricht damit einer wirtschaftlich sinnvollen Haftungsverteilung: Ein prinzipieller Ausschluss der Direkthaftung von Erfüllungsgehilfen würde den geschädigten Gläubiger zwangsläufig auf die Inanspruchnahme des nach § 278 BGB einstandspflichtigen Vertragsschuldners verweisen, woraus sich für diesen die Notwendigkeit eines Regresses bei seinem Erfüllungsgehilfen ergibt, da der Erfüllungsgehilfe den Schaden im Innenverhältnis letztlich zu tragen hat, soweit er auf sein Verschulden zurückgeht 909. Die Direkthaftung des Erfüllungsgehilfen bietet dem Gläubiger dagegen die Möglichkeit, sogleich auf den letztlich verantwortlichen Teilleistungsträger zurückzugreifen, beseitigt so den Zwang zu Regressversuchen 910 und dient einer ökonomisch wünschenswerten Minimierung der Kosten der Schadensverfolgung. cc) Folgerungen für die Drittwirkung Erweist sich demnach das Interesse des Gläubigers an Schadensfreihaltung gar nicht als maßgeblicher Grund für die Zulassung des Direktzugriffs auf die handelnNäher etwa MK-Grundmann, § 278 Rn. 3 f. Nachdenkliche Erwägungen hierzu bei Esser/Schmidt, Schuldrecht I/1, § 4 I 4 (S. 70 f.). 908 Oben 1 b aa. 909 Soweit der Erfüllungsgehilfe aufgrund eigenen Verschuldens und der Vertragspartner wegen der Verschuldenszurechnung nach § 278 BGB für denselben Schaden haften, sind sie Gesamtschuldner, vgl. RGZ 77, 317, 320; MK-Bydlinski, § 421 Rn. 51. Im Innenverhältnis hat regelmäßig der Erfüllungsgehilfe den Schaden zu tragen, MK-Bydlinski, § 426 Rn. 22. 910 In größerem Zusammenhang Picker, FS Medicus, S. 397, 447. 906 907

366

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

den Erfüllungsgehilfen, sondern bildet eher das Postulat einer möglichst direkten Abwicklung von Schäden, die innerhalb eines Leistungsverbunds bei einem der Beteiligten entstanden sind, den tragenden Grund für die fortbestehende Einstandspflicht der Gehilfen, spricht diese Überlegung nachdrücklich für eine Reduzierung der Direkthaftung auf das Maß der den schädigenden Erfüllungsgehilfen im Innenverhältnis treffenden Verantwortung im Wege der hier entwickelten Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen. Gerade im Fall einer Haftungsfreistellung des Erfüllungsgehilfen im Innenverhältnis zum Geschäftsherrn versagt nämlich das Argument einer mit der Direkthaftung erreichten möglichst direkten Abwicklung von Schäden: Ist seine Einstandspflicht im Vertragsverhältnis zum Schuldner beschränkt, hat in diesem Innenverhältnis nicht der Erfüllungsgehilfe, sondern im Gegenteil der Schuldner, dem gegenüber der Gehilfe von Haftung befreit ist, letztlich den Schaden zu tragen, sodass nicht der Zugriff auf den Gehilfen, sondern der auf den nach § 278 BGB einstandspflichtigen Schuldner regressvermeidend wirkt. Unter dem Aspekt einer wirtschaftlich sinnvollen, Regresse vermeidenden Haftungsstruktur ist somit gerade im Fall der Haftungsbefreiung des Gehilfen nicht die Zulassung, sondern der Ausschluss der Direkthaftung vorzugswürdig. d) Ergebnis Auch im tatsächlichen Leistungsverhältnis zwischen Erfüllungsgehilfen und Vertragsgläubigern ihres Geschäftsherrn ist somit eine Reduzierung der Direkthaftung von Erfüllungsgehilfen auf das Maß ihrer Verantwortung im Innenverhältnis zum Geschäftsherrn im Prinzip zu befürworten, soweit gesetzliche Haftungsbeschränkungen eingreifen oder die Einstandspflicht der Gehilfen durch ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen verkürzt ist. Die näheren Einzelheiten sind an konkretem Fallmaterial noch exemplarisch darzulegen 911. Zuvor ist jedoch die besondere Problematik der Arbeitnehmeraußenhaftung aus der hier verfolgten Thematik auszugrenzen. 3. Drittwirkung der arbeitsrechtlichen Haftungsreduktionen? Trifft Arbeitnehmer schon nach derzeitiger Rechtspraxis bei betrieblich veranlasster Tätigkeit das Risiko deliktischer Außenhaftung gegenüber dabei verletzten Dritten, insbesondere im Verhältnis zu einem bei Vertragsdurchführung geschädigten Vertragspartner des Arbeitgebers, so bewirkt das hier vertretene Haftungskonzept eher noch eine Intensivierung der Haftung, soweit es eine faktische Leistungsbeziehung zwischen Arbeitnehmern und Vertragsgläubiger mit der Folge erweiterter Arbeitnehmerhaftung anerkennt. Wenngleich insoweit Restriktionen geboten sind, droht den Arbeitnehmern doch auch nach diesem Konzept jedenfalls die delik911

Unten unter 4 zum Transportrecht.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

367

tische Haftung 912. Dieser Gefahr ist nach Ansicht der Rechtspraxis 913 nicht durch die Anwendung der arbeitsrechtlichen Haftungsbeschränkungen914 zulasten des geschädigten Vertragsgläubigers zu begegnen. Eine nähere Analyse des dogmatischen Gehalts der Haftungsbeschränkungen im Arbeitsverhältnis wird diese Auffassung bestätigen 915. a) Der dogmatische Gehalt der Haftungsbeschränkung im Arbeitsverhältnis Die Grundsätze über die Haftungsbeschränkung im Arbeitsverhältnis, die zu einer nach dem Grad des Arbeitnehmerverschuldens abgestuften Entlastung von Haftung 916 bei betrieblicher Tätigkeit 917 führen, finden ihre dogmatische Grundlage in einer analogen Anwendung des § 254 BGB 918. Über ihre eigentliche Funktion, echtes Mitverschulden in Form von Pflichtwidrigkeit anspruchsmindernd in Ansatz zu bringen, ermöglicht die analoge Anwendung auch die Berücksichtigung von Gegebenheiten, die im technischen Sinne zwar nicht als pflichtwidrig eingestuft werden können, aber doch wertend der Sphäre des Arbeitgebers zuzurechnen sind: Der Arbeitgeber muss sich zurechnen lassen, dass er den Arbeitsprozess organisiert 919 und dadurch das Haftungsrisiko des Arbeitnehmers determiniert, indem er ihn in potenziell zur Haftung führende Situationen bringt. Der Arbeitgeber kann Dargelegt oben unter 1 b. BGHZ 108, 305; BGH, NJW 1994, 852. 914 Zu ihnen vgl. den Überblick bei Staudinger-Richardi, § 611 Rn. 483 ff. 915 Über die Grundsätze der reduzierten Arbeitnehmerhaftung hinaus sind im Arbeitsverhältnis andere Haftungsprivilegierungen der Arbeitnehmerseite im Wirtschaftsverkehr praktisch nicht anzutreffen. Die Frage nach einer möglichen Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen aus dem Arbeitsverhältnis zulasten außenstehender Dritter hat daher über die sogleich zu erörternde Rechtsfrage hinaus keine praktische Bedeutung. 916 Zum Inhalt der Haftungsbegrenzung etwa EK-Preis, § 619 a BGB Rn. 13 ff.; Hübsch, Haftung, S. 10 f.; Richardi, NZA 1994, 241, 244. 917 Das frühere Kriterium der schadensgeneigten Arbeit haben BAG, AP BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers Nr. 103 und BGH, NJW 1994, 856 aufgegeben. Vgl. auch BAG, NZA 1993, 547. Zum Ganzen Richardi, NZA 1994, 241. 918 EK-Preis, a. a. O., Rn. 9 f.; Richardi, a. a. O., S. 243. Weitere Nachweise bei Hübsch, a. a. O., S. 14 Fn. 30 ff. Das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts sollte zwar an den materiellen Grundsätzen über die Arbeitnehmerhaftung nichts ändern (BT-Drs. 14/6857, S. 48; BT-Drs. 14/7052, S. 204), stellt aber deren dogmatische Grundlage mit der Feststellung in Frage, der neue § 276 BGB könne eine „bessere Absicherung dieser Judikatur“ bieten und das Ausweichen auf den „an sich nicht recht passenden § 254 BGB“ überflüssig machen, dazu m. w. N. EK-Preis, § 619 a BGB Rn. 10. Allerdings sei die Rechtsprechung nicht gezwungen, dieser dogmatischen Umorientierung zu folgen (BT-Drs. 14/6857, S. 48). Tatsächlich ist diese nicht angebracht, da § 276 BGB Fälle privatautonom veränderten Haftungsmaßstabs betrifft, die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung jedoch nicht auf rechtsgeschäftlicher Vereinbarung beruht, sondern als rechtsfortbildend entwickelte Legalfolge einzuordnen ist, so zutreffend AnwK-Dauner-Lieb, § 276 Rn. 28; näher dazu Henssler, RdA 2002, 129, 133. 919 Richardi, a. a. O., S. 243. 912 913

368

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

„den arbeitstechnischen Zweck des Betriebs eigenverantwortlich bestimmen, die Arbeitsorganisation nach seinen Plänen und Bedürfnissen gestalten und auf die Tätigkeit des Arbeitnehmers einwirken“ 920. Bestimmt der Arbeitgeber aber kraft seiner Organisationsmacht die konkrete Tätigkeit des Arbeitnehmers und die Arbeitsbedingungen, denen der Arbeitnehmer nicht ausweichen kann und determiniert er durch diese Ausübung seines Weisungsrechts das Haftungsrisiko des Arbeitnehmers, so ist es gerechtfertigt, den Arbeitgeber an der Verwirklichung dieses Risikos partizipieren zu lassen, auch wenn ihm Verschulden im technischen Sinne nicht zur Last fällt. b) Die Ausgrenzung des Problems der Arbeitnehmeraußenhaftung aus der hier verfolgten Thematik Ausgehend von dieser dogmatischen Einordnung der Haftungsbegrenzungen im Arbeitsverhältnis kommt deren Anwendung gegenüber anderen Personen als dem Arbeitgeber nach den hier erarbeiteten Regeln über die Drittwirkung nicht in Betracht. Der Mitverschuldenseinwand ist in direkter wie auch in analoger Anwendung schon prinzipiell nicht auf das Verhältnis zwischen den Arbeitsvertragsparteien beschränkt, in diesem Sinne also keine relative Haftungsbeschränkung, sondern hat Geltung in grundsätzlich jedem Haftungsverhältnis 921. Streng genommen wirft seine Anwendung im Drittverhältnis damit die Problematik der Drittwirkung einer relativen Regelung gar nicht auf. Vielmehr ist zu entscheiden, ob die – für das Arbeitsverhältnis anerkannte – Analogie zu § 254 BGB auch im Außenverhältnis zum Kunden, sonstigen Vertragspartner des Arbeitgebers oder auch zu einem unbeteiligten Dritten möglich ist. Die Reichweite dieser Analogie braucht im Rahmen des hier gestellten Themas folglich nicht im Einzelnen geklärt zu werden, da letztlich nur die Auslegung einer im Prinzip in jedem Haftungsverhältnis anwendbaren gesetzlichen Norm fraglich ist. Doch seien wegen der Ähnlichkeit der Fragestellungen immerhin einige Grundlinien der aufgeworfenen Auslegungsfragen nachgezeichnet. Demnach dürften die arbeitsrechtlichen Haftungsbeschränkungen vor allem unanwendbar sein im Verhältnis der Arbeitnehmer zu Kunden des Arbeitgebers 922: Die Haftungsreduktion im Arbeitsverhältnis findet ihre teleologische Rechtfertigung in Besonderheiten, die BAG, NZA 1993, 547, 548. Insofern gilt das oben unter III 1 f zu BGHZ 127, 378 Ausgeführte auch hier. 922 Demgegenüber dürfte eine Anwendung der Haftungsreduktionen beim Leiharbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher und dem verliehenen Arbeitnehmer richtig sein (dafür auch BGH, NJW 1973, 2020, 2021; VersR 1978, 819; aus der Literatur etwa EK-Preis, § 619 a BGB Rn. 19), da der Entleiher funktionell Arbeitgeberaufgaben ausübt. Stets gilt es aber zu sehen, dass diese Überlegungen mit der hier zu behandelnden Frage einer Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen nichts zu tun haben: Es handelt sich um die Bestimmung des Anwendungsbereichs des § 254 BGB, der gerade keine relative Haftungsbegrenzung in diesem Sinne darstellt. Die aufgeworfenen Fragen seien daher nicht weiter vertieft. 920 921

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

369

nur zwischen den Arbeitsvertragsparteien bestehen 923. Der Kunde gestaltet den Arbeitsprozess nicht und wirkt nicht auf die Tätigkeit, daher auch nicht auf das Haftungsrisiko der Arbeitnehmer ein 924. Es fehlen bei ihm alle Momente, die es rechtfertigen, den Arbeitgeber unabhängig von Verschulden im technischen Sinne die Risiken des Arbeitsprozesses tragen zu lassen. Die tatsächlichen Voraussetzungen, die im Arbeitsverhältnis die gegenüber dem allgemeinen Zivilrecht abweichende Verteilung von Haftungsrisiken rechtfertigen, liegen daher außerhalb des Arbeitsverhältnisses nicht vor. Schließlich ist auch nicht ersichtlich, wieso sich der Kunde die Organisation des Arbeitsprozesses durch den Arbeitgeber zurechnen lassen sollte 925. Das wäre dieselbe hypothetischen Betrachtung, in welcher der Dritte mit dem Anschlussgläubiger identifiziert wird, die bereits im Gutachtenfall BGHZ 127, 378 abgelehnt wurde 926. Auch eine solche Identifizierung wäre keine Drittwirkung einer relativen Haftungsbeschränkung, sondern eine Zurechnung von tatsächlichen Umständen zum Kunden, für die es keine Begründung gibt.

4. Die Drittwirkung in den Mehrpersonenverhältnissen des Transportrechts Erhebliche praktische Bedeutung erlangt die Drittwirkung der Haftungsbeschränkungen von Erfüllungsgehilfen zulasten des Vertragsgläubigers dagegen in den Vertragsketten des Transportrechts, soweit die von dem Hauptfrachtführer geschuldete Transportleistung durch selbstständige Unterfrachtführer, deren Haftung im Unterfrachtverhältnis beschränkt ist, ausgeführt wird und der geschädigte Versender direkten Zugriff auf den verantwortlichen Unterfrachtführer nimmt. Hier wird die herrschende Konzeption des zweispurigen Haftungsschutzes und der differenzierenden Entscheidung sowohl über die inhaltliche Reichweite der konkreten Haftungsbeschränkung im frachtvertraglichen wie im tatsächlichen Leistungsverhältnis als auch über die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen, die insbesondere für die mittelbare Stellvertretung schon eingehend erörtert wurde 927, einmal mehr deutlich: Auch hier soll der Hauptfrachtführer im Wege der Drittschadensliquidation 928 die dem Versender entstandenen Integritäts-, insbesondere Ladungsschäden gegen923 Selbst wenn man die arbeitsrechtlichen Reduktionen entgegen der im Text getroffenen Differenzierung doch als relative Haftungsbeschränkungen auffassen würde, wären sie einer Drittwirkung nach den hier vertretenen Grundsätzen somit nicht zugänglich: Ihrem Sinn und Zweck nach beruhen sie jedenfalls auf Besonderheiten, die im Verhältnis der Arbeitnehmer zu Kunden nicht in gleicher Weise gegeben sind wie im Arbeitsverhältnis. Zu dem damit angesprochenen Ausschlussgrund für die Drittwirkung allgemein oben DI 3 b. 924 Gegen eine Zurechnung des Betriebs- und Organisationsrisikos zum Kunden auch Hübsch, Haftung, S. 354. Vgl. ferner Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 217 f. 925 So wohl Krause, VersR 1995, 752, 758. 926 Oben III 1 f. 927 Oben I 3 a und b, dort auch weitere Nachweise zum Folgenden. 928 Zu ihr oben I 1 b.

24 Katzenstein

370

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

über dem Unterfrachtführer geltend machen können, wobei insoweit aus konstruktiven Gründen uneingeschränkt die Haftungslage im Unterfrachtvertrag gelten soll. Die deliktische Haftung des Unterfrachtführers, für die nochmals eigenständig über die Anwendbarkeit der Haftungsbeschränkung entschieden wird 929, selbst wenn diese für den vertraglichen Integritätsschutz bereits bejaht wurde, soll dagegen wegen ihres originären Charakters nur mit besonderer Begründung der Haftungslage im Unterfrachtvertrag unterworfen sein 930. a) Die Drittwirkung bei der „vertraglichen“ Haftung über die Drittschadensliquidation Demgegenüber gilt die für die mittelbare Stellvertretung geübte Kritik 931 unverändert auch hier: Entgegen der konstruktiven Folgerung, der Versender sei an die Haftungslage des Unterfrachtverhältnisses gebunden, weil er sich auf vertragliche Rechte des Hauptfrachtführers berufe 932, ist auf der Basis einer homogenen gesetzlichen Unrechtshaftung in der Sonderverbindung die Unterwerfung des Versenders unter den Unterfrachtvertrag, an dem er nicht beteiligt ist, in jedem Einzelfall anhand der entwickelten Drittwirkungsregeln konkret wertungsmäßig einsichtig zu machen und einheitlich für ein und dasselbe Verletzungsverhalten zu entscheiden 933. Im Ergebnis dürfte sich damit allerdings die von der Praxis konstruktiv über die Drittschadensliquidation erreichte Bindung des Versenders an die Bedingungen des Unterfrachtvertrags oftmals doch halten lassen: Zwischen dem Unterfrachtführer und dem Absender wird regelmäßig eine tatsächliche Sonderverbindung mit entsprechender Haftungsfolge für den Schädiger bestehen, die es umgekehrt im Prinzip ermöglicht, den Absender an die in der rechtlichen Sonderverbindung des Leistenden zum Hauptfrachtführer geltenden Konditionen zu binden. Doch ist die Entscheidung letztlich nur im Einzelfall unter Beachtung aller einschränkenden Voraussetzungen solcher Drittwirkung zu treffen 934, nicht aber pauschal und aufgrund einer rein konstruktiven Argumentation aus einer verfehlten haftungsrechtlichen Systematisierung.

Dagegen oben C III. Für eine notwendig einheitliche Entscheidung der Drittwirkungsfrage oben CII 1. 931 Oben I 3 a und b. 932 Gegen sie auch schon früher 2. Teil B V 2. Allgemein gegen die Liquidation von Schäden an Erhaltungsinteressen mit Hilfe von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung positiver Leistungsinteressen oben B II 2. 933 Oben C II 1. 934 Die Grundlegung oben unter D gilt auch hier. 929 930

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

371

b) Die Drittwirkung bei Deliktsansprüchen Den zutreffenden Ausgangspunkt für die hier verfolgte Thematik verfolgt die herkömmliche Doktrin auch für Erfüllungsgehilfen im Transportrecht 935 demnach allein im Hinblick auf die deliktische Haftung, die auch nach h. M. von den Bedingungen des Unterfrachtverhältnisses im Prinzip unberührt bleiben soll. Allerdings vermeidet die Praxis trotz ihres Ausgangspunkts dieses Ergebnis weithin, worin ihr auch vom hier vertretenen Standpunkt aus meist gefolgt werden kann. Das sei an einigen Judikaten exemplarisch gezeigt. aa) Binnenschifffahrtsrecht bis zum Transportrechtsreformgesetz Hingewiesen sei zunächst auf eine Entscheidung des BGH936 aus dem früheren Binnenschifffahrtsrecht 937, in der zu entscheiden war, ob ein Unterfrachtführer für einen Ladungsschaden, den der Vertragspartner des Hauptfrachtführers erlitten hatte und deshalb Deliktsansprüche gegen den Unterfrachtführer geltend machte, nur unter den Voraussetzungen des § 61 BinnSchG 938 zu haften habe. Das Gericht hat das mit der Begründung bejaht, der Eigentümer sei zwar gegenüber dem Unterfrachtführer nicht Ladungsbeteiligter, habe jedoch den Transport der Güter veranlasst, was für die Anwendung der Norm zulasten des Versenders genüge. Tatsächlich bezog sich § 61 BinnSchG zwar in erster Linie auf die Rechtsbeziehungen der Ladungsbeteiligten im Sinne des § 7 II BinnSchG, wozu der Ladungseigentümer, der mit der Unterfrachtführerin nicht kontrahiert hatte, nicht gehörte. Doch bestand zwischen dem Unterfrachtführer und dem Eigentümer durch den tatsächlichen Leistungskontakt eine Sonderverbindung, die zu einer mit den Haftungsverhältnissen innerhalb der vertraglichen Beziehungen identischen Haftungsordnung führte. § 61 BinnSchG war auch für diese tatsächliche Sonderverbindung sachlich einschlägig 939 Ebenso schon bei der mittelbaren Stellvertretung, oben I 3 b. TranspR 1985, 155. 937 Das Frachtrecht der Binnenschifffahrt, besonders die Haftung von Frachtführern und Schiffseignern, war bis zum Inkrafttreten des Transportrechtsreformgesetzes im Binnenschifffahrtsgesetz geregelt. §§ 27–76 BinnSchG wurden aufgehoben durch das Transportrechtsreformgesetz. Gemäß §26 BinnSchG n.F. gelten für das Frachtgeschäft zur Beförderung von Gütern auf Binnengewässern nunmehr die Vorschriften der §§ 407 ff. HGB. Überblick über das frühere Recht bei Hübsch, Haftung, S. 86 ff. 938 Nach § 61 BinnSchG konnten Ansprüche wegen äußerlich erkennbarer Ladungsschäden nach Annahme der Güter durch den Empfangsberechtigten nur geltend gemacht werden, wenn vor der Annahme der Zustand der Güter durch ein Gutachten eines amtlich bestellten Sachverständigen festgestellt worden war. Die Praxis wendete diese Haftungsbeschränkung auch auf deliktische Ansprüche an, BGH, TranspR 1985, 155, 156; OLG Köln, VersR 1977, 275, 276; Vortisch/Bemm, Binnenschifffahrtsrecht, § 61 BinnSchG Rn. 5. Zur Kritik an der „doppelten“ Entscheidung über das Eingreifen von Haftungsbeschränkungen oben C III. 939 Der durch die Norm verursachte Zwang, etwaige Schäden vor der Annahme durch den Empfangsberechtigten durch Einholung eines Sachverständigengutachtens feststellen zu lassen, dient der Rechtsklarheit. Warum der Ladungseigentümer nur im Verhältnis zu seinem Ver935 936

24*

372

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

und, weil der Eigentümer dem Hauptfrachtführer die Befugnis zum Gehilfeneinsatz eingeräumt und den Sonderkontakt somit auch akzeptierte hatte, einheitlich anzuwenden. Der Entscheidung des BGH ist daher ebenso zuzustimmen wie einer früheren 940, in der das Gericht die Drittwirkung haftungsbeschränkender Geschäftsbedingungen zulasten einer Ladungseigentümerin anerkannte, die nicht mit dem nach diesen Bedingungen arbeitenden beklagten Unterfrachtführer, sondern mit dessen Auftraggeber kontrahiert hatte. Demgegenüber hat das Reichsgericht die Anwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen des verklagten Unterfrachtführers, die er seinem Frachtvertrag mit dem Hauptfrachtführer zu Grunde gelegt hatte, zulasten des aus Delikt wegen eines Ladungsschadens klagenden Eigentümers zweimal verneint 941. Dass dem nicht zu folgen ist, wurde bereits dargelegt 942. Dasselbe gilt schließlich auch für RGZ 77, 317, wo das Gericht die Anwendung der frachtrechtlichen Verjährung des § 414 HGB a. F. auf einen Deliktsanspruch der Ladungseigentümerin, den diese gegen die Unterfrachtführerin geltend machte, verneinte, obwohl nichts weniger für die Geltung dieser Norm zulasten des Geschädigten sprach als für die Drittwirkung des § 61 BinnSchG in der eben angeführten Entscheidung des BGH 943. bb) Straßentransportrecht Auf der Linie der soeben erwähnten schifffahrtsrechtlichen Entscheidungen des BGH liegt auch BGH, VersR 1976, 1129. Der Frachtvertrag der klagenden Ladungseigentümerin mit der Hauptfrachtführerin unterstand hier ebenso den ADSp wie der Unterfrachtvertrag mit der verklagten Unterfrachtführerin. Die ergänzenden Geschäftsbedingungen, die in den Hauptfrachtvertrag einbezogen worden waren, berechtigten den Hauptfrachtführer ferner zur Einschaltung weiterer Unternehmen. Der BGH ließ die Berufung der Unterfrachtführerin, die für den Ladungsschaden verantwortlich war, auf die dem Unterfrachtvertrag zu Grunde liegenden ADSp zu Recht auch gegenüber der sie in Anspruch nehmenden Ladungseigentümerin zu: Die tatsächliche Kontaktaufnahme des als Erfüllungsgehilfe eingeschalteten Unternehmens mit der Ladungseigentümerin, deren Eigentum sie transportierte und datragspartner dieser Regelung unterworfen sein soll, nicht aber gegenüber einem Unterfrachtführer, der bei Durchführung des von dem Partner geschuldeten Transports die Ladung denselben Transportrisiken aussetzt, wäre nicht einzusehen. Grundsätzlich zu diesem Gesichtspunkt oben D I 3 a. 940 VersR 1978, 836. 941 RGZ 63, 308; 95, 212. 942 Oben 2 b. 943 RGZ 77, 317 geht allerdings von der Unanwendbarkeit des § 414 HGB a. F. auf deliktische Ansprüche aus. Die Ablehnung einer Drittwirkung ist insofern konsequent, da die Unterfrachtführerin bei dieser Auslegung auch in ihrem Vertragsverhältnis unbeeinflussten Deliktsansprüchen ausgesetzt gewesen wäre. Einer solchen – verfehlten (oben C III) – Nichtanwendung der frachtrechtlichen Haftungsbeschränkungen auf Deliktsansprüche ist mittlerweile durch § 434 I HGB die Grundlage entzogen.

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

373

mit über den allgemeinen Unrechtsverkehr hinausgehenden spezifischen Vertragsrisiken aussetzte, führte zur Sonderverbindung, die die Drittwirkung der Geschäftsbedingungen des haftenden Unternehmens im Prinzip erlaubte944. In der Zulassung des Einsatzes von Erfüllungsgehilfen durch die Klägerin lag deren Akzeptanz des Sonderkontakts 945, die Bindung an die ADSp wird im Übrigen gerechtfertigt durch deren Üblichkeit und wirtschaftliche Bedeutung 946 für die Unterfrachtführerin, die ein Leerlaufen der ADSp für diese kaum tragbar macht. Das zeigte sich gerade im zu entscheidenden Fall, in dem über die Anwendung des § 41 a ADSp a. F., der einen Haftungsausschluss für den Fall der Schadensdeckung durch eine Speditionsversicherung enthielt, zu entscheiden war und die spätere Beklagte die Ladungseigentümerin frühzeitig auf die Inanspruchnahme der Versicherung verwiesen hat. Die Freihaltung der Beklagten von Passivprozessen dürfte für diese einen wesentlichen Kostenfaktor darstellen, sodass sie die durch § 41 a ADSp a. F. bewirkte Freistellung von Haftung ihrer Kalkulation zu Grunde gelegt haben dürfte. Die Vorschrift gegenüber der Klägerin leer laufen zu lassen, ist kaum angemessen, soweit die Unterfrachtführerin die Versicherung gedeckt hat und die Klägerin somit gegen die Versicherung hätte vorgehen können. Das galt umso mehr, als die Eigentümerin selbst die ADSp im Hauptfrachtvertrag akzeptiert hatte und somit ohne weiteres damit rechnen musste, diese würden auch dem Unterfrachtvertrag zu Grunde gelegt werden 947. Der Entscheidung des BGH ist nach allem zu folgen948. c) Die neue Rechtslage nach dem Transportrechtsreformgesetz Die Rechtslage in den mehrseitigen Leistungsbeziehungen des Transportrechts erfuhr durch das Transportrechtsreformgesetz 949 verschiedene Änderungen, die zum Teil auch für die hier verfolgte Thematik von Bedeutung sind, jedoch nicht stets zu überzeugen vermögen. Die einschlägigen Neuerungen durch das positive Recht seien abschließend skizziert.

Oben D II 1 a. Allgemein oben D II 2 e. 946 Allgemein ausgeführt oben D II 1 b. 947 Der BGH stellt dagegen wesentlich auf die im Hauptvertrag vereinbarten Bedingungen ab und geht wohl davon aus, die Geltung der ADSp im Hauptfrachtverhältnis sei notwendige Bedingung für die Drittwirkung. Das geht zu weit. Der Begründung des BGH folgend aber Hübsch, Haftung, S. 305. 948 Zutreffend auch OLG München, TranspR 1993, 29, das dem Unterfrachtführer, der die Ladung mit einem PKW-Kombi beförderte und dabei beschädigte, die Berufung auf die im Unterfrachtverhältnis geltenden ADSp gegenüber der dritten Ladungseigentümerin, die mit dem Hauptfrachtführer abgeschlossen hatte, erlaubte. Verfehlt dagegen RGZ 102, 38, 44, wo eine Drittwirkung unter Hinweis auf RGZ 63, 308, 312 verneint wurde. 949 Gesetz zur Neuregelung des Fracht- Speditions- und Lagerrechts (Transportrechtsreformgesetz) vom 25.6.1998, BGBl. I, S. 1588. 944 945

374

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

aa) Die Anerkennung einer Sonderhaftung des ausführenden Frachtführers gegenüber dem Versender durch § 437 HGB Der neu geschaffene § 437 I HGB 950 ermöglicht dem Versender die direkte Inanspruchnahme der von seinem Hauptfrachtführer eingesetzten Unterfrachtführer wegen Ladungsschäden 951. Zwar bestehen an der dogmatischen Erklärung dieser Haftung als Schuldmitübernahme 952 erhebliche Zweifel 953. Soweit § 437 I HGB den „ausführenden Frachtführer“ gegenüber dem Ladungseigentümer jedoch einer der Einstandspflicht des Hauptfrachtführers entsprechenden Haftung nach Maßgabe der frachtvertraglichen Sonderordnung der §§ 425 ff. HGB aussetzen möchte, sodass der Unterfrachtführer insbesondere auch für primäre Vermögensschäden des Versenders einzustehen hat sowie sich Verschulden seines Hilfspersonals nach § 428 HGB zurechnen lassen muss 954, steht dies im Ergebnis im Einklang mit der hier vertretenen Sonderhaftung der Unterfrachtführer kraft tatsächlicher Sonderverbindung zum Versender und ist deshalb im Prinzip zu begrüßen. § 437 I HGB ersetzt für das Transportrecht damit zu Recht das bisherige, nicht überzeugende Konzept des so genannten vertraglichen Drittschutzes.

bb) Die Einwendungskonzeption des § 437 HGB Soweit § 437 I 1 HGB den ausführenden Frachtführer aber „in gleicher Weise“ wie den vertraglichen Frachtführer haften lässt und § 437 II HGB dem ausführenden Frachtführer alle Einwendungen gewährt, die dem vertraglichen Frachtführer in seiner Person zustehen würden, wenn der betreffende Anspruchsteller sich an ihn halten würde 955, sind gegen die Vorschrift Bedenken anzumelden. Infolge dieser Einwendungskonzeption dürfte nämlich umgekehrt eine Berufung des ausführenden Frachtführers auf die eigenen Gegenrechte aus dem Innenverhältnis zum vertraglichen Frachtführer gegenüber dem Absender und damit auch die hier befürwortete Zu § 437 HGB schon oben 2. Teil C II 5 b. Gerade der Unterfrachtführer erfüllt die Merkmale eines ausführenden Frachtführers im Sinne des § 437 HGB. Allgemein zum Begriff des ausführenden Frachtführers Koller, Transportrecht, § 437 HGB, Rn. 11 ff. 952 So BT-Drs. 13/8445, S. 74. Dagegen etwa Canaris, Handelsrecht, § 33 Rn. 44 (S. 582 f.). 953 Richtig ist sie nur, wenn § 437 HGB die gesetzliche Haftung des vertraglichen Frachtführers ohne Rücksicht darauf, ob in der Person des ausführenden Frachtführers ebenfalls ein Haftungstatbestand erfüllt ist, auf den ausführenden Frachtführer überträgt. Dann handelt es sich um eine Schuld des ausführenden Frachtführers, die ihren Rechtsgrund in dem gesetzlichen Haftungstatbestand findet, der eine Haftung des vertraglichen Frachtführers begründet. Dass der Gesetzgeber eine so weitgehende Einstandspflicht des ausführenden Frachtführers anordnen wollte, ist allerdings nicht anzunehmen. Nachweise zum Meinungsstand schon oben 2. Teil C II 5 b bb. 954 Zu dieser Haftungsverschärfung durch § 437 I HGB näher oben 2. Teil C II 5 b aa. 955 So Ramming, TranspR 2000, 277, 288. 950 951

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

375

Drittwirkung zulasten des Versenders in Zukunft ausgeschlossen sein 956. Diese Divergenz dürfte sich allerdings – darauf ist sogleich einschränkend hinzuweisen – in den praktischen Ergebnissen nicht so erheblich auswirken, wie es zunächst den Anschein haben könnte: Angesichts des weiten Anwendungsbereichs des gesetzlichen HGB-Frachtrechts 957 wird in den weitaus meisten mehrstufigen Transportketten sowohl im Haupt- wie auch im Unterfrachtverhältnis die HGB-Regelung mit ihren besonderen gesetzlichen Beschränkungen der Frachtführerhaftung gelten958. Die Einwendungskonzeption des § 437 HGB führt dann nicht anders als die Drittwirkung der Haftungsordnung aus dem Innenverhältnis des ausführenden Frachtführers zur Anwendbarkeit der gesetzlichen HGB-Frachtführerhaftung zwischen diesem und dem Versender. Praktische Unterschiede zwischen den beiden theoretischen Ansätzen werden sich in Zukunft auch kaum deswegen ergeben, weil etwa der vertragliche und der ausführende Frachtführer jeweils unterschiedliche Geschäftsbedingungen verwenden. Zwar würde dies der Divergenz tatsächlich praktische Relevanz verschaffen, doch schränkt § 449 HGB die Zulässigkeit vorformulierter Haftungsregelungen so erheblich ein, dass deren praktische Bedeutung in der Zukunft gering bleiben dürfte, jedenfalls aber erst abzuwarten bleibt.

cc) Bedenken gegen die Einwendungskonzeption des § 437 HGB Unterscheiden sich die Haftungslage im Haupt- und Unterfrachtverhältnis allerdings tatsächlich, läuft der ausführende Frachtführer nach der Einwendungskonzeption des § 437 HGB Gefahr, dem Versender über das im Innenverhältnis zum vertraglichen Frachtführer festgelegte Maß hinaus wegen Ladungsschäden einstandspflichtig zu werden: Sofern nach Maßgabe der Haftungslage im Hauptfrachtverhältnis eine Haftung begründet ist, trifft diese den Unterfrachtführer unabhängig davon, ob er im Innenverhältnis zum Hauptfrachtführer von der Haftung befreit ist. Für dieses Leerlaufen der eigenen Haftungsordnung des ausführenden Frachtführers bei Inanspruchnahme durch den Versender geben die Gesetzesmaterialien keine tragfähige Begründung. Für den in § 437 HGB vorgesehenen Gleichlauf des Haftungsumfangs von ausführendem und vertraglichem Frachtführer führen die 956 Nach nahezu einhelliger Ansicht schließt § 437 HGB die Berufung des ausführenden Frachtführers auf die im Innenverhältnis zum vertraglichen Frachtführer geltende Haftungsordnung im Verhältnis zum Versender aus, so Knorre, TranspR 1999, 99; Thume, VersR 2000, 1071, 1076; Koller, Transportrecht, § 437 HGB Rn. 35 f.; Zapp, TranspR 2000, 106, 108. Wenn Ramming, TranspR 2000, 277, 289 den Versender im Verhältnis zum ausführenden Frachtführer als Dritten im Sinne des § 434 II HGB ansieht und so zur Möglichkeit der Drittwirkung zulasten des Versenders gelangt, dürfte dies kaum überzeugen: Ist der ausführende Frachtführer haftungsrechtlich wie der vertragliche Frachtführer gestellt, ist der Versender gerade nicht Dritter, ebenso Koller, Transportrecht, § 434 HGB Rn. 12. 957 Hierzu Herber, NJW 1998, 3297, 3299. 958 Anderes gilt vor allem für das internationale Transportrecht, da die internationalen Abkommen Vorrang vor dem HGB-Frachtrecht haben, Herber, a. a. O., S. 3300.

376

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

Materialien zwar an, es gehe „lediglich darum, dem Absender gesetzlich einen zusätzlichen Direktanspruch zu verschaffen, nicht jedoch, ihn in den Genuss etwaiger Haftungserweiterungen im Verhältnis der Frachtführer untereinander zu versetzen“ 959. Diese Überlegung trägt jedoch höchstens, wenn der ausführende Frachtführer im Innenverhältnis einer schärferen Haftung ausgesetzt ist als der vertragliche Frachtführer im Hauptfrachtverhältnis. Hat der ausführende Frachtführer seine Haftung im Unterfrachtvertrag dagegen weitergehend beschränkt als der vertragliche Frachtführer im Hauptfrachtvertrag, fehlt es bereits an einer „Haftungserweiterung im Verhältnis der Frachtführer untereinander“, sodass die gegebene Begründung insofern gegenstandslos ist. Stattdessen wäre nachzuweisen, warum der Versender nicht nur einen Direktanspruch nach Sonderverbindungsgrundsätzen gegen den ausführenden Frachtführer erhalten solle, sondern dieser auch über den im Verhältnis der Frachtführer untereinander festgelegten Haftungsrahmen hinausgehen müsse. Tatsächlich ist dieser Nachweis nicht geführt. Er dürfte auch nicht zu führen sein, weil die Statuierung einer so weitgehenden Einstandspflicht des ausführenden Frachtführers die Ratio des § 437 HGB verfehlen würde. Diese liegt darin, dem Geschädigten leichteren Zugriff auf den tatsächlichen Schädiger zu ermöglichen und zugleich das von dem Geschädigten zu tragende Risiko einer Insolvenz seines Vertragspartners abzumildern, indem ihm neben dem Anspruch gegen den Hauptfrachtführer ein inhaltsgleicher Anspruch gegen den ausführenden Frachtführer zuerkannt wird. Außerdem sollen kostenträchtige Streitverkündungen und Regresse in der Unterfrachtführerkette vermieden werden 960. Letzteres verfehlt § 437 HGB allerdings gerade, soweit die Vorschrift dem Versender ermöglicht, den ausführenden Frachtführer wegen Ladungsschäden über dessen Haftungsbegrenzungen im Innenverhältnis hinaus in Anspruch zu nehmen: Der damit für den ausführenden Frachtführer verbundenen Gefahr, die im eigenen Frachtvertrag festgelegten Haftungsbeschränkungen zu verlieren, ist nach einhelliger Ansicht durch die Möglichkeit des Regresses beim vertraglichen Frachtführer zu begegnen. Da zwischen dem vertraglichen und dem ausführenden Frachtführer ein Gesamtschuldverhältnis bestehe (§ 437 III HGB), könne der ausführende Frachtführer, sofern er im Innenverhältnis nur beschränkt hafte, nach § 426 BGB Ausgleich beim vertraglichen Frachtführer suchen 961. § 437 HGB führt damit in solchen Fällen entgegen der erklärten Absicht des Gesetzgebers nicht zu einer Einschränkung, sondern noch zu einer Erweiterung denkbarer Regressmöglichkeiten 962. BT-Drs. 13/8445, S. 75. Koller, Transportrecht, § 437 HGB Rn. 1. 961 Knorre, TranspR 1999, 99; Thume, VersR 2000, 1071, 1076; Koller, a.a. O., Rn.36; Zapp, TranspR 2000, 106, 108. 962 Mit demselben Argument wendet sich im Übrigen Koller, a. a. O., Rn. 6 gegen die Auffassung, § 437 HGB statuiere eine gesetzliche Mithaftung des ausführenden Frachtführers ohne Rücksicht auf dessen schadensrechtliche Verantwortlichkeit (zu dieser Streitfrage etwa Ramming, TranspR 2000, 277, 282 f. und schon oben 2. Teil C II 5 b bb). Sicher ist der Argu959 960

E. Drittwirkung in einzelnen Leistungsbeziehungen

377

Die Entscheidung des § 437 HGB für eine Haftung des ausführenden Frachtführers über dessen Innenverhältnis hinaus führt auch nicht zu einer angemessenen Verteilung des Risikos der Insolvenz des Hauptfrachtführers zwischen dem Versender und dem ausführenden Frachtführer. § 437 HGB wertet zwar zutreffend, soweit er dem Versender einen Direktanspruch einräumt gegen den ausführenden Frachtführer, der im Innenverhältnis zum Hauptfrachtführer den Schaden zu tragen hat. Tatsächlich gibt es keinen Grund, dem Versender den Direktzugriff auf den tatsächlichen Schädiger zu versagen, ihn im Vertragsverhältnis auf die Quote zu verweisen und dafür dem Hauptfrachtführer als Insolvenzschuldner einen vollwertigen Rückgriffsanspruch gegen den ausführenden Frachtführer zu erhalten. Dies würde zu einer nicht gerechtfertigten Bevorzugung der Insolvenzgläubiger des Hauptfrachtführers vor den Interessen des geschädigten Versenders führen. Hat jedoch der Hauptfrachtführer den entstandenen Transportschaden im Innenverhältnis zu tragen, ist kein Grund ersichtlich, dem Versender, der wegen der Insolvenz des Hauptfrachtführers bei diesem keine Befriedigung erlangen kann, die Inanspruchnahme des ausführenden Frachtführers zu gestatten und diesen wegen seines Regressanspruchs gegen den Hauptfrachtführer auf die Quote zu verweisen: Der Versender hat dann das Insolvenzrisiko seines Partners zu tragen, zumal er durch die Verschuldenszurechnung des § 428 S. 2 HGB umfassend von dem Risiko des Gehilfeneinsatzes entlastet wird. Zu Recht stellt Koller 963 fest, der ausführende Frachtführer, der den Schaden nicht selbst zu verantworten habe, müsse nicht notwendig die Folgen einer Insolvenz des Hauptfrachtführers auf sich nehmen, indem er seinen Regressanspruch gegen diesen nicht mehr durchsetzen könne, da sich nun einmal der Versender den insolventen Hauptfrachtführer ausgesucht habe. Diese Argumentation ist um nichts weniger tragfähig, wenn der ausführende Frachtführer im Innenverhältnis zum Hauptfrachtführer von der Haftung für den von ihm verursachten Ladungsschaden befreit ist. dd) Teleologische Reduktion des § 437 HGB Nach allem vermag die aus dem Einwendungskonzept des § 437 HGB folgende Entscheidung gegen eine Drittwirkung der Haftungsordnung des ausführenden Frachtführers zulasten des Versenders nicht zu überzeugen. Viel spricht dafür, § 437 HGB dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass eine Inanspruchnahme des ausführenden Frachtführers über die Haftungsregelung des Innenverhältnisses zum Hauptfrachtführer hinaus nicht in Betracht kommt. Die hier entwickelten Drittwirkungsgrundsätze für Erfüllungsgehilfen hätten dann auch für ausführende Frachtführer im Sinne des § 437 HGB weiterhin Gültigkeit. mentation Kollers zuzustimmen, allerdings hat sie dann auch für den Fall des Haftungsausschlusses im Verhältnis der Frachtführer untereinander zu gelten, da auch hier §437 HGB sonst Regresse erzwingen würde, anstatt sie zu verhindern. 963 Transportrecht, § 437 HGB Rn. 7.

378

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

F. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter Wie erwähnt 964, sind die Drittwirkungen von Haftungsbeschränkungen zulasten und zugunsten Dritter strikt voneinander zu trennen und systematisch je für sich zu erörtern. Nachdem bisher die Wirkung relativer Haftungsbeschränkungen zulasten Dritter exemplarisch für verschiedene tatsächliche Leistungsbeziehungen einer ausführlichen Analyse unterzogen worden ist, bleibt nun noch zu untersuchen, in welchen tatsächlichen Leistungsbeziehungen eine Wirkung von Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter in Frage kommt. Das ist, wie sogleich zu zeigen sein wird, allein für die Erfüllungsgehilfenfälle denkbar, weshalb die folgende Abhandlung einerseits nahtlos an die zuletzt für diese Fallgruppe herausgearbeiteten Regeln anschließen kann und sich andererseits nur auf eine relativ überschaubare, weil in ihrer Struktur homogene Gruppe von Fällen zu erstrecken hat.

I. Die Erfüllungsgehilfenfälle als alleiniges Anwendungsgebiet der Haftungsbeschränkung zugunsten Dritter 1. Die Auffassung in Rechtsprechung und Literatur Wie bereits dargestellt, werden seit jeher drittbegünstigende Wirkungen von Haftungsbeschränkungen nur zum Schutz von Erfüllungsgehilfen befürwortet. Sämtliche gesetzlichen Regelungen im Transportrecht, die eine Anwendung relativer Haftungsbestimmungen zugunsten Dritter vorsehen, beschränken diese auf Erfüllungsgehilfen des Vertragsschuldners 965: Meist beziehen die Normen alle Erfüllungsgehilfen 966, mitunter auch nur abhängige Hilfspersonen, insbesondere Arbeitnehmer 967, in den Schutz der Haftungsvergünstigung des Geschäftsherrn ein. Auch soweit die Rechtsprechung, vorwiegend im Transportrecht, Freizeichnungen zugunsten nicht an der vertraglichen Haftungsabrede Beteiligter angewandt hat, handelte es sich stets um – regelmäßig vom Vertragsschuldner wirtschaftlich abhängige – Erfüllungsgehilfen 968. Und auch soweit die Gerichte eine Drittwirkung der Verjährungsvorschrift des § 548 BGB zugunsten von Personen, die vom Vermieter wegen Schäden an der Mietsache in Anspruch genommen wurden, mit diesem aber nicht in mietvertraglicher Beziehung standen, zugelassen haben, betraf diese WirZuletzt oben C I 2. Zu diesen gesetzlichen Regelungen oben 2. Teil C II. 966 So etwa Art. 28 II CMR (doch ist die Reichweite der Norm im Einzelnen streitig, vgl. oben 2. Teil C II 1), Art. II ZAG (oben 2. Teil C II 4 a), §§ 48 II 2 und 49 a LuftVG (oben 2. Teil C II 4 b) sowie früher § 15 III GüKUMB (oben 2. Teil C II 2). 967 Eine Einbeziehung nur abhängiger Hilfspersonen in die Haftungsordnung des Hauptvertrags bewirkt § 607 a II HGB (oben 2. Teil C II 3) und jetzt § 436 HGB (oben 2. Teil C II 5 a). 968 Dazu oben 2. Teil C III 2. 964 965

F. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter

379

kung stets nur Personen, die der Mieter mit dem Gebrauch der Mietsache betraut oder für die er sonst nach § 278 BGB einzustehen hatte 969. In der Literatur ist nicht streitig, dass die Wirkung von Haftungsbeschränkungen, sofern sie überhaupt anzuerkennen sei, jedenfalls nur für Erfüllungsgehilfen des Privilegierten in Betracht komme 970. Und sogar Räcke 971, der den wohl extensivsten Ansatz für eine Einbeziehung Dritter in relative Haftungsbeschränkungen entwickelt hat 972, möchte diese auf Erfüllungsgehilfen begrenzt sehen 973. 2. Nähere Begründung für die Beschränkung möglicher Drittbegünstigung auf Erfüllungsgehilfen Im Ergebnis ist dieser in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Linie zu folgen: Vertragsbezogene gesetzliche oder vertragliche Haftungsbeschränkungen werden zwar regelmäßig nur in echten schuldvertraglichen Beziehungen eingreifen können 974, doch sind derartige Haftungsvergünstigungen, soweit sie die Haftung des Schuldners für Verletzungen von Bestandsinteressen des Partners anlässlich der Vertragsdurchführung verkürzen 975, auch für an dieser Durchführung beteiligte dritte Personen wenigstens insoweit durchaus von Interesse, als ihnen gegenüber dem Vertragsgläubiger die Gefahr einer deliktischen Haftung droht. Insofern stellt sich folglich die Frage der Drittwirkung. Positiv zu beantworten ist diese allerdings nur, sofern die betreffende Regelung „sachlich-gegenständlich“ 976 eine Reaktion auf Schädigungsrisiken darstellt und diese zum Ausgleich unter den Haftungsparteien bringt, die sich im konkreten Fall gerade in der Person des Dritten realisierten. Nur dann befindet sich der Dritte in der tatsächlichen haftungsbegründenden Situation, auf die sich die Haftungsregelung bezieht. Das von einer Haftungsverkürzung zum Zur einschlägigen Judikatur näher oben 2. Teil C V 1. Eingehende Darstellung und Kritik der Ansätze der Literatur bereits oben 2. Teil C IV. Insbesondere die Arbeiten von Gernhuber, JZ 1962, 553 und Gerhardt, VersR 1971, 381 thematisieren die Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter nur im Hinblick auf Erfüllungsgehilfen. 971 Haftungsbeschränkungen, S. 72 ff. 972 Gegen Räcke oben C V 2. 973 A. a. O., S. 99 f. Zu Unrecht geht Räcke davon aus, Blaurock, ZHR 146 (1982), 238, 254 befürworte eine Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen des Spediteurs zugunsten des – nicht als dessen Erfüllungsgehilfe tätig werdenden – Frachtführers. Blaurock trennt lediglich Haftungsbeschränkungen zugunsten und zulasten Dritter nicht sorgfältig genug. In dem angesprochenen Fall möchte Blaurock eine Drittwirkung der Haftungsbeschränkung zulasten Dritter begründen, wie sich insbesondere Fn. 66, a. a. O., entnehmen lässt. 974 Dazu schon oben A II 2. 975 Soweit die Bestimmungen allerdings die Haftung des Schuldners für die Verletzung vertraglicher Leistungsinteressen verkürzen, kommt ihre Anwendung zugunsten Dritter nicht in Betracht, weil diese den von der Modifikation verkürzten Ersatzansprüchen mangels eigener vertraglicher Bindung von vornherein nicht ausgesetzt sein können, eingehend dazu schon oben A I 4 sowie D I 2 zur Haftungsbeschränkung zulasten Dritter. 976 Zum Begriff etwa oben D II 1 a aa. 969 970

380

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

Ausgleich gebrachte Risiko von Bestandsverletzungen des Partners anlässlich der Leistungserbringung wird sich allerdings nur dann statt in der Person des in erster Linie privilegierten Schuldners in der Person eines Dritten realisieren können, wenn der Dritte sich in einer schuldnergleichen Situation befindet. Dies wiederum erfordert, dass er das vertragliche Leistungsprogramm durchführt, zu dem sich der Schuldner gegenüber dem Gläubiger verpflichtet hat und das die Haftungsbestimmung näher ausgestaltet. Der Dritte muss folglich als Erfüllungsgehilfe des Schuldners den Schaden verursacht haben. Bewegen sich die Leistungshandlungen des Dritten dagegen außerhalb des Pflichtenprogramms des Hauptvertrags, ist eine Anwendung der Haftungsregelungen des Hauptvertrags auf die bei der Tätigkeit des Dritten etwa entstandenen Schäden schon deshalb nicht möglich, weil sich diese Bestimmungen immer nur auf die potenziell schadensträchtigen Handlungen beziehen können, die zur Durchführung des Leistungsprogramms des Hauptvertrages notwendig sind. Sofern es an der Erfüllungsgehilfenschaft fehlt, ist deshalb nicht nur der persönliche, sondern schon der sachliche Tatbestand der im Hauptvertrag enthaltenen Haftungsbeschränkung nicht erfüllt 977. Für die Anwendung der Haftungsmodifikation auf die den Dritten treffende Einstandspflicht für etwa angerichtete Schäden ist dann von vornherein kein Raum.

II. Keine Drittwirkung zugunsten aller Erfüllungsgehilfen des privilegierten Schuldners Eine in der Literatur verbreitete und offenbar im Vordringen befindliche Ansicht, die schon früher Gegenstand unserer Erörterung war 978, befürwortet eine Drittwirkung der den Schuldner in seiner Vertragsbeziehung privilegierenden gesetzlichen und vertraglichen Haftungsbeschränkungen prinzipiell zugunsten aller Erfüllungsgehilfen, auch wenn die Haftungsbeschränkung die Drittbegünstigung nicht ausdrücklich vorsehe. Wie sogleich näher deutlich zu machen ist, vermag diese Annahme – jenseits der an den einzelnen Lehren bereits geübten Kritik – schon grundsätzlich nicht zu überzeugen. Die von der Gegenauffassung angeführte und hier zu977 Ebenso Geissler, Erfüllungsgehilfen, S. 99; Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 99 f.: Handle der Dritte nicht in Erfüllung der Schuldnerpflichten, so liege ein von ihm verursachter Schaden nicht mehr in dem von der Haftungsbeschränkung gegenständlich erfassten Bereich. Dort gehe es nicht mehr um die Haftungsrisiken des Schuldners, von denen dieser entlastet werde. 978 Nachweise und Darstellung des Meinungsstands bereits oben 2. Teil C IV 2 und V 2. Für eine Drittwirkung zugunsten aller Erfüllungsgehilfen vor allem Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 99 f. (gegen ihn oben 2. Teil C V 2); Gerhardt, VersR 1971, 381, 385 ff. (allerdings nur für gesetzliche Haftungsbeschränkungen; Bedenken oben 2. Teil C IV 2 c aa); Geissler, Erfüllungsgehilfen, S. 97 ff. (gegen ihn oben 2. Teil C IV 2 c bb); Klein, JZ 1997, 390, 391; Dubischar, Grundriss, § 2 VIII 4 (S. 63); Blaurock, ZHR 146 (1982), 238, 253 f. (gegen ihn oben 2. Teil C IV 2 vor a).

F. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter

381

nächst darzulegende Analyse der Haftungssituation des Erfüllungsgehilfen beschreibt diese zwar weithin zutreffend, sie trägt jedoch die für die Drittwirkung abgeleiteten Konsequenzen nicht. 1. Die für eine Drittwirkung zugunsten aller Erfüllungsgehilfen des Schuldners angeführten Argumente a) Die besondere Haftungssituation des Erfüllungsgehilfen Wie schon dargestellt wurde 979, sind in der Literatur einige Besonderheiten der Haftungssituation des Erfüllungsgehilfen zutreffend herausgearbeitet worden: Zu Recht stellt Gernhuber 980 fest, der Erfüllungsgehilfe komme mit dem Rechtsgüterkreis des Gläubigers in Übereinstimmung mit dem Schuldverhältnis in eine Berührung, die über den alltäglichen Verkehr zwischen zwei Personen, die nicht in rechtlicher Sonderverbindung stehen, weit hinausgehe. Die den Gläubiger schädigenden Handlungen seien ohne das Schuldverhältnis überhaupt nicht denkbar, die Haftung des Dritten trete nur ein, weil er vom fremden Schuldverhältnis „ergriffen“ werde 981. Esser/Schmidt formulieren, die Verletzungen hätten ihren Ausgang im vertraglichen Leistungsversprechen genommen und seien nicht einer Zufallsbegegnung entsprungen 982. Unter Einbeziehung des inzwischen näher fundierten Konzepts gesetzlicher Haftung in Sonderverbindungen 983 können diese durchaus zutreffenden Beschreibungen noch in einigen Punkten präzisiert werden: Für die Haftung des Erfüllungsgehilfen wegen Verletzungen von Erhaltungsinteressen des Vertragsgläubigers bleibt die vertragliche Bindung – entsprechend ihrer Irrelevanz für den Schutz von Erhaltungsinteressen – zwar unerheblich. Weder begründet sie die Einstandspflicht als solche noch sind etwa die hier geschützten Rechtspositionen vertraglicher Natur. Doch kommt es zu der verletzenden Interaktion und zu der Aktivierung des gesetz2. Teil C IV 1. JZ 1962, 553, 558. Kritik an diesem Konzept oben 2. Teil C IV 1 b. 981 Ähnlich Gerhardt, a. a. O., S. 386: Der Schädiger ist in die haftungsbegründende Situation erst durch Vermittlung des privilegierten Vertragspartners geraten; Klein, JZ 1997, 390, 391: Besondere Nähe des Dritten zu dem haftungsbegrenzenden Schuldverhältnis; Räcke, a. a. O., S. 96: Erst der Einsatz in dem fremden Schuldverhältnis bringe die Gefahr der Schädigung des Gläubigers mit sich; Schreiber, BB 1980, 1698, 1699: Tätigkeit im fremden Wirtschafts- und Gefahrenbereich; Geissler, a. a. O., S. 82: Schuldnergleicher Einsatz des Dritten; MK-Gottwald, § 328 Rn. 169: Besondere Verhaltenspflichten der Erfüllungsgehilfen wegen Einordnung in die Vertragserfüllung; Staudinger-Jagmann, § 328 Rn. 117: Dem Gehilfen kann die Verletzung einer Rechtspflicht nur deshalb vorgeworfen werden, weil er im Pflichtenkreis des Vertragsschuldners tätig geworden ist. 982 Schuldrecht I/2, § 36 V (S. 597). Vgl. auch E. Schmidt, AcP 170 (1970), 502, 508: Keine Schädigung durch Erfüllungsgehilfen ohne die Existenz einer Schuldverbindung zwischen Gläubiger und Schuldner. 983 Vor allem oben B III 4 und 5. 979 980

382

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

lichen Bestandsschutzes nicht zufällig im Sinne eines deliktischen Jedermannskontakts 984, sondern planmäßig aufgrund der vertraglichen Bindung des Schuldners: Auch wenn die Interaktion im Verhältnis zum Vertragsgläubiger vertragslos erfolgt, stellt sie stets eine Leistungshandlung dar, mit der der Erfüllungsgehilfe die Aufstockung fremden Vermögens bezweckt, zu der sich der Schuldner verpflichtet hat. Die vertragliche Bindung des Schuldners bildet also weder den rechtlichen Grund der den Erfüllungsgehilfen treffenden Einstandspflicht noch stellt sie das Objekt des dem Vertragsgläubiger gewährten Schutzes dar, doch ist sie notwendige Bedingung und Anlass für die schadensträchtige Interaktion des Erfüllungsgehilfen, die sich im Schadenseintritt realisiert. Darüber hinaus realisieren sich in dem verletzenden Zusammentreffen des Erfüllungsgehilfen mit dem Gläubiger auch sachlich stets Risiken, die dem Schuldverhältnis in dem Sinne immanent sind, dass sie auf Gefahren der Vertragsdurchführung zurückgehen, mit denen der Schuldner bei Abschluss des Vertrags potenziell zu rechnen hat, wenn er den tatsächlichen Ablauf der Vertragsabwicklung vorausschauend in Rechnung stellt. Zwar ist die Haftung des Erfüllungsgehilfen nicht damit begründbar, dieser habe vom Schuldner übernommene Pflichten verletzt: Die verletzte Pflicht zur Unterlassung von Eingriffen in den fremden Bestand entsteht kraft Gesetzes und erst zur Zeit und aufgrund der konkreten Schädigungssituation und damit originär in der Person des Erfüllungsgehilfen, der das fremde Rechtsgut tatsächlich der Gefahr der Schädigung aussetzt. Doch realisieren sich zumindest insofern Gefahren des fremden Schuldverhältnisses, als das schadenstiftende Verhalten oder der damit verbundene Erfolg den tatsächlichen Gegenstand der Leistungspflicht des Schuldners bildet. b) Die für die Drittwirkung gezogenen Folgerungen Es dürfte vor allem auf diese besondere Haftungssituation des Erfüllungsgehilfen zurückzuführen sein, dass verbreitet die Einbeziehung aller Erfüllungsgehilfen in die Haftungsbeschränkungen des Hauptvertrags vertreten wird: Da der Erfüllungsgehilfe im Pflichtenkreis des Schuldners tätig werde, er in die Gefahr der Schädigung nur wegen der Einschaltung durch den Schuldner komme und die Haftungsbeschränkungen des Hauptvertrags die Haftungsrisiken verkürzten, denen der Erfüllungsgehilfe an Stelle des Schuldners ausgesetzt sei, sei die sachorientierte Risikoverteilung der Haftungsbeschränkung aus dem Hauptvertrag nicht auf diesen zu beschränken, sondern auch für die Haftung des Erfüllungsgehilfen beizubehalten985. Zusätzlich untermauert wird das gefundene Ergebnis durch den Hinweis, nur die vorgeschlagene Einbeziehung der Erfüllungsgehilfen vermeide eine ungerechtfertigte Besser984 Zu Zweifeln an der Tragfähigkeit des deliktischen Prinzips in diesen Fällen schon oben 2. Teil C IV 1 b. 985 So exemplarisch die Darstellung bei Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 109; ferner etwa Geissler, Erfüllungsgehilfen, S. 97 ff.: Haftungsbeschränkungen des Hauptvertrags als „Bereichsregelungen der Haftung“; auch Gerhardt, VersR 1971, 381, 386: „Raum verdünnter Haftung“. Umfassend zu den einschlägigen Lehren oben 2. Teil C IV 2 und V 2.

F. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter

383

stellung des Vertragsgläubigers bei Gehilfeneinsatz 986: Während der Gläubiger bei Durchführung des Vertrags durch den Schuldner in dessen Inanspruchnahme wegen etwaiger Schäden durch die relative Haftungsregelung beschränkt sei, könne er ohne die vorgeschlagene Drittwirkung bei Gehilfeneinsatz auf die Hilfsperson zurückgreifen und seine Ansprüche ohne Rücksicht auf die beschränkenden Regelungen des Vertragsverhältnisses gegen diese durchsetzen. Für die darin liegende Besserstellung des Gläubigers sei vor allem vor dem Hintergrund des § 278 BGB kein Grund ersichtlich. Die Norm wolle den Gläubiger vom Risiko des Gehilfeneinsatzes freistellen, bewirke aber in ihrer Umkehrung eine Reduzierung der Direkthaftung des Erfüllungsgehilfen auf das im Vertrag des Gläubigers festgelegte Maß 987.

2. Keine Einbeziehung selbstständiger Erfüllungsgehilfen in haftungsbeschränkende Geschäftsbedingungen des Vertragsschuldners Entgegen diesen Lehren ist die generelle Einbeziehung von Erfüllungsgehilfen in die Haftungserleichterungen des Hauptvertrags jedoch nicht zu begründen. Das sei zunächst für haftungsbeschränkende Geschäftsbedingungen ausgeführt.

a) Ausgangspunkt Eine Anwendung haftungsbeschränkender Geschäftsbedingungen, die der Vertragsschuldner in sein Vertragsverhältnis einbezogen hat, zugunsten des an diesem Vertrag nicht beteiligten Erfüllungsgehilfen bedarf wegen des Prinzips der Relativität der Schuldverhältnisse stets positiver Begründung. Zwar entstehen keine weiteren Probleme, wenn sich einer Auslegung der Bedingungen im Einzelfall der Wille der Parteien des Hauptvertrags zur Begünstigung der Erfüllungsgehilfen entnehmen lässt, wobei allerdings gegen die Herleitung eines entsprechenden, nicht ausdrücklich geäußerten Parteiwillens aufgrund ergänzender Vertragsauslegung regelmäßig erhebliche Bedenken bestehen 988. Eine auf den Einzelfall bezogene Auslegung von Parteivereinbarungen dürfte jedoch auch grundsätzlich kein adäquates Instrument zur Lösung der aufgeworfenen prinzipiellen Frage der Angleichung der Gehilfenhaftung an den Haftungsumfang des Prinzipals darstellen 989. Es müssen daher objektive Kriterien gefunden werden, die eine personale Ausdehnung der haftungsbeGerhardt, a. a. O.; Räcke, a. a. O., S. 107; Klein, a. a. O., S. 391. Gerhardt, a. a. O. 988 Hierzu 2. Teil C III 1. Selbst unter dem Gesichtspunkt der Drittwirkung zur Vermeidung des Arbeitnehmerregresses ist erhebliche Zurückhaltung geboten, dazu 2. Teil C VI 3. Für die Haftung selbstständiger Erfüllungsgehilfen kann dem von vornherein keine Bedeutung zukommen. 989 So bereits 2. Teil C III 1 b. 986 987

384

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

schränkenden Regelung aufgrund rechtsfortbildend entwickelten Gesetzesrechts zu tragen geeignet sind. b) Die Eigenständigkeit der den Erfüllungsgehilfen treffenden Einstandspflicht Die beschriebene haftungsbegründende Situation von Erfüllungsgehilfen 990 rechtfertigt nicht die von der angegriffenen Lehre gezogenen Folgerungen 991. Zwar ist das privilegierende Schuldverhältnis notwendige Bedingung für den Gehilfeneinsatz und damit für das Haftungsrisiko des Erfüllungsgehilfen, doch ändert dies nichts am originären und gesetzlichen Geltungsgrund der diesen treffenden Einstandspflicht 992. Der Umfang dieser Haftung bestimmt sich daher hier wie auch sonst nach dem Prinzip des neminem laedere, das dem Erfüllungsgehilfen Verhaltensweisen verbietet, die wegen der abstrakten Gefährlichkeit für oder der konkreten Bedrohung des Schutzguts nicht mehr „erlaubbar“ erscheinen993, wobei mindestens der wirtschaftlich selbstständige Erfüllungsgehilfe wegen der zum Vertragsgläubiger bestehenden tatsächlichen Leistungsbeziehung nach den Grundsätzen der Sonderverbindung einzustehen hat. Warum diese gesetzliche, nicht von der Rechtsposition des Schuldners abgeleitete Haftung inhaltlich durch vertragliche Abreden verkürzt sein soll, an denen der Schädiger nicht beteiligt ist, ist nicht ersichtlich. Es wird auch nicht dadurch plausibel, dass sich beim Tätigwerden des Gehilfen Gefahren in einem Schadenseintritt realisierten, denen der Schuldner ausgesetzt gewesen wäre, hätte er den Vertrag selbst durchgeführt. Dies ändert nichts an der Tatsache, dass die gesetzliche Haftung für die Verletzung der Integrität des Gläubigers von Inhalt und Bestand der geschlossenen Verträge prinzipiell unabhängig ist. Die vorgenommene Analyse der Pflichtenstruktur erweist somit zwar die vertragliche Bindung als Auslöser der haftungsbegründenden Schädigungssituation und die verwirklichte Gefahr als Inhalt der vertraglichen Abwicklungsregelung der Vertragsparteien, doch keineswegs die nicht nur tatsächliche, sondern auch rechtliche Relevanz dieser Regelung für den Erfüllungsgehilfen. Dass diese Einordnung des Erfüllungsgehilfen als eigenständiges Haftungssubjekt unrichtig sei, ist durch die angegriffene Lehre weder nachgewiesen noch ist es für wirtschaftlich selbstständige Erfüllungsgehilfen ersichtlich. Darüber können insbesondere die Formulierungen der „Bereichsregelung der Haftung“, der „sachorientierten Risikoverteilung“ sowie des „Raums verdünnter Haftung“ nicht hinwegtäuschen. Sie verlassen, wie bereits früher angedeutet 994, die durch die Relativität der von dem Schuldner verwendeten Geschäftsbedingungen 990 991 992 993 994

Soeben 1 a. Soeben 1 b. Soeben 1 a. Picker, AcP 183 (1983), 369, 464. 2. Teil C IV 2 c. Ebenso Riedel, Haftungsausschluss, S. 54.

F. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter

385

vorgegebene personale Begrenzung ihrer Geltung zugunsten eines objektiv nach vertragstypischen Schädigungsrisiken für alle mit der Vertragsdurchführung beschäftigten Personen abgegrenzten Anwendungsbereichs, ohne hierfür eine tragfähige Begründung zu geben. Der Rückschluss von der inhaltlichen Identität der den Schuldner wie den Erfüllungsgehilfen anlässlich der Vertragsdurchführung treffenden Haftungsrisiken auf die identische Ausgestaltung der jeweils eingreifenden originären gesetzlichen Haftung durch haftungsmodifizierende Parteivereinbarungen ist damit keineswegs belegt. Die Formeln setzen voraus, was erst zu beweisen ist. Sie sind greifbar zirkulär. c) Die eigene privatautonome Ausgestaltung des Leistungskontakts durch selbstständige Erfüllungsgehilfen Tatsächlich ist der Rückschluss verfehlt. Gerade die Struktur des Leistungsaustausches und der Haftungsordnung bei Gehilfeneinsatz verdeutlichen dies. Erfolgt die schädigende Interaktion nicht zufällig oder vertragslos, sondern ist allein die Person, mit der der Vertrag geschlossen ist, eine andere als diejenige, deren Vermögen durch die Leistungshandlung des Erfüllungsgehilfen eine Aufstockung erfährt 995, findet diese Divergenz ihren Grund in der modernen arbeitsteiligen Struktur der Wirtschaftsvorgänge und der zunehmenden Bedeutung ihrer Abwicklung in Leistungsverbünden mehrerer Teilleistungsträger 996. Die ohne direkte vertragliche Bindung zwischen den jeweils Beteiligten stattfindenden schadensträchtigen Interaktionen bergen für das dadurch potenziell der Integritätshaftung ausgesetzte Mitglied die Gefahr des Leerlaufens seiner vertraglich für den Leistungskontakt festgelegten Haftungsbedingungen, da diese nicht mit dem Mitglied vereinbart sind, das von dem verletzenden Verhalten getroffen ist. Daraus sich ergebende Friktionen zu vermeiden und die Haftung dennoch auf ein für den Leistenden erträgliches und kalkulierbares Maß zurückzunehmen, ist ein Gebot ökonomischer Ausgestaltung von Schadenshaftung. Hat der Leistende seine für Pannen beim Leistungsaustausch eintretende Haftung in seinen Geschäftsbedingungen verkürzt und diese in seinem Vertragsverhältnis zur Geltung gebracht, tritt die haftungsauslösende Interaktion aber im Verhältnis zu einem anderen Mitglied des Leistungsverbunds ein, für das die vereinbarten Regelungen wegen ihrer Relativität keine Anwendung finden können, wird deshalb eine weitgehende Drittwirkung der Bedingungen des Erfüllungsgehilfen zulasten des geschädigten Vertragsgläubigers anzuerkennen sein 997. Dient die Einschränkung des originären gesetzlichen Haftungsschutzes des tatsächlichen Leistungsempfängers jedoch allein dem Ausgleich der sich für das schädigende Mitglied des Verbunds aus der arbeitsteiligen Organisation des Leistungsaustausches ergebenden Gefahr des Leerlaufens seiner Haftungsordnung, so ist eine 995 996 997

Näher oben 1 a. Hierzu in größerem Zusammenhang oben A II 1. Sie ist oben E IV näher begründet.

25 Katzenstein

386

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

solche Einschränkung auch nur insoweit gerechtfertigt, wie die Nichtgeltung der besonderen Haftungsordnung tatsächlich auf die arbeitsteilige Struktur des Leistungsaustausches zurückzuführen ist. Hat der potenziell Haftende jedoch in seinem eigenen Vertragsverhältnis keine oder nur im konkreten Fall nicht einschlägige haftungsbeschränkende Vereinbarungen getroffen, hätte er, wäre der Schaden nicht beim Dritten, sondern beim Vertragspartner eingetreten, ebenfalls für den verursachten Schaden einzustehen. Von einem organisatorisch bedingten Leerlaufen der eigenen Haftungsordnung kann dann nicht die Rede sein, für die Einschränkung des gesetzlichen Haftungsschutzes des geschädigten Gläubigers fehlt jeder Anlass. Für die Einbeziehung wirtschaftlich selbstständiger Erfüllungsgehilfen in die Haftungsregelungen des Hauptvertrages besteht folglich kein Grund. Die tatsächliche Interaktion erfolgt aus Sicht des Erfüllungsgehilfen auf der Basis der von ihm gegenüber dem Partner privatautonom geschaffenen Regelung. Führt die dort vorgesehene Haftungsordnung im konkreten Fall jedoch zur Haftung, hat der selbstständige Erfüllungsgehilfe also in der vertraglichen Regelung, auf deren Grundlage er am Leistungsaustausch teilnimmt, auf eine Verkürzung seiner Einstandspflicht verzichtet, ist er an dieser Entscheidung auch dann festzuhalten, wenn die Haftung nicht gegenüber dem Vertragspartner, sondern gegenüber einem anderen Mitglied des Leistungsverbunds eintritt 998. Die Entscheidung gegen die Einbeziehung wirtschaftlich selbstständiger Erfüllungsgehilfen in die fremden Bedingungen ist von hier aus nicht so sehr eine Folge ihrer mangelnden Schutzbedürftigkeit im Hinblick darauf, dass die Unternehmern eigene Bedingungen vereinbaren können, die im Wege der Drittwirkung zulasten des tatsächlichen Leistungsempfängers in Geltung gesetzt werden können 999. Auch die – sicher mitunter gegebenen – Unzuträglichkeiten, die sich aus der Anwendung von Geschäftsbedingungen auf Unternehmer, für die diese nicht konzipiert sind, ergeben können 1000, dürften letztlich nicht durchschlagend sein. Doch entspricht allein eine Haftungsgestaltung, die wirtschaftlich selbstständige Teilnehmer am Rechtsverkehr an ihrer autonom gestalteten Haftungsverteilung festhält, einer freiheitlichen Wirtschaftsordnung 1001.

Zutreffend Hübsch, Haftung, S. 169 in Fn. 50. Darauf stellen wesentlich ab Hübsch, a.a.O., S.167 f. und Heil/Bayer, TranspR 1987, 1, 7. 1000 Hübsch, a. a. O., S. 168. 1001 Taupitz, VersR 1982, 315, 320 formuliert für die Drittwirkung der AVB der Energieversorgungsunternehmen (EVU) zugunsten selbstständiger Subunternehmer: „Sowohl das EVU als auch das wirtschaftlich selbstständige Subunternehmen treten selbst, und zwar zur Gewinnerzielung, nach außen in das gewerbliche Leben...“. Für die Erweiterung der für das EVU geltenden AVB auf selbstständige Subunternehmer fehlten daher sowohl Notwendigkeit als auch Legitimation. 998 999

F. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter

387

3. Keine Einbeziehung selbstständiger Erfüllungsgehilfen in gesetzliche Haftungsbeschränkungen des Vertragsschuldners Nicht anders zu entscheiden ist schließlich für die Einbeziehung selbstständiger Erfüllungsgehilfen in die gesetzlichen Haftungsbeschränkungen des Hauptvertrags, wenngleich, wie zunächst hervorzuheben ist, hier die Divergenzen der Auffassungen nicht so sehr ins Gewicht fallen. a) Geltung der Haftungsnormen auch im Innenverhältnis des Erfüllungsgehilfen Da der Erfüllungsgehilfe mit seinem Leistungsverhalten sowohl seinen eigenen Vertrag mit dem Geschäftsherrn erfüllt als auch die Erfüllung der diesen treffenden Leistungspflichten aus dem Hauptvertrag bewirkt, wird sich der jeweilige Leistungsinhalt der beiden Verträge oftmals decken. Es werden daher vielfach in beiden Verhältnissen die für den jeweiligen Vertragstyp einschlägigen gesetzlichen Haftungsbestimmungen des gesetzlichen Schuldrechts bereits originär kraft Gesetzes gelten. Auch wenn man die Einbeziehung des selbstständigen Erfüllungsgehilfen in die gesetzlichen Haftungsbeschränkungen des Hauptvertrags ablehnt, kommt es dann nicht zu einer Divergenz mit der Gegenmeinung, da der Erfüllungsgehilfe weithin die in seinem eigenen Vertragsverhältnis eingreifende gesetzliche Regelung auch dem Vertragsgläubiger wird entgegenhalten können und so mit Hilfe einer Drittwirkung zulasten Dritter zu demselben Ergebnis zu gelangen sein dürfte wie mit einer Einbeziehung des selbstständigen Unternehmers in die gesetzlichen Haftungsbegrenzungen des Hauptvertrags 1002. Deutlich machen lässt sich dies etwa an den Entscheidungen 1003 zur Drittwirkung des § 548 BGB 1004: Soweit vor allem BGH, NJW 1976, 1843 die Norm auch zugunsten wirtschaftlich selbstständiger Mitnutzer der Mietsache gegenüber Ansprüchen des vermietenden Eigentümers anwenden möchte, ist dieses – unzweifelhaft richtige – Ergebnis ebenso durch die Annahme einer Wirkung der in dem Mietverhältnis des Mitnutzers zum Mieter ebenfalls kraft Gesetzes geltenden Vorschrift zulasten des Eigentümers zu begründen 1005. Dasselbe Bild ergibt sich bei Durchsicht der anderen vergleichbaren Entscheidungen, soweit nicht über die Haftung von Arbeitnehmern des Mieters, die die Sache genutzt hatten, zu entscheiden war 1006. Doch handelt es sich hier gerade nicht um selbstständige 1002 1003 1004

Zur Wirkung gesetzlicher Haftungsbegrenzungen zulasten Dritter oben E IV. Zur Lösung der Rechtsprechung in diesen Fällen 2. Teil C V 1. Die Entscheidungen bezogen sich noch auf die inhaltsgleiche frühere Norm des § 558

BGB. 1005 Zu dieser Lösung oben EII 6 c. Anders vor allem Räcke, Haftungsbeschränkungen, S.71, der die Entscheidung BGH, NJW 1976, 1843 als Beleg für seine These heranzieht, die Drittwirkung müsse grundsätzlich allen Erfüllungsgehilfen zugute kommen. 1006 So etwa in BGHZ 49, 278 und 61, 227.

25*

388

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

Erfüllungsgehilfen, sodass diese Fälle nach eigenen Regeln zu entscheiden sein werden 1007. b) Keine generelle Drittwirkung in den übrigen Fällen Immerhin sind aber Fälle denkbar, in denen gesetzliche Haftungsbeschränkungen zwar die Haftung für Integritätsverletzungen bei Vertragsdurchführung zwischen den Parteien des Hauptvertrags verkürzen, im Vertragsverhältnis des Erfüllungsgehilfen zum Schuldner aber nicht einschlägig sind. Tapeziert etwa ein Unternehmer in der Wohnung des Bestellers in dessen Auftrag die Wände neu und zerbricht er dabei schuldhaft eine Vase, die der Besteller für einen Dritten unentgeltlich verwahrt, so ist die Haftungsmilderung des § 690 BGB im Werkvertragsverhältnis nicht anwendbar, weil weder Verwahrung noch Unentgeltlichkeit vorliegt. Den unzweifelhaft als Erfüllungsgehilfen des Bestellers einzuordnenden Unternehmer in die gesetzlichen Haftungsbeschränkungen des Hauptvertrages einzubeziehen, führte in diesem Fall 1008 zu einer Anwendung des § 690 BGB auf die Schadensersatzansprüche des dritten Eigentümers gegen den Besteller wegen der Zerstörung der Vase. Das ist kaum gerechtfertigt und bloßes Zufallsgeschenk für den Unternehmer: Dieser erbringt seine Leistung nicht vertragslos, sondern auf der Basis des von ihm geschlossenen Werkvertrags. Für ihn besteht zwar ein legitimes Interesse, Haftungsregelungen dieses Vertragsverhältnisses nicht zu verlieren, nur weil Dritte vertragslos mit seiner Leistung in gefahrträchtige Berührung kommen, doch ist kein legitimes Interesse erkennbar, sich auf fremde Haftungsbeschränkungen zu berufen, die bei Realisierung des Schädigungsrisikos im eigenen Vertragsverhältnis die Haftung nicht verkürzt hätten. Dem steht zwar 1009 bei gesetzlichen Haftungsbeschränkungen nicht der Einwand entgegen, der Unternehmer habe auf die Vereinbarung einer entsprechenden Regelung in seinem Vertragsverhältnis verzichtet und müsse sich daran festhalten lassen. Wohl aber ist gegen eine solche Handhabung einzuwenden, dass sie dem Erfüllungsgehilfen die Berufung auf gesetzliche Bestimmungen ermöglichen würde, die das Gesetz für die von ihm erbrachten Leistungshandlungen nicht vorsieht und denen in diesem Sinne die „gegenständliche“ Einschlägigkeit für den vom Erfüllungsgehilfen bewirkten Leistungstransfer fehlt. So ist etwa § 548 BGB eine Regelung des gesetzlichen Mietvertragsrechts, die ihrem Inhalt nach allein sinnvoll angewendet werden kann, soweit wenigstens eine Sachüberlassung zwischen den Haftungsparteien erfolgt ist. Sicher nicht auf § 548 BGB berufen kann sich daher zum Beispiel ein Verkäufer, der einem Mieter Einrichtungsgegenstände verkauft, bei der Anlieferung Schäden an der gemieteten Wohnung verursacht und dafür von dem Vermieter in Anspruch genommen wird. Dass die Vorschrift zwar nicht im Innenverhältnis des Lieferanten zum Mieter, wohl aber zwischen dem LieDazu näher noch unten III. Ähnlich das von Gerhardt, VersR 1971, 381 gewählte Beispiel. 1009 Anders bei Geschäftsbedingungen, soeben 2. 1007 1008

F. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter

389

feranten und dem Vermieter Anwendung zu finden habe, ist nicht begründbar. Auch für gesetzliche Haftungsbeschränkungen ist daher einer prinzipiellen Einbeziehung der Erfüllungsgehilfen in das Regime des Hauptvertrags zu widersprechen. 4. Drittwirkung zugunsten aller Erfüllungsgehilfen zur Vermeidung einer Besserstellung des Vertragsgläubigers bei Gehilfeneinsatz? Die Gegenauffassung ist schließlich auch nicht mit dem oft vorgebrachten 1010 Argument zu begründen, die Anwendung haftungsbeschränkender Regelungen des Hauptvertrags sei zugunsten aller Erfüllungsgehilfen notwendig, weil sonst der Gläubiger durch die Zugriffsmöglichkeit auf den Erfüllungsgehilfen bei Gehilfeneinsatz besser stehe als bei Erfüllung durch den Schuldner in Person. Zunächst wird dem Gläubiger ein über die Haftung des Vertragsschuldners hinausgehender Zugriff auf den Erfüllungsgehilfen gar nicht möglich sein, sofern man mit der hier vertretenen Auffassung eine Anwendung der im Innenverhältnis des Erfüllungsgehilfen geltenden Haftungsregeln zulasten des Gläubigers ganz weitgehend für möglich hält und soweit die Haftung des Erfüllungsgehilfen im Innenverhältnis zum Schuldner ebenso oder noch weitergehend beschränkt ist wie die Eigenhaftung des Schuldners. Für die verbleibenden Fällen ist darauf hinzuweisen, dass bereits die Zulassung des Direktzugriffs auf den Erfüllungsgehilfen den Gläubiger im Fall des Gehilfeneinsatzes besser stellt als bei Erfüllung in Person, da dem Geschädigten dann bei Gehilfeneinsatz – wegen der Haftung des Schuldners über § 278 BGB – die Möglichkeit eröffnet ist, nach seiner Wahl auf eine der beiden haftenden Personen zuzugreifen. Spätestens im Konkurs des Vertragsschuldners wird dies für den Gläubiger erhebliche Bedeutung erlangen. Auch bei genereller Drittwirkung der Haftungsbeschränkungen ist daher eine etwaige Besserstellung des Gläubigers durch den Gehilfeneinsatz nicht vermeidbar. Ferner dürfte die Inanspruchnahme des Erfüllungsgehilfen über das im Hauptvertrag festgelegte Maß hinaus auch nach der Gegenauffassung weithin nicht vermeidbar sein, sofern der Erfüllungsgehilfe im Innenverhältnis weitergehend haftet als der Vertragsschuldner im Verhältnis zum Gläubiger. Selbst wenn die Inanspruchnahme des Erfüllungsgehilfen im Außenverhältnis durch die Drittwirkung verkürzt wird, bleibt doch wenigstens seine Innenhaftung im Verhältnis zum Geschäftsherrn bestehen. Diesem gegenüber führt jede Verletzung der Integrität des Gläubigers bei der Leistungserbringung zu Schadensersatzansprüchen auf Ersatz des Haftungsinteresses, da der Vertragsschuldner über § 278 BGB dem Gläubiger selbst verhaftet ist. Dieser Innenregress scheidet nicht, wie mitunter angenommen wird1011, automatisch deshalb aus, weil der Vertragsschuldner aufgrund seiner Haftungsbeschränkung dem Gläubiger nicht haftet, sondern dürfte wegen der nur relativen Wirkung der 1010 Etwa Gerhardt, VersR 1971, 381, 386 f.; Räcke, Haftungsbeschränkungen, S.107; Klein, JZ 1997, 390, 391. 1011 So etwa Taupitz, VersR 1982, 315, 320.

390

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

Haftungsbefreiung dem Geschädigten weitgehend zu erhalten sein1012, sodass der Zugriff auf den Erfüllungsgehilfen dem Gläubiger zumindest nach erfolgter Abtretung, zu der der Schuldner regelmäßig verpflichtet ist 1013, weiterhin möglich sein wird. Das gilt gerade auch dann, wenn man die Inanspruchnahme des Erfüllungsgehilfen im Außenverhältnis zum Vertragsgläubiger auf das Maß des Hauptvertrags verkürzt. Auch die Gegenauffassung vermeidet daher nicht eine etwaige Besserstellung des Vertragsgläubigers durch den Gehilfeneinsatz. Überhaupt ist das Argument der Besserstellung nicht so überzeugend, wie es auf den ersten Blick scheint. Es hätte zur Konsequenz, dass selbstständige Unternehmer als Erfüllungsgehilfen von ihrer Haftung gegenüber dem Vertragsgläubiger befreit würden, ohne innerhalb ihres Vertragsverhältnisses, auf dessen Grundlage sie ihre Leistung erbringen, entlastet zu sein. Dieser auf die arbeitsteiligen Strukturen rückführbare Entlastungseffekt ist mit derselben Berechtigung als völlig willkürliche Enthaftung selbstständiger Unternehmer zu bezeichnen, wie die durch die Erhaltung des Zugriffs des Geschädigten bewirkte Haftung als Besserstellung bewertet wird. Die Wertungen heben sich an diesem Punkt auf. Für die Entscheidung des Konflikts ist davon auszugehen, dass die Einstandspflicht des Erfüllungsgehilfen gegenüber dem Gläubiger haftungsrechtlich die Normalität, die Enthaftung dagegen eine begründungsbedürftige Ausnahme darstellt. Gibt es für diese Ausnahme, wie hier, keine überzeugende Begründung, hat es bei der gesetzlichen Regellage zu verbleiben 1014. 5. Exemplarische Judikate Die hier im Gegensatz zu einer aufkommenden Literaturansicht vertretene restriktive Linie dürfte weithin auch der Praxis der Judikatur entsprechen: Diese hat eine Einbeziehung selbstständiger Erfüllungsgehilfen in Haftungsprivilegierungen ihres Geschäftsherrn weitgehend verneint 1015. Das sei anhand zweier exemplarischer Judikate gezeigt, die zugleich die entwickelten Grundsätze näher veranschaulichen. Grundlegend hierzu Marschall v. Bieberstein, Reflexschäden, S. 293 ff. Marschall v. Bieberstein, a. a. O., S. 294. 1014 So der Sache nach auch Hübsch, Haftung, S. 168: Einem derartigen haftungsbegrenzenden Prinzip fehle die Absicherung im geltenden Recht. Gegen die generelle Drittwirkung zugunsten aller Erfüllungsgehilfen etwa auch Staudinger-Jagmann, § 328 Rn. 119, der die Interessenlage im Einzelfall für entscheidend hält, sowie MK-Gottwald, § 328 Rn. 169. Vgl. auch die überwiegende Lehre im Transportrecht, die eine Berufung des selbstständigen Unterfrachtführers auf die im Hauptvertrag vereinbarten ADSp ablehnt, so Heil/Bayer, TranspR 1987, 1, 7; Koller, Transportrecht (3. A.), vor § 1 ADSp Rn. 4 sowie vor allem Hübsch, a. a. O., S. 244 f. A. A. wohl MK-HGB-Bydlinski, vor § 1 ADSp Rn. 60. 1015 Dass sich aus der Judikatur zur Drittwirkung des § 548 BGB, insbesondere aus BGH, NJW 1976, 1843 nichts anderes ergibt, wurde bereits oben 3 a erläutert. Nicht hierher gehört im Übrigen LG Hamburg, NJW-RR 1994, 1312, wo über einen Ersatzanspruch eines Arbeitnehmers zu entscheiden war, der sein Kraftfahrzeug auf einem Firmenparkplatz seiner Arbeitgeberin abgestellt hatte, woraufhin es durch Farbsprühvernebelungen, die eine Subunternehmerin des Arbeitgebers bei der Durchführung von Farbarbeiten in der Nähe des Parkplatzes ver1012 1013

F. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter

391

a) BGH, NJW 1995, 1150 Zu Recht verneint etwa BGH, NJW 1995, 1150, 1151 die Drittwirkung einer Haftungsbeschränkung zugunsten eines selbstständigen Unternehmens: Ein bei einem Speditionsunternehmen angestellter Tankwagenfahrer verursachte durch unvorsichtiges Einfüllen von Kraftstoff auf einem Tankstellengelände erhebliche Bodenkontaminationen. Die dadurch entstandenen Schäden verlangte die Eigentümerin des Grundstücks von dem Fahrer ersetzt. Sie hatte den Kraftstoff von einer Genossenschaft gekauft, die ihn durch das Speditionsunternehmen zur Käuferin transportieren ließ. Der BGH versagte dem Fahrer die Berufung auf eine Ausschlussklausel in den Geschäftsbedingungen der Verkäuferin des Kraftstoffs, da diese an einer Einbeziehung des Speditionsunternehmens und seiner Arbeitnehmer kein Interesse gehabt habe. Auch wenn es darauf nicht ankommen kann 1016, ist dieser Entscheidung im Ergebnis zu folgen: Sofern das Speditionsunternehmen überhaupt als Erfüllungsgehilfe in die Vertragspflicht der Verkäuferin eingeschaltet gewesen sein sollte, trat es auf der Grundlage eines eigenen Transportvertrags in tatsächlichen Sonderkontakt mit der Eigentümerin. War in der eigenen Vertragsbeziehung die Einstandspflicht des Speditionsunternehmens, insbesondere durch die Verwendung eigener Geschäftsbedingungen, nicht beschränkt, kam eine Haftungsbeschränkung auch im tatsächlichen Leistungsverhältnis von vornherein nicht in Betracht, da das Speditionsunternehmen an der für sein Vertragsverhältnis privatautonom gewählten Ausgestaltung seiner Haftung festzuhalten war: Da sich die von der Spediteurin kalkulierbaren Haftungsrisiken des Transports lediglich anstatt beim Vertragspartner bei dessen Abnehmerin verwirklichten, der Spediteur jedoch in seiner Vertragsbeziehung haftbar gewesen wäre, hätten sich die Risiken dort verwirklicht, gab es für seine weitergehende Entlastung gegenüber der Abnehmerin keinerlei Anlass, auch wenn, wie geschehen, die Verkäuferin ihre eigene Haftung im Verhältnis zur Abnehmerin wirksam beschränkt hatte. Hatte somit nach allem die Entlastung der Arbeitgeberin des Beklagten auszuscheiden, kam auch die Einbeziehung des verklagten Arbeitnehmers als deren Erfüllungsgehilfe in eine etwaige Haftungserleichterung der Arbeitgeberin nicht in Frage, sodass der BGH den Beklagten zu Recht auf den Innenregress beschränkte.

ursacht hatte, zu einer Beschädigung des geparkten Fahrzeugs kam. Das Gericht versagt der Subunternehmerin die Berufung auf die zwischen den Arbeitsvertragsparteien geltenden Parkbedingungen und den dort enthaltenen Haftungsausschluss. Diese Entscheidung dürfte schon deshalb richtig gewesen sein, weil die Subunternehmerin hier nicht als Erfüllungsgehilfin des Arbeitgebers tätig wurde. Die Beklagte arbeitete zwar für die Arbeitgeberin des Geschädigten, doch war sie nicht in die Obhutspflichten, die die Arbeitgeberin im Hinblick auf den geschädigten Wagen trafen, eingeschaltet, sondern hatte mit diesem gar nichts zu tun. Es handelte sich insofern um einen reinen Zufallskontakt mit dem Eigentümer. 1016 Es gilt das oben 2. Teil C III 1 gegen die rechtsgeschäftlichen Lösungen Vorgebrachte.

392

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

b) Der Kühlhausfall des Reichsgerichts Ganz entsprechend entschied auch schon das Reichsgericht im Kühlhausfall 1017. Dort ging es unter anderem um den Ersatz für Fleischvorräte, die Metzger in einem städtischen Kühlhaus eingelagert hatten und die einem Brand zum Opfer gefallen waren, den ein Arbeiter derjenigen Firma zu verantworten hatte, welche die Stadt als Erfüllungsgehilfin mit der Reparatur des Kühlhauses betraut hatte. Die Stadt hatte sich im Lagervertrag mit den Metzgern gegen Abschluss einer Versicherung von eigener Haftung freigezeichnet, sodass der Versicherer, der den Schaden der Metzger gedeckt hatte, nunmehr gegen die Reparaturfirma vorging. Das Reichsgericht gab der Klage mit der Begründung statt, die Stadt, deren Ansprüche der Versicherer geltend machen wollte, habe den Schaden der Metzger unter dem Gesichtspunkt der (zwischen der Stadt und der Reparaturfirma „vereinbarten“ 1018) Drittschadensliquidation von der Reparaturfirma ersetzt verlangen können. Überzeugt auch diese Haftungsbegründung nicht, so dürfte die Annahme einer Sonderhaftung der Reparaturfirma mit der Folge der Anwendung des § 278 BGB im vertragslosen Verhältnis zu den Metzgern doch jedenfalls insoweit zutreffend gewesen sein, wie Schäden an den eingelagerten Fleischvorräten entstanden waren, da die Tatsache der Einlagerung das Eigentum der Metzger im Hinblick auf die Durchführung des Reparaturvertrags einer spezifischen Gefahr der Schädigung aussetzte und insoweit eine tatsächliche Individualisierung von Rechtspositionen der später Geschädigten im Verhältnis zur Beklagten vorlag, die die Anerkennung einer Sonderhaftung kraft faktischer Leistungsbeziehung erlaubte. Da die Reparaturfirma im Rahmen ihrer eigenen Vertragsbeziehung zur Stadt das sie selbst bei der Durchführung des Reparaturvertrags treffende Haftungsrisiko nicht beschränkt, sondern sich im Gegenteil sogar ausdrücklich verpflichtet hatte, die Reparatur „ohne jede Betriebsstörung“ vorzunehmen, gab es keinen Anlass, dieses Haftungsrisiko im Verhältnis zu den geschädigten Metzgern nach Maßgabe des Innenverhältnis der Stadt zu den Geschädigten zu beschränken, zumal insofern die von der Stadt abgeschlossene Versicherung ein Äquivalent des Haftungsausschlusses bildete 1019, das im tatsächlichen Leistungsverhältnis nicht vorlag. Vor allem aber realisierte sich im konkreten Schadenseintritt keineswegs ein von der Beklagten nicht kalkulierbares Haftungsrisiko, sondern es verwirklichte sich das von Anfang an bekannte Risiko, für Schäden an der reparierten Lagerhalle und deren Inhalt haftbar zu werden 1020. Dass sich dieses Risiko zufällig in der Person dritter Eigentümer und nicht der Vertragspartnerin realisierte, bleibt für die Haftung der Beklagten ebenso irrelevant 1021 wie die Tatsache, dass ihre Vertragspartnerin ihre eigene Haftung vertraglich beschränkt hatte. Auf eine mögliche DrittwirRGZ 170, 246. RGZ 170, 246, 251. 1019 Ähnlich RGZ 170, 246, 251. 1020 Der Sache nach zutreffend RGZ 170, 246, 249. 1021 Völlig zutreffend insofern RGZ 170, 246, 249. 1017 1018

F. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter

393

kung dieser Haftungsbeschränkung zugunsten der Beklagten ging das Reichsgericht somit zu Recht nicht einmal ein.

III. Drittwirkung zugunsten abhängiger Erfüllungsgehilfen zum Ausgleich eines Defizits an Privatautonomie Wenn nach allem eine generelle Einbeziehung von Erfüllungsgehilfen in die Haftungsvergünstigungen des Hauptvertrags nicht überzeugt, bleibt zu untersuchen, ob eine Drittwirkung wenigstens für abhängige Erfüllungsgehilfen, insbesondere für Arbeitnehmer, zu begründen ist. Entsprechende Anhaltspunkte finden sich vor allem in der transportrechtlichen Rechtsprechung 1022. In der Literatur gibt es für eine so begrenzte Drittwirkung dagegen nur vereinzelte Ansätze. Zu nennen ist etwa die Lehre vom Regressrisiko. Dass sie nicht überzeugt, wurde jedoch bereits dargelegt 1023. Wenig schlüssig ist schließlich auch Gernhubers Begründung, der die Arbeitnehmer aufgrund eines rechtsethischen Prinzips wegen deren sozialer Schutzbedürftigkeit in die Regelungen des Hauptvertrags einbeziehen möchte, dabei aber übersieht, dass die soziale Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer kaum von der Haftungslage des Arbeitgebers abhängen kann 1024. 1. Die Einbeziehung von Arbeitnehmern in die Haftungsregelungen des Hauptvertrags a) Die Haftungssituation von Arbeitnehmern im Außenverhältnis Eine erneute Betrachtung hat bei der Haftungssituation des Arbeitnehmers anzusetzen, in die er potenziell bei Vertragsdurchführung gegenüber dem Vertragsgläubiger gerät. Das für Erfüllungsgehilfen insofern allgemein Ausgeführte1025 gilt für Arbeitnehmer nicht anders: Das schädigende Verhalten stellt stets eine Leistungshandlung des Arbeitnehmers dar, die er zwar im Verhältnis zum Vertragsgläubiger seines Arbeitgebers vertragslos vornimmt, mit der er aber final dessen Vermögen aufstockt. Die dabei stattfindende tatsächliche Annäherung führt zu einer finalen Öffnung der Rechtssphären, die den Arbeitnehmer im Verhältnis zum Vertragsgläubiger – arbeitgebergleich bzw. an Stelle des Arbeitgebers – Schädigungsrisiken aussetzt, die sich aus der Durchführung des vertraglichen Leistungsprogramms des Arbeitgebers ergeben und in ihrer Intensität über das Risikopotenzial von Zufallskontakten signifikant hinausgehen 1026. Vgl. die Darstellung oben 2. Teil C III 2. Oben 2. Teil C VI. 1024 Gegen Gernhubers Begründung oben 2. Teil C IV 1 b. 1025 Oben II 1 a. 1026 Richtig Gernhuber, JZ 1962, 553, 558: Risiken, die regelmäßig allein rechtsgeschäftlichen Kontakten eigen sind. 1022 1023

394

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

b) Die Bedeutung der arbeitsvertraglichen Bindung Aus Sicht des Arbeitnehmers findet diese Leistungshandlung ihren Grund in einem durch den Abschluss des Arbeitsvertrags realisierten Gewinnerzielungsinteresse, wobei dieser Vertrag allerdings mit einer anderen Person geschlossen ist als mit dem tatsächlichen Leistungsempfänger. Es ergibt sich somit bei Arbeitnehmern nicht anders als bei selbstständigen Erfüllungsgehilfen das bekannte Phänomen einer auf der arbeitsteiligen Struktur des Umsatzvorgangs beruhenden personalen Divergenz zwischen dem Partner der vertraglichen Sonderverbindung und dem Adressaten des mit ihr verbundenen Schädigungsrisikos. Insofern grundlegend anders als bei Subunternehmern stellt jedoch auch die eigene Vertragsbeziehung, der Arbeitsvertrag, für die Arbeitnehmer keine schutzstiftende Bindung dar, die die mit der Interaktion im Einzelfall verbundenen Haftungsrisiken abwägend in Rechnung stellt und – vor allem im Wege angemessener Beschränkung drohender Haftung – einem gerechten Ausgleich zuführt: aa) Die defizitäre Ausgestaltung der schädigenden Interaktion durch den Arbeitsvertrag Zwar ist der Arbeitsvertrag die wirtschaftliche Basis der Teilnahme des Arbeitnehmers am mehrseitigen Leistungsaustausch und für den Arbeitnehmer der Anlass des haftungsbegründenden Kontakts, doch gestaltet der Arbeitsvertrag diesen haftungsrechtlich im Sinne einer Bewertung des konkret drohenden Haftungspotenzials nicht aus, da er nicht auf eine bestimmte, die Haftung des Arbeitnehmers im Einzelfall begründende Interaktion bezogen ist. Vielmehr bildet der Arbeitsvertrag als Dauerschuldverhältnis lediglich einen Rahmen für eine Vielzahl einzelner, durch den Arbeitnehmer über einen unbestimmten Zeitraum zu erbringender Arbeitsleistungen, deren nähere Konkretisierung zeitlich erst nach Abschluss des Arbeitsvertrags aufgrund des Weisungsrechts des Arbeitgebers in jedem Einzelfall neu erfolgt, ohne dass erneut Konsens über den Inhalt der rechtsgeschäftlichen Bindung erzielt werden müsste 1027. Sind aber die konkrete haftungsträchtige Tätigkeit sowie Art und Ausmaß des drohenden Haftungsrisikos bei Abschluss des Arbeitsvertrags noch gar nicht bekannt, so ist eine privatautonome Ausgestaltung und Beschränkung der zukünftigen Haftungsrisiken und damit die Schaffung einer für die einzelne Haftungssituation schutzstiftenden Bindung bei Abschluss des Arbeitsvertrags bereits konzeptionell ausgeschlossen. Im weiteren Verlauf ist für haftungsmodifizierende, insbesondere haftungsbeschränkende Vereinbarungen kein Raum mehr, weil es zu 1027 Zu diesem Verfügungsrecht des Arbeitgebers über die Arbeitskraft des Arbeitnehmers etwa BAG, AP BGB §611 Abhängigkeit Nr. 12. Die typische persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers geht regelmäßig einher mit der Einbindung in eine fremde Arbeitsorganisation und manifestiert sich im Weisungsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit, näher etwa EK-Preis, § 611 BGB Rn.60 ff. Vgl. jetzt auch die gesetzliche Regelung in § 106 GewO.

F. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter

395

erneuter privatautonomer Regelung zwischen den Arbeitsvertragsparteien überhaupt nicht mehr kommt und der Arbeitgeber einseitig über die konkrete Ausgestaltung des vertraglichen Leistungsprogramms bestimmt. Im Hinblick auf die einzelne schadensträchtige Interaktion liegt auf Arbeitnehmerseite damit auch und gerade im Bereich möglicher Haftungsbeschränkung eine nur defizitäre Aktivierung privatautonomer Gestaltungsmöglichkeit vor. bb) Die Eingliederung der Arbeitnehmer in fremde Wirtschaftskontakte Letztlich ist dieses strukturelle Defizit auf die prinzipiell fehlende Marktmacht von Arbeitnehmern zurückzuführen, welche die Eingehung eigenständiger Wirtschaftskontakte von vornherein ausschließt: Im Gegensatz zum Arbeitgeber, der für die eingegangenen Außenbeziehungen die alleinige unternehmerische Verantwortung trägt und damit auch die konkrete haftungsmäßige Ausgestaltung im Vertrag mit dem später geschädigten Vertragsgläubiger näher bestimmt, ist die Arbeitskraft des einzelnen Arbeitnehmers in einer modernen Wirtschaftsgesellschaft letztlich überhaupt nur nutzbar zu machen, indem sie einer selbstständig am Markt operierenden Person und damit einer größeren, übergeordneten Organisation zur Verfügung gestellt und von dieser planmäßig eingesetzt wird. Auch wenn die Arbeitnehmer bei betrieblich veranlasster Tätigkeit in enge tatsächliche Berührung mit Rechtsgütern Dritter geraten, treten sie dem Dritten nicht als eigenständige Teilnehmer am Leistungsverbund, sondern stets als Beteiligte gegenüber, die wirtschaftlich von ihrer Organisation abhängig sind und in die potenzielle Haftungsbeziehung allein kraft der Gestaltungsbefugnis des Arbeitgebers und damit fremdbestimmt verwickelt werden. Der Arbeitnehmer ordnet sich sowohl im Innen- als auch im Außenverhältnis der Marktmacht seines Arbeitgebers unter, ihm ist jegliches eigene, über den bloßen Abschluss des Arbeitsvertrags als Rahmenregelung hinausgehende Tätigwerden am Markt versperrt und damit auch rechtsgeschäftliche Bindung, die für den konkreten Leistungsverbund geschlossen und geeignet ist, bestehende Haftungsrisiken einer angemessenen Regelung zuzuführen. cc) Folgerungen für die Arbeitnehmeraußenhaftung Trotz des wegen des finalen Sonderkontakts signifikant erhöhten Risikos von Außenhaftung bleibt den Arbeitnehmern somit jegliche Gestaltungsmöglichkeit vorenthalten: Der drohenden Haftung sind sie nicht einmal deshalb schutzlos ausgeliefert, weil die vertragslose Berührung mit dem Geschädigten zu einem potenziellen Leerlauf eigener, im Innenverhältnis getroffener Haftungsbedingungen führt 1028. Vielmehr sind sie auch im Innenverhältnis gezwungen, auf Einflussnahme auf die Gestaltung der Wirtschaftsbeziehungen und damit auch darauf zu verzichten, sich 1028 Dem könnte durch die hier befürwortete Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen zulasten des Vertragsgläubigers (oben E IV) weitgehend abgeholfen werden.

396

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

durch Aktivierung ihrer Privatautonomie mögliche Haftungsvorteile gegenüber dem sonst geltenden Haftungsregime zu verschaffen, insbesondere Haftungsbeschränkungen zu vereinbaren 1029. Zwar führen hier die Grundsätze der Haftungsbegrenzung im Arbeitsverhältnis zu einer weitgehenden gesetzlichen Haftungsbefreiung der Arbeitnehmer. Doch sind, wie eingehend dargelegt 1030, gerade diese einer Anwendung zulasten von Nichtarbeitgebern nicht zugänglich. c) Die Einbeziehung der Arbeitnehmer in das Haftungsregime des Hauptvertrags Die beschriebene Art der wirtschaftlichen Einbindung von Arbeitnehmern in die bestehenden Leistungsstrukturen, die die Arbeitnehmer finalem Drittkontakt aussetzt, ohne die damit verbundenen konkreten Haftungsrisiken durch die arbeitsvertragliche Regelung adäquat zu erfassen, dürfte die Einbeziehung der Arbeitnehmer in das vom Arbeitgeber gegenüber dem geschädigten Vertragsgläubiger durchgesetzte Haftungsregime im Wege einer Drittwirkung zugunsten der Arbeitnehmer grundsätzlich rechtfertigen. Zwar ergibt sich die Arbeitnehmerhaftung für Integritätsverletzungen des Vertragsgläubigers bei Leistungserbringung nicht anders als bei selbstständigen Erfüllungsgehilfen aus der gesetzlichen Integritätshaftung, nicht aus der rechtsgeschäftlichen Bindung des Geschäftsherrn, sodass das Haftungsregime des Hauptvertrags bei streng rechtsdogmatischer Betrachtung für die Haftungssituation des Arbeitnehmers irrelevant bleibt 1031. Im Unterschied zur Außenhaftung selbstständiger Erfüllungsgehilfen, insbesondere von Subunternehmern, lässt sich die Arbeitnehmerhaftung indes bei wirtschaftlicher Betrachtung angesichts der beschriebenen Unterordnung des Arbeitnehmers unter das Regime des Arbeitgebers keineswegs als Resultat einer eigenverantwortlich angeknüpften haftungsträchtigen Interaktion deuten. Der finale Außenkontakt des Arbeitnehmers ist vielmehr auf die arbeitsvertragliche Weisung zurückzuführen und insofern ökonomisch fremdbestimmt. Dem entspricht die Stellung des Arbeitnehmers gerade in den mehrseitigen Leistungsbeziehungen: Er erscheint nicht als eigenständiges Mitglied der multilateralen Leistungsbeziehungen, sondern angesichts seiner Weisungsabhängigkeit und fehlenden unternehmerischen Eigenverantwortung stets als Annex eines der beteiligten Wirtschaftssubjekte. Trotz der originären gesetzlichen Haftung, der der Arbeitnehmer – wenigstens in den Grenzen des Deliktsrechts – auch und gerade innerhalb des Leistungsverbunds ausgesetzt ist, legt diese besondere Art der ökonomischen Einbindung der Arbeitnehmer in die bestehenden Vernetzungen eine Aufrechterhaltung dieser streng rechtsdogmatischen Betrachtung auch für die geltenden Haftungsbeschränkungen nicht gerade nahe, sondern spricht dafür, den Arbeitnehmer – soweit seine Außenhaftung überhaupt aufrechterhalten wird – wenigstens in 1029 In der Praxis enthalten Arbeitsverträge keine haftungsbegrenzenden Klauseln, insbesondere kommt die Verwendung von Geschäftsbedingungen auf Arbeitnehmerseite nicht vor. 1030 Oben E IV 3. 1031 Dazu im Hinblick auf selbstständige Erfüllungsgehilfen oben II 1 a und II 2 b.

F. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter

397

das Haftungsregime seines Arbeitgebers mit einzubeziehen. Insofern verleihen die bestehenden wirtschaftlichen Abhängigkeiten den als solchen farblosen und stets dem Verdacht des Zirkulären ausgesetzten 1032 Formulierungen von der „Bereichsregelung der Haftung“ oder dem „Raum verdünnter Haftung“ einige Plausibilität. Abgesehen davon, dass ein Direktzugriff auf Arbeitnehmer anders als bei Subunternehmern 1033 regelmäßig durch die Anwendung der im Innenverhältnis des Erfüllungsgehilfen etwa eingreifenden Haftungsbegrenzungen zulasten des Geschädigten nicht zu verhindern ist 1034 und deshalb der hier gestellten Drittwirkungsfrage drängendere Relevanz zukommen dürfte, beseitigt auch nicht eine etwa fortbestehende Innenhaftung der abhängigen Erfüllungsgehilfen die praktische Bedeutung der Einbeziehung von Arbeitnehmern in die Haftungsregelungen ihres Arbeitgebers 1035, da nach den Haftungsgrundsätzen im arbeitsvertraglichen Verhältnis dieser, nicht die Arbeitnehmer den Schaden letztlich zu tragen haben werden. Die Anerkennung von Drittwirkungen zugunsten der Arbeitnehmer würde daher anders als bei selbstständigen Subunternehmern die Besserstellung des Geschädigten bei Gehilfeneinsatz ganz weitgehend verhindern, weil ihm auch ein mittelbarer Zugriff auf die Arbeitnehmer über Ansprüche des Partners im Innenverhältnis zum Erfüllungsgehilfen versperrt wäre. Tatsächlich vermag sich auch das Argument, eine Besserstellung des Geschädigten bei Gehilfeneinsatz sei durch die Anerkennung von Drittwirkung zu vermeiden, hier eher durchzusetzen als noch bei selbstständigen Erfüllungsgehilfen1036, wäre die Inanspruchnahme von Arbeitnehmern doch kaum zu rechtfertigen, wenn deren Haftpflicht auf ein Risiko zurückgeht, für das der Geschädigte im Hauptvertrag mit dem Arbeitgeber auf Schutz verzichtet hat. Der Geschädigte wird – anders als bei selbstständigen Subunternehmern, die möglicherweise solvente Haftungsschuldner darstellen – die Haftungsregelung des Hauptvertrags kaum mit Rücksicht darauf akzeptieren, dass ihm ein abhängig Beschäftigter des Gegenübers haftet, sondern davon ausgehen, über das Maß des Vertrags hinausgehende Ansprüche seien ausgeschlossen 1037. Angesichts der vielfältigen Risiken, mit denen die Inanspruchnahme fremder Arbeitnehmer belastet ist, wird diese für die Kalkulation des Geschädigten wie für die Versicherbarkeit seiner Risiken irrelevant und in diesem Sinne stets zufällig bleiben, sodass mit der Anerkennung der Drittwirkung eine Verkürzung des Haftungsschutzes, auf den der Geschädigte die Ausgestaltung des Wirtschaftskontakts abgestimmt hat, nicht verbunden sein dürfte. Zur Kritik oben II 2 b. Dazu oben II 4. 1034 Wie gesagt, ist die Anwendung der allein in Betracht kommenden Grundsätze der gesetzlichen Haftungsbeschränkungen im Arbeitsverhältnis zulasten betriebsfremder Dritter ausgeschlossen, oben E IV 3. 1035 Hierzu für selbstständige Erfüllungsgehilfen oben II 4. 1036 Im Hinblick auf diese gegen das Argument oben II 4. 1037 Zutreffend etwa OLG Hamburg, VersR 1972, 658, 659. 1032 1033

398

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

Vor allem steht einer solchen Einbeziehung von Arbeitnehmern in das Haftungsregime des fremden Vertrags im Unterschied zur Privilegierung selbstständiger Erfüllungsgehilfen nicht der – dort entscheidende – Einwand entgegen, der Erfüllungsgehilfe selbst habe mit dem Partner eine eigenständige wirtschaftliche Grundlage für den konkreten Rechtsgüterkontakt geschaffen, sodass er sich an dieser privatautonomen Entscheidung festhalten lassen müsse. Im Gegenteil verleiht der eingehend beschriebene Mangel an adäquater rechtlicher Bindung und an Ausübung eigener Gestaltungsmacht im Innenverhältnis der grundsätzlichen Einbeziehung der Arbeitnehmer in die Haftungsvergünstigungen des Hauptvertrags tiefere Legitimation: Beseitigt wird dadurch die eigenartige Diskrepanz, wonach Arbeitnehmer zwar einem allein rechtsgeschäftlichen Kontakten eigenen erhöhten Schädigungsrisiko ausgesetzt sind, doch nicht einmal im Innenverhältnis zum Arbeitgeber über eine entsprechende schutzstiftende Bindung verfügen 1038. Eine Einbeziehung der Arbeitnehmer in die vertraglichen Haftungsregelungen des Hauptvertrags wird von hier aus möglich, weil die Arbeitnehmer an Stelle ihres Arbeitgebers den vertragstypischen Schädigungsrisiken ausgesetzt sind und diese im Innenverhältnis schon konzeptionell keiner angemessenen Haftungsregelung zuführen konnten. Und auch der Schutz der im Hauptschuldverhältnis eingreifenden besonderen gesetzlichen Haftungsregelungen des Schuldvertragsrechts wird regelmäßig zugunsten der Arbeitnehmer des Privilegierten zur Geltung zu bringen sein, weil sie zwar den Risiken, die die Normen zum Ausgleich bringen sollen, tatsächlich ausgesetzt sind, im Innenverhältnis jedoch kein eigenständiges wirtschaftliches Austauschverhältnis im Sinne eines auf den konkreten Leistungsaustausch bezogenen Schuldvertrags vorliegt, sodass eine Anwendung der praktisch immer auf solche Austauschverhältnisse zugeschnittenen Normen im arbeitsvertraglichen Verhältnis nicht wegen deren fehlender „gegenständlicher“ Einschlägigkeit, sondern erneut schon wegen des Fehlens einer wirtschaftlich eigenständigen Teilnahme des Arbeitnehmers am Leistungsaustausch und damit aus konzeptionellen Gründen ausscheidet 1039. Insgesamt kann aus den dargelegten Gründen von einer willkürlichen Enthaftung von Arbeitnehmern durch die Anerkennung der Drittwirkung anders als bei selbst1038 Dies gilt im Übrigen nicht nur, wenn Arbeitnehmer für ihren Betrieb Vertragsleistungen erbringen, sondern auch, wenn die Arbeitnehmer eine dem Betrieb von einem dritten Vertragsschuldner erbrachte Vertragsleistung gläubigergleich mitnutzen, etwa indem ihnen arbeitgeberfremde Betriebsmittel zur Verfügung gestellt werden, dazu etwa BGHZ 108, 305. Zwar trifft die Arbeitnehmer hier ein fremdbestimmtes, auf den rechtsgeschäftlichen Kontakt zurückgehendes Haftungsrisiko nicht wegen der Erbringung einer vom Arbeitgeber geschuldeten Vertragsleistung, doch ist auch das Risiko der Schädigung des Leistungsgegenstandes bei der Nutzung in gleicher Weise fremd bestimmt und werden die Arbeitnehmer auch hier von typischen Risiken einer fremden Vertragsbindung getroffen, der sie nicht ausweichen und die sie nicht beeinflussen können. 1039 Gegen die damit befürwortete Drittwirkung ist somit anders als bei selbstständigen Erfüllungsgehilfen nicht einzuwenden, sie gebe dem Erfüllungsgehilfen die Berufung auf gesetzliche Bestimmungen, denen die „gegenständliche“ Einschlägigkeit für den vom Erfüllungsgehilfen bewirkten Leistungstransfer fehle, dazu oben II 3 b.

F. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter

399

ständigen Erfüllungsgehilfen nicht die Rede sein, sodass der wesentliche Einwand gegen die Drittwirkung entfällt. Beruht die haftungsträchtige Interaktion gerade nicht auf einer eigenen wirtschaftlichen Entscheidung des Erfüllungsgehilfen, ist es vielmehr gerechtfertigt, den Geschädigten an der von ihm gewählten Ausgestaltung der Haftungslage im Hauptvertrag grundsätzlich festzuhalten und nach dieser auch den Umfang zu bestimmen, in dem ein Zugriff auf die Arbeitnehmer des Partners in Betracht kommt. d) Ergebnis Im Grundsatz zuzustimmen ist nach allem der Rechtsprechung, soweit sie Arbeitnehmer in die ihren Arbeitgeber privilegierenden Haftungsregelungen des Hauptvertrags einbezogen hat. Das gilt vor allem für die mietrechtliche Rechtsprechung 1040, die die Verjährungsnorm des § 548 BGB zugunsten von Arbeitnehmern des Mieters anwendet, wenn sie in Erfüllung ihrer arbeitsvertraglichen Pflichten mit der Mietsache in Sonderkontakt geraten und diese dabei schädigen. Da die Ausübung des Mietgebrauchs jeweils nicht auf selbstständiger vertraglicher Grundlage, sondern als abhängig Beschäftigte erfolgt und insofern das typische strukturelle Defizit an eigenverantwortlicher Teilhabe am Leistungsaustausch vorliegt, ist es richtig, auch Ansprüche des Vermieters gegen die Arbeitnehmer § 548 BGB zu unterwerfen und zwar unabhängig von Rückgriffsansprüchen des Arbeitnehmers im Innenverhältnis 1041. Im Prinzip zu Recht ließ ferner etwa die transportrechtliche Praxis die Berufung der Arbeitnehmer des Frachtführers, die für diesen die Transportleistung erbrachten, auf die in den Hauptvertrag einbezogenen ADSp 1042 zu 1043. Und zuzustimmen ist der Rechtsprechung schließlich, wenn sie bei Einschaltung von Arbeitnehmern in Werkverträge ihres Arbeitgebers die vorformulierten Haftungsbedingungen aus dem Werkvertrag regelmäßig auch auf die Arbeitnehmer erstreckte 1044. Zutreffend 1040 BGHZ 49, 278; 61, 227; 71, 175; BGH, NJW-RR 1988, 1358; OLG Hamm, ZMR 1979, 48. 1041 Zutreffend BGHZ 61, 227, 234. 1042 Die ADSp sind im Zuge des Transportrechtsreformgesetzes neu gefasst worden. Seit der Neufassung ist die Frage der Drittwirkung – soweit ersichtlich – nicht praktisch geworden, die Ausführungen im Text beziehen sich auf Entscheidungen zu früheren Fassungen, zu ihnen etwa die Kommentierung bei Koller, Transportrecht (3. A.), zur Neufassung Koller, Transportrecht (4. A.). 1043 Dafür BGH, NJW 1995, 2991, 2992; OLG Celle, VersR 1983, 683; LG Stuttgart, TranspR 1991, 316, 317 f.; LG Darmstadt, TranspR 1991, 380, 383; Heil/Bayer, TranspR 1987, 1, 6; Koller, Transportrecht (3. A.), vor § 1 ADSp Rn. 4; MK-Bydlinski, vor § 1 ADSp Rn. 60; Schmid, TranspR 1986, 49, 53. Enger Hübsch, Haftung, S. 199 m. w. N. in Fn. 155, der die Berufung der Arbeitnehmer von bestehenden Freistellungsansprüchen abhängig macht, dagegen zu Recht BGH, NJW 1995, 2991. 1044 So BGH, NJW 1962, 388; VersR 1985, 595; OLG München, BB 1981, 1851. Anders nur BGH, VersR 1959, 1000, 1002 mit zu kurz greifender Begründung, die sich allein auf eine

400

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

ist daher etwa der erste Wachmannfall 1045 entschieden, wo ein Wachdienst sich in seinen Bedingungen unter anderem von der Haftung für Schäden, die bei der Bedienung und Bewachung von Öfen entstehen konnten, freizeichnete, soweit sie nur fahrlässig verursacht wurden. Der mit der Bewachung eines Wagens und der Überwachung eines darin befindlichen Ofens betraute Arbeitnehmer des Wachdienstes verursachte durch mangelhafte Überwachung dieses Ofens das Abbrennen des gesamten Wagens, konnte sich aber auf die in den Geschäftsbedingungen seines Arbeitgebers enthaltene Ausschlussklausel ebenso berufen wie dieser selbst und war daher von der Haftung befreit.

2. Einschränkungen Ist nach allem die Einbeziehung der Arbeitnehmer in die Haftungsregelungen des Hauptvertrags grundsätzlich zu befürworten, so sind in bestimmten Konstellationen doch Einschränkungen zu beachten: Rechtfertigt sich die Drittwirkung unter anderem durch die enge schadensträchtige Berührung der Arbeitnehmer mit dem Rechtsgüterkreis des Vertragsgläubigers anlässlich der Vertragsdurchführung für den Arbeitgeber, kommt eine solche Einbeziehung nur im Hinblick auf Regelungen in Betracht, die bestimmte, mit der Durchführung des vertraglichen Leistungsprogramms verbundene Schädigungsrisiken zum Ausgleich bringen und insofern eine Reaktion auf Besonderheiten der konkreten Haftungssituation darstellen. Dagegen ist die Drittwirkung ausgeschlossen bei Regelungen, die ihrem Inhalt nach auf Besonderheiten in der persönlichen Disposition des Vertragsschuldners abstellen oder sonst ihre Rechtfertigung finden in Merkmalen, die außerhalb des konkreten Wirtschaftskontakts wurzeln. Zu Recht hat deswegen etwa BGH, NJW 1996, 53 die Drittwirkung von § 1664 BGB in einem Fall verneint, in dem die beklagte Schädigerin ein Hauswirtschaftspraktikum bei der Familie der klagenden, zur Zeit der Schädigung zweieinhalb Jahre alten Tochter des Hauses absolvierte. Die Beklagte ließ das Mädchen unter Verletzung der ihr von den Eltern übertragenen Aufsichtspflicht einen Augenblick lang unbeaufsichtigt, sodass es vom elterlichen Grundstück aus über nahe gelegene Bahnschienen laufen konnte, wobei es von einem Zug erfasst und schwer verletzt wurde. Das Kindermädchen mag hier zwar im Verhältnis des Kindes zu seinen Eltern als Erfüllungsgehilfin anzusehen sein. Doch findet § 1664 BGB seine Rechtfertigung in der familienrechtlichen Verbundenheit mit dem geschädigten Kind und damit in Merkmalen, die außerhalb der konkret übernommenen Sorge wurzeln. Die Norm ist einer Anwendung außerhalb des Eltern-Kind-Verhältnisses daher von vornherein nicht zugänglich, sodass sich das Kindermädchen Drittwirkung kraft ergänzender Auslegung bezieht. Diese wird vom BGH zutreffend (oben 2. Teil C III 1) verneint, damit ist die Problematik aber nicht erschöpft. Es wäre auch hier eine Drittwirkung aus rechtsfortbildend entwickeltem Gesetzesrecht anzuerkennen gewesen. 1045 BGH, NJW 1962, 388.

F. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter

401

gegen seine Inanspruchnahme nicht auf die haftungsbeschränkende Vorschrift des § 1664 BGB berufen konnte 1046. Demgegenüber ist nicht stets erforderlich, dass die Umstände, die den Grund für die Haftungsregelung bilden, im tatsächlichen Leistungsverhältnis ebenso vorliegen wie im Verhältnis der Parteien des Hauptvertrags, solange es sich nur um Merkmale des konkreten wirtschaftlichen Kontakts handelt, in den der Erfüllungsgehilfe einbezogen ist. Beschädigt etwa der Arbeitnehmer eine von seinem Arbeitgeber unentgeltlich verwahrte fremde Sache, liegt zwar die Unentgeltlichkeit, die den Grund für die Haftungsmilderung des § 690 BGB bildet, zwischen dem Arbeitnehmer und dem Dritten nicht vor. Doch dürfte dies einer Einbeziehung des Arbeitnehmers in die Haftungsregelung nicht entgegenstehen, da die im Hauptvertrag geltende Haftungsreduktion hier eine Folge der Unentgeltlichkeit als besonderer wirtschaftlicher Disposition des Hauptvertrags ist und nicht auf Besonderheiten in den persönlichen oder sonstigen Verhältnissen der Vertragspartner, die außerhalb des konkreten Leistungskontakts liegen, zurückgeht. Angesichts der von vornherein fehlenden eigenständigen Teilnahme des Arbeitnehmers am Leistungsaustausch kann es nicht auf eine inhaltlich der Geschäftsbeziehung des Arbeitgebers entsprechende wirtschaftliche Disposition des Arbeitnehmers im tatsächlichen Leistungsverhältnis ankommen, da deren prinzipielles Fehlen und die daraus resultierende Unanwendbarkeit von Haftungsmodifikationen durch die konzipierte Drittwirkung gerade kompensiert werden sollen. 3. Die personale Reichweite der entwickelten Drittwirkung Auch wenn die Einbeziehung selbstständiger Unternehmer in die Haftungsregelungen des Hauptvertrags nicht in Betracht kommt, dürfte die entwickelte Drittwirkung schließlich doch nicht ausschließlich auf Arbeitnehmer begrenzt sein. a) Grundsatz Der Gesichtspunkt der Unterordnung des Erfüllungsgehilfen unter eine fremde Leistungsbeziehung bleibt nicht strikt auf Arbeitnehmer beschränkt, wenngleich der Gedanke bei ihnen am deutlichsten zu Tage tritt. Doch wird eine nur defizitäre privatautonome Ausgestaltung der eigenen Vertragsbeziehung auch bei selbstständigen Unternehmen als Erfüllungsgehilfen vorliegen können, die sich in wirtschaftlicher Abhängigkeit vom Vertragsschuldner befinden. Entsprechend dem tragenden Grund der hier befürworteten Drittwirkung wird im vorliegenden Zusammenhang entscheidend sein, ob die Erfüllungsgehilfen die Bedingungen der von ihnen zu erbringenden 1046 Darüber hinaus mag durchaus schon zweifelhaft gewesen sein, ob es für eine Einbeziehung der Praktikantin in die Haftungslage im Eltern-Kind-Verhältnis nicht bereits an einer defizitären rechtsgeschäftlichen Ausgestaltung des Innenverhältnisses zu den Eltern fehlte (zu diesem Gesichtspunkt soeben 1).

26 Katzenstein

402

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

Leistung konkret unter Berücksichtigung der besonderen Umstände, unter denen sie erbracht wird, insbesondere unter Berücksichtigung des im Einzelnen mit ihr verbundenen Haftungsrisikos, in ihrem eigenen Vertrag einer Regelung zuführen können, die sich als Verhandlungsergebnis strukturell gleichrangiger Partner darstellt. Fehlt den Erfüllungsgehilfen dagegen die dazu nötige Marktmacht, weil sie sich in einer wirtschaftlich untergeordneten Stellung befinden, insbesondere Weisungen des Schuldners unterworfen und in der freien Gestaltung ihres Geschäftsbetriebs eingeschränkt sind, und sind sie angesichts dieses strukturellen Ungleichgewichts gezwungen, auf eigene Haftungsregelungen zu verzichten und sich dem fremden Haftungsregime tatsächlich unterzuordnen, so dürfte eine Drittwirkung auch dann anzunehmen sein, wenn der Erfüllungsgehilfe nicht Arbeitnehmer des Schuldners ist. Der präzisierungsbedürftige Begriff der „wirtschaftlichen Abhängigkeit“ sollte so im Einzelfall hinreichend zu konkretisieren sein. Wesentliches Indiz für eine wirtschaftliche Abhängigkeit in diesem Sinne dürfte sein, ob der Erfüllungsgehilfe im einzelnen Fall tatsächlich eigene Bedingungen vereinbart hat 1047. Ist das nicht der Fall, obwohl der Schuldner der Vertragsleistung in seinem Vertrag Haftungseinschränkungen vereinbarte und obwohl nicht diesen, sondern den Erfüllungsgehilfen das Risiko der Haftung für eigenes Fehlverhalten traf, so deutet dies regelmäßig auf eine Abhängigkeit des Gehilfen hin und rechtfertigt die Drittwirkung. Ob die nötige Unterordnung vorliegt oder ob der Erfüllungsgehilfe aufgrund selbstbestimmter Tätigkeit am Markt das Risiko, einer Haftung unterworfen zu sein, bewusst eingeht, wird stets im Einzelfall zu überprüfen sein 1048. b) Der exemplarische Charakter der Rechtsprechung des BGH zum Binnenschifffahrtsrecht Die demnach erforderlichen Unterscheidungen macht die Rechtsprechung des BGH zur Drittwirkung von Haftungsbedingungen im Binnenschifffahrtsrecht exem1047 Dies zum alleinigen Kriterium zu machen, wie es offenbar Hübsch, Haftung, S. 207 tut, geht zu weit. Denn der Verzicht auf Haftungsbeschränkungen braucht nicht seinen Grund in der wirtschaftlichen Abhängigkeit zu haben. Der selbstständige Unternehmer kann etwa seine Leistung ohne Haftungseinschränkung anbieten wollen, um sie attraktiver zu machen. 1048 So dürfte etwa, wie hier nur angedeutet werden kann, bei arbeitnehmerähnlichen Personen im Sinne des § 12 a TVG (zum Begriff etwa EK-Preis, § 611 BGB Rn. 133 ff.; BGH, NJW 1999, 218) eine Drittwirkung in aller Regel möglich sein. Dasselbe wird regelmäßig in den unter dem Stichwort der „neuen Selbstständigkeit“ diskutierten Vertragsverhältnissen gelten können, in denen ein Unternehmen Leistungen durch Erfüllungsgehilfen erbringen lässt, die zwar nach dem Inhalt des mit ihnen geschlossenen Vertrags als selbstständige Unternehmer definiert, doch weitgehenden Einwirkungsbefugnissen ihres Vertragspartners ausgesetzt sind (zu diesen Fällen etwa Wank, DB 1992, 90; Kreuder, AuR 1996, 386; Reiserer, BB 1998, 1258); so etwa im Frachtrecht (Beispiele in BAG, NZA 1998, 364; BGH, NJW 1999, 648; LAG Hamm, MDR 2001, 700), wenn der „selbstständige“ Frachtführer nicht eigenständig über die Gestaltung des einzelnen Transportauftrags entscheiden kann, sondern dem als Hauptfrachtführer tätigen Spediteur aufgrund eines Rahmenvertrags verpflichtet ist, nach dessen Regie und Organisation zu arbeiten. Ähnlich auch BGH, NJW 1995, 2991, zu dieser Entscheidung sogleich.

F. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter

403

plarisch deutlich. Diese Rechtsprechung ist bereits eingehend untersucht und dargestellt worden 1049. Das Gericht differenziert nach den soeben verdeutlichten Kriterien und gibt wirtschaftlich vom Hauptfrachtführer abhängigen selbstständigen Subunternehmern gegen die Inanspruchnahme durch den Eigentümer wegen Ladungsschäden die Berufung auf die Haftungsbedingungen des Hauptfrachtvertrags 1050. Die einschlägigen Unterscheidungen lassen sich vor allem an BGH, VersR 1972, 40 und BGH, VersR 1977, 717 deutlich machen, die über denselben Sachverhalt jeweils unterschiedlich entscheiden, weil das Gericht zunächst von einem wirtschaftlich selbstständigen Erfüllungsgehilfen, für den es die Drittwirkung verneint, ausgeht, in der späteren Entscheidung aber, nachdem es erkannt hatte, dass der Transport von einem wirtschaftlich abhängigen Partikulierschiffer durchgeführt worden war, diesem die Berufung auf die Haftungsordnung des Hauptvertrags zuerkennt. Dieser Rechtsprechung ist vom hier vertretenen Standpunkt aus uneingeschränkt zu folgen.

c) Die Entscheidung BGH, NJW 1995, 2991 In den vorliegenden Zusammenhang gehört insbesondere die – ganz zu Anfang vorgestellte 1051 – Entscheidung BGH, NJW 1995, 2991. Sie warf die Frage auf, ob sich der beklagte Frachtführer auf die in den Vertrag zwischen der S-AG als Eigentümerin des Ladungsguts und der Spediteurin U-GmbH einbezogene Verjährungsverkürzung des § 64 ADSp a. F. 1052 berufen konnte. An dieser Entscheidung seien die nötigen Abgrenzungen nochmals deutlich gemacht. Doch sind zuvor angesichts des nicht eindeutigen Sachverhalts dieser Entscheidung einige Vorfragen zu klären.

aa) Die Differenzierung zwischen Spedition und Frachtgeschäft Eine den beklagten Frachtführer begünstigende Drittwirkung konnte nur in Betracht kommen, wenn dieser als Erfüllungsgehilfe der Schuldnerin U-GmbH des Hauptvertrags einzuordnen war: Wie bereits heraus gearbeitet 1053, ist die Erfüllungsgehilfeneigenschaft zwar keine hinreichende, doch notwendige Voraussetzung für die Anwendung einer relativen Haftungsbeschränkung zugunsten eines nicht an dem privilegierenden Schuldverhältnis beteiligten Dritten. Ob diese Voraussetzung in der erörterten Entscheidung vorlag, ist nicht sicher. Bei dem Hauptvertrag zwischen der S-AG und der U-GmbH konnte es sich um einen Speditionsvertrag im 2. Teil C III 2 a. Vor allem BGH, VersR 1960, 727; 1977, 717. 1051 1. Teil A. 1052 Nach § 64 ADSp in der damals geltenden Fassung verjährten alle Ansprüche gegen den Spediteur in acht Monaten. Die ADSp sind im Zuge des Transportrechtsreformgesetzes neu gefasst worden. 1053 Oben I 2. 1049 1050

26*

404

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

Sinne der §§ 407 ff. HGB a. F. gehandelt 1054, es konnte aber auch ein Frachtgeschäft vorgelegen haben. Im ersten Fall wäre der von der Spediteurin U-GmbH einschaltete Frachtführer nicht als deren Erfüllungsgehilfe einzuordnen gewesen 1055, sodass für die Drittwirkung des § 64 ADSp a. F. zugunsten des beklagten Frachtführers von vornherein kein Raum war. Dem Ergebnis des BGH, der die Vorschrift zugunsten des Beklagten heranzieht, könnte dann nicht gefolgt werden. Sollten S-AG und U-GmbH dagegen einen Frachtvertrag geschlossen haben, war der Beklagte Unterfrachtführer und damit Erfüllungsgehilfe der U-GmbH, die ihn mit dem Transport beauftragte. Seine Einbeziehung in die Haftungsordnung des Hauptvertrags war dann nicht prinzipiell ausgeschlossen. Leider – hierin liegt angesichts der möglichen konträren Ergebnisse eine wesentliche Schwäche der Entscheidung 1056 – versäumt der BGH eine deutliche Abgrenzung der beiden Fallkonstellationen und findet deshalb nicht zu einer klaren Zuordnung. Immerhin spricht einiges dafür, dass zwischen S-AG und U-GmbH ein Frachtgeschäft vorlag: Im Sachverhalt der Entscheidung heißt es, die S-AG habe die U-GmbH mit der „Beförderung“ des Transportguts beauftragt. Der Beklagte wird mehrfach als Subunternehmer der U-GmbH bezeichnet. In der Vorbemerkung des Vertrags schließlich hieß es, der Beklagte werde als „Erfüllungsgehilfe von U i. S. des § 278 BGB“ tätig. Die Annahme, der Beklagte sei auch im Rechtssinne Erfüllungsgehilfe der U gewesen, erscheint vor diesem Hintergrund nicht allzu kühn. Im Folgenden mag dies daher unterstellt werden. bb) Die Einbeziehung des Frachtführers in die Haftungsbeschränkung des § 64 ADSp a. F. bei Frachtgeschäft Unterstellt, zwischen der S-AG und der U-GmbH sei ein Frachtvertrag geschlossen worden, war der Beklagte als „haftungsrechtlicher Annex des Vertragsschuldners“ in die Haftungsregelungen des Hauptvertrags einzubeziehen, falls im Innenverhältnis zur U-GmbH eine defizitäre rechtsgeschäftliche Regelung des Aus1054 Die Entscheidung des BGH ist vor Inkrafttreten des Transportrechtsreformgesetzes ergangen. Die Spedition war nach altem Recht als ausschließlich fremdnütziges Rechtsgeschäft ausgestaltet, da sie ein Handeln des Spediteurs „für Rechnung des Versenders“ voraussetzte. Sie war damit stets mittelbare Stellvertretung. Das neue Recht verzichtet in §§ 453 ff. HGB auf das Merkmal der Fremdnützigkeit, was aber auf den Inhalt der Verpflichtungen des Spediteurs im Grundsatz keinen Einfluss hat, dazu sogleich näher. Zum Ganzen Valder, Transport- und Vertriebsrecht 2000, S. 171 ff. 1055 Zur fehlenden Erfüllungsgehilfeneigenschaft des vom Spediteur eingeschalteten Frachtführers nach früherem Recht etwa OLG Hamm, NJW-RR 1995, 1000, 1001. Auch nach neuem Recht ist der von dem – nach § 453 I HGB nicht mehr notwendig für Rechnung des Versenders handelnden – Spediteur eingeschaltete Frachtführer nicht Erfüllungsgehilfe des Spediteurs, wie sich insbesondere § 454 HGB, der die Pflichten des Spediteurs konkret ausgestaltet, entnehmen lässt. Es stellen sich daher nach neuem Recht im Wesentlichen dieselben Abgrenzungsfragen. 1056 Kritisch auch Klein, JZ 1997, 390, 392, der wie im Text differenziert.

F. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter

405

tauschvorgangs vorlag. Das Gericht nahm dies im Ergebnis mit dem Hinweis auf eine „besondere Nähe des Beklagten zum Vertrag der U-GmbH mit der S-AG“ an und tatsächlich dürfte diese Annahme berechtigt gewesen sein. Der beklagte Unterfrachtführer hatte mit der U-GmbH einen Subunternehmervertrag geschlossen, der den Charakter eines Rahmenvertrags aufwies. Dieser enthielt – einem Arbeitsvertrag vergleichbar – keine konkreten, auf eine bestimmte Transportleistung bezogenen Regelungen, sondern lediglich Rahmenvorgaben für die auf einen längeren Zeitraum angelegten Geschäftsverbindungen der Parteien, die erst im Hinblick auf den konkreten Transportauftrag auszufüllen waren, indem die U-GmbH ihre Kundenaufträge an den Beklagten weitergab. War auch der Beklagte nicht wie ein Arbeitnehmer zur Ausführung des jeweiligen Auftrags der U-GmbH verpflichtet, so war mit der gewählten Vertragsgestaltung doch jedenfalls eine auf die konkreten Risiken des Leistungskontakts abgestimmte Haftungsregelung wie bei einem Arbeitnehmer ausgeschlossen. Deutet schon diese Art der Vertragsgestaltung auf die wirtschaftliche Abhängigkeit des Beklagten von der U-GmbH hin, so wird dies letztlich deutlich in den inhaltlichen Vorgaben des Rahmenvertrags, in dem dem Beklagten Vorschriften über die Ausgestaltung seines Geschäftsbetriebs gemacht, ihm die Weitergabe übertragener Aufgaben untersagt und er einem Wettbewerbsverbot zugunsten der U-GmbH unterworfen wurde. Vor allem sollte er als Entgelt einen bestimmten Stundenlohn erhalten. Diese Vorgaben bringen den Beklagten in die typische persönliche Abhängigkeit, die regelmäßig Arbeitsverhältnissen eigen ist. Auch das betriebliche Haftungsrisiko des Beklagten blieb so im Wesentlichen fremdbestimmt. Dies rechtfertigt den Befund, der Beklagte habe sich der Gestaltungsmacht der U-GmbH hinsichtlich der Bedingungen, zu denen dem Empfänger die Leistung zu erbringen ist, und damit in diesem Sinne dem fremden Schuldverhältnis untergeordnet. Als Erfüllungsgehilfe der U-GmbH war der Beklagte somit auch rechtlich in das Haftungsregime der U-GmbH einzubeziehen, zu seinen Gunsten die Regelung des § 64 ADSp a. F. anzuwenden und die gegen ihn erhobene Klage abzuweisen. Ganz deutlich wird, wie der BGH zu Recht herausstellt, die Unterordnung des Beklagten unter das fremde Schuldverhältnis am Verzicht des Beklagten auf die Verwendung eigener Geschäftsbedingungen im Innenverhältnis zur U-GmbH. Entgegen der ständigen Praxis im Transportgewerbe von eigener rechtsgeschäftlicher Ausgestaltung der Bedingungen, unter denen die eigene Leistung erbracht wird, abzusehen, ist nur mit einem Defizit an Privatautonomie auf der Seite des Beklagten zu erklären. Soweit das Gericht allerdings andeutet, eine Drittwirkung sei ausgeschlossen, hätte der Beklagte gegenüber seinem Vertragspartner, der U-GmbH, eigene Bedingungen vereinbart 1057, dürfte dies doch nicht der entscheidende Anknüpfungspunkt sein. Die Tatsache, dass der Beklagte keine eigenen Geschäftsbedingungen verwendet hat, kann vielmehr lediglich als Indiz dafür gelten, dass der Beklagte in 1057 Unter II 2 b der Gründe bemerkt der BGH, der Revision sei „darin beizutreten, dass zum Beispiel bei der Vereinbarung der AGNB im Verhältnis des Beklagten zur U-GmbH etwas anderes gelten würde“.

406

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

der abhängigen Stellung von der U-GmbH sich befunden hat, die oben als Voraussetzung einer Einbeziehung des Erfüllungsgehilfen in die Haftungserleichterungen seines Geschäftsherrn skizziert wurde. d) Drittwirkung bei enger persönlicher Verbindung zum Erfüllungsgehilfen Der Grundgedanke der haftungsrechtlichen Unterordnung unter ein fremdes Schuldverhältnis dürfte schließlich nicht nur für Arbeitnehmer oder wirtschaftlich abhängige Subunternehmer gelten, sondern auch für Personen, die nicht in untergeordneter wirtschaftlicher, sondern in enger persönlicher Beziehung zum privilegierten Vertragsschuldner stehen, eine Einbeziehung in fremde Haftungserleichterungen im Prinzip ermöglichen. aa) Gründe für die Erweiterung der Drittwirkung Nutzen etwa Familienmitglieder Vertragsleistungen mit, die ihren Angehörigen aufgrund eines mit diesen geschlossenen Schuldvertrags erbracht werden 1058, sind die Familienmitglieder aufgrund der Mitnutzung des Leistungsgegenstands als Erfüllungsgehilfen des Gläubigers anzusehen, da sie den Leistungsgegenstand an Stelle des Gläubigers den tatsächlichen Gefahren der Nutzung aussetzen und insofern in die dem Gläubiger obliegenden gesetzlichen Obhutspflichten einbezogen sind. Der finale, schadensträchtige Kontakt mit dem Partner des Gläubigers qualifiziert die Interaktion zwischen dem Mitnutzer und dem Leistenden als tatsächliche Sonderverbindung, die die Anerkennung der Sonderhaftung erlaubt. Auch wenn eine wirtschaftliche Abhängigkeit von dem Vertragsgläubiger nicht besteht, ordnet sich der Mitnutzer regelmäßig der Vertragsbeziehung des Gläubigers unter, weil er jedenfalls aus Gründen persönlicher Verbundenheit zum Gläubiger in die Lage versetzt wird, dessen Leistung unentgeltlich mitbenutzen und auf die eigene Tätigkeit am Markt verzichten zu können. Anstatt den Leistungskontakt selbst ausgestalten zu müssen, wird den Familienmitgliedern die Vertragsleistung meist unentgeltlich von dem Angehörigen zur Verfügung gestellt und kommt es deshalb nicht zu einer eigenständigen Ausgestaltung der tatsächlichen Haftungsbeziehung zum Leistenden für den Fall der Schädigung in tatsächlicher Ausübung der Mitnutzung. Das die Einbeziehung des Mitnutzers in die den Vertragsgläubiger begünstigenden Haftungsregelungen rechtfertigende Defizit an Privatautonomie ist somit auch hier erkennbar, wenn es auch nicht stets auf fehlende rechtsgeschäftliche Gestaltungsmöglichkeiten wegen wirtschaftlicher Abhängigkeit zurückzuführen sein wird, sondern der Mitnutzer auf rechtsgeschäftliche Gestaltung verzichten kann, weil ihm der Leistungsgegenstand auch ohne rechtsgeschäftliche Grundlage zur Verfügung gestellt 1058 So etwa in OLG Hamm, ZMR 1982, 113 (Gebrauch des Mietwagens durch die Ehefrau des Mieters) und in OLG Hamm, VersR 2000, 1361 (minderjährige Tochter wohnt zusammen mit ihrer Mutter in der von dieser gemieteten Wohnung).

F. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter

407

wird 1059. Dies rechtfertigt seine Einbeziehung in die fremde haftungsrechtliche Ausgestaltung des Leistungskontakts, sodass auch er sich auf die haftungsrechtlichen Privilegierungen seines Familienangehörigen, die dieser gegenüber dem Leistenden durchgesetzt hat, berufen kann. bb) Exemplarische Judikatur Diese vorsichtige Erweiterung der Drittwirkung bei persönlicher Verbindung des Erfüllungsgehilfen zum haftungsprivilegierten Geschäftsherrn wird anschaulich etwa an der Rechtsprechung zur gewerblichen Kraftfahrzeugvermietung. Insofern behandelt zwar lediglich die frühere Rechtsprechung zu diesem Komplex Drittwirkungsfragen 1060, doch kommt der BGH in seiner Leitentscheidung BGHZ 22, 109 der Sache nach den hier getroffenen Differenzierungen recht nahe, wenn das Gericht die Drittwirkung der Haftungsbefreiung des Mieters zugunsten des Fahrers von der rechtlichen Beziehung zwischen Mieter und Fahrer abhängig macht und sie für Familienangehörige oder Freunde des Mieters 1061 sowie für seine Arbeitnehmer 1062 bejaht, für außenstehende Dritte dagegen verneint 1063. Diesem Ansatz kann zugestimmt werden: Da an der Eigenschaft des bewusst eingeschalteten Fahrers als Erfüllungsgehilfe des Mieters im Sinne des § 278 BGB kein Zweifel bestehen kann 1064, ist für die Entscheidung, ob eine den Mieter entlastende Haftungsregelung auch dem Fahrer gutzubringen sei, tatsächlich auf das Innenverhältnis zwischen Mieter und Fahrer abzustellen 1065. Insofern kommt es darauf an, ob dem Fahrer die 1059 Nicht die soziale Schutzbedürftigkeit des Erfüllungsgehilfen entscheidet also die Drittwirkungsfrage (dazu schon 2. Teil C III 2 c zu BGHZ 22, 109), sondern die Unterordnung des Leistungskontakts unter eine fremde Vertragsbeziehung unter Verzicht auf einen eigenständigen Wirtschaftskontakt. Deshalb ist etwa ein selbstständiger „kleiner“ Handwerker (Beispiel von Räcke, Haftungsbeschränkungen, S. 72) wegen seines eigenverantwortlichen Auftretens am Markt nicht in eine fremde Haftungsordnung einzubeziehen. Wenn er eigenverantwortlich tätig wird, kann er sich nicht auf fremde Ausgestaltungen zurückziehen, wenn ihm eigene Gestaltungsmacht nicht genügt. Wohl aber gilt die Drittwirkung für Familienangehörige, die von der Markttätigkeit des anderen profitieren, weil und soweit sie nicht eigenständig die geschäftliche Kontaktaufnahme steuern. Entgegen der Kritik von Räcke, a. a. O., S. 72, auf den die gewählten Beispiele zurückgehen, sind also Differenzierungen angebracht. 1060 Seit BGH, NJW 1982, 987 leitet das Gericht die Drittwirkung bereits aus § 15 II AKB her, der auch auf den Mieter anwendbar sei, sodass sich seine Haftungsbefreiung nicht erst aus einer Drittwirkung ergebe, dazu schon oben 2. Teil C III 2 c. 1061 Drittwirkung nimmt zu Recht an auch OLG Nürnberg, VersR 1971, 259 (Sohn). Unzutreffend verneint dagegen von OLG Karlsruhe, VersR 1980, 432 (Ehemann). 1062 So BGHZ 43, 295. Ähnlich OLG Köln, VersR 1982, 1151 (Angestellter). 1063 Darstellung dieser Rechtsprechung im Einzelnen schon oben 2. Teil C III 2 c. 1064 Insofern zutreffend Prölss, VersR 1957, 124, 125. 1065 Zu Unrecht hält Prölss, a. a. O., der Relevanz des Innenverhältnisses zwischen Mieter und Fahrer entgegen, der Vertragswille des Vermieters könne sich nur an greifbaren Tatsachen orientieren, wozu das Innenverhältnis des Mieters zum Fahrer, in das der Vermieter keinen Einblick habe, nicht gehöre. Das ist zwar richtig, kann aber nur dann entscheidend sein, wenn die

408

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

Nutzung des gemieteten Fahrzeugs auf eigenständiger rechtsgeschäftlicher Grundlage vermittelt wurde, sodass er im Verhältnis zum Mieter zur selbstständigen Bestimmung des ihn dabei etwa treffenden Haftungsrisikos in der Lage war, oder ob der Fahrer sich etwa der Rechtsbeziehung des Mieters zum Vermieter in dem Sinne unterordnete, dass er im Verhältnis zum Mieter auf die Schaffung einer eigenständigen wirtschaftlichen Grundlage der Teilhabe an der fremden Vertragsleistung verzichtete, weil ihm aufgrund einer besonderen Beziehung zum Mieter die Nutzung des Vertragsgegenstands auch ohne die Schaffung eines echten wirtschaftlichen Austauschverhältnisses zum Mieter ermöglicht wurde und er wegen dieses „Defizits an Privatautonomie“ in das Haftungsregime des fremden Vertrags einzubeziehen war. Das war, wie gesehen 1066, vor allem für Arbeitnehmer des Mieters anzunehmen 1067. Dasselbe hatte jedoch auch für Familienangehörige oder Freunde des Mieters zu gelten, die aus Gefälligkeit unentgeltlich den Wagen für den Mieter fuhren 1068. Entscheidend ist dabei nicht eigentlich die persönliche Verbindung, sondern vielmehr die nicht rechtsgeschäftliche Teilnahme des Fahrers an der Nutzung des Wagens, die ihn nur auf rein tatsächlicher Grundlage den vertragstypischen Haftungsrisiken aussetzt 1069. Ganz entsprechend ist damit auch der mietrechtlichen Judikatur zu folgen, die persönlich dem Mieter eng verbundene Dritte, welche die Mietsache aufgrund ihrer persönlichen Beziehung zum Mieter rein tatsächlich ohne schuldrechtliche Unterlage gläubigergleich mitnutzten, die Berufung auf § 548 BGB 1070 gewährte 1071. Es hat das Drittwirkung aus einer ergänzenden Auslegung des Mietvertrags gewonnen wird. Ordnet man die Drittwirkung dagegen zutreffend als Legalfolge ein, entfällt der geltend gemachte Einwand. 1066 Oben III 1. 1067 BGHZ 22, 109, 122. Ebenso später BGHZ 43, 295. 1068 BGHZ 22, 109, 122. 1069 Zutreffend grenzt der BGH davon im Übrigen den Fahrer ab, der zum Mieter nicht in näheren Beziehungen stehe und auch nicht ständig für ihn tätig, sondern nur aus Anlass einer Gelegenheitsfahrt gegen Entgelt beschäftigt sei und bei dem nicht angenommen werden könne, dass er durch die Haftungsprivilegierung des Mieters begünstigt werden solle (BGHZ 22, 109, 123; a.A. Prölss, VersR 1957, 124). Der Fahrer gerät hier auf der Basis eines entgeltlichen Austauschvertrags mit dem Mieter und damit auf eigenständiger rechtsgeschäftlicher Grundlage mit dem Vermieter in Sonderkontakt und ist somit in der Lage, sein Haftungsrisiko im Innenverhältnis zum Mieter abschließend zu regeln, sodass seinem Schutz durch die Möglichkeit, sich auf diese Haftungsregelungen auch dem Vermieter gegenüber zu berufen (dazu oben EIV), Genüge getan ist. 1070 Die Entscheidungen ergingen zum inhaltsgleichen früheren § 558 BGB. 1071 Etwa OLG Hamm, ZMR 1982, 113: Ehefrau des Mieters; BGH, NJW 1994, 1788: Bekannter des Mieters. Vgl. auch OLG Celle, VersR 1994, 1493, das zwar zu weitgehend § 548 BGB auf jeden im Mietvertrag genannten nutzungsberechtigten Nichtmieter erstrecken möchte, den konkreten Fall, in dem der Mieter die Mietsache wohl aus Gefälligkeit an den ihm bekannten Dritten überlassen haben dürfte, hingegen zutreffend entscheidet. Im Ergebnis zutreffend wohl auch OLG Celle, NJW-RR 1993, 1241 für einen Leasingvertrag, wenngleich keine Feststellungen zum Innenverhältnis des Leasingnehmers zum Dritten getroffen sind.

F. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter

409

für BGHZ 22, 109 Ausgeführte auch hier zu gelten; dass es sich dort nicht um eine gesetzliche, sondern um eine vertragliche Haftungsbegrenzung handelt, ist im vorliegenden Zusammenhang nicht entscheidend, da auch §548 BGB prinzipiell nur innerhalb der relativen Beziehung anwendbar ist. Richtig entschieden ist somit etwa auch OLG Hamm, VersR 2000, 1361. Die Mieterin der durch einen Brand beschädigten Wohnung war hier wegen der anteiligen mietvertraglichen Übernahme der Kosten für die Gebäudefeuerversicherung des Wohnungseigentümers von der Haftung für die einfach fahrlässige Verursachung von Brandschäden gegenüber dem Vermieter befreit 1072. Auf diese Haftungsbefreiung konnte sich nach zutreffender Auffassung des Gerichts auch die minderjährige Tochter der Mieterin berufen, die durch unvorsichtigen Umgang mit einer Zigarette einen Wohnungsbrand fahrlässig verursacht hatte und wegen des entstandenen Schadens von dem Vermieter in Anspruch genommen wurde. Die Tochter war als Erfüllungsgehilfin einzuordnen, da ihr von ihrer Mutter berechtigterweise der Mietgebrauch vermittelt wurde. Diese Überlassung des Mietgebrauchs erfolgte auf familienrechtlicher Grundlage, sodass ihr kein Austauschverhältnis zu Grunde lag, das die konkreten Haftungsrisiken der Mitnutzung eigens zum Ausgleich brachte. Insofern ist es gerechtfertigt, die – überdies nicht unbeschränkt geschäftsfähige – Tochter haftungsrechtlich als Annex der Wohnungsmieterin zu behandeln und sie dem Haftungsregime des Mietvertrags zu unterstellen. e) Erweiterung der Drittwirkung über die Fälle enger persönlicher Verbindung zum Erfüllungsgehilfen hinaus Stets ist für die soeben erörterten Konstellationen allerdings zu sehen, dass die Drittwirkung ihre tragende Begründung nicht eigentlich in der persönlichen Verbindung mit dem privilegierten Gläubiger findet, sondern diese enge Beziehung dem späteren Schädiger nur rein tatsächlich die Möglichkeit zur Aufnahme von Sonderkontakt im Außenverhältnis eröffnet, ohne dass der spätere Schädiger dafür auf eigenständige wirtschaftliche Kontaktnahme am Markt angewiesen wäre. Das hierin liegende Defizit an eigenständiger Gestaltung verbunden mit der Unterordnung unter die fremde Rechts- und damit auch Haftungsbeziehung bildet erst den tragenden Grund für die hier entwickelte Drittwirkung. Umgekehrt folgt daraus, dass die Drittwirkung auch dann in Betracht kommen kann, wenn der Erfüllungsgehilfe zwar nicht wegen einer engen persönlichen Beziehung zum Vertragspartner des späteren Geschädigten in die Lage versetzt wird, mit dem Geschädigten in Sonderkontakt zu treten, ohne im Innenverhältnis zum Vertragspartner eine eigenständige rechtsgeschäftliche Beziehung zu knüpfen, sondern wenn diese rein tatsächliche Möglichkeit dem Erfüllungsgehilfen wegen anderer Besonderheiten seiner Beziehung zum Vertragspartner eröffnet ist. Exemplarisch deutlich wird das etwa an OLG Köln, NJW-RR 1991, 1292, das den von der zuständigen Behörde in ein Hotel eingewiesenen Obdachlosen in das Haftungsregime des Mietvertrags zwischen dem Hotel1072

Grundlegend zu dieser Haftungsbefreiung BGHZ 131, 288.

410

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

betreiber und der einweisenden Gebietskörperschaft einbezog und die gegen den Obdachlosen gerichtete Inanspruchnahme wegen eines von diesem verursachten Gebäudebrands der Verjährungsverkürzung des § 548 BGB 1073 unterwarf. Indem der Obdachlose durch hoheitliche Ordnungsverfügung in das Hotel eingewiesen wurde, fehlte es im Verhältnis zur Stadt an eigenständiger rechtsgeschäftlicher Ausübung von Gestaltungsbefugnis. Dies rechtfertigt es, den Obdachlosen trotz fehlender persönlicher Verbindung zur Mieterin der Räume in die Haftungsbeschränkungen des Mietvertrags einzubeziehen. Entscheidend kann hier nicht die Existenz persönlicher Verbindungen zum Mieter sein, vielmehr ist abzustellen auf das in der Person des Obdachlosen vorliegende Defizit an Privatautonomie, das ihn zwar schadensträchtigem Sonderkontakt mit dem Vermieter aussetzt, ihn aber von der Festlegung entsprechender Haftungsregelungen auch im Innenverhältnis zum Vertragspartner fernhält, was durch drittwirkende Haftungsregelungen aus dem fremden Mietvertrag zu kompensieren ist. In diesen Zusammenhang gehört schließlich auch OLG Hamm, VersR 2001, 1153. Das Gericht lehnt es hier ab, die Befreiung des Mieters von der Haftung für die fahrlässige Verursachung von Brandschäden gegenüber dem Vermieter 1074 auch einem Besucher des Mieters zugute zu halten. Dieser hatte mit dem Mieter zusammen einen Waldlauf unternommen und danach an einer Außenzapfstelle des Hauses seine Schuhe gereinigt, dabei aber den Wasserhahn nicht zugedreht, wodurch später Wasserschäden an der gemieteten Wohnung entstanden. Da der Besucher mit dem Mieter nicht in rechtsgeschäftlicher, sondern nur in gesellschaftlicher Beziehung stand, lag auch in diesem Verhältnis eine defizitäre rechtsgeschäftliche Ausgestaltung der Kontaktaufnahme vor und war der Dritte, der mit dem Vermieter angesichts der vorübergehenden Mitnutzung der Wohnung in Sonderkontakt trat, in das Haftungsregime des Hauptvertrags einzubeziehen. Der Entscheidung des Gerichts kann daher nicht gefolgt werden. Sofern die Rechtsprechung allerdings noch weitergehend § 548 BGB 1075 zugunsten jedes Dritten anwenden möchte, der die Mietsache berechtigt mitbenutzt1076, kann ihr nur im Ergebnis, nicht in der Begründung gefolgt werden. Entgegen der ständigen Rechtsprechung ist eine solche Rechtsfolge mit einer Drittwirkung des § 558 BGB zugunsten des dritten Nutzers nicht zu begründen 1077, vor allem dann nicht, wenn der Dritte selbstständiger Unternehmer ist1078. Im Ergebnis dürfte die Berufung des Mitnutzers auf § 558 BGB allerdings ganz weitgehend zu ermögli1073 1074

Die Entscheidung erging zum inhaltsgleichen früheren § 558 BGB. Es galt dieselbe Haftungsbefreiung wie in OLG Hamm, VersR 2000, 1361, näher soeben

d bb. 1075

Auch insofern ergingen die Entscheidungen noch zum inhaltsgleichen früheren § 558

BGB. Darstellung dieser Rechtsprechung oben 2. Teil C V 1. Dazu schon oben II 3 b. 1078 So aber vor allem BGH, NJW 1976, 1843. 1076 1077

F. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter

411

chen, jedoch damit zu begründen sein, der Mitnutzer könne die ihm selbst gegen seinen Vertragspartner zustehende Privilegierung durch § 558 BGB auch dem dritten Vermieter entgegenhalten. Das ist bei den so genannten Obhutsfällen bereits eingehend dargelegt worden 1079.

IV. Drittwirkung zugunsten von Erfüllungsgehilfen im Transportrecht Nachdem im Vorangegangenen Grundsätze zur Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter erarbeitet wurden und auch schon einschlägige Judikatur einbezogen worden ist, soll im Folgenden die Einbeziehung von Erfüllungsgehilfen in die Haftungsvergünstigungen des Hauptvertrags für die Mehrpersonenverhältnisse des Transportrechts nochmals exemplarisch dargestellt werden, da dem Fragenkreis vor allem hier erhebliche praktische Bedeutung zukommt. An der Rechtsprechung zum Binnenschifffahrtsrecht und der soeben eingehend untersuchten Entscheidung BGH, NJW 1995, 2991 wurde das bereits erkennbar. Die folgende Übersicht über Drittwirkungsfragen in einigen ausgewählten Transportrechtsgebieten sowie über die Neuregelungen durch das Transportrechtsreformgesetz verdeutlicht die praktische Relevanz der Drittwirkungen erneut. Dabei sind allerdings die Erörterungen vom hier gewählten dogmatischen Ausgangspunkt aus – wie auch immer schon früher bei den Haftungsbeschränkungen zulasten Dritter – erschwert durch die von der Praxis vertretene Dichotomie des Integritätsschutzes. Während eine Direkthaftung des Erfüllungsgehilfen im Wesentlichen allein auf deliktischer Grundlage für möglich gehalten wird 1080, sodass auch die Frage einer Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen zugunsten des Erfüllungsgehilfen regelmäßig nur im Hinblick auf Deliktsansprüche praktisch werden konnte, trifft den Erfüllungsgehilfen nach den herrschenden Lehren eine vertragliche Innenhaftung gegenüber dem Geschäftsherrn nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation. Die an diesem Konzept gerade für das Transportrecht bereits geübte Kritik 1081 führt zur Anerkennung homogenen, originären Haftungsschutzes des Ladungseigentümers auch gegenüber Erfüllungsgehilfen des Frachtführers 1082. Dieses Haftungskonzept macht den rein konstruktiven Rückgriff auf eine mit dem Drittschaden ausgefüllte Innenhaftung des Erfüllungsgehilfen entbehrlich, beseitigt die sachwidrig entstehende Konkurrenzsituation mit originären deliktischen Ansprüchen1083 und führt daher Oben E II 6 c. Das Institut des Vertrags mit Schutzwirkung führt höchstens unter einschränkenden Voraussetzungen zur Haftung von Erfüllungsgehilfen (oben E IV 1 a) und erlangt im Transportrecht kaum praktische Bedeutung. 1081 Oben E IV 4 a und b. 1082 Dies schließt Einschränkungen für abhängige Erfüllungsgehilfen nicht aus, wie oben E IV 1 b bb dargelegt wurde. 1083 Zwar bleibt der Erfüllungsgehilfe innerhalb der Sonderverbindung zum Geschäftsherrn auch nach dem hier vertretenen Konzept einer umfassenden Innenhaftung unterworfen, doch 1079 1080

412

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

auch für die hier interessierende Drittwirkungsfrage zur Notwendigkeit deren einheitlicher Entscheidung 1084. Angesichts des originären Charakters der den Erfüllungsgehilfen im Verhältnis zum geschädigten Ladungseigentümer treffenden Direkthaftung bedarf auch die Anwendung von Haftungsbeschränkungen aus dem Hauptfrachtvertrag zugunsten des Erfüllungsgehilfen stets positiver Rechtfertigung 1085. Diesen haftungsrechtlichen Prämissen folgt auch die anschließende exemplarische Darstellung 1086. 1. Internationaler Straßentransport: Art. 28 II CMR Art. 28 II CMR erstreckt die gesetzlichen Haftungseinschränkungen der CMR auch auf außervertragliche Ansprüche des Absenders gegen Hilfspersonen des CMR-Frachtführers im Sinne des Art. 3 CMR. Soweit sich demnach abhängige Hilfspersonen des CMR-Frachtführers auf die Regelungen der CMR berufen können, wiederholt die Regelung das hier allgemein entwickelte Ergebnis 1087. Hinsichtlich der an einem – in anderem Zusammenhang bereits vorgestellten 1088 – Fall des OLG Frankfurt zu erläuternden Behandlung der Ansprüche des Absenders gegen einen selbstständigen Unterfrachtführer des CMR-Frachtführers durch die Praxis bestehen dagegen Bedenken. a) OLG Frankfurt, VersR 1983, 141 Zwischen dem geschädigten Ladungseigentümer und dem Frachtführer war hier ein CMR-Vertrag geschlossen worden, während der Unterfrachtvertrag der inzwischen außer Kraft getretenen Kraftverkehrsordnung (KVO) 1089 unterstand 1090. An richtet sich diese Innenhaftung unter strikter Beachtung des Dogmas vom Gläubigerinteresse nur auf den Ausgleich des Eigenschadens des Geschäftsherrn, sodass eine Konkurrenz zu gesetzlichen Direktansprüchen des Ladungseigentümers wegen des verschiedenen Anspruchsziels immer ausgeschlossen ist. 1084 Grundlegend hierzu oben C II 1. 1085 Grundlegend oben C II 2. 1086 Von diesen Prämissen auszugehen, besteht umso mehr Grund, als auch der Gesetzgeber inzwischen in § 437 HGB eine gesetzliche Direkthaftung des ausführenden Frachtführers anerkannt hat, zu ihr E IV 4 c. 1087 Oben III 1 und 3. Für eine Berufung der abhängigen Erfüllungsgehilfen auf die Regelungen der CMR, die für den Hauptvertrag gelten, die einhellige Ansicht in der Literatur, vgl. nur Koller, Transportrecht, Art. 28 CMR Rn. 5; Fremuth/Thume, Transportrecht, Art 28 CMR Rn. 9. 1088 Oben E I 3 c, dort auch zum Sachverhalt. 1089 Überblick zur KVO bei Hübsch, Haftung, S.80 f. Die KVO ist aufgehoben worden durch Art. 9 Nr. 3 des Transportrechtsreformgesetzes. 1090 Tatsächlich lag, wie bereits dargestellt (oben E I 3 c), der Fall komplizierter, doch ist der Ladungseigentümer im Text an die Stelle des – tatsächlich dazwischen geschalteten – Spediteurs gesetzt, da dessen Vertragspartner und die weiteren Beteiligten ihre eigenen Haftungsre-

F. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter

413

der Lösung des OLG Frankfurt wird die soeben abgelehnte strikte Trennung zwischen vertraglichen und deliktischen Ansprüchen exemplarisch deutlich, wenn das Gericht „vertragliche“ Ansprüche des Hauptfrachtführers gegen den Unterfrachtführer gerichtet auf den Ersatz des beim Ladungseigentümers entstandenen Drittschadens erörtert, diese aber nach § 40 KVO für verjährt hält. Deliktische Ansprüche des Hauptfrachtführers werden dagegen bereits dem Grunde nach verneint, da es hinsichtlich des Ladungsschadens – insoweit zutreffend – an einer Rechtsverletzung des Hauptfrachtführers fehle. Für gegeben hält das Gericht dagegen Deliktsansprüche der Ladungseigentümerin gegen den Unterfrachtführer, es unterwirft diese jedoch nach Art. 28 II CMR den Haftungsbeschränkungen des CMR-Vertrages, was im konkreten Fall zu deren Ausschluss und zur Abweisung der Klage führte. Tatsächlich stand dem CMR-Frachtführer im Innenverhältnis zum beklagten KVO-Unterfrachtführer schon gar kein vertraglicher Anspruch auf Ersatz des beim Eigentümer entstandenen Integritätsschadens am Transportgut zu, da in der Herbeiführung von Ladungsschäden nicht ohne weiteres eine Verletzung vertraglicher Leistungsansprüche des CMR-Frachtführers, die allein dessen Aktivlegitimation begründet hätte, lag, jedenfalls aber der Substanzschaden des Eigentümers über einen etwaigen Schadensersatzanspruch des CMR-Frachtführers wegen Verletzung von Leistungsinteressen nicht liquidierbar war. Jegliche Ansprüche auf Ersatz dieses Ladungsschaden fanden stattdessen ihren originären gesetzlichen Rechtsgrund in der zwischen dem KVO-Unterfrachtführer und dem Versender-Eigentümer anzuerkennenden gesetzlichen Sonderhaftung aufgrund tatsächlichen Leistungskontakts, sodass als Ersatzgläubiger allein der Ladungseigentümer in Betracht kam. Für diese homogene gesetzliche Einstandspflicht des Unterfrachtführers war sodann einheitlich zu entscheiden, welcher besonderen gesetzlichen Haftungsordnung daraus resultierende Ansprüche zu unterwerfen waren. Nach den zur Drittwirkung zulasten Dritter in den Erfüllungsgehilfenfällen entwickelten Grundsätzen 1091 dürfte es dem Unterfrachtführer hier im Prinzip möglich gewesen sein, die im Innenverhältnis zum Frachtführer geltenden Regeln der KVO auch dem Ladungseigentümer als Vertragspartner des Hauptfrachtführers entgegenzuhalten. Die Inanspruchnahme des Beklagten wäre im konkreten Fall somit – im Ergebnis im Einklang mit dem OLG Frankfurt – wegen der eingreifenden Verjährungsvorschrift des § 40 KVO ausgeschlossen gewesen 1092. gelungen dem Ladungseigentümer entgegenhalten konnten, wie wenn ihre Verträge mit diesem geschlossen worden wären, zu dieser Drittwirkung zulasten Dritter oben E I 3 c. 1091 Zu ihnen oben E IV. 1092 Allerdings setzt dies die Anwendung der KVO auf den konkreten Schadensersatzanspruch voraus. Diese ist zweifelhaft, weil die frühere Rechtspraxis die Anwendung der KVO auf deliktische Ansprüche verneinte, dazu die Nachweise bei Hübsch, Haftung, S. 133 Fn. 481. Tatsächlich sind derartige Differenzierungen aufzugeben zugunsten einer Unterscheidung nach positivem Vertrags- und negativem Erhaltungsinteresse, wie oben CIII grundsätzlich dargelegt ist, dem entspricht jetzt auch §434 I HGB. Auf dieser Grundlage wäre dann wohl eher zu einer Anwendung des §40 KVO im Fall des OLG Frankfurt zu gelangen. Letztlich mag das angesichts der zwischenzeitlichen Aufhebung der KVO offen bleiben.

414

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

Demgegenüber war dem beklagten Unterfrachtführer – entgegen der Auffassung des OLG Frankfurt – eine Berufung auf die Haftungsregelungen der CMR versperrt 1093. Mit einer Drittwirkung zulasten Dritter war sie nicht begründbar, da der Beklagte keinen CMR-Frachtvertrag geschlossen hatte, sondern einen nationalen Transport durchführte. Seine Einbeziehung in die Haftungsordnung des CMRHauptfrachtvertrags war ausgeschlossen, da der Beklagte wirtschaftlich selbstständiger Unternehmer war. Allein dieses Ergebnis wird der bestehenden Interessenlage gerecht: Da der Beklagte hier keinen grenzüberschreitenden, sondern einen nationalen Transport auszuführen hatte, war für die Anwendung der CMR kein Raum 1094. Sie hätte zu einer einseitigen Begünstigung des Unterfrachtführers geführt 1095, der mit der Einbeziehung der KVO in sein Vertragsverhältnis sein Haftungsregime besonders ausgestaltet hat. Der Schutz dieser Haftungsordnung ist ihm im Prinzip auch gegenüber dem Gläubiger des Hauptfrachtvertrags zu erhalten, schon weil dieser über die Zurechnung nach Art. 3 CMR ausreichend geschützt wird. Keinerlei Grund gibt es aber für die über den Schutz seiner eigenen Ausgestaltung hinausgehende Einbeziehung des Unterfrachtführers in eine fremde Haftungsordnung 1096.

b) Sonderregelung durch Art. 28 II CMR? Fraglich kann nur sein, ob diese allgemeinen Grundsätze durch eine ausdrückliche anderweitige Regelung in Art. 28 II CMR positivrechtlich außer Kraft gesetzt werden. Das wird mitunter in der Literatur angenommen, da Art. 28 II CMR seinem Wortlaut nach auch die Inanspruchnahme selbstständiger Unterfrachtführer den Haftungsregelungen der CMR unterwerfe, wenn nur die CMR auf den Hauptfrachtvertrag Anwendung fänden, wohingegen es auf die im Unterfrachtvertrag geltenden Regelungen nicht ankomme 1097. Der Wortlaut der Norm spricht zwar für diese Ansicht, doch ist im Hinblick auf die Inanspruchnahme selbstständiger Unterfrachtführer schon nicht recht verständlich, welchen Sinn Art. 28 II CMR überhaupt haben soll. Ist nur der Schutz des Geschäftsherrn vor Regressansprüchen seiner Erfüllungsgehilfen bezweckt 1098, leuchtet nicht ein, warum die Regelung uneingeschränkt auch für selbstständige Subunternehmer gelten sollte: Haftet der Subunternehmer nach Maßgabe seiner vertraglichen Vereinbarungen weitergehend als der 1093 Gegen die Anwendung der CMR auch Reiß, VersR 1983, 142. Wohl auch OLG Frankfurt, NJW-RR 1994, 545. 1094 Allgemein dazu oben II 3 b. 1095 Zutreffend Reiß, VersR 1983, 142. 1096 A. A. die h. L., vgl. etwa Koller, Transportrecht, Art. 28 CMR Rn. 5; Fremuth/Thume, Transportrecht, Art. 28 CMR Rn. 10. 1097 Hübsch, Haftung, S. 266 Fn. 174 m. w. N. 1098 So Hübsch, a. a. O., S. 177; Koller, Transportrecht, Art. 28 CMR Rn. 1, 5; MK-HGB-Basedow, Art. 28 CMR Rn. 16.

F. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter

415

CMR-Frachtführer 1099, kommt ein Regress des Subunternehmers beim CMRFrachtführer nicht in Betracht, da er auch im Innenverhältnis den Schaden zu tragen hat. Die Beschränkung seiner Haftung auf das Maß der CMR wäre insoweit ein ungerechtfertigter Zufallsgewinn 1100. Demgegenüber streiten wesentliche Sachgründe für die hier gewählte Lösung, die den selbstständigen Erfüllungsgehilfen zwar nicht in die Haftungsordnung des Geschäftsherrn einbezieht, ihm gegenüber dem Versender jedoch die Berufung auf die im eigenen Vertrag zum Geschäftsherrn geltenden Bedingungen gibt. Die Vorzugswürdigkeit dieses Konzepts wird deutlich, wenn der Unterfrachtführer nach der eigenen Haftungsordnung weniger weitgehend als der Geschäftsherr nach CMR haftet. Dann wäre zwar der Schutz des Erfüllungsgehilfen vor einer Haftung, die über das von ihm vertraglich akzeptierte Maß hinausgeht, auch durch die Zulassung des Rückgriffs gegen den CMR-Frachtführer zu gewährleisten. Fraglich ist aber, ob man mit dieser Lösung das Risiko einer Insolvenz des CMR-Frachtführers zwischen Unterfrachtführer und Versender richtig verteilte: Da Art. 3 CMR den Versender so stellt, als habe der Partner selbst erfüllt, ist eine Beschränkung der direkten Inanspruchnahme des Erfüllungsgehilfen auf das Maß dessen, was er im Innenverhältnis zum Geschäftsherrn zu tragen hätte, durchaus sachgerecht. Dem Versender bleibt die Möglichkeit, seinen Partner nach Maßgabe des eigenen Frachtvertrags heranzuziehen. Stellt man derartige Bedenken gegen die Konsequenzen der Norm in Rechnung, dürfte auch der Hinweis auf den Wortlaut der Vorschrift eine von den allgemeinen Regeln abweichende Behandlung nicht rechtfertigen können.

2. Die Rechtslage im Seefrachtrecht am Beispiel des § 607 a II HGB § 607 a II HGB bezieht die Leute des Verfrachters und die Personen der Schiffsbesatzung in die – nach § 607 a I HGB auch die deliktische Haftung verkürzenden – gesetzlichen Haftungsbeschränkungen des Verfrachters mit ein. Die Auslegung, die diese durch das Transportrechtsreformgesetz nicht berührte Vorschrift in der Literatur erfährt, dürfte im Wesentlichen zu den Konsequenzen führen, die sich auch nach den hier entwickelten Grundsätzen ergeben. Soweit § 607 a II HGB die Leute des Verfrachters privilegiert, schreibt die Norm die hier grundsätzlich befürwortete Anwendung der Beschränkungen des Unternehmers zugunsten seiner Arbeitnehmer für einen Sonderfall fest. Im Übrigen ist die in der Literatur anerkann1099 Das ist in OLG Frankfurt, VersR 1983, 141 der Fall, da die Haftungsgrenzen der KVO höher waren als es die der CMR sind, vgl. die Übersicht bei Hübsch, a. a. O., S. 55. 1100 Zutreffend Reiß, a. a. O. Inwiefern in diesen Fällen ein wirtschaftlicher Freistellungszwang (darauf weist MK-HGB-Basedow, a. a. O., hin) für den CMR-Frachtführer bestehen soll, ist angesichts der Haftungsverteilung im Innenverhältnis zum Unterfrachtführer nicht recht ersichtlich.

416

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

te 1101 Herausnahme selbstständiger Unternehmen, die als Erfüllungsgehilfen des Verfrachters tätig werden, aus dem Anwendungsbereich der Norm gerechtfertigt, da diese Unternehmen auf der Basis eigenständiger Ausgestaltung ihres Sonderkontakts am transportrechtlichen Umsatzvorgang teilnehmen und ihr Haftungsrisiko im Innenverhältnis zum Vertragspartner selbst festlegen, insbesondere durch die Verwendung eigener Geschäftsbedingungen 1102. Der Haftungsschutz dieser Unternehmen ist im Außenverhältnis ausreichend durch die Zulassung weitgehender Drittwirkungen zulasten des Versenders zu gewährleisten 1103. Die Literatur lehnt außerdem eine Übertragung der für das Binnenschifffahrtsrecht vom BGH entwickelten Grundsätze 1104 auf das Seefrachtrecht angesichts der Entscheidung des § 607 a II HGB gegen eine Privilegierung selbstständiger Unternehmer ab 1105, jedoch kaum mit Recht: In den Entscheidungen zum Binnenschifffahrtsrecht handelte es sich jeweils um Personen, die vom Hauptfrachtführer wirtschaftlich abhängig waren. Die Einbeziehung solcher Erfüllungsgehilfen in die Vorschrift dürfte mit der Entstehungsgeschichte des § 607 a HGB 1106, nach der nur die Privilegierung selbstständiger Unternehmer ausgeschlossen sein sollte, durchaus vereinbar sein 1107.

1101 Rabe, Seehandelsrecht, § 607 a HGB Rn. 7; Hübsch, Haftung, S. 243; Kronke, TranspR 1988, 89, 100. Näher dazu schon oben 2. Teil C II 3. 1102 Zutreffend Rabe, a. a. O., Rn. 8. 1103 So auch Rabe, a. a. O., Rn. 8. Vgl. ferner die seefrachtrechtliche Entscheidung LG Hamburg, VersR 1982, 999: Soweit das Gericht die Einbeziehung des als selbstständiger Erfüllungsgehilfe tätigen Reeders in die Bedingungen des Seefrachtvertrags des Versenders annimmt, ist ihm nicht zu folgen (wie hier Hübsch, Haftung, S. 208). Da jedoch im Seefrachtvertrag des Reeders mit dem Verfrachter dieselben Bedingungen verwendet wurden wie im Frachtvertrag des Verfrachters mit dem geschädigten Eigentümer das Ladungsguts, war die Entscheidung im Ergebnis richtig, da sich der Reeder zulasten des geschädigten Eigentümers auf seine Bedingungen berufen konnte, dazu oben E IV 4. In diese Bedingungen war dann auch der Kapitän als Arbeitnehmer des Reeders einzubeziehen, wie das Gericht ebenfalls im Ergebnis zutreffend annahm. 1104 Zu ihnen zuletzt oben III 3 b. 1105 Rabe, a. a. O., Rn. 14; Hübsch, a. a. O. 1106 Zu ihr Rabe, a. a. O. 1107 Unabhängig davon ist die Privilegierung von Erfüllungsgehilfen, auch selbstständiger Unternehmer, jedenfalls durch die Vereinbarung einer so genannten Himalaya-Klausel möglich, da rechtsgeschäftlich jederzeit eine Haftungsbeschränkung zugunsten Dritter vereinbart werden kann. Zu den Himalaya-Klauseln AG Bremerhaven, VersR 1995, 1120; Hübsch, a.a.O., S. 244.

F. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter

417

3. Die Rechtslage im Luftfrachtrecht 1108 Art. II ZAG bewirkt eine Drittwirkung der Haftungsbeschränkungen aus dem Vertrag zwischen Luftfrachtführer und Absender zugunsten aller ausführenden Frachtführer 1109. Das widerspricht im Hinblick auf selbstständige Unternehmer den hier erarbeiteten Entscheidungsregeln, angesichts des eindeutigen Wortlauts des Art. II ZAG dürfte daran jedoch kaum zu zweifeln sein. Allerdings leuchtet die Privilegierung wirtschaftlich selbstständiger ausführender Luftfrachtführer nicht ein, wenn diese sich nach ihrem eigenen Vertrag nicht auf die Haftungsbeschränkungen des WA berufen könnten. In diesem Zusammenhang ist auch das Argument des Schutzes vor Rückgriffsansprüchen nicht überzeugend, da es für diese keine Rechtsgrundlage gibt. Soweit Art. 25 A WA/HP sowie Art. V ZAG den Leuten des vertraglichen Luftfrachtführers, worunter hier dessen Arbeitnehmer und Bedienstete, aber auch selbstständige Unternehmer, denen der Luftfrachtführer Aufgaben beim Transport zugewiesen hat, zu verstehen sind 1110, die Berufung auf die Haftungsbeschränkungen des vertraglichen Luftfrachtführers ermöglicht, überzeugt das aus den bekannten Gründen erneut nur für Arbeitnehmer und sonstige Bedienstete des vertraglichen Luftfrachtführers, nicht aber für die selbstständigen Unternehmer. Im nationalen Luftfrachtrecht entspricht die Rechtsfolge des § 49 a LuftVG im Prinzip der des Art. II ZAG 1111. Auch hier kann es daher zu ungerechtfertigter Privilegierung von Erfüllungsgehilfen kommen. Dagegen liegt die Privilegierung der Leute durch § 48 II 2 LuftVG 1112 weithin auf der Linie der hier erarbeiteten Grundsätze. Insgesamt sind jedoch im Luftfrachtrecht einige Verwerfungen erkennbar. Die geltenden gesetzlichen Bestimmungen dürften zum Teil von der hier vertretenen Linie abweichen. Doch ist jedenfalls die Unterscheidung zwischen den abhängigen Leuten und den selbstständigen Erfüllungsgehilfen in der Systematik der einschlägigen Regelungen erkennbar, ebenso wie die Notwendigkeit, das vertragslose Verhältnis zum Absender nicht dem Deliktsrecht zu überlassen. Nicht recht einzusehen 1108 Vgl. vorab die Darstellung oben 2. Teil C II 4, dort auch zu den einschlägigen Rechtsquellen. Im Internationalen Luftfrachtrecht gehen das WA sowie das ZAG den nationalen Regelungen vor. An dieser Spezialität hat das Transportrechtsreformgesetz nichts geändert, dazu MK-HGB-Ergänzungsband-Ruhwedel, § 33 LuftVG Rn. 13 f. Demgegenüber gelten die Vorschriften der §§ 44 bis 54 LuftVG ausweislich des durch das Transportrechtsreformgesetz geänderten § 33 I 2 LuftVG nur für die Haftung des Luftfrachtführers „gegenüber einem Fluggast“. Die Regelungen des LuftVG finden somit nur Anwendung, soweit nicht grenzüberschreitender Verkehr vorliegt mit der Folge der Geltung der internationalen Abkommen (WA, ZAG). Bei der reinen Inlandsbeförderung regelt sich die Haftung des Luftfrachtführers für Schäden an Frachtgütern darüber hinaus seit dem Transportrechtsreformgesetz nach §§ 407 ff. HGB, das LuftVG ist somit nur noch anwendbar auf Personenschäden des Fluggastes sowie Schäden an von diesem mitgeführten Sachen oder an dessen Reisegepäck, MK-HGB-Ergänzungsband-Ruhwedel, § 33 LuftVG Rn. 2. 1109 Näher zu dieser Vorschrift oben 2. Teil C II 4 a. 1110 Zum Begriff bereits oben 2. Teil C II 4 a. 1111 Näher zu § 49 a LuftVG oben 2. Teil C II 4 b. 1112 Auch insofern schon oben 2. Teil C II 4 b.

27 Katzenstein

418

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

ist aber, dass sich der selbstständige Unterfrachtführer hier weithin auf fremde Haftungsregeln berufen können soll. 4. Die Rechtslage im HGB-Frachtrecht nach dem Transportrechtsreformgesetz Die Neugestaltung des HGB-Frachtrechts durch das Transportrechtsreformgesetz brachte auch für die drittschützenden Haftungsbeschränkungen1113 einige relevante Neuerungen. Einschlägig sind insofern §§ 436 und 437 HGB 1114. Da die Umsetzung der Neuregelung in der Praxis erst beginnt, ist nur deren Einordnung in die allgemeinen Strukturen möglich. a) Die Einbeziehung der Leute in die Haftungsordnung des Frachtvertrags durch § 436 HGB Unter „Leuten des Frachtführers“ im Sinne des § 436 HGB sind lediglich die im Betrieb des Frachtführers abhängig Beschäftigten zu verstehen 1115. § 436 HGB bezieht diesen Personenkreis in die frachtvertraglichen sowie die im gesetzlichen Frachtrecht vorgesehenen Haftungserleichterungen mit ein. Diese gesetzliche Anerkennung einer Drittwirkung der Haftungsordnung des Frachtvertrags zugunsten abhängiger Erfüllungsgehilfen des Frachtführers stellt ganz weitgehend eine gesetzliche Bestätigung der hier entwickelten Lösung dar. Sie ist im Prinzip nachdrücklich zu begrüßen. Zweifel erweckt die Regelung aber insofern, als sie den Leuten auch dann die Berufung auf die Haftungsregelungen des gesetzlichen Frachtrechts (§§ 407 ff. HGB) ermöglicht, wenn der Frachtführer im Frachtvertrag eine über das gesetzlich vorgesehene Maß hinausgehende Haftung übernommen hat1116. Die dafür in den Materialien gegebene Begründung, die Haftungserweiterung im Frachtvertrag sei sonst ein unzulässiger Vertrag zulasten der Leute 1117, ist abwegig, da deren unbeschränkte Haftung der gesetzliche Regelfall ist 1118. Auch sachlich gibt es keinerlei Grund, die Haftung der Leute weitergehend einzuschränken als die des Frachtführers. Soweit sich Härten ergeben, sind die Leute auf Rückgriffsansprüche im Innenverhältnis zu 1113 Zur Bedeutung des Transportrechtsreformgesetzes für die Haftungsbeschränkungen zulasten Dritter oben E IV 4 c. 1114 Überblick hierzu schon 2. Teil C II 5. 1115 So schon BT-Drs.13/8445, S.73. Ebenso die einhellige Auffassung in der Literatur, etwa Fremuth/Thume, Transportrecht, § 436 HGB Rn. 3; MK-HGB-Ergänzungsband-Dubischar, § 436 Rn. 2; Koller, Transportrecht, § 436 HGB Rn. 9. 1116 Gegen die Regelung Koller, a. a. O., § 436 HGB Rn. 8. Ihr zustimmend wohl Fremuth/ Thume, Transportrecht, § 436 HGB Rn. 6. 1117 BT-Drs. 13/8445, S. 72. 1118 Richtig Koller, a. a. O.

F. Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten Dritter

419

verweisen. Angesichts der nicht tragfähigen Begründung in den Materialien und der Sachwidrigkeit der gesetzlichen Regelung ist zweifelhaft, ob § 436 HGB nicht trotz der gegenteiligen gesetzgeberischen Entscheidung im Sinne einer Angleichung des Haftungsumfangs des Frachtführers und seiner Leute zu verstehen ist 1119.

b) Die Drittwirkung zugunsten ausführender Frachtführer in § 437 HGB § 437 HGB bezieht selbstständige Erfüllungsgehilfen als „ausführende Frachtführer“ in die Haftungsregelungen des Frachtvertrags mit dem Absender ein, indem § 437 I 1 HGB den ausführenden Frachtführer unter anderem für Ladungsschäden „in gleicher Weise“ wie den Frachtführer haften lässt und § 437 II HGB dem ausführenden Frachtführer alle Einwendungen gibt, die auch dem vertraglichen Frachtführer zustehen 1120. Aus der Sicht des Gesetzgebers geht diese Drittwirkung der Haftungsbeschränkungen des vertraglichen zugunsten des ausführenden Frachtführers offenbar auf den Gedanken zurück, § 437 HGB begründe eine zusätzliche, aus dem vertraglichen Frachtverhältnis abgeleitete gesetzliche Haftung des ausführenden Frachtführers unter anderem für Ladungsschäden des Versenders, die deshalb den im vertraglichen Frachtverhältnis geltenden Beschränkungen ganz zwangsläufig unterworfen sei. Dazu passt die dogmatische Qualifikation des § 437 HGB als gesetzliche Schuldmitübernahme 1121. Unabhängig davon, ob § 437 HGB tatsächlich in diesem Sinne oder doch nur als eine inhaltlich der Einstandspflicht des vertraglichen Frachtführers angeglichene selbstständige Haftung des ausführenden Frachtführers 1122 zu verstehen ist, rechtfertigt diese Überlegung jedenfalls nicht die Einschränkung von gesetzlichen Ansprüchen des Versenders gegen den ausführenden Frachtführer wegen Ladungsschäden, die auch ohne § 437 HGB begründet wären 1123. Vor allem Deliktsansprüche des Versenders gegen den ausführenden Frachtführer unterwirft die Einwendungskonzeption des § 437 HGB im Zusammenwirken 1119 Anders Koller, a. a. O., der die Entscheidung des Gesetzgebers zwar für systemwidrig, aber dennoch für hinnehmbar hält. 1120 Zu § 437 HGB schon die Darstellung des Regelungsinhalts und des gegenwärtigen Meinungsstands oben 2. Teil C II 5 sowie zur Bedeutung dieser Norm für die Möglichkeit von Drittwirkungen zulasten des durch den ausführenden Frachtführer geschädigten Absenders oben E IV 4 c. 1121 BT-Drs. 13/8445, S. 74. Hierzu schon oben E IV 4 c. Auch in der Schärfe zutreffend gegen diese Einordnung etwa Canaris, Handelsrecht, § 33 Rn. 44 (S. 582 f.): Die Problematik der Haftung des ausführenden Frachtführers habe mit der Frage der Schuldmitübernahme teleologisch gesehen nicht die geringste Ähnlichkeit, sodass die dogmatische Prämisse in den Materialien ohne jeden erklärenden Wert und für die Auslegung des § 437 HGB nicht bindend sei. 1122 So die h. L., etwa Ramming, TranspR 2000, 277, 282 f. Weitere Nachweise und Darstellung des Meinungsstands oben 2. Teil C II 5. 1123 Für diese ist auch die in BT-Drs. 13/8445, S. 75 für die Einbeziehung in die fremde Haftungsordnung gegebene Begründung, der Absender solle nicht in den Genuss etwaiger Haftungserweiterungen kommen, die im Verhältnis der Frachtführer untereinander Geltung hätten, nicht einschlägig.

27*

420

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

mit § 434 I HGB jedoch der zwischen dem Absender und dem vertraglichen Frachtführer geltenden Haftungsordnung. § 437 HGB führt insofern nicht zu einer Erweiterung, sondern zu einer Verkürzung des gesetzlichen Haftungsschutzes des Absenders gegenüber dem ausführenden Frachtführer, die von der Ratio legis des § 437 HGB, der einen leichteren Zugriff des Absenders auf den ausführenden Frachtführer als tatsächlichen Schädiger ermöglichen möchte1124, kaum getragen wird. Vor allem ist eine solche Verkürzung im Wege einer Drittwirkung frachtvertraglicher Haftungsbegrenzungen zugunsten selbstständiger Subunternehmer sachlich auch nicht begründbar, wie schon eingehend dargelegt wurde 1125. Im Ergebnis erkennt das die überwiegende Meinung auch an, soweit sie den ausführenden Frachtführer trotz § 437 II HGB bei weitergehender Haftung im Innenverhältnis einer Drittschadensliquidation des vertraglichen Frachtführers aussetzt, mit der dieser den Ladungsschaden des Absenders geltend machen könne 1126. Im Ergebnis ist damit die zunächst durch § 437 HGB bewirkte sachwidrige Einbeziehung des ausführenden Frachtführers in die Haftungsordnung des fremden Frachtvertrags beseitigt, da eine weitergehende Inanspruchnahme des ausführenden Frachtführers wegen des Ladungsschadens des Absenders im Innenverhältnis zugelassen wird. Abgesehen von den grundsätzlichen Bedenken gegen das Rechtsinstitut der Drittschadensliquidation ist mit einer derartigen Gestaltung jedoch das Risiko einer Insolvenz des vertraglichen Frachtführers zwischen dem Absender und den übrigen Gläubigern des vertraglichen Frachtführers falsch verteilt. Es gibt keinen Grund, dem vertraglichen Frachtführer Schadensersatzansprüche wegen Ladungsschäden des Absenders zuzuweisen, die vor der Abtretung an den Absender dem vollstreckungsrechtlichen Zugriff seiner übrigen Gläubiger ausgesetzt sind bzw. nach einer Insolvenz des vertraglichen Frachtführer in die Masse fallen. Für die ohne § 437 HGB begründbaren gesetzlichen Ansprüche des Absenders gegen den ausführenden Frachtführers bedeutet dessen Einbeziehung in die Haftungsordnung des vertraglichen Frachtverhältnisses daher selbst bei Zulassung der Drittschadensliquidation eine sachlich nicht legitimierbare Schlechterstellung des Absenders. Das Einwendungsmodell des § 437 HGB erweist sich nach allem als verfehlt.

G. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Die erzielten Ergebnisse lassen sich im Wesentlichen wie folgt zusammenfassen: Im Ausgangspunkt der Untersuchung wurden Funktion und Wirkungsweise vertragsbezogener Haftungsbeschränkungen geklärt und eine Einordnung in das SysKoller, Transportrecht, § 437 HGB Rn. 1. Oben II. 1126 Für die Möglichkeit der Drittschadensliquidation Ramming, TranspR 2000, 277, 292 f.; Thume, VersR 2000, 1071, 1077; Knorre, TranspR 1999, 99, 100. Für einen Ausschluss der Drittschadensliquidation durch § 437 II HGB Zapp, TranspR 2000, 106, 109; Knöfel, Transport- und Vertriebsrecht 2000, S. 96, 104. Zum Ganzen schon oben 2. Teil C II 5. 1124 1125

G. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

421

tem des Schadenshaftungsrechts vorgenommen 1127. Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen wurde als personale Erweiterung ihrer schutzrechtsmodifizierenden Wirkung über die Vertragsbeziehung hinaus erkannt 1128. Sodann wurde die Drittwirkungsfrage als besondere Problematik tatsächlicher Leistungsbeziehungen eingeordnet 1129: Hierbei erwies sich, dass die Anwendung der herkömmlichen dogmatischen Kategorien aus unterschiedlichen Gründen das weitgehende Leerlaufen relativer Haftungsbeschränkungen in den tatsächlichen Leistungsbeziehungen zur Folge hatte 1130. Die sich daraus ergebenden Ordnungsprobleme waren mit der herkömmlichen Dogmatik der Relativität von Schuldverhältnissen nicht mehr ausreichend zu ordnen. Da allerdings die von der bisherigen Praxis angebotenen Begründungen nicht zu überzeugen vermochten 1131, wurden prinzipielle Systemüberlegungen für notwendig erachtet 1132. Ein Hauptdefizit der bisherigen Problembearbeitung wurde darin gefunden, dass die Drittwirkungsfrage in den tatsächlichen Leistungsbeziehungen eine nach deliktischem und vertraglichem Haftungsrecht strikt getrennte und vor allem inhaltlich genau entgegengesetzte Behandlung fand. Zurückzuführen war dies auf eine prinzipielle Fehlsystematisierung des Haftungsrechts, die daher zunächst korrigiert werden musste, bevor die Drittwirkungsfrage sinnvoll zu erörtern war. Vom Status quo 1133 ausgehend, erwies die folgende Untersuchung die Unhaltbarkeit einer neben die deliktische Haftung tretenden, auf so genannten Pflichtverstärkungsfaktoren beruhenden Integritätshaftung in der Sonderbeziehung. Näher begründet wurde die Irrelevanz der vertraglichen Bindung und ihres gesetzlichen Schutzes für den Bereich der Erhaltungsinteressen 1134 sowie die prinzipielle Homogenität des „vertraglichen“ und deliktischen Schutzes von Erhaltungsinteressen in Sonderverbindungen 1135. Insofern ergab eine nähere Analyse des schadensrechtlichen Bestandsschutzes in der vertraglichen Sonderverbindung die völlige rechtsdogmatische und inhaltliche Identität der so genannten integritätsschützenden Schutzpflichten und der gesetzlichen Verhaltens- bzw. Verkehrspflichten des Deliktsrechts 1136. Dieser Befund erzwang die Aufgabe der herkömmlichen Dichotomie der Schadenshaftung zugunsten eines Konzepts homogener Unrechtshaftung in der Sonderverbindung, mit der umfassender Vermögensschutz unter genereller Zurechnung des Verhaltens von Hilfspersonen nach § 278 BGB realisiert werden konnte 1137. Auf 1127 1128 1129 1130 1131 1132 1133 1134 1135 1136 1137

A I. A I 4. A II, vor allem 1 und 3. A II 2. Im Einzelnen dargelegt früher im 2. Teil, kurz zusammengefasst A II 4. A II 5. B I. B II. B III. B III 2 und 3. B III 4.

422

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

der Basis dieser für die Integritätshaftung in vertraglichen Sonderverbindungen erzielten Klärung konnte das Konzept homogener gesetzlicher Unrechtshaftung auch für die tatsächliche Sonderverbindung in gleicher Weise zur Anwendung gebracht werden 1138. Die entwickelte Haftungskonzeption wurde schließlich eigens an den zum 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Änderungen des positiven Rechts durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts überprüft1139. Dabei erwies sich, dass der dogmatische Fehlschluss der Schutzpflichtkonzeption in die Neuregelung übernommen wurde 1140, die damit verbundenen Anliegen der Sache nach jedoch berechtigt sind 1141 und die rechtstheoretische Legitimation und Überlegenheit des hier entwickelten Konzepts weiterhin fortbesteht 1142. Sodann wurde die Bedeutung gesetzlicher Drittwirkungen zugunsten oder zulasten Dritter als mögliche Instrumente zur Kompensation der drohenden Haftungsverschärfung herausgearbeitet 1143. Für die dadurch pointiert einsichtig gemachte Thematik der Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen wurden auf der Grundlage des gewonnenen Konzepts der Haftungsbegründung zwei fundamentale Entscheidungsgrundsätze formuliert: Die Notwendigkeit einheitlicher Entscheidung in der Drittwirkungsfrage 1144 sowie die dogmatische Verortung jeder Drittwirkung als gesetzlicher Eingriff in originäre Drittrechte 1145. Mit dem entwickelten Haftungskonzept waren ferner die Friktionen zu beseitigen, die sich auch im Bereich des ursprünglichen Anwendungsbereichs vertragsbezogener Haftungsbeschränkungen, also in der Vertragsbeziehung selbst, aus der nach h. M. auch dort notwendig „doppelt“ zu treffenden Entscheidung über deren Eingreifen ergaben 1146. Das war für die besonderen Verjährungsfristen des vertraglichen BGB-Schuldrechts und für die Anwendung besonderer Verschuldensmaßstäbe exemplarisch deutlich zu machen 1147. Von hier aus wurden zunächst mögliche Wirkungen relativer Haftungsbeschränkungen zulasten Dritter behandelt 1148. Es wurde, nach gesetzlichen Haftungsbeschränkungen 1149, haftungsbeschränkenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen 1150 sowie individualvertraglichen Haftungsabreden 1151 getrennt, eine allgemeine DrittB III 5. B III 6. 1140 B III 6 b. 1141 B III 6 c. 1142 B III 6 d. 1143 C I. 1144 C II 1. 1145 C II 2. 1146 C III. 1147 C III 1 und 2. 1148 D. 1149 D I. 1150 D II. 1151 D III. 1138 1139

G. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

423

wirkungslehre entwickelt, die die Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen in tatsächlichen Leistungsbeziehungen als „Umkehrung“ der homogenen allgemeinen Unrechtshaftung in der Sonderverbindung begreift und das neue Haftungskonzept damit auch auf der Ebene der Haftungsbeschränkung fruchtbar macht. Für gesetzliche Haftungsbeschränkungen und haftungsverkürzende Geschäftsbedingungen war dabei die Möglichkeit einer Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen recht weitgehend anzuerkennen, für individualvertragliche Haftungsabreden war sie dagegen auf die Fälle treuwidrigen Verhalten zu beschränken. Die allgemeine Lehre über Wirkungen relativer Haftungsbeschränkungen zulasten Dritter wurde sodann durch Herausarbeitung von Entscheidungsregeln für einzelne Fallgruppen näher konkretisiert 1152. Dabei war stets die enge Wechselbezüglichkeit von Haftungsbegründung und der entwickelten Drittwirkungslehre zu betonen. So war für die mittelbare Stellvertretung die homogene Unrechtshaftung auch im tatsächlichen Ausführungsverhältnis anzuerkennen, die damit verbundene Haftungserweiterung jedoch weitgehend durch die Anerkennung von Drittwirkungen zu kompensieren 1153. Die praktische Bedeutung der Drittwirkung bei mittelbarer Stellvertretung zeigte sich vor allem im klassischen Speditionsrecht 1154. Im Anschluss wurden die Fälle vertraglicher Obhutspositionen über gläubigerfremde Sachen als weiteres Anwendungsfeld von gesetzlicher Sonderhaftung und Drittwirkungslehre erschlossen, wobei hier bei grundsätzlicher Anerkennung von Drittwirkungen Differenzierungen nach der Art wirtschaftlicher Beteiligung des Eigentümers am Leistungsaustausch erforderlich waren 1155. Erneut konnte die praktische Bedeutung der Drittwirkungslehre an Obhutsfällen aus dem Transportrecht verdeutlicht werden 1156, doch bildeten auch Verträge über Sachüberlassungen ein praktisch wichtiges Anwendungsfeld 1157. Die Drittwirkungslehre wurde sodann – erneut in enger Beziehung zum zu Grunde liegenden Haftungskonzept – eingehend fruchtbar gemacht für die Gutachterhaftung 1158, wobei die Drittwirkung einmal mehr als „Umkehrung“ der homogenen gesetzlichen Unrechtshaftung der Experten auch im vertragslosen Drittverhältnis für gesetzliche Haftungsbeschränkungen und haftungsbeschränkende Geschäftsbedingungen zwar prinzipiell anerkannt, allerdings auch einschränkenden Voraussetzungen unterworfen wurde 1159. Abgegrenzt von der entwickelten Drittwirkungslehre und als eigenständiges Regelungsproblem offen gelegt wurde dagegen die Proble1152 1153 1154 1155 1156 1157 1158 1159

E. E I 1 und 2. E I 3. E II 1 bis 4. E II 5. E II 6. E III 1. E III 1 d und e.

424

3. Teil: Drittwirkung in tatsächlichen Leistungsbeziehungen

matik im Dachstuhlfall (BGHZ 127, 378) und dessen Folgeentscheidungen. Eine – dort diskutierte – „Drittwirkung“ des § 254 BGB oder des Arglisteinwands wurde verneint 1160. Auch für die „klassischen“ Fälle des „drittschützenden Vertrags“ konnte mit Hilfe der Drittwirkungslehre als „Umkehrung“ der homogenen gesetzlichen Unrechtshaftung die weitgehende Anwendbarkeit haftungsbeschränkender Normen und Geschäftsbedingungen der Leistenden im vertragslosen Verhältnis zu dritten Geschädigten begründet werden 1161. Weiter ausdifferenziert wurde die entwickelte Lehre zur Drittwirkung schließlich für die gesetzliche Sonderhaftung der Erfüllungsgehilfen gegenüber Vertragsgläubigern ihres Geschäftsherrn, die entgegen der h. M. viel weitgehender anzuerkennen war 1162. Diese Anerkennung der Sonderhaftung erlaubte erneut „umgekehrt“ die Anerkennung weitgehender Drittwirkungen von gesetzlichen Haftungsbeschränkungen und haftungsverkürzenden Geschäftsbedingungen im tatsächlichen Leistungsverhältnis 1163, wobei hier zusätzlich Dogmatik und Regelungsgehalt des § 278 BGB fruchtbar gemacht werden konnten 1164. Demgegenüber war eine „Drittwirkung“ der Haftungsbeschränkungen im Arbeitsverhältnis und damit eine Einschränkung der Arbeitnehmeraußenhaftung mit Hilfe der entwickelten Drittwirkungsgrundsätze zu verneinen 1165. Praktische Bedeutung kam der Drittwirkungslehre für die Haftung von Erfüllungsgehilfen vor allem wieder im Transportrecht zu 1166, wobei jedoch die mit der Einwendungskonzeption des neuen § 437 HGB verbundene weitgehende Einschränkung von Drittwirkungen zulasten Dritter abzulehnen war 1167. Deutlich von der bisherigen Erörterung abgesetzt, wurden sodann allgemeine Grundsätze für die Drittwirkung relativer Haftungsbeschränkungen zugunsten außenstehender Schädiger entwickelt. Die Möglichkeit solcher Drittwirkungen war im Einklang mit der ständigen Praxis auf Erfüllungsgehilfen zu beschränken 1168, entgegen vielfach vertretener Ansicht aber auch für selbstständige Erfüllungsgehilfen, insbesondere für wirtschaftlich eigenständige Subunternehmer, nicht anzuerkennen 1169. Für abhängige Erfüllungsgehilfen fand die Einbeziehung in Haftungsbeschränkungen des Geschäftsherrn dagegen ihren Grund in einem strukturellen Defizit an Privatautonomie, das bei Arbeitnehmern besonders deutlich zu Tage tritt 1170, doch E III 1 f. E III 2. 1162 E IV 1. 1163 E IV 2. 1164 E IV 2 c. 1165 E IV 3. 1166 E IV 4. 1167 E IV 4 c. 1168 F I. 1169 F II. 1170 F III 1. 1160 1161

G. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse

425

auch bei wirtschaftlich abhängigen Subunternehmern erkennbar wird 1171. Von hier aus konnte vor allem die Leitentscheidung BGH, NJW 1995, 2991 einer Lösung zugeführt und die Drittwirkung begründet werden 1172. Abschließend wurde die praktische Bedeutung von Drittwirkungen zugunsten Dritter an transportrechtlicher Rechtsprechung exemplarisch deutlich 1173.

1171 1172 1173

F III 3. F III 3 c. F IV.

Literaturverzeichnis Monographien sind im Text mit dem ersten Hauptwort des Titels zitiert, soweit nicht eine abweichende Zitierweise im Literaturverzeichnis angegeben ist. Achterberg, Norbert: Der Rechtsgrund der Haftungsbeschränkung und der Ersatzansprüche des Arbeitnehmers bei schadensgeneigter Arbeit, AcP 164 (1964), 14. Ackmann, Hans-Peter: Die Abgrenzung „nächster“ von „weiteren“ Mangelfolgeschäden bei der Verjährung nach § 638 BGB – eine Malaise ohne Ende?, JZ 1992, 670. Ahrens, Martin: Arbeitnehmerhaftung bei betrieblich veranlasster Tätigkeit, DB 1996, 634. Alternativkommentar: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (zit.: AK-Bearbeiter), Neuwied, Band 2: Allgemeines Schuldrecht, 1980. Arnold, Arnd: Der neue § 438 BGB – eine Zwischenbilanz, ZGS 2002, 438. Assmann, Heinz-Dieter: Grundfälle zum Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte, JuS 1986, 885. Bälz, Ulrich: Zum Strukturwandel des Systems zivilrechtlicher Haftung, Tübingen 1991. Ballerstedt, Kurt: Zur Haftung für culpa in contrahendo bei Geschäftsabschluss durch Stellvertreter, AcP 151(1950/51), 501. Bar, Christian von: Entwicklungen und Entwicklungstendenzen im Recht der Verkehrs(sicherungs)pflichten, JuS 1988, 169. Baumann, Horst: Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber Dritten, BB 1990, 1833. — Die Außenhaftung des Arbeitnehmers bei Verwendung von Kollektiv-AGB der Wirtschaftsverbände – Wechselbeziehungen zwischen Handels-, Arbeits- und Versicherungsrecht, Festschrift für Egon Lorenz zum 60. Geburtstag, Karlsruhe 1994, S. 105. — Die deliktische Außenhaftung des Arbeitnehmers in der Privat- und Verfassungsrechtsordnung, BB 1994, 1300. Baumbach, Adolf/Hopt, Klaus J.: Handelsgesetzbuch, 30. Auflage, München 2000. Baumert, Georg: Festschrift für Wilhelm Wengler zum 65. Geburtstag, Band II: Kollisionsrecht und Rechtsvergleichung, Berlin 1973, S. 139. Baur, Fritz: Anm. zu BGH, Urt. v. 20.9.1974 – I ZR 99/73, JZ 1975, 493. Bayer, Walter: Vertraglicher Drittschutz, JuS 1996, 473. Behrends, Okko: Das Bündnis zwischen Gesetz und Dogmatik und die Frage der dogmatischen Rangstufen, in: Behrends, Okko/Henckel, Wolfram (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, Göttingen 1989, S. 9. Berg, Hans: Verträge mit Schutzwirkung und Drittschadensliquidation, JuS 1977, 363. — Zur Abgrenzung von vertraglicher Drittschutzwirkung und Drittschadensliquidation, NJW 1978, 2018. Berger-Delhey, Ulf: Anm. zu BGH, Urt. v. 19.9.1989 – VI ZR 349/88 –, AP Nr. 99 zu BGB § 611 Haftung des Arbeitnehmers.

Literaturverzeichnis

427

Blaschczok, Andreas: Ladungsschäden im Mehrpersonenverhältnis, VersR 1980, 1104. Blaurock, Uwe: Haftungsfreizeichnung zugunsten Dritter, ZHR 146 (1982), 238. Boeck, Andreas: Haftungsbeschränkung zugunsten Dritter, NJW 1969, 1469. Börgers, Michael: Von den „Wandlungen“ zur „Restrukturierung“ des Deliktsrechts?, Berlin 1993. Bohrer, Michael: Die Haftung des Dispositionsgaranten, Ebelsbach 1980. Bosch, Ulrich: Expertenhaftung gegenüber Dritten – Überlegungen aus der Sicht der Bankpraxis, ZHR 163 (1999), 274. Brandner, Hans Erich: Berufshaftung und Vertragsgestaltung der Wirtschaftsprüfer, ZIP 1984, 1186. Braun, Joachim: Gilt die kurze Verjährung des Mietrechts (§ 558 BGB) auch dann, wenn der Mieter an dem gemieteten Gebäude einen Feuerschaden vorsätzlich herbeigeführt hat?, VersR 1985, 1119. Braxmaier, Udo: Anmerkung zu BGH, Urt. v. 19.9.1973 – VIII ZR 175/72, LM Nr. 17, 18, 19 zu § 558 BGB. Brüggemeier, Gert: Organisationshaftung – Deliktsrechtliche Aspekte innerorganisatorischer Funktionsdifferenzierung, AcP 191 (1991), 33. Bruggner-Wolter, Micaela: Verjährung bei Schadensersatz aus Schutzpflichtverletzung, Berlin 1993. Buchner, Herbert: Berufshaftpflichtversicherung oder gesetzliche Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung?, RdA 1972, 153. Caemmerer, Ernst von: Wandlungen des Deliktsrechts, Festschrift für den Deutschen Juristentag zum 100jährigen Bestehen, Band II, Berlin 1960. — Das Problem des Drittschadensersatzes, ZHR 157 (1965), 241. — Verträge zugunsten Dritter, Festschrift für Franz Wieacker zum 70. Geburtstag, Göttingen 1978, S. 311. Canaris, Claus-Wilhelm: Ansprüche wegen „positiver Vertragsverletzung“ und „Schutzwirkung für Dritte“ bei nichtigen Verträgen, JZ 1965, 475. — Haftung Dritter aus positiver Forderungsverletzung, VersR 1965, 114. — Die Verdinglichung obligatorischer Rechte, Festschrift für Werner Flume zum 70. Geburtstag, Band I, Köln 1978, S. 371. — Finanzierungsleasing und Wandelung, NJW 1982, 305. — Schutzgesetze – Verkehrspflichten – Schutzpflichten, Festschrift für Karl Larenz zum 80. Geburtstag, München 1983, S. 27. — Schutzwirkungen zugunsten Dritter bei „Gegenläufigkeit“ der Interessen, JZ 1995, 441. — Die Haftung des Sachverständigen zwischen Schutzwirkungen für Dritte und Dritthaftung aus culpa in contrahendo, JZ 1998, 603. — Die Reichweite der Expertenhaftung gegenüber Dritten, ZHR 163 (1999), 206. — Handelsrecht, 23. Auflage, München 2000. — Die Reform des Rechts der Leistungsstörungen, JZ 2001, 499.

428

Literaturverzeichnis

— Das allgemeine Leistungsstörungsrecht im Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, ZRP 2001, 329. Carolsfeld, Ludwig Schnorr von: Arbeitsrecht, 2. Auflage, Göttingen 1954. Crezelius, Georg: Untermiete und Mieterschutz, JZ 1984, 70. Däubler, Wolfgang: Neues Schuldrecht – Ein erster Überblick, NJW 2001, 3729. Dauner-Lieb, Barbara/Dötsch, Wolfgang: Schuldrechtsreform: Haftungsgefahren für Zwischenhändler nach neuem Recht?, DB 2001, 2535. Dauner-Lieb, Barbara/Heidel, Thomas/Lepa, Manfred/Ring, Gerhard: Anwaltkommentar Schuldrecht, Bonn 2002 (zit.: AnwK-Bearbeiter). Demuth, Klaus: Ausführender Frachtführer auch im CMR-Bereich?, TranspR 1999, 100. Denck, Johannes: Der Schutz des Arbeitnehmers vor der Außenhaftung, Heidelberg 1980. — Über Grenzfälle der Außenhaftung des Arbeitnehmers, BB 1989, 1192. Diederichsen, Uwe: „Schadensersatz wegen Nichterfüllung“ und Ersatz von Mangelfolgeschäden, AcP 165 (1965), 150. — Die Haftung des Warenherstellers, München 1967. Dietz, Rolf: Anspruchskonkurrenz bei Vertragsverletzungen und Delikt, Bonn 1934. Dölle, Hans: Außergesetzliche Schutzpflichten, ZStW 103 (1943), 67. Dressler, Rainer: Die entsprechende Anwendung handelsrechtlicher Normen auf Nichtkaufleute am Beispiel des § 392 Abs. 2 HGB, Kiel 1968. Dubischar, Roland: Grundriss des gesamten Gütertransportrechts, Frankfurt/M. 1987. Düringer, Adelbert/Hachenburg, Max: Das Handelsgesetzbuch, V. Band/2. Hälfte, §§ 383–473, 3. Auflage, Mannheim 1932. Ebke, Werner F.: Wirtschaftsprüfer und Dritthaftung, Bielefeld 1983. — Keine Dritthaftung des Pflichtprüfers für Fahrlässigkeit nach den Grundsätzen des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte, WM 1997, 1731. — Abschlussprüfer, Bestätigungsvermerk und Drittschutz, JZ 1998, 991. Ebke, Werner F./Fechtrup, Benedikt: Anmerkung zu BGH, Urt. v. 19.3.1986 – IV a ZR 127/84, JZ 1986, 1112. Ebke, Werner F./Scheel, Hansjörg: Die Haftung des Wirtschaftsprüfers für fahrlässig verursachte Vermögensschäden Dritter, WM 1991, 389. Eidenmüller, Horst: Zur Effizienz der Verjährungsregeln im geplanten Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, JZ 2001, 283. Ekkenga, Jens: Die Fahrlässigkeitshaftung des Jahresabschlussprüfers für Insolvenzschäden Dritter, WM-Sonderbeilage Nr. 3/1996 zu Heft Nr. 35 vom 31.8.1996. Emmerich, Volker: Das Recht der Leistungsstörungen, 5. Auflage, München 2003. Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 3. Auflage, München 2003 (zit.: EK-Bearbeiter). Erman, Walter: Handkommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2 Bände, 10. Auflage, Münster/Köln 2000. Ernst, Wolfgang: Zum Kommissionsentwurf für eine Schuldrechtsreform, NJW 1994, 2177. — Kernfragen der Schuldrechtsreform, JZ 1994, 801.

Literaturverzeichnis

429

Esser, Josef/Schmidt, Eike: Schuldrecht I, Allgemeiner Teil 1. Teilband, 8. Auflage, Heidelberg 1995. 2. Teilband, 8. Auflage, Heidelberg 2000. Evans-von Krbek, Franziska-Sophie: Nichterfüllungsregeln auch bei weiteren Verhaltens- oder Sorgfaltspflichtverletzungen, AcP 179 (1979), 85. Feddersen, Christoph: Die Dritthaftung des Wirtschaftsprüfers nach § 323 HGB, WM 1999, 105. Fikentscher, Wolfgang: Schuldrecht, 9. Auflage, Berlin 1997. Fischer, Franz: CMR-Beförderungsvertrag und Zinsanspruch, TranspR 1991, 321. Fliegner, Thomas: Der Leistungsbegriff der §§ 280 ff. BGB und Fragen des Haftungsausschlusses, JR 2002, 314. Flume, Werner: Gesetzesreform der Sachmängelhaftung beim Kauf?, AcP 193 (1993), 89. — Zu dem Vorhaben der Neuregelung des Schuldrechts, ZIP 1994, 1497. Fraenkel, Michael: Tatbestand und Zurechnung bei Paragraph 823 Abs. 1 BGB, Berlin 1979. Fremuth, Fritz/Thume, Karl-Heinz: Kommentar zum Transportrecht, 2. Auflage, Heidelberg 2000. Frotz, Gerhard: Verkehrsschutz im Vertretungsrecht, Frankfurt/M. 1972. Gamillscheg, Franz: Außenwirkungen von Haftungsbeschränkungen – Zur Haftung des Arbeitnehmers gegenüber Dritten, VersR 1967, 513. — Die Haftung des Arbeitnehmers gegenüber Dritten, Ius privatum gentium, Festschrift für Max Rheinstein zum 70. Geburtstag, Band II, Tübingen 1969, S. 1043. — Anm. zu BGH, Urt. v. 19.9.1989 – VI ZR 349/88 –, AuR 1990, 167. Geigel, Reinhart: Anm. zu BGH, Urt. v. 3.2.1954 – VI ZR 153/52 –, JZ 1954, 507. Geissler, Rolf: „Vertrags- und Gesetzesprivilegien“ mit Wirkung für Erfüllungsgehilfen, Berlin 1983 (zit.: Erfüllungsgehilfen). Gelhaar, Frank: Anm. zu BGH, Urt. v. 7.2.1968 – VIII ZR 179/65 –, LM Nr. 34 zu § 328 BGB. Gerhardt, Walter: Der Haftungsmaßstab im gesetzlichen Schuldverhältnis (positive Vertragsverletzung, culpa in contrahendo), JuS 1970, 597. — Zur Einbeziehung Dritter in Haftungsbeschränkungen, VersR 1971, 381. Gernhuber, Joachim: Drittwirkungen im Schuldverhältnis kraft Leistungsnähe, Festschrift für Arthur Nikisch zum 70. Geburtstag, Tübingen 1958, S. 249. — Gläubiger, Schuldner und Dritte, JZ 1962, 553. — Das Schuldverhältnis, Tübingen 1989. Glöckner, Herbert: Die Haftungsbeschränkungen und die Versicherung nach den Art. 3, 23–29 CMR, TranspR 1988, 327. Gottwald, Peter: Die Haftung für culpa in contrahendo, JuS 1982, 876. Griesshaber, Herbert: Das gesetzliche Leitbild des Spediteurs und das Speditionsgewerbe – Ein Beitrag zur Reform des Transportrechts, VersR 1998, 31. Grigoleit, Hans Christoph: Weiterfresserschäden und Mangelfolgeschäden nach der Schuldrechtsreform: Der mangelhafte Traktor, ZGS 2002, 78.

430

Literaturverzeichnis

Grunewald, Barbara: Die Haftung des Abschlussprüfers gegenüber Dritten, ZGR 1999, 583. Gsell, Beate: Erwiderung zu Wagner JZ 2002, 475 ff., JZ 2002, 1089. Günther, Uwe/Hase, Friedhelm: Sicherungseigentum an Betriebsmitteln und gefahrgeneigte Arbeit, AuR 1974, 364. Haas, Lothar: Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes: Kauf- und Werkvertragsrecht, BB 2001, 1313. Haas, Lothar/Medicus, Dieter/Rolland, Walter/Schäfer, Carsten/Wendtland, Holger: Das neue Schuldrecht, München 2002. Haase, Rudolf: Anm. zu BGH, Urt. v. 15.2.1978 – VIII ZR 47/77 –, JR 1978, 285. Hagen, Horst: Die Drittschadensliquidation im Wandel der Rechtsdogmatik, Frankfurt/M. 1971. Hager, Günther: Die Prinzipien der Mittelbaren Stellvertretung, AcP 180 (1980), 239. Hanau, Peter: Außenwirkungen von Haftungsbeschränkungen – Hinkende Gesamtschulden, VersR 1967, 516. Heil, Wilhelm/Bayer, Walter: Der Anwendungsbereich der Allgemeinen Deutschen Spediteursbedingungen (ADSp), TranspR 1987, 1. Heinrichs, Helmut: Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BB 2001, 1417. Heinze, Meinhard: Zur Verteilung des Schadensrisikos bei unselbstständiger Arbeit, NZA 1986, 545. Helm, Johann Georg: Der arbeitsrechtliche Freistellungsanspruch bei schadensgeneigter Arbeit und seine Auswirkungen auf die beschränkte Unternehmerhaftung, insbesondere im Verkehrsrecht, AcP 160 (1961), 134. — Die Ausdehnung des Schutzbereichs allgemeiner Geschäftsbedingungen auf die Haftung der Arbeitnehmer, AcP 161 (1962), 516. — Haftung für Schäden an Frachtgütern, Karlsruhe 1966. Henckel, Wolfram: Rechtsdogmatik und Gesetzgebung in der Gegenwart – Zivilrecht –, in: Behrends, Okko/Henckel, Wolfram (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, Göttingen 1989, S. 93. Henssler, Martin: Arbeitsrecht und Schuldrechtsreform, RdA 2002, 129. Herber, Rolf: Die Neuregelung des deutschen Transportrechts, NJW 1998, 3297. Herholz, Felix: Das Schuldverhältnis als konstante Rahmenbeziehung, AcP 130 (1929), 257. Hildebrandt, Heinz: Das Recht der allgemeinen Geschäftsbedingungen, AcP 143 (1937), 326. Hirth, Rene Alexander: Die Entwicklung der Rechtsprechung zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in ihrer Bedeutung für den Ausgleich von Drittschäden im Zahlungsverkehr, Berlin 1991. Hoffmann, Hans-Joachim: Die Verjährung von Ansprüchen bei Gebrauchsüberlassungen, DB 1969, 337. Hofmann, Max/Grabherr, Edwin: Luftverkehrsgesetz, 2. Auflage, München 1997. Honsell, Heinrich: Die Haftung für Gutachten und Auskunft unter besonderer Berücksichtigung von Drittinteressen, Festschrift für Dieter Medicus zum 70. Geburtstag, Köln 1999, S. 211.

Literaturverzeichnis

431

Hootz, Christian: Grenzen der Freizeichnung des Spediteurs – § 41 ADSp, Hamburg 1954. Hopt, Klaus J.: Die Haftung des Wirtschaftsprüfers. Rechtsprobleme zu § 323 HGB (§ 168 AktG a. F.) und zur Prospekt- und Auskunftshaftung, Festschrift für Klemens Pleyer zum 65. Geburtstag, Köln 1986, S. 341. — Die Haftung des Wirtschaftsprüfers, WPg 1986, 461. — Dritthaftung für Testate, NJW 1987, 1745. Horn, Norbert: Culpa in contrahendo, JuS 1995, 377. Huber, Konrad: Verkehrspflichten zum Schutz fremden Vermögens, Festschrift für Ernst von Caemmerer zum 70. Geburtstag, Tübingen 1978, S. 359. Huber, Ulrich: Zur Haftung des Verkäufers wegen positiver Vertragsverletzung, AcP 177 (1977), 281. — Zur Dogmatik der Vertragsverletzungen nach einheitlichem Kaufrecht und deutschem Schuldrecht, Festschrift für Ernst von Caemmerer zum 70. Geburtstag, Tübingen 1978, S. 837. — Die Pflichtverletzung als Grundtatbestand der Leistungsstörung im Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, ZIP 2000, 2273. Hübner, Ulrich: Die Berufshaftung – ein zumutbares Berufsrisiko?, NJW 1989, 5. Hübsch, Michael: Haftung des Güterbeförderers und seiner selbstständigen und unselbstständigen Hilfspersonen für Güterschäden, Neuwied 1997. — Vertragliche Wirkungen zulasten Dritter im Gütertransportrecht, VersR 1997, 799. Jakobs, Horst Heinrich: Unmöglichkeit und Nichterfüllung, Bonn 1969. — Wissenschaft und Gesetzgebung im bürgerlichen Recht, Paderborn 1983. — Gesetzgebung und Leistungsstörungsrecht, Paderborn 1985. Jauernig, Othmar: Bürgerliches Gesetzbuch, 9. Auflage, München 1999; 10. Auflage, München 2003. Jhering, Rudolf von: Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, Teil 2, 5. Auflage, Leipzig 1894. Jhering, Rudolf von/Staub, Hermann: Rudolf von Jhering, Culpa in contrahendo. Hermann Staub, Die positiven Vertragsverletzungen. Mit einem Nachwort von Eike Schmidt, Bad Homburg 1969 (zit.: Nachdruck). Jox, Rolf: Zum Haftungsausschluss bei Probefahrten, NZV 1990, 53. Junker, Michael: Die Vertretung im Vertrauen im Schadensrecht, München 1991. Katzenstein, Matthias: Die Außenwirkung der arbeitsrechtlichen Haftungsbeschränkungen, RdA 2003, 346. — Die Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen nach §991 Abs.2 BGB, AcP 204 (2004), 1. — Verfügungsermächtigung nach § 185 BGB durch Zustimmung zum Abschluss eines Schuldvertrags, Jura 2004, 1. Keuk, Brigitte: Vermögensschaden und Interesse, Bonn 1972. Kiss, Henning: Die Haftung berufsmäßiger Sachkenner gegenüber Dritten, WM 1999, 117. Klein, Andreas: Konkurrenz und Auslegung, Berlin 1997.

432

Literaturverzeichnis

— Haftungsbeschränkungen zugunsten und zulasten Dritter und ihre Behandlung in der Schuldrechtsreform, JZ 1997, 390. Knöfel, Susanne: Der ausführende Frachtführer – eine Rechtsfigur im Schnittpunkt von Transportrecht und allgemeinem Schuldrecht, Transport- und Vertriebsrecht 2000 (Festgabe für Prof. Dr. Rolf Herber), Neuwied 1999, S. 96. Knorre, Jürgen: Zur Haftung des ausführenden Frachtführers nach §437 HGB, TranspR 1999, 99. Köhler, Helmut: BGB Allgemeiner Teil, 27. Auflage, München 2003. Köndgen, Johannes: Selbstbindung ohne Vertrag, Tübingen 1981. Koller, Ingo: Vertragliche Direktansprüche gegen schädigende Unterfrachtführer im Straßentransportrecht, VersR 1993, 920. — Anm. zu BGH, Urt. v. 6.7.1995 – I ZR 123/93 –, LM Nr. 12 zu § 64 ADSp. — Transportrecht, 3. Auflage, München 1995; 4. Auflage, München 2000. — Die Anwendbarkeit des § 437 HGB bei internationalen Lufttransporten, TranspR 2000, 355. Kramer, Ernst A.: Besprechung von: Hans-Joachim Pflug, Kontrakt und Status im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 1986, AcP 188 (1988), 423. Krause, Rüdiger: Die Beschränkung der Außenhaftung des Arbeitnehmers, VersR 1995, 752. Kress, Hugo: Lehrbuch des allgemeinen Schuldrechts, München 1929. Kronke, Herbert: Seefrachtvertragsrechtliche Gehilfenhaftung, TranspR 1988, 89. Krückmann, Paul: Verschuldensabrechnung und Gefährdungsaufrechnung, JherJb 52 (1907), 428. Kümmel, Dorothea: Haftungsausschluss zugunsten Dritter?, Marburg 1968. Lang, Arno: Zur Dritthaftung der Wirtschaftsprüfer, WPg 1989, 57. Lange, Hermann/Schiemann, Gottfried: Schadensersatz, 3. Auflage, Tübingen 2003. Larenz, Karl: Culpa in contrahendo, Verkehrspflicht und „sozialer Kontakt“, MDR 1954, 515. — Anm. zu BGH, Urt. v. 25.4.1956 – VI ZR 34/55 –, NJW 1956, 1193. — Lehrbuch des Schuldrechts, Erster Band, Allgemeiner Teil, 14. Auflage, München 1987. Larenz, Karl/Canaris, Claus-Wilhelm: Lehrbuch des Schuldrechts, Zweiter Band, Besonderer Teil, 2. Halbband, 13. Auflage, München 1994. Larenz, Karl/Wolf, Manfred: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Auflage, München 1997. Leenen, Detlef: Die Neuregelung der Verjährung, JZ 2001, 552. Lenz, Uwe: Straßengütertransportrecht, Köln 1988. — Konkurrierende Verjährungsfristen im Straßengütertransportrecht – zugleich Besprechung von LG Karlsruhe TranspR 1989, 237 ff. –, TranspR 1989, 396. Lipperheide, Peter J.: Arbeitnehmerhaftung zwischen Fortschritt und Rückschritt, BB 1993, 720. Lorenz, Stephan: Schadensersatz wegen Pflichtverletzung – ein Beispiel für die Überhastung der Kritik an der Schuldrechtsreform, JZ 2001, 742.

Literaturverzeichnis

433

— Rücktritt, Minderung und Schadensersatz wegen Sachmängeln im neuen Kaufrecht: Was hat der Verkäufer zu vertreten?, NJW 2002, 2497. Lorenz, Werner: Anm. zu BGH, Urt. v. 7.11.1960 – VII ZR 148/59 –, JZ 1961, 170. — Anm. zu BGH, Urt. v. 6.7.1965 – VI ZR 47/64 –, JZ 1966, 143. — Anwaltshaftung wegen Untätigkeit bei der Errichtung letztwilliger Verfügungen, JZ 1995, 317. Magnus, Ulrich: Der Tatbestand der Pflichtverletzung, in: Schulze, Reiner/Schulte-Nölke, Hans (Hrsg.), Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, Tübingen 2001, S. 67. Mansel, Heinz-Peter: Die Neuregelung des Verjährungsrechts, NJW 2002, 89. Marly, Jochen: Anm. zu BGH, Urt. v. 21.12.1995 – VI ZR 103/93 –, LM § 242 (D) BGB Nr. 132. Marschall von Bieberstein, Wolfgang Freiherr: Reflexschäden und Regressrechte, Stuttgart 1967. Mayer-Maly, Theo: Anm. zu BGH, Urt. v. 21.12.1993 – VI ZR 103/93 –, AR-Blattei ES 870 Nr. 129. Medicus, Dieter: Zur Verantwortlichkeit des Geschädigten für seine Hilfspersonen, NJW 1962, 2081. — Grenzen der Haftung für culpa in contrahendo, JuS 1965, 209. — Vertragliche und deliktische Ersatzansprüche für Schäden aus Sachmängeln, Tübinger Festschrift für Eduard Kern zum 80. Geburtstag, Tübingen 1968, S. 313. — Ansprüche auf Schadensersatz, JuS 1986, 665. — Probleme um das Schuldverhältnis, Berlin 1987. — Zur deliktischen Eigenhaftung von Organpersonen, Festschrift für Werner Lorenz zum 70. Geburtstag, Tübingen 1991, S. 155. — Anm. zu BGH, Urt. v. 10.11.1994 – III ZR 50/94 –, JZ 1995, 308. — Zur Reichweite gesetzlicher Haftungsmilderungen, Festschrift für Walter Odersky zum 65. Geburtstag, Berlin 1996, S. 589. — Deliktische Haftung der Vorstandsmitglieder und Geschäftsführer, ZGR 1998, 570. — Bürgerliches Recht, 19. Auflage, München 2002 (zit.: BR). Mertens, Hans-Joachim: Deliktsrecht und Sonderprivatrecht – zur Rechtsfortbildung des deliktischen Schutzes von Vermögensinteressen, AcP 178 (1978), 227. — Verkehrspflichten und Deliktsrecht, VersR 1980, 397. Meyer, Horst: Der Schutz von Erfüllungsgehilfen vor deliktischer Haftung durch vertragliche Haftungsbeschränkungen, Bielefeld 1994. Möllers, Thomas: Zu den Voraussetzungen einer Dritthaftung des Wirtschaftsprüfers bei fahrlässiger Unkenntnis der Testatverwendung, JZ 2001, 909. Möschel, Wernhard: Dogmatische Strukturen des bargeldlosen Zahlungsverkehrs, AcP 186 (1986), 187. Müller-Erzbach, Rudolf: Grundsätze der mittelbaren Stellvertretung – aus der Interessenlage entwickelt, Berlin 1905. 28 Katzenstein

434

Literaturverzeichnis

Müller-Rostin, Wolf: Die Anspruchsberechtigung für Güterschäden nach dem Warschauer Abkommen, TranspR 1995, 89. Münch, Joachim: Die „nicht wie geschuldet erbrachte“ Leistung und sonstige Pflichtverletzungen, Jura 2002, 361. Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (zit.: MK-Bearbeiter), München: Band 1 a, §§ 80, 81, 105, 126–127, 194–218, ProstG, 4. Auflage 2003. Band 2 a, Schuldrecht Allgemeiner Teil, §§ 241–432, 4. Auflage 2003. Band 3, Schuldrecht Besonderer Teil I, §§ 433–606, 3. Auflage 1995. Band 4, Schuldrecht Besonderer Teil II, §§ 607–704, 3. Auflage 1997. Band 5, Schuldrecht Besonderer Teil III, §§ 705–853, 3. Auflage 1997. Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch (zit.: MK-HGB-Bearbeiter), München: Band 7, Viertes Buch: Handelsgeschäfte, §§ 407–457, Transportrecht, 1997. Band 7 a, Viertes Buch: Handelsgeschäfte, §§ 407–457, Transportrecht, Ergänzungsband, 2000. Münzberg, Wolfgang: Bemerkungen zum Haftungsgrund der Unterlassungsklage, JZ 1967, 689. Nasall, Wendt: Kündigungsschutz zwischen Vermieter und Untermieter, MDR 1983, 9. Neuner, Jörg: Der Schutz und die Haftung Dritter nach vertraglichen Grundsätzen, JZ 1999, 126. Otten, Gabriela: Rechtsstellung des Arbeitnehmers bei Beschädigung von Dritteigentum, DB 1997, 1618. Otto, Hans-Jochen/Mittag, Jochen: Die Haftung des Jahresabschlussprüfers gegenüber Kreditinstituten – Teil II –, WM 1996, 377. Otto, Hansjörg: Anm. zu BAG, Beschl. v. 27.9.1994 – GS 1/89 –, AuR 1995, 72. Pack, Heinz: Haftungsausschlüsse und Haftungsbeschränkungen mit Wirkung für Dritte, Frankfurt/M. 1996. Palandt, Otto: Bürgerliches Gesetzbuch, 61. Auflage, München 2002; 62. Auflage, München 2003. Peters, Frank: Zur Verjährung der Ansprüche aus culpa in contrahendo und positiver Forderungsverletzung, VersR 1979, 103. Pfeifer, Manfred: Arbeitnehmerhaftung bei Eigentumsvorbehalt und Leasing, BB 1968, 132. Pfeiffer, Thomas: Anm. zu BGH, Urt. v. 10.11.1994 – III ZR 50/94 –, LM Nr. 91 zu § 328 BGB. Pflug, Hans-Joachim: Kontrakt und Status im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, München 1986. Picker, Eduard: Der privatrechtliche Rechtsschutz gegen baurechtswidrige Bauten als Beispiel für die Realisierung von Schutzgesetzen, AcP 176 (1976), 28. — Besprechung von: Gerhard Hohloch, Die negatorischen Ansprüche und ihre Beziehungen zum Schadensersatzrecht, AcP 178 (1978), 499. — Positive Forderungsverletzung und culpa in contrahendo – Zur Problematik der Haftungen „zwischen“ Vertrag und Delikt, AcP 183 (1983), 369. — Vertragliche und deliktische Schadenshaftung, JZ 1987, 1041.

Literaturverzeichnis

435

— Richterrecht oder Rechtsdogmatik – Alternativen der Rechtsgewinnung? – Teil 2, JZ 1988, 62. — Negatorische Haftung und Geldabfindung, Festschrift für Hermann Lange zum 70. Geburtstag, Stuttgart 1992, S. 625. — Gutachterhaftung, Festschrift für Dieter Medicus zum 70. Geburtstag, Köln 1999, S. 397. — Rechtsdogmatik und Rechtsgeschichte, AcP 201 (2001), 763. Piekenbrock, Andreas: Reform des allgemeinen Verjährungsrechts: Ausweg oder Irrweg?, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler, Stuttgart 2001, S. 309. Piper, Henning: Einige ausgewählte Probleme des Schadensersatzrechts der CMR, VersR 1988, 201. Probst, Martin: Anm. zu BGH, Urt. v. 10.11.1994 – III ZR 50/94, JR 1995, 509. Prölss, Erich R.: Anm. zu BGH, Urt. v. 29.10.1956 – II ZR 64/56, VersR 1957, 124. Protokolle der Kommission für die zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs: Band II, Recht der Schuldverhältnisse, Berlin 1898. Quick, Reiner: Die Haftung des handelsrechtlichen Abschlussprüfers, BB 1992, 1675. Rabe, Dieter: Drittschadensliquidation im Güterbeförderungsrecht, TranspR 1993, 1. — Seehandelsrecht, 4. Auflage, München 2000. Räcke, Günter: Haftungsbeschränkungen zugunsten und zulasten Dritter, Karlsruhe 1995. Raiser, Ludwig: Das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Bad Homburg 1961. Ramming, Klaus: Die Haftung des ausführenden Frachtführers nach § 437 HGB, TranspR 2000, 277. Recker, Wilfried: Schadensersatz statt der Leistung oder Mangelschaden und Mangelfolgeschaden, NJW 2002, 1247. Reichel, Hans: Freizeichnung und Erfüllungsgehilfenschaft, Das Recht 1924, 155. Reinersdorff, Wolfgang von: Zur Dogmatik des Einwendungsdurchgriffs, Berlin 1984. Reinhardt, Uwe: Die dogmatische Begründung der Haftungsbeschränkung des Arbeitnehmers, Göttingen 1977. Reiserer, Kerstin: „Scheinselbständigkeit“ – Arbeitnehmer oder Selbständiger?, BB 1998, 1258. Reiß, Winfried: Anm. zu OLG Frankfurt/M., Urt. v. 8.6.1982 – 5 U 159/81 –, VersR 1983, 142. RGRK: Das Bürgerliche Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs, Kommentar herausgegeben von Mitgliedern des Bundesgerichtshofs, Band II, 1. Teil, §§ 241–413, 12. Auflage, Berlin 1976. Richardi, Reinhard: Abschied von der gefahrgeneigten Arbeit als Voraussetzung für die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung, NZA 1994, 241. — Leistungsstörungen und Haftung im Arbeitsverhältnis nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, NZA 2002, 1004. Riedel, Manfred: Haftungsausschluss in der Energieversorgung, Düsseldorf 1972. Roesch, Heinz: Ersatzansprüche an den Frachtführer nach KVO und CMR, BB 1984, 699. 28*

436

Literaturverzeichnis

Rogge, Ingo: Verkehrssicherheitspflichten der Arbeitnehmer auf Baustellen – OLG Düsseldorf, BauR 1993, 617, JuS 1995, 581. Roussos, Kleanthis: Freizeichnung von Schadensersatzansprüchen im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, Berlin 1982. Ruhwedel, Edgar: Der Luftbeförderungsvertrag, 3. Auflage, Neuwied 1998. — Eigentum vs. Frachtvertrag, Festgabe Zivilrechtslehrer 1934–1935, Berlin 1999. Salje, Peter: Anm. zu OLG Düsseldorf, Urt. v. 19.11.1998 – 8 U 59/98, NZG 1999, 905. Sass, Wolfgang: Die Zurechnung von Mitverschulden des Vertragsgläubigers bei der Schadensentstehung zulasten des in den Schutzbereich eines Vertrages einbezogenen Dritten, VersR 1988, 768. Savigny, Friedrich Carl von: System des heutigen Römischen Rechts, Erster Band, Berlin 1840. Schapp, Jan: Empfiehlt sich die Pflichtverletzung als Generaltatbestand des Leistungsstörungsrechts?, JZ 2001, 583. Schaub, Günther: Die Haftungsbegrenzung des Arbeitnehmers, WiB 1994, 227. Schaub, Renate: Gutachterhaftung in Zwei- und Mehrpersonenverhältnissen, Jura 2001, 8. — Beratungsvertrag und Sachmängelgewährleistung nach der Schuldrechtsmodernisierung, AcP 202 (2002), 757. Schindhelm, Malte/Grothe, Helmut: Die Dritthaftung des Steuerberaters nach Vertragsgrundsätzen, DStR 1989, 445. Schlachter, Monika: Das Recht der Arbeitnehmerhaftung bei Verzicht auf die „Gefahrgeneigtheit“ der Beschäftigung, Festschrift zur Wiedererrichtung des Oberlandesgerichts in Jena, München 1994, S. 253. Schlechtriem, Peter: Deliktsansprüche und die Sonderordnung der Haftung aus Fracht- und ähnlichen Verträgen, ZHR 133 (1970), 105. — Vertragsordnung und außervertragliche Haftung, Frankfurt/M. 1972. — Abgrenzungsfragen bei der positiven Forderungsverletzung, VersR 1973, 581. — Schutzpflichten und geschützte Personen, Festschrift für Dieter Medicus zum 70. Geburtstag, Köln 1999, S. 529. Schlechtriem, Peter/Neufang, Paul: Haftung des Subunternehmers gegenüber dem Bauherrn nach französischem Recht, ZfBR 1987, 55. Schlegelberger, Franz: Handelsgesetzbuch, Band VI, §§ 383–460, 5. Auflage, München 1977. Schmid, Michael J.: Zur Haftung des Fahrers bei Beschädigung des Fahrzeugs anlässlich einer Probefahrt, JR 1980, 138. Schmid, Reinhard Th.: Die Ansprüche des geschädigten Dritten gegen den Fahrer als Arbeitnehmer im Bereich des Verkehrshaftungsrechts, TranspR 1986, 49. Schmid-Lossberg, Werner: Ist vertraglich vereinbarte Haftungsbeschränkung auch wirksam gegenüber außervertraglichen Ansprüchen?, MDR 1954, 521. Schmidt, Eike: Nachwort zu: Rudolf von Jhering, culpa in contrahendo und Hermann Staub, Die positiven Vertragsverletzungen, Bad Homburg 1969 (zit.: Nachwort). — Zur Dogmatik des § 278, AcP 170 (1970), 502.

Literaturverzeichnis

437

— Grundlagen und Grundzüge der Inzidentkontrolle allgemeiner Geschäftsbedingungen nach dem AGB-Gesetz, JuS 1987, 929. — AGB-Gesetz und Schuldvertragsrecht des BGB, ZIP 1987, 1505. Schmidt, Jürgen: Sonderverbindungen – eine Problemskizze, Gedächtnisschrift für Dietrich Schultz, Köln 1987, S. 387. Schmidt-Salzer, Joachim: Drittwirkung von Freizeichnungsklauseln?, BB 1969, 297. — Produkthaftung, Band II: Freizeichnungsklauseln, 2. Auflage, Heidelberg 1985. Schneider, Hannes: Reichweite der Expertenhaftung gegenüber Dritten, ZHR 163 (1999), 246. Schreiber, Volker: Haftungsumfang für Arbeitnehmer bei Haftungsfreizeichnung des Arbeitgebers, BB 1980, 1698. Schröder, Jan: Das Verhältnis von Rechtsdogmatik und Gesetzgebung in der neuzeitlichen Rechtsgeschichte (am Beispiel des Privatrechts), in: Behrends, Okko/Henckel, Wolfram (Hrsg.), Gesetzgebung und Dogmatik, Göttingen 1989, S. 37. Schüppen, Matthias: Aktuelle Fragen der Wirtschaftsprüfer-Haftung, DB 1998, 1317. Schumacher, Jörg/Lada, Valeska: Culpa in contrahendo und Sachverständigenhaftung nach neuem Schuldrecht, ZGS 2002, 45. Schwark, Eberhard: Rechtsprobleme bei der mittelbaren Stellvertretung, JuS 1980, 777. — Grundsätzliche Fragen einer Überarbeitung des Schuldrechts des BGB, JZ 1980, 741. — Auswirkungen einer Verletzung der Rügeobliegenheit des § 377 HGB auf deliktsrechtliche Ansprüche, JZ 1990, 374. Schwenker, Hans Christian: Anm. zu BGH, Urt. v. 12.12.2001 – X ZR 39/00, EWiR 2002, 1041. Schwitanski, Heinz Georg: Deliktsrecht, Unternehmensschutz und Arbeitskampfrecht, Berlin 1986. Seiler, Hans Hermann: Rechtsgeschichte und Rechtsdogmatik, in: K. Schmidt (Hrsg.), Rechtsdogmatik und Rechtspolitik, Berlin 1990, S. 109. Sieg, Karl: Versicherungsfragen zur Haftung von Arbeitnehmern und Organwaltern gegenüber den Geschäftspartnern ihres Unternehmens, BB 1996, 71. — Verträge mit Drittbegünstigung im Transportwesen, TranspR 1996, 317. Sieger, Jürgen J./Gätsch, Andreas: Anm. zu BGH, Urt. v. 2.4.1998 – III ZR 245/96 –, BB 1998, 1408. Soergel: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Stuttgart: Band 2, Schuldrecht I, §§ 241–432, 12. Auflage 1990. Band 3, Schuldrecht II, §§ 433–515, 12. Auflage 1991. Sonnenschein, Jürgen: Der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte – und immer neue Fragen, JA 1979, 225. Staub, Hermann: Die positiven Vertragsverletzungen und ihre Rechtsfolgen, Festgabe zum XXVI. Deutschen Juristentage, Berlin 1902, S. 29. — Staubs Kommentar zum Handelsgesetzbuch, Band 4, 14. Auflage, Berlin 1933. — Handelsgesetzbuch – Großkommentar, Berlin: §§ 407–415, 4. Auflage 1986; §§ 425–452, 4. Auflage 1994.

438

Literaturverzeichnis

— Bankvertragsrecht, Erster Teil, 4. Auflage 1988 (zit.: Bankvertragsrecht). Staudinger, Julius von: Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Berlin: Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 241–243, 13. Auflage 1995. Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 249–254, 13. Auflage 1998. Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 255–314, Neubearbeitung 2001. Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 328–361 b, Neubearbeitung 2001. Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 535–562 d, Neubearbeitung 2003. Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 581–606, 13. Auflage 1996. Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 611–615, 13. Auflage 1999. Zweites Buch, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 652–704, 13. Auflage 1995. Drittes Buch, Sachenrecht, §§ 985–1011, Neubearbeitung 1999. Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 13. Auflage 1998. Stoll, Hans: Das Handeln auf eigene Gefahr, Berlin 1961. — Die Beweislastverteilung bei positiven Vertragsverletzungen, Festschrift für Fritz von Hippel zum 70. Geburtstag, Tübingen 1967, S. 517. — Haftungsverlagerung durch beweisrechtliche Mittel, AcP 176 (1976), 145. — Besprechung von: Christian von Bar, Verkehrspflichten, RabelsZ 46 (1982), 591. — Richterliche Fortbildung und gesetzliche Überarbeitung des Deliktsrechts, Heidelberg 1984. — Notizen zur Neuordnung des Rechts der Leistungsstörungen, JZ 2001, 589. Stoll, Heinrich: Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzung, AcP 136 (1932), 257. Strauch, Dieter: Verträge mit Drittschutzwirkung, JuS 1982, 823. Ströfer, Joachim: Die Haftung bei Probefahrten mit einem Gebrauchtwagen, NJW 1979, 2553. Stürner, Rolf: Anspruch auf Erfüllung von Treue- und Sorgfaltspflichten, JZ 1976, 384. Taupitz, Jochen: Haftungsausschluss zugunsten und zulasten Dritter nach den Allgemeinen Energieversorgungsbedingungen?, VersR 1982, 315. Teichmann, Arndt: Strukturveränderungen im Recht der Leistungsstörungen nach dem Regierungsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BB 2001, 1485. Thiele, Wolfgang: Leistungsstörung und Schutzpflichtverletzung, JZ 1967, 649. Thume, Karl-Heinz: Kommentar zur CMR, Heidelberg 1995. — Die Haftung des ausführenden Frachtführers nach § 437 HGB, VersR 2000, 1071. Tuma, Otmar J.: Können deliktische Ansprüche nicht am Frachtvertrag Beteiligter durch vertragliche Bestimmungen eingeschränkt werden?, VersR 1983, 408. Ulmer, Peter: Die deliktische Haftung aus der Übernahme von Handlungspflichten, JZ 1969, 163. — Das AGB-Gesetz – ein eigenständiges Kodifikationswerk, JZ 2001, 491.

Literaturverzeichnis

439

Ulmer, Peter/Brandner, Hans Erich/Hensen, Horst-Diether: AGB-Gesetz, 9. Auflage, Köln 2001. Unterrieder, Matthias: Die Verjährung von Ersatzansprüchen wegen Beschädigung oder mangelhafter Bearbeitung überlassener Sachen, ZIP 1996, 858. Valder, Hubert: Zur Definition des Speditionsgeschäfts, Transport- und Vertriebsrecht 2000 (Festgabe für Prof. Dr. Rolf Herber), Neuwied 1999, S. 171. Vortisch, Otto/Bemm, Wilfried: Binnenschifffahrtsrecht, 4. Auflage, Berlin 1991. Wagner, Gerhard: Mangel- und Mangelfolgeschäden im neuen Schuldrecht?, JZ 2002, 475. — Schlusswort zu Gsell JZ 2002, 1089 ff., JZ 2002, 1092. — Das Zweite Schadensersatzrechtsänderungsgesetz, NJW 2002, 2049 Walsmann, Hans: Der Verzicht, Leipzig 1912. Wank, Rolf: Die „neue Selbständigkeit“, DB 1992, 90. Weber, Martin: Die Haftung des Abschlussprüfers gegenüber Dritten, NZG 1999, 1. Weimar, Wilhelm: Der Beförderungsvertrag mit Schutzwirkung für Dritte, DAR 1972, 64. Wesenberg, Gerhard: Verträge zugunsten Dritter, Weimar 1949. Westhelle, Fritz: Nichterfüllung und positive Vertragsverletzung, Köln 1978. Westphalen, Friedrich Graf von: Produkthaftungshandbuch, Band I, 2. Auflage, München 1997. Wieacker, Franz: Industriegesellschaft und Privatrechtsordnung, Frankfurt/M. 1974. Wieling, Hans-Josef: Besprechung von: Hans Walter Dette, Venire contra factum proprium nulli conceditur, 1985, AcP 187 (1987), 95. Wilhelm, Jan: Irrtum über rechtliche Eigenschaften und Kauf, Festgabe für Werner Flume zum 90. Geburtstag, Berlin 1999, S. 301. — Sachenrecht, 2. Auflage, Berlin 2002. Willingmann, Armin/Hirse, Thomas: Schuldrechtsmodernisierung und Allgemeines Schuldrecht, in: Micklitz, Hans-W./Pfeiffer, Thomas/Tonner, Klaus/Willingmann, Armin (Hrsg.), Schuldrechtsreform und Verbraucherschutz, Baden-Baden 2001, S. 45. Wohlgemuth, Hans H.: Die Arbeitnehmerhaftung im Wandel, DB 1991, 910. Wolf, Manfred/Horn, Norbert/Lindacher, Walter F.: AGB-Gesetz: Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, 4. Auflage, München 1999. Wolf, Martin: Die Haftung des Werkunternehmers für Lieferantenverschulden, ZIP 1998, 1657. Zapp, Michael: Ausführender Frachtführer im Sinne des § 437 HGB, TranspR 2000, 106. — Ansprüche gegen den ausführenden Frachtführer bei internationalen Lufttransporten, TranspR 2000, 239. Zimmer, Daniel/Vosberg, Till: Anm. zu BGH, Urt. v. 2.4.1998 – III ZR 245/96, JR 1999, 70. Zimmermann, Reinhard: Lachende Doppelerben? – Erbfolge und Schadensersatz bei Anwaltsverschulden, FamRZ 1980, 99. Zimmermann, Reinhard/Leenen, Detlef/Mansel, Heinz-Peter/Ernst, Wolfgang: Finis Litium? Zum Verjährungsrecht nach dem Regierungsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, JZ 2001, 684.

440

Literaturverzeichnis

Zschoche, Detlef: Anmerkung zu LG Hamburg, Urt. v. 9.12.1981 – 67 O 88/80 –, VersR 1982, 1098. Zugehör, Horst: Berufliche „Dritthaftung“ – insbesondere der Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer und Notare – in der deutschen Rechtsprechung, NJW 2000, 1601.

Sachwortverzeichnis Abbedingung 89, 261 Abhandenkommen 56 ff., 310, 314, 318 Abschlussprüfer 37, 79, 327 ff. Absolute Rechtsposition 143 ff., 188 ff., 196 ff. Allgemeine Geschäftsbedingungen 136 ff., 262 ff., 294 ff., 338 ff. – Inhaltskontrolle 279, 284 f., 343 Allgemeine Rechtspflicht 165, 190 ff. Allgemeine Unrechtshaftung siehe Unrechtshaftung Arbeitnehmer 106 ff., 114 ff., 132 ff. – Arbeitnehmeraußenhaftung 35, 366 ff. – Arbeitnehmerhaftung 39 ff., 96 ff., 359 f., 366 ff., 393 ff. Arglist 37, 70 f., 164, 327 ff., 343 ff. Außenhaftung des Arbeitnehmers siehe Arbeitnehmeraußenhaftung Ausführender Frachtführer 99 ff., 374 ff., 417 ff. Ausführungsverhältnis 287 ff. Auslegung 234 ff. – ergänzende Auslegung 72, 83, 106 ff., 136 ff., 303 – Normauslegung 138 f., 154 f.

Deliktische Verhaltenspflicht 183 ff., 196 ff. Deliktischer Vermögensschutz 196 ff. Dichotomie der Schadenshaftung 196, 202 Dritte Spur 76 f., 180 f. Drittschadensliquidation 80, 91, 166, 288 ff., 306 Duldung des Vertragsschlusses 310 ff.

Bereichsregelung der Haftung 120 ff., 382 ff., 397 Beschränkung der Gläubigerzahl siehe Potenzierung der Gläubigerzahl Bestandsinteresse siehe Erhaltungsinteresse Bestandsschutz 212 Binnenschifffahrtsrecht 32 f., 106, 110 ff., 152, 371 f., 402 f., 416

Familienrecht 43, 67, 400 f., 406 ff. Faktische Leistungsbeziehung siehe tatsächliche Leistungsbeziehung Frachtrecht siehe Transportrecht Fürsorgepflicht 40

Culpa in contrahendo 80 ff., 91 ff., 167 f. Deliktische Haftung 182 ff. – für primäre Vermögensschäden 196 ff.

Eigenhaftung des Verhandlungsgehilfen 92 ff., 276 Einbeziehungsvereinbarung 267 ff. Einwendungsdurchgriff 59 ff. Enge persönliche Verbindung 406 ff. Erfüllungsgehilfe – Haftung 355 ff., 381 f. – abhängiger 110 ff., 359 f., 393 ff., 418 f. – selbstständiger 355 ff., 380 ff. Erfüllungsinteresse 162, 170 ff. Erhaltungsinteresse 171 ff., 186 ff., 203 ff., 215 ff., 254 ff. Erkennbarkeit 126 ff. Expertenhaftung siehe Gutachterhaftung

Gegenläufige Interessen 36 f., 70 f., 88 f., 129 f., 327 ff. Gemeinsamer Regelungsplan 108, 137 f. Gerüstfall 35 f., 69 f., 348 ff. Gesamtschuld 104, 365, 376 Gesetzliche Unrechtshaftung siehe Unrechtshaftung

442

Sachwortverzeichnis

Gewährleistungsrecht 236 ff., 246 f. Gewohnheitsrecht 50, 91, 197 Gläubigerfremde Sache 166, 306 ff. Gläubigerinteresse am Schutz des Dritten 129 f. Gutachterhaftung 36 f., 78 f., 88 ff., 326 ff. Guter Glaube 57 f., 319, 326

Leistungsinteresse siehe Erfüllungsinteresse Leistungsnähe 126, 128 f. Leistungsverbund 151 ff. Luftfrachtrecht 98 ff., 320, 417 f. Luftfrachtvertrag siehe Luftfrachtrecht

Haftung für Pflichtverletzung 173 ff., 216 ff. Handeln für fremde Rechnung siehe mittelbare Stellvertretung Handlungsfreiheit des Schädigers 183 ff., 203 ff. Hilfspersonen siehe Erfüllungsgehilfen Homogene Unrechtshaftung siehe Unrechtshaftung Homogenität der Schadenshaftung 179 ff., 186 ff., 196 ff., 203 ff., 211 ff., 234 ff.

Mangelfolgeschaden 163 ff., 175 ff., 236 ff. Materialer Haftungsgrund siehe neminem laedere Mittelbare Stellvertretung 287 ff. Mitverschulden 70 f., 146, 327 ff., 343 ff., 367 f. Modernisierung des Schuldrechts 173 ff., 214 ff.

Individualisierung der Haftungsparteien 205, 211 ff. Individualvertragliche Haftungsabreden 281 ff., 302 ff., 313 f., 346 f. Integritätsinteresse siehe Erhaltungsinteresse Irrelevanz der vertraglichen Bindung für den Schutz von Erhaltungsinteressen 169 ff. Kalkulation 259, 265 f., 282, 297 KFZ-Vermietung 113 f., 407 f. Körperschaden 34, 70, 349 f. Kofferfall 53 f., 316, 320 Konkurrenz vertraglicher und deliktischer Schadenshaftung 161 ff., 169 ff., 179 ff. Konsulfall 130 Kühlhausfall 41, 392 f. Kurieren am Symptom 245 ff. Ladungseigentümer siehe Transportrecht Lagervertrag 33, 51, 322 f., 392 f. Lehre vom Regressrisiko 132 ff., 393 Lehre vom sozialen Kontakt 77 f., 180 Leihvertrag 34, 63 f., 66 f., 325 f.

Negatives Interesse siehe Erhaltungsinteresse Neminem laedere 165, 201, 219, 354, 384 Notwendig einheitliche Entscheidung über die Geltung von Haftungsbeschränkungen 231 f., 235 ff. Obhut für gläubigerfremde Sachen 306 ff. Ökonomische Bedeutung der Drittwirkung von Haftungsbeschränkungen 265 f., 277 f., 282, 290 f., 312 Parteiwille 107 f., 383 Personenschaden siehe Körperschaden Pflichtprüfer siehe Abschlussprüfer Pflichtprüfungsentscheidung 37, 71, 328 ff., 333 ff. Positive Vertragsverletzung 72 f., 162 ff., 173 Positives Interesse siehe Erfüllungsinteresse Potenzierung der Gläubigerzahl 204 f. Probefahrt 33, 47 f., 302 ff., 323 Raum verdünnter Haftung 118 ff., 384 f., 396 f. Rechtsethisches Prinzip 115 ff., 393 Rechtsfortbildung 59 ff., 120, 138, 233, 345

Sachwortverzeichnis

443

Rechtstheorie 224 ff. Rechtswidrigkeitsurteil 183, 198 ff. Rechtszuweisung siehe Zuordnungsentscheidung Relative Rechtsposition 162, 169 f., 143 ff.

Transportrechtsreformgesetz 55 ff., 100 ff., 247 f., 301 f., 318 ff., 373 ff., 418 ff. Treu und Glauben 50, 59 ff., 285 f., 304 f., 313 f., 343 ff., 346 f. Trias der Haftungssysteme 143 f., 186

Sachlich-gegenständliche Einschlägigkeit von Haftungsbeschränkungen 264, 281, 290 f., 312, 322, 379 f. Schadensabwendungs-Interesse des Geschädigten 233, 260 f., 291 f., 313 Schadensersatz statt der Leistung 173 ff., 217 ff. Schadensersatz wegen Nichterfüllung 163 ff., 171 ff. Schuldmitübernahme 103, 374, 419 Schuldrechtsmodernisierung siehe Modernisierung des Schuldrechts Schutzbedürftigkeit 130 f., 357 Schutzgesetz 183 ff., 197 ff. Schutzpflicht zum Schutz von Rechtsgütern 186 ff. Schutzrecht 91, 142 ff., 146 ff., 182 Seeschifffahrtsrecht 38 f., 98, 248, 317, 415 f. Sittenwidrige vorsätzliche Schädigung 197, 200, 289, 325, 339 f. Sonderkontakts, Akzeptanz des 260, 285 Spedition 48 ff., 108 ff., 287 ff. Steuerberaterfall 339 ff. Straßentransport 39 f., 96 f., 372 f., 412 ff. Streitverkündung 376 Substanzrecht siehe Zuordnungsentscheidung

Überschaubarkeit der Haftung siehe Potenzierung der Gläubigerzahl Umgehungsargument 133 ff. Unrechtshaftung 203 ff., 211 ff., 214 ff.

Täuschung siehe Arglist Tatsächliche Leistungsbeziehung 151 ff., 211 ff., 228 ff. Teleologie von Haftungsbeschränkungen 256 ff., 263 ff., 281, 290, 312 Testamentsfall 73, 90, 326 Transportrecht 31 ff., 38 ff., 48 ff., 96 ff., 110 ff., 294 ff., 316 ff., 369 ff., 402 ff., 411 ff.

Venire contra factum proprium 59 ff., 285 f., 304 f. Vereinzelung der Haftungsparteien siehe Individualisierung der Haftungsparteien Verhandlungskontakt 259, 274 ff., 342 Verjährungsverkürzung 235 ff. Verkehrspflicht siehe deliktische Verhaltenspflicht Verschuldensmaßstab 145 ff., 243 ff. Verschuldenszurechnung 208 ff. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter 35 ff., 69 ff., 82 ff., 89 ff., 123 ff., 167, 326 ff. Vertrag zugunsten Dritter 151 Vertragsanbahnung 81 f., 302, 356 Vertrauenshaftung 76 f., 81 f., 86 ff., 91 ff., 179 ff. Vertreter 45 f. – Eigenhaftung 92 f., 167 f., 216 f., 276 – Vertreter im Vertrauen 76 f., 86 ff. Verwahrungsvertrag siehe Lagervertrag Vorformulierte Klauseln siehe Allgemeine Geschäftsbedingungen Wachmannfall 40, 108, 115 f., 400 Widersprüchliches Verhalten siehe venire contra factum proprium Wohl und Wehe 125, 129 f. Zugewiesene Rechtsposition siehe Zuordnungsentscheidung Zuordnungsentscheidung 142 ff., 182 f., 201