Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung [1 ed.] 9783428480555, 9783428080557

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HEINZ KORIATH

Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung

Strafrechtliche Abhandlungen . Neue Folge Herausgegeben von Dr. Eberhard Schmidhäuser em. ord. Professor der Rechte an der Universität Hamburg

und Dr. Friedrich-Christian Schroeder ord. Professor der Rechte an der Universität Regensburg

in Zusammenarbeit mit den Strafrechtslehrern der deutschen Universitäten

Band 88

Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung

Von

Heinz Koriath

DUßcker & Humblot . Berliß

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Koriath, Heinz: Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung / von Heinz Koriath. Berlin : Duncker und Humblot, 1994 (Strafrechtliche Abhandlungen; N.F., Bd. 88) Zugl.: Göttingen, Univ., Habil.-Schr., 1993 ISBN 3-428-08055-6 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten © 1994 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Color-Druck Dorfi GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0720-7271 ISBN 3-428-08055-6

Vorwort Diese Arbeit hat der ,Juristischen Fakultät der Georg-August-Universität Göttingen im Sommersemester 1993 als Habilitationsschrift vorgelegen. Herrn Professor Dr. Fritz Loos, der die Entstehung der Untersuchung gefördert und kritisch begleitet hat, sowie den weiteren Gutachtern meines Habilitationsverfahrens, Herrn Professor Dr. Manfred Maiwald und Herrn Universitätspräsidenten Professor Dr. Dr. h.c. Hans-Ludwig Schreiber, möchte ich auch an dieser Stelle noch einmal meinen Dank zum Ausdruck bringen. Göttingen, im Januar 1994

Heinz Koriath

Inhaltsverzeichnis Einleitung.. ........ ......... ... ........ ...... .... ......... ................. ... ...................... .....

17

I.

Grundlagen......................................................................................

25

1. Die Nonn...................................................................................

25

a) Ein semantischer Nonnbegriff ........... ........................ ...... ......

25

b) Ein (setzungs-) positivistischer Nonnbegriff ..........................

29

c) Ein realistischer Nonnbegriff.................................................

35

2. Bemerkungen zur Pragmatik der Nonn .. ........ ........ ....................

38

a) Verhaltensregulierung ... ........... ................................... ..........

39

b) Erwartungen..........................................................................

45

3. Die Struktur eines einfachen Normsatzes....................................

52

a) Satzradikale.. ...... ....... ......... .... ............... ...... ........... ..... ...... ....

53

b) Deontische Operatoren ..........................................................

55

4. Imperative ................ ....... ... ......... .................... ....... ... ....... ..... .....

57

5. Regeln und Prinzipien................................................................

59

a) Regeln ...................................................................................

59

b) Prinzipien..............................................................................

67

6. Werte.........................................................................................

70

a) Eine objektive Wertlehre .......................................................

71

b) Einwände gegen eine objektive Wertlehre..............................

76

c) Überlegungen zu einer rationalen Wertlehre..........................

81

7. Werte und Nonnen.....................................................................

92

8

Inhaltsverzeichnis

11.

Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung ........... ........ ..... ....... ....

98

1. Die Struktur der gegenwärtigen Zurechnungs lehre in topologischer Darstellung... ........... ............ ........ ....... ............ ............. .....

98

2. Einige Fragen und einige Dispositionen ................ ...... ... ............

99

3. Typen und Strukturen rechtlicher Zurechnung............................

101

a) Eine voluntaristische Zurechnungslehre................................. 102 b) Eine teleologische Zurechnungstheorie ......... ..... ......... ........... 115 c) Zurechnung und Venneidbarkeit ........................................... 124 d) Über den Zusammenhang des Regelbegriffs mit dem Zurechnungsbegriff .......................................................................... 130 4. Erste Zwischenbetrachtung: Die Elemente der Zurechnung ........ 136 III. Kelsens Theorie der Zurechnung .. .... ......... .... ................... ........... .... 146 1. Der akausale, ateleologische und avoluntative Charakter der Zurechnung.. .............. ...... ........... ............ ....... ......... .... ......... ...... 147 2. Entwicklung des Zurechnungsprinzips aus dem Kausalprinzip... 163 a) Sein und Sollen ... ............ ............... ..... ........... ....................... 164 aa) Bedeutung der Ausdrücke und Sinn der Unterscheidung.. 164 bb) Vollkommene und unvollkommene Disparität von Sein und Sollen und ihre weitere Begründung ......................... 166 b) Vergeltung, Kausalität und Zurechnung.. ......... ..................... 173 aa) Vergeltung und Kausalität.. ............... ........... ....... ............ 173 bb) Vergeltung und Zurechnung ............................................ 180 cc) Kausalität und Zurechnung.............................................. dd) Nonn und Zurechnung .................................................... ee) Was wird zugerechnet? .................................................... ff) Zurechnungstypen .. .......... ........... ...... ..... ....... ..... .............

181 184 188 189

gg) Freiheit............................................................................ 191 3. Über die Zusammengehörigkeit des Rechts- und des Zurechnungsbegriffs.............................................................................. 192

Inhaltsverzeichnis

9

a) Die Rechtsordnung .. ................ ..................... ......... ................ 193 b) Rechtsdynarnik ...................................................................... 197 c) Rechtsstatik ........................................................................... 205 d) Einige Einwände gegen Kelsen.... ..... ......... .... ................. ... .... aa) Argumente einer realistischen Rechtstheorie. ... ...... .......... bb) Theorie der Grundnorm.. .................... ..... ...... .......... .... .... cc) Die Sanktionstheorie........................................................ dd) Die Positivismuskritik.. ......... .................. .................. .......

214 214 218 219 225

4. Zweite Zwischen betrachtung .. .... ........................... ..... ................ 231 IV. Ist die Zurechnung von Strafe zu rechtfertigen? ............................... 236 1. Diskussionsstand .. ..... ........ ..... .......... ............... ........ ..... ....... ... .... 236 a) Definition .............................................................................. 236 b) Rechtfertigungsversuche........................................................ 237 aa) Deontologische Theorien ................................................. 237 bb) Teleologische Theorien.................................................... 238 2. Probleme und Resultate ....... ..... ......... ............. ............................ 240 3. Zur Rehabilitierung einer deontologischen Theorie..................... 244 a) Sanktionsregeln .. .......... ...................... .............. ................. .... 245 b) Die Idee des Gesellschaftsvertrages........................................ 246 c) Einwände.............................................................................. 251 V.

Die Unrechtslehre............................................................................ 254

o.

Vorbemerkung ........... ............... .... ...... ...... .......... ............. ...... .... 254

1. Normtheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld............ 258

a) Die Kontroverse Merkel vs. v. Ihering ...... ............... .............. 260 b) Normtheorien in der Strafrechtsdogmatik .............................. 267 aa) Bindings Normtheorie ..................................................... 267 bb) Die Imperativentheorie Thons.......................................... 278

10

Inhaltsverzeichnis cc) Rechtsnonnen und Kulturnonnen - die Nonntheorie M. E. Mayers .. ........ ..... ................... ..... .... ............ .... .......... ... 285 dd) Bewertungsnonnen und Bestimmungsnonnen - Mezgers Nonntheorie .. .................................................................. 289 c) Ergänzung: Trennung von Unrecht und Schuld in der Lehre H. Welzels............................................................................. 296 d) Zwischenbemerkung.............................................................. 304 2. Nonn und Tatbestand ................................................................. 304 3. Nonn und Rechtswidrigkeit........................................................ 309 a) Rechtswidrigkeit ist Widerspruch gegen das Recht. ............ ... 309 b) Subjektive und objektive Rechtswidrigkeit ............................. 311 c) Fonnelle und materielle Rechtswidrigkeit.............................. aa) Die Lehre Dohnas............................................................ bb) Rechtsgüter. ....... ... ....................... ............... ........... ..... ..... cc) Erfolgsunwert. ...... ......................... ............. ........... .......... dd) Handlungsunwert............................................................. ee) Personales Unrecht ..........................................................

312 313 315 318 319 320

d) Rechtswidrigkeit und Unrecht................................................ 321 4. Nonntheorie und Rechtfertigungslehre ....................................... 322 a) Sukzessive Erkenntnis ........................................................... 322 b) Die Regel und die Ausnahme................................................. 322 c) Erlaubt und Verboten ............................................................ 324 5. Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen........................ 326 6. Dritte Zwischenbetrachtung........................................................ 328 VI. Handlung und Zurechnung .............................................................. 330 1. Typen und Strukturen von Handlungstheorien............................ 330 a) Handlungstheorien im Strafrecht ........................................... 330 aa) Die Handlungstheorie G. Radbruchs ................................ 330 bb) Welzels Handlungslehre .................................................. 334

Inhaltsverzeichnis

11

cc) Die Handlungstheorie Eb. Schmidts................................. 345 dd) Maihofers Handlungstheorie............................................ 347 ee) Die Handlungstheorie Arth. Kaufmanns .......................... 350 b) Philosophische Handlungstheorien ........................................ 355 2. Die intentionalistische Handlungstheorie G.H. v. Wrights .......... 356 a) Die Struktur einer Handlung.................................................. 358 b) Das Verhältnis der Handlung zur Person ............................... aa) Ist der Wille eine Ursache? .............................................. bb) Der praktische Syllogismus.............................................. cc) Das Verhältnis der Prämissen zur Conclusio.................... dd) Die Verträglichkeitsthese.................................................

365 366 368 369 376

3. Der Askriptivismus .................................................................... 379 a) Was bedeutet Askriptivismus? ............................................... 379 b) Würdigung ............................................................................ 386 4. Einwände gegen die Intentionalistische Handlungstheorie . ......... 389 a) Zusammenfassung der Einwände........................................... 389 aa) Intentionalität.................................................................. 389 bb) Handlung und Kausalität ................................................. 390 b) Bemerkungen zu den Argumenten des Kausalismus .............. 396 5. Zurück zum Strafrecht................................................................ 397 6. Vierte Zwischenbetrachtung ....................................................... 402 VII. Kausalität und Zurechnung.............................................................. 404 1. Singuläre Kausalsätze .. .................. ..... .... .............. ..................... 405 a) Humes Regularitätstheorie .................. ... ....... ..... .................... 406 b) Kausalität in der Alltagssprache ............................................ 410 aa) Zur Analyse von Hart und Honore ....... ... ......................... 410 bb) Inus-Bedingungen. Die Theorie Mackies ......................... 419 2. Generelle Kausalsätze oder Gesetze............................................ 428

12

Inhaltsverzeichnis

3. Das Kausalprinzip...................................................................... 434 4. Kausale und teleologische Erklärungen und Begründungen........ 437 5. Kausalität und Handlung............................................................ 444 6. Kausalität und Zurechnung (1) ................................................... 452 a) Determinismus und Verantwortung ....................................... 452 b) Tatsachen, Tatbestände, Sachverhalte und ihre Feststellung.. 453 c) Kausalität und Handlung ....................................................... 454 7. Kausalität und Zurechnung (2) ................................................... 463 a) Die Bedingungstheorie ...... .............. ...................... ................ 463 b) Die Adäquanztheorie............................................................. 470 c) Gesetzmäßige Bedingungen................................................... 483 d) Die Risikoerhöhungslehre...................................................... 488 e) Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges

494

8. Kausalität und Zurechnung (3) ................................................... 496 a) Unterlassungen...................................................................... 496 b) Die Erfolgsbeschreibung........................................................ 501 c) Psychische Kausalität ............................................................ 508 d) Unterbrechung des Kausalverlaufs und Regreßverbot............. 517 e) Überdetermination und Kumulation....................................... 521 f) Varia.. ............... ............. ....... .......... ..................... ................. 524

9. Kausalität und Zurechnung (4) ................................................... 524 a) Die neue Lehre von der objektiven Zurechnung ..................... 524 b) Wichtige Arbeiten zur neuen Lehre von der objektiven Zurechnung...................................................................................... 526 aa) Kausalität und objektive Zurechnung ............ ................... 526 bb) Objektive Zurechnung nach Nauke .................................. 529 cc) Der Zurechnungszusammenhang nach Otto..................... 530 dd) Die Grundlagen der Zurechnungslehre Jakobs ................. 533

Inhaltsverzeichnis

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ee) Objektive Zurechnung? .................................................... 535 10. Fünfte Zwischenbetrachtung....................................................... 536 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien ......................................................................................... 538 1. Schuldbegriffe ............................................................................ 538 a) Der psychologische Schuldbegriff ................................. ......... 538 b) Der nonnative Schuldbegriff.................................................. 540 c) Die Periode bis 1933.............................................................. 543 d) Naturrechtsrenaissance in der Schulddogmatik ...................... 544 aa) Schuld als negatives Gegenstück der guten Gesinnung .... 544 bb) Neuthomismus................................................................. 548 e) Die Schulddiskussion der Gegenwart..................................... aa) Das individuelle Können ist eine staatsnotwendige Fiktion............................................................................. bb) Strafzweck und Schuld .................................................... cc) Schuld und Prävention nach NolI..................................... dd) Schuld und Prävention nach Roxin .................................. ee) Schuld und Prävention nach Jakobs ................................. ft) Der Schulddialog ...... ........ ....... .......... .............. ............ ....

551 551 553 557 558 563 566

2. Analysen und Interpretationen................................. ................... 567 a) Ist ein Schulddialog möglich? ................................................ 568 b) Schuld und Ordnungspolitik .................................................. 571 c) Gesinnungsschuld und sittliche Schuld.................................. 581 d) Die Lehre Mezgers ................................................................ 584 3. Das Unrechtsbewußtsein............................................................. 587 a) Der Bewußtseinsaspekt im Unrechtsbewußtsein..................... 588 b) Der Unrechtsaspekt im Unrechtsbewußtsein .......................... 591 c) Das Beweisproblem ............................................................... 592 d) Dogmatische Konstruktion .................................................... 594

14

Inhaltsverzeichnis 4. Freiheit................................................................. ...................... 594 a) Literaturübersicht .................................................................. aa) v.Liszt und Bindung. Der Schulenstreit ........................... bb) Jenseits des Streites zwischen Determinismus und Indeterminismus .............................................................. cc) Die Lehre Engischs..........................................................

595 595 596 602

b) Ethik ..................................................................................... 603 aa) Begriffe und Argumente............ .................. ........... .... ..... 603 bb) Eine These Pothasts......................................................... 608 5. vorsatz....................................................................................... 611 a) Der Vorsatzbegriff Franks ..................................................... 612 b) Die Vorsatzlehre R. v. Hippels ............................................... 617 c) Die Vorsatzlehre K. Engischs ................................................ 624 6. Probleme und Resultate .............................................................. 632 a) Der Wille.. ............................................................................. aa) Wille und Mensch ........................................................... bb) Der Wille ein Vermögen der Seele................................... cc) Das Erlebnis einer Entscheidung ..................................... dd) Der Wille ist die Handlung .............................................. ee) Der Wille ist nur ein Teil der Handlung........................... ff) Der Wille bezieht sich nur auf den Modus der Handlung. gg) Der unbewußte Wille ....................................................... hh) Der Wille ein konstruktives Prinzip? ...............................

632 632 633 635 636 637 637 637 638

b) Der Wille als Element der Vorsatzdefinition.......................... aa) Wille, Schuld und Zurechnung ........................................ bb) Vorsatz und Absicht ........................................................ cc) Zwecke und Mittel und die notwendigen Folgen .............. dd) Mögliche Folgen..............................................................

640 641 642 644 646

c) Die Vorstellungstheorie ............. ..... ............... ...... .................. 648 d) Anmerkung zur Stellung des Vorsatzes im Verbrechensaufbau ................................................................................... 652 e) Die Vorsatzlehre Frischs........................................................ 652

Inhaltsverzeichnis

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7. Die Fahrlässigkeit ...................................................................... 655 a) Das Dilemma der Fahrlässigkeit ............................................ 655 b) Die Unzulänglichkeit der Lösungsvorschläge......................... aa) Fahrlässigkeit und Wille.. ................................................ bb) Tat-Schuld-Koinzidenz.................................................... cc) Potentialitäten und Normativismen.................................. dd) Weitere seelische Kräfte .................................................. ee) Fahrlässigkeit und Vorstellungstheorie ............................

659 659 662 663 666 669

c) Rechtssicherheit und Gerechtigkeit........................................ 671 Literaturverzeichnis ................................................................. ................ 675 Register .... ..... ............. ................... ................. ... ...... ...... .............. .... ........ 699

Einleitung In der Einleitung in die Metaphysik der Sitten schreibt Kant: "Zurechnung (... ) in moralischer Bedeutung ist das Urteil, wodurch jemand als Urheber (causa libera) einer Handlung, die alsdann Tat (factum) heißt und unter Gesetzen steht, angesehen wird; welches, wenn es zugleich die rechtlichen Folgen aus der Tat bei sich führt, eine rechtskräftige (... ), sonst aber nur eine beurteilende Zurechnung (... ) sein würde. - Diejenige (... ) Person, welche rechtskräftig zuzurechnen die Befugnis hat, heißt der Richter oder auch der Gerichtshof (... )". Und über denjenigen, dem zugerechnet wird, heißt es schon vorher: "Person ist dasjenige Subjekt, dessen Handlungen einer Zurechnung fähig sind"l. Im Anschluß an Kant liegt es nahe, die Frage nach der Bedeutung von Zurechnung durch verschiedene Fragestellungen zu gliedern. Dadurch wird es leichter, ein ziemlich komplexes und kompliziertes Thema zu ordnen. Meinen Überlegungen lagen diese fünf Fragen zugrunde: (i) Was wird zugerechnet? (ii) Wem wird zugerechnet? (iii) Nach welchem Maßstab richtet sich die Zurechnung? Insbesondere diese Frage stand im Zentrum dogmatischer Diskussion. (iv) Wer rechnet zu? (v) In welcher Form werden Zurechnungen vollzogen? Die Ausdrücke Zurechnen und Verantwortlichmachen entstammen beide der Sprache des Römischen Rechts. Verantwortung läßt sich auf das lateinische respondere, responsum zurückführen und taucht in der deutschen Sprache erst relativ spät, nämlich im Mittelhochdeutschen auf2. Zurechnung ist die Übersetzung von imputatio. Die Tradition unterschied, wie bei Kant angedeutet, zunächst nur zwischen einer imputatio moralis und -iuris, also zwischen moralischer und rechtlicher Zurechnung. Das gemeine Recht führte später noch die imputatio physica ein. M.E. verbindet sich mit der imputatio physica I I. Kant, Die Metaphysik der Sitten, Werke Bd. 8, S. 334 und S. 329 (die Hervorhebung ist von I. Kant); vgl. auch N. Hartmann, Ethik, Kap. 77, S. 725-740; O. Weinberger, Norm und Institution, S. 148.

J. Schwartländer, Verantwortung, in: Handbuch philosophischer Grundbegriffe (hrsg. von H. Kringsl'H. M. Baumgartner/Chr. Wild, Bd. 6 (1974), S. 1577-1580. 2 Koriath

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Einleitung

eine Beweisregel, nicht aber, wie heute vielfach angenommen wird, eine Antizipation der Lehre vom objektiven Tatbestand 3 . Es gibt zwischen Verantwortung und Zurechnung viele interessante Verbindungen 4, von denen im Verlaufe dieser Arbeit gelegentlich die Rede sein wird 5 . Zurechnen wie verantworten verweisen beide ganz offensichtlich auf einen regel geleiteten sprachlichen Dialog6 . Die Eigenart von Zurechnung gegenüber Verantwortung besteht darin, daß Zurechnung über den Kontext natürlicher Rede hinaus, eine Institution wurde, die an staatliche Ordnungen gebunden ist? Im Anschluß an Hobbes hat Pufendorf wohl als erster diese Dimension der imputatio herausgearbeitet. Die modeme Dogmatik, die 1867 beginnt und die Gegenstand dieser Arbeit ist, wird von vielen Autoren in verschiedene Epochen eingeteilt8 . Über ihre Vgl. einstweilen H.-H. Jescheck. Lehrbuch des Strafrechts. 4. Aufl. 1988, S. 179.382. 4

Vgl. dazu insbesondere N. Hartmann, Ethik, Kap. 77, S. 725-740.

Der Begriff Verantwortung rückt immer stärker in den Mittelpunkt des moralphilosophischen Diskurses. Aus der Fülle der Veröffentlichungen der letzten Jahre seien drei - m.E. - besonders wichtige Titel genannt: K.-O. Apel, Diskurs und Verantwortung (1990); H. Jonas, Das Prinzip Verantwortung (1984) und D. Birnbacher, Verantwortung für zukünftige Generationen (1988). Zwei Punkte sind in dieser Diskussion besonders wichtig. Der Begriff Verantwortung soll an die Stelle einer allzu einfachen Pflichtenlehre, etwa kantscher Provinienz, treten. In gewisser Weise kann gesagt werden, daß M. Weber mit der Unterscheidung zwischen Gesinnungs- und Verantwortungsethik, diese Diskussion eröffnet hat (vgl. Max Weber, Politik als Beruf, in: ders. Gesammelte politische Schriften, S. 551-553, 558; vgl. auch F. Loos, Zur Wert- und Rechtslehre M. Webers, S. 53 f., 77). Der zweite Punkt ist der, daß Verantwortung als zukunftsbezogene konstituiert werden muß. Das führt gegenüber traditionellen, vergangenheitsorientierten Konzepten zu einer relativen Loslösung von Kausalstrukturen wie dazu, daß Verantwortung als ein nicht reziprokes Verhältnis gedeutet wird, wie etwa bei Jonas, a.a.O., S. 84. Hier liegt ein wesentlicher Unterschied gegenüber der Zurechnung: Auch in utilitaristischen Konzepten ist Zurechnung in keinem Fall ausschließlich zukunftsbezogen. 6 Vgl. dazu insbesondere W. Weischedel, Das Wesen der Verantwortung, 3. Aufl. 1972, S. 14-17, 25:27, 54-56; über die logische Struktur des Verantwortungsbegriff.es informiert J.M. Bochenski, Uber einige strukturelle Probleme der Verantwortung, in: ders., Uber den Sinn des Lebens und über die Philosophie (Aufsätze, hgg. von D. Gabler), Freiburg 1987, S. 142-144.

H. Wehei, Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs, S. 58 ff., 84 ff.; H. Denzer, Moralphilosophie und Naturrecht bei Samuel Pufendorf, S. 74 f., 77, 80-82, 237; vgl. auch E. Samlowski, Die Strafrechtstheorie und die Zurechnungslehre des Samuel Pufendorfs (Diss. Greifswald 1920), S. 37-41; R. Küppers, Die Zurechnungslehre Samuel Pufendorfs (unveröff. Diss. Bonn 1956), S. 52/53. B. Schünemann, Einführung in das strafrechtliche Systemdenken, in: ders. (Hg.), Grundfragen des modemen Strafrechtssystems, S. 1-68, 18 ff., 24 ff., 33 f., 34 ff., 45 ff.; E. Schmidhäuser, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 160-185, 162 ff., 165 ff., 167 ff., 171 ff., 175 f., 176 ff., 183 ff.; H.-H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, 4. Aufl. 1988, S. 179-195; R. Maurach/H. Zipf, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Teilb. I, 7. Aufl. Im Jahre 1867 veröffentlichte R. v. Ihering seinen Aufsatz "Das Schuldmoment im Römischen Privatrecht". Es ist der Höhepunkt der Kontroverse zwischen A. Merkel und R.v. Ihering, aus der sich dann allmählich die im Strafrecht fundamentale Trennung von Unrecht und Schuld entwickelte. Vgl. dazu H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht (1969), S. 48 und ders., Die deutsche strafrechtliche Dogmatik der letzten 100 Jahre und die finale Handlungslehre, in: JuS 1966, S. 421-425 (421, 2.Sp.); vgl. auch Kap. V I a.

Einleitung

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Anzahl und Dauer besteht keine vollständige, aber immerhin annäherungsweise Einigkeit. Die wichtigsten dieser Epochen kann man, etwa im Anschluß an Schünemann9 , als Naturalismus, Finalismus und Zweckrationalismus bezeichnen. Natürlich können damit nur Hauptströmungen gemeint sein, denn auch in der Zeit des Finalismus gab es naturalistische Lehren usw. Parallel dazu gab es immer auch ganz andere Ansätze, meistens solche, die sich als ganzheitliche oder teleologische verstanden lo . Dagegen könnte man die epochemachenden Hauptströmungen als ''Ein-Punkt-Theorien'' I I bezeichnen. Es wird angenommen, daß es möglich ist, ein ganzes dogmatisches System vollständig nur aus einem Punkt heraus zu konstruieren. Mit guten Gründen kann dieser Punkt als das jeweils herausgestellte Zurechnungsprinzip beschrieben werden. Der Naturalismus identifizierte praktisch Kausalität und Zurechnung. Als voluntaristisch kann eine Zurechnungslehre bezeichnet werden, die den kognitiv-volitiven Komplex als Bezugsgröße für Zurechnung auszuweisen versucht. Der Finalismus versuchte die Handlungsstruktur als (ontologische) Ordnung abzubilden, in der es möglich ist, Zurechnungen vorzunehmen. Die gegenwärtig sehr einflußreichen sog. zweckrationalen Zurechnungslehren versuchen in Wahrscheinlichkeitsstrukturen (Gefahr, Risiko) das adäquate Zurechnungsmuster zu finden. Indessen gibt es außer diesen ''Ein-Punkt-Theorien", die übrigens in unterschiedlicher Generalität formuliert worden sind, noch etwas anderes, eine Art Rahmen, den man nicht als Dogmatik Le.S. bezeichnen kann l2 , der aber den eben angedeuteten Zurechnungsprinzipien korreliert wird. Dieses Rahmenwerk ist relativ stabil, vom Wandel der Epochen ziemlich unberührt. Zu diesem, von vielen etwas euphemistisch als System bezeichneten Kontext, der die Grundordnung praktisch aller modemen Darstellungen der strafrechtlichen Dogmatik in der sehr umfänglichen Lehrbuchliteratur bildet 13 , gehört vor allem die Trennung von Unrecht und Schuld und die Erarbeitung der Bedeutung dieser beiden zentralen Begriffe. Metaphorisch gesprochen bilden sie die Spit-

9

B. Schünemann, Nachweise in Fn. 8.

10

Vgl. insbesondere E. Schmidhäuser CFn. 8), S. 175 und Kap. G.

11

Zu diesem Ausdruck vgl. R. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 30.

12

Zum Begriff Dogmatik vgl. nur R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 307-

334.

13 Sehr deutlich kommt dieser Zusammenhang in G. Jakobs Lehrbuch zum Ausdruck, der auf diesen bereits im Titel "Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre" (2. Aufl. 1991) verweist.

2'

20

Einleitung

ze der Pyramide, durch die Puchtas "Genealogie der Begriffe"14 vielfach anschaulich gemacht wurde. Alle natürlichen und institutionellen Eigenschaften, die eine strafbare Handlung (Verbrechen) haben muß, werden auf diese beiden Kategorien zurückgeführt l5 . Wiederum kann gesagt werden, daß die als Naturalismus, Finalismus und Zweckrationalismus oder Voluntarismus bezeichneten Lehren (oder Schulen) auch diese beiden Grundbegriffe ganz unterschiedlich definieren 16. Die Arbeit ist umfangreich, nicht nur der Seitenzahl nach. Das ist in gewisser Weise nicht zu vermeiden, weil die hier erörterten Fragen zweifellos zu den grundlegenden Themen strafrechtlichen Argurnentierens gehören, die stets in einer normativen l7 , analytischen 18 und empirischen 19 Dimension aufgeschlüsselt werden müssen. Für den Umfang gibt es aber noch einen anderen Grund. Zu praktisch jeder wichtigen Frage, wie z.B. was ist Unrecht, Schuld, Kausalität oder Handlung gibt es eine Vielzahl von Meinungen. Natürlich können schon aus logischen Gründen nicht alle gleichzeitig wahr sein. Man kann diese Lehrmeinungen, wie es häufig praktiziert wird, in eine Art buchhalterische Ordnung bringen. Man kann aber auch - und das ist in dieser Arbeit versucht worden - die Frage stellen, ob es möglich ist, eine Ansicht aus dem Spektrum möglicher Theorien zu einem bestimmten Problem als die vorzugswürdigere auszuzeichnen. Deshalb wurde hier versucht, Positionen und Argumente der wichtigsten Arbeiten zur Zurechnungsdogmatik und zur Zurechnungstheorie zunächst sorgfältig zu rekonstruieren; daran anschließend erfolgt die Analyse und Interpretation. Das ist ein ziemlich mühsames Prozedere. Zur leichteren Orientierung fasse ich den Gedankengang dieser Arbeit deshalb kurz wie folgt zusammen: Nicht nur der schon intuitiverfaßte Zusammenhang zwischen Zurechnung (Verantwortung) und Begriffen wie Norm und Wert (Imperativ, Regel, Prinzip), sondern ebenso die Tatsache, daß diese Ausdrücke zu den Grundbegriffen juristischer Theorie und Dogmatik gehören, legt es nahe, sie an den Anfang einer Theorie der Zurechnung zu stellen. In Kap. I werden drei wichtige Normbegriffe, ein realistischer (1 c), ein setzungspositivistischer (1 b) und ein 14

Vgl. K. LaTenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 4. Auf!. 1979, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Auf!., S. 400. H.-H. Jescheck (Fn. 3), S. 178/179. H.-H. Jescheck (Fn. 3), S. 179-195. Kap. II1, V. Kap. I, 11, V, VI. Kap. VII, VIII.

WieackeT, 15 16 17 18

19

S. 20121. F.

Einleitung

21

semantischer (1 a) Normbegriff erörtert. Der setzungspositivistische Normbegriff ist vor allem auch deshalb hier von Interesse, weil in ihm die Verknüpfung von Norm und Wille, ein notorisches Problem des Schuldstrafrechts, thematisiert ist. Würde man von einem realistischen Normbegriff ausgehen, dann müßte man eine ganz andere Zurechnungstheorie entwickeln, als es hier erfolgt ist (III 3 d). Weil an zahlreichen Stellen logische Analysen erforderlich sind, wurde noch der semantische Normbegriff, der sich zu den beiden ersten ziemlich neutral verhält, eingeführt, um einige Standards zur Verfügung zu haben, die gegenwärtig zum Grundbestand der Normlogik gehören (1 a, 3). Es gibt viele Gründe für eine Erörterung des Wertbegriffes (6). Der vielleicht wichtigste ist seine überragende Bedeutung für die Unrechts- und Schulddogmatik. Zahlreiche Unrechtskonzeptionen sind aus (spezifischen) Norm- und Wertbegriffen kombinierte Theorien. Während teleologische Schuldtheorien sich als wertfreie verstehen, gehört ein objektiver (oder materialer) Wertbegriff zu den wichtigsten Voraussetzungen vieler traditioneller Schuldtheorien. Zwischen beiden Theorietypen besteht ein beträchtlicher Gegensatz. Meine Ansicht zum Wertproblem kann so zusammengefaßt werden: Weder die herkömmlichen materialen Wertlehren noch die nonkognitivistische (relativistische) Gegenposition können überzeugen. Es ist sinnvoll, darüber zu reden und zu streiten, ob etwas wertvoll oder wertlos ist, daß darüber Einvernehmen erzielt werden kann und daß dieser Konsens mehr ist als nur vordergründige Übereinstimmung und besser als pure Dezision. Vielleicht ist das wenig, aber der Nonkognitivismus ist m.E. noch unbefriedigender. Insgesamt ist dieses Kap. I aber nur der Orientierung der Klärung und Festlegung wichtiger Grundbegriffe gewidmet; mit dem eigentlichen Thema hat es unmittelbar wenig zu tun. Dem auf die Spur zu kommen, was man mit dem künstlichen Ausdruck Zurechnung bezeichnet, dienen die Kap. 11 und III. Diese Vorgehensweise wurde gewählt, weil der Autor nicht wie viele andere einfach voraussetzen wollte, daß wir schon eine hinlänglich klare Vorstellung dessen hätten, was Zurechnung heißt; es geht darum, am Anfang klar explizit zu machen, was in Intuition, Alltags- und Fachsprache ein vergleichsweise verborgenes Dasein führt. Dabei ergaben sich nicht unerhebliche Überraschungen. Die Ergebnisse meiner Recherche liegen in den Kap. 11 und III vor. Kap. 11 enthält verschiedene Typen nicht nur strafrechtlicher Zurechnungstheorien. Darin, daß sie Zurechnung als eine Funktion von etwas bestimmen, liegt ihre Gemeinsamkeit. Indem sie unterschiedliche Größen als Bezugsgegenstände für Zurechnungen auszuweisen versuchen, unterscheiden sie sich. Von dieser Art Zurechnungs-

22

Einleitung

lehren ganz verschieden ist die in Kap. III dargestellte Theorie. Hier wird Zurechnung als Grundprinzip der deontischen Welt verstanden, vergleichbar der Rolle, die das Kausalprinzip in der empirischen Welt spielt. Die Entwicklung dieser Theorie erfolgt in drei Schritten. Es wird zunächst gezeigt, daß die in Kap. 11 beschriebenen Theorien die grundlegende Rolle VOn Zurechnung verkennen (III I). Sodann wird dieses Prinzip im einzelnen entfaltet (III 2). Daran anschließend wird der Zusammenhang aufgeschlüsselt, der zwischen dem Rechts- und dem Zurechnungsbegriff besteht (III 3). Der Kerngedanke ist die Rekonstruktion der Rechtsordnung aus einer Elementarform, der Zurechnung. Sie bedeutet die willkürliche Verknüpfung zweier Akte. Bedingungen und Folgen (Sanktionen) der volitiven Verknüpfung sind durch Normen festgelegt. Die für die (Zurechnungs-) Dogmatik entscheidenden Begriffe wie Person, Pflicht, Unrecht und Schuld werden aus diesem Neuansatz reformuliert (III 3 c). Hier ergeben sich nicht unwesentliche Abweichungen gegenüber traditionellen dogmatischen Grundüberlegungen. In Kap. IV geht es um die Frage, ob die volitive Verknüpfung zweier Akte tatsächlich nicht mehr als eben Willkür ist, oder ob strafrechtliche Regeln, also Sanktionsregeln, sich rechtfertigen lassen. M.E. können einige einfache spieltheoretische Überlegungen hier durchaus als Argumente für die Rechtfertigung VOn Strafe vorgetragen werden (IV 3). Die in Kap. III entwickelte Unrechts- und Schuldauffassung stimmt mit der traditionellen Dogmatik nicht unbedingt überein. In Kap. V wird versucht, die Entwicklung der elementaren dogmatischen Strukturen nachzuzeichnen (Trennung VOn Unrecht und Schuld (1), verschiedene Unrechtslehren (3), Begriff des Tatbestandes (2) und vieles mehr) und auf ihre Gültigkeit zu prüfen. Normtheoretische Überlegungen haben hier eine ganz entscheidende Rolle gespielt. In neuerer Zeit wurde die Bedeutung der Normtheorie zugunsten der Handlungstheorie etwas in den Hintergrund gedrängt (1 c). Meine These ist, daß die hier vertretenen Normtheorien weder in sich schlüssig sind, noch das Wesen VOn Rechtsnormen, wie in Kap. III erarbeitet, adäquat repräsentieren, noch auch die Unrechtskonzeptionen tragen, die zu begründen sie entwickelt wurden. Einem wichtigen Gedanken aus Kap. III folgend, wird im folgenden nach Bedeutung und Rolle verschiedener empirischer (i.w.S.) Größen im Zurechnungszusammenhang gefragt. Der Zusammenhang VOn Handlung und Zurechnung ist dabei aus verschiedenen Gründen VOn besonderem Interesse (Kap. VI). Schon immer wurde be-

Einleitung

23

hauptet, mit einer Äußerung wie "A tat x" werde gar nicht eine Handlung beschrieben, sondern vielmehr ein Zurechnungsakt vollzogen (3). Andererseits waren viele Autoren der Ansicht, daß gerade wegen dieser engen Verbindung von Handlung und Zurechnung der Handlungsbegriff eine ideale Grundlage für Zurechnungsprozesse sein müßte. Es sollte, so die weitestgehende Behauptung, sogar möglich sein, die gesamte (Zurechnungs-) Dogmatik aus dem Handlungsbegriff heraus zu konstruieren (Kap. VI I a, bb und 5). Das setzt natürlich voraus, daß man weiß, was Handlungen sind. Eine intensive Forschung erbrachte indessen zunächst nur das vergleichweise enttäuschende Resultat vielfältiger untereinander nicht kompatibler Handlungsbegriffe (1 a). Handlungen haben einen ontologischen Kontext. Dessen Struktur ist für die Zurechnungsfrage von entscheidender Bedeutung. Es ist nicht dasselbe, ob ich etwa Kausalität (1 a, aa) oder Intentionalität (1 a, bb) oder gar unbewußte Finalität (1 a, dd und I a, ee) als Bezugsgrößen für Zurechnung wähle. Die Extension der Zurechnung (Verantwortung) wird stets eine andere sein. Ich argumentiere für eine intentionale Handlungslehre (2). Zwar beschreibt die intentionale Handlungslehre den Begriff der Handlung, so wie wir ihn in der Alltagssprache verwenden, zutreffend. Nur ergibt sich daraus entgegen der optimistischen Annahme leider sehr wenig für die Frage, was noch und was nicht mehr zugerechnet werden soll. Dasselbe vergleichsweise ernüchternde Resultat folgt auch aus den Überlegungen über Kausalität und Zurechnung, Kap. VII. Ähnlich wie im Falle der Handlung ist auch an dieser Stelle nicht klar, was Kausalität eigentlich bedeutet. Das zu klären, erfordert nicht unerhebliche Mühe «(1)-(5». Wenn man davon absieht und in der traditionellen Weise nach dem Zusammenhang von Kausalität und Zurechnung fragt, dann muß zunächst geklärt werden, was die Tradition eigentlich unter Kausalität verstand (7). Nehmen wir nun auch hier an, was ich im Anschluß an Kap. III durchgängig getan habe, es gäbe eine höherstufige Regel, das Zurechnungsprinzip, nach dem gelten solle, daß die Verantwortungsdimension, also das, was zugerechnet werden soll, durch Kausalität festzulegen ist. Sofort wird klar, daß die Bedingungstheorie (7 a) die Adäquanztheorie (7 b) oder die gegenwärtig am meisten diskutierte Risikoerhöhungslehre (7 d) aus unterschiedlichen Gründen keine operablen Kriterien darstellen. Die heute sog. neue Lehre von der objektiven Zurechnung hat dieses Problem in jedem Fall geerbt (9 a). Ihr entstehen aber noch etliche andere, weil sie eine eigenartige Kombinationstheorie ist (9 b). Es wird zu zeigen versucht, daß es eine zutreffende Theorie zur Kausalität gibt (1 b, aa, bb). Wenn man sie anwendet, den Handlungsbegriff hier beachtet und normative und

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empirische Fragen sorgfältig trennt (Kap. III), dann löst sich das notorische Kausalproblem auf. Einige Beispiele dazu finden sich in (8). Im Kap. VIII geht es zunächst um den zutreffenden Schuldbegriff (I). Es wird im Prinzip für den Schuldbegriff Franks (I b) argumentiert (2), vorausgesetzt, daß man ihn quasi werkgetreu versteht. Ergänzt werden muß dieser Begriff um eine weitere Dimension, seine Funktion als Abwehrrecht gegen willkürliches staatliches Strafen «2) und Kap. IV 3». Dagegen erscheinen sittliche (I d) und teleologische (I e) Schuldkonzeptionen nicht als adäquat. Anschließend versuche ich eine Interpretation des schwierigen Begriffes Unrechtsbewußtsein (3) und argumentiere für die Handlungsfreiheit (nicht die Willensfreiheit) als Bedingung für Schuld (4). Vorsatz ist die psychische Beziehung des Täters zu seiner Tat, also eine Dimension der Schuld. Es gibt drei wichtige und grundlegende Vorsatzbegriffe. Hier wird im Ansatz für Frank (5 a) und gegen v. Hippel (5 b) und Engisch (5 c) plädiert. Ich versuche zu zeigen, daß die Willenstheorie als Vorsatzbestandteil ausscheiden sollte (6 a, b), diskutiere daran anschließend den Zusammenhang zwischen Vorsatz und Zurechnung (6 b, aa) und expliziere dann im einzelnen die teleologische Struktur der Handlung (6 b, bb-dd), auf die sich die Vorstellungstheorie, die m.E. richtige Vorsatztheorie (5 a, 6 c), bezieht. Das Dilemma der Fahrlässigkeit bildet den Abschluß der Arbeit. Gezeigt wird, wie es zu diesem Dilemma kommt (7 a) und daß die zu seiner Lösung vorgeschlagenen Konzepte und Argumente nicht überzeugen (7 b). Anschließend (7 c) erfolgt ein eigener Lösungsvorschlag. Die Bildung eines "Systems" war nicht das Ziel dieser Arbeit. Das Ziel der Analyse ist die Herausarbeitung von Strukturen - Strukturen der Zurechnung, die wir bei der Zurechnung von Verantwortung voraussetzen.

J. Grundlagen 1. Die Norm Die Frage nach der Ontologie I der Norm oder von Normenordnungen gehört zu den elementaren und zugleich strittigsten2 Fragen der Normtheorie. In bezug auf diese Grundfrage lassen sich wenigstens drei wichtige normtheoretische Ansätze unterscheiden, die ich mit den Ausdrücken semantischer, (setzungs-)positivistischer und realistischer Normbegriff bezeichnen möchte. a) Ein semantischer Normbegrifj Zu den wichtigsten Prämissen eines semantischen Normbegriffs gehört die Unterscheidung von Norm und Normsatz 3 . O. Weinberger hat in zahlreichen Arbeiten einen semantischen Normbegriff präzise erarbeitet. Den Ausgangspunkt seiner Überlegungen bildet eine, wie er es nennt, "erkenntnismäßig differenzierte Semantik"4. Das Denken über die Welt in pragmatischer Absicht muß eine Sprache entwickeln, "die beschreibende (theoretische) Sätze und praktische Sätze umfaßt und sie als einander ausschließende Bedeutungskategorien behandelt"5. Die Darstellung von Sachverhalten sei die Funktion theoretischer Sätze. Die Funktion praktischer Sätze sei es dagegen, gewisse Stellungnahmen auszudrücken oder Veränderungen von Sachverhalten herbeizuführen 6 . Zunächst zu den Aussagesätzen. Ihre besondere Eigenschaft liegt darin, daß sie wahr oder falsch sein können oder schwächer, daß es stets sinnvoll ist, über die Verifikation bzw. Falsifikation von Aussagesätzen (genauer: von Zur (restriktiven) Bedeutung dieses Ausdrucks vgl. O. Weinberger, Normtheorie, S. 15,20.

R. Alexy, Grundrechte, S. 41. R. Alexy, Grundrechte, S. 42.

O. Weinberger, Normtheorie, S. 67 (auch Fn. I); ders., Norm und Institution, S. Rechtslogik, S. 51. 4

54; ders.,

O. Weinberger, Rechtslogik, S. 52. O. Weinberger, Normtheorie, S. 68; zu dem analogen Problem im Rahmen der Handlungstheorie vgl. M. Riedei, Handlungstheorie als ethische Grunddisziplin, in: ders., Norm und Werturteil, S. 26. 6

26

I. Grundlagen

Aussagen7 ) zu sprechen und zu streiten8 . Jede Sprache stellt ihren Sprachbenützern eine Fülle von unselbständigen Ausdrücken und Formregeln zur Verfügung, die es erlauben, eine unbegrenzte Zahl sinnvoll geformter Aussagesätze zu bilden. Aus diesem Sprachreservoir entnehme sich der Sprecher diejenigen Sätze, die er zur Formulierung seiner Gedanken oder zur Kommunikation brauche. Wenn man einen Aussagesatz in seiner gewöhnlichen Rolle verwende, dann fasse man ihn als wahre Behauptung auf, man denke ihn, spreche ihn aus oder teile ihn mit als einen wahren Aussagesatz. Diese Übereinstimmung in der Verwendung von Aussagesätzen wird Behauptungskonvention genannt9 . Gleichzeitig wird deutlich, daß es sinnvoll und nötig ist, zwischen Aussagesätzen und Aussagen zu unterscheiden. Der Ausdruck Aussagesatz bezeichnet eine sprachliche Entität. Für das entsprechende ontologische Gegenstück sind unterschiedliche Ausdrücke verwendet worden. Der eben schon erwähnte Frege lO sprach von Gedanken, der frühe Wittgenstein ll und Husserl 12 von Sachverhalten während in der englischen Philosophie der Ausdruck Proposition 13 gut eingebürgert ist. Vielleicht war Kant der wichtigste Vertreter einer als psychologisch zu bezeichnenden Auffassung. Er sagt: "Ein Urteil ist die Vorstellung der Einheit des Bewußtseins verschiedener Vorstellungen ... "14. Alle Varianten können in extremerer oder gemäßigterer Version auftreten, je nachdem, welche Rolle Sprachliches in ihnen spielt. Eine extreme ontologische oder extreme psychologische Meinung vertritt, wer behauptet, man könne Urteile oder Sachverhalte erklären, ohne auf sprachliche Entitäten Bezug zu nehmen. In der gemäßigten Form wird das, was man ein Urteil oder Gedanken (Aussage, Proposition, Sachverhalt) nennt, mehr oder weniger explizit im Rückgang auf die entsprechenden Aussagesätze erklärt. Die Meinungen der Proponenten untereinander war eher unversöhnlich, wie man wiederum einer Bemerkung Kants entnehmen kann: "Ich habe mich niemals durch die Erklärung, welche die Logiker von einem Urteil überhaupt

G. Frege, Der Gedanke. Eine logische Untersuchung, in: ders., Logische Untersuchungen (hrsg. von G. Patzig), S. 30-53 (34135).

O. Weinberger, Rechtslogik, S. 53. O. Weinberger, Rechtslogik, S. 54. Vgl. auch E. Tugendhat, Vorlesungen zur Einführung in die sprachanalytische Philosophie, S. 282 ff. 9

10

Vgl. Fn. 7.

II

L. Wittgenstein, Traktatus, 2.01.

12

E. Husserl, Logische Untersuchungen, Bd. I, S. 242.

13

W.v.O. Quine, Wort und Gegenstand, S. 346 ff.

14

I. Kant, Logik (Elementarlehre) Werke Bd. 6, § 17, S. 531.

I. Die Nonn

27

geben, befriedigen können: es ist, wie sie sagen, die Vorstellung eines Verhältnisses zwischen zwei Begriffen" I 5. Doch sind, und dies ist Weinbergers Hauptargument l6, sowohl die ontologischen wie die psychologischen Auffassungen im Grunde unverständlich, wenn wir nicht schon wissen, daß es sich um das handeln soll, was in einem Aussagesatz zum Ausdruck kommt. In der Regel greifen psychologische und ontologische Theorien der extremeren Version recht naiv, aber selten explizit, auf Sprachliches zurück. Nunmehr zu den praktischen Sätzen. Anders als etwa v. Wright l7 oder Hare l8 untergliedert Weinberger die Klasse der praktischen Sätze in zahlreiche Untergruppen, von denen hier die beiden wichtigsten Typen, die Normsätze und die Wertsätze, genannt seien. Ich werde in I 6 auf die Wertsätze zu sprechen kommen, jetzt sei zunächst von den Normsätzen die Rede. Analog zu der Unterscheidung von Aussagesatz und Aussage (Gedanke, Sachverhalt, Proposition) differenziert Weinberger zwischen Normsatz und Norm. Ein Beispiel für einen Normsatz bildet der Satz "Strafbar ist nur vorsätzliches Handeln, wenn nicht das Gesetz fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Strafe bedroht" (§ 15 StGB). Dieser Satz drückt die Norm aus, daß es verboten ist, jemanden zu bestrafen, der weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt hat. Daß es verboten ist, jemanden zu bestrafen, der weder vorsätzlich noch fahrlässig gehandelt hat, ist das, was der Satz "Strafbar ist nur vorsätzliches Handeln, wenn nicht das Gesetz fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Strafe bedroht" bedeutet. ''Der Normsatz ist der sprachliche Ausdruck der Norm, die Norm die Bedeutung des Normsatzes" I 9. Die semantische Eigenart von Normsätzen muß wiederum aus ihrer pragmatischen Funktion abgeleitet werden20. Normen sind dazu bestimmt, menschliches Verhalten zu regulieren (determinieren, koordinieren)21. Normsätze drücken im wesentlichen 22 ein Sollen oder Dürfen aus; sie können allgemeine (z.B. "Liebet eure Feinde") Kritik der reinen Vernunft, Werke Bd. 3, § 19, S. 141/142. Rechtslogik, S. 31/32. 17 G.H. v. Wright (Nachweise bei R. Alexy, Grundrechte, S. 126 Fn. 161) unterscheidet zwischen deontologischen, axiologischen und anthropologischen Begriffen oder Sätzen. 18 R.M. Hare (Die Sprache der Moral, S. 19 ff; ders., Freiheit und Vernunft, S. 15 ff.) unterscheidet lediglich zwischen deskriptiven und präskriptiven Sätzen und ihren Bedeutungen. 19 O. Weinberger, Rechtslogik, S. 55; im Original kursiv. 20 O. Weinberger, Normtheorie, S. 68. 21 O. Weinberger, Normtheorie, S. 75. 22 Vgl. dazu den Text unter I 3. 15

I. Kant,

16

O. Weinberger,

I. Grundlagen

28

oder individuelle (z.B. ''Herr A soll Herrn B DM 1.000,- zahlen") Normen ausdrüken und sprachlich in ganz verschiedenen Formen auftreten, etwa als Imperative ("Schließe die Tür") oder als Erlaubnisse ("Du darfst deine Meinung frei äußem")23. Nicht selten werden Normen ausgedrückt, ohne daß Termini wie "sollen", "dürfen", ''können'' oder ähnliche verwendet werden. Ein Beispiel dafür bietet die Formulierung des Strafgesetzbuches in § 223 Abs. 1 StGB: "Wer einen anderen körperlich mißhandelt oder an der Gesundheit beschädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft". Bei nur flüchtiger Betrachtung könnte es den Anschein haben, als handele es sich bei diesem Satz nicht um einen Norm-, sondern um einen Aussagesatz. Doch wird mit dieser Formulierung, wie sich aus dem Kontext ergibt24, nicht gesagt, daß etwas der Fall ist, sondern es wird gesagt, daß etwas der Fall sein soll. Die Versuche, Normsätze als Unterart von Aussagesätzen aufzufassen, dürfen als gescheitert angesehen werden. Vielmehr gilt das als Humes Gesetz 25 bekannte Axiom in der Normlogik, daß es logisch nicht möglich ist, aus einer rein deskriptiven Prämissenklasse normative Schlüsse zu ziehen, wie umgekehrt deskriptive Folgerungen aus rein deontischen Prämissen. Doch gibt es eine inhaltliche Koordination zwischen Normsätzen und Aussagesätzen. Normsätze enthalten Sachverhaltsbeschreibungen, die dem Inhalt koordinierter Aussagesätze entsprechen. Eine solche Entsprechung ist nötig, weil ohne sie nicht verstanden werden könnte, was sein soll. Fehlte sie, dann wäre ebenso nicht feststellbar, ob eine Norm erfüllt oder verletzt worden ist. Sie ist genau dann erfüllt, wenn der inhaltlich koordinierte Aussagesatz wahr ist, und verletzt, wenn dieser Aussagesatz falsch ist26 . In Austins (oder Searls) Sprechweise läßt sich die Koordination von Norm- und Aussagesatz so verstehen, daß beide Satzkategorien in ihrem lokutionären Teil übereinstimmen, während sie sich in ihrer illokutionären Rolle unterscheiden27 . Soweit zunächst zu wichtigen Teilstücken einer Normtheorie vom semantischen Typus.

23

O. Weinberger, Nonn und Institution, S.

24

O. Weinberger, Rechtslogik, S.

55.

56.

25 D. Hume, Ein Traktat über die menschliche Natur, Bd. 2, S. 211; F.v. Kutschera, Ethik, S. 29-31; W.K. Frankena, Der naturalistische Fehlschluß, in: G. Grewendorf/G. Meggle (Hg.), Seminar: Sprache und Ethik, S. 83-99; K.R. Popper, Die offene Gesellschaft und ihre Feinde, Bd. I, S. 96-102; H. Albert, Traktat über kritische Vernunft, S. 57.

69.

26

O. Weinberger, Nonntheorie, S.

27

R. Alexy, Argumentation, S. 78/79.

I. Die Norm

29

b) Ein (setzungs-) positivistischer Normbegrijf

Nicht unerhebliche Abweichungen enthält die Nonntheorie Kelsens. Kelsen hat seine Konzeption vor allem in seinem posthum erschienenen Werk "Allgemeine Theorie der Nonnen" vorgelegt. Dieses Nonnmodell, das offenbar nicht nur in Details von dem ursprünglich in der "Reinen Rechtslehre" dargelegten Nonnbegriff abweicht28 , ist ziemlich kompliziert. Es ist kompliziert, weil es ein großartiger Versuch ist, ontologische, psychologische und semantische Aspekte der Nonn methodologisch differenziert zu analysieren und zu einem komplexen Modell zu rekombinieren. Der Wert einer solchen Theorie, vorausgesetzt es gelänge, sie zu schreiben, für die ebenfalls komplexen Fragen nach der Bedeutung von Schuld und Unrecht kann gar nicht hoch genug veranschlagt werden. Zu dem ontologischen Grundgerüst gehören zwei Prämissen. Zum einen geht Kelsen von der klassischen Trias seelischer Funktionen Denken, Wollen und Fühlen aus - obwohl vom Gefühl nur mehr implizit die Rede ist29 -, zum anderen von der seit Husserl 30 wohletablierten Unterscheidung von psychischen Akten und ihrem Sinn 31 . Sinn (oder Inhalt) von Denkakten (oder Erkenntnisakten) sind Urteile. Sie werden in Aussagen oder Aussagesätzen ausgedrückt. Die Wahrheit (Gültigkeit, Geltung) einer Aussage ist von dem sie setzenden Denkakt unabhängig, in diesem Sinne objektiv 32 . Dagegen ist die Nonn der Sinn eines Willensaktes, der intentional auf das Verhalten eines anderen gerichtet ist, dieses gebietet, erlaubt oder ennächtigt33 . Der gewöhnliche sprachliche Ausdruck einer Nonn ist ein Soll-Satz oder Imperativ 34. Jede Nonn, auch die Nonn einer autonomen Moral 35 , setzt zwei Personen voraus, "einen Menschen, der befiehlt, der den Befehl gibt, die Nonn setzt, und einen Menschen, an den der Befehl gerichtet ist, dem etwas befohlen wird, einen Menschen, dessen Verhalten die Nonn vorschreibt, als 28 O. Weinberger, Nonntheorie, S. 168, "... eine Umgestaltung der Reinen Rechtslehre von Grund auf."

6.

29

H. Kelsen, Nonnen, S. 25.

30

E. Husserl, Logische Untersuchungen, Bd. I, S. 50 ff.; H. Kelsen, Nonnen, S. 225 f., Note

31

H. Kelsen, Nonnen, S. 2, 21, 25; vgl. auch Kap. 41, 42, 44, 57.

32

H.Kelsen,Nonnen,S.131, 132, 133, 136, 166, 167.

33

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 4, 5; ders., Nonnen, S. 21.

34

H. Kelsen, Nonnen, S. 119/120.

35

H. Kelsen, Nonnen, S. 23/24.

I. Grundlagen

30

gesollt setzt. Derjenige, der etwas befiehlt, eine Nonn setzt, will etwas: derjenige, dem etwas befohlen wird, dessen Verhalten in einer Nonn als gesollt gesetzt wird, soll etwas"36. Weiter argumentiert Kelsen dann, daß nicht der subjektive, sondern nur der objektive Sinn eines Willensaktes Inhalt einer Nonn sein kann. Der Sinn eines Sollens heißt objektiv, wenn er selbst Ausdruck einer durch eine positive Moral- oder Rechtsordnung ennächtigten Nonn ist. Das in dieser Fonnulierung enthaltene Problem eines Nonnenregresses wird von Kelsen durch die Annahme einer apriorischen Grundnonn, die nicht der Sinn eines Willensaktes sein kann, logisch gelöst37 . Der schwierige Begriff des volitiven psychischen Aktes wird zu dem vielleicht wichtigsten Begriff in Kelsens Nonntheorie. Eine der Implikationen dieses Konzeptes ist etwa, daß Kelsen nonnlogische Folgerungsbeziehungen für nicht möglich hält. Das liegt auf der Hand, weil als Glieder einer Prämissenklasse nur semantische Ausdrücke (Sätze) auftreten können, nicht aber Willensakte 38 . Weil die Nonn der Sinn eines intentional auf das Verhalten eines anderen gerichteten Willensaktes ist, hat Kelsen drei Fragen zu klären: (i) Was ist ein Willensakt? (ii) Was bedeutet der Ausdruck "Sinn eines auf das Verhalten einer anderen Person gerichteten Willensaktes"? (iii) Wie hat man sich die (psychischen) Vorgänge im Adressaten des Willensaktes vorzustellen? (i) Kelsen sagt zunächst, man dürfe das Wollen, dessen Sinn eine Nonn sei, nicht mit dem regelmäßig ebenfalls als Willensakt bezeichneten physiologischen Vorgang, der zur Kontraktion der Ann-Bein- oder Zungenmuskulatur führe, verwechseln. Hier handele es sich um zwei verschiedene Vorgänge und die Frage, welcher Natur der zweite Vorgang sei, sei völlig offen39 . Sodann behauptet Kelsen, daß wir von dem als Wollen bezeichneten psychischen Vorgang, dessen Sinn eine Nonn ist, eine durch Introspektion gewonnene hinreichend klare Vorstellung hätten. Es handele sich um ein Wollen, das nicht die unmittelbare Ursache von Muskelkontraktionen ist, das aber doch intentional auf eigenes wie fremdes Verhalten gerichtet sein könne. Die Introspektion eigenen Verhaltens ergibt folgendes Bild: 36

H. Kelsen, Nonnen, S. 23; die Hervorhebungen stammen von Kelsen selbst.

37

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 204 ff.; Zur Grundnonntheorie vgl. O. Weinberger

Nonntheorie, S. 130 ff. 38 H. Kelsen, Nonnen, S. 166 ff.

39 Kelsens Lehre fällt damit m.E. apriori nicht in den Kontext der Kritik, die G. Ryle (Der Begriff des Geistes, S. 78 ff. (86/87) am Willensdogma übt. Vgl. dazu H. Kelsen, Nonnen, S. 242, Note 32.

1. Die Nonn

31

"Wenn ich mich nach längerem Schwanken entschließe, etwas bestimmtes zu tun, etwa von Amerika nach Europa zu fliegen, oder wenn ich vor die Wahl gestellt, mich in der einen oder anderen Weise zu verhalten, etwa bei der Wahl des Präsidenten der Republik für den Kandidaten A oder den Kandidaten B zu stimmen, mich entscheide, für den Kandidaten A zu stimmen, geht in mir etwas vor, das ich im Wege der Selbstbetrachtung als etwas feststellen kann, das von meinem Denken und Fühlen verschieden ist, und das ich eben darum als 'Wollen' bezeichne"40. Ist der Willensakt auf das Verhalten einer anderen Person gerichtet, dann könne man, wiederum introspektiv, diese (Selbst-)Erfahrung machen: "Wenn ich einem anderen befehle, daß er sich in einer bestimmten Weise verhalten soll, kann ich durch Selbstbeobachtung feststellen, daß in mir etwas vorgeht, das von gleicher Art ist, wie wenn ich mich entschließe, nach Europa zu fliegen, oder mich entscheide, für den Kandidaten A zu stimmen, nämlich ein Willensakt,,41. Wir haben es also mit zwei intentional verschiedenen volitiven aber dispositional gleichen psychischen Akten zu tun, von denen der zweite, der auf fremdes Verhalten gerichtete, die eigentliche ontologische Prämisse darstellt. Seine besondere Eigenschaft ist es, materieller Träger der Idealentität Norm zu sein, eingeordnet in den komplizierten Dualismus von Sein und Sollen42 . Das eigentliche Problem ergibt sich aber aus Kelsens, schon in den "Hauptproblemen der Staatsrechtslehre"43 vertretenen These, daß man fremdes Verhalten nicht in derselben Weise wie eigenes Verhalten wollen kann. "Man kann nur sein eigenes Tun wollen. (Man) kann nur wollen, daß ein anderer... etwas tun soll,,44. Dafür gibt Kelsen diese Begründung: "Der Sinn meines auf das Verhalten eines anderen gerichteten Willensaktes, der Sinn eines Befehlsaktes kann nur mit dem Worte 'Sollen' beschrieben werden, denn das Verhalten des anderen, auf das mein Wollen gerichtet ist, das - figürlich ausgedrückt - der Inhalt meines Willens ist, das Verhalten des anderen, das ich will, ist nicht das seiende Verhalten des anderen. Ich 'will' dieses Verhalten

24/25. 25.

40

H. Ke/sen, Normen, S.

41

H. Ke/sen, Normen, S.

42

H. Kelsen, Normen, S. 44 ff.

121 ff., 142 ff., 189 ff. 35; Hervorhebung im Original.

43

H. Kelsen, Hauptprobleme, S.

44

H. Kelsen, Normen, S.

I. Grundlagen

32

als gesollt und es ist gesollt, noch bevor es ist, d.h. bevor der andere meinen Befehl befolgt,,45. (ii) Seine Analyse des Ausdrucks "Sinn eines Willensaktes" eröffnet Kelsen mit dem Satz: "Ein auf das Verhalten eines anderen gerichteter Willensakt wird zumeist sprachlich, d.h. in gesprochenen oder geschriebenen Worten, ausgedrückt"46. Sprachunabhängige Existenzweisen des Befehls oder von Normen überhaupt sind damit aus der weiteren Erörterung gänzlich ausgeschlossen. Sprachliche Ausdrücke, sagt Kelsen, haben eine von ihren materiellen Trägern (Schrift, Schallwellen) losgelöste Bedeutung 47 , die man "aber nicht sinnlich wahrnehmen (kann); man kann sie nur verstehen"48. Die Bedeutung eines Ausdrucks wird definiert als das, was er bezeichnet. Als Sinn eines Ausdrucks bezeichnet Kelsen etwa das, was man die Intention des Sprechers nennen könnte 49 . Man versteht eine sprachliche Äußerung als Befehl, wenn man weiß, "daß (man) sich in bestimmter Weise verhalten soll... und ... wie (man) sich verhalten soll, was (man) tun oder unterlassen soll,,50. Den Inhalt des Befehls, das "was (man) tun oder unterlassen soll", bezeichnet Kelsen als "modal indifferentes Substrat"51. Ein menschliches Verhalten, als der Gegenstand eines modal indifferenten Substrates, ist ein anderes, wenn es im Modus des Sein "A zahlt seine Spielschuld" und ein anderes, wenn es im Modus des Sollens "A soll seine Spielschulden zahlen", auftritt52 . Es muß verschieden sein, weil die Modi, Sein und Sollen, als Funktionen kategorial geschiedener Denk- und Willensakte unüberbrückbar getrennt sind. "Das in der Norm gesollte und das in der Wirklichkeit seiende, der Norm entsprechende Verhalten, sind zwei verschiedene, in Bezug auf den Modus verschiedene Dinge,,53. Eine Koordination von Norm- und Aussagesätzen, wie sie von Weinberger und vielen anderen Autoren vorgenommen wird, kennt Kelsen in der Form

45

46

47 48

25; vgl. auch S. 119/120; Heivorhebung im Original. 25; vgl. auch S. 119/120. H. Kelsen, Nonnen, S. 28. H. Kelsen, Nonnen, S. 27; Hervorhebung im Original. H. Kelsen, Nonnen, S. 25; man sieht sofort, daß Kelsens Semantik sehr stark H. Kelsen, Nonnen, S.

H. Kelsen, Nonnen, S.

49 von Freges Sprachphilosophie geprägt ist. Das Zusammenspiel von Sinn-Bedeutung-Bezeichnung läßt sich in Fonn eines sog. semiotischen Dreiecks figürlich darstellen. Vgl. dazu H.-J. KochlH. Rüßmann, Juristische Begründungslehre, S. 130. 50

H. Kelsen, Nonnen, S. 26; Hervorhebungen im Original.

51

H. Kelsen, Nonnen, S.

52

H. Kelsen, Nonnen, S.

53

46. 44,155-158. H. Kelsen, Nonnen, S. 46; Hervorhebung im Original.

I. Die Nonn

33

nicht54. Aber selbstverständlich muß auch Kelsen eine Verbindung von Denken und Wollen annehmen; wie sollte man auch sonst wissen, was gesollt ist. "Wenn man etwas will, insbesondere will, daß sich ein anderer in bestimmter Weise verhalten soll, wenn der Sinn eines Willensaktes ein Befehl oder eine Norm ist, muß sich das den Befehl oder die Norm setzende Individuum das in dem Befehl oder der Norm bestimmte Verhalten vorher irgendwie vorstellen. Der Denkakt geht dem Willensakt voraus. In dieser Weise ist jeder Willensakt, dessen Sinn der Befehl oder die Norm ist, mit einem Denkakt verbunden"55. Ich glaube, daß Kelsen hier eine zutreffende Beschreibung nicht nur unserer alltäglichen Vorstellungen, sondern auch vieler strafrechtlicher Vorsatztheorien über den Ablauf mentaler Ereignisse gibt. Diesen gegenüber ist aber zu betonen, daß aus der Tatsache, daß eine kognitive Vorstellung einem darauf gerichteten volitiven Akt vorausgeht, nicht folgen, daß es sich um zwei 56 verschiedene Dinge handelt. Man kann nicht Wollen, ohne etwas bestimmtes zu wollen. Das modal indifferente Substrat, sagt Kelsen schließlich, hat "weder einen indikativen noch einen imperativen Charakter ... "57. Eine sprachliche Äußerung als Imperativ nicht als Aussage zu verstehen, ist für Kelsen auch ein semantisches, wenn auch kein rein semantisches Phänomen. Auch das Verstehen einer Folge von Ausdrücken als Aussage oder als Norm ist wiederum an introspektiv wahrnehmbare eigenpsychische Vorgänge gekoppelt, aber nicht mit diesen identisch. Fehlt die hermeneutische Dimension, dann degeneriert der kommunikative Zusammenhang zwischen Befehl und Befehlsbefolgung zu einem Kausalzusammenhang 58 . Kelsen vertritt also, im Sinne der obigen Terminologie, eine gemäßigte ontologische Position. Das Erfassen einer Bedeutung ist also ein psychischer und hermeneutischer Vorgang und wird von Kelsen so beschrieben: "So wie ich, wenn ich einem anderen befehle, sich in bestimmter Weise zu verhalten, durch Selbstbeobachtung einen inneren Vorgang feststellen kann, der ein auf das Verhalten eines anderen gerichtetes Wollen ist, kann ich, wenn ich einen Befehl empfange, durch Selbstbeobachtung feststellen, daß ich die an mich gerichtete Äußerung eines anderen innerlich wahrnehme, d.h. bestimmte gesprochene Worte höre, eine 54

H. Kelsen, Normen, S. 131.

55

H. Kelsen, Normen, S. 133; Hervorhebung im Original.

Noch einmal Kelsen: "Was vorliegt sind zwei gleiche modal indifferente Substrate in zwei verschiedenen Modi", ders., Normen, S. 46. 56

157.

57

H. Kelsen, Normen, S.

58

H. Kelsen, Normen, S. 29/30, 31/32.

3 Koriath

I. Grundlagen

34

Geste oder geschriebene oder gedruckte Schriftzeichen sehe, und daß außerdem in mir etwas vorgeht, was von diesem Hören oder Sehen verschieden ist, nämlich, daß ich die gehörte oder gesehene Äußerung verstehe, und zwar als Befehl und nicht als Aussage verstehe; das heißt, den Sinn erfasse, der mit ihr ausgedrückt wurde ... "59. Allerdings wird nicht ganz klar, wodurch die Bedeutung eines Ausdrucks, Befehl oder Aussage, konstituiert wird. Folgendes Beispiel zeigt diese Schwierigkeit: "Sagt der Vater zu seinem Sohn: 'Du wirst morgen in die Schule gehen', so ist dieser sprachliche Ausdruck für den Sohn ein Befehl, d.h. der Sohn versteht diesen sprachlichen Ausdruck als Befehl, wenn er annimmt, daß die Worte, die der Vater zu ihm gesprochen hat, der Ausdruck eines Willensaktes des Vaters sind ... "60. Wie aber kann der Sohn annehmen, daß der Sinn der väterlichen Rede der Ausdruck eines Imperativs war? Muß man nicht schon wissen, daß es der Sinn sprachlicher Äußerungen ist, den Imperativmodus auszudrücken, ehe man Äußerungen eines Sprechers als Befehle identifiziert? (iii) Betrachten wir zum Schluß die Frage, wie die Zustimmung und Befolgung eines Befehls aus der Perspektive des Adressaten aussieht. Kelsen unterscheidet zunächst, wie angedeutet, zwischen dem Willensakt, der die Zustimmung, und dem Willensakt, der die Befolgung bedeutet61 • Aus der Tatsache (wenn es eine Tatsache ist), daß der Adressat einem Befehl oder Imperativ zugestimmt hat, folgt weder logisch noch psychologisch, daß er das Befohlene auch ausführen werde. "Ich kann etwas tun wollen, ohne daß ich es tun soll. Und ich kann wollen, daß ich etwas tun soll, ohne zu wollen es zu tun ... "62. Der erste Fall ist einfach, der zweite entspricht dem unter den Namen Akrasia in der Moralphilosophie bekannten Phänomen der Willensschwäche. Es kann jemand fest davon überzeugt sein, daß es seine Pflicht ist, die Stadt vom Tyrannen zu befreien. Jedoch in der konkreten Situation, im Angesicht des Tyrannen, verläßt ihn der Mut und er wird unfähig, den an sich selbst gerichteten Befehl durchzuführen. Es kann aber auch sein - und genau diese Variation hebt Kelsen hervor -, daß ein Adressat einen Befehl ausführt, ohne ihm zuzustimmen, weil er andernfalls selber Repressionen ausgesetzt sein würde. Ein Soldat, der einen feindlichen Soldaten, der sich ergeben hat, auf Befehl seines Offiziers erschießt, kann den Befehl befolgen ohne ihm zuge59

H. Ke/sen, Normen, S. 27; die Hervorhebungen sind von Kelsen.

60

H. Ke/sen, Normen, S. 31; die Hervorhebungen sind von Kelsen.

61

H. Kelsen, Normen, S. 33/34.

62

H. Kelsen, Normen, S. 34135; die Hervorhebung ist von Kelsen.

1. Die Norm

35

stimmt zu haben, etwa weil er ihn für völkerrechtswidrig hält. Kelsen sagt, dann erschießt "er den sich ergebenden feindlichen Soldaten, aber nicht in Befolgung eines an sich selbst gerichteten Befehls. Aber wenn er den sich ergebenden feindlichen Soldaten erschießt, muß er diese Handlung gewollt haben"63. Das mag paradox klingen, aber es ist eben das notorische Problem, das zur Akrasia wesentlich darzugehört64. c) Ein realistischer Normbegriff

Als Repräsentant eines weiteren wichtigen Typs möchte ich die Normtheorie Geigers vorstellen. Geiger hat eine Normtheorie vorgelegt, die man, in Harts Sprechweise, als von einem extemal point of view geschrieben einordnen kann. Er unterscheidet zwischen Norm und Normsatz und bezeichnet die Norm als "subsistente Norm", den Normsatz als "Verbalnorm"65, "deklarative" oder "proklarnative Wortnorm'066. Das Wesen einer Norm dürfe nicht aus dem Normsatz abgeleitet werden. Normen könnten auch ohne die sprachliche Hülle des Satzes bestehen und andererseits entspreche nicht jede Aussage von der grammatischen Form eines Normsatzes tatsächlich einer subsistenten Norm. Ist eine Gesellschafts- oder Gemeinschaftsordnung habituell gewachsen, dann konstatiere die Wort norm nur die subsistente Norm, sie ist rein deklarativ. Hat dagegen eine subsistente Norm in einer Realordnung nicht bestanden, dann werde die Norm selbst durch den entsprechenden Normsatz, etwa eines Gesetzes oder einer Satzung67 , statuiert, dieser ist dann proklamativ 68 . Die Unterscheidung zwischen subsistenter Norm und Verbalnorm unternimmt Geiger aus methodologischen Gründen. Geigers Normtheorie ist eine Theorie, die versucht, die Nachteile zweier Extrempositionen zu vermeiden, eines Reduktionismus auf der einen Seite, der Recht als Ordnungsmechanismus ohne Normativität versteht, und eines hypostasierten Normativismus, für den sich Recht als ein geordnetes System rechtlicher Regeln und Prinzipien ohne Wirklichkeitsbezug darstellt69 , auf der anderen Seite. Man verstehe eine Rechtsordnung, wenn man sie aus dem Zusammenspiel einer Realordnung

64

H. Kelsen, Normen, S. 34; die Hervorhebung ist von Kelsen. Vgl. den Text unter VI 2.

63

65

Th. Geiger, Vorstudien, S. 58.

66

Th. Geiger, Vorstudien, S. 60, 85.

67

Th. Geiger, Vorstudien, S. 62.

6~

Th. Geiger, Vorstudien, S. 59, 64.

69

Th. Geiger, Vorstudien, S.

57/58.

I. Grundlagen

36

und einem Nonnengefüge rekonstruiere. Die Frage, welche Rolle die Nonn bei der Koordination von Verhalten spielt, soll im Anschluß behandelt werden. Jetzt geht es zunächst um die Frage, was ist eine subsistente Nonn? Eine subsistente Nonn ist ein Verhaltensmuster, das entweder befolgt wird, oder, wenn nicht befolgt, durch eine Reaktion sanktioniert wird7o . Sie bestehe aus drei oder vier Elementen, dem Normkem, dem Nonnstigma, der Nonnadresse und, in vielen Fällen, den Nonnbenefiziaren71. Geiger drückt die Nonn aus darstellungs technischen Gründen häufig durch eine Fonnel aus. Sie lautet:

AA BB

(s-? g) v

Der Ausdruck in der Klammer symbolisiert den Normkem." S " steht für Situation, "g " für Gebaren, der Pfeil repräsentiert ein zeitliches Aufeinanderfolgen. Der Normkem bedeutet also in nonnaler Sprechweise, befindet sich jemand in einer Situation S , dann pflegt er sich in der Art g zu verhalten. Betritt jemand eine Kirche (S), dann nimmt er seinen Hut vom Kopf (g )72. Geiger versucht sodann in zum Teil äußerst subtiler Fonn, die Größen Sund g zu spezifizieren sowie die Frage zu klären, wie es zur Herausbildung der regelmäßigen Gebarensweise s -? g kommt. Hier genügt die Erwähnung, daß Geiger S weiter analysiert in die Elemente: Umstände (n) und eine oder mehrere betroffene oder interessierte Personen (p)73. Das Gebaren g besteht regelmäßig in einer oder mehreren Handlungen (h), oder in dem Verbot einer Handlung, durch 1 (Tabu) ausgedrückt, so daß die entsprechende Fonnel dann s -? -1 lautet1 4 - auf S pflegt non-l zu folgen, also jede beliebige Handlung, nur nicht 1 . Die Herausbildung von s -? g läßt sich im wesentlichen durch zwei Gründe erklären. Vorausgesetzt, eine Situation S wiederholt sich regelmäßig - und daß dies der Fall ist, ist empirisch nicht zweifelhaft -, dann wird ein in S handelnder Akteur die Gewohnheit entwickeln, in S bewährte Handlungsoder Reaktionsweisen (g) zu verstetigen75. Zur Begründung dieser (intuitiv 70

71 72 73

74 75

Th. Geiger, Vorstudien, S. 61 ff., 68 ff.

rh. Geiger, Vorstudien, S. 62. rh. Geiger, Vorstudien, S. 49. Th. Geiger, Vorstudien, S. 50. Th. Geiger, Vorstudien, S. 49.

rh. Geiger, Vorstudien, S. 92-122.

1. Die Nonn

37

plausiblen) These führt Geiger eine (extrem) behavioristische Lerntheorie an. "Der engraphisch - ekphorische Mechanismus wirkt ... kumulativ und progressiv. Je öfter H sich in S befinden und mit g geantwortet hat, desto unwahrscheinlicher wird es, daß er ein nächstes Mal g (non- g , H.K.) handeln werde, desto stärkere Anlässe werden nötig sein, ihn aus der Spur S -7 g zu werfen"76. Zweitens befinden sich in S aber auch betroffene oder interessierte Personen. Derselbe Mechanismus, der im Falle des Akteurs zur Herausbildung einer standardisierten Verhaltensweise führt, animiert den "beteiligten Zuschauer" potentiell zur Nachahmung und zum Aufbau einer Gebarenserwartung77. Doch ist dieses regelhafte 78 Verhalten noch keine Norm. Das Gebarensmodell wird zur Norm, wenn das s -7 g mit "Verbindlichkeit (V) auftritt"79. Die Größe V ist der zentrale Punkt in Geigers Norm- und Rechtstheorie. Dieses V bezieht sich zwar auf das primäre Gebarenmodell s -7 g , es ist aber das Symbol für ein neues, sekundäres Korrelationsmodell, das man empirisch und normlogisch von der primären Gebarenskoordination unbedingt abheben muß80. Die Frage nach der Verbindlichkeit des Modells s -7 g stellt sich vernünftigerweise81 erst dann, wenn auf S nicht g, sondern non- g (g) folgt. V entwickelt sich aus der Reaktion der BB, der Normbenefiziare, die im Falle universeller Normen die gesamte Gesellschaft (0) bilden, auf s -7 g eines A. "Jeder A, der sich in S befindet, hat zwischen zwei Möglichkeiten zu wählen: entweder beantwortet er S mit g, realisiert den Normkern, erfüllt also die Norm und stellt damit 0 zufrieden, oder er handelt normwidrig und entgegen der allgemeinen Erwartung nach dem Schema s -7 -I, in welchem Falle 0 auf eine für ihn unangenehme oder abträgliche Weise reagiert"82. Normwidriges Verhalten schafft demnach eine sekundäre, typische Situation. Sie besteht aus zwei Elementen, einmal aus der Tatsache, daß es eine Regel gibt, nach der es gesollt ist, daß alle AA (allgemein oder gegenüber be76

Th. Geiger, Vorstudien, S. 93.

77

Th. Geiger, Vorstudien, S. 94.

Th. Geiger, Vorstudien, S. 54; Geiger unterscheidet zwischen regelhaftem und regelmäßigem Verhalten. Ein Verhalten ist regelmäßig, wenn es einer Regel folgt. Es ist regelhaft, wenn es durch nalurgeselzliche oder schwächere empirische Regeln zu beschreiben ist. 78

79

Th. Geiger, Vorstudien, S. 61/62.

80

Th. Geiger, Vorstudien, S.

81

Th. Geiger, Vorstudien, S.

82

69; "Ein neues Korrelationsmodell trin hier auf." 68 a.E. Th. Geiger, Vorstudien, S. 69.

I. Grundlagen

38 stimmten BB) nach

S ---7

g handeln, und zweitens der Tatsache, daß ein

A

(c = crime) im Gegenteil S ---7 -t gehandelt hat. Ein Verbrechen oder Ver-

gehen ist also nicht durch ein schlichtes g auszudrücken, sondern - formelhaft - durch:

Auf das durch diese Formel definierte abweichende Verhalten erfolgt dann die Reaktion V (Sanktion) der Q gegenüber Ac' Eine Norm ist demnach eine komplexe Regel, die sich aus einem primären und sekundären Korrelationsmodell zusammensetzt. Sie hat die Formel:

[(S---7 g) v

AA Q

+(S---7 g) Ac Q

---7

r~]83 Ac

Wir haben nunmehr eine Antwort auf die Frage, was eine subsistente Norm ist. Zu Geigers Theorie seien abschließend noch zwei Bemerkungen gemacht. Geiger versucht zu zeigen, daß V eine empirische Größe sei, die sich durch einen metrischen Ausdruck beschreiben lasse84. V sei eine empirische Größe, weil sie bezogen ist entweder auf die Kräfte, die bewirken, daß A zur Befolgung des Modells S ---7 g bewogen wird, oder/und auf die Faktoren, die bewirken, daß V auf S ---7 -t folgt 85 • Die zweite Bemerkung deutet den Unterschied von Normen und Rechtsnormen an 86• Eine Rechtsnorm ist eine Variante einer subsistenten Norm. Man erhält sie, indem V institutionalisiert wird87 . Soweit zunächst zur Normtheorie Geigers.

2. Bemerkungen zur Pragmatik der Norm Es ist leicht anzugeben, worin die Funktion von Normen besteht. Die Norm ist dazu bestimmt, menschliches Verhalten zu lenken, eine Erwartungsstruktur aufzubauen und den Maßstab für die Wertung von Verhaltensweisen abzu-

83

Th. Geiger, Vorstudien, S. 70.

84

Th. Geiger, Vorstudien, S. 71, 80.

85

Th. Geiger, Vorstudien, S. 83.

86

Th. Geiger, Vorstudien, S. 205 ff.

87

Th. Geiger, Vorstudien, S. 168 (125-168).

2. Bemerkungen zur Pragmatik der Norm

39

geben88 . Aus dieser dritten Funktion läßt sich eine Zurechnungslehre ableiten. Sie verhält sich zur regulativen Funktion nach Art einer Ersatzfunktion oder Substitution. Die grundlegende pragmatische Rolle der Normen ist aber Verhaltensregulierung. Von ihr soll zunächst die Rede sein. a) Verhaltensregulierung

Die These, daß menschliches Verhalten durch Normen determiniert ist, wirft die Frage auf, wie man sich den Vorgang der Determination vorzustellen hat. Diese Frage ist - im Rahmen dieser Arbeit - vor allem deshalb interessant, weil sie eine wesentliche Rolle bei der Rechtfertigung derjenigen Normen spielt, mit denen Sanktionen angeordnet werden. Es ist leicht zu sehen, daß eine Präventionstheorie, wie etwa Feuerbachs, in der eine psychische Zwangswirkung durch Normen entfaltet werden soll, recht deutlich davon ausgeht, daß eine Norm nach Art einer materiellen Ursache wirken soll. Doch ist dieses Problem außerordentlich strittig. Daß man sich die Wirksamkeit einer Norm nach Art einer materiellen Ursache vorzustellen habe, wird in einer extremen und in einer schwächeren Variante vertreten. In der gemäßigteren Variante, repräsentiert etwa durch die Rechtssoziologie Webers, ist die reale Vorstellung von der ideellen Gültigkeit einer Norm, von Weber Maxime genannt, ein kausaler Faktor des sinnhaften gesellschaftlichen Handelns einer Person89 . In extremerer Form wird dieser Gedanke, wie zu erwarten ist, von Geiger vertreten. Die Frage nach der Determination eines Verhaltens durch Normen ist in Geigers Normtheorie ein Teilstück in der Frage nach der Existenz der durch das Normstigma V ausgedrückten, von ihm sog. Wirkungsaltemative, die die Formel:

v=S~

hat. Unter dieser Voraussetzung argumentiert Geiger - im Gegensatz zu Weber -, daß nicht die Vorstellung, eine Norm sei ideell gültig, die Ursache einer 88 O. Weinberger, Normen, S. 75; ders., Rechtslogik, S. 227; H. Albert, Traktat über rationale Praxis, S. 60 ff.

89

Vgl. F. Loos, Zur Wert- und Rechtslehre Max Webers, S. 97, 99.

I. Grundlagen

40

Handlung einer Person sei, sondern der durch V bezeichnete reale soziale Mechanismus. An dieser Stelle empfiehlt es sich, sorgfältig zu argumentieren, denn Geiger ist insbesondere in diesem Punkt, in der Beschreibung von V, häufig mißverstanden worden. Daß V mit Hilfe einer Disjunktion bestimmt wird - die Wirkung einer Norm besteht entweder in der Verwirklichung des Normkerns s ~ g oder im abweichenden Verhalten s ~ -t mit sozialer Reaktion r - bedeutet nicht, daß die Verbindlichkeit einer Norm als Alternative zweier möglicher Verhaltensweisen, g und g ~ r , zu denken wäre. Im Gegenteil, eine Norm ist nur dann verbindlich, wenn sie mögliche Handlungsalternativen ausschließt90 . Eine Norm bewirkt diesen Ausschluß möglicher Verhaltensalternativen, indem sie die Normadressaten der Alternative ''Erfüllung oder Reaktion" unterwirft91 . Dieser tatsächlich bestehende, alternativ mögliche Sachverhalt bewirke die Vorstellung von der Verbindlichkeit einer Norm. "Die Verbindlichkeit der Norm ist Voraussetzung und Gegenstand dieser Vorstellung, kann also nicht ihrerseits auf dieser Vorstellung beruhen"92. Die Norm ist nicht "eine bloße psychische Erscheinung, sondern ein der dinglichen Welt angehörender Wirklichkeitszusammenhang ... "93. Sie bewirkt eine Handlung nach der Art einer materialen Ursache. Seine Auffassung ergänzt und begründet Geiger näher, indem er den Zusammenhang zwischen Norm und Normvorstellung weiter analysiert. Sein zentraler Gedanke ist, daß man zwei Arten von Vorstellungen in bezug auf die Verbindlichkeit des Normkerns (s ~ g) unterscheiden müsse, die von den Normadressaten (AA) und die der Öffentlichkeit, hier durch Q symbolisiert94. Zunächst zu der Rolle und Bedeutung, die die Vorstellung der Verbindlichkeit der Norm für die Akteure hat. Er argumentiert, daß seine These, daß die Norm ts ~ g)r , und nicht ihre Vorstellung, die Ursache des Verhaltens ihrer Adressaten sei, die Möglichkeit nicht ausschließe, daß die Vorstellung einer Norm ein Motiv für das tatsächliche Verhalten einer Person sein könne. Seine These bedeute lediglich, daß es nicht - wie offenbar bei Weber der Fall sein muß, daß die Vorstellung von der Verbindlichkeit der Norm als Beweggrund hinter jeder das Modell s ~ g erfüllenden Handlung stehe. Man könne ohne weiteres "in tatsächlichem Einklang mit der Norm handeln",

90

Vgl. H. Kelsen, Normen, S. 16.

91

Th. Geiger, Vorstudien, S. 83.

92

Th. Geiger, Vorstudien, S. 88.

93

Th. Geiger, Vorstudien, S. 86.

94

Th. Geiger, Vorstudien, S.

90.

2. Bemerkungen zur Pragmatik der Norm

41

ohne daß man dieses Verhalten als ein "Norm bejolgen"95 zu beschreiben hätte, d.h., daß man es nur dann verstehen könnte - in Webers Sprechweise -, wenn man es als einer Regel folgend deutet, also nicht versteht, wenn man es lediglich als Folge äußerer Ereignisse rekonstruiere. Geiger argumentiert dann weiter, daß man, wie stets bei psychischen Abläufen, nie sicher sein könne, ob die Vorstellung einer individuellen Norm beim Akteur auch im Augenblick seiner einzelnen Handlung als aktueller Beweggrund gegenwärtig sei. Ebenso möglich sei es, daß die Erfüllung s ---7 g eine Folge eines unreflektierten traditionalen Verhaltens, eines egoistischen Motivs, einer mehr oder weniger amorph empfundenen Pflicht, die gesellschaftlichen Regeln einzuhalten, oder einfach aus Furcht vor Sanktionen erfolge. Alle diese Beweggründe sind denkbare Motive eines Verhaltens, das sich äußerlich als normkonform, genauer: als durch die Vorstellung einer als ideell gültigen Norm motiviertes, beschreiben läßt96 . Kurz und gut: Die Vorstellung einer verbindlichen Norm könne, müsse aber auf keinen Fall die Ursache für die der Norm entsprechenden Realisierung sein. Ganz anders liegen die Dinge bei Q97. Ist die Vorstellung der ideellen Geltung bei AA, den Normadressaten, eine zu vernachlässigende Determinante ihres realen Verhaltens, so wird die bei Q bestehende ''kollektive Vorstellung" der Verbindlichkeit des Modells (s ---7 g), ihre Erwartung, daß AA in s sich nach g verhalten sollen, zur entscheidenden Größe für V. "Diese Erwartung setzt den Mechanismus des sozialen Drucks in Gang ... "98 , der wiederum die materielle Ursache des Verhaltens ist, das nach Art des Modells S ---7 g koordiniert ist. Bevor ich mich der Ansicht Kelsens zuwende, möchte ich einige kritische Bemerkungen zu Geiger machen. Ich glaube, in Geigers Theorie steckt ein außerordentliches Problem, für das es eine einfache Lösung kaum geben wird. Geigers These, daß eine individuelle Handlung die Folge eines häufig unentwirrbaren Motivgeflechts sein kann, wird man ihre Plausibilität kaum absprechen können. Auch die Trennung zweier Arten von Vorstellungen, denjenigen von Normadressaten und denjenigen bei der kontrollierenden Institution Q von der Verbindlichkeit des Modells s --> g, schafft methodisch viel Klarheit

95

Th. Geiger, Vorstudien, S. 87; die Hervorhebung ist von Geiger.

96

Th. Geiger, Vorstudien, S. 87; die Hervorhebung ist von Geiger.

97

Th. Geiger, Vorstudien, S. 89.

98

Th. Geiger, Vorstudien, S. 90.

I. Grundlagen

42

in dem als Adressatentheorie99 bezeichneten Randproblem der Normtheorie. Dann aber beginnen ernste Schwierigkeiten. Geigers These, man könne im Einklang mit einer Norm handeln, ohne die Norm zu befolgen, steht ganz entschieden im Widerspruch zur analytischen Handlungstheorie, nach der es nicht möglich ist, sinnvolles menschliches Verhalten zu analysieren, ohne dabei den Begriff einer Regel I 00 logisch vorauszusetzen I 0 I. Und sie steht auch im Gegensatz zur Rechtssoziologie M. Webers lO2 . Regeln sind aber nicht etwas, das in der Realität einfach vorfindbar wäre. Sie sind nicht sinnlich wahrnehmbar, sondern nur in einem hermeneutischen Verfahren verstehbar, wie Kelsen im Rahmen seiner Normtheorie gezeigt hat. Und damit stellt sich die Frage, ob die Regel selbst, oder die Vorstellung ihrer Verbindlichkeit, nicht aber die Größe v, die Ursache einer Handlung sein kann. Daß eine Regel, also eine Idealentität, nicht die Ursache einer materiellen Bewegung sein kann, folgt unschwer aus dem Gesetz der Gleichartigkeit von Ursache und Wirkung. Dagegen wird aber nicht selten argumentiert, daß zwar nicht die Regel selbst als semantischer Entität, wohl aber ihre Vorstellung oder Internalisierung als mentaler Zustand, als Motiv, sehr wohl die Ursache einer Handlung sein könne l03 . Gegen die Möglichkeit, daß ein solcher kognitiv-voluntativer Komplex überhaupt eine (Humesche) Ursache sein könne, wendet sich vor allem Ryle l04. Er argumentiert, daß Motive oder IntentionenlOS deshalb nicht als Ursache von Handlungen auftreten könnten, weil Motive oder Intentionen Dispositionen seien I 06 und nicht Dispositionen, sondern nur Ereignisse als Größen in eine kausale Relation eingesetzt werden dürfen oder den Subsumtionsbedingungen von Kausalgesetzen entsprächen 107. Ganz unstreitig, wenn auch überwiegend konsentiert, ist aber auch diese Ansicht nicht l08 . Das Verhältnis von Motiv und Handlung wird, wenn eine kausale Verknüpfung ausscheidet, nach Art einer logischen Beziehung gedacht und in Form eines seit Vgl. zu diesem Aspekt z.B. O. Weinberger, Norm und Institution, S. 86/87. Vgl. etwa F. Waismann, Logik, Sprache, Philosophie, S. 181 ff. 101 Vgl. P. Winch, Die Idee der Sozialwissenschaft und ihr Verhältnis zur Philosophie, S. 69 ff. 102 F. Loos, Zur Wert- und Rechtslehre Max Webers, S. 94/95. 103 F. Waismann, (Fn. 1(0), S. 195. 104 G. Ryle, Der Begriff des Geistes, S. 145 ff. (149). 105 Für den "Willen" gilt das hier Gesagte entsprechend, doch spielt er bei Ryle natürlich noch eine Sonderrolle, vgl. G. Ryle, (Fn. 104), S. 78 ff. 106 Zu diesem Begriff vgl. G. Ryle, (Fn. 104), S. 155 ff. 107 Vgl. auch E. v. Savigny, Die Philosophie der normalen Sprache, S. 103/104. 108 c.G. Hempel, Aspekte wissenschaftlicher Erklärung, S. 202 ff., 220-222 (221); vgl. auch D. Davidson, Geistige Ereignisse, in: ders., Handlung und Ereignis, S. 291 ff. 99

100

2. Bemerkungen zur Pragmatik der Norm

43

Aristoteles l09 sog. praktischen Schlusses dargestellt I 10. Anhand eines praktischen Syllogismus läßt sich der Zusammenhang von Nonnen (Regeln, Prinzipien, Maximen) und Handlungen leicht zeigen. Der Sinn eines praktischen Syllogismus liegt darin, daß er deutlich herausstellt, in welcher Hinsicht eine Handlung das Ergebnis vernünftiger Überlegung sein kann. Das Verhältnis einer Handlung zu der sie tragenden Überzeugung ist analog dem Verhältnis zweier Überzeugungen. Wenn ich von der Wahrheit des Satzes "Alle Menschen müssen sterben" und des Satzes, "Sokrates ist ein Mensch" überzeugt bin, aber leugne, daß "Sokrates sterblich" ist, dann ist meine Äußerung genauso unverständlich wie es mein Verhalten für den Fall wäre, daß ich das Gebot "Liebet eure Feinde" akzeptiere, einen Feind habe, diesen aber dennoch nicht liebte 111; vorausgesetzt, daß es keine Gründe gibt, die das allgemeine Liebesgebot l12 einschränken. Aber das schwächt nicht die Parallele des praktischen Syllogismus zum gewöhnlichen deduktiven Schließen. Die Parallelisierung enthält darüber hinaus die Implikation, daß es das spezifische Kennzeichen von Menschen sei, vernünftig zu handeln. Doch ist eine solche Implikation bereits im Begriff der Handlung enthalten. Denn ein Verhalten, das nicht wenigstens einige elementare Kriterien von Vernünftigkeit erfüllt, wird von uns weder intuitiv noch nach juristischer Reflexion als Handlung bezeichnet. Wenn im Verhalten kein erkennbarer menschlicher Zweck implizit enthalten ist, wenn der Handelnde nicht beschreiben kann und infolgedessen auch nicht weiß, was er tut, und wir kein Handlungsprinzip in seinem Verhalten erkennen können I 13, dann ist das, worum es geht, überhaupt keine Handlung, sondern bloß eine Bewegung des Körpers, möglicherweise ein Reflex, der durch weitere Körperbewegungen, wie die der Muskeln und Nerven als seinen kausalen Antezedentien, erklärt werden kann. Der Begriff der Handlung setzt den Begriff der Vernunft mindestens in einem schwachen, etwa zweckrationalen Sinn, logisch voraus. 109 Zu Aristoteles praktischem Syllogismus vgl. A. Maclntyre, Geschichte oder Ethik im Überliek, S. 72/73; vgl. auch 111 I und VI 2 b,bb. 110 Es gibt viele Varianten dieses Syllogismus. Zwei möchte ich hier nennen. Hare (Die Sprache der Moral, S. 53 ff.) benutzt den Ausdruck "praktischer Syllogismus" zur Bezeichnung von solchen Schlüssen, in denen von einer normativen Prämisse zusammen mit mindestens einer indikativen Prämisse auf eine normative Konklusion geschlossen wird. Bei v. Wright (Erklären und Verstehen, S. 93 ff.) wird der Ausdruck hingegen verwendet, um von Intentionen auf Handlungen zu schließen. Er hat diese Form: (PS) (\) A beabsichtigt, p herbeizuführen. (2) A glaubt, daß er p nur dann herbeiführen kann, wenn er a tut. (3) A macht sich daran, a zu tun. Im Vordergrund dieser Arbeit steht dieser PS. Vgl. auch G. Harmann, Das Wesen der Moral, S. 145 ff. 112

Ich werde sogleich zeigen, daß Kelsen hier ganz anderer Ansicht ist. Matthäus 5, 44.

113

G.H. v. Wright, Erklären und Verstehen, S. 104 ff.

III

44

I. Grundlagen

Im Ergebnis jedoch nicht in der Begründung gleich Ryle, ist auch die Auffassung Weinbergers. Er sagt: 'Die Soll-Regulierung ist keine materielle Maßnahme, d.h. sie ist nicht als materielle Ursache kausal wirksam" 114. Der Vorgang einer Entscheidungsbildung wird von Weinberger nach Art eines rein kognitiven Informationsverarbeitungsprozesses gedacht. Weinberger argumentiert, eine Deutung der handlungsbestimmenden Motive als kausale Antezendentien sei ebensowenig überzeugend wie die Auffassung, daß Motive intentionale Momente seien, die Handlungen (quasi-)logisch bewirkten 1 15. Der Fehler beider Theorien liege in der Motivkonzeption. Motive sind nach seiner Auffassung Elemente der Erklärung von Handlungen, die vom Interpreten durch deutende Rekonstruktion der handlungs bestimmenden Informationsprozesse gewonnen werden. Sie sind also weder Ereignisse noch Dispositionen des Akteurs, sondern so etwas wie kognitive Schemata des Beobachters und Interpreten. Die Frage nach dem Motiv einer Handlung ist dann die Frage nach dem Zweck der Handlung und weiteren, die Handlung bestimmenden Determinanten, wie etwa Normen, unter der Voraussetzung, daß ein individueller Handlungsablauf einem Subjekt als Handlung zugerechnet werden kann. "Motive sind daher vor allem verstehend erfaßte Zwecke des Handelnden"116. Sie sind Ergebnisse eines Zurechnungsprozesses, nicht (quasi-) logische oder kausale Antezedentien. Sehr interessant ist schließlich die Ansicht Kelsens. Seiner Ansicht nach ist die Norm der Sinn eines intentional auf das Verhalten eines anderen gerichteten Willensaktes. Die Frage nach der Determination eines Verhaltens durch Normen läßt sich in Kelsens Normtheorie auf zwei verschiedenen Ebenen stellen. Man kann einmal fragen, ob der der Norm zugrunde liegende Akt, dessen Sinn die Norm ist, die Ursache des Verhaltens einer anderen Person sein kann. Liest man Kelsen genau l17 , dann kann der Willensakt höchstens mittelbar - ob nun kausal, oder in irgendeiner anderen Weise -, das Verhalten eines Normadressaten determinieren, nämlich dann, wenn er, der Adressat, den Inhalt des Aktes anerkennt. Das ist aber nur dann der Fall, wenn der Normadressat einen Willensakt mit dem Inhalt, der Norm zu folgen, an sich selbst richtet. Ob er es tut oder nicht, steht völlig in seinem Belieben, was weder zu der Vorstellung einer kausalen, noch einer (quasi-)logischen Verknüpfung recht passen will.

114

O. Weinberger, Normtheorie, S. 68.

115

O. Weinberger, Rechtslogik, S. 297/298.

116

O. Weinberger, Rechtslogik, S. 310/311; die Hervorhebung ist von Weinberger.

2. Bemerkungen zur Pragmatik der Norm

45

Nonnen treten aber regelmäßig in der Fonn sprachlicher Äußerungen auf. Auf dieser Ebene argumentiert Kelsen, daß man die Äußerung und Befolgung einer Nonn nur dann nach dem Muster eines Kausalzusammenhanges rekonstruieren könne, wenn man den semantischen Aspekt, das Verstehen einer Nonn, von Kelsen mit dem Ausdruck "innere Vorgänge"118 bezeichnet, ganz ausblende. Dann ist es aber auch nicht mehr möglich, die Nonn als den Sinn eines intentionalen Aktes aufzufassen. Soweit zunächst zu der Frage, wie man sich den Vorgang der Detennination des Verhaltens durch Nonnen aus der Perspektive des Akteurs vorzustellen hat. Wie man sieht, wird es in dieser Frage, die uns im Rahmen der Schuldtheorien und der Sanktionstheorien erneut beschäftigen wird, keine einfachen Lösungen geben. Ich werde mich nun mit der Frage beschäftigen, wie sich dieses Problem aus der Perspektive des Publikums darstellt.

b) Erwartungen Die vielleicht wichtigste Theorie nonnativer Erwartungen ist von Luhmann vorgelegt worden. In Luhmanns (Rechts-) Soziologie spielt der Begriff der Erwartung und nicht wie bei den meisten anderen Rechtssoziologen, der ihm korrelierte Begriff der Handlung, die entscheidende Rolle I 19. Diese hervorragende Position zeigt sich in der Definition des Rechtsbegriffs. Recht ist die "Struktur eines sozialen Systems, die auf kongruenter Generalisierung nonnati ver Verhaltenserwartungen beruht"120. Luhmanns Rechtssoziologie läßt sich in funktionaler und in analytischer Dimension rekonstruieren. Die funktionale Dimension wird thematisiert, wenn gefragt wird, welche Bedeutung eine Rechtsordnung, insbesondere das positivierte Recht l21 , als Subsystem für das Bestehen und die Entwicklung des umfassenden Systems Gesellschaft hat. In der analytischen Dimension geht es um die Frage, wie der Rechtsbegriff aus dem Begriff der Erwartung abgeleitet werden kann. Hier soll nur von der analytischen Dimension die Rede sein.

Nonnen, S. 36/37. Nonnen, S. 29 ff. 119 N. Luhmann, Sinn als Grundbegriff der Soziologie, in: ders.lJ. Habermas, Theorie der Gesellschaft oder Soziaitechnologie, S. 25-100 (61-68); ders., Soziale Systeme, S. 148 ff., 362 ff., 396 ff.; vgl. auch K.F. Röhl, Rechtssoziologie (1987), S. 400 ff. (403). 120 N. Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. I, S. 105 (im Original kursiv). Ich behandele Luhmann an dieser Stelle etwas ausführlicher (S. 45-52), wofür es, neben dem im Text (S. 46) genannten Grund, noch eine weitere Begründung gibt: Er hat wesentlichen Einfluß auf neuere Schuld- und Sanktionstheorien (vgl. IV I, VII 9 b, dd und VIII I e, ee). 121 N. Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. 2, S. 207 ff., 294 ff. 117

H. K elsen,

118

H. Kelsen,

46

I. Grundlagen

Als kongruent generalisierte Verhaltenserwartung ist das Recht eine Institution, die auf einem Konsens beruht. Konsens und Institution sind zwei sehr traditionelle Termini der Rechtsphilosophie, die in Luhmanns Rechtssoziologie aber eine nur mehr formelle Bedeutung annehmen. Luhmann behauptet, modeme Gesellschaften könnten unmöglich über einen "faktischen Konsens"122, den man sich als Habermasschen Diskurs vorzustellen hat, integriert werden. Eine Integration sei nur möglich, wenn Konsens, eine ''knappe Ressource" 123, innerhalb "gewisser Toleranzgrenzen"124 unterstellt wird. Die Funktion VOn Institutionen sei es, solche Unterstellungen zu etablieren 125, sie sind eher mit Katalysatoren vergleichbar, denn Handlungsrahmen, die auf Konsens beruhen, wie sie herkömmlich 126 immer verstanden wurden 127. Auf die Frage: ''Was wird unterstellt?" läßt sich global antworten: Unterstellt wird eine im Prozeß der Interaktion (Handelnder: Erwartender) benötigte Verhaltenserwartung. Um also zu wissen, was Institutionen unterstellen und dann stabilisieren sollen, muß man wissen, wie Verhaltenserwartungen entstehen. Sie sind, wie gesagt, der Angelpunkt der ganzen Theorie. Die zweite wichtige Frage ist, wie stabilisieren Institutionen das so Entstandene? Die zweite Frage führt, so Luhmann, nach traditionellem Verständnis zur klassisch-juristischen Schuldkonzeption, nach Luhmann dagegen zu einem weit darüber hinausgehenden Spektrum äquivalenter Möglichkeiten der Konfliktverarbeitung 128. Die Antwort auf die erste Frage dagegen erfordere eine Theorie höherer Ordnung, eine Normtheorie, die ein Modell wie Geigers 129 in gewisser Weise gleichzeitig voraussetzt und transzendiert. Luhmann unterscheidet sich vor allem in zwei Punkten von Geiger. Der erste zielt auf den Unterschied von Recht und Unrecht. Weil Geiger das Normstigma V als Disjunktion von entweder konformem Verhalten oder abweichendem Verhal122 N. Luhmann, Rechtssoziologie. Bd. I. S. 67; vgl. insbesondere auch ders .• Legitimation durch Verfahren. S. 18 ff. und ders., Wahrheit als Kommunikationsmedium, in: J. Habermas/N. Luhmann. Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie. S. 342 ff. 123

N. Luhmann. Rechtssoziologie. Bd. I. S. 71.

N. Luhmann. Legitimation durch Verfahren, S. 28; meines Wissens wird die Frage. nach welcher (materialen) Regel sich Tolerables von nicht mehr Tolerablem abgrenzen läßt. von Luhmann nicht diskutiert; vgl. dazu z.B. F. v. Kutschera, Ethik. S. 338 Note 35. 124

125

N. Luhmann. Rechtssoziologie. Bd. I, S. 67/68.

126

Überblick bei N. Luhmann. Rechtssoziologie. Bd. I. S.

65. Fn. 73.

Vgl. auch D.N. MacCormicklO. Weinberger. Grundlagen des Institutionalistischen Rechtspositivismus (1985) passim. 127

128 N. Luhmann. Rechtssoziologie, Bd. I. S. 116 ff. Dieser Punkt bildet den Ansatz für die Schuldtheorie G. Jakobs; vgl. den Text in VIII 1 e. ee. 129

N. Luhmann. Rechtssoziologie. Bd. I. S. 26. 27.

2. Bemerkungen zur Pragmatik der Norm

47

ten mit darauf erfolgender Reaktion definiert hat, kann es nonnatives Unrecht --7 g)v, wegen V als disjunktiver logisch nicht geben, weil die Nonn Größe, immer erfüllt wird l30 . Nonnen, insbesondere Rechtsnonnen l3l , werden aber gerade aus der Konfrontation mit abweichendem Verhalten erlebt I 32. Der zweite Punkt ist, daß Geiger mehr oder weniger von dem Modell --7 g)v ausgeht l33 aber nicht systematisch zeigt, sondern mit dem Verweis auf die behavioristische Mnemetheorie psychologisierend andeutet l34, wie man sich die Entstehung des Gebarensmodells (s --7 g)v erklären könne.

ts

ts

Warum handelt ein Akteur in s in der Art g? Nicht aus Gewohnheit, wie Geiger meint, sondern weil g vom Akteur erwartet wird. Auf die Frage, wie es zu dieser Erwartungshaltung komme, könnte Luhmann, wollte er pointiert antworten, sagen, es müsse zwangsläufig zu einer Bildung von Erwartungen kommen, weil wir ohne sie, die Strukturen der Orientierung herausbilden, nicht gesellschaftlich existieren könnten. Für einen Handelnden ist die Welt (besser: die Interaktionssysteme der ihn umgebenden Lebenswelt), auch wenn sie nur noch die Größe einer Familie, eines Freundeskreises oder eines Vereins hat, komplex und kontingent. Diese Eigenschaften bedeuten im wesentlichen 135, daß jedem Handelnden zahlreiche Verhaltensweisen zur Verfügung stehen, Komplexität. Welche aktuell gewählt wird, ist für den Interaktionspartner apriori nicht erwartbar, also kontingent. Sollen Interaktionsprozesse aber zustandekommen, dann müssen Handlungen und Erwartungen koordiniert werden. An diesem Punkt gibt es wenigstens zwei unterschiedliche Möglichkeiten. Man kann versuchen, diese Koordination zu erklären (zu rekonstruieren), indem man auf Regeln verweist. Eine Rechtstheorie, die dieses Konstruktionsprinzip verfolgt und das ich in (I 1 a, aa) schon erwähnt habe l36, wird sehr klar von Hart vertreten. Diese Argumentationsstrategie verfolgt Luhmann

130

N. Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. I, S. 43, Fn. 32.

131

N. Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. I, S. 43.

132

N. Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. I, S. 54, 2. Abs.

133

N. Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. I, S. 27.

134

Vgl. I I c.

Vgl. N. Luhmann, Komplexität, in: ders., Soziologische Aufklärung, Bd. 2, S. 204 ff.; ders., Zweckbegriff und Systemrationalität, S. 155 ff., 175 ff.; ders., Funktionale Methode und Systemtheorie, in: ders., Soziologische Aufklärung, Bd. I, S. 31-53 (42-45). Zur traditionellen (logischen) Bedeutung von Kontingenz vgl. W. KamlahlP. Lorenzen, Logische Propädeutik (3. Auf!. 1987), S. 179 ff. 135

136

Vgl. auch D. Lewis, Konventionen, S. \08 ff.

I. Grundlagen

48

aber nicht, obwohl er diesen Ansatz für fruchtbar und berechtigt hält 137 • Luhmann glaubt zeigen zu können, daß man ohne Hypostasierung von Regeln die Entstehung von Interaktionsstrukturen erklären könne. Die Menschen einer Gemeinschaft müsse man sich in systemtheoretischer Perspektive als diskrete Systeme denken, die in einem Feld sinnhaften Erlebens und Handeins existieren l38 , und die in ihrem "Leben" permanent zwischen den Zustandssystemen des Erlebens und Handeins hin- und herwechseln müssen, wenn Interaktionen stattfinden sollen. Die Frage, ob A und B sich verstehen, lautet dann in Luhmanns Sprechweise: Gibt es eine Kompatibilität der von A und B sinnhaft erlebten Zustandssysteme, in denen sie sich bewegen? An diesem Punkt wird in Luhmanns Theorie zum ersten Mal (zum zweiten sogleich) ein Gedanke vorgetragen, der wenigstens der Idee nach eine Zurechnungstheorie enthält. Wenn es nicht zu einem Verständnis zwischen A und B kommt, dann gibt es, solange man nicht eine Zurechnungsidee voraussetzt, bei einer "rein kausale(n) Betrachtung" I39, keine Möglichkeit zu entscheiden, woran es gelegen hat, daß eine Interaktion fehlging. Dieser Gedanke ist evident. Um sagen zu können, ob es an A oder Blag - nicht (oder noch nicht) um verantwortlich zu machen, sondern um Interaktionen zu ermöglichen -, muß es ein Vorverständnis über mögliche Handlungsverläufe geben. Ein solches Vorverständnis ist zunächst eine Antezipation von möglichen eigenen Handlungen und möglichen eigenen Erwartungen und - und dieser Punkt macht den wesentlichen Unterschied zur traditionellen Rechtssoziologie, auch der Geigers aus -, möglichen fremden Handlungen und möglichen fremden Erwartungen. Der Mensch kommt nicht mit einem Spiegel auf die Welt und auch nicht als Fichtescher Philosoph. Vielmehr anerkennt er "andere Menschen als ichgleiche Quelle originären Handeins und Erlebens, als 'alter ego'''I40 und erkennt (konstituiert) sich l41 in diesen sozialen Relationen. Diese "Relatio137 N. Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. 2, S. 357. Die Frage, ob Luhmanns Begriff der Erwartungs- Erwartung nicht doch wenigstens einen schwachen Regelbegriff voraussetzt, kann hier nicht weiter verfolgt werden. M.E. steht diese Frage aber auch nicht wirklich im Zentrum des Luhmannschen Ansatzes. Luhmann fragt, wie Erwartungs-Erwartungen entstehen und wie sie stabilisiert werden können. Die Resultate dieser Überlegungen wären m.E. gegebenenfalls übertragbar auf die analoge Frage, wie Regeln entstehen und wie diese stabilisiert werden. Was Luhmann durch seine Frageweise sicher vermeiden möchte, ist die Annahme eines Regelplatonismus.

13R

N. Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. I, S. 29.

139

N. Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. I, S. 55.

140

N. Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. I, S. 32.

141

N. Luhmann, Soziale Systeme, S. 346 ff., 360 ff.

2. Bemerkungen zur Pragmatik der Norm

49

nen" bekommen dann aber, wegen der Reziprozität der Perspektiven der Interaktionspartner, für beide Teile die Eigenschaft doppelter Kontingenz l42 . Doppelte Kontingenz in diesem Sinne bedeutet, nicht nur Handlungen werden erwartet, sondern auch Erwartungen fallen auf Erwartungen und dies alles in zweifacher Perspektive. Die Frage lautet also nicht einfach: "Was erwartet B, daß ich tue?", sondern komplizierter: "Ich erwarte, daß B erwartet, daß ich x tue." Und aus der Perspektive von B: A erwartet, daß ich erwarte, daß er erwartet, daß ... Ob dieses Spiel ad infinitum fortgesetzt werden kann, mag offenbleiben l43 . Dramatisch wird diese Struktur in aktuellen Handlungssituationen, weil man einerseits entscheiden muß, andererseits aber angesichts der angedeuteten Kontingenz aktuell nur unter hohem Risiko entscheiden kann. Um das Risiko der Fehlentscheidungen zu minimieren, bietet es sich an, Strukturen, Handlungsmuster zu bilden und zwar nicht auf der Ebene von Handlungen, sondern auf der Ebene von Erwartungen. Warum? Offenbar weil diese generalisierbar und lernbar sind und die Möglichkeit eröffnen, die Frage des devianten Verhaltens zu entscheiden und damit ein soziales System zu integrieren und stabil zu machen. Wenn Interaktion nicht nur eine glückliche Koinzidenz zweier Verhalten sein soll, sondern koordiniert verlaufen soll, dann muß man nicht nur Handlungen erwarten können, sondern man muß auch erwarten können, was der jeweilige Interaktionspartner von einem selbst erwartet. Das etablierte Verhaltensmuster, in der Absicht geschaffen, Komplexität zu reduzieren, ist übrigens keineswegs restriktiv. Ebenso wie sprachliche Muster, eröffnen sie ein unendliches Feld von Ausdrucksmöglichkeiten. Soll in diesem "Horizont von Möglichkeiten"144 die ursprünglich gesuchte Orientierungsfunktion allerdings nicht verlorengehen, dann muß das Interaktionssystem in eine Art Fließgleichgewicht gebracht werden, eine Integration von Struktur und Prozeß muß erfolgen. Wie das geschieht, läßt sich weder apriori noch generell sagen, sondern wird, solange wir uns, wie oben gesagt, noch nicht auf der Ebene von Institutionen befinden, sondern auf der Ebene eines relativ einfachen "Zweier-Modells" I 45, praktisch von Fall zu Fall entschieden. Ob eine Erwartung noch gilt, zeigt sich, was geschieht, wenn sie nicht erfüllt Rechtssoziologie, Bd. I, S. 32/33; ders., Soziale Systeme, S. 148 ff. (154). Schöne Beispiele finden sich bei D. Lewis, Konventionen, S. 114. 144 So N. Luhmanns Weltbegriff, vgl. ders., Soziale Systeme, S. 2831284; vgl. dazu J. Habermas, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie? Eine Auseinandersetzung mit N. Luhmann, in: ders., N. Luhmann, Theorie der Gesellschaft oder Sozial technologie, S. 142-290 (153, 157,163). 145 N. Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. I, S. 65. 142

N. Luhmann,

143

4 Koriath

I. Grundlagen

50

wird. Diese Situation, das von Luhmann sog. Enttäuschungsproblem, ist allen sozialen Strukturen immanent l46 . Alle Sozial systeme müssen deshalb Strategien der Enttäuschungsverarbeitung oder Konfliktregulierung ausbilden. Auf der hier zur Diskussion stehenden, relativ einfachen Ebene, ist es ein Lernmodell, bei dem zwischen kognitiven und normativen Erwartungen unterschieden wird. Dieser Unterscheidung ist die Eigenschaft von Interaktionssystemen, doppelt kontingent zu sein, woraus sich die Notwendigkeit kognitiven Lernens ergibt und Konflikte zu regulieren, Enttäuschungen zu verarbeiten, normativ zu lernen also, koordiniert. Man lernt kognitiv, wenn man die enttäuschte Erwartung aufgibt und man "lernt" normativ, wenn man im Enttäuschungsfalle dennoch an der Erwartung festhält. (Normatives ''Lernen'' ist also genaugenommen eine Lernverweigerung.) Luhmann kann Normen (auch als ein Definitionsmerkmal von Rechtsnormen) daher leicht als primär ''kontrafaktisch stabilisierte Verhaltenserwartungen"147 definierend in seine Theorie einführen. Sofort stellt sich die Frage, wann soll kognitiv, wann soll normativ erwartet werden. Wiederum ist ohne Vorverständigung (wie im analogen Fall der Zurechnung enttäuschter Erwartungen) keine Entscheidung möglich. Zur Lösung dieses Problems führt Luhmann die These ein, daß man normatives und kognitives Lernen (oder Erwarten) wiederum normativ oder kognitiv erwarten kann. Das ergibt vier Kombinationsmöglichkeiten, von denen die Variante normativ-normativ, also normatives Erwarten von normativem Lernen oder Erwarten, die wichtigste ist, weil sie die Grundstruktur für Institutionen abgibt l48 , deren wichtigste wiederum die Rechtsordnung ist. Der Gedanke braucht aber nicht weiter verfolgt zu werden. Hier ist entscheidend, wie sich der Fall der Enttäuschungsverarbeitung weiter darstellt. In diesem Zusammenhang wird die Zurechnungsidee ein zweites Mal benötigt, darüber hinaus kommt nun auch die Schuldidee ins Spiel. Eine kontrafaktisch stabilisierte Verhaltenserwartung, also eine Norm, muß gegen deviantes Verhalten immunisiert werden. Dazu sind Prozesse der Ent146

N. Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. I, S. 41.

N. Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. I, S. 43. Der Sinn von Normen, deren Symbol das "Sollen" ist, liegt in der Erwartung kontrafaktischer Geltung. Weil alles Erwarten faktisch ist, muß auch das Sollen faktisch sein. "Das Faktische umfaßt das Normative" (S. 43, 3. Abs.). Die übliche Entgegensetzung zwischen Sein und Sollen müsse, weil eine "begriffliche Fehlkonstruktion" (ebenda), aufgegeben werden. Es stellt sich aber die Frage, warum Luhmann nicht, analog der Differenzierung, die Kelsen in seiner Normtheorie vornimmt, zwischen der Erwartung, die nur eine empirische sein kann, und dem Sinn einer Erwartung, die eine Norm sein kann, unterscheidet. 148 N. Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. I, S. 52. 147

2. Bemerkungen zur Pragmatik der Norm

51

täuschungsverarbeitung nötig, bei denen man deutlich zwischen ihren Realien (im Falle von Rechtsnormen sind dies insbesondere Gerichtsverfahren) und ihrer symbolischen Konnotation unterscheiden muß. Nur von dieser soll die Rede sein. Hier gibt es zwei Probleme. Das erste lautet: Es muß entschieden werden, ob der Handelnde falsch oder ungewöhnlich gehandelt hat, oder ob der Erwartende falsch oder naiv erwartet hat l49 . Das zweite ist: Für das abweichende Verhalten muß eine Ursache angegeben werden, die von einer Art ist, daß die Geltung der Norm - und damit die kontrafaktische Erwartung oder die Erwartung dieser Erwartung - nicht ernsthaft gefährdet ist oder, wenn doch in Frage gestellt, so jedenfalls nach einer unbedeutenden Interimsphase wieder ganz restauriert ist. Das erste löst man durch Zurechnung, das zweite gegenwärtig durch eine individualistisch-psychologische oder/und metaphysisch-ontologische Auffassung von Schuld. Dazu noch einige Bemerkungen. Luhmann sagt, Zurechnung ist ein Modus l50. Doch darf man sich diesen Modus nicht als ein institutionalisiertes Verfahren vorstellen, in dem die Tatsache, daß es eine Diskrepanz zwischen einer Handlung und einer Erwartung gegeben hat, einem Akteur zugeschrieben wird. Damit ist das Faktum des abweichenden Verhaltens nicht aus der Welt 151 . Es bedarf der symbolischen Erklärung, die das abweichende Verhalten als ein ''Faktum ohne Sollwert"152 darstellt. Damit wird das enttäuschende Ereignis als nicht zur Erwartungsstruktur gehörend fingiert und so aus dem kognitiven Prozeß der Bildung von Erwartungserwartungen, in das es andernfalls ad infinitum inkorporiert wäre, herausgenommen, isoliert. Das ist es eigentlich, was Luhmann als Modus der Zurechnung bezeichnet. Diese Isolierung des abweichenden Verhaltens von der Norm geschieht traditionell, also in jüdisch-christlicher Tradition l53 , indem die Ursache des abweichenden Verhaltens in etwas ''Innerem'' des Handelnden, seiner Schuld, gesehen wird und nicht in der Fragwürdigkeit des normativen Systems l54. In dieser Form ist die Enttäuschungsverarbeitung gegenwärtig institutionalisiert. Sie hat wenigstens zwei Vorteile. Zum einen ermöglicht sie eine Verfeinerung von Zurechnungsweisen und Motivationsmitteln, indem z.B. nicht jedes fak-

149

N. Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. I, S.

150

N. Luhmann. Rechtssoziologie. Bd. I. S.

151

N. Luhmann. Rechtssoziologie. Bd.

152

N. Luhmann. Rechtssoziologie, Bd.

153

N. Luhmann. Rechtssoziologie. Bd.

154

N. Luhmann, Rechtssoziologie, Bd.

55. 55. I. S. 56. I. S. 57. I, S. 119. I, S. 119,56.

52

I. Grundlagen

tisch abweichende Verhalten, sondern nur jedes volitive deviante Verhalten zugerechnet wird und indem nicht nur physischer Zwang, sondern verschiedene Möglichkeiten normativer Handlungssteuerung eingesetzt werden. Zum anderen ermöglicht diese Schuldkonzeption über die der individuellen Schuld korrespondierenden Sühneleistung eine Reintegration des Devianten in die Gesellschaft, eine Möglichkeit, die in wenig komplexen Rechtsordnungen, wie archaischen Gesellschaften, nicht denkbar wäre l55 . Luhmann hat eine Zurechnungslehre entwickelt, die den Zusammenhang zwischen Norm, Zurechnung und Schuld deutlich macht. Sie ist eine hochabstrakte, globale, soziologische Grundlagentheorie, die der Ergänzung bedarf. Sie kann und muß ergänzt werden, indem Norminhalte, Zurechnungsweisen und der Schuldbegriff konkretisiert werden. Dabei wird sich aber auch herausstellen, daß Luhmann die normativ-analytischen Aspekte allzusehr vernachlässigt. Diesen möchte ich mich im folgenden wieder zuwenden.

3. Die Struktur eines einfachen Normsatzes Für das Verständnis von Normen ist das Verständnis der logischen Struktur des sie ausdrückenden Normsatzes nützlich. Hier geht es um die Struktur des elementaren, in Kap. III dagegen um die Struktur des zusammengesetzten Normsatzes. Ein elementarer Normsatz besteht aus zwei Bestandteilen, einem normativen oder deontischen Operator und einer Sachverhaltsbeschreibung oder einem Handlungsnamen (Prädikat)156, die (der) Gegenstand des Operators sind. Beide Teile werden in der Literatur unterschiedlich bezeichnet. Für den Sachverhaltsbeschreibung genannten Teil werden auch Namen wie IArgument" 157 , ''Topic''158, "Satzradikal" I 59, "modal indifferentes Substrat" I 60 oder "Phrastik" I 61 benützt. Für den Operator werden außerdem "deontischer Mo-

120, Bd. 2, S. 187 ff. Deontische Logik, in: ders., Handlung, Norm und Intention, S. 112. F.v. in die Logik der Normen, Werte und Entscheidungen, S. 14115. In der Normenlogik werden Sätze (Sachverhaltsbeschreibungen) als Argumente von deontischen Operatoren bevorzugt, nicht Prädikate. 157 F.v. Ku/schera, (Fn. 156), S. 15. 158 A. Ross, Directives and Normes, S. 9 ff., 34 ff. 159 L. Wir/gens/ein, Philosophische Untersuchungen, S. 299. 160 H. Kelsen, Normen, S. 46. 161 R.M. Hare, Die Sprache der Moral, S. 38. 155

N. Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. I, S.

G.H. v. Wrigh/, Ku/schera, Einführung 156

3. Die Struktur eines einfachen Normsatzes

53

dUS"162, "Imperativmodus" oder "Neustik"163 verwendet. Ich werde von "deontischen Operatoren" sprechen und deren Argumente "Satzradikal" nennen. Das Satzradikal drückt den Inhalt eines Norm- oder Aussagesatzes aus. Es ist eine Sachverhaltsbeschreibung. Diese Sachverhaltsbeschreibung wird in der deontischen Logik als neutraler Bestandteil angesehen, aus dem mit Hilfe eines Operators ein Norm- oder Aussagesatz gebildet werden kann. Nicht richtig ist die naheliegende Vorstellung, Satzradikal und Aussagesatz wären identisch, so daß ein Aussagesatz Bestandteil des Normsatzes wäre l64. In einem Normsatz hat das Satzradikal keine aussagende Funktion. Für das Satzradikal gilt vor allem die Behauptungskonvention nicht, also die Konvention, daß der Sprecher eines Aussagesatzes den Anspruch inzident erhebt, es sei wahr, was er sage. Das Satzradikal dient in Normsätzen nicht der Mitteilung von Tatsachen, sondern der inhaltlichen Bestimmung eines Sollens oder Dürfens. a) Satzradikale

Wenn jemand etwas gebieten, verbieten oder erlauben will, dann muß er angeben, was geboten, verboten oder erlaubt ist. Jeder Normsatz muß einen bestimmten Inhalt (Sachverhalt) haben. Sätze oder Satzfragmente wie "Ich verbiete dir!", oder "Ich gestatte dir!" sind schlicht sinnlosl 65 . In einem Normsatz muß, einem Aussagesatz vergleichbar, beschrieben werden, was gesollt ist. Es muß immer möglich sein, einem sinnvoll gebildeten Normsatz einen Aussagesatz zuzuordnen. Damit ist gewährleistet, daß man weiß, was gesollt ist und daß gesagt werden kann, ob eine Norm erfüllt (befolgt) oder nicht erfüllt (verletzt) wurde. Die Norm ''Es ist geboten p zu tun!" ist genau dann erfüllt, wenn der Aussagesatz ''Es ist der Fall, daß p" (oder" p ") wahr ist und verletzt, wenn die Aussage" p" falsch Ü;t. Mit dieser funktionalen Zuordnung von Normsatz und Aussagesatz (oder: daß das Satzradikal eine Sachverhaltsbeschreibung ist, die sowohl im indikativen wie imperativen (normativen) Modus erscheinen kann), sind einige nicht unerhebliche Probleme verbunden. Der Inhalt von Normsätzen kann nämlich aus zwei Sätzen zusammengesetzt und/oder tautologisch oder/und kontradiktorisch l66 , empirisch notwendig oder tatsächlich niemals der Fall sein. Norm162

156), S. I. 161), S. 38, 42.

G.H. v. Wright (Fn.

163 R.M. Hare

(Fn.

164

H. Kelsen, Normen, S. 46-48 und S.

165

H. Kelsen, Normen, S.

166

Vgl. etwa G.H. v. Wright (Fn.

155-157.

26/27. 156), S. 8, 12.

54

I. Grundlagen

sätze mit innerer Komplexität ("Spiele Trompete und lasse die Fenster geschlossen", !~p (') q)) werfen die Frage auf, ob sich die beiden Gebote aus der Konjunktion herauslösen lassen t! p,! q) 167. Normsätze mit zusammengesetztem Inhalt (innere Komplexität, !~ p (') q)) sind aber von zusammengesetzten Normen tp >!q) wohl zu unterscheiden. Den Satz tp >!q), der bereits im Zusammenhang der Geigerschen Normtheorie thematisiert wurde 168, werde ich weiter in Kap. III behandeln. Was nach unserer sicheren Erfahrungskenntnis oder aus logischen Gründen (form- oder/und bedeutungsdeterminierte Sätze, Tautologien) nicht der Fall sein kann oder notwendig geschehen muß, ist als Norminhalt nicht falsch aber sinnlos und wird daher von niemandem vernünftigerweise vorgeschrieben werden. "Die Möglichkeit der Befolgung oder Verletzung einer Norm", sagt Kelsen l69, "ist eine Bedingung ihrer Geltung". Dasselbe, wenn auch ohne Berücksichtigung von Tautologien, meint Welzel, wenn er formuliert: "Hierher gehört auch die Begrenzung des Sollens durch das physisch unmögliche. Keine sittliche oder rechtliche Norm kann den Frauen gebieten, schon in sechs, statt in neun Monaten lebensfähige Kinder zu gebären, oder den flugzeugführern verbieten, bei Abstürzen eine Geschwindigkeit von 30 Kilometern zu überschreiten"170. Die Frage, ob Normsatzinhalte auf menschliches Verhalten oder erweiternd auf das Verhalten von Subjekten überhaupt bezogen werden soll, ist, nach unserer heutigen Anschauung, entschieden. Gegenstand einer Norm ist nur ein menschliches Verhalten, das Verhalten eines vernunft- und willensbegabten Individuums. Denn Normen sollen befolgt oder, wenn nicht befolgt, sanktionierend angewendet werden. Normen können daher sinnvollerweise nur unter der Bedingung gesetzt werden, daß sie sich an Adressaten richten, die ihren Sinngehalt, ihre Bedeutung verstehen und wenigstens potentiell willens sein können, sich normkonform zu verhalten 171. Damit ist die Frage, welche Rationalitätsbedingungen ein Verhalten erfüllen muß, um als Handlung qualifiziert zu werden, natürlich nicht entschieden. Dies ist aber keine (Le.S.) normtheoretische Frage.

167

O. Weinberger. Rechtslogik. S. 231.

168

Vgl. den Text I 1 C.

169

H. Kelsen. Normen. S.

170

H. We/zel. Naturrecht und materiale Gerechtigkeit. S. 244.

171

H. Ke/sen. Normen. S. 71.

16.

3. Die Struktur eines einfachen Normsatzes

55

b) Deontische Operatoren

Deontische Operatoren sind Funktoren, mit denen ausgedrückt wird, daß etwas, ein menschliches Verhalten, geboten, verboten oder erlaubt ist. Bedeutung und Anzahl dieser Operatoren sind wenigstens teilweise unbekannt, die Frage ihrer gegenseitigen Definierbarkeit durch Negation 172 nicht ganz unstrittig l73 . So kennt z.B. Kelsen neben den eben genannten Operatoren noch das Ermächtigen l74, das in seiner Theorie der Normendynamik die zentrale Rolle spielt 175 und das Derogieren 176 und ist wohl der Ansicht, daß es nicht möglich ist, die Operatoren auf eine Grundform zurückzuführen 177. Im Anschluß an Weinberger l78 möchte ich Soll- oder Pflicht-Operatoren und Darf-Operatoren unterscheiden. Soll- oder Pflicht-Operatoren drüken Gebote oder Verbote aus l79 . Zwischen dem Gebieten und Verbieten besteht eine konverse Relation l80 . Das Verbot einer Handlung ist identisch mit dem Gebot seiner Unterlassung. Das Gebot einer Handlung ist gleichbedeutend mit dem Verbot des Unterlassens der Handlung l81 . Diese "Übersetzbarkeit" ist ein wichtiges (normlogisches) Prinzip für die Interpretation der Unterlassungsdelikte (§ 13 StGB). Sollnormen drücken Pflichten aus. Statt zu sagen ''Es ist geboten, daß du deine Schuld bezahlst" kann man auch formulieren, "Du hast die Pflicht, deine Schuld zu bezahlen" I 82. Der Begriff "Sollen" ist in diesem Zusammenhang der Ausdruck des dem Gebot und Verbot gemeinsamen Bedeutungselements l83 . Davon muß man eine zweite Bedeutung des "Sollens" in komplexen Normsätzen, von denen ich in 11 und III sprechen werde, unterscheiden. Dort 172

W.v. o. Quine, Grundzüge der Logik, S. 25 f.

174

R. Alexy, Grundrechte, S. 184; O. Weinberger, Rechtslogik, S. 237 f. H. Kelsen, Normen, S. 82 ff.

175

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 196 ff.

176

H. Kelsen, Normen, S. 84 ff.

173

177

Vgl. dazu O. Weinberger, Normtheorie, S. 49 ff.

178

O. Weinberger, Rechtslogik, S. 232; ders., Norm und Institution, S. 61.

179 180

"Es ist geboten, daß p... "; symbolisch: Op. ''Es ist verboten, daß p... ", symbolisch: Fp. R. Alexy, Grundrechte, S. 190.

181

H. Kelsen, Normen, S. 73.

Vie\1eicht ist es nicht unangebracht, schon an dieser Ste\1e darauf hinzuweisen, daß in diesem einfachen Beispiel eine wichtige Erkenntnis enthalten ist, die in der strafrechtlichen Schulddiskussion meines Wissens ziemlich verlorengegangen ist. Schuld, in juristischen Kontexten, ist ein normativer Begriff, der eine Pflicht voraussetzt. Ontologische oder psychologische Schuldbegriffe werden als Grundbegriffnicht begründbar sein. 183 Anders H. Kelsen, Normen, S. 77; kritisch dazu O. Weinberger, Normtheorie, S. 51. 182

56

I. Grundlagen

hat "Sollen", analog dem "Ist" in Aussagesätzen, die Bedeutung einer Kopula 184. Darf-Operatoren drücken aus, daß etwas, ein menschliches Verhalten, erlaubt oder indifferent ist l85 . Indifferenz kann man durch den Erlaubnisbegriff definieren: Eine Handlung ist indifferent genau dann, wenn sowohl die Handlung, wie auch ihre Unterlassung erlaubt ist. Und schließlich ist eine Handlung genau dann erlaubt, wenn es nicht verboten ist, sie zu tun 186. Darf-Sätze (Erlaubnis- und Indifferenznormen) können, wie sich unschwer ergibt, weder verletzt noch befolgt werden. Weil Normen Instrumente der Lenkung menschlichen Verhaltens sind, eine solche Determination immer im Ausschluß von an sich möglichen Verhaltensweisen besteht l87 und ein rein permissives Normensystem aber weder gebietet noch verbietet, sind die Solloder Pflicht-Operatoren zweifellos die eigentlichen Elemente der normativen Regulierung. Die Funktion von Darf-Sätzen ist eine andere. Man kann, im Anschluß an Kelsen l88 , eine positive und eine negative Bedeutung einer Erlaubnis unterscheiden. Ein Satz wie "Die Handlung p ist erlaubt" kann bedeuten, daß es in einem (regelmäßig offenen 189) Normensystem N gar keine Norm gibt, die die Handlung p zum Gegenstand hat, also weder diese Handlung, noch ihre Unterlassung, ge- oder verbietet. Dies ist Erlaubnis in einem nur negativen Sinne. Interessanter ist aber der positive, einschränkende, aufhebende oder derogierende Sinn der Erlaubnis, die man auch als Freistellen bezeichnen kann. Danach bedeutet eine Aussage, daß ein Verhalten V erlaubt ist, daß die Geltung einer Norm, die ein bestimmtes V verbietet - oder, was identisch ist, die Unterlassung von V gebietet -, durch eine weitere Norm desselben Normensystems N ganz oder teilweise derogiert wird, so daß V in N nicht mehr verboten, die Unterlassung nicht mehr geboten ist. Kelsen: ''Eine Norm verbietet das Töten von Menschen (bzw. gebietet das Unterlassen des Tötens); eine andere Norm schränkt die Geltung dieser Norm dadurch ein, daß sie Töten eines Menschen in Notwehr ausnimmt. Dann ist Tötung in Notwehr

184

R. Dreier, Sein und Sollen, in: ders., Recht-Moral-Ideologie, S. 217-240 (219).

''Es ist erlaubt, daß p... ", symbolisch: Pp. ''Es ist indifferent, daß p...", symbolisch: Ip. Insbesondere der Erlaubnis-Operator birgt zahlreiche Schwierigkeiten, vgl. O. Weinberger, Normtheorie, S. 55-59; H. Kelsen, Normen, S. 78-81. 186 R. Alexy, Grundrechte, S. 184. IR5

187

H. Kelsen, Normen, S. 78/79.

188

H. Kelsen, Normen, S. 78/79.

189

O. Weinberger, Normen, S. 69.

4. Imperative

57

erlaubt, freigestellt" I 90. Die Struktur des elementaren Normsatzes, wie die Normtheorie überhaupt, bietet einen vorzüglichen Ausgangspunkt für die Interpretation dieser im Strafrecht nicht ganz unproblematischen aber fundamentalen Lehren: (i) Die Lehre vom Tatbestand verbunden unmittelbar mit der Unrechts-, mittelbar mit der Schuldkonzeption (ii) Das Verhältnis der Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit eines Verhaltens und (Hi) die sog. sozialethische Seite der Notwehr. (i) Ich werde in (V 2) zeigen, daß der Begriff des Tatbestandes drei verschiedene Bedeutungen hat (drei verschiedene Gegenstände bezeichnet). In einer dieser Bedeutungen ist er identisch mit dem hier Satzradikal genannten elementaren Bestandteil eines einfachen Normsatzes. (H) Das Verhältnis von Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit, traditionell als eine Art Implikation oder/und Regel-Ausnahme-Relation dargestellt, ist m.E. unschwer durch die Beziehung zwischen Soll- und Darf-Sätzen (Normen) zu definieren. (iii) Aus dem Verhältnis zwischen Soll- und Darf-Sätzen und insbesondere aus der Natur der Erlaubnis-Sätze folgt aber zugleich, daß es nicht möglich ist, eine (sanktionslose) Verpflichtung zu einer in Notwehr gebotenen Handlung anzunehmen. Aus der Erlaubnis, etwas zu tun, folgt, daß es getan oder nicht getan werden kann; es folgt gerade nicht, daß es auch geboten ist, es zu tun. 'Wenn die Norm, die Tötungen von Menschen verbietet (bzw. die Unterlassung der Tötung gebietet), durch die Norm eingeschränkt wird, die Tötung eines Menschen in Notwehr ausnimmt und so erlaubt, verletzt jemand dadurch, daß er nicht in Notwehr einen Menschen tötet, nicht die Norm, die ihm die Tötung in Notwehr erlaubt"191. Das wäre aber nötig, wenn die These, die Notwehrhandlung ist eine gebotene Handlung, und der Verteidiger verteidige nicht nur sich, sondern inzident quasi die gesamte Rechtsordnung, zutreffen sollte.

4. Imperative Zu dem normativen Sprachspiel gehören Begriffe wie Imperative, Regeln, Prinzipien und Werte, deren semantische Beziehung zu Normen nicht ganz einfach ist. Ihre Analyse ist nützlich für das Verständnis von Normen. Natürlich spielen sie auch in den Arbeiten zur Dogmatik des Strafrechts eine kaum zu überschätzende Rolle. Damit möchte ich meine Präliminarien vervollständigen. Ich beginne mit den Imperativen. 190

H. Kelsen, Nonnen, S. 79.

191

H. Kelsen, Nonnen, S. 80; die Hervorhebung ist von Kelsen.

I. Grundlagen

58

Die seit Hobbes l92 übliche Gleichsetzung von Normen und Imperativen wäre von einem Philosophen wie Adorno sehr zu Recht als typisch positivistische Verkürzung oder Reduktion gescholten worden. Tatsächlich ist diese Identifikation, für die gleichrangig ideologische Gründe 193 sprachphilosophische Mißverständnisse 194 und normtheoretische Unklarheiten 195 verantwortlich gemacht werden l96 , der Sache nach ganz falsch. Ein Imperativ ist eine sprachliche Form des Verbietens, Gebietens, Erlaubens, Aufforderns usw.; ''Lüge nicht!", "Schließe die Tür!", "Stillgestanden!", "Bezahlen Sie die Rechnung bis morgen!"197. Imperative sind performative Sprechakte, mit denen Handlungen in sprachlicher Form vollzogen werden l98 . Damit der performative Sprechakt eines Polizisten ("Sie dürfen hier nicht parken!") normativ wirksam wird, muß eine Anordnungsbefugnis des Sprechers vorliegen ("Verkehrsteilnehmer haben den Anordnungen der Polizei Folge zu leisten"), die ihrerseits durch normative Ordnungen (hier: die Straßenverkehrsordnung) festgelegt ist l99 . Befehle können Normen nur unter Bezugnahme auf andere Normen 2OO , in Kelsens Sprechweise: Normen höherer Ordnung, oder Institutionen, generieren. Von den generierenden Normen sind sie als deren sprachlicher Ausdruck (als performativer Akt) zu unterscheiden. Die Identifikation von Normen und Imperativen führt weiter dazu, daß eine große Gruppe wichtiger Normen, wie Rechte oder Befugnisse staturierende Regeln, weil durch sie nicht befohlen wird, sich LS.d. Gesetzes zu verhalten, sondern nur die Möglichkeit dazu vom Gesetzgeber eröffnet wird, keine Normen wären20I . Man könnte der Ansicht sein, dieser Interpretation widerspreche Kants Verwendungsweise des Ausdrucks Imperativ 202 . Kant nennt einen Imperativ Moral- und Rechtsnormen. in: ders., Norm und Werturteil, S. 48-66 (48, Leviathan, S. 221 ff., 228 ff. 193 Ein autoritäres Staatsverständnis, vgl. O. Höjfe, Politische Gerechtigkeit, S. 138 ff. 194 M. Riedel (Fn. 192), S. 52-54. 195 Th. Geiger, Vorstudien, S. 64 f., 202 ff., 364 ff.; N. Luhmann, Rechtssoziologie, Bd. I, S. 40, Fn. 25; H. Kelsen, Normen, S. 119/120; H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 34 ff. 196 Zu einigen Auswirkungen im Strafrecht, vgl. H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht, S. 82. 197 Zur grammatischen Form vgl. M. Riedel (Fn. 192), S. 51. 198 L. Austin, Zur Theorie der Sprechakte, S. 27 ff.; J.R. Searl, Sprechakte, S. 10 I; R. Alexy, Argumentation, S. 87 ff. 199 F.v. Kutschera, Einführung in die Logik der Normen, Werte und Entscheidungen, S. 13. 200 H.L.A. Hart (Fn. 195), S. 76 ff. 201 Vgl. K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 236/237. 202 I. Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Werke Bd. 7, S. 51. 192

Vgl.

M. Riedei.

52); Th. Hobbes,

5. Regeln und Prinzipien

59

kategorisch, wenn er selbst nicht von anderen Nonnen, teleologischen Überlegungen, Wünschen, Interessen usw. 203 abhängt204. Die Bezeichnung "Imperativ" für das moralische Grundgesetz darf nur cum grano salis verstanden werden205 . Kant fonnuliert nicht wirklich einen Imperativ, sondern die (apriorische, deontologische und intentionalistische) Bedingung, unter der eine Handlung erlaubt ist206 . Soviel einstweilen207 zum Verhältnis von Norm und Imperativ.

5. Regeln und Prinzipien a)Regeln Eine Analyse des Regelbegriffs hat Waismann in seinem Werk ''Logik, Sprache, Philosophie"208 im Anschluß an Wittgenstein 209 vorgenommen. Zu der Frage, um welche Art Entität es sich bei Regeln handelt, behauptet Waismann, man müsse sie, ähnlich wie Normen, als ein Satzradikal verstehen und nicht als ontologische Entität, als Ausdruck eines (platonischen) Reiches ideellen Gesolltseins. Für sich allein sei eine Regel kein Satz, aber sie könne durch verschiedene sinnvolle Zusätze ("Man/Ich richte(t) sich (mich) danach", "Diese Regel wurde stets eingehalten", "Diese Regel hat der Gesetzgeber beschlossen", "Sie einzuhalten ist jedennanns Pflicht", usw.) zu einem vollständigen Aussagesatz ergänzt werden 2lO . Diese Analyse der Regeln entspreche einerseits der traditionellen Vorstellung, daß Regeln keine Sätze sind, die die Wirklichkeit beschreiben und venneide andererseits das essentialistische Mißverständnis, Regeln beschreiben dann eben, weil sie ja der Ausdruck von 203

I. Kam (Fn.

204

J.L. Mackie,

202), S. 49. Ethik, S. 28-32. 205 I. Kam (Fn. 202), S. 41: "Die Vorstellung eines objektiven Prinzips, sofern es für einen Willen nötigend ist, heißt ein Gebot (der Vernunft) und die Formel des Gebots heißt Imperativ." (Hervorh. von H.K.) 206 F. v. Kutschera, Grundlagen der Ethik, S. 196. Der kategorische Imperativ weist eine gewisse Verwandtschaft zu zwei weiteren metaethischen Prinzipien auf, zum Generalisierbarkeitspostulat (M.G. Singer, Generalization in Ethics, Kap. I) und zum Regelutilitarismus N. Hoerster, Utilitaristische Ethik und Verallgemeinerung, S. 20 ff., 29 ff., 34; W.K. Frankena, Analytische Ethik, S. 59). 207 Auf die Imperativentheorie und ihre Folgen für das Strafrecht komme ich in IV zurück. 208 F. Waismann, Logik, Sprache, Philosophie, S. 191-224. 209 L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, §§ 82-85, S. 286-288; vgl. auch: W. Stegmüller, Hauptströmungen der Gegenwartsphilosophie, Bd. I, S. 562 ff. (585/586); E. v. Savigny, Die Philosophie der normalen Sprache, S. 62-65; R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 74; U.K. Kindhäuser, Intentionale Handlung, S. 36-44. 210 F. Waismann, (Fn. 208), S. 2121213.

60

I. Grundlagen

irgend etwas sein müssen, ein ideelles Reich des Sollens. Bei der sich anschließenden Frage, was man sich unter einem solchen Reich des Sollens vorzustellen habe, muß der Regelplatonismus spätestens kapitulieren. Waismann verfolgt deshalb eine ganz andere Argumentationsstrategie. Sein zentraler Gedanke lautet: "Eine Regel ist etwas, das eine Tätigkeit leitet..."211. Der paradigmatische Fall dieser Definition ist ein Spiel, das nach Spielregeln gespielt wird, wie das Schachspiel. Zwei Fälle werden unterschieden. Es mögen die Zugregeln des Schachspiels in Form einer Tabelle notiert sein. Es kann dann einmal in der Weise gespielt werden, indem die möglichen Bewegungen der Figuren in der Tabelle nachgelesen werden und danach wird ein möglicher Zug ausgeführt. Der andere Fall ist der, daß das Schachspiel nur durch Beobachtung, Beispiel, Ausprobieren oder/und Nachahmung gelernt wurde und intuitiv gespielt wird. In diesem Fall spielen die Regeln häufig erst dann eine Rolle, wenn es zwischen den Spielern in einer schwierigen Frage, ob z.B. in einer bestimmten Spielkonstellation eine Rochade zulässig ist, zu einem Streit kommt. Worin liegt der Unterschied zwischen diesen beiden Fällen? Er liegt nicht darin, wie man vordergründig anzunehmen geneigt ist, daß die Regel im ersten Fall die Spielhandlung leitet, sie diese im zweiten dagegen rechtfertigt; sie rechtfertigt die Spielhandlung nämlich in beiden Fällen. Auch nicht darin, daß die beiden Fälle nur verschiedene kognitive Entwicklungsstufen oder Lernphasen der Spieler symbolisieren. Eine solche Phasenfolge ist gar nicht nötig, denn man kann ein Spiel ganz ohne Regeln einfach durch die Praxis des Spiels lernen. "Der Unterschied ist der, daß im ersten Fall das Zurückgehen auf die Regeln innerhalb des Spiels geschieht, während es im zweiten Fall keinen Teil der Spielhandlung bildet und etwa nur nötig wird, wenn zwischen den Spielenden ein Konflikt ausbricht"212. Das Erlernen des richtigen Gebrauchs von Wörtern funktioniert nun ganz ähnlich, wie das Erlernen eines Spiels. Analog zu den Spielregeln lassen sich auch hier zwei Fälle unterscheiden. Ein Kind erlernt häufig spielerisch und mühelos die Ausdrücke seiner Muttersprache, während ein Erwachsener eine Fremdsprache regelmäßig mühsam mit Hilfe einer Grammatik erlernt. In den Vorgang des Sprechens einer Sprache kann eine grammatische Regel wiederum in zweifacher Weise eingreifen. Sie bildet einen Teil des Prozesses, in dem die Benutzung der Sprache besteht. Das ist etwa dann der Fall, wenn jemand bei der Lektüre eines Textes in einer ihm ungewohnten Sprache die 211

F. Waismann, (Fn.

212

F. Waismann, (Fn.

208), S. 196. 208), S. 192.

5. Regeln und Prinzipien

61

Aussprache der Wörter in einem Verzeichnis nachliest, das eine phonetische Transkription enthält und sie dann - unsicher - artikuliert. Der Normalfall ist das aber nicht. Gewöhnlich gleitet der Blick automatisch über die Zeilen und die Lautgestalt der Wörter bildet sich beim Lesen "wie von selbst". Würde man gefragt, warum man ein bestimmtes Wort so und nicht anders ausspricht, dann würde man antworten, daß es sich aus diesen und jenen Buchstaben zusammensetzt, die eben so und nicht anders ausgesprochen werden. Der Sprecher beruft sich also auf eine Regel, die seine Aussprache rechtfertigt. Und wie im Falle der Spielregeln ist auch das Folgen einer Regel beim normalen Sprechen einer natürlichen Sprache kein Teil des Prozesses selbst. Wenn aber das Folgen einer Regel kein Teil der Sprachbenutzung ist, was bedeutet es dann, wenn man sagt, man richte sich beim Sprechen oder Lesen nach grammatischen Regeln? Dieser Punkt bereitet außerordentliche Schwierigkeiten. Wenn es eine Lösung dieses Problems gibt, dann ist sie gleichzeitig eine mögliche Antwort auf die oben 213 gestellte Frage, wie man sich eine Determination eines Verhaltens durch Normen vorzustellen habe. Man konnte approximativ die radikale These vertreten, daß Sprecher und Spieler sich in ihrem aktuellen Verhalten gar nicht nach Regeln richten, sondern daß der ganze Vorgang ex post nur in einer Weise rekonstruiert werden könne, daß er den Anschein bekomme, daß er ex ante geregelt verlaufe. So wie sich praktisch jede noch so chaotisch anmutende Folge von Ereignissen durch entsprechend komplizierte Funktionsgleichungen als regelhaft oder gesetzmäßig darstellen läßt, ohne daß tatsächlich ein entsprechendes Naturgesetz existiert, so läßt sich auch ein Verhalten durch eine komplizierte Regel als einer Regel folgend beschreiben, ohne daß dieses in Wirklichkeit der Fall ist. Ob dieses Argument gültig ist, wird sich sogleich zeigen. Man könnte, zweitens, versuchen, aus einer Art Synthese bei der Fallgruppen eine Lösung zu entwickeln. Dann muß man sich den Vorgang des automatischen Lesens oder Schachspielens als durch eine internalisierte Übung geleitet vorstellen. Genauer wäre diese Vorstellung so zu formulieren, daß während des Lesens oder Schachspielens ein paralleler Bewußtseinsvorgang im Sprecher oder Spieler stattfindet, der die Spiel- oder Sprechhandlung determiniert. Diese Lösung ist, auch wenn sie nicht immer explizit formuliert wird, ziemlich populär und sehr problematisch.

213 F. Waismann, (Fn. 208), S. 192.

I. Grundlagen

62

Waismann sagt im wesentlichen, man dürfe den Bewußtseinsvorgang nicht einfach mit der Regel identifizieren, sowenig wie man den Gedanken mit dem Denkakt und den Willensakt mit seinem Sinn, der Norm, identifizieren dürfe 214. Ein solcher Bewußtseinsvorgang, etwa ein Gedächtnisbild, wie Geiger es durch die Mnemetheorie beschrieben hat215 , ist wohl das Ergebnis eines Lernvorganges, in dem eine Regel eine Rolle oder keine Rolle gespielt haben mag; aber er ist von der Regel wohl zu unterscheiden. Hierzu ein Beispiel: Das Schriftbild oder das Lautbild lösen beim Lesen oder Hören des geschriebenen oder gesprochenen Wortes ein Reizmuster216 in derselben kausalen Art aus, wie ein Nadelstich das schmerzausdrückende "Au!" des so traktierten. Nun sagt aber niemand, der Schmerzensschrei war richtig oder falsch oder gar, der Gestochene las den Nadelstich als er "Au!" rief. Wohl aber sagt man, die Aussprache des Wortes war falsch oder richtig, obwohl das eine wie das andere Lautmuster kausal hervorgerufen wurden. Was sie unterscheidet, ist, daß man die richtige Aussprache von Wörtern, nicht aber von Schmerzensschreien lernt. Man liest richtig oder falsch aufgrund von mündlich tradierten oder schriftlich niedergelegten Regeln, nicht aber aufgrund kausaler Reize. Was kausal hervorgerufen wurde, ist das Reizmuster, nicht seine Bedeutung. Sie zu konstituieren, ist eine Sache von Regeln. Damit ist der Begriff des Folgens einer Regel logisch untrennbar mit dem Begriff des Fehlermachens verbunden 217 . "Wenn man sich beim Lesen nach Regeln richtet", sagt Waismann deshalb, "so besteht dieses 'Sichrichten' nicht in einem Vorgang, der gleichzeitig mit dem Lesen stattfindet, sondern in unzähligen Vorgängen, die sich vor und nach dem Lesen abspielen"218. Ich möchte annehmen, daß mit diesen Ausführungen wenigstens eine Grundbedeutung des Begriffes Regel geklärt ist. Fassen wir noch einmal zusammen: ''Eine Regel ist etwas, das eine Tätigkeit leitet; und zwar kann sie einem dreifachen Zweck dienen: (i) Sie ist ein Bestandteil dessen, was man Anwendung nennt...; (ii) sie dient zum Erlernen einer Tätigkeit; (iii) sie dient zur Rechtfertigung einer Tätigkeit"219. Jetzt stellt sich die Frage, ob und wie man von diesen Spielregeln und grammatischen Regeln zu gesellschaftlichen Verhaltensregeln übergehen

214

Vgl.l I b.

215

Vgl.l I c.

216

W.v. O. Quine, Wort und Gegenstand, § 8.

217

L. Wirlgenslein (Fn. 209), S. 286 ff.; P. Winch, Die Idee der Sozialwissenschaft, S.

218

F. Waismann, (Fn.

219

208), S. 195/196; die Hervorhebung ist vom Autor selbst. F. Waismann, (Fn. 208), S. 196.

45.

5. Regeln und Prinzipien

63

kann. Mit dieser Frage beschäftigt sich Winch in seinem Werk "Die Idee der Sozialwissenschaft und ihr Verhältnis zur Philosophie". Seine zentrale These ist: Man kann das Verhalten eines Menschen nur dann als Handlung oder, was dasselbe bedeutet, als sinnvolles Verhalten (Sinn verstanden als subjektiv gemeinter Sinn in der Sprechweise Webers) beschreiben, wenn man es als von einer Regel geleitet deutet220 . Man folgt einer Regel (Maxime), so kann man die sogleich zu diskutierenden Äußerungen Winchs vorab pointiert zusammenfassen22I , wenn man die Bedeutung dessen, was man tut, verstanden, subjektiv reflektiert hat. Das Paradigma einer (sinnvollen) Handlung ist eine Handlung, die aus einem Grunde ausgeführt wurde 222 . Auf die Frage, warum sie bei den letzten Unterhauswahlen Labour gewählt habe, antwortet eine Person P, daß sie nach gründlicher Überlegung und sorgfältiger Abwägung des Für und Wider deshalb für Labour votiert habe, weil sie davon überzeugt sei (glaube, vermute, annehme)223, daß Labour die Kompetenz habe, "den wirtschaftlichen Frieden"224 zu erhalten oder wiederherzustellen. Um sagen zu können, daß P sinnvoll gehandelt hat, muß man voraussetzen oder annehmen können, daß P selbst wußte oder eine Vorstellung davon hatte, was die nämliche Kompetenz Labours (''Erhaltung des wirtschaftlichen Friedens") bedeutet und daß ein Zusammenhang zwischen Labours Wahlsieg, ihrer Kompetenz und der künftigen ökonomischen Entwicklung besteht. Ein Beobachter, vielleicht ein Journalist, wenn P ein berühmter Mann ist, kann seinen Lesern den Sachverhalt nur dann als rationale Handlung des P beschreiben, wenn er annehmen kann, daß auch sie die Bedeutung des Ausdrucks "Sicherung des wirtschaftlichen Friedens" und den weiteren Zusammenhängen verstehen und außerdem unterstellen, daß auch P sie in derselben Weise wie die Leser versteht. In seinem Bericht wird, wenn er schlüssig sein soll, ein Extremfall sicher ausgeschlossen sein: J wird nicht schreiben können, daß P Labour gewählt habe, weil er ihr die genannte Kompetenz zuspreche und gleichzeitig ohne Angabe weiterer Gründe behaup-

220

P. Winch, Die Idee der Sozialwissenschaft und ihr Verhältnis zur Philosophie, S. 60, 67, 69.

221

P. Winch, (Fn.

222

P. Winch, (Fn.

220), S. 68. 220), S. 61.

223 Die in der Klammer aufgeführten Varianten setzen voraus, daß ein Fall rationaler Entscheidung möglich ist. Das ist ein gutes Argument gegen die These, daß Wahlhandlungen nie rational motiviert sind. 224

Bsp. nach P. Winch, (Fn. 220), S. 61.

64

I. Grundlagen

ten können, P kenne die Bedeutung des Ausdrucks "Sicherung des wirtschaftlichen Friedens" nicht225 . Aber es sind natürlich Graduierungen möglich. Die Erklärung eines Verhaltens nach dem Modell der Interferenz zweier Intentionen, die Freud in der "Psychopathologie des Alltagslebens" entwickelt hat, bieten ein schönes Beispiel hierfür. Aber auch Erklärungen des Freudschen Typs, sagt Winch, müssen sich im Rahmen von Begriffen halten, die vom Handelnden wie vom Beobachter verstanden werden 226 . Nun ist es immerhin denkbar, daß P Labour wählt, ohne auch nur die geringsten Überlegungen vor oder nach der Wahl anzustellen. Dann hat P'S Verhalten immer noch einen Sinn, obwohl es, wie angenommen, völlig grundlos geschieht. Sein Verhalten läßt sich als die Abgabe einer Stimme beschreiben und nicht bloß als das Aufschreiben eines Kreuzes oder sonstigen Zeichen auf einem Stück Papier. Aber wodurch bekommt P'S Verhalten nunmehr diesen Sinn? Die Antwort läßt sich konkreter oder abstrakter formulieren oder, was in diesem Fall dasselbe bedeutet, sie läßt sich soziologisch oder philosophisch ausdrücken. In der konkreteren Version läßt sich die Frage, wodurch erhält P'S Handlung ihren Sinn, durch den Verweis auf zwei Voraussetzungen beantworten. P'S Handlung muß in einem Kontext einer politischen Ordnung vollzogen werden, in dem Wahlen, Parlament und Regierung und die Abhängigkeit der Regierungsbildung von Wahlen Institutionen sind. Lebte P in einem totalitären System, dann wäre es offensichtlich sinnlos zu sagen, P stimme für eine Partei, damit diese die Exekutive bilde, auch wenn der äußere Vorgang seiner Handlung dem Verfahren der Stimmabgabe in dem Land, in dem die Regierungsbildung von Wahlen abhängt, sehr ähnlich sein sollte. Die zweite Bedingung ist, daß P weiß, daß seine Handlung eine Teilnahme an einem institutionellen Verfahren ist, in dem es um die Bildung der Exekutive und die Besetzung des Parlaments geht. Die Frage nach dem Sinn (nicht nur) von P'S Handlung läßt sich aber auch abstrakter beantworten. Der entscheidende Punkt ist dabei, daß sinnvolle Handlungen, wie Figuren eines Spiels oder wie Ausdrücke einer Sprache einen Symbolwert haben, etwas bedeuten. Wie wird der symbolische Wert von 225

P. Winch, (Fn. 220), S. 62.

226

P. Winch, (Fn. 220), S. 63/64.

5. Regeln und Prinzipien

65

Handlungen konstituiert? Die Antwort liegt nahe: Durch eine Regel, in der festgelegt wird, daß ein bestimmtes Verhalten eine bestimmte Bedeutung hat. So entstehen Handlungsrahmen, Institutionen227 . Eine Regel ist etwas, das eine Handlung leitet und Handlungen haben einen Symbol wert. Diese Prämisse macht es möglich, nach dem Zusammenhang von Regeln und Normen zu fragen. Dieser Zusammenhang ist ein wichtiges Thema in Harts Analyse des "Begriffs des Rechts"228. Hart argumentiert wie folgt: Um sagen zu können, daß das Verhalten einer Gruppe von Menschen durch Regeln geleitet ist, müsse mehr229 gesagt werden, als daß das Verhalten der Gruppenmitglieder faktisch konvergiere 230 . Die faktische Konvergenz des Verhaltens bedeutet nicht, daß das Verhalten der Gruppenmitglieder von einer Regel geleitet ist. Damit Verhalten - wie in Waismanns Beispiel 231 - dem externen Betrachter als konvergent (in Waismanns Sinne also als geregelt) erscheine, genügt es, daß sich die individuellen Handlungen zu einem Muster koordinieren, ohne daß die Interaktionspartner um des Musters willen, wie z.B. bei einem Ritual, ihr Handeln einrichten. Sie handeln, wie sie handeln oder schon immer gehandelt haben, ohne zu wissen oder zu ahnen, daß ihre individuellen Handlungsvollzüge sich zu einem regelmäßigen Interaktionsmuster vernetzen lassen. Für die Frage, ob ein Verhalten von Regeln geleitet ist, ist diese Konvergenz bedeutungslos. Es kommt vielmehr darauf an, ob die Akteure eine reflektierte Position gegenüber ihrem eigenen (und auch gegen227 M. Weber, R. Stammlers "Überwindung" der materialistischen Geschichtsauffassung, in: ders., Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, S. 291 ff. (331/332); P. Winch, (Fn. 220), S. 66: "Sinnvolles Handeln ist symbolisch ... ". 228 H.LA. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 83-86; vgl. auch P. Winch, (Fn. 220), S. 69-75; M. Weber (Fn. 246), S. 334/335; F. Waismann, (Fn. 208), S. 196-200. 229 Vgl. parallel F. Waismann, (Fn. 208), S. 197: "Bei den Angehörigen eines Volkes, etwa eines primitiven Stammes, ist es Sitte zu Anlaß eines Festes ein kriegerisches Spiel aufzuführen. Ein Reisender, der in jenes Land kommt und den Brauch aufmerksam beobachtet, findet nach einiger Zeit gewisse Regelmäßigkeiten heraus und sagt daraufhin: 'Das Spiel geht nach den und den Regeln vor sich'. Wenn er längere Zeit im Lande geweilt hat und mit Sprache und Sitten vertraut geworden ist, macht er eines Tages die befremdende Entdekung, daß die Glieder jenes Stammes keinerlei Kenntnis von Regeln besitzen, ja daß es ihrer Sprache an einem Ausdruck für 'Regel' gebricht." Anschließend stellt Waismann die Frage: "Ist es nun recht zu sagen, daß das Tun jener Menschen von Regeln geleitet ist?" Er bejaht diese Frage und begründet sie mit dem Argument, daß wenn man sage, das Verhalten jener Stammesmitglieder sei von Regeln gelenkt, man ihr Verhalten mit einem Verhalten von Menschen vergleiche, das nach klaren Regeln ablaufe. Entscheidend sei aber, daß in diesem Vergleich nicht das Verhalten der Stammesmitglieder beschrieben werde, sondern der Aspekt angegeben werde, unter dem der Betrachter den Verhaltensverlauf sehen möchte. Normativität ist dann keine Verhaitenseigenschaft, sondern die Angabe eines Beobachtungsstandpunktes. "Wir wollen in eimern solchen Fall sagen, daß wir das Tun jener Menschen unter dem normativen Aspekt auffassen," sagt Waisrnann. Anders Hart, der den normativen Standpunkt als den internen Aspekt der Akteure selbst charakterisiert. 230 HLA. Hart, (Fn. 228), S. 83/84. 231

5 Koriath

Vgl. das Beispiel in Fn. 229.

66

I. Grundlagen

über fremdem) Verhalten einnehmen. Der einfachste Fall wäre etwa, daß ein Handelnder entdeckt, daß sein Verhalten sich bruchlos in eine Ordnung einfügt und daß er künftig so zu handeln beabsichtigt, weil sich seine Handlung in eine Ordnung fügt. Wie man sich den komplexen Vorgang empirisch vorzustellen hat, in dem eine soziale Regel entsteht, wieviele Mitglieder sich, in der als reflektiert genannten Weise, wie oft und wie lange verhalten müssen, ist völlig offen 232 und mag, sofern nicht empirische Analyse im Vordergrund steht, offenbleiben. Entscheidend ist, wie im Falle des Schachspiels oder der grammatischen Regeln, daß ein Verhalten mit Bezug auf die (soziale) Regel kritisiert, bewertet werden kann. Nunmehr ist die Regel nicht der (stochastische) Ausdruck eines konvergenten Verhaltensablaufs in einer Gruppe, sondern der akzeptierte Standard der Akteure selbst, die ihr eigenes und fremdes Verhalten in Ausdrücken einer normativen Sprache des Dürfens und Nichtdürfens, des Richtig und Falsch, des Gesollten und Nichtgesollten ausdrücken. Wenn von der Regel als dem Ausdruck des konvergenten Verhaltens und der Regel als Standard des Verhaltens die Rede ist, dann ist das nicht so zu verstehen, als existierten in der Gruppe zwei verschiedene Regeln. Der Punkt ist vielmehr der, daß man sich den (allgemeinen) Standard als eine Regel vorzustellen hat, die zusätzlich zu ihrem "externen Aspekt" (d.i. ihr Ausdruck des konvergenten Verhaltens)233 einen "internen Aspekt"234 besitzt. Was ist mit dem internen Aspekt einer Regel gemeint? Einfacher ist es zu sagen, was nicht gemeint ist. Der interne Aspekt ist nicht der Ausdruck eines Gefühls, den ein Individuum bei der Befolgung oder Mißachtung einer Regel hat oder haben könnte. Man sagt oft, man fühle sich verpflichtet, etwas zu tun oder zu unterlassen; häufig fühlt man sich schuldig oder empfindet Reue. Manchmal fühlt man sich unfähig etwas zu tun, wovon man überzeugt ist, daß man es eigentlich tun müßte. Gefühle dieser alltäglichen Art, aber auch Kants Hymne der Pflicht, sind für die Existenz verbindlicher Regeln "weder notwendig noch hinreichend"235. Es ergibt keinen Widerspruch, wenn man sagt, die Regel R existiere, aber man fühle sich nicht verpflichtet, sie zu befolgen. "Was wirklich notwendig ist, ist, daß es als Standard eine kritisch reflektive Einstellung zu bestimmten Verhaltensmustern geben sollte und daß sich diese in Kritik (und Selbskritik), Konformitätsforderungen und der Anerkennung, daß derlei Kritik und Forderungen gerechtfertigt sind, bekunden sollte: wobei 228), S. 84. 228), S. 84/85. H.L.A. Hart, (Fn. 228), S. 84. H.L.A. Hart, (Fn. 228), S. 85.

232

H.L.A. Hart, (Fn.

233

H.L.A. Hart, (Fn.

234 235

5. Regeln und Prinzipien

67

alles dieses seinen charakteristischen Ausdruck in der normativen Sprache des 'man sollte', 'man muß', 'richtig', 'falsch', 'recht' oder 'unrecht' findet"236. Was unterscheidet, was verbindet Normen und Regeln, von technischen Festsetzungen abgesehen? Ich glaube, das Verbindende ist größer, beides sind Maßstäbe gesellschaftlicher Praxis. Ihre Analogie zu Feldmaß, Hohlmaß und Zeitmaß ist unverkennbar und aufschlußreicher, als die Spekulation über ihr Wesen, ihren ontologischen Status oder ihre Genese jemals sein kann. Im Kontext rechtlicher Rede schließlich ist eine Rechtsregel eine Norm einer ganz bestimmten Art. Man kann eine Rechtsregel als einen hypothetischen Normsatz (Bedingungsnormsatz) bezeichnen, der universell adressiert ist. Dieser Regeltyp wird in III erörtert. b) Prinzipien Was Prinzipien sind, ist schwer zu sagen. Wir gebrauchen das Wort in den vielfältigsten Zusammenhängen. So sprechen wir, um nur einige wichtige Fälle zu nennen, etwa von dem Kausalprinzip, dem Prinzip des ausgeschlossenen Dritten, dem Schuldprinzip, dem Personalitätsprinzip, oder wir behaupten von Normen wie audiatur et altera pars, nullum crimenlnulla poena sine lege, die Würde des Menschen ist unantastbar oder niemand soll aus Straftaten Nutzen ziehen, es handele sich bei diesen Normen um Prinzipien. Ob es möglich ist zu zeigen, daß der unterschiedlichen Verwendungsweise des Ausdrucks eine und nur eine gemeinsame Bedeutung zukommt, oder ob es vielmehr der Fall ist, daß die Verwendungsweisen untereinander in einem Verhältnis geordnet sind, das Wittgenstein ''Familienähnlichkeit'' nennt, ist auch nach den Arbeiten von Dworkin237 und Alexy238 wohl noch nicht ganz ausgemacht239 . 236 H.LA. Hart, (Fn. 228), S. 85/86; vgl. zum internen Aspekt der Regel: H. Eckmann, Rechtspositivismus und sprachanalytische Philosophie, S. 78 ff.; R. Dworkin, Bürgerrechte ernstgenommen, S. 51; E.v. Savigny, Zum Begriff der Sprache, §§ 5, 6, 7. D.N. MacCormick, Über analytische Jurisprudenz, in: ders., O. Weinberger, Grundlagen des Institutionalistischen Rechtspositivismus, S. 124-139 (1351136); erhebliche Einwände gegen Hart macht F.Loos, Max Webers Beitrag zur Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, in: ARSP (Beiheft 43) 1991, S. 66 ff. geltend. 1..oos argumentiert, Weber habe mit der Unterscheidung zwischen juristischem und soziologischem Rechtsbegriff (S.76) die Hartsche Differenzierung von internal und external point of view "nicht nur vorgenommen, sondern schon präziser formuliert. Der Präzisionsvorsprung liegt darin, daß ... die Unterscheidung von empirischer und normativer Betrachtungsweise als die fundamentale herausgestellt wird, der dann 'external' und 'internal point of view' zugeordnet werden können ... (Hart stelle nicht klar), daß die Berücksichtigung des 'intemal point of view' durch einen solchen Beobachter im Ergebnis auf den faktisch subjektiv-gemeinten Sinn der Akteure als Ursache im soziaI.:n Geschehen abzielt, wofür der normative 'internal point of view' nur als vorbereitendes hypothetisches Deutungsschema dienen kann." (S. 77). 237 R. Dworkin, Bürgerrechte ernstgenommen, S. 42 ff.

68

I. Grundlagen

Auch Prinzipien sind, wie Regeln, Nonnen, jedoch einer ganz bestimmten Art. Eine Theorie, in der wesentliche Eigenschaften von Prinzipien elaboriert dargestellt werden, ist die Theorie Dworkins 240 . Dworkin argumentiert, zwischen Regeln und Prinzipien bestehe ein logischer Unterschied 241 . Regeln und Prinzipien seien nämlich Maßstäbe, die in logisch unterschiedlicher Weise eine Tätigkeit, etwa ein Spiel oder eine Entscheidung, leiteten. "Regeln sind in der Weise des Alles-oder-Nichts anwendbar. Wenn die Tatsache, die eine Regel als Bedingungen festsetzt, gegeben sind, dann ist die Regel entweder gültig - in diesem Fall muß die Antwort, die sie liefert, akzeptiert werden -, oder sie ist nicht gültig, und dann trägt sie nichts zur Entscheidung bei"242. Anders verhält es sich dagegen mit Prinzipien. "Selbst diejenigen Prinzipien, die am meisten Regeln gleichen, legen keine rechtlichen Konsequenzen fest, die automatisch eintreten, wenn die festgesetzten Bedingungen erfüllt sind"243. Es gäbe aber noch einen weiteren Unterschied. "Prinzipien haben eine Dimension, die Regeln nicht haben - die Dimension des Gewichts oder der Bedeutung,,244. Dieser Unterschied werde klarer, wenn man eine Prinzipienkollision mit einem Regelkonflikt vergleiche. Stehen zwei Regeln miteinander im Konflikt, dann könne eine von ihnen keine gültige Regel sein245 und müsse aus der Rechtsordnung "verabschiedet"246 werden. Kollidierten zwei Prinzipien247 , dann könne ein Fall nicht einfach durch Subsumtionsschlüsse entschieden werden248 , sondern nur in der Fonn der Wertabwägung. Ob eine Nonn eine Regel oder ein Prinzip sei, ist aus dem sie beschreibenden Satz häufig schwer zu entscheiden. Auch könne man Regeln und Prinzipien, indem man (Ausnahme-)Klauseln in sie einfügt249 (die dann keine Ausnahme mehr sind), einander ziemlich angleichen, ohne jedoch den Unter238

R. Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S.

239

O. Weinberger, Nonn und Institution, S. 96.

240

R. Dworkin, (Fn.

241

R. Dworkin, (Fn.

242 243 244 245 246 247 248 249

237), S. 54-64. 237), S. 58. R. Dworkin, (Fn. 237), S. 58. R. Dworkin, (Fn. 237), S. 59. R. Dworkin, (Fn. 237), S. 61/62. R. Dworkin, (Fn. 237), S. 62. R. Alexy, Grundrechte, S. 77. R. Alexy, Grundrechte, S. 57, 61, 63, 64. O. Weinberger, Rechtslogik, S. 269. R. Dworkin, (Fn. 237), S. 59.

59 ff.; ders., Grundrechte, S. 71-157.

6. Werte

69

schied ganz nivellieren zu können 250 . Schließlich glaubt Dworkin, daß die Prinzipien genannten Rechtsnonnen naturrechtliehe Detenninanten seien25I. Damit eng 252 verwandt ist Alexys Prinzipientheorie. "Prinzipien sind demnach Optimierungsgebote, die dadurch charakterisiert sind, daß sie in unterschiedlichen Graden erfüllt werden können und daß das gebotene Maß ihrer Erfüllung nicht nur von den tatsächlichen, sondern auch von den rechtlichen Möglichkeiten abhängt"253. Damit sollen die strukturellen Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen Regeln und Prinzipien erschöpfend beschrieben sein. Im Bereich moralischen und rechtlichen Argumentierens wird durch die logische Unterscheidung von Regeln und Prinzipien die Verwendung von Argumenten sehr klar und rational - das vor allem hat Alexy gezeigt254. Die Frage, ob Prinzipien nun naturrechtliehe Detenninanten oder lediglich schwächere Argumentformen sind, hat, wie Weinberger255 m.E. sehr überzeugend dargelegt hat, weniger Gewicht, als man zunächst vennuten möchte. Auch wenn Prinzipien keine objektiv gültigen naturrechtlichen Detenninanten sein sollten, sondern lediglich (mehr oder weniger) evidente Wertüberzeugungen, so spielen sie in der juristischen Argumentation doch praktisch dieselbe Rolle. Ungleich schwieriger ist dagegen ein anderes Problem. Es ist, wie Alexy gezeigt hat, möglich, daß Nonnen, wie z.B. Art. 1 I GG, aus Regeln und Prinzipien kombiniert werden 256. Dann ist eine Nonn, insofern sie eine Regel ist, absolut und sie enthält, soweit sie als Prinzip zu verstehen ist, ein Optimierungs gebot. Für eine solche Prinzipientheorie ist eine weitere Regel, eine, die etwas über die Rangordnung von Regeln und Prinzipien statuiert, erforderlich.

6. Werte Nonnsätze drücken Nonnen aus, ob Wertsätze Werte ausdrücken, ist hingegen streitig257 . Strittig ist ebenfalls, ob Werte Nonnen begründen, oder ob 237), S. 59, 130 ff.

250

R. Dworkin, (Fn.

251

R. Dworkin, (Fn. 237), S. 88 ff.

252

R. Alexy, Grundrechte, S. 77, Note

253

R. Alexy, Grundrechte, S.

254

R. Alexy, Grundrechte, S. 78-87.

27. 75/76; die Hervorhebung ist von Alexy.

O. Weinberger, Jenseits von Positivierung und Naturrecht, in: D.N. MacCormick/O. Weinberger, Grundlagen des Institutionalistischen Rechtspositivismus, S. 140-155 (\52-154). 255

256

R. Alexy, Grundrechte, S. 94 ff.

257

M. Riedei, Normative oder kommunikative Ethik, in: ders., Norm und Werturteil, S.

(71).

(97). 67-90

70

I. Grundlagen

es sich vielmehr umgekehrt so verhält, daß Werte in Normen begründet sind. Kann man Werte aus Normen oder Normen aus Werten ableiten, lassen Werte (Normen) sich begründen? Mit der Frage, ob etwas einen Wert hat und der, was ein Wert ist, wird eine der wichtigsten Unterscheidungen in der Werttheorie thematisiert258 . Etwas, das einen Wert hat oder wertvoll ist, ist ein Wertträger oder Gut, aber kein Wert. Ein Wertträger oder Gut ist etwas, dem ein Wert zugesprochen werden kann (Wertprädikation). Was als Wertprädikat auftritt, ist ein Wertbegriff, der einen Wert ausdrückt. Wertbegriffe treten meistens in der grammatischen Form des Adjektivs auf, möglich sind aber auch die substantivische oder die Verbalform: A ist häßlich, A ist Haß, A haßt259 . Als Gegenstand einer Wertprädikation kommt sehr Verschiedenes in Betracht. Wertprädikate können etwa natürlichen Objekten (Personen, Personengruppen, Persönlichkeitselementen, Dingen), Artefakten (Kunstwerken, Normen) Gedankengebilden (Gedichten, Kalkülen) Ereignissen, Handlungen und Zuständen zugesprochen werden260 . Wer von einem Gegenstand sagt, daß er einen Wert hat, äußert ein Werturteil und nimmt eine Bewertung vor261 . Die Werturteile und die in ihnen verwendeten Begriffe werden gewöhnlich in drei Gruppen aufgeteilt, in klassifikatorische, komparative und metrische Wertbegriffe 262 . Ein klassifikatorisches Werturteil äußert, wer z.B. eine Handlung gut oder schlecht nennt. Mit klassifikatorischen Werturteilen werden Gegenstände einer Menge geordnet in diejenigen, die einen positiven und solche, die einen negativen Wert haben und, falls die angewandte klassifikatorische Ordnung noch eine weitere Differenzierung zuläßt, in solche, die einen neutralen oder indifferenten Wert haben. Ein komparativer Wertbegriff liegt vor, wenn man zwei Gegenstände a und b vergleicht und sagt, a sei wertvoller als b oder umgekehrt oder a und b seien gleich wertvoll. Mit komparativen Werturteilen werden Präferenz- oder Gleichwertigkeitsurteile ausgedrückt. Sie spielen in der subjektiven Werttheorie die entscheidende Rolle 263 . Ein metrischer Wertbegriff liegt vor, wenn man einem Gegenstand exakt eine Zahl zuordnen kann, die seinen Wert 258

S.128.

V. Kraft. Die Grundlagen einer wissenschaftlichen Wertlehre. S. 10; R. Alexy. Grundrechte.

259

V. Kraft. (Fn. 258). S. 10·12.

260

N. Hartmann. Ethik. 2. Teil.

261

R. Alexy. Grundrechte. S. 128.

262

F.v. Kutschera. Einführung in die Logik der Normen. Werte und Entscheidungen. S. 85.

263

F.v. Kutschera. a.a.O .• S. 86.

6. Werte

71

genau angibt. Ein paradigmatischer Fall einer metrischen Bewertung liegt vor, wenn der Wert einer nationalen Währung durch eine Goldparität oder neuerdings durch Sonderziehungsrechte, oder wenn der Wert eines Grundstücks durch eine Geldsumme ausgedrückt wird. Bis jetzt war nur von der Wertprädikation die Rede, davon, daß etwas wertvoll, wertlos oder wertneutral, wertvoller, gleichwertig oder weniger wert als etwas anderes ist oder exakt den Wert x hat. Was aber bedeutet die Formulierung, daß etwas ein Wert ist? Man unterscheidet traditionell zwischen sogenannten objektiven und subjektiven Werttheorien, danach, ob man davon ausgeht, daß Werte etwas an und für sich Bestehendes seien, das in irgendeiner Weise erfaßt werden könne, oder ob man Werte als Ergebnisse von Stellungnahmen - des Bewertens - (nach Wertkriterien) versteht264. a) Eine objektive Wertlehre Ich beginne mit einer Theorie platonischer265 Art. Eine solche Werttheorie ist die Theorie Schelers, die er in seinem Werk "Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik" entwickelt hat266. Schelers Wertlehre kann man anhand dreier Fragen rekonstruieren: (i) Was ist ein Wert? (ii) In welchem Verhältnis stehen Güter (Wertträger) und Werte? (iii) Wie kann man Werte erkennen? (i) Schelers Ethik ist angewandte Phänomenologie267 , die vor allem gegen Kants Ethik gerichtet268 im großen und ganzen nur dem Nachweis dieser These gilt: "Alle Werte (auch die Werte 'gut' und 'böse') sind materiale Qualitäten ... "269. Schelers Argumentation für diese Kernthese läßt sich wiederum in drei Teile zergliedern. In einem ersten Stück versucht er, den Nachweis zu führen, daß Werte keine (einfachen) Eigenschaften von Gegenständen sind. Er sagt: "Wie ich mir ein Rot auch als bloßes extensives Quale z.B. in einer reinen Spektralfarbe zur Gegebenheit bringen kann, ohne es als Belag einer kör264

O. Weinberger, Rechtslogik, S. 315.

Zu diesem Ausdruck vgl. N. Hartmann, Ethik, S. 121 "Werte sind der Seinsweise nach platonische Ideen." 265

266

M. Seheler, Der Formalismus in der Ethik und die materiale Wertethik, passim.

267

W. Stegmüller, Hauptströmungen der Gegenwartsphilosophie, Bd. 1, S. 96.

W. Stegmüller, (Fn. 267), S. 111: "Den eigentlichen Kampf führt Scheler gegen Kants Ethik, in der er geradezu seine Todfeindin sieht." Vgl. Scheler, (Fn. 266), S. 46/47, wo es heißt: "Lassen wir die Ungeheuerlichkeit dieser Behauptung ... " (S. 47). Ungeheuerlich ist die Behauptung Kants, daß über den Wert einer Handlung ihre Form, also ihre Universalisierbarkeit, soll entscheiden können. 269 M. Seheler, (Fn. 266), S. 39 (Hervorhebung im Original). 268

72

I. Grundlagen

perlichen Oberfläche, ja nur als Fläche oder als ein Raumartiges überhaupt aufzufassen, so sind mir auch Werte wie angenehm, reizend, lieblich, aber auch freundlich, vornehm, edel, prinzipiell zugänglich, ohne daß ich sie mir hierbei als Eigenschaften von Dingen oder Menschen vorstelle"270. Die These, Werte sind keine Eigenschaften von Gegenständen, demonstriert Scheler zunächst am Beispiel einfacher Geschmackswahrnehmung, dann an ästhetischer und ethischer Wertung. Er beginnt mit einfachen Fällen sinnlicher Wahrnehmung. Zur Rekonstruktion seines Arguments stelle man sich am besten ein paar (wohlschmeckende) Früchte vor, Kirschen, Aprikosen, Äpfel, Bananen, Pfirsiche, Trauben usw. Ohne weiteres können wir eine Reihe verschiedenster Eigenschaften aufzählen, die diesen Früchten zukommen, Eigenschaften, die wir - grob gesprochen - mit unseren fünf Sinnen wahrnehmen können. Einige sind rot, andere grün oder gelb, manche sind hart, viele weich, schmecken süß oder sauer, sind saftig oder trocken, bitter oder mehlig, rund oder oval, klein oder groß, riechen scharf, moderich oder angenehm. Das alles ist trivial. Dann sagt Scheler aber: "Eine jede wohlschmeckende Frucht hat auch ihre besondere Art des Wohlgeschmacks"271. Den Wohlgeschmack bezeichnet Scheler als einen Wert eigener Art, und damit stellt sich ihm das Problem, in weIchem Verhältnis steht nun der Wohlgeschmack einer Frucht zu ihren übrigen Eigenschaften. Seinem Ansatz folgend muß Scheler nun zeigen, daß der Wohlgeschmack weder eine einfache noch eine komplexe Eigenschaft der Frucht ist. Er sagt: ''Es verhält sich ... durchaus nicht so, daß ein und derselbe Wohlgeschmack nur mit den mannigfachen Empfindungen verschmölze, die Z.B. die Kirsche, die Aprikose, der Pfirsich beim Schmeken oder beim Sehen oder beim Tasten bereitet. Der Wohlgeschmack ist in jedem dieser Fälle von den anderen qualitativ verschieden ... "272. Das Argument, das Scheler zur Begründung anführt, lautet ungefähr so: Daß wir die Wertqualität des Wohlgeschmacks von anderen Eigenschaften abheben können, ist evident273 . Dasselbe Argumentationsmuster verwendet Scheler bei den ästhetischen Werten. "Ganz gewiß sind Z.B. ästhetische Werte, die den Worten: lieblich, reizend, erhaben, schön usw. entsprechen, nicht bloße Begriffsworte, die in 266), S. 35, die Hervorhebung ist vom Autor selbst. 266), S. 35, die Hervorhebung ist vom Autor selbst. M. Sehe/er, (Fn. 266), S. 35, die Hervorhebung ist vom Autor selbst. M. Seheler, (Fn. 266), S. 35. "Daß wir sie (die Wertqualitäten, H.K.) in dem Maße, als wir

270

M. Seheler, (Fn.

271

M. Seheler, (Fn.

272 273

die Kunst und Fähigkeit haben, sie zu erfassen ohne Hinblick auf das optisch, taktile, oder durch eine andere Sinnesfunktion außer dem Schmecken gegebene Bild der Frucht zu unterscheiden vermögen, ist ohne ZweifeL" (Hervorhebung im Original).

6. Werte

73

den gemeinsamen Eigenschaften von Dingen ihre Erfüllung fanden, die Träger dieser Werte sind"274. Ästhetische Prädikate sind undefinierbar275 und transempirisch. "Dies zeigt schon die Tatsache, daß uns, suchen wir uns solcher 'gemeinsamer Eigenschaften' zu bemächtigen, im Grunde nichts in der Hand bleibt ... Trotz ihrer zweifellosen 'Gegenständlichkeit' müssen wir (die Werte) bereits an den Dingen uns zur Gegebenheit gebracht haben, um die betreffenden Dinge als 'schön', als 'lieblich', als 'reizend' zu bezeichnen"276. Die Argumentform ist klar: Man muß die Schönheit kennen, um zu wissen, daß x ein schöner Gegenstand ist. Analoges gilt auch für die Werte der sittlichen Sphäre. ''Daß ein Mensch oder eine Handlung 'vornehm' ist oder 'gemein', 'mutig' oder 'feige', 'rein' oder 'schuldig', 'gut oder böse', das wird uns nicht erst durch konstante Merkmale an diesen Dingen oder Vorgängen, die wir angeben könnten, gewiß, noch besteht es gar in solchen. Es genügt unter Umständen eine einzige Handlung oder ein einziger Mensch, damit wir in ihm das Wesen dieser Werte erfassen können"277. Im zweiten Stück seiner Lehre argumentiert Scheler auf der eben beschriebenen Trennungsthese aufbauend und diese steigernd, daß es ein "Sein der Werte"278 gäbe, das vom Sein der Dinge völlig unabhängig sei 279 . Werte gelten 280 nicht nur, sondern seien selbständige Tatsachen der materialen Anschauung 281 . Sein Argument dafür: ''Wir kennen ein Stadium der Werterfassung, wo uns der Wert einer Sache klar und evident gegeben ist, ohne daß uns die Träger dieses Wertes gegeben sind"282. Uns könne ein Mensch peinlich oder abstoßend erscheinen, ein Zimmer freundlich oder heiter, ein Kunstwerk schön oder häßlich, ohne daß wir wüßten, welche Gegenstandseigenschaften diese Eindrücke vermittelten. Umgekehrt könnten die Wertträger ihre Eigenschaften verändern oder verlieren, ohne daß der Wert sich änderte. "Der Wert

274

M. Seheler, (Fn. 266), S. 36.

275

M. Seheler, (Fn.

276

M. Sehe/er, (Fn.

277 278 279 280 281 282

266), S. 36, "Werte solcher Art sind also nicht definierbar." 266), S. 36; die Hervorhebung ist vom Autor selbst. M. Seheler, (Fn. 266), S. 36/37, die Hervorhebung ist vom Autor selbst. M. Seheler, (Fn. 266), S. S. 195. M. Seheler, (Fn. 266), S. 193/194. M. Seheler, (Fn. 266), S. 195. M. Seheler, (Fn. 266), S. 176. M. Seheler, (Fn. 266), S. 40, die Hervorhebung ist vom Autor selbst.

74

I. Grundlagen

der Freundschaft wird nicht aufgehoben dadurch, daß sich mein Freund als falsch erweist und mich verrät"283. Im dritten und letzten Teilstück zu dieser Frage sagt Scheler etwas über die Wahrheitsbedingungen normativer und ästhetischer Werturteile. Die Wahrheitsbedingungen von Werturteilen wie "x ist gut" und "x ist schön" sind von derselben Art wie "x ist blau". "Der Unterschied besteht lediglich in der Materie des Prädikats"284. Auf die Frage, was ist ein Wert, kann man zusammenfassend antworten, Werte sind an sich seiende, undefinierbare Tatsachen. (ii) Gehen wir für den Augenblick davon aus, daß Schelers Argumente in (i) überzeugend sind, es ihm also gelungen ist zu zeigen, daß Werte nicht zu den empirischen Eigenschaften von Dingen gehören. Dann stellt sich aber sofort die Frage, ob Scheler nicht eigentlich zu viel bewiesen hat, denn er denkt andererseits den Zusammenhang zwischen Wert und Wertträger jedenfalls analog dem Verhältnis zwischen Ding und Eigenschaft. Irgendeinen Zusammenhang zwischen Werten und Wertträgern muß es geben, wenn die Rede von wertvollen oder wertlosen Dingen nicht ihrerseits wertlos (sinnlos) werden soll. Nach (i) wird es aber einigermaßen schwierig werden, sich das Verhältnis zwischen Werten und Wertträgern vorzustellen. Auch hier entwickelt Scheler sein Argument zunächst anhand materieller Gegenstände und überträgt sie dann auf moralische Werte. Zur Vorbereitung seines Arguments unterscheidet er zwischen Dingen, Sachen und Gütern; für die Rekonstruktion des Arguments genügt es, zwischen Dingen und Gütern zu unterscheiden 285 . Es ist der Bezug zum Wert, der Dinge und Güter unterscheidet. (a) ''Das Gut verhält sich zur Wertqualität so, wie sich das Ding zu den Qualitäten verhält, die seine 'Eigenschaften' erfüllen"286. Oder: (b) "Die Güter sind nicht etwa fundiert auf die Dinge, so daß etwas zunächst Ding sein müßte, um 'Gut' sein zu können"287. Güter könnten teilbar, veränderbar oder zerstörbar sein, ohne daß das Ding, das denselben materiellen Gegenstand bildet, dieselbe Veränderung erfahre, vice versa. Ferner: (c) "Das Gut ( ... ) ist ein Wertding"288. Schließlich: (d) ''Erst in den Gü266), S. 41. 266), S. 192, die Hervorhebung ist vom Autor selbst. Seheler, (Fn. 266), S. 41-45. Sehe/er, (Fn. 266), S. 42, die Hervorhebung ist vom Autor selbst. Sehe/er, (Fn. 266), S. 43. Seheler, (Fn. 266), S. 43, die Hervorhebung ist vom Autor selbst.

283

M. Seheler, (Fn.

284

M. Sehe/er, (Fn.

285

M.

286

M.

287

M.

288

M.

6. Werte

75

tern werden Werte 'wirklich'. Sie sind es noch nicht in wertvollen Dingen. Im Gute aber ist der Wert objektiv (... ) und wirklich zugleich"289. Die Frage, wie man sich den Zusammenhang zwischen Werten und Wertträgern vorzustellen hat, beantwortet Scheler so: In dem, was wir Güter nennen ist der Zusammenhang schon immer hergestellt. "Denn eben dies ist für die Güter wesentlich, daß hier der Wert nicht auf das Ding nur aufgebaut erscheint, sondern daß sie gleichsam völlig durchdrungen sind vom Wert, und daß die Einheit eines Wertes bereits die Zusammengefaßtheit aller anderen in dem Gute vorfindlichen Qualitäten - sowohl der übrigen Wertqualitäten als derjenigen Qualitäten, die keine solchen darstellen, Farben, Formen z.B., wo es sich um materielle Güter handelt - leitet"290. Hier erscheint der Wert als eine Art Nukleus. Wie ist der Zusammenhang zwischen sittlichen Werten und ihren Wertträgern? Gut und böse, so erfahren wir, sind zunächst "klar fühlbare materiale Werte eigener Art"291. Wertträger ist in erster Linie die Person, in zweiter ihre moralische Disposition und in dritter ihre individuellen Handlungen 292 . Eine Person ist etwas, das sich in ihren Akten konstituiert, keine Substanz und auch kein intelligibles Ich. Ein wenig vergröbernd läßt sich sicher sagen, daß zwischen Person und Wert dasselbe Verhältnis besteht, wie zwischen Wert und Gut. (iii) Die dritte Frage schließlich, wie man absolute Werte einschließlich ihrer Rangordnung erkennen könne, beantwortet Scheler so: "Der eigentliche Sitz alles Wertapriori (und auch des sittlichen) ist die im Fühlen, Vorziehen, in letzter Linie im Lieben und Hassen sich aufbauende Wert-Erkenntnis resp. Wert-Erschauung, sowie die der Zusammenhänge der Werte, ihres 'Höher'und 'Niedrigerseins', d.h. die 'sittliche Erkenntnis'. Diese Erkenntnis erfolgt also in spezifischen Funktionen und Akten, die von allem Wahrnehmen und Denken toto coelo verschieden sind und den einzig möglichen Zugang zur Welt der Werte bilden"293. b) Einwände gegen eine objektive Wertlehre Schelers Wertlehre ist ein eindrucksvolles Beispiel einer extremen objektiven Werttheorie. In ihr kommen die Vor- und Nachteile einer Theorie dieses 266), S. 43, die Hervorhebung ist vom Autor selbst. 266), S. 44, die Hervorhebung ist vom Autor selbst. Seheler, (Fn. 266), S. 47. Seheler, (Fn. 266), S. 49/50. Sehe/er, (Fn. 266), S. 87, die Hervorhebung ist vom Autor selbst.

289

M. Seheler, (Fn.

290

M. Seheler, (Fn.

291

M.

292

M.

293

M.

76

I. Grundlagen

Typs besonders klar zum Ausdruck. Zunächst ist etwas zu den Vorteilen zu sagen. Sie bietet eine elegante Lösung eines wenigstens seit Platon bestehenden schwierigen ethischen Problems, nämlich der Vermittlung von Interesse und Moral. Schelers Werte sind wie Platons Formen von einer Art, daß ihre Erkenntnis dem Erkennenden sowohl die Handlungsrichtung anzeigt, als ihn auch mit einem dominanten Handlungsmotiv ausstattet. "(Die) Tatsache, daß etwas gut ist, sagt demjenigen, der dies erkennt, was er zu tun hat, und zugleich bringt sie ihn dazu, es zu tun"294. Subjektivistische Wertlehren stehen dagegen vor einem Problem, das Hume so formuliert hat: ''Es läuft der Vernunft nicht zuwider, wenn ich lieber die Zerstörung der ganzen Welt will, als einen Ritz an meinem Finger. Es widerspricht nicht der Vernunft, wenn ich meinen vol1ständigen Ruin auf mich nehme, um das kleinste Unbehagen ... einer mir gänzlich unbekannten Person zu verhindern. Es verstößt ebensowenig gegen die Vernunft, wenn ich das erkanntermaßen für mich weniger Gute dem Besseren vorziehe ... "295. Es ist relativ leicht, gegen eine absolute Werttheorie, wie sie von Scheler vertreten wird, zu argumentieren. In den Lehrstücken (i) und (ii) argumentiert Scheler praktisch gegenläufig. Die These ''Werte sind keine natürlichen Eigenschaften von Dingen" und die These ''Werte sind Eigenschaften von Gütern" fügen sich nicht zu einem sinnvol1en Ganzen. Auch ist die erste These, wie der Leser sicher bemerkt haben wird, gar nicht wirklich begründet; Scheler verweist lediglich auf ein Evidenzerlebnis. Der Schein einer Schlüssigkeit von (i) und (ii) entsteht, weil Scheler zwischen Gütern und Dingen unterscheidet. Dieser Unterschied ist aber nur vordergründig, weil Güter wertvol1e Dinge sind. Das ganze Argument ist zirkulär: Es wird vorausgesetzt, was zu beweisen war. Güter sind das, was es geben muß, damit Werte gleichzeitig von dieser und nicht von dieser Welt sind, damit sie irgendwie zu den Dingen gehören, aber doch nicht so, wie empirische Eigenschaften. Diese Probleme gehören aber nicht notwendig zu objektiven Wertlehren. Bei den folgenden sieht es dagegen schon anders aus. Erwähnenswert ist zunächst die "Nukleustheorie". Danach ist ein Gut ein Ding, das von einem Wert in einer Art druchdrungen ist, daß dieser al1e anderen empirischen Eigen-

294 J.L.

Mackie, Ethik, S. 46.

Hume, Ein Traktat über die menschliche Natur, Bd. 2, Teil B, Abschn. 3 (S. 154); zu der Frage, warum moralisch handeln vgl. P. Singer, Praktische Ethik, S. 274 ff.; W.K. Frankena, Analytische Ethik, S. 138 ff.; F.v. Kutschera, Grundlagen der Ethik, S. 57 ff.; J.L. Mackie, Ethik, S. 242 ff. 295 D.

6. Werte

77

schaften dieses Gegenstandes (Fonn, Farbe etc.) und seltsamerweise auch die anderen Werte, leitet. Aber was bedeutet "durchdrungen-sein" und "leiten"? Es ist genau dieses Problem und die Tatsache, daß die Vertreter objektiver Wertlehren nur wenig plausible Lösungen anzubieten haben, die viele Autoren bewogen haben, objektive Wertlehren ganz zu verwerfen. Sehr klar ist diese These von Mackie fonnuliert worden. Er sagt: "Die Absonderlichkeit ("durchdringen" und "leiten", H.K.) läßt sich vielleicht auch so verdeutlichen, daß man nach der Beziehung zwischen den natürlichen Eigenschaften und der behaupteten objektiven moralischen Qualität eines Sachverhalts fragt. Worin liegt die Verbindung zwischen der natürlichen Tatsache, daß eine Handlung einen Akt absichtlicher 'Grausamkeit' - d.h. ein Zufügen von Schmerzen rein aus Spaß - darstellt, und der moralischen Tatsache, daß sie falsch ist? Es kann sich dabei nicht um eine Schlußfolgerung, nicht um eine logische oder analytische Notwendigkeit handeln. Dennoch ist das Zusammentreffen dieser beiden Eigentümlichkeiten nach Auffassung der Objektivisten auch nicht zufällig. Die Falschheit muß den deskriptiven Eigenschaften dieser Handlung irgendwie 'nachfolgen' ... , zu ihnen noch 'hinzutreten' ... ; eine solche Handlung ist falsch, weil sie ein Zufügen von Schmerzen rein aus Spaß darstellt. Doch was in aller Welt ist mit diesem 'weil' gemeint? Und woher wissen wir um die so charakterisierte Beziehung, wenn es sich dabei um mehr handeln sollte als um die Tatsache, daß solche Handlungen gesellschaftlich ... verurteilt werden?"296 Aber dieses sog. Absonderlichkeitsargument297 ist nicht das einzige Argument gegen den (Schelerschen) Wertobjektivismus. Ein nicht weniger großes Problem liegt in der Frage, wie es möglich sein soll, absolute Werte zu erkennen. Die Position Schelers ist der Position Moores vergleichbar298 , eine Fonn des ethischen Intuitionismus 299 . Wie in (iii) gezeigt, behauptet der Intuitionismus, daß wir ein besonderes moralisches Erkenntnis- und Einsichtsvennögen besitzen, das sich von allen anderen uns bekannten Erkenntnisweisen unterscheidet, und daß es eine andere als die intuitive Werterkenntnis nicht gibt. Daraus folgt, daß der Intuitionismus ein notwendiger Bestandteil einer wert296 J.L. Mackie, Ethik, S. 47 f., die Hervorhebung ist von Mackie; vgl. auch W. Stegmüller, Hauptströmungen der Gegenwartsphilosophie, Bd.IV, S. 175/176. 297 J.L.

175.

Mackie, Ethik, S. 43; W. Stegmüller benutzt den Namen etwas anders, (Fn.

296),

S.

G.E. Moore, Principia Ethica, Kap. I, Abschn. 9, 10; vgl. dazu: F.v. Kutschera, Ethik, S. Seheler, CFn. 266), S. 13 "In England hat G.E. Moore eine in vielen Punkten ähnliche Auffassung des Wertproblems vertreten." 29K

205/206; vgl. auch M. 299

Vgl. R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S.

58 ff.

I. Grundlagen

78

objektivistischen Theorie ist300 und daß das Geschäft ethischen Argumentierens sich durch moralische Evidenzerlebnisse soll erledigen lassen30I • Das stärkste Argument gegen den Intuitonismus besteht in dem Hinweis auf die Relativität moralischer Ansichten 302 . Es gibt zahlreiche Varianten dieses Arguments 303 . Den Kern des Relativismusarguments bilden zwei Lehrstücke. Das erste besteht in der historisch, kulturanthropologisch, ethnologisch oder/und soziologisch faßbaren Tatsache der Verschiedenheit sittlicher oder/und rechtlicher Regelsysteme sowohl von Gesellschaft zu Gesellschaft als auch von Epoche zu Epoche "derselben" Gesellschaft, schließlich auch in der Tatsache unterschiedlicher moralischer und rechtlicher Überzeugungen der verschiedenen Individuen, Gruppen oder/und Klassen in einer Gesellschaft. Die Relativisten behaupten auch und betonen es sogar nachdrücklich gegen den häufig (gegen sie) vorgetragenen Einwand 304, daß diese Meinungsverschiedenheiten auch im Falle fundamentaler Überzeugungen, wie dem Tötungsverbot305 , bestehen. Doch spricht das bloße Bestehen derartiger Meinungsverschiedenheiten in moralischen Fragen allein noch nicht gegen die Objektivität sittlicher Werte. Das zeigt ein Blick auf die Geschichte der Naturwissenschaften306. Niemand verwendet die Meinungsverschiedenheiten in naturwissenschaftlichen Fragen als Argument gegen ihre Objektivität. Aber die Relativisten behaupten, gestützt auf den deskriptiven Relativismus, daß es im Falle divergierender fundamentaler moralischer und wertender Urteile - anders als im Bereich der Naturwissenschaften - keine objektiv gültige Methode der Rechtfertigung gibt, daß also zwei dieser Urteile, die sich widersprechen, gleichermaßen gültig sind307 • Auch kehren sie das Verhältnis von sittlicher Überzeugung und Lebenspraxis um: Es ist nicht der Fall, daß man deshalb im Status der Mono300

J.L. Mackie, Ethik, S. 44; M. Schlick, Fragen der Ethik, S. 126.

W. Stegmüller, (Fn. 296), S. 175; J.L. Mackie, Ethik, S. 44; R. Alexy, (Fn. 299), S. 59. F. Laos, Zur Wert- und Rechtslehre M. Webers, S. 62 ff.; R. Alexy, (Fn. 299), S. 59/60; ders., Theorie der Grundrechte, S. 136/137; F.v. Kutschera, Ethik, S. 210; P.S. Strawson, Der ethische Intuitionismus, in: G. Grewendorf/G. Meggle (Hg.), Seminar: Sprache und Ethik, S. 100 ff.; J.L. Mackie, Ethik, S. 40-43; W.K. Frankena, Analytische Ethik, S. 132-134; B. Williams, Der Begriff der Moral, S. 28-33; D. BirnbacherlN. Hoerster (Hg.), Texte zur Ethik, S. 24-51; G. Harmann, Das Wesen der Moral, S. 59-61. 301

302

303 W.K. Frankena, Analytische Ethik, S. 1321133; R.B. Brandt: Drei Formen des Relativismus, in: D. Bimbacher/N. Hoerster, Texte zur Ethik, S. 42-51. 304

J.L. Mackie, Ethik, S. 42.

305

R.B. Brandt, (Fn. 303), S. 43; W.K. Frankena, (Fn. 302), S. 132.

306

Th. S. Kuhn, Die Struktur wissenschaftlicher Revolutionen, S. 79 ff.

307

W.K. Frankena, (Fn. 302), S. 133.

6. Werte

79

gamie lebt, weil man von ihrer moralischen Angemessenheit oder Vorzugswürdigkeit überzeugt ist, vielmehr ist man von ihr überzeugt, weil man in Übereinstimmung mit der gesellschaftlichen Tradition die Monogamie lebt308 . Das Argument der Absonderlichkeit und das Relativitätsargument sind in der Tat sehr plausibel, die Annahme objektiver Werte daher nicht sehr überzeugend. Damit die Widerlegung des Objektivismus vollständig ist, bleibt nach Ansicht der Wertrelativisten nur noch die Klärung eines Randproblems, nämlich die Tatsache, die als solche ebenso unstreitig ist wie die, die der deskriptive Relativismus benennt, daß sehr viele Menschen von der Existenz objektiver Werte überzeugt sind. Dieser Anspruch sei aber falsch. Um seine Falschheit zu dokumentieren, sind verschiedene manchmal sog. Irrtumstheorien 309 entwickelt worden, Konzepte, die nach dem Muster ideologiekritischer Theorien aufgebaut sind3lO• Eine solche in mehrfacher Hinsicht als beeindruckend zu bezeichnende Theorie hat Geiger311 entwickelt. (1) A äußert angesichts einer (erlebten) Tierquälerei: ''Pfui über solche Rohlinge! "312

(2) A sagt: "Ich verabscheue Tierquälerei." (3) A sagt: "Tierquälerei ist abscheulich."

308

J.L. Mackie, Ethik, S. 41; G. Harmann, (Fn. 302), S. 59.

309

Vgl. W. Stegmüller, (Fn. 296), S. 178.

310

J.L. Mackie, Ethik, S. 49-54; einige dieser Theorien seien hier nur am Rande erwähnt. In

311

Th. Geiger, Arbeiten zur Soziologie, S. 418-420. Vgl. F.M. Dostojewskij, Schuld und Sühne, Erster Teil, Kap. 5 (dtv, S. 75-79).

der Frage, "was ist ein Wert", argumentiert D. Hume ganz ähnlich wie in der Frage, "was ist Kausalität". Nach Hume sind Werte keine objektiven Entitäten, sondern Produkte von Objektivierungen. Sie sind Produkte der offenbar natürlichen Anlage unseres Bewußtseins, sich selbst in der Außenwelt zu objektivieren. Th. Hobbes behauptet, der Grund für die Annahme objektiver Werte liege ganz einfach darin, daß man das Abhängigkeitsverhältnis zwischen den Wünschen und den Gütern oder Werten umkehre. Man glaubt, der Wunsch sei vom Wert abhängig statt anzunehmen, wie es ursprünglich der Fall ist, und was auch wesentlich einfacher ist. daß der Wert oder das Gut vom Wunsch abhängt. Ferner behauptet E. Anscombe, die Objektivität sittlicher Normen (auch kategorischer Imperative) ließe sich in der Weise erklären, daß es sich um Imperative handele. deren irdische oder überirdisch-göttliche Gesetzgeber man im Verlaufe der Zeit vergessen habe. Erwähnt sei schließlich noch die Ansicht AJ. Ayers, in: Sprache, Logik und Wahrheit (1981). Ayer sagt: Wenn ich sage. "Das Stehlen von Geld ist Unrecht, dann äußere ich einen Satz, der ... keine Bedeutung hat, das heißt, der keine Proposition ausdrückt, die entweder wahr oder falsch sein kann." (S. 1411142). Eine ähnliche Ansicht vertritt B. RusselI, in: Ethik, in: ders., Philosophische und politische Aufsätze, S. 183 ff. (185). Beiden Auffassungen liegt allerdings ein sehr restriktives Sinnkriterium. danach nur verifizierbare Aussagen sinnvolle Aussagen sein sollen, zugrunde. Vgl. dazu: V. Kraft, Der Wiener Kreis, S. 167. 312

80

I. Grundlagen

Nun behauptet Geiger: Satz (I) ist eine expektorative Wertungskundgabe oder ein primärer Wertungsakt. Sie hat objektiv keine Aussagebedeutung noch intendiert der Sprecher eine solche. Der Satz ist weder wahr noch falsch, er ist völlig a-theoretisch. Satz (2) enthält eine reflektive Bewertungsaussage. Ihr Gegenstand ist aber nicht der Wert, besser der Unwert der Tierquälerei, sondern der primäre Wertungsakt des A wie in (1). Dieser Satz kann wahr oder unwahr sein, je nachdem, ob A den primären Wertungsakt vollzogen hat oder nicht 313 . Satz (3) schließlich ist ein Werturteil. In (3) spricht A nicht mehr von sich wie in (2), sondern von der Tierquälerei. Er behauptet, die Abscheulichkeit sei eine Eigenschaft einer Handlungsweise, die man Tierquälerei nennt. Das Werturteil ist keine Expektoration, sondern tritt in der Form einer theoretischen Aussage auf, die richtig oder falsch sein kann. Nach dieser Analyse sagt Geiger dies: Satz (3), also das Werturteil, ist falsch, weil es unmöglich ist314. In dem Werturteil werde die Eigenschaft der Abscheulichkeit der Tierquälerei prädiziert, die sie (die Tierquälerei) aber gar nicht haben könne, weil es eine solche Eigenschaft (Abscheulichkeit) als solche nicht geben könne. Das Werturteil sei eine "IIIusion des Wertenden,,315. ''Es beruht darauf, daß ein zwischen (A) und dem Objekt bestehendes Gefühlsverhältnis zu einer am Objekt gegebenen Eigenschaft umgedeutet ist. Das Gefühlsverhältnis ist objektiviert, der primäre Wertungsakt ist theoretisiert. Die Wertvorstellung ist Theoretisierung eines Emotionellen"316. Seine Position bezeichnet Geiger als theoretischen Wertnihilismus. An anderer Stelle fügt er hinzu, daß, wenn es wahr ist, daß das Werturteil nicht nur sinnlos ist, weil es keinen propositionalen Gehalt hat, sondern sogar theoretisch illegitim und falsch ... (dann) muß praktischer Wertnihilismus dem theoretischen folgen"317. Praktischer Wertnihilismus - das ist eine radikale Konsequenz (das Geschäft der Ethik als wissenschaftlicher Disziplin wäre mit genau

313 An dieser Stelle könnte man eine Ergänzung an Geigers Theorie vornehmen. Es ist möglich, daß A Satz (2) nicht nur in reflektiver, sondern in evokativer Absicht spricht. A möchte dann,daß (auch) im Adressaten das Gefühl der Verabscheuungswürdigkeit von Tierquälerei entsteht. 314 Th. Geiger, (Fn. 311), S. 419 ''Etwas, das falsch, weil unmöglich ist." 315 Th. Geiger, (Fn. 311), S. 419 a.E.: die "Wenidee ist eine Illusion des Wenenden". Und S. 420: ".. .ihr Inhalt (die Wertidee, H.K.) ist eine Illusion des Urteilenden." 316 Th. Geiger, (Fn. 311), S. 419. 317 Th. Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, S. 325.

6. Werte

81

diesem einen Satz erledigt), auch wenn man diese Position von einigen Vorurteilen und Irrtümern318 , die ihr törichterweise noch immer anhaften, befreit. Ist der (oder eine Form des) Relativismus oder gar der (praktische) Nihilismus nun das letzte Wort? Sollte es tatsächlich der Fall sein, daß man einem Genozid aus rassischen Gründen oder der Forderung, auch leichteste Vergehen mit drakonischen Strafen zu sühnen (weil drakonische Strafen vielleicht abschrecken) wirklich nicht anderes soll entgegensetzen können als ein gegenteiliges irrationales oder willkürliches Bekenntnis? Ist die Abschaffung der Todesstrafe wirklich nur eine Sache der Konvention? Bevor man sich zu diesem Schritt entschließt, sollte noch einmal sorgfältig geprüft werden, ob es nicht möglich ist, wenigstens eine schwache objektive Wertlehre zu begründen. Diesen Versuch möchte ich in fünf Schritten unternehmen: (i) Logische Analyse des Wertbegriffs (ii) Universalität evaluativer Aussagen (iii) Werte und Randbedingungen (iv) Wert und Interesse und (v) Wert und Werterkenntnis. c) Überlegungen zu einer rationalen Wertlehre

(i) Analyse des Wertbegriffs. Vor allem die Analyse des Grundprädikats "gut" war in der jüngeren Vergangenheit Gegenstand außerordentlich vieler metaethischer Untersuchungen 319 . Schon in den 30er Jahren dieses Jahrhunderts hat Kraft320 eine ziemlich präzise logische Analyse des Wertbegriffes vorgelegt, die aber wenig beachtet wurde. Kraft analysiert den Wertbegriff in zwei Komponenten, in (a) eine rein sachliche, neutrale Komponente und in (b) die auszeichnende Komponente, die den Wertcharakter ausmacht 321 . Die sachlich neutrale oder deskriptive Komponente bedeutet Eigenschaften oder/und Beziehungen von Gegenständen322 (nicht von Personen und Gegenständen). So beziehen sich die Wertprädikate des ästhetischen Sprachspiels auf eine als Harmonie (Proportion, Rhythmus) bezeichnete Ordnung eines Kunstgegenstands. Wertprädikate der wirtschaftlichen Sphäre drücken die 318 Th. Geiger, (Fn. 311), S. 325-329; G. Patzig, Relativismus und Objektivität moralischer Normen, in: ders., Ethik ohne Metaphysik (1. Auf!.), S. 62-100 (S. 72173, Note 3); (2. Auf!.),S. 72173, Note 3). 319 Vgl. R.M. Hare, Die Sprache der Moral, S. 109-161; vgl. auch H.-J. Koch/H. Rüßmann, Juristische BegTÜndungslehre, S. 2021203. 320 V. Kraft, Die Grundlagen einer wissenschaftlichen Wertlehre (1. Auf!. 1937); ich zitiere nach der 2. Auf!. 1951. 321 V. Kraft, (Fn. 320), S. 17/18; ein Ausdruck wie "gut" oder "schön" ist also gerade nicht, wie G.E. Moore, Principia Ethica, Kap. I, Anm. 7, behauptet, ein einfacher, undefinierbarer Begriff. 322 V. Kraft, (Fn. 320), S. 15, 16, 19.

6 Koriath

I. Grundlagen

82

Nützlichkeit eines Gegenstandes zu einem bestimmten Zweck aus, eine teleologische Beziehung. Ethische Prädikate schließlich thematisieren entweder bestimmte Motivationen oder Handlungsweisen, so die deontische Richtung, oder äußere Zustände, so die utilitaristischen Ansätze 323 . In jedem Fall hat jede Wertart ihren spezifischen deskriptiven Kem 324. Die Unterscheidung zwischen einem mutigen und einem feigen Menschen, zwischen einer selbstlosen und egoistischen Handlung oder zwischen einer liebenswürdigen oder diskriminierenden Geste, ist sicher nicht nur Illusion325 . Keine Täuschung auch, wenn über die Ausgewogenheit von Formen und Farben eines Bildes, die rhythmische Gliederung eines musikalischen Themas oder das kühn konzipierte, komplizierte Personen- und Handlungsgeflecht eines großen Romans gesprochen wird. Es ist schließlich eine Tatsache, daß ein Ding einen hohen Gebrauchs- und einen geringen Tauschwert haben kann, vice versa. Die zweite Komponente, der eigentliche Wertcharakter, "ist eine Auszeichnung in positiver oder negativer Hinsicht, welche die Wertbegriffe aussprechen. Sie macht das Spezifische, ihnen allen Eigentümliche der Wertbegriffe aus" 326. Diese Auszeichnungsfunktion erfüllen verschiedene Wertbegriffe in unterschiedlicher Form. Es gibt Wertbegriffe mit einem relativ hohen deskriptiven und einem relativ geringen evaluativen Gehalt, wie tapfer, fleißig, treu usw. - um bei den sittlichen Werten zu bleiben. Und es gibt Wertbegriffe mit einem sehr geringen deskriptiven und einem ungleich höheren evaluativen Gehalt, wie willensstark, zielstrebig, heiter, fröhlich usw. Schließlich gibt es eine Klasse von Wertbegriffen wie gut, schlecht, herrlich, prachtvoll, wertvoll, lobenswert, usw., die ihre deskriptive Komponente (fast) vollständig eingebüßt haben und deshalb als eine Art allgemeiner evaluativer Prädikator (fast) schrankenlos benützt werden können. Es liegt auf der Hand, daß es insbesondere diese dritte Gruppe von Wertbegriffen ist, die, isoliert betrachtet, die Frage nach dem Zusammenhang von Wert und Wertträger provoziert hat327 . Aber was genau hat man sich unter der Auszeichnungsfunktion, also der eigentlichen Wertung, vorzustellen? Die Auszeichnung ist weder eine Interjektion, noch ein Gefühls- oder WiIIensverhältnis, noch auch nur eine einfa323

V. Kraft, (Fn. 320), S. 14115.

324 V. Kraft, (Fn. 320), S. 18, " ... damit schließen auch die Werturteile einen sachlichen Gehalt ein .. ,". 325

V gl. J.L. Mackie, Ethik, S. 60 ff.; E. Husserl, Logische Untersuchungen, Bd. I, S. 40 ff.

326 V. Kraft, (Fn. 320), S. 17. 327

V. Kraft, (Fn. 320), S. 20121.

6. Werte

83

che Stellungnahme. Sie ist keine Interjektion, weil eine Interjektion bestenfalls nur als Symptom für einen psychischen Zustand, nicht aber als symbolischer Ausdruck, wie Wertbegriffe es sind, gelten kann 328 . Sie ist kein Gefühls- oder Willensverhältnis, weil eine reine Gefühlsbeziehung oder volitive Relation zu einem Gegenstand den Wert des Gegenstandes nicht konstituiert, sondern nur präsentiert329. Die Auszeichnung als Wert kommt durch die Bedeutung von Zeichen zustande, nicht durch emotionale oder affektuale Erfahrungen mit einem Gegenstand330. Schließlich ist sie auch keine reine oder einfache Stellungnahme, sondern eine Stellungnahme eigener Art. Was das ist, erörtert Kraft sehr sorgfältig. Er argumentiert, diese Stellungnahme sei ein bewußter, reflektierter Vorgang, als solche kann sie kaum anders als in Wertbegriffen erfolgen 331 . Sie erfolgt nicht beliebig, sondern nur bezüglich eines Gegenstandes, der eine solche Stellungnahme provoziert hat, die dann in begrifflicher Form erfolgt. Warum? Weil "der Gegenstand (... ) in seiner Totalität ...eine Qualifikation (erhält), die in seinem Verhältnis zu uns" von Bedeutung ist332 . "Was Wert und Unwert ihrem Kern ... nach meinen, ist die für uns von Natur aus besonders qualifizierte Tatsache, daß etwas eine Stellungnahme veranlaßt. Der Unterschied von Wichtigem und Gleichgültigem wird damit erfaßt und ausgesprochen. Das ist ihr klar angebbarer Sinngehalt"333. Ein Wertprädikat bezieht sich damit weder unmittelbar auf eine Gegenstandseigenschaft noch unmittelbar auf eine subjektive Äußerung, sondern unmittelbar auf eine Beziehung Mensch-Gegenstand, thematisiert also beides und darüber hinaus sogar noch mehr. Denn die Einteilung der Dinge in wertvolle und wertlose und die ihnen nachgeordneten differenzierten und graduierten Bewertungen erfolgen vor dem Hintergrund unserer biologischen Konditionierung 334, wenn auch nicht in so simpler Weise, wie manche Vertreter des Hedonismus oder des Egoismus es sich gelegentlich vorstellten335 . So ist z.B. das Gefühl des Mitleids (überhaupt der Wunsch, Leiden zu vermei320). S. 47. 320). S. 2. (Fn. 320). S. 75.

328

V. Kraft. (Fn.

329

V. Kraft. (Fn.

330 V. Kraft. wenn ich es recht sehe. dann ist dieser Satz für die psycholo· gische Schuldlehre im Strafrecht von größter Bedeutung. Es ist sicher auch nicht bloß ein historischer Zufall, daß die psychologische Werttheorie und die psychologische Schuldtheorie in der geistesgeschichtlich gleichen Epoche entstanden sind.

V. Kraft. (Fn.

332

V. Kraft. (Fn. 320). S. 60.

333 334 335

6·

320). S. 66/67.

331

320). S. 71. 320). S. 81. 132. V. Kraft. (Fn. 320). S. 169 ff .• 173 ff.• 1801181. V. Kraft. (Fn.

V. Kraft. (Fn.

I. Grundlagen

84

den 336) ein wichtiger Grund dafür, warum altruistische Handlungen egoistischen vorgezogen werden 337 • (ii) Universalität evaluativer Aussagen. Wenn wertende Äußerungen nicht mehr als sprachliche Ausdrucksgesten (Interjektionen) oder emotive oder evokative Reaktionen sind, dann ist nicht klar, warum ein Sprecher, der sagt, "Man soll Menschen gerecht behandeln" oder "Man soll seine Kinder fürsorglich erziehen" oder "Man soll seine Konflikte gewaltlos erledigen", jederzeit in einen Diskurs mit jemandem einzutreten bereit ist, der das Gegenteil behauptet338 . Was kann ein Subjektivist jemandem antworten, der behauptet, das Gebot "Hilf den Schwachen" sei wohl berechtigt, er selbst sei, obwohl hierzu in der Lage, dazu aber nicht verpflichtet? Wenn weiter Werturteile nichts anderes als quasi konventionelle Repliken der herrschenden gesellschaftlichen Regeln sind, dann ist wiederum nicht klar, mit welchen (nichtpositivistischen) Argumenten eine Forderung, wie "Man soll seine Steuern bezahlen", angesichts des hier herrschenden laissez-fair-Stils gerechtfertigt werden können 339 . Diese Paradoxien entstehen, weil die subjektive Theorie den Sinn von Werturteilen verfehlt. Dieser Sinn liegt in dem prinzipiellen Anspruch moralischer Werturteile auf Begründbarkeit und UniversalitäP.w. Unterstellt man diesen Anspruch, dann lösen sich die in den Beispielen genannten Paradoxien auf; die verbleibenden Schwierigkeiten sind groß, aber lösbar. (iii) Wert und Randbedingungen. Die These des deskriptiven Relativismus, nicht einmal fundamentale ethische Überzeugungen gelten universell, kann nicht aufrechterhalten werden 341 . Zugegeben: Im Bereich der Werturteile gibt 336 Vgl. K.R. Popper. Die offene Gesellschaft und ihre Feinde. Bd. I. S. 100. Anm. 6. S. 316/317; Popper sagt: "Wir sollten einsehen. daß Leiden und Glückseligkeit vom moralischen Standpunkt nicht symmetrisch behandelt werden dürfen; d.h .• die Forderung nach Glückseligkeit ist auf jeden Fall viel weniger dringlich als die Hilfe für den Leidenden und der Versuch. das Leiden zu verhindern. "Ein solches Gebot bildet den Ausgangspunkt einer Theorie des sog. negativen Utilitarismus. V gl. z.B. B. Gert. Die moralischen Regeln. S. 116: "Der Inhalt moralischer Regeln wird durch die Bedingung festgelegt. daß ihr Hauptzweck nicht in der Förderung des Guten. sondern im Schutz vor dem Bösen besteht" Unklar N. Hoerster. Utilitaristische Ethik und Verallgemeinerung. S. 19: ''Ein negtiver Utilitarismus dagegen scheint zu der sittlichen Forderung zu führen .... die menschliche Rasse auf schmerzlosem Wege zu eleminieren." Es geht nur um die Vermeidung von Leid angesichts der Asymmetrie von Freud und Leid. Vgl. auch F.v. Kutschera. Ethik. S. 176-180. 337 G. Patzig. Relativismus und Objektivität moralischer Normen. in: ders .• Ethik ohne Metaphysik (I. Aufl.). S. 70171. (2. Aufl.). S. 70171. 338

G. Patzig. (Fn. 337). S. 72.

339

G. Patzig. (Fn. 337). S. 73/74.

340

G. Patzig. (Fn. 337). S. 75.

341

W.K. Frankena. Analytische Ethik. S. 133/134.

6. Werte

85

es sehr viel stärkere synchronische wie diachronische Divergenzen als im Bereich natürlicher Urteile. Aber ein Teil dieser Nichtübereinstimmung läßt sich sehr leicht erklären, wenn man auf die Randbedingungen (Geographie, Ökonomie, Religion, Geschichte usw.) moralischer Verhaltensregeln verweist. Dazu zwei recht dramatische Beispiele. Es gab (gibt?) bei einigen Völkern oder Stämmen die Vorschrift, daß erwachsene Kinder ihre altersschwach gewordenen Eltern töten sollen. Diese Verhaltensweise wirkt fremd und abschreckend auf uns. Ich will nicht behaupten, daß dieser Eindruck sich gänzlich auflöst, wenn man erfährt, daß der Grund für dieses Gebot ein moralisches Prinzip ist, das auch für uns Gültigkeit hat, daß nämlich Kinder ihren Eltern Gutes erweisen sollen und verpflichtet sind, sie vor Leid und Elend zu bewahren, soweit sie dazu imstande sind. Worum es geht, ist, sich klarzumachen, daß es keine Divergenzen bzgl. des moralischen Prinzips gibt, sondern Unterschiede in den Bedingungen der Welten, die zu regeln Sinn des nämlichen Prinzips ist. "Bei den Eskimos hat dieses Verfahren eine rationale und in der tatsächlichen Situation gelegene Begründung, daß nämlich unter den harten Bedingungen des Existenzkampfes in den Gegenden, die von den Eskimos bewohnt werden, der Untergang eines altersschwachen Individuums qualvoll sein muß, verglichen mit einem schnellen Tod, den diejenigen austeilen, denen am meisten an einem schmerzlosen Abschluß des Lebens ihrer Eltern gelegen sein wird. Bei anderen Stämmen .. .liegt demselben Verhalten nicht mehr eine unabweisbare Besonderheit der Umwelt zugrunde, sondern es sind gewisse religiöse Vorstellungen wirksam, z.B. die, daß jemand im Totenreich in dem Zustand fortleben werde, in dem er aus diesem Leben abgeschieden ist"342. Ein weiterer Aspekt dieses Themas betrifft die Bedeutung von Informationen in ethischen Diskursen. Eine Regel wie "Wer sein Kind liebt, der züchtigt es", verliert recht schnell ihre Überzeugungskraft, wenn gezeigt werden kann, daß eine rigide Strafpraxis sich schädlich insbesondere auf die moralische Entwicklung von Kindern auswirkt. Viele Autoren sind der Ansicht, gerade dieser Punkt eröffne die Möglichkeit einer rationalen Moralbegründung 343 . Ein Wandel in der moralischen Einstellung braucht somit kein Ausdruck der Beliebigkeit moralischer Regeln zu sein, sondern die begrüßenswerte Folge

342

G. Patzig, (Fn.

337), S. 80.

H. Albert, Traktat über kritische Vernunft, S. 173 ff.; ders., Traktat über rationale Praxis, S. 60 ff. (81 ff.); ders., Erkenntnis und Recht, in: ders., Konstruktion und Kritik, S. 221-243 (242); K.R. Popper, Das Elend des Historizismus, S. 51-57; R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 245-250. 343

86

I. Grundlagen

vernünftiger oder aufgeklärter Einsicht. Andererseits wird der Gegenstandsbereich moralischer Regeln durch die technisch-wissenschaftliche oder wirtschaftliche Entwicklung in einem Maße erweitert, den sich praktisch kein Moralphilosoph ernsthaft vorgestellt hatte 344. Die bitter-ironische Wahrheit ist, daß es hier nicht divergierende, sondern praktisch überhaupt keine moralischen Regeln gibt, daß aber andererseits genau dieser Mangel als unerträglicher Zustand empfunden wird 345 . (iv) Wert und Interesse. Über den Zusammenhang von Wert und Interesse kann unter verschiedenen Aspekten gesprochen werden. Ich möchte lediglich zwei Punkte kurz ansprechen. Der erste betrifft das Verhältnis von Werturteilen zu den häufig parallel gedachten ästhetischen Urteilen. Werturteile sind in einer Art reflexiv, in der ästhetische Urteile es nicht sind. Äußerungen wie ''Thomas Manns Roman 'Doktor Faustus' ist ein großartiges Werk, aber ich finde ihn eher mäßig", sind zwar etwas merkwürdig, aber nicht unbedingt falsch oder widersprüchlich. Man kann sich von ästhetischen Urteilen in einer Weise distanzieren, die in moralischen Fragen nicht möglich ist. Das führt zu einem außerordentlich schwierigen Problem, einem Kardinalproblem jeder moralischen Theorie. Es ist sicher nicht möglich, eine Theorie zu konzipieren, die individuelle Interessen nicht berücksichtigt. Wenn umgekehrt moralische Werturteile objektiv sein sollen, dann muß es mindestens prinzipiell möglich sein, subjektive Präferenzen und objektive Gebote zu harmonisieren und ggf. muß es sogar Fälle geben, in denen objektive Pflichten subjektiven Präferenzen vorgehen. Die Lösung dieses Problems erfolgte in der Regel so, daß eine der bei den Seiten unter Vernachlässigung der jeweils anderen bevorzugt wurde 346• Ich glaube, daß eine wesentlich adäquatere Lösungsstrategie darin bestände zu zeigen, daß objektive Gebote und subjektive Präferenzen in einen Zustand reflektiven Gleichgewichts347 zu bringen sind. Das setzt voraus, daß der Gegensatz von objektiver und subjektiver Werttheorie transzendiert werden kann 348 . Weil subjektive Präferenzen, wenn sie einer kritischen Prüfung 344

H. Jonas, Das Prinzip Verantwortung, S. 18-21,245 ff.

345

H. Jonas, (Fn. 344), S. 57/58, 61 ff.

346

Vgl. F. v. Kutschera, Grundlagen der Ethik, S. 112 ff., 214 ff.

347

J. Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, S. 142 f. verwendet den Ausdruck "Überlegungs-

Gleichgewicht" (reflective equilibrium). Bei Rawls besteht ein solches Gleichgewicht dann, wenn die von uns formulierten moralischen Prinzipien mit unseren intuitiven moralischen Anschauungen zusammenstimmen.

348 Im "Protagoras" (352 St.) sagt Sokrates: "Denkst du nun auch ähnlich über sie, oder ist die Erkenntnis in deinen Augen etwas Schönes und berufen zur Herrschaft über den Menschen dergestalt, daß wer das Gute und Böse richtig erkennt, schlechterdings durch keine Gewalt dazu gebracht werden kann etwas anderes zu tun als was die Erkenntnis gebietet, da es eben keine

6. Werte

87

unterzogen werden sollen, nicht ihrerseits ad infinitum an subjektiven Präferenzen gemessen werden können, scheint die Annahme von so etwas wie objektiven Werten logisch ganz unvermeidlich zu sein. Umgekehrt bedeutet die Annahme objektiver Werte aber nicht, daß es nicht möglich wäre, diese im Lichte subjektiver Präferenzen zu überprüfen. (v) Wert und Werterkenntnis. Stellen wir das Problem der Vermittlung von Moral und Interesse einen Augenblick zurück und gehen der Frage nach, ob und ggf. wie eine Werterkenntnis möglich ist. Wie erinnerlich, sind das Argument aus der Absonderlichkeit und die Behauptung, es gäbe wohl eine Erfahrung natürlicher Objekte (Dinge, Handlungen, Ereignisse, Zustände), aber keine Erfahrung von Werten, die es zu widerlegen gilt, andernfalls der Anspruch auf Objektivität nicht mehr als ein (uneinlösbarer) Anspruch zu bleiben droht. Im großen Ganzen hat Scheler die Lösung dieses Problems vorausgesetzt, aber nicht demonstriert. Vielleicht ist es richtiger zu sagen, daß im Rahmen einer phänomenologischen Erkenntnistheorie, die Scheler seiner Ethik unterstellt, beide Probleme in der extremen Form - beide (Gegen-)Argumente gehen von einem erkenntnistheoretischen Realismus aus - gar nicht entstehen. Für den Phänomenologen sind nicht äußere Objekte Gegenstand der Wahrnehmung, sondern Empfindungen, Sinnesdaten oder mentale Bilder (auch Ideen). Die Konstitution der Welt der natürlichen Tatsachen und die Konstitution der Wertwelt verlaufen daher quasi parallel. Es ist ebenso reizvoll wie naheliegend, diese Konstitution der Wertwelt durch die Existenz logischer oder mathematischer Sätze plausibel zu machen. Von dieser Möglichkeit hat insbesondere Hartmann349 ausgiebig Gebrauch gemacht. Er behauptet, ein Wert ''hat ein ebenso echtes ideales Ansichsein wie ein mathematisches Gesetz"350. Damit lösen sich zwei intrikate Probleme. Das eine betrifft die Geltung ethischer Werte. Sie sind ebenso absolut, objektiv und unabhängig vom erkennenden Bewußtsein wie logische Sätze. "Das erkennende Bewußtsein .. .ist es, welches die logischen und mathematischen Gebilde als ein von ihm unabhängiges meint"35I. Das andere betrifft ihre Verbindlichkeit. "Aber es ist hiermit ebenso wie mit der mathematischen Einsicht. Nicht jeder ist ihrer fähig; nicht jeder hat den Blick, die ethische Reife, das geistige Niveau, den Sachverhalt zu sehen, wie er ist. Nichtsdestoweniger besteht die bessere Gehilfin für den Menschen gibt als die Einsicht?" (zit. aus: Platon, Sämtliche Dialoge, Bd. I (Felix Meiner), S. 104).

138 ff.

349

N. Hartmann, Ethik, S.

350

N. Hartmann, Ethik, S. 156; vgl. auch S. 152.

351

N. Hartmann, Ethik, S. ISS.

88

I. Grundlagen

Allgemeinheit, Notwendigkeit und Objektivität des Werturteils in der Idee zu Recht,,352. Aber die Parallelisierung von Wertgefühl und Geltung mathematischer oder logischer Gesetze trägt nicht. Logische Gesetze - und im großen Ganzen gilt das auch für mathematische Gesetze - sind tautologische Sätze, bloße Umformungsregeln für Aussagen ohne eigenen Informationsgehalt. "Die logischen Sätze geben schlechterdings überhaupt keine Erkenntnis, sie drücken keine Sachverhalte aus, sie lehren uns nicht darüber, was in der Welt vorhanden ist, oder wie irgendetwas in der Welt sich verhält oder verhalten sollte. Wären also die Wertaussagen ihnen ähnlich, so würde nur folgen, daß auch sie als bloße Tautologien im strikten Sinne nichtssagend wären: eine Konsequenz, die uns sicherlich den Wunsch eingeben wird, Wertsätze möchten mit den logischen so wenig wie möglich Ähnlichkeit haben"353. Ich möchte annehmen, daß das entscheidende Problem der Werttheorie die darin enthaltene Erkenntnistheorie ist. Mit einer phänomenologischen Erkenntnistheorie ist offenbar eine objektive Wertlehre gut vereinbar, während die wertrelativistische Position von einem (starken) empiristischen Erkenntnismodell aus zu einer Ablehnung objektiver Werte kommt354. Angesichts dieses Diskussionsstandes behauptet v. Kutschera355 , daß weder die eine noch die andere Position haltbar sei. v. Kutschera argumentiert, die wertrelativistische Position sei unhaltbar, weil sie von einem zu simplen empiristischen Erkenntnismodell ausgeht. "Mit gleichem Recht könnte man sagen: Weil der Empirismus nicht haltbar ist, gibt es keine physikalische Erkenntnis,,356. Werterkenntnisse sind kaum weniger komplex als die Erkenntnis natürlicher Tatsachen. Die für den Bereich natürlicher Erkenntnis adäquate Erkenntnistheorie ist eine holistische Theorie, deren wesentliche Eigenschaft ihre irreduzible Komplexität 357 ist358 . 155.

352

N. Hartmann, Ethik, S.

353

M. Schlick, Fragen der Ethik, S.

354

O. Weinberger, Rechtslogik, S.

355

F.v. Kutschera, Grundlagen der Ethik, S.

356

F.v. Kutschera, Ethik, S.

131. 315. 227 ff.

252.

357 F. v. Kutschera, Grundfragen der Erkenntnistheorie, S. 498. "Dieses Bild von der Struktur der Erfahrungserkenntnis ist sehr viel komplexer als jenes, das der Empirismus entwirft. Es ist in der Tat so komplex, daß danach alles mit allem zusammenzuhängen scheint und man nicht mehr sieht, wie diese Interdependenzen sich entwirren und in eine geordnete Systematik bringen lassen sollen." 358 Zu einer holistisch genannten Erkenntnistheorie gehören im wesentlichen diese fünf Prämissen (vgl. F.v. Kutschera, Erkenntnistheorie, S. 493-512): (I) Kreativität wissenschaftlicher

89

6. Werte

Das phänomenalistische Reduktionsprogramm andererseits scheitert an der intentionalen Struktur unserer Erfahrungen359 . Vor diesem Hintergrund läßt sich eine (intuitionistische) Werttheorie aufbauen, die von einer grundsätzlichen360 Parallelität zwischen natürlicher und timetischer Erfahrung ausgeht und die etwa folgende Gestalt hat: Es gibt Werterfahrungen. Daß es Werterfahrungen gibt, ist ebenso unleugbar, wie die Tatsache, daß es überhaupt Erfahrungen gibt. "Wir erleben Dinge oder Zustände als angenehm oder unangenehm, als erfreulich oder unerfreulich, als schön oder häßlich"361. Werterfahrung ist nicht die Erfahrung von Werten als speziellen Objekten, sondern die Erfahrung davon, daß normale Objekte Werteigenschaften haben. Gegenstandsbezogenes Werterieben hat eine intentionale Struktur, es ist das Erleben von Dingen oder Sachverhalten. Intentionales WerterIeben läßt sich durch Sätze der Form (1) Die Person a erlebt, daß p, beschreiben. p repräsentiert einen natürlichen Sachverhalt. Mit diesen intentionalen Erlebnissen können Werte auf zwei Weisen verbunden werden. Einmal kann die Erlebnisweise als positiv charakterisiert werden. Dieser Fall wird durch einen Satz von der Form ausgedrückt: (2) a erlebt es als positiv, daß p. Andererseits kann aber auch das Erlebte als positiv bezeichnet werden. Dann notieren wir: (3) a erlebt, daß p positiv ist362 . Die Sätze (2) und (3) haben eine ganz unterschiedliche Bedeutung. Mit (2) wird ausgedrückt, a habe beim Erleben von p positive Empfindungen, mit (3) dagegen, der erlebte Sachverhalt erscheine ihm als positiv 363 . Der Wertphänomenalismus Schelerscher Provinienz konfundiert beide Aussagen oder er versucht zu zeigen, daß es möglich ist, Aussagen der Form (3), also Aussagen über Dinge und ihre Eigenschaften als Aussagen der Form (2), also als Sätze über subjektive Empfindungen, zu rekonstruieren 364. Ein solches Reduktionsprogramm ist aber, wie v. Kutschera365 gezeigt hat, im natürlichen Fall des Erlebens von Objekten oder Sachverhalten nicht möglich. Im Prinzip gilt dasselbe bei der Erfahrung timetischer Sachverhalte. Auch hier ist es nicht mögArbeit (2) Die These von der Theoriebeladenheit der Sprache und Erfahrung (3) Die These von der Theoriebela- denheit der Basissätze oder Beobachtungsdaten (4) Nichtempirische Verifikationsmethoden (5) Un- möglichkeit der Abgrenzung empirischer und "metaphysischer" Erkenntnis.

243-247.

359

F.v. Kutschera, Erkenntnistheorie, S.

360

Zu den Unterschieden vgl. F.v. Kutschera, Ethik, S.

361

F.v. Kutschera, Ethik, S. 229.

362

Vgl. F.v. Kutschera, Ethik, S. 230.

363

F. v. Kutschera, Ethik, S.

364

F. v. Kutschera, Ethik, S.

365

254-261.

231. 232/233; ders., Erkenntnistheorie, S. 223-226. F. v. Kutschera, Erkenntnistheorie, S. 228-230.

90

I. Grundlagen

lieh, Aussagen der Form (3) in Aussagen der Form (2) zu übersetzen. "Dazu müßte man die Teilsätze 'p ist positiv' entweder in natürliche Aussagen übersetzen können, wie sie als Teilsätze von (2) vorkommen - das ergäbe einen Naturalismus und eine adäquate naturalistische Definition von Wertprädikaten ist nicht in Sicht -, oder man müßte den Teilsatz 'p ist positiv' in einen Satz E (p) übersetzen können, der Wertprädikate für Empfindungen enthält. Dann wäre aber der Satz (3) synonym mit der Aussage 'a erlebt, daß E(p)'. Diese Aussage ist aber sinnlos, da wir nicht Erlebnisweisen erleben, sondern Dinge oder Sachverhalte der Außenwelt"366. Grundlage einer objektiven Werttheorie kann nur ein timetisch intentionales Erleben sein, wie es in der Aussage der Form (3) ausgedrückt ist. Aber die Tatsache, daß a erlebt, daß p positiv ist, ist weder eine hinreichende noch eine notwendige Bedingung dafür, daß p positiv ist367 . Damit stellt sich die Frage, wie man sich den Übergang von der timetisch intentionalen Erfahrung zu einer objektiven Werttheorie vorzustellen hat. v. Kutschera argumentiert zunächst, daß ein Proponent einer objektiven Werttheorie in einer recht schwierigen Situation steckt. Man kann sicher niemandem (Wert-) Erfahrungen andemonstrieren, die er nicht hat, sowenig man einen Berkeleyianer davon (logisch) überzeugen368 kann, daß es eine Außenwelt und nicht nur Sinnesempfindungen gibt. Sodann folgt ein wesentliches Argument, das sich aus der Unterscheidung zwischen Erlebnisweise und Erlebnisinhalt ergibt. Zunächst die Unterscheidung: "Beobachten wir z.B., wie jemand aus unmittelbarer Lebensgefahr gerettet wird, oder betrachten wir die 'Himmelfahrt Mariens' von Tizian in der Frari-Kirche in Venedig, so würden wir unser Erleben nicht zutreffend beschreiben, wenn wir sagten, wir hätten bei der Betrachtung des Bildes oder der Hilfeleistung positive Empfindungen. Solche Empfindungen haben wir natürlich auch. Werte werden in spezifischer Weise empfunden; erfahre ich die Schönheit des Bildes, so habe ich dabei auch positive Gefühle. Aber von der Erlebnisweise ist der Erlebnisinhalt zu unterscheiden, und Inhalt des Erlebens ist nicht nur die äußere Gestalt des Bildes oder der Verlauf der Hilfeleistung, sondern auch deren ästhetische bzw. moralische Qualität. Tatsächlich sagen wir, das Bild ist schön ... Und dabei reden wir nicht über unsere Empfindungen ... , sondern über die Sache selbst, das Bild und seine ästheti-

366 F.v. KUlschera, Ethik, S. finden sich, S. 232-234. 367 F. v. K ulschera, Ethik, S.

231;

weitere Argumente gegen die Übersetzbarkeit von

234; ders., Erkenntnistheorie, S. 151 ff. 213 ff. vgl. Fn. 39, S. 230.

368 F.v. KUlschera, Erkenntnistheorie, S.

(3) in (2)

7. Werte und Nonnen

91

sehe Qualität. Und wenn wir sagen, die Hilfeleistung sei selbstlos und spontan, so ist von Empfindungen ebenfalls nicht die Rede"369. Prädikate, mit denen man Erlebnisweisen beschreibt, sind subjektbezogen. Dagegen fehlt bei Ausdrücken wie "moralisch gut" oder "ästhetisch schön" der Subjektbezug ebenso wie bei Wörtern wie "blau", "dreieckig" oder "langweilig". In diesen Zusammenhang gehört weiter, daß die Alltagssprache die Trennung zwischen natürlichen und timetischen Ausdrücken nicht kennt. Ausdrücke wie "tapfer" oder "intelligent" haben stets sowohl evaluative wie deskriptive Bedeutungskomponenten. Ist die deskriptive Komponente objektiv, dann ist es die evaluative nicht weniger. Timetische und natürliche Erfahrungen bilden primär eine Einheit. ''Ebenso wie sinnliche Erfahrung nicht in optische, akustische, haptische und kinästhetische Erfahrung zerfällt..., bilden in der Erfahrung Wertphänomene und natürliche Sachverhalte ... ein nur wenig differenziertes Ganzes. Und wie sich rein optische oder rein haptische Wahrnehmungsinhalte erst durch Abstraktion aus konkreten Inhalten ergeben, so stellt auch die Unterscheidung timetischer und natürlicher Inhalte eine Abstraktionsleistung dar"370. Um Werterfahrungen zu machen, um zu erfahren, daß Dinge schön oder daß Handlungen gut sind, genügen schließlich unsere fünf Sinne allein ebensowenig, wie es andererseits unnötig ist, einen speziellen ''Wertsinn''371 anzunehmen. Moralisches oder ästhetisches Empfinden ist ein äußerst komplizierter Lernprozeß372, dem Erlernen einer natürlichen Sprache nicht unähnlich, eine Wechselwirkung zwischen natürlichen aber plastischen Dispositionen und kultureller Erfahrung373 . "Unsere Begegnung mit schönen Dingen prägt unser ästhetisches Empfinden und unsere Maßstäbe für Schönheit"374.

7. Werte und Normen Das Verhältnis von Normen und Werten ist seit jeher strittig 375 . Das zentrale Problem besteht in der Frage, ob eine deontologische oder axiologische 235 f.

369

F.v. Kutschera, Ethik, S.

370

F.v. Kutschera, Ethik, S. 237.

371

F.v. Kutschera, Ethik, S. 238.

372

28 ff. 183 ff. F.v. Kutschera, Ethik, S. 239.

373 374

V. Kraft, Wertlehre, S.

V. Kraft, Wertlehre, S.

375 F.v. Kutschera, Einführung in die Logik der Normen, Werte und Entscheidungen, S. 115 ff.; R. Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 126/127; M. Riedei, Norm, Wert und Wertinterpretation, in: ders., Norm und Werturteil, S. 91-114 (96-101).

92

I. Grundlagen

Ethik vorzugs würdig ist. Ich habe weder die Absicht noch die Kompetenz, zu diesem Fundamentalproblem etwas Wichtiges zu sagen. Die folgenden Bemerkungen dienen vielmehr dem Zweck, einen Rahmen für ein wichtiges dogmatisches Argument abzugeben, mit dem die konzeptionelle Trennung von Unrecht und Schuld gerechtfertigt wird. In dem Argument, auf das ich in (V) ausführlich eingehen werde, wird behauptet, daß der Trennung von Normen und Werten die Unterscheidung von Unrecht und Schuld koordiniert ist, daß also die den Rang eines archimedischen Punktes im System der strafrechtlichen Zurechnungslehre einnehmende Trennung von Unrecht und Schuld mit der Unterscheidung von Normen und Werten gerechtfertigt werden könnte. Unrecht hat etwas mit der Übertretung von Normen zu tun, Schuld dagegen sei die Mißachtung von Werten. Ich möchte hier zunächst zwei Theorien vorstellen, die geeignet sein könnten, die Struktur des Zusammenhanges zwischen Normen und Werten und den möglichen Implikationen für Unrecht und Schuld zu rationalisieren. Sodann möchte ich etwas zu der Frage sagen, ob zwischen Sätzen, die Normen ausdrücken und zwischen Sätzen, die Werte ausdrücken, logische Beziehungen bestehen können. Doch zunächst zu dem Verhältnis von Norm und Wert. Eine Theorie, in der der Normbegriff die entscheidende Rolle spielt, ist die Normtheorie Kelsens. Seine, in diesem Zusammenhang zentrale These lautet, Werte werden durch Normen konstituiert376 . Werte sind für Kelsen keine Entitäten, die zur Struktur der Wirklichkeit gehören. Auch für Kelsens (recht unvollständige 377 ) Axiologie, in der es fast ausschließlich um das Bewerten menschlichen Verhaltens geht, bildet das Humesche Gesetz den entscheidenden Bezugspunkt: "Der Dualismus von Sein und Sollen fällt mit dem Dualismus von Wirklichkeit und Wert zusammen. Daher läßt sich aus der Wirklichkeit kein Wert und aus dem Wert keine Wirklichkeit ableiten"378. Das Verhältnis von Wirklichkeit und Wert ist dies: "Das Verhalten, das ein in Raum und Zeit existentes Seins-Faktum ist, wird mit einer Norm, die ein Sollen statuiert, konfrontiert ... Ein Seins-Faktum kann, wenn konfrontiert mit einer Norm, als wertvoll oder wertwidrig beurteilt werden, kann einen positiven oder negativen Wert

376

H. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, S.

16-24,65-71,358 ff.

47;

vgl. auch: ders., Reine Rechtslehre, S.

377

O. Weinberger, Normtheorie als Grundlage der Jurisprudenz und Ethik, S. 64.

378

H. Kelsen, Normen, S.

47; ders., Reine Rechtslehre, S. 19.

7. Werte und Normen

93

haben ... Was bewertet wird, was wertvoll oder wertwidrig sein, einen positiven oder negativen Wert haben kann, ist die Wirklichkeit"379. Kelsen unterscheidet sodann subjektive (= unechte Werturteile = Wertungen) und objektive Werturteile380. Kelsens Ansicht über unechte Werturteile stimmt weitgehend mit Geigers Wertlehre überein 381 . Eine Wertung ist demnach der Sinn eines "emotionalen Aktes, das ist eines Aktes der Billigung oder der Mißbilligung ... "382. Hier liege eine Relation des Wollens und Wünschens vor, die kein Denkakt sei und daher auch nicht wahrheitsfähig sein könne. Das Wünschen und Wollen führe hier zu einer Wertung, die eine Beziehung zwischen einem Objekt und seelischen Vorgängen beschreibe, sei also ein psychologisches Urteil, ein spezielles Wirklichkeitsurteil 383 . Als objektives Werturteil bezeichnet Kelsen eine Aussage, in der behauptet wird, daß ein Verhalten einer Norm entspricht oder nicht entspricht. Dieses Werturteil setzt eine Norm voraus, hat kognitiven Gehalt und kann daher als wahr oder falsch bezeichnet werden. "Wenn die Norm ein bestimmtes Verhalten als gesollt statuiert, kann das tatsächliche Verhalten, das der Norm entspricht, als wertvoll, als gut, das Verhalten, das der Norm nicht entspricht, als wertwidrig, als schlecht beurteilt, das heißt bewertet werden. Diese Norm konstituiert einen Wert, sofern 'Wert' als das der Norm Entsprechen, 'Unwert' als das der Norm Nicht-Entsprechen bestimmt wird"384. Die Norm konstituiert einen Wert und "fungiert als Wertmaßstab für tatsächliches Verhalten"385. Ein objektives Werturteil ist eine Aussage über eine Relation zwischen (wertkonstituierender) Norm und Wirklichkeit386 und ein subjektives Wert"urteil" ist kein wirkliches Urteil im logischen Sinne - "weil keine Kompo-

379 H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 358. Zu der Frage, ob eine Norm, und nicht nur die Wirklichkeit, durch eine Norm beurteilt werden könnte, sagt Kelsen: "Wie könnte ...eine Norm, die einen Wert konstituiert - und jede gültige Norm konstituiert einen Wert -, wie könnte ein Wert bewertet werden, wie könnte ein Wert einen Wert oder gar einen negativen Wert haben! Ein wertvoller Wert ist ein Pleonasmus, ein wertwidriger Wert ein Widerspruch in sich selbst", a.a.O.,

S.359.

383

S. 47, 147, 148. 79 ff. Th. Geigers Lehre ist m.E. lediglich differenzierter ausgearbeitet. H. Kelsen, Normen, S. 148. H. Kelsen, Normen, S. 47. Eine Unstimmigkeit in Kelsens Argumentation ergibt sich aber

384

H. Kelsen, Normen, S. \03; die Hervorhebung ist vom Autor selbst.

385

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. H. Kelsen, Normen, S. 19.

380

H. Kelsen, Normen,

381

Vgl. den Text S.

382

insofern, als dieses spezielle Wirklichkeitsurteil eigentlich wahrheitsfähig sein müßte. Vgl. dazu O. Weinberger, (Fn. 377), S. 64.

386

17.

94

I. Grundlagen

nente der Erkenntnis"387 -, sondern eine emotionale Äußerung der Billigung oder Mißbilligung in Beziehung auf ein Verhalten388. Das objektive Werturteil impliziert ein hohes Maß Beliebigkeit: "Sofern die Normen, die die Grundlage der Werturteile bilden, durch Akte menschlichen Willens gesetzt sind, sind die durch sie konstituierten Werte willkürlich. Durch andere menschliche Wi111ensakte können andere, den ersten widersprechende Normen erzeugt werden, die andere, den ersten entgegengesetzte Werte konstituieren. Was nach jenen gut, kann nach diesen schlecht sein. Daher konstituieren die von Menschen und nicht von einer übermenschlichen Autorität gesetzten Normen nur relative Werte. Das heißt: die Geltung einer solchen, ein bestimmtes Verhalten als gesollt setzenden Norm und der durch sie konstituierte Wert schließt nicht die Möglichkeit der Geltung einer das entgegengesetzte Verhalten als gesollt setzenden, einen entgegengesetzten Wert konstituierenden, Norm aus"389. Es ist außerordentlich naheliegend, eine solche Theorie mißzuverstehen. Sinn und Bedeutung einer solchen positivistischen Wertlehre werden aber klar, wenn Kelsen sagt: "Eine relativistische Wertlehre bedeutet nicht..., daß es keine Werte und insbesondere keine Gerechtigkeit gebe, sondern daß es keine absoluten, daß es nur relative, keine absolute, sondern nur eine relative Gerechtigkeit gibt, daß die Werte, die wir in unseren normsetzenden Akten konstituieren und unseren Werturteilen zugrundelegen, nicht mit dem Anspruch auftreten können, die Möglichkeit entgegengesetzter Werte auszuschließen"390. Geht Kelsen in seiner Axiologie von einem Primat der Norm aus, so bestimmt Husserl 391 die Relation von Norm und Wert als ein "Wechselverhältnis, wenn nicht gar (als) ein Verhältnis der Gleichheit oder Äquivalenz ... "392. Husserl analysiert den Satz "Ein A soll B sein" in die Sätze "Nur ein A, welches B ist, ist ein gutes A" und ''Ein A, welches nicht B ist, ist ein schlechtes A"393. Husserl argumentiert dann weiter, daß jeder normative Satz "eine gewisse Art der Werthaltung (Billigung, Schätzung) voraussetzt, durch welche der Begriff eines in bestimmtem Sinne 'Guten' (Werten) bzw. 'Schlechten'

389

20. 20. H. Kelsen, Nonnen, S. 18.

390

H. Kelsen, Nonnen, S. 69.

39\

E. Husserl, Logische Untersuchungen, Bd. I § 14 (S. 4O-46).

387

H. Kelsen, Nonnen, S.

388

H. Kelsen, Nonnen, S.

392 M. Riedei, (Fn. 393

375), S. 98. 391), S. 41.

E. Husserl, (Fn.

7. Werte und Nonnen

95

(Unwerten) hinsichtlich einer gewissen Klasse von Objekten erwächst... Um das normative Urteil 'Ein Krieger sol1 tapfer sein' fäl1en zu können, muß ich irgendeinen Begriff von 'guten' Kriegern haben, und dieser Begriff kann nicht in einer willkürlichen Nominaldefinition gründen, sondern nur in einer al1gemeinen Werthaltung, die nach diesen oder jenen Beschaffenheiten die Krieger bald als gute, bald als schlechte zu schätzen gestattet"394. Ich verstehe Husserl dahingehend, daß er sagen möchte, daß Normen unabhängig von Werten keinen Sinn haben. Er sagt schließlich: "Mit Beziehung auf eine zugrunde liegende al1gemeine Werthaltung und den hierdurch bestimmten Inhalt...von Wertprädikaten heißt jeder Satz ein normativer, der irgendwelche notwendige oder hinreichende, oder notwendige und hinreichende Bedingung für den Besitz eines solchen Prädikates ausspricht"395. Soweit zur Theorie Husserls. Beide Ansätze sind indessen nicht frei von Zweifeln. Kelsens Axiologie, die lediglich den Fal1 einer Wertung aufgrund von Normen kennt, kann wohl nur als reduziertes Programm einer umfassenderen Werttheorie bezeichnet werden. Solche Theorien werden regelmäßig auf einem komparativen Wertbegriff aufgebaut, eine Methode, derer Kelsen sich seines wertrelativistischen Vorverständnisses wegen nicht bedienen möchte. Und die Norm selbst ist, soweit es um die Bedingung ihrer Geltung geht, primär an den volitiv-irrationalen Akt ihrer Setzung gebunden396. In seiner Lehre ist Kelsen damit der Möglichkeit einer rationalen Norm- und Wertbegründung nicht nachgegangen. Aber Kelsens Position schließt m.E. eine solche Möglichkeit nicht aus. Das unterscheidet ihn von der wertnihilistischen Position Geigers. Kelsen sagt nicht, daß es nicht möglich ist, Norm- oder Wertbegründungen vorzunehmen, er sagt lediglich, daß es nicht ausgeschlossen ist, daß ein solcher Diskurs im Dissens endet. Und dann muß eben entschieden werden. Das letzte Problem hat Husserl nicht, dafür aber andere. Seine Gleichsetzung von Normen und Werten nivelliert zwei wichtige Unterschiede. Erstens haben Normen einen teleologischen Bezug. Ihre primäre Funktion besteht, wie gezeigt397 , in der Steuerung von Verhalten; Werte hingegen sind, nach der hier vertretenen Theorie, primär als spezifische Eigenschaften von Sachverhalten zu verstehen. Zweitens haben Normen einen futuristischen Bezug,

391), S. 43.

394

E. Husserl, (Fn.

395

E. Husserl, (Fn. 391), S. 44.

396

H. Kelsen, Nonnen, S. Vgl. 12 a.

397

113 f.

96

I. Grundlagen

nicht aber Werte 398 . Eine Nonn wie ''Erziehung soll liberal sein" ist nur dann sinnvoll, wenn sie als Aufforderung oder Anweisung für zukünftiges Handeln verstanden wird. In der Fonn des Präteritums heißt der Satz: "Eltern früherer Epochen hätten ihre Kinder liberal (und nicht mit alttestamentarischer Strenge) erziehen sollen". In dieser Fonn bedeutet der Satz aber nicht mehr eine Nonn, sondern allenfalls eine Wertung oder vielleicht sogar nur einen Wunsch, weil es nicht sehr vernünftig ist, das liberale Erziehungsprogramm der Aufklärung auf die Vergangenheit zu übertragen. Die Frage schließlich, ob es logische Beziehungen zwischen Nonnsätzen und Wertsätzen gibt, setzt zunächst voraus, daß es möglich ist, Wert- und Nonnlogiken zu entwickeln. In seinem Spätwerk 399 versucht Kelsen zu zeigen, daß zwischen Nonnen logische Beziehungen nicht bestehen können. Seine Argumente gelten, obwohl Kelsen dies nicht explizit sagt, analog für die Frage einer Wertelogik. Kelsen argumentiert, ein praktischer (nonnativer) Syllogismus könne, anders als ein wahrheitsfunktional aufgebauter theoretischer Syllogismus, nicht gültig sein, weil seine Prämissen nicht wahrheitsfähige Nonnen seien 400 und - vor allem - weil die Geltung der Konklusio im theoretischen Syllogismus nicht durch den Denkakt, dessen Sinn der gefolgerte Aussagesatz ist, bedingt sei, dagegen aber die Geltung der individuellen Nonn durch den Willensakt bedingt ist, dessen Sinn sie ist. Eine Loslösung der Nonn bzw. ihres sprachlichen Ausdrucks von der volitiven Komponente sei nicht möglich. Und der Willensakt, dessen Sinn eine individuelle Nonn sei, könne unmöglich in dem Willensakt, dessen Sinn eine generelle Nonn sei, impliziert sein 40l • Kelsens Argument wird - soweit es mir bekannt ist gegenwärtig von keinem Philosophen oder Logiker geteilt. Kelsens Ansicht, nur wahrheitsfähige Sätze können Glieder einer logischen Folgerungsbeziehung sein, läßt sich nicht beweisen402 . Im zweiten Teil seines Argumentes konfundiert Kelsen logische Relationen mit psychologischen Entitäten, eine Konfusion, die hinter Husserl 403 zurückfällt.

398

M. Riedei, (Fn. 375), S. 98/99.

H. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen Kap. 57, 58, 59. Zu der Frage, ob Kelsens Normirrationalismus bereits in der Reinen Rechtslehre angelegt sei, vgl. O. Weinberger, 399

Normtheorie, S. 100 Fn. 13.

ff.

400

H. Kelsen, Normen, S. 182/183.

401

H. Ke/sen, Normen, S. 188.

402

O. Weinberger, Normtheorie, S. 94; ders., Rechtslogik, S. 224.

403

E. Husserl, Logische Untersuchungen, Bd. I, S. 60 ff.; O. Weinberger, Normtheorie, S. 105

7. Werte und Nonnen

97

Die Frage, ob man normative Aussagen aus Wertaussagen ableiten kann oder umgekehrt Wertaussagen aus normativen Sätzen, ist dem berühmten Problem der Ableitung eines Seins aus einem Sollen direkt verwandt und entsprechend zu lösen 404. Eine normative Konklusio läßt sich nur dann aus einer Menge von Prämissen gültig ableiten, wenn diese mindestens einen normativen Satz enthält. Eine evaluative Konklusio läßt sich aus einer Prämissenmenge nur dann gültig ableiten, wenn diese mindestens eine Wertaussage enthält. Verknüpft man beides, so ergibt sich: Aus einer rein normativen Prämissenklasse läßt sich keine evaluative Aussage ableiten, vice versa: aus einer rein evaluativen keine normative. Soll aus einer Menge normativer Prämissen eine evaluative Konklusio abgeleitet werden oder aus einer evaluativen Prämissenklasse eine normative Konklusio, dann muß in der normativen Prämissenmenge mindestens eine evaluative oder in der evaluativen mindestens eine normative Prämisse enthalten sein. Eine andere Möglichkeit wäre, daß man etwa Werte als chiffrierte Normen auffaßte 405 . Genau dies ist aber nicht die Ansicht der materialen Wertethik. Aus "x ist gut" folgt nicht "x ist gesollt".

404 R.M. Hare, Die Sprache der Moral, S. 50 ff.; W. Stegmüller, Hauptströmungen der Gegenwarts philosophie, Bd. I, S. 521. 405

7 Koriath

Vgl. F.v. Kutschera, Ethik, S. 20-24 und S. 29-31.

11. Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung 1. Die Struktur der gegenwärtigen Zurechnungslehre in topologischer Darstellung Die Unterscheidung zwischen objektiver und subjektiver Zurechnung ist für die gegenwärtige Lehre der Dogmatik des Strafrechts basal. Durch das Strafgesetz ist diese Struktur nicht determiniert. § 15 StGB lautet: "Strafbar ist nur vorsätzliches Handeln, wenn nicht das Gesetz fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Strafe bedroht." Diese Regel kann als das normativ verbindliche Zurechnungsprinzip des Strafrechts bezeichnet werden. In ihr ist die erwähnte Trennung nicht enthalten. Zwei Fragen bilden den Kern der traditionellen und gegenwärtigen Lehre: (i) Was wird zugerechnet? (ii) Nach welchen Kriterien wird zugerechnet? Das, was zugerechnet wird, wird Erfolg genannt. Ein Erfolg entspricht ungefähr dem, was man in der Alltagssprache als Ereignis bezeichnet. Der Unterschied zwischen objektiver und subjektiver Zurechnung entwikkelt sich aus den möglichen Antworten auf Frage (ii). Als objektiv bezeichnet man eine Zurechnung, wenn als Zurechnungskriterium eine kausale oder teleologische Regel, ein Handlungsbegriff oder der gegenwärtig am meisten genannte Risikozusammenhang auftritt. Subjektiv wird eine Zurechnung genannt, wenn als Zurechnungskriterium der (von mir hier sog.) kognitiv-volitive Komplex, also Größen wie Wille, Wissen, Absicht, Vorstellung usw. verwendet wird. Dieses Modell hat eine ungewöhnliche Komplexität. Dafür gibt es historische und systematische Gründe. Von den historischen Gründen soll hier nicht die Rede sein. Die systematischen Gründe der Komplexität ergeben sich aus der vergleichsweise einfachen Tatsache, daß die Zurechnungskriterien der objektiven und subjektiven Zurechnung jeweils unterschiedlich formuliert und untereinander vielfältig kombiniert werden können; dadurch entsteht eine außergewöhnlich große Typenvielfalt, die aber doch nur Variationen zu diesem

2. Einige Fragen und einige Dispositionen

99

Grundmodell sind. Aber nicht jede mögliche Form ist in der Dogmatik auch tatsächlich vertreten worden. Diesem Modell sind die Begriffe Unrecht, der wiederum in die Begriffe Tatbestand und Rechtswidrigkeit weiter untergliedert wird und Schuld, dem Vorsatz und Fahrlässigkeit als differentia specifica nachgeordnet sind, koordiniert. Diese Koordination führt zu dem üblichen Sprachgebrauch, daß objektive Zurechnung eine Zurechnung zum Unrecht sei, während subjektive Zurechnung auch als Zurechnung zur Schuld bezeichnet wird.

2. Einige Fragen und einige Dispositionen Ich behaupte und werde zu zeigen versuchen, daß dieses Modell unterschiedliche Probleme aufweist. Sie sollen in die Klassen einerseits struktureller und andererseits nicht-struktureller Probleme eingeteilt werden. Als nichtstrukturelle Probleme bezeichnete ich die Analyse und Reformulierung so wichtiger Begriffe wie Kausalität, Handlung, Risikozusammenhang, Vorsatz usw. Sie sind die Elemente des komplexen Zurechnungsmodells. Die strukturellen Defizite des (gegenwärtigen) Zurechnungsmodells werden thematisiert, wenn gefragt wird: (i) Ist die Trennung zwischen objektiver und subjektiver Zurechnung zutreffend? Es gibt etliche Gründe für diese Frage. Der vielleicht naheliegendste ist durch die Handlungstheorie motiviert. Die traditionell sog. v. List-Belingsche Trennung von Innen (- der kognitiv-volitive Komplex) und Außen (= Kausalität) ist mit der Struktur der finalen Handlungslehre - von der ich annehme, daß sie von der Mehrheit strafrechtlicher Autoren vertreten wird -, nicht kompatibel. Danach sind Handlungen ein nicht auf die Außen-InnenStruktur reduzierbares Ganzes. (ii) Ergeben die in der objektiven Zurechnung genannten Zurechnungskriterien eine Ordnung? Ist die Extension der Verantwortung im Falle von Kausalität, Teleologie und! oder Risikoerhöhung identisch? Wenn das nicht der Fall sein sollte: Gibt es dann eine (Meta-)Regel, die die Reihenfolge dieser Regeln festlegt? Weitere Fragen: Wie verhält sich Kausalität (Teleologie, Risikoerhöhung) zur Handlung, wie zum Willen? (iii) Objektiver und subjektiver Zurechnung sind die Begriffe Unrecht und Schuld koordiniert. Nun ist z.B. Unrecht aber ein normatives Wort. Wie erfolgt der Übergang von der objektiven Zurechnung, die ihrem Selbstverständnis nach aus objektiven, also empirischen Größen (z.B. Kausalität) gebil-

100

11. Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung

det wird, in die Welt des Rechts? Unrecht kann ja nicht unmittelbar etwas mit empirischen Größen zu tun haben. Das wäre ein arger naturalistischer Fehlschluß. Kommt diese normative Dimension in dem Zurechnungsmodell eigentlich adäquat zum Ausdruck? (iv) Trifft es zu, daß Erfolge zugerechnet werden? Die These, Erfolge werden zugerechnet, ergibt Probleme in zwei Richtungen. Sie ist (relativ) komplikationslos in den Fällen, in denen die Handlungsbeschreibungen durch sog. Erfolgsverben vollzogen wird. Handlungen, die durch reine Tätigkeitsverben beschrieben werden, haben aber eine Struktur, in der sich keine Sequenz des äußeren Aspekts der Handlung (als Erfolg) abtrennen läßt. Auch muß gefragt werden, ob im Kontext einer intentionalistischen (= finalistischen) Handlungsstruktur die als Erfolge bezeichneten Größen überhaupt relativ zur Handlung als distinkte Entitäten angesehen werden können. Dies vorweggeschickt könnte die traditionelle Sprechweise in ein merkwürdiges Dilemma führen: Sind Erfolge keine distinkten Größen, sondern gehören sie wesentlich zur (intentionalen) Handlung, dann ist es logisch ausgeschlossen, daß man sie Handlungen zurechnet. Aber auch wenn sie distinkte Größen sein sollten, so gilt das nur für die durch Erfolgsverben beschriebenen Handlungsweisen. Ex definitione wäre also das (klassische) Zurechnungsmodell nur auf wenige Delikte des Strafrechts beschränkt. Diese Lehre wäre also bestenfalls ein Fragment einer Zurechnungslehre. (v) Das letzte Problem ist vielleicht das größte. Tatsächlich beginnt die Dogmatik mit der Trennung von objektiver und subjektiver Zurechnung. Das setzt voraus, daß man - vielleicht in intuitiver Form - schon weiß, was Zurechnung ist. Ist die Bedeutung des Ausdrucks aber tatsächlich hinlänglich klar? Darf sich rationale Dogmatik auf eine mehr oder minder diffuse Intuition gründen? In der Alltagssprache kommt der Ausdruck kaum vor. Er ist ein theologisch-juristischer Terminus, der in der normalen Sprache nicht unmittelbar ein Analogon hat. Sinnverwandte Ausdrücke aus der Wortfamilie, mit der alltagssprachliche Rede von Verantwortung spricht, sind vielleicht Zuschreibung oder Zuordnung, so etwa, wenn ein Minister für die Verfehlungen seiner Beamten zur Rechenschaft gezogen wird. Ich möchte annehmen, daß die Explikation der aus Intuition und theologisch-juristischer Konstruktion zusammengesetzten Bedeutung dieses zweifellos zentralen Ausdrucks nicht nur ein kognitives Spiel ist, sondern ebenso ein Erkenntnisgewinn für dogmatisches Denken sein könnte.

3. Typen und Strukturen rechtlicher Zurechnung

101

3. Typen und Strukturen rechtlicher Zurechnung Wer die Literatur sichtet, wird feststellen, daß die bei weitem größte Anzahl von Arbeiten jenseits der Trennung von objektiver und subjektiver Zurechnung einzuordnen ist l . Nur wenige Monographien widmen sich der Explikation, Analyse oder Konstruktion des Begriffes Zurechnung selbst. Ohne Anspruch auf Vollständigkeit, jedoch mit dem schwächeren auf Repräsentanz, möchte ich die Arbeiten von Loening 2, Larenz3 , Hardwig 4, Hruschka5 und Kelsen zu den in meinem Sinne elementaren Arbeiten rechnen. Man kann diese Theorien wiederum in zwei Gruppen einteilen. Basal ist hier die Frage, ob Zurechnung eine Funktion von etwas ist oder ob Zurechnung ein grundlegendes Prinzip ist, das nicht auf etwas anderes zurückführbar ist, weder als Funktion noch als eine Art Epiphänomen. Zurechnung als Funktion von etwas zu verstehen, ist der kleinste gemeinsame Nenner, der, davon abgesehen, sehr unterschiedlichen Theorien von Loening, Larenz, Hardwig und Hruschka. Kelsen hingegen entwickelt eine wirkliche Grundlagentheorie. (Kelsen behandele ich im Anschluß in III.) Der Autor dieser Arbeit stand vor Schwierigkeiten, die er dem Leser nicht verschweigen möchte. Jene Denker haben ihre i.d.R. ziemlich umfänglich angelegten Theorien entwickelt, ohne daß von einer nennenswerten Auseinandersetzung (mit einer Ausnahme) die Rede sein könnte. So entstanden zunächst einmal nur verschiedene Zurechnungstheorien. Die Frage, welche vorzugswürdig ist, und das ist m.E. die entscheidende Frage, bleibt dabei völlig offen. In der Entwicklung ihrer Theorien sind die genannten Denker ebenfalls sehr unterschiedlich vorgegangen. Jede Theorie muß irgendwo ansetzen - aber wo? Zwei Autoren, um nur einige Beispiele zu nennen, versuchten juristische Zurechnungslehren zu entwickeln, indem sie den Anschluß an moralphilosophische Konzepte suchten. Andere schließen mehr oder weniger an dogmatischen Strukturen an und versuchen dann, zu den (wirklichen oder vermuteten) Grundlagen vorzudringen. Schreitet die Entwicklung der Theorie voran, dann werden wiederum unterschiedliche Aspekte berücksichtigt und verschiedene teils engere (z.B. Zurechnung und Kausalität), teils weitere (z.B. Zurechnung und Gerechtigkeit) Bezüge hergestellt. Um in dieses, sagen wir es einmal reE. Deutsch, Zurechnung und Haftung im zivilen Deliktsrecht, S. 34135; vgl. auch VII 9.

R. Loening, Die Zurechnungslehre des Aristoteles, 1903. K. Lorenz, Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, 1927. 4

W. Hardwig, Die Zurechnung. Ein Zentralproblem des Strafrechts, 1957. J. Hruschka, Strukturen der Zurechnung, 1976.

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11. Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung

spektlos, (literarische) mixtum compositum eine Ordnung zu bringen, habe ich mich einer einfachen Methode bedient: Meine Analyse und Interpretation erfolgte selektiv unter den in (2) genannten Gesichtspunkten. In diesem Sinne werde ich die Theorien der ersten Gruppe in vergleichsweise geschlossener Form (soweit solches angesichts der Extrahierung möglich ist) vorstellen. «a) - (d) und anschließend (4» eingehend kritisieren. a) Eine voluntaristische Zurechnungs lehre

Unzufrieden mit der strafrechtlichen Zurechnungslehre seiner Zeit6 unternahm Loening einen großangelegten Versuch, bis zu den Grundlagen der Zurechnungstheorie vorzudringen. Zurechnung oder Imputatio sei ein naturrechtlieh-scholastischer Ausdruck. Vor allem Pufendorf habe diese (scholastische) Lehre für die Rechtswissenschaft rezipiert?, eine elaborierte und für die neu6 R. Loening, Zurechnungslehre, S. VIII, IX; dazu zwei Bemerkungen Loenings: "Gar oft habe ich nach der Lektüre solcher Schriften das Gefühl gehabt, nun geradeso klug zu sein, wie zuvor." Oder: "Aus einem solchen Mixturn compositum werden dann mit apodiktischer Gewißheit die wichtigsten Folgerungen für Strafe und Strafrecht abgeleitet. Die 'Schuld' verlangt dies, und die 'Verantwortlichkeit' verlangt jenes; was aber Schuld und Verantwortlichkeit dabei eigentlich vorstellen, darüber erhalten wir keine Belehrung, weil ein solcher Autor oft selbst nicht im klaren darüber ist." 7 Vgl. auch H. Welzel, Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs, S. 84 ff. Es ist nützlich, einen Blick in die Tradition zu werfen. Vor allem durch die Arbeiten von Welzel (H. Welzel, Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs, Berlin 1958, S. 84 ff.; vgl. aber auch E. Samlowski, Die Strafrechtstheorie und die Zurechnungslehre des Samuel Pufendorf, Greifswald 1920; und schließlich R. Küppers, Die Zurechnl!,ngslehre Samuel Pufendorfs (ungedr. Diss.), Bonn 1956) und eben auch Loening (R. Loening, Uber geschichtliche und ungeschichtliche Behandlung der deutschen Strafrechtswissenschaft, in: ZStW, Bd. 3 (1883), S. 219 - 375 (263/264) wissen wir um die große Bedeutung, die Aristoteles und Pufendorf für die Zurechnungslehre haben. Aristoteles fragt, unter welchen Bedingungen ist eine Handlung eine (moralisch) tugendhafte Handlung und er antwortet (verkürzt): Wenn sie freiwillig und wissentlich ausgeführt wird (Aristoteles, Nikomachische Ethik, III I - 7). Dieselbe Fragestellung und dieselbe Antwort finden wir bei Thomas (Thomas v. Aquino, Summe der Theologie, Bd.2, Die sittliche Weltordnung, 6.17. Untersuchung, S. 48 ff.). Erst bei Pufendorf deutet sich eine Modifikation in diesem traditionellen Lehrstück an (M. Grünhut, Anselm v. Feuerbach und das Problem der strafrechtlichen Zurechnung, Hamburg 1922, S.75. Vgl. zu Feuerbach auch die schöne Biographie G. Radbruchs, P.J.A. Feuerbach. Ein Juristenleben, Göttingen 1970). Der erste Teil seiner Konzeption steht noch ganz in der aristotelisch-thomistischen Tradition. Pufendorf sagt, bei den freiwilligen Handlungen unterscheide man zwei Aspekte. "Das eine Element ist gleichsam material (quasi materiale), es ist die natürliche (physische) Bewegung, die natürliche Ursache der Handlung. Das andere Element ist gleichsam formal (quasi formale), es ist die Zurechenbarkeit der Wirkung der Handlung, die moralische Ursache (causa moralis) der Handlung" (H. Denzer, Moralphilosophie und Naturrecht bei Samuel Pufendorf, S. 81). Pufendorf macht aber daneben noch eine zweite Unterscheidung. Er sagt, daß man die willentliche Handlung absolut betrachten könne, als natürliche Bewegung, die eine Ursache und eine oder mehrere Folgen hat, oder reflexiv. "Willentliche Handlungen, die diese reflexive Betrachtung in sich schließen, werden im eigentlichen Sinne menschlich genannt" (H. Denzer, Pufendorf, S. 81). Was hat es mit diesem reflexiven Moment auf sich? Dazu Pufendorf: "Sunt igitur actiones morales actiones hominis voluntariae cum imputatione suorum effectum in vita communis spectatae" (zitiert nach H. Denzer, Pufendorf, S. 81). Mit diesem reflexiven Moment geht Pufendorf über die scholastische Tradition hinaus. Pufendorf interessiert sich nicht primär dafür, ob eine Handlung gut oder schlecht, tugendhaft oder unmoralisch ist. Viel "wichtiger ist es Pufendorf, daß man Handlungen im sozialen Leben überhaupt jemandem zurechnen kann, um

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zeitliche Strafrechtsdogmatik annähernd paradigmatische Form habe sie schließlich durch Feuerbach erhalten8 . Um aber wirklich die Grundlagen der Imputationslehre zu studieren, genüge es nicht, nur bis zu Pufendorf zurückzugehen; erforderlich sei ein Rückgang auf Aristoteles9 . "Bereits eine oberflächliche Einsicht in die Schriften des Stagiriten belehrten mich, daß hier in der Tat die letzte Quelle der Pufendorfschen Imputationslehre ( ... ) zu suchen sei"lO. Mir ist nicht bekannt, aus weIchen Gründen Loening seine auf drei Bände konzipierte "Geschichte der strafrechtlichen Zurechnungslehre" I I dann doch nicht vollendet hat. 1903 erschien nur der erste Band, ''Die Zurechnungslehre des Aristoteles". Dieses Buch ist eine sehr umfassende und sehr subtile, wohl eher philologische als philosophische Analyse der aristotelischen Ethik, Rhetorik, Politik, Psychologie und Metaphysik. Aus weIchen Gründen das strafrechtliche Schrifttum diese wichtige Grundlagenarbeit nicht zur Kenntnis genommen hat, entzieht sich ebenfalls meiner Kenntnis. Loenings Aristotelesinterpretation erfolgt in dem Bewußtsein, daß Aristoteles natürlich nicht eine rechtliche, sondern eine ethische Zurechnungslehre verfaßt hat 12, und das eigentliche Ziel seiner Arbeit liegt selbstverständlich nicht in der Darlegung eines begrifflichen Instrumentariums, dessen man sich in praktischer oder dogmatischer Absicht bei der Zurechnung von etwas bedienen könnte, sondern in der Klärung vor allem der psychologischen Voraussetzungen l3 der Imputation. Viele Aristoteles-Interpreten deuten seine I 4 ethischen Schriften, die sie systematisch für einen Teil seiner politischen Philosophie halten, vor allem aus dieser (politischen) Perspektive l5 . Anders Loening. festzustellen, ob daraus eine Verpflichtung des Handelnden und ein Rechtsanspruch dessen, den die Wirkung der Handlung treffen, entsteht oder ob der Handelnde im Staat belohnt oder bestraft werden kann" (H. Denzer, Pufendorf, S.82). Pufendorf erweiten das traditionelle Lehrstück (eigentlich nicht imputatio, sondern nur imputativitas) um eine zweite Dimension, Gesellschaft oder/und Staat. M. Grünhut, Anselm v. Feuerbach und das Problem der strafrechtlichen Zurechnung, S. 74

ff.

9 Vgl. auch H. Wetzet, Naturrecht, S. 35-37, der hier anders als in seiner Schrift über Pufendorf (S. 84) Loening nicht erwähnt. Der Gedanke, Aristotetes sei gewissermaßen der Stammvater der modemen Zurechnungsdogmatik, wird auch heute noch von vielen Denkern des Strafrechts geteilt. 10

R. Loening, Zurechnungslehre, S. XI.

11

R. Loening, Zurechnungslehre, S. XIII, XV.

12

R. Loening, Zurechnungslehre, S. XIII.

13

R. Loening, Zurechnungslehre, S. VIII.

14

B. RusselI, Philosophie, S. 193.

15

G.W.F. Heget, Vorlesungen über die Geschichte der Philosophie, Bd. 2, S. 225.

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11. Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung

Er ist der Auffassung, nicht die Staatslehre, sondern die Psychologie sei die für die Ethik entscheidende Bezugsgrößel6; und so beginnt er sein Werk mit einer eingehenden Darlegung der aristotelischen Seelenlehre, auf die ich aber nur sporadisch, soweit es zum Verständnis der Zurechnungslehre erforderlich ist, zu sprechen kommen möchte. Die Theorie der Zurechnung beginnt 17 Loening mit der Feststellung, daß Zurechnung etwas mit Werturteilen, mit Lob und Tadel zu tun hat, daß Gegenstand eines solchen Werturteils Tugend und Laster als innere seelische Zustände eines Subjektes sein könnten, daß aber das eigentliche Objekt sittlicher Werturteile menschliche Handlungen seien l8 . Menschliche Handlungen aber doch nicht so sehr unter dem Aspekt der äußeren Bewegung, sondern, und darin genau liege das spezifisch moralische Wertmoment, unter dem Aspekt der psychischen Disposition l9 . Werturteile, die in diesem umfassenden Sinn auf Handlungen bezogen seien, als sie eben nicht nur die Handlung, sondern auch das Subjekt der Handlung zum Gegenstand haben, werden Zurechnungen genannt20 . Noch einmal stellt Loening klar, daß Zurechnung kein Name sei, den Aristoteles verwendet hätte und daß die Werturteile, die im Naturrecht später Zurechnung oder Imputatio genannt worden sind, moralische Werturteile waren; allein, Aristoteles habe selbst behauptet, so Loening, daß die Grundsätze der moralischen Zurechnung "auch für die Zuerkennung von Lohn und Strafe im staatlichen Gericht von Bedeutung sind"21. Mit der Wahl der Handlung als Bezugsobjekt sind aber außergewöhnlich große Schwierigkeiten verbunden. Obwohl wir in der Alltagssprache mit dem Umgang des Wortes Handlung mühelos vertraut sind, zeigt eine nähere Analyse, daß dieser Begriff gar nicht einen einfachen oder elementaren, nicht weiter zerlegbaren Gegenstand bezeichnet, sondern vielmehr eine hochkomplexe Entität22 . Eine geschlossene Handlungstheorie habe Aristoteles nicht geschrieben23 . Auch Loening versucht nicht, die Versatzstücke, die sich in Aristoteles' Werken finden, zu einem Ganzen zu ordnen und zu vervollständigen, sondern nur die - psychischen - Eigenschaften von Handlungen zu bestimmen, 16

R. Loening, Zurechnungslehre, S. XIII,

17

R. Loening, Zurechnungslehre, S.

18

19 20 21 22 23

129. 124 ff. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 125. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 126. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 129. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 129; vgl. auch S. 351. Vgl. VI. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 170.

3. Typen und Strukturen rechtlicher Zurechnung

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die nötig sind, um eine sittliche Beurteilung oder analog: rechtliche Zurechnung vornehmen zu können. Damit eine körperliche Bewegung24 eine Handlung genannt werden könne, müsse die Ursache des äußeren Vorganges im "Innem des Handelnden"25 liegen. Von allen Lebewesen sei der Mensch das einzige, das sich selbst bewegt, steuert26 . Der bewegende Faktor sei die Seele27 • Der Mensch sei ein Ganzes, bestehend aus Körper und Seele, wird er als (Zurechnungs-)Subjekt, als Person gedacht, dann ist damit dieses psycho-physische Konstrukt gemeint. "Die den Körper bewegende Seele aber, das ist der ganze Mensch, der Mensch selbst"28. Nähere Analyse der Seele ergab, daß sie in verschiedene Funktionen sich zergliedern läßt. Derjenige Teil der Seele, der die unmittelbare Ursache 29 der körperlichen Bewegung ist, wird Begehren 30 genannt. Statt von Begehren könne man auch von Wille, wollen, gewollt, willentlich oder willkürlich sprechen, es seien nur verschiedene Namen für ein und dieselbe psychische Funktion31 , wie Loening dieses Vermögen der Seele gelegentlich auch bezeichnet. Die erste und wichtigste (und wohl auch einzige32) Regel lautet also: Eine Körperbewegung ist eine Handlung und damit ein Objekt der Wertung oder Zurechnung, wenn sie willkürlich vollzogen wurde. Das wirft die Frage nach dem Zusammenhang zwischen Handlung und Handelndem auf. Es ist in der Tat eine schwierige Frage33 . Dazu gibt es mehrere - besser: ziemlich viele - Möglichkeiten, die davon abhängen, wie man sich den Handelnden und die Handlung einerseits und den Zusammenhang andererseits denkt. Als Zurechnungssubjekt kann ein psycho-physisches Ganzes, ein Mensch mit Leib und Seele, oder lediglich ein isoliert gedachter Wille auftreten, die Handlung kann repräsentiert werden durch eine Einheit von Wille und Körperbewegung oder nur durch eine Körperbewegung, und 24 Zur Bedeutung des Ausdrucks Bewegung in der Aristotelischen Philosophie vgl. B. RusselI, Philosophie, S. 225.

133, 140; (im Original kursiv).

25

R. Loening, Zurechnungslehre, S.

26

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 144.

27

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 134.

28

R. Loening, Zurechnungslehre, S.

29

R. Loening, Zurechnungslehre, S.

32

143. 134. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 35, 36, 135. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 268. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 130,267.

33

Vgl. VI.

30

31

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11. Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung

der Zusammenhang kann durch eine kausale oder/ und logische Relation oder Funktion oder vielleicht auch nur adäquat durch eine komplizierte Theorie der Subjektivität ausgedrückt werden. Die Kombination der recht extrem materialistisch gedachten Elemente Wille, Körperbewegung verbunden durch Kausalität ergibt dann das Grundgerüst der v. Lisztschen Zurechnungslehre, aber dazu später. In dieser Ordnung und Skalierung würde Aristoteles, jedenfalls in der Interpretation Loenings, das Gegenstück zu v. Liszt abgeben. Einer falschen Aristotelesinterpretation nämlich sei es zu danken, "daß man sich die äußere Bewegung, die Handlung des Menschen von diesem ihrem Subjekte losgelöst und verselbständigt dachte, derart, daß sie ihm, statt als Funktion zugeschrieben, als Produkt gegenübergestellt und dann erst auf ihn als die Ursache des Produkts zurückgeführt wurde"34. Doch ist Aristoteles' Person-Handlungsstruktur damit noch nicht hinlänglich analysiert. Die Beziehung der Handlung auf das Subjekt wird weiter von Loening - Aristoteles rezipierend - mit den Ausdrücken beschrieben, die Handlung müsse "durch uns selbst"35 bewirkt werden oder "von uns selbst abhängen"36. Das sei dann und nur dann der Fall, wenn der Vollzug der Handlung nur davon abhängt, ob wir ihn wollen oder nicht37 , "daß der Mensch Herr ... sei über das Handeln, und daß es ihm frei stehe ... oder frei stand ... zu handeln oder nicht zu handeln"38. Damit ist, ähnlich Kant39 , auf eine Ursache ganz besonderer Art angespielt. Handlungen als solche gehörten zu der Klasse der nur möglichen Dinge 40 • Dinge, die nur möglich sind, haben wohl Ursachen, aber die sind ihrerseits nicht notwendig 41 , wie es andererseits Naturvorgänge oder logische Prinzipien seien 42 . Bevor ein Subjekt sich zu einem Handlungsvollzug entschlossen habe, bestehe die Handlung nur als Abstraktion, als allgemeiner Begriff43 . "Wenn dann freilich dieser Wille aus der Sphäre des Abstrakten einmal in die Sphäre des Konkreten übergetreten ist und sich zu einem wirklichen Willensakt ... mit bestimmtem Inhalt verdichtet 34

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 144; vgl auch S. 146; die Hervorhebung ist von Loening.

35

R. Loening, Zurechnungslehre, S.

36

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 146.

149. 166; die Hervorhebung ist von Loening. I. Kant, Kritik der reinen Vernunft, Werke Bd. 3, S. 238. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 156, 161. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 157. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 1541155. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 158.

37

R. Loening, Zurechnungslehre, S.

38

R. Loening, Zurechnungslehre, S.

39

40 41

42

43

147.

3. Typen und Strukturen rechtlicher Zurechnung

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hat, ... , dann hat für diesen Fall diese (Handlung) ihre Unbestimmtheit verloren ... "44. Dieser Satz bedeutet logisch den Unterschied zwischen (allgemeiner) Handlungsweise und (individueller) Handlung; psychologisch ist es eine Art Genese oder Konstituierung einer Handlung durch einen Willen, der das Subjekt repräsentiert; es ist dies die Ursache besonderer Art. "Da nun der Wille auch hier wieder die ganze Persönlichkeit repräsentiert, so werden als Herr dieser Handlungen auch 'wir selbst' oder 'der Mensch' genannt"45. Weil man aber nicht etwas wollen kann, ohne zu wissen, was man will 46 , ist "Wissen" das zweite wichtige aber nicht selbständige Merkmal der Handlung. Das Wissen, das man etwas wolle, beziehe sich einmal auf eine innerseelische Disposition, die Vorstellung als Antizipation des gewollten und andererseits auf den Verlauf des Handlungsvollzuges, insbesondere auf die Handlungssequenz, die Erfolg genannt werde 47 . Aus der Regel, daß man nicht wollen kann, ohne zu wissen, was man will, ergäbe sich für die Frage, ob auch der Erfolg gewollt sein muß, unmittelbar nichts 48 . Wenn man aber die Handlung als ein Ganzes aus Körperbewegung und Erfolg 49 zusammengesetztes auffaßt und wenn sich der Wille auf dieses Ganze beziehen muß50, was bei einer telologischen Handlungstheorie offenbar naheliegt51 , dann ist auch der Erfolg als Inhalt einer Vorstellung gewollt52 . Die Frage, ob bei der Bewertung einer Handlung die Kenntnis normativer Regeln durch den Handelnden eine Rolle spielt, wird, differenziert nach Regeltypen, unterschiedlich beurteilt53 . Zu einer vollkommenen sittlichen Handlung gehört das Bewußtsein ihrer moralischen Dignität. Das "erkannte Gute aber muß das bestimmende Motiv und den Zweck ... einer Handlung bil-

49

162. 166/167. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 168, 183. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 169. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 170. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 171.

50

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 172.

51

52

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 171. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 172.

53

R. Loening, Zurechnungslehre, S.

44

R. Loening, Zurechnungslehre, S.

45

R. Loening, Zurechnungslehre, S.

46

47 48

176-183.

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11. Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung

den, wenn diese selbst tugendhaft sein soll "54. Es ist aber nicht der Fall, daß Handlungen, die in Unkenntnis ihres moralischen Wertes oder gar gegen moralische Regeln vollzogen werden, der sittlichen Beurteilung entzogen sein werden55 . Die Willkürlichkeit einer Handlung, und nur dieses Moment bildet den Gegenstand des moralischen Urteils, hängt nicht von der richtigen Erkenntnis des sittlichen Charakters der Handlung ab. "Wohl aber mindert Unkenntnis desselben bei guten wie bei schlechten Handlungen deren Wert herab, indem sie erstere ... als weniger gut, letztere dagegen ... als völlig lasterhaft erscheinen läßt"56. Anders liege es im Falle rechtlicher (staatlicher) Gesetze. Die Geltung rechtlicher Regeln ergibt sich aus einer "außerhalb des Handelnden stehenden Autorität"57. Die Rechtswidrigkeit des HandeIns könne deshalb nicht in einer Disposition des Willens gegründet sein, "sondern im Widerspruch der Tat mit dem Inhalt der außerhalb des Subjekts stehenden Rechtsnorm ... "58. Aber für die Zurechnung rechtlicher Folgen, nicht für die Beurteilung einer Handlung als rechtswidrig, sei es von entscheidender Bedeutung, ob der Handelnde im Bewußtsein der Rechtswidrigkeit seiner Handlung diese vollzogen habe59 . In Loeningscher Interpretation ist dies der Kern der aristotelischen Zurechnungslehre. Aus ihr ergibt sich unschwer, wann das Verhalten eines Menschen nicht Gegenstand einer sittlichen Beurteilung sein kann. Zur ersten Gruppe gehören die nicht willkürlichen Handlungen. Die Willkürlichkeit ist vor allem, von dem Extremfall somatischer Vorgänge im Innern des Menschen abgesehen60 , durch Gewalt, in der Form der vis absoluta61 , und durch ein Handlungsdilemma, einer Konstellation, die dem Grundmuster einer Tragödie entspricht und die für Aristoteles hier das Paradigma abgegeben hat62 , ausgeschlossen.

54

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 177.

55

R. Loening, Zurechnungslehre, S.

56

R. Loening, Zurechnungslehre, S.

57

58 59 60 61

62

179. 180/181. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 181/182. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 182. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 182. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 187-191. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 191-195. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 195-2 \0; vgl. auch J.L. Mackie, Ethik, S. 258.

3. Typen und Strukturen rechtlicher Zurechnung

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Zur zweiten Gruppe gehören die interessanten Handlungen, die, die aus Unkenntnis tatsächlicher oder normativer Momente vollzogen wurden 63 . Was man nicht kennt, kann nicht Gegenstand des Wollens sein; und was nicht Gegenstand des Wollens ist, kann, weil die Identität der Handlung dadurch konstituiert ist, insofern nicht Gegenstand sittlicher Beurteilung sein. Die Unkenntnis kann einmal einen empirischen Sachverhalt zum Gegenstand haben. Das ist dann der Fall, wenn der Handelnde infolge seines mangelhaften Wissens etwa die kausalen Wirkungen seiner Handlung nicht voraussehen kann64. Hier einige Beispiele Aristoteles': "So wenn jemand eine Wurfmaschine zeigen will, dieselbe unversehens zur Entladung bringt und so eine Verletzung herbeiführt; oder wenn er einen anderen dadurch verwundet, daß er einen spitzen Speer schleudert, den er irrigerweise für abgerundet, oder einen harten Stein, den er irrig für Bimsstein hält; oder wenn Ringkämpfer, die ihre Kunst zeigen wollen, einen anderen dabei treffen. Ferner, wenn jemand zum Zwecke der Rettung oder Heilung schlägt oder ihm zu diesem Zweck einen Trunk gibt, der ohne sein Wissen Gift enthält, so daß der andere daran stirbt"65. In allen diesen Fällen verdient der Handelnde nicht Lob oder Tadel - sondern Entschuldigung und, wenn ihn die Tat reut, Mitleid. Gegenstand der Unkenntnis kann aber auch das gesatzte Recht, das Gesetz sein. Hierher gehört der Fall, daß der Handelnde nicht weiß, daß seine Handlung die Subsumtionsbedingungen einer Norm erfüllt, wie der, daß er von der Existenz einer Norm gar nichts weiß66. Loening zeigt, daß, von einer Einschränkung abgesehen, Aristoteles beide Fälle des Rechtsirrtums (error iuris) unterschiedslos und diese wiederum gleich dem error facti behandelt. "Auch der sogenannte Rechtsirrtum schließt nach Aristotelischer Lehre die Eigenschaft einer Handlung als (willkürlicher) vollständig aus, macht sie zu(r) (unwillkürlichen), sofern dem Täter aufgrund desselben das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit seiner Tat fehlt"67. Interessant ist das Argument für die Gleichbehandlung. Das Verhältnis der Handlung zum Gesetz sei, wie die Umstände der Handlung, eine Eigenschaft der inkriminierten Handlung. Zwar nicht in dem trivialen Sinne, in dem ein Zug im Schachspiel zur Handlung Schachspielen gehört, sondern in einem 63

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 210-236.

64

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 211.

65

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 2101211.

66

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 215.

67

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 213, hier ist der ganze Satz hervorgehoben.

110

11. Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung

weiteren, durch das oberste Prinzip der Gerechtigkeit vennittelten Sinn. Wer das Gesetz verletzt, verletzt immer auch das Maß der Gerechtigkeit (oder Rechte Dritter). Wird die Handlung im Bewußtsein der Verletzung des Maßprinzips vollzogen, dann (aber auch nur dann) ergibt sich ebenso ihr Sinn aus der Verletzung des Gleichmaßes, wie die Tatsache, daß dieser Handlungssinn eben nur dann ein Verstoß gegen die Gerechtigkeit genannt werden kann, wenn dieser Sinn Bestandteil des Wollens des Handelnden war6 8 . Daraus folgert Loening ganz zu Recht, daß das ehrwürdige Prinzip "error iuris nocet" die Autorität des Aristoteles nicht für sich beanspruchen könne 69 . Ganz so glatt verläuft die Lösung dann aber doch nicht, denn Aristoteles anerkennt durchaus die Möglichkeit der Zurechnung von Handlungen, die in Unkenntnis von Tatumständen (einschließlich ihres rechtlichen Gehaltes7o , vollzogen werden71 . Damit komme ich auf den soeben genannten Vorbehalt zurück. Loening argumentiert, Aristoteles habe eine Zurechnung für möglich gehalten, wenn der Handelnde "selbst Ursache ... der Unkenntnis sei, wenn die Unkenntnis ihre (Ursache) in ihm, nicht, wenn sie sie außerhalb habe ... '072. Da es um Verantwortung geht, muß mit der "Ursache der Unkenntnis" etwas Vergleichbares bezeichnet sein, wie mit der Ursache der Handlung, dem Willen, der die ganze sittliche Persönlichkeit repräsentiert. Das ist schwierig, weil der Wille sich auf eine psychische Disposition bezieht, mit der Unkenntnis aber eine Unterlassung, das Fehlen einer psychischen Disposition angedeutet wird. Als Lösung aus dem Dilemma lesen wir dies: "Unwissentlich zugefügte Verletzungen sollen dem Täter hinsichtlich der rechtlichen und sittlichen Bewertung dann angerechnet werden, wenn seine Unwissenheit auf Fahrlässigkeit beruht; dann, heißt es, ist er selbst Ursache der Unwissenheit, dann hinge es von ihm ab (... ), d.h. hier von seinem Aufmerken und Denken, von der Anwendung seiner Erkenntniskräfte, sich das richtige Wissen zu verschaffen und zu erhalten't73. Eine Unkenntnis sei fahrlässig - und die Handlung folglich zurechenbar -, wenn die Erkenntnis leicht möglich, "nur (mit) mäßiger geistiger

68

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 214.

69

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 181,215.

70

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 228.

71

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 222/223.

72

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 224; die Hervorhebung ist von Loening.

73

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 225.

3. Typen und Strukturen rechtlicher Zurechnung

111

Anstrengung zu erlangen war und selbst dieses geringe Maß vom Täter nicht angewendet worden ist"74.

In der Frage, wann etwas leicht zu erkennen ist, refonnuliert Loening Aristoteles' Ansicht in einer Weise, die sehr an Jakobs' sog. Modellgefahr75 erinnert. Gefahren, die als Begleiterscheinungen standardisierter Verhaltensweisen regelmäßig auftreten, sind eben leicht erkennbar76. Loening gibt aber zu, daß die Bedeutung der Kausalität in dem Ausdruck "Ursache der Unwissenheit" eine hypothetische sei, keine reale 77 • Daran anschließend behandelt Loening die Frage, ob auch Unterlassungen Gegenstand von Zurechnungen sein können 78 . Eine Kausalität des Unterlassens könne es physikalisch79 nicht geben, weil ein ''Ereignis'', das nicht stattfindet, nicht die Ursache eines realen Ereignisses sein könne 80 . Die zweite Schwierigkeit ist, daß das Objekt der Wertung, als willkürliche Körperbewegung, ein wirkliches Ereignis in der WeIt sei, Unterlassungen dagegen "Existieren nur in unseren Vorstellungen "81. Deshalb könne es nicht ein und derselbe Wille sein, der die Ursache von Handlungen und Unterlassungen abgeben könne 82 . Andererseits unterlägen Unterlassungen genauso wie Handlungen sittlicher Beurteilungen83 . Als Lösung biete sich an, ähnlich wie bei der Fahrlässigkeit auch, die Zurechenbarkeit von unterlassenen Handlungen von einer hypothetischen Bedingungen abhängig zu machen. "Eine Unterlassung ist ... dann für zurechenbar zu erachten, wenn es lediglich von dem Willen des betr. Subjekts abhing, die unterlassene Handlung in zurechenbarer Weise vorzunehmen, wenn einerseits das Subjekt handeln konnte, und wenn andererseits für den Fall dieses HandeIns die Bedingungen seiner Zurechenbarkeit gegeben waren, dasselbe somit selbst als zurechenbar erschienen wäre"84.

74

R. Loening. Zurechnungslehre. S.

75

G. Jakobs.

76 77 78

79

80 81 82

83 84

229. Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt. S. 56 f. R. Loening. Zurechnungslehre. S. 231. R. Loening. Zurechnungslehre, S. 226. R. Loening, Zurechnungslehre. S. 245-253. R. Loening. Zurechnungslehre, S. 252. R. Loening. Zurechnungslehre, S. 253. R. Loening. Zurechnungslehre, S. 246. R. Loening, Zurechnungslehre. S. 248, 249. R. Loening. Zurechnungslehre, S. 247. R. Loening, Zurechnungslehre. S.250/251; (im Original teilweise Hervorhebungen).

11. Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung

112

Wir wissen schon, daß es Lob und Tadel sind, die zugerechnet werden. Fast am Ende seines Werkes (S. 327), im Zusammenhang der Frage, nach welchem Maßprinzip - und ob dieses graduierbar ist - Lob und Tadel zuzurechnen sind, erwähnt Loening als weiteren Zurechnungsgegenstand die Strafe. Entscheidend für die Zurechnung von Lob und Tadel sei, ob und in welchem Maße eine Handlung altruistisch oder egoistisch motiviert sei 85 ; bei der Zurechnung von Strafe sei dagegen das Ausmaß der Verletzung, die Gefährlichkeit des Täters, die Art und Weise des Handlungsvollzuges und vieles mehr entscheidend86 . Hier geht Loening auch auf die Frage ein, ob die Zurechnung von Strafe sich überhaupt rechtfertigen lasse87 . Aristoteles vertrete eine sehr ambivalente Position. In seinen Werken fänden sich sowohl Elemente einer Vergeltungstheorie 88 , wie auch Stücke einer Präventionstheorie, offenbar Rezeptionen der Philosophie seines Lehrers Platon. Platons Präventionstheorie hänge eng mit seinem Staatsverständnis zusammen. Platons Staat ist eine Erziehungsanstalt, moderat89 formuliert, "deren höchste Aufgabe es ist, die im Staate zusammen lebenden Menschen, die Staatsbürger, durch Gewöhnung zur Tugend und damit zur Glückseligkeit (... ) heranzubilden, und die Gesetze sind ihm das Mittel, durch welches dieser Staatszweck erreicht werden soll "90. Allein, die große Masse der Staatsbürger, die, dekadent genug, nur ihren ''Leidenschaften und dem sinnlichen Genuß"91 fröhne, ist mit bloßen Worten nicht zu beeinflussen. Ihr "gegenüber bedarf es der Gewalt und des Zwanges, um sie zum Gehorsam gegenüber dem Gesetz und damit zur Vollbringung des Guten, zur Unterlassung des Schlechten zu bringen"92. Und dies leiste die Strafe, die Platon deshalb auch Züchtigung nenne. Wenn das ihr Ziel ist, dann dürfe die Strafe auch nicht jedenfalls ausschließlich durch Bezug auf das begangene Verbrechen gerechtfertigt werden, weil sie, wie es im Protagoras heißt, an dem durch das Verbrechen herbeigeführten Zustandes ohnehin nichts mehr ändern könne, wesentlich sei deshalb für sie ihr präventiver, in die Zukunft weisender Charakter.

85

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 321 ff.

86

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 325.

87

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 333 ff.

RR

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 338 ff.

89

Anders und schärfer etwa K.R. Popper, Die offene Gesellschaft, Bd.l, S.

90

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 345.

91

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 346.

92

R.

Loening, Zurechnungslehre, S. 346.

126 ff.

3. Typen und Strukturen rechtlicher Zurechnung

113

Hier wird, was selten genug der Fall ist93 , der Zusammenhang zwischen einer Staatsfonn und einer - wenn man so will - Straffonn deutlich herausgestellt. Die Idee einer staatlichen Zwangserziehung, nach heutigem vielfach vertretenen Verständnis ein Widerspruch in sich, haben die Präventionstheorien bis auf den heutigen Tag nicht verloren. Damit zusammenhängend greift Loening noch einmal die Frage nach dem Zusammenhang sittlicher und rechtlicher Zurechnung auf, den er, wie man sich erinnern wird, eingangs als weitgehend parallel verlaufend beschrieben hat. Nunmehr sagt er, daß "sich hier doch ein tiefgreifender Gegensatz zwischen der sittlichen Bewertung des HandeIns und der staatlichen Abschreckungs- und Besserungsstrafe, zwischen ethischer und gesetzlicher Zurechnung geltend macht, - ein Gegensatz, der von Aristoteles selbst gar nicht bemerkt zu sein scheint( ... ) und der erst späterhin in den naturrechtlichen Theorien zu deutlicherem Ausdruck gekommen ist"94. Der Unterschied liege in einer, freilich nicht nur geringen, Bedeutungsverschiebung des Begriffes WilIkürlichkeit. Bei der sittlichen Beurteilung wird durch die WilIkürlichkeit "die sittliche Qualität der Handlung selbst"95 bezeichnet. Im Kontext rechtlicher Zurechnung wird durch die WilIkürlichkeit der Handlung dagegen nur "eine Bedingung für die psychische Wirksamkeit der Strafdrohung, der gesetzlichen Folgen der Handlung,,96 ausgedrückt. Soweit die Zurechnungslehre. Man wird bemerkt haben, daß diese Theorie geschrieben wurde, ohne das vielfach sog. Kardinalproblem, die Willensfreiheit, zu thematisieren. Genau das ist Loenings Absicht. Um eine Handlung zuzurechnen, sei die Annahme eines freien Willens nicht erforderlich (wenn nicht falsch) und von Aristoteles nicht vertreten, sondern von späteren Autoren offenbar unter dem Einfluß der christlichen Ethik, vor allem Augustinus, seiner Philosophie, mehr oder weniger grob, imputiert worden97 . Aristoteles' Freiheit bedeute nicht WilIens-, sondern Wahlfreiheit und dies sei ein viel schwächerer Begriff als die Willensfreiheit. Und dann entwickelt Loening eine Freiheitstheorie, in der die Seele des Menschen nach Art eines Kräfteparallelogramms gedacht wird. Ich glaube, daß diese Theorie eine elaborierte Fassung eines grundlegenden Theorietyps ist, der von vielen strafrechtlichen 93 Vgl etwa H. Wehet, Über den substantiellen Begriff des Strafgesetzes, in: ders., Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, S. 224-240 (229).

351. 351. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 351. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 273-284, 295.

94

R. Loening, Zurechnungslehre, S.

95

R. Loening, Zurechnungslehre, S.

96 97

8 Koriath

114

11. Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung

Autoren, meistens implizit, verwendet oder vorausgesetzt wird. Deshalb möchte ich zum Schluß dazu noch ein paar Bemerkungen machen. Die grundlegende Prämisse dieser Theorie besteht in der (empirischen) These, daß menschliches Verhalten durch Motive kausal determiniert ist. "Die Motivation ist hier als ein psychisch-mechanischer Prozeß vorgestellt, der nach dem Prinzip der überwiegenden Kraft je ein bestimmtes ... Resultat mit Notwendigkeit zur Folge hat und der für irgend welche Freiheit oder Ursachlosigkeit des Wollens schlechthin keinen Raum bietet"98. Motive gibt es stets in großer Zahl, unterschiedlicher Art und Intensität. Es sind "Vorstellungen des Guten, des Nützlichen, des Angenehmen und ihre Gegenteile ... "99. Die Vorstellungen erzeugen den Willen, auch seinen Inhalt. Zwischen Vorstellung und Wille besteht ein Kausalzusammenhang. "Diese Vorstellungen, ohne welche der Wille nicht sein kann, üben auf dessen Entstehung ... einen kausalen Einfluß; ... sie sind die wirklichen Ursachen, und zwar die einzigen, entscheidenden Ursachen des Wollens"loo. Das entspricht etwa Lockes Ideenassoziation. Auch erfahren wir etwas von dem Aggregatzustand der Entitäten, die durch einen Kausalzusammenhang verbunden sind. "Die betreffende Vorstellung ist Energie, wirkt als solche auf das Willensvermögen, und hierdurch wird der Wille selbst als Energie erzeugt ... "101. Ein perpetuum mobile also und eine Quelle zur stetigen Vermehrung der Gesamtenergiemenge des Universums. An diesem Punkt stellt sich natürlich die Frage, welchen Sinn es haben soll, zwischen Wille und Motiv zu unterscheiden, wenn der Wille dann doch nur ein kausales Produkt der Motive ist. Auf diesem Wege gelangt man nicht einmal zu einer Wahlhandlung. Deshalb behauptet Loening, daß, wenn nur "ein Motiv auf den Willen wirk(te) ... so müßte der Wille unweigerlich durch dieses (eine) Motiv zu der dadurch bezeichneten Handlung bestimmt werden"102. In Wirklichkeit gäbe es aber so etwas wie den Kampf der Motive "um die Herrschaft über den Willen"103. In diesem Kräfteparallelogramm gibt es alles das, was die Utilitaristen einen hedonistischen Kalkül genannt haben, ein Kampf sinnlicher Triebe, rationaler, moralischer und irrationaler VorstelZurechnungslehre, S. 310/311. 295. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 296. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 297. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 301. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 302.

98

R. Loening,

99

R. Loening, Zurechnungslehre, S.

100

101

102 103

3. Typen und Strukturen rechtlicher Zurechnung

115

lungen, alle wiederum in verschiedener Stärke und Dauer l04, in dem schließlich ein Motiv gewinnt und damit die Handlung verursacht. Es verursacht die Handlung aber nicht unmittelbar, sondern über ein "Mittelglied"\Os, den Willen, der die Ursache der Körperbewegung und die Wirkung einer Vorstellung, eines Motives ist. Der Wille ist also, wenn man in dieser physikalischen Ausdrucksweise fortfahren möchte, eine nur sehr aktuelle, punktuell wirkende Kraft, ein Impuls, während die Motive offenbar Naturkonstanten, Dauerkräfte sind. Tatsächlich ist dies Loenings Ansicht. Er sagt: "Solange im Einzelfall die für den Willen bestimmenden Kräfte sich noch nicht hinlänglich entfaltet, noch nicht genügende Stärke gewonnen haben, um einen entscheidenden Einfluß auf ihn zu üben (oder genauer: um einen wirklichen Willensakt zu produzieren), solange sie insbesondere sich noch gegenseitig bekämpfen ... , eben solange ist ein wirklicher Wille, ein Willensakt, wie er zum Handeln erforderlich ist, in diesem Einzelfalle noch gar nicht vorhanden, so lange kommt der Wille vielmehr nur als möglicher, nur als Willensvermögen, oder ... als ein Abstraktum in Betracht ... "106. Das ist, in Grundzügen, die aristotelische Zurechnungslehre in der Interpretation Loenings. Loehnungs Lehre ist in gewisser Weise als klassisch zu bezeichnen. Sie kann als klassisch bezeichnet werden, weil sie, stärker als die folgenden, den theoretischen Unterbau für die Zurechnungsdogmatik (11 1) abgeben kann. Interessant ist die Parallelisierung rechtlicher und moralischer Zurechnung, die angedeutete Verbindung zur Rechtfertigung von Strafe und die Bezüge zur Staatstheorie. Interessant ist auch, daß die Strukturen so wichtiger Begriffe, wie Vorsatz, Fahrlässigkeit, Unterlassung und Freiheit, so wie wir sie heute haben, von Aristoteles schon so exakt vorgebildet worden sind. Jedoch liegt, worauf an dieser Stelle schon hingewiesen werden muß, eine systematische Schwäche in Loenings Argumentation darin, daß der Wille, dieser zentrale Begriff, von dem in der Freiheitstheorie die Rede war, und der Wille, der, als besondere Ursache einer menschlichen Handlung, mit dem der Mensch als sittliche Persönlichkeit identifiziert wurde, den entscheidenden Wertträger abgäbe, nicht übereinstimmt. Loening hat diesen Mangel wohl bemerkt\07, aber nicht behoben.

104

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 301-303.

lOS

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 297.

106

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 286; (im Original teilweise Hervorhebungen).

107

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 311.

116

11. Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung

b) Eine teleologische Zurechnungstheorie Eine Zurechnungstheorie von teleologischem Typ ist von Larenz erarbeitet worden. Wie bei diesem Autor zu erwarten, entwickelt er seine Zurechnungslehre vornehmlich unter einer zivilrechtIichen Fragestellung, der Gefährdungshaftung l08 . Man würde Larenz aber falsch verstehen, wollte man annehmen, seine Theorie beschränke sich nur auf diesen Aspekt rechtlicher Verantwortlichkeit; er selbst sieht die Reichweite seiner Theorie wesentlich weiter l09 . Schon seine Bezugnahme auf Hegel zeigt, daß hier der Versuch zu einer grundlegenden Theorie rechtlicher Verantwortung vorgenommen wird. Es ist aber auch keine Arbeit, in der ein System sorgfältig entfaltet wird. Larenz unternimmt es, entwickelte, vor allem hochdifferenzierte dogmatische Strukturen, die zweifellos einem analytisch-positivistischen Wissenschaftsideal entsprachen und die man in historischer Perspektive mindestens auch als Repliken zu Hegel verstehen kann 110, wiederum im Geiste Hegels zu kritisieren. Sein Buch ist so etwas wie eine Positivismuskritik vorgetragen von einem holistischen Ansatz aus, ein metaphysisches aber auch politisch motiviertes "zurück zu HegeI", zurück zu einer Immanenz- und Wertphilosophie ill . Was Recht in dieser Wertphilosophie ist, die sich ihrer Dignität gegenüber positivistischen Konzeptionen sehr bewußt ist l12 , verdeutlicht folgendes Zitat: "Recht ist Ordnung, und darum Macht, denn Ordnung ist sinnvolle Eingliederung der Teile in ein Ganzes und Herrschaft des Ganzen über die Teile. Die Strafe ist, ... , der Ausdruck der Machtüberlegenheit der Rechtsgemeinschaft über ihre Glieder"113. Das Ganze ist, und das ist tatsächlich das entscheidende Grundprinzip der Hegeischen Staats- und Rechtsphilosophie, mehr als die Summe seiner Teile 114, also liegt darin die Rechtfertigung einer autoritären Rechtsordnung.

108

105.

K. Larenz,

Hegels Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung, S. 100-

S. 96/97. Vgl. zum Einfluß Hegels auf die deutsche Strafrechtsdogmatik R.v. Stinzig/E. Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, S. 668 ff. 111 K. Larenz, Zurechnungslehre, S. 72. "Dieser Handlungsbegriff ist...eine leere Abstraktion, ein blutleeres Gespenst, es zeigt uns, wohin das analytisch gerichtete Denken des Positivismus schließlich führt." 112 K. Larenz, Zurechnungslehre, S. 10 1. 113 K. Larenz, Zurechnungslehre, S. 98/99. 114 Th.W. Adorno, Negative Dialektik, S. 315 ff. 109

110

K. Larenz, Zurechnungslehre,

3. Typen und Strukturen rechtlicher Zurechnung

117

Sowenig Aristoteles eine (Le.S. rechtliche) Zurechnungslehre entwickelt hat, sowenig läßt sich dies von Hegel behaupten 115. Ähnlich wie Loening zu Aristoteles, präpariert Larenz aus Hegels Rechtsphilosophie so etwas wie ein schwaches Zurechnungsprinzip heraus. Die Zurechnung sei nach Larenz' Hegelinterpretation etwas, wodurch "das Recht den Einzelnen als Persönlichkeit, Subjekt und Geist an(erkenne) ... es sein Tun als Tat der Freiheit" I 16 werte. An dieser Formulierung, deren Muster stark an Hegels Sanktionstheorie 117 erinnert, ist vor allem die Reihenfolge der Gegenstände von Bedeutung: Hegel geht nicht von einem Subjekt aus und fragt dann, weIche Dinge diesem Subjekt nach weIcher Regel zugerechnet werden können; vielmehr ist es die Zurechnung selbst, durch die Subjektivität, Persönlichkeit usw. konstitutiert werden. Wie später in (III) gezeigt wird, argumentiert Kelsen, wiederum in Kants Tradition, ganz ähnlich: Dem Menschen wird nicht zugerechnet, weil er frei ist, sondern er ist frei, weil ihm zugerechnet wird. Diese Formulierungen wirken ungewöhnlich, weil in unserer alltäglichen Rede und in der dogmatischen Jurisprudenz die Reihenfolge umgedreht wird. Das ist aber in einer philosophischen Theorie, die die Bedingungen der Möglichkeit von Verantwortung thematisieren will, nicht möglich. Hier kann das, was gesucht wird, nicht als selbstverständlich vorausgesetzt werden. Daran, m.E. nur äußerlich anschließend, führt Larenz die Handlung ein, die den Bezugspunkt der ganzen Zurechnungs lehre bilden soll. Wir erfahren, daß die Handlung ein Ganzes sei, an dem, in meiner Ausdrucksweise, sich drei Aspekte unterscheiden lassen: (i) die körperliche Bewegung (ii) innere Vorgänge, wie Wille, Vorsatz, Absicht und (iii) ihr Wert. Das Ganze wird zur Einheit, zur Handlung, durch ihre Subjektsbezogenheit l18 . Hieran anschließend trifft Larenz eine wichtige Disposition, er unterscheidet zwischen objektiver und subjektiver Zurechnung. (i) und (ii) sind nunmehr der Gegenstand objektiver und (iii) der Gegenstand subjektiver Zurechnung l19 . D.h., die Zurechnung wird objektiv genannt, obwohl es gerade hier (auch) um subjektive Entitäten (Wille, Vorsatz, Absicht, subjektiver Zweck

115 Vgl. eh. Taylor. Hegel; in dieser neuen und - m.E. - gründlichsten und umfassendsten Hegelstudie der neueren Philosophie taucht ein Terminus wie Zurechnung (oder verwandte Ausdrücke) nicht einmal auf. 116

K. Larenz. Zurechnungslehre. S. 50.

117

G.W.F. Hegel. Grundlinien der Philosophie des Rechts. §§ 99-\01.

118

K. Larenz. Zurechnungslehre. S. 58/59.

119

K. Larenz. Zurechnungslehre. S. 51. 70. 86/87.

118

11. Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung

usw.) geht und sie wird da subjektive genannt, wo es um den (objektiven) Wert einer Handlung geht.

Im Anschluß an diese Disposition werden die Zurechnungs gesichtspunkte (erneut) präzisiert: Objektive Zurechnung bedeute die Frage, "was einem Subjekt als seine Handlung zuzuschreiben (sei)"120. Subjektive Zurechnung sei dagegen ein Werturteil einer ganz besonderen Art 121. Jetzt soll zunächst von der - in Larenz' Sprechweise - objektiven Zurechnung die Rede sein. Zur Handlung gehörten stets intendierte und nicht intendierte Folgen. "Hier tritt eine neue Dialektik auf, eine Dialektik, die gerade das Kernproblem der objektiven Zurechnung bildet: der Gegensatz der eigenen und der zufälligen Folgen der Tat"122. Es gehört zu den gut begründeten handlungstheoretischen Grundüberzeugungen, daß der Vollzug individueller Handlungen von einer ganzen Anzahl sekundärer Folgen oder Wirkungen, die jeweils an die Zielverwirklichung oder/ und den Mitteleinsatz gekoppelt sind, begleitet sein kann. Einiges davon wird der Akteur antizipiert haben, anderes nicht; ich habe die Struktur dieses Handlungsschemas in (VI 2) und (VIII 5, 6) eingehend beschrieben. In Larenz' Diktion stellt sich der nämliche Sachverhalt so dar: "Diese Dialektik begründet sich in dem Widerspruch der Natur, daß das äußerlich notwendige das Zufällige ist. Der Kausalzusammenhang reicht in die 'schlechte Unendlichkeit'; was nur verursacht ist, das ist insofern nur eine zufällige Folge der Tat. Andererseits kann die Tat die Folge doch nicht verleugnen"123. Die Lösung des Widerspruchs lautet: "Dieser Widerspruch löst sich in dem Gedanken des Zwecks ... Er ist die Einheit, die jener Mannigfaltigkeit äußerer Zusammenhänge einen allgemeinen Charakter gibt, der das Wesen der bestimmten Tat ausmacht" 124. Das Gewollte (der Wille) sei Grund und Grenze der objektiven Zurechnung. Jedoch wird dieser Grundsatz sofort wieder eingeschränkt. "Mit der Tat als Ganzem muß er sich das Einzelne zurechnen lassen, einerlei, ob es in seinem Wissen lag"125. Das ist im wesentlichen Larenz' Hegelrezeption, soweit es um das Zurechnungsprinzip als solches geht. Es ist klar, worin das Zurechnungsproblem be120

K. Larenz. Zurechnungslehre. S. 51.

121

K. Larenz. Zurechnungslehre. S. 91.

122

K. Larenz. Zurechnungslehre. S.

123

K. Larenz. Zurechnungslehre. S.

124

K.

125

K. Larenz. Zurechnungslehre. S. 55.

53. 53/54. Larenz. Zurechnungslehre. S. 54.

3. Typen und Strukturen rechtlicher Zurechnung

119

steht, nämlich in der Abgrenzung beabsichtigter und nicht beabsichtigter Handlungsfolgen, und man ahnt, nach welcher Regel die Abgrenzung vorgenommen werden soll, nämlich nach dem Umfang eines Willens. Im folgenden versucht Larenz, dieses Prinzip weiter auszuschreiben. Er fährt fort, indem er gegen das herrschende positivistische Zurechnungsprinzip, für welches er das Kausalprinzip hält, argumentiert. Es sei falsch, Zurechnung und Kausalität zu identifizieren l26, denn Kausalität bedeute Zufall und Zurechnung bedeute die Abgrenzung intendierter und zufälliger Handlungsfolgen, also könne Kausalität kein Zurechnungskriterium sein. Larenz drückt diesen Gedanken, der wegen der HegeIschen Sprechweise etwas ungewöhnlich und dunkel anmutet, so aus: "Sie alle (die natürlichen Ereignisse, H.K.) sind nur gleichgültige Ursachen, in ihrer Aufeinanderfolge waltet zwar eine strenge Notwendigkeit, und doch ist ihr Zusammentreffen vom Standpunkt jedes einzelnen aus Zufall. Hegels Lehre, daß die äußere kausale Notwendigkeit wesensgleich ist mit der Zufälligkeit, ist ja im Grunde so unendlich einfach und einleuchtend! Hat man das aber einmal erkannt, so wird sofort die ganze Hoffnungslosigkeit des juristischen 'Kausalproblems' klar, jener Bemühungen, aus der bloßen Kausalbeziehung, die Abgrenzung der eigenen Tat vom zufälligen Geschehen zu gewinnen"127. Dem wird man nur im Ergebnis zustimmen können. Die Unmöglichkeit folgt aus der Transitivität kausaler Relationen, die man sich im Prinzip als eine unendliche Folge denken kann, nicht aber aus dieser diffusen HegeIschen Dialektik von Zufall und Notwendigkeit. Hieran anschließend versucht Larenz, Zurechnung als teleologisches Urteil, in dem die "Kausalität des Willens" die entscheidende Bezugsgröße, das Rückgrat der Handlung, würde Welzel sagen, ist, zu rekonstruieren. Er beginnt, indem er zunächst das Subjekt der Zurechnung, die Person, bestimmt l28 . Damit ist selbstverständlich nicht ein empirisches Individuum gemeint, sondern ein hypostasiertes Vernunftwesen. Zu seinem Wesen gehört Freiheit, natürlich eine transzendentale Freiheit, ohne die keine Zurechnung und keine Verantwortung möglich wäre. In der Frage, wie man sich diese

Zurechnungslehre, S. 61. Zurechnungslehre, S. 61; vgl. dagegen ders., Zum heutigen Stand der Lehre von der objektiven Zurechnung im Schadensersatzrecht, in: FS Honig, S. 79-90 (85). 128 K. Larenz, Zurechnungslehre, S. 63-67. 126 K. Larenz,

127

K. Larenz,

120

11. Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung

Freiheit zu denken habe, argumentiert Larenz weniger mit Hegel als mit Kants Zwei-Welten-Lehre 129. Nachdem die transzendentale Freiheit nichtempirischer Vernunftwesen als Conditio der Verantwortung etabliert worden ist, nähert sich Larenz dem Hauptteil der objektiven Zurechnung. Seine Lehre besteht im wesentlichen aus zwei Stücken. Wie erinnerlich, zerlegt Larenz - im Anschluß an Hegel die Handlung in drei Teile, körperliche, mentale und evaluative. Im ersten Stück seiner Lehre zur objektiven Zurechnung legt Larenz die Elemente einer teleologischen Handlungstheorie dar, im zweiten diskutiert er die entscheidende Relation innerhalb dieser Handlungstheorie, nämlich die sog. Kausalität des Willens. Es sei eine Gattungseigenschaft des Menschen, Zwecke zu setzen und sie zu verwirklichen, Kausalverläufe - obwohl zufällig! - zu antizipieren und zu lenken, das Naturgeschehen zu steuern und seinem Willen dienstbar zu machen. Wie es aussieht, verschwendet Larenz nicht einen Augenblick für den Gedanken, welchen Sinn ein freier Wille in einem chaotischen Universum haben kann. Die Handlung "stellt sich uns ... als ein teleologisches Ganzes dar, d.h. ein mannigfacher Zusammenhang von Ursachen und Wirkungen, der durch die Beziehung auf den Zweck vom Willen umspannt wird" 130. Das Gegenstück zu diesem Handlungsbegriff bilde die "Zerlegung der Handlung in eine 'innere' und eine 'äußere' Seite, die nun nicht mehr ... zur Einheit verbunden wurden, sondern als zwei selbständige Stücke nebeneinander gestellt wurden ... " 131. Die "äußere" Seite der Handlung verliere dadurch ihren Subjektsbezug und regrediere auf einen mechanischen Kausalprozeß, während die "innere" Seite der Handlung, der Wille, um mit der "äußeren" kompatibel zu sein, zu einer physikalischen Größel32 degeneriere, dessen Funktion lediglich darin bestehe, als Inervator motorischer Nerven, ein Glied in einem mechanischen Kausalprozeß zu sein 133. Mit dieser Zergliederung verfehle man aber das Wesen einer Handlung, ihr teleologisches Moment, die Tatsache, daß es der Wille sei, der die Elemente umspanne, der die zufällige Folge von Ursache und Wirkung in eine geordnete Sequenz menschlicher Zweckverwirklichung überführe. "Wir stimmen ... darin überein, daß das Verbrechen nicht

129

K. Larenz. Zurechnungslehre. S. 66/67.

130

K. Larenz. Zurechnungslehre. S. 68.

l31

K. Larenz. Zurechnungslehre. S. 7l.

132

K. Larenz. Zurechnungslehre. S. 72.

133

K. Larenz. Zurechnungslehre. S. 73.

3. Typen und Strukturen rechtlicher Zurechnung

121

aus Kausalität und Schuld als zwei getrennten Stücken äußerlich zusammengesetzt ist; daß auch das Schuldmoment und das Tatmoment aufeinander bezogen sind und daß man sie daher nicht so gänzlich voneinander isolieren darf ... wie es die heute herrschende juristische Lehre tut" 134. Richtig sei, wie oben schon bemerkt, eine andere Trennung: "Aber von der verbrecherischen, schuldhaften Handlung unterscheiden wir die Tat, die als solche noch kein Werturteil einschließt, dem sie vielmehr erst zur Grundlage dient ... "135. Die Frage nach der Beziehung zwischen Wille und Handlung ist für Larenz im wesentlichen eine Frage danach, welche Folgen einer Handlung noch als vom Willen umfaßt gedacht werden können. (i) "So weit, wie die Macht des Willens, reicht die Tat und ihre Zurechnung"136. Das ist ein klares, operables Prinzip; allein, Larenz nennt leider noch mehrere andere. Die erste Erweiterung erfolgt, indem er - sogar nach eigener Anschauung gegen Hegel - nicht auf die Voraussicht abstellt, sondern die "Möglichkeit der Voraussicht" zum "Prinzip der Zurechnung" macht: (ii) Wir "müssen die Möglichkeit der Voraussicht zum Prinzip der Zurechnung machen" I 37. Um wessen Voraussicht es dabei gehen soll, zeigt Larenz in dieser Formulierung: (iii) Voraussicht nicht "nur ... für ein individuell bestimmtes Subjekt, sondern für ein gedachtes Subjekt ... "138. Larenz formuliert also ein Zurechnungsprinzip, das ohne Zweifel an die Dimensionen des Laplaceschen Weltgeist heranreicht, oder vielleicht sollte man adäquater sagen, dem HegeIschen Weltgeist würdig ist. An anderer Stelle bekommt dieses Prinzip dann wieder Menschenrnaß, wenn es heißt: (iv) "Die Folgen, deren Voraussicht dem Täter möglich war, fallen in den Bereich seines Willens. So rechtfertigt diese Möglichkeit die Zurechnung"139. Welches Prinzip nun gelten soll, ist aus dem Text nicht zu verstehen. Auch die Rechtfertigung für diese exorbitante Verantwortungsdimension, die sich aus (ii) und (Hi) ergibt, die vorzutragen man bisher eher von existentialistischen (Sartre) oder utilitaristischen Autoren (das sog. Überforderungsargument) gewöhnt war, ist außerordentlich dunkel. Im Mittelpunkt der Begründung steht Hegels Begriff der formellen und realen Möglichkeit, in dem, weil hier die "Dialektik von Zufall, Notwendigkeit und Freiheit wieder (- kehrt)" I 40, auch 134

K. Larenz. Zurechnungslehre. S. 70.

135

K. Larenz. Zurechnungslehre. S. 70.

136 K. Larenz. Zurechnungslehre. S.

76.

137

K. Larenz. Zurechnungslehre. S. 77.

138

K. Larenz. Zurechnungslehre. S. 84.

139 K. Larenz. Zurechnungslehre. S. 81. die Hervorhebung ist von Larenz. 140

K. Larenz. Zurechnungslehre. S. 77.

122

11. Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung

das Zurechnungsprinzip impliziert ist. An dieser Stelle muß es genügen, auf Ansatz und Richtung der Argumentation verwiesen zu haben. Auch das Problem, ob es möglich ist, die Folgen einer unterlassenen Handlung einem Subjekt zuzurechnen, sei leicht lösbar. Die Schwierigkeiten der traditionellen Lehre bestanden darin, daß sie dieses Problem als Kausalproblem gestellt hatte, wodurch eine Lösung per se nicht möglich gewesen sei. Selbstverständlich sei die Zurechnung von Unterlassungen möglich, weil es nicht auf Kausalprozesse ankomme, sondern, wie gezeigt, "auf die Macht des Willens ... , den Kausalverlauf zu beherrschen"141. Ich komme nun zur subjektiven Zurechnung, also zu der Frage nach dem Wert einer Tat, die Larenz von teleologischen Gesichtspunkten abgeschichtet wissen will. Interessant ist die Beschreibung dieser Trennungsthese und ihre Begründung. Während die objektive Zurechnung ein Geschehen auf den Willen eines Subjektes und seine Freiheit bezieht, bewertet die subjektive Zurechnung das schon zugerechnete Geschehen. "Die rechtliche Beurteilung bezieht sodann das zugerechnete Geschehen auf die Norm; sie bewertet die Tat"142. Hier wird die so wichtige Verantwortungsdimension der Verantwortungsinstanz - Verantwortung von wem? - erstmals thematisiert. "Ohne Zurechnung zur Tat keine Verantwortung; alle Zurechnung dient, sofern sie rechtliche Zurechnung ist, vom Richter vorgenommen wird und rechtliche Bedeutung hat, der Begründung rechtlicher Verantwortung" 143 . Es gehöre zur "Begründung der rechtlichen Verantwortung in der Regel neben dem teleologischen Urteil über die Tat ein normatives Urteil über den Wert der Tat ... Endlich bleibt das Recht bei der objektiven Zurechnung ... nicht stehen, sondern verlangt vielfach ... eine subjektive Zurechnung, die ... als Verschulden bezeichnet" wird 144. Das ist eine recht traditionell gehaltene Formulierung. Interessant ist dann aber, was Larenz unter der "Bewertung" einer schon zugeschriebenen Tat versteht. Dabei geht es nicht, wie man vielleicht vermutet hätte, um die Beschreibung einer Handlung durch Wertprädikate, sondern um die Frage, ob die voluntativ und teleologisch schon zugeschriebene Handlung auch subjektiv zugeschrieben werden könne. An dieser Stelle wird Larenz' Argumentation in sich brüchig; offenbar kollidiert hier Larenz eigene Unterscheidung zwischen objektiver und subjektiver Zurechnung mit der traditio\4\

K. Larenz, Zurechnungslehre. S. 87; vgl. auch S. 88.

\42

K. Larenz. Zurechnungslehre. S. 87; die Hervorhebung ist von Larenz.

\43

K. Larenz. Zurechnungslehre. S. 90.

\44

K. Larenz. Zurechnungslehre. S. 90.

3. Typen und Strukturen rechtlicher Zurechnung

123

nell-dogmatischen Ordnung. Den Widerspruch sieht Larenz selbst. Er schreibt: "Das scheint zu allen unseren bisherigen Ausführungen ein harter Widerspruch zu sein"145. Darüber hinaus wird die Beschreibung einer Handlung durch intentionale und evaluative Prädikate konfundiert. Doch verfolgen wir Larenz "dialektische"l46 Auflösung dieses Widerspruchs. Zur Vorbereitung seines Arguments stellt Larenz Überlegungen an zum Wesen des Rechts und der Person. Das Wesen des Rechts, auch des positiven Rechts, sei es abstraktes Recht zu sein. Zum Kosmos des abstrakten Rechts gehört der "abstrakte Begriff eines Menschen" - oder der Begriff eines abstrakten Menschen? - oder der "abstrakte Begriff der Person" I 47. Diese Entitäten entstehen, wenn man von einem konkreten Menschen "das Moment der Besonderheit des Willens"148 nicht nur abstrahiere l49 , sondern, was immer das bedeuten mag, sich aufgehoben denke. Auf solche Entitäten könne keine Rechtsordnung, nicht nur Rechtsdogmatik, verzichten. Andererseits sei der Mensch in der Rechtsordnung aber dann doch nicht nur objektive Person, sondern müsse "in seiner subjektiven Eigenart und Besonderheit gewertet" werden l50. Nach diesen Festlegungen könne nunmehr der Widerspruch aufgelöst werden. "Das Geschehen wird ihm als Tat lediglich objektiv zugerechnet, d.h. es wird ihm zugerechnet, sofern er lediglich als abstrakte Person und nicht nach seiner konkreten Individualität betrachtet wird"151. Dieser Teil gehört zur Welt des abstrakten Rechts; der folgende handelt von empirischen Individuen: "Nicht nur, daß etwas objektiv als seine Tat, sondern daß es ihm auch subjektiv als seine Willensschuld zugerechnet werden könne, verlangt vielfach eine verfeinerte Betrachtung. "Die objektive Zurechnung geht hier in einer subjektiven auf: daß der bestimmte Täter den Erfolg vorausgesehen hat oder nach seinen individuellen Fähigkeiten hätte voraussehen können, ist hier die Voraussetzung der Verantwortung" I 52. Vorausgesetzt, der Ausdruck "Aufgehen" hat die konventionelle Bedeutung: Plädiert Larenz dann schlußendlich nicht doch für eine subjektive Zurechnung?

145

K. Larenz. Zurechnungslehre. S. 93.

146

K. Larenz. Zurechnungslehre. S. 93.

147

K. Larenz. Zurechnungslehre. S. 95.

148

K. Larenz. Zurechnungslehre. S.

149

K. Larenz. Zurechnungslehre. S. 94.

150

K. Larenz. Zurechnungslehre. S.

151

K. Larenz. Zurechnungslehre. S.

95; die Hervorhebung ist von Larenz. 95. 94.

124

11. Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung

Es ist literaturgeschichtlich von besonderem Interesse, daß genau diese Lehrstücke, in denen Larenz über Trennung und Zusammenfügung reflektiert, in der Dogmatik die größte Wirkung gehabt haben. In der Litertur des Strafrechts kehren diese Strukturen wieder. Dort spricht man von dem Unterschied zwischen dem Objekt der Wertung und der Wertung des Objektes. c) Zurechnung und Vermeidbarkeit

In seiner 1957 erschienenen Arbeit 153 unternimmt Hardwig den bewunderungswürdigen Versuch, ein Modell zu entwickeln, dessen man bedarf, wenn man eine komplexe und komplizierte deontische Welt adäquat verstehen möchte. Es ist Hardwigs philosophische Grundanschauung, daß eine Theorie über strafrechtliche Verantwortlichkeit von kaum begreifbarer 154 Komplexität ist. Zu ihr gehören ein Menschenbild und ein Bild der Welt, das Dasein transzendierende Sinnentwürfe, aber auch Fragen danach, was Recht ist oder sein soll, ob Strafe sinnvoll ist usw. Doch behauptet Hardwig, daß die traditionelle Zurechnungsdogmatik sich dieser Komplexität selten bewußt gewesen sei oder die Lösung dieser Probleme offenbar vorausgesetzt habe oder, sehr pragmatisch, vorausgesetzt habe, daß eine Zurechnungslehre erarbeitet werden könnte, ohne daß die ontologischen und metaphysischen Fragen thematisiert werden müßten. Er behauptet weiter, es sei im Rahmen einer allgemeinen Theorie der Zurechnung nicht wirklich möglich, die Gesamtstruktur in Elemente zu fraktionieren, um dann vergleichsweise einfache Lösungen einzelner Teile zu erzielen und diese Teillösungen dann mehr schlecht als recht rekombiniert als Gesamtkonzept auszugeben. Eine Zurechnungslehre müsse vielmehr so geschrieben werden, daß die Bedeutung ihrer Teile sich stets aus dem Bewußtsein ihrer Bedeutung für das Ganze ergäben i55 . Deshalb bezeichnet Hardwig seinen Denkstil selbst als IGanzheitsbetrachtung" 156. Seine wichtigsten Einsichten lassen sich in drei Thesen formulieren: (i) Zwischen (straf-)rechtlichen Termini wie Subjekt, Handlung, Unrecht, Schuld usw. besteht ein enger semantischer Zusammenhang. (ii) Rechtliche Tatbestände werden nach einer (recht komplexen) Zurechnungsregel verknüpft. (iii) Die Willensfreiheit ist ein Axiom 157 der Zurechnung. Ein Mensch sei frei, 152

K. Larenz, Zurechnungslehre, S. 95.

153

W. Hardwig, Zurechnung. Ein Zentralproblem des Strafrechts (1957).

154

W. Hardwig, Die Zurechnung, S. 242,176.

155

W. Hardwig, Zurechnung, S. 175.

156

W. Hardwig, Zurechnung, S. 240.

157

W. Hardwig, Zurechnung, S. 121.

3. Typen und Strukturen rechtlicher Zurechnung

125

heiße, er hätte anders handeln können, wenn er anders hätte handeln wollen l58 . Weil er ein Vemunftwesen sei, habe jeder Mensch wenigstens potentiell diese Wahlmöglichkeit l59 . Ich glaube, man kann den Argumentverlauf im systematischen Teil seines Werkes am besten dann rekonstruieren, wenn man ihn in zwei Teile gliedert, einen kritischen und einen konstruktiven. Im konstruktiven Teil erarbeitet Hardwig die in (ii) angesprochene Zurechnungsregel. Der kritische Teil ist eine Auseinandersetzung mit dem von Hardwig sog. klassischen Schema, also dem LisztiBelingschen Ordnungsmuster. Danach bestehe die ''Feststellung der Straftat in progressiven Stufenurteilen, einem kognitiven und zugleich subsumierenden Tatsachenurteil einem ( ... ) Werturteil erster Stufe, das aber nach Möglichkeit ebenfalls in ein logisches Subsumtionsurteil verwandelt wurde, und in einem (... ) Werturteil zweiter Stufe, das gleichfalls nach Möglichkeit in ein kognitives Tatsachenurteil umgedeutet wurde, indem man die Schuld nur noch in psychologischen Momenten sah ... Die graphische Darstellung dieser Denkweise ist linear progressiv einerseits und retrospektiv andererseits: Ereignis f- Verursacher f- Rechtswidrigkeit f- Schuld"160. Das, was mit Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld bezeichnet werde, wird, offenbar eine Folge der sehr kausalmechanistischen Denkweise, als deren Begründer Feuerbach gelten könne l61 ,substantiviert und nach Art einer "Baukastenmethode"162 rekombiniert. Der zentrale Begriff dieser Ordnung, also die, wenn auch nicht explizit sogenannte Zurechnungsregel 163 sei die Kausalität l64. Nach Art eines positivistischen Reduktionsprogramms seien Zurechnung, S. 122. Zurechnung, S. 123, 168 f. 160 W. Hardwig, Zurechnung, S. 174. 161 W. Hardwig, Zurechnung, S. 173,46-53. 162 W. Hardwig, Zurechnung, S. 182. 163 W. Hardwig, Zurechnung, S. 239, 174. 164 Hier liegt ein großes Problem. und eine große Schwierigkeit für das Verständnis der Hardwigschen Arbeit. Hardwig sagt: "Uber (die) Art des Kausalzusammenhangs dürften sich alle Wissenschaften einig sein" (S. 91). Natürlich ist nichts weniger als das der Fall. Außerhalb der [lhilosophischen Tradition und nur innerhalb der viel zu engen Grenzen der sog. Bedingungs- oder Aquivalenztheorie (S. 67-75) entwickelt Hardwig (S. 90-110) kaum nachzuvollziehende Vorstellungen über Kausalität. Ein Beispiel: "Ich stelle fest, daß diese Uhr hier und jetzt nicht geht. Ich untersuche die Uhr und finde, daß sie nicht aufgezogen ist. Der 'Grund', die 'causa' dafür ist, daß die Feder entspannt ist; denn die Uhr kann nicht gehen, wenn sie keine Bewegungsenergie hat. Die causa.. .ist beileibe nicht eine Wirkursache, sondern der Einsichtsgrund. Der Einsichtsgrund, die ratio cognoscendi dafür, daß diese Uhr hier und jetzt nicht geht, besteht darin, daß diese Uhr keinen Wirkgrund, keine 'kausale Kausa'hat zu gehen" (S. 94). Ich möchte mich mit der Feststellung begnügen, daß ich vermute, daß Hardwig Kausalität eigentlich weniger zur Bezeichnung 158

W. Hardwig,

159

W. Hardwig,

126

11. Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung

viele wichtige Begriffe soweit sinnentlehrt worden, daß nur ein kausalistisches Grundgerüst übrigblieb. Wille etwa bedeute nur noch ein reales agens, das Körperbewegungen kausieren könne, Handlungen seien nur noch willkürliche Körperbewegungen, an die sich weitere Wirkungen als ihrer Ursache anschließen können. Dagegen kann Hardwig eine Reihe starker Argumente vortragen. Er beginnt, indem er auf den traditionell vielfach behaupteten Unterschied zwischen natur- und geisteswissenschaftlicher Denkweise erinnernd hinweist. "Mit den Begriffen Kausalität und Zurechnung sind zwei völlig verschiedene Betrachtungsweisen verknüpft. Es ist gar nicht möglich, den Sinn des Begriffes Zurechnung linear-progressiv-retrospektiv zu erfassen. Mit dem Begriff Zurechnung ist sinnvoll eine andere Betrachtungsweise verbunden, die wir uns graphisch als Kreis vorstellen können, auf dem drei Punkte, das Recht, das Rechtssubjekt und das Rechtsgeschehen in wechselseitiger Bezogenheit miteinander verknüpft sind"165. Daran anschließend argumentiert Hardwig, daß es nicht möglich sei, Handlungen als willkürliche Körperbewegungen zu reformulieren, Unrecht und Schuld zu trennen und von der Möglichkeit wertfreier Tatbestände auszugehen. In seiner Kritik der kausalen Handlungslehre verwendet Hardwig ziemlich genau die Argumente der finalen Handlungslehre l66 . Daß es nicht möglich sei, Unrecht und Schuld zu trennen, liege daran, daß das Recht, ein Komplex aus Bestimmungs- und Bewertungsnormen - über deren Reihenfolge keine Klarheit herrsche 167 - sich stets nur an Menschen wenden könne, die wenigstens potentiell die Fähigkeit hätten, ihr Verhalten zu steuern 168. Schließlich sei die Vorstellung eines wertfreien Tatbestandes eine Art contradictio in adjecto. "Der Tatbestand ist so wenig wertfrei, daß er im Gegenteil selbst Ausdruck einer Bewertung ist. Mit der Aufstellung eines Tatbestandes sagt nämlich der Gesetzgeber: Ich bewerte die hier beschriebene Verhaltensweise als strafwürdiges Unrecht und erkläre sie deshalb für strafbar. Der Tatbestand ist empirischer Zusammenhänge verwendet, als vielmehr zur Bezeichnung eines Denkstils oder einer Denkmethode. So verstanden wird die Arbeit in ihrer Grundstruktur schlüssig. 165 W. Hardwig, Zurechnung, S. 175. 166 W. Hardwig, Zurechnung, S. 78, 81 ff. 167 W. Hardwig, Zurechnung, S. 65/66. 168 W. Hardwig, Zurechnung, S. 118, 132, 171, 198 und öfter. Obwohl von entscheidender Bedeutung, ist Hardwig in dieser Frage doch nicht ganz eindeutig. Ich werde das Argument selbst in IV genauer erörtern.

3. Typen und Strukturen rechtlicher Zurechnung

127

daher nicht wertfrei, sondern der schärfste Ausdruck einer Wertung "169 Die logisch richtige Konsequenz aus dieser Kritik sei die Bildung eines Gesamtunrechtstatbestandes l70. "Wenn der Tatbestand beschriebenes Unrecht ist, dann hat es keinen Sinn, einerseits einen Tatbestand und andererseits ein Unrecht zu unterscheiden. Man kann also auch nicht a) feststellen, ob ein Tatbestand gegeben ist, und b) feststellen, ob dieser Tatbestand Unrecht ist oder nicht. Wohl kann man feststellen, ob eine Verhaltensweise gegeben ist, die der Beschreibung eines Tatbestandes entspricht und ferner, ob diese Verhaltensweise rechtswidrig ist. Beides zusammen gehört aber zur Feststellung des Tatbestandes"171. Also können Sätze, in denen der Ausdruck Tatbestand vorkommt - in Anlehnung an Kants Ausdruckweise -, entweder analytischer oder synthetischer Art sein. Mit Recht meint Hardwig, daß die Verquickung beider eine Quelle schlechter Dogmatik sei.

Im konstruktiven Teil seiner Arbeit nimmt Hardwig zunächst eine wichtige Disposition vor: Er sagt, das Zurechnungsproblem bestehe in der Verknüpfung von Handlung und Erfolg I 72; sodann legt er die Bedeutung des Ausdrukkes Erfolg fest l73 . Daß Handlungen und Erfolge überhaupt getrennt werden können, folgt aus einer etwas eigenartigen Auffassung davon, was Handlungen eigentlich sind. Anders als die finale Handlungslehre, die Handlungen zutreffend l74 als etwas Ganzes versteht, beschreibt Hardwig den Erfolg als bezwecktes Geschehen, ein Ereignis in der Welt, und die Handlung ist das Mittel dazu l75 . Handlungen sind danach so etwas wie Werkzeuge eines Willens, eines Subjektes. Sie charakterisiert das, was Hardwig die ''Um-zu-Struktur,,176 nennt. Gesucht wird dann eine nichtkausale Verknüpfungsregel für Handlungen und Erfolge.

Zurechnung, S. 209. Vgl. auch S. 183, Fn. 393.

169

W. Hardwig,

170

W. Hardwig, Zurechnung, S. 181,182,184,206,210,220.

171

W. Hardwig, Zurechnung, S. 182/183.

172

173

W. Hardwig, Zurechnung, S. 114. W. Hardwig, Zurechnung, S. 111/112.

174 W. Hardwig, Zurechnung, S. 81-90 nimmt gegenüber der finalen Handlungslehre eine ambivalente Haltung ein. Im großen und ganzen sei sie wohl richtig (S. 82), doch sei das eigentlich finale Moment der Handlung der Wille, weshalb man daher richtiger "statt von einer finalen Handlungslehre von einer finalen Willenslehre" (S. 85) sprechen müßte. Dieser Ansatz ist auch der Grund für das im Text gezeigte Verständnis von Handlungen. 175 W. Hardwig, Zurechnung, S. 85. 176 W. Hardwig, Zurechnung, S. 83.

128

11. Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung

Es liegt auf der Hand, daß diese Fragestellung den Autor im Falle der von ihm sog. schlichten Tätigkeitsdelikte 177, wie z.B. dem Meineid, in arge Verlegenheit bringen muß. "Wir versuchen nun die Frage zu beantworten, was es eigentlich sei, das jemand zugerechnet werde" I 78. Hardwig eröffnet seine Überlegungen, indem er feststellt, daß ein Strafgesetz - "Wer falsch schwört, wird bestraft" - eine Norm sei, die aus einem Bedingungssatz und einem Folgesatz bestehe. Dann sagt er: "Suchen wir in den Elementen dieses Satzgefüges nach Momenten, die auch nur andeutungsweise auf ein Zurechnungsprinzip bezogen sein könnten, so werden wir zunächst einmal enttäuscht" I 79. Daran anschließend werden einige Möglichkeiten geprüft und verworfen I 80, bis schließlich die Lösung gefunden zu sein scheint: "Die gesuchten Zurechnungsprinzipien l81 könnten gerade in der besonderen Verknüpfung der einzelnen Elemente zu suchen sein"182. Die Verknüpfung der Elemente kann einmal die normative Verknüpfung eines Vorder- und Nachsatzes eines Bedingungsnormsatzes bedeuten. Dazu sagt Hardwig: "Einem Rechtssubjekt wird eine Rechtsfolge zugerechnet als Subjekt eines Bedingungssatzes. In dieser Art pflegt man aber im Strafrecht nicht von Zurechnung zu sprechen. Die Rechtsfolge der Strafe wird nicht zugerechnet, sondern ergibt sich, nachdem zugerechnet worden ist, aus der konditionalen Verknüpfung zweier Sätze .. ."183. Daraus ergäbe sich: "Das Zurechnungsproblem kann ... nur im Bedingungssatz stecken, und wir werden nicht fehlgehen, es in dem Verhältnis des rechtswidrigen Geschehens zum Subjekt des Geschehens zu erblicken" I 84. Ohne nähere Begründung hat sich diese Vermutung dann wenig später zur sicheren Überzeugung verfestigt, wenn es heißt: "Diese Verknüpfung (also die Zurechnung, H.K.) besteht in der Beziehung eines rechtswidrigen Geschehens zu einem Subjekt" I 85. Zurechnung, S. 114-133. Zurechnung, S. 115; man mag es glauben oder nicht, aber von den Autoren, die das Zurechnungsproblem systematisch und wenigstens mit dem Anspruch auf Vollständigkeit bearbeitet haben, ist, von Kelsen abgesehen, Hardwig der einzige, der diese doch so evidente Frage, die indessen gar nicht so leicht zu beantworten ist, überhaupt stellt und erörtert. 179 W. Hardwig, Zurechnung, S. 115. 180 W. Hardwig, Zurechnung, S. 1151116, die Erörterung wirkt rhetorisch und ist ziemlich dunkel. 181 Für den grammatischen Plural habe ich auch keine Erklärung. Tatsächlich hat Hardwig nur ein Prinzip erarbeitet. 182 W. Hardwig, Zurechnung, S. 117. 183 W. Hardwig, Zurechnung, S. 117. 184 W. Hardwig, Zurechnung, S. 1171118. 185 W. Hardwig, Zurechnung, S. 120. 177

W. Hardwig,

178

W. Hardwig,

3. Typen und Strukturen rechtlicher Zurechnung

129

Man sieht, daß die Ausgangsfrage, in der nach dem Zusammenhang von Handlung und Erfolg gefragt wurde, sich im Verlauf der Argumentation verwandelt hat in die Frage nach der Beziehung zwischen einem Geschehen und einer Person. Weil Handlung und Erfolg in "Geschehen" aufgelöst werde, ist auch das Problem, was bei den schlichten Tätigkeitsdelikten eigentlich zugerechnet werde, ebenfalls aufgelöst worden. Hardwig kann zeigen, daß dieses Grundmodell, das er als die Grundsituation des Rechts bezeichnet 186, auf alle Deliktsarten, manchmal zwar nur mit - allerdings - leichten Modifikationen, zutrifft 187. Viel interessanter ist, was unter einem Geschehen zu verstehen ist, und welcher Art die Beziehung zwischen einem Geschehen und einem Subjekt ist. Man wird sagen dürfen, daß die Erörterung dieser beiden Fragen den Kern von Hardwigs Zurechnungslehre bildet. Wie sogleich gezeigt wird, bietet es sich an, den Begriff Geschehen ungefähr so zu verstehen, wie man den Begriff Gegenstand im philosophischen Sprachgebrauch häufig verwendet: Gegenstand ist das, worüber sich überhaupt etwas sagen läßt l88 . Von ähnlicher Extension ist auch Hardwigs Geschehen. Ein Geschehen dürfe man nicht als empirisches Ereignis mißverstehen. Empirische Ereignisse sind als solche gar nicht Geschehnisse, weil etwas nur dann ein Geschehnis sein kann, wenn ein menschlicher Wille auf es Einfluß hat, denn das Recht könne sich "nur an Menschen wenden"189. Geschehnisse sind also stets rechtsbezogene Geschehnisse. Es sind aber auch nicht empirische Ereignisse, weil der Begriff Geschehnis auch das Nicht-Geschehen umfasse 190, was in der alltagssprachlichen Verwendung nicht der Fall ist. Lediglich ein "bloßer Gedankenablauf'I91 sei nicht mehr ein Geschehnis zu nennen. Wie ist nun das Subjekt auf dieses Geschehnis bezogen? Daß es eine einfache kausale Verknüpfung nicht sein kann, hat Hardwig schon angedeutet. Tatsächlich müsse die Beziehung durch eine komplexe Regel beschrieben werden; sie lautet: Ein Geschehen wird einem Subjekt dann zugerechnet, wenn (i)

186

W. Hardwig, Zurechnung, S. 176.

W. Hardwig, Zurechnung, S. 111-175; das ist m.E. wohl eher trivial, nimmt aber dennoch den vergleichsweise größten Teil seines Werkes in Anspruch. 187

188

E. Tugenhat, Vorlesungen zur Einführung in die sprachanalytische Philosophie, S.36-39.

189

W. Hardwig, Zurechnung, S.

190

W. Hardwig, Zurechnung, S.

191

W. Hardwig, Zurechnung, S.

9 Koriath

118. 137. 164.

130

11. Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung

es seine Pflicht war, daß es nicht geschah und (ii) wenn das Subjekt es hätte venneiden können, wenn es das Geschehen hätte venneiden wollen l92 . Sofort muß die Frage gestellt werden, in welchem Verhältnis (i) und (ii) stehen. Hardwig sagt dazu: (iii) "Mit dem Satz, daß ein rechtswidriges Geschehen einem Rechtssubjekt dann zuzurechnen ist, wenn es das Geschehen hätte venneiden können, ist das Zurechnungsproblem ... in seinem allgemeinen Umfang präzis beschrieben"193. Präferenz für (ii) also. (iv) "Somit (ist) die Rechtspflicht zum tragenden Prinzip der Zurechnung,,194 geworden, gemeint ist (i), und eine Begründung gibt es nicht. (v) "Der Rechtsgrund der Zurechnung ist nicht die Tatsache des Steuerns schlechthin, sondern die Rechtstatsache, daß das Steuern unter einer Rechtspflicht stand"195. Das scheint eine Kombination aus (i) und (ii) zu bedeuten. Es bleibt schließlich noch die Frage, was der Ausdruck Venneidbarkeit bedeutet. Hardwig argumentiert, daß die Frage, ob ein Geschehnis venneidbar war, voraussetze, daß man wisse, ob ein Geschehen hätte gesteuert werden können l96 . Hardwig verwendet unendlich viel Mühe auf den Nachweis, daß die Steuerung eines Geschehens eine kausalfreie Tätigkeit sei. Nach einer langen und schwer nachvollziehbaren Erörterung kommt Hardwig schließlich zu dem Ergebnis, man sei berechtigt, von Geschehenssteuerung als "von einer besonderen Rechtskausalität oder besser von final-nonnativer Kausalität zu sprechen" 197. Nach dieser Regel lasse sich auch ein so arges dogmatisches Problem wie die sog. Kausalität der Beihilfe, leicht lösen. "Würde sich der Dieb eine ganze Kollektion von falschen Schlüsseln von verschiedenen Gehilfen mitgeben lassen, von denen nur ein Schlüssel paßt, so haben gleichwohl auch die anderen Gehilfen, deren Schlüssel nicht paßte(n), Beihilfe geleistet. So fragwürdig auch der Verursachungsbegriff für solche Verhaltensweisen sein mag, so bleibt doch der Begriff des Steuerns in diesen Fällen noch sinnvoll"198. Wenn das so sein sollte, dann muß es sich wohl um eine Art metaphysische Steuerung handeln. Von allen Details abgesehen, von denen später die Rede sein wird, scheinen mir an Hardwigs Lehre zwei Punkte bemerkens121, 125, 127/128, 179/180. 120. W. Hardwig, Zurechnung, S. 121. W. Hardwig, Zurechnung, S. 151. W. Hardwig, Zurechnung, S. 138-154. W. Hardwig, Zurechnung, S. 149. Vgl. auch S. 138/139 und S. 156. W. Hardwig, Zurechnung, S. 146/147. Vgl. auch S. 151.

192 W.

Hardwig, Zurechnung, S.

193 W.

Hardwig, Zurechnung, S.

194 195 196 197 198

3. Typen und Strukturen rechtlicher Zurechnung

131

wert: Zurechnung wird deutlich von Kausalität abgehoben und in einen noch recht undeutlichen Zusammenhang mit Normen (der Sinn des Ausdrucks "Rechtskausalität") gebracht.

d) Über den Zusammenhang des Regelbegriffs mit dem Zurechnungsbegriff Hruschkas 199 Ansatz ist aus mindestens zwei Gründen ebenso interessant wie originell. In seinem Versuch, zu den Grundlagen der Zurechnungslehre vorzudringen (nach seinem Verständnis ist etwa die Theorie Hardwigs nicht wirklich Grundlagentheorie), umspannt Hruschkas Argumentationsgang einen (lockeren) Bogen von der Philosophie Wittgensteins 200 bis zu Habermas' Diskursethik 201 . Im Mittelpunkt des Gedankenganges steht der seit Wittgenstein (auch M. Weber) so wichtige Regelbegriff2 02 . Auch war er meines Wissens der erste strafrechtliche Autor, der die Ideen, die im englischen Sprachraum zur Theorie des sog. Ascriptivismus gehören, in die deutsche Strafrechtsphilosophie und Strafrechtsdogmatik einführte 203 . Der Ascriptivismus ist eine bestimmte Handlungstheorie, die ich hier204 durch zwei Thesen charakterisieren möchte. (i) Die pragmatische Rolle eines Satzes wie ''Er tat es" ist nicht, ein raum-zeitliches Ereignis, einen Vorgang oder einen Zustand zu beschreiben, sondern eine Zurechnung vorzunehmen oder jemanden für das, was er getan hat, verantwortlich zu machen. (ii) Ohne Bezug auf Regeln205 können Handlungen (Handlungsweisen) nicht identifiziert werden. Wie Hardwig geht auch Hruschka von "strukturellen Beziehungen"206 zwischen so wichtigen Begriffen wie Handlung, Freiheit, Subjekt, Schuld usw. aus. Daran anschließend behauptet er: "Der Grundbegriff der Zurechnung ist indessen, wie sich zeigen wird, der eigentlich tragende Begriff. Auch die Be-

Strukturen der Zurechnung (\976). Zurechnung, S. 3. 201 J. Hruschka, Zurechnung, S. 58. 202 Vgl. I 5. 203 J. Hruschka, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2.Aufl. Berlin/New York 1988, S. XI-XXV; vgl. auch J.e. Joerden, Strukturen des strafrechtlichen Verantwonlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, S. 25; vgl. aber auch F. Sack, Neue Perspektiven in der Kriminologie, in: dersJR. König, Kriminalsoziologie (1968) S. 431-475 (466-469). 204 Genauer in VI 3. 205 Vgl I 5 a und VI 3. 206 J. Hruschkn, Zurechnung, S. I. 9'

199

J. Hruschkn,

200

J. Hruschka,

132

11. Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung

griffe 'Handlung', 'Freiheit' und 'Schuld' können ohne ihn weder je für sich noch in ihrem Verhältnis zueinander angemessen erfaßt werden"207. Um das zu zeigen, analysiert Hruschka den Handlungsbegriff. Er wählt diesen Begriff zum Ausgangspunkt seiner Überlegung, weil er vermutet, daß viele strafrechtliche Autoren, vor allem im Anschluß an die wichtigen Arbeiten von Welzel, der Ansicht sind, daß der Begriff der Handlung der grundlegende Begriff einer Theorie strafrechtlicher Verantwortlichkeit sein könnte 208 . Nun gilt es zu demonstrieren, daß genau dies nicht der Fall ist. Hruschka geht dabei so vor, daß er zunächst zeigt, daß Handlungen weder eine nicht weiter zerlegbare elementare Entität noch auch eine naturalistische Größe seien. Die traditionellen Handlungstheorien, auch die finale Handlungslehre, entständen, verkürzt formuliert, aus einer falschen Ontologie. Der Gedankengang ist ungefähr dieser: Vorausgesetzt, daß wir den Prozeß der Wahrnehmung restriktiv als Sinneswahrnehmung fassen, dann seien Handlungen nicht wahrnehmbar209 . Wahrnehmbar seien lediglich der menschliche Körper, seine Bewegungen und die von ihm erzeugten Laute 2lO; nur diese jedenfalls betrachtet Hruschka als irgendwie handlungsrelevant. Um also eine körperliche Bewegung als Handlung oder einen Laut als Sprechhandlung zu erfassen (verstehen 211 ), muß zu der sensorischen Wahrnehmung noch eine weitere "intellektuelle Leistung,,212 hinzutreten; diese bezeichnet Hruschka als 'Deutung der wahrgenommenen Bewegung als Handlung, eine Deutung des wahrgenommenen Lautes als Sprechhandlung,,213. Hier handele es sich um zwei verschiedene geistige Funktionen, die Hruschka als einerseits "naturalistische", andererseits "moralische Betrachtungsweise"214 bezeichnet. In der Frage, wie beide Betrachtungsweisen sich zueinander verhalten, argumentiert Hruschka durchaus kantisch. ''Eine stringente Durchführung beider Betrachtungsweisen kann aber zeigen, daß die naturalistische Betrachtungsweise, obwohl durchaus in sich schlüssig, doch die moralische Betrachtungsweise voraussetzt. Denn es bleibt immer Subjekten vorbehalten, die Welt in der naturlistischen Betrach-

207

J. Hruschka. Zurechnung. S. 3.

203). S. 30-35.

208

Vgl. J.c. Joerden (Fn.

209

J. Hruschka. Zurechnung. S. 4.

210

J. J. J. J. J.

211 212 213 214

Hruschka. Zurechnung. S. 4. Hruschka. Zurechnung. S.

20.

Hruschka. Zurechnung. S. 5. Hruschka. Zurechnung. S. 5. Hruschka. Zurechnung. S. 8.

3. Typen und Strukturen rechtlicher Zurechnung

133

tungsweise zu sehen, und ohne Subjekte, die die Welt naturalistisch betrachten, wäre die naturalistische Betrachtungsweise nichts" 215 . Daran schließt die Frage an, wann wir berechtigt sind, eine körperliche Bewegung oder einen Laut als Handlung und Sprechhandlung zu verstehen. Ich glaube, Hruschka setzt zwei Bedingungen voraus: Etwas ist dann und nur dann eine Handlung, wenn wir voraussetzen dürfen, daß es ein moralisches Subjekt ist, auf das die körperliche Bewegung (Laut) zurückzuführen ist216 und wenn wir weiter voraussetzen können, daß das moralische Subjekt bei seiner Tätigkeit Regeln angewendet hat21 ? Der Ausdruck moralisches Subjekt ist von logisch gleicher Art, wie der Begriff Handlung. Sowenig wie diese, sind Subjekte wahrnehmbar, sie sind ebenfalls das Ergebnis von Deutungsversuchen218 . M.E. behandelt Hruschka diesen Teil des Problems nicht sehr genau. Ich nehme an, er glaubt, daß es letztlich die Zurechnungsprozesse sind, die Subjektivität konstituieren 219 . Doch zurück zu den Regeln, dem entscheidenden Stück in dieser Lehre. Was Regeln sind, verdeutlicht Hruschka, indem er einige Beispiele anführt. Er nennt Rechtsregeln und Regeln der Moral, Regeln der Sprache und der Logik, Spielregeln, wie etwa Schach- und Skatregeln; Erfahrungsregeln, wie etwa die, daß man einen Knopf drücken müsse, um Fahrstuhl zu fahren; er unterscheidet zwischen konstitutiven (liDer König darf nur um ein Feld versetzt werden") und nicht-konstitutiven (legen Z.B. fest, wann ein Spiel verloren ist) Regeln und behauptet schließlich, "unser ganzes Tun, unser Sprechen eingeschlossen, ist nur zu verstehen als Befolgung gewisser dem Tun vorgegebener Regeln" 220. In der Identifizierung der Regel im Tun eines Subjektes durch ein Kosubjekt liegt nun die Deutung einer Bewegung (Laut) als Handlung (Sprechhandlung). ''Wir begreifen einen Vorgang - eine Körperbewegung, einen Laut - als Handlung, wenn und weil wir annehmen, daß ein Subjekt in diesem Vorgang eine Regel anwendet" 221 . Von hier aus geht Hruschka zur Zurechnung über. "An dieser Stelle kommt der Grundbegriff der Zurechnung zum Tragen. 'Zurechnung' bezeichnet den Akt, meinen Akt, durch den ich ei215

J. Hruschka, Zurechnung. S. 9.

216

J. Hruschka, Zurechnung, S. 5.

217

J. Hruschka, Zurechnung, S. 11/12.

218

J. Hruschka, Zurechnung, S. 6.

219

J. Hruschka, Zurechnung, S. 25.

220

J. Hruschka, Zurechnung, S. 12.

221

J. Hruschka, Zurechnung, S. 11/12.

134

11. Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung

nen Vorgang als Handlung begreife: Ich rechne eine Körperbewegung oder einen Laut einem dabei vorausgesetzten und damit als solches anerkannten Subjekt als Handlung zu, ich schreibe sie ihm als Handlung zu"222. Was also ist Zurechnung? Zurechnung ist offenbar ein aus Wahrnehmung und Deutung zusammengesetztes Urteil oder ein Sprechakt eines Subjektes über eine Leistung Körperbewegung eines Kosubjektes, bei dem Regeln die entscheidende Rolle spielen. Damit rückt Zurechnung in die Nähe von Kritik, Dialog oder Diskurs, eine Affinität, die keineswegs zufällig ist, sondern von Hruschka so gewählt wurde. "Dieser Zusammenhang von Zurechnung und Möglichkeit von Kritik ist nicht neu"223. Obwohl Hruschka es nicht expressis verbis sagt, kann vermutet werden, daß die Figur eines Literatur-, Theateroder Musikkritikers das entscheidende Paradigma für seine Theorie abgegeben hat. Das besondere an der Kritik, die Zurechnung genannt wird, liegt nun darin, daß das Kosubjekt, anders als der Literaturkritiker, den Gegenstand seiner Kritik nicht einfach vorfindet; denn Handlungen entstehen ja erst durch Deutungsprozesse eines Kosubjektes, das, in diesem Fall, gleichzeitig Kritiker ist. Hier entsteht ein Dilemma, dessen Tragweite Hruschka offenbar nicht zur Gänze beschrieben hat. Die Tatsache, daß die Deutung von Handlungen stets auch die Deutung von fremdseelischen Prozessen ist, also von Entitäten, die sich jeder möglichen, nicht nur der Sinneswahrnehmung entziehen, sieht Hruschka wohl, glaubt sie aber durch Analogieschlüsse aufgrund eigenpsychischer Wahrnehmung (Introspektion) und äußerlichen Tatsachen lösen zu können 224. Die Zurechnung selbst vollzieht sich dann in zwei Akten225 . Der erste Akt ist sozusagen die Konstitution des Gegenstandes der Kritik durch den Kritiker aufgrund der Wahrnehmung äußerlicher Tatsachen, ihres Bezugs auf Regeln und des Analogieschlusses auf eigenpsychische Entitäten des Handelnden. Etwas wird als Handlung zugerechnet aufgrund der Überlegung, daß der Handelnde dabei irgendeine 226 Regel befolgt habe. Das ist eine ganz schwache Bedingung, die schon dann erfüllt sein soll, wenn der Kritiker davon ausgehen könne, daß der Handelnde über kognitive Fähigkeiten verfügt 227 und einen Handlungsspielraum228 hatte. 222 223 224

225 226 227 228

13. 30; vgl. z.B. F. Sack (Fn. 203), S. 466ff. J. Hruschka, Zurechnung, S. 16,26,41,42. Vgl. auch J.C. Joerden (Fn 203), S. 32, 33, 34. J. Hruschka, Zurechnung, S. 16; die Hervorhebung ist von H.K. J. Hruschka, Zurechnung, S. 17/18. J. Hruschka, Zurechnung, S. 23, 29, 39, 40, 41. J. Hruschka, Zurechnung, S.

J. Hruschka, Zurechnung, S.

3. Typen und Strukturen rechtlicher Zurechnung

135

Der zweite Akt bestehe darin, die Handlung auf eine oder eine Klasse, Hruschka bezeichnet sie als Rx 229 , von Regeln zurückzuführen; dadurch erst werde sie individualisiert und der eigentlichen Kritik zugänglich gemacht230 . Dabei müßten, wie bei jeder Kritik, wiederum Regeln angewendet werden. "Diese Regel kann genau dieselbe Regel sein, die ich als angewendet voraussetze, wenn und weil ich annehme, daß der Vorgang eine Handlung sei. Aber das braucht nicht so zu sein; ich kann eine Handlung auch im Hinblick auf andere Regeln oder Regelsysteme kritisieren. In meiner Annahme des Vorgangs als Handlung habe ich den Vorgang gesetzt als prinzipiell konfrontierbar mit jeder beliebigen Regel"231. Das sind weitreichende Formulierungen, und wenn man sie buchstäblich beachtete, dann bedeuteten sie eine Art Interpretationsmonopol (ergo: Zurechnungsmonopol) des Kritikers. Zu der Frage, wie sich die beiden Akte zueinander verhalten, sagt Hruschka: "Vor der Kritik der Handlung habe ich den Vorgang nur als Handlung zugerechnet, zwar als prinzipiell kritisierbare Handlung, aber doch als noch nicht kritisierte. Jetzt, nach erfolgter Kritik, da die bloße Möglichkeit von Kritik sich zu wirklicher Kritik verdichtet hat, rechne ich die Handlung immer noch zu, aber nicht mehr als nur kritisierbare, sondern als bereits kritisierte .. ."232. Es handele sich aber nicht um zwei verschiedene Zurechnungsarten, sondern um "aufeinander aufbauende 'Stufen' der Zurechnung vor und nach der Kritik einer Handlung im Hinblick auf dabei jeweils vorausgesetzte Regeln ... "233. Dieses Modell korrespondiert nun wieder recht deutlich der traditionellen Trennung von Unrecht und Schuld. Im folgenden geht es Hruschka dann um die zweite Stufe ("Metastufe"234) der Zurechnung, traditionell also um die Zurechnung zur Schuld. Zunächst hören wir, daß der traditionelle Schuldbegriff nicht viel mehr als metaphysisches Gerede 235 ist und daß nichts anderes übrigbliebe, "als von der Freiheit des handelnden Subjekts auszugehen"236. Etwas überraschend argumentiert Hruschka aber dann zu der Frage, welche Handlungen nicht zugerechnet werden dürften, nämlich ungefähr die, die die Subsumtionsbedingun20. 18,20,34. J. Hruschka, Zurechnung, S. 32. J. Hruschka, Zurechnung, S. 34. J. Hruschka, Zurechnung, S. 35. J. Hruschka, Zurechnung, S. 34. J. Hruschka, Zurechnung, S. 36. J. Hruschka, Zurechnung, S. 39; vgl. auch S. 23.

229

J. Hruschka. Zurechnung, S.

230

J. Hruschka, Zurechnung, S.

231

232 233 234

235 236

136

II. Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung

gen des Verbotsirrtums, des entschuldigenden Notstandes usw. erfüllten. Hruschka begründet diesen Perspektivenwechsel mit dem Argument, daß es genau diese Fälle, die Ausnahmefälle, seien, die es zu rechtfertigen gälte 237 , normalerweise müsse man von einem Prinzip entschuldigungsloser Zurechnung ausgehen238 . Es wird nicht klar, wie ein solches Prinzip gerechtfertigt werden könnte. Auf den letzten Seiten seines Werkes macht Hruschka vielleicht andeutungsweise deutlich, wie er zu einem solchen Prinzip kommen konnte. Wie erinnerlich, gibt es konstitutive und nicht-konstitutive Regeln. Jedes Spiel oder jede Sprache soll aus solchen Regelarten aufgebaut sein und dasselbe gelte für jede Gesellschaft. Jemand, der eine konstitutive Regel des Schachspiels verletzt, spiele nicht mehr Schach, derjenige, der die konstitutiven Regeln der Sprache verletzt, sei kein Gesprächspartner mehr usw. Etwas Analoges solle auch für denjenigen gelten, der die konstitutiven Regeln der Gesellschaft verletzt: Er vollziehe damit einen ISelbstausschluß"239 aus der Gesellschaft. Der Akt, der das konstatiert, ist wohl noch ein Zurechnungsakt, aber er ist nur noch deklaratorischer Art240. Hruschka behauptet nun, daß, sofern die gesellschaftskonstitutiven Regeln betroffen seien, wir dem Prinzip der entschuldigungslosen Zurechnung eigentlich folgen müßten. Im Grunde könnten wir dabei gar nicht anders verfahren, ebensowenig wie man ohne Not auf das Prinzip widerspruchsfreier Rede verzichten könnte, wenn man am Prinzip vernünftiger Rede festhalten wolle. Aber doch auch nur eigentlich: Denn man könne sich wohl aus der Gemeinschaft rational Handelnder, Spielender oder Argumentierender verabschieden, nicht aber in gleicher Weise aus der alle anderen Subsysteme umgreifenden "Moral- und Rechtsgemeinschaft"241 . Deshalb müsse das Prinzip strikter Verantwortlichkeit Ausnahmen zulassen. Hruschkas Theorie endet in einer Art Selbstzuschreibung, analog einer Selbstverantwortlichkeit, eine Theorie, die interessante Implikationen für eine Theorie der Strafe enthält242 . Insofern - aber auch nur insofern - war mein Bild des Kritikers doch nicht ganz richtig.

Zurechnung, S. 50. Zurechnung, S. 50, 53, 57. J. Hruschka, Zurechnung, S. 51. J. Hruschka, Zurechnung, S. 52. J. Hruschka, Zurechnung, S. 57. J. Hruschka, Zurechnung, S. 52/53.

237

J. Hruschka,

238

J. Hruschka,

239 240 241 242

4. Erste Zwischen betrachtung: Die Elemente der Zurechnung

137

4. Erste Zwischen betrachtung: Die Elemente der Zurechnung Wie eingangs schon erwähnt, haben die in (a)-(d) analysierten Arbeiten jedenfalls prima vista nicht viel mehr Gemeinsamkeiten als eben dieselbe Frageperspektive (Synopse). Schon in der vergleichsweise einfachen Frage, was für eine Art Gegenstand es eigentlich ist, den man als Zurechnung bezeichnet, gehen die Ansichten der Autoren deutlich auseinander. Ist es z.B. ein Urteil im logischen oder psychologischen Sinne? Und wenn es ein (logisches) Urteil sein sollte: Ist es dann normativer (evalutiver) oder deskriptiver Art? Oder ist es gar kein Urteil, sondern eine verbal vollzogene Tätigkeit, eine sprachliche Handlung, ein Sprechakt? Für jede Variante haben wir deutliche Hinweise in den Texten. Loening rückt Zurechnung in die Nähe des moralischen Werturteils; zurechnen bedeutet bei ihm soviel wie das Fällen eines moralischen Urteils. Daß Zurechnung ein Urteil ist, ist auch Larenz' Meinung. Doch liegen die Dinge bei ihm etwas verwickelter. Als Werturteil setzt Zurechnung voraus, daß der zu bewertende Gegenstand bereits durch ein anderes (ebenfalls als Zurechnung bezeichnetes) Urteil zugeschrieben worden sei. Zurechnung ist also eine Art zweistufiges Urteilen, und die erste Stufe bildet die Rekonstruktion eines empirischen Sachverhalts anband eines teleologischen Musters. Eine ganz ähnliche Struktur bildet sich auch in Hruschkas Diktion ab, nur daß hier das zwei stufige Verfahren insgesamt ein Sprechakt bedeutet, nicht ein Werturteil. In diesem Punkt konträr ist Hardwigs Ansicht. Er deutet Zurechnung als eine Art Junktor (oder Kopula), durch den (die) Vorder- und Hintersatz einer rechtlichen Regel (a ---7 ! S ) verbunden werden. So werden als Zurechnung also ganz unterschiedliche Dinge: Urteil, Sprechakt und Junktor (Kopula) bezeichnet. Auch die Frage, was zugerechnet wird, enthält offenbar Schwierigkeiten. Für Hardwigs Konstruktion hätte man erwartet, daß die im Hintersatz der Rechtsnorm beschriebene Größe, die Sanktion (oder ihre Surrogate), zugerechnet wird. Jedoch ist das nicht Hardwigs Ansicht. Strafe wird nicht zugerechnet. Vielmehr "ergäbe" sich die Sanktionsfolge quasi von selbst, wenn eine gedankliche Operation, das Beziehen eines Geschehens auf eine Person, im Vordersatz der Norm vollzogen werde. Zugerechnet wird also ein Geschehen. Dieser Ausdruck ist indessen wesentlich weiter und, wie gezeigt, auch unspezifischer als der in dogmatischer Rede (11 1) sog. Erfolg. Damit am ehesten kompatibel ist Larenz' Unterscheidung zwischen intendierten und nicht-intendierten Folgen einer Handlung, wobei die intendierten Folgen (= Erfolge),

138

11. Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung

läßt man Larenz' Erweiterungen hier einmal außer Betracht, Gegenstand der Zurechnung sind. Loenig und Hruschka wol1en dagegen die Handlung selbst zurechnen. Konstatieren wir zunächst auch hier: Zugerechnet wird wahlweise ein Erfolg, ein Geschehen oder die Handlung selbst. Die Frage nach dem Zusammenhang von Person und Handlung ist in jeder Arbeit ein nicht unwichtiges Thema. Beides - und dies wird von al1en Autoren so gesehen - sind keine natürlichen Größen, sondern normative (oder schwächer: konventionel1e) Konstruktionen. Auch stehen Personen und Handlungen in einem (quasi-)logischen Zusammenhang, sind also keine diskreten Gegenstände. Ich halte diese Person-Handlungsstruktur für ziemlich überzeugend. Um so mehr stel1t sich natürlich die Frage, was die Rede, einer Person wird eine Handlung zugerechnet, in diesem Kontext eigentlich bedeutet. Ziemlich schwierig wird die Sichtung der Texte, wenn man die Ausführung der Autoren über den Zusammenhang von Zurechnung einerseits, Unrecht (Tatbestand, Rechtswidrigkeit) und Schuld andererseits befragt. Während Loening zu diesem Thema nichts weiter ausführt, verwirft Hardwig die Trennung von Unrecht und Schuld. Richtiges Verständnis von der Wirkungsweise einer Norm schließe die Annahme schuldlosen Unrechts aus. Dadurch ebenfal1s ausgeschlossen sei die Konstruktion wertfreier Tatbestände. Larenz' Konzeption ist in diesem Punkt weniger überzeugend, weil widersprüchlich. Bei Hruschka erscheint eine traditionel1e Dichotonisierung in reformulierter Form. Aber in diesem Punkt ist Hruschkas Theorie m.E. nicht recht klar und zwar aus zwei Gründen. Hruschka will (erste Zurechnungs stufe) eine Bewegung nur als (reine, unspezifische) Handlung deuten (= zurechnen). Das entspricht - cum grano salis - dem, was man objektive Zurechnung nennt. Daran anschließend ("Metastufe" der Zurechnung) möchte er die bereits zugerechnete Handlung ein weiteres Mal deuten (= zurechnen). Das entspricht - wiederum grob - ungefähr der subjektiven Zurechnung; wir haben es also mit zwei Zurechnungsordnungen zu tun. Und genau hier liegen meine Probleme, wie man sich am folgenden Beispiel klarmachen kann: Es ist eine weit verbreitete Konvention zu grüßen, indem man seinen Hut für einen Augenblick vom Kopfe nimmt. Aber wie sol1 es möglich sein, diese Handlung einmal als schlichte Handlung (warum eigentlich Handlung, warum nicht lediglich Körperbewegung) und außerdem noch als Gruß zu identifizieren? Ich fürchte, infolge dieser zwei (gestuften) Zurechnungsordnungen (denen selbstverständlich auch zwei Zurechnungs-Regeln koordiniert werden müssen), verliert die zu deutende Handlung ihren konventionel1en Sinn, auf den es Hruschka doch

4. Erste Zwischenbetrachtung: Die Elemente der Zurechnung

139

gerade ankam. Auf der "Metastufe" (=Schuldstufe) will Hruschka das von ihm sog. Prinzip entschuldigungsloser Zurechnung etabliert wissen. Das ist identisch mit universeller Verantwortlichkeit und damit könnte dieses Prinzip die ganze Zurechnungslehre leicht ins Überdimensionale führen. In diesem Punkt ist der Argumentationsgang Hruschkas und Loenings außerordentlich ähnlich. Beide etablieren zunächst ein Zurechnungsprinzip, Loening den Willen, Hruschka das Prinzip entschuldigungsloser Zurechnung. Sie setzen ihre Argumentation fort, indem sie nach Gründen für einen Zurechnungsausschluß suchen. (Der Leser möge noch einmal diesen Text S. 104 und S. 135 vergleichen.) Indessen versuchen sie nicht, ihre Grundprinzipien zu rechtfertigen. Nun ist es indessen richtig, daß nicht alle Prämissen einer Theorie Uedenfalls in dieser Theorie selbst) gerechtfertigt werden können. Es empfiehlt sich daher, solche Prinzipien vorauszusetzen, die so etwas wie Evidenzcharakter haben. Die Schwierigkeiten hier sind indessen, daß weder Loenings Wille noch und gerade Hardwigs Prinzip entschuldigungs loser Zurechnung evident sind. In zwei weiteren Punkten besteht Konsens unter den Theoretikern. Die Autoren sind übereinstimmend der Auffassung, daß Freiheit eine notwendige, wenn auch nicht gleich hinreichende Voraussetzung für Zurechnung ist. Jedoch versucht nur Loening, einen Begriff von Freiheit zu erarbeiten, die übrigen Denker setzen ihn voraus. Ich glaube, es ist nützlich, einen Blick auf Loenings Freiheitsbegriff zu werfen. Das ist deshalb der Fall, weil ich annehmen möchte, daß diese Freiheitskonzeption vielen strafrechtlichen Erörterungen (i.d.R. nur implizit) zugrunde liegt. Loening sagt zunächst zutreffend, daß (Aristoteles') Zurechnungslehre eine, wie immer geartete, Theorie der Willensfreiheit nicht voraussetze. Aristoteles' Unterscheidung zwischen absichtlich und unabsichtlich vollzogenen Handlungen sei möglich und sinnvoll ohne den Einschluß von Willensfreiheit. MacIntyre argumentiert überzeugend, es sei Aristoteles These, daß die Unterscheidung zwischen absichtlichen und unabsichtlichen - oder freiwilligen und unfreiwilligen - Handlungen auch dann sinnvoll bleibt, wenn man andererseits annimmt, daß menschliches Verhalten von empirischen Ursachen (Motiven) abhängt. Systematisch erziele Aristoteles dieses Ergebnis dadurch, daß er die Klasse der unfreiwilligen Handlungen auf wenige Ausnahmen (Zwang, Unwissenheit) einschränkt243 . Was Aristoteles damit erreicht, formuliert MacIntyre so: ''Er (Aristoteles, H.K.) umschreibt die Begriffe 'freiwillig' und 'unfreiwillig', wie wir sie besitzen, und arbeitet ihre systematische Leistung 243

A. Mac/ntyre, Geschichte der Ethik, S. 70.

140

11. Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung

heraus: Sie ennöglichen es uns, diejenigen Fälle, wo wir die Gültigkeit von Entschuldigungen annehmen, denen gegenüberzustellen, wo wir das nicht tun" 244. Anstelle dieser einfachen Argumentationsstrategie entwickelt Loening ein aufwendiges paramechanistisches (hydraulisches?) Menschenmodell, offenbar in der Hoffnung, daß Freiheit im mechanischen Zusammenwirken von Teilen gefunden werden könne und verwickelt sich prompt in Widersprüche und Kategorienfehler. Seit Ryle 245 ist die Rede vom Willen, der reine Energie ist, oder als psychische Disposition sonstwie physikalische Ereignisse wie Muskelinnervationen oder Körperbewegungen verursacht, als Kategorienfehler desavouiert. Doch selbst wenn dieses Modell wenigstens teilweise zutreffen sollte, so wird hieraus einfach nicht klar, wie willkürliche Handlungen von Überlegungen abhängen sollen. Dieses paramechanistische Modell thematisiert die Dimension von Handlungen, die Handlungsrationalität genannt wird, überhaupt nicht. Wir hören lediglich, daß die Vorstellung von etwas als gut, zweckmäßig oder angenehm das Motiv einer Handlung sein kann, von ihrem Inhalt erfahren wir nichts. Um den Zusammenhang zwischen Handlungen und Überlegungen darzustellen, bedient sich Aristoteles der Figur des praktischen Syllogismus246 , in dem die obere Prämisse (maior) ein Handlungsprinzip enthält, die untere (minor) eine Sachverhaltsbeschreibung; die Schlußfolgerung (conc1usio) ist dann die Handlung. Nun kann eine Handlung nicht wie eine Aussage aus einer Prämissenklasse folgen. Was Aristoteles vielmehr mit der Analogie des praktischen zum theoretischen Syllogismus247 ausdrücken will, ist, daß Handlungen sich zu Überlegungen oder Gründen in gleicher Weise konsistent oder inkonsistent verhalten können, wie Aussagen zu Aussagen. Das ist deshalb möglich, weil Handlungen Prinzipien verkörpern. Auch Loening erwähnt den praktischen Syllogismus. Der praktische Syllogismus ist ein wichtiges Argument für seine These, daß menschliches Verhalten durch Motive kausal detenniniert ist. Er sagt: ''Für dieses Kausalverhältnis gilt im Einzelfall dasselbe Prinzip, welches überhaupt für alle konkrete Kausalität, gleichviel auf weIchem Gebiet sie sich abspielt, maßgebend ist: das Prinzip oder das Gesetz der Notwendigkeit ... Diese Notwendigkeit tritt gera244

A. MacIntyre, Geschichte der Ehtik, S. 71; vgl auchJ.L. Mackie, Ethik, S. 259 ff.

245

G. Ryle, Der Begriff des Geistes, S. 78 ff., 153 ff.

246

A. MacIntyre, Geschichte der Ethik, S. 72/73; vgl dazu I 2 und VI 2.

247

Vgl dazu G. Patzig, Die Aristotelische Syllogistik, §§ 2, 5.

4. Erste Zwischenbetrachtung: Die Elemente der Zurechnung

141

de bei der auf vernünftiger Überlegung beruhenden Handlung ... mit besonderer Deutlichkeit darin hervor, daß hier dem Zustandekommen des Wollens und Handeins die Notwendigkeit eines logischen Schlusses beigelegt wird"248. In diesem Argument konfundiert Loening einmal Logik und Empirie (Kausalität) und zum anderen wohl auch das, was man logische Notwendigkeit nennt, also die Gültigkeit eines deduktiven Argumentes, mit psychologischem Zwang, Logik mit Psychologie. Gerade damit zerstört er Aristoteles' Idee der Freiwilligkeit: Handlungen sind gerade deshalb freiwillig zu nennen, wenn und weil sie aufgrund von Überlegungen geleitet von Vernunftprinzipien bestimmt vollzogen werden. Wird der praktische Syllogismus in Kausalzusammenhänge überführt, dann bleibt auch für eine Wahlfreiheit kein Raum. Wenn der Wille, ein Mittelglied, die Wirkung von Ursachen und die Ursache von Wirkungen ist, dann hat es ebensowenig Sinn, diesem Teilstück der Kausalkette Freiheit zuzuschreiben, wie dem vorangegangenen oder dem folgenden Glied. Ich sehe nicht, wo in dieser transitiven Folge die Dimension Freiheit auftauchen soll. Loenings Verlegenheitslösung ist die Konstruktion eines potentiellen Willens, eine allzu phantastische Konstruktion. Der Zusammenhang mit einer Entscheidung, die durch Gründe gestützt ist, ist in dieser Konstruktion nicht mehr erkennbar. Ebenfalls, also neben der These, Freiheit sei eine notwendige Voraussetzung der Zurechnung, konsentiert, ist die Ansicht, daß Kausalität für Zurechnung nicht die überragende Bedeutung spielt, die ihr insbesondere die dogmatische Tradition in der Folge von v. Liszt und Beling zugeschrieben hat. In Hardwigs Worten, hier stellvertretend für alle anderen zitiert, klingt dieser Wechsel so: "Damit ist das Kausaldogma gestürzt und der Kausalbegriff von dem Platz gestoßen, auf den er niemals hingehört hatte,,249. Klare Worte. Indessen trägt dieser Konsens nicht weit. In der Substitution der Basisgröße, zu der Zurechnung eine Funktion ist, gehen die Ansichten wieder weit auseinander. Beginnen wir diesmal mit Larenz' Argumentation. Larenz' These, eine Zurechnungslehre müsse teleologisch sein, wird mit dem Argument begründet, daß eine Zurechnungslehre, in der das Kausalprinzip (implizit oder explizit) enthalten sei, deshalb nicht infrage komme, weil Kausalverläufe zufälliger Natur seien, niemand aber vernünftigerweise 250 für ein zufälliges Geschehen haftbar gemacht werden könne und, wie ergänzend 248

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 298/299.

249

W. Hardwig, Zurechnung, S.

239. 82.

250 K. Larenz, Zurechnungslehre, S.

142

11. Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung

hinzugefügt werden muß, etwas anderes als Kausalität und Teleologie als Teile einer Zurechnungslehre nicht denkbar sind. Ich glaube, dieses Argument ist nicht schlüssig. Kausalität und Teleologie unterscheiden sich nicht wie Zufall und Notwendigkeit. Vielmehr wird in jedem teleologischen Urteil die Gültigkeit des Kausalprinzips vorausgesetzt. Wenn es tatsächlich so wäre, wie Larenz behauptet, daß Kausalverläufe zufällig seien, dann wäre es wenig sinnvoll, von der Möglichkeit geordneter Handlungsvollzüge zu sprechen, ebenso, wie es wenig sinnvoll wäre, über den Wahrheitsgehalt teleologischer Urteile, die auf Kausalstrukturen rekurrieren, zu streiten. Soll es wirklich einzig der Wille sein, der in ein an sich chaotisches Universum Ordnung bringt? Oder ist es nicht eher umgekehrt so, daß ein, nach Menschenrnaß, geordneter Makrokosmos eine notwendige, nicht schon hinreichende Bedingung jeder Willensbetätigung ist? Hieran anschließend bietet es sich an, zum Begriff des Willens überzugehen, der bei Larenz ebenfalls eine wichtige, bei Loening dagegen sogar eine überragende Rolle spielt. Indem Larenz von der These "Soweit die Macht des Willens, reicht die Tat und ihre Zurechnung"251 zu der These übergeht, zurechenbar sei schließlich alles, dessen ein ideales Subjekt sich potentiell bewußt sein könnte, vollzieht er, sogar ziemlich deutlich, die Verwandlung des Willens als einer eigenpsychischen Größe zu einem abstrakten Konstruktionsprinzip, dem keine empirische Größe mehr korrespondiert. Das ist nicht nur ein Kategorienwechsel. Dieses exorbitant offene Zurechnungsprinzip ist praktisch wertlos. Seine Schwäche ist dieselbe, die zur Conditio-Formel gehört, ihre, wie Hart sagt, ''kosmische Weite" 252 . Die Argumente gegen diese gelten analog gegen jenes. Loenings Willens begriff hat diese Schwächen nicht; im großen und ganzen ist Loenings Willens begriff wohl tatsächlich als eigenpsychische Größe gedacht. Träger des sittlichen und rechtlichen Werturteils ist ausschließlich der Wille253 , sagt Loening. Das ist für eine moralische Theorie der Verantwortung zweifellos ein wichtiges Prinzip, allein für eine rechtliche Zurechnungslehre reicht dieses Prinzip bei weitem nicht aus, andererseits ist es unklar. Daß es nicht ausreicht, folgt schon aus der einfachen Tatsache, daß auch fahrlässiges Verhalten Gegenstand rechtlicher Würdigung ist. Zwar wird dies auch von 251

Vg1 den Text S. 119.

252

HLA. HartfM.Honore, Causation in the Law, S.

253

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 268.

431 ff.

4. Erste Zwischenbetrachtung: Die Elemente der Zurechnung

143

Loening bemerkt: "Überblicken wir die ... Darlegungen der ... Voraussetzungen für die ... Bewertung menschlichen Verhaltens, so erhebt sich die Frage, ob sich die Voraussetzungen auf einen einheitlichen Gesichtspunkt zurückführen lassen, welcher dann der gesamten Zurechnung als oberstes Prinzip zu Grunde liegen würde. Diese Frage ist ... sofort zu verneinen, als für Handlungen und Unterlassungen bei der Gegensätzlichkeit ihres äußeren wie ihres psychischen Tatbestandes einheitliche Grundsätze der Zurechnung nicht möglich sind"254. Und weil fahrlässiges Verhalten in Abgrenzung zu willentlichem definiert wird, so ist damit auch "begründet, daß die Zurechnung fahrlässiger Handlungen gar nicht auf demselben Prinzip beruhen kann, wie die Zurechnung der willkürlichen Handlungen"255. Das ist völlig zutreffend, jedoch was folgt daraus? Daß rechtliche Verantwortung ein prinzipienloses Unternehmen ist, oder daß Unterlassungen und Fahrlässigkeit keine Gegenstände rechtlicher Sanktionen sein sollen? Ich möchte annehmen, daß spätestens an dieser Stelle die Parallelisierung moralischer Verantwortung und rechtlicher Zurechnung aufgegeben werden muß. Zur Unvollständigkeit kommt, wie gesagt, die Unklarheit. Mindestens an zwei Stellen ist der Begriff Wille selbst oder/ und seine Rolle in der Zurechnungslehre nicht deutlich. Einmal ist fraglich, wie eigentlich der rechtliche Wert einer Handlung durch den Willen konstituiert werden soll. Loening bewegt sich hier in einem Zirkel, weil der Wille gleichzeitig der Gegenstand des sittlichen und rechtlichen Werturteils und der Wertmaßstab ist. Daß der Wille bei der Konstitution der Bedeutung einer Handlung eine Rolle spielt, ist zutreffend. Auch scheint im Kontext einer autonomen Moral die Frage des Wertes einer Handlung davon abzuhängen, aus welchen Motiven heraus sie vollzogen wurde. Aber der rechtliche Wert einer Handlung folgt, wegen des heteronomen Charakters rechtlicher Normen, nicht aus ihren Beweggründen, sondern aus dem Vergleich mit einer rechtlichen Norm. Davon, also von der Zusammengehörigkeit rechtlicher Normen mit rechtlicher Verantwortung, ist, von Randbemerkungen abgesehen 256, im gesamten Werk Loenings nicht die Rede. Das ist ein Mangel, der bei Aristoteles aber nicht vorkommt. Aristoteles denkt die Verfassung der Polis normativ 257 . Seine Ethik als Teil der Politik ist auf die Ord267.

254

R. Loening, Zurechnungslehre, S.

255

R. Loening, Zurechnungslehre, S. 272; die Hervorhebung ist von Loening.

214.

256

R. Loening, Zurechnungslehre, S.

257

A. Mac/nryre, Geschichte der Ethik, S. 68.

144

11. Zu einigen Theorien rechtlicher Zurechnung

nung der Polis ausgerichtet, dergestalt, daß sie die Normativität ihrer Regeln vorausgesetzt als eine Art Erziehungsmittel zur Einübung von in ihrem Wert unstreitigen Tugenden dienen so1l258. Weil Loening die Ethik aus ihrer Verklammerung mit der Politik löst und - im Geiste seiner Zeit, nicht des Aristoteles - an die Psychologie bindet, verliert die ganze Zurechnungslehre ihre normative Dimension. Erst gegen Ende (S. 351) seines Werkes weist Loening den Leser auf eine überaus wichtige Tatsache hin: Seinen Überlegungen zu den zentralen Stükken der (aristotelischen) Zurechnungslehre wie Subjektivität, Willkürlichkeit, Handlung, Wissentlichkeit usw. unterstellt Loening die These, die Grundsätze der sittlichen und rechtlichen Zurechnung seien identisch259 . Anläßlich der Erörterung der Frage, ob und wie sich staatliches Strafen rechtfertigen lasse, lesen wir aber dann, daß zwischen beiden Formen des Verantwortlichmachens sogar deutliche Unterschiede 260 bestehen, welche genau, erfahren wir nicht. Ich denke, diese Information (und die sich daraus ergebenden Konsequenzen, zu denen Loening infolge des von ihm gewählten Aufbaus seiner Arbeit jetzt natürlich nichts mehr sagen kann) wäre gleich zu Beginn der Arbeit von Bedeutung gewesen. Daraus folgt dann aber auch, daß diese Theorie als Grundmuster rechtlicher Zurechnung nicht wirklich infrage kommt. Hardwigs Zurechnungskriterium ist das von mir sog. Vermeidbarkeitsprinzip. "Wann wird dir ein Geschehen (Rechtsgeschehen), dessen Subjekt (Rechtssubjekt) du warst, zugerechnet? ... Wenn du es hättest vermeiden oder abwenden können ... "261. Dieses Vermeidbarkeitsprinzip, einflußreich in der Konstruktion vor allem sog. negativer Handlungsbegriffe, ist m.E. nun nichts anderes als ein chiffriertes Kausalprinzip. Ob ich sage, a ist die Ursache von b oder ob ich sage, b wäre nicht eingetreten, wenn a nicht der Fall gewesen wäre, macht vielleicht logisch, aber nicht empirisch einen Unterschied. Qualitativ etwas anderes ist dagegen die Idee Hruschkas, Zurechnung auf den Regelbegriff zu beziehen. Daß dieser Ansatz sich als außerordentlich fruchtbar erweisen könnte, kann man schon daran erkennen, daß auch Rechtsnormen Regeln, freilich einer ganz bestimmten Art, sind. Hruschkas Theorie enthält aber eine Unstimmigkeit. Regeln enthalten, wie in I 5 a gezeigt, äußere und innere Aspekte. Der äußere Aspekt kennzeichnet die Beobachterper258 A. Maclntyre, Geschichte der Ethik, S.

129. R. Loening, Zurechnungslehre, S. 351. Vgl den Text S. 129.

259 R. Loening, Zurechnungslehre, S. 260 261

59.

4. Erste Zwischenbetrachtung: Die Elemente der Zurechnung

145

spektive, der innere den des Teilnehmers oder Aktors am Rechtsgeschehen. Zurechnungsprozesse können nun wahlweise auf den äußeren oder den inneren Aspekt bezogen werden. Hruschkas Theorie ist eine Theorie, in der die Strukturen der Zurechnung von einem external point of view entwickelt werden. Es fehlt der innere Aspekt, pointiert: das Schuldprinzip262. An dieser Stelle soll die erste Zwischen betrachtung abgebrochen werden. Zu unterschiedlich sind die Positionen, zu vielzählig die Aspekte und Argumente, als daß es schon jetzt möglich wäre, eine der hier analysierten Theorien als vorzugs würdig auszuzeichnen. Doch obwohl das Meinungsspektrum eine recht bunte Vielfalt aufweist, tauchen zwei m.E. sehr wichtige Fragen in den Katalogen der Autoren gar nicht auf: (i) Warum sind eigentlich das Vermeidbarkeitsprinzip oder die Regel oder der Wille oder ein teleologisches Muster die Bezugsgrößen für Zurechnung? Ist es eine Eigenschaft, die diese Größen naturaliter oder ex definitione haben, die sie dazu disponiert? (ii) Welchen Zusammenhang gibt es zwischen Zurechnung und Rechtsordnung? Vor allem diese beiden Fragen, aber auch alle anderen hier thematisierten Aspekte, bilden den Kern der Zurechnungslehre Kelsens.

262

Vgl den Text S. 1321133.

10 Koriath

111. Kelsens Theorie der Zurechnung Ich werde in diesem Kapitel versuchen, Kelsens Theorie der Zurechnung, deren Stücke praktisch über das gesamte Werk dieses Denkers, der die Rechtsphilosophie unseres Jahrhunderts mehr als jeder andere Jurist beeinflußt hat l , verstreut ist, soweit wie möglich, geschlossen darzustellen. MacCorrnick eröffnet den Zugang in diese Gedankenwelt, wenn er über Hans Kelsens Zurechnungslehre sagt: "Das Prinzip der Zurechnung leistet für die Rechtswissenschaft, was das Kausalprinzip für die Naturwissenschaft leistet. Keines der bei den Prinzipien ist durch die Erfahrung gegeben und ihre Gültigkeit hängt nicht von der Abwägung empirischer Beweise ab. Jedes ist vielmehr in seinem entsprechenden Bereich eine Bedingung der Möglichkeit solcher Erfahrung, wie wir sie haben. Jedes wird bei der Gewinnung von Erfahrung vorausgesetzt, und ist nicht in ihr gegeben" 2 . Aus Kelsens Rechtsphilosophie benötige ich drei Lehrstücke. Zunächst wird zu zeigen sein, daß Zurechnung einen, wie Kelsen selbst es nennt, akausalen, ateleologischen und avoluntativen Charakter hat (1). Schon an dieser Stelle wird deutlich, daß diese Theorie sich konträr zu den in (11 3) dargestellten Theorien verhält. Im zweiten Lehrstück entwickelt Kelsen das Zurechnungsprinzip in 10gisch-methodologischer Analogie zur Kausalität (2). Das Eingangszitat MacCorrnicks bezog sich insbesondere auf diesen Gedankengang. Damit erhält das Zurechnungsprinzip, ähnlich wie die Kausalität, den Status eines grundlegenden (a-priorischen) Prinzips; es wird also ganz anders gedeutet, als es die Autoren in (11 3) verstanden, die es als eine Funktion von etwas interpretierten. Im dritten Lehrstück schließlich wird der Zusammenhang zwischen Zurechnung und Rechtsordnung im Detail entwickelt (3). Hier vor allem werden R. Dreier, Sein und Sollen. Bemerkungen zur Reinen Rechtslehre Kelsens, in: ders., RechtMoral-Ideologie, S. 217-240 (2171218). 2 D.N. MacCormick, Über analytische Jurisprudenz, in: ders.lO. Weinberger, Grundlagen des Institutionalistischen Rechtspositivismus, S. 124-139 (128); vgl. auch O. Weinberger, Normtheorie, S. 184-188.

1. Der akausale, ateleologische und avoluntative Charakter der Zurechnung 147

die ebenso wichtigen wie strittigen Fragen nach dem Zusammenhang von Zurechnung einerseits, Unrecht (Tatbestand und Rechtswidrigkeit) und Schuld (Vorsatz und Fahrlässigkeit) andererseits thematisiert. Hier entwickelt Kelsen eine Ordnung, die deutlich über die sporadischen Andeutungen in (11 3) hinausgeht, die sich aber auch konträr zu dem gegenwärtig gültigen dogmatischen Grundmuster (11 I) verhält. Hören wir zunächst Kelsen und vergleichen ihn dann mit den Positionen in (11 I) und (11 3) (4).

1. Der akausale, ateleologische und avoluntative Charakter der Zurechnung Ich beginne also mit einer ersten Reflexion über das Wesen der Zurechnung anhand eines frühen Textes von Hans Kelsen 3 . Dieser Text ist ein Teilstück aus dem ersten Buch seines rechtstheoretischen Erstlingswerkes "Hauptproblerne der Staatsrechtslehre"; er steht im Kontext der Frage, in welchem Verhältnis eine kausale, teleologische und normative Rechtsbetrachtung zueinander stehen und bildet auch in Kelsens Denken eine Art Prolegomena zu einem Teil seiner methodologischen Arbeiten, einen Aspekt, den er erst viele Jahre später in einer großen Monographie 4 und dann im Rahmen der zweiten Auflage der "Reinen Rechtslehre"5 systematisch dargelegt hat. Die zu beweisende Hauptthese dieses Lehrstückes lautet: Die Norm ist logisch vorrangig vor Kausalität und Teleologie. (Auf den Willen kommt Kelsen daran anschließend zu sprechen.) Kelsen eröffnet seine Argumentation mit einer recht intuitiven Beschreibung dessen, was mit dem Ausdruck Zurechnung bezeichnet werden könnte. Er sagt, Zurechnung "ist eine ganz eigenartige ... Verknüpfung von Elementen"6. Es ist leicht zu sehen, daß sich an diese Definition sogleich zwei wichtige Fragen anschließen: Welcher Art sind die gemeinten Elemente, die verknüpft werden sollen und welcher Natur ist die Relation, die den Zusammen-

3 H. Kelsen, Hauptproblerne der Staatsrechtslehre. Entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatz, 2. Autl. Tübingen 1923, S. 71 ff. 4 H. Kelsen, Kausalität und Zurechnung, zuerst veröffentlicht in: Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, Bd. 6 (\954), S. 125-151. Davor: ders., Vergeltung und Kausalität, The Hague 1941, insbesondere Kap. 11 und VII.

10"

5

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Autl. Wien 1960, Kap. III.

6

H. Ke/sen, Hauptproblerne, S. 72.

148

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

hang der Elemente bildet, ist sie etwa logisch-semantischer oder empirischer, vielleicht kausaler Art? Zunächst zu den Elementen. Den Inhalt jeder Norm, sagt Kelsen, bilden zwei Bestandteile, das Soll-Subjekt und das Soll-Objekt. "Das Soll-Subjekt, das ist dasjenige, das soll, die Person, der das Soll gilt, an das Soll gerichtet ist, und das Soll-Objekt, das ist dasjenige, was gesollt wird"7. In dem mosaischen Gebot "Du sollst nicht töten" bezeichnet also das (grammatische) Subjekt, das unpersönliche ''Du'', das Soll-Subjekt und das Prädikat "nicht töten" das Soll-Objekt. Daran schließen sich zwei unterschiedliche Frageweisen an, die zu dem zweiten Problem, der Art der Verknüpfung, überleiten. Man kann einmal nach der Bedeutung fragen, die die Satzverbindung hat, die grammatisch durch das "Soll" - "Du sollst nicht..." - ausgedrückt wird. Andererseits kann man fragen, was sich ergibt, wenn man die Norm auf die ''Tatsachen der Seinswelt"8 anwendet. Kelsen sagt, es gäbe genau zwei Möglichkeiten: ''Entweder die Übereinstimmung eines Seinstatbestandes mit der Norm (Norm-Objekt - Soll-Objekt) ... oder ein Seinstatbestand, der inhalt1ich9 der Norm (Norm-Objekt - Soll-Objekt) widerspricht 1o• Sowohl im Falle des Widerspruchs wie im Falle der Übereinstimmung zwischen dem Inhalt des Norm-(Soll-)Objektes und der Wirklichkeit stelle sich die Frage nach dem Norm-(Soll-)Subjekt. ''Wer ist schuld daran? lautet die Frage bei einem normwidrigen Tatbestand, wer hat das Verdienst daran? bei einem normentsprechenden" I I. Daß beide Fragen in unserem Bewußtsein nicht als gleichrangige bewertet werden, daß wir eher geneigt sind, die Frage "wer ist schuld daran?" vorrangig zu stellen, mag daran liegen, daß wir Strafe als sozial wichtiger und notwendiger erachten als Lohn 12; das sei hier aber nur am Rande erwähnt. Worauf es Kelsen hier ankommt ist, daß die Antwort auf beide Fragen durch die Norm geliefert wird, "die ja als einen der beiden Bestandteile die Bezeichnung des Normsubjektes enthält" I 3.

H. Kelsen. Hauptproblem. S. 71/72. H. Kelsen. Hauptproblem. S. 72. 9

Zur Bedeutung diese wichtigen Ausdrucks vgl. III 2 a. bb.

H. Kelsen. Hauptprobleme. S. 72; die in den beiden Klammem hinzugefügten Ausdrücke sind von Kelsen. 10 11

H. Kelsen. Hauptprobleme. S. 72.

12

Zu weiteren Deutungen dieser Asymmetrie vgl.lII 3.

13

H. Kelsen. Hauptprobleme. S. 72.

1. Der akausale, ateleologische und avoluntative Charakter der Zurechnung 149

Mit dem Ausdruck Zurechnung bezeichnet Kelsen hier also ersichtlich beide Fragestrategien. Zurechnung bedeutet erstens "die Verbindung, die zwischen den innerhalb der Norm zusammengefaßten Elementen besteht, jene Verbindung, die grammatisch durch das 'soll' hergestellt wird"14. Und zweitens: "Die auf Grund einer Norm vorgenommene Verknüpfung zwischen einem Seinstatbestande und einem Subjekt ist die Zurechnung"15. Es ist leicht zu sehen, daß dies ungefähr auch die Ansicht Hardswigs (11 3 c) gewesen ist. In seinen späteren Schriften hat Kelsen die Konfundierung beider Frageweisen erkannt und aufgehoben l6 . Später wird er den Ausdruck Zurechnung nur noch zur Deutung der Kopula "soll" im Rechtssatz 17 verwenden; den zweiten Fall, also die Subsumtion eines Seinstatbestandes unter ein Norm-(Soll)Objekt, bezeichnet Kelsen hinfort als Zuschreibung. Spricht Kelsen später dagegen vom Prinzip der Zurechnung, dann ist immer das von MacCormick apostrophierte Analogon zur Kausalität gemeint. Die von Kelsen als Zuschreibung benannte gedankliche Operation und ihre methodologischen (normativen, logischen und empirischen) Voraussetzungen entspricht ziemlich genau dem, was in der strafrechtlichen Literatur unter dem Thema Kausalität und objektive Zurechnung diskutiert wird. Auch liegt ihre Affinität zum sog. juristischen Syllogismus, zur Auslegungslehre und Argumentationstheorie auf der Hand, Bezüge, die Kelsen aber in dem hier zu analysierenden Text noch nicht herstellt l8 . Sein Programm an dieser Stelle ist wesentlich bescheidener. Er möchte zeigen, daß Zurechnung (Zu schreibung) eine Verknüpfung sui generis ist ("ganz eigenartige"19), ein (methodologisches) Prinzip, das "auf Grund von Normen"20 funktioniert und nicht auf einen kausalen oder teleologischen (auch nicht volitiven) Zusammenhang zurückgeführt werden kann 21 . Um den sui-generis-Charakter dieser Relation zu betonen, spricht Kelsen sogar, wie im Titel schon angedeutet, von der "akausalen" und "ateleologischen" auch "avolitiven", spezifisch normativen Verknüpfung von Elementen22 . 71, 5. Abs.

14

H. Kelsen, Hauptprobleme, S.

15

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 72,1. Abs. aE.

154.

16

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S.

17

Zur Bedeutung dieses Ausdruckes vgl. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 73 ff.

18

Vgl. aber H. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, S.

19

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 72.

20

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 72.

21

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 76.

22

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 84.

19 ff., 179 ff.

150

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

Wenden wir uns nun dem Argumentverlauf zu. Kelsen versucht zunächst e contrario zu zeigen, daß die Zurechnung (Zuschreibung) nicht entlang einer Kausalreihe verläuft. Dazu trägt er vier Gründe vor. Sein erstes Argument gegen die Identifizierung von Kausal- und Zurechnungsprinzip stützt sich auf die Transitivität kausaler Relationen, eine Reihung, die prinzipiell als unendliche gedacht werden kann. Daraus ergäbe sich, daß, wenn die Zurechnung aufgrund einer Kausalverknüpfung erfolgte, jede Wirkung jeder ihrer Ursachen zugerechnet werden müßte oder könnte, was aber aus gutem Grund weder in juristischen noch in moralischen Kontexten der Fall sei. "Denn für eine kausal-mechanische Betrachtung hat die eine Ursache nicht mehr und nicht weniger Schuld oder Verdienst an einer Wirkung, als die nächste und zweitnächste dieser Wirkung vorangehende Ursache an dieser oder einer folgenden Wirkung"23. Die Gültigkeit dieses Argumentes ist evident. Was fehlt, ist ein Abbruchkriterium 24. In seinem zweiten Argument stellt Kelsen, Überlegungen von J.St. Mill vergleichbar25 , darauf ab, daß ein Ereignis regelmäßig nicht die Wirkung einer einzigen Ursachenreihe ist, sondern gleichsam das Produkt einer Kumulation von Ursachenreihen darstellt, dessen Schnittpunkt es bildet. "All diese Reihen stehen, unter dem Gesichtspunkte des Kausalprinzips betrachtet, einander gleich, dennoch greift die Zurechnung nur auf eine dieser Reihen, nämlich jene zurück, in der sich eine bestimmt qualifizierte und zwar normativ qualifizierte menschliche Handlung findet"26. Das Kausalprinzip enthalte dafür kein Auswahlkriterium27 . Auch dieses Argument ist unter der Voraussetzung, daß Ursachen als kumulative (notwendige oder/und hinreichende) Bedingungen reformuliert (rekonstruiert) werden können, was in der modernen philosophischen Literatur im Anschluß an J.St. Mill üblich geworden ist, zweifellos zutreffend. Auch deutet Kelsen hier bereits an, was an die Stelle von Kausalität zu treten hat, nämlich die normativ qualifizierte Handlung. Es werden, drittens, einem Normsubjekt Tatbestände zugerechnet, in denen es trivial wahr sei, daß das Kausalprinzip nicht das Zurechnungsprinzip sein könne, weil es keine wie immer geartete kausale Verbindung zwischen Norm-

23

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 74.

24

Vgl. den Text in VII und VI.

25

1.St. Mill, System der deductiven und inductiven Logik, Werke Bd. 3, S. 13 ff.

26 H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 74; die Hervorhebungen sind von Kelsen. Ganz analoge Überlegungen finden sich bei H.L.A. Hart/ A.M. Honore, Causation in the Law; vgl. VII I b, aa. 27 Vgl. VII I.

1. Der akausale, ateleologische und avoluntative Charakter der Zurechnung 151

subjekt und Nonnobjekt geben kann, nämlich im Falle des Unterlassens einer Handlung 28 . Es ist schließlich, viertens, von entscheidender Bedeutung, daß Menschen oder menschliche Handlungen wohl die Ursachen von Ereignissen sein können, es aber nicht Menschen, i.S. biologisch-physiologischer Organismen, sind, denen zugerechnet wird, sondern Personen, also "einem außerhalb der WeIt tatsächlichen Geschehens gedachten nonnativen Konstruktionspunkte"29. "Nur als Zurechnungssubjekt ist der Mensch Person; darum ist durchaus nicht jeder Mensch Person und darum gibt es Personen, die keine Menschen sind ... "30. Personen, also ideale Entitäten, können nicht Ursachen sein. Können Personen nicht Ursachen sein, dann kann der Kausalnexus nicht das Zurechnungs prinzip sein. In derselben Weise versucht Kelsen sodann zu zeigen, daß Zurechnung auch nicht mit einer teleologischen Verknüpfung zwischen Nonnsubjekt und Nonnobjekt identifiziert werden dürfe. Die Frage nach dem Wesen einer teleologischen Verbindung wird später genauer analysiert. Um Kelsens Argumente an dieser Stelle würdigen zu können, genügt es zu wissen, daß sich Kausalität und Telos seiner Ansicht nach nicht ausschließen 31 , daß Teleologie nur unter der Voraussetzung gleichzeitiger Gültigkeit des Kausalprinzips möglich ist32 und daß der Unterschied lediglich in der Pragmatik des Betrachters liegt. "Sobald wir die Wirkung in der Vorstellung vorausnehmen, erscheint sie als Zweck, und die Ursache, weIche die Wirkung herbeiführt, erscheint als das Mittel zu diesem Zweck. Wenn wir von den Pumpwirkungen des Herzens zu der Bewegung des Blutes in den Gefäßen übergehen, so sind jene die Ursache der letzteren, wenn wir umgekehrt von der Blutbewegung in

28 H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 74, 76; vgl. auch a.a.O., S. 119/120; "Der Begriff der negtiven Ursache (Bewirken durch Unterlassen), der hier auf das entschiedenste zurückgewiesen wird, ist sicherlich, ... , zum großen Teil auf die Verquickung der explikativen und der normativen Betrachtung zurückzuführen ... Der schwere Irrtum, daß alle Zurechnung durch einen Kausalnexus hergestellt werde, zwingt natürlich zu den abenteuerlichsten Konstruktionen. Deutlich zeigt sich diese für den Stand der wissenschaftlichen Jurisprudenz tief beschämende Methodenlosigkeit bei jenen Autoren ... , welche die Lehre vertreten, eine Unterlassung wirke dann kausal, wenn man zur Ausübung der unterlassenen Handlung verpflichtet sei ... Kann die mangelnde Erkenntnis des primitiven Unterschiedes zwischen Sein und Sollen, explikativer und normativer Betrachtung noch unverhüllter zu Tage treten?" Ich halte dieses Argument indessen nur mit einer Einschränkung für berechtigt. Es gilt, insofern es eine Kritik der zeitgenössischen Kausalitätslehren darstellt. 29

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 74, 83.

30

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 83.

31

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 59-62.

32

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 62.

152

111. Kelsens Theorie der Zurechnung

den Gefäßen auf die Herzaktion zurückgehen, so ist die erstere der Zweck, der durch die letztere erreicht wird"33. Nun zu dem Argument. Zum Beweis seiner Behauptung, daß eine teleologische Verknüpfung zwischen Normsubjekt und Normobjekt, der Umstand, daß ein normwidriger Zustand der Zweck einer Handlung eines Subjektes, von ihm also beabsichtigt oder gewollt war, keine notwendige Bedingung für Zurechnung ist, verweist Kelsen auf die Existenz der Fahrlässigkeitsdelikte. "Wo die Norm auch den ungewollten Tatbestand gebietet oder verbietet - Z.B. bei den Fahrlässigkeitsdelikten - erfolgt die Zurechnung auch ohne den Bestand eines Willens im Sollsubjekte .. ."34. Daraus ergäbe sich unschwer: "Aus der Norm, nicht aus der Seele des Zurechnungssubjektes ist das Zurechnungsprinzip zu holen"35. Es hat zunächst den Anschein, als ob sich gegen diese These vor allem aus einem moralischen Standpunkt heraus - und vielleicht auch aus einem adäquaten Schuldprinzip36 -, leicht argumentieren ließe. "Denn hier wird unter Zurechnung üblicherweise jenes Urteil verstanden, in welchem man eine Tat als gewollt geIten läßt"37. Das zeigt sich vielleicht schon daran, daß jedermann die replizierende Erklärung eines Beschuldigten "Ich habe es nicht gewollt", vorausgesetzt, daß sie glaubhaft ist, wenigstens moralisch als exkulpierend geIten läßt 38 . Doch gäbe es wiederum wichtige moralische Regeln für die der voluntaristische Charakter der Zurechnung gerade nicht geIte. "Wer ein Versprechen nicht einhält, weil er dieses vergißt, verhält sich unsittlich, d.h. ihm wird Wortbruch und des weiteren die eventuelle Schädigung des Kontrahenten zugerechnet, obgleich er diese Schädigung wie den Wortbruch nicht wollte ... "39. Daß hier eine Zurechnung erfolge, obwohl der Erfolg nicht gewollt gewesen ist, folge aus dem sozialen Charakter moralischer Regeln. ''Es wäre dem Leichtsinn, der Fahrlässigkeit Tür und Tor geöffnet. Auch die sittlichen Normen verbieten einen äußeren Tatbestand nicht bloß, sofern er wirklich vorausgesehen und gewollt wurde; vielmehr fordern sie dieses Voraussehen 63; der Gedanke ist von

33

H. Kelsen, Hauptprobleme, S.

34

H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 75.

35

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 77.

631.

36

Vgl. VIII.

37

H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 76.

38 Vgl. aber H.L.A.Hart, der Begriff des Rechts, S. rechtlicher Verantwortlichkeit und Exkulpation. 39

H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 77.

W. Wundt, Logik,

245

3. Aufl.

Bd. I, S.

ff. zu der Frage sittlicher und

1. Der akausale, ateleologische und avoluntative Charakter der Zurechnung 153

und Wollen oder Nichtwollen selbst, so daß Nichtvoraussehen und Nichtwollen nicht nur eine Zurechnung nicht aufheben, sondern selbst zugerechnet werden"40. Das außerordentlich beliebte Argument, der Delinquent habe zwar die Folgen seiner Handlung nicht vorausgesehen und somit auch nicht gewollt, gleichwohl aber voraussehen können (oder gar müssen), so daß Zurechnung zwar nicht an einen aktuellen, wohl aber an so etwas wie einen potentiellen Willen geknüpft werden könne, hält Kelsen für eine schlichte Fiktion 41 . Deterministischer Anschauung nach folgt aus der Tatsache, daß jemand nicht vorausgesehen hat, was er voraussehen sollte, daß er den Erfolg oder die Folgen seiner Handlung eben nicht voraussehen konnte und, da Wille und Voraussicht richtiger Ansicht nicht entkoppelt werden können 42 , auch nicht gewollt hat. Wenn dem Delinquenten der Erfolg dennoch zugerechnet werde, so nicht deshalb, weil er (potentiell) den normwidrigen Erfolg hätte voraussehen können, sondern weil die Vermeidung des normwidrigen Erfolges gesollt war43 . Ich hoffe, daß ich Kelsens Argumente für den ateleologischen und akausalen Charakter der Zurechnung, dieses Prinzips, das für Kelsens Rechtsphilosophie von kaum überschätzbarer Bedeutung ist und das in dieser Passage seines Werkes einerseits erst in nuce, in seinem Modellcharakter enthalten ist, andererseits aber auch sehr klar hervortritt, richtig rekonstruiert habe. Dennoch erscheint es mir nicht unwichtig, abschließend noch zwei Bemerkungen anzufügen. In der ersten müssen noch Ergänzungen zum Verhältnis von Kausalität, Telos und Norm vorgenommen werden. Ich möchte - mit aller gebotenen Vorsicht - annehmen, daß es Kelsen gelungen ist zu demonstrieren, daß der Norm der Primat bei der Zurechnung vor Kausalität und Teleologie zukommt. Doch muß die Reichweite dieses Arguments schon an dieser Stelle klar begrenzt werden. Wenn Kelsen sagt: "... die Zurechnung beruht ausschließlich und allein auf dem Sollen, der Norm"44, dann bedeutet dies nicht, daß es nicht möglich wäre, daß ein kausaler oder teleologischer Zusammenhang, insbesondere psychische Momente wie Absicht oder Vorstellung, als Bestandteile einer Norm (empirische) Voraussetzungen der Zurechnung sein könnten. Ohne weiteres können psychische Momente Merkmale des Normobjektes sein, wie in der Norm, 'Du sollst nicht mit Absicht töten". Nach die40

H. Ke/sen, Hauptproblerne. S. 77; die Hervorhebung ist von Kelsen.

41

42

H. Kelsen. Hauptproblerne. S. 76; vgl. auch VIII 7. Vgl. VIII 6.

43

H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 77.

44

H. Kelsen. Hauptproblerne. S. 75; die Hervorhebung ist von Kelsen.

154

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

ser Nonn kann der Tod eines Menschen dem Nonnsubjekt nur dann zugerechnet werden, wenn es das Merkmal der Absicht, als Bestandteil der Nonn, aufweist. Worauf es Kelsen ankommt, läßt sich beschreiben als Entkoppelung eines Prinzips, das unser Bewußtsein regelmäßig zu empirischen Prozessen parallel denkt und eine daran anschließende Umkehrung des Begründungszusammenhanges. Das bedeutet, daß auch in dem eben genannten Fall, die Zurechnung nicht deshalb erfolgt, weil eine Absicht des Nonnsubjektes vorliegt, sondern die Zurechnung erfolgt, weil es eine Nonn gibt, die die absichtliche Tötung eines Menschen sanktioniert45 . "Allein aus der Nonn ist das Prinzip der Zurechnung zu holen"46. Soviel einstweilen zur Reichweite dieses Arguments. Die zweite Bemerkung zielt auf ein rechtsethisches Problem. Kelsen sagt nämlich dies: ''Es wäre ganz und gar verfehlt, für die Zurechnung irgend ein absolutes, natürliches oder gerechtes Prinzip aufzustellen, aufgrund dessen diese Verknüpfung angeblich tatsächlich erfolgt... "47. Weil aber vielleicht nicht unbedingt jede Nonn, wohl aber nach Kelsen jede Rechtsnonn "jede(n) beliebige(n) Inhalt"48 haben könne, steht zu vennuten, daß auch beliebige Ereignisse möglicherweise beliebigen Personen zurechenbar sein könnten. Tatsächlich argumentiert Kelsen, daß es immer wieder Codices gegeben habe, nach denen solche natürlichem Rechtsempfinden oder/und intuitiver Gerechtigkeitsvorstellung oder/und moralischer Anschauung nach widersprechenden und willkürlichen Zurechnungen stattgefunden haben. "Nun mag man ja das Postulat stellen, jede Nonn solle nur gebieten, was kausal herbeizuführen in der Macht des Nonnsubjektes steht, oder verbieten, was zu verhindern das Nonnsubjekt imstande ist. Allein so gerecht diese Forderung sein mag, so vergesse man doch nicht, daß es eben nur ein ideales Postulat ist, dem keineswegs alle geltenden Nonnen und am wenigsten die positiven Rechtsnonnen entsprechen, aufgrund deren aber ausschließlich und allein die rechtliche Zurechnung erfolgen kann"49. Die Erfüllung solcher Idealpostulate sei das Ergebnis eines verfeinerten Rechtsempfindens. Die Frage nach dem Zusammenhang zwischen Zurechnung und Wille, die en passent eben schon im Kontext der Frage nach dem Verhältnis von Zu-

45

H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 76, 77.

46

H. Kelsen, Hauptproblerne, S.

47

H. Kelsen, Hauptproblerne, S.

48

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 201.

49

H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 73.

75. 75.

1. Der akausale, ateleologische und avoluntative Charakter der Zurechnung 155 rechnung und Teleologie anklang, ist indessen wesentlich komplizierter. Deshalb sind vergleichsweise sehr große Passagen in den "Hauptproblemen der Staatsrechtslehre" gerade diesem Thema gewidmet. In der Tat ist die Bedeutung dieses Problems kaum zu überschätzen. Wie die Diskussion des Leib-Seele-Problems zeigt, gehört die Frage nach dem Wesen des WiIIens zu den schwierigsten philosophischen Fragen überhaupt50. Die überragende RoHe, die der WiIIensbegriff in der Jurisprudenz spielt, mögen die folgenden vier Sätze aufzeigen: (i) "Das Erklärte gilt, weil es gewoHt ist", ist der Ausdruck für das im Zivilrecht grundlegende Prinzip der Privatautonomie. (ii) "AHe Schuld ist WiIIensschuld", ist das traditioneHe und klassische Dogma des Strafrechts. (iii) "Vorsatz ist das Wissen und Wollen der Verwirklichung der Merkmale des objektiven Tatbestandes", ist das wichtigste Zurechnungskriterium des Schuldstrafrechts. (iv) Und wenn Hegel in § 258 seiner Rechtsphilosophie sagt: "Der Staat ist die Wirklichkeit des substantieHen WiIIens ... ", dann hat er damit das Thema einer ganzen Epoche staatsphilosophischen Denkens und einen ganz bestimmten Theorietyp bezeichnet. Der "WiIIe zur Macht" (Nietzsche) und "Die Welt als WiIIe und VorsteHung" (Schopenhauer) sind weitere Verwendungsbeispiele des Wortes, die von seiner unglaublichen Extension zeugen. Noch ein weiterer Punkt verdient Aufmerksamkeit. Die Frage nach dem Wesen des Willens wurde in der Psychologie des 19. und anfänglichen 20. Jahrhunderts außerordentlich intensiv diskutiert51 • Diese Diskussion bricht etwa in den 40er Jahren unseres Jahrhunderts recht abrupt ab52 . Umgekehrt hat sich das Interesse der Analytischen Philosophie ungefähr zur gleichen Zeit wieder stark auf dieses Thema gerichtet. Die grundlegenden juristischen Arbeiten zum Begriff des WiIIens stammen aus der Zeit, in der auch die wichtigsten psychologischen Arbeiten geschrieben worden sind53 . Die naheliegende

50 F.v. Kutschera, Erkenntnistheorie, S. 289 ff., 337 ff., 384; K.R. Popper/J.c. Eccles, Das Ich und sein Gehirn, passim. 51 H. Rohracher, Einführung in die Psychologie, S. 530/531; vgl. auch B. Burkhardt, Der Wille als konstruktives Prinzip der Strafrechtsdogmatik, in: H. Heckhausen1M. Gollwitzer/E. Weinert (Hg), Jenseins des Rubikon: Der Wille in den Humanwissenschaften, S. 319 -339 (322).

52

H. Rohracher, Einführung in die Psychologie, S. 4%.

53

Vgl. auch H.L.A. Hart, Punishment and Responsibility, S. 90 ff.

156

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

Vennutung, daß viele juristische Autoren allzu unkritisch psychologisches Gedankengut adaptiert haben, ist vor allem Kelsens Thema. Er sagt, die Bedeutung des Ausdrucks Wille ist je eine andere im psychologischen und juristischen Kontext. Die communis opinio seiner Zeit54 referierend, läßt sich für Kelsen der Begriff Wille im psychologischen Sinne ungefähr so definieren: Als Wille wird ein Streben bezeichnet, das mit der Vorstellung eines Zweckes oder Zieles assoziiert55 und mit einer eigenen Aktivität des Wollenden verbunden ist56 . Das Streben ist im Verhältnis zum Wollen genus proximus. Es bezeichnet eine psychische Aktivität, deren Sinn - grob gesprochen - im Ausgleich der Lustbilanz besteht. Das Streben wird zum Willen dann aber auch nur dann, wenn im Bewußtsein des Wollenden zwei Größen vorgestellt, also klar bewußt erlebt und kognitiv gewürdigt werden 57 : (i) Die Vorstellung eines individuellen Zieles oder Zweckes und (ii) die Vorstellung des dazu erforderlichen Mittels 58 . In (i) ist ein nicht unerhebliches Problem enthalten: Wenn jeder Willensakt zugleich ein Streben ist und der Sinn dieser psychischen Aktivität Lustmaximierung oder Unlustminimierung ist, dann kann das Ziel aller Wollungen letztlich auch nur ein hedonistisches sein. Um eine solche Reduktion zu venneiden, die nicht der umgangssprachlichen Bedeutung des Wo liens entsprechen würde, wird in zahlreichen Willenstheorien, die auch in Kelsens Diktion anklingen 59 ,zwischen primären und sekundären Zielen (Willenserlebnissen) unterschieden 60 . Die große Menge dessen, was gewöhnlich als gewollt bezeichnet wird, entspricht dann den sekundären Wollungen. Kelsens Hauptaugenmerk gilt (ii) also der Vorstellung eines Mittels im Bewußtsein des Wollenden. Die Vorstellung eines Mittels im Bewußtsein des Wollenden wird Inhalt eines Willens genannt61 . Daraus folgt, daß als Wille nur ein bewußter Wille gelten kann; ein unbewußter Wille wäre in diesem empirischen Konzept eine contradictio in adject062 . 54 H. Kelsen. Hauptprobleme, S. 108; vgl. auch H. Rohracher, Einführung in die Psychologie, S. 495. ff. 55 H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 108. 56

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 110.

57

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 112/113.

58

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 108/109.

59

H. Ke/sen, Hauptprobleme, S. 109.

60

H. Rohracher, Einführung in die Psychologie, S. 499.

61

H. Ke/sen, Hauptprobleme, S. 110.

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 110, 115. Gerade K. Binding (Die Normen und ihre Übertretung Bd. 2, I (2. Aufl.), S. 314/315) argumentiert mit dem Begriff des "unbewußten Willens". Vgl. dazu auch VIII. 62

1. Der akausale, ateleologische und avoluntative Charakter der Zurechnung 157

In der Frage, wie man sich den Ablauf eines Willensvorganges vorzustellen habe, ist danach zu unterscheiden, ob das im Bewußtsein des Wollenden vorgestellte Mittel ein äußeres oder ein inneres ist. Äußere Mittel zerfallen wieder in einerseits eigene Körperbewegungen des Wollenden und durch diese kausal herbeigeführte Erfolge (= Veränderung der außerhalb des Körpers liegenden Welt) andererseits. "Ist nun die Vorstellung vorhanden, daß die eigene körperliche Bewegung oder ein durch diese kausal herbeiführbarer äußerer Erfolg zur Befriedigung führt, dann kommt es zu einer eigenartigen Beeinflussung der motorischen Nerven, die ihrerseits die Muskel in Bewegung setzen und so die vorgestellte Körperbewegung veranlassen, die entweder zur direkten Befriedigung führt oder erst jene Kausalreihe in Bewegung setzt, in deren Verlauf der zur Befriedigung geeignete äußere Erfolg eintritt. Fehlt aber die Vorstellung, daß eine eigene Körperbewegung imstande sei, kausaliter einen zur Befriedigung führenden Erfolg herbeizuführen, dann unterbleibt der auf die motorischen Nerven gerichtete Impuls. Mit der Auslösung des Impulses auf die motorischen Nerven ist der Willensakt abgeschlossen"63. Eine Innervation der motorischen Nerven kann es trivialerweise nicht geben, wenn das Mittel, das zur Befriedigung eines Zieles vorgestellt wird, ein inneres ist. 'Das ist der Fall, wenn der Wille sich auf ein Denken richtet, wenn man z.B. sich einen Namen ins Gedächtnis zurückrufen, oder dann, wenn man einen Trieb unterdrücken will"64. Hier verläuft der ganze Vorgang rein innerlich, aber es ist sinnvoll zu sagen, daß jemand, der den Trieb, nach einer Zigarette zu greifen, unterdrückt, weil er sich das Rauchen abgewöhnen will, das in demselben Sinne will, wie derjenige, der, unbelastet von medizinischen Bedenken, lustvoll nach einer Zigarette fingert. Das Bewußtsein des Wollenden, daß die Realisierung des zur Trieb- oder Bedürfnisbefriedigung vorgestellten künftigen Zustandes oder Ereignisses abhängig ist von "einer eigenen Aktivität des Wollenden"65, stellt das letzte Definitionsmerkmal dar. So will man regelmäßig oder normalerweise nicht, sondern wünscht lediglich die Existenz von Zuständen oder Erfolgen, auf deren Eintritt man keinen Einfluß hat, auch wenn sie zur Trieb- oder Bedürfnisbefriedigung noch so gut geeignet wären. Allerdings stellt eine psychologische Willenstheorie hier auf eine extrem subjektive Betrachtungsweise ab. "Wer etwas als Mittel seiner Bedürfnisbefriedigung vorstellt und im irrtümli63

H. Kelsen, Hauptprobleme. S. 109.

64

H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 1 10.

65

H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 110.

158

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

chen Glauben, es nicht herbeiführen zu können, auf eine eigene Aktion verzichtet, wünscht bloß, obgleich er wollen könnte; und umgekehrt, wer etwas herbeiführen zu können glaubt, obgleich es tatsächlich für ihn unmöglich ist und in diesem irrigen Glauben selbst tätig wird, will, wenngleich er vernünftigerweise bloß wünschen sollte wie der berühmte Hahn, der durch sein Krähen den Sonnenaufgang zu bewirken glaubte, auch wirklich will, daß die Sonne aufgehe"66. Im Einzelfall ist es deshalb quaestio facti, ob ein Bewußtsein einer eigenen Aktivität des Wollenden und damit ein Wille vorliegt, oder ob das nicht der Fall ist, also nur ein Wünschen gegeben ist. Das ist, nach Kelsen, der Kern einer psychologischen Willenstheorie. Zu ihrer Ergänzung müssen noch drei Punkte angeführt werden. Ein extrem schwieriges Problem liegt in der Frage, ob und wie es möglich sein soll, den Gegenstand, den man Willensakt nennt, wahrzunehmen oder gar kontrolliert zu beobachten. Schwierigkeiten dieser Art sind sehr wahrscheinlich der Grund dafür, daß in der modernen Psychologie ein solcher, der Metaphysik verdächtige Ausdruck, nicht mehr verwendet wird. Denn anders als im Wege der Selbstbeobachtung scheint es nicht möglich zu sein, dieses Phänomen wahrzunehmen. Einiges davon wird trivial wahr, evident sein; aber den Rang einer Verifikationsmethode hat die Selbstbeobachtung natürlich nicht6 7 . Ein weiterer wichtiger Punkt betrifft das Verhältnis von Wille und Kausalität. Gewollt im psychologischen Sinne ist stets nur und ausschließlich der Inhalt einer Vorstellung. "Das mit dem Inhalte dieser Vorstellung konforme tatsächliche Geschehen ist überhaupt nicht als 'gewollt', sondern unter Umständen - und auch das nicht immer - als durch den Willen verursacht zu betrachten,,68. Und: "Es muß scharf geschieden werden zwischen dem, was gewollt ist, und dem, was kausal durch den Willen rsp. die willkürliche Bewegung verursacht wurde. Jeder Versuch, den Inhalt des als Willen bezeichneten, rein psychischen Aktes nach den durch das Wollen kausal bewirkten Folgen zu bestimmen und nicht ausschließlich und allein nach der Vorstellung, die mit dem Streben assoziiert ist, muß, ... ,den psychologischen Begriff des Wollens zerstören und ein Abstraktum schaffen, das in unserem Bewußtsein nirgends vorkornmt,,69. Durch die Entkoppelung von Wille und Kausalität eröffnet sich 66 H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 111; danach müßten die nicht weniger berühmten "Gewitterfälle" (H. Welzel, Lehrbuch, S. 66) anders behandelt werden. 67 H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 1561157; vgl. auch G. Ryle, Der Begriff des Geistes, S. 219 ff., 226 ff. 68

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 116.

69

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 117.

1. Der akausale, ateleologische und avoluntative Charakter der Zurechnung 159

die Möglichkeit, ohne Widerspruch zu sagen, daß ich verursache, was ich nicht will und daß ich will, was ich nicht verursache. "... Wer mit dem Hammer auf den Finger schlägt statt, wie er wollte, auf den Kopf des Nagels, (hat) wohl eine willkürliche Bewegung ausgeführt, ohne sie gewollt zu haben, d.h. seine Bewegung ist durch den Willen verursacht, aber nicht 'gewollt', weil nicht mit der Vorstellung des Willens in Übereinstimmung,070. Für den zweiten Fall gibt es zwei wichtige Beispiele. Einmal geht es um das Wollen eines Negativen71. Zum anderen um die für das Strafrecht so wichtige Gruppe der Unterlassungsdelikte72 . Der dritte und letzte Punkt betrifft die bekannte Tatsache, daß mit der Durchführung individueller Willensakte weitere Wirkungen kausal verbunden sind. Das kann in zweifacher Weise der Fall sein. Einerseits kann die Verwirklichung eines Zieles eine Reihe weiterer Folgen auslösen, andererseits kann der Mitteleinsatz seinerseits von kausalen Antezedenzien abhängig sein und darüber hinaus eine Kette weiterer Wirkungen unabhängig von der Zweckverwirklichung zur Folge haben. Dann stellt sich, auch in psychologischer Perspektive, die Frage, ob all diese, nennen wir sie einmal zusammenfassend: Begleiterscheinungen, mitgewollt sind? Zunächst zu den Mitteln und ihren Antezedensbedingungen und eigenen Konsequenzen. "Insofern nun eines dieser zur Herbeischaffung des Zweckes nötigen Zwischen-Mittel als solches, d.h. als Mittel zum gewollten Zweck vorgestellt ist, muß auch dieses als gewollt im strengen Sinne gelten'073. Emotionale Dispositionen spielen dabei keine Rolle. Sodann zu den kausalen Folgen des gewollten Zweckes. "Alle diese als notwendig eintretend vorgestellten Folgen sind gewollt. Die als bloß möglich vorgestellten Folgen können nicht als gewollt betrachtet werden, schon deshalb nicht, weiL.eine solche Annahme zu der Konsequenz führen müßte, daß man entgegengesetztes zugleich wollen kann, was unmöglich ist. Wer z.B. eine Forschungsreise macht, weil er den Nordpol erreichen will und weiß, daß er möglicherweise unterwegs erfrieren wird, der will nicht erfrieren, sondern den Nordpol entdecken, und kann nur das eine oder das andere wollen, da beides sich ausschließt"74. Schließlich ist ein lediglich vorausgesehener Zustand oder Vorgang, also ein solcher, der nicht als Mittel zur Befriedi-

70

H. Kelsen. Hauptproblerne. S.

71

H. Kelsen. Hauplprobleme. S.

72

H. Kelsen. Hauptproblerne. S.

73

H. Kelsen. Hauptproblerne. S.

74

H. Kelsen. Hauptprobleme. S.

116. 113. 118. 112. 116.

160

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

gung eines Strebens vorgestellt wird, weil kein eigenes Streben vorliegt, überhaupt kein Wille. Soviel einstweilen zur psychologischen Willenstheorie; (in (VIII 6) werde ich diese Gedanken wieder aufnehmen). Nun zur Bedeutung des Begriffes Wille im juristischen Kontext. Auch ein nur oberflächlicher Blick lehre, daß der Ausdruck hier einen ganz anderen Gegenstand bezeichne. "Dem psychologischen Willensbegriffe gegenüber fällt sofort der Umstand ins Auge, daß für das Rechtsgebiet niemals eine Vorstellung als Gegenstand des 'Willens' in Betracht kommt, sondern äußere Vorgänge, Tatbestände'075. Welche Bedeutung hat nun diese Differenz für die strafrechtliche Dogmatik und Theoriebildung? Kelsen untersucht zunächst das schon eingangs erwähnte traditionelle Dogma des Strafrechts "Alle Schuld ist Willensschuld". Seine Untersuchung enthält einen kritischen und einen konstruktiven Teil. Im kritischen Teil argumentiert Kelsen gegen das klassische Dogma. Sein Hauptargument lautet, strafrechtliche Schuld lasse sich nicht auf einer psychischen Beziehung eines Subjektes zu einem Erfolg gründen, weil es, wie im Falle der (jedenfalls unbewußten) Fahrlässigkeit, eine solche seelische Relation evidentermaßen nicht gibt1 6 , das Wollen auch stets nur eine innerpsychische Aktivität oder Disposition, nicht aber eine äußere Relation ist77 , und schließlich ist die Fähigkeit der Willensbildung eine Eigenschaft natürlicher Individuen, mit dem Schuldvorwurf werden aber nicht diese, sondern Personen, also transempirische Entitäten, verknüpft78 . Von Schuld könne man nur in bezug auf Normen sprechen. ''Es ist methodisch von der größten Bedeutung, sich klar zu machen, daß jemand nicht deshalb an etwas 'schuld' ist, weil er dieses Etwas gewollt oder gewußt (vorausgesehen) hat, sondern deshalb, und nur deshalb, weil er dieses Etwas nicht hätte tun oder verhindern sollen. So sehr es auch gegen die herrschende Anschauung im Strafrecht verstoßen mag, so muß doch mit allem Nachdruck hervorgehoben werden, daß das Schuldmoment niemals in einem Wollen oder Wissen oder sonst einem psychischen Vorgange besteht, daß der Mörder nicht deshalb an dem Tode des Ermordeten Schuld trägt, weil er diesen Tod beabsichtigt hat, sondern ledig-

75

H. Kelsen. Hauptprobleme.

76

H. Kelsen. Hauptproblerne. S. 136; vgl. auch VIII 7.

77

H. Kelsen. Hauptprobleme. S. 135.

78

H. Kelsen. Hauptproblerne. S. 137. 138. 142.

S. 121/122.

1. Der akausale, ateleologische und avoluntative Charakter der Zurechnung 161

lieh deshalb, weil die absichtliche Tötung eines Menschen nonnwidrig ist"79. Noch einmal pointiert: Man ist (wird) nicht deshalb schuldig, weil man, um bei diesem dramatischen Beispiel zu bleiben, einen Menschen absichtlich getötet hat, sondern man ist (wird) schuldig dann und nur dann, wenn die absichtliche Tötung eines Menschen nonnwidrig ist - und man einen Menschen absichtlich getötet hat80. Der entscheidende Punkt in Kelsens Kritik am traditionellen Schulddogma besteht wie schon im Falle von Kausalität und Teleologie in einer Umstellung der ontologischen Reihenfolge: Die Nonn wird psychologischen Tatbeständen wie dem Willen oder/und sinnverwandten Entitäten wie Vorsatz, Absicht, Wissentlichkeit, Vorhersehbarkeit usw. logisch vorgeordnet. Mit hinreichender Deutlichkeit sagt Kelsen selbst, daß es darauf ankomme, eine neue Reihung vorzunehmen, nicht aber psychologische Tatbestände aus dem Nonnbereich zu verbannen. ''Es hieße, diese Ausführungen ganz und gar mißzuverstehen, wollte man ihnen den Gedanken einer vollständigen Eliminierung dieser Momente (sc. der psychischen) aus der Strafrechtstheorie imputieren"81. Kelsen selbst fragt an dieser Stelle nicht weiter; aber es ist klar, daß hier weiter gefragt werden kann (und muß) und daß eine weitergehende Fragestellung durch die "Kelsen-Reihenfolge" natürlich nicht ausgeschlossen wird. Statt dessen verweist Kelsen auf die Grenzen, die der Realisierung der bezeichneten Forderungen aus der Natur der Sache gesetzt sind. Sie "bestehen einerseits in der Natur der Rechtsanwendung, der niemals eine sichere Feststellung psychischer Tatsachen, sondern stets nur eine Berücksichtigung äußerer Momente möglich ist, die gewisse Wahrscheinlichkeits schlüsse auf innere Vorgänge zulassen, andererseits in der sozialpräventiven Funktion des Strafgesetzes, die eine starke Einbuße erlitte, wenn alles fahrlässige Verhalten, d.h. aber der ungewollte und unvorhergesehene Erfolg straflos bliebe, da ja gerade die Strafdrohung auch für ungewollte und unvorhergesehene Erfolge geeignet ist, die Aufmerksamkeit der Menschen zu steigern"82. Unter dem Dach der Nonn vollzieht Kelsen schließlich eine neue Anordnung 83 des Unrechts- und des Schuldtatbestandes. "Zum Unrechts tatbestand des Rechtssatzes gehört (... ) nicht bloß der äußere Vorgang des Tötens, son138. 139-142. 138. 138.

79

H. Kelsen. Hauptprobleme. S.

80

H. Kelsen. Hauptproblerne. S.

81

H. Ke/sen. Hauptproblerne. S.

82

H. Kelsen. Hauptproblerne. S.

83

Dazu und zur traditionellen Ordnung vgl. IV und II 3.

11 Koriath

162

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

dem auch der innere, psychische der Absicht (rsp. andere äußere Momente, die auf eine Absicht schließen lassen). Wenn nun psychische Momente wie Wille oder Vorstellung in den Unrechtstatbestand aufgenommen sind, dann müssen diese inneren Momente ebenso gegeben sein wie die äußeren Faktoren des sozialschädlichen Erfolges, damit überhaupt ein Unrecht vorliege; dann ist keine 'Schuld' vorhanden, wenn diese psychischen Momente fehlen, doch nur ganz ebenso, wie keine Schuld vorhanden wäre, wenn die äußeren Elemente des Unrechtstatbestandes fehlten. Man könnte mit demselben Recht behaupten, daß beim Morde der Tod des Ermordeten das Schuldmoment sei, mit dem man dies lediglich von der Absicht behauptet. Denn die psychischen Momente sind formal-juristisch nichts anderes, als Glieder des Unrechtstatbestandes"84. Hier ist also das Argument gegen eine Trennung von Unrecht und Schuld zum ersten Mal vorgetragen. Es hat später Eingang gefunden in den Teil seiner Rechtstheorie, den Kelsen "Rechtsstatik" (3 d) nennt. Im konstruktiven Teil seiner Untersuchung fragt Kelsen: "Was bedeutet...die uralte Gleichung zwischen Schuld und Wille?"85 Der Zusammenhang von Schuld und Wille ist klar rekonstruierbar, wenn beide Größen durch mehrere Zwischenglieder vermittelt werden. Zunächst behauptet Kelsen, daß das Urteil, jemand sei an einem äußeren Erfolg schuld, soviel bedeute wie das Urteil, daß jemandem ein äußerer Erfolg zugerechnet (zugeschrieben) werde86 . Sodann ist Zurechnung eine Verknüpfung sui generis von Elementen, die unabhängig von kausalen und teleologischen oder volitiven Relationen besteht. Zurechnungssubjekt ist auch nicht ein Mensch als zoologisch-psychologische Entität, sondern eine Person. Weil mit dem Begriff Person eine zum Zwecke der Zurechnung geschaffene normative Konstruktion bezeichnet wird und weil die Fähigkeit der Willensbildung offenbar an einen Leib-Seele-Organismus, den wir naturaliter als Mensch bezeichnen, gebunden ist, ein normativ-logisches Konstrukt trivialerweise eine solche Eigenschaft nicht haben kann, kann auch die Schuld nicht in einem psychischen Wollen oder Vorstellen gegründet sein. Der Prozeß der Zurechnung - und dies ist vielleicht die eigentümlichste Eigenschaft dieser Sprechhandlung - besteht nicht in einer einfachen Zuordnung eines äußeren Erfolges mit einem ebenfalls nur äußerlichen Tun oder Unterlassen eines Menschen. "Denn nicht die einzelne Handlung oder Unterlassung des Menschen ist es, der zugerechnet 84

H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 139.

85

H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 142.

86

H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 143.

2. Entwicklung des Zurechnungsprinzips aus dem Kausalprinzip

163

wird, die zur Verantwortung gezogen werden kann, sondern ein Ganzes, das sich als ethische oder rechtliche Einheit darstellt, die Person. Die Muskelbewegung, die den von der Norm verpönten oder gebilligten äußeren Erfolg bewirkt hat oder die für die Seinswelt nur als 'Nichts' zu bezeichnende Unterlassung sind für die Zurechnung nur Durchgangspunkte. Das Eigenartige des Zurechnungsprozesses beruht gerade darin, daß die Handlung oder Unterlassung mit der Person - dieser gedachten Einheit - identifiziert wird. Nicht die Handlung oder Unterlassung ist es, die gelobt oder getadelt, belohnt oder gestraft, die zur Verantwortung gezogen wird, sondern die Person"87. Hier haben wir also das intrikate Person-Handlungsverhältnis, um dessen Entschlüsselung auch die Autoren in (11 3), wie gezeigt, bemüht waren. Auch wird an dieser Stelle deutlich, daß es keineswegs selbstverständlich ist, daß Erfolge Handlungen zugerechnet werden. Diese Redeweise ist zu naturalistisch. Sie verfehlt die normative Dimension. Nunmehr ist es auch leicht zu sehen, worin die Äquivalenz zwischen Schuld und Wille besteht. Der Terminus Schuld bezeichnet das Subjekt der Zurechnung, der Wille verweise auf eine subjektivpsychische Fähigkeit einer Person als eine Art Bedingung der Möglichkeit von Verantwortlichkeit. Schuld und Wille sind demnach gleichermaßen Funktionen der Zurechnung, oder vielleicht besser: Zwischen diesen Begriffen besteht ein analytischer Zusammenhang. "Wille im ethisch-juristischen Sinne und Zurechnung sind correlate Begriffe"88. Und: "Jemand ist an einem äußeren Erfolg 'schuld', bedeutet nichts anderes als: jemand wird ein äußerer Erfolg zugerechnet"89. Ich fasse (das Hauptargument) zusammen: In der Frage, ob jemand etwas zugerechnet wird, ist die Norm gegenüber empirischen Prinzipien logisch vorrangig. Der Unterschied von Kelsen zu den Positionen in (11 1) und (11 3) besteht in der Umkehrung der Reihenfolge der Zurechnungskriterien.

2. Entwicklung des Zurechnungsprinzips aus dem Kausalprinzip Die Entwicklung des Zurechnungsprinzips aus dem Kausalprinzip erfolgt bei Kelsen in zwei Schritten. Zurechnung ist, wie MacCormick eingangs gesagt hat, ein der Kausalität analoges gleichzeitig davon aber zu unterscheidendes Ordnungsprinzip. Was Kausalität für die empirische Welt bedeutet, bedeutet Zurechnung für den deontischen Kosmos, so lautet offenbar die

11'

87

H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 1441145.

88

H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 144.

89

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 143.

164

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

grundlegende Vorstellung. Kelsen muß also zunächst zeigen, was es mit der Trennung beider Welten auf sich hat. Vor allem in den Arbeiten Hardwigs und Hruschkas kam diese Dichotomisierung ebenfalls vor. Dieses Problem wird seit Hume (I 1) als Unterschied von Sein und Sollen bezeichnet (a). Hier liegen auch die Wurzeln der Zurechnungs lehre (b). a) Sein und Sollen aa) Bedeutung der Ausdrücke und Sinn der Unterscheidung Kelsens Unterscheidung von Sein und Sollen läßt drei Deutungen zu, die aber miteinander zusammenhängen. Erstens kann man den Unterschied zwischen Sein und Sollen ontologisch interpretieren. In dieser Dimension werden mit dem Unterschied von Sein und Sollen zwei ontisch geschiedene Welten bezeichnet. Eine solche Deutungsmöglichkeit wird nahegelegt, wenn Kelsen sagt: "Während die Naturgesetze das Geschehen, das sie aussagen, als ein wirkliches, tatsächlich sich vollziehendes, also in der Realität betrachten, kommen die Tatsachen, die den Inhalt der Normen bilden, für diese nur in jener ganz besonderen Relation der Idealität in betracht, nämlich als gesollte "90. Eine Position wie diese entspricht dem in (I 5 a) sog. Norm- oder Regelplatonismus. Die Argumente, die dort gegen eine (platonische) Position vorgetragen wurden, gelten hier gegen Kelsen entsprechend. Zweitens läßt Kelsens Dichotomisierung in Sein und Sollen eine erkenntnistheoretische Interpretation zu. Der Unterschied zwischen Sein und Sollen reflektiert danach eine (wohl) a-priorische Struktur menschlichen Bewußtseins. Auch für diese These finden sich in Kelsens Werken viele Belege; ich nenne nur einige, besonders wichtige. "Sein und Sollen sind allgemeinste Denkbestimmungen ... "91. Oder: "... Ebenso wie das Sein ist das Sollen eine ... ursprüngliche Kategorie, und ebensowenig, wie man beschreiben kann, was das Sein oder das Denken ist, ebensowenig gibt es eine Definition des Sollens"92. Weiter: "Der Unterschied von Sein und Sollen kann nicht näher erklärt werden. Er ist unserem Bewußtsein unmittelbar gegeben"93. Sodann: "Das Sollen betrifft Vorstellungen, denen wir das Sein noch absprechen ... "94. Ferner: 90

H. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 6; Hervorhebung von Kelsen.

9\

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 7; Hervorhebung von Kelsen.

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 7; Hervorhebung von Kelsen; vgl. auch ders., Allgemeine Theorie der Normen, S. 2. Daß es keine Definition des 'Sollen' gibt, ist wie in (b) gezeigt wird, zu stark formuliert. 92

93

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 5; Hervorhebung von Kelsen.

94

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 7; Hervorhebung von Kelsen.

2. Entwicklung des Zurechnungsprinzips aus dem Kausalprinzip

165

"Das Sollen ist ein Denkmodus ... "95. Schließlich: "Die prinzipielle Verschiedenheit beider Denkformen läßt Sein und Sollen als zwei getrennte Welten erscheinen"96. In diesen Sätzen argumentiert Kelsen klar in der (Neu-) Kantischen Tradition. Drittens läßt sich der Unterschied von Sein und Sollen aber auch logisch interpretieren. "Sein" und "Sollen" sind dann Namen oder abkürzende Bezeichnungen, die auf zwei unterschiedliche Satztypen, ihren Sinn oder/und ihre Bedeutung verweisen. Diese These verbindet sich regelmäßig mit dem sog. Humeschen Gesetz, dem Unableitbarkeitspostulat, der Regel, daß aus nichtnormativen Sätzen keine (rein) normativen Sätze logisch folgen, vice versa. Auch für diese Deutungsmöglichkeit sollen einige Zitate aus Kelsens Werken angeführt werden. "Niemand kann leugnen, daß die Aussage: etwas ist - das ist die Aussage, mit der eine Seins-Tatsache beschrieben wird - wesentlich verschieden ist von der Aussage: das etwas sein soll - das ist die Aussage, mit der eine Norm beschrieben wird; und daß daraus, daß etwas ist, nicht folgen kann, daß etwas sein soll, wie daraus, daß etwas sein soll, nicht folgen kann, daß etwas ist'097. Oder: "Der Gegensatz zwischen Sein und Sollen ist ein formal-logischer und insolange man sich in den Gesetzen formal-logischer Betrachtung hält, führt kein Weg von dem einen zum anderen, stehen beide Welten durch eine unüberbrückbare Kluft getrennt nebeneinander"98. Schließlich: "Sein und Sollen sind zwei voneinander völlig verschiedene ... Sinngehalte. 'Sein' und 'Sollen' sind rein formale Begriffe, zwei Formen oder Modi, die jeden beliebigen Inhalt annehmen können, aber einen bestimmten Inhalt haben müssen, um sinnvoll zu sein. Es ist ein Etwas, das ist, ein Etwas, das sein soll"99.1n dem Satz: 'A zahlt seine Spielschuld' tritt 'Spielschuld zahlen' als seiend, in dem Satz: 'A soll seine Spielschuld zahlen' tritt 'Spielschuld zahlen' als gesollt auf"\oo. Den Ausdruck "Modus" verwendet Kelsen in der üblichen logischen Sprechweise, wie sie etwa von Kant in der "Kritik der reinen Vernunft" gebraucht wurde. Das "Etwas" ist das in 13 von Kelsen selbst sog. modal indifferente Substrat, also der Inhalt, das Argument usw. einer Norm.

95

H. Kelsen, Hauptprob\eme, S. 7; Hervorhebung von Kelsen.

96

H. Ke/sen, Hauptproblerne, S. 8; Hervorhebung von Kelsen.

97

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 5.

98

H. Ke/sen, Hauptproblerne, S. 8; vgl. auch W. Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. 3, S.

99

H. Kelsen, Normen, S. 44.

!OO

H. Kelsen, Normen. S. 45.

293.

166

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

Die Frage, welche der drei Interpretationen Kelsen bevorzugte - ich glaube, er präferierte die letztere - kann offenbleiben. Kelsen geht es zunächst darum zu zeigen, daß zwischen Sein und Sollen eine "vollkommene Disparität" 10 I besteht. Ob der Beweis ontologisch, logisch oder erkenntnistheoretisch oder durch eine mögliche Kombination dieser Ansätze erbracht wird, spielt eine eher nachrangige Rolle. Daneben ist interessant, daß Kelsen sowohl an dieser Stelle wie im Rahmen des Normbegriffs in (I I b) aber auch im Zusammenhang der Grundnormtheorie (III 3) stets ontologische, erkenntnistheoretische und logische Aspekte zu berücksichtigen pflegt - offenbar eine ganz typische Weise seines umfassenden rechtsphilosophischen Denkens, die der interpretierenden Rekonstruktion indessen immer wieder Schwierigkeiten bereitet hat. bb) Vollkommene und unvollkommene Disparität von Sein und Sollen und ihre weitere Begründung Normen sind Normen für wirklich lebende Menschen. Wäre die Disparität, wie Kelsen sagt, tatsächlich eine vollkommene, dann wäre die Frage nach der Möglichkeit normativer Steuerung menschlichen Verhaltens von vornherein offenbar falsch gestellt. Das kann Kelsen nicht gemeint haben. Er drückt das so aus: ''Nun wäre es sicherlich töricht, die bestehenden Wechselwirkungen zwischen Sein und ... Sollen zu leugnen"I02. Oder: 'Dieser Dualismus von Sein und Sollen bedeutet jedoch nicht, daß Sein und Sollen beziehungs los nebeneinander stehen"103. Was aber bedeutet er dann - und wie läßt sich die "vollkommene Disparität" mit der "Wechselwirkung" oder dem "nicht beziehungslos nebeneinander stehen" in Einklang bringen? Kelsens Standpunkt läßt sich am besten dann rekonstruieren, wenn man sich einen fiktiven Dialogpartner vorstellt, gegen dessen Vortrag Kelsen argumentiert. Zunächst ist unschwer zu sehen, daß die vollkommene Disparität von Sein und Sollen leicht zu verteidigen ist, solange die Gegenposition nur eine Äquivokation des Ausdrucks "Gesetz" ist. Daß ein Name zwei unterschiedliche Gegenstände bezeichnet, lasse sich sprach geschichtlich erklären. Der Ausdruck "Gesetz" entstamme ursprünglich aus der politischen Sprache und wurde später dann von anderen Disziplinen übernommen. 'Der Staat mit dem Herrscher an der Spitze, der durch Gesetze, d.i. von den Untertanen zu befolgende Befehle, die Verhältnisse der Gemeinschaft regelt, das gab den ältesten menschlichen Erkenntnissen das Analogon für die Ordnung der Natur, 101

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 7; ders., Reine Rechtslehre, S. 4-8; ders., Normen, S. 48-71.

102

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 48

103

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 6; vgl. noch einmal W. Fikentscher, a.a.O. (Fn. 98), S. 293.

2. Entwicklung des Zurechnungsprinzips aus dem Kausalprinzip

167

deren Elemente man einem obersten, göttlichen Willen ebenso unterworfen dachte, wie man die Bürger den Vorschriften des Gesetzgebers gehorchen sah. Wie im staatlichen Leben das Handeln der Untertanen, so führte man in der Natur das Verhalten aller Objekte auf einen außer- und überhalb stehenden Willen zurück, den man im Universum wie im Staate als Gesetz bezeichnete" I 04. Tatsächlich bedeute der Ausdruck Gesetz LS.v. Naturgesetz aber eine Aussage oder eine Aussageformel darüber, "daß in der Natur etwas tatsächlich geschieht" 105. Einen ganz anderen Sinn habe das Wort von einem normativen Standpunkt aus. Die Rechtsgesetze und die moralischen Gesetze (analoges könne für die Regeln der Grammatik, Logik und Ästhetik gelten) "sind nicht, wie die Naturgesetze, Erklärungen des Seienden, sie behaupten nicht ein wirkliches Geschehen, sie fordern bloß ein so1ches"106. Kelsen muß sich vielmehr mit zwei wichtigen Argumenten auseinandersetzen, von denen das ersre in zwei durchaus verschiedenen Varianten auftritt. Kelsens fiktiver Dialogpartner mag folgendermaßen argumentieren: Für den Augenblick interessieren mich Naturgesetze im strengen Sinne - vorausgesetzt, daß überhaupt klar ist, was der Ausdruck genau bezeichnet lO7 -, nicht. Stattdessen möchte ich von schwächeren empirischen Regeln, wie etwa der, daß übermäßiger Alkoholgenuß das Nervensystem zerstört, ausgehen. Nun meine Argumente: Es ist eine allgemein bekannte Tatsache, daß als Inhalt ("Etwas", "modal indifferentes Substrat", "Argument" etc.) einer positiven Rechtsregel genau das als gesollt statuiert wird, was im Geltungsbereich dieses Gesetzes zuvor schon in langjähriger Übung praktiziert wurde l08 . Wie kann man angesichts der inhaltlichen Übereinstimmung von praktizierten sozialen Regeln (= Seinsregeln = schwachen empirischen Regeln) und kodifizierten Regeln (= Gesetzen) von einer vollkommenen Disparität von Sein und Sollen sprechen? Kelsens Dialogpartner kann sein Argument noch substantiieren. Er kann weiter vortragen: Durchmustert man die Sittengesetze und Kodifikationen dieser Welt, dann wird man im Kern eine - nur auf den ersten Blick - erstaunliHauptprobleme, S. 4. Hauptprobleme, S. 5. 106 H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 6. 107 Vgl. F.v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 329-345 (343). 108 Vgl. dazu die zwischen H. Kelsen und E. Ehrlich recht leidenschaftlich und teilweise polemisch geführte Kontroverse; H. Kelsen, Eine Grundlegung der Rechtssoziologie, in: ARSP 39 (1915), S. 839-876; E. Ehrlich, Entgegnung, in: ARSP 41 (1916), S. 844-849; H. Kelsen, Replik, in: ARSP 41 (1916), S. 850-853. 104

H. Kelsen,

105

H. Kelsen,

168

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

che Übereinstimmung in den Regelwerken feststellen. Es ist stets verboten zu töten, zu stehlen, zu betrügen und zu fälschen. Man kann den Eindruck bekommen, als ob der mosaische Dekalog zu diesem Thema bereits alles Nötige gesagt hätte l09 . WeIcher ist der Grund dafür, daß es gen au diese Handlungsweisen sind, die traditionell und kanonisch verboten sind? Nun, die Antwort ist einfach, weil der regelmäßige Vollzug dieser Handlungsweisen jede Gesellschaft zerstören würde. Umgekehrt sind genau die Handlungsweisen geboten, die der Gesellschaft förderlich sind. Damit ist aber wieder ein Naturgesetz (Lw.S.) formuliert und wiederum ist eine vollständige Trennung von Sein und Sollen nicht möglich. Was antwortet Kelsen seinem fiktiven Gesprächspartner? Zu dem ersten Teil des Arguments antwortet Kelsen, daß die zweifellos zutreffende Übereinstimmung zwischen Sein und Sollen nur auf den Inhalt der Regeln zutreffe, daß aber trotz dieser Konvergenz ein formallogischer Unterschied zwischen diesen beiden Regelarten (empirische/normative Regeln) zu beachten bleibe. Kelsen formuliert das so: ''Es ist keine formal-logische, sondern eine material-historische ... Betrachtung, die zeigt, daß regelmäßig oder doch sehr häufig der Inhalt eines Sollens auch der Inhalt eines spezifischen Seins ist, daß als gesollt gilt, was in bestimmter Weise tatsächlich geschieht oder geschehen ist"llO. Ein paar Zeilen später: "Allein dabei muß man sich stets bewußt sein, daß diese Art der Betrachtung, sofern sie das Sollen aus dem Sein ableitet, das Sollen nicht mehr in jenem formal-logischen Sinne als Gegensatz zum Sein erfaßt"lll. Und schließlich: ''Faßt man das Sollen in einem streng logischen Sinne als Form in einem vollständigen Gegensatz zum Sein, dann darf man es mit keinem seiner Inhalte identifizieren"ll2. Das Sollen bezeichnet eine Form vergleichbar der geometrischer Figuren, wie Dreieck, Pyramide, Kegel oder Kugel. Der Geometer studiert die Gesetze dieser Figuren unter völliger Vernachlässigung der Frage, aus weIchem Stoff sie gebildet sind. Nach diesem Analogon hat die Rechtswissenschaft ihren Gegenstand und ihre Methode zu verstehen ll3 . Eine Replik auf den zweiten Teil des Arguments macht neben der Unterscheidung zwischen Form und Inhalt eine weitere Differenzierung erforder109

B. Gert, Die moralischen Regeln, S. 96 ff.

110

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 9; Hervorhebungen von Kelsen.

III

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 9.

112

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 10.

113

H. Ke/sen, Hauptprobleme, S. 94.

2. Entwicklung des Zurechnungsprinzips aus dem Kausalprinzip

169

Iich. Wenn man sittliche Regeln auf wenigstens schwache empirische Regeln zurückführen wollte, dann übersähe man, daß sich beide durch ihren spezifischen und nicht analogisierbaren Zweck voneinander unterschieden. "Der ein Naturgesetz beinhaltende Satz will ein Seiendes erklären, bestehende Zusammenhänge konstatieren - die Norm will ein Neues schaffen, setzt sich zur Aufgabe, ein bestimmtes Verhalten der Menschen zu erzielen" I 14. Auch wenn eine Norm in der Form eines Naturgesetzes aufträte, wäre damit nicht die Konstatierung eines tatsächlichen Zusammenhanges gemeint, sondern die Veranlassung zu einem bestimmten Verhalten. "Der Satz: die Lüge ist dem sozialen Leben schädlich, ist zunächst eine ganz ebenso erklärende Regel, wie der Satz: der Alkohol zerstört das Nervensystem. Im Munde des Soziologen hat der erste Satz ebensowenig normativen Charakter, wie der letztere im Munde des Physiologen. Wie aber der erste Satz von einem Pädagogen, einem praktischen Moralisten, einem Seelsorger als Norm verwendet werden kann, wie er von der Kanzel herabgesprochen als Verbot der Lüge wirkt, so ist der letztere eine diätetische Vorschrift des Arztes, durch die der Alkoholgenuß verboten wird" I 15. Neben dem Unterschied von Inhalt und Form wird der Unterschied von deskriptiver und präskriptiver Verwendung sprachlicher Äußerungen etabliert. Kelsens fiktiver Dialogpartner kann aber noch ein weiteres Argument vortragen. Vom Standpunkt einer autonomen Moral I 16 heißt "Ich soll!" gut kantisch gesprochen nichts anderes als "Ich will". Das Wollen des eigenen Verhaltens ist - anders als das Wollen fremden Verhaltens - wie Kelsen selbst im Gegensatz zu Kant sagt l17 , ein realpsychischer Vorgang. Daraus folge, daß jedenfalls für die Regeln einer autonomen Moral die vollkommene Disparität von Sein und Sollen nicht gelten könne. Daran schließt sich die Frage an, ob nicht auch rechtliches Sollen schließlich eigenes Wollen sei. Die Replik Kelsens zu diesem Argument ist nicht so einfach zu rekonstruieren wie die zum ersten Argument. Der diesbezügliche Text der "Hauptproblerne" ist in sich nicht ganz stimmig, und er paßt auch nicht mehr bruchlos zu Kelsens späterer Position in der "Allgemeinen Theorie der Normen". Seine Antwort zerfällt in zwei Teile und hat ungefähr diese Form: Er argumentiert zunächst, daß es nicht möglich ist, "Sollen" und "Wollen" zu 114

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 30/31; Hervorhebung von Kelsen.

115

H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 31.

Wie es vom Standpunkt einer heteronomen Moral aussehen könnte, läßt Kelsen offen; ebenso die Frage, ob Moral eigentlich in einem starken Sinne des Wortes autonom sein kann. 116

117

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 24.

170

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

identifizieren. "... Wollen kann wie Handeln Inhalt des Sollens, niemals das Sollen selbst sein. Wie ich handeln soll, kann ich wollen sollen. Ich kann etwas wollen, ohne es zu sollen. Ich kann etwas sollen, ohne es zu wollen. Dabei kann mir der Widerspruch zwischen meinem Wollen und meinem Sollen wohl bewußt sein. Das Bewußtsein etwas zu sollen, ist prinzipiell zu trennen von dem Wollen. Auch dann noch, wenn ich will, was ich soll; geschweige denn, wenn ich will, obgleich ich mir bewußt bin, das Entgegengesetzte zu sollen. Schließlich: Ich kann wollen sollen, aber ich kann nicht sollen sollen, was logisch ebenso unsinnig wäre wie: wollen wollen" I 18. Kelsen wendet sich dann der Frage zu, was man unter den Regeln einer autonomen Moral zu verstehen hat. Er argumentiert, daß man sich autonome moralische Regeln als Projektionen und Objektivierungen vorzustellen habe I 19. Kelsen sagt: "Was im Grunde schon eigenes Wollen und Wünschen des Subjektes, was aber weil noch nicht intensiv genug betont und in Widerstreit zu den starken egoistischen Trieben stehend - noch nicht alleinige und herrschende Willensrichtung geworden, die Stimme des Gewissens, das wird auf dem Wege jenes eigenartigen Gedankenprozesses der Objektivierung zur Forderung einer dem Individuum übergeordneten Autorität, zum Wollen einer übermenschlichen Macht. Vom Standpunkt einer Naturgeschichte der Moral, einer Psychologie des Pflichtgefühls muß anerkannt werden, daß vom Menschen kein Moralgebot fordert, was er nicht schon früher gewollt hat. Auf Grund solcher Anschauungsweise wäre es auch völlig verfehlt, das sittliche Handeln und das sittliche Wollen des Individuums auf die objektive Norm zurückzuführen. Denn unter diesem Gesichtspunkt stellt sich das Verhältnis gerade umgekehrt dar: Die Norm ist nur aus dem sittlichen Wollen des Subjekts, aus seiner moralischen Disposition abzuleiten, ist nur deren Objektivierung"120. Vom Standpunkt einer autonomen Moral könne der formelle Gegensatz zwischen Sein und Sollen wegen "den tatsächlich bestehenden innigen materiellen Wechselbeziehungen zwischen bei den" nicht in voller Schärfe aufrecht erhalten werden 121. Wieder anders argumentiert Kelsen in seinem Spätwerk 122. In-

118

H. Ke/sen, Hauptprobleme, S.

10; Hervorhebungen von Kelsen.

Das ist vergleichbar mit der Kemthese Ludwig Feuerbachs (Das Wesen der Religion, S. 26 ff., 76 ff.), daß das Wesen des Christentums in einer Selbstentäußerung des Menschen (verunklart durch eine Umkehrung von Subjekt und Prädikat: "Gott ist Liebe" muß dechiffrien werden in "lieben ist göttlich", der Satz "Gott schuf den Menschen sich zum Bilde" in "Der Mensch schuf Gott nach seinem Bilde", usw.) liege. 119

120

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 21.

121

H. Kelsen, Hauptprobleme, S.

122

H. Kelsen, Normen, S. 65-68; vgl. dazu O. Weinberger, Normtheorie, S.

19; Hervorhebung von Kelsen. 146-149.

2. Entwicklung des Zurechnungsprinzips aus dem Kausalprinzip

171

dem er hier eine Verdoppelung des Pflichtsubjektes konstruiert l23 , kann auch im Rahmen einer autonomen Moral wenigstens konstruktiv der Unterschied zwischen Sein und Sollen (Wollen und Sollen) aufrechterhalten werden. Wenn man aber diese Unstimmigkeiten vernachlässigt, dann bleibt als Zwischenbilanz zu konstatieren, daß eine vollständige Trennung von Sein und Sollen im Falle autonomer moralischer Regeln wohl nicht möglich sein kann. Das ist der gemeinsame Ansatz der Schuldkonzeptionen, die rechtliche Schuld analog zu moralischer Schuld konstruieren wollen (VIII 1 d). Das wirft sofort die Frage auf, was folgt daraus für das rechtliche Sollen? Dies ist der zweite Teil von Kelsens Replik. Im Falle der Rechtsnorm lägen die Dinge ganz anders. Kelsen sagt zunächst, daß die Frage, welche logische Form Rechtsnormen haben, soweit es um das hier in Rede stehende Problem geht, offenbleiben könne l24. Er argumentiert dann, es gäbe zwei wichtige Gründe, nach denen Rechtsnormen und sittliche Normen zu trennen wären, woraus dann gleichzeitig folge, daß die Disparität von Sein und Sollen im Falle der Rechtsnorm tatsächlich eine vollständige wäre. Seine erste These lautet: Anders als die Regeln einer autonomen Moral, bei denen ausnahmlos gesollt wird, was auch zugleich gewollt ist, gelten die Rechtsnormen auch und gerade dann, wenn das, was sie anordnen, individuell nicht gewollt wird. "Daher ist bei dem durch Rechtsnormen statuierten Sollen von vornherein die Möglichkeit eines materiellen Gegensatzes zum individuellen Wollen, d.h. zum Sein gegeben, was beim autonomen Sittengesetz ausgeschlossen ist. Das rechtliche Sollen gilt im Einzelfall ohne gleichinhaltliches Sein"125. Und: "Die Rechtsnorm führt materiell noch ein anderes Leben als Befolgtwerden. Sie wird 'angewendet', und zwar gerade in jenen Fällen, in denen sie nicht befolgt wird"126. Seine zweite These lautet: Rechtsnormen sind heteronome Normen, es sind Zwangsnormen. ''Während die Normen der Moral nur scheinbar von außen ihre Befehle an das Subjekt richten, nur durch den gedanklichen Prozeß der Objektivierung, die gesetzgebende Autorität nach außen projiziert wird, geht der Rechtssatz unzweifelhaft von einer Macht aus, die von vornherein außerhalb des Individuums steht und welcher der Mensch unterworfen ist 123 In den "Hauptproblemen" wird S. schon erwähnt.

die Möglichkeit einer solchen Konstruktion immerhin

52. 35. H. Kelsen. Hauptprobleme. S. 49/50; Hervorhebung von Kelsen.

124

H. Kelsen. Hauptprobleme. S.

125

H. Kelsen. Hauptprobleme. S.

126

11

172

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

Kraft der tatsächlichen faktischen Herrschaft, die sie über ihn ausübt, ohne Rücksicht auf seine Zustimmung, seinen Willen: Diese Macht ist der Staat"l27. Dem Unterschied von Sein und Sollen korreliert hier die Differenz von autonomen und heteronomen Normen. Als gesollt gelte, was durch einen "freien Rechtsschöpfungsakt"l28 gesatzt ist, völlig unabhängig davon, was gewollt oder traditional praktiziert worden sei. "Mit dem Siege des Prinzips, das Recht nur dasjenige sei, was durch den formellen Akt der Gesetzgebung zum ausdrücklichen Willen des Staates geworden ist - ohne Rücksicht darauf, ob es bis zu diesem Augenblicke schon als solches geübt wurde oder nicht - ist der Zusammenhang, der, ... ,zwar materiell und für eine generelle Betrachtung, aber niemals formell und für eine individuelle Betrachtung zwischen dem tatsächlichen und historischen Geschehen einerseits und der Rechtsnorm andererseits, dem rechtlichen Sein und Sollen besteht, durchaus zerrissen"l29. Eine adäquate Methodik habe den Unterschied im Gegenstandsbereich zu reflektieren. Die Begriffs- und Theorienbildungen der Rechtswissenschaft haben ausschließlich nach einer "normativen Methode"l30 zu erfolgen. Eine solche Methode muß formal und individualistisch sein l3l vor allem wegen des heteronomen Charakters der Rechtsnorm. Das schließt historische, psychologische, soziologische usw. Untersuchungen des Rechts nicht aus. Der Jurist müsse sich nur bewußt sein, daß Historiker, Soziologen, Psychologen usw. andere Methoden als normative Begriffsexplikationen anwendeten l32 . Kelsen ergänzt sein Argument noch durch drei nicht unwichtige Bemerkungen. Fragte man, warum die vollständige Trennung von Sein und Sollen von der traditionellen Jurisprudenz nicht hinlänglich deutlich gesehen wurde, so mögen die Gründe in der langen Zeit gewohnheitlicher nicht kodifizierter Geltung von Rechtsnormen, die ihren rechtsphilosophischen Ausdruck in der

Hauptproblerne, S. 40; vgl. auch S. 44. Hauptproblerne, S. 38/39. 129 H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 38. 130 H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 49. 131 H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 43. 132 H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 42; vgl. auch K. Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Bd.2,l,S.ll,l3Note 16. 127

H. Ke/sen,

128

H. Kelsen,

2. Entwicklung des Zurechnungsprinzips aus dem Kausalprinzip

173

einflußreichen "Historischen Rechtsschule"133 und der ungenügenden Trennung rechtlicher und moralischer Nonnen zu finden sein 134. Der ausschließlich heteronome Charakter rechtlicher Nonnen mache klar, daß subjektiv-psychische Faktoren, wie Pflichtgefühl oder Anerkennung, die von vielen Autoren als wesentliche Eigenschaften rechtlicher Nonnen gefordert wurden und werden, nur die Folge einer kategorialen Verwechslung rechtlicher und moralischer Regeln und tatsächlich kein Merkmal rechtlicher Nonnen seien l35 . Schließlich sei auch das Zweckmoment, sei es, daß man die Rechtsnonn primär als orientierende VerhaItensregel oder sekundär als über Sanktionsdrohungen motivierende Nonn versteht, für eine genuin nonnative Rechtsbetrachtung kein Thema. Rechtsnonnen gelten oder werden angewendet unabhängig davon, ob sie ihren primären oder sekundären Zweck erfüllten l36 .

b) Vergeltung, Kausalität und Zurechnung Wie soll es überhaupt möglich sein, zwei Ordnungsprinzipien zweier voneinander getrennter WeIten (a) miteinander zu vergleichen und analog zueinander zu konstruieren? Kelsen kann zeigen, daß es deshalb möglich ist, weil beide einen gemeinsamen Ursprung haben. Beginnen wir mit dem uns heute geläufigen Begriff Kausalität. aa) Vergeltung und Kausalität Die wichtigste Unterscheidung besteht hier zwischen kausalen Gesetzen und dem Kausalprinzip. Was kausale Gesetze sind, sagt Kelsen nicht explizit. Er begnügt sich, diesen Typ von Naturgesetzen durch ein rudimentäres Beispiel zu repräsentieren: "Wenn Eisen erwännt wird, dann dehnt es sich aus." Ein solches Gesetz, sagt Kelsen, sei ein "Anwendungsfall"137 des Kausalprinzips. Was aber hat man sich unter dem Kausalprinzip vorzustellen? In der gegenwärtigen philosophischen Diskussion sind verschiedene, z.T. sehr unterschiedliche Theorien dazu vorgelegt worden l38 . Das Kausalprinzip wurde etwa als metaphysische oder empirische Regel oder als methodologisches Prinzip gedeutet, um nur einige Positionen zu nennen. Obwohl Kelsen sich mit

137

Hauptproblerne, S. 34,36,38,39. Hauptproblerne, S. 40. H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 45, 46, 47. H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 51-55. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 78.

138

Vgl. VII 3.

133 134

135 136

H. Kelsen, H. Kelsen,

174

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

einigen dieser Ansätze auseinandersetzt l39 , ist seine Theorie von etwas anderer Art, als es die Konzepte traditioneller oder analytischer Philosophie sind. Kelsens Theorie ist eine Theorie genetischen Typs l40. Kelsen möchte das Wesen des Kausalprinzips verstehen, indem er seine Entwicklung bis zu den Anfängen, sofern das möglich ist, zurückverfolgt. Kelsens Hauptthese ist, das Kausalprinzip sei ein relativ spätes Produkt in der Evolution des menschlichen Geistes, eine außerordentlich kühne Theorie, der über Raum und Zeit vergleichbar, entstanden aus dem Vergeltungsprinzip und - auch hier vielen Raum- und Zeittheorien vergleichbar - nach wie vor nicht frei von Elementen metaphysischer Spekulation. Das Vergeltungsprinzip bilde den Ursprung des Kausalprinzips. Was aber ist das Vergeltungsprinzip? Der Entschlüsselung des Vergeltungsprinzips hat Kelsen eine sehr umfangreiche soziologische, philosophische und literaturhistorische Monographie 141 gewidmet. Der Argumentverlauf in diesem Werk ist folgender: Zu Beginn sagt Kelsen, der Vergeltungsgedanke ist "einer der allerältesten Bestandteile der menschlichen Geistesentwicklung ... "142. Versuchte man das Weltbild (Kosmos), das ein primitives Bewußtsein entwickelt, zu rekonstruieren, sei es plausibel, von folgenden anthropologischen Prämissen auszugehen. Primitives Bewußtsein ist ein Bewußtsein, das "ganz wesentlich durch die Tatsache gekennzeichnet (ist), daß in ihm die rationale auf objektive Erkenntnis gerichtete Komponente weit hinter der emotionalen, dem Fühlen und Wollen entspringenden zurücksteht, die den Frühmenschen anfänglich fast ausschließlich beherrscht" I 43. Zweitens: Der Kosmos des Primitiven kennt die Trennung von Natur und Gesellschaft nicht I 44. Kelsen sagt: ''Naturordnung und gesellschaftliche Ordnung sind eins. Wird diese verletzt, gerät jene aus dem Gleise. Das Verhältnis des Primitiven zur Natur beruht...nicht auf der Einsicht in den objektiven Zusammenhang zweier Sachverhalte, auf der Annahme eines durch unpersönliche Kräfte vermittelten Kausalnexus, sondern auf der Vorstellung einer Beziehung zweier Personen, d.h. auf der Voraussetzung einer sozialen Reaktion"145. Drittens: Ein primitives Bewußtsein ist ein BewußtVergeltung und Kausalität, TeilIlI. Vgl. zu diesem Theorietyp c.G. Hempel, Aspekte wissenschaftlicher Erklärung, S. 170 ff. 141 H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, The Hague 1941 (Drucklegung). Die Veröffentlichung erfolgte erst 1946. 142 H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 95. 143 H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 7. 144 H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 279 ff. 145 H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 45. 139

140

H. Kelsen,

2. Entwicklung des Zurechnungsprinzips aus dem Kausalprinzip

175

sein. das eine hohe Kollektiv- und eine schwache Ich-Identität entwickelt und das die starke Tendenz hat. abstrakte Größen. wie etwa moralische Eigenschaften. zu substantialisieren und dagegen die materiellen Gegenstände oder natürlichen Ereignisse seiner Lebenswelt zu personalisieren (Animismus). Daraus folgt einmal. daß der Primitive "das natürliche Geschehen •...• als Aktionen und Reaktionen von ihm persönlich verschiedener Wesen. nach Analogie der menschlichen Gesellschaft zu begreifen sucht"I46. Und daraus folgt zum anderen. daß der Primitive einen Vorgang. den er zu begreifen versucht. nicht "auf ein Objekt. sondern auf ein Subjekt. nicht auf eine Ur-sache. sondern sozusagen auf eine Ur-Person"147 zurückführt. Das zweite wichtige Stück in dieser Theorie bildet die soziale Ordnung l48 . Die Bedeutung der gesellschaftlichen Ordnung für den Primitiven ergibt sich "offenbar (aus) dem erhöhten Schutz gewisser Interessen ... "149. Vermutlich ist das Leben. wenn nicht das einzige. so doch das kostbarste Gut des Primitiven. Deshalb muß die Sozialität der Primitiven "die Erhaltung der Menschenleben .. .innerhalb der durch sie konstituierten Gemeinschaft mit den stärksten ihr zu Gebote stehenden Mitteln garantier(en),,15o. Genau an dieser Stelle kommt das Vergeltungsprinzip ins Spiel. Die gesellschaftliche Ordnung wird. wie der ganze Kosmos überhaupt. weil es eine Dichotomisierung von Natur und Gesellschaft nicht gibt. als eine Art prästabilierter Harmonie gedacht. Muß eine gestörte Ordnung restauriert werden. dann bedarf es eines Maßprinzips. Es ist plausibel zu vermuten. daß das Vergeltungsprinzip dieses Maßprinzip ist. Und da das. was man Gesellschaft oder Gemeinschaft nennt. in nichts anderem als in eben der Ordnung existiert 151. das Maßprinzip dieser Ordnung das Vergeltungsprinzip ist. kann Kelsen argumentieren: "In diesem allgemeinsten Sinn hat der ganze gesellschaftliche Mechanismus Vergeltungscharakter"152. Und an anderer Stelle: "... Vergeltung ist nur innerhalb von Gesellschaft mögIich ... "153. Um das zu zeigen. analysiert Kelsen das Vergeltungsprinzip. Vergeltung (Rache). sagt Kelsen. sei eine gerichtete Reaktion und zwar eine gegen den Urheber des Übels (analog: des Wohltäters) oder anderen. mit ihm 146

H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S.

147

H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S.

42. 43; Hervorhebung von H.K.

148

H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 64.

149

H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S.

150

H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 56.

55.

151

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 90.

152

H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 61.

153

H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 57.

176

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

verbundenen und deshalb diffus als kollektiv verantwortlich empfindenden und empfundenen Personen, gerichtete Reaktion 154 des Betroffenen oder seiner Gruppe, wenn, wie im Falle der Tötung des Opfers, die Reaktion trivialerweise nicht mehr von ihm, dem Opfer, erfolgen könne 155 . Kelsen behauptet nun, und das ist die Pointe dieser Theorie, im Rahmen eines naturalistischen - vielleicht besser: biologistischen - Weltbildes lasse sich überhaupt nicht erklären, daß eine Handlung erfolge, die eine Re-Aktion darstelle, noch daß diese gerichtet sei. Naturalistisch seien lediglich spontane Abwehr-Aktionen erklärbar, solche sind aber nicht Rache- oder Vergeltungsaktionen, weil ihnen die bewußte Absicht fehlt, "nicht etwa nur das Übel abzuwehren, sondern dem das Übel verursachenden oder irgend welchen anderen, mit ihm verbundenen ... selbst ein Übel zuzufügen" 156. In der spontanen Abwehr-Aktion manifestiere sich lediglich der 'Ur-Instinkt der Selbsterhaltung"157. Gewiß lasse sich die instinktive Abwehr-Aktion psychologisch als eine Art Ausgleich einer Lustbilanz deuten, dergestalt, daß die durch die diskriminierende Behandlung entstandenen Unlustgefühle durch einen Lustgewinn ausgeglichen werden sollen, der dadurch entstehen soll, daß das Opfer bei einem anderen, idealerweise dem Täter, Unlustgefühle bewirkt. Daß der andere aber der ursprüngliche Täter sein muß, lasse sich mit einem Lust-/Unlust-Mechanismus nicht hinreichend klären. Kelsen argumentiert, daß ein Ausgleich inter pares, also eine gerichtete Reaktion, eine "Wertbeziehung"158 voraussetze, eine solche aber nicht ohne gesellschaftliche Ordnung möglich sei. Diese Wertbeziehung habe sowohl eine subjektive wie eine objektive Komponente. In subjektiver Dimension ist Vergeltung tatsächlich so etwas wie Rediskriminierung (Rache). "Daß sich der Verletzte gerade gegen den Verletzer wendet, um ihm zuzufügen, was er von ihm erlitten hat, ist subjektiv nur daraus zu erklären, daß das erlittene Leid ein Gefühl der Minderwertigkeit gerade gegenüber dem Verletzer auslöst, und daß dieses Gefühl am wirksamsten dadurch paralysiert wird, daß der Verletzte den Verletzer in eine Situation versetzt, die für diesen Erniedrigung, für jenen Erhöhung bedeutet und ihm daher jene Genugtuung bereitet, die für die Befriedigung des Rachetriebes so be-

154

H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 50.

ISS

H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 58.

156

H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 50.

157

H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S.

158

H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 51; Hervorhebung von H.K.

54.

2. Entwicklung des Zurechnungsprinzips aus dem Kausalprinzip

177

zeichnend ist"159. In objektiver Dimension bedeutet Vergeltung Prävention l60 . "Die Racheaktion richtet sich, wenn überhaupt, gegen ein Glied in der Kette der Ursachen, gegen jenes, das eine besondere Eigenschaft hat: die nämlich, daß, wenn die Reaktion gerade dieses Objekt trifft, die Wahrscheinlichkeit einer Wiederholung des die Reaktion auslösenden Übels geringer wird"161. Der Umfang des Vergeltungsprinzips, nicht dieses selbst, ist die eigentliche Bedeutung des Talionsprinzips l62. Das ist im wesentlichen Kelsens Theorie. Im folgenden versucht er nachzuweisen, daß das Vergeltungsprinzip das Denken aller Völker zu fast allen Zeiten entscheidend bestimmt hat, indem er eine große Anzahl mündlich oder schriftlich überlieferter Quellen unterschiedlicher Art, wie Märchen oder Mythen, heilige und profane Texte referiert und interpretiert l63 . Es sind immer neue Variationen seines Themas, daß nämlich das Vergeltungsmotiv ein universelles Prinzip der Ordnung einer nicht allzufernen Welt ist, in der Natur und Gesellschaft, Natur und Recht, Seele und Leib im Zustand der Amalgamierung verharren und die Norm, Gutes mit Gutem und Böses mit Bösem zu vergelten, der Wille einer göttlichen Vernunft und das Ordnungsmuster des Kosmos im Bewußtsein des Primitiven, quasi seine Weltformel, ist. Noch in der griechischen Philosophiel 64 ist die Idee eines solchen Kosmos lebendig. "'Die Sonne wird ihre Masse nicht überschreiten; wenn aber doch, dann werden die Erinnyen, der Dike Helferinnen, sie zu fassen wissen'. Die Erinnyen sind die bekannten Rachegeister der griechischen Religion; und Dike ist die Göttin der Vergeltung ... ,,165Interessant und oft erwähnt wird in diesem Zusammenhang auch, daß das griechische Wort für Kausalität "aitia" sowohl Schuld als auch (empirische) Ursache bedeutet l66. Doch entwickelt sich in der griechischen Philosophie langsam auch die Loslösung des Kausalprinzips vom Vergeltungsprinzip 167. "Bei den Atomisten .. .ist der moderne Begriff der Kausalität im wesentlichen erreicht. Die beinahe völlige Loslösung des Kausalgesetzes von dem Vergeltungsprinzip wird durch eine konsequente AusVergeltung und Kausalität, S. 5\. Vergeltung und Kausalität, S. 51, 58. H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 52. H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 59-64. H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 50-17\. H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 177-236. H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 244. H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 256. H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 236 ff.

159

H. Kelsen,

160

H. Kelsen,

161 162 163 164 165 166 167

12 Koriath

178

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

schaltung aller teleologischen Gesichtspunkte aus der Naturbetrachtung, durch die strikte Ablehnung von sogenannten Zweckursachen ... erzielt"168. Daneben sei es sicher mehr als ein Zufall, daß in dieser Zeit auch die Idee der Wiedervergeltung als Sinn der Strafe von der Idee der Prävention abgelöst wird l69 . Kelsens These, das Kausalprinzip habe sich aus dem Vergeltungs prinzip entwickelt, bietet ihm die Möglichkeit zur mindestens versuchsweisen Lösung einiger vertrakter Probleme, die die philosophische und juristische Diskussion über Kausalität seit langem herausfordern. Da ist zunächst die populäre Vorstellung, Ursache und Wirkung seien notwendig miteinander verknüpft. Sie ist, wie auch die noch folgenden Vorstellungen, eine Remineszenz aus dem Vergeltungsprinzip, dem ausnahmslosen Gebot, die Harmonie des Weltzustandes durch gerechte Vergeltung wieder herzustellen l7o . Die Notwendigkeit, die in der Verknüpfung von Ursache und Wirkung bis Hume immer wieder behauptet wurde, ist in Wirklichkeit eine normative Eigenschaft,keine empirische 171. Ähnlich verhält es sich mit dem Satz "gleiche Ursache, gleiche Wirkung" oder "die Ursache muß der Wirkung adäquat sein". Die Vorstellung einer Äquivalenz von Ursache und Wirkung entspringt und entspricht dem Grundsatz Gleiches mit Gleichem zu vergeIten l72 . Löst man sich von seiner Herkunft, dann erkennt man leicht, daß das Äquivalenzprinzip höchstens eine kontingente Eigenschaft des Kausalprinzips ist. Die alltägliche Regel ''kleine Ursachen, große Wirkungen" gilt mit vollem Recht. Durch den Wandel vom Wiedervergeltungs- zum Präventionsprinzip ist aber auch das Äquivalenzprinzip gerechter Vergeltung aufgehoben worden. Seit dieser Zeit, also seit zweieinhalbtausend Jahren, fehlt ein objektives Maß173. Daß man Ursache und Wirkung allzu leicht als zweigliedrige Beziehung deutet, und dabei zu schnell übersieht, daß sie in Wahrheit eine transitive Relation ist l74, rührt unmittelbar aus der Assoziation mit der Vergeltungs idee,

168 H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 251; vgl. auch ders., Reine Rechtslehre, S. 89 und ders., Kausalität und Zurechnung, S. 671. 169 H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 253. 170 Vgl. auch R. Carnap, Einführung in die Philosophie der Naturwissenschaften, S. 2051206. 171 H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 260/261. 172 H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 262. 173 H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 263. 174 H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 264.

2. Entwicklung des Zurechnungsprinzips aus dem Kausalprinzip

179

die natürlich zwei Glieder hat, "ein Delikt, eine Strafe" - oder: "ne bis in idem!"175. Auch die Vorstellung, die Ursache müsse der Wirkung vorangehen, so daß eine Gleichzeitigkeit zweier Ereignisse, deren Beziehung durch eine Funktionsgleichung ausgedrückt werden kann - in der die Größen auch konvers sein können - oder gar die gänzlich paradox anmutende "Rückwärtsverursachung", die von Heisenberg bei quantenphysikalischen Vorgängen immerhin für möglich gehalten worden ist l76, ist mit der klassischen Kausalvorstellung eben deshalb nicht vereinbar, weil auch hier die Vergeltungsidee als Paradigma eine solche Annahme ausschließen muß. Erst die Strafe, dann die Tat, klingt tatsächlich allzu merkwürdig l77 • Daß schließlich nur deterministische, nicht statistische Gesetze 178 kausale Gesetze sein sollen, liegt daran, daß die postulierte Ausnahmslosigkeit der Geltung kausaler Gesetze aus der Vorstellung der ausnahmslosen Geltung von Normen entstammt l79 , wo sie in der Tat zu Recht besteht. Nur Normen, nicht aber Naturgesetze, können als ausnahmslose Regeln, etwa als kategorische Imperative, gedeutet werden. Die Natur läßt sich seit jeher, nicht erst seit der Entdeckung der Regellosigkeit im subatomaren Bereich, nur approximativ beschreiben l80 . In diesem Kontext liegt auch ein zentrales Mißverständnis der sog. Realistischen Jurisprudenz, die Recht definiert als empirische Prognose richterlichen Entscheidungsverhaltens. Wenn Naturgesetze in Wahrheit nur statistische Regelmäßigkeiten sind, dann, so argumentieren ihre Vertreter, könne man rechtliche Regeln, weil sie ebenfalls statistische Aussagen über das wahrscheinliche Verhalten von Rechtsorganen zulassen, als empirische Regeln deuten. Kelsen argumentiert dagegen, daß diese Deutung nur durch eine Konfundierung des Ausdrucks Ges("tz möglich geworden ist l81 .

175

H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 265.

W. Heisenberg, Die Kopenhagener Deutung der Quantentheorie, in: ders., Quantentheorie und Philosophie, S. 42 ff. 176

177

H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 266.

178

H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 267.

179

H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 274.

180

H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 271.

H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 273; ders., Reine Rechtslehre, S. 91 ff.; ders. Kausalität und Zurechnung, S. 673 f. 181

12*

180

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

bb) Vergeltung und Zurechnung Die Frage, in welchem Verhältnis das Zurechnungsprinzip zum Vergeltungsprinzip steht, drängt sich im Anschluß an den Zusammenhang von Vergeltung und Kausalität förmlich auf. Die für das Verständnis des Gefüges wichtigsten Sätze lauten: (i) "Wenn du dich recht verhältst, sollst du belohnt, d.h. soll dir etwas Gutes zuteil werden, wenn du dich schlecht verhältst, sollst du bestraft, d.h. soll dir etwas Böses zuteil werden"182. (ii) "... Vergeltung ist Zurechnung des Lohns zum Verdienst, ... der Strafe zum Unrecht"183. (iii) "Alle Vergeltung ist Zurechnung; aber nicht alle Zurechnung ist Vergeltung"184. Die in (iii) angedeutete Teilidentität zwischen Zurechnung und Vergeltung erklärt sich zunächst einmal daraus, daß Kelsen der Ansicht ist, daß es Zurechnungsakte gibt, die nicht den Charakter der Vergeltung (= retributiver Gerechtigkeit) haben, aber eben dennoch wesentlich Zurechnungsakte sind. Die Frage, wann etwas Zurechnung, aber nicht Vergeltung ist - Kelsen benutzt dafür (leider wenig konsequent, vgl. (I1I 1» wiederum den Ausdruck Zuschreibung -, ist das Thema des Teils seiner Rechtsphilosophie, die er Rechtsdynamik nennt, den Stufenbau der Rechtsordnung also, als einer geordneten (sich selbst ordnenden) Folge von Zurechnungs- (Zuschreibungs-)akten. Diese sind selbstredend nicht vergeltender Natur; im Gegenteil: Akte dieser Art konstituieren das Normengefüge, das Kelsen als mit dem Staat identisch denkt. (Dazu werde ich in (I1I 3 a) einige wenige Bemerkungen zum besseren Verständnis des ganzen anfügen.) Die Bedeutung der Sätze (i) und (ii) liegt darin, daß hier der Übergang in die Welt der Normativität vollzogen wird. Das, was Unrecht genannt wird, ist, wie auch das, was Strafe genannt wird, zunächst einmal nichts anderes als eine Handlung. Die so einander zugeordneten Handlungen, von denen Satz (ii) spricht, sind aber nur dann mehr als eine willkürliche Sequenz, wenn man ein Prinzip voraussetzt, nach dem ganz bestimmte Tatbestände eine wohlbestimmte normative Bedeutung haben. Kelsen nannte das oben S. 176 ''Wertbeziehung''. Genau darin liegt die Funktion des Zurechnungsprinzips. Es ermöglicht eine Kategorientransformation, den Übergang vom Sein zum Sollen. Dadurch, daß ganz bestimmte Tatsachen als vergeltende Reaktion gedeutet werden (Sanktion, Lob, Tadel, Lohn, Verdienst), wird der Schritt in das 182

H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 669.

183

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 96.

184

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 105.

2. Entwicklung des Zurechnungsprinzips aus dem Kausalprinzip

181

Reich des Sollens vollzogen. Nur wenn man das Zurechnungsprinzip voraussetzt, kann man die erste Handlung Unrecht und die zweite Sanktion nennen. Ohne diese Voraussetzung verliert diese Korrelation zweier Akte ihre normative Bedeutung. Hier liegt die große Affinität zwischen dem Prinzip der Zurechnung und der Grundnorm. (i) ist eine mögliche und für die Rechtsordnung praktisch sehr wichtige Form des Zurechnungsprinzips. cc) Kausalität und Zurechnung Verfolgen wir daran anschließend Kelsens Ansicht über Gemeinsamkeiten und Unterschiede zwischen Kausalität und Zurechnung. Es heißt, beide seien Ordnungsprinzipien, die in ihrer Funktion vergleichbar seien. Bei der Verknüpfung der Elemente im Rechtssatz spiele das Zurechnungsprinzip dieselbe Rolle, wie das Kausalprinzip bei der Verknüpfung der Elemente im Naturgesetz l85 . Auch die logische (semantische) Form der Sätze, durch die sowohl das Prinzip der Kausalität wie auch das der Zurechnung beschrieben wird, ist gleich, nämlich ein ''hypothetisches Urteil, in dem eine bestimmte Bedingung mit einer bestimmten Folge verknüpft wird" I 86. Das Kausalprinzip hat die Form, daß, wenn A ist, B ist (oder sein wird); das Prinzip der Zurechnung lautet, daß, wenn A ist, B sein soll. "Wenn Eisen erwärmt wird, dann dehnt es sich aus", ist ein Fall, der unter die erste Regel fällt, "wenn jemand gesündigt hat, soll er Buße tun", ein solcher, der unter die zweite gehört I 87. 185

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Kap. 18; ders., Kausalität und Zurechnung, Kap. I.

186

H. Kelsen, Kausalität und Zurechnung, S. 674; ders., Reine Rechtslehre, S. 93.

187 Diese Ähnlichkeit hat zu mancher Verwirrung Anlaß gegeben. Nach traditioneller Auffassung besteht eine Rechtsnorm aus einem Vordersatz, dem Tatbestand, und einem Hintersatz, der Rechtsfolge genannt wird (K. Larenz, Methodenlehre, S. 232 ff.; Larenz unterscheidet nicht zwischen Rechtssatz und Rechtsnorm, S. 232 Fn. I). Die logische Form einer (vollständigen) Rechtsnorm lautet ''Wenn a, dann soll b sein". Das Grundschema einer Rechtsnorm ist also ein genereller Bedingungssatz (Vgl. dazu O. Weinberger, Norm und Institution, S. 86/87 und ders. Rechtslogik, S. 240/241). Praktisch bis auf den heutigen Tag ist die Bedeutung der Verbindung zwischen Tatbestand und Rechtsfolge, grammatisch durch das "soll" ausgedrückt, 'licht frei von Zweifeln. In die verwirrende Vielfalt der Meinungen, die Kelsen zu Beginn seiner Uberlegungen vorfand und die nach wie vor - also auch nach seinen grundlegenden Arbeiten jedenfalls im dogmatischen Schrifttum des Bürgerlichen- und des Strafrechts besteht -, überzeugt eindrucksvoll Kapitel II des Werkes "Einführung in das juristische Denken" von K. Engisch (K. Engisch, Einführung in das juristische Denken, S.12-42). Auf die Frage "Was aber heißt 'Sollen'" (S. 21) analysiert und diskutiert Engisch nicht weniger als acht verschiedene Deutungsmuster, die einen ganz unterschiedlichen methodologischen Stellenwert haben und sich teilweise logisch ausschließen. Sie bildeten den Hintergrund für Kelsens Lehre vom Rechtssatz. Es ist daher nützlich, einige davon kurz zur Kenntnis zu nehmen. - Das Sollen, sagt Engisch einleitend, sei "ein letzter nicht mehr definierbarer Grundbegriff, eine ... ursprüngliche Weise unseres Denkens" (S. 22). Engisch sagt auch, "nichts steht im Wege, dieses Verhältnis als schlichte Prädikation aufzufassen ... " , (S. 35), unterläßt es aber zu sagen, ob er den Ausdruck "Prädikation" in seiner logischen oder grammatischen Bedeutung verstanden wissen will (vgl. W. KamlahlP. Lorenzen,

182

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

Der Unterschied zwischen Kausalität und Zurechnung kann auch methodologisch ausgedrückt werden. Zurechnung ist dann ein Ordnungsprinzip, das im Rahmen einer (normativen) Gesellschaftstheorie ungefähr die Rolle spielt, die das Kausalprinzip im Kontext der Naturwissenschaften innehat. Eine Gesellschaftstheorie ist eine Theorie, die menschliches Verhalten zum Gegenstand hat. Der Unterschied zwischen Natur- und Gesellschaftswissenschaften kann nicht durch die Art des Gegenstandes bestimmt werden, den diese Theorien untersuchen. Es ist nicht der Gegenstand, der sie unterscheidet, sondern die Sprache - Sprache in einem logischen Sinne verstanden -, mit der über diesen Gegenstand gesprochen wird. Kelsen drückt das so aus: ''Es ist üblich, Naturwissenschaften und Gesellschaftswissenschaften nach ihren spezifischen Gegenständen: Natur und Gesellschaft, zu unterscheiden. Aber sind Natur und Gesellschaft tatsächlich zwei verschiedene Gegenstände?"188 Seine zweiteilige Antwort lautet: (i) "Aber es gibt keinen hinreichenden Grund, menschliches Verhalten nicht auch als Element der Natur, das heißt nicht als durch das Prinzip der Kausalität bestimmt zu begreifen"189. (ii) "Wenn eine Wissenschaft als Gesellschaftswissenschaft bezeichnet wird, weil sie auf das gegenseitige Verhalten der Menschen gerichtet ist, unterscheidet sich eine solche Gesellschaftswissenschaft, sofern sie menschliches Verhalten kausal zu erklären sucht, nicht wesentlich von Naturwissenschaften wie Physik, Biologie oder Physiologie. Bis zu welchem Grade eine solche Kausalerklärung möglich ist, ist eine andere Frage. Der Unterschied, der in dieser Hinsicht zwischen den ... Gesellschaftswissenschaften und den Naturwissenschaften besteht, ist jedenfalls nur ein gradueller, kein prinzipieller. Ein Wesensunterschied beLogische Propädeutik. Kap. 11 § 2; vgl. auch K. Larenz. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 2. Auf/. München 1960. S. 180 "In einem einfachen Aussagesatz können wir drei Elemente unterscheiden: das Satzsubjekt. das Satzprädikat und die Verbindung beider .... d.h. die Zuordnung dieses Prädikats zu diesem Subjekt ... Dem Satzsubjekt entspricht im (vollständigen) Rechtssatz der Tatbestand. dem Prädikat die Rechtsfolge; die im Rechtssatz bestimmte Rechtsfolge wird dem bestimmten Tatbestand zugeordnet ... (Worin) liegt hier der Sinn der 'Zuordnung'?" Einige Sätze später (a.a.O .• S. 182) sagt Larenz dann: "Die Zuordnung der Rechtsfolge hat nicht die Bedeutung einer Aussage über einen Seinszusammenhang ... Vielmehr schafft oder grundet der Rechtssatz erst den Zusammenhang. indem er die Rechtsfolge 'anordnet'. Der Sinn der Zuordnung ist eine Geltungsanordnung." (Hervorhebungen von Larenz. Larenz hat diese Ansicht in den weiteren Auflagen seines Werkes nicht mehr erwähnt.) Möglich sei schließlich. "um die Eigentümlichkeit des juristischen Denkens ... herauszustellen. jene Bedingtheit als eine besondere Art juristischer Kausalität (S. 35) aufzufassen. Gegen das Argument. der Ausdruck "juristische Kausalität" sei. weil hier logische und empirische Zusammenhänge vermengt werden. falsch gebildet. wendet Engisch tatsächlich ein. "eben dies sei die ungebührliche Einengung des Kausalbegriffes. daß man ihn nur auf Veränderungen in der Welt der psychischen oder physischen Erscheinungen anwenden wolle. Es gäbe auch geistige Gebilde. die der Kategorie der Kausalität unterstellt werden könnten" (S.37). 188

H. Kelsen. Kausalität und Zurechnung. S. 663.

189

H. Kelsen. Reine Rechtslehre. S. 79.

2. Entwicklung des Zurechnungsprinzips aus dem Kausalprinzip

183

steht nur zwischen Naturwissenschaften und solchen Gesellschaftswissenschaften, welche das gegenseitige Verhalten der Menschen nicht nach dem Prinzip der Kausalität, sondern nach dem der Zurechnung deuten, Wissenschaften, die nicht beschreiben, wie menschliches Verhalten, bestimmt von Kausalgesetzen, im Bereich natürlicher Realität vor sich geht, sondern wie es, bestimmt von positiven, d.h. durch menschliche Akte gesetzte Nonnen vor sich gehen soll"190. Kelsen bezeichnet den Unterschied manchmal als den "zwei(er) verschiedene(r) Interpretationsmethoden" I 91 , oder auch als "Parallelismus zweier verschiedener Erkenntnismethoden"; beide schlössen sich nicht gegenseitig aus und beide seien rational und - etwas überraschend - empirisch l92 . Damit ist vielleicht deutlich geworden, was Kelsen meint, wenn er von dem Zurechnungsprin~ip spricht. Ähnlich wie bei dem Gegensatz von Sein und Sollen in (III 1) und der Grundnonntheorie in (III 3) ist es in zwei Dimensionen zu refonnulieren: Als erkenntnistheoretisch-ontologisches Prinzip bedeutet es die Bedingung der Möglichkeit einer rein nonnativen Theorie menschlichen Verhaltens. Als logisch-semantisches verweist es auf zwei verschiedene, parallel mögliche Sprachen, mit denen über eine Welt gesprochen wird. Die Frage, welche Deutung Kelsen selbst bevorzugt, muß hier, wie an den beiden anderen Stellen, offenbleiben. Das Gemeinsame zwischen beiden Prinzipien, das es vielleicht rechtfertigt, von einer Analogie zwischen Kausal- und Zurechnungsprinzip zu sprechen, ist damit erschöpft. Ebenso wichtig wie der Hinweis auf Gemeinsamkeiten ist die Betonung ihrer Unterschiedlichkeit. Es ist zunächst auf den schon in (III 1) genannten Unterschied zu verweisen, daß Kausalität tatsächlich als eine unendliche Folge von Ereignissen gedacht werden muß und jedes Ereignis der Schnittpunkt einer prinzipiell unendlichen Zahl von Kausalreihen ist, daß dagegen das Zurechnungsprinzip eine nur zweigliedrige Relation ist l93 . Doch ist der entscheidende Unterschied darin zu sehen, daß die Verknüpfung der Elemente im Falle der Zurechnung durch einen volitiven menschlichen Akt, dessen Sinn eine Norm ist, erfolgt, während eine Ereignisverknüpfung nach dem Kausalprinzip unabhängig von

190

H. Kelsen, Kausalität und Zurechnung, S. 672.

191

H. Kelsen, Kausalität und Zurechnung, S. 686.

192

H. Kelsen, Kausalität und Zurechnung, S. 688.

193

H. Kelsen, Kausalität und Zurechnung, S. 674; ders., Reine Rechtslehre, S.

93.

184

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

volitiven menschlichen Akten eine reine kognitive Funktion ist. Kelsen sagt: "Der Unterschied zwischen Kausalität und Zurechnung besteht ... darin, daß die Beziehung zwischen der Bedingung als Ursache und der Folge als Wirkung, die im Naturgesetz ausgesagt wird, nicht wie die Beziehung zwischen Bedingung und Folge, die in einem Moral- oder Rechtsgesetz dargestellt wird, durch den Eingriff eines menschlichen Aktes hergestellt, sondern von jedem solchen Eingriff unabhängig ist"194. Schließlich suggeriert die semantische Form der Sätze, durch die das Kausal- sowohl wie das Zurechnungsprinzip ausgedrückt wird, eine mögliche ontologische Gemeinsamkeit, die tatsächlich nicht besteht. Das ist insbesondere bei Sätzen der Fall wie "Wenn A, dann wird B sein", mit dem eine kausale Beziehung ausgedrückt wird und "Wenn A, dann soll B sein", mit dem ein Zurechnungszusammenhang beschrieben wird, weil in beiden Sätzen hypothetisch über ein mögliches zukünftiges Ereignis geredet wird. Man könnte annehmen, daß der zweite, ebenso wie der erste Satz eine (empirische) Prognose über ein künftiges Ereignis ist. Daß diese These falsch ist, zeigt sich daran, daß im Gegensatz zum ersten, der zweite Satz nicht falsifiziert wird, wenn B, obwohl gesollt, in einem oder mehreren Fällen nicht ist, wiewohl es freilich außerordentlich kompliziert ist, die letzte Größe zu quantifizieren. Der Sinn des "Sollen" in "Wenn A, dann soll B sein" ist nicht der einer chiffrierten empirischen Prognose, sondern der einer Verknüpfung sui generis l95 . "Zurechnung bezeichnet eine normative Beziehung"196. Ihr sprachlicher Ausdruck ist der lunktor "Sollen". dd) Norm und Zurechnung In Kelsens Diktion werden die Ausdrücke "Rechtsnorm", "Rechtssatz" und "Rechtsgesetz" mit wohlbestimmter Bedeutung parallel verwendet. Als Rechtsnorm bezeichnet Kelsen eine gesetzte oder gewohnheitlich entstandene tatsächlich gültige rechtliche Regel, z.B. § 212 StGB, dessen Abs.l lautet: "Wer einen Menschen tötet, ohne Mörder zu sein, wird als Totschläger ... bestraft". Als Rechtssatz bezeichnet Kelsen eine Aussage höherer Ordnung, deren Gegenstand Rechtsnormen sind l97 . "Wenn ein Mensch Unrecht getan hat, soll er bestraft werden", ist ein Satz dieser Art. Synonym für diesen Typ von

H. Kelsen, Kausalität und Zurechnung, S. 674; vgl. auch S. 665; ders., Reine Rechtslehre, vgl. auch S. 80. 195 H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 90-93. 196 H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 94; ders., Kausalität und Zurechnung, S. 674. 197 Vgl. auch F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre, S. 201-213. 194

S. 94,

2. Entwicklung des Zurechnungsprinzips aus dem Kausalprinzip

185

Sätzen gebraucht Kelsen den Ausdruck "Rechtsgesetz"198. Auf dieser höheren Ebene argumentiert Kelsen zu Recht, hat der Ausdruck "Rechtsgesetz" dieselbe Form wie der Terminus "Naturgesetz"199. Damit ist klar, daß der Ausdruck "soll" auf zwei unterschiedlichen semantischen Ebenen auftritt. Der Ausdruck "Zurechnungsprinzip" bezieht sich auf die im Rechtssatz oder Rechtsgesetz durch das "Sollen" ausgedrückte Verknüpfung von Bedingung und Folge2OO . Dann hat aber der Ausdruck "soll" im Rechtssatz einen "deskriptiven Charakter,,201 im Gegensatz zum "soll" in der Rechtsnorm, der hier als verkürzter Ausdruck für drei 202 normative Operatoren - geboten, erlaubt und ermächtigt - gedeutet werden kann 203 . Für diese Ebene verwendet Kelsen den Ausdruck "Zurechnung". Den Zusammenhang kann man wiederum so beschreiben: Damit eine volitive Verknüpfung zweier menschlicher Akte die Bedeutung von Rechtsakten bekommt, muß ich das Zurechnungsprinzip logisch voraussetzen. Zurück zu der Ebene der Rechtsnormen. Bisher war davon die Rede, daß im Falle der Zurechnung Bedingung und Folge anders als im Falle einer kausalen Verknüpfung, durch einen volitiven menschlichen Akt, dessen Sinn eine Norm ist, vorgenommen wird. Nunmehr soll die Aufmerksamkeit einmal der Norm gelten, durch die die Elemente verknüpft werden und zum anderen den Elementen selbst. Wie in (11 b) gezeigt, sind Normen definiert als der Sinn eines Willensaktes, durch den ein bestimmtes menschliches Verhalten geboten, verboten oder erlaubt wird. Normen können ein bestimmtes menschliches Verhalten entweder kategorisch oder hypothetisch gebieten, verbieten oder erlauben. Die Unterscheidung zwischen kategorischen und hypothetischen Normen gilt sowohl für individuelle wie für generelle Normen. Eine kategorische individuelle Norm ist in dem Befehl des Vaters an seinen Sohn enthalten "Öffne das Fenster!" Empfiehlt ein Berater seinem König, "si vis pacem, para bellum", äußert er eine hypothetisch individuelle Norm. Eine hypothetisch generelle Norm ist in der zivilrechtlichen Regel enthalten "Wenn jemand ein Darlehen empfangen hat, dann soll er es zurückzahlen". Aus naheliegenden Gründen 198

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 84.

199

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 85.

200

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 85; ders., Kausalität und Zurechnung, S. 667.

201

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S.

83.

202 In der Allgemeinen Theorie der Normen, S. 76 ff., sind es vier, hinzukommt das

Derogieren. 203

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 81.

186

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

steht das Interesse an kategorisch generellen Normen im Vordergrund. Das gebot Jesu "Liebet eure Feinde" ist ein solcher (positiver204) Fall einer kategorisch generellen Norm, ein anderer das Solidargebot "Helfet einander in der Not." Sehr häufig werden fundamentale (generelle) Unterlassungsnormen, wie "Du sollst nicht töten", "Du sollst nicht stehlen" und "Du sollst nicht lügen" in kategorischer Form formuliert. Das "Du" ist hier als unpersönliches zu deuten. Nun behauptet Kelsen, (i) auf der Grundlage kategorischer Normen ist eine Zurechnung nicht möglich und (ii), es gibt keine kategorischen Normen. Die Begründung für (i) ist ein einfaches logisches Argument: Wenn Zurechnung als die normative Verknüpfung zweier Elemente definiert ist und wenn kategorische Normen Regeln sind, die ein Verhalten als gesollt statuieren ohne den Zustand der Welt, in dem sie gelten sollen, zu thematisieren, dann gibt es einfach nichts, das als Bedingung und Folge verknüpft, also zugerechnet werden kann. Kelsen drückt das so aus: "Wenn ... Normen tatsächlich den Charakter von kategorischen Normen hätten, dann wäre es nicht möglich, die durch solche Normen geschaffene gesellschaftliche Situation normativ in einer Aussage zu deuten, die zwei Elemente miteinander als Bedingung und Folge verknüpft; dann wäre das Prinzip der Zurechnung nicht anwendbar,,205. Die Begründung für (ii) ist etwas komplizierter206. Kelsen beginnt, indem er feststellt, daß auch die fundamentalsten Normen, wie "man soll nicht töten, stehlen oder lügen" in empirischen Gesellschaften nicht ausnahmslos gelten. "Die positiven Gesellschaftsordnungen müssen immer Bedingungen statuieren, unter denen es nicht verboten ist zu töten, Eigentum zu entziehen, zu lügen,1207. Das ist ein erster Hinweis darauf, daß Normen nicht einfach kategorisch sein können. Wenn es weiter der Fall ist, daß eine Norm wie "Alle Menschen sollen sterben" oder umgekehrt "Menschen sollen nicht sterben" falsch ist und ihre Falschheit vermutlich darin liegt, daß sie im ersten Fall immer, im zweiten Fall naturnotwendig nie befolgt werden könnte, dann muß "Befolgtwerdenkönnen" (und ergo: "Verletztwerdenkönnen") eine Bedingung der Geltung von Normen sein 208 . Kelsen sagt deshalb: "Die Möglichkeit der Befol-

204

H. Kelsen, Nonnen, S. 73/74.

106; ders., Vergeltung und Kausalität, S. 691/692. 132-135. 207 H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 106; ders., Kausalität und Zurechnung, S. 692; ders., Nonnen, S. 16. 208 H. Ke/sen, Reine Rechtslehre, S. 98. 205

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S.

206

Vgl. M. Schlick, Fragen der Ethik, S.

2. Entwicklung des Zurechnungsprinzips aus dem Kausalprinzip

187

gung oder Verletzung einer Nonn ist eine Bedingung ihrer Geltung"209. Und einige Zeilen weiter noch stärker: "Alle Nonnen gelten nur bedingt"210. Das läßt sich an den individuellen und generellen kategorischen Nonnen leicht zeigen. Der kategorisch fonnulierte (individuelle) Befehl des Vaters an seinen Sohn "Öffne das Fenster" gilt offensichtlich nur unter der Bedingung, daß das Fenster noch nicht geöffnet ist. Ist es schon geöffnet, dann kann der Befehl - als individuell kategorische Nonn - nicht befolgt werden. Doch kann man auch nicht sagen, daß der Sohn, der das schon geöffnete Fenster nicht öffnet, den Befehl seines Vaters "verletzt". Es ist am ehesten zutreffend zu sagen, daß der Befehl des Vaters sinnlos oder gegenstandslos ist211 . Diese Überlegung gilt natürlich auch für den Fall positiv fonnulierter kategorisch genereller Nonnen, wie Jesu Gebot der Feindesliebe. "Liebet eure Feinde" oder ''Helfet einander in der Not" wird sinn- oder gegenstandslos in einer Welt, in der es Feindschaft, Hunger und Not nicht mehr gibt. Dieser Zustand wird in Jesu Gebot offenbar als selbstverständlich vorausgesetzt. Die Nonn lautet dann vollständig fonnuliert: "Wenn ein Mensch einen Feind hat, soll er ihn lieben" und: "Wenn ein Mensch in Not ist, dann soll ihm geholfen werden". Kategorische Nonnen sind in Wirklichkeit nur unvollständig fonnulierte hypothetische Nonnen. Analoges gilt für kategorisch fonnulierte Unterlassungsnonnen. "Du sollst nicht töten", "Du sollst nicht lügen", "Du sollst nicht stehlen" sind ebenfalls hypothetische Nonnen. So wie man nur unter ganz bestimmten Bedingungen töten, stehlen oder/und lügen kann, so kann man nur unter entsprechenden Bedingungen das Töten, Stehlen oder Lügen unterlassen. ''Wenn Moralnonnen, die Unterlassungen vorschreiben, unbedingte, d.h. kategorische, immer und überall zu erfüllende Pflichten auferlegten, würde man diese Pflichten auch im Schlaf erfüllen, und Schlaf wäre ein moralisch idealer Zustand"212. Kelsen sagt schließlich: "Die Bedingung unter der jede die individuelle wie die generelle - Nonn gilt, ist der Inbegriff aller Um5'tände, unter denen sie befolgt oder verletzt werden kann"213. Jede generelle Nonn stellt dann die Beziehung zwischen zwei Tatbeständen her, die sich durch die Aussage, den Rechtssatz (im Falle der Rechtsnonn) beschreiben lassen, daß unter einer bestimmten Bedingung eine bestimmte Folge eintreten

209 H. Kelsen, Nonnen, S. 16. 210

H. Kelsen, Nonnen, S. 17.

211

H. Kelsen, Nonnen, S. 15.

212

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 106; ders., Kausalität und Zurechnung, S.

213

H. Ke/sen, Nonnen, S. 16.

692.

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

188

soll. Das aber ist nichts anderes als der sprachliche Ausdruck des Zurechnungsprinzips2l4. ee) Was wird zugerechnet? Zurechnung, also die Verknüpfung von Elementen, funktioniert entlang einer Norm, die hypothetischen Charakter hat. Wenn A, dann soll B sein. In dem Satz "Wenn A, dann wird B sein", also im Falle der Verknüpfung nach dem Kausalprinzip, werden durch "A" und "B" Ereignisse repräsentiert. Was wird durch "A" und "B" in dem Satz "Wenn A, dann soll B sein", also in der Verknüpfung nach dem Zurechnungs prinzip, repräsentiert? Kelsen versucht in seiner Zurechnungslehre an traditionelle Vorstellung anzuknüpfen. Er sagt: "Damit wird keineswegs ein neues Wort in eine Disziplin eingeführt, die schon seit jeher mit dem Begriff 'Zurechnungsfähigkeit' operiert"2l5. Freilich erfolgt die Übernahme traditioneller Vorstellungen nicht ohne ganz beträchtliche Modifikationen. Kelsen sagt zutreffend, daß in traditioneller Ausdrucksweise die Zurechnung in der Verknüpfung eines Verhaltens mit dem sich so verhaltenden Menschen besteht. Vor allem in den Arbeiten Hardwigs und Hruschkas (11 3 c, d) ist genau dieser Punkt sehr deutlich ausgedrückt worden. Es ist aber leicht zu sehen, daß diese Auffassung nicht zutreffend sein kann. Denn, "dazu bedarf es keiner Verknüpfung durch eine Rechtsnorm, da sich das Verhalten, von dem sich so verhaltenden Menschen gar nicht trennen läßt; auch das Verhalten eines Unzurechnungsfähigen ist sein Verhalten, seine Handlung oder seine Unterlassung, wenn auch kein Unrecht"2l6. Das ist aber nicht nur die traditionelle Lehre, sondern wohl auch unsere Intuition. Diese Intuition ist nicht falsch, sondern zu global, zu grob. Genauere Analyse zeigt, daß es sinnvoll ist, einige Dinge auseinanderzuhalten. Es kann gefragt werden, was es denn ist, wenn nicht schon das Verhalten, das zugerechnet wird und wer oder was es ist, dem zugerechnet wird, wenn es denn nicht ein menschliches Wesen sein soll. Es kann weiter gefragt werden, unter welchen Bedingungen Zu rechnungen stattfinden und wer sie durchführt. Und schließlich darf die grundsätzliche Frage, warum solche Verfahren überhaupt stattfinden, nicht vernachlässigt werden. Hier entfaltet sich eine ganze Gruppe von Problemen. Ihrem Verständnis und ihrer Lösung kann man sich nur langReine Rechtslehre, S. 107. Kausalität und Zurechnung, S. 667; ders., Reine Rechtslehre, S. 85. Kelsen, Kausalität und Zurechnung, S. 667; ders., Reine Rechtslehre, S. 95; ders.,

214

H. Kelsen,

215

H. Kelsen,

216

H.

Normen, S. 20.

2. Entwicklung des Zurechnungsprinzips aus dem Kausalprinzip

189

sam nähern. Als Ausgangspunkt formuliert Kelsen dies: "Wenn, falls ein Mensch eine verdienstliche Tat, eine Sünde oder ein Verbrechen begeht, die Frage der Zurechnung sich stellt, so ist nicht die Frage, wer die verdienstliche Tat, die Sünde, das Verbrechen begangen hat - das ist eine Tatfrage; die moralische oder rechtliche Frage der Zurechnung ist: wer ist verantwortlich für das in Betracht kommende Verhalten? Und diese Frage lautet: Wer soll dafür belohnt werden, wer soll dafür Buße tun, wer soll dafür bestraft werden? Es ist der Lohn, die Buße die Strafe, die als spezifische Folgen einer spezifischen Bedingung zugerechnet werden. Und diese Bedingung ist das Verhalten, das das Verdienst, die Sünde oder das Verbrechen darstellt. Die Zurechnung des Lohn zum Verdienst, der Buße zur Sünde, der Strafe zum Verbrechen, schließt die im üblichen Sprachgebrauch allein hervortretende Zurechnung zur Person in sich"217. ff) Zurechnungstypen Bei der Frage, was durch eine Norm verklammert wird, unterscheidet Kelsen zwei Fälle, die ich als Grundtyp und erweiterten Zurechnungstyp bezeichnen möchte. Zum Grundtyp gehört die Verknüpfung zweier Akte zweier Individuen oder zweier Akte eines Individuums. Statuiert eine Norm einer autonomen Moral "Wenn ein Mensch gesündigt hat, so soll er Buße tun", so liegt ein Fall vor, in dem zwei Akte (Sünde-Buße) eines Individuums verknüpft werden (sollen). Befiehlt eine Rechtsnorm ''Wer Unrecht tut, soll bestraft werden" oder eine heteronome Moralnorm "Wer sich um das Vaterland verdient gemacht hat, soll belohnt werden", so liegen Fälle vor, in denen jeweils ein Akt eines Individuums mit jeweils einem anderen Akt eines anderen Individuums verknüpft werden (sollen). Ke1sen formuliert das so: "Das Prinzip der Zurechnung - in seiner ursprünglichen Bedeutung - verknüpft zwei Akte menschlichen Verhaltens miteinander: das Verhalten eines Individuums mit dem Verhalten eines anderen Individuums ... "218. So wenig das erste Verhalten die Ursache des zweiten ist219 , sowenig ist die Verknüpfung regellos. Das erste Verhalten ist ein Akt, der die Eigenschaft hat, Unrecht zu sein - um einmal den wichtigsten Fall rechtlicher Zurechnung herauszugreifen - das zweite ist ein Akt, der die Eigenschaft hat, Unrechtsfolge (Sanktion) zu sein. Eigen-

217 H. Kelsen. Kausalität und Zurechnung, S. 676; vgl. auch R. Lippold, Reine Rechtslehre und Strafrechtsdoktrin, S. 102 ff., 114 ff., S. 201-209; m.E. mit Kelsens Philosophie nicht mehr vereinbar, S. 209-214; vgl. dazu H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 128. 218

219

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. Vgl. III I.

103/104.

190

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

schaften, die den Akten nicht naturaliter zukommen220 , sondern die dadurch konstituiert werden, daß das nämliche Verhalten als Bedingung und Folge Gegenstand einer Norm ist. Das zeigt sich auch im traditionellen Begriff der Zurechnung, wie er im Begriff der Zurechnungsfähigkeit zum Ausdruck kommt. Ein Unzurechnungsfähiger kann kein Unrecht begehen, obwohl es nicht möglich ist, den sich so verhaltenden Menschen VOn seiner Handlung zu distanzieren. "Das heißt aber, daß die Verknüpfung in gar nichts anderem als in der Verknüpfung von Unrecht und Unrechtsfolge besteht"221. Den erweiterten Zurechnungstyp erhält man, indem die Sanktionsseite konstant gehalten wird - ''Es ist immer nur menschliches Verhalten, das zugerechnet wird"222 - und die Bedingungsseite variiert wird. Die Normen einer gesellschaftlichen Ordnung müssen sich nicht nur oder nicht ausschließlich auf menschliches Verhalten beziehen. Auch andere Tatsachen als menschliches Verhalten können Bedingungen einer Unrechtsfolge sein, so wenn eine Norm nicht ein Verhalten, sondern die Wirkung eines Aktes sanktioniert, oder nur dann ein Verhalten sanktioniert, das im Zustande einer bestimmten psychischen Disposition vollzogen wurde. "Das Recht gebietet: Wenn jemand ein Darlehen empfängt und es nicht zurückerstattet, soll als Sanktion Zwangsvollstreckung in sein Vermögen erfolgen. Die Sanktion der Zwangsvollstrekkung wird der als Unrecht qualifizierten Nicht-Rückerstattung des Darlehens als ihrer unmittelbaren Bedingung zugerechnet; die gebotene Rückerstattung des Darlehens wird ihrer unmittelbaren Bedingung: dem Empfang des Darlehens zugerechnet. Diese Tatsache ist die mittelbare Bedingung der Sanktion der Zwangsvollstrekung. Über diese mittelbare Bedingung hinaus findet keine Zurechnung statt"223. Immerhin ist dies eine, wenn auch nur geringfügige Abweichung von der Regel, daß Zurechnung stets eine nur zweigliedrige Relation ist. Kelsens erweiterter Zurechnungstyp ist also eine Kombination aus Zurechnung (T-R!) und Zuschreibung (Ist T der Fall?). Dieser Zurechnungstyp weist Ähnlichkeiten und Unterschiede zur traditionellen Dogmatik auf. Er ist ähnlich, weil in bei den Lehren der Zu schreibung genannte Teil hinlänglich übereinstimmt. Nur hinlänglich, weil im Falle der Zurechnung außerordentlich unangenehme "Kettenprobleme" entstehen, wenn zum Vorbereich der Norm Bedingungen und Wirkungen eines Verhaltens gehören, eine Möglichkeit,die Kelsen aber immerhin angedeutet hat. Das vor allem ist das Problem, 220

Vgl. III I.

221

H. Kelsen. Reine Rechtslehre. S. 85.

222

H. Kelsen. Reine Rechtslehre. S. 106.

223

H. Kelsen. Reine Rechtslehre. S. 96/97.

2. Entwicklung des Zurechnungsprinzips aus dem Kausalprinzip

191

um dessen Lösung sich die strafrechtliche Lehre unter dem Thema "Kausalität und objektive Zurechnung" bemüht (VII 7, 9). Andererseits wirft die psychische Disposition des Handelnden ebenfalls beträchtliche Probleme auf (VIII). Unterschiede, weil m.E. der Dogmatik der Zurechnung genannte Teil fehlt, der dem Ganzen erst die Verklammerung, die Einheit gibt. gg) Freiheit Last but not least gehört zu dieser Zurechnungstheorie - wie zu jeder Zurechnungstheorie - eine interessante, originelle Freiheitslehre. Ich werde in (VIII 4) diese Frage genauer erörtern; deshalb mag hier eine Bemerkung genügen, um die Zurechnungslehre abzurunden. Seine Freiheitslehre ist eine Variante des Theorietyps, die ihren klassischen Ausdruck in Kants Unterscheidung zwischen homo noumenon und homo phänomenon gefunden hat224. Die Theorie, gegen die Kelsen argumentiert, kann man ungefähr so beschreiben: (i) Verantwortung (Zurechnung) setzt Freiheit voraus. (ii) Der Mensch ist frei, bedeute, daß sein Verhalten dem Kausalprinzip insoweit nicht unterworfen ist, als sein Wille zwar Ursache von Wirkungen, aber nicht die Wirkung von Ursachen sei 22S • Kelsen argumentiert, Satz (i) sei richtig, aber Satz (ii) - oder der Übergang von Satz (i) nach (ii) - ist falsch. Er sagt, Zurechnung und Freiheit seien miteinander "wesensverbunden"226. Aber der "Widerspruch, den man zwischen Kausalität und Freiheit zu erblicken glaubt, besteht in Wahrheit gar nicht"227 . ... "Das Prinzip der Zurechnung und das Prinzip der Kausalität schließen einander nicht nur nicht aus, sondern das eine setzt das andere geradezu voraus"228. Das ist so unplausibel nicht, wenn man sich überlegt, daß, wenn es keine kausalen Regelmäßigkeiten gäbe ,es nicht möglich wäre, eine freie Wahl zu treffen. Wählen heißt, einer Handlungsweise aufgrund von Überlegung gegenüber einer anderen Handlungsweise den Vorzug zu geben. Wie sollte das möglich sein, wenn man die Folgen der zur Wahl stehenden Handlungsweisen in seinen Überlegungen nicht antizipieren kann? Vice versa: Wir schreiben einer Person nur dann die Folgen einer Handlung zu, d.h. wir machen sie da224

225

226 227 228

99,101-105. 677; ders., Reine Rechtslehre, S. 97. H. Ke/sen, Kausalität und Zurechnung, S. 686. H. Kelsen, Kausalität und Zurechnung, S. 686. H. Kelsen, Kausalität und Zurechnung, S. 687. Vgl. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Note S.

H. Kelsen, Kausalität und Zurechnung, S.

192

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

für verantwortlich, wenn wir einigermaßen sicher sein können, daß es die Person gewesen ist, die das Ereignis verursachte, daß das Ereignis nicht nur die zufällige Folge einer Handlung war. Es mutet prima facie paradox an, aber ein radikaler Indeterminismus beweist eigentlich mehr, als er sollte, indem er die Verbindung zwischen Person und Akt auflöst, und er ist mit einer adäquaten moralischen oder rechtlichen Theorie der Zurechnung - oder auch der Subjektivität - nicht vereinbar. Vielleicht ist dies die Bedeutung dieses für Kelsens Lehre ebenso zentralen wie gleichfalls paradox klingenden Satzes: "Dem Menschen wird nicht darum zugerechnet, weil er frei ist, sondern der Mensch ist frei, weil ihm zugerechnet wird"229. Schließlich sagt Kelsen, daß die Unterscheidung zwischen Kausalität und Zurechnung "als befriedigende Lösung eines alten Problems (sc. des Freiheitsproblems) geIten könne. Es ist in Wahrheit die Lösung eines Scheinproblems"230, das nur durch die Konfundierung zweier Erkenntnisprinzipien entsteht.

3. Über die Zusammengehörigkeit des Rechtsund des ZurechnungsbegritTs Ich möchte in diesem Abschnitt zu zeigen versuchen, daß es Kelsens vornehmliche Absicht war, die gesamte Rechtsordnung als Gefüge von Zurechnungsprozessen, als Netzwerk zwar sinnvoll aufeinander bezogener, aber willkürlich gesetzter menschlicher Akte, deren Sinn Normen sind, zu rekonstruieren. Die Rechtsordnung ist eine Institution, und Institutionen sind (profane aber nützliche) Werkzeuge 231 • Indem eine Gesellschaft sich dieses Werkzeuges bedient, schafft und sichert sie ein geordnetes, LS.v. berechenbares 232 , Interaktionsmuster233 . Wenn man das Recht in diesem Sinne als Institution begreift, würde Kelsen sagen, dann versteht man unter Recht "nicht irgend eine überindividuelle, supra-empirische Entität - eine Vorstellung, hinter der sich zumeist ethisch-politische Postulate verbergen -, sondern ausschließlich und allein: daß das Recht eine Ordnung ist und daher alle Rechtsprobleme als 102.

229

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S.

230

H. Ke/sen, Kausalität und Zurechnung, S. 688.

231 Vgl. dazu K.R. Popper, Die offene Gesellschaft, Bd. I, S. 48 ff., 213 ff.; ders., Das Elend des Historizismus, S. 120-123; vgl. auch O. WeinbergerlD.N. MacCormick, Grundlagen des Institutionalistischen Rechtspositivismus, S. 119 ff. 232

119 ff. 231), S. 76-107.

G. Radbruch, Rechtsphilosophie, S.

233 D.N.

MacCormick (Fn.

3. Über die Zusammengehörigkeit des Rechts- und des Zurechnungsbegriffs 193

Ordnungsprobleme gestellt und zu lösen sind"234. Die Besonderheit der Institution Recht, und darin liegt die Pointe in Kelsens Rechtstheorie, liegt aber in ihrer Selbstbezüglichkeit oder Reflexivität, in Luhmannscher Sprechweise. Die Rechtsordnung ist nicht nur eine Institution, also ein Werkzeug, dessen sich eine Gemeinschaft zur Regelung ihrer gesellschaftlichen Grundstruktur bedient; sie ist gleichzeitig eine Ordnung, die ihre Entstehung, Entwicklung und Funktion, ihre Möglichkeiten und Grenzen, selber regelt235 . In analytischer Perspektive muß Kelsen deshalb zwischen einer statischen und einer dynamischen Dimension der Institution Recht unterscheiden. Und diese Dimensionen - das ist der Kern der Theorie - sind nun wieder nichts anderes als Zurechnungsprozesse. a) Die Rechtsordnung

Rechtsordnungen sind Ordnungen menschlichen Verhaltens. Derartige Ordnungen sind Normensysteme, die über eine Grundnorm integriert sind 236. Nicht in seiner Totalität, sondern nur insofern, als das Tun oder Unterlassen eines Menschen sich unmittelbar oder mittelbar auf einen, mehrere, viele oder alle anderen Menschen bezieht, also nur das gesellschaftliche Verhalten des Menschen237 , bildet den Gegenstand rechtlicher Regelungen 238 . "Die Rechtsautorität gebietet ein bestimmtes menschliches Verhalten nur darum, weil sie es - mit Recht oder Unrecht - als für die Rechtsgemeinschaft wertvoll hält"239. Das menschliche Verhalten hat entweder eine individuelle oder eine kollektive Ausrichtung. Es hat eine individuelle Ausrichtung, wenn es in der Verpflichtung oder Berechtigung gegenüber einer individuellen Person besteht240, und es hat eine kollektive, wenn es auf die gesamte Rechtsgemeinschaft bezogen wird 241 . Bei der Frage, welche dieser beiden Seiten wichtiger ist, herrscht stets Streit. Geht es vorrangig um das konkrete Interesse eines individuellen Gläubigers, das durch eine den Schuldner verpflichtende Rechtsnorm geschützt wird, oder geht es primär um ein von einer Rechtsautorität einer Rechtsgemeinschaft (zu recht oder unrecht) unterstelltes Interesse 195.

234

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S.

235

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 72173; ders., Hauptprobleme, Kap. XIV; ders., Normen, S.

236

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S.

237

H. Kelsen, Normen, S.

82-84.

32.

73-75.

238

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 33.

239

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S.

240

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 33.

241

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S.

13 Koriath

34. 34.

194

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

an der Bewahrung einer bestimmten Wirtschafts- oder Güterordnung?242 Die erste Position ist typisch für eine "advokatische Haltung, die das Recht nur unter dem Gesichtspunkt des Parteiinteresses ... betrachtet...Die Haltung der Reinen Rechtslehre ist dagegen eine ... objektiv-universalistische"243. Das Recht ist weder die einzige, noch die wichtigste 244 Ordnung menschlichen Verhaltens 245 . Seine Eigentümlichkeit liegt darin, daß der Sinn rechtlicher Regelungen sich ausschließlich aus ihrem Bezug auf Sanktionen herleitet. "Die Statuierung dieser Sanktionen ist so wesentlich, daß man sagen kann: das Recht gebiete ein bestimmtes Verhalten nur dadurch, daß es an das gegenteilige Verhalten einen Zwangsakt als Sanktion knüpft.."246. Dazu gehören noch drei Präzisierungen und eine Ergänzung. In der Formulierung, die Rechtsordnung "gebietet ein bestimmtes menschliches Verhalten, indem sie an das entgegengesetzte Verhalten einen Zwangsakt knüpft.."247 verweist der Ausdruck "indem", ebenso wie der Ausdruck "dadurch" im Satz davor, auf einen Zurechnungszusammenhang. "Daß das Recht eine Zwangsordnung ist, besagt, daß seine Normen der Rechtsgemeinschaft zuschreibbare Zwangsakte statuieren ... Das heißt: daß sie ein bestimmtes Individuum ermächtigen, gegen ein anderes Individuum einen Zwangsakt als Sanktion zu richten"248. Ferner sind die Sanktionen, von denen hier die Rede ist, gesellschaftlich organisierte und immanente Sanktionen. Weiter ist es nicht erforderlich, daß Sanktionen stets und nur einem menschlichen Verhalten zugerechnet werden; auch andere Sachverhalte können Bedingung einer Sanktion sein. Schließlich bedeutet die These, das Recht sei eine Zwangsordnung, nicht, daß die Vorstellung einer Sanktion nach Art einer psychischen Ursache das Verhalten eines Akteurs motiviert - das ist eine Ansicht, die zum Kontext der Imperativentheorie gehört - es bedeutet, daß die als Sanktionen statuierten Zwangsakte, also die "zwangsweise Entziehung von Leben, Freiheit, wirt-

242

Zu dem analog gelagerten Problem in der strafrechtlichen Rechtsgüterlehre vgl. und Schutz der Gesellschaft, S. 175 ff. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 195. A.A. N. Luhmllnn, Rechtssoziologie, Bd. 2, S. 207 ff. H. Kelsen, Hauptprobleme, Kap. 11, XI, XII. H. Kelsen, Normen, S. 115; Hervorhebung von Kelsen. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 34/35. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 35; Reihenfolge der Sätze umgestellt.

Amelung, Rechtsgüterschutz 243

244 245 246 247 248

K.

3. Über die Zusammengehörigkeit des Rechts- und des Zurechnungsbegriffs 195

schaftlichen und anderen Gütern,,249 notfalls auch gegen den Willen des Betroffenen und, wenn nötig, unter Anwendung physischer Gewalt250 erfolgt. Das Recht ist eine Zwangsordnung, bedeutet aber umgekehrt auch, daß die Anwendung von Zwang in dem Sinne geregelt ist, daß zwar an das der Norm gegenteilige Verhalten eine Sanktion geknüpft werden kann, daß diese Folge aber auch nur unter diesen in der Norm festgelegten Bedingungen (Limitierung von Zwang) und nur von der Rechtsgemeinschaft, den dazu ermächtigten Individuen (Monopolisierung von Zwang), ausgeübt werden darf2 51 . Eine solche Rechtsordnung ist ein Hobbesscher252 Zustand relativer kollektiver Sicherheit, weil die Anwendung von Gewalt im Verhältnis von Mensch zu Mensch zwar nicht ganz unterbunden253 , aber durch die Rechtsautorität restringiert werden kann. Die dazu - paradox genug - notwendige (zentralisierte) Anwendung von physischer Gewalt durch die Rechtsautorität wird durch das Recht selbst limitiert. Jenseits dieser Grenze liegt ein Bereich, den Kelsen negative Freiheit nennt254 und den auch totalitäre Rechtsordnungen, mit Ausnahme eines Orwell-Staates 255 vielleicht, nicht einschränken können 256. Daß diese Freiheitssphäre auch von totalitären Rechtsordnungen nicht eingeschränkt werden kann, liegt nicht daran, daß es sich hierbei um unveräußerliches, natürliches oder angeborenes Menschenrecht handele, sondern folge daraus, daß negative Freiheit eine Freiheit ist, die entsteht, wenn ein bestimmtes Verhalten nicht verboten ist und es einer Rechtsordnung schlechterdings technisch, nicht moralisch, unmöglich sei, die Komplexität menschlichen Verhaltens, Denkens, Wollens und Fühlens vollständig zum Gegenstand expliziter rechtlicher Regeln zu machen. Kelsen hat Recht definiert als eine Ordnung menschlichen Verhaltens, die ein bestimmtes menschliches Verhalten gebiete, indem sie an das entgegengesetzte Verhalten einen Zwangsakt anknüpfe. Kelsens Art, Recht zu bestimmen, läßt sich gleichfalls begreifen als Kontinuität und Diskontinuität zu einer großen Tradition in der Staats- und Rechtsphilosophie. Kontinuität: Kelsen 36. 34. H. Kelsen. Reine Rechtslehre. S. 38.

249 H. 250 251

Kelsen. Reine Rechtslehre. S.

H. Kelsen. Reine Rechtslehre. S.

252 Zu Hobbes' und Kelsens Rechtspositivismus vgl. O. Höjfe. Politische Gerechtigkeit. S.

ff.. 130ff.. 150ff. 253

H. Kelsen. Reine Rechtslehre. S.

254

H. Kelsen. Reine Rechtslehre. S.

41. 43.

255 G. Orwell. 1984. 256

13"

H. Kelsen. Reine Rechtslehre. S.

45.

118

196

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

analysiert Recht, wie z.B. Austin, in Zwang. Indem er ihn mit einer Waffe bedroht, zwingt ein Straßenräuber einen ahnungslosen Reisenden, ihm sein Geld auszuhändigen. Viele Rechtstheoretiker behaupten, daß in dieser Szene die wesentlichen Elemente modellhaft abgebildet sind, die man benötigt, um das Wesen einer Rechtsordnung zu beschreiben. In ihrer kürzesten Version lautet die Beschreibung: Rechtliche Normen sind durch Drohung unterstützte Befehle 257 . Diskontinuität: Es ist wohl richtig, würde Kelsen sagen, daß Rechtsnormen auf Zwang verweisen, aber in der Definition wird nicht klar, wie die Verknüpfung von Norm und Zwang ist. Es gibt mehrere Möglichkeiten: Wenn das Argument der Imperativentheoretiker bedeuten soll, daß der Sinn der durch Drohung unterstützten Befehle darin liegt, daß unter bestimmten Bedingungen ein Zwangsakt erfolgen wird - diese empirische Version wird z.B. von Geiger in (I c) vertreten -, dann verkenne sie den Sinn rechtlicher Normen. Deren Sinn sei nämlich, "daß gewisse Übel unter bestimmten Bedingungen zugefügt werden sollen, daß, allgemeiner formuliert, bestimmte Zwangsakte unter bestimmten Bedingungen vollstreckt werden sollen"258. Wenn andererseits das Argument der Imperativentheoretiker so verstanden werden soll, daß es eine Deutung enthält, dergestalt, daß die Regel "Du sollst xl" nichts anderes bedeutet als ''Ein anderer will, daß Du x tust", dann impliziere das Argument eine unzulässige Reduktion. Denn, wenn man sage, "das eine Individuum äußert einen auf das Verhalten eines anderen Individuums gerichteten Willen, so beschreibt man damit nur die Aktion des ersten als einen tatsächlich vor sich gehenden, als einen seienden Vorgang. Das Verhalten des anderen aber, das in dem Willensakt des ersten intendiert ist, kann nicht als ein seiender Vorgang beschrieben werden, denn dieser andere verhält sich noch gar nicht und wird sich vielleicht überhaupt nicht in der intendierten Weise verhalten. Er soll sich nur - der Intention des ersten nach - so verhalten"259. Daran anschließend behauptet Kelsen, daß, insofern es um den subjektiven Sinn eines Befehlsaktes geht, ''kein Unterschied zwischen der Beschreibung eines Befehls eines Straßenräubers und der Beschreibung eines Befehls eines Rechtsorgans"260 besteht. Andererseits ist aber evident, daß wir intuitiv nur den Befehl eines Rechtsorgans, nicht aber den Befehl eines Straßenräubers als

257

Vgl. H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, Kap. 11.

258

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 45; Hervorhebung von Kelsen.

259 H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 46; Hervorhebung von Kelsen. Zur Rekonstruktion der psychischen Vorgänge, die bei solchen Interaktionen ablaufen und die für Kelsens Normtheorie von zentraler Bedeutung sind, vgl. I I b. 260

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 46.

3. Über die Zusammengehörigkeit des Rechts- und des Zurechnungsbegriffs 197 verpflichtende Norm verstehen, ebenso wie wir zwischen einer rechtmäßigen Exekution eines Delinquenten und einem Fememord unterscheiden, obwohl der äußere, sinnlich wahrnehmbare Tatbestand völlig gleich verlaufen kann261 . Aber warum deuten wir den Befehl des einen, nicht aber den Befehl des anderen als gültig oder verbindlich und warum deuten wir die Tötung eines Menschen das eine Mal als Vollstreckung eines Todesurteils und das andere Mal als Mord? Kelsens Antwort ist, daß wir nur in einem, nicht aber auch im anderen Fall den subjektiven Sinn des Aktes (Drohung, Tötung) als seinen objektiven (verpflichtende Norm, Exekution) verstehen. Wie läßt sich aber der Übergang vom subjektiven zum objektiven Sinn eines Aktes in manchen Fällen rechtfertigen, in anderen aber nicht? Kelsens These ist, daß der Übergang nur durch einen Denkprozeß erfolgen könne, in dem eine als evaluativ heuristisches Mittel, als Deutungsschema, wie Kelsen sagt, vorausgesetzte Norm die entscheidende Rolle spielt. So läßt sich der Akt einer Finanzbehörde, in der ein Bürger aufgefordert wird, seine Steuerschuld zu entrichten, nicht aber der intentional gleichgerichtete Akt eines Straßenräubers als Anwendung einer entsprechenden Norm interpretieren, wie auch der Unterschied zwischen Exekution und Fememord nur durch eine Konfrontation des tatsächlich sich vollziehenden Geschehens mit den Normen des Straf- und Strafprozeßrechts erfolgt262 . Jedoch nicht schon die Konfrontation mit einer beliebigen Norm, sondern nur mit einer Norm, die zu einer im großen und ganzen wirksamen Rechtsordnung gehört263 , ist bei der Frage, ob der subjektive Sinn eines Aktes gleichzeitig sein objektiver und das bedeutet, ob er gültig und verbindlich ist, entscheidend 264. b) Rechtsdynamik

Für die Zurechnungsdogmatik ist die Rechtsdynamik von ungleich geringerem Interesse als die Rechtsstatik; ich erwähne sie hier nur mehr der Vollständigkeit halber. In Kelsens Theorie ist ein interessanter (BegTÜndungs-)Regress enthalten: Wie erinnerlich, hat Kelsen in (I 1 b) die Norm als den Sinn eines intentional auf das Verhalten eines anderen gerichteten Willensaktes definiert. Rechtsnormen sind Normen; sie sind also ebenfalls der Sinn intentio261

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 3; zu verkürzt G. Jakobs, Lehrbuch I, S. 3 ff.; Lehrbuch 2 ,

262

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 47.

263

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 208.

264

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 48/49.

a.a.O.

198

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

naler Willensakte. Aber ihre Verbindlichkeit (Geltung und Wirksamkeit) hängt nunmehr davon ab, daß der subjektive Sinn eines Willensaktes gleichzeitig sein objektiver ist. Ob das der Fall ist, ergibt sich daraus, ob er aufgrund einer als gültig vorausgesetzten Norm erfolgt ist. In der Frage nach der Verbindlichkeit einer Norm, also ihrem objektiven Sinn, verweist Kelsen schließlich auf eine im großen und ganzen wirksame Rechtsordnung, dessen Bestandteil diese Norm ist. Daß dieses Argument insgesamt nicht zirkulär ist, ergibt sich daraus, daß Kelsen nicht auf einen materialen Begründungszusammenhang, sondern auf ein Verfahren reflektiert. Was berechtigt Kelsen aber, eine Menge von Rechtsnormen eine Rechtsordnung zu nennen und: wie läßt sich die Gültigkeit dieser Ordnung insgesamt, auf die die Frage der Gültigkeit singulärer Normen nur regressiv verschoben wurde, begründen? Kelsen argumentiert, aus der Unableitbarkeit präskriptiver Sätze aus deskriptiven ergäbe sich, daß die Gültigkeit einer Norm nur wiederum durch eine andere Norm begründet werden könne. "Der Geltungsgrund einer Norm kann nur die Geltung einer anderen Norm sein"265. Da man das Verfahren nicht ad infinitum fortsetzen könne 266 , müsse man den Regress an einer Stelle willkürlich unterbrechen. "Aber die Suche nach dem Geltungsgrund einer Norm kann nicht, wie die Suche nach der Ursache einer Wirkung ins Endlose gehen. Sie muß bei einer Norm enden, die als letzte, höchste vorausgesetzt wird. Als höchste Norm muß sie vorausgesetzt sein, da sie nicht von einer Autorität gesetzt sein kann, deren Kompetenz auf einer noch höheren Norm beruhen müßte. Ihre Geltung kann nicht mehr von einer höheren Norm abgeleitet, der Grund ihrer Geltung nicht mehr in Frage gestellt werden. Eine solche als höchste vorausgesetzte Norm wird hier als Grundnorm bezeichnet"267. Die weitere Frage, wie ist eine Menge von Normen zu einem sinnvollen Ganzen, zu einer Ordnung integriert, ist nunmehr unschwer zu beantworten. "Alle Normen, deren Geltung auf eine und dieselbe Grundnorm zurückgeführt werden kann, bilden ein System von Normen, eine normative Ordnung"268. Fast zwangsläufig wird die Grundnormtheorie das zentrale Lehrstück in Kelsens Rechtstheorie. Er unterscheidet weiter eine statische und eine dynamische Grundregel. Eine Grundnorm heißt statisch, wenn es möglich ist, Gel265

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 196.

266

Das sog. Münchhausen-Trilemma, vgl. H. Albert, Traktat über kritische Vernunft, S. 11 ff.

267

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 197; Hervorhebungen von Kelsen.

268

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 197.

3. Über die Zusammengehörigkeit des Rechts- und des Zurechnungs begriffs 199

tungsgrund und Geltungsinhalt aller nachgeordneten Normen "als das Besondere aus dem Allgemeinen"269 logisch abzuleiten. Eine solche Theorie setzt voraus, daß es möglich ist, allgemeine oder gar allgemeinste material-ethische oder material-rechtliche Prinzipien oder gar nur eines zu entwickeln oder zu entdecken. Der klassische Versuch einer solchen Theorie, sei das traditionelle Naturrecht270. Das Programm sei aber aus zwei Gründen gescheitert. Niemandem sei die Begründung eines oder einiger universaler materialer ethischer oder rechtlicher Prinzipien gelungen. Aber selbst wenn es solche gäbe, folgte daraus nicht, daß sie gälten. "Eine Naturrechtslehre kann zwar als Tatsache behaupten - wenn sie es auch nicht beweisen kann -, die Natur befehle, daß sich die Menschen in bestimmter Weise verhalten sollen. Aber da eine Tatsache nicht der Geltungsgrund einer Norm sein kann, kann eine logisch korrekte Naturrechtslehre nicht leugnen, daß man ein positives, dem Naturrecht entsprechendes Recht als gültig nur deuten kann, wenn man die Norm voraussetzt: Man soll den Befehlen der Natur gehorchen. Das ist die Grundnorm des Naturrechts"271. Und diese Grundnorm folgt, sehr zum Ärger der Naturrechtler, nicht selbst wieder aus der Natur272 . Das zeige, daß eine Grundnorm nur den Geltungsgrund, nicht aber den Geltungsinhalt abgeben könne. Ein solches Prinzip nennt Kelsen ein dynamisches. ''Der dynamische Typus ist dadurch gekennzeichnet, daß die vorausgesetzte Grundnorm nichts anderes beinhaltet als die Einsetzung eines normerzeugenden Tatbestandes, die Ermächtigung einer normsetzenden Autorität oder - was dasselbe bedeutet - eine Regel, die bestimmt, wie die generellen und individuellen Normen der auf dieser Grundnorm beruhenden Ordnung erzeugt werden sollen"273. Die Grundnorm im rechtslogischen Sinn - im Gegensatz zum positiv-rechtlichen, womit eine (historisch erste) Verfassung gemeint ist274 - ist also nichts anderes als die ''Einsetzung eines Grundtatbestandes der Rechtserzeugung"275. Die Frage nach dem Sinn einer solchen Grundnorm hat zwei verschiedene Aspekte, einen ethischen und einen logischen. Da die Grundnorm 198. 223-236. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 227.

269

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S.

270

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S.

271

272 H. Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, S. offene Gesellschaft, Bd. I, S. 95 ff.

199.

273

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S.

274

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 2031204.

275

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, , S.

202.

31,

240/241; K.R. Popper, Die

200

111. Kelsens Theorie der Zurechnung

nur und ausschließlich einen Rechtserzeugungstatbestand, also ein Verfahren, institutionalisiert, wird durch die dynamische Grundnorm, anders als im Falle des statischen Prinzips, der Inhalt einer Rechtsnorm nicht im geringsten prädiziert. Kelsen drückt das so aus: ''Es gibt kein menschliches Verhalten, das als solches, kraft seines Gehaltes, ausgeschlossen wäre, Inhalt einer Rechtsnorm zu sein"276. Der Sinn einer Grundnorm ist ausschließlich ein logischer. "Die Funktion der Grundnorm ist: die objektive Geltung einer positiven Rechtsordnung, das ist der durch menschliche Willensakte gesetzten Normen einer im großen und ganzen wirksamen Zwangsordnung zu begründen, das heißt: den subjektiven Sinn dieser Akte als ihren objektiven Sinn zu deuten"277. Darüber hinaus behauptet Kelsen, daß es einen starken Zusammenhang zwischen der Art einer Grundnorm (das hier sog. statische oder dynamische Prinzip) und der durch sie als Ordnung konstituierten (oder rekonstruierten?) Anzahl von Normen gibt. "Die Grundnorm ist nicht...das Produkt freier Erfindung. Ihre Voraussetzung erfolgt nicht willkürlich in dem Sinne, daß man die Wahl hat zwischen verschiedenen Grundnormen, wenn man den subjektiven Sinn eines ... Aktes ... (auch als den) ... objektiven Sinn, das heißt: als objektiv gültige Rechtsnorm deutet"278. Wenn man nicht, wie oben, nach der ''Logik'' des Zusammenhanges zwischen Grundnorm und Normordnung fragt, sondern pragmatisch nach den Geltungs- oder Legitimationsbedingungen von historisch existenten Normenordnungen, dann läßt sich die Grundnorm als das (komplexe) Gebot beschreiben, sich so zu verhalten, wie es die Verfassung vorschreibt, genauer: "Zwangsakte sollen gesetzt werden unter den Bedingungen und auf die Weise, die die historisch erste Staatsverfassung und die ihr gemäß gesetzten Normen statuieren"279. Hier ist der Punkt, in dem die Grundnormtheorie und die Zurechnungslehre zusammenlaufen. Zurechnung bedeutet die willkürliche Verknüpfung von Akten, und die pragmatisch (re-) formulierte Grundnormtheorie gibt die Bedingungen an, unter denen die Zurechnung von Zwangsakten erfolgen soll. Es liegt in der Natur der Sache, daß diese als "Bedingung" bezeichnete normative Ordnung, entlang derer die Zurechnung der Zwangsakte funktioniert, wegen ihrer Reflexivität notwendig sehr komplex sein muß. Kelsen löst sie auf in eine Hierarchie ("Stufenbau") von Normen, genauer: in einen permanenten Prozeß der Normerzeugung. ''Dieser Prozeß, in dem das Recht sich gleichsam selbst immer wieder von 276

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 20 I.

277

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 205.

278

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 204.

279

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 203 f.

3. Über die Zusammengehörigkeit des Rechts- und des Zurechnungsbegriffs 201

neuem erzeugt, geht vom Generellen (oder Abstrakten) zum Individuellen (oder Konkreten). Es ist ein Prozeß stetig zunehmender Individualisierung oder Konkretisierung"280. Ich möchte einige "Stufen", die man als logisiertes Abbild einer staatlichen Rechtsordnung verstehen kann, kurz rekonstruieren. Doch sei vorweg erwähnt, daß die Pointe dieser Theorie in der Aufhebung des Gegensatzes zwischen Rechtssetzung und Rechtsanwendung besteht. ''Eine Norm, die die Erzeugung einer anderen Norm bestimmt, wird in der von ihr bestimmten Erzeugung der anderen Norm angewendet. Rechtsanwendung ist zugleich Rechtserzeugung. Diese beiden Begriffe stellen nicht, wie von der traditionellen Theorie angenommen wird, einen absoluten Gegensatz dar. Es ist unzutreffend, zwischen rechtserzeugenden und rechtsanwendenden Akten zu unterscheiden. Denn wenn man von den Grenzfällen - der Voraussetzung der Grundnorm und der Vollstreckung des Zwangsaktes - absieht, zwischen denen sich der Rechtsprozeß abspielt, ist jeder Rechtsakt zugleich die Anwendung einer höheren Norm und die durch diese Norm bestimmte Erzeugung einer niederen Norm"281. Zu den - von den eben erwähnten Grenzfällen abgesehen - wichtigsten "Stufen" einer staatlichen Rechtsordnung gehören, analog einer gedachten Reihung vom Generellen zum Individuellen, auf der einen Seite die Verfassung und auf der anderen das Rechtsgeschäft, insbesondere der Vertrag, vermittelt durch Gesetzgebung und Recht-'sprechung'282. Die für die (strafrechtliche) Zurechnungslehre interessanteste Stufe ist zweifellos die Rechtsprechung. Das Gericht hat "die in der generellen Norm in abstracto statuierte Sanktion in concreto anzuordnen"283. In sehr vereinfachter Formalisierung läßt sich eine generelle Norm durch das Konditional T ~ R formulieren und das gerichtliche Urteil als S ~ R, wenn S ein Fall von T ist284. Kelsen behauptet nun, daß eine individuelle Norm in jedem Fall erzeugt wird und konstitutiven nicht lediglich deklaratorischen Charakter hat285 unabhängig davon, ob das Urteil lautet, S ist oder ist nicht ein Fall von T286. Die Begründung für diese, in der Normlogik strittige 287 These, ist ei280 H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 242; vgl. auch ders., Normen, S. Weinberger, Norm und Institution, S. \01-115. 281 H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 240.

189

ff.; vgl. auch O.

282

Die eben nicht einfache Rechtsprechung, sondern auch Rechtsetzung ist, dazu sogleich.

283

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S.

284

Notation von K. Larenz, Methodenlehre, S.

285

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 244.

286

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 248 ff.

287

Vgl. nur O. Weinberger, Normtheorie, S.

243; Hervorhebung von Kelsen. 255-257.

95 ff.

202

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

gentlich erst in Kelsens Spätwerk enthalten. Hier argumentiert Kelsen, daß es irrig sei anzunehmen, es gäbe einen normativen SyIlogismus, der, analog einem theoretischen Syllogismus, in der ConcIusio nur ausdrückt, was in den Prämissen schon enthalten ist. Normen könnten untereinander keine Folgerungsbeziehung bilden, weil Normen der Sinn von Willensakten seien und es deshalb "eine absurde Fiktion (wäre) anzunehmen, daß in den Willensakten des Gesetzgebers, deren Sinn die generellen Rechtsnormen sind, schon alle möglichen Willensakte impliziert sind, deren Sinn die den genereIlen Rechtsnormen entsprechenden individuellen Rechtsnormen sind"288. Darüber hinaus behauptet Kelsen aber auch, daß S, also der Sachverhalt, den das Gericht zu entscheiden hat und der die Bedingung der durch die generelle Rechtsnorm statuierten individuellen Rechtsfolge ist, nicht einfach ein naturalistischer, raum-zeitlicher Ereignisverlauf ist. Nicht ein natürlicher Sachverhalt, sondern die Feststellung eines Gerichtes, daß der Sachverhalt S zur Bedingung der Rechtsfolge gemacht werden soll, also wiederum ein voluntativ-konstitutives Element in einem von vielen Dogmatikern289 als nur deklaratorisch mißverstandenen Feststellungsaktes, bildet die zweite Prämisse des sog. juristischen Syllogismus. "Die Feststellung des bedingenden Tatbestandes durch das Gericht ist also in jedem Fall konstitutiv. Wenn eine genereIle Rechtsnorm an das Verbrechen des Mordes eine bestimmte Strafe knüpft, so ist dieser Sachverhalt nicht korrekt beschrieben, wenn die Tatsache, daß ein Mensch einen Mord begangen hat, als die Bedingung der Sanktion dargestellt wird. Nicht die Tatsache an sich, daß ein Mensch einen Mord begangen hat, sondern die Tatsache, daß ein nach der Rechtsordnung zuständiges Organ in einem von der Rechtsordnung bestimmten Verfahren festgestellt hat, daß ein Mensch einen Mord begangen hat, ist die von der Rechtsordnung statuierte Bedingung,,290. Der reine normative Kontext wird auch an dieser Stelle nicht durchbrochen. Ein knapper Seitenblick auf das Verhältnis von Staat und Recht soIl das dynamische Ordnungsmodell vervoIlständigen. Das traditionelle Dogma, gegen das Kelsen argumentiert29I , ist der "Dualismus von Staat und Recht"292. Es sei aus zwei Gründen nicht zutreffend, denn es enthalte einerseits einen 190.

289

H. Kelsen, Normen, S. Vgl. V 2.

290

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 245.

288

291

Vor allem in: H. Kelsen, Hauptprobleme, Kap. XV-XXV.

292

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S.

288, 319, 320.

3. Über die Zusammengehörigkeit des Rechts- und des Zurechnungsbegriffs 203

logischen Widerspruch und gehe andererseits von einem falschen Norm- und Willensbegriff aus. Das Dogma ist logisch widersprüchlich, denn es wird angenommen, daß der Staat etwas ist, das - offenbar zeitlich und logisch293 - der Rechtsordnung vorgelagert ist. Gleichzeitig wird aber auch angenommen, daß der Staat "die objektive Rechtsordnung schafft, um sich ihr dann selbst zu unterwerfen, das heißt: sich durch sein eigenes Recht zu verpflichten und zu berechtigen"294.

In diese "Zwei-Seiten und Selbstverpflichtungs-Theorie"295 paßt, wenn auch nicht bruchlos, so doch einigermaßen, die Vorstellung, daß Normen Imperative des Staates sind, durch die dieses "meta-rechtliche Wesen, eine Art machtvoller Makroanthropos oder sozialer Orsanismus"296 seinen Willen zu dem Zweck kundtut, das Dasein seiner Mitglieder zu ordnen. Doch sei diese Staatsmetaphysik gänzlich verfehlt. "Der Begriff des Staatswillens hat mit keiner psychologischen Willenstatsache etwas zu tun. Er ist ausschließlich als Produkt der juristischen Konstruktion zu betrachten, und zwar einer zum Zwecke der Zurechnung vollzogenen Konstruktion"297. Als ethisch-juristische Konstruktion bezeichnet der StaatswiIIe den allgemeinen Zurechnungsendpunkt298 aller als Staatsakte qualifizierten Handlungen seiner Organe299 . Es ist also leicht zu sehen, "daß der Staat nichts anderes wollen kann, als seine eigenen Handlungen"3oo. Deshalb ist der Staat auch kein Zweck subjekt. "... Zweckverfolgende Subjekte ... sind die Einzelmenschen in ihrer sozialen (nicht staatlichen) Gemeinschaft: die Gesellschaft"301. Im Verhältnis zu ihren Zwecken kommt der Staat nicht als Subjekt, sondern als Objekt in Betracht, eben, wie eingangs erwähnt, als Mittel oder Werkzeug. Auf die Frage, wozu benutzt die Gesellschaft dieses Mittel, antwortet Kelsen, für "Strafe und Exe293 Vgl. dazu Aristoteles, Politik, I 2; wir lesen bei Aristoteles: "Darum ist denn auch der Staat der Natur nach früher als die Familie und als der einzelne Mensch, weil das Ganze früher sein muß als der Teil. Hebt man das ganze menschliche Kompositum auf, so kann es keinen Fuß und keine Hand mehr geben, außer nur dem Namen nach, wie man etwa auch eine steinerne Hand Hand nennt ... ". Das wird so interpretiert, daß der ontologische Vorrang des Staates vor dem Einzelnen unter der Voraussetzung gerechtfertigt ist, daß man den Staat als Organismus begreift, vgl. B. RusselI, Philosophie, S. 206.

288. 288. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 288. H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 184; vgl. auch 11 I C. H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 156. H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 183. H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 189; Hervorhebung von Kelsen. H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 208/209.

294

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S.

295

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S.

296

297 298

299 300 301

204

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

kution"302. Man wird sich erinnern, daß Kelsen die Rechtsordnung als Zwangsordnung definiert hat303 . Synthetisiert man nun das Hauptmerkmal der Rechtsordnung mit der wesentlichen Eigenschaft des Staates, so verschwindet der Dualismus von Staat und Recht und es entsteht eine Konstruktion, die Kelsen "die Identität von Staat und Recht" nennt. "Der Staat ist eine relativ zentralisierte Rechtsordnung"304. Mit dieser Theorie sind einige schwierige Fragen verbunden. Eine dieser Fragen seien hier erwähnt. Es ist üblich, Staaten als handlungsfähige Subjekte zu verstehen. Tatsächlich ist es aber niemals die transempirische Entität Staat, eine Körperschaft oder juristische Person, "sondern immer nur ein bestimmter Mensch, der handelt, der einen bestimmten Akt, eine bestimmte Funktion leistet,,305. Körperschaften handeln, und insoweit gilt für Staaten nichts anderes, durch ihre Organe306. "Da aber der Staat als handelnde Person keine Realität, sondern eine Hilfskonstruktion des juristischen Denkens ist, kann die Frage, ob eine Funktion Staatsfunktion ist, nicht auf die Existenz einer Tatsache gerichtet sein. Ist sie in diesem Sinne gestellt und beantwortet, ist sie falsch gestellt und falsch beantwortet. Richtig gestellt kann ihr Sinn nur sein, ob und unter welchen Bedingungen eine von einem bestimmten Menschen geleistete Funktion dem Staate zugeschrieben werden kann"307. Das Problem des Staates als eines handlungsfähigen Subjektes ist also ein genuines Zurechnungsproblem. Auf die Frage, nach welchen Kriterien zu entscheiden sei, ob eine bestimmte Funktion Staatsfunktion sei, ob das Verhalten eines Individuums dem Staate zugeschrieben wird, antwortet Kelsen entsprechend dem konventionellen Sprachgebrauch, das sei immer dann der Fall, "wenn sie von einem der Rechtsordnung gemäß hierzu berufenen, arbeitsteilig funktionierenden Individuum geleistet wird, oder - was dasselbe bedeutet - daß ein Individuum als Organ des Staates nur dann angesehen wird, wenn es in einem von der Rechtsordnung bestimmten Verfahren zur Leistung dieser Funktion berufen ist,,308. Das ist der Hauptgedanke. Hieran anschließend reformuliert Kelsen so

302

H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 209.

303

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S.

304

H. Ke/sen, Reine Rechtslehre, S. 289.

305

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S.

306

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 293.

307

H. Ke/sen, Reine Rechtslehre, S.

308

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 295.

34 ff. 294. 294; vgl. auch ders., Hauptprobleme, S. 450 ff.

3. Über die Zusammengehörigkeit des Rechts- und des Zurechnungsbegriffs 205 wichtige staatsrechtliche Begriffe wie Gesetzgebung 309 • Verwaltung (und Rechtsprechung)31 0 und Repräsentation 311 als Zurechnungsprozesse. c) Rechtsstatik

Kelsen definiert die Rechtsnorm als eine Norm. die ein bestimmtes Verhalten dadurch gebietet. daß sie an das gegenteilige Verhalten einen Zwangsakt als Sanktion knüpft312 . Nähere Analyse zeigt. daß die Rechtsregel sich auf zwei elementare Normen zurückführen läßt. In der Definition der Rechtsregel ist (i) einerseits die Norm enthalten. die ein bestimmtes Verhalten gebietet und (ii) andererseits die auf diese Norm bezogene Norm. die eine Sanktion für den Fall der Verletzung von (i) vorschreibt313 . (i) nennt Kelsen die primäre und (ii) die sekundäre Norm 314. In diesem Sinne ist die typischste aller Normen 315 • nicht nur des Dekalog. das Gebot ''Du sollst nicht töten!" eine primäre Norm und das Strafgesetz ''Wer einen Menschen tötet •...• wird als ... bestraft" (§ 212 I) eine sekundäre Norm. An diese analytische Trennung schließt Kelsen eine wichtige These an. Er sagt. daß. soweit es um Rechtsnormen geht. die primäre Norm überflüssig ist. weil sie in der sekundären. die Sanktion statuierende Norm. negativ als Bedingung 316 impliziert ist. ''Dann erscheint die einen Zwangsakt als Sanktion statuierende Norm als die primäre und die in ihr implizierte Norm. die gar nicht ausdrücklich formuliert ist. und nicht ausdrücklich formuliert zu werden braucht. als die sekundäre Norm"317. Die Untrennbarkeit zwischen primären und sekundären Regeln bestehe in einer moralischen Normenordnung nicht. Nicht nur die Tatsache. daß moralische Sanktionen nicht den Charakter von Zwangsakten haben 318 • sondern auch der Umstand. daß die Verbindung zwischen der ein bestimmtes Verhalten gebietenden Moralnorm und der Norm. die für den Fall der Befolgung die Billigung. für den Fall der Nichtbefolgung die Mißbilligung als Sanktion sta465 ff.; ders. Reine Rechtslehre, S. 296 ff.

309

H. Kelsen, Hauptproblerne, S.

310

H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 491 ff.; ders., Reine Rechtslehre, S. 298 ff.

311

H. Kelsen, Hauptproblerne, S.

312

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S.

313

314 315 316 317 318

514 ff.; ders., Reine Rechtslehre, S. 301 ff. 314.

43. 115, seine eigene Notation von S. 43 insoweit korrigierend. HLA. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 56. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 56. H. Kelsen, Normen, S. 115. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 64. H. Kelsen, Normen, S.

H. Kelsen, Normen, S.

206

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

tuiert "nicht als so wesentlich angesehen "319 werden könne, unterscheide weiter rechtliche und moralische Normen. "Innerhalb der Moral ist die ein bestimmtes Verhalten gebietende Norm unter allen Umständen die primäre, die die Sanktionen statuierende nur eine sekundäre Norm"320. Daß schließlich für eine positivistische Rechtslehre die Trennung von Recht und Moral konstitutiv ist und daß eine Rechtfertigung einer Rechtsordnung durch eine moralische Ordnung dann und nur dann möglich wäre32 I , wenn sich zeigen ließe, daß es "nur eine, allein gültige, das heißt aber: absolute Moral 322 gäbe, ein solcher Beweis aber nicht möglich sei 323 , sei ergänzend nur am Rande erwähnt. Neben der Unterscheidung zwischen primären und sekundären Normen spielt eine weitere Differenzierung, die zwischen selbständigen und unselbständigen Normen, eine Trennung, die sich freilich teilweise mit der ersten überschneidet, in Kelsens (Rechts-) Normtheorie eine gewisse Rolle 324. Gelegentlich nennt Kelsen die primäre Norm auch unselbständige Norm 325 . Nur diejenigen Normen eines Gesetzes, die einen Zwangsakt als Sanktion statuieren, werden selbständige genannt. Danach enthält, grob formuliert, der gesamte Allgemeine Teil des Straf- oder Zivilgesetzbuches unselbständige Normen. Insbesondere auch diejenigen Normen, die ein bestimmtes Verhalten positiv erlauben, sind unselbständige Normen. Der wichtigste Fall einer solchen Regel ist die Norm, die eine private Notwehr erlaubt326 . Kelsens (Rechts-)Normtheorie verbunden mit der Theorie der Rechtsdynamik erlaubt schließlich auch die Lösung einer vor allem in der strafrechtlichen Wissenschaft327 intensiv diskutierten Frage: das sog. Adressatenproblem. Unter der Bedingung, daß Rechtsnormen sekundäre Normen sind, sind die unmittelbaren Adressaten dieser Normen die Organe der Rechtsordnung, die befugt sind, Zwangsakte als Sanktionen zu statuieren, nur mittelbar diejenigen Individuen, deren Verhalten die Bedingung der in den Normen statuier116. 116; Hervorhebung von Kelsen. H. Ke/sen, Reine Rechtslehre, S. 69-71. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 68; Hervorhebung von Kelsen. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 65-68. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 55-59. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 56. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 56. Armin Kaufmann, Bindings Normtheorie, S. 121 ff.; H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 378 ff.

319

H. Kelsen, Normen, S.

320

H. Ke/sen, Normen, S.

321 322

323 324 325 326 327

3. Über die Zusammengehörigkeit des Rechts- und des Zurechnungsbegriffs 207

ten Zwangsakte darstellt328 . Daraus ergibt sich wiederum unschwer, daß eine Norm gilt, wenn sie entweder befolgt, oder, wenn nicht befolgt, angewendet wird 329. Für diese Adressatentheorie gibt es noch eine andere Begründung, die Kelsen ursprünglich gegen die Imperativentheorie entwickelt hat 330 . Da, wie gezeigt, der Staat nur sein eigenes Verhalten wollen kann, können Adressaten der Rechtsnorm auch nur die Organe der Rechtsordnung sein, nicht die Bürger der Gesellschaft. "Dieses eigene Verhalten des Staates ist es, das der Staat im Rechtssatze, der das entsprechende Verhalten der Untertanen herbeizuführen bezweckt, 'will' und nicht dieses dem Staate fremde Verhalten der übrigen Subjekte, das als Zweck des Rechtssatzes diesem nur indirekt zu entnehmen ist"331. Doch gehen die Implikationen dieser Theorie noch erheblich weiter. So zentrale Begriffe der rechtlichen Sprache wie Sanktion, Unrecht, Pflicht, Haftung, Person, um nur die wichtigsten zu nennen, interpretiert Kelsen ganz anders als die Tradition. Er folgt der Idee, die Bedeutung dieser Ausdrücke durch Bezug auf die Rechtsnorm zu konstituieren. Den Gedanken der Theorie der Rechtsdynamik wieder aufgreifend, ist eine Rechtsnorm nichts anderes als die Ermächtigung eines Rechtsorgans unter bestimmten Bedingungen einem Individuum für ein bestimmtes Verhalten einen Zwangsakt als Sanktion zuzurechnen. Zwangsakte sind Akte, die gegen den Willen des davon Betroffenen und notfalls auch unter Anwendung von Gewalt vollzogen werden. In (modernen) staatlichen Rechtsordnungen treten zwei Formen von Sanktionen, Kriminalstrafe und Zwangsvollstreckung auf. eum grano salis bestehen beide Sanktionsarten in der Zufügung eines Übels oder, negativ ausgedrückt, in der Entziehung eines Gutes. Aber der Akt ist nicht deshalb eine Sanktion, weil er in dem Vollzug eines Übels besteht - das wäre eine Art poena naturalis -, sondern weil er von einer Rechtsnorm als Folge einer von ihr bestimmten Handlung oder Unterlassung statuiert wurde. Hier, wie im folgenden, fungiert die Norm als Deutungsschema 332 • Ein Unterschied zwischen beiden Sanktionsarten liege darin, daß eine Zwangsvollstrekkung mit dem Ziel der Wiedergutmachung erfolge. 'Die sogenannte Gutmachung des Unrechts besteht darin, daß der durch das rechtswidrige Verhalten

328

H. Kelsen, Nonnen, S. 40; vgl. auch O. Weinberger, Nonn und Institution, S.

329

H. Kelsen, Nonnen, S.

330

H.

331

H.

332

H.

36-38, ders., Reine Rechtslehre, S. 11. Kelsen, Hauptproblerne, S. 201-212. Kelsen, Hauptproblerne, S. 205. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 116.

86/87.

208

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

entstandene (und in diesem Sinne rechtswidrige) Zustand beendet und ein dem Recht entsprechender Zustand hergestellt wird. Dieser Zustand kann derselbe sein, der durch ein rechtmäßiges Verhalten des Delinquenten hätte hergestellt werden sollen; es kann aber auch, wenn die Herstellung eines solchen Zustandes nicht möglich ist, ein anderer sein, der als Ersatz fungiert"333. Strafe mit dem Argument der Prävention zu begründen, sei kaum möglich. ''Lebens- und Freiheitsstrafen bleiben dieselben, ob man mit ihrer Statuierung Prävention bezweckt oder nicht"334. Vielmehr erfolge die Statuierung von Sanktionen "in Anwendung des für das gesellschaftliche Zusammenleben entscheidenden Vergeltungsprinzipes"335. Von seiner Bedeutung war oben ausführlich die Rede. Das Vergeltungs prinzip ist retributive Gerechtigkeit, eine Variante der allgemeinen Dimension kommutativer Gerechtigkeit336 . Das Gleichheitspostulat lautet: "Gleiches für Gleiches. Gutes für Gutes, Böses für Böses. Als Talionsprinzip: Aug um Aug, Zahn um Zahn"337. Die der Sanktion korrespondierende Größe ist das Unrecht. Die entscheidende Frage ist, in welchem Verhältnis die beiden Größen zueinander stehen: Ist eine Handlung oder Unterlassung ein Unrecht, weil sie bestraft wird oder wird sie bestraft, weil sie ein Unrecht ist?338 Die zweite Variante, intuitiv wohl vorzugs würdiger, setzt aber voraus, daß einer Klasse von Handlungen oder Unterlassungen eine Eigenschaft, die man als Unwert bezeichnen könnte, immanent ist. Dazu sagt Kelsen: "Mit der Ablehnung der die Naturrechtslehre fundierenden Annahme, daß Wert oder Unwert der Wirklichkeit immanent sei, fällt (diese Möglichkeit)"339. Richtig sei die erste Variante der Alternative. "Nicht irgendeine immanente Qualität und auch nicht eine Beziehung zu einer metarechtlichen, natürlichen oder göttlichen Norm, das heißt aber zu einer dem positiven Recht transzendenten Welt macht, daß ein bestimmtes menschliches Verhalten als Unrecht oder Delikt zu gelten habe; sondern aus333

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 115.

334

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 115.

335

H. Kelsen, Nonnen, S. 109; Hervorhebung von Kelsen.

336

Aristoteles, Nikomachische Ethik, V 5.

H. Kelsen, Nonnen, S. 110. Die vollständige Fonnulierung des Talionsprinzips lautet: "Auge um Auge, Zahn um Zahn, Hand um Hand, Fuß um Fuß, Brand um Brand, Wunde um Wunde, Beule um Beule. (2. Mose 21, 24, 25). Dagegen lesen wir in 3. Mose 24, 19, 20: "Und wer seinen Nächsten verletzt, dem soll man tun, wie er getan hat, Schande um Schande, Auge um Auge, Zahn um Zahn; wie er hat einen Menschen verletzt, so soll man ihm wieder tun." Jesu Ansicht dazu in Matthäus 5, 38, 39. Eine sehr interessante Deutung des Talionsprinzips findet sich bei Th. Geiger, Vorstudien, S. 156. 337

338

H. Ke/sen, Reine Rechtslehre, S. 117.

339

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 118.

3. Über die Zusammengehörigkeit des Rechts- und des Zurechnungsbegriffs 209

schließlich und allein, daß es von der positiven Rechtsordnung zur Bedingung eines Zwangsaktes, das heißt einer Sanktion gemacht ist"340. Die traditionelle Rechtslehre habe, offenbar infolge der suggestiven Wirkung des Präfix "Un" in dem Ausdruck "Un-Recht" dieses als Negation des Rechts nach Art eines "logischen Widerspruchs"341 gedeutet. Tatsächlich sei diese Deutung ganz falsch. Ein logischer Widerspruch könne nur zwischen zwei Sätzen (Propositionen) bestehen, von denen im ersten behauptet wird, daß etwas der Fall ist, wovon der zweite behauptet, daß es nicht der Fall ist. "Zwischen dem eine Nonn beschreibenden Satz: daß sich ein Mensch in bestimmter Weise verhalten soll, und dem Satz: daß er sich tatsächlich nicht so verhält, sondern das gegenteilige Verhalten an den Tag legt, besteht kein logischer Widerspruch. Beide Sätze können nebeneinander bestehen, zu gleicher Zeit wahr sein"342. Der eine Rechtsnonn ausdruckende Rechtssatz lasse sich durch ein generelles hypothetisches Urteil wiedergeben, daß, wenn ein bestimmtes Verhalten vorliege, ein bestimmter Zwangsakt vollzogen werden solle. "In diesem Satz erscheint das Unrecht als eine Bedingung, nicht als eine Negation des Rechts ... "343. Ebenso wie der Begriff des Unrechts ist auch der Begriff der (Rechts-) Pflicht eng 344 mit dem der Sanktion verbunden. Doch ist der Ausdruck Pflicht, vor allem in der Tradition Kants 345 , eher mit der Vorstellung eines absoluten Moralwertes verbunden als mit den Regeln einer Rechtsordnung assoziiert. Man wird sich erinnern, daß der Unterschied von Sein und Sollen sich auch auf die unterschiedlichen Bestimmungsgrunde menschlichen Verhaltens durch die Prinzipien einer autonomen Moral einerseits und die Regeln einer heteronomen Rechtsordnung andererseits bezog 346 . Das ist nunmehr ein wichtiger Punkt in der Bestimmung der Rechtspflicht. Doch soll dieser Punkt für den Augenblick etwas in den Hintergrund geruckt werden, und es soll zunächst nur von dem Pflichtbegriff die Rede sein. Seine Bedeutung für das Strafrecht läßt sich kaum überschätzen, denn es wird anders als durch Bezug auf den Pflichtbegriff nicht möglich sein, Schuld zu 117. 118. 342 H. Kelsen. Reine Rechtslehre. S. 118/119; Hervorhebungen von Kelsen. 343 H. Kelsen. Reine Rechtslehre. S. 119. 344 H. Kelsen. Reine Rechtslehre. S. 120; ders .• Normen. S. 108; vgl. auch H.-L. Schreiber. Der Begriff der Rechtspflicht. S. 133-145. 345 I. Kant. Grundlegung. Werke Bd. 8. S. 22 ff.; ders .• Metaphysik. Werke Bd. 8. S. 508. 340

H. Kelsen. Reine Rechtslehre. S.

341

H. Ke/sen. Reine Rechtslehre. S.

346

Vgl. 111 I a.

14 Koriath

210

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

definieren 347 , wenn man nicht den Kontext des traditionellen Schuldstrafrechts verlassen wi11 348 . Was aber ist das Wesen der Rechtspflicht? Kelsen sagt, der Versuch, die Rechtspflicht anders als normativ zu bestimmen, müsse scheitern. Ein Individuum hat die Rechtspflicht, sich in bestimmter Weise zu verhalten, genau dann, wenn es eine Rechtsnorm gibt, die das entsprechende Verhalten gebietet. "Daß ein Verhalten geboten ist und daß ein Individuum zu einem Verhalten verpflichtet ist, daß sich so zu verhalten seine Pflicht ist, sind synonyme Ausdrücke"349. Und an anderer Stelle heißt es: "Die Pflicht ist nicht etwas von der Norm verschiedenes, die Pflicht ist die Norm im Verhältnis zum Subjekt, dessen Verhalten geboten ist"350. Die Gegenposition zu Kelsen, die man sicher als die klassische Position des deutschen Strafrechts bezeichnen kann, läßt sich durch die These beschreiben, daß die Rechtspflicht eine der Moralpflicht analoge Pflicht ist. Eine Moralpflicht ist nach Kant351 ein Zustand innerer Gebundenheit - "Nötigung (Zwang) der freien Willkür" - des Subjektes. Eine Rechtspflicht ist dann analog auch ein realpsychischer Zustand innerer Gebundenheit, der, im Unterschied zur moralischen Pflicht, die, nach Kant, durch die Vorstellung des kategorischen Imperativs 352 , durch die Vorstellung einer Rechtsnorm motiviert wird. Plausibel ist diese Theorie nach Kelsen vor allem deshalb, weil "das Verhalten, das die Strafgesetze mit Nachteil bedrohen, ... regelmäßig - wenn auch nicht ausnahmslos - auch von den Normen einer altruistischen Moral verboten"353 ist. Moralpflicht und Rechtspflicht hätten demnach dieselbe Klasse von Verhaltensweisen zum Gegenstand, die differentia specifica zwischen bei den bestände nur im Hinzutreten einer weiteren Unrechtsfolge bei Verletzung einer Rechtspflicht. Davon abgesehen sei aber die "innere Struktur der Rechtspflicht...die gleiche ... wie die der Moralpflicht, indem ...jene ebenso wie diese ... einen Zustand realpsychischer Gebundenheit bezeichne(t)"354.

347

348 349

158. 397; Lehrbuch 2, a.a.O. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 120. O. Weinberger, Norm und Institution, S.

G. Jakobs, Lehrbuch I , S.

350 H. Kelsen, Normen, S. 108; die Hervorhebung ist von Kelsen; vgl. auch ders., Reine Rechtslehre, S. 121. 351

I. Kant, Metaphysik, Werke Bd. 8, S. 508.

352

I. Kant, Grundlegung, Werke Bd. 7, S. 26/27.

353

H. Kelsen, Hauptproblerne, S.

354

H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 336.

335.

3. Über die Zusammengehörigkeit des Rechts- und des Zurechnungsbegriffs 211

Gegen diese Theorie führt Kelsen eine ganze Anzahl beträchtlicher Argumente an. Er eröffnet die Gegenrede mit der Bemerkung, daß die (scheinbare) Kongruenz moralischer und rechtlicher Pflicht, die im Falle des Strafrechts so plausibel erschien, für die Regeln des Zivilrechtes kaum von gleicher Überzeugungskraft ist355 . Doch ist das zweite Argument wichtiger, in dem der oben schon erwähnte Unterschied von Sein und Sollen eine wichtige Rolle spielt. Danach bedeutet das Sollen einer Rechtsnorm, daß ihre Verbindlichkeit losgelöst ist von realpsychischen Dispositionen, wie dem Gefühl der Verpflichtung, einem Seinsfaktor, der ein Element jeder Regel einer autonomen Moral ist und ohne den es nicht sinnvoll wäre, die Existenz einer moralischen Regel zu behaupten. Dagegen ist "das Individuum ... rechtlich zu dem so gebotenen Verhalten verpflichtet, auch wenn die Vorstellung dieser Rechtsnorm in ihm keinerlei Impuls auslöst, ja selbst wenn es gar keine Vorstellung von der es verpflichtenden Rechtsnorm hat, sofern der positiv-rechtliche Grundsatz gilt, daß Unkenntnis des Rechts nicht von der durch das Recht statuierten Sanktion befreit"356. Ist die Rechtspflicht ein realpsychischer Zustand, dann muß sie durch die Vorstellung einer Rechtsnorm verursacht worden sein. Rechtsnormen sind Zwangsnormen, woraus folgt, daß die Pflichterfüllung durch die Vorstellung einer Sanktion motiviert wäre. "Gerade die Tatsache des Unrechts aber, die erfolgte Pflichtverletzung muß den (klassischen) Pflichtbegriff ad absurdum führen. Denn in allen Fällen rechtswidrigen Verhaltens kann offenbar von einer motivierenden Kraft der Rechtsordnung, von einem durch sie ausgeübten psychischen Zwang keine Rede sein ... Aber auch in diesen Fällen, ja gerade in diesen Fällen ist der Jurist genötigt, die Existenz von Rechtspflichten anzunehmen"357. Rechtspflichten ohne (rechtliche) Motive also. Andererseits ist gar nicht sicher, daß es gerade die Vorstellung rechtlicher Normen ist, die das faktisch rechtmäßige Verhalten der Individuen motiviert. Es sei durchaus denkbar, daß die altruistische Disposition des Menschen (zoon politikon) oder religiöse Motive stärkere Bestimmungsgründe seines Verhaltens seien358. Doch obwohl die Theorie, Rechtspflichten sind realpsychische Zustände oder Impulse, prima facie mit den Regeln des Strafrechts besonders gut kompatibel zu sein schien, zeigt eine nähere Analyse, daß diese Theorie gerade hier auf eine recht eigenartige Weise falsch ist. Ihre Falschheit liegt in einer 335.

355

H. Kelsen, Hauptproblerne, S.

356

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 121.

357

H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 340.

358

H. Kelsen, Hauptproblerne, S.

338/339.

212

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

Art Verdrehung und Überzeichnung wenn nicht gar Verzerrung. Strafrechtliche Regeln statuieren Unterlassungspflichten. "Da muß denn mit Entschiedenheit darauf hingewiesen werden, daß von einem psychischen Zwang, Delikte zu unterlassen, normalerweise, d.h. in der Mehrzahl der Fälle, soweit davon überhaupt die Rede sein kann, keine Spur zu finden ist. Die Pflichterfüllung ist hier nicht wie bei den Handlungspflichten ein einmaliger Akt, der sich positiv von dem Verhalten des Subjektes abhebt, sondern ein permanenter Zustand, der sich lediglich negativ - durch das Fehlen einer pflichtverletzenden Handlung - charakterisiert. In diesem bei jedem Menschen als regelmäßig anzunehmenden Zustand das Resultat eines dauernden psychischen Zwanges durch die Rechtsordnung zu erblicken, ist unsinnig. Denn die meisten Menschen unterlassen Mord, Diebstahl etc. nicht etwa unter dem Zwange, den die Vorstellung der Unrechtsfolge auf sie ausübt, sondern weil der Trieb zu diesen Delikten in ihnen gar nicht entsteht"359. Wiederum auf das engste mit dem Begriff der Pflicht ist der Begriff der Schuld verbunden 360. Schuld ist eine Form der Haftung, die sich von der Erfolgshaftung unterscheiden lasse 361 . Wenn in einer Rechtsordnung ein bestimmtes unerwünschtes Ereignis, etwa der Tod eines Menschen, als Folge einer Handlung oder Unterlassung zur Bedingung einer Unrechtsfolge gemacht wird, dann kann man einen Unterschied machen zwischen dem Fall, daß ein Individuum dieses Ereignis beabsichtigt oder/und vorausgesehen hat und jenem Fall, daß das Ereignis ohne jede Absicht oder/und Voraussicht des Individuums, das sich seines Verhaltens wegen rechtlich verantworten muß, eingetreten ist. Den ersten Fall bezeichnet man als Schuld, den zweiten als Erfolgshaftung. "Das als 'Schuld' bezeichnete Moment ist ein spezifischer Bestandteil des Unrechtstatbestandes: es besteht in einer bestimmten positiven Beziehung zwischen dem inneren, seelischen Verhalten des Delinquenten und dem durch sein äußeres Verhalten herbeigeführten oder nicht verhinderten Ereignis, in seiner Voraussicht oder in seiner darauf gerichteten Absicht. Erfolgshaftung liegt vor, wo keine solche Beziehung besteht, wo das Ereignis weder vorausgesehen noch beabsichtigt ist"362. Darüber hinaus spricht man aber auch von Fahrlässigkeitsschuld. Wird ein von der Rechtsordnung unerwünschtes Ereignis von dem Individuum durch 359

360 361 362

337. 125. H. Kelsen. Reine Rechtslehre. S. 127. H. Kelsen. Reine Rechtslehre. S. 128. H. Kelsen. Hauptprobleme. S.

H. Kelsen. Reine Rechtslehre. S.

3. Über die Zusammengehörigkeit des Rechts- und des Zurechnungsbegriffs 213

dessen Verhalten das nämliche Ereignis nicht verhindert oder herbeigeführt wurde, nicht beabsichtigt und auch nicht vorausgesehen, aber hätte vorausgesehen und daher verhindert werden können und sollen, so ist ein dem intentional-kognitiven Muster angeblich hinlänglich analoger Fall fahrlässiger Schuld gegeben. Danach gebietet eine Rechtsordnung bestimmte unerwünschte Ereignisse vorauszusehen, die als regelmäßige Folgen standardisierter Verhaltensweisen vorausgesehen werden können, um dadurch die Verwirklichung solcher Ereignisse zu unterlassen oder zu verhindern. Mit dem Ausdruck Fahrlässigkeit bezeichnet man also die 'Unterlassung dieser von der Rechtsordnung gebotenen Voraussicht, (den) Mangel der gebotenen Vorsicht. Sie ist nicht - wie die Voraussicht oder Absicht - eine positive Beziehung zwischen dem Innern des Delinquenten und dem durch sein äußeres Verhalten herbeigeführten oder nicht verhinderten unerwünschten Ereignis. Sie besteht in dem Mangel einer solchen, von der Rechtsordnung gebotenen Beziehung. In diesem Sinne ist das Fahrlässigkeitsdelikt ein Unterlassungsdelikt, für dessen Verübung Erfolgshaftung statuiert ist"363. Das bedeutet nicht, daß eine Fahrlässigkeitshaftung nicht zu rechtfertigen ist. Es ist aber sehr wahrscheinlich, daß die auf die Schuldhaftung bezogenen Argumentationsmuster nicht einfach spiegelbildlich auf die Haftung wegen fahrlässigen Verhaltens übertragen werden können. Schließlich eine letzte Bemerkung zu dem opaken Begriff des Tatbestandes von dem, wie von den eben durchdeklinierten auch im weiteren Verlauf der Arbeit noch häufiger die Rede sein wird. In einer der vielen Varianten bedeutet Tatbestand etwa dasselbe wie der Ausdruck ''Tat'' in § 264 StPO, also ein raumzeitliches Ereignis. Soweit ich die Literatur übersehe, knüpft die traditioneUe Lehre an diesen so verstandenen Tatbestand in recht unreflektierter Art die Rechtsfolge 364. Sie ist unreflektiert, weil, wie später gezeigt wird, ''Tatbestände'', ''Erfolge'', "Handlungen" oder auch ''Tatsachen'' und ''Ereignisse" weder sprachunabhängige Entitäten sind 365 - Tatsachen sind immer Satzmengen, die sich mehr oder weniger nähernd auf das Stück Welt beziehen, das ihr Thema ist - noch, in analoger Sprechweise, normunabhängige Entitäten. Nicht die Tatsache, wenn es eine Tatsache ist, daß ein Mensch einen Diebstahl begangen hat, sondern der Akt der Feststellung in einem Rechtsverfahren, also einem normativen Kontext, dessen Sinn die Aussage ist,

363

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 128.

364

H. Kelsen, Nonnen, S.

365

G. Patzig, Satz und Tatsache, in: ders., Tatsachen, Nonnen, Sätze, S. 8 ff.(21).

103 ff., 114, 195/196.

214

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

daß ein Mensch einen Diebstahl begangen hat, und die auch gilt, wenn der Sachverhalt, den sie beschreibt, nicht wahr ist366 , ist die Bedingung der Sanktionsfolge. "la der Akt der Feststellung ist, im Grunde, nicht eine zweite Bedingung, die zu der Existenz der Tatsache des Diebstahls als der ersten Bedingung hinzutritt, sondern ist die Bedingung, an die die generelle Nonn die Sanktion knüpft"367. d) Einige Einwände gegen Kelsen

aa) Argumente einer realistischen Rechtstheorie Kelsen definiert die Nonn als den Sinn eines Aktes. Insofern als Kelsen die Nonn an einen Willensakt koppelt, ist sie ebenso eine reale Größe wie dieser, soweit sie als dessen Sinn verstanden wird, eine Idealentität. Kelsens Rechtslehre ist in dem Sinne eine Theorie des positiven Rechts, als daß sie Nonnen, die nicht der Sinn von realen Akten sind, nicht als Nonnen anerkennt. Der Ausdruck Positivismus bedeutet, wenn man ihn auf Kelsens Lehre bezieht nach einem zutreffenden Wort Weinbergers368 - "Setzungspositivismus". Der Ausdruck meint die, von Kelsen tatsächlich als unlösbar gedachte, Verknüpfung von Realakt und seinem Sinn, von einem empirischen Gegenstand und einer Idealentität. Nichts wäre nach Kelsen falscher als die Annahme, Nonnen seien ohne transempirische Prämissen beschreibbar. Deshalb ist es sehr zutreffend, wenn er seine "Reine Rechtslehre" als den Versuch einer Theorie bezeichnet, "zwischen zwei Extremen ... den richtigen Mittelweg zu finden"369. Gegen Kelsen kann man daher aus verschiedenen Positionen argumentieren. Ein starkes Argument gegen Kelsen bestände in der Behauptung und ihrem Beweis, daß die Komponente der Nonn, die er als Idealentität bezeichnet, falsch ist. Ein solches Argument kann als Reduktionsthese bezeichnet werden. Damit wäre auch das Zurechnungs prinzip obsolet, denn ein deontischer Kosmos existiert nicht. Der m.E. elaborierteste Versuch dieser Art ist von Geiger unternommen worden, dessen Nonnbegriff ich deshalb in (I) alternativ zu Kelsen erörtert habe. Seine zentrale These lautet, "daß der Begriff der Nonn einem empirischen Wirklichkeitszusammenhang entspricht und insofern nichtnonnative Bedeutung hat"370. Eine Nonn, sowohl in der Fonn der subsi199 f. 104; die Hervorhebung ist von Kelsen.

366

H. Kelsen, Nonnen, S.

367

H. Ke/sen, Nonnen, S.

368

O. Weinberger, Nonntheorie, S. 44-46.

369

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 215.

370

Th. Geiger, Vorstudien, S. 66.

3. Über die Zusammengehörigkeit des Rechts- und des Zurechnungsbegriffs 215

stenten Nonn wie in der deklarativen oder proklarnativen Wortnonn, ist ein Gebahren (s ~ g), das mit Verbindlichkeit (V) auftritt (ts ~ g)v). Ist v monopolisiert und zentralisiert, spricht Geiger von einer Rechtsordnung, die er, übrigens wie Kelsen, mit der Staatsordnung identisch denkt371 . Auch die logische Struktur der Rechtsnonn, ein Ganzes bestehend aus primären ts ~ g)v und sekundären372 ts ~ g) ~ r Regeln373 , aus Regeln, die ein bestimmtes Verhalten vorschreiben und aus Regeln, die für den Fall, daß eine primäre Regel gebrochen wird, eine Sanktion androhen, entspricht Kelsens Muster. Geiger sieht aber keinen so starken Zusammenhang zwischen primären und sekundären Regeln wie Kelsen, und er mißt auch der Sanktionsdrohung als Steuerungsfaktor sozialer Interdependenz keine (sehr) starke Bedeutung zu. Geiger hat nun zu zeigen, daß V - in traditioneller Ausdrucksweise: ''Ein Verhalten ist gesollt" -, eine reale Größe ist374. Er sagt: "Die Verbindlichkeit der Nonn muß einem Tatsachenzusammenhang entsprechen - als ein 'Gesolltes' ist es leeres metaphysisches Phrasenwerk und wissenschaftlich ebenso indiskutabel wie interessenlos'1375. Sofern die Frage nach der Verbindlichkeit einer Nonn retrospektiv gestellt wird, sei sie rein dokumentarischer, empirisch statistischer Natur376 , wird sie prospektiv gestellt, verweist sie auf ein Wahrscheinlichkeitskalkül. In jedem Fall handelt es sich um empirisch meßbare, quantifizierbare Größen 377 . Soweit Geigers Argument. Eine Würdigung dieses Arguments, das Kelsens Position diametral entgegengesetzt ist, hat seine methodologische Überzeugung zu reflektieren. eum grano salis ist Geigers Soziologie Humescher Empirismus. Sein radikaler Wertnihilismus, die Forderung, einem theoretischen habe ein praktischer Wertnihilismus zu folgen 378 , entstand aus der methodologischen Prämisse, daß wissenschaftlich sinnvolle Sätze allein solche sein sollen, deren Wahrheitsgehalt empirisch oder logisch verifizierbar ist, andernfalls sollen sie sinnlos, weder wahr noch falsch sein; und Sätze, in denen Wertprädikate vorkommen, sind nach Geigers Ansicht, wie in (I 6 b) gezeigt, von der letzten 371

Th. Geiger, Vorstudien, S. 125 ff.

372

Th. Geiger, Vorstudien, S. 138 ff.

373

Th. Geiger, Vorstudien, S. 71,149,208.

374

Th. Geiger, Vorstudien, S. 69.

375

Th. Geiger, Vorstudien, S. 208.

376

Th. Geiger, Vorstudien, S. 209.

377

Th. Geiger, Vorstudien, S. 71.

378

Th. Geiger, Vorstudien, S. 325 ff.

216

IlI. Kelsens Theorie der Zurechnung

Art. Diese extreme Position ist aber schon nach kurzer Zeit von vielen Vertretern des ''Logischen Positivismus" verworfen worden. Doch hielt Geiger, in teilweise bewunderungswürdiger Strenge des Gedankens in der Analyse und Reduktion normativer Entitäten auf empirische Zusammenhänge, an dieser Position fest. Indessen läßt sich gegen diese Reduktionsthese einigermaßen einfach argumentieren. Nicht einmal Geiger selbst ist es gelungen, auf die Benutzung des so sehr inkriminierten Hilfsverbs "sollen" zu verzichten. Dazu zwei Beispiele: (i) "Handelt ein A nach dem Schema s -7 g, erklärt man, daß er s -7 g gehandelt haben 'sollte', behauptet also auch - und gerade - ihm gegenüber die Verbindlichkeit der Norm"379. (ii) "Reagierte Q nicht mißbilligend auf g, wäre damit gesagt, daß s -7 g zwar Brauch, aber nicht 'gesollt' ist"380. Wenn Geiger versucht, diesen Ausdruck (V) zu substantiieren, dann entsteht eine Aussage wie diese: lOts -7 g)v besagt aber nicht, daß (alle) in s tatsächlich g handeln, sondern daß sie g zu handeln verbunden sind"381. Und wenn er schließlich versucht, den Ausdruck "zu handeln verbunden" zu erläutern, dann erfahren wir: "Mit Verbindlichkeit der Norm meinen wir gerade dies, daß sie (alle Normadressaten) verbindet"382. Dieser Satz ist ebenso nur metaphorisch wie tautologisch. Eine weitere Schwierigkeit birgt die Größe V. Geiger bestimmt zunächst die Wirkung einer Norm -7 g)v als Disjunktion zweier möglicher Verhal-7 g)v oder -7 g) -7 r. "Sie besteht entweder in Realitensweisen, sierung des Normkerns oder in abweichendem Gebaren mit sozialer Reaktion als Folge"383. Im Anschluß daran sagt er "V sei das Entweder-Oder, d.h. die Alternative selbst... "384. Die Alternative selbst, das ist die Alternative zwischen zwei möglichen Verhaltensweisen. Wenn V nun tatsächlich eine empirische Größe sein soll, ihre Wirklichkeit aber in einer Alternative zwischen zwei möglichen Verhaltensweisen liegt, dann verschwimmt in V der klare Unterschied zwischen "wirklich" und "möglich" - die Wirklichkeit liegt in der

ts

ts

ts

379

Th. Geiger, Vorstudien, SI. 69; die Anführungszeichen bei sollte verwendet Geiger selbst.

380

Th. Geiger, Vorstudien, S. 100.

381

Th. Geiger, Vorstudien, S. 68; Hervorhebungen von Geiger.

382

Th. Geiger, Vorstudien, S. 69.

383

Th. Geiger, Vorstudien, S.

384

Th. Geiger, Vorstudien, S.

70; Hervorhebung von Geiger. 70; Hervorhebung von Geiger.

3. Über die Zusammengehörigkeit des Rechts- und des Zurechnungsbegriffs 217

Wahrscheinlichkeit - und V wird zu einer Art Potentialität385 . Das mag so sein, nur ist das nicht mehr der Empirismus, von dem Geiger ausgegangen ist. Damit eng verbunden ist ein weiteres Problem. Die Verbindlichkeit (v) einer Rechtsnorm, die sich wiederum, wie gesagt, aus einer primären und einer sekundären Regel zusammensetzt, ist bezogen auf einen monopolisierten und zentralisierten Sanktionsapparat. Die Formel für eine primäre Norm lautet: ~ g)v; die Formel für eine sekundäre Rechtsnorm ist (verkürzt): ~ g)r· Ac. r steht für die Institution der Rechtspflege und Ac für den sich abweichend verhaltenden Delinquenten. Wenn V eine empirische Größe ist, dann muß man annehmen, daß der Zusammenhang, der zwischen der primären und der sekundären Norm besteht, durch eine, wenn auch schwache empirische Regel - Geiger: "Die Wirklichkeit liegt in der Wahrscheinlichkeit"386 -, eben durch das Kausalprinzip, ausgedrückt werden kann. Dann wird aus dem eine Rechtsnorm beschreibenden Rechtssatz "Wenn ein Mensch einen Diebstahl begangen hat, dann soll er bestraft werden" die Aussage "Wenn ein Mensch einen Diebstahl begangen hat, dann wird er regelmäßig oder mit hoher Wahrscheinlichkeit bestraft". Auf einen Fehler dieser Deutung habe ich schon oben387 hingewiesen. Tatsächlich ist Geiger der Meinung, daß mit dem Zusammenhang von primären und sekundären Regeln auf das Kausalprinzip verwiesen ist. Davon zeugen bereits solche Ausdrücke wie ''Wirklichkeitszusammenhang,,388, "Kontroll-Mechanismus"389 oder gar "Mechanismus der Verbindlichkeit"390. Es versteht sich von selbst, daß Geiger einen dem Kausalprinzip analogen Zurechnungszusammenhang, der die Bedeutung des "Sollen" konstituiert, nicht kennt. Wenn Geiger indessen der Meinung sein sollte, daß ein solches transempirisches Prinzip mit einer empirischen Soziologie (grob) Humescher Provinienz nicht kompatibel sei, dann muß er sich entgegenhalten lassen, daß er offenbar sehr selbstverständlich das Kausalprinzip als universelles Prinzip auch zwischenmenschlicher Interaktion voraussetzt. Das zeigt der für seine Theorie zentrale Begriff der sozialen Interdependenz 391 . Ganz ohne Metaphysik kommt offenbar auch Geigers antimetaphysische Theorie nicht aus.

ts ts

385

Th. Geiger, Vorstudien, S. 83.

386

Th. Geiger, Vorstudien, S. 82.

387

Vgl. III 2 b, aa.

388

Th. Geiger, Vorstudien, S. 66.

389

Th. Geiger, Vorstudien, S. 81.

390

Th. Geiger, Vorstudien, S. 214.

391

Th. Geiger, Vorstudien, S. 46-48.

218

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

Daraus und aus der Semantik unserer Alltags- und Rechtssprache ergibt sich schließlich mein letzter Einwand, den ich mit Kelsen formulieren möchte: "Spricht man der als objektiv gültig angesehenen Norm, durch die der Zurechnungszusammenhang hergestellt wird, dem 'Sollen', das diesen Zusammenhang ausdrückt, jeden Sinn ab, dann hätte es keinen Sinn zu behaupten, dies sei rechtlich erlaubt, jenes rechtlich verboten, dies gehört mir, jenes dir, X sei dazu berechtigt, Y dazu verpflichtet usw. Kurz, all die tausenden von Aussagen, in denen das Rechtsleben sich täglich äußert, wären sinnlos. Dem widerspricht aber die unleugbare Tatsache, daß jedermann ohne weiteres versteht, daß es etwas anderes ist, wenn man sagt, A sei rechtlich verpflichtet, dem B 1000 zu leisten, als wenn man sagt, es bestehe eine gewisse Chance, daß Adern B 1000 leisten werde"392. Aus all dem möchte ich folgern, daß die normative Betrachtungsweise des Rechts, das ist - wie Kelsen immer wieder selbst betont hat 393 - nur eine mögliche, nicht notwendige Deutung dieses Phänomens, durch ein Reduktionsprogramm vom Stile Geigers weder als überflüssig noch auch als falsch erwiesen worden ist. Das setzt aber ein Ordnungsprinzip voraus; ein solches ist das Zurechnungs prinzip. bb) Theorie der Grundnorm Einen Schwerpunkt der Kelsenrezeption und -kritik bildet die Lehre von der Grundnorm 394. Das ist sehr verständlich, weil diese Lehre zu den Konstituenten dieser bestimmten Form des Rechtspositivismus gehört395 . Dieses Teilstück der Lehre ist allerdings bei Befürwortem wie Kritikern seiner Philosophie gleichermaßen umstritten 396 . Auch hat Kelsen selbst zu diesem Streit nicht unwesentlich beigetragen, indem er eine Reihe untereinander kaum vereinbarer Definitionen und Deutungen der Grundnorm geschrieben hat. In der Reinen Rechtslehre bestimmt Kelsen die Grundnorm einmal als "transzendental-logische Bedingung"397, ein weiteres Mal als "nur ... gedachte Norm"398 für die Deutung einer Rechtsnorm (Rechtsordnung) als gültiger. 392

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. \00.

393

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. III ff.

Umfassende Nachweise bei R. Walter, Alte und neue Einwände gegen die Reine Rechtslehre, in:W.Krawietz/H.Schelsky/G. Winkler(Hg.),Theorie der Nonnen, Festgabe für O.Weinberger zum 65.Geburtstag, S.605 ff. Vgl.auch O. Weinberger, Nonntheorie, S 188. 395 O. HöjJle, Politische Gerechtigkeit, S. 150 ff. 396 O. Weinberger, Nonntheorie, S. 127-142 (130-135); ders., Nonn und Institution, S. 123125; R. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 154 ff. (155-159, 169-186); H.LA. Hart, der Begriff des Rechts, S. 350-352. 397 H. Ke/sen, Reine Rechtslehre, S. 205. 398 H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 208. 394

3. Über die Zusammengehörigkeit des Rechts- und des Zurechnungsbegriffs 219

Noch dramatischer wird es, wenn Kelsen in seinem Spätwerk die Grundnorm als "eine fingierte Norm, (die) der Sinn nicht eines realen, sondern bloß fingierten Willensaktes"399 ist, zu interpretieren versucht. Es fällt natürlich sofort auf, daß Kelsens Grundnorm nicht die Eigenschaft hat, die er Normen gewöhnlich zuspricht. Normen sind der Sinn realer Willensakte, der Grundnorm korreliert aber kein empirischer Willensakt, sondern allenfalls so etwas obskures wie ein "fingierter Willensakt", also ist die Grundnorm auch keine Norm. Darüber hinaus stellt sich aber vor allem die Frage, wie eine nur fingierte Norm, das heißt in Kelsens Diktion 400: eine in Wirklichkeit nicht bestehende Entität, die Voraussetzung für eine Letztbegründung der realen Geltung von Rechtsnormen (im objektiven Sinne) soll leisten können 40l . Doch ist es auch angesichts dieser Schwierigkeiten möglich, eine rationale Rekonstruktion der Grundnormenlehre zu versuchen. Die Annahme einer Grundnorm erscheint m.E. recht plausibel zu sein, wenn man voraussetzt, daß (i) Normen der Sinn von Willensakten sind und es sinnvoll und nötig ist, zwischen dem subjektiven und dem objektiven Sinn eines volitiven Aktes zu unterscheiden, (ii) die Gültigkeit einer Norm nur durch eine andere - figürlich: höhere - Norm begründet werden kann und (iii) daß dieser Norrnregreß nicht ad infinitum fortgesetzt werden kann. Richtig verstanden hat die Grundnorm dann "die Funktion einer normerkenntnistheoretischen Hypothese, oder, besser, eines methodologischen Apriori. Das heißt, ihre Annahme ist dann und nur dann nötig, wenn man ein System tatsächlicher Willensakte und (oder) faktischer Gewohnheiten, als objektiv gesollt deuten will"402. cc) Die Sanktionstheorie Kelsens Sanktionstheorie lautet, die Rechtsordnung gebiete ein bestimmtes menschliches Verhalten, indem sie an das gegenteilige Verhalten einen Zwangsakt als Sanktion statuiere. Für die Zurechnungsfrage ungleich wichtiger als die Grundnormlehre ist die Sanktionstheorie. Meiner Ansicht nach sind dies die beiden wichtigsten Äußerungen Kelsens zur Sanktionstheorie; in der "Reinen Rechtslehre" schreibt er: ''Enthält eine Nonnen, S. 206. Nonnen, S. 207. 401 O. Weinberger, Nonntheorie, S. 133, 135, 174. 402 R. Dreier, Sein und Sollen. Bemerkungen zur Reinen Rechtslehre Kelsens, in: ders., RechtMoral-Ideologie, S. 217-240 (222); vgl. auch F. Loos, Zur Wert- und Rechtslehre Max Webers,S.IIO,auch Note 132;vgl.auch R. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, S. 185/186. 399

H. Kelsen,

400 H.

Kelsen,

220

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

Rechtsordnung, etwa ein von dem Parlament beschlossenes Gesetz, eine Norm, die ein bestimmtes Verhalten vorschreibt, und eine andere Norm, die an die Nichtbefolgung der ersten eine Sanktion knüpft, ist die erste keine selbständige Norm, sondern mit der zweiten wesentlich verbunden, sie bestimmt nur - negativ - die Bedingung, an die die zweite die Sanktion knüpft; und wenn die zweite positiv die Bedingung bestimmt, an die sie die Sanktion knüpft, ist die erste vom Standpunkt legislativer Technik überflüssig"403. In seinem Spätwerk formuliert er: "Der modeme Gesetzgeber sagt nicht: 1. 'Man soll nicht stehlen' und 2. 'Wenn jemand stiehlt, soll er mit Gefängnis bestraft werden', oder: 1. 'Man soll ein empfangenes Darlehen zurückzahlen', und 2. 'Wenn jemand ein empfangenes Darlehen nicht zurückzahlt, soll Zwangsvollstreckung in sein Vermögen gerichtet werden', sondern er beschränkt sich zumeist darauf, die Normen zu setzen, die an Diebstahl die Sanktion der Gefängnisstrafe an Nichtzurückzahlung eines empfangenen Darlehens die Sanktion der Zwangsvollstreckung knüpft"404. Seine Überlegung wird schließlich in dieser Passage pointiert ausgedrückt: "Darin (sc. in der Vernachlässigung der Primämorm) kommt die entscheidende Rolle zum Ausdruck, die die in einem Zwangsakt bestehende Sanktion, im Recht als einer Zwangsordnung spielt. Die Statuierung dieser Sanktion ist so wesentlich, daß man sagen kann: das Recht gebiete ein bestimmtes Verhalten nur dadurch, daß es an das gegenteilige Verhalten einen Zwangsakt als Sanktion knüpft, so daß ein bestimmtes Verhalten nur dann als rechtlich 'geboten', als Inhalt einer 'Rechtspflicht' , angesehen werden kann, wenn sein Gegenteil die Bedingung ist, an die eine Norm eine Sanktion knüpft"405. Das sind die Kernsätze dieser Theorie; aber sie hat einen wichtigen Kontext. Zum Kontext dieser Theorie gehört eine ganze Anzahl wichtiger Argumente. Die, wie mir scheint, drei wichtigsten seien hier genannt. Von eher untergeordneter Bedeutung, wenn auch nicht unwichtig, ist zunächst Kelsens Überzeugung, daß die Sanktionstheorie eine methodisch überzeugende Abgrenzung von moralischen und rechtlichen Regeln zulasse 406. Das zweite, wahrscheinlich zentrale Argument, hat Kelsen bereits in den ''Hauptproblernen der Staatsrechtslehre" entwickelt. Rechtsnormen sind heteronome Normen. Ihre Existenz hängt lediglich von der Existenz eines Staates ab, dessen Willen sie sind. Und der Staat als Willenssubjekt kann, wie jedes andere Wil56.

403

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S.

404

H. Kelsen, Normen, S. 115; Hervorhebung von Kelsen.

405

H. Kelsen, Normen, S. 115; Hervorhebung von Kelsen.

406

H. Kelsen, Normen, S. 116.

3. Über die Zusammengehörigkeit des Rechts- und des Zurechnungsbegriffs 221

lenssubjekt auch, nur sein eigenes Verhalten wollen. Dazu zwei Zitate: (i) "Betrachtet man den Willen im ethisch-juristischen Sinne als eine zum Zwekke der Zurechnung vorgenommene Konstruktion und erblickt man im Staatswillen insbesondere den gemeinsamen Zurechnungspunkt für die als Staatshandlung qualifizierte Tätigkeit der Organe, dann ergibt sich von selbst, daß der Staat nichts anderes wollen kann, als seine eigenen Handlungen"407. Und (ii) "Dies eigene Verhalten des Staates ist es, das der Staat im Rechtssatze, der das entsprechende Verhalten der Untertanen herbeizuführen bezweckt, 'will' und nicht dieses dem Staate fremde Verhalten der übrigen Subjekte, das als Zweck dem Rechtssatz nur indirekt zu entnehmen ist"408. Warum aber "will" der Staat als eigene Tätigkeit nur Sanktionen? Dazu sagt Kelsen: "In der Natur der Sache ist es nicht gelegen, daß der Staat nur durch Strafe und Exekution ... seine Untertanen verpflichtet ... Es wäre durchaus denkbar, daß ... die ... Gesetzgebung zu demselben Zwecke, zu dem sie Strafen und Exekution androht, nämlich um ein bestimmtes Verhalten der Menschen zu veranlassen, Vorteile in Aussicht stellt ... (Aber) ... die positiven Vorteile, die der Staat praktisch zu gewähren in der Lage wäre, (sind) kaum so wirksam, wie die Nachteile, die er zufügen kann, und die ja tatsächlich bis zur vollkommenen Vernichtung der Persönlichkeit ... führen können"409. Das dritte Argument schließlich liegt in der Trennung von Sein und Sollen. Die Gültigkeit der sekundären Regel ist von der Frage, ob die primäre, die Verpflichtungsregel, ihre verpflichtende Wirkung entfaltet oder nicht, gänzlich unabhängig 41O . Das Gegenmodell zur Sanktionstheorie bildet Harts Rechtsbegriff. Den Kern des Hartsehen Rechtsbegriffs bildet die Ordnung zweier Regeltypen, die Hart als primäre und sekundäre bezeichnet und die nur grob mit der Kelsensehen Ansicht analogisiert werden darf411 . Primäre Regeln sind Verpflichtungsregeln 412 . Hart verwendet sehr viel Sorgfalt und Scharfsinn413 , um den Pflicht-Charakter dieser Regeln zu bestimmen. Dazu unterscheidet er, wie ich schon in (I 5 a) gezeigt habe, einen internen und einen externen Aspekt von Regeln, und er führt einen idealen Betrachter ein, der die Ordnung einer Gesellschaft, von der man sagt, daß das Verhalten ihrer Mitglieder geregelt sei,

412

189; Hervorhebung von Kelsen. 205. H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 2171218. H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 38, 40; vgl. II 1 a. H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 135. H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 131.

413

H. EckrrUJnn, Rechtspositivismus und sprachanalytische Philosophie, S. 77 ff.

407 408 409 410

411

H. Kelsen, Hauptprobleme, S.

H. Kelsen, Hauptproblerne, S.

222

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

beobachtet und beschreibt. In seiner Analyse und Beschreibung kann dieser Betrachter wiederum von einem internaIoder external point of view aus seine Arbeit angehen. Nach einem Kreuzschema entstehen vier Kombinationsmöglichkeiten, von denen die interessanten Grenzfälle die Kombination extern-extern und intern-intern lauten. Das klassische Beispiel einer Theorie des ersten Typs ist die Rechtstheorie Geigers; in einer solchen Theorie sollen normative Prädikete nicht mehr enthalten sein. Harts Theorie reflektiert den zweiten Fall. Indem die Mitglieder einer Gesellschaft ihr eigenes Verhalten unter dem internen Aspekt einer Regel betrachten, konstituieren sie das, was Hart die Idee der Verpflichtung nennt. Wiederum wäre es ganz falsch, wenn man die Idee der Verpflichtung, etwa als Pflichtgefühl, psychologisierte. Die Idee der Verpflichtung bezieht sich auf einen bewußten, rationalen in seiner Bedeutung anerkannten Verhaltensstandard. Doch haben diese primären, Verpflichtungen statuierenden Regeln, entscheidende Mängel; sie sind zu unbestimmt, zu statisch und ihre Wirksamkeit ist wenig garantiert. Diese Mängel können behoben werden, indem sekundäre Regeln eingeführt werden. Ich begnüge mich hier, weil es um die Vergleichbarkeit mit Kelsen geht, nur um die Kompensation der (zu) geringen Wirksamkeit der Primärregeln. Das ''Heilmittel''414 dagegen "besteht darin, daß sekundäre Regeln Individuen die Befugnis verleihen, autoritativ festzustellen, ob bei einer besonderen Gelegenheit eine primäre Regel gebrochen wurde"415. Hier kann man von einer Minimalform, die lediglich in der Konstatierung einer Rechtsverletzung besteht, bis zu einem organisierten und hochdifferenzierten Sanktionssystem fortschreiten. Das ist, grob, Harts Modell. Hierin sind Sanktionsregeln ein Fall des Typs sekundärer Regeln. Verpflichtungsregeln sind primäre Regeln; d.h. beide existieren nicht nur korreliert nebeneinander, sondern der Primat sind die primären Regeln 416 , nicht die Sanktionen statuierenden. Zu den sekundären Regeln gehört, als ''Heilmittel'' gegen den statischen Charakter der Primärregel 417 , eine wichtige Klasse von Regeln, die Individuen oder Körperschaften Befugnisse erteilt, "die von den primären Regeln fixierten ursprünglichen Verhältnisse zueinander zu verändern"418. Hierher 135,136. 138. H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 56. H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 133. H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 137.

414

H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S.

415

H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S.

416 417 418

3. Über die Zusammengehörigkeit des Rechts- und des Zurechnungsbegriffs 223

gehören so wichtige Regeln, wie die Normen für das Abfassen von Testamenten, das Schließen von Verträgen, die Übertragung von Eigentum oder die freiwillige Übernahme von Pflichten - cum grano salis, die Regeln des Zivilrechtes. Mit einem zweiteiligen Argument wendet sich Hart direkt gegen Kelsen. Im ersten Teil argumentiert Hart so: Es gäbe viele Techniken, eine Gesellschaft zu kontrollieren, aber die besondere Technik des Strafrechts bestände darin, durch bestimmte Regeln Verhaltenstypen als Standard zu bestimmen, um damit entweder einzelne Mitglieder der ganzen Gesellschaft oder besondere Klassen in dieser Gesellschaft zu lenken. Man erwarte von ihnen, daß sie ohne Hilfe und Eingriffe der Beamten die Regeln verstehen und einsähen, daß die Regeln ihnen gälten und für sie gemacht seien. Nur wenn das Gesetz gebrochen werde, sei es Aufgabe der Beamten, die Tatsache des Rechtsbruchs festzustellen und die angedrohte Sanktion aufzuerlegen 419 . Es sei ganz klar, daß man die charakteristische Funktionsweise solcher aus primären und sekundären Regeln zusammengesetzten Rechtsnormen verdecke, wenn man, wie Kelsen, das Gewicht darauf lege, daß die Rechtsnormen von den Gerichten verlangten, Sanktionen für Ungehorsam zu verhängen. Denn diese Regeln bestimmten, was geschehen soll, wenn der primäre Zweck des Rechtssystems versagt hat. Sie mögen in der Tat unerläßlich sein, aber sie hätten nur eine Hilfsfunktion 42o. Im zweiten Teil argumentiert Hart, daß es nur dann möglich sei, Regeln die Befugnisse verleihen, auf Sanktionsregeln zurückzuführen, wenn man bereit sei, eine Art Orwellsche Sprechverdrehung hinzunehmen421 und die in der Annahme bestände, daß in den Rechtsordnungen moderner Staaten das (sekundäre) Organisationsrecht gegenüber den (primären) Verpflichtungsregeln der wesentlich wichtigere Teil des Rechts sei 422 . Mit der schönen Metapher "der Staatsanwalt (ist nicht der)Mittelpunkt des Rechts"423, drückt Weinberger diesen Teil des Arguments Harts pointiert aus. Ist die Rechtsordnung für Hart ein (hochkomplizierter) Komplex primärer und sekundärer Regeln, wovon die sekundären sich wiederum in zahlreiche verschiedene Klassen sinnvoll gliedern lassen und die auch einen internen 419

H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 61.

420

H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 62.

421

H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 54-57.

422

H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 63-65.

423

O. Weinberger, Normtheorie, S. 54.

224

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

Aspekt besitzen424, so sind für Kelsen mit dem Ausdruck Rechtsnorm nur die Regeln einer dieser Klassen bezeichnet, eben die Sanktionen statuierenden Regeln. Warum also diese Konzentration auf einen Regeltyp?425. Ich glaube, der wirkliche Grund für diese Sanktionstheorie ist in Kelsens Staatsbegriff zu finden. Wie erinnerlich, kann der Staat als personifiziertes Willenssubjekt nur sein eigenes Verhalten wollen. Doch nur die Sekundär- nicht auch die Primärregeln sind ein möglicher Inhalt seines Willens, weil nur diese, nicht auch jene, ein Verhalten des Staates enthalten, an ihn adressiert sind. Adressaten der Primämorm sind, wie Hart selbst in Übereinstimmung mit Kelsen sagt, die einzelnen Mitglieder der Gesellschaft oder besondere Gruppen von diesen. Dazu kommt noch ein weiterer Aspekt. Wie ich eingangs dieses Kapitels ausgeführt habe, bezeichnet Kelsen mit dem Ausdruck "Sein und Sollen" abkürzend drei recht unterschiedliche Gegenstände der allgemeinen Rechtstheorie. Der Unterschied von Sein und Sollen verweist einmal auf eine erkenntnistheoretisch-ontologische Differenz in der Erfassung und Ordnung dieser Welt. Er hat daneben eine formallogische Bedeutung und besagt, daß Sätze der einen Art (präskriptive Sätze) nicht aus Sätzen der anderen Art (deskriptiven) logisch abgeleitet werden können, vice versa. Darüber hinaus hat Kelsen aber der Dichotomie von Sein und Sollen den Unterschied von autonomer Moralnorm und heteronomer Rechtsnorm und/oder gewohnheitlicher Rechtserzeugung und bewußter Rechtssatzung - teilweise auch Moral und Recht insgesamt - korreliert. Kelsen sagt: "Mit dem Sieg des Prinzips, daß Recht nur dasjenige sei, was durch den formalen Akt der Gesetzgebung zum ausdrücklichen Willen des Staates geworden ist, ... ist der Zusammenhang ... zwischen dem tatsächlichen und historischen Geschehen einerseits und der Rechtsnorm andererseits, dem rechtlichen Sein und Sollen, ... zerrissen"426. Das aber ist gerade nicht der Fall, wenn man, wie Hart, das Recht als einen Komplex primärer und sekundärer Regeln definiert. Über das Verhältnis primärer und sekundärer Regeln sei schließlich noch ein Argument Weinbergers erwähnt. Weinberg er sagt: "Anzunehmen, es gebe nur Sanktionsnormen ... , ist unmöglich, weil der Begriff der Strafe die Existenz einer anderen Norm, deren Verletzung Straffälligkeit hervorruft, ex definitione voraussetzt. Die Existenz einer solchen Norm ... ist wenigstens implizit gesetzt (vorausgesetzt), wenn eine Norm statuiert wird: 'Wenn A, dann

424

H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 141; vgl. dazu auch H. Eckmann, (Fn. 413), S. 83.

425

Zu den verschiedenen Regeltypen vgl. O. Weinberger, Nonn und Institution, S. 88 ff.

426

H. Ke/sen, Hauptprobleme, S. 38.

3. Über die Zusammengehörigkeit des Rechts- und des Zurechnungsbegriffs 225 soll Strafe S sein.' Nicht aus der Form dieser Bedingungsnorm ... , sondern nur aus der Bestimmung des Sachverhalts S als Strafe, folgt, daß nicht - A sein soll (die Pflicht non_A)"427. Diese Kritik erscheint mir ein wenig überzogen, sagt Kelsen doch ausdrücklich selbst, daß die Primärnorm in der Sekundärnorm impliziert sei 428 . Wohl mag es zutreffen, daß es nicht die logische Form ("A >!S") des Bedingungsnormsatzes ist, aus der abgeleitet werden kann, daß non-A ("!- A") sein soll. Es ergibt sich aber aus der Zurechnungslehre - ich denke, genau dies übersieht Weinberger. Danach sind Normen, wie gezeigt, Deutungs- und Zurechnungsschemata. Die "Bestimmung des Sachverhalts S als Strafe" folgt nicht naturaliter aus S, sondern aus der Tatsache, daß S als Folge einer Bedingung durch eine Norm statuiert wurde. dd) Die Positivismuskritik Es gibt keinen Autor, von Hobbes oder Machiavelli einmal abgesehen, mit dessen Namen sich das Etikett des Positivismus auch in seiner pejorativen Konnotation stärker verbindet als mit Kelsen; und das um so mehr, als Kelsen anders als Radbruch auch nach der politischen und juristischen Katastrophe der jüngeren deutschen Geschichte seine rechtsphilosophische Überzeugung nicht verändert hat429 . Weil der Ausdruck Positivismus sehr unterschiedliche Positionen zusammenfaßt430 , ist es nützlich, Kelsens Ansatz etwas genauer zu spezifizieren. Er läßt sich durch drei Grundannahmen bestimmen: Erstens durch eine nonkognitivistische Werttheorie, zweitens durch die Trennung von Recht und Moral und drittens durch die Koppelung von Normen an volitive Akte 431 . Es ist hier weder möglich noch nötig, die Positivismusdebatte auch nur stückweise adäquat zu reflektieren. Auch soll nicht behauptet werden, daß es einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen dem Positivismusstreit und der Zurechnungslehre gibt. Einen solchen Zusammenhang gibt es nicht. Doch gibt es mittelbare oder schwache Verbindungen; von denen soll hier abschließend kurz die Rede sein.

Normtheorie, S. 54; vgl. auch S. 195 und ders., Norm und Institution, S. 89. Normen, S. 115. 429 R. Dreier, (Fn. 402), S. 225-230; H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 285 ff. 430 H.L.A. Hart, Der Positivismus und die Trennung von Recht und Moral, in: ders., Recht und Moral. Drei Aufsätze (hrsg. von N. Hoerster), S. 14-57 (23); O. Weinberger, Norm und Institution, S.73/74. 431 Vgl. auch O. Höfle, Politische Gerechtigkeit, S. 118 ff., 150 ff.; vgl. auch R. Dreier, Der Begriff des Rechts, in: ders., Recht-Staat-Vernunft, S. 95-119. 427

O. Weinberger,

428

H. Kelsen,

15 Koriath

226

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

Der Kern der Positivismusdebatte ist die Frage nach dem Verhältnis von Moral und Recht 432 . Soweit es um das Verhältnis Rechtspositivismus versus Naturrecht (oder Recht und Moral) geht, das man wiederum als ein Teilthema in der Kontroverse Kognitivismus und Non-Kognitivismus (I 6) verstehen kann, hat, soweit ich es übersehe 433 , Hart die Auseinandersetzung mit seiner Konzeption eines Minimalnaturrechts sehr stark beeinflußt. Hart entwirft zunächst eine Art Katalog, in den er anthropologische Konstanten des Menschen und seiner Welt notiert. Menschen wollen (über-) leben 434; ihre körperlichen und kognitiven Eigenschaften sind annähernd gleich 435 ; ihre moralischen Fähigkeiten, wie Altruismus 436 oder Willenskraft437 , sind eher schwach ausgebildet. Sie sind verletzbar, woraus sich die hervorgehobene Rolle der typischsten aller Normen erklärt: Du sollst nicht töten 438 . Schließlich ist die Menge der ökonomischen Güter und der Produktivkräfte stets begrenzt 439 . Daraus folgert Hart: "Ohne diesen Inhalt hätten die Menschen, so wie sie sind, keinen Grund dafür, freiwillig irgendwelchen Regeln zu gehorchen; und ohne ein Minimum von Kooperation, die freiwillig von denen geleistet wird, die der Ansicht sind, daß es in ihrem Interesse liegt, sich den Regeln zu unterwerfen und sie aufrechtzuerhalten, wäre es unmöglich, die anderen zu zwingen, die freiwillig nicht mitmachen"440. Hart argumentiert dann weiter, der Unterschied zwischen rechtlichen und moralischen Regeln lasse sich weder in kantischer44I noch in Kelsenscher Weise 442 fassen. Zweitens: Die Frage, ob moralische Regeln zu den Strukturen dieser Welt gehören und durch den menschlichen Geist (qua Intuition oder 432 R. Dreier, Der Begriff des Rechts, in: ders., Recht-Staat-Vemunft, S. Begriff und Geltung des Rechts, S. 15. 433 H.-L. Schreiber/F. Loos, Rechtstheorie, S. 65-74.

95-119 (99); R. Alexy,

266. 268-269. 436 H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 270. 437 H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 272-274. 438 H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 268. 439 H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 270-272. 440 H.LA. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 266/267. Über die Auseinandersetzung zu Harts "Minimalnaturrecht" vgl. O. Weinberger, Normtheorie, S. 175; ders .. Norm und Institution, S. 9597; D.N.MacCormick/ders., Grundlagen, S. 140-155; vgl. auch R. Dworkin, Bürgerrechte ernstgenommen, S. 42 ff. 441 H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 237/238. 442 H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 217 ff. 434

H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S.

435

H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S.

3. Über die Zusammengehörigkeit des Rechts- und des Zurechnungsbegriffs 227

Offenbarung) nur entdeckt zu werden brauchen oder ob diese Regeln kreatürliche Akte oder konventionelle Formen sind, spiele für seine Argumentation keine Rolle 443 . Und schließlich drittens: Hart nimmt insoweit einen Paradigmenwechsel zur - vor allem kantischen - Tradition vor, als er sein Hauptaugenmerk zunächst nicht auf die Unterschiede, sondern auf die Gemeinsamkeiten zwischen rechtlichen und moralischen Regeln, die in unser Alltagssprache so überaus deutlich zum Ausdruck kommt, legt. "Sittliche und rechtliche Verpflichtungsregeln besitzen so starke Ähnlichkeiten, daß ihr gemeinsames Vokabular kein Zufall ist"444. Daran anschließend 445 arbeitet Hart jedoch die Unterschiede zwischen moralischen und rechtlichen Regeln heraus. Diese Einzelheiten mögen offenbleiben. Wenn Kelsen dagegen argumentiert, "ein Unterschied zwischen Recht und Moral kann nicht darin erkannt werden, was die beiden sozialen Ordnungen gebieten oder verbieten, sondern nur darin, wie sie ein bestimmtes menschliches Verhalten gebieten oder verbieten"446, dann wird deutlich, daß Kelsen in der Frage nach dem Verhältnis von Moral und Recht sich von vornherein mehr auf die trennenden, als auf die verbindenden Elemente konzentriert. Schon im Ansatz liegen die Unterschiede zu Hart. Dazu gibt er folgende Begründung: "Die methodische Reinheit der Rechtswissenschaft wird nicht nur dadurch gefährdet, daß die Schranke, die sie von der Naturwissenschaft trennt, nicht beachtet wird, sondern ... dadurch, daß sie nicht oder nicht deutlich genug von der Ethik geschieden, daß zwischen Recht und Moral nicht klar unterschieden wird"447. Deshalb ist aus dem Beziehungsgeflecht zwischen rechtlichen und sittlichen Regeln nur mehr ein Punkt von Interesse, nämlich die Frage, ob sich rechtliche Regeln von moralischen hinreichend trennen lassen, so daß der Wert einer sozialen Ordnung, die durch rechtliche Regeln konstituiert wird, zu ihrer Legitimation nicht des Verweises auf inhaltlich kongruente moralische Regeln bedarf. Nachdem Kelsen seine Argumentationsstrategie soweit vorbereitet hat, hat er leichtes Spiel. Er sagt, diejenigen, die behaupten, rechtliche Regeln bedürften zu ihrer Geltung einer Rechtfertigung durch moralische Regeln, setzten stets, mindestens inzident voraus, "daß es nur eine, allein gültige, das heißt aber: absolute Moral und

443

IS'

H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 231/232.

237.

444

H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S.

445

H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 239-248.

446

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 64; Hervorhebung von Kelsen.

447

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 61.

228

111. Kelsens Theorie der Zurechnung

sohin eine absolute Gerechtigkeit gebe"448. Die Voraussetzung sei aber falsch. "Worauf es aber vor allem ankommt, ist...die Einsicht, daß es nicht nur eine einzige Moral, 'die' Moral, sondern viele, voneinander höchst verschiedene und vielfach einander widersprechende Moralsysteme gibt ... "449. Also: In der Frage nach der Trennung von Recht und Moral muß man einen logischen und einen ethischen Aspekt unterscheiden. Die logische Frage lautet: Durch welche Eigenschaften unterscheiden sich rechtliche und moralische Regeln? Während Hart vier Merkmale angibt, konzentriert sich Kelsen auf eines, nämlich die Sanktionsform. Der Grund dafür liegt, wie schon häufiger erwähnt, in seiner Zurechnungslehre. Die ethische Seite wird thematisiert, wenn gefragt wird, ob rechtliche Regeln, um gültig zu sein, moralischen Regeln entsprechen müssen. In dieser Frage besteht zwischen Kelsen und Hart ein gewisser Unterschied. Kelsens Antwort auf diese Frage liegt auf der Hand. "Eine Naturrechtslehre kann zwar die Tatsache behaupten ... die Natur befehle, daß sich die Menschen in bestimmter Weise verhalten sollen. Aber da eine Tatsache nicht der Geltungsgrund einer Norm sein kann, kann eine logisch korrekte Naturrechtslehre nicht leugnen, daß man ein positives, dem Naturrecht entsprechendes Recht als gültig nur deuten kann, wenn man die Norm voraussetzt, man soll den Befehlen der Natur gehorchen ... "450. D.h. auch die Prinzipien eines Naturrechtes, wenn es sie denn gäbe, gälten nur unter der Bedingung, daß sie als Inhalt eines volitiven Aktes positiv gesatzt werden. Das, was gelten soll, hängt von unserer Entscheidung ab, nicht von einem Diktat der Natur oder Gott oder der geschichtlichen Evolution. In den Kontext dieses Voluntarismus gehören dann weiter Kelsens Aufgabe des traditionellen Subsumtionsideals und der in seinem Spätwerk unternommene Versuch, die Unmöglichkeit einer Normlogik mit dem Argument zu beweisen, daß, weil Normen an volitive Akte gekoppelt seien und eine logische Folge nur zwischen sprachlichen nicht aber volitiven Entitäten möglich sei, eine Folgerungsrelation zwischen Normen nicht bestehen könne. Wohl könne man in einem theoretischen Syllogismus in der Konklusio, wenn sie gültig ist, etwas über die Welt erfahren, ohne daß man diesbezügliche Erfahrungen machen müßte, doch sei in einem normativen Syllogismus die Konklusio stets ein kreatürlicher Akt und nicht einfach nur eine Erbeigenschaft der Prämis448

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 68.

449

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 70.

450

H. Ke/sen, Reine Rechtslehre, S. 227.

3. Über die Zusammengehörigkeit des Rechts- und des Zurechnungsbegriffs 229

sen45I. Der Bogen zur Zurechnungslehre läßt sich von hier aus leicht beschreiben. Die Sprache, mit der wir über moralische Verantwortung und rechtliche Zurechnung reden, bedient sich weithin gleichlautender Ausdrücke. Vorsatz, Absicht, Gewissen, Schuld, Pflicht, Person, Handlung usw. sind wichtige Vokabeln in der Wortfamilie, mit der über Verantwortung gesprochen wird. Oberflächliche Betrachtung läßt nicht erkennen, ob, wenn Z.B. das Wort Schuld gebraucht wird, von moralischer oder rechtlicher Schuld geredet wird. Die Bedeutung des Wortes ist aber je eine andere, wenn sie durch moralische oder rechtliche Regeln konstituiert wird. Ich möchte annehmen, daß dieses Muster für jeden wichtigen Begriff gilt, der in der Zurechnungsdogmatik verwendet wird.

In der deutschen strafrechtlichen Literatur kann dieses Problem, das, wie gesagt, bis in die Feinstruktur der dogmatischen Begriffe, Figuren und Institute hinein Auswirkungen hat, an einem Beispiel Welzels verdeutlicht werden 452 . Im Gegensatz zu Kelsen (und Hart) argumentiert Welzel, daß rechtliche Regeln an etwas Vorgegebenes - in irgendeiner Weise - gebunden seien 453 . Dem Menschen sind drei Dinge vorgegeben, sein transzendenter Bezug454, seine Personalität455 und seine empirische Natur456 . Den Status dieser drei Elemente bestimmt Welzel so: Sie gehörten "zu den überzeitlichen Einsichten der Naturrechtslehre, weil sie die Möglichkeitsvoraussetzung für jede sozialethische Ordnung darstellten und darum unabhängig von den Inhalten solcher Ordnungen sind"457. Das ist, cum grano salis, das Vorgegebene, genau die "ewigen Werte", die es, nach Kelsens Einsicht, gerade nicht geben soll. Dieser Werte könne man sich durch den "Gewissensruf", des "Innewerdens der Transzendenz in der Immanenz"458 klar werden. Das ist wiederum eine Variation des Schelerschen - nicht des Hartmannschen - Intuitionismus 459 . 451

H. Kelsen, Nonnen, S. 166 ff.

Vgl. F. Loos, Hans Weizei (1904-1977). Die Suche nach dem Überpositiven im Recht, in: ders. (Hg.), Rechtswissenschaft in Göuingen, S. 486-509 (504 ff.). 452

453 H. Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, S. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 610.

238. 239.

454

H. Wehe!, Naturrecht, S.

455

H. Welzel, Naturrecht, S.

456

H. Wehet, Naturrecht, S. 244.

457

H. Wehei, Naturrecht, S. 240.

458

H. Welzel, Naturrecht, S. Vgl. I 6 a.

459

238.

236 ff.;

vgl. dazu auch F. Wieacker,

230

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

Die Umsetzung dieser ewigen Wahrheiten in eine profane Sozialordnung erfolge im Wege von "Sinnentwürfen"460. Wir lesen, daß diese Sinnentwürfe aus zwei Gründen nicht willkürlich oder beliebig sein können. "Hiergegen spricht in erster Linie, daß sie Deutungsversuche des transzendenten SoUens sind, daß also das Sollen es ist, das den Menschen zum Sinnentwurf seines Daseins in Anspruch nimmt, so daß er sich ihm gar nicht entziehen kann"461. Nicht der Mensch, das Sollen ist Zweck subjekt - eine ziemlich opake Formulierung. Der zweite Grund ist, daß "nicht nur vom Charakter des Sollensrufes her, sondern auch von den zu deutenden Seinsstrukturen aus ... den Sinnentwürfen immanente Grenzen gesetzt (sind). Denn die Seinssachverhalte sind den Sinndeutungen vorgegeben ... "462. Diese Zitate legen die Vermutung nahe, daß Welzel mit der Idee einer Hegelsehen Dialektik von Wirklichkeit und Wert spekuliert. Welchen Grund hatte Welzel zu einer derart kühnen und spekulativen wie theologisch-metaphysischen Rechtsphilosophie? Vielleicht ist dies der Grund: "In der Rechtsfrage wird der Mensch vor diese Alternative zwischen Immanenz und Transzendenz so unmittelbar und so unausweichlich gestellt, daß er für ihre Entscheidung mit seiner ganzen körperlichen und geistigen Existenz einstehen muß: Gäbe es keine Transzendenz, d.h. wäre das Verpflichtetsein und das daseinstranszendente Sollen nur die illusionäre Projektion psychologischer oder soziologischer Fakten, dann wäre der Mensch ohne jeden Rest mit Leib und Seele der überlegenen Macht ausgeliefert"463. Dem Zauber dieser Worte kann man sich nur schwer verschließen und das moralische Ethos, welches in den Formulierungen mit anklingt, verdient ohne Zweifel unsere Zustimmung. Jedoch hat Welzel an keiner Stelle seines rechtsphilosophischen Werkes behauptet oder gefordert, Naturrecht müsse einer gesatzten Ordnung vorgehen. Er möchte lediglich eine politische Ordnung instituionalisiert wissen, in der der Diskurs um die richtigen Sinnentwürfe offenbleibe 464. In der Rolle des Strafrechtlers, bei der Frage nach der Schuld des sog. Gesinnungs- oder Gewissenstäters, wird auch das Gewissen seiner Königsposition beraubt. Welzel schreibt: ''Trotz der Pflicht, dem Gewissen zu folgen, besteht das ebenso verpflichtende Gebot der überindividuellen Sollensordnung des Rechts fort. Denn das Recht kann die Verpflichtungskraft seiner Normen nicht von der Gewis460

H. We/zel, Naturrecht, S. 242.

461

H. Welzel, Naturrecht, S.

462

H. Welzel, Naturrecht, S. 243.

463

H. Welzel, Naturrecht, S.

464

H. Welzel, Naturrecht, S. 250.

243; Hervorhebung von WeizeI. 238/239.

4. Zweite Zwischenbetrachtung

231

sensbilligung durch den einzelnen abhängig machen ... Darum kann ihn die Rechtsordnung für seine abweichende Entscheidung gegen das Recht zur Verantwortung ziehen, aber die damit verbundene Unrechtsfolge sollte von jedem diskriminierenden Charakter freigehalten werden" 465 . Das ist wenig. Ist nicht Kelsens Position dieser gegenüber schon wegen ihrer Klarheit vorzugswürdig?

4. Zweite Zwischenbetrachtung Der Anlage dieser Arbeit (einerseits Theorie andererseits Dogmatik) entsprechend kann Kelsens Lehre mit den Theorien der in (11 3) genannten Autoren verglichen sowie auch zur (klassischen) Dogmatik, deren Grundmuster in (11 1) beschrieben wurde, in Beziehung gesetzt werden. Ich möchte annehmen, daß die Lehren Leonings, Larenz, Hardwigs und Hruschkas ihrem Anspruch nach Theorien gleicher oder vergleichbar Abstraktionshöhe sind wie Kelsens Theorie der Zurechnung. Zurechnungsdogmatik hingegen spielt sich selbstredend auf einem anderen Niveau ab. Die hier bestehenden Bezüge können nur über vermittelnde Größen hergestellt werden. Was Kelsens Theorie betrifft, ist zunächst global zu sagen, daß mir eine Zurechnungslehre von vergleichbarer Komplexität und innerer Geschlossenheit nicht bekannt ist. Hier ist der Zusammenhang von Recht, Staat und Zurechnung und der Unterschied von Recht und Moral und a fortiori: rechtlicher Zurechnung und moralischer Verantwortlichkeit vorzüglich dargestellt. Die ganze Rechtswelt wird als ein Gefüge von Zurechnungsprozessen rekonstruiert, ihre Elementarform, der Zurechnungsakt, ist ein volitiver Akt, eine Entscheidung. Kelsen definiert Zurechnung als Verknüpfung von Elementen durch einen volitiven Akt, dessen Sinn eine Norm ist. Die als Elemente bezeichneten Größen sind Handlungen, entweder zwei Handlungen zweier Personen (typisch für heteronome Normen wie Rechtsnormen) oder zwei Handlungen einer Person, wie im Falle von Normen einer autonomen Moral. Die erste Handlung kann eine böse oder eine gute Tat sein, die zweite entsprechend Lob oder Tadel des Aktors selbst (die eigenen Vorwürfe, das schlechte Gewissen als Formen der Selbstzuschreibung oder des eigenen Verantwortlichrnachens im 465 H. Welzel, Lehrbuch, S. 117; vgl. auch Arth. Kaufmann, Schuldprinzip, S. 197; zur Lösung qes immer möglichen Konflikts zwischen gesatzter Ordnung und gegenläufiger individueller Uberzeugung erfindet Arth. Kaufmann ein so fragwürdiges Konstrukt wie die von ihm sog. "stellvertretende Gewissensentscheidung".

232

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

Kontext autonomer Moral) oder einer dritten Person. Im Falle einer heteronomen Rechtsregel (davon können heteronome moralische Regeln noch einmal unterschieden werden), ist die erste Handlung stets ein Unrecht und die zweite stets eine Sanktion. Damit die volitive Verknüpfung zweier Akte mehr ist als nur eine Sequenz zweier Handlungen, sondern die Bedeutung von Unrecht und Unrechtsfolge (Sanktion) bekommt, ist es notwendig, das Zurechnungsprinzip logisch vorauszusetzen. Kelsen unterscheidet dann weiter zwei verschiedene Zurechnungstypen, die einfache und die erweiterte Form. Die erweiterte Form hat eine gewisse Ähnlichkeit mit der dogmatischen Figur der objektiven Zurechnung. Indessen gibt es doch sowohl zur Dogmatik in (11 1) wie zu den Konzeptionen der Autoren in (11 3) recht deutliche Unterschiede. Nach Kelsen wird Strafe zugerechnet, auch wenn diese, wie im Falle des erweiterten Modells, von mehr als einer Bedingung, also - cum grano salis - von weiteren, wenn auch nicht endlos vielen, Zurechnungsakten abhängt. Nach gegensätzlicher Auffassung werden entweder Erfolge oder ein Geschehen oder eine Handlung zugerechnet. Kelsen begründet, um es an dieser Stelle kurz zusammenzufassen, sein Ordnungsmuster mit drei Argumenten. Kelsen zeigt zunächst, daß Zurechnung ein Prinzip sui generis ist, das auf Normen (nicht Kausalität, Teleologie oder dem Willen) bezogen ist. Rechtliche Regeln sind, zweitens, heteronome Normen, deren Folgen stets Sanktionen sind. Sanktionsnormen sind sekundäre Regeln und Kelsen behauptet, etwa im Gegensatz zu Hart, die gesamte Rechtsordnung bestehe nur und zur Gänze aus solchen Sanktionsregeln. Diese Sicht der Dinge ergibt sich vor allem aus Kelsens Staatstheorie. Soll nun das Zurechnungsprinzip genau diese Normstruktur abbilden - und das ist ja offenbar eine logische Forderung, denn sonst könnte das Zurechnungsprinzip nicht das a-priorische Prinzip sein -, dann liegt es nahe, die Sanktion als das auszuzeichnen, das zugerechnet wird. Dem Unterschied autonomer und heteronomer Normen, den Kelsen so nachdrücklich betont hat, müssen dann ebenfalls zwei verschiedene Verantwortungstypen korrespondieren. Zurechnung bezeichnet dann die spezifische Form des rechtlichen Verantwortlichmachens. Das dritte Argument schließlich liegt für Kelsen in der Einsicht begründet, daß man Handlungen und Personen nicht so einfach trennen kann. Auch die Handlung eines, sagen wir, debilen Menschen ist in einern naturalistischen Sinne seine Handlung; sie wird es, entgegen Hruschka, nicht erst dadurch, daß sie ihrem Aktor durch ein Ko-Subjekt zugerechnet wird. Erst die Frage, ob man den debilen Menschen für seine Tat z.B. tadeln oder loben sollte, thematisiert den Zurechnungs aspekt. Auch ist keineswegs schon ausgemacht - das

4. Zweite Zwischenbetrachtung

233

allerdings sagt Kelsen nicht expressis verbis, es kann aber angenommen werden, daß er es so formuliert haben würde -, daß man eben nicht nur nicht Personen und Handlungen, sondern auch Handlungen und Erfolge nicht so ohne weiteres trennen kann. Warum insistiert Kelsen so stark auf die Unterscheidung zwischen moralischer und rechtlicher Verantwortung, obwohl auch er nicht leugnen würde, daß die Bedingungen rechtlicher und moralischer Zurechnung sicher teilweise parallel verlaufen? Loenings Aristotelesinterpretation ist dafür ein gutes Beispiel. Auch hier hat Kelsen wenigstens drei Gründe. Zum einen sind weder die Bedingungen noch die Folgen rechtlicher und moralischer Verantwortung gleich. Die Folgen nicht, denn rechtliche Folgen sind stets Sanktionen eines Zwangssystems, der mit dem Staat identischen Rechtsordnung. Moralische Reaktionsweisen sind dagegen eher Urteile oder Appelle ohne Zwangscharakter. Und die Bedingungen nicht, denn rechtliche Regeln sind nicht oder nicht notwendig in einem autonomen Willen des Pflichtsubjektes rückgekoppelt. Damit entstehen Verantwortungsbereiche unterschiedlicher Extension. Diesen Unterschied (und seine Gefahren) zu betonen, ist für Kelsen ein Gebiet kognitiver Klarheit und ethischer Redlichkeit. Person, Pflicht, Handlung, Schuld usw. sind Ausdrücke, die sowohl in moralischen wie in rechtlichen Kontexten gleichermaßen vorkommen. Aber sie bedeuten hier wie dort nicht dasselbe. Deshalb definiert Kelsen die Bedeutung von Unrecht und Schuld, Tatbestand und Rechtswidrigkeit, Wille usw. unter der Bedingung heteronomer Rechtsregeln, oder anders gesagt, als reine Rechtsbegriffe und das bedeutet hier vor allem unter Ausblendung ihrer moralischen Bedeutung. Weil Rechtsnormen heteronome Normen sind, werden die Bedingungen für Sanktionen (auch die Bedeutung dieser) durch Rechtsnormen festgelegt. Das führt zu der Konstitution dessen, was Unrecht, Pflicht, Schuld usw. ist durch die Regeln der Rechtsordnung selbst. Unrecht z.B. ist keine natürliche Eigenschaft einer Handlung. Nur als Bedingung einer Sanktion ist eine Handlung Unrecht. Die Norm, nicht Kausalität, Wille usw. ist für Kelsen das Zurechnungskriterium. Dieses Prinzip ist - m.E. - in seiner Bedeutung kaum zu überschätzen. Kausalität, Teleologie, Handlung oder Wille sind weder naturaliter noch ex definitone ideale Kandidaten für Zurechnungskriterien. Es hängt von unserer Entscheidung ab, ob wir diese, eines von ihnen oder eine Kombination oder noch ganz andere Kriterien in unseren Zurechnungsakten als Argument verwenden. Hruschka hat diesen Punkt, indem er den Zurechnungsakt auf Regeln bezog, analog Kelsen gedeutet. Ähnliches findet sich auch bei Hardwig, der

234

III. Kelsens Theorie der Zurechnung

einen lockeren Zusammenhang zwischen Zurechnung und Nonn herstellt. Im Gegensatz zu Kelsen, der das Wesen der Zurechnung gerade in der Konjunktion von Vorder- und Hintersatz der (heteronomen) Rechtsregel sieht, nimmt Hardwig an, Zurechnung finde in der, sagen wir, Ordnung der Teile des Vordersatzes der Nonn statt; sei das geschehen, dann "ergäbe" sich die Zurechnung quasi von selbst. Hier kommt der volitive Akt nur unklar zum Ausdruck. Diejenigen Theorien, die, wie Larenz oder Loening, ohne weitere Begründung den Willen (oder ein teleologisches Muster) oder, wie die geltende Dogmatik, Kausalität oder das Risikoerhöhungsprinzip (11 1), als Zurechnungskriterium annehmen, sind in einem klaren Sinne naturrechtlich argumentierende Theorien. Sie glauben, wie Welzel es ausgedruckt hat, daß es etwas "Vorgegebenes" gibt, an das strafrechtliche Verantwortlichkeit anzuknüpfen hat. Kelsen hat gezeigt, daß diese Prämisse sehr fragwürdig ist. Abschließend ein paar Worte über den weiteren Verlauf der Arbeit. Kelsen kennt die Trennung von Unrecht und Schuld nicht und Unrecht (oder Rechtswidrigkeit) ist auch keine Eigenschaft, die einer Handlung (oder wie viele Dogmatiker der jüngeren Vergangenheit annehmen: einem Erfolg oder Zustand) naturaliter zukommt. Beide Punkte stehen konträr zur traditionellen Dogmatik. Ich prufe in Kap (V), ob die Dogmatiker Recht haben. Hier wird es um einen interessanten Gegensatz zwischen Kelsens Sanktions theorie als dem Wesen rechtlicher Nonnen und davon z.T. sehr stark abweichenden Deutungsmustern für Rechtsregeln gehen. Den dogmatischen Konstruktionen sind Nonntheorien unterstellt, die eine ganz schwache Ähnlichkeit mit der Unterscheidung und Koordination von primären und sekundären Regeln haben. Genauer fonnuliert sind es aber Konstrukte, die auf der Imperativentheorie und einer materialen Wertlehre aufgebaut sind. Die aus diesem Konstrukt abgeleiteten Begriffe wie Unrecht, Schuld usw. sind ganz verschieden von denen, die Kelsen aus seiner Sanktionstheorie ableitet. Und dann stellt sich die Frage: Welche Deutung ist die richtige? Und die Antwort auf diese Frage hängt davon ab, ob eben diese aus materialer Wertlehre und Imperativentheorie aufgebauten Konstrukte überzeugen können. Der Kelsenschen Ordnung entsprechend, der nach Strafe zugerechnet wird und Zurechnung ein volitiver Akt ist, prufe ich davor in (IV), ob dieser Akt ein Akt der Willkür ist, oder ob er sich rechtfertigen läßt. Die Handlung ist, wie oben schon bemerkt, ein Sonderproblem; ihrer Erörterung ist Kap (VI) gewidmet. Die Kap (VII) und (VIII) entsprechen der "klassischen" Ordnung: objektive und subjektive Zurechnung. Die hier liegenden Probleme sind weniger konstruktivistischer Art. Sie liegen vielmehr in der wirklich verwirrenden Vielfalt der hier verwendeten Begriffe.

4. Zweite Zwischen betrachtung

235

Wenn einmal klar ist, was Kausalität oder Vorsatz ist, dann ist es vergleichsweise einfach, eine Verbindung zur Zurechnung herzustellen. Das eigentliche Problem besteht darin, klare Begriffe herauszuarbeiten. Nicht nur, aber wesentlich auch darin geht es in den Kap (VII) und (VIII).

IV. Ist die Zurechnung von Strafe zu rechtfertigen? 1. Diskussionsstand a) Definition

Strafe ist das, was zugerechnet wird. Soweit man weiß, hat es diese Zurechnungsprozesse schon immer, freilich in unterschiedlicher Form, gegeben I. Der Begriff der Rechtsstrafe, um den es im folgenden gehen wird, ist, wenn man einem Definitionsvorschlag von Hart2 folgen möchte, durch fünf Merkmale charakterisiert: (i) Strafe besteht in der Zufügung von Leid oder anderen gewöhnlich als unangenehm empfundenen Konsequenzen. (ii) Sie ist eine Reaktion auf einen Verstoß gegen rechtliche Regeln. (iii) Sie richtet sich gegen denjenigen, der tatsächlich oder höchstwahrscheinlich den Verstoß begangen hat. (iv) Sie wird von Menschen absichtlich vollzogen, die von der Person des Täters verschieden sind. (v) Sie muß von einer Autorität auferlegt und vollzogen werden, die durch das Rechtssystem, gegen das der Verstoß gerichtet ist, konstituiert wird. Der Sinn dieser Definition liegt nur darin, den Standardfall der Strafe zu umschreiben, die Strafe im engeren Sinne von weiteren umgangssprachlichen Verwendungen dieses Wortes abzugrenzen; sie wird nicht dazu benutzt, sachliche Probleme per definitionem zu erledigen. Belastende Steuern, Quarantäne oder pädagogische Maßnahmen, Exekutionen eines Revolutionsrates, Lynch1 W. Henke, Recht und Staat, S. 441 ff.; O. Höf!e, Politische Gerechtigkeit, S. 464 ff.; R.v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Bd., I, S. 38 ff.; ein knapper aber instruktiver Überblick philosophischer Autoren findet sich S. 461 ff.; F. v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts (\ 884), S. 24 ff.; Eb. Schmidt, Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege(3. Aufl.,1965),S. 17 ff.; H.-H.Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, S. 82 ff.; R. Maurach/H. Zipf, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Tb I (7. Aufl.), S. 41 ff. 2 H.L.A. Hart, Prolegomenon to the Principles of Punishment, in: ders., Punishment and Responsibility, S. 1-27 (415); vgl. auch ders.: Recht und Moral (hgg. und übersetzt von N. Hoerster), Prolegomena zu einer Theorie der Strafe, S. 58-86 (61/62).

1. Diskussionsstand

237

justiz, Rache oder gesellschaftliche Ächtung, ohne Zweifel Übelszufügungen, sind nach dieser Definition keine Strafen3 . Strafen im rechtlichen Sinne sind Handlungen, die die Bedingungen (i-v) erfüllen. b) Rechtjertigungsversuche

aa) Deontologische Theorien Die als deontologische Theorien bezeichneten Rechtfertigungsdoktrien 4 sehen den Wert der Strafe nicht in einem malum, dessen Sinn darin liegen könnte, daß dieses "mal um funktional ist für das Zustandekommen eines das malum überwiegenden bonum"5, sondern in einem (quasi) immanenten Wert der Strafe selbst. Dieser kann durch zwei Argumente, das Vergeltungs- und das Sühneargument, ausgedrückt werden. Eine elaborierte Fassung des Vergeltungsarguments hat, wie oben gezeigt6 , Kelsen vorgelegt. Kurz zusammengefaßt bedeutet es, daß durch ein Delikt ein harmonisch geordneter, ursprünglich als Identität gedachter Natur- und Gesellschaftszustand (Kosmos) gestört wird und daß Strafe eben die Restauration der ursprünglichen Ordnung ist. Ihr Maßprinzip muß das Äquivalenzprinzip sein, Vergeltung und Gerechtigkeit also ursprünglich identisch, später (Aristoteles) in der Form der retributiven Gerechtigkeit7 , nur noch teilidentisch. Genau dieser Zusammenhang zwischen kosmischer Ordnung, Vergeltung und Gerechtigkeit bildet auch die Hintergrundstruktur für Kants 8 Straftheorie. Das Sühneargument, das man aber auch nur als Konotation des Vergeltungsarguments verstehen kann, sich außerdem mit dem Resozialisierungsgedanken überschneiden kann9 und in der strafrechtlichen Dogmatik kaum noch vertreten wird lo , "versucht die Bestrafung eines Delinquenten als dessen Ver-

H.L.A. Hart, Prolegomenon, S. 5/6; E. Schmidhäuser, Vom Sinn der Strafe, S. 34-41; (ii) wird von Schmidhauser als etwas "geistig allgemeines" (35/36) interpetiert. P. Koller, Probleme der utilitaristischen Strafrechtfertigung, S. 47; vgl. auch G. Patzig, Moral und Recht, in: ders., Ethik ohne Metaphysik (I. Aufl.), S. 7-31 (23 ff.); (2. Aufl. insoweit identisch ). N. Hoerster, Zur Generalpravention als dem Zweck staatlichen Strafens (1970), S. 272. Vgl. III I b, aa.

Aristoteles, Nikomachische Ethik, 5. Buch, Kap. 5,6,7,8; zu den verschiedenen Formen der Gerechtigkeit vgl. O. Weinberger, Norm und Institution, S. 220 ff. I. Kant, Metaphysik der Sitten, Werke Bd. 8, S. 452 ff; vgl. eh. Taylor, Hegel, S. 562/563. 9

E. Schmidhäuser, Vom Sinn der Strafe. S. 50.

10

G. Jakobs, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1125,26; Lehrbuch 2 , a.a.O.

238

IV. Ist die Zurechnung von Strafe zu rechtfertigen?

söhnung mit der durch das Delikt 'beleidigten' Gesellschaft darzustellen" I I. Das Sühnemotiv liegt insbesondere theologischen Straftheorien zugrunde. "Um der Übeltat willen wird dem Übeltäter ein Nachteil, ein Leid, ein Verlust oder ein Schmerz zugefügt; und um dieser Zufügung willen kommt das Gleichgewicht der Wage der Gerechtigkeit wieder zustande. Dieses Gleichgewicht aber ist die aus der Sühne folgende Versöhnung. Wer gesühnt hat, hat den Frieden. (Es) liegt im Sühnegedanken beschlossen, daß er ohne Rücksicht auf Zwecke einzig am Guten selbst orientiert ist und daß die Strafe ohne Seitenblicke nur dem Täter selbst gilt"12. bb) Teleologische Theorien Anders, nämlich teleologisch 13 , ist der Ansatz der unter dem Kollektivnamen "Präventionstheorien " zusammengefaßten Begründungsdoktrinen 14. Diese teleologischen Theorien sehen in der Strafe ein malum, aber ein notwendiges Übel, welches durch den Wert seines Resultates (oder seiner Konsequenzen) gerechtfertigt ist. Zu diesem Ansatz gehören noch weitere Prämissen. Einmal das utilitaristische Prinzip, das Glück in dieser Welt zu vermehren, oder, in der für diesen Zusammenhang adäquateren negativen Formulierung, das Unglück zu minimieren l5 . Zusammen mit der teleologischen Regel ergibt sich daraus erst das entscheidende Prinzip, daß die Institution Strafe nur dann gerechtfertigt ist, wenn der Schaden, der durch die Sanktionspraxis entsteht, geringer ist als der Schaden, der ohne die Einrichtung staatlicher Strafpraxis potentiell eingetreten wäre l6. Seit langer Zeit schon zerfällt die Präventionstheorie in eine ziemlich differenzierte Gruppe von Teiltheorien, die durch eine Überkreuzverknüpfung der 11 P. Koller, Probleme der utilitaristischen Strafrechtfertigung, S. 47; vgl. auch loh. Gott/. Fichte, Grundlagen des Naturrechts, S. 255 (i) "Alle versprechen Allen, sie, inwiefern dies mit der öffentlichen Sicherheit vereinbar ist, um ihrer Vergehungen Willen nicht vom Staate auszuschließen, sondern ihnen zu verstauen, diese Strafe auf andere Weise abzubüßen. Wir wollen diesen Vertrag den Abbüßungsertrag nennen." (ii) "Es gibt ein Recht, und ein sehr nützliches und wichtiges Recht des Bürgers, abgestraft zu werden." 12 W. Trillhaas, Zur Theologie der Strafe (1961), S. 45 f., 48; vgl. dagegen D. Rössner, e.a., Strafe: Tor zur Versöhnung?, S. 55-81 (77-81). 13 Zu diesem Theorietyp vgl. F.v. Kutschera, Ethik, S. 63 ff.; zum Verhältnis von Teleologie und Utilitarismus vgl. S. 70.

14 Zur Ordnung dieser Positionen vgl. P. Koller, Probleme der utilitaristischen Strafrechtfertigung, S. 50-58.

IS P. Koller, Probleme der utilitaristischen Strafrechtfertigung, S. 47; N. Hoerster, Zur Generalprävention als dem Zweck staatlichen Strafens (1970), S. 272; ders., Utilitaristische Ethik und Verallgemeinerung, S. 14 ff., 19. 16 N. Hoerster, Zur Begründung staatlichen Strafens (1984), S. 230 (global); P. Koller, Probleme der utilitaristischen Strafrechtfertigung, S. 51, 54 (differenziert).

239

I. Diskussionsstand

Kriterien Abschreckung und Besserung durch Androhung und/oder den Vollzug von Strafen und ihres Adressaten, Publikum oder Individuum, entsteht. Man unterscheidet also eine spezialpräventive Abschreckung oder Besserung ((Re-)Sozialisierung) der Strafe von generalpräventiven Funktionen, die wiederum in einer Abschreckung liegen kann oder die man als Mittel zur (moralischen) Erziehung der Bevölkerung verstehen kann. Beginnen wir mit der letzteren. Eine solche (Teil-)Theorie vertritt, wer behauptet, Delikte ebenso wie Strafen seien Handlungen, die eine expressive (symbolische) Bedeutung hätten l7 , so daß ein Delikt, gäbe es nicht die Strafe, vom Publikum als Desavourierung der übertretenen Norm verstanden werden könnte. Die Bedeutung der Strafe als Reaktion auf den Normbruch liege in einer Art öffentlichem symbolischen Widerspruch 18 gegen diese mögliche Desavourierung. Das Vertrauen in den Bestand der Norm als Orientierungsmuster sozialer Interaktion bliebe so bestehen 19. Kurz: "Strafe (erfolgt) zur Einübung in Normvertrauen"20. Die klassische (negativ) general präventive Theorie hat A.v. Feuerbach formuliert. Feuerbach unterstellt seiner Straftheorie eine einfache, hedonistische Motivationstheorie, die er in den Sätzen ausdrückt: "Alle Übertretungen haben ihren Entstehungsgrund in der Sinnlichkeit, inwiefern das Begehrungsvermögen des Menschen durch die Lust an oder aus der Handlung zur Begehung derselben angetrieben wird. Dieser sinnliche Antrieb kann dadurch aufgehoben werden, daß jeder weiß, auf seine Tat werde unausbleiblich ein Übel folgen, welches größer ist, als die Unlust, die aus dem nicht befriedigten Antrieb zur Tat entspringt"21. Sollte dieses Motivationsgesetz zutreffen, dann liegt die Rechtfertigung der Strafe quasi auf der Hand: "Der Zweck der Androhung der Strafe im Gesetz ist Abschreckung aller. .. von Rechtsverletzungen. Der Zweck der Zufügung derselben ist die Begründung der Wirksamkeit der gesetzlichen Drohung, inwiefern ohne sie die Drohung leer (unwirksam) sein würde. Da das Gesetz alle Bürger abschrecken, die Vollstreckung aber dem Gesetz Wirkung geben soll, so ist der mittelbare Zweck (Endzweck) der Zufügung ebenfalls bloße Abschreckung der Bürger durch das Gesetz"22. 17

G. Jakobs, Lehrbuch I, 1/9; Lehrbuch 2 , 1/9; vgl. dazu auch C. Roxin, Lehrbuch, S. 36/37.

1/10, 11; Lehrbuch 2, 1/10.

I~

G. Jakobs, Lehrbuch I ,

19

G.Jakobs,Lehrbuch l ,I/II;Lehrbuch 2,1/10.

1/15; Lehrbuch 2, 1115.

20

G. Jakobs, Lehrbuch I,

21

A. v. Feuerbach, Lehrbuch des peinlichen Rechts (1832), §

12.

A. v. Feuerbach, Lehrbuch des peinlichen Rechts (1832), § 13; der zweite Satz des Zitats ist übrigens der Grund, daß ich bei der Kreuzverknüpfung nur von vier Positionen ausgegangen bin. 22

240

IV. Ist die Zurechnung von Strafe zu rechtfertigen?

Vielleicht ist an dieser Stelle eine Zwischenbemerkung erlaubt: Mit der hedonistischen Motivationstheorie und der Abschreckungsdoktrin besonders kompatibel ist die Imperativentheorie. Ich möchte vermuten, daß es genau diese drei Theorien sind, aus denen, was leider seIten explizit gesagt wird, das Fundament strafrechtlicher Dogmatik synthetisiert wird. Es ist interessant zu sehen, daß diese Kombinationstheorie in klassischer Vollendung von Hobbes im Leviathan entwickelt wurde 23 • Der gemeinsame Bezugspunkt der spezialpräventiven Theorien liegt in der Überlegung, daß es die langfristig sinnvollste (also rationalste und humanste) Aufgabe des Strafrechts sei, den Täter von künftigen Delikten fernzuhalten. Dieses Ziel könne man entweder durch individuelle Abschreckung oder (Re-) Sozialisierung erreichen. Von einer individualpräventiven Abschreckung der Strafe spricht man dann, wenn ein Delinquent von einer Sanktion derart beeinflußt wird, daß er in Zukunft viele oder wenigstens ein Delikt(e) aus Furcht vor der dafür angedrohten Strafe unterläßt. Unvergleichlich höher gesteckt ist das Ideal der (Re-)Sozialisierung. (Re-) Sozialisierung durch Strafe bedeutet, daß der Vollzug oder die Verhängung einer rechtlichen Sanktion die Motivationsstruktur des Delinquenten dergestalt ändert, daß er hinfort nicht nur aus Furcht vor der Strafe, sondern aus moralischen Gründen, inkriminierte Handlungen unterläßt.

2. Probleme und Resultate Keine These, mit der eine Rechtfertigung der Institution Strafe versucht wird, ist frei von Zweifeln. Sehe ich recht, dann sind es vor allem zwei Argumente, die gegen die Vergeltungsthese vorgetragen werden, um einmal mit der deontologischen Doktri zu beginnen. Das erste Argument lautet, die Verwirklichung von Gerechtigkeit sei nicht die originäre Aufgabe des Staates 24. Das zweite besagt, das Vergeltungskriterium sei tatsächlich nichts anderes als ein "Grundsatz angemessener Rache. Rache ist aber keine moralische Kategorie"2S. Ich halte beide Argumente nicht für überzeugend. Das erste nicht, weil kaum einsichtig zu machen sein wird, warum ausgerechnet eine so wichtige Institution wie die Sanktionspraxis nicht dem Gerechtigkeitsprinzip

23 Th. Hobbes, Leviathan, Kap. 6, 11, 26; vgl. dazu insbesondere O. HöjJe, Politische Gerechtigkeit, S. 1381139. 24 Nachweise bei H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht (\ 969), S. 240; H.-H. leseheck, Lehrbuch des Strafrechts (1988), S. 63.

25

F. v. KUlschera, Ethik, S.

342.

2. Probleme und Resultate

241

unterfallen soll; und das zweite nicht, weil ich glaube, daß Rache nur die affektuale Konnotation der Wiedervergeltung, nicht aber diese selbst ist26 . Es ist vergleichweise leicht, gegen die Sühnetheorie zu argumentieren. Sühne ist eine Art Katharsis, eine eigene psychische Leistung des Delinquenten, die freiwillig erfolgen muß und nicht durch Strafe oktroyiert werden kann und darf. Verstände man die Strafe nur als Initiation der Katharsis, dann müßte der Strafvollzug ausgestaltet sein als eine Art Psychotherapie, eine Idee, mit der Platon im "Gorgias"27 bereits argumentierte und die er später, in den "Gesetzen"28, zugunsten einer teleologischen Argumentation verwarf. Im Prinzip dasselbe Argument kann auch gegen die Individualprävention vorgetragen werden. Ihr Ziel, die Resozialisierung, ist an sich wertvoll, aber es soll durch Zufügung von Leid, durch Deprivation, Stigmatisierung und Diskriminierung erreicht werden, was ebensowenig möglich zu sein scheint, wie oktroyierte Sühne29 . Auch gegen die These der Generalprävention (inklusive der individuellen Abschreckungsdoktrin 30) gibt es starke Argumente. Kants Argument: "Denn der Mensch kann nie bloß als Mittel zu den Absichten eines anderen gehandhabt und unter die Gegenstände des Sachenrechts gemengt werden, wowider ihn seine angeborene Persönlichkeit schützt, ob er gleich die bürgerliche einzubüßen gar wohl verurteilt werden kann"31, hat von seiner Gültigkeit nichts verloren32 . Weiterhin gehört die Bestrafung Unschuldiger33 und die Verhängung auch extrem hoher Strafen 34 zum Wesen teleologischer Strafbegründung, weil und wenn dadurch eine Stabilisierung der Verhaltenserwartung erzielt werden kann. Das widerspricht aber unserer intuitiven Gerechtigkeitsvorstellung. Das übliche Gegenargument, eine solche Praxis sei dauerhaft nicht konsensfähig, weil niemand sicher sein könne, nicht das Opfer einer solVgl. III 2 b. aa. Gorgias. Kap. 28; "Sokrates: Du erklärtest ferner die Übeltäter für glücklich. wenn sie der Strafe entgingen. Polos: Gewiß. Sokrates: Ich aber behaupte. daß sie höchst unglücklich sind. diejenigen dagegen. die Strafe erleiden. in minderem Grade ... " 2K P1aron. Gesetze. 9. Buch; vgl. auch 11 3 a gegen Ende. 29 P. Koller. Probleme der utilitaristischen Strafrechtfertigung. S. 60; E. Schmidhäuser. Vom Sinn der Strafe. S. 64. 30 P. Koller. Probleme der utilitaristischen Strafrechtfertigung. S. 62-67. 31 I. Kant. Metaphysik der Sitten. Werke Bd. 8. S. 453. 32 Vgl. G. Jakobs. Lehrbuch I. 1120; Lehrbuch 2. 1120. 33 N. Hoersler. Zur Generalprävention als dem Zweck staatlichen Strafens (1970). S. 279 f.; ders. Zur Begründung staatlichen Strafens (\ 984).S.231 ; F.v.Kulschera. Ethik. S.70. 34 N. Hoerster. Fn. 33 (1970). S. 277 f. 26

27

Plalon.

16 Koriath

242

IV. Ist die Zurechnung von Strafe zu rechtfertigen?

chen WiIIkünnaßnahme ZU werden, die also letztendlich doch destabilisiere 35 , mag an sich richtig sein, nur führt es logisch bereits über den teleologischen Ansatz hinaus 36 . Darüber hinaus enthält der Utilitarismus eine weitere systematische Schwäche, die etwas damit zu tun hat, daß nicht klar ist, wie die Maximierung des Gesamtnutzens sich zur Verteilung des Gesamtnutzens verhä1t 37 . Wie oben schon gesagt, ist die Strafe ein malum, das genau dann gerechtfertigt werden kann, wenn dieses malum funktional für das Zustandekommen eines das malum überwiegenden bonum ist. Dabei werden der Schaden, der durch die Sanktion entsteht und der Schaden, der durch die Tat, die sanktioniert werden soll, in dem utilitaristischen Kosten-Nutzen-Kalkül gegeneinander verrechnet und zwar so, daß Strafschaden und Straftatschaden als graduierbare Äquivalente gedacht werden sollen. Das aber ist sehr fraglich: "Muß das Leid der (potentiellen) Opfer nicht allein deshalb, weil sie nicht gegen die Rechtsordnung verstoßen, nonnativ gesehen stärker ins Gewicht fallen als das Leid der Täter, die schuldhaft das Recht verletzen?"38 Für diese Disproportion gibt es gute Gründe. Vielleicht das stärkste Argument ist der Verweis auf die Notwehrregel 39 . Eine Handlung ist auch dann durch Notwehr gerechtfertigt, wenn der Wert des verteidigten Gutes geringer ist als der Wert des Gutes, das durch die Verteidigungshandlung beeinträchtigt wurde. Was insbesondere die Theorie der negativen Generalprävention angeht, so ist zu sagen, daß ihre empirische Basis unsicher und zweifelhaft ist. Experimente sind grundsätzlich nicht oder nur sehr begrenzt möglich, und eine Extrapolation aus singulären historischen Umbruchsituationen ist den üblichen wissenschaftstheoretischen Argumenten aus der Anordnung und Interpretation von Experimenten ausgesetzt40. Doch kann man dieser These eine gewisse Plausibilität nicht absprechen 41 . Sie ergibt sich vor allem, wenn man versucht, 35 HLA. Hart, Prolegomena zu einer Theorie der Strafe, in: ders., Recht und Moral (hg. v. N. Hoerster), S. 58-86 (69). 36

Vgl. dazuN. Hoerster(Fn. 33,1984), S. 231, 233; noch nicht in (1970).

37

J. Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, S. 44.

3~ N. Hoerster, Zur Begründung staatlichen Strafens (1984), S. 232; Hervorhebung von Hoerster. 39 N. Hoerster, Zur Begründung staatlichen Strafens (1984), S. 232; vgl. dazu vor allem R. Nozick, Anarchie, Staat, Utopia, S. 65 ff. (66-68).

40 Vgl. dazu einerseits E. Schmidhäuser, Vom Sinn der Strafe, S. 57, 58; dagegen P. Koller, Probleme utilitaristischer Strafrechtfertigung, S. 73 ff.; N. Hoerster, Zur Generalprävention als Zweck staatlichen Strafens (1970), S. 273; vgl. auch H. Schöch, Zur Wirksamkeit der Generalprävention, S. 96/97; D. Dölling, Generalprnvention durch Strafrecht: Realität oder Illusion?, in: ZStW, Bd. 102 (1990), S. 1-20 (19). 41 Vgl. insbesondere H. Schöch, Zur Wirksamkeit der Generalprävemion, S. 97; P. Koller, Zur Generalprnvention als Zweck staatlichen Strafens, S. 77.

2. Probleme und Resultate

243

die Abschreckungswirkung auf der Grundlage entscheidungstheoretischer Erwägungen nachzuweisen. Ein potentieller Delinquent nehme eine rationale Wahl vor, indem er den Nutzen aus dem Vollzug einer inkriminierten Handlung gegen das Risiko dabei ertappt und bestraft zu werden abwägt. Gegen die grundSätzliche Gültigkeit dieser These läßt sich schlecht argumentieren, wohl aber gegen ihren Umfang. Mit ihr läßt sich die Sanktion nur für eine bestimmte Klasse von Delikten rechtfertigen; Delikte mit stark affektualer Färbung oder auch die gesamte Fahrlässigkeitsstrafbarkeit fallen per se aus dieser Klasse heraus. Dazu kommt noch ein weiterer Umstand: Wenn man die rationale Wahlhandlung genau betrachtet, dann wird man bemerken, daß es nicht die Strafe ist, von der die Abschreckungswirkung ausgeht, sondern das Entdeckungsrisik0 42 . Nicht die Strafdrohung sondern ein funktionierender Polizeiapparat scheint danach die entscheidende Präventionsinstanz zu sein, obwohl das Argument, daß dieser allein eine eher harmlose Einrichtung wäre wird der Dieb gefaßt, dann gibt er eben seine Beute wieder heraus und befindet sich damit in genau derselben Lage, in der er sich vor der Tat befand -, nicht unwichtig ist 43 • Doch liegt es wiederum im Wesen des utilitaristischen Kalküls, die Kosten des normwidrigen Verhaltens durch extreme Strafen möglichst hoch anzusetzen (vor allem dann, wenn die Aufklärungsquote gering ist), so daß inkriminierte Handlungen sich rational nicht mehr auszahlen; darin ist aber wieder das Gerechtigkeitsproblem enthalten. Die Theorie der positiven Generalprävention enthält eine Reihe ungesicherter Behauptungen: Es müßte gezeigt werden, daß die Einübung normkonformen Verhaltens durch generelle Abschreckung - also eine wie immer geartete Partizipation an öffentlicher Sanktion? -, möglich ist, was offenbar so etwas wie eine behaviouristische Lerntheorie voraussetzt. Weiter muß gezeigt werden, daß ein solcher Lernerfolg noch im Erwachsenenalter möglich ist, obwohl eigentlich gilt, daß die grundlegenden normativen Standards bereits im Kindesalter - oder eben dann nicht, und dann auch niemals mehr - vermittelt werden 44. Vor allem muß aber auch diese Theorie, wie die Individualprävention, zeigen, daß Strafen ein adäquates Erziehungsmittel zur Internalisierung normativer Standards sind. Auch die Grundprämisse dieser Theorie ist nicht frei von Zweifeln. Sie besagt, die Geltung einer Norm (oder der Normordnung insgesamt) werde durch ein Verbrechen desavouiert. In dieser ver-

16"

42

Vgl. auch E. Schmidhäuser, Vom Sinn der Strafe, S. 54.

43

F.v. KUlschera, Ethik, S. 343/344.

44

V gl. dazu insbesondere P. Koller, Probleme der utilitaristischen Strafrechtfertigung, S. 71.

244

IV. Ist die Zurechnung von Strafe zu rechtfertigen?

kürzten Version kann das Argument schon aus naheliegenden normlogischen Überlegungen nicht richtig sein. Die Geltung einer Regel ist eine normative Größe, die nach rechtspositivistischem Verständnis von der Zahl ihrer Befolgungs- und nicht-Befolgungsfälle (innerhalb bestimmter Grenzen) unabhängig ist. Dagegen ist die Wirksamkeit einer Norm von der Anzahl positiver und negativer Fälle abhängig. Das seit langem strittige Abtreibungsverbot45 ist ein eindrucksvolles Beispiel für diese Unterscheidung. Die These, Strafe sei durch positive Generalprävention zu rechtfertigen, gerät damit in eine merkwürdige Zwitterposition: Um die Geltung einer Norm zu begründen, ist Strafe weder erforderlich noch auch tauglich; ob sie die Wirksamkeit einer Norm erhöht, ist dagegen, ebenso wie bei der negativen Generalprävention, fraglich. Daneben gibt es aber noch einen letzten Punkt, eine Art psychosozialen Tatbestand, der zu dieser Theorie gehört und der in der Normtheorie als Desuetudo bezeichnet wird. Wenn eine Regel über lange Zeit nicht befolgt und nicht angewendet wird, dann "stirbt" sie gleichsam ab. Sanktionen sind dann quasi Demonstrationen gegen den schleichenden Verfall von Regeln. Ich kann mir vorstellen, daß dieser Effekt, das Desuetudo, bei unwichtigen Gesetzen eintreten kann, nicht aber bei elementaren Regeln. Auch zahlreiche unaufgeklärte Morde lassen mich nicht im geringsten an der Gültigkeit des Tötungsverbots zweifeln. Von der Dunkelfeldforschung - man vermutet, von 100 Delikten bleiben 2090 ohne Straffolge - wird dieser Sachverhalt eindrucksvoll belegt. Auch diese (Teil-) Theorie erweist sich damit als nicht sehr plausibel.

3. Zur Rehabilitierung einer deontologischen Theorie Der Diskussionsstand ist, wie gezeigt, einigermaßen unbefriedigend; keine These vermag in der Form, in der sie vertreten wird, zu überzeugen. In dieser Konstellation bieten sich verschiedene Argumentationsstrategien an. Von der Überlegung geleitet, daß die Präventionstheorie, wenn sie als Theorie einer rationalen Entscheidung vertreten wird, unzweifelhaft einen wahren Kern enthält und weiter motiviert durch die Überlegung, daß allzu perfektionistische Ansprüche an eine ethische oder rechtliche Theorie nicht gestellt werden sollten (nicht jedes tatsächliche Verbrechen widerlegt schon die Präventionsthese), ließe sich eine schwache Version der Generalprävention vertreten. Eine solche These, daß nämlich die Generalprävention cum grano salis wohl eine notwendige, nicht jedoch hinreichende Rechtfertigung für Sanktionen enthal45 Vgl. dazu A. EserlH.-G. Koch (Hg.), Der Schwangerschaftsabbruch im internationalen Vergleich, Teil I (1988), Europa, Teil 2 (1989), Außereuropa.

245

3. Zur Rehabilitierung einer deontologischen Theorie

te, haben z.B. Koller46 und Schmidhäuser47 vertreten. Aber auch in dieser schwachen Version muß sich diese Theorie Kants Diktum entgegenhalten lassen. Eine andere Möglichkeit bietet die von vielen Autoren geschätzte Bildung von sog. Vereinigungstheorien, einer Synthese zweier, an sich unzureichender Ansätze. Eine solche Theoriebildung, die neuerlich 48 von Hart49 versucht wurde, indem Hart die Institution generalpräventiv rechtfertigte und das Vergeltungsargument dagegen bei der Anwendung der Strafe als Limitation verwendete, ist trotzdem erheblichen methodischen Bedenken ausgesetzt50 . Hier soll deshalb eine andere Lösung versucht werden. Sie muß kantisch orientiert sein; die Vorstellung, daß Menschen gequält werden, damit andere Menschen abgeschreckt oder gebessert werden oder, paradox genug, gar daraus etwas lernen sollen, ist mit der Idee der Menschenwürde nicht vereinbar. Der ganze utilitaristische Ansatz muß m.E. an diesem Punkt scheitern 51 . Doch wie sieht eine kantische Lösung aus? Kantisch nenne ich eine Lösung, die die Rechtfertigung der Intitution Strafe aus der Theorie des Gesellschaftsvertrages heraus zu entwickeln versucht. a) Sanktionsregeln Zu Beginn muß an einige triviale Wahrheiten erinnert werden, die offenbar, weil sie so trivial sind, häufig gar nicht explizit genannt werden 52 . Strafen sind normierte Reaktionen einer zentralisierten und monopolisierten Organisationsmacht (Staat), die an einen Regelbruch gekoppelt sind. Also lautet eine wichtige Frage, in welchem Verhältnis stehen die Sanktionsregeln zu den Regeln, deren Bruch die Bedingung der Sanktion ist?53 Ich habe in (III) wichtige Theorien des positiven Rechts diskutiert, den Rechtsbegriff Kelsens und den Rechtsbegriff Harts. Hart meint, eine normative Ordnung ist eine

46

P. Koller, Probleme der utilitaristischen Strafrechtfertigung, S.

94.

76

ff., 79, 81, 82. Schmidhäusers Philosophie endet in dem Satz, "daß ... das Strafen sinnlos und sinnhaft zugleich ist. .. " (Original kursiv), S. 84. 47

E. Schmidhäuser, Vom Sinn der Strafe, S.

4R

ZU historischen Versuchen vgl. E. v. Hippe!, Deutsches Strafrecht, Bd.l, S.

477 ff.

473

f.,

475

f.,

49 HLA. Hart, Prolegomena zu einer Theorie der Strafe, in: ders., Recht und Moral (hgg. von N. Hoerster), S. 58-86 (66).

50

5J 52

1/49,50; l..ehrbuch 2, a.a.O. 40-45. E. Schmidhäuser, Vom Sinn der Strafe, S. 34-38. Vgl. dazu insbesondere G. Jakobs, Lehrbuch I,

J. Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, S.

Vgl. dazu vor allem H.L.A. Hart, Prolegomena zu einer Theorie der Strafe, in: ders., Recht und Moral (hgg. von N. Hoerster), S. 58-86 (63/64) und ders., Der Begriff des Rechts, S. 272-275. 53

246

IV. Ist die Zurechnung von Strafe zu rechtfertigen?

Rechtsordnung, wenn sie ein Komplex aufeinander bezogener primärer und sekundärer Regeln ist. Primäre Regeln sind Verhaltensstandards; ein Teil der sekundären Regeln sind diesen Verhaltens standards korrelierte Sanktionsregeln54. Für Kelsen dagegen besteht die gesamte Rechtsordnung aus solchen Sekundarregeln55 . Die Frage, ob Kelsens Sanktionstheorie oder Harts Rechtsbegriff die richtige Theorie ist, soll hier nicht wieder aufgerollt werden56 . Die Regeln des Strafrechtes sind - und insofern stimmen die Ansichten Harts und Kelsens sicher überein -, Sekundärregeln. Hier kommt es nur darauf an zu sehen, daß die Frage, ob sich Strafe rechtfertigen läßt, letztendlich auf die Frage hinausläuft, ob solche Sekundärregeln (für Kelsen identisch mit der gesamten Rechtsordnung) sich rechtfertigen lassen.

b) Die Idee des Gesellschaftsvertrages Sanktionsregeln sind Regeln. Die Frage, ob Strafen sich rechtfertigen lassen, verweist also auf die Frage, ob sich (normative) Regeln überhaupt rechtfertigen lassen. Wenn man eine utilitaristische Rechtfertigung nicht überzeugend findet und diskursive Ansätze zur Normbegründung einmal vernachlässigt, dann stellt sich die Frage, ob eine Rechtfertigung von Sanktionsregeln im Kontext der Gesellschaftsvertragstheorie möglich ist. Es ist hier natürlich nicht möglich, diese Grundlagentheorie der Staatstheorie, politischen Philosophie und Ethik, die durch imponierende Arbeiten von Rawls 57 , Nozick 58 und Buchanan59 , gleichsam weiterentwickelte vertragstheoretische Modelle in der Kontinuität der klassischen Gesellschaftsvertragslehre60 , entwickelt wurden, auch nur ansatzweise zu rekonstruieren. Ich begnüge mich mit der Bemerkung, daß allen Konzeptionen des Gesellschaftsvertrages, so sehr sie sich im einzelnen auch unterscheiden mögen61 , eine idealtypische Vorstellung zugrunde liegt, die sich ergibt, wenn man die freiwillige Begründung von Rechten und Pflichten zwischen individuellen, freien, vernünftigen und gleichbe-

54

Vgl. 111 3 d.

55

Vgl. 111 3 a.

56

Vgl. 111 3 d.

57

J. Raw/s, Eine Theorie der Gerechtigkeit (1970, dt. 1975).

58

R. Nozick, Anarchie, Staat, Utopia (1974, dt. 1976).

59

J.M. Buchanan, Die Grenzen der Freiheit (1975, dt. 1984).

Buchanan orientiert sich an Hobbes, Nozick variiert Locke und Raw1s entwickelt die universalistische Idee von Rousseau und Kant weiter; vgl. dazu P. KaI/er, Theorien des Sozialkontrakts als Rechtfertigungsmodell politischer Institutionen, S. 241-275 (248 ff., 256 ff., 263 ff.). 60

61

Vgl. dazu vor allem P. KaI/er, Theorien des Sozialkontrakts, S. 248,256,263.

3. Zur Rehabilitierung einer deontologischen Theorie

247

rechtigten natürlichen Personen auf die gesamte Gesellschaft extrapoliert62 . Zur Argumentationsweise63 der Lehre vom Gesellschaftsvertrag gehört (basal) die Annahme eines sog. Naturzustandes. Dieser Begriff, der außerordentliche Schwierigkeiten bereitet, wovon sogleich in (c) die Rede sein wird, spielt eine wesentliche Rolle bei der zentralen Frage des Sozialkontrakts: Auf welche Verfassung würden Menschen sich in einem solchen Urzustand einigen? Die Antwort auf die Frage hängt offenbar von vielen Dingen ab; einige davon sind die, die Hart als den Minimalgehalt des Naturrechts bezeichnet hat64. Auch hierzu müssen weitere Einzelheiten offenbleiben. Denn hier soll es nur um eine Frage gehen: Gehört die Institution Strafe zu dem, worauf Menschen sich in einer "original position" einigen würden? Sosehr nun die Konzeptionen des Naturzustandes der klassischen und modemen Autoren voneinander (und untereinander) abweichen65 , zu der Frage, ob Strafe sein soll, besteht tatsächlich einmütiger Konsens 66 . Auch das Argument, oder vielleicht besser: das Argumentationsmuster, ist in allen Konzeptionen gleich. Es besteht in einer Verallgemeinerung des sog. HäftIingsdilemmas67 . Das Argument möchte ich nun entwickeln. Das HäftIingsdilemma, das ist die folgende kleine Geschichte: Zwei Landstreicher, A und B, werden gefangengenommen, weil die Polizei vermutet, sie hätten gemeinsam ein schweres Verbrechen begangen. Da die Beamten große Schwierigkeiten haben, ihnen das Kapitalverbrechen nachzuweisen, verhören sie die Landstreicher getrennt, um auszuschließen, daß beide sich absprechen und so einfacher ein Geständnis von ihnen herauszulocken. Die Beamten unterbreiten beiden Gefangenen unabhängig voneinander folgendes Angebot: Wenn er (A oder B) aber nur er gestehe, dann werde er als Kronzeuge - der Fall ist nach britischem Recht gebildet - fungieren und gänzlich staflos bleiben (± 0), während sein Genosse die Höchststrafe zu erwarten habe, sagen wir 62

O. Höfle, Politische Gerechtigkeit, S. 451 ff.

63

O. Hölle, Politische Gerechtigkeit, S. 441.

64

Vgl.lII 3d; vgl. auchJ.L. Mackie, Ethik, S. 120/121.

Die Unterschiede resultieren vor allem aus der unterschiedlichen Deutung und Beschreibung der menschlichen Natur und seiner Lebenswelt. Die vielleicht interessanteste Variation zu diesem Thema ist Nozicks Naturzustand. Er erklärt das Zustandekommen des Sozialkontraktes nicht intentional, sondern durch die Figur der invisible hand, vgl. R. Nozick, Staat, Anarchie, Utopia, S. 31-35, I 15 f. 65

66 Vgl. dazu: Thomas Hobbes, Leviathan, Kap. 26; J. Locke, Über die Regierung, Kap. 9, Abschn. 128, 129; J.-J. Rousseau, Vom Gesellschaftsvertrag, Zweites Buch, Kap. 5; J.M. Buchanan, Die Grenzen der Freiheit, S. 186-208; R. Nozick, Staat, Anarchie, Utopia, S. 90-135; J. Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, S. 271-274 und S. 623-626. 67 R. Nozick, Anarchie, Staat, Utopia, S. 94 ff.; J.M. Buchanan, Die Grenzen der Freiheit, S. 92 ff.; J. Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, S. 302/303, 625.

248

IV. Ist die Zurechnung von Strafe zu rechtfertigen?

zwanzig Jahre Gefängnis (- 20). Gestehen aber beide, dann entfalle die Straffreiheit und man könne nur noch mit einer Strafmilderung wegen des Geständnisses rechnen, sagen wir fünfzehn Jahre Gefängnis (- 15). Wenn A und B aber kein Geständnis ablegen, dann können beide des Kapitalverbrechens nicht überführt werden und jeder kann nur wegen Landstreicherei belangt werden, ein vergleichsweise harmloses Vergehen, das ihnen nur eine Haftstrafe von etwa einem Jahr (- 1) einbringt. Das ist die Geschichte. Das rationale EntscheidungsverhaIten von A und B sieht in spieltheoretischer Rekonstruktion ungefähr so aus. Zunächst die Matrix:

B gesteht (BI)

B leugnet (B2)

A gesteht (Al)

-15,-15

±O,-20

A leugnet (A2)

-20,iO

-1,-1

Die Matrix kann so gelesen werden: Zwei einfache Möglichkeiten liegen vor, wenn A und B beide (wenn auch unabhängig voneinander) gestehen(Al, BI = -15, -15) oder leugnen(A2, B2 = -1,-1). Wenn beide rational entscheiden, dann werden sie natürlich die zweite Variante wählen, denn damit handeln sie sich nur die vergleichsweise geringe Strafe von einem Jahr Gefängnis für Landstreicherei ein. Die Konstellation wird aber wesentlich komplizierter, wenn man die dritte Möglichkeit, das sog. ''Trittbrettfahren"68 untersucht. Nehmen wir an, A und B hätten einander fest versprochen, nicht zu gestehen. In der Hoffnung jedoch, ganz straffrei davonzukommen, hält sich einer von beiden aber nicht an die Abmachung und legt ein Geständnis ab. Damit befindet er sich in der besten Situation, allerdings auf Kosten des anderen, der sich in der denkbar schlechtesten wiederfindet; einer bleibt straffrei, der andere verschwindet zwanzig Jahre hinter Gittern. Die Matrix für A als Trittbrettfahrer: Al, B2 = ± 0, -20; und für B als Trittbrettfahrer: A2, BI = -20, ± 0. Das eigentliche (praktische) Dilemma besteht nun darin, daß man den Nutzen des Trittbrettfahrens nur dann auskosten kann, wenn man allein die Verabredung bricht, der andere sich aber loyal verhält. Ist dem aber nicht so und gestehen in der Hoffnung, straflos zu bleiben, heide, dann befinden sich beide im Ergebnis in einer schlechteren Position als sie wären, wenn sie gleichermaßen leugneten (Al, BI = -15, -15 zu A2, B2 = -I, -1). Nähere Betrachtung zeigt, daß dieses Ergebnis gleich bleibt, auch dann, wenn man die Entscheidungs6H Zu diesem Problem vgl. F.v. Kutschera. Ethik. S. 69; O. Höjfe. Politische Gerechtigkeit. S. 412 ff.; J.M. Buchanan. Die Grenzen der Freiheit. S. 51-54.

249

3. Zur Rehabilitierung einer deontologischen Theorie

matrix durch die Annahme zusätzlicher Prämissen (Entscheidung unter Sicherheit, Risiko usw.) erweitert und differenziert69 . Ob A den B nun für vertrauenswürdig oder unehrlich hält, oder ob B dem A die eine oder die andere Eigenschaft zuschreibt, stets ist es so, daß für jeden von beiden der maximale Nutzen in dem einseitigen Vertragsbruch liegt, usw. Die optimale Lösung wäre das beiderseitige Stillschweigen, doch müßte es dann etwas geben, das jedem von beiden die rational begründete Furcht nehmen könnte, durch einen einseitigen Vertrauensbruch übervorteilt zu werden. Beide, A und B, haben also quasi ein Interesse zweiter Präferenz, die rationale Furcht zu überwinden. An dieser Stelle genügt es darauf hinzuweisen, daß es eine ganze Anzahl von Möglichkeiten gibt, dafür Sorge zu tragen, daß Unehrlichkeit sich nicht lohnt70 . Das Problem rationaler Strafbegründung entspricht nun genau dem Gefangenendilemma. Um die Parallelität noch ein wenig weiter auszuführen, gehe ich noch einmal von einem Hobbesschen Naturzustand aus. Der Hobbessche Naturzustand ist eine extreme Variante in der Gesellschaftsvertragslehre, die vielleicht gerade deshalb ein für die Zwecke der Strafbegründung nützliches Paradigma abgeben kann. Der Naturzustand nach Hobbes ist ein anarchischer Zustand, ein bellum omnium contra omnes, in dem das Leben einsam, kümmerlich, kurz und roh ist1 l . Hobbes nimmt an, daß jeder Mensch in diesem Zustand eine schrankenlose Freiheit besitzt, also z.B. jedermann zu töten, berauben oder versklaven das Recht hat und gleichzeitig natürlich auch das Opfer solcher Handlungen durch seine Mitmenschen werden kann, und daß jeder Mensch aus im einzelnen strittigen Gründen72 das Bedürfnis hat, diesen primären Naturzustand 73 zu überwinden74. Das geschieht durch wechselseitige Freiheitseinschränkungen, so daß eine Struktur reziproker Unterlassungspflichten entsteht. Deshalb ist es sicher kein Zufall, daß die ersten Regeln, etwa des Dekalog, hauptsächlich Verbote enthalten. Diese wechselseitigen Freiheitseinschränkungen75 haben die Bedeutung von Absprachen, genauer: "von transzendentalen Absprachen ... da es bei den Grundfreiheiten um die Bedin69 W. Stegmüller, Probleme und Resultate der Wissenschaftstheorie und analytischen Philosophie, Bd. I (2. Aufl. 1983), S. 439-449. 70 J.L. Mackie, Strafdrohungen".

Ethik,

S.

146,

147

"psychologische

Ersatzformen"

71

Th. Hobbes, Leviathan, Kap. 13.

72

Vgl. dazu O. HöjJe, Politische Gerechtigkeit, S. 309 ff., 386 ff.

73

Zu diesem Ausdruck vgl. O. HöjJe, Politische Gerechtigkeit, S. 291 ff. (300).

74

Th. Hobbes, Leviathan, Kap. 14.

75

Vgl. noch H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 227.

und

"äußere

250

IV. Ist die Zurechnung von Strafe zu rechtfertigen?

gung der Möglichkeit von Freiheit geht"76. Aber auf die bloße Vereinbarung, den so konstituierten sekundären Naturzustand 77 , ist kein Vertrauen zu setzen. Hier liegt also dasselbe (praktische) Dilemma wie in der Landstreichergeschichte vor. "Nun wird keiner, der sich von seinem Selbstinteresse leiten läßt, den einseitigen Verzicht (die Freiheitseinschränkung, H.K.) auf sich nehmen. Denn er übernähme die Nachteile der Freiheitseinschränkung, ohne sich ihrer Vorteile, der Anerkennung natürlicher Rechte, zu erfreuen. Mit Hobbes (Leviathan, Kap. 14) gesprochen, böte er sich als Beute dar; er wäre ein bloßes Opfer, das sich nicht einmal wehrt, das anzugreifen daher kein Risiko bietet. Damit stellte er sich aber noch schlechter, als wenn er mit den anderen im primären Naturzustand lebte und gleichermaßen Opfer und Täter willkürlicher Freiheitseinschränkungen wäre"78. Zur Sicherung der Vereinbarung ist die Einrichtung einer Zwangsinstitution erforderlich. "'Sanktionen"', sagt Hart79 , "sind daher nicht als das normale Motiv für den Rechtsgehorsam notwendig, sondern sie dienen als Garantie, daß die, die freiwillig gehorchen würden, nicht denjenigen geopfert würden, die dies nicht täten. Gehorsam würde sonst das Risiko bedeuten, übervorteilt zu werden. Diese ständige Gefahr vorausgesetzt, ist das, was die Vernunft verlangt, die freiwillige Kooperation in einem Zwangs-System". Die Frage, ob Menschen in einer "original position" die Institution eines Sanktionsapparates vereinbaren würden, kann nach all dem mit einem klaren Ja beantwortet werden. Freilich bedarf diese Institution einer noch sehr verfeinerten Regelung, damit der konstituierte (gezähmte) Leviathan die gewonnenen Grundfreiheiten nicht gleich wieder desavouiert, was Hobbes leider zuläßt80 . Die Einrichtung von Verfahren, präzise formulierte Regeln, die die Bedingungen, die eine Sanktion auslösen, genau festlegen (hier liegt die überragende Bedeutung des Schuldprinzips - VIII), unabhängige Richter und vieles mehr wird zur Feinstruktur dieser Institution noch zu zählen sein. Aber es erscheint auch vernünftig zu sein anzunehmen, daß diese weitergehenden Regeln im Naturzustand konsensfähig sind81 . Man 76

O. Höjfe, Politische Gerechtigkeit, S. 413.

O. Höfle, Politische Gerechtigkeit, S. 307; Th. Hobbes sagt (Leviathan, Kap. 14): "Verträge ohne das Schwert sind nur Worte"; vgl. dazu B. RusselI, Philosophie, S. 561. 77 7R

O. HöJje, Politische Gerechtigkeit, S. 413/414.

HLA. Hart, Der Begriff des Rechts, S. 273; die Hervorhebungen sind von Hart selbst; ich möchte, ohne dies weiter zu substantiieren, nur annehmen, daß diese Sanktionstheorie wohl nicht ganz zu der Straftheorie paßt, die Hart in den Prolegomena entwickelt hat. Zu Kelsens Position in diesem Punkt vgl. ders., Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, S. 337 -339 und den Text III 3. 79

RO Th. Hobbes, Leviathan, Kap. 26; vgl. auch M. Dießelhorst, Naturzustand und Sozial vertrag bei Hobbes und Kant, S. 39 ff.; U. Steinvorth, Stationen der politischen Theorie, S. 43 ff.

RI

J. Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, § 38.

3. Zur Rehabilitierung einer deontologischen Theorie

251

kann den Sinn dieser Regeln, die die Feinstruktur des Sanktionssystems ausmachen, zu einem wichtigen Prinzip zusammenfassen: kein Bürger darf in dem Bewußtsein leben, daß Strafe ihn nach Art eines unabwendbaren Naturereignisses treffen kann. Vielmehr muß jeder Bürger die faire Chance haben, sein Leben durch normkonformes Verhalten so zu gestalten, daß er von staatlichen Sanktionen verschont bleibt82 . Das ist bei den Delikten, die absichtlich (freiwillig) vollzogen werden, unvergleichlich einfacher als bei den sog. Fahrlässigkeitsdelikten. Darin liegt ihr eigentliches Dilemma. Ob es lösbar ist, werde ich in (VIII) diskutieren. c) Einwände

Die Frage, ob das in (b) entwickelte Argument eine Rechtfertigung der Institution Strafe (analog: Sanktionsregeln) bedeutet, hängt ganz wesentlich von der Frage ab, ob das Argumentationsmuster, die Idee des Gesellschaftsvertrages, begründet ist. Gegen die Theorie des Gesellschaftsvertrages sind verschiedene, z.T. recht elementare Bedenken vorgetragen worden. Einige, m.E. besonders wichtige, sollen hier erörtert werden. Gegen die Vertragstheorie ist eingewendet worden, daß sie die wirkliche Entstehung und Daseinsweise empirischer Staaten nicht einmal annähernd zutreffend abbilde 83 . Historische Ereignisse nach Art des Rütli-Schwurs oder des Kontraktes der Pilgerväter haben praktisch so nie stattgefunden. Die Idee des Staatsvertrages sei eine reine Fiktion, die vielleicht ideologisch nützlich sein könnte. Die Replik auf dieses Argument lautet, der Gesellschaftsvertrag sei quasi konkludent zustandegekommen und als solcher sei er zwar kein punktuelles historisches Ereignis, wohl aber ein geschichtliches Faktum. Wer die Möglichkeit habe auszuwandern, von der Möglichkeit aber keinen Gebrauch mache, schließe eben stillschweigend einen Vertrag mit seinem Gemeinwesen. Das Argument hat Sokrates bereits verwendet84. Hume 85 argumentiert dagegen, daß derjenige, der im Zustand der Bewußtlosigkeit an Bord eines Schiffes gebracht wird, sich auch nicht ohne weiteres der Herrschaft des Kapitäns unterordnet, wenn man ihm sagt, er könne, falls er sich nicht unterM2 Vgl. dazu insbesondere H.LA. Hart, Prolegomena zu einer Theorie der Strafe, in: ders., Recht und Moral (hgg. von N. Hoerster), S. 58-86 (81/82); N. Hoersler, Zur Begründung staatlichen Strafens, S. 236.

M3 Vgl. etwa H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 49-51; ders., Das Problem der Gerechtigkeit,S.389/390 (Abschn.23); und vor allem O. Höjfe, Politische Gerechtigkeit, S. 443,444. M4

Vgl. dazu W.K. Frankena, Analytische Ethik, S. 17-20; vgl. auch B. RusselI, Philosophie, S.

M5

Nachweis bei O. Höfle, Politische Gerechtigkeit, S. 443 f.

153 ff.

252

IV. Ist die Zurechnung von Strafe zu rechtfertigen?

ordnen möchte, ja von Bord springen, der Passagier dies aber nicht tut. Eine mögliche Lösung dieses Problems ergibt sich dann, wenn man die Vertragstheorie nicht empirisch deutet, sondern, wie Kant, als regulative Idee. Kant sagt: "Allein dieser Vertrag (contractus originarius oder pactum sociale genannt), als Koalition jedes besonderen und Privatwillens in einem Volk zu einem gemeinschaftlichen und öffentlichen Willen( ... ), ist keineswegs als ein Faktum vorauszusetzen nötig ... Sondern es ist eine bloße Idee der Vernunft, die aber ihre unbezweifelte (praktische) Realität hat: nämlich jeden Gesetzgeber zu verbinden, daß er seine Gesetze so gebe als sie aus dem vereinigten Willen eines ganzen Volks habe entspringen können, und jeden Untertan, so fern er Bürger sein will, so anzusehen, als ob er zu einem solchen Willen mit zusammen gestimmt habe"86. Ein weiteres, damit zusammenhängendes Argument lautet, warum sollen die Regeln eines fiktiven Prozedere eigentlich tatsächlich verbindlich sein. Dworkin sagt: "Wenn ich zum Beispiel ein Spiel spiele, könnte es sein, daß ich einer beliebigen Anzahl von Grundregeln zugestimmt hätte, wenn ich vor Beginn des Spieles dazu aufgefordert worden wäre. Es folgt nicht, daß diese Regeln gegen mich durchgesetzt werden können, wenn ich ihnen nicht tatsächlich zugestimmt habe"87. Zur Begründung kann man sich nicht auf einen faktischen Konsens berufen, wohl aber darauf, daß mit Hilfe dieses Gedankenexperimentes - und genau dies ist die Idee des Gesellschaftsvertrages 88 möglicherweise gute Gründe entwickelt worden sind, die das Festhalten an den Regeln motivieren. Das führt zum letzten Gegenargument, zu der Frage, ob man sozusagen aus methodischen Gründen dieses Gedankenexperimentes bedürfe oder ob man sich nicht auf das Wesentliche dieses hypothetischen Prozedere, nämlich das gute Argument89 , beschränken sollte. Die Antwort auf diese Frage ist außerordentlich schwierig; ganz zweifellos ist das Gedankenexperiment in den Geisteswissenschaften eine ebenso weitverbreitete wie zulässige Methode 90 . Angesichts der Komplexität der Fragen, die Gegenstand der politischen und R6

I. Kant, Über den Gemeinspruch, Werke Bd. 11, S. 153; Hervorhebung von Kant.

X7

R. Dworkin, Bürgerrechte ernstgenommen, S. 253.

xx Vgl. dazu O.

HöjJe, Politische Gerechtigkeit, S. 441 ff.

R. Dworkin, Bürgerrechte ernstgenommen, S. 253, 254, sagt: "Es muß natürlich Gründe geben, warum ich zugestimmt hätte, wenn ich im voraus gefragt worden wäre, und diese Gründe könnten auch Gründe dafür sein, daß es fair ist, die Regeln gegen mich durchzusetzen, auch wenn ich nicht zugestimmt habe." X9

90 Zur Rolle von Gedankenexperimenten in der Physik vgl. K.R. Popper, Logik der Forschung (5. Auf!. 1973), S. 397-411; (9. Auf!. 1989), ebd.

3. Zur Rehabilitierung einer deontologischen Theorie

253

praktischen Philosophie sind, sind solche Idealisierungen praktisch gar nicht zu vermeiden 91. Ich sehe auch nicht, daß man sich zwischen diesen Gedankenexperimenten und der Argumentationstheorie im Sinne eines Entweder Oder entscheiden müßen 92 . Es muß allerdings eingeräumt werden, und dies ist das Standardargument der Kritiker praktisch aller Theorien zum Naturzustand von Hobbes bis Rawls, daß über die Anzahl und die Art der Eigenschaften, aus denen der Naturzustand gebildet wird, stets Streit herrschte. Diese Vagheit schließt es nicht aus, daß zahlreiche Vorstellungen durch das Gedankenexperiment gerechtfertigt werden können. Ein entscheidender Einwand ist dies indessen nicht; er liegt, wie Aristoteles gesagt haben würde, in der Natur der Sache.

91

F. Loos, Zur Wert- und Rechtslehre Max Webers, S. 30-34.

92

O. Höjfe, Politische Gerechtigkeit, S. 441 ff.

v. Die Unrechtslehre o. Vorbemerkung Strafrechtsdogmatik ist angewandte ZurechnungslehreI. Die al1gemeine Verbrechenslehre2 steht traditionel1 im Mittelpunkt strafrechtlicher Dogmatik. Das Verbrechen wird definiert als tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Handlung 3. Durch Definitionen legt man die Bedeutung eines Ausdrucks fest. Um zu definieren, steht eine Vielzahl sprachlicher Ausdrucksmöglichkeiten zur Verfügung 4 . Die viel1eicht populärste Definitionsweise ist die, die Bedeutung eines Ausdrucks durch Subsumtion unter zwei andere Ausdrücke, genus proximum (= nächsthöherer Gattungsbegriff) und differentia specifica (= artbildender Unterschied) festzulegen 5 . Ich glaube sagen zu können, daß die Verbrechensdefinition (wie praktisch al1e wichtigen Definitionen des Strafrechts) ein Fal1 dieses Definitionsmusters ist. Verbrechen sind also Handlungen (genus proximum), die die Eigenschaften haben, tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft (differentia specifica) zu sein. Es ist wichtig zu sehen, daß es nicht nur auf diese Eigenschaften ankommt, sondern - und wenn man die außerordentlich umfangreiche, heftige und vor al1em leider auch polemische Diskussion verfolgt -, wohl noch viel mehr auf ihre Reihung. Um diese auszudrükken, bedient man sich einer metaphernreichen Sprache. Das am häufigsten verwendete Bild ist das der "Stufen". Auf der untersten Stufe befindet sich der Tatbestand, dann folgt die Rechtswidrigkeit und die letzte ist dann die Schuld. Natürlich ist es ein schwerer Verstoß gegen den Geist der reinen Lehre, wenn

G. Jakobs, Lehrbuch l , 6/1; Lehrbuch 2 ,6/1.

H.-H. Jescheck, Lehrbuch 4, § 21. H.-H. Jescheck, Lehrbuch 4, S. 178. 4 E.v. Savigny, Grundkurs im wissenschaftlichen Definieren, S. 102 ff.; O. Weinberger, Rechtslogik, S. 358-379.

O. Weinberger, Rechtslogik, S. 365.

O. Vorbemerkung

255

man die Treppe sozusagen nicht ordentlich Stufe für Stufe nach oben erklimmt6 . Durch Definitionen wird die Bedeutung eines Ausdruckes festgelegt, das ist unstreitig. Aber kann man denn dabei beliebig verfahren? Könnte ich das Verbrechen etwa definieren als rechtswidriges Verhalten, ohne die anderen Merkmale? Gewöhnlich pflegte man zu sagen, daß es das Ziel einer Definition sei, das Wesen einer Sache darzustellen und nicht einfach den Gebrauch eines Namens festzulegen; dazu unterschied man seit Aristoteles zwischen Real- und Nominaldefinitionen. Wieder glaube ich sagen zu können, daß die meisten Autoren des Strafrechts die Verbrechensdefinition - und sehr wahrscheinlich auch alle anderen wichtigen Definitionen - als Realdefinitionen verstehen. Es gehört also zum Wesen des Verbrechens, tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft zu sein, so wie es, wie wir in der Alltagssprache häufig sagen, zum Wesen eines Menschen gehört, daß er sanftmütig oder aggressiv, tollkühn oder feige ist. Wohl kann man einen Menschen Hans oder Fritz nennen, das ist beliebig; nicht beliebig ist hingegen eine Beschreibung von Hans als tollkühn oder feige, entweder er ist es oder er ist es nicht. Dasselbe gelte analog auch für die Definition des Verbrechens. Die verkürzte Variante, ein Verbrechen sei eine rechtswidrige Handlung, liefe also nicht weniger als die Gefahr, das Wesen der Sache zu verfehlen. Das alles klingt so selbstverständlich, daß man sich kaum vorstellen kann, daß in diesem Definitionsverfahren außerordentlich vertrakte Probleme stekken. Darauf hat oben schon Hardwig hingewiesen. Zwei möchte ich an dieser Stelle kurz ansprechen7. Popper (aber auch viele andere Autoren) hat gezeigt, daß die Unterscheidung zwischen Real- und Nominaldefinitionen logisch wenig Sinn macht8 ; und seit Wittgenstein9 ist die Rede von dem Wesen einer Sache ziemlich desavouiert. Dies sei aber nur am Rande erwähnt, denn die Definition des Verbrechens als tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Handlung enthält auch unabhängig von den angedeuteten (philosophischen) Problemen viele spezifische Schwierigkeiten. Einige davon, wie ich glauben möchte, die wichtigsten, sind mein Thema in diesem Kapitel. Daß jedoch an dieser Definition etwas nicht stimmen kann, kann man intuitiv erken6

H.·H. leseheck, Lehrbuch 4 , S. 175. Vgl. auch O. Weinberger, Rechtslogik, S. 364.

K.R. Popper, Die offene Gesellschaft, Bd. 2, S. 14-23. 9 L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, §§ 66 ff.; man spricht in diesem Zusammenh_ang vom essentialistischen Fehlschluß; vgl. auch B. RusselI, Philosophie, S. 221; F. v. Kutschera, Asthetik, S. 168/169.

256

V. Die Unrechts lehre

nen, auch ohne Kenntnisse einzelner Fragen, wie, was ist Schuld oder Tatbestandsmäßigkeit? Das Problem liegt in dem als genus proximum gewählten Ausdruck, nämlich der Handlung. Hardwig und Hruschka lo haben gezeigt, daß Handlungen keine einfachen (empirischen) Größen, sondern sprachabhängige hermeneutische Gegenstände sind. Um etwas als Handlung zu bezeichnen, bedarf es einer oder mehrerer Regeln als hermeneutischem KontextIl. Die Schwierigkeiten ergeben sich daraus, daß rechtliche Regeln mindestens ein Teil dieses Kontextes sind. Ich möchte vermeiden, allzusehr mißverstanden zu werden. Mir geht es nicht darum, dem sog. strafrechtlichen "Schema" die Berechtigung abzusprechen l2 . Es ist, soweit ich es überblicken kann, nicht zu bestreiten, daß es im akademischen Unterricht und in der außeruniversitären Praxis quasi, als handfestes Muster (Checkliste), seine guten Dienst leistet. Mir geht es um etwas anderes. Als differentia spezifika treten die Ausdrücke Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld auf. Die ersten beiden werden unter den Oberbegriff Unrecht subsumiert und der Schuld gegenübergestellt. Warum werden Unrecht und Schuld eigentlich getrennt? Daß dies keineswegs so selbstverständlich ist, wie es die Tradition suggerieren könnte, wurde schon an den Lehrstücken Hardwigs (11 3 c) und Kelsens (III 3 c) deutlich. Und die zweite Frage lautete: Was ist es eigentlich, was man als Unrecht bezeichnet, wenn man es von Schuld getrennt hat? Zur Einführung in die zweite Fragestellung möchte ich mit einem außerordentlich komprimierten Text beginnen. In einer repräsentativen Kommentierung lesen wir: "Der Unrechtsbegriffist bis heute nicht abschließend geklärt ... Aufgrund der Vorstellung, daß die Rechtsnormen vornehmlich Bewertungsnormen sind, hat die ältere jahrzehntelang ganz herrschende - objektive Unrechtslehre alle menschlichen Verhaltensweisen als Unrecht qualifiziert, sofern sie nur einen rechtlich mißbilligten Zustand zur Folge hatten, und daraus das Grundprinzip abgeleitet, daß alle 'objektiven', dh der äußeren Tatseite zugehörigen, Merkmale dem Unrecht und alle 'subjektiven',dh täterpsychischen, der Schuld zuzuordnen seien ... In der Folgezeit hat diese Lehre - namentlich nach Entdeckung der zwingend beweisbaren subjektiven Unrechtselemente ( ... ) - zwar dadurch tiefgreifende Veränderungen erfahren, daß auch bestimmte psychische Merkmale - unter striktem Ausschluß allerdings des Vorsatzes - in den 10

Vgl. II 3 c und II 3 d.

Vgl. auch O. Weinberger, Rechtslogik, S. 278-313 (297-300); H. Alwart, Recht und Handlung, S. 110 ff. II

12 Zu seinem Wert vgl. W. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, S. 44145.

O. Vorbemerkung

257

Unrechtstatbestand einbezogen wurden, damit aber ihr im wesentlichen objektives Unrechtsverständnis nicht preisgegeben und zugleich vielfältige Einwendungen ausgeräumt ( ... ). Erst in der modemen strafrechtlichen Dogmatik hat sich eine in zahlreichen Varianten ( ... ) vertretene und noch nicht abschließend geklärte personale Unrechtslehre durchgesetzt, die den Schwerpunkt der Rechtsnorm in ihrer Funktion als Bestimmungsnorm sieht und daher das Unrecht vornehmlich im menschlichen Verhalten sucht, soweit es dem gebietenden Imperativ des Rechts widerspricht. Unter diesem Gesichtspunkt werden heute überwiegend Handlungs- (Verhaltens- oder Akt-) Unwert einerseits und Erfolgs- (Sachverhalts-) Unwert andererseits als die beiden Elemente des Unrechts unterschieden (... ). Daß der Erfolgsunwert allein zur Begründung des Unrechts nicht ausreicht, folgt zwingend aus dieser Lehre; sie muß voraussetzen, daß auch das Täterverhalten selbst fehlerhaft ist. Der Wertung unterliegt dabei nach überwiegender Meinung das Verhalten als final-kausale Sinneinheit, die auch durch die im Tatbestand beschriebenen Handlungsmodalitäten und objektiv-täterschaftlichen Elemente mitgeprägt wird ( ... ), während häufig auch der Verhaltensunwert auf einen reinen Intentionsunwert reduziert wird ( ... ). Jedenfalls müssen alle Spielarten der personalen Unrechtslehre bei den Vorsatzdelikten das Wissen und Wollen des Täters ( ... ) und bei den Fahrlässigkeitsdelikten den Sorgfaltsmangel ( ... ) in den Unrechtstatbestand einbeziehen; daß beide später auch für die Schuldbewertung bedeutsam werden können, ist dadurch nicht ausgeschlossen ( ... )"13.

Der Kenner der strafrechtlichen Literatur weiß, daß diese Gedanken, von verbalen Unterschieden und zusätzlichen Differenzierungen (diese entwickeln sich fast wie ein Endlosband so gut wie von selbst) abgesehen, sich in jedem Kommentar und in (fast) jedem Lehrbuch wiederfinden. Man kann sie ohne weiteres als das Grundgerüst oder Grundmuster der Unrechtsdogmatik bezeichnen. Dennoch muß gefragt werden, wie dieses Grundmuster zu verstehen ist, also vor allem: ist es schlüssig? Zu den Argumentationsteilen dieser Grundstruktur gehört, wie leicht zu sehen ist, eine Normtheorie und eine Handlungstheorie. Die Normtheorie besagt, Rechtsnormen bestehen aus Bestimmungsnormen (~ Imperativen) und Bewertungsnormen. Die Handlungstheorie lautet, Handlungen sind kausalfinale Sinneinheiten. Oberflächliche Betrachtung könnte ergeben, dem Unterschied zwischen Bestimmungs- und Bewertungsnormen korrespondiere die rechtstheoretische Unterscheidung von primären und sekundären Regeln. Aber das trifft in keinem Fall zu, wie etwas später gezeigt wird. Die kausal-finale Sinneinheit dagegen ist nichts anderes als Welzels Handlungstheorie.

13

K.

17 Koriath

Lackner, Strafgesetzbuch, 19. Aufl., S. 63/64 (Vor § 13, Rn. 18-20).

258

V. Die Unrechtslehre

Die Norm- und die Handlungstheorie werden nunmehr aber als Grundlagen der Unrechtslehre verwendet. Das bedeutet, es gibt eine Unrechtslehre, die (wie auch immer im einzelnen) aus der nämlichen Normtheorie abgeleitet ist und eine weitere Unrechtslehre, die aus der Handlungstheorie entwickelt wird. Der Autor des Textes läßt an diesem Punkt zwei Fragen offen: (i) Trifft es zu, daß Rechtsnormen aus Bewertungs- und Bestimmungsnormen zusammengesetzt sind? (ii) Wie ist der Zusammenhang zwischen Normtheorie und Handlungslehre einerseits und der Unrechtslehre andererseits? Diesen beiden wichtigen Fragen versuche ich im folgenden nachzugehen. Auch stellt der Autor des Textes beide Unrechtslehren als miteinander kompatibel dar, die eine (die historisch erste) betone lediglich die Bewertungsnorm etwas mehr als die andere, die historisch spätere, die sich aus dem Handlungsbegriff entwickelt habe; diese akzentuiere die Imperativentheorie, die Bestimmungsnorm. Auch das scheint mir eine Illusion zu sein. Die Unrechtslehre, die ihren Ausgangspunkt in der Handlungstheorie nimmt (und sich dann außerordentlich aufdifferenziert) ist tatsächlich eine ontologische Unrechtslehre; sie will versuchen zu zeigen, daß Unrecht ein immanenter Teil einer Klasse von Handlungen ist. (eum grano salis ist das eine Theorie vom naturrechtlichen Typ.) Es liegt auf der Hand, daß beide Ansätze Kelsens Unrechtslehre diametral entgegengesetzt sind. Ein letzter Punkt: Der Text ist in sich widersprüchlich. In ihm findet ein (gar nicht einmal subtiler) Übergang von einer Unrechtskonzeption, die rein objektiv (Unrecht ohne psychische Faktoren) ist, zu einem Unrecht, das subjektive Faktoren (Vorsatz, auch Unsorgfältigkeit) enthält, statt. Dazu lese und vergleiche man nur noch einmal den 1. Abs. und den 3. Abs. dieses für die Unrechtsdogmatik so typischen Textes.

1. Normtheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld Wir können in dem wohleingeführten Lehrbuch leschecks die für die Theorie und Praxis des Strafrechts zweifellos repräsentative I 4 Ansicht lesen: "Die Trennung von Unrecht und Schuld geht zurück auf die Unterscheidung der gemeinrechtlichen Strafrechtswissenschaft zwischen objektiver und subjektiver Zurechnung (imputatio physica oder facti bzw. imputatio moralis

14

l. Hruschka. Strafrecht. S. XI; l.C. loerden (11 Fn. 203). S. 30 Note 52.

1. Normtheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld

259

oder juris)15. Sie ist seither trotz aller Wandlungen, die in der Dogmengeschichte eingetreten sind, grundlegend geblieben und muß als der Angelpunkt der Verbrechenslehre bezeichnet werden. Auch daß die Prüfung der Rechtswidrigkeit der der Schuld vorauszugehen hat, wird heute allgemein angenommen. Rechtswidrigkeit und Schuld sind die beiden materialen Kriterien, nach denen die Strafbarkeit einer Handlung bestimmt wird ... Abweichungen vom Leitgedanken der Trennung von Unrecht und Schuld sind selten" I 6. Es fällt sofort auf, daß nunmehr nur noch von zwei Eigenschaften, Rechtswidrigkeit und Schuld, die Rede ist, während der Tatbestand offenbar keine Rolle mehr spielen soll und daß Rechtswidrigkeit und Unrecht synonym verwendet werden, was weder bei diesem, noch bei anderen Autoren immer der Fall ist. Wie zu erwarten, wird auf die Reihenfolge der Eigenschaften Wert gelegt. Doch dies sind Nebensächlichkeiten, jedenfalls für den Anfang. Wichtig ist vor allem, daß die Trennung von Unrecht und Schuld offenbar

eine Art archimedischer Punkt der modemen Strafrechtsdogmatik sein soll, gegen den es, wie bei solchen Punkten nicht anders zu erwarten, nur wenige Opponenten gibt. Um so mehr muß es erstaunen, wenn man erfährt, daß in der jüngeren Vergangenheit ungefähr sechzig Jahre lang (von 1867 - 1927) um diesen Leitgedanken gestritten wurde. In diesem Streit spielten Normtheorien die entscheidende Rolle. In gewisser Weise kann man sagen, daß Mezger am Schluß der Kontroverse mit seiner originellen Normtheorie, zu deren wichtigster Prämisse die Trennung von Bewertungs- und Bestimmungsnorm gehört, reüssierte und damit ein l7 wichtiges Argument l8 für die jüngere dogmatische Diskussion entwickelt hat. Kehren wir an den Anfang des Streits zurück.

15 Ich glaube nicht, daß diese These richtig ist, doch spielt dies in diesem Zusam:nenhang keine Rolle. 16 H.-H. Jescheck, Lehrbuch 4, S. 3821383; Hervorhebungen (im Orig.: FeU-Kursivdruck) von leseheck; vgl. auch C. Roxin, Lehrbuch, S. 186; S/S-Lenckner, Vorbem §§ 13 ff., Rn. 20; LKlescheck, Vor § 13, Rn. 69. 17 Das zweite stammt von Welzel; andere - von Variationen abgesehen - sind mir nicht bekannt. 18 G. Jakobs, Lehrbuch l , 6/4; Lehrbuch 2, 6/4; MaurachlZipf, AT, Tb 17 , S.327/328; C. Roxin, Lehrbuch, S.186, 198-200; BaumannlWeber, Lehrbuch 9, S. 2581259; H.-H. Jescheck, Lehrbuch 4, S. 211-214. 17·

260

V. Die Unrechtslehre

a) Die Kontroverse Merke! vs. v. Ihering Es kann als historisch einigennaßen gesichert gelten l9 , daß die Kontroverse Merkel vs. v. Ihering der Ausgangspunkt dieses Streits und vielleicht der Ausgangspunkt der modemen Strafrechtsdogmatik überhaupt ist. Es ging um die Frage, was ist Unrecht, genauer, könne es objektives Unrecht geben oder müsse etwas, das man als Unrecht bezeichnet, etwa ein Verhalten, immer auch subjektive Elemente enthalten. Wie es zu dieser Frage kam, ist weder historisch noch dogmatisch hinreichend geklärt. Nicht wenige Autoren 20 behaupten, der Begriff des objektiven Unrechts sei aus der Rechtsphilosophie Hegels (§§ 82 ff.) von der Rechtswissenschaft rezipiert worden. Wie auch immer, jedenfalls war irgendwann die Vorstellung eines objektiven Unrechts in der Welt. Gegen diese Idee argumentiert Merkel (1867)21. Er sagt: liDer Begriff des Unrechts ... ist durch den Begriff des Rechts gegeben, als dessen Verneinung es sich darstellt ... Als eine Verneinung des Rechts nun schließt das Unrecht ... das Merkmal der Zurechenbarkeit in sich ein 22 ... Das Recht läßt sich bezeichnen als ein Inbegriff von Geboten und Verboten rechtlichen Charakters, das Unrecht also als eine Verletzung solcher Gebote und Verbote. Die Gebote nun wenden sich an den Willen des zurechnungsfähigen Menschen. Folglich kann von einer Verletzung dieser Gebote, d.i. vom Unrechte, nur mit Bezug auf diesen Willen gesprochen werden. Nicht mit Bezug auf Naturereignisse und nicht mit Bezug auf Folgen menschlicher Thätigkeit, welche dem Willen eines Zurechnungsunfähigen nicht zu imputieren sind23 ... Nun muß es aber Jedem bei einigem Besinnen einleuchten, daß die Herrschaft des Rechts als einer geistigen Macht durch solche Störungen jener Zustände, welche von Naturereignissen ausgehen, unmöglich berührt werden könne, daß folglich nicht jede Störung zu Recht bestehender Zustände unter den Begriff der Rechtsverletzung gezogen werden dürfe 24... Was nicht auf den intelligiblen Willen des Menschen bezogen werden kann, ist Naturereignis, mag auch der Kausalzusammenhang, auf welchen es hinweist, einen Durchgangspunkt in menschlicher Thätigkeit haben. Das betreffende Individuum erscheint hier als Urheber des Ereignisses nicht als denkendes und wollendes, sich verantwortlich wissendes Wesen, d.i. eben als Mensch, sondern lediglich als Reprä19

R.v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Bd. 2, S. 183; Bd. I, S. 30.

20

R.v./hering, Das Schuldmoment im römischen Privatrecht, S. 159, Note 1.

21

A. Merket, Kriminalistische Abhandlungen, Bd. 1.

22

A. Merkei, Abhandlungen, S. 42; Hervorhebung von Merke!.

23

A. Merkei, Abhandlungen, S. 43/44; Hervorhebung von Merke!.

24

A. Merkei, Abhandlungen, S. 46.

1. Normtheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld

261

sentant einer Summe natürlicher Kräfte 25 ... Wenn der Hagel die Saaten zerstört, so verletzt er Güter, die unter rechtlichem Schutze stehen, wenn der Strom die Felder überschwemmt, so hemmt er die Ausübung des Eigentums an denselben wider den Willen der Berechtigten26 ... Wer daher (die) Thätigkeit (eines unzurechnungsfähigen Individuums) um jenes Kausalzusammenhanges willen unter den Begriff des Unrechts zieht, der wird sich der Konsequenz nicht erwehren können, auch Wind und Wetter als Subjekte des Unrechts gelten zu lassen. Und weil das Recht sich seiner Vemeinung gegenüber nicht gleichgültig verhalten kann, so wird es nicht in der Lage sein, mit wissenschaftlichen Gründen gegen die Neigung des Mittelalters zu polemisieren, auch Maschinen, Schweine, Heuschrecken u.s.f. wegen unbefugter Verletzung unter rechtliche Garantie gestellter Güter vor die Schranken des Gerichts zu fordem"27. Noch in demselben Jahr, nur wenige Monate später, hat v. Ihering sich mit diesem vorzüglich durchgebildeten Argument MerkeIs auseinandergesetzt. Er war vielleicht nicht der erste, aber zweifellos der prominenteste Kritiker, auf dessen Replik in der Folgezeit die meisten Autoren rekurrierten. In seinem Festvortrag ''Das Schuldmoment im römischen Privatrecht" an der juristischen Fakultät der Universität Gießen zu Ehren des Kriminalisten Bimbacher und offenbar in Gegenwart Merkels 28 gehalten, geht v.lhering eher en passant29 als dezidiert auf MerkeIs Argument ein. v. Iherings Argument läßt sich ungefähr so rekonstruieren: Er beginnt mit dem von jedermann intuitiv gefühlten Unterschied zwischen der Position eines gutgläubigen Besitzers (§§ 987/989 BGB) und der eines Diebes (§ 242 StGB). "Jeder fühlt die Verschiedenheit zwischen dem Anspruch des Eigenthümers gegen den dritten gutgläubigen Besitzer einer Sache und demjenigen des Bestohlenen gegen den Dieb. In jenem Falle handelt es sich lediglich um die Existenz des bestrittenen Rechts, ohne daß von Seiten des Klägers sich der Vorwurf einer bewußten und verschuldeten Rechtskränkung hinzuzugesellen braucht ... Die Klage gegen den

25

A. Merket, Abhandlungen, S. 46.

26

A. Merket, Abhandlungen, S.

27

A. Merkel, Abhandlungen, S.

28

R.v./hering, Schuldrnoment, S. 160.

45. 47.

R.v. /hering, Schuldrnoment, S. 159-163. Zu der Bedeutung v.lherings für die Strafrechtswissenschaft vgl. W. Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. 3, S. 101-282 (171-173). F. Wieacker, ~udolph von Ihering, S. 49-51; ders., Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, S. 573 ff.; A. Baratta, Uber Iherings Bedeutung für die Strafrechtswissenschaft, in: F. Wieacker/Ch. WolJschläger (Hg.),lherings Erbe, S. 17-26 (18-20); vgl. auch O. Behrends, Rudolph von Ihering, in: F. Loos (Hg.), Rechtswissenschaft in Göttingen, S. 229-269. 29

262

V. Die Unrechtslehre

Dieb dagegen beruht wesentlich auf dem VOIwUrf der Rechtskränkung, d.h. bewußter, wissentlicher Verletzung unseres Rechts, das Moment subjektiver Verschuldung ist ihr unerläßlich, es gibt keinen Diebstahl ohne Absicht"30. v. Ihering glaubt jedoch, daß es trotz des intuitiv ausgemachten Unterschiedes möglich sei, beide Positionen unterschiedslos unter den Begriff des objektiven Unrechts zu subsumieren. Er drückt das zunächst so aus: "In beiden Fällen handelt es sich um die Verwirklichung des Rechts des Klägers, das Urtheil, welches dasselbe anerkennt und wiederherstellt, macht also einem Unrecht in der Person des Gegners ein Ende, und es unterliegt daher in meinen Augen keinem gegründeten Bedenken, daß man in beiden Fällen von einem Unrecht sprechen kann, für welches sich in dem einen die Bezeichnung des objektiven, in dem anderen des subjektiven Unrechts empfiehlt"31. Ein erstes, eher nur verbales Argument enthält dieser Satz: ''Wie sollen wir den Zustand des gutgläubigen Besitzers einer fremden Sache bezeichnen? Ein rechtmäßiger ist er nicht, also bleibt nichts anderes übrig, als ihn einen unrechtmäßigen zu nennen"32. Daran anschließend und in direkter und leicht polemischer Weise argumentiert v. Ihering dann gegen Merkei: "Wenn der genannte Gelehrte meint, durch Aufgabe des Moments der Verschuldung bei der Fassung des Unrechtsbegriffes werde man consequenterweise dahin gelangen müssen, auch Wind und Wetter als Subjekte des Unrechts gelten zu lassen, so verkennt er, daß das objektive Unrecht zwar das Moment der Verschuldung, nicht aber das des menschlichen Willens ausschließt. Wenn der Hagel meine Fluren verwüstet, so ist darin keine Verletzung meines Rechts (zu sehen) ... Wenn aber ein Dritter bona fide meine Sache besitzt und ihre Herausgabe verweigert, so ist das ein menschlicher Wille, der sich mir entgegenstellt, der mir nicht bloß ein Gut vorenthält, sondern mein Recht wissentlich und willentlich antastet; nicht bloß, wie der Hagel, physische, sondern rechtliche Gegenmaßregeln nöthig macht..."33. Soweit zur Dokumentation dieser Kontroverse. Wenn man den dann anschließenden, jahrzehnte währenden Streit retrospektiv betrachtet, dann kann es den Leser einigermaßen melancholisch stimmen, wenn er erfahren muß, daß fast die gesamte außerordentlich reiche Literatur34 zu diesem Thema tatsächlich nur Variationen dieser beiden Argu30

R.v. [hering, Schuldmoment, S. 159; Hervorhebung von v. Ihering.

31

R.v. [hering, Schuldmoment, S. 159; Hervorhebung von v. Ihering.

32

R.v. [hering, Schuldmoment, S. 160.

33

R.v. [hering, Schuldmoment, S.

161; Hervorhebung von v.lhering.

R. v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Bd.2, S. 184 (Note 2); J. Nagler, Der heutige Stand der Lehre von der Rechtswidrigkeit, in: Fs. K. Binding (1911), S. 273 ff. 34

I. Normtheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld

263

mente sind, wenig originell, dafür z.T. unerklärlich polemisch und, sobald das Gespenst der blind waltenden Naturkräfte beschworen wurde, ins Triviale oder gar Groteske 35 abgleitend. Ich möchte mich mit der Frage begnügen, ob v. Ihering Recht hat. Diese Frage halte ich für richtig, weil ich glaube, daß die Beweislast bei v. Ihering und seinen Nachfolgern liegt. In (I) habe ich wichtige allgemeine Normtheorien erörtert. Deshalb glaube ich sagen zu können, daß außer den hier zu analysierenden Texten einiger Autoren kein Normtheoretiker die These, Gegenstand von Normen ist das Verhalten vom Menschen36 , ernsthaft bestritten hat. Das zweite wichtige Argument ist, daß diese Prämisse unserer Intuition genau entspricht. In der Frage, ob v. Ihering recht hat, ist zunächst die Gültigkeit des oben sog. verbalen Arguments zu prüfen. v. Ihering fragt: "Wie sollen wir denn den Zustand des gutgläubigen Besitzers einer fremden Sache bezeichnen? Ein rechtmäßiger ist er nicht; also bleibt nichts übrig, als ihn einen unrechtmäßigen zu nennen." Das Argument halte ich nicht für überzeugend. Nun ist es wohl so, daß alle Sätze mit propositionalem Gehalt entweder wahr oder falsch sind oder daß jedenfalls die Frage danach, ob sie wahr oder falsch sind, stets sinnvoll ist, aber diese Zweiwertigkeit gilt nicht für den normativen Kosmos 37 . Menschliches Verhalten - oder auch gewisse Sachverhalte - können ohne weiteres rechtlich indifferent sein. Soweit es um das Strafrecht geht, wird man sagen können, daß sogar die meisten Handlungsweisen rechtlich neutral sind, so daß man spätestens seit Binding überhaupt nur von der fragmentarischen Natur des Strafrechts zu sprechen pflegt38 . v. Iherings zweites Argument ist etwas komplizierter. Es enthält zwei aufeinander aufbauende Stücke. Im ersten unterscheidet v. Ihering zwischen schuldhaft und voluntativ: "... das objektive Unrecht (schließt) zwar das Moment der VerschuLdung, nicht aber das des menschlichen Willens aus ... ". Im zweiten Teil zieht er daraus die Konsequenz: ''Wenn ein Dritter bona fide meine Sache besitzt und ihre Herausgabe verweigert, so ist es ein menschlicher Wille, der sich mir entgegenstellt ... ". Das zentrale Problem im ersten Teil des Arguments ist die Entkoppelung von Schuld und Wille, ohne jede Begründung, obwohl gegen das zentrale Dogma des Schuldprinzips und Ironie der Geschichte - auch gegen den Tenor seiner subtil formulierten Rede, 35

Beispiele bei E. Mezger, Die subjektiven Unrechtselemente, S. 218.

36

Vgl. nur H. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, S. 71-75.

37

O. Weinberger, Norm und Institution, S. 14.

38

Vgl. M. Maiwald, Zum fragmentarischen Charakter des Strafrechts, in: FS Maurach, S. 9 ff.

264

V. Die Unrechtslehre

in der v. Ihering - und wer wäre dazu besser geeignet als er - kenntnisreich und detailfreudig die Entwicklung des Schuldprinzips im römischen Recht aufzeigt. "... Der Schuldbegriff ist der allgemeine Haftungsmaßstab des entwickelten römischen Privatrechts"39. Das Strafrecht des römischen Reiches sei dieser Entwicklung allemal vorausgegangen 40 • Das "Moment der Verschuldung" sei etwas, das die römischen Juristen "gegenüber dem äußeren Moment der That zur Geltung gebracht (hätten)"41. Damit sind mentale, kognitive und voluntative Entitäten gemeint, so daß auch nach v. Iherings eigener Diktion der Begriff des objektiven Unrechts eigentlich keinen Sinn macht. In der Entkoppelung von Schuld und Wille, an dieser Stelle eigentlich nicht mehr als eine ad hoc Konstruktion, sahen viele Kritiker42 die Vorwegnahme der zivilrechtlichen Haftung ohne Verschulden, eines Instituts, das für die modeme Industriegesellschaft von größter Bedeutung ist. Auch im Strafrecht hat dieser Gedanke v. Iherings die Schulddiskussion bis in die Gegenwart hinein beeinflußt. Aber was folgt aus dieser Entkoppelung? Ich glaube, nicht viel weniger als eben die Preisgabe des Schuldprinzips selbst. Anders als dem Strafrecht, entstehen der zivilrechtlichen Dogmatik damit keine unlösbaren Probleme. Der zweite Teil des Arguments enthält neben einigen Unklarheiten im wesentlichen eine merkwürdige Verdrehung. Zunächst muß man wohl präzisieren, daß jemand, der die Herausgabe einer Sache verweigert, diese nicht mehr bona fide besitzt, sondern diese nur bis zu dem Zeitpunkt, zu dem der Anspruch geltend gemacht wurde, bona fide besessen hat. Diesen Unterschied macht nicht nur die Alltagssprache, diese Differenz wird auch in den Regeln des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses berücksichtigt. Solange über das Recht zum Besitz gestritten wird, befinden wir uns auch wieder in einem rechtlich indifferenten Zustand, einem Sachverhalt, den, wie gesagt, v. Ihering nicht gesehen hat oder nicht anerkennen will. Entscheidend ist jedoch, daß v. Ihering den Unterschied zwischen dem gutgläubigen Besitzer und dem Dieb nicht in den Blick bekommt und der sich aus der Frage ergibt, welcher Tatsache es zu verdanken ist, daß die Besitzerverhältnisse rechtswidrig sind oder geworden sind. Hier aber liegt der für - im Sinne Kelsens - entwickelte Rechtsordnungen entscheidende Unterschied zwischen zivilrechtlicher und 178; im Original gesperrt gedruckt. 176/177. R.v. [hering, Schuldmoment, S. 176.

39

R. v. [hering, Schuldmoment, S.

40

R.v. [hering, Schuldmoment, S.

41

42 A. Baralta, Über Iherings Bedeutung für die Strafrechtswissenschaft, S. Methoden des Rechts, Bd. 3, S. 173.

19; W.

Fikenlscher,

1. Norrntheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld

265

strafrechtlicher Frageweise 43 • Infolge einer Universal sukzession etwa kann aus einem rechtmäßigen ein rechtswidriges Besitzverhältnis werden, ohne die geringste Beteiligung des Besitzers. Ob es sinnvoll ist, in diesem Interferenzzustand die Prädikate rechtmäßig oder rechtswidrig zur Beschreibung der Besitzverhältnisse zu benutzen, Kelsen würde es sicher nicht tun, mag dahinstehen. Jedenfalls ist der gutgläubig Besitzende für die Änderung der Besitzverhältnisse nicht verantwortlich. Wird er verklagt und zur Herausgabe der Sache verurteilt und verweigert er dann die Herausgabe (ohne Rechtsgrund), dann ist er einer Unterschlagung schuldig und vom Dieb nicht mehr prinzipiell zu unterscheiden. Dieser nämlich, wie der Unterschlagende, aber anders als der wirklich gutgläubige Besitzer, hat das rechtswidrige Besitzverhältnis durch eigene Tat verursacht. Nun zu der Verdrehung. In seiner Argumentation wechselt v. Ihering recht unmerklich von der, wenn man so sagen darf, Täter- zur Opferperspektive. Über den Unterschied zwischen einem gutgläubig Besitzenden und einem Dieb, den wir alle intuitiv sehen, spricht er aus der Täterperspektive. Wenn er aber dann, um den Unterschied zu nivellieren, sagt, im einen wie im anderen Fall sei es ein menschlicher Wille, der sich dem Interesse des Eigentümers entgegenstelle, spricht er aus der Opferperspektive. Auch das, was er zu dieser Position zu sagen hat, klingt in sich recht schlüssig. Soweit es nämlich auf eine reine (materielle, ökonomische) Güterordnung geht, mag es einzig darauf ankommen, den Zustand einer geordneten Güterwelt (Eigentumsordnung) als solcher aufrechtzuerhalten unter Vernachlässigung der Frage, auf welchen Umstand es ggf. zurückzuführen ist, daß dieser Zustand gestört wurde - bis zur Grenze der blindwütenden Naturgewalten, selbstverständlich. Aber das war und ist nicht die Perspektive strafrechtlicher Fragestellung. Diese fragt, in MerkeIs Ausdrucksweise, ob die Veränderung eines in bestimmter Weise ausgezeichneten Zustandes, und die Güterwalt ist nur ein Teil dieser Ordnung, einem intelligiblen Willen - und nicht nur einem mechanisch-kausalen, wie v. Ihering meint 44 - zuzurechnen ist. v. Iherings vor allem von vielen strafrechtlichen Autoren vielfach gerühmte Trennung von Unrecht und Schuld ist meiner Ansicht nach das Ergebnis einer einfachen Perspektivenverdrehung.

43

Vgl. auch W. Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. 3, S. 172.

K. Larenz, Methodenlehre, S. 27; A. Baratta, Über Iherings Bedeutung für die Strafrechtswissenschaft, S. 22/23; F. Wieacker, Rudolph von Ihering, S. 49. 44

266

V. Die Unrechtslehre

Die Unschlüssigkeit dieses Arguments ist in der einen oder anderen Fonn von einigen Autoren 45 gesehen worden. Der zweifellos wichtigste Kritiker v. Iherings war aber Binding 46 , der MerkeIs Ansicht 47 pointiert und mit dem ihm eigenen Esprit fortgeschrieben hat. Binding sagt: "Wenn ... ein Handlungsunfähiger eine Nonn verletzt, so kann er der Schuld nicht ennangeln, sonst hörte er eben auf handlungsunfähig zu sein: eine normwidrige Handlung muß vorsätzlich oder fahrlässig sein; es gibt nur verschuldetes und kein unverschuldetes Unrecht. Was man objektives Unrecht nennt, ist reiner Zufall"48. Mit drei wichtigen Argumenten wendet Binding sich direkt gegen v. Ihering. Man wird sich des verbalen Arguments v. Iherings -"Wie sollen wir denn den Zustand des gutgläubigen Besitzers einer Sache ... "- erinnern. Dagegen sagt Bindung (i) "Der Zustand mag unrechtmäßig genannt werden, allein nicht das Verhalten des b.f. possessor. Dieser handelt, indem er die Sache besitzt, gegenüber dem Eigentümer weder rechtmäßig noch widerrechtlich; seine Tätigkeit entbehrt der juristischen Qualifizierbarkeit ... "49. Wie erinnerlich, war ein weiterer wichtiger Punkt in v. Iherings Argumentation die Unterscheidung zwischen schuldhaft und voluntativ. Dagegen sagt Bindung (ii): "Allein auf dem Gebiete des Rechtes ... ist die Frage nach der Zurechenbarkeit identisch mit der Frage, ob eine Handlung vorliege. Eine Handlung im juristischen Sinne setzt einen Handlungsfähigen, nicht einen willensfähigen Menschen voraus: das Kind, der Wahnsinnige, der Schlafende, Trunkene, Fiebernde, Halucinierende, im unlösbaren Irrtum Verstrickte wollen Alle, verwirklichen den Willen zum Teil höchst energisch, aber sie handeln nicht"50. Die von mir sog. Perspektiven verdrehung thematisiert Binding incident in dieser Passage (iii): "Wer aber wenn auch schuldlos die Ursache zu einer Rechtsverletzung gesetzt hat, ist, sobald er jene als solche erkennt oder erkennen müßte, verpflichtet sie zu beseitigen. Und wenn derjenige, der sich als Urheber eines objektiv widerrechtlichen noch fortdauernden Zustandes erkennt, diesen nicht aufhebt, so wird sein Wille zur Schuld und in demselben Moment schlägt das weitere Verharren in jenem Zustande zur schuldhaften Handlung 45 A. Hold von Ferneck, Die Rechtswidrigkeit, S. 276 ff. (277), 281-322; A. Graf zu Dohna, Die Rechtswidrigkeit als allgemeingültiges Merkmal im Tatbestande strafbarer Handlungen, S. 15 ff.; E. Heinitz, Das Problem der materiellen Rechtswidrigkeit, S. 4 ff. (7/8).

46 Ich zitiere K. Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Bd. I § 38 nach der 2. Aufl. Leipzig 1890; sie enthält neben dem Text der 1. Aufl. noch einige eigene Kommentierungen Bindungs zu seiner in der 1. Aufl. (1872) entwickelten Ansicht.

3,5,12,14,15,16 in § 38.

47

Vgl. nur die Fn.

48

K. Binding, Die Normen, S. 244; die Hervorhebung ist von Binding.

49

K. Binding, Die Normen, S.

50

K. Binding, Die Normen, S. 2471248; die Hervorhebungen sind von Binding.

247; vgl. auch S. 251,1. Abs.

1. Nonntheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld

267

um. Für das, was vor diesem Zeitpunkt geschehen ist, kann niemand verantwortlich gemacht werden, wohl aber für das, was dieser Metamorphose folgt"51. Aber weder die überzeugenden Argumente (insbesondere MerkeIs) noch die Autorität Bindings haben in dieser wichtigen Frage die Entwicklung der Dogmatik beeinflussen können. Die an die Kontroverse Merkel vs. v. Ihering anschließende Auseinandersetzung ist praktisch zur Gänze norm theoretischer Natur. Auch sie wurde von Merkel inspiriert, der Recht als "eine geistige Macht"52 verstand in einer Zeit, als viele Autoren geneigt waren, symbolische Entitäten paramechanistisch zu reformulieren. Auch und gerade dafür ist v. Ihering ein hervorragendes Beispiel 53 . Den Auftakt der normtheoretischen Diskussion bildete Bindings Normtheorie. Sie endete mit Mezgers berühmtem Aufsatz über subjektive Unrechtselemente. b) Normtheorien in der Strafrechtsdogmatik

aa) Bindings Normtheorie Über die Bedeutung von Bindings Normtheorie für die deutsche Strafrechtsdogmatik läßt sich kaum streiten54. Sie ist die schlechterdings einflußreichste Theorie. Ihr Einfluß ist aber von etwas sonderbarer Art: Fast alle Kritiker waren (und sind) davon überzeugt, daß diese Theorie falsch ist55 . Aber sie entfaltete eine ungewöhnlich fruchtbare Diskussion, und darin liegt ihre eigentliche Wirkung und Bedeutung. Binding analysiert Strafgesetze zunächst in zwei Teile: "Alle unsere Strafgesetze ... weisen den gleichen zweiteiligen Bau auf"56. Der erste Teil ist deskriptiver Art57 und enthält die Voraussetzungen des zweiten, anordnenden, Teils58 . ''Wenn p, soll S sein", ist also die logische Form eines Strafgeset-

51

K. Binding, Die Normen, S. 249.

52

A. Merkei, Abhandlungen, S. 46, 2.Abs.

38, 40.

53

F. Wieacker, Rudolph von Ihering, S. 25-30,

54

Arm. Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Nonntheorie, S. VII-XI.

55

R. v.

56

K. Binding, Die Normen, S. 7.

57

K. Binding, Die Normen, S. 7.

58

K. Binding, Die Normen, S. 8.

Hippel, Deutsches Strafrecht, Bd. I, S. 19.

268

V. Die Unrechtslehre

zes, wobei p die Beschreibung einer Handlungsweise59 und S die Anordnung einer Strafe60 repräsentiert. Daran anschließend wendet Binding sich der Analyse des zweiten Teils des Strafgesetzes, der Anordnung der Sanktion zu. Er behauptet, die Sanktionsfolge könne nur entweder ein Imperativ oder eine Art feierliche Bekräftigung "ita jus esto"61 - der Verbindlichkeit eines Gesetzes sein. Binding argumentiert dann, daß, wenn der Sanktionsteil des Gesetzes ein Imperativ sein sollte, dieser, wie jeder Imperativ, einen Adressaten haben müßte. Mögliche Kandidaten dafür wären das Volk, als Summe der Untertanen, die Richter oder Staatsbeamten oder schließlich der Staat62 . Der Untertan - Bürger kommen in Bindings Staatsphilosophie nicht vor könne in keinem Fall Adressat des Imperativs sein. Denn, wenn er die inkriminierte Handlung vollzogen hätte, dann würde der Imperativ, wäre der Untertan Adressat, die Pflicht des Täters begründen, die Strafe zu erdulden. Entzöge er sich einer Bestrafung, dann beginge er ein "doppeltes Delikt"63, jenes aus der inkriminierten Handlung und das aus dem Verstoß gegen die Straferduldungspflicht. Letzterer Verstoß, so glaubt Binding, lasse sich ad infinitum fortsetzen, womit die "Widersinnigkeit"64 dieser Konstruktion und gleichzeitig gezeigt sei, daß der Untertan kein Adressat der Rechtsfolgeanordnung sein könne. Bände dagegen die Sanktionsseite nur Richter und! oder Staatsbeamte, "so würden die Strafgesetze tatsächlich unverbindlich, sobald es der Zufall auch nur vorübergehend einmal einrichtete, daß ein Staat ohne Strafrichter oder Exekutionsbeamten existierte ... "65, was aber nicht denkbar sei. Wäre der Staat Adressat der vermeintlichen Imperative, dann "wäre der Staat auch der allein denkbare Übertreter der Strafgesetze"66; auch diese Konsequenz scheine offenbar widersinnig zu sein.

36.

59

K. Binding, Die Nonnen, S.

60

K. Binding, Die Nonnen, S. 8.

61

K. Binding, Die Nonnen, S. 8.

62

K. Binding, Die Normen, S. 9.

63

K. Binding, Die Nonnen, S.

64

K. Binding, Die Nonnen, S.

65

13. 14. K. Binding, Die Nonnen, S. 14.

66

K. Binding, Die Nonnen, S. 18, in Bindings Text ist dieser Satz gesperrt gedruckt.

1. Nonntheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld

269

Folgt man Bindings Ansatz, der Sinn des zweiten Teils des Strafgesetzes könne entweder nur ein Imperativ oder das ita jus esto sein und hält man seine Argumente gegen den Imperativcharakter der Rechtsfolge für überzeugend, dann wird man Bindings Schlußfolgerung, "... daß jenes 'Soll' der Strafgesetze allerdings nichts anderes ist als die feierliche Form der Rechtswillenserklärung ... "67 zustimmen können. Alle Strafgesetze, sagt Binding im Anschluß daran, ''haben den Zweck Strafrechte zu schaffen und ihren Inhalt zu bestimmen, und sie tun dies immer im Interesse zweier Personenklassen: derer, die das Strafrecht besitzen, und derer, gegen die es geht,,68. Die Definition des Strafgesetzes lautet: Das Strafgesetz ist "derjenige Rechtssatz, der Entstehung, Inhalt und Ende des subjektiven Strafrechts, genauer des Strafrechtsverhältnisses zwischen dem Strafberechtigen und dem Verbrecher regelt,,69. Der Strafberechtigte sei an erster Stelle der Staat, die weiteren Rangplätze werden nicht von Richtern und Staatsbeamten eingenommen70, sondern von Verbrechern. Aber noch muß der erste Teil des Strafgesetzes, die Beschreibung der Voraussetzung des zweiten Teils, analysiert werden. Hier liegt die originäre Leistung Bindings. Binding glaubt entdeckt zu haben, daß die tradierte Formulierung, der Täter, etwa ein Dieb, übertrete das nämliche Gesetz, also § 242 StGB, ganz falsch - "Umdeutung allerbedenklichster Art,,71 - sei. Tatsächlich übertrete ein Dieb, um im Beispiel zu bleiben, das Gesetz (§ 242 StGB) nicht nur nicht, sondern verhalte sich diesem sogar entsprechend, indem er nämlich durch seine individuelle Handlung die Subsumtionsbedingungen des Vordersatzes, insbesondere also die hier beschriebene Handlungsweise, erfülle. "Die Strafe darf ja nur deshalb ausgesprochen werden, weil die in jenem Gesetz geschilderte und die vom Dieb begangene Handlung begrifflich sich decken. Weit entfernt also dass der Verbrecher das Strafgesetz übertritt, nach welchem er beurteilt wird, muß er vielmehr immer, damit er bestraft werden könne, diesem Gesetze in seinem ersten Teile gemäss, in Einklang damit gehandelt haben"n. Da Binding nun an Ausdrücken wie "Der Verbrecher übertrete das

69

19, \04. 19/20. K. Binding, Die Nonnen, S. 20. Vgl. auch S. 21; in Bindings Text ist auch diese Definition

70

K. Binding, Die Nonnen, S. 21.

71

K. Binding, Die Nonnen, S. 3.

72

K. Binding, Die Nonnen, S. 4.

67

K. Binding, Die Nonnen, S.

68

K. Binding, Die Nonnen, S.

gespent gedruckt.

270

V. Die Unrechtslehre

Gesetz", ''handele ihm zuwider" oder "verachte es"73 festhalten möchte, dies freilich ohne Begründung, diese Ausdrucksweise mit dem juristischen Syllogismus aber nicht vereinbar sein soll, so erfand Binding (ad hoc?) diese Lösung: "Das Gesetz, welches der Verbrecher übertritt, geht begrifflich und regelmäßig aber nicht notwendig auch zeitlich dem Gesetze, welches die Art und Weise seiner Verurteilung anordnet, voraus"74. Diese Gesetze, also diejenigen, die der Verbrecher übertritt und die den Strafgesetzen wie auch immer vorausgehen, nannte Binding Normen75 . Aus dieser Prämisse entwickelte Binding seine gesamte imponierende Verbrechenslehre, seiner Ansicht nach eine neue Revision. Große Sorgfalt verwendet Binding darauf, die selbständige Existenz76 dieser ungesatzten 77 Norm zu beweisen. Dieser Nachweis könne mittelbar78 oder unmittelbar79 geführt werden. Ich möchte mich auf den ersten Fall, den auch Binding für wichtiger hält, beschränken. Das, was Binding den unmittelbaren Nachweis der Norm aus dem Gesetz nennt, sind Überlegungen, die dem, was wir heute Auslegung des Gesetzes nennen, im Prinzip, wenn auch weniger methodenstreng, ähnlich ist. Zu Beginn des mittelbaren Nachweises behauptet Binding, zunächst wiederum ohne weitere Begründung, die zu suchende Norm habe die Form eines Imperativs. Seinen Inhalt könne man gewinnen, indem man entweder den ersten oder den zweiten oder den ersten und zweiten Teil eines Strafgesetzes in einen Befehl verwandele. Die drei Muster von Imperativen lauteten dann für den Fall der typischten aller Normen: "'Ihr sollt nicht töten!' oder: 'Ihr sollt nicht töten bei Strafe!' oder: 'Ihr sollt die Strafe auf Euch nehmen, wenn Ihr getötet habt!"'80. Daran anschließend argumentiert Binding dann, der Imperativ könne weder durch Verwandelung des zweiten noch des zweiten unter Berücksichtigung des ersten Teils des Strafgesetzes begründet werden. Jener Fall scheide deshalb aus, weil das Gesetz dann keine Pflichten begründete - "Der Verbrecher, der die Strafe auf sich nähme, hätte seine Rechtspflicht er73

K. Binding, Die Nonnen, S. 3.

74

K. Binding, Die Nonnen, S. 4.

75

K. Binding, Die Nonnen, S. 7, "jene Rechtssätze taufe ich Normen"; (Hervorhebung von

76

K. Binding, Die Nonnen, S. 63, 69,

77

K. Binding, Die Nonnen, S. 6.

78

K. Binding, Die Nonnen, S.

79

K. Binding, Die Nonnen, S. 55 ff.

80

K. Binding, Die Nonnen, S.

K.B.).

36 ff. 37.

81.

1. Nonntheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld

271

füllt"81 -; dieser impliziere eine widersinnige Alternative, "entweder die Verbrechen zu unterlassen, oder aber sie mit Strafrisiko zu begehen"82. Richtig sei es, den ersten Teil des Strafgesetzes in einen Imperativ umzuformen: "Ihr sollt nicht, oder Ihr sollt"83. Wenige Seiten später sagt Binding noch einmal: "Dieses Gebot finden wir im Wesentlichen durch Umwandlung des ersten Teils unserer Strafrechtssätze in einen Befehl: nicht zu handeln, wie es daselbst bezeichnet, oder zu handeln, wie es dort gefordert ist. Dieser gesetzliche Befehl ist es, den ich die Norm nenne. Die Norm geht begrifflich dem Strafgesetz voraus, denn dieses bedroht eine Normübertretung mit einer Straffolge oder erklärt sie für straffrei. Unsere moderne Gesetzgebung pflegt diese Normen regelmäßig nicht mehr aufzustellen, deshalb wurde ... gesagt, der Verbrecher handele regelmäßig nicht wieder ein 'Gesetz"'84. Wie begründet Binding nun seine Normtheorie? Ich glaube, eine solche Begründung ist, wenn überhaupt, dann nur in dieser Passage enthalten: ''Es ist ... bisher noch Niemandem eingefallen, den Befehlen des amtlichen Vorgesetzten oder des militärischen Befehlshabers erst dann verbindliche Kraft beizulegen, wenn der Befehlende eine Drohung beifügt für den Fall des Ungehorsams. Sofern der, dem der Befehl gilt, die Autorität dessen, der ihn erteilt, anzuerkennen hat, muß er gehorchen. Und die verbindliche Kraft des gesetzlichen Befehls, des höchsten, den die Rechtsordnung kennt, sollte von solchen Präjudizien abhängen?"85. Daß Normen, obwohl von der modernen Gesetzgebung nicht mehr aufgestellt, gleichwohl selbständig existieren, versucht Binding in einer Vielzahl von Argumenten, zahlreichen z.T. rechtshistorischen Beispielen und immer wiederkehrenden, z.T. sich selbst widersprechenden, Formulierungen plausibel zu machen. Wohl sein Hauptargument an diesem neuralgischen Punkt ist, Normen und Strafgesetze dienten unterschiedlichen Zwecken. Prävention sei der Zweck der Normen. "Die Strafgesetze aber finden erst in dem Gedanken der Pflichtverletzung ihren Ursprung: sie sind wie alle Sätze des Zwangsrechts accessorischer Natur"86. Das ist im wesentlichen Bindings Normtheorie. Sie ist, wie bekannt, außerordentlich heftig kritisiert worden. Die am häufigsten genannten Einwände

81

K. Binding, Die Nonnen, S. 37.

82

K. Binding, Die Nonnen, S. 39.

83

K. Binding, Die Nonnen, S.

84

K. Binding, Die Nonnen, S.

85

K. Binding, Die Nonnen, S. 44.

86

K. Binding, Die Nonnen, S.

42. 45; die Hervorhebung ist von Binding. 82.

272

V. Die Unrechtslehre

lauteten, Bindings Normtheorie sei eigentlich nichts anderes als eine verklausulierte Auslegungslehre87 , verstoße gegen das Prinzip nulla poena sine lege oder sei gar ein Rückfall in naturrechtliche Denkweisen88 und habe, in der Trennung zweier Normarten, sogar schon eine falsche Prämisse zum Ausgangspunkt89 . Der Schwerpunkt meiner Kritik soll auf dem letzten Argument liegen. In der Tat ist diese Prämisse das Kernstück der Bindingschen Theorie, von dessen Richtigkeit nicht nur die Gültigkeit der Normtheorie, sondern auch die der darauf aufbauenden gesamten Dogmatik, vor allem der Schuldlehre, abhängt90 . Die Frage ist nicht nur von historischem Interesse, denn die Zweiteilung der Rechtsnormen hat als eine Art Strukturmodell Gültigkeit bis in die Gegenwart, wo diese Trennung in der Variante Bestimmungs- und Bewertungsnorm oder Verhaltens- und Bewertungsnorm wiederholt wird und, von anderen Aspekten abgesehen, ein wichtiges Argument in der Begründung der Trennung von Unrecht und Schuld91 , der Bezugspunkt in einer modemen Vorsatzlehre (VIII 6 e) und ein wichtiges Argument einer ebenfalls modemen Fahrlässigkeitskonzeption ist (VIII 7 b, cc). Bindings Ausgangspunkt besteht also aus zwei Prämissen: (i) Strafgesetze sind hypothetische Normen oder Bedingungsnormsätze92 und (ii) den Strafgesetzen sind Imperative logisch (auch zeitlich) vorgeordnet. Die erste Frage muß lauten, welches Motiv Binding für diese Konstruktion eigentlich gehabt haben kann. Dazu sagt Kelsen: ''Es ist von der größten Bedeutung, daß die ganze Theorie Bindings sich auf dem Sprachgebrauch aufbaut, demzufolge der Verbrecher das Recht oder das Gesetz 'verletzt', 'übertritt', 'bricht' usw. Dieser Sprachgebrauch ist es, den Binding um jeden Preis retten will; um diesem Sprachgebrauche eine juristische Basis zu geben, führt er ... sein ganzes grandioses System auf'93. Kelsen argumentiert dann weiter, Binding konstruiere die Norm, um ein "Substrat für die 'Verletzung' durch das Delikt"94 zu haben und habe damit eine metaphorische Sprechweise allzu wörtlich verstan-

20. 19 m.w.N.

87

R. v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Bd. I, S.

88

R.v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Bd. I, S.

89

Arm. Kauftrumn, Bindings Normtheorie, S. 36 ff.

90

Arm. Kaufmann, Bindings Normtheorie, S. 39; H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 285.

132, auch Note

91

G. Radbruch, Rechtsphilosophie, S.

92

Zu diesem Begriff vgl. O. Weinberger, Rechtslogik, S. 239-242.

93

H. Kelsen, Hauptprobleme, S.

94

H. Kelsen, Hauptprobleme, S.

I.

271; Hervorhebung von Kelsen. 273.

I. Nonntheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld

273

den 95 • Das Bedürfnis nach Anschaulichkeit veranlaßt viele juristische Autoren, abstrakte Rechtsbegriffe, mit denen rechtliche Relationen beschrieben werden, in eine bildkräftige Alltagssprache zu übersetzen, deren (logische) Grammatik durch das Sprechen über einfache Objekte der Sinnenwelt entstanden ist96 . Das eindrucksvollste Beispiel hierfür ist sicher v. Iherings sog. naturhistorische Methode und im Strafrecht eben auch Bindings Normtheorie. Binding sagt z.B., wie erwähnt, das Strafgesetz regele das Rechtsverhältnis zwischen dem Strafberechtigten (dem Staat) und dem Verbrecher und setzt dabei wie selbstverständlich voraus, daß Staat und Verbrecher schon pränormative Größen sind, an die eine normative Regelung lediglich anzuknüpfen habe wie die Beschreibung eines Zoologen an seine Gegenstände ohne die Rückbezüglichkeit, die Konstitution der Gegenstände der normativen Welt durch die Regeln eben dieser Welt selbst, überhaupt zu thematisieren. Wenn Bindings Nörm tatsächlich der Versuch sein sollte, die metaphorische Sprechweise zu retten, indem die Norm als Substrat, als quasi verbotenes Terrain, als Verbotsmaterie (H. Welzel) des Deliktes eingeführt wird, dann muß aber gesagt werden, daß auch im Horizont seiner Theorie dieser Versuch mißlungen ist. Warum soll es eigentlich unmöglich sein, ein Strafgesetz zu verletzen, dagegen aber möglich, eine Norm zu übertreten? Müßten beide Fälle nicht eigentlich gleich behandelt werden? Wenn ja und falls es so sein sollte, daß Strafgesetze nicht übertretbar sind, dann sind auch Normen nicht verletzbar. Besser wäre es freilich, auf diese bildlichen Ausdrücke ganz zu verzichten. "Denn was bedeutet wohl: einen Satz, eine Norm 'verletzen' oder 'übertreten'? Beides sind bildliche Ausdrücke; der erstere vergleicht den betreffenden Satz, die Norm, mit einem Körper, der zweite mit einer Grenzlinie. Wörtlich genommen, wird der Satz: 'Ihr sollt nicht stehlen' durch einen Diebstahl ebensowenig verletzt - d.h. es wird ihm ebensowenig ein Schaden zugefügt wie dem Satz: 'Wenn ihr stehlt, will der Staat euch strafen'. Auch wenn noch so oft gestohlen wird, bleibt der Satz: 'Ihr sollt nicht stehlen' ebenso wie der: 'Wer stiehlt, wird bestraft' fortbestehen. Beide Sätze werden durch das faktische Unrecht, das tatsächliche Sein in ihrem objektiven Bestande, d.i. ihrem Sollen nicht berührt'097. Ich komme nun zu dem Strafgesetz, das Binding, wie ich glaube, zutreffend als hypothetischen Normsatz beschrieben hat. Durch es werde ein 95

H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 272.

96

P.F. Strawson, Einzelding und logisches Subjekt, S. 17 ff.

97

H. Kelsen, Hauptproblerne, S. 273; die Hervorhebung ist von Kelsen.

18 Koriatb

274

V. Die Unrechtslehre

Rechtsverhältnis zwischen zwei Personenklassen, Staat - Untertan, begründet. Genau genommen stimmt das aber nicht, denn lediglich die Rechte und Pflichten des Staates werden durch die Strafgesetze begründet, die Pflichten und Rechte seiner Untertanen dagegen durch die Norm. Dadurch entsteht ein Gebilde nicht ein-eindeutig koordinierter Rechtsbeziehungen, eine asymmetrische Struktur, die nicht Gegenstand eines einheitlichen Pflichtbegriffs sein kann. Eine weitere Unklarheit entsteht hier, weil Binding die Konstitution eines Rechtsverhältnisses zwischen Staat und Untertan (Verbrecher) durch Strafge~ setze annimmt, womit letztere beide also Adressaten dieser Normen sind, er andererseits aber gegen alle möglichen Varianten der Adressatentheorie argumentiert. Ich vermute, dieses Stück seiner Theorie hat dazu beigetragen, daß später strafrechtliche Autoren lehrten, es gäbe adressatlose Normen. Fraglich ist daneben, ob bei vollständiger Loslösung des Anordnungsteils vom Bedingungsteil, den Binding durch die Frage nach den Adressaten und der Form der Norm vornimmt, noch sinnvoll von einer Rechtsnorm gesprochen werden kann. Unklar ist auch, daß die Sanktionsanordnung nichts anderes sein soll als eine feierliche Bekräftigung des Staatswillens. Warum soll es auf die Demonstration der Festigkeit oder Entschlossenheit des staatlichen Willens ankommen? Dieser Gedanke fügt sich weder in die Präventionstheorie staatlichen Strafens - die Binding allerdings auch nicht vertritt - noch auch in die Vergeltungstheorie Kantischen Typs, die Binding bevorzugt. Ich komme nun zur zweifellos interessantesten These Bindings, zu seiner Behauptung, den Strafgesetzen seien Normen vorgeordnet. Hinzuweisen ist zunächst auf eine (leichte) Inkonsequenz in Bindings Text. Binding schreibt einmal: (i) ''Die Norm geht ... dem Strafgesetz voraus ... "98. Später heißt es dann aber: (ii) ''Es giebt Normen, denen das Strafgesetz erst später nachfolgt, und umgekehrt Strafgesetze, die der Norm zeitlich vorausgehen"99. Wie auch immer, Satz (ii) fügt sich nicht zu Satz (i))()(). Binding versteht das "Vorausgehen" tatsächlich als zeitliche Reihenfolge, nicht als logische Implikation. Wieder ist ganz erwähnenswert, daß Binding für seine Behauptung, Normen seien Imperative, nur eine verbale Begründung gibt, indem er, wie

98

K. Binding, Die Normen, S. 45; vgl. auch S. 4.

99

K. Binding, Die Normen, S. 83.

100

Vgl. auch das für Bindings Normtheorie m.E. sehr restriktive Beispiel, (Fn. 99), S. 72.

1. Normtheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld

275

gezeigt 10 I, den militärischen Befehl in rhetorisch pointierter Rede als evidentes Paradigma für die Form einer Norm ausgibt. Darin sind aber zwei kritische Punkte enthalten: Imperative sind keine Normen, sondern Sprechhandlungen, die aufgrund von Normen vollzogen werden 102. Niemand gehorcht den Anordnungen eines militärischen Vorgesetzten, (nur) weil er sie befohlen hat, sondern weil er aufgrund militärischer Gesetze das Recht hat, Anordnungen der fraglichen Art zu erteilen. Der zweite Punkt ist vielleicht noch dramatischer. Befehle binden nur den Befehlsempfänger, nicht den Befehlenden. Indessen enthalten staatliche Gesetze, insbesondere strafrechtliche Regeln, diese Zweiteilung nicht. Sie sind reflexiv, binden also auch den oder die Befehlsgeber. Doch kann man die Selbstverständlichkeit, mit der Binding Normen und Imperative gleichsetzt, wohl nur aus der Tradition heraus erklären und verstehen. Ich werde in (bb) auf diese Frage zurückkommen. Hier soll es um die Frage gehen, ob die Argumente, mit denen Binding den Nachweis der Norm aus den Strafgesetzen versucht, überzeugend sind. Er sagt, die Norm könne nicht aus dem zweiten Teil des Strafgesetzes abgeleitet werden, weil es nicht sein könne, daß den Untertanen derartige Pflichten auferlegt werden. Ein Verbrecher hätte dann gar nicht die Pflicht, das durch den ersten Teil der Norm - inkriminierte Verhalten zu unterlassen, sondern nur die Pflicht, die Sanktion zu erdulden, falls er gefehlt hätte. Eine solche Pflicht, die die Pflicht zur Selbstanzeige, zur Selbstbezichtigung und ähnlich unschöne Dinge implizierte, kennte, so sagt Binding zu recht, unsere Rechtsordnung nicht. Aber man kann die Tatsache, daß unsere Rechtsordnung derartige Pflicht nicht kennt, nicht als Argument für die Begründung der These anführen, der zweite Teil des Rechtssatzes sei keine Norm. Binding verkehrt hier das Verhältnis von Norm und Pflicht. Ein Verhalten ist Pflicht, weil es eine Norm gibt, die es gebietet oder, in Kelsens Diktion, weil sie an das gegenteilige Verhalten eine Folge als Sanktion knüpft, nicht umgekehrt. Kelsen sagt: "Weil das Verhalten, das wir als Verbrechen bezeichnen, mit Strafe bedroht ist, und nur diese Relation ein Verhalten zum 'Verbrechen' macht; und eine Straferduldungspflicht existiert nicht, weil das gegenteilige Verhalten nirgends mit Strafe bedroht ist!"I03 Binding behauptet weiter, die Norm könne auch nicht aus dem zweiten unter Berücksichtigung des ersten Teils des Strafgesetzes abgeleitet werden, 101

18·

Vgl. den Text S. 271.

102

Vgl.I 4.

103

H. Kelsen. Hauptprobleme. S. 277.

276

V. Die Unrechtslehre

weil dem präsumptiven Täter dann nicht wirklich verboten (oder geboten) werde, sondern eine Art Wahl möglichkeit eröffnet oder ein guter Rat erteilt würde, das Strafrisiko, das mit bestimmten Handlungsweisen verbunden ist (oder sein könnte) zu kalkulieren. Allein, warum sollen die Normen des Strafrechts nicht diese Form haben? "Dieses Argument wird hinfällig durch die Erkenntnis, daß durch keinen wie immer gearteten Befehl jemandem die Möglichkeit der Wahl schlechterdings genommen werden kann" I 04. Somit bleibt nur noch die Möglichkeit, die Norm durch Umwandlung des ersten Teils des Strafgesetzes zu finden. Es mag überraschend klingen, tatsächlich gibt Binding hierfür keine BegründunglOS. Vielmehr sagt er dies: ''Ein Zweifel darüber entsteht nie, dass die durch Rekonstruktion gefundene Norm stets ein einfacher Imperativ ... ist,,106. Die Normen haben also die Form "Ihr sollt nicht, oder Ihr soll!" Natürlich ist eine solche Formel wenig wert, wenn nicht apriori feststeht, was gesollt ist. Von diesem Punkt aus hat Binding zwei Argumentationsmöglichkeiten: Er kann den Inhalt seiner Normen aus den positiven Gesetzen rekonstruieren. Dann muß er sich die Frage seiner Kritiker allerdings gefallen lassen, welchen kognitiven Gewinn dieses Unternehmen haben soll. Oder er kann den Inhalt seiner Normen aus überpositiven Gesichtspunkten - Binding spricht in diesem Zusammenhang gern vom "Wesen des Verbrechens"107 - ableiten. Dann besteht aber das Problem, wie man ein Verhalten, ohne es in Beziehung zu einer Norm zu denken, Wertprädikate ("Verbrechen") zuschreiben soll. Zu diesem Problem, das von vornherein in der Normtheorie angelegt ist, hat Binding kein Wort gesagt. M.E. Mayer hat später den interessanten Versuch unternommen, das "Dilemma" nach der zweiten Argumentationsmöglichkeit hin aufzulösen. Aber schon der vorsichtige Versuch stieß auf Bindings heftigsten Widerspruch. Ich komme damit zu dem letzten Punkt, zu der Frage, was der Ausdruck, die Norm "geht begrifflich und regelmäßig, aber nicht notwendig auch zeitlich dem Gesetz ... voraus", eigentlich bedeuten soll. Wenn man, um das Verhältnis zwischen Norm und Gesetz zu verstehen, auf das Wort begrifflich abstellte, dann könnte man zwischen beiden das Verhältnis logischer Implikation vermuten. Aber genau das meint Binding ganz sicher nicht. Er will be277.

104

H. Kelsen, Hauptprobleme, S.

105

Man prüfe, K. Binding (Fn. 99), S. 42-45, insbesondere S. 44, 2. Abs.

106

K. Binding, Die Normen, S. 50.

107

K. Binding, Die Normen, S. 3 und passim.

I. Nonntheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld

277

weisen l08 , daß die Regeln, die er Normen nennt, eine Klasse selbständig existierender Rechtssätze, obwohl sie, wie Binding selbst sagt, nicht gesatzt sind, neben der Klasse der Strafgesetze bilden I 09. Das vielleicht wichtigste Argument bildet die Unterscheidung der Normzwecke. Normen hätten, wie erinnerlich, präventiven Charakter, Strafgesetze seien, wie alle Zwangsrechte, akzessorischer Natur, ihr Sinn jedenfalls nicht Prävention; welcher es sein könnte, sagt Binding allerdings auch nicht llO. Tatsächlich ist dieses Argument aber nicht überzeugend. Zum einen gibt es überhaupt keinen Grund, warum das Strafgesetz nicht auch präventiven Zwecken dienen oder sogar gleichzeitig präventiven und repressiven Charakters sein kann. Zum anderen folgt aus der Tatsache, daß verschiedene Zwecke zu erfüllen sind, nicht, daß dies nur durch eine der Anzahl der Zwecke analoge Zahl von Gegenständen erfolgen könne. Eine Uhr ist ein Zeitmaßinstrument und ein Schmuckstück - soll es nun sinnvoll sein, zwischen der Uhr als Zeitmaßinstrument und der Uhr als Schmuckstück begrifflich zu unterscheiden?111

In diesem Stile - das Gesetz wird geändert, die Norm bleibt unverändert bestehen; das Gesetz wird aufgehoben, die Norm bleibt weiterhin gültig; eine Norm kann durch mehrere Gesetze ausgedrückt werden; mehrere Normen können durch ein Gesetz angeordnet werden usw. - fährt Binding schier endlos fort I 12, die Selbständigkeit seiner Normen zu substantiieren. In Wirklichkeit setzen aber alle diese Argumente die Existenz der Norm schon voraus, nicht beweisen sie diese. Kelsen hat dies in subtiler Analyse gezeigt I 13. Als 108 § 13 (K. Binding, Die Nonnen) bildet den Schwerpunkt seiner Argumentation. Gleich zu Beginn wird eine erhebliche Schwäche seines Vorgehens deutlich. Binding eröffnet seine Argumentation mit dem Satz: "Die Selbständigkeit der Nonn als Rechtssatz leugnen kann bedeuten ... " (S. 81). Sollte jetzt der Eindruck entstehen, daß das zu Beweisende möglicherweise vorausgesetzt werde, so wäre diese Vennutung m.E. durchaus zutreffend. 109 Vgl. die Fonnulierungen, (Fn. 107), S. 1,81,82,88. 110 K. Binding, Die Nonnen, S. 82. 111 Vgl. auch H. Ke/sen, Hauptprobleme, S. 283. 112 K. Binding, Die Nonnen, S. 83-96. 113 H. Kelsen, Hauptprobleme, S. 282-299; Arm. Kaufmann (Bindings Nonntheorie) hat diese umfangreiche Analyse leider nicht zur Kenntnis genommen, obwohl er Kelsen als Bindings Kritiker anführt (a.a.O., S. 42/43). Kaufmann kommt daher zu dem falschen Ergebnis: "Die Lehre Kelsens greift also nicht die Grundlage der Nonntheorie an ... " (a.a.O., S. 43, 2.Abs.).Doch ist genau das der Fall. Kelsen ist der Ansicht, daß Bindings Nonntheorie völlig verfehlt ist und mit ihr alle darauf aufbauenden dogmatischen Konstruktionen. In der Interpretation Ann.Kaufmanns bedeutet Bindings Nonnbegriff folgendes: "Die Nonn ist die abstrakte Denkfonn der Verpflichtung durch das Recht" (S. 52, I.Abs.). Um rechtliche Regeln als verpflichtend zu verstehen, muß ich eine Bindingsehe Nonn voraussetzen, so könnte man diese Definition paraphrasieren. Demgegenüber behauptet Kelsen, von Ann. Kaufmann zitiert, das Recht gebiete ein Verhalten genau dadurch, daß es das Gegenteil dieses Verhaltens in einer Rechtsnonn zur Bedingung eines Zwangsaktes macht.

278

V. Die Unrechtslehre

dogmatische Grundlagentheorie ist Bindings Normtheorie daher unbrauchbar I 14. Auch ist diese Normtheorie keine zutreffende Beschreibung der rechtlichen Regeln. bb) Die Imperativentheorie Thons Im Anschluß an Binding, freilich ohne dessen Billigung I 15, hat Thon eine interessante Normtheorie entwickelt. Auch seine Theorie wird - abgesehen davon, daß man sie für eine adäquate Beschreibung von Rechtsregeln hält - gewöhnlich als Argument für eine Trennung von Unrecht und Schuld herangezogen. Rechtsnormen haben die Form von Imperativen, behauptet Thon. ''Das gesamte Recht einer Gemeinschaft ist nichts als ein Komplex von Imperativen ... "116. Die Rechtsordnung sei der objektivierte Wille einer Gemeinschaft. Staat und Gemeinschaft werden als (wohl) teilidentisch gedacht. Der objektivierte Wille des Staates hat ungefähr wohl die Bedeutung, die Hegel geprägt hat l17 . Wie bekannt, ist der objektive Wille danach nicht einfach ein durch Induktion und Abstraktion entstandener verallgemeinerter Wille. Was er im einzelnen bedeuten mag, erörtert Thon nicht, sondern setzt diese Größe voraus und entwickelt dann eine Vorstellung davon, wie der objektive Wille in den Rechtsverkehr einer Gemeinschaft umgesetzt werden könnte. Hier spielen Imperative die entscheidende Rolle I 18. "Im Rechte sucht die Rechtsordnung ... den ihren Satzungen Unterworfenen einen Impuls zu einem bestimmten Verhalten zu geben ... "119. Es sind Imperative, die diesen Impuls auslösen. Dam anschließend argumentiert Ann. Kaufmann: "Diese These Kelsens besagt: I. Aus jeder 'Rechtsnonn' in der Fonn eines hypothetischen Urteils über den als Unrechtsfolge qualifizierten Zwangsakt läßt sich eine Aussage über eine Verpflichtung gewinnen. 2. Inhalt dieser Verpflichtung ist das Gegenteil dessen, was in der 'Rechtsnonn' als Bedingung gesetzt ist." Daraus folgert Ann. Kaufmann: "Führt man diese 'Interpretation' (Hervorh. von H.K.), wie Kelsen selbst den Vorgang nennt, bei jeder einzelnen Rechtsnonn i.S. Kelsens durch, so erhält man nach Fonn und Inhalt - die 'Nonnen' Bindings" (S. 52, 4.Abs.). Dieser Deutung seiner Nonntheorie hätte Kelsen, wie oben gezeigt, vehement widersprochen. Nonnen sind für Kelsen, wie in (I I b) gezeigt, die Bedeutung von Willensakten, Interpretationen dagegen sind die Bedeutungen von Denkakten. In Kaufmanns Rekonstruktion der Kelsenschen Nonntheorie wird der ontologische Unterschied zwischen Willens- und Denkakten, oder modem ausgedrückt: zwischen Semantik und Pragmatik, nicht reflektiert. 114 Anders, aber m.E. (vgl. Note 11) nicht vertretbar, Arm. Kaufmann, Bindings Nonntheorie, S. 39,40,45 a.E. 115

K. Binding, Die Nonnen, S. 99/100 Noten 9, 10.

A. Thon, Rechtsnonn und subjektives Recht, S. 8 (im Original fettgedruckt); vgl. auch S. 69; vgl. auch J. Giannidis, Theorie der Rechtsnonnen auf der Grundlage der Strafrechtsdogmatik (1979), S. 27-40; vgl. auch K.F. Röhl, Rechtssoziologie, S. 209. 116

117

A. Thon, Rechtsnonn, S. 1.

118

A. Thon, Rechtsnonn, S. I!.

119

A. Thon, Rechtsnonn, S. 2.

1. Nonntheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld

279

"Dieser Impuls erfolgt durch Befehle bald positiven bald negativen Inhalts"120. Adressaten dieser Imperative könnten nur Menschen sein. "Mit ihren Imperativen wendet sich die Rechtsordnung lediglich an Menschen"121. Imperative, die Impulse auslösen, sind etwas Aktuelles; ihnen muß ex hypothesi das Moment der Kontinuität fehlen. Ihre Eigenschaft, spontan zu entstehen und zu vergehen, drückt Thon durch viele Redewendungen aus. Einige markante Beispiele seien hier genannt. Ein Verbrechen läßt z.B. "neue Imperative lebendig werden"122, führt zum ''Erwachen neuer Imperative"123 und gleichzeitig auch zur "Zurücknahme von Imperativen" I 24. Das "Aufhören" oder das ''Eintreten''125 von Imperativen sei es, was man eine Rechtsfolge nennen könnte l26 . Wolle die Rechtsordnung eine bestimmte Rechtsfolge, dann könne sie das nur erreichen, indem sie "neue Imperative ertheilt oder alte zurücknimmt" I 27 , 128. Als Imperator tritt stets die als Zwecksubjekt gedachte Rechtsordnung auf. Imperaten sind ihre Organe und ihre Untertanen. Tötet K seinen Bruder A, dann werden die Imperative, die sich an die Organe der Rechtspflege richten und die den Zweck der Verfolgung und Bestrafung des Täters haben, spontan "wachgerufen". Gleichzeitig "verfallen" die Imperative, die Leben und Freiheit des Täters K schützten, gegenüber diesen Organen l29 . In diesem Werden und Vergehen, Zu- und Absprechen von Etwas durch Imperative besteht die ganze Rechtsordnung. Rechtsnonn, S. 2. A. Thon, Rechtsnonn, S. 3. 122 A. Thon, Rechtsnonn, S. 8, 10, 11. 123 A. Thon, Rechtsnonn, S. 11. 124 A. Thon, Rechtsnonn, S. 12. 125 A. Thon, Rechtsnonn, S. 12. 126 A. Thon, Rechtsnonn, S. 12. 127 A. Thon, Rechtsnonn, S. 19; vgl. auch S. 29. 12~ Die Idee spontan entstehender und vergehender Imperative hat A. Hold v. Femeck in seinem 1903 erschienenen Buch "Die Rechtswidrigkeit" (Bd.l) auf eine absurde Spitze (H. Ke/sen, Hauptprobleme, S. 263-268) getrieben. Hold ist der Ansicht, Nonnen existierten nur in einer dramatischen Konfliktssituation. Er sagt: "Erst in dem Augenblick, wo (meinem) Interesse ein dieses bedrohendes Interesse gegenübertritt, entsteht ein Recht. Denn erst in diesem Momente ergeht die Nonn.und schafft die Pflicht. Weicht das drohende Interesse, dann fällt die Nonn wieder weg." (S. 206) Uber die Genesis des Rechts sagt v. Femeck: "In dem Moment nur, wo Interessen drohend einander gegenübertreten, taucht das Recht als objektive Macht, als Nonn, blitzartig auf, um sofort wieder, wenn der Contlikt gelöst ist, zu verschwinden ... " (S. 207). Einige Zeilen später heißt es dann noch: "Das Recht (ist) als objektive Macht wie ein Blitz, der emporleuchtet und verschwindet..." (S. 207). Mich erinnert diese Nonntheorie schon sehr stark an die Theorie des konditionierten Reflexes. Weitere Gegenargumente finden sich im Text. 129 A. Thon, Rechtsnonn, S. 29. 120 121

A. Thon,

v. Die Unrechtslehre

280

Bedürfen diese Imperative aber nicht wenigstens einer formalen Rechtfertigung durch Normen, aufgrund derer sie vollzogen werden? Diese Frage ist schwer zu beantworten. Daß es Normen unabhängig von Imperativen geben könnte, darauf deuten Formulierungen hin wie das ''Erwachen'' oder ''Lebendigwerden'' von Imperativen. Doch gebraucht Thon andererseits Imperative, Normen, Gesetze und Strafgesetze durchgängig als Synonyma. Die weitere, wesentlich schwierigere Frage nach einer materialen Legitimation von Imperativen versucht Thon im Geiste eines an Hart oder Kelsen erinnernden Positivismus zu lösen: Der Gesetzgeber habe die Macht, jede beliebige, auch unmoralische, Norm aufzustellen l30 . Gerechterweise sollte aber nur eine schuldhafte Übertretung eines Imperativs, der vernünftigerweise auch nur das anordnen sollte, was der sittlichen Anschauung entspricht, mit Strafe bedroht werden l31 . Im zweiten Teil seines Werkes untersucht Thon die Möglichkeit schuldlosen Unrechts l32 . Seiner Diktion liegt die Unterscheidung zwischen zivilistisehern und strafrechtlichem Unrecht zugrunde l33 . Sofern der Unrechtstatbestand die Bedingung einer Sanktion (Strafe) sein solle, dürfe es ein schuldloses Unrecht nicht geben. "Nie darf Strafe den Schuldlosen treffen, mag diese Strafe eine öffentliche oder eine sog. Privatstrafe sein. Ist doch der Zweck jeder Strafe, dem Übertreter der Norm ein Übel zuzufügen, um das Missbehagen auszugleichen, welches die Gemeinschaft in Folge der normwidrigen Handlung empfindet. Sie straft, nicht weil ein durch die Rechtsordnung geschütztes Gut überhaupt gefährdet oder vernichtet ward, sondern weil dies freventlich geschah, da geschah, wo die Gemeinschaft eine Befolgung ihrer Imperative erwarten durfte, wo das Normwidrige nicht bloß geschehen, sondern absichtlich herbeigeführt worden ist. Ein Sichbestimmen zu einem den Tatbestand einer Normwidrigkeit bildenden Verhalten nennen wir Schuld"134. Zur Begründung verweist Thon auf "ein durchgehendes Gebot der Gerechtigkeit"135. Ganz anders dagegen verhalte es sich im Zivilrecht oder besser überall da, wo das Unrecht nicht die Bedingung einer Sanktion, sondern die Vorausset24. 25/26.

130

A. Thon, Rechtsnorm, S.

131

A. Thon, Rechtsnorm, S.

132

A. Thon, Rechtsnorm, S. 71 ff.

133

A. Thon, Rechtsnorm, S. 77, 94.

134

A. Thon, Rechtsnorm, S. 78.

135

A. Thon, Rechtsnorm, S. 80.

1. Nonntheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld

281

zung rechtsgeschäftlicher Rechtsfolgen oder präventiv-polizeilicher oder verwaltungsrechtlicher Maßnahmen sei l36 . Hier sei die Konstruktion schuldlosen Unrechts möglich l37 und sogar die Vorstellung eines Imperativs, dessen Adressat ein unzurechnungsfähiger Mensch sein sollte, keine Absurdität l38 . Zur Begründung führt Thon zwei wichtige Argumente an. Die Rechtsfolgen, um die es in diesem Kontext gehe, setzten das Schuldmoment gar nicht voraus. Es gehe um berechtigte Interessen Dritter und nicht um die Qualifikation einer Tat. Der nämliche Sachverhalt ist gemeint, wenn Thon in etwas gewundener Weise formuliert: "So ist nicht abzusehen, warum die Nichtschuld des Übertretenden die gar nicht um seiner Schuld willen eintretenden Rechtsfolgen hintanhalten soll "I 39 • Mit seinem zweiten Argument appeliert Thon an unseren Sinn für Pragmatismus. Sollte es wirklich der Fall sein, daß ich mich gegen den (rechtswidrigen?) Angriff eines kräftigen aber debilen Menschen nicht soll verteidigen dürfen? Soll einem Eigentümer seine Sache vorenthalten werden, nur weil ein kleines Kind sie besitzt? Sollen präventiv-polizeiliche Maßnahmen, wie etwa die Absperrung eines radioaktiv verseuchten Terrains, wirklich nur denen gegenüber gälten, die die Folgen ionisierender Strahlung abschätzen könnten? Das alles, so Thon l40 , könne niemand ernsthaft wollen. Eine kritische Auseinandersetzung mit der Thonschen Normtheorie wird bei seiner These anzusetzen haben, die Rechtsordnung sei nichts anderes als ein Komplex von Imperativen. Thon gilt damit, wenn nicht als Begründer l41 , so doch als wichtigster Vertreter der sog. Imperativentheorie in der Rechtswissenschaft l42 und die Imperativentheorie spielt, trotz der zahlreichen Einwände, die gegen sie erhoben werden, wovon gleich die Rede sein wird, mindestens im Strafrecht I 43 nach wie vor eine große Rolle. Wer die Imperativentheorie vertritt, ist der Ansicht, Rechtsnormen haben eine logische Form, die gleich Imperativen ist und die der Staat als Willenssubjekt seinen Untertanen erteilt, damit diese in einem befriedeten und geord136

A. Thon. Rechtsnonn. S. 85 ff.

137

A. Thon, Rechtsnonn, S. 87.

138

A. Thon, Rechtsnonn, S. 88, 89, 77.

139

A. Thon, Rechtsnonn, S. 78, bei Thon gesperrt gedruckt.

140

A. Thon, Rechtsnonn, S. 91-95.

141 O. Höjfe,

Politische Gerechtigkeit, S. 138 ff.; vgl. auch K.F. Röhl, Rechtssoziologie, S. 78. K. Larenz, Methodenlehre, S. 235. 143 K. Engisch, Einführung in das juristische Denken, S. 28; H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht, S. 82. 142

282

V. Die Unrechtslehre

neten Zustand leben könnten. Diese Imperative begründeten Pflichten der Untertanen. Häufig wird noch hinzugefügt, daß der Staat seine Gebote und! oder Verbote durch Sanktionsdrohungen unterstützen könnte und daß die Imperative selbst nicht willkürlich erteilt würden, sondern daß ihnen ein Reich der Werte vorgelagert sei, aus dem sie irgendwie abgeleitet seien. - Das ist in groben Zügen die Imperativentheorie in der Form, in der sie die Auseinandersetzung des deutschen Strafrechts mitgeprägt hat. Dafür ist Thon ein hervorragender Vertreter. Hier soll es zunächst nur um die These gehen, Rechtsnormen hätten die Form von Imperativen I 44. Gegen diese Ansicht sind zahlreiche Argumente vorgetragen worden. Die wichtigsten seien hier kurz angesprochen. Der Imperativentheorie ist zu Recht l45 vorgeworfen worden, sie identifiziere fälschlich Normen und Imperative. Tatsächlich seien Imperative lediglich sprachliche Äußerungen, Sprechakte, nicht selbst aber Normen. Der Imperativentheorie ist weiter vorgeworfen worden und dies ist quasi der Standardvorwurf gegen diese Theorie l46 , sie rekonstruiere vielleicht eine bestimmte Klasse von Rechtsregeln, solche, die Gebote oder Verbote statuieren, zutreffend; aber diejenigen Normen, die Befugnisse oder Kompetenzen erteilen oder Erlaubnisse einräumen und die unzweifelhaft in großer Zahl in jeder Rechtsordnung vorkommen, haben eine Struktur, die von anderer Art ist als es die Imperativentheorie behauptet. Obwohl dieser Vorwurf an sich zutreffend ist, ist er nicht wirklich ein Argument gegen die Imperativentheorie. Man kann sie verteidigen, obwohl es zugegeben etwas konstruiert erscheint l47 , indem man den Normen, die nicht Gebote oder Verbote sind, den Rang von nur leges imperfectae, zuspricht l48 . In das Zentrum der Schwierigkeiten führt aber die Frage nach dem Imperator und dem Imperativ selbst. Hier empfiehlt sich zunächst eine Präzisierung: Man muß unterscheiden zwischen den Imperativen einer autonomen Moral und denjenigen einer heteronomen (Moral- oder) Rechtsordnung. Als Imperator einer heteronomen Rechtsregel, so will es die Imperativentheorie, tritt der Staat auf; dieser will, daß sich die Untertanen in bestimmter Weise verhalten. Imperator einer moralischen Regel wäre dagegen das moralische Subjekt 144 145

Von den Zusatzprämissen wird das "Wertproblem" in V 1 dd (Mezger) erörtert. Vgl. I 4.

146

K. Larenz. Methodenlehre. S. 235-239; K. Engisch. Einführung, S. 23, 24.

147

H.L.A. Hart. Der Begriff des Rechts, S. 61-65.

148

K. Engisch, Einführung, S. 28.

1. Nonntheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld

283

selbst. Während der Imperativ einer autonomen Moral unmittelbar auf das moralische Subjekt wirkt (er ist, kantisch gesprochen, ja von Anfang an nichts anderes als der Ausdruck des eigenen vernünftigen Willens), wirkt das heteronome (Moral- oder) Rechtsgebot nur mittelbar, durch einen außerordentlich komplizierten Motivationsprozeßl49, der juristischer Analyse weitgehend eine black box bleiben wird, auf den menschlichen Willen. Die Imperativentheorie überträgt nun eine jedermann sehr vertraute und einfache Situation - Der Vater befiehlt seinem Sohn, seine Hausaufgaben unverzüglich zu erledigen - auf die komplexe Struktur einer modernen staatlichen Rechtsordnung. In dieser trivialen Analogie sind aber verschiedene Mängel enthalten. Der Staat ist, anders als der Vater, eine juristische Konstruktion, die weder willensfähig ist noch auch abstraktes Zwecksubjekt sein kann, sondern ein Ordnungsmittel in den Händen willensfähiger und Zwecke setzender natürlicher Personen. Wenn man Formulierungen wie "Der Staat will, daß ... ", die von vielen Imperativentheoretikern mit großer Selbstverständlichkeit gebraucht werden, sinnvoll weiterverwenden will, dann muß aber beachtet werden, daß die Bedeutung des Ausdrucks Wille, wenn er dem Staat prädiziert wird, nicht in einer realpsychischen Funktion zu suchen ist, sondern ein normatives Konstrukt darstellt, nämlich einen transempirischen Bezugspunkt für Zurechnungsprozesse. Ein weiterer Mangel liegt in der Tatsache, daß mit dem Begriff Wille zwei völlig verschiedene Konstellationen bezeichnet werden. Wie erinnerlich l50, ist es ein großer Unterschied, ob eigenes oder fremdes Verhalten Gegenstand eines Willens ist. Man kann fremdes Verhalten nicht wie eigenes unmittelbar wollen. Man kann nur wollen, daß ein anderer sich in bestimmter Weise verhalten soll - ob er es tun wird, ist quaestio facti. Dieses Moment ist in bezug auf eigenes Verhalten logisch ausgeschlossen. Die Imperativentheorie nun überspielt diese Unterschiede. Deshalb glaubt sie sagen zu können, daß der Staat ein Verhalten seiner Untertanen wollen könne, während er richtiger Ansicht nach nur sein eigenes Verhalten "wollen" kann. Schwierigkeiten enthält aber nicht nur die Figur des Imperators, sondern auch der Imperativ selbst. Soll der Ausdruck Befehl auch in dieser analogen Verwendungsweise, derer sich die Imperativentheorie bedient, noch sinnvoll sein, dann muß es zwischen dem Staat als Gesetzgeber und seinen Untertanen als Imperaten eine, wenn auch noch so rudimentäre, Kommunikationssituation 149

Vgl. I I b.

150

Vgl. III I c.

284

V. Die Unrechtslehre

geben 151. Da wir aber rechtlichen Regeln die Eigenschaft der Allgemeinheit oder Beständigkeit zuschreiben und weil Befehle punktuelle Ereignisse zwischen wenigen Personen sind, die überdies auch, anders als Rechtsnormen, nicht reflexiv l52 sind, muß das Imperativenmodell, wenn es die wirkliche Form von Rechtsnormen darstellen soll, entweder stark ergänzt werden I53 , wodurch es viel von seiner Attraktivität verliert, oder es liefert nur ein mehr oder weniger verzerrtes Abbild rechtlicher Wirklichkeit. An dieser Stelle kann man kritische Bemerkungen zu Thons Theorie anfügen. Wie gezeigt, sind Thons Imperative diese merkwürdigen Gebilde, die nach Bedarf entstehen und vergehen. Wohl entspricht das genau der Befehlsmetapher, widerspricht aber der kontinuierlichen Geltung von Rechtsnormen. Thon nimmt an, daß die Imperative aufgrund eines objektivierten Willens erfolgen; aber die schwierige Frage, was man sich unter einem objektivierten Willen des Staates vorzustellen habe, bleibt gänzlich unerörtert. Vielleicht hängt es auch damit zusammen, daß Thon eine recht merkwürdige Unklarheit unterlaufen ist, die darin besteht, daß die Imperative, aus denen sich eine Rechtsordnung zusammensetzen soll, eigentlich in keinem erkennbaren Zusammenhang stehen und nicht wirklich eine Ordnung bilden. Thon sagt: ''Ein begangener Mord ruft sofort ... die Imperative wach, welche an die mit der Strafjustiz betreuten Organe sich richten" 154. Und: "Dem pflichtmässigen Vorgehen dieser Organe gegenüber fallen zugleich die Imperative hinweg, welche Freiheit und Leben des Mörders vor seiner That gegen Jedermann und nach derselben noch gegen jeden Unbefugten schützen. Dies Dürfen und Sollen der staatlichen Organe ist die Rechtsfolge des Mordes"155. Die "wachgerufenen" Imperative betreffen also nur die Rechtsfolge. Wenn dies die logische Form der Rechtsnorm sein sollte, dann bestehen Rechtsnormen nur aus Rechtsfolgen. Die Rechtsordnung wäre dann nur eine Rechtsfolgeordnung. Das muß Thon wohl tatsächlich gemeint haben, denn die Frage, ob die Imperative, die Unrechtsfolgen sind, andere Imperative, die Unrecht begründen, voraussetzen und wie man sich die Verknüpfung von primären und sekundären Imperativen vorzustellen hat, wird von Thon tatsächlich mit keinem Wort erwähnt. Thons Rekonstruktion der logischen Form rechtlicher Regeln ist damit ganz offenbar unvollständig. 34 ff.

151

Vgl. H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S.

152

Vgl. H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts Kap. V.

42.

153

H.L.A. Hart, Der Begriff des Rechts, S.

154

A. Thon, Rechtsnonn, S. 9.

155

A. Thon, Rechtsnonn, S. 10, der zweite Satz ist bei Thon gesperrt gedruckt.

1. Nonntheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld

285

Ich komme nun zum zweiten Teil, zu der Frage, ob es schuldloses Unrecht geben kann. Wenn man die Imperativentheorie annimmt, dann kann man nur noch um den Preis des Selbstwiderspruchs behaupten, es gäbe schuldloses Unrecht. Deshalb ist es einerseits richtig, wenn auch trivial, wenn Thon im Rahmen des Strafrechts die Möglichkeit schuldlosen Unrechts ausschließt und andererseits ein schlichter Widerspruch, wenn er behauptet, zivilrechtliche oder präventiv-polizeiliche Normen (also Imperative!) richteten sich auch an Unzurechnungsfähige. Die Vorstellung, Vater befehle seinem unzurechnungsfähigen Sohn, nun endlich die Rechenaufgabe zu lösen, ist denn doch zu absurd. Aber wahrscheinlich nimmt Thon die Imperativentheorie schon nicht mehr gar so ernst, wenn er die zivilistische oder verwaltungsrechtliche Rechtsfolge erörtert. Aber dann sollte er nicht sagen, das gesamte Recht sei nichts anderes als ein Komplex von Imperativen. Rechtsnormen sind sicher keine Imperative. cc) Rechtsnormen und Kulturnormen - die Normtheorie M.E. Mayers Für eine seiner Hauptthesen, das Strafgesetz l56 eines Staates sei allen Bürgern dieses Staates vollständig unbekannt l57 ) kann Mayer außerordentlich plausible Argumente anführen. Kein Bürger lese das (Reichs-)Gesetzblatt. Die Lektüre könne nicht einmal sinnvoll empfohlen werden, weil der Umfang der Gesetzesmaterialien 158 und die Sprache des Gesetzes 159 ein reflektiertes oder auch nur oberflächliches Verständnis des Laien, aber nicht nur dessen l60, praktisch ausschlössen. Gegen diese Tatsachen ist die Replik, Gesetze werden aber immerhin publiziert und die Publikation sei doch jedenfalls eine ihrer Geltungsbedingungen, kein Argument. Diese Art Publikation diene nur der autoritativen Festsetzung des Normtextes l61 , nicht aber einer publikumswirksamen Verbreitung des Norminhalts. Sollte dies wirklich der Fall sein, dann müßte man sich anderer Medien l62 als des (Reichs-)Gesetzblattes bedienen.

156 Ich werde nur von diesen Normen sprechen. Zur Bedeutung seiner Theorie für zi· vilrechtliche Regeln vgl. M.E. Mayer, Rechtsnormen und Kulturnormen, S. 21/22. 157

ME Mayer, Rechtsnormen, S. 3,4,6,7,9,12 und passim.

158

M.E. Mayer, Rechtsnormen, S. 7.

159

M.E. Mayer, Rechtsnormen, S. 8.

160

ME Mayer, Rechtsnormen, S. 31.

161

M.E. Mayer, Rechtsnormen, S. 11.

162

M.E. Mayer, Rechtsnormen, S. 10.

286

V. Die Unrechtslehre

Das Schlimme an diesem Argument ist, daß es leider wahr ist. Es hat Anlaß für viele rechtssoziologische Überlegungen geliefert, von denen m.E. die interessanteste Luhmanns Theorie der "Legitimation durch Verfahren" ist l63 . Die Brisanz dieses Arguments entfaltet sich aber genau dann, wenn man es auf das Schuldprinzip bezieht. Denn wenn Mayer Recht hätte, und wer wollte dies bestreiten, dann werden Bürger aufgrund von Gesetzen verurteilt, die sie nicht kennen l64, offenbar eine Ungeheuerlichkeit l65 . Mayer glaubt nun, aus diesem Dilemma gäbe es zwei Auswege. Kühner juristischer Konstruktivismus könne die Gesetzeskenntnis des Bürgers einfach fingieren I 66. Natürlich sei diese Lösung empirisch und rechtsethisch zweifelhaft, dennoch nicht selten praktiziert. Doch brauche man zu dem unbefriedigenden Hilfsmittel der Fiktion deshalb nicht zu greifen, weil es tatsächlich einen eleganten Ausweg aus dem Dilemma gäbe. Hier liegt der Ansatz für Mayers in der Nachfolge Bindings, (die dieser jedoch empört zurückwies), entwickelten Normtheorie. So wichtig die Gesetze eines Staates auch seien, sie sind nur ein Teil der Regeln, die das Gemeinschaftsleben ordneten. Ihnen korrelieren, jedenfalls gilt das für die Klasse der Strafgesetze, eindeutig l67 von Mayer so genannte Kulturnormen. Als Paradigma für diese Konstellation verweist Mayer (wie viele andere Autoren) auf eine Art Kongruenz 168 derjenigen Regeln, die man den Kernbereich des materiellen Strafrechts nennt, mit den Regeln des Dekalogs l69. Es bedarf nur noch weniger Ergänzungen, um dieses Argumentationsmuster zu vervollständigen. So verdient noch Erwähnung, daß Strafgesetze die Form von Imperativen hätten. Ihre Adressaten seien, was nach dem obigen Argument leicht nachzuvollziehen ist, nicht die Bürger, sondern die Organe des Staates I 70. Kulturnormen sind diejenigen "Gebote und Verbote, die als religiöse, moralische, konventionelle, als Forderungen des Verkehrs und des Berufes an das Individuum herantreten"171. 163 N. Luhmann, Legitimation durch Verfahren, S. 174-200; vgl. auch ders., Rechtssoziologie, Bd. 2, S. 259-266; zu Luhmanns Legitimationsbegriff vgl. auch F. v. KUlschera, Ethik, S. 338 Note 35. 164 M.E. Mayer, Rechtsnormen, S. 15/16. 165 J. Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, Abschn. 38. 166 M.E. Mayer, Rechtsnormen, S. 11. 167 M.E. Mayer, Rechtsnormen, S. 22-29. 168 M.E. Mayer, Rechtsnormen, S. 17. 169 M.E. Mayer, Rechtsnormen. S. 20/21. 170 M.E. Mayer, Rechtsnormen, S. 30-36. 171 M.E. Mayer, Rechtsnormen, S. 17.

1. Normtheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld

287

Wenn man nunmehr zum Dilemma zurückkehrt, dann wird seine Lösung jetzt ganz einfach. Daß der Bürger die Gesetze nicht kenne, die der Richter anwende, um dessen Verhalten zu beurteilen, ist wahr aber unerheblich. Die Gesetze stimmten mit den Kulturnormen überein - und die Kulturnormen kennt und anerkennt jedermann. Sie werden in einem von Soziologen und Pädagogen sog. Enkulturationsprozeß erworben. Diesen Prozeß denkt Mayer sich als lückenlosen und die Normadaptation oder -internalisierung als vollständige. "Einen Menschen, der von den religiösen und moralischen Vorschriften nichts weiss, nennen wir einen Idioten"I72. Mit dem Argument, er habe das Gesetz gegen den Diebstahl nicht gekannt, darf der Angeklagte also nicht gehört werden, weil es nicht sein kann, daß er das mosaische Gebot ''Du sollst nicht stehlen"173 nicht kennte. Das ist Mayers Normtheorie. Sie ist einer unbarmherzigen Kritik zum Opfer gefallen und der schärfste Kritiker war auch hier, wie so oft, Binding l74. Das ist aber in diesem Fall von besonderem Interesse, weil, wie leicht zu erkennen ist, Mayers Argumentationsmuster dem Bindingschen doch auffällig ähnlich ist, so daß man manchmal vermuten könnte, Binding polemisiere gegen seine eigene Theorie. An einem wichtigen Punkt ist Mayers Theorie aber klarer als die seines Kritikers. Wie erinnerlich, ist es Binding trotz großer Sorgfalt nicht gelungen, deutlich zu machen, weIcher Art seine Normen sind und in weIchem Verhältnis sie zu den Strafgesetzen stehen. M.E. hat Binding sich in einer Paradoxie verfangen, als er die Norm als Rechtsnorm qualifizierte, die aber gleichwohl als ungesatzte dem Gesetz vorgehen sollte. Die Frage, ist Bindings Norm nun Rechtsnorm oder ist sie es nicht, und wenn sie keine Rechtsnorm ist, weIcher Art ist sie dann, läßt sich m.E. nicht beantworten. Mayers Theorie ist nun einerseits ein recht naheliegender Versuch, Bindings Grundkonstruktion, die Annahme zweier Normarten, in sich stimmig zu machen, aber andererseits eine Lösung, die in dem Kontext des Rechts- oder Gesetzespositivismus nicht recht hineinpassen will. Daher die Polemik Bindings, die gleichwohl auch seine eigene Theorie betrifft. Tatsächlich ist Mayers Theorie nicht wirklich eine Normtheorie im engeren Sinn des Wortes. Sie ist eine Variation zu einem Thema, das die Rechtsphilosophie von ihren Anfängen an herausfordert l75 , zu dem jede Generation ihre

172

M.E. Mayer, Rechtsnormen, S. 18.

173

2. Mose 20,

174

Nachweise bei R. v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Bd. I, S. 22-25.

175

Aristoteles, Nikomachische Ethik, 5. Buch, Kap. 10.

15.

288

V. Die Unrechtslehre

Lösungen entwickeln muß176 und bei dem es, wie zu befürchten ist, etwas Endgültiges nicht geben wird: das Verhältnis von Naturrecht und Rechtspositivismus oder von Recht und Moral. Natürlich hat Mayer völlig Recht, wenn er auf die hohe Affinität zwischen den Regeln des Dekalogs und denen des materiellen Strafrechts verweist. Harts Theorie des Minimalgehalts des Naturrechts l77 scheint hier in nuce antizipiert. Wenn Mayer aber dann die als sehr selbstverständlich empfundene Kongruenz zwischen Rechtsnormen und Kulturnormen für einen Augenblick kritisch prüft 178 und dann natürlich doch die Möglichkeit der Diskrepanz zwischen Recht und Moral nicht ausschließen kann und als Vorrangregel im Kollisionsfall dieses Prinzip empfiehlt: "Diese Gesetze, die sich nicht einleben können oder sich ausgelebt haben, erscheinen bei konsequenter Durchführung unseres Standpunktes verwerflich; ihnen gegenüber tritt der kritische Gehalt unseres Prinzips hervor: Wir weisen zurück die Gesetze, die in unversöhnlichem Widerspruch mit Kulturforderungen stehen. Diese Gesetze sind verbindlich, nur weil es Gesetze sind, sie haben bloß juristisch verbindliche Kraft. Aber sie sind nicht zu rechtfertigen, weil ihnen die Übereinstimmung mit den Kulturnormen fehlt"179, dann weicht er dem rechtspositivistischen Grundproblem nur aus. Das ist bei diesem Kardinalthema aber nicht weiter verwunderlich. Die konzeptionelle Schwäche dieser Theorie, also die Annahme zweier Normarten und die Deutung der Strafgesetze als Imperative sind oben schon ausführlich behandelt worden. Ich möchte zum Schluß deshalb nur noch auf zwei wichtige Punkte verweisen: Mayer hat sehr klar ein wichtiges Problem insbesondere der strafrechtlichen Praxis benannt, nämlich die Bestimmung des Unrechtsbewußtseins. Sehr zu Recht verwirft Mayer die allzu leichtfertige Annahme von Fiktionen, die das Problem nur überspielen. Um so mehr überrascht der optimistische Glaube, dieses schwierige Problem werde durch Rückgang auf Kulturnormen gelöst. Ist das, was Mayer als Kulturnorm bezeichnet, wirklich eine Norm und nicht eher ein Wert? Wenn es Normen sind: sind sie tatsächlich hinreichend präzise formuliert, um Handlungsanweisung und Subsumtionsregel sein zu können? Entspricht einem Strafgesetz tatsächlich immer nur eine Kulturnorm oder gibt es, der kulturellen Vielfalt entsprechend, mehrere oder gar viele (kulturelle) Normen? Mayer selbst kann z.B.

176

Vgl. I 6 und III 3 d.

177

Vgl. III 3 d.

178 M.E. Mayer, 179

Rechtsnonnen, S. 25-27.

M.E. Mayer, Rechtsnonnen, S. 26; die Hervorhebung ist von Mayer.

I. Normtheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld

289

die körperliche Züchtigung eines Knaben nicht recht einordnen l80 . Schließlich bleibt eine letzte Schwierigkeit, die ich durch ein Beispiel ausdrücken möchte. M ist ein ausgezeichneter Handballspieler. Heute jedoch spielt er zur Abwechslung mit seinen Freunden Basketball. Er attackiert unsanft einen Mitspieler, indem er "mit der falschen Hand" nach dem Ball schlägt. Darf man M's Verteidigung, er habe diese Regel nicht gekannt, mit dem Argument überspielen, als Handballer müsse er doch wenigstens eine Ahnung davon haben, was fair play im allgemeinen sei und gegen ihn zwei Freiwürfe entscheiden? Anders gesagt: Mit welchem Argument wird eigentlich begründet, daß die Kenntnis einer moralischen Regel oder eines religiösen Gebots ein Ersatz für die fehlende Kenntnis einer Rechtsregel ist? Und ein letztes: Warum ist Mayer eigentlich so sicher, daß der Enkulturationsprozeß lückenlos ist? dd) Bewertungsnormen und Bestimmungsnormen - Mezgers Normtheorie Mezgers Arbeit 181 verdient besondere Aufmerksamkeit. Der bis zu ihrer Veröffentlichung fast 60 Jahre währende Streit um die Abgrenzung von Unrecht und Schuld wird durch dieses Werk, das später vor allem auch durch seinen dritten Teil bekannt wurde, in dem Mezger subjektive Unrechtselemente in den seit v. Liszt l82 herrschenden objektiv-naturalistischen Unrechtsbegriff etablieren konnte, praktisch entschieden. Im Vordergrund stehen vor allem zwei, im zweiten Teil des Werkes l83 entwickelte Lehrstücke, einmal die Unterscheidung von Bewertungs- und Bestimmungsnorm und zum anderen das Argument, das Unrecht liege nicht in der rechtlich mißbilligten Veränderung eines Zustandes, sondern in der Herbeiführung oder Veränderung eines rechtlich mißbilIigten Zustandes I 84, mit denen Mezger überzeugen konnte und die bis in die Gegenwart hinein Gültigkeit haben l85 . Ich rekonstruiere zunächst den Argumentationsverlauf. Mezger beginnt, indem er, der sich inzwischen gebildeten Ordnung innerhalb der streitenden Parteien entsprechend l86 , die Frage nach dem Wesen des Rechts stellt. Die Frage nach dem Wesen des Rechts zu stellen hat für Mezger, der sich hier in 180

M.E. Mayer, Rechtsnonnen, S. 88/89.

E. Mezger, Die subjektiven Unrechtselemente, in: OS 89 (1924), S. 207-314; vgl. auch ders., Strafrecht, S. 162 ff. 182 F. Liszt, Lehrbuch des Strafrechts (2. Aufl.), S. 1()() ff., 135 ff. IRI

183

E. Mezger, Unrechtselemente, S. 239-259; der erste Teil ist Dogmengeschichte.

E. Mezger, Unrechtselemente, S. 221,240,241. H.-H. Jescheck, Lehrbuch 4, S. 211-214; G. Jakobs, Lehrbuch 1,6/4; Lehrbuch 2 , 6/4; vgl. auch die Nachweise zu Beginn dieses Kapitels S. 256-257. 184 185

186

E. Mezger, Unrechtselemente, S. 239/240.

19 Koriatb

290

V. Die Unrechtslehre

den Spuren von Kants transzendentalphilosophischer Frageweise wissen möchte l87 , eine besondere, tiefere Bedeutung. Er möchte die apriorischen Voraussetzungen ("apriorische Unbedingtheit" 188) der Rechtsordnung ergründen. Mezger fragt deshalb, ob man bei der Imperativentheorie, von deren Richtigkeit er grundsätzlich überzeugt ist l89 - "Denn daß das Recht (auch) Bestimmungsnorm ist, ist unbestreitbar ... "190 - stehenbleiben könne, oder ob man in der Frage nach dem Wesen des Rechts nicht noch weiter fortschreiten sol1e. Man müsse, denn die "Notwendigkeit des Rückgriffs auf die widerspruchslosen Voraussetzungen unserer Begriffe gilt für das erkennende Denken apriori und 'unbedingtlll191 . Was für al1e Begriffe erforderlich sei, geIte unisono auch für Rechtsbegriffe. "Und hier ist die Antwort unbedingt klar: das Recht als 'Bestimmungsnorm' ist gar nicht 'denkbar', ohne das Recht als 'Bewertungsnorm', das Recht als Bewertungsnorm ist unbedingte logische Voraussetzung des Rechts als Bestimmungsnorm" 192. Wer jemanden zu etwas bestimmen wol1e, müsse vor diesem Akt schon wissen, wozu er ihn bestimmten möchte l93 . Der Imperativ sei ihm nur ein Mittel 194 hierzu. ''Logisches Prius des Rechts als Bestimmungsnorm ist überal1 das Recht als Bewertungsnorm, als 'objektive Lebensordnung"'195. In Mezgers Argumentationsverlauf erfolgt hieran anschließend aber etwas ganz Merkwürdiges. Nachdem er seine Hauptthese, das Recht bestehe primär aus Bewertungsnormen, mit einem logischen (i.w.S.) und einem erkenntnistheoretischen Argument begründet hat, geht er nicht, wie erwartbar, dazu über, die Form der Bewertungsnorm zu beschreiben - das erfolgt erst später -, sondern behauptet, es sei logisch ebensogut möglich l96 , das Wesen des Rechts in Bestimmungsnormen zu sehen. Die Entscheidung für oder gegen die eine oder andere Theorie erfolge nach "praktisch zweckmäßigen" Gesichtspunkten und sei insofern "vol1kommen frei"197 - apriorische Notwendigkeit versus vol1kommene Freiheit.

Unrechtselemente. S. 240. Unrechtselemente. S. 240. E. Mezger. Unrechtselemente. S. 244 E. Mezger. Unrechtselemente. S. 240; Hervorhebung von Mezger. E. Mezger. Unrechtselemente. S. 240; Hervorhebung von Mezger. E. Mezger. Unrechtselemente. S. 240/241. E. Mezger. Unrechtselemente. S. 244. E. Mezger. Unrechtselemente. S. 245. E. Mezger. Unrechtselemente. S. 241. E. Mezger. Unrechtselemente. S. 241/242. E. Mezger. Unrechtselemente. S. 241; wieder anders S. 247.

187 E. 188 189

190 191

192 193 194 195 196 197

Mezger.

E. Mezger.

1. Nonntheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld

291

Mezger sieht den Zweck der Rechtsordnung nun darin, ein "äußerlich geordnetes Zusammenleben der Rechtsunterworfenen zu gewährleisten ... "198. Das Recht sei deshalb "objektive Lebensordnung" 199. Wolle man für diese Eigenschaft des Rechts eine adäquate Normtheorie formulieren, dann müsse man sich das Recht nicht aus Imperativen aufgebaut denken, sondern bestehend aus Bewertungsnormen2OO. Diese seien, anders als Imperative, die eben deshalb auch nicht als die Konstituenten einer Rechtsordnung gedacht werden könnten 201 , "adressatlose Normen"202. Die (logische) Form einer solchen Bewertungsnorm laute: ''Es so11!"203. Daraus könne man dann den Imperativ, das ''Normverwirklichungsmittel''204, ableiten. Der Imperativ hat die Form: "Du sollst!"205. Ich fasse zusammen: Es ist zweckmäßig oder logisch geboten, die Rechtsordnung als aus Bewertungsnormen aufgebaut zu denken; diese haben die Form: ''Es soll!" Wenn, wie Mezger annimmt, das Unrecht eine Art Negation des Rechts ist und das Wesen des Rechts in seiner Funktion als Bewertungsnorm gefunden wurde, dann ist es leicht, zu dem Wesen des Unrechts überzugehen: "Unrecht ist Widerspruch gegen das Recht als Bewertungsnorm, Veränderung eines rechtlich gebilligten bzw. Herbeiführung eines rechtlich mißbilligten Zustandes nicht rechtlich mißbilligte Veränderung eines Zustandes"206. Im Bewußtsein souveräner Überlegenheit seiner Konstruktion polemisiert Mezger nunmehr gegen MerkeIs Argumente, die als Repliken gegen Hegel und die ihm folgenden juristischen Autoren, die ganze Kontroverse ausgelöst hatten 207 . Da war zunächst das Argument, daß, wenn es nicht auf die Herbeiführung eines Zustandes ankäme, sondern nur auf den Zustand selbst, dann müßte man nicht nur menschliches Verhalten, sondern überhaupt jede natürliche Ursache - das Gespenst der blindwaltenden Natur, wie man sich erinnern wird - rechtswidrig oder Unrecht nennen können. Mezger meint, dieser Einwand wiege relativ leicht, es handele sich wirklich nur um ein Gespenst, das

200

242; die Hervorhebung ist von Mezger. 242. E. Mezger, Unrechtselemente, S. 245.

201

E. Mezger, Unrechtselemente, S. 244.

202

E. Mezger, Unrechtselemente, S.

203

E. Mezger, Unrechtselemente, S.

198

E. Mezger, Unrechtselemente, S.

199

E. Mezger, Unrechtselemente, S.

204 205 206

207

19·

242, 245; Hervorhebung von Mezger. 245. E. Mezger, Unrechtselemente, S. 245. E. Mezger, Unrechtselemente, S. 245. E. Mezger, Unrechtselemente, S. 2451246; Hervorhebungen von Mezger. Vgl. VIa.

292

V. Die Unrechtslehre

sofort seinen Schrecken verliere, "sobald man es seines bestrickenden Gewandes ... entkleide"208. Hier seine Entzauberung: "Darin aber besteht gerade der Grundfehler, daß man sich das Unrecht, d.i. die Verletzung rechtlich geschützter Interessen, nicht ohne ein unrecht handelndes Subjekt zu denken vermag"209. MerkeIs zweites Argument bestand, wie bekannt, in dem Vorwurf an seine Gegner, sie verwechselten rechtliche Regeln, die etwas geistiges seien, mit qen Gegenständen, auf die sich diese Regeln bezögen, den Rechtsgütem oder -objekten, Zuständen oder Interessen, die vielfach (aber nicht immer) etwas materielles seien. Unrecht könne deshalb nicht als Eigenschaft eines Zustandes gedeutet werden. Mezgers Argument hiergegen besteht aus zwei Stücken. Er führt zunächst die Unterscheidung zwischen formellem und materiellem Unrecht ein und behauptet, der "materielle Gehalt des Unrechts ist die Verletzung menschlicher Interessen"21O. Dagegen ist der Widerspruch gegen das Recht als Bewertungsnorm nur die formelle Seite211 des Unrechts. Nach der so etablierten Unterscheidung wiederholt Mezger212 dann das schon von v. Ihering gebrauchte und in der Folge dann standardisierte Argument: Aus der Opferperspektive sei weniger die Herbeiführung, als der Zustand selbst von Interesse. Was aber ist nun Schuld? Diese Frage bereitet Mezger außerordentlich viel Kopfzerbrechen. Man wird sogleich leicht erkennen, daß die Ideen, aus denen künftige Generationen Schuldtheorien konstruiert haben, hier auch schon in nu ce enthalte sind. Mezgers Grunddogma lautet, alle Schuld sei vom Unrecht abhängig 213 . Die Schuld bestehe lediglich in der persönlichen Vorwerfbarkeit des vollzogenen Unrechts 214. Sie sei ein "echtes Derivat"2lS der Rechtswidrigkeit und eine ''Einzelrelation''216. Nun besteht aber das Problem darin, daß Mezger, will er sein Grunddogma ernst nehmen, jetzt irgendwie zusammenfügen muß, was er Unrechtselemente. S. 246. Unrechtselemente. S. 246; bei Mezger ist der ganze Satz gespent gedruckt. E. Mezger. Unrechtselemente. S. 248; auch dieser Satz ist bei Mezger gespent gedruckt. E. Mezger. Unrechtselemente. S. 249. 257. E. Mezger. Unrechtselemente. S. 247. E. Mezger. Unrechtselemente. S. 250. E. Mezger. Unrechtselemente. S. 250. 251. E. Mezger. Unrechtselemente. S. 252. E. Mezger. Unrechtselemente. S. 253.

208

E. Mezger.

209

E. Mezger.

210 211 212 213 214 215 216

1. Normtheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld

293

bislang mit großem Aufwand konstruktiv getrennt hat. Hier seine Lösung: "Die Diskrepanz der inneren Welt mit der Norm, die Fehlerhaftigkeit der psychischen Regung, ist die Schuld. Unrecht und Schuld sind also nach dieser Auffassung ihrer Struktur nach gleichartig. Beide bedeuten ihrem Wesen nach eine Diskrepanz, einen Widerspruch eines Vorgangs mit der Rechtsnorm; aber beide sind, was den Gegenstand jenes Widerspruches anlangt, aufs schärfste getrennt. Beim Unrecht ist es ein äußerer, bei der Schuld ein innerer, seelischer Vorgang, auf den sich jener Widerspruch bezieht"217 . Ich hoffe, diese (dogmatisch) wichtige und nicht immer leicht zu verstehende Arbeit einigermaßen richtig wiedergegeben zu haben. Was ist von dieser sehr einflußreichen Theorie zu halten? Einige Punkte können vorab leicht abgehandelt werden. Beginnen möchte ich mit einer kurzen Bemerkung zum Schuldbegriff beginnen. Ich glaube, in der eben zitierten Passage, die prägnanteste mir bekannte Beschreibung eines wichtigen Schuldbegriffs, ist ein Widerspruch enthalten. Mezger beginnt: Weil Unrecht und Schuld ihrem Wesen nach einen Widerspruch (daß diese Formulierung nicht stimmt, ist klar, soll hier aber keine Rolle spielen) zu einer Rechtsnorm bilden, sind sie gleichartig. Einverstanden. Mezger fährt fort: Aber beide sind aufs schärfste zu trennen. Gleichartiges also, das aufs schärfste - es muß natürlich gleich ein Superlativ verwendet werden - zu trennen ist. Was trennt, ist, so Mezger, der Gegenstand des Widerspruchs. Er besteht einmal in der Diskrepanz zwischen einerseits Unrecht und Schuld und andererseits einer Rechtsnorm. Und er soll zum anderen in zwei verschiedenen Vorgängen (einem äußeren - Unrecht und einem inneren - Schuld) bestehen. Und das ist falsch: Zwischen außen und innen besteht kein Widerspruch, sie sind nur die beiden Teile eines Vorganges - einer Handlung - der (die) als Ganze(r), wenn man im Jargon bleiben möchte, der Rechtsnorm widerspricht. Die Bedeutung der Imperativentheorie (''Normverwirklichungsmittel") sieht Mezger klarer als andere Autoren. WeIche Rolle aber diese (Teil?)Theorie in seinem Gesamtkonzept genau spielen soll, das bleibt offen. Seine Gegenargumente zu Merkel sind schwach. Das erste ist bestenfalls nur ein verbales und besteht nur in dem Appell, Ungewöhnliches für denkbar zu halten und das zweite enthält den schon oben an v. Ihering demonstrierten Fehler, der einfach in einer Perspektivenverdrehung besteht218 . Dunkel bleibt vor 217 218

E. Mezger, Unrechtselemente, S. 258, die Hervorhebungen sind von Mezger. Vgl. V I a.

294

V. Die Unrechtslehre

allem, warum er eigentlich gegen Merkel argumentiert, geht es Mezger im dritten Teil seiner Arbeit doch gerade um die Anreicherung des Unrechtsbegriffs mit subjektiven Elementen. Und warum dieses mixturn compositum wiederum einerseits von Schuld scharf zu trennen ist, andererseits ihr aber auch wieder gleichartig sein soll, das alles ist kaum nachvollziehbar. Unklar und verwirrend ist schließlich Mezgers Methode. Einerseits möchte er bis zu den apriorischen Grundlagen des Rechts vordringen, andererseits ist die Frage, welchen Rechtsbegriff man vertreten möchte, eine Frage pragmatischer Erwägungen - anything goes? Aber das sind nur Präliminarien. Recht verstanden geht es Mezger wohl darum, Rechtsnormen als Bewertungsnormen zu definieren (oder zu analysieren?). Das erste Problem ist schon der Ausdruck "Bewertungsnorm" selbst. Was soll er nun bezeichnen, Normen oder Werte? Er kann unmöglich beides bezeichnen, weil Normen und Werte etwas ganz verschiedenes sind. Es ist auch logisch nicht ohne weiteres möglich, von Werten auf Normen überzugehen. Aus "x ist gut" folgt nicht "x ist gesollt", es sei denn, die Prämisse "das Gute ist auch gesollt" (oder eine entsprechende Definition von Gut), gehört zur Prämissenklasse. Das alles habe ich in (I 7) ausführlich gezeigt; darauf möchte ich an dieser Stelle verweisen. Weitere Fragen, abstrakt ebenfalls in (14, 5, 6, 7) behandelt, schließen sich an: Nehmen wir an, Mezgers Bewertungsnorm ist in Wirklichkeit ein Wert. Damit hätte er sich das komplexe und komplizierte Wertproblem eingehandelt, vor allem, wie gezeigt, die Frage, ob es so etwas wie Werte überhaupt gibt. Er schrieb seine Arbeit, und das kommt erschwerend hinzu, in einer Zeit, in der der Wertrelativismus zur bedeutendsten Werttheorie avanzierte (es genügt, nur an die Arbeiten Max Webers zu erinnern). Doch zum Wertproblem hören wir bei Mezger kein Wort. Oder die Bewertungsnorm bezieht sich auf den Wertungsakt als realpsychischen Vorgang, der von einem Individuum vollzogen wird. Aber setzt dieser Vorgang nicht eine Norm voraus? Wenn das so sein sollte, dann bewegt sich Mezgers Argument, logisches Prius der Bestimmungsnorm ist die Bewertungsnorm, in einem Zirkel: Ein Werturteil ist logisches Prius einer Bestimmungsnorm, aber ein Werturteil setzt seinerseits eine Norm voraus. Das ergibt keinen Sinn. Das weitere Argument - 'Denn wer jemanden zu etwas bestimmen will, der muß zuvor wissen, zu was er ihn bestimmen will" - ist an sich vernünftig, aber es stützt nicht die Annahme von Bewertungsnormen. Das Wissen darum, was ich will, ist kein Werturteil. Außerdem geht es im zweiten Argument um eine zeitliche und im ersten um eine logische Relation - beides konfundiert Mezger.

1. Nonntheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld

295

Oder aber Mezgers Bewertungsnonn ist tatsächlich eine Nonn. Er sagt, sie müsse adressatlos sein und die Fonn: ''Es soll!" haben. Hier muß dann aber eine nicht unerhebliche Korrektur vorgenommen werden: So wie Mezger die Bewertungsnonn notiert hat - "Es soll!" -, ist sie nicht nur adressat- sondern auch adressentenlos und zu allem Übel auch noch inhaltsleer, ihr fehlt das, was Kelsen das modal indifferente Subtrat genannt hat. Ihre Leere ist allerdings konsequent, weil es ja niemanden gibt, der sich nach dieser Nonn richten soll und schließlich auch niemanden, der das auch nur, wie auch immer, wollen könnte. Diese Lehre Mezgers macht einfach keinen Sinn. Wenn Unrecht ein Verstoß gegen das Recht als Bewertungsnonn sein sollte, wie Mezger annimmt, dann kann es logischerweise kein Unrecht geben. Und wie man aus einer Bewertungsnonn, die keinen Inhalt hat, einen Imperativ - einen vollständigen, nicht das "Du sollst!" - soll ableiten können, auch das wird ein Geheimnis bleiben. Aber vielleicht ist der Inhalt einer Nonn ja der viel genannte Zustand. Das erinnert ein wenig an die Schöpfungsgeschichte, in der Gott die Welt durch Imperative wie ''Es werde Licht!" zu schaffen wußte. Anders als Mezgers Nonnen läßt diese Geschichte einen Imperator und konkrete Zustände erkennen. Was göttlicher Allmacht möglich, ist uns Menschenkindern aber versagt: Wir können mit unseren Nonnen nur das Verhalten unserer Mitmenschen beeinflussen, Uedenfalls besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit für diese Annahme). Was noch bleibt ist die Unterscheidung von fonnellem und materiellem Unrecht. Dazu ist in (III 3 c) schon einiges gesagt worden und manches wird unten in (2) dazukommen. Ich möchte hier nur eine Frage stellen: Kann die Rechtswissenschaft Unrecht anders als fonnell betrachten? Wie lassen sich die Schwächen in Mezgers Nonntheorie erklären? Ich glaube, es war ihm ein Prokrustesbett vorgegeben, nämlich die Trennung von Unrecht und Schuld, in das er seine Nonntheorie hineinzwängen mußte. Einige Stellen in seinem Text könnten dafür sprechen. So glaubt er z.B., daß Merkels Rechtsbegriff zu unhaltbaren Konsequenzen führe. Danach wäre "das Wesen des Unrechts ... ganz in den psychischen Motivationsprozeß des unrecht Handelnden verlegt; das Recht selbst erscheint bei dieser Auffassung nicht als objektive Lebensordnung, sondern als Motiv menschlichen Verhaltens"219. Das ist aber, wie nach meinen Ausführungen zu Kelsen unschwer zu sehen ist, ein schlichtes Mißverständnis. Der Rechtspositivismus zeichnet sich nun gerade durch seinen Antipsychologismus aus. Ein weiterer Punkt ist die 219

E. Mezger, Unrechtselemente, S. 240.

296

V. Die Unrechtslehre

bei Mezger220 und vielen anderen Autoren immer wiederkehrende Beteuerung, eine Trennung von Unrecht und Schuld sei methodisch notwendig und wissenschaftlich gefordert, denn nur eine Denkweise, die zergliedernd verfahre, könne sich wissenschaftliche nennen. Soll das bedeuten, sogar falsche Gliederungen seien besser als gar keine? c) Ergänzung: Trennung von Unrecht und Schuld in der Lehre H. Welzels

In Welzels Dogmatik über Unrecht und Schuld spielen normtheoretische Überlegungen keine nennenswerte Rolle 221 . Eine nicht ganz leicht zu fassen" de Ontologie und eine Art phänomenologischer Erkenntnistheorie bilden den Rahmen Welzelscher Rechtsphilosophie. Aus den hier erarbeiteten Prämissen leitet Welzel wichtige dogmatische Regeln ab. Ontologie und Phänomenologie sind auch die Bezugsgrößen, innerhalb derer Welzel zu der juristischen Gretchenfrage, Naturrecht oder Rechtspositivismus, vor allem in seinen späteren Werken nach der politischen, moralischen und juristischen Katastrophe in Deutschland Stellung nimmt222 . Dazu ist oben 223 schon einiges gesagt worden. Jetzt soll zu dem philosophischen Rahmenwerk etwas angemerkt werden. Das erste wichtige Stück in Welzels Lehre ist erkenntnistheoretisch-methodologischer Art. Ich glaube, es ist der konstanteste Teil in Welzels Philosophie überhaupt. Welzel argumentiert gegen zwei Gegenpositionen. Die eine ist ein mechanistischer Positivismus, der, seiner Ansicht nach, im Strafrecht durch v. Liszt' Dogmatik, in der Soziologie durch Comte oder Mill und in der Psychologie durch Lockes Ideenassoziation repräsentiert wird. Die andere ist eine, ebenfalls nach Welzels Auffassung, Trivialisierung oder besser Psychologisierung von Kants Erkenntnistheorie. Beginnen wir mit der zweiten. Welzel sagt, infolge ihrer falschen Kant-Interpretation konnten einige Autoren zu der Ansicht gelangen, das individuelle Bewußtsein selbst erzeuge die Gegenstände dieser Welt. Das sei aber falsch und das habe Kant so auch nicht gemeint. Richtig sei vielmehr, daß Wahrnehmung und Denken gegenstandsbezogen sei, daß im Bewußtsein die Gegenstandsstrukturen oder Sachverhalte nachvollzogen, nachgebildet werden, das Denken sich nach den Gegenständen

220

E. Mezger, Unrechtselemente, S. 230, 247.

Vgl. auch F. Loos, Hans Welzel (1904-1978). Auf der Suche nach dem Überpositiven im Recht, in: ders. (Hg.), Rechtswissenschaft in Göttingen, S. 486-509 (499 m.w.N.). 221

222 Vgl. H. Welzel, Naturrecht und Rechtspositivismus (1953); wieder abgedruckt in: ders., Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie (1975), S. 274-287 (283 ff.). 223

Vgl. III 3 d, a.E.

1. Nonntheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld

297

richtet224. Hier taucht am Horizont das phänomenologische Erkenntnisprogramm Husserls auf. Die erste Gegenposition, der mechanistische Positivismus, ist für Welzel geradezu eine Irrlehre. Unzählige Male variiert Welzel sein Hauptargument gegen diese Lehre, daß nämlich die Beschreibung dieser Welt in einer kausalen Sprache ein äußerst dürftiger Reduktionismus sei, dem eine ganze Dimension, die Dimension von Sinn und Wert, verlorengegangen ist. Menschliches Verhalten und die darauf bezogenen rechtlichen Regeln könnten aber nur und ausschließlich im Medium von Sinn und Wert erfaßt, verstanden werden 225 . Das wiederum erinnert an vor alIem Diltheys Unterscheidung zwischen Erklären, als naturwissenschaftlicher und Verstehen als geistes- oder kulturwissenschaftlicher Methode 226 . Welzels Ontologie ist dagegen schwerer zu beschreiben. Er verwendet diesen Begriff ziemlich selbstverständlich, obwohl Welzel natürlich Kants nämliche Kritik gekannt hat227 . In den Anfängen seiner Lehre, der Zeit von 19301940, in der Welzel gleichwohl seine wichtigsten dogmatischen Arbeiten geschrieben hat, gebraucht er einen Ontologie begriff, der in die HegeIsche Tradition gehört228 . Seit dem Beginn der 50er Jahre spricht er dann nur noch von sog. sachlogischen Strukturen, die, nach Art eines Netzwerkes, den gesamten Rechtsstoff durchwirken 229 . Der Ausdruck ist unglücklich gewählt. Logik hat mit "Sachen" nichts zu tun. Tatsächlich vereinigt Welzel unter diesem Namen so unterschiedliche Dinge wie anthropologische Eigenschaften des Menschen, 224 Dieses Argument wird mindestens in den folgenden Arbeiten von Welzel thematisiert: (I) Strafrecht und Philosophie. in: Abhandlungen, S. 1-6 (2); (2) Kausalität und Handlung. in: Abhandlungen, S. 7-22 (8, 9, 12-15); (3) Studien zum System des Strafrechts, in: Abhandlungen, S. 120-184 (154); (4) Naturalismus und Wertphilosophie, in: Abhandlungen, S. 29-119 (I. Kap., 2. Kap. und S. 70-77). 225 Dieses Argument hat Weizei in den folgeneden Arbeiten thematisiert: (I) Strafrecht und Philosophie, in: Abhandlungen, S. 1-6 (I); (2) Naturalismus und Wertphilosophie, in: Abhandlungen S. 29-119 (103 ff., 113 ff.); (3) Studien. zum System des Strafrechts, in: Abhandlungen, S. 120-184 (124 ff., 135 ff., 140 ff.); (4) Uber den substanziellen Begriff des Strafrechts, in: Abhandlungen S. 224-240 passim; (5) Naturrecht und Rechtspositivismus, in: Abhandlungen, S. 274-287 (284); (6) Das neue Bild des Strafrechtssystems (1951), S. 8; (7) Der allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts (in seinen Grundzügen) (1943), S. 1-6; (8) Das Deutsche Strafrecht (1969), S. 1-5. 226 Vgl. dazu G. Patzig, Erklären und Verstehen, in: ders., Tatsachen, Normen, Sätze, S. 45-75 (45,59).

227 I. Kam,

Kritik der reinen Vernunft, Werke Bd. 4, S. 529 ff.

H. Welze!, Naturalismus und Wertphilosophie (1935), in: Abhandlungen, S. 29-119 (86/87). 228

229 H. Welzel, Naturrecht und Rechtspositivismus (1953), in: Abhandlungen, S. 274-287 (285); vorher schon in der I. Auf!. von Naturrecht und materiale Gerechtigkeit (1951); zum Begriff der sachlogischen Strukturen vgl. G. Stratenwerth, Das rechtstheoretische Problem der Natur der Sache (1957); vgl. dazu vor allem M. Dießelhorst, Die Natur der Sache als außergesetzliche Rechtsquelle verfolgt an der Rechtsprechung zur Saldotheorie, § 3, S. 8-19 m.w.N.

298

V. Die Unrechtslehre

geschichtlich gewachsene Wert- oder Ordnungsvorstellungen, einfache Naturgesetze, rechtliche oder metarechtliche fundamentale Prinzipien und dgl. mehr. Aber gerade diese Amalgamierung, nicht die analytische Zergliederung, ist für Welzels Denken typisch 230 . Als historisches Vorbild für diesen Ausdruck kann man wohl wieder Hegels Lehre vom konkret-allgemeinen Begriff heranziehen231 . Davon, was sachlogische Strukturen sein könnten, war oben ebenfalls schon die Rede 232 . Auch die Schuld, also auch die Trennung von Unrecht und Schuld, beruhe auf diesen Strukturen233 . Das gilt es nunmehr näher zu betrachten. Ich sagte oben, normtheoretische Überlegungen spielten in Welzels Dogmatik kaum eine Rolle. Doch hat Welzel immerhin einige Bemerkungen zu der Kontroverse Merkel vs. v.lhering gemacht234. Welzel ist in dieser Frage ein Anhänger v. Iherings; wollte man seine Position etwas genauer wiedergeben, dann ließe sie sich m.E. als eine in axiologischer Sprache gehaltene Reformulierung des Mezgerschen Standpunktes beschreiben. Die Formel Mezgers, Rechtswidrigkeit ist die "Veränderung eines rechtlich gebilligten ... Zustandes, nicht rechtlich mißbilligte Veränderung eines Zustandes" und die Unterscheidung von Bewertungs- und Bestimmungsnormen - diese freilich nur schemenhaft im Hintergrund -, kehrt bei Welzel in neuem Gewande wieder. Es seien "zwei durchaus verschiedene Wertsphären zu trennen, von denen die eine die Fundierung der anderen bildet: Die erste Sphäre betrifft den rechtlich geordneten Zustand; ihre Werte sind zerstört, wenn dieser Zustand vernichtet ist, gleichgültig auf welchem Ereignis dies beruht ... Die zweite Wertsphäre betrifft dagegen die Verletzung der Schutzordnung, d.h. die Verletzung des rechtlichen Sollens; sie kann deshalb nur von einem bestimmt-gearteten Verhalten gestört werden, nämlich von demjenigen, das durch das Sollen getroffen wird"235. Doch sei diese Anmerkung nur der Vollständigkeit halber gemacht; sie spielt für Welzel im Kontext der hier in Rede stehenden Frage

230

(\53).

23I 232

H. Welzel, Studien zum System des Strafrechts (\ 939), in: Abhandlungen, S.

Vgl. dazu K. Larenz, Methodenlehre, S. Vgl. III 3 d.

120·184

439 ff.

233 H. We/ze!, Kausalität und Handlung (\ 931), in: Abhandlungen, S. Naturrecht und Rechtspositivismus (\ 953), in: Abhandlungen, S. 274-287 (284).

7-22 (20);

234 H. We/zel, Naturalismus und Wertphilosophie (\935), in: Abhandlungen, S. 29-119 ff.); ders., Studien zum System des Strafrechts (\ 939), in: Abhandlungen, S. 120-184 (\ 33 f.). 235 H. We/zet, Naturalismus und Wertphilosophie vgl. auch S. 104.

(\935), in:

Abhandlungen, S.

ders.,

(\ 13

29-119 (\ 14);

1. Normtheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld

299

keine große Rolle. Den Wert dieses Argumentationsmusters habe ich oben 236 schon eingehend gewürdigt. Nicht mit dem Unterschied zwischen Wert und Norm oder dem zweier Normarten, sondern mit der Differenz zweier psychischer Prozesse (i.w.S.), der sog. Antriebs- und Handlungssteuerung, begründet Welzel die Trennung von Unrecht und Schuld237 . Welzel bezeichnet etwas als Handlung und nicht nur als kausales Ereignis in der Welt, wenn ein Weltzustand sich auf einen volitiven Akt (eines Menschen) zurückführen läßt. Dieser Wille hat aber nach Welzel zwei Dimensionen238 : Im Vollzug der Handlung ist der Wille das (initiierende?) steuernde, regelnde, kontrollierende Moment der körperlichen Bewegungen mit oder ohne Werkzeuge und wohl auch der sie begleitenden kognitiven Prozesse. Dieses Stück nennt Welzel die finale Handlungssteuerung, eine arteigene Determinationsform, die die natürlichen Kausalprozesse überformt oder überdeterminiert. ''Hier ist es ... gegenüber dem blinden 'mechanischen' Kausalnexus des sonstigen Geschehens das unvergleichlich einzigartige des Willens als Kausalfaktor, der in bestirnrntem Umfang die möglichen Folgen eines Tuns gedanklich antizipieren und durch sein Eingreifen in die Welt sinnhaft regulieren kann"239. Die zweite Dimension des Willens findet Welzel in einem dem Vollzug vorgelagerten Vorgang des Abwägens, Wählens, Bewertens, des Vor- und Nachsetzens und Entscheidens. "Ob der Wille die eine oder die andere Möglichkeit wählt und ausführt, hat nichts mit der finalen (antizipatorischen) Beziehung des Willens zu den konkret möglichen Kausalreihen zu tun, sondern beruht auf der emotionalen Werte ntscheidung des Willens zugunsten einer der finalmöglichen Verhaltensweisen"240. Die erste Dimension ist intellektuell-praktischer Art, die zweiten emotionaler, beides aber Eigenschaften eines Willens. Die erste Dimension bildet die "ontologische Grundlage für mögliche strafrechtliche Wertungen"241: zugerechnet wird nur die antizipierte und steuerbare Folge eines Ak-

236

Vgl. V I b, dd.

Vgl. dazu schon die Bemerkung von K. Engisch in: Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässi!ljeit im Strafrecht (1930), S. 476, 3. Abs.; vgl. auch G. Jakobs, Lehrbuch I, 6120, 21, 22; Lehrbuch ,6/20, 21, 22. 237

238 Grundlegend H. Welzel, Persönlichkeit und Schuld (1941), in: Abhandlungen, S. 185-223 (2081209), "Von hier aus (von der Trennung Es/Ich, H.K.) entwickelten wir die Willenslehre"). 239 H. Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie (1935), in: Abhandlungen, S. 29-119 (108); die Hervorhebung ist von H.K.; vgl. auch a.a.O., Persönlichkeit und Schuld, S. 198. 240 H. We/zel, Naturalismus und Wertphilosophie (1935), in: Abhandlungen, S. 29-119 (109); die Hervorhebung ist von H.K.; vgl. auch a.a.O., Persönlichkeit und Schuld, S. 210 ff. 241 H. Welzel, Kausalität und Handlung (1931), in: Abhandlungen, S. 7-22 (20).

300

V. Die Unrechtslehre

tes 242 . Die zweite Dimension besteht in der Bewertung dieser Zurechnung, die selbst kein Werturteil ist 243 . Darin liegt nach Welzel das Schuldmoment. "Das Schuldmoment bei der finalen Handlung betrifft die Entscheidung des Willens zugunsten des niederen Wertes (Unwertes) entgegen dem höheren Wert"244. Und noch einmal prägnant der Unterschied zwischen Unrecht und Schuld: "So grenzt sich der ontologische Gegenstand der Schuld von der Handlung dadurch ab, daß diese die finale Zugehörigkeit des Erfolges zum Willen als besonderen determinativen Faktor, jene aber eine bestimmt geartete Wertentscheidung zugunsten des Wertgehaltes der realen Handlung betrifft"245. Auch die Reihung: Unrecht 4 Schuld, nicht umgekehrt, ist ontologisch festgelegt. Das drückt Welzel so aus: "Daraus (aus dem Vorziehen des Unwertes vor dem Wert, H.K.) folgt, daß dem Akte der Entscheidung der Wert der Handlung, für oder gegen die sich der Wille entscheidet, vorgegeben sein muß. Der Unwert der Schuld kommt zu diesem Unwert der Handlung noch hinzu"246. Dies ist Welzels Willenstheorie. Es ist nicht leicht, einem Juristen und Philosophen von Rang, der annähernd 40 Jahre die strafrechtliche dogmatische Diskussion maßgeblich bestimmt hat, in der Kritik eines, freilich wichtigen dogmatischen Punktes gerecht zu werden. Welzel behauptet, daß die soziale Ordnung dieser Welt, also die vielfältigen Interaktionsmuster und Interrelationen, Regeln, Werte auch der Sinn menschlichen Lebens, seine empirische Bedeutung und, so Welzel, sein transzendenter Bezug und in weiterer Implikation eben auch Unrecht und Schuld ontologisch vorgegeben sei. Das ist ohne Zweifel Welzels zentrale These, aber sie ist bis heute nur ein Fragment geblieben. So wenig wie den Proponenten des Naturrechts ist Welzel eine über skizzenhafte Andeutungen hinausgehende Beschreibung einer ontologisch oder sachlogisch vorgegebenen idealen Ordnung gelungen. Immer dann, wenn Welzel ontologische Größen in argumentativen Zusammenhängen gebraucht, sind seine Argumente 242 H. Wehei, Kausalität und Handlung (1931), in: Abhandlungen, S. 7-22 (20); ders., Naturalismus und Wertphilosophie (1935), in: Abhandlungen, S. 29-119 (108); ders., Studien zum System des Strafrechts (1939), in: Abhandlungen, S. 120-184 (130). 243

H. Welzel, Kausalität und Handlung (1931), in: Abhandlungen, S. 7-22 (20).

H. Welzel, Studien zum System des Strafrechts (l3I); vgl. auch a.a.O., Persönlichkeit und Schuld, S. 206. 244 245

(1939), in: Abhandlungen, S. 120_184

H. Wehei, Naturalismus und Wertphilosophie (1935), in: Abhandlungen, S. 29-119 (109).

H. Wehei, Studien zum System des Strafrechts (1939), in: Abhandlungen, S. 120-184 (132); die Hervorhebung ist von H. Welzel selbst. Es ist bekannt, daß gerade dieses Argument eine 246

ganz besondere Bedeutung für den sog. "Verbrechensaufbau" hat. Wenn man aber das Argument genau liest, bemerkt man, daß es widersprüchlich ist. Nach Welzels eigener Lehre müßte die Reihung genau umgekehrt sein. Das "Aufbau schema" müßte also mit der "Schuld" beginnen. Doch möchte ich darauf nicht weiter eingehen.

1. Normtheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld

301

einerseits wahr, andererseits aber auffallend leer. Ein Beispiel, das Welzel häufig verwendet, mag das zeigen: Kein Gesetzgeber dieser Welt könne einer Frau vorschreiben, ihr Kind schon nach sieben Monaten zur Welt zu bringen oder einem Piloten, im Falle des Absturzes, die Höchstgeschwindigkeit von 30 kmJh nicht zu überschreiten. Natürlich nicht. Wie steht es aber mit weniger trivialen Fragen, etwa der, ob man angesichts des Risikos überhaupt Flugzeuge bauen soll oder ob man sie nicht wenigstens so konstruieren müßte, daß größere Schäden ausgeschlossen werden könnten? Und was ergibt sich ontologisch zu der Frage, ob überhaupt Kinder in einer vielfach kinderfeindlichen Welt geboren werden sollten, oder, vor allem angesichts der Überbevölkerung, nicht vielmehr Geburten kontrolliert werden sollten? Ich vermute, Welzel würde mit dem Versuch, sein ontologisches Programm durch konkrete Regeln anzureichern, genau die Probleme und Kontroversen des klassischen Naturrechts wiederholen. Das macht Welzels Idee, in dieser Welt nach Determinanten moralischen und rechtlichen Verhaltens, den "sachlogischen Strukturen", zu suchen, indessen nicht wertlos. Zurechnung ist, nach der hier verwendeten Definition, die volitive Verknüpfung zweier Akte. Gerade diese zentrale Eigenschaft dieses Aktes, volitiv zu sein, nach Kelsen also durch nichts anderes als willkürliche Satzung ausgewiesen zu sein, könnte Welzel im Kontext seiner Ontologie bestreiten. Er könnte im Gegenteil geltend machen, daß gerade auch diese vermeintlich willkürliche Verknüpfung von etwas, das wir Unrecht, mit etwas, das wir Sanktion nennen, ontologisch vorgegeben sein. Welzel könnte das, ähnlich wie Strawson247 , so formulieren, daß die Sequenz von Unrecht und Unrechtsfolge (Vergeltungsprinzip) zu den nichtdisponiblen Determinanten menschlichen Seins gehörte. Er müßte sich dann aber auch (wie Strawson248 ) entgegenhalten lassen, daß dies, solange nicht mehr gesagt ist, eben nur eine Behauptung, eine dogmatische Stipulation ist, die man erst noch beweisen müßte. Nun aber zu der Trennung von Unrecht und Schuld. Um die Trennung zu begründen, hat Welzel, wie gezeigt, eine Willens theorie entwickelt. Es stellt sich deshalb die Frage, ob diese Willenstheorie überzeugen kann. Es kann ganz allgemein, im Anschluß an Kelsen249 , gefragt werden, ob dieser wichtige Ausdruck eine normative oder nicht-normative Bedeutung haben soll. 247

Nachweise bei U. Pothast, Die Unzulänglichkeit der Freiheitsbeweise, S. 152 ff.

248

Vgl. U. Pothast, Freiheitsbeweise, S. 162 ff.

249

Vgl. 111 I und vor allem VIII 5.

302

V. Die Unrechtslehre

Wenn er eine nicht-normative Bedeutung haben soll, dann kann weiter gefragt werden, um welche Art von Ausdruck es sich dabei überhaupt handelt, was er bezeichnet, wie das so bezeichnete Phänomen erkannt und beschrieben werden kann, usw. Verstehe ich Welzel richtig, dann sind in seiner Willenstheorie derartige methodologische Überlegungen nicht enthalten. Obwohl er sich recht vorsichtig und auch sehr metaphorisch 250 ausdrückt, müssen wir annehmen, daß er als Willen ein dem Denken und Fühlen vergleichbares menschliches Vermögen annimmt, eine Entität, die, in anthropologisch-evolutionistischer Perspektive gedeutet, im Organismus des Menschen die durch Instinktreduktion 251 eingetretene Leerstelle einnimmt. Der Wille ist nach Welzel also eine durchaus empirische Größe, jedenfalls cum grano salis gesprochen. Genau diese Art von Willenstheorien ist aber, wie Ryle 252 gezeigt hat, seit längerem äußerst fragwürdig geworden. Daneben weist Welzels Willenstheorie aber noch eine individuelle Besonderheit auf. In dieser Theorie wird dieses psychische Vermögen gleichsam verdoppelt. Es gibt einmal den Willen, der körperliche Bewegungen intentional steuert. Dieser Wille scheint eine Art Impulsgeber physikalischer Prozesse wie Muskelinnervationen-kontraktionen usw. oder selbst eine neuronale Größe zu sein. Daneben kennt Welzel aber noch einen Willen, der nicht als bleiben wir einmal dabei - Impulsgeber materieller Vorgänge (Körperbewegungen) auftritt, sondern als Faktor, der die Gefühls- oder evaluative Dimension eines Menschen beeinflußt, konditioniert und zwar offenbar als langandauernden phylogenetischen Entwicklungsvorgang. In dieser Dimension ist der Wille eigentlich kein (aktuelles) Vermögen, sondern eine Disposition, dem Freudschen "Ich" nahe verwandt. Der Wille ist damit eine psychische (oder physiologische?) Größe, die nicht nur externe Bewegungen kontrolliert, sondern auch eigenpsychische Prozesse reguliert. Dieser zweite Wille, also der, der eigenpsychische Prozesse zum Gegenstand hat, ist bei Welzel ein Vermögen höherer Ordnung, die gesuchte Potentialität, an die der Schuldvorwurf gekoppelt werden kann. Dazu werde ich in (VIII) einiges zu sagen haben. Worauf es hier ankommt, ist die Hervorhebung einer möglichen Implikation dieser Konstruktion. Danach müßte es möglich sein, das Denken und Fühlen und sogar das auf Körperbewegungen bezogene Wollen zu wollen. Spätestens an dieser Stelle gerät Welzels Theorie in Widerspruch mit dem, 250 "Der Wille gleiche einem Reiter, der auf einem 'Es' wie auf einem Pferde reitet"; H. Wehet. Persönlichkeit und Schuld (1941). in: Abhandlungen. S. 185-223 (206). 25\

A. Geh/en. Der Mensch. S. 26. 329.

252

G. Ry/e. Der Begriff des Geistes. insbesondere Kap. 3 und Kap. 5.

I. Normtheorie und die Trennung von Unrecht und Schuld

303

soweit ich es übersehe, allgemein anerkannten Diktum Schopenhauers, daß nämlich der Wille sich stets auf ein Etwas außerhalb seiner selbst beziehen muß und daß man wohl tun kann, was man will, aber nicht wollen kann, was man will 253 . Wenig sinnvoll scheint es mir außerdem, Denken und Fühlen zum Gegenstand des Wollens zu machen. In der traditionellen Bewußtseinsphilosophie waren Denken, Fühlen und Wollen gleichgeordnete psychische Vermögen, bei Welzel ist dieses Gefüge dagegen durch einen Willen höherer Ordnung überformt. Eine weitere Implikation gehört zu dieser Konstruktion. Lange bevor ein Mensch eine inkriminierte Handlung vollzogen hat, ist es danach sinnvoll, ihn schuldig zu nennen. Im theologischen Kontext ist solches Urteilen gang und gäbe (natura corrupta), im moralischen Sprach spiel nicht selten, aber im juristischen kaum sinnvoll. Aber noch ist diese Konstruktion in einem entscheidenden Punkt unvollständig. Was macht eine psychische Entität, die als solche, ähnlich wie Intelligenz, wertneutral sein müßte, zu einer evaluativen Größe, wie wird aus einer Potentialität, einem Willen, ein böser oder schuldiger Wille? Kelsens Lösungsansatz ist Welzel von vornherein verschlossen. Gut oder böse zu sein, muß eine immanente Eigenschaft des Willens höherer Ordnung sein, aber nur dessen, denn der handlungsbezogene Wille ist wertneutral, nur Gegenstand der Wertung. Ich sagte oben, der Wille besetzt in Welzels Konstruktion im menschlichen Organismus die Stelle, die in der menschlichen Evolution durch Instinktreduktion offen geworden ist. Darüber hinaus nimmt Welzel aber auch an, daß der Wille deshalb, also wegen der Weltoffenheit des Menschen als Gattungswesen, evaluativ angereichert sein muß. Der Wille ist stets auf Wertverwirklichung angelegt. Dieses Theorem enthält mindestens zwei Probleme. Zum einen kann auch derjenige, der schuldig gesprochen wurde, sein Verhalten an Werten ausgerichtet haben, nur eben nicht an denjenigen, die in seiner Rechtsordnung gesollt sind. Zum anderen enthält Welzels Willenstheorie damit ein ungelöstes Problem: Warum ist nur der höherstufige Wille evaluativ angereichert und nicht auch der handlungsbezogene? Warum soll der Wille, der den Willen steuert, einen Wertgehalt haben, aber der Wille, der die Handlung steuert, wertneutral sein? Ersetzt nicht der eine wie der andere die Instinktlücke? Wie wir sahen, gehört in Welzels Ontologie das Sollen untrennbar zum Sein. Warum soll dann aber ein intentionaler Handlungsvollzug wertneutral sein? 253 A. Schopenhauer, Preisschrift über die Freiheit des Willens, S. 49 ff.

304

V. Die Unrechtslehre

Und warum soll der intentionale Akt, der, am Paradigma einer finalen Handlung, eine Verknüpfung zwischen einem Ereignis in der Welt und der es verursachenden volitiven Bewegung vornimmt, in Welzels Terminologie also die Zurechnung, ein wertneutraler Akt sein? All diese Bedenken machen Welzels Willens theorie m.E. recht fragwürdig und die damit intendierte Begründung für die Trennung von Unrecht und Schuld nicht sehr plausibel. Ich sehe keinen jedenfalls zwingenden Grund für die Annahme, daß ein solches Konstrukt tatsächlich die (ontologische) Struktur dieser Welt abbildet. d) Zwischenbemerkung

Es ist eine kurze Zwischenbilanz angebracht. Wie bekannt, ist die Trennung von Unrecht und Schuld von vielen Autoren in den Rang eines archimedischen Punktes gehoben worden, der gleichzeitig den Beginn der modernen Strafrechtsdogmatik bildet. Unrecht und Schuld, beides hochkomplexe Begriffe, sind zu den Grundbausteinen ("Systernkategorien") einer Ordnung geworden, deren Sinn Zurechnung ist. Dieses System, obwohl es sich ganz sicher als Euklidsches Analogon versteht, kann, schon wegen der Wahl des Ausgangspunktes, nicht die Eleganz und kognitive Präzision erlangen und seinem Benutzer die Urteilssicherheit vermitteln, wie sein altehrwürdiges historisches Vorbild. Sehe ich recht, dann sind es nur zwei Argumentationsweisen, mit denen die Unterscheidung begründet wird: die eben erörterte Willenstheorie und eine Spielart der Imperativentheorie. Die Willens theorie argumentiert mit (der Annahme) einer außerordentlich problematischen Entität (eine Art mehrstufigen Willens) und sie muß den als Grundbausteinen angenommenen Begriffen eben Unrecht und Schuld, die (genau das dann logischerweise gar nicht sein können) diesen als empirisches Substrat korrelieren. Mit den Normtheorien ist dagegen der methodisch richtige, nämlich der normative Ansatz gewählt. Hier sind aber zwei Probleme enthalten, die man zusammenfassend so formulieren kann: Die vertretenen Normtheorien beschreiben einmal das Wesen von Rechtsnormen nicht zutreffend und sie begründen andererseits nicht, was sie begründen sollen, vor allem also die Trennung von Unrecht und Schuld.

2. Norm und Tatbestand Seit Jahrzehnten wird auch über die Bedeutung des ''Tatbestandes'' gestritten, ein Streit, der nicht enden will und der sofort entfacht wird, wenn der

2. Nonn und Tatbestand

305

Ausdruck über seine selbstverständliche Verwendungsweise hinaus gebracht wird 254. Das läßt es als ratsam erscheinen, ebenfalls zu der Quelle des Streits zurückzugehen. Die Tatbestandslehre ist das Werk Belings 255 . Doch ist die Rekonstruktion seiner Theorie außerordentlich schwierig. Beling beginnt seine Erörterung mit einer Art Definition und einer daran anschließenden Erläuterung, die (beide) geeignet sind, genügend Mißverständnisse auszulösen. Er sagt: "Zu definieren ist der Tatbestand( ... )als der Umriß des Verbrechenstypus"256. Diese Definition ist nicht zufällig herausgegriffen, sondern durchzieht, gelegentlich sprachlich variiert, sein ganzes Werk. Der "Urnriß eines Verbrechenstypus" das ist, als wollte man zwischen einem Kreis und dem Rand eines Kreises unterscheiden. Wenige Zeilen später erläutert Beling dann seine Definition, indem er schreibt: "Der Tatbestand ist ein reiner Begriff ohne selbständige Bedeutung"257. Ein Begnff ohne Bedeutung - was mag das sein?, und wovon handelt dann das ganze Werk? Nun, man sieht, der Auftakt dieser Lehre war beschwerlich genug. Daran anschließend führt Beling dann die Unterscheidung zwischen dem Begriff des Tatbestandes und dem von ihm sog. konkreten Tatbestand ein. Von der gemeinrechtlichen Tradition sei dieser Unterschied durch die Differenz zwischen materiell-dogmatischem und prozessualem Tatbestandsbegriff vorgebildet. Beling drückt das so aus: ''Etwas ganz anderes als dieser 'begriffliche' Tatbestand ist der sog. 'konkrete' Tatbestand = das Vorliegen einer tatbestandsmäßigen Handlung = die Tatbestandsverwirklichung, die existentia, veritas delicti im Sprachgebrauch Älterer"258. Damit endlich ist der Ansatzpunkt gefunden: Belings Thema ist der, wie er sagt, "reine Begriff des Tatbestandes"259. Das ist der Tatbestand, der "für alle Verbrechens arten in Betracht kommt... (und der) natürlich deutlich zu unterscheiden (ist) von den einzelnen Tatbeständen, dem Tatbestand der Tötung, der Sachbeschädigung usw."260. Belings reiner Begriff des Tatbestandes ist also ein Begriff höherer Ordnung, zu dessen Extension Begriffe niederer Ordnung zählen, die wieder254

Vgl. nur H.-H. Jescheck, Lehrbuch 4, S. 220-247.

E. Beting, Die Lehre vom Verbrechen (I906); eigene (leichte) Korrekturen in: ders., Die Lehre vom Tatbestand (I 930). 255

256

E. Beling, Verbrechen, S. 110; die Hervorhebung ist von Beling selbst.

257

E. Beling, Verbrechen, S. 111, die Hervorhebung ist von Beling selbst.

258

E. Beling, Verbrechen, S. 111; die Hervorhebungen sind von Beling.

259

E. Beling, Verbrechen, S. 111.

260

E. Beling, Verbrechen, S. 111; die Hervorhebungen sind von Beling.

20 Koriath

306

V. Die Unrechtslehre

um auf die eine oder andere Weise Kontakt zur Wirklichkeit haben. Auf die Frage, wozu das Unternehmen nützen soll, antwortet Beling: "Die dem 'besonderen Teil' des Strafgesetzes angehörige Lehre von 'den Tatbeständen' ist zu vervollständigen durch eine dem 'allgemeinen Teil' des Strafrechts angehörige Lehre 'vom Tatbestande' - gerade so, wie die Lehre vom Körperverletzungsvorsatz, vom Tötungsvorsatz u.s.w. zu vervollständigen ist durch eine Lehre vom Vorsatz überhaupt,,261. Wie läßt sich ein solcher Begriff methodisch konstruieren? Beling bedient sich nicht der in der Rechtswissenschaft recht geläufigen Weise fortschreitender Abstraktion262 , sondern tatsächlich nur einer ganz einfachen Klassifikation. Sein "Material" sind die Normen des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches. Seine Klassifikationsschemata werden durch (größtenteils) paarweise geordnete Kriterien gebildet (Formaldelikte-Materialdelikte263 , Tatbestände mit/ohne Angriffscharakter264, Tätigkeitsdelikte-Unterlassungsdelikte265 , Erfolg-Mittel zum Erfolg 266 , Einheit-Mehrheit von Handlungen 267 , ein Erfolgmehrere Erfolge 268 , Anzahl der Handlungen269 usw.). Danach ist der gesuchte reine Begriff des Tatbestandes so etwas wie ein Schema (oder vielleicht auch nur eine Normengruppe), das (die) ganz offenbar nach beliebigen Kriterien gebildet werden kann. An dieser Stelle sei eine ''historische Anmerkung" erlaubt. Dieser Punkt in Belings Lehre war von ziemlicher Attraktivität. Die im Anschluß an Belings Arbeit einsetzende Diskussion zeichnete sich dadurch aus, daß zahlreiche Autoren die strafrechtlichen Normen nach immer neuen und z.T. sogar weltanschaulichen Kriterien zu immer anderen Gruppen neu ordneten. Das hat Schweikert270 in seiner vorzüglichen Monographie gezeigt. Die Anzahl der so

261

E. Beling, Verbrechen, S.

114.

Obwohl er diese Vorgehensweise ("mittels Abstraktion gewonnen") ankündigt (a.a.O., S. 111). Zu diesem Verfahren vgl. K. Larenz, Methodenlehre, S. 20 ff., 429 ff.; F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte, S. 430 ff., 486 ff. 262

204 ff.

263

E. Beling, Verbrechen, S.

264

E. Beling, Verbrechen, S. 209 ff.

265

E. Beling, Verbrechen, S. 223 ff.

269

227 ff. 228 ff. E. Beling, Verbrechen, S. 229 ff. E. Beling, Verbrechen, S. 231 f.

270

H. Schweikert, Die Wandlungen der Tatbestandslehre seit Beling (1957).

266 267 268

E. Beling, Verbrechen, S.

E. Beling, Verbrechen, S.

2. Nonn und Tatbestand

307

entstandenen Klassifikationsschemata ist Legion. Und das ist gleichzeitig die Schwäche dieser Dogmatik, die leider schon bei Beling angelegt ist. Welches Motiv hatte Beling für seine Lehre? Es mag prima facie erstaunlich klingen, aber der Grund für die Entwicklung der Tatbestandslehre war Bindings viel diskutierte Normtheorie 271 . Wie erinnerlich, hat Binding eine Konstruktion gewählt, in der den Strafgesetzen Normen zeitlich und logisch irgendwie vorgeordnet sein sollten. Vielleicht ist auch noch in Erinnerung, daß Binding im Nachweis dieser Normen trotz bewundernswert minutiöser Analyse außerordentliche Schwierigkeiten hatte. An diesem Punkt nun setzt Beling ein. Er glaubt, daß es wesentlich einfacher ist, Tatbestände, also Schemata, statt Normen (i.S. Bindings) aus den Strafgesetzen abzuleiten272 - daher die immer wiederkehrende Beteuerung Belings, die gleichwohl den Gelehrten einiges Kopfzerbrechen bereitete, die Tatbestände seien, weil reine Begriffe (genauer: Begriffe höherer Ordnung oder Schemata), wertfrei. Das entspricht der heute gängigen Vorstellung unterschiedlicher Sprachschichten. Die zur Beschreibung einer Normenordnung verwendete Metasprache ist nicht selbst normativer, sondern deskriptiver Art273 . Nun liegt das Problem aber genau darin, daß Beling eine solche semantische Ordnung nicht gemeint hat. Was er aber gemeint haben könnte, wird nicht deutlich. Ich muß mich damit begnügen, seine Absicht (und seine Argumentationsweise) anhand eines Beispieles zu demonstrieren: Ob alle Strafgesetze, die zur Gruppe der Tötungsdelikte gehören, tatsächlich auf eine Norm "Du sollst nicht töten" zurückzuführen sind, ist nach Binding und dem ihm folgenden Beling schwer zu sagen. Viel einfacher sei dagegen die Beschreibung der den einzelnen Gesetzen zugrunde liegenden Tatbeständen, bei § 217 Abs.l StGB als die Tötung eines unehelichen Kindes in oder gleich nach der Geburt durch die Mutter. Die Beschreibung dieses Tatbestandes, so würde Beling gesagt haben, erfolgt doch in deskriptiven Ausdrücken - bedarf es noch eines weiteren Beweises, daß der Tatbestand wertfrei ist?274 Nun ist andererseits nicht zu leugnen, daß das in § 217 I StGB beschriebene Verhalten als Gegenstand einer Rechtsnorm Bedingung einer Sanktion ist. Solches ist Unrecht, also nicht wertfrei. Darüber hinaus ist der Vollzug einer solchen Handlungsweise rechtswidrig, also ist "die Rechtswidrigkeit" gleichzeitig auch noch ein Element des Tatbestandes. Das aber soll nach Beling ja gerade nicht der Fall sein. Aus diesem Dilemma glaubt Beling 271

E. Beling, Verbrechen, S.

272

E. Beling, Verbrechen, S.

115-143. 120.

273

Vgl. dazu F.v. Kutschera, Ethik, S. 39-46.

274

E. Beling, Verbrechen, S.

147.

V. Die Unrechtslehre

308

durch Angabe methodischer Prinzipien wie "Der Tatbestand indiziert die Rechtswidrigkeit" oder "Der Tatbestand sei in der Regel auch rechtswidrig" herauszukommen275 . Ich glaube, diese Skizze genügt, um Belings Lehre annäherungs weise zu verstehen; weitere Details, insbesondere das Verhältnis von Tatbestand und Schuld276 , das noch wesentlich problematischer ist als das zwischen Tatbestand und Rechtswidrigkeit - Beling wiederholt hier vieles aus der Kontroverse Merkel vs. v. Ihering 277 -, werden, sofern erforderlich, später erörtert. Was ist von dieser Lehre zu halten? Ich glaube an zwei entscheidenden Stellen seiner Lehre treten Äquivokationen auf. Der Tatbestand, der, einfacher als Bindings Nonnen, aus einem Strafgesetz herauspräpariert werden kann, ist ein anderer als der Tatbestand, der als allgemeiner oder allgemeinster Begriff die Eigenschaft(en) bezeichnet, die allen gesetzlichen Tatbeständen des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches zugrunde liegen. In seiner ersten Bedeutung ist der Tatbestand nichts anderes als der Vordersatz des Konditionals "Wenn a, soll Strafe S sein!". In seiner zweiten Bedeutung ist Belings Tatbestand ein Begriff höherer Ordnung. Der Leser wird sicherlich bemerkt haben, daß es Beling gar nicht gelungen ist, die (oder das) Merkmal(e) dieses höherstufigen Begriffes, des reinen Begriffes in Belings Ausdrucksweise, zu bestimmen. Das aber war sein selbstgesetztes Ziel. Tatsächlich hat er nur ein offenes und ziemlich willkürliches Klassifikationsschema geschrieben, von dem nicht einmal klar ist, wozu es nützen soll278. Die zweite Äquivokation ergibt sich aus der Verwendung des Ausdrucks als Bezeichnung eines Bestandteils einer Nonn - und Rechtsnonnen sind ja nur eine besondere Klasse von Nonnen - und der Beschreibung dieses Bestandteils. Ihrer logischen Fonn nach lassen sich alle Nonnen, wie oben erwähnt279 , in einen deontischen Operator (erlaubt, verboten, usw.) und in eine Sachverhaltsbeschreibung (Argument, Phrase, modal indifferentes Substrat, usw.) zerlegen. Löst man den Tatbestand (= Sachverhaltsbeschreibung), so wie Beling es tut, aus dem Kontext der Nonn, dann bleibt in der Tat etwas Wertneutrales oder besser vielleicht: rechtlich Irrelevantes, denn nach anderen

277

163/164. 178-201. E. Beling, Verbrechen, S. 170-178.

278

Gelegentlich spricht Beling davon, daß es der Auslegung dienlich sein könnte (a.a.O., S.

279

Vgl. I 3.

275

E. Beling, Verbrechen, S.

276

E. Beling, Verbrechen, S.

215,219 fL).

309

3. Nonn und Rechtswidrigkeit

als rechtlichen Regeln kann dieser Sachverhalt ohne Zweifel einen Wert oder Unwert haben, übrig. Es ist aber doch sehr die Frage, ob man dieses Etwas dann noch als Tatbestand bezeichnen möchte. Denn die Bedeutung dieses Ausdrucks in seiner materiell-dogmatischen und prozessualen Verwendungsweise 280 wird durch eine Relation oder Beziehung gebildet: Etwas ist genau dann ein Tatbestand, wenn es die Bedingung einer Rechtsfolge ist. Außerhalb dieser Verknüpfung hat dieser Begriff genausowenig Sinn wie der Begriff Onkel, wenn es keine Neffen gäbe.

Im Ergebnis bleibt damit die unproblematische (dogmatische) Verwendung des Tatbestandes zur Bezeichnung des Vordersatzes in dem Konditional 'Wenn a, soll S sein!". Alle weiteren Verwendungsweisen, von dem prozessualen Begriff des Tatbestandes abgesehen, sind schwankend und, außer zu Darstellungszwecken, vermutlich entbehrlich.

3. Norm und Rechtswidrigkeit Die Lehre von der Rechtswidrigkeit ist praktisch eine Agglomeration von Problemen und Fragen. Normtheoretische Erwägungen können bei der Lösung einiger Probleme nützlich sein. Davon soll im folgenden die Rede sein.

a) Rechtswidrigkeit ist Widerspruch gegen das Recht Diese Definition wird von vielen Autoren verwendet28I . Wird der Satz als Paraphrase verwendet, dann ist er selbstverständlich unschädlich, wenn auch leer282 . Wörtlich verstanden ist der Satz einfach falsch. Irreführend ist zunächst die substantivische Verwendung des Ausdrucks rechtswidrig 283 :

In dem Satz "x ist rechtswidrig" ist "rechtswidrig" ein Wertbegriff und ein Prädikat. Darüber, was durch x repräsentiert wird, ist in (b) die Rede; hier geht es zunächst um die WiderspTÜchlichkeit. In dem Satz "Rechtswidrigkeit ist Widerspruch gegen das Recht" suggeriert der Ausdruck Widerspruch den Eindruck, als ob es zwischen dem, was man Recht nennt und dem, was als 280 Bei der prozessualen Verwendungsweise wird sehr häufig übersehen, daß es nicht einfach der Tatbestand ist, der zur Bedingung einer Rechtsfolge wird, sondern die Feststellung des Tatbestandes. Vgl. dazu H. Ke/sen, Reine Rechtslehre, S. 245 und ders., AlJgemeine Theorie der Normen, S. 1041105; O. Weinberger, Normtheorie, S. 139. 281 Vgl. etwa: A .H. von Ferneck, Die Rechtswidrigkeit, Bd. I, S. 276; J. Nagler, Der heutige Stand der Lehre von der Rechtswidrigkeit, S. 284, 285, 289; E. Heinitz, Das Problem der materielJen Rechtswidrigkeit, S. 4; H.-H. Jescheck, Lehrbuch 4, S. 209 m.w.N.; E. Hertz, Das Unrecht, S. 3.

282

E. Heinitz, Das Problem der materielJen Rechtswidrigkeit, S. 4.

283

J. Nagler, Der heutige Stand der Lehre von der Rechtswidrigkeit, S.

285.

310

V. Die Unrechtslehre

Rechtswidrigkeit bezeichnet wird, eine Beziehung nach Art eines logischen Widerspruchs gäbe. Aber dieser Eindruck trifft nicht zu. Widersprüchlichkeit ist eine logische Beziehung zwischen Sätzen (Aussagen, Propositionen). Dagegen findet man häufig etwas nachlässige Formulierungen wie "Eine Handlung widerspreche dem Recht". Doch auch zwischen dem Satz, der ein bestimmtes menschliches Verhalten als gesollt beschreibt und dem Satz, der das gegenteilige Verhalten eines Menschen als vollzogen beschreibt, besteht kein logischer Widerspruch. Beide können nebeneinander bestehen und gleichzeitig wahr oder falsch sein. Ein Widerspruch kann nur zwischen Sätzen bestehen, von denen der eine sagt, daß etwas der Fall ist (oder sein soll) und der andere, daß dieses Etwas nicht der Fall ist (oder nicht sein soll). Tatsächlich besteht zwischen Sätzen, die eine Norm ausdrücken und Sätzen, in denen Handlungen beschrieben werden, ein kompliziertes Verhältnis logischer Implikation284. Fast ebenso häufig wie der Ausdruck Widerspruch werden die Ausdrücke Un-Recht, Rechts-Bruch oder Rechts-Verletzung zur Bezeichnung der Rechtswidrigkeit verwendet. Un-Recht bedeutet wohl soviel wie Negation des Rechts und liegt damit wieder in der Nähe des logischen Widerspruchs. Rechts-Bruch und Rechts-Verletzung dagegen sind metaphorische Redewendungen, die, wenn sie der Anschaulichkeit dienen sollen, nützlich sein können. Im ursprünglichen Sinn der Wörter kann man nur körperliche Gegenstände brechen oder verletzen, Normen oder Rechtsnormen sind etwas unkörperliches, das nur in übertragenem Sinn der Ausdrücke gebrochen oder verletzt werden kann. Ob diese Metaphern noch eine weitergehende symbolische Bedeutung haben, ob man etwa "Bruch" oder "Verletzung" als Störung einer als Organismus oder Körper vorgestellten idealen Sozialordnung denken könnte, wäre eine reizvolle Spekulation. Zu dieser Metaphorik gehört sicherlich auch, daß das Un-Recht, die Rechts-Verletzung oder der Rechts-Bruch etwas ist, das, wie ein Virus, von außen kommend einen homogenen Organismus überfällt und zerstört285 . Aber gut und böse verhalten sich nicht wie außen und innen zueinander, wie wir aus dem Theodizeeproblem wissen.

284

Zur Implikation vgl. W.v.O. Quine, Logik § 7.

285

J. Nagler, Der heutige Stand der Lehre von der Rechtswidrigkeit, S. 284, 285, schreibt:

"Schon die Sprache weist auf den feindseligen Gegensatz der Widerrechtlichkeit ... zu den rechtlichen Anordnungen hin. Das Rechtswidrige bekennt sich als direkt gegen das Recht gerichtet. Das Rechtswidrige befehdet das Recht...Das Rechtswidrigkeitsurteil ist ein rechtliches Verdammungsurteil; es wird sachlich die Rüge der Auflehnung gegen die rechtliche Ordnung erhoben."

3. Nonn und Rechtswidrigkeit

311

b) Subjektive und objektive Rechtswidrigkeit Was ist es, das man als rechtswidrig bezeichnet? An die Kontroverse Merkel vs. v.lhering anknüpfend kann gesagt werden, daß es zu dieser Frage im wesentlichen zwei Standpunkte gibt286 . Einige Autoren behaupten, rechtswidrig könne nur ein intelligibler Akt genannt werden; andere argumentieren, auch ein empirischer Zustand oder ein Ereignis könne diese Eigenschaft haben. Mit Recht behaupten die ersteren gegenüber den letzteren, daß nur ein Verhalten, nicht aber ein aktunabhängiger Zustand (oder ein aktunabhängiges Ereignis) Gegenstand einer Norm sein kann. Wer behauptet, ein empirischer Zustand (Ereignis), der (das) als soIcher(es) nicht Gegenstand einer Norm ist oder sein kann, sei rechtmäßig oder rechtswidrig, muß voraussetzen, daß diesem Zustand (Ereignis) eine Werteigenschaft immanent ist. Er muß gleichzeitig behaupten, diese Werteigenschaft ist, wie auch immer das im einzelnen zu denken ist, rechtlich relevant. Theorien, die dies vertreten, sind naturalistische Theorien. Aber auch die These, Rechtswidrigkeit sei eine Eigenschaft eines intelligiblen Verhaltens, hat zu mancherlei Mißverständnissen Anlaß gegeben. Die Opponenten dieser Lehre warfen ihren Proponenten vor, sie huldigten einem psychologischen Subjektivismus. Die Frage, ob eine rechtliche Regel (und in letzter Konsequenz eben auch die ganze Rechtsordnung) gelte oder nicht, sollte von der Akzeptanz eines intelligiblen Willens abhängig sein; rechtliche Regeln schienen ihre objektive, also transpersonale Gültigkeit einzubüßen. Tatsächlich trifft dieser Vorwurf nur auf die Theorie v. Fernecks zu 287 . Das liegt aber daran, daß Hold, wie oben gezeigt288 , das Recht nicht als konstantes Regelwerk, sondern als situationsgebundenes psychisches Machtmittel, das nach Art eines mechanischen Zwanges wirken soll, begreift289 . Anders die Wiener Schule und ihre Anhänger. Wohl sind rechtliche Regeln an volitive Akte gekoppelt - schon deshalb, weil der Sinn rechtlicher Regeln in der Verhaltens steuerung liegt und nur willensbegabte Wesen zu einer solchen Regelorientierung fähig sind. Aber die Regeln verhalten sich im Prinzip zu den Willensakten analog wie sprachliche Äußerungen zu den ihnen korre286

331 ff.

Nachweise bei J. Nagler, Der heutige Stand der Lehre von der Rechtswidrigkeit, S. 308 ff.,

287 A. 288

H. von Ferneck, Die Rechtswidrigkeit, Bd. I, S. 276.

Vgl. den Text S. 279f., Fn. 128.

289 A. H. von Ferneck, Die Rechtswidrigkeit, S. 94; Hold sagt: "Das Recht ist...eine unmittelbar auf Grund mechanischer Zwangsmittel wirkende ... psychische Macht über den Willen der Menschen, die die Function übt...die Interessen der Zusammenlebenden zu schützen."

312

v. Die Unrechtslehre

lierten Denkakten. Beide Ebenen sind in beiden Fällen grundsätzlich voneinander trennbar. Damit wird die Frage, ob eine Norm gilt oder nicht oder ein Verhalten rechtswidrig ist oder nicht in demselben Sinne objektiviert (besser: normativiert) wie Fragen der Orthographie oder Grammatik. Ich glaube, der Fehler der "Objektivisten" liegt darin, daß sie voluntatives und normatives konfundieren. Trennt man es, dann läßt sich auch ein weiterer möglicher Fehler vermeiden. Genausowenig wie Rechtswidrigkeit eine immanente Eigenschaft eines Zustandes ist, ist sie eine solche einer Handlung. Auch Handlungen tragen ihre (rechtlichen) Wertprädikate nicht in sich. Das Werturteil "Die Handlung H ist rechtswidrig" setzt vielmehr einen normativen Kontext voraus. c) Formelle und materielle Rechtswidrigkeit

Die Unterscheidung zwischen formeller und materieller Rechtswidrigkeit ist in der Literatur zum Strafrecht seit langer Zeit wohletabliert290 . Als formelle (oder formale) Rechtswidrigkeit wird dabei von den meisten Autoren im Prinzip einfach eine formale (logische) Relation bezeichnet, nämlich eine Beziehung zwischen einer Norm und einer Handlung, rsp. den Sätzen, die sie ausdrücken. Im einzelnen mag hier manches unklar sein, davon war soeben in (a) und (b) die Rede, aber im großen und ganzen ist diese Position strukturell konsentiert. Sie ist nach der hier vertretenen Ansicht und einiger, freilich weniger Denker, die der Rechtswissenschaft sehr naheliegende Position. Ebenso wie der Geometer nicht das Material seiner Figuren (Körper), sondern nur deren Form zu untersuchen hat, muß der Rechtswissenschaftler das Studium formaler Relationen (i.w.S.) in den Vordergrund stellen. Doch ist das nicht die Ansicht der Mehrheitsmeinung. Die meisten Autoren, die über dieses Thema gearbeitet haben, wollten und wollen sich mit diesem Formalismus nicht begnügen. Der gemeinsame Name aller im einzelnen, wie sogleich zu zeigen sein wird, recht unterschiedlichen Versuche über die formalen Strukturen hinauszugehen ist die sog. materielle oder materiale Rechtswidrigkeit. Motiviert sind diese Konzeptionen durch eine prima vista naheliegende Überlegung, die ein wenig der berühtem Frage ''Was gab es zuerst, die Henne oder das Ei?" verwandt ist: Ist eine Handlung dann und nur dann rechtswidrig, 290 A. H.v. Ferneck, Die Rechtswidrigkeit, Bd. I, S. 370 ff.; J. Nagler, Der heutige Stand der Lehre von der Rechtswidrigkeit, S. 343 f.; G. Heinitz, Das Problem der materieIlen Rechtswidrigkeit, S. 19; F.v. Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts (2.Autl.), S. 100, 101; vgl. auch C. Roxin, Lehrbuch, S. 370-374.

3. Nonn und Rechtswidrigkeit

313

wenn sie die Subsumtionsbedingungen einer (oder mehrerer) Rechtsnorm(en) erfüllt (Kelsen) oder ist es vielmehr umgekehrt so, daß es eine wie immer im einzelnen zu deutende immanente Eigenschaft einer Handlungsweise ist, die sie zu einer rechtswidrigen macht und die der Grund dafür ist, daß der Gesetzgeber dieses Verhalten poenalisiert (materiale Rechtswidrigkeit)? Es ist leicht zu sehen, daß die Frage, wann ist ein Verhalten (material) rechtswidrig, wiederum nichts anderes ist als eine neuerliche Variation zum Thema Naturrecht oder Rechtspositivismus. Auch gibt es eine Affinität zu der Frage, ob Gut (Wert) oder Norm der Grundbegriff einer ethischen Theorie sein so1l291. Es gibt viele Theorien zum Problem der materiellen Rechtswidrigkeit. Ihr gemeinamer Bezugspunkt ist, daß als materiell rechtswidrig ein Verhalten bezeichnet wird, das ein Rechtsgut verletzt oder gefährdet. Insbesondere modernere Theorien 292 thematisieren vorrangig den Gefährdungsaspekt. Doch unterscheiden diese Theorien sich viel faltig, weil als Rechtsgut verschiedene Gegenstände auftreten können. Als Bezugsgröße einer materiellen Rechtswidrigkeitslehre kann eine Güter- oder Wertlehre eine Theorie des subjektiven oder objektiven Rechts, eine Interessentheorie und vieles mehr auftreten. So kann ein Verhalten als materiell rechtswidrig bezeichnet werden, weil es ein subjektives Recht oder ein Interesse "verletzt". Oder es ist materiell rechtswidrig, weil es das Recht als objektive Regel "verletzt". Bezeichnet man als Wert das Vertrauen in den Bestand oder/ und die Unverbrüchlichkeit der Rechtsordnung oder wenigstens einzelner fundamentaler Rechtsnormen, dann ist ein Verhalten materiell rechtswidrig dann, wenn es geeignet ist, dieses Vertrauen zu erschüttern. So ließen sich noch weitere zahlreiche Ansätze formulieren, die sämtlich nach dem eben gezeigten Argumentationsmuster gebildet werden könnten. Doch wäre das nicht sehr spannend 293 . Stattdessen möchte ich einige, wie ich glaube, besonders wichtige Theorien zur materiellen Rechtswidrigkeit etwas näher erörtern.

291

Vgl. dazu I 6.

J. Wolter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem (1981); W. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs (1988); vgl. auch die Besprechung hierzu von M. Hettinger, in: JZ 1990, S. 292

231-232. 293

Vgl. E. Mezger, Strafrecht, S.

197-200.

314

V. Die Unrechtslehre aa) Die Lehre Dohnas

Beginnen möchte ich mit einer interessanten und wichtigen Arbeit Dohnas 294, obwohl seine Theorie, im Gegensatz zu den drei folgenden, nur cum grano salis als materiale zu bezeichnen ist. Graf Dohna argumentiert nämlich, daß die Frage "Wann ist ein Verhalten rechtswidrig?" weder durch Verweis auf eine formale Relation 295 noch durch den Nachweis einer immanenten Eigenschaft einer Handlungsweise 296 sich erledigen lasse. Die erste Möglichkeit sei ausgeschlossen, weil sie in einem Zirkel ende 297 und die zweite, weil sie die Existenz eines Naturrechtes voraussetze, die aber durch die rechtspositivistische Kritik widerlegt sei: "Die Zeiten des Naturrechts sind vorüber. .. "298. Gesucht werde vielmehr ein "formales Prinzip"299. Er findet es in einer teleologischen Beziehung30o • Es lautet: "Wo die Rechtsordnung selber ein Verhalten als rechtswidrig bezeichnet, kann niemals ein solches gemeint sein, welches sich im Hinblick auf das Endziel der sozialen Gemeinschaft als rechtes Mittel zu rechten Zwecken darstellt,,301. Positiv formuliert: Ein Verhalten ist rechtswidrig, wenn es geeignet ist, die gesellschaftliche Ordnung zu stören. Doch ergänzt Dohna seine Lösung noch durch zwei Bemerkungen. Es ist recht einfach, adäquate Mittel zu finden, wenn die Zwecke feststehen. Wie aber findet man die richtigen Zwecke? Nach einigem Schwanken - "läßt sich nie und nimmer ein konkreter unter allen Umständen anzustrebender Zweck ... " angeben 302 - sagt Dohna: ''Es ist die Aufgabe des Rechts, das soziale Zusammenleben der Gemeinschaftsglieder zu regeln; es entspricht nun also eine Norm ihrer Bestimmung, rechtes Mittel zu rechtem Zweck zu sein, wenn sie eine angemessene Handhabe zu angemessener Regelung des sozialen Gemeinschaftslebens bietet,,303. Die zweite Ergänzung betrifft die schwierige Frage, was zu gelten habe, wenn der Gesetzgeber eine teleologisch falsche Norm statuierte. Dazu sagt Dohna: "An dieser Stelle muß aber einem mögli294 A. Graf zu Dohna, Die Rechtswidrigkeit als allgemeingültiges Merkmal im Tatbestande strafbarer Handlungen. Ein Beitrag zur allgemeinen Strafrechtslehre (1905).

15 ff. (19). 38 ff. (40). A. Graf zu Dohna, Die Rechtswidrigkeit, S. 22, 25, 28, 37, 38, 39.

295 A. 296 297

298 A.

299

302 303

Graf zu Dohna, Die Rechtswidrigkeit, S. 40.

43. 48. A. Graf zu Dohna, Die Rechtswidrigkeit, S. 50. A. Graf zu Dohna, Die Rechtswidrigkeit, S. 49. A. Graf zu Dohna, Die Rechtswidrigkeit, S. 49/50. A. Graf zu Dohna, Die Rechtswidrigkeit, S.

300 A. 301

Graf zu Dohna, Die Rechtswidrigkeit, S.

A. Graf zu Dohna, Die Rechtswidrigkeit, S.

Grafzu Dohna, Die Rechtswidrigkeit, S.

3. Norm und Rechtswidrigkeit

315

ehen Mißverständnis begegnet werden. Nicht steht es so, als ob der Erlaß eines derartigen Verbotes unmöglich wäre, oder als ob ein solches Gesetz um seines verfehlten Inhalts willen nicht zum Gehorsam verpflichtete. Für die Gültigkeit einer positiven Gesetzesvorschrift entscheidet einzig und allein die Erfüllung der formellen Erfordernisse ihres Zustandekommens, also das verfassungsmäßige Zusammenwirken der gesetzgebenden Organe, niemals aber die Eigenart ihres materiellen Inhalts. Die Unrichtigkeit einer Rechtssatzung tut der unbedingten Bindung aller Glieder der Rechtsgemeinschaft an den gültig erlassenen Gesetzesbefehl niemals auch nur den geringsten Eintrag,,304. Dies ist Dohnes Theorie zur Rechtswidrigkeit. Eine teleologische Beziehung ist nicht anders als eine kausale Relation, von der sie sich nur durch die Betrachterperspektive unterscheidet, eine empirische Regel. Aus einer solchen ergibt sich für eine normative Fragestellung unmittelbar gar nichts. Eigentlich hat Dohna dieses Problem sogar selbst erkannt, indem er nämlich die Frage nach der Auswahl des richtigen Zieles (oder richtiger Ziele) nach seinem formalen (also teleologischen) Prinzip selbst als unmöglich bezeichnet hat. Eine Konfusion empirischer und normativer Regeln wäre ihm deshalb vom methodologisehen Standpunkt aus vorzuwerfen. Daß der Zweck des Rechts in der Regelung des sozialen Verhaltens liege, trifft zu, verfehlt aber wiederum den normativen Standpunkt. Schließlich sei noch angemerkt, daß Dohna die wichtige Frage, wer die Rolle des Zwecksubjektes spielen soll, ganz vernachlässigt. Doch ist von entscheidender Bedeutung, daß Dohnas Theorie einen recht klaren Widerspruch enthält. Tatsächlich formuliert er nicht ein sondern zwei Prinzipien, von denen das zweite, Gesetzespositivismus reinsten Wassers, dem ersten, teleologischen, vorrangig ist. Daraus folgt dann aber, daß eine Handlung H, wenn sie die Subsumtionsbedingungen eines positiven Gesetzes erfüllt, rechtswidrig ist, auch wenn sie, teleologisch betrachtet, gemeinschaftsfördernd sein sollte, vice versa. Dieser Widerspruch ist wiederum nichts anderes eine (weitere) Variation zum Thema Naturrecht oder Rechtspositivismus. bb) Rechtsgüter Eine Prämisse ist den drei folgenden Theorien gemeinsam. Man kann sie mit Arth. Kaufmann so formulieren: "Verbrechen im materiellen Sinne ist eine besonders schwere sozialschädliche Beeinträchtigung eines Rechtsgu-

304

A. Gralzu Dohna. Die Rechtswidrigkeit. S. 50; Hervorhebung von H.K.

316

V. Die Unrechtslehre

tes,,305. In der Frage, ob die Tatsache, daß ein Rechtsgut verletzt wurde oder die Tatsache, in welcher Weise oder mit welcher Intention die Beeinträchtigung erfolgte oder gar die Tatsache, daß nicht eine Verletzung, sondern eine Gefährdung das entscheidende Unrechtskriterium sein könnte, unterscheiden sich die als Sachverhalts- (Erfolgs-), Handlungs- (Verhaltens-) und Gefährdungsunwert gekennzeichneten Ansichten. Dazu sogleich in (cc)-(ee). Zu den Begriffen "Sozialschädlichkeit" und ''Rechtsgut'', die Arth. Kaufmann in seiner zitierten Definition verwendet, müssen, bevor ich auf die genannten Theorien eingehe, vorab - als deren gemeinsamem Bezugspunkt - einige Bemerkungen gemacht werden. Es gibt Handlungsweisen von überragender Sozialschädlichkeit, wie Z.B. Kriegshandlungen, aber sie sind nicht rechtswidrig; umgekehrt gibt es Verhaltensweisen, wie etwa die Fälle des untauglichen Versuchs, die nicht sozialschädlich aber rechtswidrig sind. Schon daran läßt sich erkennen, daß "Sozialschädlichkeit" als Definitionsmerkmal von "Rechtswidrigkeit" kaum geeignet ist, von weiteren methodischen Problemen abgesehen. Das eigentliche Problem birgt aber der Begriff Rechtsgut. Eine Theorie der Rechtsgüter enthält außerordentlich vertrakte (logische, normative, ontologische, insbesondere das Essentialismusproblem und rechtspolitische 306) Probleme. Das läßt sich leicht zeigen, wenn man vorab einen Blick auf das Argumentationsmuster einer bestimmten ethischen Theorie, der teleologischen, wirft 307 . Die Grundthese teleologischer Theorien besteht in der Behauptung, daß das entscheidende Kriterium dafür, was moralisch richtig oder falsch ist, der außermoralische Wert ist, der mit der Handlung (oder Handlungsweise) geschaffen wird. Eine Handlung ist dann und nur dann richtig, wenn sie (bzw. die mit ihr realisierte Regel) ein mindestens ebenso großes Übergewicht von guten gegenüber schlechten Folgen hervorbringt (tatsächlich oder wahrscheinlich) wie jede andere Handlungsalternative; eine Handlung ist genau dann falsch, wenn sie diese Bedingung nicht erfüllt308 . Konsequentialistische Ethiken setzen, weil sie den moralischen Wert von Handlungen von dem vergleichsweisen außermoralischen Wert, der mit ihnen realisiert wird, abhängig machen, eine außermoralische Werttheorie voraus; andernfalls wä-

305 Arth. Kaufmann, Unrechtsbewußtsein, S. gedruckt.

125;

im Original ist der ganze Satz gespent

306 Zu einigen dieser Fragen vgl. das vorzügliche Buch von K. Amelung, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, S. 175 ff. 307 F.v. Kutschera, Ethik, S. Ethik, S. 189 ff. 308

63 ff.; W.K. Frankena,

W.K. Frankena, Analytische Ethik, S.

32/33.

Analytische Ethik, S.

32

ff.; J.L. Mackie,

3. Nonn und Rechtswidrigkeit

317

ren sie zirkulär309 . Zu der Frage, weIche Werte realisiert werden sollen, besteht seit den Anfängen moralischer Reflexion erbitterter Streit3lO . Nun bildet sich in der Rechtsgüterlehre des Strafrechts eben diese Argumentationsstruktur, also auch die enthaltenen Probleme, sinngemäß ab. Der Begriff des Rechtsgutes ist 1834 in die strafrechtliche Diskussion eingeführt worden "mit dem erklärten Ziel, eine 'natürliche', vom positiven Recht unabhängige Definition des Verbrechens zu erhalten"311. Analog der teleologischen Ethik lautet die Grundthese der Rechtsgüterlehre: (i) Es gibt wertvolle Gegenstände und (ii) es ist der Zweck rechtlicher Normen, diese zu schützen. Doch darüber, weIche Gegenstände wertvoll sind und ob alle oder nur einige dieser wertvollen Gegenstände durch Sanktionsnormen geschützt werden sollen, bestand in der strafrechtlichen Diskussion, wie auch in der ethischen, stets Uneinigkeit. Wie in der Argumentform der Folgenorientierung wird auch in der Rechtsgüterlehre das Wertproblem VOn der Regel auf das Gut nur verschoben, nicht gelöst. Es kann weiter vermutet werden, daß die Rechtsgüterlehre eine verklausulierte Wertlehre ist, von der Art, die ich in (I 6) beschrieben habe. Damit sind in der Rechtsgüterlehre alle die Probleme enthalten, die zu einer objektiven Wertlehre gehören. Aber dazu kommen sogar noch einige andere. Rechtsgüter sind nicht, wie im obigen Zitat behauptet, natürliche Gegenstände, ja es sind nicht einmal Gegenstände. In der Gütertrias des politischen Liberalismus - Leben, Freiheit und Eigentum - ist das ''Leben'' vielleicht ein biologischer Zustand (oder ein kontinuierlicher Prozeß der Zellteilung), ''Freiheit'' ist ein Status oder eine Position312 , um nur relativ einfache Aspekte zu erwähnen und ''Eigentum'' ist eine besondere Relation. Daran anschließend stellt sich natürlich auch die Frage, ob nicht z.B. die als Eigentum bezeichnete Beziehung oder die als Freiheit bezeichnete Position gar keine außerrechtlichen Größen sind, sondern gerade durch rechtliche Regeln konstituiert werden. Wie in (III) gezeigt, bin ich davon überzeugt. Daraus folgt dann aber auch, daß eine Zurechnungslehre ihren Ausgangspunkt nicht in einer Rechtsgüterlehre, sondern in einer Theorie der Norm nehmen muß.

309 W.K. Frankena, Analytische Ethik, S.

33.

W.K. Frankena, Analytische Ethik, S. 102 ff.; N. Hartmann, Ethik, S. 280 ff.; unter dem Stichwort "Folgenorientierung" wurde das nämliche Problem in der juristischen Methodenlehre diskutiert. Vgl. nur N. Luhmann, Rechtssystem u'ld Rechtsdogmatik, S. 31-48; vgl. auch G. Stratenwerth, Lehrbuch 3 , Rn. 58 und W. Hassemer, Uber die Berücksichtigung von Folgen bei der Auslegung der Strafgesetze, in: FS Coing, S. 493-524 (494 ff., 498 ff.). 311 G. Stratenwerth, Lehrbuch 3 , Rn. 54. 310

312

R. Alexy, Grundrechte, S.

194 ff.

318

V. Die Unrechtslehre

Anders die nun folgenden Arbeiten. In ihnen wird die oben durch (i) und (ii) beschriebene Lehre vorausgesetzt (oder erneut entwickelt). Daran an-

schließend lautet die Hauptfrage der Autoren: Wann darf man einer Handlung das Prädikat "materiell rechtswidrig" zuschreiben? Die Variationen dieser interessanten Lehren ergeben sich aus der Kombination der Handlung, die wiederum kausalistisch oder finalistisch aufgefaßt werden kann, entweder mit dem Rechtsgut oder mit der es schützenden Norm. So ergibt z.B. die Kombination einer (naiv) naturalistischen Rechtsgutslehre mit einer kausalen Handlungstheorie die Lehre von Erfolgsunrecht (v. Liszt). cc) Erfolgsunwert313 . Die Vertreter dieser Lehre behaupten, der Unwert einer Handlung ergäbe sich aus dem Erfolg (= Rechtsgutsverletzung), den sie verursacht hat. Die Frage, ob diese Lehre zutrifft oder nicht, hängt vor allem von der vorrangigen Frage ab, welchen Status man dieser These zuschreiben möchte. Sollte sie mit dem Anspruch vertreten werden, eine auch nur für den Bereich des Strafrechts grundlegende Unrechtskonzeption zu sein, dann ist sie mindestens in hohem Maße unvollständig. Nicht alle der im Strafrecht inkriminierten Handlungen lassen sich durch Erfolgsverben beschreiben. Wollte man, wie v. Liszt, alle Handlungen auf die Struktur der Erfolgsdelikte zurückführen, dann muß man zu sehr zweifelhaften Konstruktionen greifen, wie etwa der, der ''Erfolg'' einer beleidigenden Äußerung liege in der Erregung von Luftschwingungen. Auch haben die Vertreter dieser Lehre nie die Frage gestellt, ob man eigentlich Handlungen und Erfolge einfach trennen kann, oder anders gesagt, ob das, was durch die Trennung übrigbleibt, nämlich eine Art Körperbewegung ("basicaction"), eine Handlung genannt werden kann, und wenn das der Fall sein sollte, ob sie noch von gleicher Identität ist, wie die aus Körperbewegung und Erfolg zusammengesetzte. Durch diese Trennung wird ein intentionaler Zusammenhang aufgelöst; übrig bleiben zwei (natürliche) Ereignisse - und diese sind weder wertvoll noch sind sie Unrecht. Diese Theorie ist ein schönes Beispiel für Mezgers Lehre "Unrecht ist...Veränderung eines rechtlich gebilligten ... Zustandes, nicht rechtlich mißbilligte Veränderung eines Zustandes"314. Sie muß sich dann aber auch die MerkeIsche Kritik entgegenhalten

313 Zu diesem Ausdruck vgl. insbesondere E. Schmidhäuser, Strafrecht. Allgemeiner Teil (Studienbuch), 5/53 ff.; D. Krauß, Die Zurechnung des Erfolges im Unrechtstatbestand (Diss. Göuingen 1963), S. 3 ff. 314 Vgl. V I b, dd.

3. Norm und Rechtswidrigkeit

319

lassen, daß in ihr das Recht mit den Rechtsobjekten (oder gar Handlungsobjekten) konfundiert wird 315 . dd) Handlungsunwert Eine wesentlich komplexere Theorie hat Zielinski 316 im Anschluß an Welzel 317 vorgelegt. Das Grundmuster dieser Unrechtslehre ist eine eigenwillige Kombination einer unspezifischen Wert- und Normtheorie, die Mezgers Unterscheidung von Bewertungs- und Bestimmungsnorm nicht unähnlich ist, mit der von Welzel entwickelten Unterscheidung zwischen Handlungs- und Erfolgsunrecht. Der Schutz von Rechtsgütern, den Werten, die einer Normenordnung vorgegeben sind, sei das Ziel (Zweck) der Rechtsordnung. Diesen Zweck nennt Zielinski das "primäre Werturteil"318. Als Mittel zur Verwirklichung dieses Zieles - in Zielinskis Ausdrucksweise: das "sekundäre Werturteil"319 - stände der Rechtsordnung die sog. Bestimmungsnorm, der Imperativ, zur Verfügung 320. Diese Konstruktion ist so gewählt, daß eine Handlung, die gegen eine Norm verstößt (= "sekundäres Werturteil"), logischerweise immer auch gegen das "primäre Werturteil" verstoßen muß: "wird die Norm übertreten, wird stets auch der Gegenstand des der Norm zugrunde liegenden primären Werturteile realisiert"321. Das zweite Stück, die Unterscheidung von Handlungs- und Erfolgsunwert, spielt dann eine Rolle, wenn nach dem Gegenstand einer Norm gefragt wird. Zielinski sagt, Gegenstand einer Norm kann nur eine intentionale Handlung sein und nur mittelbar der intendierte Erfolg. Daraus ergäbe sich zweierlei: Einmal erhalte eine Handlung ihren Unwert ausschließlich aus der Intention des wertwidrigen Erfolges. Ohne einen (intendierten) Erfolgsunwert, auf den die Handlung sich richte, sei auch ein Handlungsunwert nicht möglich. Wert oder Unwert seien keine einer Handlung immanente Eigenschaften322 . Andererseits soll sich aus der Kon315 A. Merke!, Kriminalistische Abhandlungen, Bd. I (Die Lehre von den Grundeintheilungen des Unrechts und seiner Rechtsfolgen (1867), S. 45. 316

D. Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff (1973).

Vgl. insbesondere H. Wetzet, Studien zum System des Strafrechts (1939), in: ders., Abhandlungen, S. 120-184 (132-146); ders., Das neue Bild des Strafrechtssystems (1951), S. 16 ff. und vorher auch schon in: ders., Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts (1943), S. 34 ff; vgl. auch ders., Das Deutsche Strafrecht (1969), S. 112. 317

318

D. Zielinski, Unrechtsbegriff, S.

125.

D. Zielinski, Unrechtsbegriff, S. 125. "Norm und sekundäres Werturteil haben identische Gegenstände: die wertwidrige bzw. werthafte Handlung". 319

126. 126. 322 D. Zielinski, Unrechtsbegriff, S. 124; Wert ist aber eine immanente Eigenschaft der Rechtsgüter, vgl. a.a.O., S. 123. 320

D. Zielinski, Unrechtsbegriff, S.

321

D. Zielinski, Unrechtsbegriff, S.

320

V. Die Unrechtslehre

struktion aber auch ergeben, daß die Realisierung des Erfolges keine notwendige Bedingung dafür ist, ein Verhalten als Unrecht zu bezeichnen. "Der Handlungsunwert konstituiert das Unrecht ... Der Unwert des Erfolges ist nicht unrechtskonstitutiv"323. Die Stärken dieser Theorie liegen darin, daß sie, vor allem gegenüber der in (bb) erörterten Erfolgstheorie, den normativen und intentionalen Aspekt des Unrechts hervorhebt. Ihre Kritiker324 werfen ihr vor, sie vernachlässige die Rechtsgüterverletzung, den "sozialen Schaden". Das ist aber kein konzeptioneller Einwand. Gewichtiger ist dagegen schon das Argument, daß Zielinski mit der Wahl der kombinierten Wert- und Normtheorie als Grundmuster seiner Konstruktion sich eine Reihe unangenehmer Probleme eingehandelt hat, von denen oben 325 schon ausführlich die Rede war. ee) Personales Unrecht Zu den schärfsten Kritikern Zielinskis gehört zweifellos Wolter326. Auch er unterstellt seiner Abhandlung vornehmlich zum Unrechtsbegriff327 eine Kombination aus Norm- und Werttheorie. (Daneben gehört aber auch noch eine Strafzwecklehre und sogar Viktimeologie zu den Strukturen seines Werkes.) Im Gegensatz zu Zielinski wählt Wolter aber eine Konstruktion, in der die Reichweite von Bewertungs- und Bestimmungsnormen nicht identisch ist328 . Die Bewertungsnorm sei umfassender329 und der Bestimmungsnorm logisch vorrangig 330 . Die Bestimmungsnorm sei eine imperativisch gefaßte subjektive Bewertungsnorm 331 . Daraus folge (auf kryptischem Wege): ''Die deliktische Handlung ist in erster Linie wegen der mit ihr verbundenen realen Chance einer Rechtsgutsverletzung ( ... ) verboten ( ... ). Der gefährliche Versuch ist Prototyp des Unrechts"332.

323 324 325

D. Zielinski, Unrechtsbegriff, S.

128.

Nachweise bei H.-H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts4, S. 215. Vgl. V I b, dd und I 6, 7.

326 J. Wolter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Strafsystem, S. 39. Vgl. auch ders., Objektive und personale Zurechnung zum Unrecht. Zugleich ein Beitrag zur aberratio ictus, in: B. Schünemann (Hg.), Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, S. 103-134 (106).

327

J. Wolter, Objektive und personale Zurechnung etc., S. 20/21.

328

J. Wolter, Objektive und personale Zurechnung etc., S.

329

J. Wolter, Objektive und personale Zurechnung etc., S. 40.

330

J. Wolter, Objektive und personale Zurechnung etc., S. 26.

331

J. Wolter, Objektive und personale Zurechnung etc., S. 46.

26/27.

J. Wolter, Objektive und personale Zurechnung etc., S. 47. Vgl. auch: ders., Objektive und personale Zurechnung zum Unrecht, in: B. Schünemann (Hg.), (Fn. 326), S. 106. Die Hervorhebugnen sind von Wolter selbst. 332

3. Nonn und Rechtswidrigkeit

321

Wolters Unrechtslehre, wenn ich sie richtig verstanden habe, ist eine extreme Variante der Lehre, das Unrecht einer Handlung liege in der Verwirklichung eines Sachverhalts (Erfolgsunrecht). Sie ist deshalb extrem zu nennen, weil als ''Erfolg'' hier bereits die Möglichkeit des Erfolges als unrechtskonstitutiv gewertet wird. Man könnte diese Lehre als Spielart der Zurechnungslehre Larenz'333 bezeichnen. Gleichzeitig ist sie aber auch eine (starke) Variation zu Zielinskis Lehre - gegen die Wolter sich freilich energisch absetzen möchte -, denn es ist wiederum ein intentionaler Akt ("die deliktische Handlung"), mit dem ein möglicher Erfolg verbunden wird. Und genau darin liegt m.E. eine Unklarheit. Es ist ganz einfach nicht wahr, daß der (gefährliche) Versuch der Prototyp des Unrechts ist. Wenn "Prototyp" hier ungefähr dasselbe wie in der Alltagssprache bedeuten soll, daß sich nämlich ein Exemplar einer Gattung zu den übrigen Exemplaren nach Art eines Originals zu seinen (seriellen) Kopien verhält, dann ist der Versuch ganz sicher nicht der Prototyp des Unrechts. Wie z.B. soll der gefährliche Versuch Prototyp des fahrlässigen Unrechts sein? Wäre dann Versuch und Vollendung nicht sogar gleichwertig? Der Versuch ist nur eine neben zahlreichen anderen Unrechtsformen. Er ist bei weitem nicht die wichtigste, sondern nur ein Derivat, nicht der Prototyp, der vollendeten Tat. d) Rechtswidrigkeit und Unrecht

Regelmäßig werden die Ausdrüke Rechtswidrigkeit und Unrecht synonym verwendet. Auch hier wurden sie als Synonyma gebraucht. Es gibt jedoch mindestens zwei Begründungen, um Rechtswidrigkeit und Unrecht zu unterscheiden334. Ein Argument lautet, Rechtswidrigkeit sei der Widerspruch zwischen einer Norm und einer Handlung, Unrecht dagegen etwas Substantielles. Nun, in diesem Argument wird die schon von Merkel angeführte Konfusion von Recht und Gut wiederholt. Das zweite Argument lautet, Rechtswidrigkeit sei der Widerspruch gegen eine Norm, das Unrecht dagegen aber ein solcher gegen die Rechtsordnung als ganzer. Das ist nur dann möglich, wenn die Rechtsordnung aus nur einer Norm besteht. Wenn damit ein Fundamentalprinzip wie etwa neminem laedere gemeint sein sollte, dann ist das Argument formal korrekt, aber es bleibt die Frage, ob es wirklich ein und nur ein derartiges Prinzip gibt. Falls aber die Rechtsordnung, wie gewöhnlich, als Komplex 333 Vgl. 11 3 b; vgl. auch HJ. Hirsch, Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel, in: FS Jescheck, S. 399-427 (409).

ff.

334

E. Beling, Verbrechen, S. 127-129; weitere Nachweise bei S/S-Lenckner, Vor § 13, Rn. 52

21 Koliatb

322

V. Die Unrechtslehre

von Nonnen verstanden wird, dann ist das Argument unzutreffend. Wer falsch parkt, verstößt nicht gegen die Vorschriften, die die Höchstgeschwindigkeit regeln sollen etc.

4. Normtheorie und Rechtfertigungslehre Zu dem Problem, wie eine Handlung H, die die Subsumtionsbedingungen einer Nonn wie § 212 I StGB und außerdem einer anderen Nonn wie z.B. § 32 I StGB erfüllt, beurteilt werden soll, herrscht heftiger Streit. In der Sprache vieler strafrechtlicher Autoren wird diese Konstellation so beschrieben: (i) H ist tatbestandsmäßig und (ii) H ist gerechtfertigt. H ist tatbestandsmäßig, das bedeutet, H ist verboten. H ist gerechtfertigt, das heißt wiederum, H ist erlaubt. Wir haben es also mit einer Handlung zu tun, die gleichzeitig erlaubt und verboten ist. Das ist ein klarer deontischer Widerspruch 335 . Um ihn aufzulösen oder wenigstens zu mildem, sind drei Theoreme 336 ersonnen worden. a) Sukzessive Erkenntnis Recht häufig findet man die Ansicht, eine Handlung sei schon dann als rechtswidrig zu bezeichnen, wenn sie nach ihrem äußeren Erscheinungsbild, also vor allem wohl in ihrer sinnlich wahrnehmbaren Wirkung für den Betrachter als deliktisch erscheint. Es handele sich bei einem solchen aufgrund noch unvollständiger Kenntnis empirischer Daten, vor allem wohl ohne Kenntnis des Handlungskontextes und der Absichten der Handelnden, getroffenen Urteils um ein vorläufiges Unwerturteil"337. Diese These, die ersichtlich die Ennittlungstätigkeit eines Staatsanwalts einfach nachzeichnet, hat mit dem nonnativen Problem nichts zu tun. b) Die Regel und die Ausnahme Es wird weiter argumentiert, (i) und (ii) stehe im Verhältnis von Regel und Ausnahme zueinander. Nonnalerweise, so heißt es, sei die absichtliche Tötung eines Menschen verboten. Jedoch gäbe es außergewöhnliche Situationen, in denen sogar die vorsätzliche Tötung eines Menschen zulässig sei, so in Notwehr oder im Kriege oder im Falle einer Exekution. 335 Zu diesem Begriff vgl. F.v. KUlschera, Einführung in die Logik der Normen, Werte und Entscheidungen, S. 29 ff.; ders., Ethik, S. 5; O. Weinberger, Rechtslogik, S. 237; ders., Norm und Institution, S. 65/66; anders aber nicht vertretbar ("der scheinbare Widerspruch") Arm. Kaufmann, Bindings Normentheorie, S. 249. 336 Nachweise bei H.B. Jescheck, Lehrbuch 4 § 31 I, S. 289-291. 337

K. Larenz, Methodenlehre, S. 467.

4. Nonntheorie und Rechtfertigungslehre

323

Darin sind etliche Probleme enthalten. Wann gilt die Regel, wann die Ausnahme? Muß es dafür nicht wieder eine Regel geben? Wie könnte die lauten? Wieviel Ausnahmen sind zulässig? Wird die Geltung einer Regel nicht durch, jedenfalls allzu viele, Ausnahmen desavouiert? Ist mit diesem Regel! Ausnahme-Schema die Normenordnung des Strafgesetzes zutreffend beschrieben? Dieses Argument hat eine starke Ähnlichkeit mit der von W.D. Ross338 entwickelten Unterscheidung zwischen tatsächlicher und prima facie bestehender (moralischer) Pflicht. Zum Hintergrund dieser Theorie gehört die Annahme vieler Regeldeontologen, es gäbe eine Anzahl (ziemlich spezieller) Regeln, die gebieten, daß man sich in Situationen einer bestimmten Art immer in einer bestimmten Weise zu verhalten habe, etwa stets seine Versprechen halten müsse, oder immer die Wahrheit zu sagen. Dagegen lautet der naheliegende Einwand: Es gibt keine Regeln, die nicht Ausnahmen (Rechtfertigungsoder/ und Entschuldigungsgründe) zulassen müßten. Auch lasse sich kein System von Regeln aufstellen, das die Möglichkeit des Regelkonflikts ausschließen könnte. Regeldeontologen pflegen gegenüber diesen beiden Einwänden wiederum geltend zu machen, man könne den Regelkonflikt durch eine Rangordnung vermeiden und die Universalität der Regel dadurch gewährleisten, daß man die Ausnahme in die Formulierung der Regel mit aufnimmt, so daß sie dergestalt ihren Charakter als Ausnahme verlöre. Diese Strategie verfolgt z.B. Alexy. Seiner Ansicht nach sind Regeln Normen, die nur entweder befolgt oder nicht befolgt werden können, das unterscheidet sie von Prinzipien339 . Eine Regel ist eine Norm, die ein Verhalten eindeutig vorschreibt. Dazu ist häufig die Aufnahme von Ausnahmetatbeständen in den Wortlaut der Regel erforderlich340. Dadurch verlieren sie aber nicht ihre Universalität341 . Ross dagegen verfolgt eine andere Strategie. Als tatsächlich richtig oder pflichtgemäß bezeichnet er das, was es in einer konkreten Lebenssituation zu tun gilt. Er gesteht zu, daß es darüber, was man in den unterschiedlichen Lebenssituationen, in denen die oben erwähnten Konflikte häufig aufträten, tun sollte, keine ausnahmslosen Regeln geben könne. Das hier gebrauchte ''keine Regel ohne Ausnahme" bedeutet, daß eine Regel über die tatsächlichen Pflichten (in einer individuellen Situation) Ausnahmen hat. Es sei aber mög-

339

Vgl. dazu F.v. Kutschera, Ethik, S. 201-204; W.K. Frankena, Analytische Ethik, S. 46/47. Vgl.l 5 b.

340

R. Alexy, Zum Begriff des Rechtsprinzips, S. 68-71.

341

R. Alexy, Grundrechte, S. 73 Note 11.

338

21*

324

V. Die Unrechtslehre

lieh, weiter von ausnahmefreien Regeln auszugehen, wenn man den pflichtbegründenden Regeln nur eine prima facie-Geltung zuschreibe. Eine Regel gelte prima facie, wenn sie unter normalen Umständen Anwendung finde und das bedeute, sofern nicht andere (moralisch) relevante Bedingungen im Spiel seien. Es kann vermutet werden, daß Ross' Theorie eine ziemlich exakte Wiedergabe einer, auch und gerade unter strafrechtlichen Autoren weitverbreiteten intuitiven Vorstellung ist. Aber trifft sie auch zu? M.E. auf keinen Fall. Rechtliche Regeln sind Bedingungsnormsätze, die universell adressiert sind. Im Vordersatz der Norm müssen präzise und vollständig die Bedingungen formuliert sein, die zu einer Sanktion führen. Dazu ist es u.a. erforderlich, daß die Ausnahmen in die Formulierung des Normsatzes aufgenommen werden wodurch sie eben keine Ausnahmen mehr sind. Nicht meine prima facie, sondern meine tatsächlichen Pflichten und Rechte sind Gegenstand rechtlicher Regeln. In Kelsens Redeweise: Sie werden gerade durch rechtliche Regeln konstituiert. Eine Notwehrsituation mag im Leben eines Bürgers eine Ausnahmesituation sein in derselben Weise, in der ein rechtswidriger Angriff es überhaupt ist. Aber in jeder dieser, ob nun häufig oder selten auftretenden Situationen habe ich das Recht, mich zu verteidigen. Ich sehe nicht, inwiefern dieses Recht und wovon eine Ausnahme sein soll. Weitere Argumente sogleich in (c). c) Erlaubt und Verboten

Interessanter vielleicht ist das dritte Theorem. Seine Vertreter argumentieren, die Klasse strafrechtlicher Gesetze enthalte zwei verschiedene Normarten, Verbotsnormen und Erlaubnissätze 342 . Menschen ihrer natürlichen Freiheit zu berauben, sei verboten. Jedoch sei dies dann erlaubt, wenn es im Vollzug einer Sanktion erfolge. Insoweit ist diese Lehre ganz unproblematisch. Die Meinungsverschiedenheiten beginnen bei der Frage, wie man sich die Ordnung beider Normarten vorzustellen habe. Ich habe oben343 Kelsens Ansicht zu dieser normlogischen Frage erörtert. Kelsen unterscheidet zunächst zwischen einer schwachen und einer starken Erlaubnis 344. Ein Verhalten ist erlaubt, bedeutet in diesem schwachen Sinne nichts anderes als es gibt überhaupt keine Norm, die das nämliche Verhalten zum Gegenstand hat. Stark ist

342

Arm. Kaufmann, Bindings Normentheorie, S. \05 ff., 238 ff.

343

Vgl. 13 und 1113 a.

344

H. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, S. 74-80.

4. Nonntheorie und Rechtfertigungslehre

325

eine Erlaubnis dann, wenn es eine Nonn gibt, die die Geltung einer anderen Nonn, die ein bestimmtes Verhalten verbietet (oder, was dasselbe ist, die Unterlassung dieses Verhaltens gebietet) derogiert, aufhebt, so daß dieses Verhalten nicht mehr verboten bzw. nicht mehr geboten ist. Zwei Punkte sind wichtig: (i) Erlaubnissätze sind also Nonnen, die die Reichweite einer anderen Nonn aufheben oder einschränken. "Eine Nonn verbietet das Töten von Menschen (bzw. gebietet das Unterlassen des Tötens); eine andere Nonn schränkt die Geltung dieser Nonn dadurch ein, daß sie Töten eines Menschen in Notwehr ausnimmt. Dann ist Tötung in Notwehr erlaubt, freigestellt"345. (ii) Man hat die Wahl, ob man VOn einer Erlaubnis Gebrauch macht oder nicht. Eine Erlaubnis kann weder befolgt noch verletzt werden. "Wenn die Nonn, die Tötung von Menschen verbietet (bzw. die Unterlassung der Tötung gebietet), durch eine Nonn eingeschränkt wird, die Tötung eines Menschen in Notwehr ausnimmt und so erlaubt, verletzt jemand dadurch, daß er nicht in Notwehr einen Menschen tötet, nicht die Nonn, die ihm Tötung in Notwehr erlaubt"346. Die Lehre, wonach zur Notwehr eine sog. sozialrechtliche Seite gehöre ("Rechtsbewährungsprinzip"347, widerspricht (ii) und würde, ernst genommen, dazu führen, daß derjenige, der der Lehre Jesu folgend "auch die andere Wange hinhielte"348, ins Gefängnis gesteckt werden müßte. Eine absurde Vorstellung. Durch (i) ist der Normkontlikt gelöst: Handlung H ist erlaubt. Anders jedoch fonnulieren viele Autoren in der strafrechtlichen Literatur: "Die gerechtfertigte Handlung bleibt jedoch tatbestandsmäßig"349. Also bleibt auch der deontische Widerspruch. Über die Gründe für diese Widersprüchlichkeit zu spekulieren ist müßig. Ich glaube, es liegt (sicher auch) an Kants Lehre vom kategorischen Imperativ. Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsstrukturen sind in seiner Lehre kein Thema350.

345

H. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, S.

79.

347

H. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, S. 80; Hervorhebung von Kelsen selbst. Nachweise bei H.-H. Jescheck, Lehrbuch 4 , S. 302.

34&

Lukas 6,

349

Nachweise bei H.-H. Jescheck, Lehrbuch 4 , S. 290.

346

29.

350 Vgl. dazu G. Patzig, Der kategorische Imperativ in der Ethik - Diskussion der Gegenwart, in: ders., Tatsachen, Normen, Sätze, S. 155-177 (166).

326

V. Die Unrechtslehre

5. Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen Diese Lehre, von Merkel und Frank 351 begründet, ist an sich eine elegante Weise, den deontischen Widerspruch in (4) zu venneiden 352 . Worum wird gestritten? Gestritten wird um zwei verschiedene Fonnulierungen des Unrechtstatbestandes. Das Tötungsverbot in traditioneller Fonnulierung lautet: (i) ''Du sollst nicht töten!" Das Tötungsverbot in der Fassung, wie sie den Vertretern der Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen vorschwebt, würde dagegen lauten: (ii) "Du sollst nicht töten, außer in Notwehr!" Der ganze Streit geht also um den in (ii) unterstrichenen Satzteil 353 . In diesem Streit spielen drei verschiedenen Argumente (vielleicht besser Argumentgruppen) eine entscheidende Rolle. Einerseits wird gegen diese Lehre vorgetragen, sie sei aus darstellungstechnischen Gründen unzweckmäßig 354. Andererseits sei sie abzulehnen, weil sie eine adäquate Lösung einer Klasse von Irrtumsfällen, den sog. Irrtümern über die faktischen Voraussetzungen eines Erlaubnistatbestandes, nicht ennögliche 355 . Es ist hier nicht erforderlich, auf eines dieser Argumente näher einzugehen. Auf das erste nicht, weil solche Fragen nach Zweckmäßigkeits gesichtspunkten einfach entschieden werden müssen. Auf das zweite nicht, weil nichts gegen eine selbständige Lösung der Irrtumsfälle, also unabhängig von der Frage, ob die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen richtig oder falsch ist, spricht. Das dritte wichtige Argument ist, wenigstens z.T., nonntheoretischer Art. Wir verdanken seine Fonnulierung wiederum Welzel 356. Er argumentiert, die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen verkenne "die selbständige

351

Nachweise bei H.J. Hirsch, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, S. 21 ff.

Vgl. insbesondere C. Roxin, Offene Tatbestände und Rechtspflichtmerkmale (2.Aufl. 1970), S. 174: "Die Erkenntnis, daß im Tatbestand das gesetzgeberische Unwerturteil seinen Ausdruck findet, spricht dafür, auch die unrechtsausschließenden Umstände systematisch dem Tatbestande zuzurechnen; denn sie tragen zur Bestimmung des Unrechts gen au so bei wie die Merkmale der Einzeltatbeschreibung". Darüber, daß jeder Jurist bei der Subsumtion immer schon von einem "Gesamtunrechtstatbestand" (c. Roxin, a.a.O., S. 173) ausgegangen ist, kann man sich leicht bei K. Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung (3.Aufl. 1963), S. 14, 16, 17, 18 informieren. Vgl. dazu auch: H.-I. Koch/H. Rüßmann, Juristische Begrundungslehre, S. 20. Pragmatisch gewendet ist der Streit in (5) ohne Bedeutung. 352

353 354

Dieser kann natürlich auch anders lauten, etwa: außer im Krieg, außer auf Befehl, etc. Nachweise bei H.-H. Iescheck, Lehrbuch 4, S. 290.

355 Vgl. dazu insbesondere HJ. Hirsch, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, S.221-266. 356 Ihm folgen: HJ. Hirsch, Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, S.278-280 und Arm. Kaufmann, Bindings Normentheorie, S. 248: "Dieser überzeugenden Begrundung .. .ist nichts hinzuzufügen." Skeptisch dagegen C. Roxin, Offene Tatbestände und Rechtspflichtmerkmale (2.Aufl. 1970), S. 179-181.

5. Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen

327

Bedeutung der Erlaubnissätze (der Gewährungen des Rechts). Das Vorliegen von Notwehr hat nach ihr dieselbe Bedeutung wie der Mangel eines Tatbestandsmerkmals: Die Tötung eines Menschen in Notwehr ist rechtlich nichts anderes als die Tötung einer Mücke! Um diese Konsequenz kommt die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen nicht herum; an ihr führt sie sich ad absurdum. In der Einförmigkeit des rechtlich Bedeutungslosen gehen die Besonderheiten der rechtlichen Erlaubnis und die wesentlichen Wertunterschiede zwischen dem Erlaubten und dem rechtlich Irrelevanten unter"357. Soweit Welzels Argument. Ich halte es, obwohl ich Welzels (mögliches) Motiv nachzuvoIIziehen zu können glaube, nicht für überzeugend. Es ist prima vista von eindringlicher Rhetorik. Es ist möglich, daß er intendierte, unsere (moralische) Sensibilität zu erhöhen. Die absichtliche Tötung eines Menschen ist ein derartig ungeheuerlicher Vorgang, daß selbst dann, wenn dieses Ereignis die Folge einer durch Notwehr gerechtfertigten Handlung ist, dieser Vorang auf keinen FaII die Eigenschaft der Normalität, der Belanglosigkeit (m.E. der Sinn des leicht mißzuverstehenden Mückenbeispiels) oder Gewöhnlichkeit erhalten darf. Ich könnte weiter vermuten, Welzel ersann dieses Argument, um dieser möglichen psychischen EinsteIIung entgegenzuwirken. SoIIte dies tatsächlich Welzels Motiv gewesen sein, so kann ich mich dem nur anschließen. Ich glaube aber nicht, daß ein dogmatisches Konstrukt diese Aufgabe, also die Schärfung unseres moralischen Sinnes, hinlänglich gewährleisten kann oder soll. Möglich ist aber auch, daß der Hintergrund dieses Arguments die Lehre von der "Appell funktion des Tatbestandes" ist. Von einem jeden Aktor wird verlangt, daß er in seinem Tun die Rechtsgüter seiner Mitmenschen achtet und respektiert. Ungleich höhere Anforderungen seien a forteriori an den Aktor zu steIIen, der weiß oder wissen könnte, daß der VoIIzug der von ihm intendierten Handlung die Bedingungen erfüIIt, die man unter den Begriff Tatbestand subsumiert. Wenn sie, an sich verboten, überhaupt voIIzogen werden darf, dann nur, wenn sorgfältige Prüfung ergibt, daß der Vollzug dieser Handlung in diesem konkreten Fall ausnahmsweise durch einen Erlaubnissatz gerechtfertigt ist. Die Sorgfalt der Prüfung erstreckt sich dann insbesondere auch auf die Frage, ob die Voraussetzungen der Erlaubnisnorm erfüIIt sind. Ich glaube, auch diese Version ist wohl psychologisch, nicht aber normativ schlüssig.

357

H. Welze!. Das Deutsche Strafrecht. S. 81/82. Die Hervorhebungen sind von Welzel selbst.

328

v. Die Unrechtslehre

Welzel argumentiert nämlich, Normen, die Erlaubnisse statuieren, seien selbständige Normen. Natürlich sind sie es; ich wüßte nicht, wer diesen ihren Status überzeugend bestritten haben könnte, außer vielleicht einige Vertreter einer extremen Imperativentheorie. Nicht hier liegt das Problem, sondern in der Frage, wie ein Konflikt zwischen Verbots- und Erlaubnisnorm gelöst werden kann. Genau dieser Konflikt ergibt sich doch nur dann, wenn man, wie Welzel, paradox genug, annimmt, Erlaubnissätze seien selbständige Normen. Wären sie es nicht, gäbe es das Problem, um dessen Lösung sich die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen müht, gar nicht. Sodann irrt Wel" zel, wenn er glaubt, die Erlaubnis gegen das rechtlich Irrelevante abgrenzen zu müssen. Irrelevantes als rechtlich erlaubt zu erklären (sog, schwache Erlaubnis) ist, wenn nicht überflüssig, dann nur ein deklaratorischer Akt. Das Problem entsteht in der Relation verboten - erlaubt (erlaubt in einem starken Sinne). Und daß die Tötung eines Menschen in Notwehr erlaubt ist, daß die Erlaubnisnorm die Verbotsnorm derogiert, ist nicht zweifelhaft. Dagegen zu betonen, es sei wohl erlaubt, aber gleichzeitig auch tatbestandsmäßig, wiederholt nur den deontischen Widerspruch. Schließlich ist Welzels Argumentationsstil außerordentlich unfair. Er wählt als Beispiel einen absurden Vergleich: Die Tötung eines Menschen wird in Beziehung gesetzt mit der Tötung einer Mücke. Es ist, wegen des evidenten Wertunterschiedes, absurd und es ist, weil ein rechtlich relevanter mit einem rechtlich irrelevanten Fall in Beziehung gesetzt wird, also zwei inkommensurable Fälle verglichen werden, darüber hinaus auch logisch zweifelhaft. Aber das Beispiel hat eine ungeheure Suggestivkraft: Jeder, der für die inkriminierte Lehre argumentiert, bekommt von Welzel dieses Beispiel entgegengehalten mit der Gefahr, als moralischer Versager stigmatisiert zu werden. Das ist, wie gesagt, m.E. nicht fair.

6. Dritte Zwischenbetrachtung Reflektieren wir das Gegenmodell. Kelsen definiert Rechtsnormen als sekundäre Regeln, also als Sanktionsnormen. Ihrer logischen Form nach sind es universelle Bedingungsnormsätze: ''Wenn A, soll Strafe S sein!" Er versteht den Bedingungsteil des Normsatzes, den durch A repräsentierten Vordersatz, als - wie wir im Anschluß an Roxin sagen können - "Gesamtunrechtstatbestand". Unrecht, Schuld, Tatbestand werden nicht getrennt; ihre Bedeutung durch rechtliche Regeln konstituiert.

6. Dritte Zwischenbetrachtung

329

Dagegen bedient sich die traditionelle Dogmatik einer ganz anderen Konstruktion. Die Frage, ob Kelsens Modell oder eben diese Konstruktion vorzugswürdig ist, sieht nach der Analyse «(1)-(5» zusammengefaßt m.E. nunmehr so aus: Die Trennung von Unrecht und Schuld, also das zentrale Dogma der modernen Zurechnungsdogmatik, ist weder auf der Grundlage der hier verwendeten Normtheorie noch auf der Grundlage der ebenfalls hierzu entwickelten Willenstheorie begründet. M.E. ist die Willenstheorie ein metaphysisches Konstrukt. Die Normtheorie ist eine Konstruktion, die sich zusammensetzt aus einer Imperativentheorie und einer Wertlehre. Ich halte weder die Teile der Konstruktion noch diese selbst für überzeugend. Die Teile nicht, weil weder die Imperativentheorie die Struktur rechtlicher Normen adäquat abbildet, noch die Wertlehre, weil diese, wie gezeigt, nur als Fragment einer (möglichen) Wertlehre vorgetragen wird. Das Ganze nicht, denn die Verknüpfung bei der kann aus logischen Gründen als gescheitert angesehen werden. Auch hat sich gezeigt, daß diese Konstruktion eben nicht das trägt, wozu sie ersonnen worden ist. Unrecht gibt es weder als Verhaltens-, Erfolgs- oder Intentionsunrecht. Keine dieser Größen enthält naturaliter die Eigenschaft, Unrecht zu sein. Unrechtskonstituierend sind rechtliche Normen. Diese Größen können die quasi sekundäre Eigenschaft, Unrecht zu sein, bekommen, wenn sie die Bedingungen sind, an die Sanktionen gekoppelt sind. Der Begriff des Tatbestandes bezeichnet nach der hier vertretenen Auffassung zwei unterschiedliche Dinge. Er entspricht einmal dem, was Kelsen das modal indifferente Substrat einer Norm nennt. In weiterer Verwendungsweise bedeutet Tatbestand einfach die Tat, das Ereignis oder den Sachverhalt, der vor dem Forum des Gerichts verhandelt wird. Auch das ist keine "vorgegebene" Größe. Nicht der natürlicher Sachverhalt, das längst vergangene Ereignis, ist unmittelbar Gegenstand der Urteilsfindung. Es ist vielmehr der Beschluß darüber, daß das Ereignis x in der nämlichen Form als Tatbestand zu gelten habe. Die heute gültige Lehre zum Verhältnis von Tatbestand und Rechtswidrigkeit ist widersprüchlich. Ich halte dagegen die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen für richtig.

VI. Handlung und Zurechnung Daß es eine enge Verbindung zwischen Handlung und Zurechnung gibt, gehört, als Erbe der Hegeltradition (Abegg, Köstlin, Berner, Hälschner)1 seit langem zu den Prämissen der Handlungstheorie im Strafrecht. Als Beispiel dafür sei ein Zitat Bindings angeführt: "Und endlich muß die Kluft zwischen Wille und Tat überbrückt werden durch das Urteil, daß gerade dieser Wille Ursache für die Tat geworden ist. Dieses Urteil heißt die juristische Zurechnung. Sie sagt nicht mehr und nicht weniger, als daß eine Handlung im Rechtssinne vorliegt"2. Diesen Zusammenhang zu analysieren, ist das Hauptthema dieses Kapitels.

1. Typen und Strukturen von Handlungstheorien a) Handlungstheorien im Strafrecht

aa) Die Handlungstheorie G. Radbruchs Quasi der locus classicus der strafrechtlichen Handlungs- und Zurechnungslehre ist die 1903 erschienene Monographie Radbruchs ''Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem,,3. Die Frage ''Was ist eine Handlung?" ist für Radbruch die Frage danach, in welchem Verhältnis die Elemente Wille und Tat zueinander stehen4. Als Tat bezeichnet Radbruch einen Erfolg, der sich kausal auf eine Körperbewegung zurückführen läßt5 . Körperbewegung und Erfolg seien evidente Begriffe. Der Wille wird nach umfangreichen Erörterungen als "nichtkörperliche Ursache körperweltlicher

I R.v. Stintzing/E. Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft, Abteilung 2, Halbband 2, S. 669 ff.; G. Jakobs, Lehrbuch 1,613; Lehrbuch 2, a.a.O.

K. Binding, Die Nonnen und ihre Übertretung Bd. Hervorhebung ist von Binding, die zweite von H.K.

2, I. Hb. (2. Aufl. 1914), S. 93; die erste

3 G. Radbruch, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem. Zugleich ein Beitrag zur Lehre von der rechtswissenschaftlichen Systematik (\903).

4

G. Radbruch, Handlungsbegriff, S. G. Radbruch, Handlungsbegriff, S.

73, 74, 76, 80, 98, 99, 100. 78.

1. Typen und Strukturen von Handlungstheorien

331

Ereignisse"6 bestimmt. Dadurch soll es möglich sein, das Gewollte von dem durch den Willen Verwirklichten abzuschichten7 . Die Handlung ist dann "lediglich Kausalität des Willens für die Tat"8 . Die Frage, was gewollt war, spielt im Handlungskontext keine Rolle. Eine Handlung ist also eine willkürliche Tat oder, etwas gedehnter, eine willkürlich verursachte Körperbewegung, an die sich weitere kausale Wirkungen anschließen. Unter diesen Handlungsbegriff könne man wohl vorsätzlich und fahrlässig vollzogene Handlungen sowie solche Akte subsumieren, mit deren Verwirklichung gerade begonnen wurde, nicht aber Unterlassungen. Zu Handlungen bildeten Unterlassungen einen ''kontradiktorischen Gegensatz'09; sie verhielten sich zueinander wie "Position und Negation, a und non-a"lO. Die Unterordnung kontradiktorischer Gegensätze unter einen gemeinsamen Oberbegriff sei logisch unmöglich. Alle dogmatischen Figuren und Begriffe müßten deshalb in doppelter Form (getrennt nach Tun und Unterlassen) ausgearbeitet werden; eine geschlossene Systembildung in dem Sinne, daß es ein und nur ein Ordnungsmuster gäbe, sei im Strafrecht nicht möglich 11. Daß Unterlassungen nicht auf eine kausale Struktur zurückgeführt werden könnten, sei evident. Eine nicht vollzogene Körperbewegung könne unmöglich (physikalisch unmöglich) die Ursache eines Erfolges sein l2 . Doch gehörten ebensowenig ein seelisches Moment l3 , noch auch eine Tat l4 zum Unterlassen. Eine Wollung nicht, weil ein rein passives Unterlassen denkbar sei, eine extreme stoische Gleichgültigkeit, in der nicht einmal ein spontaner Handlungsimpuls unterdrückt zu werden braucht l5 . Unterlassung als Zustand völliger körperliche Ruhe, sei natürlich auch keine Tat l6. Das zweite wichtige Lehrstück Radbruchs betrifft die Zurechnungslehre. Die traditionelle Dogmatik bezeichnete, wie das Binding-Zitat eingangs des 6

7

9 10 11

12

13 14 15

16

Handlungsbegriff. S. 124. Handlungsbegriff. S. 128. G. Radbruch. Handlungsbegriff. S. 130. G. Radbruch. Handlungsbegriff, S. 141. G. Radbruch. Handlungsbegriff. S. 140; vgl. auch S. 142. G. Radbruch. Handlungsbegriff, S. 143. G. Radbruch. Handlungsbegriff, S. 132. G. Radbruch. Handlungsbegriff. S. 136/137. G. Radbruch. Handlungsbegriff. S. 138. G. Radbruch. Handlungsbegriff, S. 134. G. Radbruch. Handlungsbegriff. S. 137. G. Radbruch. G. Radbruch.

332

VI. Handlung und Zurechnung

Kapitels beweist, als Zurechnung ebenfalls das Verhältnis von Wille und Tat. Handlung und Zurechnung sind also identisch I7 . Die Grundposition der traditionellen Dogmatik beschreibt Radbruch so: "Zurechnung ist das Urteil, daß die Tat eine Handlung sei; demnach ist die Zurechnung nicht etwas äußerlich neben die Handlung Hinzukommendes sondern in ihr selbst enthalten; Zurechnung und Handlung decken sich; soweit demnach der Begriff der Handlung reicht, soweit reicht auch der Begriff der Zurechnung, und wo der Begriff der Handlung aufhört, da hört auch der Begriff der Zurechnung auf'18. Nun verwendet Radbruch viel Scharfsinn und Mühe l9 darauf zu zeigen, daß Handlung und Zurechnung nicht identisch sind. Er beginnt, indem das Zurechnungsurteil in zwei Bestandteile zerlegt wird. "Es bejaht einerseits, daß ein Ereignis die Wirkung eines Wollens sei, andererseits, daß es dem (wirklichen oder möglichen) Inhalte des Wollens entspreche't20. Der Sinn dieser Analyse ist, herauszufinden, ob zum Begriff "der Handlung wirklich diese beiden Beziehungen des Willens zur Tat und nicht vielleicht nur die eine oder die andere gehöre"21. Das Ergebnis ist bekannt, Radbruch definiert Handlung lediglich durch eine der beiden Beziehungen, indem er als Merkmal der Handlung nur Willkürlichkeit notiert. Akzeptiert man Radbruchs Alternation, dann ist so in der Tat gezeigt, daß Handlung und Zurechnung nicht identisch sind. Offen bleibt aber die Frage nach ihrer Begründung. Warum ist es sinnvoll, Handlungen über inhaltslose Willkürlichkeit zu definieren? Ich bin nicht sicher, ob meine Antwort Radbruchs Vorstellung hinreichend genau wiedergibt. Seiner Idee nach ist Radbruchs Handlungsbegriff eine Art kleinster gemeinsamer Nenner, eine Minimalstruktur, die in allen strafrechtlich relevanten Handlungsweisen soll enthalten sein22 . Ich komme nun zur Kritik dieser Handlungs- und Zurechnungstheorie. Drei Punkte sollen kurz erwähnt werden, die, weil sie ganz zentrale Punkte der Handlungstheorie sind, im Verlauf des Kapitels noch ausführlich erörtert werden, und einen weiteren etwas genauer analysieren. ''Wenn ein Mensch will, so will er auch Etwas: sein Willensakt ist allemal auf einen Gegenstand gerichtet und läßt sich nur in Beziehung auf seinen solHandlungsbegriff, S. 81, 82, 85, 86, 88,96,100,104. Handlungsbegriff, S. 86. G. Radbruch, Handlungsbegriff, S. 82-110. G. Radbruch, Handlungsbegriff, S. 82. G. Radbruch, Handlungsbegriff, S. 83. G. Radbruch, Handlungsbegriff, S. 101 ff.

17

G. Radbruch,

18

G. Radbruch,

19 20 21 22

1. Typen und Strukturen von Handlungstheorien

333

chen denken", sagt Schopenhauer23 . Radbruchs inhaltsleerer Willensakt ist ein Homunkulus. Man versuche sich einmal vorzustellen, was aus dem hannlosen Satz "Ich will Schokolade!" würde, wenn man ihn in Radbruchs Strukturen überführte. "Ich will Schokolade!" heißt eben nicht "Ich will!" und außerdem noch Schokolade." Radbruch sagt, eine Tat ist ein Erfolg, der durch eine Körperbewegung verursacht worden ist. Er sagt aber nicht, wo die Kette enden soll; aus der kausalen Relation ergibt sich hierzu nichts. Es fehlt ein Abbruchkriterium, und das ist das zweite Problem. Das dritte schließlich ist das Verhältnis von Handlungen zu Unterlassungen. Wohl sieht Radbruch richtig, daß es verschiedene Fonnen des Unterlassens gibt; aber diese verhalten sich zu Handlungen nicht nach Art eines logischen Widerspruchs. Tatsächlich ist der Begriff der Unterlassung einer Handlung ein KomplementärbegriJf (Restbegriff), der sinnvollerweise relativ zu Verhalten (nicht zu Handeln, sonst müßte jede unterlassene Handlung selbst eine Handlung sein, was, wie Radbruch richtig sieht, offenbar nicht der Fall ist) gebildet wird 24. Sehr problematisch scheint mir das Verhältnis von Handlung und Zurechnung zu sein. Es beginnt damit, daß Radbruch genaugenommen nicht Handlung und Zurechnung vergleicht, sondern Zurechnung und Kausalität. Es geht Radbruch um die Frage, welche Verbindung zwischen Wille und Tat besteht; er behauptet, zwischen beiden bestände eine kausale Relation. Dann geht es also tatsächlich um die Frage, ob Kausalität und Zurechnung identisch oder nichtidentisch sind, eine Frage, die ich in meiner Kelsenrezeption ausführlich behandelt habe 25 . Unter der Hand hat Radbruch sich auch noch das schwierige Problem eingehandelt, ob nämlich Wille und Tat (also primär Körperbewegung) distinkte Ereignisse sind (zwischen denen eine kausale Beziehung bestehen könnte) oder nicht vielmehr logisch oder analytisch zusammengehören. Unklar ist auch, warum Radbruch einen Handlungsbegriff wählt, der als Minimalkonstrukt gerade dazu geschaffen wurde, eine einheitliche Systembildung zu ennöglichen und andererseits so nachdrücklich darauf verweist, daß, wegen des Unterlassens, ein vollständiges und einheitliches dogmatisches

23

A. Schopenhauer, Preisschrift über die Freiheit des Willens, S. 49.

24

Vgl. dazu O. Weinberger, Norm Imd Institution, S. 147.

25

Vgl. III 1,2 b.

334

VI. Handlung und Zurechnung

System gar nicht möglich sein soll ("in zwei Teile zerrissen"26). Warum dann nicht gleich ganz auf einen einheitlichen Handlungsbegriff verzichten? Schließlich: Radbruch sieht richtig, daß Handlung und Zurechnung nicht identisch sein können, weil Zurechnungen auch im Falle fahrlässigen Handelns stattfinden (zu ergänzen wäre: und auch bei Unterlassungen), Handlungen als gewollte Verhaltensweisen aber nur die Zurechnung vorsätzlichen Verhaltens rechtfertigten (falls Zurechnungen entlang von Handlungen verlaufen sollten). Radbruchs Minimalkonstrukt ist nun aber genau der Versuch, den Handlungsbegriff den normativen Zurechnungsstrukturen anzupassen. Vom Unterlassen abgesehen werden gerade auf diese Weise Handlungen und Zurechnungen identisch. Darüber hinaus ist bemerkenswert, daß Radbruch an keiner Stelle seines Werkes überhaupt die Frage aufwirft, ob zwischen Wille und Tat (oder Person und Handlung) denn eine akzidentelle Verbindung überhaupt gesucht werden muß. Wie später (VIII 5, 6) gezeigt wird, wird etwas genau dann Tat genannt, wenn und sofern es Gegenstand eines Willens ist. Ich stelle mir einen Radbruchschen Aktor in dem Augenblick vor, in dem er das tut, was Radbruch für Essentialia einer Handlung hält, sagen wir, er hat willkürlich ein paar Symbole auf ein Blatt Papier gemalt. Wie soll man diese ''Handlung'' denn nun nennen? Hat A gerade testiert, einen Kauf- oder Mietvertrag unterschrieben oder vielleicht nur seinen neuen Füllfederhalter ausprobiert? Was konstituiert eigentlich die Identität einer Handlung? Zu erwähnen bleibt noch, daß Radbruchs Handlungsbegriff ein Grundrnuster darstellt, das in vielen anderen Handlungsbegriffen, die komplexer sind als dieser, implizit enthalten ist. Meine Kritik gegen diesen gilt dann also auch gegen jene. bb) Welzels Handlungslehre Welzel sucht nach einer Größe in der Welt, die zu recht Gegenstand strafrechtlicher Wertung sein kann27 . Diejenigen Gegenstände, die sinnvoll bewertet werden können, sind menschliche Handlungen 28 . Menschliche Handlungen sind deshalb ideale Entitäten, auf die strafrechtliche - freilich nicht nur straf26

G. Radbruch, Handlungsbegriff, S.

143.

H. Welzel, Kausalität und Handlung, in: ders., Abhandlungen zum Strafrecht und zur R.echtsphilosophie, S. 7-23 (10); vgl. auch F. Loos, Hans WeIzeI (1904-1977). Die Suche nach dem Uberpositiven im Recht, in: ders. (Hg.), Rechtswissenschaft in Göttingen, S. 486-509 (496/497, 498). 27

28

H. Welzel, (Fn. 27), S.

11,20.

1. Typen und Strukturen von Handlungstheorien

335

rechtliche - Prädikate wie Unrecht und Schuld bezogen werden können, weil Handlungen eine Struktur aufweisen, die sie von allen anderen - wertindifferenten - Gegenständen dieser Welt ontisch unterscheiden 29 . Handlungen haben nämlich nicht einfach (oder nicht nur) eine kausale, sondern eine intentionale Struktur30 . Schon jetzt ist klar, worin Welzel die entscheidende Schwäche der Radbruchschen Handlungskonzeption sieht: Ihr fehlt die intentionale Komponente und damit genau das, was Handlungen von anderen Gegenständen dieser Welt ontisch abhebt 31 . Doch was hat man sich unter der intentionalen Struktur einer Handlung vorzustellen? Welzel beginnt, indem er zunächst die Bedeutung von Intentionalität anhand der philosophischen Psychologie seiner Zeit32 expliziert. In erster Annäherung wird Intentionalität bestimmt als eine "spezifische Beziehung zwischen bestimmten seelischen Erlebnissen und deren Gegenstand", für die es in der physischen Welt kein Analogen gäbe 33 . Seelische Akte dieser Art sind Akte des Wahrnehmens, Vorstellens, Denkens, Fühlens, Wollens usw. 34. Als Paradigma für Intentionalität wählt Welzel Denkakte. Gegenstandsbezogenes Denken ist ein Denken, das sich nicht nur "auf Gegenstände" richtet, sondern dessen Verlauf "nach der Gegenstandsstruktur" erfolgt35. Ein wenig an Poppers Unterscheidung zwischen der Kübel- und der Scheinwerfertheorie des Geistes erinnernd 36 sagt auch Welzel, daß das Denken, wie auch das Wahrnehmen oder Vorstellen, sich nicht in einer passiven, statischen Abbildung der Gegenstände dieser Welt erschöpfe, sondern Sachverhalte konstituiert, "d.h. Gegenstände in ihren Beziehungen zu anderen Gegenständen zu erfassen sucht. Sein Ziel ist die Einsicht in die Beschaffenheit und die Strukturzusammenhänge eines Sachverhalts"37. Um nun den Zusammenhang von Denk-Akt und Akt-Gegenstand zu bestimmen, wählt Welzel eine Art Mittelweg, der die Nachteile extremer Positionen zu umgehen versucht. Einerseits könne die Korrelation zwischen Denk-Akt und Akt-Gegenstand keine zufäl27), S. 12 ff. 12,13,19.

29

H. Welzel, (Fn.

30

H. Welzel, (Fn. 27), S.

31

H. Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie, in: ders., Abhandlungen S.

32

H. Welzet, (Fn.

33 34 35 36

37

27), S. 13 Note 22; vgl. auch F. Loos, (Fn. 27), S. 499. H. Welzel, (Fn. 27), S. 12. H. Welzel, (Fn. 27), S. 12. H. Welzel, (Fn. 27), S. 12; Hervorhebungen von Welzel. K.R. Popper, Objektive Erkenntnis (4. Auf!. 1984), S. 354 ff. H. Welzel, (Fn. 27), S. 13.

29-119 (93 ff.).

336

VI. Handlung und Zurechnung

lige sein: "Vielmehr müssen, wenn überhaupt eine Einsicht vorliegen soll, die gegenständlichen Zusammenhänge und Bestimmtheiten die logische Grundlage sein, auf die sich der (Denk- H.K.)Akt stützt und auf die gestützt er sich erkennend weiß"38. Andererseits ist Denken eben nicht nur eine Art ein-eindeutiges Abbilden. Wodurch wird es aber dann geleitet? "Die Intentionalität", sagt Welzel, "übernimmt hier denkleitende Funktion ... Die Intentionalität richtet das Denken nach der Gesetzlichkeit der Gegenstände; oder besser: vermöge seines intentionalen Charakters kann sich das Denken nach der Gesetzlichkeit der Gegenstände richten. So ist die Intentionalität der entscheidende Faktor dafür, daß eine wesensmäßig im Erkenntnisakt begründete Konkordanz von Akt und Gegenstand und damit überhaupt eine Einsicht möglich ist"39 . Diese Ablaufsordnung, sagt Welzel, sei nun in der Tat ganz anderer als kausaler Art. Auf die Struktur des Gegenstandes stützt sich der Denk-Akt als seinem logischen Grund; nicht wird er wie durch ein kausales Antecedens determiniert. Das entscheidende Merkmal einer kausalen Determination sei es, daß ein Früheres ein Späteres als seine notwendige Folge hervorbringe und daß das Frühere wiederum durch ein noch Früheres ad infinitum verursacht werde 40• "In der intentionalen Beziehung dagegen, in der das Denken auf den Sachverhalt und nach dessen Struktur gerichtet ist, ist eine Ablaufsordnung gegeben, bei der ein Früheres, nämlich der Zustand des Erkenntnisstrebens, den späteren Zustand der gewonnenen Erkenntnis verwirklicht, indem es den Weg zu diesem Ziele in eigener Tätigkeit durch sukzessives Aufdecken der gegenständlichen Zusammenhänge selbst findet. Die Richtung, die das Denken dabei einschlägt, die Schritte, die es dafür unternimmt, können niemals durch ein noch Früheres kausalnotwendig bestimmt sein, da es diese Schritte stets aus dem intendierten Sachverhalt rechtfertigen muß"41. Damit wäre der phänomenologische Unterschied schon gefunden. Intentionalität ist eine Determinationsform42 , die sich von einer kausalen Ablaufsordnung in der Zeitstruktur und außerdem dadurch unterscheidet, daß Intentionen (also vor allem Denk-Akte) logische Gründe, nicht aber Ursachen haben.

38

H. Wehei, (Fn. 27), S. 13.

39 H. Wellei, (Fn. 27), S. 13. H. Wellei, (Fn. 27), S. 13/14. H. Wellei, (Fn. 27), S. 14. 42 H. Wellei, (Fn. 27), S. 14. 40

41

I. Typen und Strukturen von Handlungstheorien

337

Die gewonnene Erkenntnis gilt es nun für den Handlungsbegriff fruchtbar zu machen. Man muß, wie Welzel es tut43 zunächst zwischen Erkennen und Handeln deutlich unterscheiden. Handlungen sind Willens-Akte, die einen anderen Weltbezug 44 haben als reflexive Erkenntnisakte, weIchen genau, mag an dieser Stelle noch offenbleiben. Willensakte haben jedoch, wie alle seelischen Erlebnisse, eine intentionale Struktur45 . Sie sind, ebenso wie die Erkenntnisakte, auf Gegenstände dieser Welt gerichtet. Aber der voluntative Weltbezug ist anders als der kognitive Weltbezug, weil er um die Dimension Sinn, Wert, Bedeutung reicher ist als letzterer. Welzel drückt das so aus: "Ganz anders wird die Situation, wenn das Ich seinen Blick auf Sinn und Bedeutung dessen richtet, wohin das Streben geht. Dabei ist zu beachten, daß hier Sinn und Bedeutung etwas anderes und mehr meinen als die bloße Strukturgesetzlichkeit des Gegenstandes. Stellte diese die jedem und allem Gegenständlichen immanente Steuergesetzlichkeit dar, so weist der Sinn im vorliegenden Zusammenhang auf eine spezifische Dualität des Gegenständlichen hin, wonach die einen Gegenstände als wertvoll, die anderen als wertwidrig charakterisiert werden. Sinn bedeutet hier die Werthaftigkeit des Gegenstandes"46. Der Akteur brauche nicht in der rezeptiven Einstellung zur Welt zu verharren, sondern könne sein "Verhalten nach dem erkannten Wert bestimmen,,47. In volitiven Akten sind diese Werte '''logische' (d.h. unkausale, gegenständliche) Grundlagen"48. Man stelle sich nunmehr einen Aktor vor, der entschlossen ist, X zu tun, weil er glaubt, daß X zu tun, wertvoll und richtig ist. Den Ablauf dieser Handlung beschreibt Welzel nach Art zweier sich überlagernder Ablaufsordnungen49 . Der Bezugspunkt beider Verlaufsordnungen ist ein Willensakt. Daran anschließend lautet Welzels erste Frage, was sich an den Willensakt anschließt. "An den seelischen Akt schließt sich ein kausaler Prozeß in der physischen Welt an, der seinerseits weitere Wirkungen zur Folge hat,,50. Die27), S. 15.

43

H. We/zel, (Fn.

44

J. Habermas, Theorie des kommunikativen Handeins, Bd. I, S.

45

H. We/zel, (Fn.

49

129 ff. 27), S. 19. H. Welzel, (Fn. 27), S. 16/17. H. Wehe/, (Fn. 27), S. 18. H. Wehe/, (Fn. 27), S. 18. H. Welzel, (Fn. 27), S. 19. Weizei hat später diese komplexe Struktur als kybernetischen

50

H. Welzel, (Fn. 27), S.

46

47 48

Regelkreis reformulieren wollen. Vgl. dazu ders., Vom Bleibenden und vom Vergänglichen in der Strafrechtswissenschaft (1964), in: ders., Abhandlungen S. 345-365 (358 f. Note 41). Ich glaube, diese Deutung trifft aus den im Text genannten Gründen ebenfalls nicht zu.

22 Koriath

19.

338

VI. Handlung und Zurechnung

ser Prozeß ist rein kausaler Natur. Er wird durch "Willensimpulse" ausgelöst, verläuft über einen "völlig ungeklärten psychophysischen Mechanismus" hin zu Körperbewegungen und pflanzt sich dann weiter in der materiellen Welt fort. Das ist, bis zu diesem Punkt, nichts anderes als das Radbruch-Modell. Doch dann sagt Welzel, es sei klar ("so gewiß ist auch"), "daß den Ablauf dieser Kausalkette noch ein weiteres Moment bedingt"51. Warum ist das evident? Nun, es ist nach Welzel deshalb evident, weil der äußere Verlauf, wenn er tatsächlich nicht einfach nur die kausale Folge eines Willensimpulsaktes sein soll, sondern die Verwirklichung des Entschlusses, X zu tun, sich dann eben "in diesem Entschluß gründen"52 müsse. Warum aber kann dieser Entschluß kein kausales Antezedenz der Handlung sein? Offenbar deshalb, weil derartige Akte eine intentionale Struktur haben. Welzel drückt das so aus: "Gerade auch die Willensimpulsakte sind intentional bedingt, insofern sie ihre Richtung nach den durch sie in Bewegung zu setzenden Mitteln, d.h. nach der Geeignetheit der kausalen Ursachen zur Herbeiführung des gewollten Erfolges bestimmen müssen, ferner insofern sie ihren Ablauf danach richten müssen, in welcher Reihenfolge und Ordnung die Ursachen zu setzen sind, wenn die verschiedenen in Bewegung gesetzten Kausalreihen in dem geplanten Erfolg konvergieren sollen"53. Diese Struktur möchte ich die Interferenz zweier Verlaufsordnungen, einer kausalen und einer intentionalen, nennen. Sehr früh schon (1930) hat Welzel dieses Muster entdeckt54; es sollte eine (weitere) Konstante in seinem wissenschaftlichen Denken werden. Geändert hat sich nur manchmal seine Ausdrucksweise. So hat Welzel bisweilen "Intentionalität" durch ''Finalität'' oder ''Teleologie'' substituiert. Die Interferenz zweier Ablaufsordnungen hat er später dann in Formulierungen umschrieben, die pointierter, aber auch apodiktischer klingen, als zu Beginn seiner Entdeckung: "Auf Grund seines kausalen Vorwissens vermag er (der Handelnde, H.K.) die einzelnen Akte seiner Tätigkeit so zu steuern, daß er das äußere Kausalgeschehen auf das Ziel hinlenkt und es so final überdeterminiert"55. Sicher war es nicht zuletzt diese verkürzte

53

19. 19. H. Wehei, (Fn. 27), S. 19.

54

Vgl. N. Hartmann, Ethik, Kap. 70.

51

52

H. Weizel, (Fn. 27), S.

H. Wehe!, (Fn. 27), S.

H. Welzel, Das neue Bild des Strafrechtssystems (\ 951), S. 9; vgl. auch ders., Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts (2. Auf!. 1943), S. 28/29 und ders., Das Deutsche Strafrecht (4. Auf!. 1954), S. 28 und (\ 1J14. Auf!. 1969), S. 33. 55

I. Typen und Strukturen von Handlungstheorien

339

Fonnulierung, die Anlaß zu vielen Mißverständnissen gegeben hat56. Doch davon soll erst später die Rede sein. Zwei Ergänzungen vervollständigen Welzels Handlungstheorie. Die erste betrifft naturgemäß den Zusammenhang zwischen Handlung und Zurechnung. Dadurch, daß Intentionalität als eine Detenninationsfonn sui generis ausgewiesen werden konnte, die eine kausale Ordnung ganz oder teilweise überformen könne, sind Zurechnungsprozesse überhaupt erst ontologisch sinnvoll geworden. ''Damit haben wir die gesuchte ontologische Grundlage für mögliche strafrechtliche Wertungen aufgedeckt: nur dasjenige Geschehen, was von einer sinnhaften Setzung eines Subjektes abhängig ist, ist fähig, diesem Subjekt zu Verdienst oder Schuld zugerechnet zu werden"57. Auch das in Radbruchs Theorie vennißte Abbruchkriterium kann Welzel klar benennen: Es ist "die Intentionalität, d.h. die Möglichkeit, einen bestimmten Erfolg vorherzusehen und sich nach ihm sinnhaft zu bestimmen, aus dem kausalen Geschehen denjenigen Bezirk ab(zugrenzen), der einer strafrechtlichen Bewertung fähig ist"58. Das alles verdient ungeteilte Zustimmung, doch dann fügt Welzel aber noch den Satz hinzu, bei dieser Zurechnung, die auf einer intentionalen Struktur aufgebaut ist, handele es sich um objektive Zurechnung. ''Diese (objektive) Zurechnung bedeutet nicht Zurechnung zur Schuld, sie besagt überhaupt nichts über die Werthaftigkeit des zuzurechnenden Geschehens (sic!), sondern führt nur die zur Handlungseinheit zusammengeschlossenen einzelnen Geschehensfakten auf den sie beherrschenden personalen Zentralpunkt zurück"59. Die zweite Ergänzung bezieht sich auf die Bedeutung dieses Handlungsbegriffes für Gesetzgebung und Dogmatik. Handlungen gehören zu den, wie Welzel sagt, sachlogischen Strukturen60 dieser Welt, an die jeder Gesetzgeber, vorausgesetzt jedenfalls, er will richtiges Recht schaffen, gebunden ist6 l . Die Bedeutung eines adäquaten Handlungsbegriffes für die Lehre von Unrecht und Schuld ist deshalb kaum zu überschätzen. Daß der Vorsatz entgegen der v.LisztJBelingschen Lehre nicht ein Element der Schuld, sondern des Tatbestandes sei, soll, nach Welzel, aus dem finalen Handlungsbegriff ebenso

59

Das Deutsche Strafrecht (1969), S. 42; vgl. auch a.a.O., S. 37. (Fn. 27), S. 20. H. Wetzei, (Fn. 27), S. 21. H. Welzel, (Fn. 27), S. 20; Hervorhebung von H.K.

60

Zu diesem Begriff vgl. 111 3 d und V I c.

56 57

58

Nachweise in H. Wetzei,

H. Welzel,

H. Wetzei, Naturrecht und Rechtspositivismus, in: ders., Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, S. 272-287 (285 f.). 61

340

VI. Handlung und Zurechnung

(unmittelbar) folgen wie das Dogma, daß der Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes ein Verbots-, nicht ein Tatbestandsirrtum sei, um nur die beiden wichtigsten dogmatischen Konsequenzen der finalen Handlungslehre (die indessen prima vista gegenläufig zu sein scheinen) zu nennen62 . In seinem rechtsphilosophischen Hauptwerk "Naturrecht und materiale Gerechtigkeit" hat Welzel zu zeigen versucht, daß naturrechtliches Argumentieren zirkulär ist. "Das Naturgemäße müsse man von den Dingen ablesen, die sich in ihrem besten ('naturgemäßen') Zustand befinden, nicht von denen, die verderbt sind. Der Zirkel schluß in diesem Verfahren liegt offen zutage: Wir müssen erst wissen, was der beste oder der verderbte Zustand eines Dinges ist, ehe wir feststellen können, was das 'Naturgemäße' oder das 'Naturwidrige' ist ... "63. Nicht wenige Kritiker6 4 stellten daran anschließend die Frage, ob dann nicht aber auch in Welzels Handlungstheorie dieser naturalistische Zirkelschluß enthalten sei. Arth. Kaufmann argumentiert, das sei der Fa1l65 , jedoch wiege dieser Vorwurf weniger schwer, weil es quasi zur Natur unserer Erkenntnis gehöre, sich in Zirkeln zu bewegen66 , was zu bezweifeln ist. Schlimmer sei, daß Welzels Ontologie auf eine Immunisierung seiner Theorie (und Dogmatik) hinauslaufe. "Indem er aus der 'ontologischen Struktur der Handlung'.eine ganze Reihe unumstößlicher Wahrheiten von zeitloser Gültigkeit glaubt ableiten zu können, umgibt er seine Strafrechtsdogmatik mit einem Nimbus von Unantastbarkeit, die keiner menschlichen Lehre zukommt"67. Ungefähr in dieselbe Richtung zielt die Kritik Klugs 68 . Klug stellt die Frage, ob und wie es Welzel gelingen könnte, seine Behauptungen, vor allem also die ontologische Grundstruktur der Handlung und die daraus abgeleiteten Bindungswirkungen von Gesetzgebung und Dogmatik, zu beweisen. Klug zeigt zunächst, daß aus der Philosophie N. Hartmanns, Welzels philosophi_ 62 Vgl. dazu insbesondere F. Loos, Hans WeIzeI (1904-1977). Die Suche nach dem Uberpositiven im Recht, in: ders. (Hg.), Rechtswissenschaft in Göttingen, S. 486-509 (493 ff.). 63

H. Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit, S. 240/241; vgl. auch a.a.O., S.

31.

C. Roxin, Zur Kritik der finalen Handlungslehre, in: ZStW 74, S. 515-561 (523 ff.); K. Engisch, Der finale Handlungsbegriff, in: FS Kohlrausch, S. 141-179 (147); Arth. Kaufmann, Die ontologische Struktur der Handlung, in: FS Mayer, S. 79-1 17 (82 ff.); ders., Das Schuldprinzip, S. 64

20/21. 65

Arth. Kaufmann, Die ontologische Struktur der Handlung (Fn. 64), S. 83.

66

Arth. Kaufmann, (Fn. 64), S. 84.

67

Arth. Kaufmann, (Fn. 64), S. 84.

U. Klug, Der Handlungsbegriff des Finalismus als methodologisches Problem, in: ders., Skeptische Rechtsphilosophie, Bd. 2, S. 155-172. 68

1. Typen und Strukturen von Handlungstheorien

341

sehern Gewährsmann, etwa zu der Frage, ob der Vorsatz zum Tatbestand oder zur Schuld gehöre, nicht das geringste folge 69. Die Frage der ontologischen Begründung der Handlung führe dann zu der Frage, wie es überhaupt soll möglich sein, ontologische Prämissen zu verifizieren. Aussichtsreichster Kandidat, weil logische und empirische Beweise per se ausscheiden, ist die sog. phänomenologische Methode. Dazu schreibt Klug: "Die phänomenologische Verifikationsmethode schließlich ist jenes Verfahren, das bei ontologischen Behauptungen wie der hier zur Diskussion stehenden üblicherweise in Anspruch genommen wird. Indessen konnte der Beweis, daß es sich hier um ein kontrollierbares Mittel der Verifikation handelt, noch von keiner Seite erbracht werden. Insbesondere stehen keine hinreichenden Kriterien für den Fall zur Verfügung, daß sich, wie hier, die zwei schon erwähnten ontologischen - oft wird auch gesagt: sachlogischen - Behauptungen gegenüberstehen, nämlich die These 'Aus ontologischen Gründen ist der Vorsatz ein Tatbestandselement' einerseits und die Antithese, 'Aus ontologischen Gründen ist der Vorsatz ein Schuldelernent' andererseits'l7o. Ein "logischer Liberalisierungseffekt"71 in der Diskussion um die Handlungstheorie müsse die Folge dieser Nichtverifizierbarkeit sein. Der ontologische Sachverhalt müsse offenbleiben. Nicht unerhebliche Schwierigkeiten enthält auch die Interferenzthese. Welzels Theorem der Überlagerung zweier Detenninationsfonnen und des Eingreifens einer offenbar höheren 72 Detenninationsfonn, nämlich der finalen, in die kausale, endet in einem Dilemma. Entweder Welzel geht von einem Humeschen Kausalbegriff73 aus, dann ist die Interferenzthese widersprüchlich; denn sie impliziert die beiden folgenden Prämissen: (i) Handlungen sind kausal detenninierte Prozesse. Alle Objekte kausal detenninierter Prozesse stehen in gesetzmäßiger Verbindung dergestalt, daß a' stets nur auf a folgt und nicht gefolgt wäre, wenn a nicht stattgefunden hätte. (ii) Einige Gegenstände dieses kausal detenninierten Prozesses fallen nicht unter diese gesetzmäßige Verknüpfung; denn bei ihnen findet eine Überfonnung, Ablenkung, Verstärkung, Abschwächung oder Richtungsände-

69

U. Klug, (Fn. 68), S. 158 ff.

70

U. Klug, (Fn. 68), S. 169.

171.

71

U. Klug, (Fn. 68), S.

72

H. Wehe!, Persönlichkeit und Schuld, in: ders., Abhandlungen zum Strafrecht und zur

73

Vgl. dazu VII 1 a.

Rechtsphilosophie, S. 185-223 (197 ff.).

342

VI. Handlung und Zurechnung

rung durch finale Determination statt74. Oder aber Welzel unterstellt seiner Interferenzthese eine andere als die Humesche Kausalvorstellung. Da Humes Kausaltheorie nun aber wenigstens ein schwaches Determinationsprinzip impliziert, wonach diese Weit durch Kausalgesetze wenigstens approximativ abgebildet werden kann, geriete Welzels mögliche eigene Kausaltheorie - welche er vertritt, sagt er meines Wissens an keiner Stelle - in den Verdacht, von einer Weit zu sprechen, die es geben mag und in der auch ontologische oder sachlogische Strukturen herrschen können, die aber nicht die unsere ist. Das Überlagerungstheorem wäre dann nichts anderes als eine "metaphysische Erfindung'175. Vielleicht gibt es auch noch eine einfachere, natürlichere Interpretation der Lehre Welzels in diesem Punkt. Das Überlagerungstheorem könnte verstanden werden als ein neuer Ausdruck für die Beziehung zwischen Teleologie und Kausalität. Daruber werde ich in (VII 5) einiges sagen. In dieser Interpretation ist Welzels Ansicht kaum zu bestreiten. Auch Welzels Argument für die These, daß Intentionalität überhaupt eine neben Kausalität bestehende eigene Determinationsform ist, ist nicht frei von Zweifeln. Ich glaube, sein Hauptargument besteht in einer Reflexion über unterschiedliche Zeitstrukturen in kausalen und intentionalen Prozessen. Unterstützt wird dieses Argument noch durch die Überlegung, daß logische und empirische Relationen auseinanderzuhalten seien und daß logische Gründe eben keine Ursachen sind. Dazu ist zunächst zu sagen, daß die sog. Rückwärtsverursachung nicht von allen Autoren mit der apodiktischen Gewißheit ausgeschlossen wird, wie von Welzel 76. Willens- und Denkakte seien, so Welzel, prospektiv auf einen Gegenstand gerichtet, also könne dieser Gegenstand nicht die Ursache des intentionalen Aktes sein. Dazu sagt Pothast: ''Der ursächliche Umstand, der zur Handlung in solchen Fällen steuernd beiträgt, ist nicht ein irreales Gebilde, sondern die Tatsache, daß sich der Handelnde von einem solchen Gebilde eine Vorstellung macht und sich nach dieser Vorstellung richtet'177. Wenn also ein Aktor handelt, um ein in der Zukunft liegendes Ziel zu verwirklichen, so ist es nicht, wie Welzel meint, ein Späteres, nämlich das Ziel, das ein Früheres, nämlich die Handlung, determiniert, sondern es ist die Vorstellung des Späteren, als einer psychische Disposition, die kausal zu 74

U. Pothast, Die Unzulänglichkeit der Freiheitsbeweise, S. 357.

75

U. Pothast, (Fn. 74), S. 356.

76

Ygl. dazu IIJ 2 b, aa m.w.N.; vgl. auch M. Maiwald, Kausalität und Strafrecht, S. 20-28.

77 U. Pothast, (Fn. 74), S. 351; Hervorhebung von Pothast. Obwohl ich an dieser Stelle der Interpretation Pothasts im wesentlichen folge, bin ich dennoch nicht ganz sicher, ob Weizei sein Argument auch in späteren Phasen seines Denkens noch in derselben Schärfe aufrechterhalten hat.

1. Typen und Strukturen von Handlungstheorien

343

dem führen kann, was an diese Vorstellung zeitlich sich anschließt, nämlich die Handlung. In dieser Formulierung entspricht die Zeitstruktur dem kausalen Ablauf; aber hier ist das Problem enthalten, ob Dispositionen Ursachen sein können. Doch hat dieses Problem mit der Zeitstruktur und also mit Welzel nichts zu tun. Natürlich hat Welzel recht, wenn er sagt, logische Gründe sind keine Ursachen. Aber Gegenstand der intentionalen Beziehungen sind Denk- oder Willensakte. Und diese Akte, nicht aber ihre Bedeutung (die sind Gegenstand logischer Relationen), können sehr wohl kausal verknüpft sein. Man unterscheidet hier zwischen Gründen und dem Haben von Gründen78 . Vielleicht liegt es daran, daß Welzel Intentionalität sehr stark unter dem Aspekt der Abgrenzung von Kausalität untersucht hat, daß ihm die Frage nach der Identität von Intentionen ziemlich aus dem Blickfeld geraten ist. Anscombe hat gezeigt, daß Intentionen keine feststehenden Größen sind. Vielmehr könne man ein und dasselbe Verhalten eines Menschen regelmäßig unter verschiedene korrekte Beschreibungen subsumieren. Die Zuschreibung einer Handlung zu einer Person hängt dann von der Frage ab, was man als Ergebnis 79 der Handlung ansieht. Und die Frage, welche Intention man dem Handelnden unterstellen soll, hängt von der Wahl einer Handlungsbeschreibung ab. Anscombe scheint die Dinge auf den Kopf zu stellen. Nach traditioneller Vorstellung und nach Welzels Lehre müßte es eigentlich so sein, daß ein Mensch eine Intention oder Absicht entweder hat oder nicht hat. Und wenn er eine hat, dann muß es jedenfalls prinzipiell möglich sein, diese Absicht oder Intention richtig oder falsch zu beschreiben. In Anscombes Theorie jedoch wird die Intention selbst auf eine Beschreibung relativiertB°. Die Relativität von Intentionen auf Beschreibungen entspricht natürlich exakt der Lehre Kelsens, demach Normen Deutungs- oder hypothetische Zuschreibungsmuster sind81 . Den Handlungswillen, die Intentionalität oder den Vorsatz, wie es die finale Handlungslehre involviert, wird es kaum geben. "Vielmehr ist die Zuschreibung einer vorsätzlichen strafbaren Handlung eine von jeweils vielen möglichen intentionalen Handlungszuschreibungen"82. Wenn einige Oppositionelle einer politischen Diktatur heimlich Parolen auf Häuserwände sprühen, 78

Vgl. dazu VI 5 c.

79

Vgl. dazu VI 2.

W. Stegmüller, Probleme und Resultate der Wissenschaftstheorie und Analytischen Philosophie, Bd. 112. Aufl. 1983), S. 484. 81 Vgl. III 3. 80

82

U.K. Kindhäuser, Intentionale Handlung, S.

188.

344

VI. Handlung und Zurechnung

dann läßt sich ihre in jedem Fall intentionale Handlung als "Widerstand", "Hoch- und/oder Landesverrat", "Aufklärung", "Sachbeschädigung" usw. beschreiben. Welche Beschreibung ist zutreffend? Hängt die Antwort vielleicht davon ab, mit welcher Absicht die Oppositionellen ihre Aktion durchgeführt haben? Oder hängt es davon ab, wie diese intentionale Aktion von denjenigen gedeutet wird, die über unseren Oppositionellen zu Gericht sitzen werden? Würde das bedeuten, daß, wenn Aufklärung ihre Intention gewesen sein sollte, eine Bestrafung wegen Sachbeschädigung ausgeschlossen wäre? Was würde Welzel dazu sagen? Damit komme ich zum letzten Punkt meiner Kritik, dem Zusammenhang von Handlung und Zurechnung. Dies sind m.E. die wichtigsten Thesen Welzels über Zurechnung: (i) Zurechenbar sind nur die Folgen intentionaler Handlungen83 . (Daß damit die Folgen fahrlässig vollzogener Handlungen sowie solche nicht vollzogener Akte nicht zurechenbar wären, ist klar, mag aber im Augenblick unberücksichtigt bleiben.) (ii) Welzel versteht - wie gezeigt - unter Intentionen - anders als Anscombe - ungefähr das, was Weber den subjektiv gemeinten Sinn einer Handlung nennt84. Bei Welzel ergeben sich Sinn, Bedeutung und Wert einer Handlung aus dem privaten Bewußtsein eines Akteurs, aus seiner individuellen Einsicht in den kognitiven oder/und evaluativen Gehalt von Gegenständen. (Das ist praktisch z.T. auch die These des moralischen Intentionalismus, wonach der Wert einer Handlung sich aus dem Wert der Absicht ergibt, der ihr zugrunde liegt85 . (iii) "Diese (objektive) Zurechnung bedeutet nicht Zurechnung zur Schuld, sie besagt überhaupt nichts über die Werthaftigkeit des zuzurechnenden Geschehens, sondern führt nur die zur Handlungseinheit zusammengeschlossenen Geschehensfakten auf den sie beherrschenden personalen Zentralpunkt zurück"86.

83

H. Welzel, (Fn. 27), S. 21.

84

M. Weber. Wirtschaft u. Gesellschaft, 5.Aufl. 1976 (Studienausgabe), § I, S.I, a.E.

85

F.v. Kutschera, Ethik, S. 77.

H. Weizei, (Fn. 27), S. 20. WeIzeI selbst hat die hier liegenden Schwierigkeiten z.T. selbst gesehen. Er schreibt nämlich auch dies (a.a.O., S. 21, 3. Abs.): "Jedenfalls ergibt sich ... wieder die Unmöglichkeit einer völligen Trennung von subjektivem und objektivem Tatbestand, weil ja auch der objektive Tatbestand der Gesetzlichkeit des subjektiven unterstehen oder mindestens auf diesen bezogen sein muß. Auch die Schuldlehre dürfte von hier aus neues Licht erhalten, insofern erst 86

1. Typen und Strukturen von Handlungstheorien

345

Diese drei Thesen passen nicht recht zusammen. Aus (i) und (ii) müßte sich ergeben, daß Zurechnung stets subjektive Zurechnung ist. In (iii) sagt Welzel aber genau das Gegenteil. Intentionalität soll dabei gerade keine Rolle spielen. Und was ist dann Schuld? Zur Intentionalität gehört sie nicht; also ist sie auch keine Eigenschaft des Akteurs, nichts subjektives, was sie aber nach (iii) irgendwie doch wieder sein müßte. In (iii) heißt es, daß die Werthaftigkeit eines Geschehens nicht zur Intentionalität gehört; aus (ii) folgt wieder genau das Gegenteil. Aus (ii) ergibt sich, daß unsere Parolensprayer, die aufklären, an die Vernunft appellieren wollten, nicht wegen Sachbeschädigung belangt werden könnten; durch (iii) wird diese mildtätige Haltung wohl wieder zurückgenommen. Und das scheint mir, wenn man sich an Welzels Wert- und Gewissenslehre (III 3 d) erinnert, der Sinn des Unternehmens zu sein: Die Zuschreibung des Ergebnisses einer Handlung soll gerade nicht von der Intention des Handelnden abhängig sein. So etwas mag im Rahmen einer autonomen Moral der Fall sein, mit dem heteronomen Charakter rechtlicher Regeln sind solche Zuschreibungsprozesse nicht kompatibel. Dies klar auszudrücken ist der Vorzug in Kelsens Zurechnungslehre. cc) Die Handlungstheorie Eb. Schmidts Eb. Schmidt entwickelt seine Lehre nicht in konstruktiv-dogmatischer Perspektive, sondern unter der Fragestellung, "was einem Staatsbürger als (strafbare) 'Handlung' angerechnet werden darf"87, also unter dem Aspekt der Zurechnung. Mit einigem Recht kann man Schmidts Handlungstheorie als Paradigmenwechsel gegenüber einer naturalistischen und finalistischen Handlungskonzeption bezeichnen. Schmidt argumentiert, daß für die Frage nach dem Wesen (Sinn, Bedeutung) einer Handlung körperliche Bewegungen88 und kausale Strukturen89 keine und der subjektiv gemeinte Sinn nur eine untergeordnete 90 Rolle spielen. Daß Körperbewegungen und kausale Strukturen den Sinn von Handlungen nicht konstituieren könnten, hat für Schmidt einen ganz einfachen Grund: ihnen fehlt die soziale Dimension. ''Was wir als 'Handlungen' zu begreifen ha-

durch die Aufzeigung der intentionalen Determination der eigentliche Gegenstand des Schuldvorwurfs deutlich zu werden vermag." 87

Eb. Schmidt, Soziale Handlungslehre, in: FS Engisch, S. 339-352 (340).

88

Eb. Schmidt, (Fn.

89

Eb. Schmidt, (Fn.

90

87), S. 341, 349/350. 87), S. 343/344. Eb. Schmidt, (Fn. 87), S. 340, 344/345, 346 f.

346

VI. Handlung und Zurechnung

ben ... bekommt seinen maßgebenden Sinn von daher, wie es objektiv-sozial zu 'verstehen' ist"91. Objektive-soziale Sinnhaftigkeit92 ist der schwierige Schlüssel begriff dieser Theorie. Schmidt versucht ihn zu erläutern, weniger systematisch als vielmehr durch eine Reihe von Beispielen. Er sagt zunächst: ''Für die soziale Gemeinschaft stellen sich die Handlungen als funktionale soziale Sinneinheiten dar, die zunächst einmal so zu 'verstehen' sind, wie sie sich nach den Anschauungen, Erfahrungen, Gewohnheiten des sozialen Lebens auffassen lassen müssen"93. Ohne die konventionelle Regel, daß ein männliches Mitglied der Gesellschaft zum Zwecke des Grüßens seinen Hut vom Kopf nehmen muß, wird man die nämlichen Körperbewegungen außerhalb des Handlungskontextes (außer wenn es sich um dramaturgische Handlungen handelt) nicht als Grüßen deutend verstehen. Soweit scheint alles recht einfach zu sein. Daran anschließend stellt Schmidt aber die Frage, wie zu verfahren sei, wenn das äußere Bild einer Handlung indifferent sei oder wenn Ergebnisse von Handlungen unterschiedlicher Intentionen (zufällig) übereinstimmten. A schießt mit einem Gewehr in die Luft, ist ein solcher Fall, der zur ersten Variante gehört. Ob A lediglich das neue Gewehr oder neue Munition ausprobieren wollte, jemanden erschrecken, warnen oder bedrohen, salutieren, jagen oder wildern, einfach Lärm erzeugen oder jemanden töten, sich verteidigen oder nur schießen üben wollte, das ergibt sich nicht einfach aus dem "äußeren Bild"94. Um die Bedeutung der Handlung zu bestimmen, könne die ''Willensrichtung des Schießenden sehr (vielleicht allein) maßgebend sein"95 oder daneben auch ''bestimmte Anlässe und Situationen"96, wie etwa eine Diplomatenjagd. Weiter analysiert Schmidt dieses Problem nicht. Zur Illustration der zweiten Variante hat Schmidt diesen Fall gebildet: A leidet wegen eines Geschwüres. Um das Leiden zu heilen, ist eine Sektion erforderlich. Tatsächlich verletzt B den A bei einer Schlägerei genau an dieser KörpersteIle, so daß die Geschwulst geöffnet wird und der Heilerfolg eintritt. Hat B den A "geheilt"? Schmidt sagt: "'Heilbehandlung' ist nicht der soziale Sinn seines Verhaltens; aber nicht etwa deshalb, weil er keinen 'Vorsatz' zum 91

Eb. Schmidt, (Fn. 87), S. 340; Hervorhebungen von Schmidt.

92

Eb. Schmidt, (Fn. 87), S.

93

Eb. Schmidt, (Fn. 87), S.

94

Eb. Schmidt, (Fn. 87), S. 344.

95

Eb. Schmidt (Fn. 87), S. 344.

96

Eb. Schmidt, (Fn. 87), S.

350. 341; die Hervorhebungen sind von Schmidt.

345.

1. Typen und Strukturen von Handlungstheorien

347

Heilen, vielmehr lediglich einen 'Vorsatz' zur Verletzung körperlicher Integrität gehabt hat; sondern deshalb, weil eine 'Heilbehandlung' nach sozialer Anschauung und Erfahrung mehr voraussetzt als den ... 'Heilungswillen'; dazu gehört auch die ärzlich einwandfreie, die objektiv kunstgerechte Art der Geschwüröffnung'097. Nicht die Intention, sondern die Vollzugsweise, lege artis oder nicht, unterscheide die Handlungen. Die soziale Handlungslehre wird von vielen Autoren vertreten98 . Auch Welzel hat sich stets bemüht zu betonen, daß er "schon immer" soziale Komponenten in seinem Handlungsbegriff berücksichtigt hätte99 . Die Unterschiede, die vor allem mit dem Wechsel der Perspektiven vom Aktor auf den Erwartungshorizont der Interaktionsgemeinschaft zusammenhängen, können freilich nicht übersehen werden 1oo. Vielleicht noch wichtiger als dieser Perspektivenwechsel ist Schmidts Erkenntnis, daß Handlungen einen hermeneutischen Kontext haben, daß sie, wie viele Artefakte der menschlichen Lebenswelt verstanden werden müssen, und menschlicher Erkenntnis (Wahrnehmung) nur mittelbar zugänglich sind. Hier ist die Parallele vor allem zu Hruschkas Zurechnungslehre nicht zu übersehen. Wenn es zu Schmidts Handlungstheorie überhaupt etwas kritisch zu sagen gibt, dann vielleicht dies, daß er diese Dimensionen in ihrer ganzen Umfänglichkeit natürlich nicht vollständig erarbeiten konnte; seine Theorie, so überzeugend sie im Ansatz ist, blieb skizzenhaft. dd) Maihofers Handlungstheorie Zu beginnen ist mit der Schilderung zweier Fälle, die für Maihofers Theorie offenbar von besonderer Bedeutung sind. (i) In einer sehr kritischen Situation tritt ein an sich geübter und fähiger Kraftfahrer spontan auf das Gaspedal statt auf die Bremse und verursacht dadurch, ohne es beabsichtigt zu haben, schweren Schaden 101. (ii) Eine Schranke ist nicht geschlossen worden, weil der (berühmte) Schrankenwärter eingeschlafen war. Es kam zu einer Kollision zwischen einem Auto und einem Zug.

97

Eh. Schmidt, (Fn. 87), S. 345; die Hervorhebungen sind von Schmidt.

98

R. Bloy, Finaler und sozialer Handlungsbegriff, in: ZStW 90, S. 609-657 (624-629).

99

R. Bloy, (Fn. 98), S. 64 ff.

100

Zu Eb. Schmidts Haltung gegenüber H. Weizei, vgl. Eh. Schmidt, (Fn. 87), S. 340 Note 5.

101

W. Maihofer, der soziale Handlungsbegriff, in: FS Schmidt, S. 156-182 (164).

348

VI. Handlung und Zurechnung

Maihofer ist, zunächst ohne weitere Begründung, davon überzeugt, daß man das Verhalten beider Hauptpersonen dieser zwei Fälle als Handlung beschreiben muß und daß beide strafbar sind l02 . Hierbei geht es aber um Handlungen einer ganz besonderen Art. Die traditionelle Handlungstheorie operierte stets mit zwei Elementen, Körperbewegung und Willkürlichkeit. Subsumierte man die Fälle (i) und (ii) unter einen aus diesen Stücken zusammengesetzten Handlungsbegriff, dann ergäbe sich unschwer, daß weder der Schrankenwärter (keine Körperbewegung und wahrscheinlich auch keine Willkürlichkeit) noch der Kraftfahrer (wohl Körperbewegung, aber keine Willkürlichkeit) handelten und a fortiori dann auch nicht bestraft werden könnten. Weil aber (dies, wie eingangs erwähnt, ohne Begründung) offenbar außer Zweifel steht, daß sie bestraft werden müßten, und weil die Zurechnung von Strafe auf einer Art elementarster Zurechnungsstufe ("was ist überhaupt menschenmöglich?"103) Handeln voraussetzt, nach traditioneller Vorstellung dazu aber eben Willkürlichkeit und körperliche Bewegung gehört, so bedarf die herkömmliche Handlungslehre einer gründlichen Umgestaltung. Das Muster des neuen Maihoferschen Handlungsbegriffes zeichnet sich natürlich bereits ab: Es geht darum, die von ihm sog. naturalistischen Elemente, körperliche Bewegung (Kausalität) und Willkürlichkeit aus der Handlungstheorie zu streichen l04. Auf diese Weise, durch Abstraktion, soll ein, wie Maihofer sagt, geistiger Handlungs- oder Leistungsbegrijf05 entstehen, eine reine Potentia/ität l06 . Gleichwohl sei diese Potentialität eine anthropologische Eigenschaft des Menschen, die aus Instinktreduktion entstanden ist und seine Weltoffenheit bedeute l07 . "(Menschliches) Handeln sei deshalb in zweifacher Hinsicht potentiellfinales Verhalten, gestaltet aus der Fähigkeit des Menschen zum Vorauswissen und der Fertigkeit des Menschen zum Voraus wollen der Wirkungen seines Verhaltens in der Welt"108. Diese menschliche Fähigkeit und Fertigkeit nennt Maihofer Leistung, der Handlungsbegriff ist daher ein ''Leistungsbegriff"109. Gegen den Einwand, das sei doch nur ein neuer Label für eine alte \02

W. Maihafer, (Fn.

\03

W. Maihafer, (Fn.

104

W. Maihafer, (Fn.

105

W. Maihafer, (Fn.

106

W. Maihafer, (Fn.

107

W. Maihafer, (Fn.

108

W. Maihafer, (Fn.

109

W. Maihafer, (Fn.

101), S. 160, 164, 166. 101), S. 181. 101), S. 159 ff., 163 ff. 101), S. 170, 171, 174. 101), S. 170, 173. 101), S. 170. 101), S. 170; die Hervorhebungen sind von Maihofer. 101), S. 171.

I. Typen und Strukturen von Handlungstheorien

349

Theorie, nämlich die finale Handlungslehre, würde Maihofer replizieren, seine Lehre verhalte sich zum Finalismus wie Potentialität zu Aktualität 1 10. Und dann folgt das für eine Zurechnungslehre Entscheidende: Die "Vollform" 1II einer Leistung (Handlung), also die tatsächliche voluntative und kognitive Antezipation eines Erfolges und seine (nachträgliche) Realisation liege nur in dem Grenzfall (Maihofer .sagt "Ausnahmefall" 112 einer unbedingt vorsätzlichen Handlung mit nicht abweichendem Kausalverlauf vor. Für alle anderen gleichwohl strafrechtlich relevanten Verhaltensweisen gilt, daß sie diese Vollform nur noch approximativ, ja sogar nicht einmal mehr ansatzweise zu erfüllen bräuchten. Keine Leistungen, sondern nur noch F ehlleistungen seien die Fälle der bewußten und unbewußten Fahrlässigkeit l13 . Ja und der reglose Körper (und Geist?) des friedlich schlummernden Schrankenwärters biete nicht einmal mehr die Möglichkeit, Fehlleistungen an Körperbewegungen festzumachen. Jedoch: "Alle diese Verhaltensweisen sind darum in ihrem Leistungs-Charakter zu verstehen, nur als potentiell finale, soziale Fehlleistungen, die der Täter eben dadurch 'produziert' hat, daß er die Wirkungen seines Verhaltens nicht richtig vorausgesehen und beherrscht hat. Auch sie sind sein 'Werk', nicht deshalb aber, weil sie das Produkt einer wirklichen zweckfähigen Leistung waren, sondern allein, weil sie durch eine mögliche zwecktätige Leistung hätten verhindert werden können" 1 14. In der potentiellen Finalität liege der gemeinsame Handlungscharakter der vorsätzlich oder fahrlässig vollzogenen oder unterlassenen Verhaltensweisen. Was ist zu dieser Handlungstheorie zu sagen? Maihofers Handlungstheorie ist m.E. ein Zurechnungsprinzip exorbitanten Ausmaßes. Sein Argumentationsmuster ist von einer Art, das praktisch immer entsteht, wenn zwischen Ontologie und Gesetzespositivismus reinsten Wassers ein Komprorniß gefunden werden muß, der eilfertig darum bemüht ist, die kognitive Redlichkeit der Kelsen-Position zu umgehen: Als Ausweg bietet sich immer die Welt der Potentialität an. Maihofers Theorie entspricht damit einer Zurechnungslehre vom Larenzschen Typus 1 15. Sie teilt freilich dann auch deren Schwierigkeiten. Ob Maihofers Abgrenzungsversuche von Welzels Finalismus überzeugen,

110

w. Maihofer, (Fn. 101), S. 174.

111

W. Maihofer, (Fn. 101), S. 171.

112

W. Maihofer, (Fn. 101), S. 173.

113

W.Maihofer, (Fn. IOI),S. 173.

114

W. Maihofer, (Fn. 101), S. 173; die Hervorltebungen sind von Maihofer.

115 Vgl.

113 b.

350

VI. Handlung und Zurechnung

kann man bezweifeln, mag hier aber offenbleiben l16 . Zur Potentialität als Lösungsstrategie sagt Kindhäuser: "Maihofers Begriff der potentiellen Finalität ist eine Konstruktion, die genau zu dem nicht taugt, wofür sie auserkoren wurde; aus nicht-entscheidbaren Tätigkeiten Handlungen zu kreieren; ein Unterfangen, das begrifflich nicht durchzuführen ist"I17. Das zweite (wichtige) Problem ist die völlige Trennung von Handlungen und Körperlichkeit. Was bleibt von einer Handlung, wenn man die die Handlung vollziehenden Bewegungen und ihre mentalen Akte abzieht? Dazu sagt Arth. Kaufmann: "Gewiß ist menschliches Handeln eine geistige Leistung, aber ist es nicht auch ein Geschehen in der Welt des Körperlichen und Seelischen? Kann die Befreiung vom Kausaldogma bedeuten, daß wir die Kausalität als eine quantite negligeable einfach beiseite schieben dürfen? Und geht es an, das Wesen der Handlung gar unter Verzicht auf das Willenselement zu bestimmen? Ist es doch gerade der Wille, der den Menschen befähigt, handelnd sein Dasein zu gestalten und sich so als Person zu verwirklichen"1l8. Beiden Kritiken ist zuzustimmen. ee) Die Handlungstheorie Arth. Kaufmanns Zu Kaufmanns Theorie gehört zunächst einmal ein sehr anspruchsvolles Rahmenwerk, nämlich zwei unterschiedliche Schichtenmodelle. Sein erstes Lehrstück besteht in der Rezeption der ontologischen Schichtentheorie N. Hartmanns. Das Gefüge der realen Welt lasse sich in vier ontologische Schichten ordnen: "I. die Materie (die Welt des Anorganischen); 2. das Leben (die Welt des Organischen, Vegetativen); 3. die Seele (die Welt des Sensitiven, des animalischen, sinnlichen Bewußtseins); 4. den Geist (die Welt des Sinnhaften, des geistigen, reflexiven Bewußtseins). Dieser Schichtenfolge entspricht die Stufenleiter und Rangordnung des innerweltlich Seienden: Ding, Pflanze, Tier, Mensch"119. Die Eigenschaften der Gegenstände jeder Seinsschicht ließen sich durch typische Kategorien beschreiben. Zur Dingwelt gehörten z.B. die Kategorien Raum, Zeit, Kausalität, Substanzialität, zur Lebenswelt etwa Organismus, Ontogenese, Teleologie, Regeneration; das Seelische impliziere Lust, Unlust, Apperzeption, Assoziation und zur Welt des Geistes gehörten Denken, Wollen, Erkennen, Sprechen, Werten, Freiheit und

116 117 118

119

dazu R. Bloy, (Fn. 98), S. 637. Intentionale Handlung, S. 193. Arth. Kaujmllnn, Die ontologische Struktur der Handlung, in: FS Mayer, S. 79-117 (97). Arth. Kaujmllnn, (Fn. 118), S. 98. Vgl.

U.K. Kindhäuser,

1. Typen und Strukturen von Handlungstheorien

351

Handeln l20 . Viele Fehler (Kategorienfehler) entständen dadurch, daß Kategorien einer Schicht "unbesehen"121 auf andere Schichten übertragen werden würden. Der Zusammenhang der Schichten könne durch Gesetze beschrieben werden; zwei der wichtigsten hießen "das Gesetz der Wiederkehr und das Gesetz des Novums"122. Mit dem ersten Gesetz wird ausgedrückt, daß "die Kategorien der niederen Schicht in der höheren wiederkehren", das zweite, "daß die seinsmäßige Eigenart der höheren Schicht stets auf dem Auftauchen neuartiger Kategorien beruht und niemals auf der Wiederkehr der Kategorien aus der niederen Schicht"123. Mit diesem Schichtenmodell lasse sich - en passant - leicht zeigen, daß die so kontrovers diskutierten Handlungstheorien, kausale versus finale Handlungslehre, eigentlich nicht, wie gegeneinander behauptet wurde, falsch seien, sondern nur in der einseitigen Überformung eines ontologischen Aspektes beständen 124. Ihre Integration zu einer "ontologischen Handlungstheorie"125, deren Rekonstruktion hier versucht werde, sei möglich und sinnvoll. Arth. Kaufmanns zweites Lehrstück besteht in der Rezeption der Freudschen Seelenlehre. In statischer Perspektive gliedert Freud die Seele bekanntlich in drei Schichten, ES, ICH, Über-ICH; in dynamischer unterscheidet er Bewußtes und Unbewußtes. An diese zweite Unterscheidung wird Kaufmann anknüpfen 126. Ich denke, diese Präliminarien sind eine hinreichende Vorbereitung für die Frage, was ist nun eine Handlung? Kaufmanns Kernthese lautet: Handlungen sind Objektivationen einer Person l27 • Aber dieser Satz ist schwieriger zu verstehen, als es prima vista erscheinen könnte; denn die Frage nach der Personalität des Menschen setzt die Kenntnis dessen, was Handlungen sind, eigentlich schon voraus l28 . Stellt man sich ein menschliches Individuum vor der Folie des Hartrnannschen Schichtenmodells vor, dann wird klar, daß Menschen eine "Einheit aller vier Seins-

120

Arth. Kaufmann, (Fn.

121

Arth. Kaufmann, (Fn.

122

Arth. Kaufmann, (Fn.

123

Arth. Kaufmann, (Fn.

124

Arth. Kaufmann, (Fn.

125

Arth. Kaufmann, (Fn.

126

Arth. Kaufmann, (Fn.

127

Arth. Kaufmann, (Fn.

128

Arth. Kaufmann, (Fn.

118), S. 99. 118), S. 99. 118), S. 99; vgl. dazu N. Hartmann, Ethik, Kap. 70. 118), S. 99. 118), S. 98. 118), S. 82. 118), S. 111 ff. 118), S. 101. 118), S. 79.

352

VI. Handlung und Zurechnung

stufen 129 seien und daß nicht alle seine Verhaltens- oder Reaktionsweisen, etwa vegetative Funktionen, Handlungen sein könnten l30. Nur die zurechenbaren Verhaltensweisen können Handlungen genannt werden, und das seien solche, denen das Moment der Freiheit und Verantwortlichkeit, also das personale Element zukomme; dies seien Akte eines sich selbst bewußten Wesens 131. "Beim aktiven Tun macht sich der Handelnde das Kausalwerden des eigenen Körpers dienstbar (Indienstnehmen der Eigenkausalität), beim Unterlassen macht sich der Handelnde einen außerhalb seiner selbst liegenden fremden Kausalvorgang dienstbar (lndienstnehmen von Fremdkausalität). Tun und Unterlassen sind also beide in eben und demselben Sinne 'Handlungen', als dabei der Mensch einen Kausalprozeß in seinen Dienst nimmt" I 32. In den vorangehenden Sätzen ist aber so etwas wie eine Identität von Zurechnung und Finalität enthalten, also das Welzel-Prinzip, implizit aller damit verbundenen Probleme. Aber sei es denn wahr, so fragt Kaufmann daran anschließend ausdrücklich, daß dem "Menschen nur die durch sein Kausalwissen beherrschten Folgen seines Verhaltens als sein 'Werk' und somit als seine 'Handlung' zurechenbar seien?"133. In dem Versuch, diese wirklich schwierige Frage zu diskutieren, wechselt Kaufmann zunächst die Schichtenmodelle und argumentiert nunmehr mit der psychoanalytischen Schichtentheorie l34. Er behauptet (ziemlich apodiktisch), Handlungen seien durch das Unbewußte, das ES, die Tiefenperson l35 , gesteuert und sieht folgerichtig die seiner Ansicht nach wesentliche Unzulänglichkeit der finalen Handlungslehre genau darin, "daß sie die zielsteuernde Kraft, die finale Funktion des Unbewußten verkennt ... Bei den vom Unterbewußten gelenkten Kausalvorgängen handelt es sich nicht nur um mögliche, sondern um wirkliche, der geistig-seelischen Personschicht des Menschen entstammenden ... Finalität, und somit liegen in bezug auf das angesteuerte, wenn auch nicht bewußt gewordene Ziel echte Handlungen vor"136. Zu der Frage nach der Extension der Zurechnung folgt daraus, daß nicht nur diejenigen Folgen eines Verhaltens einem Menschen zurechenbar sind, die tatsächlich 118), S. 101. 118), S. 100. Arth. Kaufmann, (Fn. 118), S. 10 I. Arth. Kaufmann, (Fn. 118), S. 105. Arth. Kaufmann, (Fn. 118), S. 107. Arth. Kaufmann, (Fn. 118), S. 109 ff. Arth. Kaufmann, (Fn. 118), S. 111. Arth. Kaufmann, (Fn. 118), S. 112.

129

Arth. Kaufmann, (Fn.

130

Arth. Kaufmann, (Fn.

131

132 133

134 135 136

1. Typen und Strukturen von Handlungstheorien

353

einer volitiven Steuerung unterlagen, sondern auch die, "die als mögliche Gegenstände seines Bewußtseins durch seinen Willen beherrschbar waren" I 37. Die (berühmte) ahnungslose Krankenschwester, die einem Patienten tatsächlich Gift und nicht, wie sie glaubt, ein harmloses Beruhigungsmittel injiziert, nahm nach Welzel nur eine finale Injektion vor, nicht aber hat sie final getötet l38 ; aber nach Kaufmanns Zurechnungsregel soll diese unglückliche Person tatsächlich final getötet haben. "Die ahnungslose Krankenschwester hat final getötet und nicht nur final injiziert und daher eine Tötungshandlung begangen!"139 Eine Handlung sei stets - nicht nur im Kontext des Strafrechts - nach ihrem "objektiven Sinn für das soziale Leben"l4D zu beurteilen, nicht danach, was der Täter gewollt habe. "Will A nach dem B einen Stein werfen, trifft dabei aber den C, so hat seine Handlung gegenüber C, wiewohl er dessen Verletzung nicht wollte, doch sehr wohl die Bedeutung einer Körperverletzung. Und wenn D, der mit seinem Auto nur spazierenfahren und keinem Menschen etwas zuleide tun möchte, den E überfährt, dann bedeutet sein Tun ganz gewiß nicht mehr ein bloßes Spazierenfahren, sondern Tötung"141. Warum?, wegen der finalen Funktion des Unbewußten l42 , der Beherrschbarkeit des Kausalverlaufs l43 ! Arth. Kaufmanns Handlungstheorie bietet viele Ansatzpunkte für mögliche Kritiken. Ich möchte mich auf den hermeneutischen Aspekt und die Zurechnungslehre beschränken. Einige wissenschaftstheoretische Aspekte dieses und verwandter Schichtenmodelle und ihre Bedeutung für die Handlungstheorie, die bei Arth. Kaufmann m.E. einigermaßen unklar geblieben ist l44, werde ich später diskutieren. Jedoch soll an dieser Stelle eine Bemerkung zur psychoanalytischen Schichtentheorie, die in der Zurechnungslehre offenbar ein vergleichsweise größeres Gewicht hat als Hartmanns Ontologie, gemacht werden. Daß dies der Fall ist, folgt m.E. schon daraus, daß die sog. unbewußte Finalität der zentrale Begriff in Kaufmanns Zurechnungslehre ist und daß (Fn. 118), S. 112. Das deutsche Strafrecht (11./14. Aufl. 1969), S. 36; Arth. Kaufmann, (Fn. 118),

137

Ar/h. Kaufmann,

138

H. Welzel,

139

Ar/h. Kaufmann,

140

Ar/h. Kaufmann,

S.95.

141 142 143 144

(Fn. 118), S. 112; die Hervorhebung ist von Kaufmann. (Fn. 118), S. 115; die Hervorhebung ist von Kaufmann. Ar/h. Kaufmann, (Fn. 118), S. 115. Ar/h. Kaufmann, (Fn. 118), S. 113. Ar/h. Kaufmann, (Fn. 118), S. 112. U.K. Kindhäuser, Intentionale Handlung, S. 194 f.

23 Koriath

354

VI. Handlung und Zurechnung

folglich der konstruktive Teil dieser Lehre auch ohne Hartmanns Schichtentheorie, nur auf Freuds Seelenlehre gestützt, hätte geschrieben werden können. Soweit ich informiert l45 bin, gehört die Theorie des Unbewußten zu den strittigsten Lehrstücken der an Kontroversen nicht gerade armen Psychoanalyse. Es ist deshalb ziemlich überraschend, daß der Schlüsselbegriff "unbewußte Finalität", der eine recht paradoxe Wortschöpfung darstellt, von Kaufmann eingeführt wird, so, als ob es sich dabei um eine evidente Tatsache handeln würde. Eine Erörterung dieses zentralen Begriffes wird nicht einmal ansatzweise versucht. Die Idee einer unbewußten Finalität enthält m.E. genau den Kategorienfehler, der durch die Transformation von Kategorien einer Schicht auf Phänomene einer anderen Schicht entsteht und die Kaufmann selbst bei der Rekonstruktion des Hartmannschen Schichtenmodells anderen Autoren vorgeworfen hat. Dasselbe meint Kindhäuser, wenn er sagt: "... Kaufmann (vermengt) im Krankenschwesternbeispiel die Ebenen der Erklärung. Der Begriff 'Tötung' gehört dem Bereich sinnvoller Wertung an ... Wenn ein Hund 'tötet', so ist das etwas völlig anderes, als wenn ein Mensch einen anderen tötet. Ähnliches gilt für den Fall, daß ein Mensch sich unbewußt verhält, etwa wenn er während des Schlafens seinen Arm bewegt. Berührt jemand im Schlaf einen anderen, so kann nicht gesagt werden, er habe den anderen 'gestreichelt', 'liebkost' usw. Solche Begriffe werden mit Bezug auf bewußte Handlungen definiert, und eine Anwendung auf andere Fälle geschieht im Wege der Analogie ... Soweit Kaufmann also das Ineinandergreifen der Schichten durch die Übertragung der Begriffe einer Erklärungsart auf die andere aufzeigen will, begeht er einen petitio prinzipii"I46. Ein zweiter (und letzter) Punkt verdient Aufmerksamkeit. Der spazierenfahrende Autofahrer, der den Tod eines Passanten verursacht und der schlecht zielende und schleudernde Steinewerfer, der die falsche Person trifft, töten und verletzen nach Kaufmann gleichwohl final - aber aus einem anderen Grunde als die ahnungslose Krankenschwester. Die Krankenschwester tötet unbewußt final, Steinewerfer und Kraftfahrer tun das, was sie tun, final, weil Handlungen objektiv-sozial zu interpretieren sind. Kaufmann sagt sogar, daß es auf den Willen - und a forteriori also auch auf den unbewußten Willen des Akteurs, zur Deutung dessen, was getan wurde, nicht ankommen soll. Kaufmann wiederholt hier den von Eb. Schmidt vollzogenen Paradigmen-

145

Vgl. eh. Brenner, Grundzüge der Psychoanalyse (5. Autl. 1967), Kap. I, 3, 4, 5.

146

U.K. Kindhäuser, Intentionale Handlung, S. 196.

I. Typen und Strukturen von Handlungstheorien

355

wechsel, jedoch in einer Weise, die dem Leser Rätsel aufgibt. Nach welcher Regel soll denn nun zugerechnet werden? Für den Augenblick möchte ich die Analyse und Erörterung der strafrechtlichen Handlungstheorien unterbrechen - ich werde in (5) auf sie zurückkommen. Die uns Strafrechtler interessierenden Fragen (i) Was ist eine Handlung? und (ii) Wie ist der Zusammenhang zwischen Handlung und Zurechnung? sind in der jüngeren Vergangenheit von zahlreichen Nachbarwissenschaften sehr intensiv diskutiert worden. Darin ist vieles wiederholt worden, was zum gesicherten Wissens bestand strafrechtlicher Handlungstheorie gehört. Einiges wird neu sein; man kann die Hoffnung hegen, daraus etwas zu lernen.

b) Philosophische Handlungstheorien Handlungstheorie ist eine Grundlagentheorie nicht nur der Jurisprudenz (auch hier ist sie eigentlich systematisch nur im Strafrecht erörtert worden), sondern auch der Anthropologie, Politologie, Geschichtswissenschaft, Soziologie, Psychologie, Ökonomie, Ethik und, seit neuerern, der Analytischen Philosophiel 47 . Einige Erkenntnisse der philosophischen Handlungstheorie, die im Verhältnis zu den anderen genannten Disziplinen, auch der Jurisprudenz, als, wie ich glaube, wirklich grundlegende bezeichnet werden können, können mit großem kognitiven I 48 und praktischem Gewinn für das Strafrecht rezipiert werden. Von der Tradition der strafrechtlichen Fragestellung herkommend halte ich es für zweckmäßig, die philosophischen Handlungstheorien auf drei Grundtypen zurückzuführen, die, sofern überhaupt solche Klassifizierungen vorgenommen werden l49 , man als kausalistische, intentionalistische und askriptivistische Handlungstheorien bezeichnet. Wollte man diese drei Ansätze in extrem knapper Form bezeichnen, dann bietet sich ein intuitiv plausibler Ausgangspunkt an, in dem man Handlungen als intentionales (absichtliches, finales) Verhalten beschreibt. Als kausalistisch bezeichnet man dann eine Handlungstheorie, wenn sie Intentionen (Motive, Wünsche, Wille usw.) als Humesche Ursachen von Handlungsakten (Körperbewegungen) ausweist. Intentionalistisch wird eine Handlungstheorie genannt, wenn sie Intentionen als a-kausale, logische Gründe von Handlungs147 Vgl. H. Lenk (Hg.), Handlungstheorien - interdisziplinär, 4 Bde.; G. Meggle, Analytische Handlungstheorie, Bd. I; A. Beckermonn (Hg.), Analytische Handlungstheorie, Bd. 2. 148 U.K. Kindhäuser, Intentionale Handlung, S. 21/22. 149 G.H.v. Wrighl, Erklären und Verstehen, S. 92; O. Weinberger, Rechtslogik, S. 297 ff.; H. Lenk, Handlung als Interpretationskonstrukt, in: ders. (Hg.), Handlungstheorien - interdisziplinär, Bd. 2, 1. Hb, S. 279-350 (279); U.K. Kindhäuser, Intentionale Handlung, S. 2 ff.

23"

356

VI. Handlung und Zurechnung

akten deutet. Der Askriptivismus läßt sich an dieser Stelle am besten negativ kennzeichnen: Gegen die kausale Handlungstheorie argumentieren die Autoren des Askriptivismus (aber nicht nur die), daß mentale Entitäten (Motiv, Wille, Intention) Dispositionen (nicht Tatsachen, Ereignisse, Sachverhalte) seien und als solche die Subsumtionsbedingungen kausaler Gesetze nicht erfüllten. Den Vertretern des Intentionalismus wird entgegengehalten, daß man sich schlechterdings nicht vorstellen könne, was es bedeuten möge, eine Handlung sei durch ein Motiv (Intention, Wille usw.) logisch bewirkt.

2. Die intentionalistische Handlungstheorie G.H. v. Wrights Ich beginne mit einer der - auch wenn der Ausdruck bei dieser jungen Disziplin etwas merkwürdig klingt - ältesten und m.E. elaboriertesten Handlungstheorie der analytischen Philosophie, der Handlungstheorie v. Wrights. Falls sie sich als ihren Konkurrenten gegenüber vorzugswürdig erweisen sollte, dann könnte diese Theorie in die juristische Dogmatik als Grundlagentheorie übernommen werden. v. Wrights hervorragende Bedeutung für die deontische Logik ist unbestreitbar l50 . In der Philosophie weniger l51 im Strafrecht so gut wie gar nicht l52 beachtet ist dagegen v. Wrights Handlungstheorie, die er in seinem Werk ''Erklären und Verstehen" 153 niedergelegt hat. Obwohl v. Wrights Argumentation m.E. ausgesprochen klar und schlüssig ist, ist es nicht ganz leicht, die Handlungstheorie (im strengen Sinne des Wortes) zu reformulieren. Das liegt daran, daß diese Handlungstheorie in eine wissenschaftstheoretisch-methodologische Konzeption eingewoben ist. Es ist (an dieser Stelle) gänzlich unmöglich, auf diese Teile des Werkes im einzelnen einzugehen. Ich begnüge mich mit der Erwähnung der beiden wichtigsten Argumente in der methodologischen Kontroverse nach den Bedingungen, die eine Erklärung zu erfüllen hat, um als wissenschaftlich adäquate Erklärung menschlichen Verhaltens zu gelten. v. Wright argumentiert, das deduktiv-nomologische Schema tauge nicht zur Erklärung individueller Handlungen, weil es in diesem Falle redundant werde l54• Aus verschiedenen Gründen können Handlungen nicht 150 Vgl. G.H.v. Wright, Handlung, Norm und Intention. Untersuchungen zur deontischen Logik (1977); vgl. auch R. Alexy, Grundrechte, S. 182 Note 82; O. Weinberger, Rechtlogik, S. 223. 151 W. Stegmüller, Hauptströmungen der Gegenwartsphilosophie, Bd. 2 (I. Aufl. 1975), S. 103-147; (8. Aufl. 1987), S. 103-147; ders., Probleme und Resultate der Wissenschaftstheorie und Analytischen Philosophie (2. Aufl. 1983), S. 482-500.

152

Einzige Ausnahme: U.K. Kindhäuser, Intentionale Handlung, S. 79 ff., 146 ff.

153

G.H.v. Wright, Erklären und Verstehen (1971; dt. 1974, unveränderter Neudruck 1984).

154

G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 34/35.

2. Die intentionalistische Handlungstheorie G.H. v. Wrights

357

auf Kausalität zurückgeführt werden, (auch dann nicht, wenn man, wie v.Wright, Kausalität in Begriffen von hinreichenden und notwendigen Bedingungen reformuliert)155. Die beiden wichtigsten sind: Handlungen sind keine Ereignisse und das Verständnis von Kausalität setzt ein Verständnis dessen, was Handlungen sind, voraus, nicht umgekehrt l56. Man wird sich erinnern, daß Kelsen dieselbe Ansicht, freilich mit etwas anderer Begründung, vertreten hat. Das soll zur Methodologie genügen. Zu beginnen ist mit einer Reihe von Sätzen, in denen offenbar von Handlungen oder Handlungsvollzügen die Rede ist: Dadurch, daß ich ein Fenster öffne, lüfte ich das Zimmer. Indem ich den Schalter drehe, schalte ich das Licht ein. Ich entzünde eine Kerze, indem ich ein brennendes Streichholz mit dem Docht in Berührung bringe. Ich entzünde ein Streichholz, indem ich es an einer rauhen Fläche reibe. Die Königin tötete den König, indem sie ihm Gift ins Ohr träufelte. Soweit ersichtlich, bildet sich in diesen Beispielen ein Muster ab, von dem man vermuten kann, daß es einer großen Anzahl von Handlungen (rsp. ihren Beschreibungen) zugrunde liegt. Das Grundmuster besteht in einer Relation zwischen dem Tun und dem Herbeiführen von etwas. 'Dadurch, daß wir gewisse Dinge tun, führen wir andere herbei"157. Indem die Königin dem König Gift ins Ohr träufelte, tötete sie den König. eum grano salis ist dieses Grundmuster auch in Radbruchs und Welzels Handlungsbegriff implizit enthalten. Leider sieht dieses Grundmuster harmloser aus, als es in Wahrheit ist. Wenn die Königin den König tötete, indem sie ihm Gift ins Ohr träufelte - worin besteht dann die Beziehung zwischen den beiden Stücken, die durch das "indem" ausgedrückt ist? Natürlich ist es der Fall, daß die Königin den König tötete, weil die Vergiftung den Tod des Königs zur Folge hatte; aber es gibt in diesem Grundmuster noch eine dritte Größe, deren Beziehung zu den übrigen unklar ist, nämlich die Tötungshandlung als solche. Ein Satz wie 'Die Handlung ist die Ursache eines Erfolges" ist ein Beispiel für eine der Fallen, in die man hineingeraten kann, wenn man die einzelnen Relationen nicht sorgfältig voneinander unterscheidet 158.

155

Vgl. dazu VII 1 b.

156

G.H.v. Wright, (Fn.

157

G.H.v. Wright, (Fn.

158

G.H.v. Wright, (Fn.

153), S. 68, 71-75. 153), S.68/69; die Hervorhebung ist von v. Wright. 153), S.70.

358

VI. Handlung und Zurechnung

a) Die Struktur einer Handlung

Ich komme nun zur Analyse der Handlung. Darin wird häufig der Ausdruck "Aspekt" verwendet, wenn es um die Beschreibung von Teilen oder Phasen von Handlungen gehen wird. v. Wright verwendet ihn, weil er sozusagen ontologisch neutral ist und damit schwierige ontologische Fragen, von denen in logischen Analysen sicher ein Stück weit abgesehen werden kann, in den Hintergrund gerückt werden können l59 . In diesem Sinne lassen sich Handlungen in zwei Aspekte basal gliedern, einen inneren und einen äußeren. (Das ist offenbar auch eines der Grundmuster, das in der Dogmatik von Unrecht und Schuld implizit enthalten ist.) Der innere Aspekt bedeutet die Intentionalität der Handlung, oder, in herkömmlicher Sprechweise, der Wille hinter den wahrnehmbaren Manifestationen. Den äußeren Aspekt der Handlung zerteilt v.Wright noch einmal in zwei Teile oder Phasen, die er die unmittelbaren und die entfernten äußeren Aspekte einer Handlung nennt 160. Der unmittelbare äußere Aspekt besteht in einer elementaren Muskeltätigkeit, einer basic-action 161 , also z.B. in einer Hand-, Arm-, Fuß-, Lippenbewegung usw. 162• Der entfernte äußere Aspekt ist ein Ereignis, das durch die elementare Körperbewegung verursacht worden ist l63 , z.B. die Tatsache, daß ein Streichholz an einer rauhen Fläche gerieben und entzündet worden ist. Es ist jedoch nicht nötig, daß der entfernte äußere Aspekt stets in einer Veränderung und der unmittelbare nur in einer Bewegung bestände. Der entfernte äußere Aspekt kann ganz fehlen, etwa in dem Fall, daß ein Aktor lediglich seinen Arm hebt, um etwas zu signalisieren. Er fehlt auch, wenn jemand, rasch zufassend verhindert, daß die (berühmte) Ming-Vase zu Boden fällt und zerstört wird. Im Grenzfall einer solchen präventiven (Gegenstück: produktiven oder destruktiven) Handlung würde sogar eine reine Muskelkontraktion, ohne Handoder/und Armbewegung, genügen l64. An dieser Stelle müssen jedoch teils terminologische, teils sachliche Erweiterungen, Vertiefungen und Präzisierungen vorgenommen werden; denn die Beschreibung des Handlungsschemas ist viel zu holzschnittartig-statisch ausgefallen. v.Wright führt zunächst zwei wichtige neue Begriffe ein, das Ergeb159

G.H.v. Wright, (Fn. 153), S.89.

160

G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 85.

161

G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 70.

G.H.v. Handeins, Bd. 163 G.H.v. 164 G.H.v. 162

Wright, (Fn. 153), S. 85; vgl. auch J. Habermas, Theorie des kommunikativen I, S. 145. Wright, (Fn. 153), S. 86. Wright, (Fn. 153), S. 86.

2. Die intentionalistische Handlungstheorie G.H. v. Wrights

359

nis und die Folge einer Handlung. Mit dem Ergebnis einer Handlung ist ein Teil oder eine Phase des äußeren Aspektes der Handlung gemeint, der "wesentlich (d.h. begrifflich logisch) mit der Handlung selbst verknüpft ist"165. Dazu ein Beispiel: Ich entzünde ein Streichholz, indem ich es an der rauhen Fläche des Zündholzkästchens reibe. Das ist eine Vollzugshandlung. Das Ergebnis dieses Aktes ist das Ereignis (die Zustandsveränderung, oder Zustandstrajektorie) 166, das in dem Entflammen des Hölzchens besteht. Hätte sich das Zündhölzchen nicht entzündet, dann wäre es logisch falsch, diesen Akt als Entflammen eines Streichholzes zu beschreiben (logisch möglich wäre, es als den nämlichen Versuch zu beschreiben). Etwas formaler ausgedrückt: ''Wenn eine Person eine Handlung vollzieht, so wird ein individuelles Ereignis X genau dann als Ergebnis dieser Handlung bezeichnet, wenn X eine logisch notwendige Bedingung dafür ist, daß man mit Recht behaupten kann, die betreffende Person habe die Handlung p vollzogen" 167. Es ist also eine rein logische oder semantische Frage, was man als Ergebnis einer Handlung ansieht. (En passant bemerkt, liegt diese These ziemlich genau auf der Linie der sozialen Handlungslehre.) Die Folgen einer Handlung sind in einen kausalen Kontext verwoben, den v.Wright erhält, indem er die äußeren Aspekte einer Handlung, die nicht das Ergebnis bilden (wie diese Bildung erfolgt, dazu sogleich), in zwei weitere Klassen unterteilt. Diejenigen Teile oder Phasen, die vor dem Ergebnis der Handlung liegen, heißen kausale Antezedentien (manchmal auch Ursachen l68 des Ergebnisses der Handlung l69 . Und diejenigen Teile oder Phasen des äußeren Aspektes einer Handlung, die auf das Ergebnis zeitlich folgen, heißen Wirkungen des Ergebnisses der Handlung, oder kürzer: Wirkungen der Handlung, oder: Folgen der Handlung 17o. Die Beziehung zwischen dem Ergebnis und den Folgen sowie den Antezedentien einer Handlung formuliert v.Wright in Begriffen hinreichender und/oder notwendiger Bedingungen 171. Das bedeutet jedoch nicht, "daß die Einheit des äußeren Aspektes einer Handlung ... durch die kausale Verbindung zwischen ihren verschiedenen Phasen zustandekommt. Sie kommt vielmehr durch die Subsumtion dieser Phasen unter die gleiche Intention zustande. Die vorhergehenden und die dar153), S. 86.

165

G.H.v. Wright, (Fn.

166

Zu diesem Ausdruck vgl. O. Weinberger, Rechtslogik, S.

299.

W. Stegmüller, Hauptströmungen der Gegenwartsphilosophie, Bd. 2 (8. Auf!. die Hervorhebungen sind von Stegmüller. 168 G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 69. 167

153), S. 87, 88. 153), S. 69, 87, 88. G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 45 ff., 55 ff., 65 ff., 69,87.

169

G.H.v. Wright, (Fn.

170

G.H.v. Wright, (Fn.

171

1987), S. 109;

360

VI. Handlung und Zurechnung

auffolgenden Phasen werden dadurch zu Teilen des äußeren Aspekts derselben Handlung, daß man von ihnen allen sagen kann, daß sie unter den vorliegenden Umständen intentional getan werden"172. Hierin liegt aber eine Komplikation, die ich das Problem der willkürlichen Phasenverschiebung nennen möchte. Was darunter zu verstehen ist, wird sogleich beschrieben. Zuvor jedoch wird es nützlich sein, eine typische Vollzugshandlung auf dieses Handlungsschema zu projizieren. Das Beispiel, von v.Wright selbst verwendet l7 3, lautet: Eine Person P öffnet ein Fenster. Das Ergebnis der Handlung besteht in der Tatsache, daß das Fenster geöffnet ist, oder: vom Zustand des Geschlossenseins in den Zustand des Geöffnetseins überführt wurde. Nur wenn die Zustandsveränderung tatsächlich stattgefunden hat, ist die Beschreibung, "P hat das Fenster geöffnet", richtig. Sollte es der Fall sein, daß die Raumtemperatur sinkt und eine weitere im Zimmer anwesende Person sich erkältet, dann wären dies Folgen oder Wirkungen der Handlung Ps. Zu den kausalen Antezedentien des Ergebnisses (also der Zustandstrajektorie) von Ps Handlung gehören einige körperliche Bewegungen von P. Hier wird es etwas schwierig, denn P öffnet das Fenster nicht irgendwie, sondern, entsprechend dem eingangs erwähnten Grundmuster, gerade dadurch, daß er im z.B. Uhrzeigersinn an dem Fenstergriff dreht und Druck gegen den Fensterrahmen ausübt. Nun soll es nach v.Wright so sein, daß der entferntere äußere Aspekt wiederum in der Tatsache besteht, daß die Position des Fenstergriffes im Uhrzeigersinn verändert und Druck gegen den Fensterrahmen ausgeübt wurde (also in wiederum einer Zustandstrajektorie) und der unmittelbare äußere Aspekt in den eben erwähnten körperlichen Bewegungen des P, also der Dreh- und Druckbewegung. Nun wird deutlich: Der entfernte äußere Aspekt ist gleichzeitig ein kausaler Effekt der Körperbewegung, wie eine logisch notwendige Bedingung dafür, Ps Akt als das Öffnen eines Fensters zu beschreiben. Dieser Akt ist (oder wird zu) eine(r) Handlung dadurch, daß P die Phasenfolge intentional vollzogen hat. Ich glaube, dies ist ein ganz wichtiger Punkt zur Lösung des Problems, das ich oben durch das Beispiel des "Königsrnordes" beschrieben habe. Nur erwähnt sei an dieser Stelle, daß das Grundmuster (dadurch daß ich etwas tue, führe ich etwas anderes herbei) noch ein weiteres interessantes Problem enthält, nämlich die Frage, ob dieses Muster, das im Verhältnis von etwa Körperbewegungen und Positions- oder Zustands veränderungen von Ge-

172 G.H.v. Wrighl, (Fn. 153), S. 87; die HelVorhebung ist von v. Wright.

173 G.H.v. Wrighl, (Fn. 153), S. 69, 86, 87.

2. Die intentionalistische Handlungstheorie G.H. v. Wrights

361

genständen gut funktioniert, auf das Verhältnis Körperbewegung-Aktor übertragen werden kann oder soll. Ist es sinnvoll zu sagen, P habe seinen Arm bewegt, indem er etwas tat, das bewirkte, das sein Arm sich hob? Eine solche Annahme impliziert offenbar einen infiniten Regress, der nur vermieden werden kann, wenn man davon ausgehen kann, daß wir gewisse Dinge tun können, ohne zuvor andere getan zu haben. Danto nennt (und ihm folgt v.Wright I74) das, was man simpliziter tut, Basishandlungen. Sein Hauptargument für Basishandlungen ist der erwähnte regressus ad infinitum l75 . Fraglich ist auch, worin das, was man tun muß, um Basishandlungen zu verursachen, eigentlich besteht. Die philosophische Tradition seit Descartes erfand eine interessante Konstruktion, die Theorie der Willensakte, die viele Probleme enthält. Wenn man dagegen der Ansicht sein sollte, den Körperbewegungen gingen neurophysiologische Prozesse voraus, und die seien es, die der Aktor bewirke, dann kann der Aktor diese Prozesse nur dadurch auslösen, daß er eine Basishandlung vollzieht I 76. Folglich muß man entweder den schwierigen, aber interessanten Fall einer Rückwärtsverursachung 177 zulassen, oder diese Annahme (das Grundmuster) in diesem Fall ganz aufgeben. Ich möchte nun auf das Problem der willkürlichen Phasenverschiebung zurückkommen. Die Person P öffnet das Fenster ihres Zimmers, indem sie den Fenstergriff im Uhrzeigersinn dreht; die Raumtemperatur sinkt. Ps Verhalten kann unterschiedlich beschrieben werden; z.B.: (i) Um eine Senkung der Raumteperatur herbeizujiihren, öffnete P das Fenster seines Zimmers, indem er den Fenstergriff im Uhrzeigersinn drehte. (ii) P drehte den Fenstergriffirn Uhrzeigersinn und als Folge davon öffnete sich (automatisch) das Fenster und die Zimmertemperatur sank. (iii) P öffnete das Fenster dadurch, daß er den Fenstergriff im Uhrzeigersinn drehte und als Wirkung davon kühlte das Zimmer aus. Die hervorgehobenen Satzteile bezeichnen jeweils das Ergebnis von Ps Handlung. In (i) ist das Ergebnis der Handlung, die reduzierte Raumtemperatur, in (ii) ist es die veränderte GriffsteIlung und in (iii) ist das Ergebnis der Handlung die Tatsache, daß das Fenster geöffnet ist. Auch die kausalen Be174

G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 70.

A.C. Danto, Basishandlungen und Basisbegriffe, in: H. Lenk (Hg.), Handlungstheorien interdisziplinär, Bd. 2, I. Hb., S. 373-381 (373,381,382); ders., Basis-Handlungen, in: G. Meggle (Hg.), Analytische Handlungstheorie, Bd. I, S. 89-1 \0 (91, 92, 93, 99/100, \05). 175

176

G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 77.

m G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 81.

362

VI. Handlung und Zurechnung

ziehungen haben sich verändert: in (i) ist Ps Fensteröffnen kausales Antezedenz zur Temperatursenkung, in (ii) dagegen umgekehrt die Temperatursenkung Folge von (i), usw. In (i-iii) sind also die logischen und kausalen Muster verschieden. Und daraus folgt: In (i-iii) haben wir es mit drei verschiedenen Handlungen zu tun. Oder: Ein und dasselbe Verhalten kann unter mehrere korrekte Beschreibungen subsumiert werden. Oder: Ein Verhalten ist intentional, also eine Handlung, nur relativ zu einer Beschreibung. v. Wright drückt das so aus: "Man kann die Phase des äußeren Aspekts (wenn dieser mehrere Phasen hat), die als Ergebnis der Handlung angesehen wird, gewöhnlich (innerhalb des Aspekts) verschieben. Diese Verschiebung entspricht einer Subsumtion der Handlung unter verschiedene Beschreibungen"178. Von diesem Punkt aus lassen sich erste vorsichtige Schlußfolgerungen für die Frage der Zurechnung probieren. Die Frage, welche Intention man dem Aktor unterstellt, hängt von der Frage ab, für welche Handlungsbeschreibung man sich entscheidet, denn davon hängt es ab, was man als Ergebnis der Handlung betrachtet, denn dies ist natürlich gleichzeitig das Objekt der Intention des Aktors. Dieses Problem ist handlungstheoretisch nicht lösbar l79 , aber von außerordentlicher praktischer, moralischer und juristischer Relevanz. Die Lösung kann nur unter Verwendung normativ ausgezeichneter Kriterien erfolgen. Kelsen würde sagen: Indem man eine Norm als Deutungsmuster verwendet. Handlungen sind also, um es zusammenfassend zu sagen, Interpretationskonstrukte. Ich möchte nun den inneren Aspekt der Handlung, die Intention des Aktors ("seinen Willen"), diskutieren, von der es bereits hieß, daß die Verklammerung des äußeren Aspekts der Handlung eine Frage der Intentionalität sei. Es ist möglich, eine Phase des äußeren Aspektes (wenn der äußere Aspekt mehrere Phasen hat) als Objekt der Intention eines Aktors auszuwählen. Dies ist das Ergebnis der Handlung, oder das, was der Aktor zu tun intendiert. v.Wright unterscheidet dann zwischen "intentionalem Handeln und der Intention, etwas Gewisses zu tun"180. Alles, was ein Handelnder zu tun intendiert und dann auch tatsächlich durchführt, vollzieht er intentional. Aber die Umkehrung scheint nicht zu gelten. Nicht alles, was ein Aktor intentional tut, muß er auch zu tun intendieren. "Die Bewegungen, die von meiner Hand beim Zähneputzen ausgeführt werden, sind intentional; wenn ich mich an diese 178

G.H.v. Wright, (Fn.

179

G.H.v. Wright, (Fn.

180

G.H.V. Wright, (Fn.

153), S. 87; die Hervorhebung ist von v. Wright. 153), S. 88. 153), S. 88.

2. Die intentionalistische Handlungstheorie G.H. v. Wrights

363

Tätigkeit mache, intendiere ich jedoch, mir meine Zähne zu putzen, nicht aber, jene Bewegungen auszuführen"181. Schwierig zu beurteilen sind zwei Grenzfälle. Wie ist zu entscheiden, wenn ein Aktor etwas intentional tut, es aber kein Intentions-Objekt gibt, das er mit seinen Bewegungen intendiert? Der zweite Grenzfall, von großer Bedeutung für die Vorsatz- und Fahrlässigkeitslehre, besteht in der Frage, in welchem Verhältnis die intentionalen zu den vorhergesehenen (nicht den intendierten) Folgen der Handlung eines Aktors stehen. Nehmen wir an, P öffnet das Fenster, um das Zimmer zu lüften. Eine weitere Folge dieser Handlung soll sein, daß eine andere im Zimmer anwesende Person zu frösteln beginnt, was P vorhergesehen, aber nicht beabsichtigt hat. Seine Intention bestand lediglich darin, frische Luft in das Zimmer zu lassen. "Sollen wir nun sagen, daß (P) diese andere Person zum Frösteln brachte, seine Handlung jedoch nicht intentional unter dieser Beschreibung war? Ich zweifle, ob es für die Entscheidung dieser Frage klare Kriterien gibt"182. Man kann versuchsweise diese Beschreibung des HandeIns von P probieren: (i) P hat die andere Person absichtslos zum Frösteln gebracht. Diese Beschreibung ist unvollständig, wenn nicht falsch, denn P handelte intentional und wußte außerdem, daß die frische Luft den Kälteschauer der anderen Person auslösen würde. (ii) Also hat P die andere Person absichtlich zum Frösteln gebracht. Aber diese Beschreibung klingt merkwürdig und überzogen. Vielleicht ist in den folgenden Sätzen eine fruchtbare Lösungsidee enthalten: ''Die Einschränkungen, die man hier machen muß, sind ... moralischer Natur. Wenn man den Handelnden für das, was er vorsah, dessen Zustandekommen er aber nicht intendiert hat, tadeln kann, dann ist die vorhergesehene Folge etwas, was er intentional tat und wofür wir ihn verantwortlich halten"183. Was zeigt dieses Beispiel? Dieses Beispiel zeigt vor allem die Grenzen der Handlungstheorie, wenn es um die Frage geht, welche Stücke des äußeren Aspektes einer Handlung einem Aktor zugerechnet werden sollen. Es ist eben nicht so, wie vor allem Welzel glaubte, daß eine perfekte Handlungstheorie gleichzeitig die Lösung der Frage nach der strafrechtlichen Verantwortlichkeit enthalten würde. Das macht die Handlungstheorie andererseits aber auch nicht überflüssig; denn die Analyse der Handlung, das Herausarbeiten ihrer kausalen und logischen Dimensionen, rationalisiert die normative 153), S. 88; die Hervorhebung ist von v. Wright. 153), S. 88. G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 88; die Hervorhebung ist von v. Wright.

181

G.H.v. Wright, (Fn.

182

G.H.v. Wright, (Fn.

183

364

VI. Handlung und Zurechnung

Frage. In diesem Sinne ist die Handlungstheorie eine Grundlagentheorie rechtlicher Zurechnung (nicht die Kausaltheorie). Wie bekannt, hat die finale Handlungslehre stets große Schwierigkeiten gehabt, unterlassenes Verhalten als finale Handlungen zu konstruieren l84. Wie gezeigt l85 , unterschied sie sich in diesem Punkte nicht einmal von der kausalen Handlungslehre Radbruchscher Prägung. Die ontologische Struktur des Unterlassens, so wird argumentiert, unterscheide sich von der Ontologie des aktiven Tuns zu stark, als daß man Unterlassungen simpliziter als Unterlassen finaler Handlungen ansehen könnte. Der kognitiv-volitive Komplex und, stärker noch, die Körperbewegungen, die Konstituenten des aktiven Tuns, fehlten bei Unterlassungen, dem "Nichtgeschehen", der "Körperruhe", der "Untätigkeit schlechthin", der ''Negation des HandeIns" oder des "Überhaupt-nichtHandeIns", gleichsam vollständig l86. Daher ist es interessant zu sehen, daß v.Wrights intentionale Handlungstheorie, die Welzels Handlungstheorie sicher nicht ganz unähnlich ist, weniger Probleme hat, Unterlassungen als Handlungen zu beschreiben. "Unterlassungen können von bloßer Passivität, vom Nichthandeln, insofern unterschieden werden, als es sich dabei um eine intentionale Passivität handelt. Streng genommen führt man durch Unterlassungen nicht etwas herbei oder verhindert es; mit Unterlassungen kann man vielmehr Dinge sich selbst verändern lassen oder sie eben unverändert belassen. Diese Veränderungen und Nicht-Veränderungen sind der äußere Aspekt von Unterlassungen. Wiederum kann man zwischen einem unmittelbaren und einem entfernten äußeren Aspekt unterscheiden. Der unmittelbare äußere Aspekt einer Unterlassung besteht normalerweise darin, daß sich die Muskeln in einem Ruhezustand befinden oder ausnahmsweise auch in einer Muskeltätigkeit, die man 'ablaufen läßt', obwohl man die Bewegung unterdrücken könnte" I 87. Ontologisch unterscheiden sich Handlungen und Unterlassungen also doch nicht so sehr, wie es oft behauptet wird. Von beiden kann man sagen, daß sie intentional erfolgen können und das ist, eigentlich doch das Credo des Finalismus, offenbar das entscheidende.

185

Arm. Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, S. 25 ff., 49 ff. Vgl. VI I a, aa.

186

Die verschiedenen Ausdrücke verwendet Arm. Kaufmann, (Fn. 184), S. 29.

184

G.H.v. Wrighl, (Fn. 153), S. 89; vgl. auch U.K. Kindhäuser, Kausalanalyse und Handlungszuschreibung, in: GA (1983), S. 477-498 (491); vgl. auch H. Lenk, Handlung als Interpretationskonstrukt, in: ders. (Hg.), Handlungstheorie - interdisziplinär, Bd. 2, I. Hb., S. 279350 (296). 187

2. Die intentionalistische Handlungstheorie G.H. v. Wrights

365

b) Das Verhältnis der Handlung zur Person Das Handlungsmuster bliebe unvollständig, wenn zu der schwierigen Frage, wie man sich das Verhältnis von innerem und äußerem Aspekt (traditionell: von Wille und Körperbewegung) vorzustellen habe, nichts gesagt würde. Vielleicht ist es nicht die Gretchenfrage, aber doch wohl eines der zentralen Probleme der Handlungstheorie, d~h. so wichtig, daß es zum Kriterium der Positionsbenennungen in der Kontroverse geworden ist. Diese prima facie eigentlich eher trivial anmutende Frage hat einen geradezu atemberaubenden philosophischen oder/und wissenschaftstheoretischen Hintergrund. Die meisten strafrechtlichen Autoren gehen, gewöhnlich implizit, von einem Cartesischen Dualismus aus, res cogitans und res extensa. Leib und Seele (oder Körper und Geist)188 sind wohl ontologisch verschieden, aber Substanzen. Die meisten modernen philosophischen Handlungstheorien enthalten nicht den ontologischen Dualismus Descartes'scher Provenienz, sondern, sofern sie dualistisch sind, eine Dualismuskonzeption, die an Kants Zwei-WeIten-Lehre (die Unterscheidung von phänomena und noumena) oder Wittgensteins Idee des Sprachspiels orientiert sind l89. Es gibt danach nicht zwei Welten (Leib und Seele, Körper und Geist), sondern zwei Sprachen, in denen man über die eine Welt sprechen kann. Man wird sich erinnern, daß Kelsens Lehre ebenfalls dualistisch ist, und daß Kelsens Dualismus am ehesten als eine Version des kantischen Dualismus gedeutet werden kann l90. Der gemeinsame Bezugspunkt monistischer Positionen besteht in der Überzeugung der universellen Gültigkeit und Anwendbarkeit des covering-Iaw-Modells wissenschaftlicher Erklärung 191. v. Wright gehört zu den ganz wenigen Wissenschaftstheoretikern l92 , die an einer methodologischen Dichotomie und an der (idealistischen, hermeneutischen) Idee, menschliches Verhalten deutend zu verstehen, nicht kausal zu erklären, festhalten möchten. v. Wright drückt sich aber vielleicht etwas vorsichtiger aus. Er sagt nicht, daß es nicht möglich wä188 Zu den Bedeutungsunterschieden vgl. K.R. Popper/J.C. Eccles, Das Ich und sein Gehirn, S. 134/135. 189 Vgl. dazu insbesondere A. Beckermann, Handeln und Handlungserklärungen, in: ders. (Hg.), Analytische Handlungstheorie, Bd. 2, S. 7·84 (22-37); vgl. auch J. Habermas, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie?, in: ders.lN. Luhmann, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie, S. 142-290 (S. 171 (Note 2) - 175 (172); zu Kants Zwei-Welten-Lehre vgl. insbesondere S. Körner, Kant, S. 126-146. 190 Vgl. III 2 gg den Abschnitt über Kelsens Freiheitslehre. 191 c.G. Hempe/, Aspekte wissenschaftlicher Erklärung (1977); W. Stegmüller, Probleme und Resultate der Wissenschaftstheorie und Analytischen Philosophie (2. Auf!. 1983), Kap.! und andererseits Kap.X, XI; vgl.auch M. Maiwald, Kausalität und Strafrecht, S. 64-70. 192 Vgl. W. Stegmüller, Hauptströmungen der Gegenwartsphilosophie, Bd. 2 (8. Auf!. 1987), S.

\07.

366

VI. Handlung und Zurechnung

re, menschliches Verhalten kausal zu erklären l93 . Was er tatsächlich behaupten möchte, ist vielmehr, daß das Explanandum einer kausalen Erklärung eben nicht eine Handlung ist 194. aa) Ist der Wille eine Ursache? Die Ausgangsfrage lautet: Ist eine Intention die Ursache eines Verhaltens, einer Körperbewegung, einer Muskeltätigkeit? Cartesisch: Bewegt der Wille den Körper? Wäre das der Fall, dann wäre menschliches Verhalten, nicht anders als eine Sonnenfinsterniß, restlos kausal erklärbar. v.Wright formuliert die Frage zunächst etwas präziser. Die Frage, ob Ps Absicht, das Fenster zu öffnen, die Ursache dafür war, daß das Fenster geöffnet wurde, kann unter Verwendung des Handlungsbegriffes (a) nunmehr genauer dahingehend formuliert werden, ob Ps Intention, das Fenster zu öffnen, dieses Ergebnis, das Geöffnetsein des Fensters, verursacht hat. Diese Frage kann schlicht verneint werden, denn ein Wille kann das Ergebnis nicht einfach verursachen, sondern allenfalls nur mit Hilfe kausaler Antezendentien herbeiführen. "Wenn der Wille überhaupt eine Ursache ist, so muß er die unmittelbare Ursache des ersten zeitlichen Zwischengliedes (der ersten Phase) in dieser Reihe von aufeinanderfolgenden Ereignissen in der Außenwelt und nur eine entfernte Ursache des Ergebnisses der Handlung sein ... Wir stellen uns dabei also eine Kette vor, deren erster Ursache-Faktor der Wille, der erste Wirkungs-Faktor der unmittelbare äußere Aspekt der Handlung und deren letzte Wirkung das Ergebnis der Handlung ist"195. v.Wright möchte nunmehr zeigen, daß genau diese Vorstellung aus logischen Gründen nicht haltbar ist. Bevor ich dieses Argument entfalte, müssen zwei (methodische) Bemerkungen vorangestellt werden. Zum Verständnis des Arguments erforderlich (aber auch hinlänglich) ist eine ganz rudimentäre Kausaltheorie l96 . Im Anschluß an Hume sollen die beiden Regeln (i) Ursache und Wirkung müssen logisch voneinander unabhängig sein und (ii) die Verknüpfung dessen, was man Ursache und Wirkung nennt, erfolgt durch empirische Regeln, zu den Minimalbedingungen von Kausalität gehören. (Es sei erwähnt, daß v.Wright größtes Gewicht eigentlich nur auf Regel (i) legt l97 . Zweitens: v.Wrights Argumentation ist eine Variation des sog. Logischen 193

G.H.v. Wright, (Fn.

194

G.H.v. Wright, (Fn.

153), S. 93. 153), S. 110-116. 153), S. 90.

195

G.H.v. Wright, (Fn.

196

Weitergehend in VII.

197

G.H.v. Wright, (Fn.

153), S. 91.

2. Die intentionalistische Handlungstheorie G.H. v. Wrights

367

Beziehungs-Arguments I98 . Der Kern dieses Arguments besteht in der These, daß der Wille von dem Verhalten, dessen Ursache er sein soll, logisch nicht unabhängig ist, also die Bedingung der Regel (i) nicht erfüllt. Der ''Funkte, der in das Pulverfaß gerät und eine Explosion verursacht, (kann) eindeutig gekennzeichnet und durch seine wesentlichen Eigenschaften von anderen Dingen in der Welt unterschieden werden, ohne daß man dazu auf die Explosion, die er nach den Umständen herbeiführen kann oder nicht, beziehen muß"199. Dagegen kann man Ps Intention, das Fenster zu öffnen, nicht beschreiben, ohne sich dabei auf das Intentions-Objekt, "auf das intendierte oder gewollte Ereignis und somit auf den äußeren Aspekt der Handlung selbst zu beziehen"200. v.Wright hält dieses Argument "im wesentlichen"201 für richtig - aber nicht zur Gänze. Wo liegt der Haken? Das Problem liegt darin, daß die Tatsache, daß man bei der Beschreibung von Intentionen stets auf die Intentionsobjekte Bezug nehmen muß, durchaus damit "verträglich ist, daß das Vorkommen eines derartigen Willensaktes von der Verwirklichung seines (Intentions-) Objektes logisch unabhängig ist"202. v.Wright wählt also einen anderen, mehr indirekteren Weg. Angenommen, man stellt zwei Fragen: (i) Wie läßt sich herausfinden, ob ein Handelnder eine Intention hat? (ii) Wie läßt sich herausfinden, ob ein Aktor, der eine bestimmte Intention hat, dann auch genau das tut, was seiner Intention entspricht? Sollte sich ergeben, daß man die eine Frage nicht verifizieren kann, ohne gleichzeitig auch die andere zu verifizieren, dann kann die Intention eines Aktors keine Humesche Ursache seines Verhaltens sein. Diese Variation des "logischen Beziehungs-Arguments" soll das Verifikations argument heißen 203 .

198 Vgl. dazu insbesondere A. Beckermann, Handeln und Handlungserklärungen, in: ders. (Hg)., Analytische Handlungstheorie, Bd. 2, S. 7-84 (38-48) und ders., Intentionale versus kausale Handlungserklärung, in: H. Lenk (Hg.), Handlungstheorien - interdisziplinär, Bd. 2, 2. Hb., S. 445-

490 (462-471 ).

153), S. 91/92. 153), S. 91. G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 91. G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 92; die Hervorhebung ist von v. Wright. G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 92.

199

G.H.v. Wright, (Fn.

200

G.H.V. Wright, (Fn.

201 202 203

368

VI. Handlung und Zurechnung

bb) Der praktische Syllogismus Als Beweismittel führt v.Wright den praktischen Syllogismus (PS) ein, von dem schon gelegentlich in dieser Arbeit die Rede war204. Die Grundform des (PS) hat bei v.Wright diese Gestalt:

Pt A beabsichtigt, p herbeizuführen.

P2 A glaubt, daß er p nur dann herbeiführen kann, wenn er a tut.

e

Folglich macht sich A daran, a zu tun205 .

Die Idee des (PS) läßt sich bis auf Aristoteles zurückführen 206 , er ist eine Variante einer teleologischen Erklärung 207 . Zu seiner Bedeutung für die Humanwissenschaft sagt v.Wright: "Er (der (PS), H.K.) liefert ihnen ein eigenes Erklärungsschema, das eine deutliche Alternative zum subsumtionstheoretischen Gesetzesschema der Erklärung (das H-O-Modell, H.K.) darstellt"208. Jedoch ist der (PS) in der Grundform noch allzu roh. Würde sich A auch dann daranmachen, a zu tun, wenn er nicht wüßte, wie man a tut?209 Wie, wenn er wüßte, daß das Tun von a wohl eine notwendige, nicht aber hinreichende Bedingung für p ist?21O. Wie ist zu entscheiden, wenn A gar nicht weiß, was eine hinreichende Bedingung für das Herbeiführen von p ist? Ist es in diesem Falle noch (logisch) sinnvoll zu sagen, A wollte p herbeiführen?211. Weitere Fragen: Wenn die Herbeiführung von p nur in einem bestimmten Zeitintervall möglich ist, muß dann das Zeitmoment ebenfalls eine Größe des (PS) sein, oder gilt der Satz "A beabsichtigt, p herbeizuführen" auch außerhalb (vorher oder nachher) des Zeitintervalls?212. Welche Rolle spielt es, daß A vergessen hat, daß er p herbeizuführen beabsichtigte213 , daran gehindert wurde, es zu tun 214, gar zu willensschwach (Akrasia) war, p herbeizuführen oder schließlich seine Pläne geändert oder modifiziert hat21 5? 204

Vgl. I 5 und II 3 a.

153), S. 93. 153), S. 36; vgl. auch 11 3 a. 207 G.H.v. Wrighl, CFn. 153), S. 96; vgl. auch VII 4. 208 G.H.v. Wrighl, CFn. 153), S. 37; vgl. auch F.v. KUlschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 374-379. 209 G.H.v. Wrighl, CFn. 153), S. 97. 210 G.H.v. Wrighl, CFn. 153), S. 97. 211 G.H.v. Wrighl, CFn. 153), S. 98/99. 212 G.H.v. Wrighl, CFn. 153), S. 99/100. 213 G.H.v. Wrighl, CFn. 153), S. 100. 214 G.H.v. Wrighl, (Fn. 153), S. 101. 205 G.H.v. Wrighl, (Fn.

206 G.H.V. Wrighl, CFn.

2. Die intentionalistische Handlungstheorie G.H. v. Wrights

369

Um die Probleme einer Lösung zuführen zu können, ist es zunächst erforderlich, den (PS) zu ergänzen. Die vollständige (oder schwächer: vollständigere) Form lautet nunmehr:

PI Von jetzt an beabsichtigt A, p zum Zeitpunkt t herbeizuführen. P2 Von jetzt an glaubt A, daß er p zum Zeitpunkt t nur dann herbeiführen kann, wenn er a nicht später als zum Zeitpunkt t tut.

e

Folglich macht sich A nicht später als zu dem Zeitpunkt daran, a zu tun, wo ser glaubt, daß der Zeitpunkt t gekommen ist - es sei denn, er vergißt diesen Zeitpunkt, oder er wird gehindert216 . cc) Das Verhältnis der Prämissen zur Conclusio

Nehmen wir an, das wäre eine perfekte (korrekte) Fassung eines praktischen Syllogismus. Qann stellt sich jetzt die Frage, ob die Verbindung zwischen PI, P2 -7 empirisch (kausal) oder begrifflich (logisch) ist217 .

e

"Wer korrekt formulierte praktische Schlüsse als logisch bindend ansieht, vertritt eine intentionalistische Position. Wer dagegen die kausalistische Position akzeptiert, der würde von praktischen Schlüssen sagen, daß die Wahrheit ihrer Prämissen zwar die Wahrheit ihrer Conklusionen sicherstellt, daß es sich dabei aber um eine 'kausale', nicht um eine 'logische' Folgerung handelt"218. Die Proponenten der kausalistischen Position könnten sogar behaupten, daß der praktische Syllogismus nur eine verkleidete Form des subsumtionstheoretischen Gesetzesschemas ist. In PI, P2 -7 sei ein allgemeines Gesetz involviert, PI, P2 drücken die Randbedingungen und die Conklusio des deduktiv-nomologischen Erklärungsschemas aus.

e

e

Schon an dieser Stelle muß gesagt werden, daß, wenn die kausalistische Position richtig sein sollte, die Ursache eines Verhaltens, wie sich aus PI, P2 ergibt, eine ziemlich komplexe kognitiv-volitive Größe sein müßte. Kann ein "derartiger kognitiv-volitiver Komplex überhaupt eine Humesche Ursache von etwas sein ... ?"219. In diesem Zusammenhang ist sicher von Interesse, daß die juristischen Handlungstheorien stets mit sehr reduktionistischen Vorstellungen davon, was ein Wille sein könnte, argumentiert haben. Es genüge, wie 153), S. 101. 153), S. 102. G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 102. G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 94. G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 94.

215

G.H.v. Wright, (Fn.

216

G.H.v. Wright, (Fn.

217 218 219

24 Koriath

370

VI. Handlung und Zurechnung

es etwa bei Radbruch hieß, daß etwas gewollt sei, nicht was gewollt sei. Der Übergang zu einer mechanistischen Willenstheorie, eine Idee, die mit Humeschen Ursachen weit besser kompatibel zu sein scheint, lag immer nahe. Der Disput zwischen Kausalisten und Intentionalisten soll entschieden werden, indem geprüft wird, wie die Prämissen und die Conklusio eines praktischen Syllogismus verifiziert werden könnten. Wie läßt sich die Conklusio verifizieren?220 Wie läßt sich zeigen, daß der Satz ''Folglich macht sich A daran, a zu tun" - hier soll zunächst dieser einfache Fall genügen -, wahr ist? "Daranmachen etwas zu tun" definiert v.Wright ungefähr so, wie man im Strafrecht den Versuch definiert221 . Dieser Fall birgt gegenüber dem einfachsten denkbaren Fall noch einige Sonderprobleme, die aber auch vernachlässigt werden sollen222 . Der einfachere Fall, A hat tatsächlich etwas getan, z.B. ein Fenster geöffnet, ist noch kompliziert genug. Der unmittelbare äußere Aspekt der Handlung, die Körperbewegung oder Muskeltätigkeit, kann direkt beobachtet werden, das Ergebnis der Handlung, die Tatsache, daß das Fenster geöffnet ist, kann teils wieder direkt beobachtet werden und teils kann die kausale Verknüpfung zwischen der Körperbewegung und dem Mechanismus, der das Fenster öffnet, mit einfachen, alltäglichen empirischen Kenntnissen erschlossen werden. Aber wir haben bislang nicht gezeigt, daß diese Bewegungen intentional waren. ''Wir müssen auch nachweisen, daß das, was stattgefunden hat, von A's Seite her etwas Intentionales war und nicht etwas, was er nur zufällig, irrtümlich oder gegen seinen Willen herbeiführte. Wir müssen zeigen, daß das Verhalten von A, die Bewegung, die wir seinen Körper durchlaufen sehen, intentional unter der Beschreibung 'a tun' ist"223. Und dazu ist in keinem Fall die Verifikation des unmittelbaren oder/und entfernteren äußeren Aspekts oder/und seiner kausalen Verknüpfungen hinreichend. Das alles erklärt noch nicht, daß es A's Intention war, das sichtbare Ergebnis einer Handlung auch tatsächlich herbeizuführen. Es muß der Nachweis hinzukommen, "daß in dem Handelnden eine gewisse Intention und (eventuell) eine kognitive Einstellung bezüglich eines Zweck-Mittel-Verhältnisses vorhanden ist. Und das heißt, daß sich die Last der Verifikation von der Verifikation der Conklusio auf die der Prämissen eines praktischen Schlusses verschiebt"224.

153), S. 102-104. 153), S. 93. G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 103. G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 103; die Hervorhebungen sind von v. Wright. G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 104.

220

G.H.v. Wright, (Fn.

221

G.H.v. Wright, (Fn.

222 223 224

2. Die intentionalistische Handlungstheorie G.H. v. Wrights

371

Nunmehr lautet die Frage, wie läßt sich zeigen, daß ein Aktor etwas beabsichtigt und daß er den Vollzug einer Handlung zur Verwirklichung des Gegenstandes seiner Intention für eine notwendige oder/und hinreichende Bedingung hält?225. Sehe ich recht, dann stehen dem Betrachter prinzipiell zwei Möglichkeiten zur Verfügung, eine direkte und eine indirekte. Die indirekte Möglichkeit, einem Handelnden eine Absicht und den Vollzug einer Handlung als die Verwirklichung dieser Intention nachzuweisen, besteht in einer Art Analogieschluß226. Wenn ich eine Person mit beträchtlichem Reisegepäck in Richtung eines Bahnhofes eilen sehe, dann besteht eine gewisse Plausibilität für die Vermutung, daß sie verreisen möchte und Gefahr läuft, ihren Zug zu verpassen. Wenn ich ein Zimmer betrete und eine Person mit einem "rauchenden Colt" neben einer Leiche kniend erblicke, dann besteht eine gewisse Plausibilität für die Vermutung, daß ich den Täter beobachtet haben könnte. Solche Beispiele lassen sich mühelos angeben. Stets läßt sich die Plausibilität der Vermutung mit einem gewissen Erfahrungshintergrund begTÜnden 227 . Aber "eine 'Verifikation' dieses Typs ist offensichtlich nur hypothetisch und vorläufig, nicht unwiderruflich und endgültig"228. Daß solche Analogieschlüsse nicht sicher sind, ergibt sich aus dem, was ich soeben Erfahrungshintergrund genannt habe. Dieser Erfahrungshintergrund wird konstituiert durch Generalisierungen von Interaktionen, Dispositionen, Charakterzügen gesellschaftlicher Institutionen, Praktiken usw. Wenn man nun diese Generalisierungen zu Wahrheitskriterien für Intentionen oder Kognitionen erhebt, dann bewegt man sich in einem Zirke1 229 . Man projiziert die Erfahrungen, die zu den Generalisierungen geführt haben, einfach oder analog auf neue individuelle Fälle. Daß der Betrachter häufig seine spontanen Deutungen später revidieren muß, v.Wright nennt das, wie sogleich noch etwas weiter erörtert wird, "Redeskriptionen"230, ist allgemein bekannt und das gemeinsame Sujet unzähliger Krimalgeschichten.

153), S. 104 - 110. 153), S. 106. G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 108. G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 106. G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 106. G.H. v. Wright, (Fn. 153), S. 118; vgl. dazu auch A. Beckermann, Intentionale versus

225

G.H.v. Wright, (Fn.

226

G.H.v. Wright, (Fn.

227 228 229

230

kausale Handlungserklärungen, in: H. Lenk (Hg.), Handlungstheorien - interdisziplinär, Bd. 2, 2. Hb., S. 445-490 (471-475). 24"

372

VI. Handlung und Zurechnung

Aber läßt sich denn die Intention eines Aktors nicht direkt ermitteln, indem man ihn fragt, was er denn beabsichtigt habe und was er für die Verwirklichung seiner Absichten nun für notwendig halte?

In diesen Fällen unterscheidet v.Wright wiederum zwei Verifikationsarten, von denen die zweite "externe Verifikation"231 genannt wird und die erste noch einmal in zwei Unterklassen zerfällt. Es sei zunächst der erste Fall der direkten Verifikation betrachtet232 . Nachdem ein Handelnder, H, etwas getan hat, a, wird er einfach gefragt, warum er a getan habe. Nehmen wir an, A antwortet uns in klar verständlichen Sätzen 233 , er habe a getan, weil er p herbeiführen wollte und weil er glaubte, p herbeiführen zu können, indem er a tue. Soweit A's Erklärung. Inwieweit ist A's Antwort aber eine Verifikation seiner Intention? A's Antwort ist eine Handlung, ein "verbales Verhalten"234. Wollte man dieses Verhalten erklären, dann müßte man die Intention zu diesem Verhalten angeben. Dies könnte erfolgen, indem man wiederum einen (PS) bildet, in dem die Conklusio das Verbalverhalten, die Antwort des A bildete und die Prämisse den dazu gehörenden kognitiv-volitiven Komplex bildeten. Wiederum müßte in diesem (PS) die Verifikation der Conklusio auf die Verifikation der Prämissen abgewälzt werden. Und bei der Verifikation dieser Prämissen, also der des Verbalverhaltens, stellt sich leider genau dasselbe Problem, das eigentlich durch die direkte Verifikationsmethode, die Befragung des Handelnden, gelöst werden sollte. "Verbales Verhalten gewährt im Prinzip keinen direkteren Zugang zu inneren Zuständen als irgendein anderes (intentionales) Verhalten"235. Ist dieser Punkt nicht von überragender Bedeutung für die juristische Vorsatzkonzeption? Es ist aber noch eine Verifikationsmöglichkeit offen und vielleicht ist diese ja das Fundament des klassischen Schulddogmas. Wenn schon dem Betrachter der "Sprung" aus dem Kontext des Verhaltens nicht möglich sein soll - hat nicht wenigstens der Aktor selbst einen privilegierten Zugang zu seinem eigenen mentalen Zustand der Intentionalität? Das muß man wohl angenommen haben, als man dem Geständnis früher (und heute) die zentrale Bedeutung zu-

231

G.H.v. Wright, (Fn.

232

G.H.v. Wright, (Fn.

153), S. 109. 153), S. 106/107.

233 Vgl. dazu die sehr interessante (aber kaum beachtete) Arbeit von E. Mezger, Das Verstehen als Grundlage der Zurechnung (1951), S. 5-9. 234

G.H.v. Wright, (Fn.

235

G.H.v. Wright, (Fn.

153), S. 106. 153), S. 107.

2. Die intentionalistische Handlungstheorie G.H. v. Wrights

373

geschrieben hatte. Abertausende von Menschen sind Opfer dieses Dogmas geworden. Nehmen wir an, ich stehe vor einer Tür und beabsichtige anzuklopfen, um Einlaß zu erhalten. Es ist klar, daß ich das, was ich tue, also meine Hand rhythmisch gegen die Tür zu bewegen, in der Absicht tue, ein Geräusch zu erzeugen. ''Doch in weIchem Sinn kann man sagen, ich wüßte dies? Muß ich über die Bedeutungen meiner Bewegungen reflektieren, wann immer ich intentional handle?"236. Wenn es der FaH sein soHte, daß ein Aktor über sein Handeln unmittelbar etwas weiß, dann kann dieses Wissen nicht aus der Reflexion seines eigenen Verhaltens hervorgegangen sein. Manchmal wird die These vertreten, es sei aus psychologischen oder/und erkenntnistheoretischen Gründen gar nicht möglich, daß ein Mensch sich selbst beobachte oder wahrnehme. Damit wäre das Argument per se ungültig. Doch selbst wenn man der Meinung sein soHte, einem Individuum gelänge die Aufteilung seines Ichs in ein reflektierendes und ein agierendes Ego - warum soHten die Ergebnisse dieser Spekulation zutreffender, genauer, besser oder authentischer sein, als diejenigen eines externen Betrachters? Im Prinzip muß sich das reflektierende Ego doch derselben Sprache bedienen, wie der beschreibende Zuschauer. Deshalb sagt v.Wright: "Was ich von meinen eigenen Intentionen unmittelbar weiß, basiert nicht auf einer Reflexion über mich selbst (meine inneren Zustände). Mein Wissen ist die Intentionalität meines Verhaltens, dessen Verknüpfung mit der Intention, etwas zu erreichen"237 . Und daraus ergibt sich für die Verifikations frage: ''Dieses Wissen ist daher für eine Verifikation der Prämissen eines praktischen Schlusses, die sagen, was meine Absichten und kognitiven Einstellungen sind, wertlos, denn es ist ja gerade dieses Wissen, das nachgewiesen (verifiziert) werden soH, nämlich die meinem Verhalten inhärente Intentionalität"238 . Fassen wir v.Wrights Argumentation bis zu diesem Punkt einmal kurz zusammen. Zur Verifikation der Conklusio eines (PS) (oder: Zur Verifikation einer Handlung) muß man auf die Prämissen, in denen von der Intention des Handelnden die Rede ist, zurückgreifen. Intentionalität kann jedoch weder indirekt noch direkt verifiziert werden. Dann steHt sich natürlich die Frage, in weIchem Sinn man dann aber überhaupt von der Intentionalität eines Verhaltens sprechen kann. An dieser SteHe erwähnt v.Wright jene Methode, die 236

G.H.v. Wright, (Fn.

237

G.H.v. Wright, (Fn.

238

G.H.v. Wright, (Fn.

153), S. 107; die Hervorhebung ist von v. Wright. 153), S. 108; die Hervorhebung ist von v. Wright. 153), S. 108.

374

VI. Handlung und Zurechnung

oben "externe Verifikation" genannt wurde. "Intentionales Verhalten gleicht, so könnte man sagen, dem Gebrauch einer Sprache. Es ist eine Geste, mit der ich etwas meine. Gerade wie der Gebrauch und das Verstehen einer Sprache eine Sprachgemeinschaft voraussetzt, setzt das Verstehen einer Handlung eine Gemeinschaft von Institutionen, Praktiken und technologischen Einrichtungen voraus, in die man durch Lernen und Abrichtung eingeführt worden ist. Man könnte es vielleicht eine Lebensgemeinschaft nennen. Ein Verhalten, das uns völlig fremd ist, können wir nicht verstehen oder teleologisch erklären"239. Das Handlungsverstehen gleicht also dem Verständnis einer Sprache und Intentionalität ist keine psychische, sondern eine semantische Kategorie 240 . Ein psychisch gefärbtes Verstehen erfolge durch eine Art einfühlende Partizipation (Empathie) in die Gedanken und Gefühle eines Individuums und seiner Artefakte 241 . Eine semantische Verstehenstheorie bedeutet dagegen nach v.Wright, daß "die Beschreibung bzw. Erklärung sozialen Verhaltens ... dasselbe Begriffssystem verwenden (muß) wie der sozial Handelnde selbst"242. Nur nebenbei sei bemerkt, daß dies auch der Sinn des Hartsehen Ausdrucks "der Beschreibung des internen Aspekts einer Regel vom internen Standpunkt aus" ist243 . Von dem Zusammenhang von Intention und Beschreibung war oben schon häufiger die Rede. Es bleibt aber noch zu klären, was der Satz "Mein Wissen ist die Intentionalität meines Verhaltens" bedeutet. Gehen wir noch einmal von einem Handelnden A aus, der an einer Tür klopft, um eingelassen zu werden. Bedeutet die Phrase, "Mein Wissen ist die Intentionalität meines Verhaltens" nun, daß die Absicht des A zu klopfen, um eingelassen zu werden und seine Ansicht, dazu seien die rhythmischen Handbewegungen eine hinreichende Bedingung, dasselbe ist wie die Tatsache, daß A die Handbewegungen ausführt? Es ist jedenfalls insofern dasselbe, als daß die avisierte Identität einen "Cartesischen Gedanken", die ontologische Dualität, ausschließen soll. ''Die Wahrheit in dieser Formulierung besteht darin, daß Intentionalität nicht etwas 'hinter' oder 'außerhalb' des Verhaltens ist. Intentionalität ist kein geistiger Akt und auch keine sie begleitende charakteristische Erfahrung"244. Doch (Fn. 153), S. 108. (Fn. 153), S. 20. 241 G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 20; vgl. dazu auch die oben (Fn. 233) erwähnte Arbeit E. Mezgers, Das Verstehen als Grundlage der Zurechnung. 242 G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 88. 243 Vg1.I5a. 244 G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 108. 239

G.H.v. Wright,

240

G.H.v. Wright,

2. Die intentionalistische Handlungstheorie G.H. v. Wrights

375

ist Intentionalität nicht mit den rhythmischen Handbewegungen, die Geräusche erzeugen, identisch. Intentionalität bedeutet aber eben diese Handbewegungen und Geräusche, sofern sie vom Aktor als Bitte um Einlaß gemeint sind und vom Hausherren auch so verstanden wurden. Nur in Parenthese sei angemerkt, daß hieran anschließend viele interessante Spekulationen möglich sind. Intentionalität ist vom psychischen Erleben losgelöst worden, aber es ist offenbar eine Eigenschaft eines Subjektes. Doch in weIcher Form gehören Intentionen zu Subjekten? Ist es eine willkürliche Zuschreibung, eine logische Bedingung dafür, daß man ein Individuum ein Subjekt nennen kann? Oder liegt die Bedeutung der Aussage, ein Verhalten sei intentional darin, daß dieses Verhalten eingeordnet wird in den größeren Zusammenhang einer Lebensgeschichte oder eines Lebensplans 245 eines Individuums? Das alles, so interessant es ist, mag offenbleiben; erwähnt sei jedoch, daß v.Wright offenbar die letzte Variante präferiert246. Ich komme zum Schluß des Arguments. Wie erinnerlich lautete - kurz zusammengefaßt - das Logische-Beziehungs-Argument, zwischen einer Intention und einem Verhalten bestehe eine logische, nicht eine kausale Relation. In v.Wrights Reformulierung sieht dieses Argument nunmehr ungefähr so aus: (i) Die Verifikation einer Conklusio eines praktischen Syllogismus setzt voraus, daß es möglich ist, daß man eine entsprechende Klasse von Prämissen verifizieren kann, aus denen dann deduktiv folgt, daß das praktizierte Verhalten intentional unter der Beschreibung, die in der Conklusio gegeben wird, ist. (ii) Die Verifikation der Prämissen eines praktischen Schlusses setzt voraus, daß es möglich ist, ein bestimmtes Verhalten als intentional unter einer Beschreibung zu identifizieren, indem die Intentionalität direkt, also aus den Prämissen selbst, oder indirekt ("extern"), also aus anderen Prämissen, aus denen wiederum die Prämissen des (PS) folgen, ausgewiesen wird. Man sieht, daß (i) und (ii) voneinander abhängig sind. "In dieser wechselseitigen Abhängigkeit der Verifikation von Prämissen und der Verifikation von Conklusionen praktischer Syllogismen besteht meiner (v.Wrights) Meinung nach die Wahrheit des Logischen-Verknüpfungs-Arguments"247.

245

J. Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, S. 445 ff.

246

G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. \08.

247

G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 109.

376

VI. Handlung und Zurechnung

Zur Ergänzung des Arguments gehören noch zwei Bemerkungen. v.Wright ging in seinen Überlegungen von dem relativ einfachen Fall aus, daß für eine Handlungserklärung immer nur eine Prämissenklasse zur Verfügung stehe. Die Erklärung wird dagegen wesentlich komplizierter, wenn mehrere alternativ möglichen Prämissenklassen als Handlungserklärungen infrage kommen248 . Zweitens: Der (PS) hat zwar prima vista eine logische Form. Aber die Conklusio des (PS), die Handlung als raum-zeitliche Entität, "folgt" natürlich nicht aus den Prämissen; die logische Folgerungsbeziehung gilt selbstverständlich nur für Sätze (Aussagen, Propositionen). Aber welcher Art ist dann die Verknüpfung zwischen den Gegenständen, von denen in den Prämissen und der Conklusio die Rede ist? "Der Syllogismus ist, wenn er zum Handeln führt, 'praktisch' und kein logischer Beweis. Nur wenn eine Handlung bereits vorliegt und eine praktische Argumentation zu ihrer Erklärung oder Rechtfertigung konstruiert wird, nur dann haben wir eine logisch schlüssige Argumentation. Die Notwendigkeit des praktischen Schlußschemas ist, so könnte man sagen, eine ex post actu verstandene Notwendigkeit"249. Aristoteles sah, wie erinnerlich25o, die Parallelität zwischen den (PS) und dem theoretischen Syllogismus darin, daß sich zwischen den Prämissen und der Conc1usio beider vergleichbare Widersprüche oder Inkonsequenzen ergeben könnten. Stellen wir uns vor, es sei eine Situation eingetreten, so, wie sie durch den perfekten (PS) beschrieben wurde, aber der Aktor handelt trotzdem nicht. "Vielleicht hatte er wirklich vor, den Tyrannen zu erschießen. Er steht vor dem Unmenschen, zielt auf ihn mit dem geladenen Revolver. Aber nichts passiert"25I. Daraus folge aber nicht, wie man vielleicht im Anschluß an Aristoteles meinen könnte, daß der (PS) sich auflöse oder durch Annahme weiterer Prämissen wieder logisch gültig gemacht werden müsse. Solches zu fordern, laufe auf eine Dogmatisierung252 der Idee des (PS) hinaus. dd) Die Verträglichkeits these Setzen wir für den Augenblick einmal voraus, es wäre v.Wright gelungen zu zeigen, daß Intentionen keine Humeschen Ursachen des Verhaltens sind. Ist damit aber auch schon die (weitere oder alternative) Möglichkeit, das gleiche Verhalten wenigstens auch kausal zu erklären, ausgeschlossen? Diejeni248

G.H.V. Wrighl, (Fn. 153), S. 110.

249

G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 110. Vgl. 11 3 a.

250

251 G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 109. 252 G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 110.

2. Die intentionalistische Handlungstheorie G.H. v. Wrights

377

gen, die eine solche Möglichkeit ausschließen - in der philosophischen Tradition etwa Windelband und Dilthey 253 -, vertreten eine sog. Unverträglichkeitsthese; diejenigen, die davon überzeugt sind, daß beide Erklärungsmuster nebeneinander bestehen könnten, vertreten eine sog. Verträglichkeitsthese254. v.Wright ist (wie Max Weber255 ) ein Proponent der Verträglichkeitsthese256 . Er begründet seine These durch ungefähr dieses Argument: Eine kausale und eine intentionale Erklärung menschlichen Verhaltens sind nebeneinander möglich, weil sie sich nicht ausschließen 257 . Sie schließen sich nicht aus, weil das Explanandum einer intentionalen Erklärung und das Explanandum einer kausalen Erklärung gar nicht dieselben Entitäten sind258 (i) Deshalb ist es ohne weiteres möglich, ein und dasselbe Verhalten eines Menschen kausal zu erklären und intentionalistisch zu verstehen 259 (ii). In der Begründung für (i) setzt v.Wright voraus, daß das Explanandum einer kausalen Erklärung ein Verhalten ist, wie es etwa in einem Pawlowschen Experiment beschrieben wird 260 und das Explanandum einer teleologischen Erklärung ein intentionales Verhalten, wie es durch die Conclusio des (PS) ausgedrückt wird. Daran anschließend zeigt v.Wright, daß es nicht möglich ist, eine intentionale Beschreibung eines Verhaltens durch eine nicht-intentionale zu ersetzen261 . Der Beweis sieht ungefähr so aus: Eine Handlung kann durch verschiedene Körperbewegungen vollzogen werden. Die Geste des Grüßens kann vollzogen werden, indem man etwa mit dem Kopf nickt oder den Oberkörper beugt, seinen Hut vom Kopfe nimmt, den Arm anwinkelt und mit den Fingern die Stirn oder Schläfe berührt, wie beim militärischen Gruß, oder einen oder beide Arme hebt und winkt, usw. Es ist sicher ohne weiteres möglich, die Körperbewegungen, die zum Grüßen vollzogen werden, kausal präzise zu beschreiben. Aber keine dieser Beschreibungen ist eine Beschreibung eines intentionalen Verhaltens. Stets kann man an die kausale Deskrip253

G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 19.

254

G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 111.

G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 20; vgl. M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft (Studienausgabe) 5. Auf!. 1976, S. I "§ I. Soziologie (... ) soll heißen: Eine Wissenschaft, weIche soziales Handeln deutend versteht und dadurch in seinem Ablauf und seinen Wirkungen ursächlich erklären will." (Die Hervorhebung ist von H.K.). 255

256

G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 120.

257 Vgl. auch F.v. Kutschera, Grundfragen der Erkenntnistheorie, S. 121-132 (128 ff.). 258

G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 111, 116.

259

G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 120.

260

G.H. v. Wright, (Fn. 153), S. 111.

261

G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 1121113.

378

VI. Handlung und Zurechnung

tion die Frage richten, was diese Bewegungen mit der Intention eines Aktors zu tun haben. Und wenn man diese Frage schließlich korrekt beantworten will, dann muß man die Körperbewegungen als etwas beschreiben, das intentional auf den Vollzug einer Handlung gerichtet ist. Aber das ist dann keine kausale Beschreibung mehr. "Bereits das bloße Verstehen eines Verhaltens als Handlung (z.B. das den Hut vom Kopfe nehmen als Gruß, H.K.) ... ist selbst eine Möglichkeit, Verhalten zu erklären. Vielleicht könnte es eine rudimentäre Fonn einer teleologischen Erklärung genannt werden. Es ist ein Schritt, wodurch wir die Beschreibung des Verhaltens sozusagen auf eine teleologische Ebene heben. (Also eben dadurch, daß man es intentionalistisch versteht, H.K.)"262 " ... Es scheint ... klarer, wenn man diesen Schritt von der eigentlichen Erklärung trennt und somit zwischen dem Verstehen eines Verhaltens (als Handlung) und der teleologischen Erklärung einer Handlung (d.h. eines intentionalistisch verstandenen Verhaltens) unterscheidet" 263 . Es bleibt noch die Begründung für These (ii), die Interpretation eines Verhaltens als Handlung sei mit der Tatsache verträglich, (wenn es eine Tatsache ist), daß das Verhalten eine Humesche Ursache habe 264. Es hat den Anschein, als ob dies bei komplexeren Handlungen ganz und gar nicht der Fall sei. Immer dann, wenn wir entdecken, daß ein Ereignis, das wir einem Aktor zugeschrieben haben, in Wirklichkeit unabhängig von seinem Verhalten verursacht wurde, sind wir zu einer ''Redeskription"265 der Handlung des Aktors gezwungen. eum grano salis sagen wir nur dann "A tat a", wenn wir einigennaßen sicher sind, daß a nicht auch dann eingetreten wäre, wenn A es nicht getan hätte 266. In der Beschreibung von Handlungen ist stets ein kontrafaktisches Element enthalten267 . Wenn ich beobachte, daß A einen Zündhebel drückt und wenige Augenblicke später eine gewaltige Detonation zu hören ist; wenn ich das Verhalten des A daraufhin als Herbeiführung einer Explosion beschreibe und dann aber erfahre, daß in dem Augenblick, in dem A den Hebel drückte, die Detonation ferngesteuert ausgelöst wurde, dann werde ich

153), S. 115. 153), S. 115/116; die Hervorhebung ist von v. Wright. 264 G.H. v. Wright, (Fn. 153), S. 116 ff. 265 G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 118; vgl. den Text S. 371. 266 G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 117/118. 267 G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 116; vgl. dazu insbesondere auch U.K. Kindhäuser, Intentionale Handlung, S. 84; ders., Der Vorsatz als Zurechnungskriterium, in: ZStW 96, S. 1-35 (\7); ders., Kausalanalyse und Handlungszuschreibung, in: GA (\983), S. 477-498 (490/491). 262

G.H.v. Wright, (Fn.

263

G.H.v. Wright, (Fn.

3. Der Askriptivismus

379

meine ursprüngliche Handlungsbeschreibung auf einen "sozusagen 'verstümmelten' Aspekt"268 redeskribieren müssen. Nun behauptet v.Wright, daß die Redeskription eine (absolute) Grenze habe. "Die Grenze ist durch die Basis-Handlung gesetzt"269. Basis-Handlungen sind Handlungen, die man nicht dadurch vollzieht, daß man etwas anderes tut, sondern die man direkt oder simpliciter tut.· Das Heben eines Arms ist nicht immer, jedoch in zahlreichen Fällen eine solche Basis-Handlung. Aber: warum führt nun die Tatsache, daß, in dem Augenblick, in dem ich meinen Arm hebe, in meinem Gehirn ein neurophysiologisches Ereignis stattgefunden hat, das eine kausal hinreichende Bedingung dafür ist, daß sich mein Arm gehoben hat, nicht auch zur Redeskiption meiner ursprünglichen Handlungsbeschreibung "Heben meines Armes"? Das liegt daran, daß die Relation von Basis-Handlungen zu neurophysiologischen Ereignissen kontingent ist. "Daß ein Fall, wo sich mein Arm hebt, auch ein Fall ist, wo ich meinen Arm hebe, ist durch das Wirken der Ursache (sofern eine solche vorhanden ist), die meinen Arm nach oben gehen läßt, weder notwendig gemacht noch ausgeschlossen"270.

3. Der Askriptivismus a) Was bedeutet Askriptivismus? Ich glaube, es war Hart, der diesen Ausdruck, jedenfalls in seiner engeren, technischen Bedeutung, in die Handlungstheorie eingeführt hat. In seinem 1948/49 erschienenen Aufsatz '''!be Ascription of Responsibility and Rights"271 der, wichtige Gedanken unklar formuliert enthaltend272 , eine sehr intensive Diskussion teilweise ausgelöst, vielleicht aber auch nur befördert hat273 , schreibt Hart: "My main purpose in this article is to suggest, that the 268

G.H.v. Wright, (Fn.

153), S. 118.

G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 118; vgl. dazu insbesondere auch U.K. Kindhäuser, Der Vorsatz als Zurechnungskriterium (Fn. 267), S. 17/18. 270 G.H.v. Wright, (Fn. 153), S. 120; die Hervorhebung ist von v. Wright. 269

271 H.LA. Hart, The Ascription of Responsibility and Rights, in: Proceedings of the Aristotelian Society, Bd. 49 (1948), S. 171-194 (wiederabgedruckt in: A.G.N. Aew (Hg.), Logic and Language, First Series, Oxford 1968, S. 145-166).

272 G. Piteher, Handlung und Verantwortung bei Hart, in: G. Meggle (Hg.), Analytische Handlungstheorie, Bd. I, S. 225-238 (225). 273 Vgl. dazu W.H.F. BarnesIW.D. FalkJA.E. Duncan-Jones, Symposium: Intention, Motive and Responsibility, in: Proceedings of the Aristotelian Society (Supplementary Vol. 19, 1945), S. 230-288; A.C. GarnelI, Responsibility and Self-Determination, in: The Journal of Philosophie, Vol 47 (1950), S. 527-530; R.G. Henson, Responsibility of Conduct, in: Australasian Journal of

380

VI. Handlung und Zurechnung

philosophical analysis of the concept of a human action has been inadequate and confusing, at least in part because sentences of the fonn 'He did it' have been traditionally regarded as primarily descriptive whereas their principal functions is what I venture to call ascriptive, being quite literally to ascribe responsibility for actions much as the principal function of sentences of the fonn 'This is his' is to ascribe rights in property"274. Sagt ein Sprecher einen Satz der Fonn "Er tat es", also z.B. "A hat seine Frau belogen", dann beschreibt er damit nicht nur (auch nicht einmal primär) die Handlung des A; er schreibt A, und das sogar primär, Verantwortung zu. Es sollte jedoch Feinberg 275 vorbehalten bleiben, diese Idee in einer von etlichen Fehlern276 gereinigten Fassung zu entwickeln. Hier werde ich von dieser ''Neuinterpretation''277 ausgehen. Es gibt Fälle, in denen die Idee des Askriptivismus intuitiv außerordentlich plausibel ist, und solche, in denen sie es ganz und gar nicht ist. Werde ich, nachdem ich eine häßliche Szene beobachtet habe, aufgefordert zu berichten, was ich gesehen habe und sage ich dann voller Empörung, "Dieser Mann hat die Frau geschlagen!", dann ist es intuitiv einsichtig, daß ich damit nicht nur die Handlung jenes Mannes (extrem: Seine Körperbewegungen) beschreiben will, sondern auch zum Ausdruck bringen möchte, daß der Mann dafür getadelt oder bestraft werden sollte. Andererseits gibt es Handlungssätze, zu deren Konnotation ein askriptives Moment überhaupt nicht dazuzugehören scheint: "A geht spazieren". Inwiefern soll in diesem Satz von einer Zuschreibung von Verantwortung die Rede sein? In seiner Analyse hatte Hart sich ursprünglich sehr stark an Handlungssätzen der ersten Art, die er Zuschreibungen defizienter Handlungen nannte, orientiert. Aber der Askriptivismus will keine Theorie defizienter Handlungen sein, sondern möglichst alle Akte erfassen278 . Harts Kritiker hielten ihm entgegen, er habe einfach den Unterschied zwischen Handlungssätzen der ersten und zweiten Art nicht oder nicht genügend beachtet, seine Theorie einseitig an Beispielen ausgerichtet (eine ironische WenPhilosophie, Vol. 43 (1965), S. 311-320; P.S. Ardal, Motives, Intentions and Responsibility, in: The Philosophical Quarterly, Vol. 15 (1%5), S. 146-154; V. Haskor/C.H. Whiteley, Responsibility, in: Proceedings of the Aristotelian Society (Supplementary Vol. 40, 1966), S. 187-234. 274

HLA. Hart, (Fn.

271), S. 171.

Feinberg, Handlung und Verantwortung, in: G. Meggle (Hg.), Handlungstheorie, Bd. I, S. 186-224. 276 J. Feinberg, (Fn. 275), S. 199,220. 275

J.

277

J. Feinberg, (Fn.

278

J. Feinberg, (Fn.

275), S. 221. 275), S. 199.

Analytische

3. Der Askriptivismus

381

dung, wenn man bedenkt, daß ausgerechnet ein Repräsentant der OxfordSchule selbst den Fehler macht, den Wittgenstein ("einseitige Diät") den meisten Philosophen vorhält) und seiner Theorie damit einen weiteren Umfang zugeschrieben, als sie tatsächlich hatte. An dieser Stelle nun setzte Feinbergs Neuinterpretation ein. Feinberg versucht zunächst zu klären, was der Ausdruck "Zuschreibung von Verantwortung" bedeuten könnte. Erst im Anschluß daran soll es vielleicht möglich sein, den schwierigeren Ausdruck "Handlungssätze schreiben Verantwortung zu", also die zentrale Idee des Askriptivismus, zu verstehen. "Zu schreibung von Verantwortung" kann, so Feinberg, wenigstens fünf verschiedene Bedeutungen haben: (i) Direkte Zuschreibung eines kausalen Einflusses, (ii) Zuschreibungen von kausal relevanten Handlungen, (iii) Zuschreibung einer einfachen Handlung, (iv) Anrechnung von Fehlern, (v) Zuschreibung von Verantwortung im speziellen Sinn. (i) Wie erwähnt, bedeutet "aitia" gleichzeitig Ursache und Schuld279 . Auch in unserer Alltagssprache unterscheiden wir nur sehr schwach zwischen Verursachen, Verschulden und Verantwortlichsein; in der Regel können die Ausdrücke untereinander substituiert werden. Manchmal ist das schlechte Wetter an der depressiven Stimmung schuld. Dammbrüche werden für Überschwemmungen verantwortlich gemacht. Ist die Erhöhung des Lombardsatzes die Ursache der Wirtschaftsrezession, oder verhält es sich umgekehrt? Auf die Frage, nach welchem Kriterium der Alltagsverstand ursächliche Ereignisse (Bedingungen, Zustände) identifiziert, antwortet eine sehr interessante Theorie 280, es sind stets diejenigen Ereignisse, die als Abweichungen eines Normalverlaufs (der natürlich kontextabhängig ist), markiert werden können 281 . Auf diese richte sich unsere Aufmerksamkeit282 und diese machen wir dann für bestimmte Folgen verantwortlich 283 . Die Zuschreibung kausaler Verantwortung bedeutet also, daß wir jemanden dafür verantwortlich machen, daß er etwas getan hat, das eine Veränderung bewirkt hat284. (ii) Komplexe Handlungen sind aus Körperbewegungen (Basis-Handlungen) und ihren kausalen Folgen zusammengesetzt. Wir wissen, daß die Identi279

Vgl. III 2 b.

280

Vgl. VII I b.

281

283

J. Feinberg , (Fn.275), S. 20 I. J. Feinberg, (Fn. 275), S. 200. J. Feinberg, (Fn. 275), S. 202.

284

Vgl. auch U.K. Kindhäuser, Intentionale Handlung, S. 84.

282

382

VI. Handlung und Zurechnung

tät einer Handlung ein Interpretationskonstrukt285 ist, daß also die Frage, welcher Teil der kausalen Sequenz Ergebnis welcher Folge und die Frage, ob wir die Reihe der Folgen extensiv oder restriktiv fassen wollen (Ziehharmonikaeffekt), davon abhängt, wie wir die Handlung beschreiben wollen. Zuschreibung von kausal relevanten Handlungen verweist auf das Problem, wieviele Ereignisse die Kette haben darf2 86 . (ii) ist vielfach äquivalent mit (i)287. Freiwillige Handlungen eines Interaktionspartners unterbrechen aber die Kette der Ereignisse 288 . In der Teilnahmelehre des Strafrechts wird das z.T. anders gesehen. (iii) Einfache Handlungen oder Basis-Handlungen sind Handlungen, die man nicht dadurch tut, daß man zuvor etwas anderes tut, sondern die man unmittelbar tut und bei denen auch der Ziehharmonikaeffekt fehlt. "Zuschreibungen einfacher Handlungen sind also Zu schreibungen von Handlungen nichts weiter"289.

(iv) Handlungen, komplexe wie einfache, können fehlerhaft sein. Handlungen werden defizient genannt, wenn sie gegen Normen verstoßen290. ''Er hat gemordet (getötet)". ''Er hat gelogen (die Unwahrheit gesagt)". ''Er hat gestohlen (eine Sache weggenommen)". ''Er hat betrogen (falsch informiert, falsch gespielt)". ''Er hat sein Versprechen gebrochen". Jeder dieser Sätze hat eine ascriptive Bedeutung, doch sind gewisse Zuschreibungen fehlerhafter Handlungen anfechtbar, andere nicht. Nicht-anfechtbare Handlungen sind jeweils in den geklammerten Satzteilen enthalten, die anderen Handlungsverben sind anfechtbar. Der Unterschied zwischen beiden liegt darin, daß die anfechtbaren Handlungen nur schuldhaft vollzogen werden können 291 . Handlungssätze wie ''Er hat zufällig gemordet oder zufällig betrogen" sind in sich perplex; dagegen ist ''Er hat zufällig getötet" ganz in der Ordnung 292 . Wird die Zuschreibung defizienter Handlungen angefochten, was möglich ist, indem Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe vorgetragen werden ("Ich habe gedacht, die Sache gehöre mir", "Ich wurde bedroht, genötigt" usw.) und werden diese 285 Vgl. VI 2 und H. Lenk, Handlung als Interpretationskonstrukt, in: ders. (Hg.), Handlungstheorie - interdisziplinär, Bd. 2, I. Hb., S. 279-350 (293-298); vgl. auch H. Alwart, Recht und Handlung, S. lll ff. 286 J. Feinberg, (Fn. 275) S. 204.

275), S. 205. 275), S. 2051206. J. Feinberg, (Fn. 275), S. 206. J. Feinberg, (Fn. 275), S. 186. J. Feinberg, (Fn. 275) S. 190. J. Feinberg, (Fn. 275), S. 191.

287

J. Feinberg, (Fn.

288

J. Feinberg, (Fn.

289

290 291 292

3. Der Askriptivismus

383

Gründe akzeptiert, dann muß der Schuldvorwurf zurückgenommen werden, redeskribiert, wie v.Wright sagen würde. Wird er nicht zurückgenommen, dann muß die anfechtbare defiziente Handlungszuschreibung in institutioneller Form registriert293 und zum Gegenstand einer öffentlichen Sanktion (Tadel oder Strafe) gemacht werden294. Das Registrieren - zum-Zweck-der-öffentlichen-Sanktion295 ist dann das, was als "Zu schreibung von Verantwortlichkeit"296 bezeichnet wird. Kelsen würde sagen: Strafe wird zugerechnet. (v) Hier geht es um Fälle der "strikten Verantwortung". Unter bestimmten Bedingungen, die durch Gesetze, Konventionen oder Gewohnheit geregelt sind, wird einem Aktor oder einer anderen Person - diese Übertragbarkeit unterscheidet vor allem die Klasse von Fällen von (iv) -, eine bestimmte Reaktion zugeschrieben. Die Handlung des Aktors braucht dabei gar nicht defizient zu sein297 . Soweit die Klassifikation. Daran anschließend sagt Feinberg, worin der Sinn des Ausdrucks "Zuschreibung von Verantwortung" liegt. Einmal wissen wir nunmehr, was Verantwortung ist: "'Verantwortlichkeit' bedeutet eben manchmal die Zuschreibbarkeit einer kausalen Funktion, manchmal ein kausal relevantes oder einfaches Handeln, manchmal die Anrechenbarkeit von Fehlern ... , manchmal Verantwortung im speziellen Sinne"298. Und dabei ist es eben doch so, daß in fast allen Fällen Handlungen im Spiel sind, so daß man Handlungen als eine Funktion von Verantwortung beschreiben könnte. Andererseits können wir nunmehr auch wissen, was es heißt, ein Handlungssatz schreibe Verantwortung zu - und, en passant, worin der Fehler Harts lag: "Die These, wonach Handlungssätze typischerweise zuschreibend bzw. askriptiv und nicht beschreibend bzw. deskriptiv sind, diese These war für Hart in seinem ursprünglichen Aufsatz sehr wichtig. Diese These beinhaltet jedoch eine Verwechslung. Jede Art von Handlungssatz kann entweder deskriptiv oder askriptiv verwendet werden. Wir beschreiben die Handlung von jemandem, wenn wir uns über ihn bereits Gedanken gemacht haben und uns nun die Frage stellen, was er getan hat - wenn es uns also nicht um die Frage geht, 'Wer hat es getan?', sondern um die Frage, 'Was hat er getan?'. Geht es aber 275), S. 192. 275), S. 195/196. J. Feinberg , (Fn. 275), S. 207. J. Feinberg, (Fn. 275), S. 197. J. Feinberg, (Fn. 275), S. 207. J. Feinberg, (Fn. 275), S. 208; die Hervorhebung ist von Feinberg.

293

J. Feinberg, (Fn.

294

J. Feinberg, (Fn.

295 296 297 298

384

VI. Handlung und Zurechnung

darum, jemandem eine Handlung zuzuschreiben, dann verfügen wir sozusagen bereits über die Handlung und wollen nun wissen, was wir mit ihr anfangen sollen, an wem wir sie festmachen sollen"299. Das wiederum erinnert sehr stark an Hruschkas Stufen der Zurechnung (11 3 c). Bei komplexen Handlungen tritt die askriptive Fragestellung recht häufig auf. Wer hat die Blumenvase im Klassenzimmer X zerbrochen? Der Lehrer weiß, daß es ein Schüler getan haben muß, er weiß nur noch nicht, welcher. Dagegen tritt bei einfachen Handlungen diese Fragestellung bestenfalls in ganz atypischen Situationen auf. Basis-Handlungen haben einfach kein weiteres "Askriptum"300. Die Reformulierung von "Hans hob seinen linken Arm" zu "Das Heben des linken Arms wird Hans zugeschrieben" ist sicher nicht nur aus sprachlich-stilistischen Gründen merkwürdig. Einfache Handlungen schreibt man nicht zu, sondern identifiziert nur die Person, die sie vollzog 301 . Nehmen wir an, wir haben jetzt eine einigermaßen klare Vorstellung davon, was Zu schreibung von Verantwortung bedeutet. Aber ist das alles nicht ziemlich ernüchternd, sogar trivial, so daß man sich die heftige Debatte um Harts These gar nicht recht erklären kann? Wenn es so sein sollte, dann wird sich der Eindruck vermutlich rasch ändern, wenn man sich vergegenwärtigt, daß der Theorie noch ein wichtiges Stück fehlt. Hart hat askriptiv als Gegenbegriff zu deskriptiv verstanden wissen wollen, nicht in der schwachen Version ("Jeder Handlungssatz kann askriptiv oder deskriptiv verwendet werden"), die Feinberg ihm (bis jetzt) gegeben hat. Es muß also noch einen stärkeren Begriff von Askriptivität geben, wie Feinberg selbst vermerkt302 . Aber welche Merkmale muß ein starker Begriff von Askriptivität haben und wie soll man sie finden? Nun, die Gegensätzlichkeit von Askriptivität und Deskriptivität ist immerhin ein guter Anhaltspunkt. Ein starker Begriff von Askriptivität könnte bedeuten, daß Handlungssätze wie "A hat seine Frau belogen" bzw. die Äußerung solcher Sätze, durch die hinreichenden und/oder notwendigen empirischen Bedingungen (die Tatsachen, das, was passiert ist, hier also die beschreibbaren Äußerungen des A gegenüber seiner Frau) nicht vollständig determiniert ist. Denn sonst wäre es witzlos, askriptiv und deskriptiv zu unterscheiden. Askriptivität (im starken Sinne) muß, so Feinberg,

275), S. 208; die Hervorhebungen sind von Feinberg. 275), S. 209. 275), S. 209. J. Feinberg, (Fn. 275), S. 212.

299

J. Feinberg, (Fn.

300

J. Feinberg, (Fn. J. Feinberg, (Fn.

301 302

3. Der Askriptivismus

385

etwas mit einem "nicht-reduzierbaren Ermessensspielraum"303 zu tun haben. Nehmen wir an, es gäbe (im Kontext der Verantwortungszuschreibung) einen Ermessensspielraum. (Das zu beweisen, macht einen wesentlichen Teil von Feinbergs Arbeit aus, dazu sogleich.) Wenn wir also nicht anhand der Fakten entscheiden, weIche Kriterien stehen uns dann zur Verfügung? (Man sieht, daß der .starke Begriff des Askriptivismus ungefähr das Gegenteil des WelzelDogmas ist, Handlungen seien (ontologisch) festgelegte sachlogische Strukturen, die den Gesetzgeber, oder wer immer diesbezüglich etwas zu entscheiden hat, festlegen.) Zu den Kriterien sagt Feinberg: "Unsere Entscheidung kann ... davon abhängen, ... was unsere praktischen Ziele sind, von weIchem Typ die Zuschreibung ist, wie der 'Kontext' aussieht, von unseren weitreichenden Plänen, von institutionelIen Regeln und Praktiken, von 'Werten' usw."304. Haben wir eben den Entscheidungsspielraum nur hypostasiert, so muß nun gezeigt werden, daß es ihn gibt. In Feinbergs Diktion bedeutet dies, ob die obige Fünf-Typen-Klassifikation der Verantwortlichkeit mit einem nicht-reduzierbaren Ermessensspielraum vereinbar ist305 . Wir wissen schon, daß nicht alIe Typen gleich behandelt werden können. Im Typ (iii), also der "Zuschreibung" einfacher Handlungen, fehlt ein Askripturn. A fortiori verfügen wir also auch nicht über einen Ermessensspielraum 306 . Handlungssätze, die über Basis-Handlungen gehen, haben also - entgegen Hart - keine askriptive Funktion. Dagegen enthalten die Typen (iv) und (v) ganz offensichtlich Ermessensspielräume. (v) setzt voraus, daß statuiert wird, daß unter bestimmten Bedingungen, die weder auf fehlerhafte noch überhaupt auf Handlungen bezogen sein müssen, eine Reaktion zugeschrieben wird. Die Statuierung selbst hängt von teleologischen Erwägungen ab. Fehlerhafte Handlungen, die anfechtbar sind, Typ (iv), enthalten quasi ex definitione einen Entscheidungsspielraum. In diesem Punkt war Harts Idee aber wenig strittig. Damit muß Feinberg eigentlich nur noch zeigen, daß auch die Typen (i) und (ii) askriptive Spielräume enthalten. Wegen ihrer sicher vorhandenen Affinität kann er sie zusammenfassen307 und fragen, ob im Kontext kausal relevanter Verantwortungszuschreibung noch Entscheidungsmöglichkeiten

275), S. 213. 275), S. 213. J. Feinberg, (Fn. 275), S. 213. J. Feinberg, (Fn. 275), S. 220. J. Feinberg, (Fn. 275), S. 475.

303

J. Feinberg, (Fn.

304

J. Feinberg, (Fn.

305

306 307

25 Kariatb

386

VI. Handlung und Zurechnung

offenbleiben308 . Für alle diejenigen Theoretiker, die dem Kausalschema oder kausalen Erklärungen eine gewisse Strenge zumessen, wird es überraschend sein, wie mühelos Feinberg demonstrieren kann, daß selbst die kausale Zuschreibung von Verantwortung, also genau der Zuschreibungstypus, der, ausgesprochen oder nicht, fast allen strafrechtlichen Autoren seiner angenommenen Objektivität halber vorschwebt, ein, pointiert formuliert, recht willkürliches Unternehmen ist. Was wir als die Ursache eines Ereignisses bezeichnen, ist in einem starken Sinne relativ 309 . Wollen wir die Ursache eines Verkehrsunfalls klären, dann können wir wahlweise zahlreiche Bedingungen dafür angeben, wie den schlechten Straßenzustand, Mißachtung von Verkehrsregeln (ein normatives Element in einem eigentlich empirischen Zusammenhang), Fahrfehler, mangelndes Fahrkönnen, Konstruktionsfehler an dem Wagen, schlechte seelische oder körperliche Disposition des Fahrers usw. Von jeder dieser zahlreichen Millschen Bedingungen läßt sich mit (einigem) Recht sagen, daß der Unfall nicht passiert wäre, wenn sie nicht der Fall gewesen wäre. Es hängt von unserem Hintergrundsystem ab, unseren praktischen Interessen, Zielen, teleologischen Erwägungen, Wertungen oder Institutionen (oder vielleicht hängt es auch nur vom Wissen rsp. Nichtwissen oder von unserem Wollen ab), welche dieser Bedingungen wir als die Ursache des Unglücks bezeichnen. Und dies ist dann Zuschreibung von Verantwortung oder Askriptivismus. b) Würdigung Das ungefähr ist Harts Theorie in der Fassung Feinbergs. Was ist von dieser Theorie zu halten? Zunächst ist es wichtig festzustellen, daß sich die askriptivistische Handlungstheorie zur intentionalistischen nicht so verhält wie etwa Welzels Handlungslehre zu Radbruchs - mit anderen Worten: sie schließen sich nicht aus. Mindestens ebenso wichtig ist es, auf die Kompatibilität zwischen Kelsens Lehre und dem Askriptivmismus aufmerksam zu machen. Der Entscheidungsspielraum, der zu einem starken Begriff des Askriptivismus dazugehört, ist es, der eine normative Theorie der Zurechnung möglich und erforderlich macht. Sowenig wie Kausalität und Zurechnung, ist Handlung und Zurechnung identisch. Beide erfordern - und das zeigt gerade Feinbergs Arbeit - einen normativen Kontext als Grundlage. Der Askriptivismus ist die zutreffende Explika-

308

J. Feinberg, (Fn. 275), S. 214-219.

309

J. Feinberg, (Fn. 275), S. 215.

3. Der Askriptivismus

387

tion des perfonnativen Gebrauchs 3 \O einiger Handlungsverben. Wenn das nicht wenigstens in einigen Fällen zutrifft, dann müßte eigentlich auch die ganze Sprechakttheorie falsch sein - und das ist nicht gut möglich. Ich möchte daraus schließen, daß die Kritik Pitchers 311 daher insgesamt überzogen ist. Pitcher trägt im wesentlichen zwei Argumente vor. Er sagt, nicht die Handlung werde angefochten und es ist auch nicht die Handlung, die, wenn die Anfechtung akzeptiert wird, redeskribiert wird, sondern die Sanktionsfolge312 . Nicht der Handlungssatz "Du hast gestohlen!" wird angefochten, sondern das, was er eigentlich ausdrücken soll, nämlich das 'Dafür gehörst Du bestraft!" Das stimmt mit Kelsens These überein, daß es Sanktionen sind, die im eigentlichen Sinne des Wortes zugerechnet werden, nicht Handlungen und nicht Ereignisse. Die Replik "Ich habe nicht gestohlen!" ("Ich dachte, das Buch gehört mir") muß also als "Ich verdiene weder Tadel noch Strafe!" dechiffriert werden. Zur Begründung seiner These trägt Pitcher vor, daß viele Handlungen mit ihren Körperbewegungen identisch sind, die eine Redeskription ausschließen, weil es keinen Spielraum gibt313 . Dieses Argument ist, wie oben gezeigt, zutreffend. Das zweite Gegenargument lautet, Verantwortung wird wiederum nicht der Handlung, sondern ihren Folgen oder Konsequenzen zugeschrieben314. Tatsächlich ist dies eine Ungenauigkeit, die sich auch in Feinbergs Refonnulierung findet. Feinberg sagt, wie erinnerlich: "Geht es aber darum, jemandem eine Handlung zuzuschreiben, dann verfügen wir sozusagen bereits über die Handlung und wollen nun wissen ... "315. Der Lehrer weiß, daß einer der Schüler die Vase im Klassenzimmer X zerbrochen hat, er weiß aber noch nicht, wer. Inwiefern "verfügen wir sozusagen bereits über die Handlung?" Tatsächlich verfügt der Lehrer über ein Resultat, einen Zustand, nämlich einen Scherbenhaufen und genau für diesen, nicht aber für die Handlung, wird er, wie zu vennuten ist, einen Schüler verantwortlich machen. Konzeptionell-methodologische Kritik äußert Geach 316• Der Askriptivismus sei eine dualistische Theorie. Ihr Argumentationsmuster, der Unterschied zwischen askriptiven und deskriptiven Sätzen, entspreche der berühmten 310

Vgl. dazu insbesondere F.v. Kutschera, Sprachphilosophie, S. 172 ff.

311

G. Pitcher, Handlung und Verantwortung bei Hart, (Fn. 272), S. 225 ff.

312

G. Pitcher, (Fn. 272), S. 237.

313

G. Pitcher, (Fn. 272), S. 235.

314

G. Pitcher, (Fn. 272), S. 229.

315

J. Feinberg, (Fn. 275), S. 208; die Hervorhebung ist von Feinberg.

316 P.Th. Geach, Der Askriptivismus, in: G. Meggle (Hg.), Analytische Handlungstheorie, Bd. I, S. 239-245.

25"

388

VI. Handlung und Zurechnung

Dichotomie von Sein und Sollen, von deskriptiven und präskriptiven Sätzen317. Doch sei der Askriptivismus falsch, weil er auf einer Konfusion von benennen und prädizieren beruhe318 . Es mache einen Unterschied, ob ich einen Gegenstand "P" nenne oder ob ich von einem Gegenstand ''P'' prädiziere. So soll es möglich sein zu sagen: "Auch wenn ich den Satz 'Wenn um Geld spielen schlecht ist, dann ist es schlecht, Leute zum Glückspiel zu verleiten' mit vollster Überzeugung äußere, verurteile ich dadurch weder das Glückspiel noch die Verleitung zum Glückspiel, ich wende jedoch auf derartige Handlungen das Prädikat 'schlecht' an"319. Also: Die Tyrannei ist schlecht, aber ich verurteile sie nicht. Ganz falsch sei vor allem eine dualistische Konzeption 320. Richtig sei, nach Geach, dagegen folgendes: ''Wenn man einem Handelnden eine Handlung zuschreibt, gibt man damit eine kausale Beschreibung der Handlung. Derartige Feststellungen sind in der Tat Paradigmafälle für kausale Feststellungen - wie der Zusammenhang zwischen griech. aitia ('Ursache') und aitios ('verantwortlich') zeigt"321. Dualistische Konzeptionen stehen bei vielen Philosophen in dem Verdacht, raffinierte verbale Strategien zu sein, die vordergründig und elegant komplizierte ontologische Probleme überspielen sollen. Geachs Kritik zeigt aber, in welche Schwierigkeiten monistische Ansätze führen können: Nicht einmal der wohl etablierte Unterschied zwischen deskriptiven und präskriptiven Sätzen scheint zweifelsfrei zu sein. (Ich glaube aber nicht, daß der Askriptivismus eine neben dem Präskriptivismus selbständige Theorie ist; ich glaube, daß der Askriptivismus eine normative Theorie ist.) Geachs Argument dafür, daß Handlungszuschreibungen kausale Beschreibungen sind, ist ziemlich schwach. Warum soll eine uralte Synonymität eigentlich ein Argument sein? Und selbst wenn Ursache und Schuld dasselbe bedeuten: Meinte Aristoteles dann dasselbe wie wir heute, wenn wir sagen, averursacht b? Damit möchte ich zum folgenden Abschnitt überleiten, in dem auch über diese Frage weiter reflektiert wird.

316), S. 240, 242. 316), S. 242/243. P.1h. Geach, (Fn. 316), S. 243. P.1h. Geach, (Fn. 316), S. 241. P.1h. Geach, (Fn. 316), S. 243/244.

3\7

P.1h. Geach, (Fn.

3\8

P.1h. Geach, (Fn.

3\9 320 32\

4. Einwände gegen die Intentionalistische Handlungstheorie

389

4. Einwände gegen die Intentionalistische Handlungstheorie a) Zusammenfassung der Einwände

Gegen die intentionalistische Handlungstheorie sind viele, z.T. sehr heftige Argumente vorgetragen worden. Einige, m.E. die wichtigsten, sollen im folgenden erörtert werden. Die Argumente der Kritiker lassen sich unter einer gemeinsamen (quasi) Arbeitshypothese zusammenfassen. Die Autoren zweifeln daran, daß Handeln elementar ist. Sie bezweifeln, daß Intentionalität ein sicheres Handlungskriterium ist (aa). Sie erörtern die Frage, ob es möglich sein könnte, Handlungen in Kausalität zu analysieren (bb). Und damit ist dann auch der dritte und letzte Theorietyp thematisiert. aa) Intentionalität Die Sequenzen (Phasen) des äußeren Aspekts einer Handlung werden nicht durch kausale Verknüpfungen zu einer Einheit zusammengefügt, sondern durch die Subsumtion dieser Phasen unter dieselbe Intention. Intentionen wiederum sind Intentionen nur relativ unter einer Beschreibung. Und nun betrachte man folgendes Argument Davidsons: ''Wenn ich in der Absicht, den Tee zu verschütten, den Kaffee verschütte, bin ich der Handelnde, aber nicht, wenn du mir gegen die Hand stößt. Was ist der Unterschied? Der Unterschied liegt, wie es scheint, darin, daß ich in dem einen Fall irgend etwas absichtlich tue, im anderen Fall dagegen nicht. Daß ich den Inhalt meiner Tasse verschütte, geschah absichtlich; zufälligeweise läßt sich der nämliche Akt als mein Verschütten des Kaffees neubeschreiben. Derart neubeschrieben, ist die Handlung freilich nicht mehr beabsichtigt, doch für die Frage, ob ein Handeln vorliegt, ist dieser Umstand anscheinend belanglos,,322. Ein weiteres Beispiel: "Angenommen, ein Offizier zielt mit einem Torpedo auf ein Schiff, das er für die Tirpitz hält, und versenkt in Wirklichkeit die Bismarck. Dann ist das Versenken der Bismarck seine Handlung, denn diese Handlung ist identisch mit seinem Bemühen, das Schiff zu versenken, das er für die Tirpitz gehalten hat und das ist ja absichtlich"323. Zum Vergleich sei noch einmal an das Beispiel jener unglücklichen Krankenschwester erinnert, die einem Patienten Gift injiziert und dadurch tötet, jedoch glaubte, es sei ein Beruhigungsmittel. Welzel war der Ansicht, sie habe wohl absichtlich injiziert, nicht aber absichtlich getötet. Davidsons ''Neube322

D. Davidson, Handeln, in: ders., Handlung und Ereignis (1985), S. 73-98 (76/77).

323

D. Davidson, (Fn.

322), S. 77; Hervorhebung von Davidson.

390

VI. Handlung und Zurechnung

schreibung" entspricht etwa der v.Wrightschen Redeskription. Insoweit besteht zwischen den Autoren, das gilt freilich nicht für Arth. Kaufmann 324, kein Unterschied. Ein Unterschied ergibt sich erst, weil Davidson im Anschluß an die Neuformulierung oder Redeskription sagt, "doch für die Frage, ob ein Handeln vorliegt, ist dieser Umstand (die fehlende Absicht, H.K.) anscheinend belanglos". Das ist entweder trivial oder nicht richtig oder besser: zu stark. Offizier und Krankenschwester könnten zur Verantwortung gezogen werden und dann ist die Frage, was sie beabsichtigt haben, ganz und gar nicht belanglos. Aber es ist natürlich wahr, daß für die Frage, ob irgend ein Handeln vorliegt, die Frage der Intentionalität des Aktors keine Rolle spielt. Daraus ergibt sich aber unschwer, daß jedenfalls zur Identifikation von konkreten Handlungen Intentionalität erforderlich ist. bb) Handlung und Kausalität Wenn man das Verhältnis von Handlung und Kausalität analysieren möchte, dann empfiehlt es sich, zwei Fragestellungen sorgfältig auseinanderzuhalten. Eine Frage lautet, ob die Elemente des äußeren Aspektes einer Handlung kausal verknüpft sind und die andere, ob Intentionen Ursachen von Handlungen, oder wenigstens eines Stückes ihres äußeren Aspekts, den elementaren Körperbewegungen, sind. Wie gezeigt, haben insbesondere strafrechtliche Autoren von der Idee, mentale Entitäten (Wille, Absicht, Intention, Wunsch) als Humesche Ursachen von Körperbewegungen zu interpretieren, ausgiebig Gebrauch gemacht. Auch Davidson wird nachgesagt, er analysiere Handlungen in Kausalität, er sei quasi der prominenteste Vertreter einer kausalistischen Handlungstheorie. Deshalb darf man auf Davidsons Argumentation sehr gespannt sein. Davidson unterscheidet zunächst, wie v.Wright, einfache und komplexe Handlungen und behauptet, einfache oder Elementarhandlungen sind Körperbewegungen325 . Mit der Übernahme von Dantos Theorie326 hat er sich auch etliche Probleme eingehandelt327 . Mit zweien dieser Einwände setzt Davidson 324

Vgl. VI 1 a, ee.

m

D. Davidson, (Fn. 322), S. 81.

326 A.C. Danlo, Basis-Handlungen, in: G. Meggle (Hg.), Analytische Handlungstheorie, Bd. I, S. 89-1 \0; ders., Basishandlungen und Basisbegriffe, in: H. Lenk (Hg.), Handlungstheorien interdisziplinär, Bd. 2, I. Hb., S. 373-389. 327 J.R. Marlin, Basis-Handlungen und einfache Handlungen, in: G. Meggle (Hg.), Analytische Handlungstheorie, Bd. I, S. 111- 136; A. Baier, Auf der Suche nach Basis-Handlungen, in: G. Meggle (Hg.), a.a.O., S. 137-162; J. Habermas, Theorie des kommunikativen HandeIns, Bd. I, S. 145/146.

4. Einwände gegen die Intentionalistische Handlungstheorie

391

sich auseinander. Wie gezeigt, ist in Handlungen ein Grundmuster enthalten, das man beschreiben kann als "Dadurch, daß ich etwas tue, führe ich etwas herbei". Also können einfache Körperbewegungen keine Handlungen sein, denn ich müßte sie ja dadurch herbeiführen, daß ich etwas anderes tue, vielleicht neuronale Ereignisse in Gang setze. Aber erstens sieht es nicht so aus, als ob diese neurophysiologischen Prozesse noch elementarere Handlungen sein könnten, und zum anderen ist nicht klar, wie man sie eigentlich anders als eben dadurch bewirken kann, daß man elementare oder komplexe Körperbewegungen vollzieht. Wenn das wahr sein sollte, dann muß es so etwas wie eine Rückwärtsverursachung geben. Deshalb sagt Davidson: ''Etwas zu tun, was die Bewegung meines Fingers verursacht, bewirkt nicht, daß ich den Finger bewege, sondern es ist meine Fingerbewegung"328. Der zweite Einwand zielt in die entgegengesetzte Richtung: Auch eine elementare Handlung ist mehr als eine Körperbewegung 329. Das läßt sich, jedenfalls prima facie, leicht begründen. Selbst die Beschreibung einer so einfach zu vollziehenden Geste wie die des Grüßens, indem ich meinen Hut vom Kopf nehme, setzt offenbar mehr voraus, als die Beschreibung der dazu nötigen Körperbewegungen, nämlich die Konvention des Grüßens, also mindestens eine Regel 33o. Lassen die Körperbewegungen sich nicht sogar variieren, ohne daß die Bedeutung der Geste sich veränderte? Und ist die nämliche Körperbewegung nicht so stark in die Handlungsbeschreibung eingebettet, daß ich umgekehrt gar nicht wüßte, wie ich sie denn anders beschreiben sollte, denn als Bestandteil des Grüßens? Dagegen repliziert Davidson, es bereite gar "keine Schwierigkeiten,,331, Beschreibungen einfacher Körperbewegungen zu liefern. 'Derartige Beschreibungen sind zwar leicht trivial und nicht aufschlußreich, doch das ist es eben, was ihre Existenz gewährleistet. Wenn ich mir die Schnürsenkel zubinde, ist also folgendes eine Beschreibung meiner Bewegung: Ich bewege meinen Körper genau in der Weise, die erforderlich ist, um mir die Schnürsenkel zuzubinden"332. In Parenthese: Man stelle sich einen konkreten Dialog vor, in dem dieser Satz tatsächlich so gesprochen wurde und der Hörer ist mit der Praktik

328

D. Davidson, (Fn.

322), S. 82; die Hervorhebung ist von Davidson.

J. Habermas, Theorie des kommunikativen HandeIns, Bd. I, S. 146; H. Lenk, Handlung als Interpretationskonstrukt, in: ders. (Hg.), Handlungstheorien - interdisziplinär, Bd. 2, I. Hb., S. 279350 (299 f., 337 ff.); U.K. Kindhäuser, Vorstz als Zurechnungskriterium, in: ZStW 96, S. 1-35 (10/11); J. Hruschka, Strukturen der Zurechnung, S. 7 ff. 330 Vgl. 15 a. 329

331

D. Davidson, (Fn. 322), S.

332

D. Davidson, (Fn.

85. 322), S. 84.

392

VI. Handlung und Zurechnung

des Schnürsenkelzubindens nicht vertraut. Ich werde sogleich auf das Problem zurückkommen. Für den Augenblick wollen wir annehmen, elementare Handlungen seien Körperbewegungen und nun die Frage stellen, was diese mit Kausalität zu tun haben. Davidson wird sogleich den Begriff ''Ereigniskausalität'' verwenden. Damit ist Humesche Kausalität gemeint333 . Ihre zwei wichtigsten Eigenschaften sind, wie schon erwähnt, (i) distinkte (logisch unabhängige) Ereignisse, die (ii) durch empirische Regeln verknüpft sind. Davidson argumentiert: "Der gewöhnliche Begriff der Ereigniskausalität ist nützlich bei der Erklärung, wie sich das Handeln von dem Elementarhandeln auf anderweitig beschriebene Handlungen übertragen läßt, doch den grundlegenden Sinn des HandeIns vermag er nicht in derselben Weise zu erklären. Daher müssen wir die Frage stellen, ob es noch eine andere Art von Kausalität gibt, eine Art, die sich nicht auf Ereigniskausalität zurückführen läßt und uns hilft, das Handeln zu verstehen, wenn wir uns auf sie berufen. Diese Art von Kausalität können wir (... ) Handlungskausalität nennen"334. Wir wissen nicht, was Handlungskausalität im einzelnen bedeutet; wir wissen nur, daß der Begriff vielleicht eine klärende Rolle spielen wird, wenn es um die Frage nach der "Beziehung zwischen dem Handelnden und seiner Handlung"335 gehen wird. Doch ist das Ergebnis enttäuschend, denn: "Hier besteht folgendes Dilemma: Entweder ist das Bewirken einer Elementarhandlung durch einen Handelnden ein von der Elementarhandlung verschiedenes Ereignis - in welchen Fällen Probleme in bezug auf Willensakte oder noch schlimmere auf uns zukommen -, oder es ist kein getrenntes Ereignis, und in diesem Fall scheint kein Unterschied zu bestehen zwischen der Aussage, jemand habe eine Elementarhandlung bewirkt, und der Aussage, er sei der Handelnde"336. Über die Handlungskausalität selbst sagt Davidson etwas später: "Was die Handlungskausalität von der normalen unterscheidet, ist, daß keine Erweiterung zu einer zwei Ereignisse umfassenden Darstellung möglich ist und daß kein Gesetz im Verborgenen schlummert"337. Das Verhältnis des Handelnden zu seiner Handlung ist also kein kausales. Und wird es, wie von Geach und anderen als kausales bezeichnet, dann kann 322), S. 86. 322), S. 85; die Hervorhebung ist von Davidson. D. Davidson, (Fn. 322), S. 85. D. Davidson, (Fn. 322), S. 85/86. D. Davidson, (Fn. 322), S. 87.

333 D. 334 335 336 337

Davidson, (Fn.

D. Davidson, (Fn.

4. Einwände gegen die Intentionalistische Handlungstheorie

393

man annehmen, daß die Autoren irgendeinen anderen Begriff von Kausalität in ihren Argumenten verwenden, als den Humeschen. Vertreten sie jedoch die These, mentale Entitäten seien tatsächlich Humesche Ursachen, dann geraten sie regelmäßig in die Schwierigkeiten eines ontologischen Dualismus Descartesscher Provenienz. Die Unterschiede der Lehre Davidsons zur intentionalistischen Handlungstheorie können im Augenblick nur als marginal bezeichnet werden. Das könnte sich freilich ändern, wenn man nach der Bedeutung der Kausalität, der Ereigniskausalität, für den äußeren Aspekt der Handlung fragt. Die Teile des äußeren Aspektes fallen sicher insoweit unter die Ereigniskausalität, als man von ihnen sagen kann, sie seien als distinkte Ereignisse beschreibbar, also die obige Bedingung (i) erfüllen. Ob sie auch die zweite Bedingung erfüllen (ii), ob es also der Fall ist, daß zwischen ihnen ein starker empirischer Zusammenhang besteht, ist nicht ganz so sicher. v.Wright hat versucht, diesen Zusammenhang mit Hilfe hinreichender/notwendiger Bedingungen zu analysieren. Diese Möglichkeit diskutiere ich in (VII); für Davidsons Argument können wir die Bedingung (ii) einfach voraussetzen. Die Phasen des äußeren Aspekts haben, wie gezeigt, noch zwei weitere Eigenschaften. Eine(s) dieser Phasen (oder Teile) wird regelmäßig das Intentionsobjekt sein, weIches, ist offen. Ist eine Phase als Intentionsgegenstand ausgewiesen, dann, aber auch nur dann, läßt sich zutreffend formulieren, daß die davorliegenden Phasen kausale Antezedentien und die folgenden Wirkungen des Ergebnisses, des Intentionsobjektes, sind. Hierin liegt eine zweite bedeutende Eigenschaft der Handlung, die Tatsache, daß es möglich ist, sowohl die Kette der kausalen Antezedentien wie die Kette der Wirkungen beliebig zu manipulieren, also mehr oder weniger Ereignisse in die Klasse der Ketten aufzunehmen. Dieses Phänomen auf der Seite der Wirkungsglieder bezeichnet man in der Handlungstheorie, wie schon kurz erwähnt, mit der treffenden Metapher "Ziehharmonikaeffekt"338. Nun sagt Davidson: ''Die Kausalität ist von zentraler Bedeutung für den Begriff des HandeIns, doch es ist die gewöhnliche Kausalität zwischen Ereignissen, um die es geht, und sie betrifft nicht die Ursache von Handlungen (hierher gehört die sog. Handlungskausalität, H.K.), sondern deren Wirkungen ... "339. Und das bedeutet für das Kettenproblem nach der Wirkungsseite: Sobald jemand etwas getan hat (z.B. einen Finger bewegt), "liefert uns jede Konsequenz eine Tat; der Handelnde bewirkt, was seine Handlungen 338

J. Feinberg, (Fn. 275), S. 204.

339

D. Davidson, (Fn. 322), S. 87.

394

VI. Handlung und Zurechnung

bewirken"340. Ein weiterer Fehler des erwähnten Offiziers mag verdeutlichen, was Davidson damit meint: "Drückt der Offizier auf einen Knopf in dem Glauben, damit werde nach dem Steward geläutet, der ihm eine Tasse Tee bringen soll, während er in Wirklichkeit einen Torpedo abfeuert, durch den die Bismarck versenkt wird, dann hat dieser Offizier tatsächlich die Bismarck versenkt ... "341. Hier ist der Unterschied zu v.Wright sehr deutlich: Während dieser die Verklammerung des äußeren Aspekts der Handlung durch eine Subsumtion unter dieselbe Intention herstellt, ist es für Davidson die Ereigniskausalität, die die Wirkungen des Ergebnisses einer Handlung bindet. Handeln wird damit zum Vabanquespiel. Doch gleich im Anschluß daran eröffnet Davidson eine neue Reflexion: "Die neue Frage lautet, welche Beziehung ein Handelnder zu denjenigen seiner Handlungen hat, die nicht elementar sind, zu den Handlungen also, bei deren Beschreibungen wir über die bloße Körperbewegungen hinausgehen und auf die Konsequenzen eingehen, auf das, was der Handelnde in der Welt außerhalb der eigenen Haut leistet"342. Damit komme ich auch zu einem meiner Ausgangsbeispiele zurück: Die Königin tötete den König, indem sie ihm Gift ins Ohr träufelte. Es geht darum festzustellen, welche Bedeutung die Kopula "indem" hat 343 . Ist es möglich zu sagen, die Tötung des Königs ist eine Handlung, die durch die Handbewegungen der Königin, das Träufeln des Giftes in des Königs Ohr, verursacht (i.S. Humes) wurde? Es scheint zwei wichtige Argumente für diese These zu geben, nämlich die Überlegung, man kann durch den Vollzug verschiedenster Handbewegungen töten und die These, das Ereignis, das wir töten nennen (besser vielleicht: der biologische Vorgang) unterscheidet sich in zeitlicher Hinsicht von der Ereignisphase, die wir Körperbewegung nennen. Also liegen zwei distinkte Ereignisse vor - und das ist wenigstens ein Indikator für Kausalität. Doch so plausibel diese Überlegungen auch sein mögen, richtig sind sie letztlich nicht. Es stimmt zwar, daß man durch verschiedene Körperbewegungen töten kann, aber das ist kein numerischer, sondern ein funktionaler Unter-

342

322), S. 87. 322), S. 88; Hervorh. von 0.0. D. Davidson, (Fn. 322), S. 90.

343

Vgl. auch J. Kim, Nichtkausale Beziehungen, in: G. Posch (Hg.), Kausalität, S.

340

D. Davidson, (Fn.

341

D. Davidson, (Fn.

(132-136).

127-146

4. Einwände gegen die Intentionalistische Handlungstheorie

395

schied344. Davidson drückt das so aus: ''Es ist offensichtlich, daß die Beziehung zwischen der Handbewegung der Königin, durch die sie Gift in das Ohr des Königs träufelt, und ihrer Tötung des Königs nicht die Beziehung der Ereigniskausalität sein kann. Andernfalls müßten wir sagen, die Königin habe sich ursächlich dazu gebracht, den König zu töten ... Angenommen, die Königin habe sich durch ihre Handbewegung qrsächlich dazu gebracht, den König zu töten. Dann können wir fragen, wie sie es angestellt habe, dies zu verursachen. Die einzige Antwort, die ich mir vorstellen kann, besagt, daß sie es durch diese Bewegung ihrer Hand getan hat. Aber diese Bewegung war schon von sich aus genug, den Tod des Königs zu bewirken - eine weitere Handlung von seiten der Königin hat keinen Zweck"345. Wie verhält es sich aber mit den unterschiedlichen Zeitphasen, dem Unterschied zwischen der Phase, in der die Körperbewegung stattfindet und der Phase des Sterbensprozesses? ''Es wird nichts nützen, das Töten als eine Handlung aufzufassen, die zwar mit der Handbewegung beginnt, aber später aufhört. Denn wenn wir nach der Beziehung zwischen diesen Ereignissen fragen, muß die Antwort wieder lauten, daß die Tötung aus der Handbewegung und einer ihrer Konsequenzen besteht. Wir können sie in dieser Weise zusammensetzen, weil die Handbewegung den Tod verursacht hat. Doch indem die Königin ihre Hand bewegte, tat sie etwas, was den Tod des Königs verursachte. Dies sind zwei Beschreibungen desselben Ereignisses: Die Königin hat ihre Hand in dieser Weise bewegt; sie hat etwas getan, was den Tod des Königs verursacht ... Etwas tun, was einen Todesfall verursacht, ist identisch mit der Verursachung eines Todesfalles. Zwischen der Verursachung des Todes einer Person und ihrer Tötung ist jedoch nicht zu unterscheiden. Daraus folgt, daß die Tötung - welche wir für ein ausgedehnteres Ereignis hielten - nicht länger gedauert hat und von dieser nicht verschieden ist"346. Die Auffassung, die Tötung und das Gift-Träufeln seien zwei unterschiedliche Ereignisse, "entspringt einer Verwechslung eines Merkmals der Beschreibung eines Ereignisses mit einem Merkmal des Ereignisses selbst"347. Man könne ein Ereignis nämlich, eben wegen des Ziehharmonikaeffektes, entweder so beschreiben, daß es eine oder mehrere seiner Konsequenzen ein-

344 A. Beckermann, Handeln und Handlungserklärungen, in: ders. (Hg.), Analytische Handlungstheorie, Bd. 2, S. 7-84 (22-37,32). 345

D. Davidson, (Fn. 322), S. 93.

346

D. Davidson, (Fn. 322), S. 94.

347

D. Davidson, (Fn. 322), S. 94.

396

VI. Handlung und Zurechnung

schließe, oder nicht einschließe348. Jedoch werden diese stets die Konsequenzen von Elementarhandlungen sein. "Wir tun nie mehr, als unsere Körper zu bewegen; der Rest ist der Natur anheimgestellt"349.

b) Bemerkungen zu den Argumenten des Kausalismus Ich möchte abschließend drei Punkte ansprechen. Davidson sagt, ein Aktor ist der Urheber seiner Handlung, sofern sich sein Tun wenigstens unter einem Aspekt als absichtliches beschreiben läßt350 . Wenn ich in der Absicht, Kaffee zu verschütten, Tee verschütte, dann bin ich auch bzgl. des Kaffeeverschüttens der Handelnde. Denn die Handlung läßt sich auch als "mein Verschütten des Kaffees"351 neu beschreiben. Man müsse zwar eine Redeskription vornehmen, weil der Vorgang nun nicht mehr als beabsichtigtes Kaffeeverschütten beschrieben werden könne, aber das spiele keine Rolle. Doch hat Davidson an dieser Stelle etwas wichtiges überspielt. Davidson sagt quasi in einem Atemzug, mein Verschütten ... , obwohl ich nicht die Absicht hatte ... In der Neuformulierung taucht offenbar wieder ein intentionaler Aspekt auf, obwohl genau das nicht der Fall sein sollte. Davidson läßt uns mit der Frage, was Absichten sind, allein zurück. Er deutet lediglich an, dabei handele es sich um Wünsche und Überzeugungen des Aktors 352 . Dann ist aber der Gebrauch des Personalpronomens umso unverständlicher353 . Doch ist das nicht die einzige Schwierigkeit. Wenn ich mich bei der Reformulierung nicht an die Intention des Aktors halten kann, welches soll dann das Handlungskriterium sein? Wenn die Phasen des äußeren Aspektes der Handlung nicht durch Intentionalität geordnet werden, dann ist es möglich, jedes beliebige Ereignis einer Ereigniskette als die Handlung einem Handelnden zuzuschreiben, vorausgesetzt, daß es mit "irgend etwas"354, das der Aktor intentional getan hat, kausal verknüpft ist. Aber ich fürchte, diese Voraussetzung ist in allzu vielen Fällen gegeben, in denen wir aber nicht so ohne weiteres bereit wären, jemanden als Urheber eines Ereignisses zu qualifizieren. ''Der berühmte fehlende Hufnagel macht nicht wirklich den Schmiedegesellen

348 349

350 351 352 353

354

322), S. 95. 322), S. 96. D. Davidson, (Fn. 322), S. 77. D. Davidson, (Fn. 322), S. 78. D. Davidson, (Fn. 322), S. 81. A. Beckermann, (Fn. 344), S. 76. D. Davidson, (Fn. 322), S. 76. D. Davidson, (Fn. D. Davidson, (Fn.

397

5. Zurück zum Strafrecht

verantwortlich für die verlorene Schlacht und den Verlust des Königreiches"355. Schließlich zeigt Davidsons scharfsinnige Analyse, daß es nicht möglich ist, Handlungen und Körperbewegungen zu trennen. Die Identität der Handlung ("töten", "versenken", "verschütten") hat er dabei allerdings als gegeben vorausgesetzt. Er hat also, um mit v.Wright ~u sprechen, diese Verhaltensweisen zunächst semantisch und intentional verstanden, um sie anschließend kausalistisch zu interpretieren. Aus all dem möchte ich schließen: Es ist Davidson nicht gelungen zu zeigen, daß man auf Intentionalität als Handlungskriterium verzichten kann. Damit sei die Analyse des Handlungsbegriffes beendet.

s. Zurück zum Strafrecht Welche Rolle kann der Handlungsbegriff in der Dogmatik des Strafrechts spielen? Ich möchte die Frage nach dem Wesen von Dogmatik erst gar nicht zu stellen versuchen356 . Begriffe wie Vorsatz, Fahrlässigkeit, Unterlassung, Rechtswidrigkeit und Schuld gehören jedenfalls zu dem, was man Dogmatik nennt. Die obige Frage kann dann einfacher formuliert werden, indem nach der Beziehung oder dem Zusammenhang 357 von Handlung und den eben genannten dogmatischen Begriffen gefragt wird. Es ist ganz interessant zu bemerken, daß der Handlungsbegriff eigentlich nie recht zum Kernbestand dogmatischer Institutionen gehörte. In Lehrbüchern und Kommentaren wird dieser Begriff, eben als genus proximum, der eigentlichen Dogmatik vorgeordnet ("vor die Klammer gezogen"). Im materiellen Strafgesetz wie in der Strafprozeßordnung wird zudem auch nicht von Handlung, sondern von Tat gesprochen. Auch ist interessant zu bemerken, daß der angeblich kleinste gemeinsame Nenner (Radbruch), anders als erwartet, in Wahrheit eine derartige Komplexität besitzt, die die sorgfältig auf den Deliktstufen Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld geordneten Deliktsmerkmale zu absorbieren scheint, so daß ein Satz wie "A tat x" tatsächlich nicht der Ausgangspunkt einer juristischen Wertung, die durch die Zuordnung von weiteren Deliktsei-

355

H. Jonas, Das Prinzip Verantwortung, S. 172.

R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, S. 315-332; J. Esser, Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, S. 90-96; N. Luhrnann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, S. 15-32; H. Albert, Erkenntnis und Recht. Die Jurisprudenz im Lichte des Kritizismus, in: ders., Konstruktion und Kritik, S. 221-243 (223-227). 356

357

K. Engisch, Der finale Handlungsbegriff, in: FS Kohlrausch, S.

141-179 (141 ff.).

398

VI. Handlung und Zurechnung

genschaften wie eben Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld ergänzend (addierend) vervollständigt und vollendet werden muß, sondern schon ein komplexes Urteil ist, das die aneinandergereihten Wertungsstufen irgendwie implizit schon enthält. Darauf hat insbesondere Hardwig in (11 3 c) deutlich hingewiesen. Als historisches Vorbild für eine starke Beziehung zwischen Handlung und Dogmatik kann die Lehre Welzels gelten. Welzels diesbezügliche Lehre kann in zwei Thesen ausgedrückt werden: (i) Gesetzliche Regeln sind an die (ontologisch) vorgegebenen sachlogischen Strukturen der Welt, von denen eine die Finalität menschlicher Handlungen ist, gebunden und a-fortiori (ii) sind auch Rechtsbegriffe und Rechtsprinzipien aus der Finalstruktur der Handlung (irgendwie) zu deduzieren. Ich glaube, Welzel dachte dabei wirklich an eine (aristotelische) Deduktion aus allgemeinen Begriffen und Prinzipien. Gegen (i) haben viele Autoren mit logischen (etwa Klug 358) und rechtspositivistischen Argumenten359 gestritten. Hier ist allerdings eine gewisse Vorsicht geboten 360 . Ich bin auch der Meinung, daß es Welzel nicht gelungen ist, die Vorgegebenheit rechtlicher Ordnungen zu demonstrieren. Aber das bedeutet nicht, daß wir in der Frage rechtlicher Nonnierungen einen unbegrenzten Spielraum hätten. Das behaupten auch die Vertreter non-kognitivisticher ethischer Theorien nicht. Es scheint vielmehr so zu sein, daß wir die Grenzen dieses Spielraums nicht kennen, gleichzeitig aber von einigen wenigen menschlichen Eigenschaften als anthropologischen Konstanten ausgehen müssen 361 . Zu den anthropologischen Grundlagen des Rechts gehört die Annahme, daß der Mensch ein ''handelndes Wesen" 362 ist; handeln setzt die Existenz von ''Handlungsspielräumen"363 voraus, die Möglichkeit, Handlungsdeliberationen nach kognitiv-volitiven Detenninanten zu vollziehen, eine Fähigkeit, die der Mensch durch den Verlust von angeborenen Detenninanten, durch ''ln-

358

Vgl. VI I a, bb.

359

C. Roxin, Zur Kritik der finalen Handlungslehre, in: ZStW 74, S. 515-561 (518,523, 524,

525,526). 360

M.E. zu weitgehend C. Roxin, (Fn. 359), S. 53 I.

361

O. Weinberger, Nonn und Institution, S. 15 ff.

362

A. Gehlen, Der Mensch, S. 32.

363

O. Weinberger, (Fn. 36\), S. 19.

5. Zurück zum Strafrecht

399

stinktreduktion"364 erworben hat. Aber Welzel wollte mehr als nur dies behaupten. Gegen die These (ii) haben insbesondere Engisch und Roxin argumentiert. Die Frage nach dem Zusammenhang von Vorsatz, Fahrlässigkeit, Unterlassung und Handlung steht im Mittelpunkt der Kritik von Engisch, die nach dem Verhältnis von Handlung und Schuld im Vordergrund der Untersuchung Roxins. Dieser ganze Komplex ist Gegenstand der Untersuchung in den folgenden Kapiteln. Deshalb werde ich mich hier mit ein paar skizzenhaften Bemerkungen begnügen. Wenn wir, wie Engisch 365 , die Frage nach dem Verhältnis von Vorsatz und Handlung stellen, dann müssen wir zwei Frageweisen unterscheiden. Die Frage, was gewollt ist, bedeutet einmal, weIche Phase oder Sequenz des äußeren Aspekts der Handlung Gegenstand der Intention, also Gegenstand des kognitiv-volitiven Komplexes ist. Wir haben es hier nicht mit einer psychologischen, sondern einer semantischen Frage zu tun, und ihre Antwort gehört zur Kompetenz des Aktors. Die Fragestellung kann aber auch etwas ganz anderes bedeuten. Sie kann bedeuten, ob alle oder einige, und wenn einige, weIche, Folgen oder Phasen des äußeren Aspekts der Handlung dem Aktor als intentionale oder nicht-intentionale zugeschrieben werden sollen. Und für genau diese zweite Fragestellung gibt weder Welzels noch v.Wrights Handlungsbegriff etwas her. Der (ontologische) Handlungsbegriff Arth. Kaufmanns und der (naturalistische) Radbruchs sind Konstrukte, geschaffen mit dem Ziel, die Klasse nicht-intentionaler Folgen zur Extension des Handlungsbegriffes zu ziehen; aber ihnen fehlt ein Abgrenzungskriterium, so daß sie von kosmischer Weite und damit, jedenfalls dogmatisch, unbrauchbar werden. Die finale Handlungslehre hat wohl ein Abgrenzungskriterium. Daraus ergibt sich, daß alle nicht-intentionalen Folgen einer Handlung nicht zur Handlung gehören. Und daraus scheint sich wiederum folgendes Dilemma zu ergeben: Entweder rechnet man entlang einer Handlung zu. Dann sind die nicht-intentionalen Folgen nicht zurechenbar. Oder aber man rechnet die nicht-intentionalen Folgen von Handlungen zu, dann ist das aber keine Zurechnung mehr, die entlang einer Handlung funktioniert. Natürlich kann man das eine wie das andere tun - aber ob man sich so oder anders entscheidet, hängt nicht davon ab, wie man Handlungen definiert. 364 K. Lorenz, Die Rückseite des Spiegels, S. 212 ff.; A. Gehlen, Der Mensch, S. 23, 26, 33, 34, 35,36,37,39. 365

K. Engisch, (Fn. 357), S. ISS ff.

400

VI. Handlung und Zurechnung

Vorsatz und Intentionalität sind nur teilidentisch. Zum Vorsatz gehören auch kausale Antezendentien der Handlung. Auch sie werden zugerechnet, aber auch sie sind, jedenfalls teilweise, nicht-intentional. Natürlich gibt es Strategien, und von ihnen haben viele Handlungstheoretiker ausgiebig Gebrauch gemacht, nicht-intentionale Bedingungen und nicht-intentionale Folgen zur Extension der intentionalen oder finalen Handlung zu rechnen. Die beliebteste Argumentform besteht darin, nicht-intentionale Folgen der Antezendenzbedingungen als potentiell intendierbare zu deuten und so zur Handlung zu rechnen. Die Motive für diese Strategie mögen vielfältiger Art sein. Es mag sein, daß ein dogmatisches System, eine Begriffspyramide, die in einem einzigen Punkt zusammenläuft, einen, wie Roxin sagt, "architektonischästhetischen Wert"366 hat. Vielleicht ist es aber auch nur Dogmatismus. Unter logischen Gesichtspunkten sind dieses Verfahren, wie gezeigt, nicht sehr erfolgreich. Dagegen macht die Unterlassungsdogmatik der intentionalen Handlungslehre v.Wrights viel weniger Schwierigkeiten als dem Finalismus Welzels. Wenn Intentionalität das entscheidende Merkmal der Handlung ist - warum soll es dann eigentlich nicht möglich sein, Unterlassungen, also reine Unterlassungen und die Unterlassung präventiver Maßnahmen, als Handlungen zu bezeichnen? Die Ergebnisse von Unterlassungen können Intentionsobjekte sein367 , also sind Unterlassungen Handlungen. Auch hier gibt es wieder Umwegstrategien. Nicht selten wird vor dem Hintergrund eines naturalistischen Handlungsverständnisses mit einer potentiellen Willkürlichkeit argumentiert368 . Logisch macht der Ausdruck genausowenig Sinn wie potentielle Finalität369 . Weiter ist bemerkenswert, daß er an dieser Stelle gar nicht gebraucht wird, denn es ist durchaus sinnvoll, von einem willentlichen Unterlassen zu sprechen, vorausgesetzt, man versteht darunter nicht irgend welche okkulten Gegenimpulse, die primär vorhandene Handlungsimpulse neutralisieren. In alltäglicher Rede gebrauchen wir Phrasen wie "Ich wollte nichts tun", "Ich habe mich entschlossen, nichts zu tun" usw. außerordentlich häufig, ohne daß es zu Verständigungsschwierigkeiten führte. In diesem Punkt ist die finale Handlungslehre eigenartig widersprüchlich370. Ausgerechnet die finale 366

C. Roxin, (Fn.

359), S. 517.

Vgl. insbesondere H. Lenk, Handlung als Interpretationskonstrukt, in: ders. (Hg.), Handlungstheorien - interdisziplinär, Bd. 2, I. Hb., S. 279-350 (296). 367 368

K. Engisch, (Fn.

369

Vgl. VI I a, ee.

370

C. Roxin, (Fn.

357), S. 162-164.

359), S. 530.

5. Zurück zum Strafrecht

401

Handlungslehre behauptet, Handlungen und Unterlassungen seien sachlogisch verschieden, obwohl sie, wie v.Wright, Intentionalität (Finalität) als das entscheidende Handlungsmerkmal anerkennt und Handlungen und Unterlassungen nun genau in diesem Punkte nicht verschieden sind, sondern nur im unmittelbar äußeren Aspekt, den elementaren Körperbewegungen, aber das ist für den Finalismus keine Konstituente 371 . Die Frage, wie eines Menschen Schuld mit seinen Handlungen zusammenhängt, ist unvergleichlich schwieriger. Immer wieder hat Welzel behauptet, nur die sog. strenge Schuldtheorie sei mit der Finalstruktur der Handlung hier vor allem wegen der Trennung von Handlungs- und Antriebssteuerung vereinbar372 . Der Vorsatz sei Teil des Unrechtstatbestandes (nicht der Schuld); dennoch sei der Unrechtstatbestand lediglich Objekt der Wertung und die Schuld Wertung des Objektes; Irrtümer über Tatumstände schlössen den Vorsatz, Irrtümer über die tatsächlichen Voraussetzungen von RechtfertigungsgTÜnden dagegen vielleicht, wenn sie vermeidbar waren, die Schuld aus. Daß diese Ordnung nicht aus der Finalstruktur folgen könne, kann Roxin leicht zeigen: Zusammengehöriges (die Irrtümer) wird auseinandergerissen. Etwas ist Unwert und doch nur Objekt der Wertung. Diese in sich unklare Konzeption führe im Falle des Erlaubnistatbestandsirrtums zu ungerechten Urteilen373 . Denn das Objekt der Wertung, die Intention des Aktors, ist im Falle des sich putativ Verteidigenden eine andere als die eines heimtückisch Tötenden. Beide gleich zu behandeln, bedeute daher eine Entkoppelung von Schuld und Intentionalität. Das Argument, der sich putativ Verteidigende handele genauso wie der heimtückisch Tötende, lege die ganze Fragwürdigkeit dieser Irrtumskonstruktion dar, weil nicht der äußere Ablauf der Handlung, sondern die Intention des Handelnden die Identität einer Handlung, hier also des Sich-Verteidigens, (mit-) konstituieren. Wiederum können diese Unstimmigkeiten als Argument dafür verwendet werden, daß es zwischen Handlung und Schuld keine einfache Verbindung geben wird. Wie steht es schließlich mit dem Verhältnis von Handlung und Rechtswidrigkeit? Auch dazu gibt es ein instruktives Beispiel von Welzel: ''Nun ist der Gedanke, daß das Heer im Kampf um Leben und Tod lauter strafrechtliche Tatbestände - wenn auch rechtmäßig - verwirklicht, zu absurd, zu papieren konstruiert, als daß er richtig sein könnte. In Wahrheit liegen die Dinge ge371

Arm. Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, S. 23 ff.

312

C. Roxin, (Fn. 359), S. 531 ff.; vgl. auch F. Laos, (Fn. 27), S. 499.

373

C. Roxin, (Fn. 359), S. 544, 555.

26 Kori.tb

402

VI. Handlung und Zurechnung

nauso wie im Verhalten innerhalb der Friedensordnung: wie innerhalb der Friedensordnung sozial-adäquate Handlungen, auch wenn sie Güterverletzungen herbeiführen, keine deliktisch-tatbestandsmäßigen Handlungen sind, so ist es auch in den kriegerischen Kampfsituationen: auch hier unterfallen ... 'kriegsadäquate', kriegsnormale Handlungen von vornherein nicht deliktischen Tatbeständen"374. Es ist schon recht beeindruckend, was die sachlogische Struktur der finalen Handlung ontologisch vorgeben können soll. Die putative Notwehr ist eine deliktische Handlung, eine Kriegshandlung zynischerweise nicht. Oder kommt hier nur eine profane Wertung im Gewande ontologischer Dignität daher? Sollte Kelsen womöglich recht haben, Normen dienten als Deutungsschemata? Ist der Wert einer Handlung vielleicht gar keine immanente Eigenschaft einer Handlung und folgt er womöglich gar nicht aus einer - sogar psychologisch mißverstandenen - Finalität, sondern aus der Subsumtion unter Normen? Das würde erklären, warum intentional gleiche Handlungen unterschiedlich bewertet werden.

6. Vierte Zwischenbetrachtung Die Frage nach dem Zusammenhang zwischen Handlung und Zurechnung (Askriptivismus) kann zusammenfassend wie folgt beantwortet werden: Handlungen sind Interpretationskonstrukte. Die Identität von Handlungen entsteht in einem Deutungsprozeß, der dem klassischen hermeneutischen Verfahren hinlänglich analog ist. Daraus können vier wichtige Folgerungen abgeleitet werden. Es ist ausgeschlossen, Handlungen auf Kausalstrukturen zurückzuführen. Dadurch verlieren sie ihren hermeneutischen Kontext. Zur Interpretation von Handlungen sind, wie zu jeder Interprettion, Regeln erforderlich. Die Deutung einer Handlung als moralisch gut oder rechtlich zweifelhaft setzt voraus, daß es moralische oder/und rechtliche Regeln gibt, in denen die interpretierende Bewertung vorgenommen wird. Diese Regeln sind aber nicht selbst Teil der Handlungstheorie. Die intentionale Handlungslehre, die ich für richtig halte, bedarf daher einer Ergänzung durch die hier vertretene Normtheorie, sollen Handlungen vollständig beschrieben oder zutreffend interpretiert werden. Ferner sind Handlungen, entgegen Welzels optimistischer Haltung, sagen wir, ontologisch unsicher. Ob ich in einer Handlungssequenz das Stück A, B oder C als Ergebnis (= Erfolg) der Handlung betrachte, ist von der 374 H. Welzel, Studien zum System des Strafrechts, in: ders .• Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, S. 120-184 (150).

6. Vierte Zwischenbetrachtung

403

Interpretation der Handlung abhängig. Damit entfällt die elegante Möglichkeit, die rechtliche Wertung an eine Handlung als etwas ''Vorgegebenes'' anzuknüpfen. Schließlich folgt aus dieser Handlungstheorie aber auch, daß die als Erfolge bezeichneten Stücke einer Handlung, die dieser (irgendwie) zugerechnet werden sollen, keine distinkten Größen sind. Zwischen Handlungen und Erfolgen besteht eine logische Verbindung. Das traditionelle Dogma, Erfolge werden zugerechnet, war schon mit Welzels finaler Handlungslehre nicht mehr vereinbar. Hätte Welzel seine Lehre konsequent zu Ende verfolgt, dann gäbe es heute eine Diskussion zum Thema "Kausalität und objektive Zurechnung" vermutlich nicht mehr.

26'

VII. Kausalität und Zurechnung Roxin sagt: "In Wahrheit geht es nirgends um die Kausalität, sondern um die Zurechnungslehre"l. Das ist eine starke Gegenreaktion gegen eine ebenso extreme Position, in der, freilich selten explizit formuliert, Kausalität und Zurechnung praktisch identifiziert wurden. Ich halte, wie in (III) schon angedeutet, beide Positionen nicht für richtig. Die Zusammenhänge zwischen Kausalität und Verantwortung sind etwas komplizierter2. Sie aufzuschlüsseln ist Gegenstand dieses Kapitels. Man unterscheidet gewöhnlich Sinn- und Geltungsprobleme. Im Kontext der Sinnprobleme wird nach der Explikation und Bedeutung von Sätzen gefragt, die über kausale Zusammenhänge berichten. Als Geltungsprobleme bezeichnet man die Fragen, ob die Sätze über kausale Zusammenhänge wahr sind oder nicht. Die Sinnfragen sind den Geltungsfragen vorgeordnet; denn bevor man feststellen kann, ob ein Satz wahr ist, muß man wissen, was er bedeutet. Sinnfragen sind Gegenstand der Abschnitte (1)-(4); nur in (2c) und (5) werde ich etwas zu den Geltungsproblemen sagen; in den Abschnitten (6)-(10) geht es um das Thema Kausalität und objektive Zurechnung. Es ist nützlich, die ungeschminkte Hauptaussage dieses Kapitels gleich an den Anfang zu stellen. In dem Sinne, in dem man gewöhnlich von objektiver Zurechnung spricht, gibt es keine objektive Zurechnung. Aber es ist natürlich nicht ganz leicht, gegen eine fest etablierte Lehrmeinung zu argumentieren. Anders als die anderen Kapitel ist das Thema Kausalität ziemlich unergiebig. Weil die Bedeutung von Kausalität trotz der intensiven Diskussion ziemlich dunkel geblieben ist, ist natürlich auch nicht klar, ob und was sie für Zurechnung leisten kann. Wäre die Bedeutung von Kausalität von vornherein klarer gewesen, was im Anschluß an die Analysen Humes und Mills möglich gewesen wäre, dann hätte leicht gesehen werden können, daß Kausalität in Zurechnungsfragen eine vergleichsweise geringe Rolle spielt. Hardwig und viele anC. Roxin, (Kap. VI Fn. 359), S. 530. V gl. auch M. Maiwald, Kausalität und Strafrecht, S. 80-84 (81/82).

I. Singuläre Kausalsätze

405

dere haben m.E. völlig recht, wenn sie sagen, daß das Kausaldogma in der Vergangenheit eine Rolle gespielt habe, die ihm nicht wirklich zustand. In der Hoffnung, zur Klärung teilweise unklarer oder strittiger dogmatischer Fragen beizutragen, habe ich die Literatur über Kausalität analysiert und geordnet, nachdem ich vorher versuchte zu lernen (Abschn 1-5), was es mit dem so schillernden Begriff auf sich haben könnte. Der informierte Leser mag auch hier die Abschnitte (1)-(5) - vielleicht mit Ausnahme von (1 b) - einfach überschlagen.

1. Singuläre Kausalsätze Singuläre Kausalsätze sind Sätze, in denen von zwei individuellen Ereignissen (Zuständen) berichtet wird, indem gesagt wird, a ist die Ursache von b oder b ist die Wirkung von a oder a bewirkt b. Ereignisse können durch Angabe einer konkreten Raum-Zeit-Stelle individualisiert werden. In einer solchen Sequenz wird das erste Ereignis Ursache und das zweite Wirkung genannt. Diese Reihenfolge ist nicht umkehrbar. Ein Beispiel für eine singuläre Kausalaussage ist etwa der Satz: "Herr A ist an Tuberkulose gestorben". Unter welchen Bedingungen gilt ein derartiger Satz? Der Satz ''Herr A ist an Tuberkulose gestorben" impliziert zunächst, daß Herr A tatsächlich gestorben ist und daß er sich mit dem Tuberkel-Bazillus wirklich infiziert hat. Nur Ereignisse, die tatsächlich stattfinden, können andere Ereignisse verursachen. Eine Bedingung für die Wahrheit des Satzes "a bewirkt bIO ist, daß die Teilsätze a (A hat sich mit dem Tuberkel-Bazillus infiziert) und b (A ist gestorben) beide wahr sind. Doch ist diese Bedingung nur notwendig, nicht aber auch hinreichend für die Wahrheit des Satzes "a bewirkt bIO. Das ist deshalb der Fall, weil der Satz "a bewirkt bIO sonst den gleichen Wahrheitsgehalt hätte wie der Satz "a und bIO. Für die Geltung des Satzes "a bewirkt bIO ist vielmehr zusätzlich erforderlich, daß das Ereignis b nicht nur akzidentiell mit a auftritt, sondern eine notwendige Folge von a ist oder anders formuliert: daß, wenn a nicht der Fall gewesen wäre, auch b nicht stattgefunden hätte. Hätte Herr A sich nicht infiziert, dann wäre er nicht gestorben. Die traditionelle Paraphrase dieses Problems lautet: post hoc ist nicht propter hoc 3. Seit Menschengedenken folgt stets ein Tag auf eine Nacht (post hoc).

M. Schlick, Kausalität im täglichen Leben und in der neueren Naturwissenschaft, in: L. Krüger (Hg.), Erkenntnisprobleme der Naturwissenschaften, S. 135-155 (135).

406

VII. Kausalität und Zurechnung

Aber die Nacht ist nicht die Ursache (propter hoc) des Tages 4• Was bedeutet es also, wenn man sagt, b ist die notwendige Folge von a? Gibt es eine (sichere) Möglichkeit, post hoc und propter hoc zu unterscheiden? Zu dieser Frage gibt es im wesentlichen nur zwei wichtige, aber ziemlich konträre Theorien. Eine davon hat ihren Ursprung in Humes Philosophie. a) Humes Regularitätstheorie

Mit Hume beginnt die modeme Philosophie der Kausalität5. Die wichtigsten Lehrstücke zur Kausalität sind enthalten einmal im ''Traktat über die menschliche Natur", Buch 1, Teil 36 ("Über wissen und Wahrscheinlichkeit") und in der 'Untersuchung über den menschlichen Verstand"7 (hier insbesondere die Abschnitte IV, V und VII)8. Den Kern der Untersuchung bildet der Begriff "notwendige Verknüpfung", also genau die Frage, mit welchem Recht man sagen könne "a bewirkt b" und nicht nur: "a fand statt und b fand statt". Hume sagt einleitend: "In der Metaphysik werden keine dunkleren und ungewisseren Vorstellungen angetroffen als die der Macht, Kraft, Energie oder der notwendigen Verknüpfung ... "9. Jedoch beruhten alle ''Denkakte, die Tatsachen betreffen"IO, den sog. matters of fact, die Hume gegen die relations of ideas abgrenzt I I auf der Beziehung von Ursache und Wirkung. Damit hat Hume den Ausgangspunkt für seine Argumentation hinreichend vorbereitet: Es gibt ein Wechselspiel zwischen dem, was wir über die Welt wissen können, und der Gültigkeit kausaler Schlüsse.

4 J.St. Mill, System der deduktiven und induktiven Logik (übersetzt von Th. Gomperz (1872), Bd. 3 der Gesammelten Werke), S. 26/27.

B. Russe/J, Philosophie, S. 674. 6

D. Hume, Ein Traktat über die menschliche Natur, Buch I; ich zitiere aus der Ausgabe (F.

Meiner), Hamburg 1978.

D. Hume, Eine Untersuchung über den menschlichen Verstand (F. Meiner), Hamburg 1984.

Zum Verhältnis beider Werke vgl. B. RusselI, Philosophie, S. 669 ''Er kürzte den 'Traktat', indem er die besten Teile und die meisten Begründungen seiner Schlüsse fortließ; das Ergebnis war die ... Untersuchung über den menschlichen Verstand, die lange Zeit viel bekannter war als der 'Traktat'. Eben dieses Buch riß Kant aus seinem 'dogmatischen Schlummer'; den 'Traktat' hat er offenbar nicht gekannt." Vgl. auch G. Streminger, Die Kausalanalyse David Humes vor dem Hintergrund seiner Erkenntnistheorie, in: G. Posch (Hg.), Kausalität, S. 162-189 (162-165, 168172); J.L. Mackie, The Cement of the Universe, S. 3-28 (5-12); vgl. auch K.R. Popper, Objektive Erkenntnis (2. Aufl. 1974), S. 15-43 (4. Aufl. 1984), S. 3-31. 10

D. Hume, Untersuchung, S. 76; die Hervorhebungen sind von Hume. D. Hume, Untersuchung, S. 36.

11

D. Hume, Untersuchung, S. 35; Traktat, S. 93 ff.

9

1. Singuläre Kausalsätze

407

Hume argumentiert zunächst, daß es nicht möglich ist, über den Notwendigkeitscharakter der Ursache-Wirkungsbeziehung etwas apriori zu wissen. "Ich wage es als einen allgemeinen und ausnahmslosen Satz hinzustellen, daß die Kenntnis dieser Beziehung in keinem Fall durch Denkakte apriori gewonnen wird."12 Denn der Notwendigkeitscharakter eines kausalen Zusammenhangs läßt sich nicht im Sinne einer mathematisch-logischen Notwendigkeit verstehen (relations of ideas), der einfach darin besteht, daß baus a logisch folgt. So folgt in unserem Beispiel aus der Infektion mit dem Tuberkelbazillus keineswegs logisch, daß A gestorben ist. Die meisten scholastischen Philosophen aber identifizierten die Relation von Ursache und Wirkung tatsächlich cum grano salis mit der logischen Beziehung von Grund und Folge und nahmen daher an, daß kausale Schlüsse gleich logischen durch Intuition und Demonstration wahr sein könnten. Nach Hume ist das falsch. Sätze, die durch Intuition und D.emonstration wahr sein können, gehören in die Klasse der relations of ideas. Diese Sätze sind wahr, aber tautologisch und leer. Die Notwendigkeit kausaler Zusammenhänge könne sich nur durch Erfahrung zeigen. Aber auch hier treten große Schwierigkeiten auf. Denn, ob ein Gegenstand die Ursache oder Wirkung eines anderen Gegenstandes sein könne, lasse sich nicht erkennen, indem man seine sinnlich wahrnehmbaren Eigenschaften sorgfältig studiere I 3. Auch sei es nicht möglich, eine Sequenz von Ereignissen als durch eine Art metaphysisches Band verknüpft zu denken l4. "Ein Ereignis folgt dem anderen; aber nie können wir irgendein Band zwischen ihnen beobachten. Sie scheinen zusammenhängend, doch nie verknüpft ... "15. Jetzt steht Hume vor einem Dilemma: Wenn die Vorstellung einer notwendigen Verknüpfung weder analytisch noch synthetisch wahr ist - muß man diesen Begriff dann nicht gänzlich verwerfen? Und was folgt daraus bezüglich unseres Wissens? Das vor allem sollte Kants Problem werden. Humes Lösung besteht aus zwei Stücken. Im ersten Stück argumentiert Hume, natürlich könne man nicht von der Beobachtung eines einzelnen Falles, also einer Sequenz a und b, zu der Vorstellung einer notwendigen Verknüpfung, also: a bewirkt b, übergehen. Jedoch: "Wenn aber eine besondere Art von Ereignissen immer in allen Fällen im Zusammenhang mit einer anderen aufgetreten ist, so scheuen wir uns nicht, beim Eintreten der einen die andere vorherzusagen und jenen Denkakt anzuwenden, der uns allein Tatsachen 12

D. Hume, Untersuchung, S. 37.

13

D. Hume, Untersuchung, S. 37/38.

14

D. Hume, Untersuchung, S. 40, 89.

15

D. Hume, Untersuchung, S. 90; die Hervorhebung ist von Hume.

408

VII. Kausalität und Zurechnung

oder Dasein sichersteIIt ... Hiernach scheint es, daß die VorsteIIung einer notwendigen Verknüpfung von Ereignissen ihren Ursprung in einer Häufung eingetretener gleichartiger FäIIe hat, in denen beständig diese Ereignisse im Zusammenhang standen"16. Aber das ist nicht aIIes, was Hume zum Begriff der notwendigen Verknüpfung sagt. Im zweiten Stück argumentiert er, daß "der Geist aus Gewohnheit veranlaßt wird, beim Auftreten des einen Ereignisses dessen übliche Begleitung zu erwarten und zu glauben, daß sie ins Dasein treten werde. Diese Verknüpfung also, die wir im Geist empfinden, dieser gewohnheitsmäßige Übergang der Einbildung von einem Gegenstand zu seinem üblichen Begleiter ist das Gefühl oder der Eindruck, nach dem wir die VorsteIIung von Kraft oder notwendiger Verknüpfung bilden. Weiter steckt nichts dahinter" I 7. Daran anschließend l8 notiert Hume drei verschiedene, untereinander und mit zwei weiteren im "Traktat"19 inkompatible und in verschiedener Hinsicht probiematische20 Definitionen der Kausalität. Die wichtigste lautet: Ursache ist ein "Gegenstand, dem ein anderer folgt, wobei aIIe Gegenstände, die dem ersten gleichartig sind, Gegenstände folgen, die dem zweiten gleichartig sind"21. Humes Analyse enthält offenbar eine Schwäche: Die logische Analyse der Ursache-Wirkungsbeziehung ist verwoben mit der psychologischen Erklärung der Entstehung einer Assoziation von Ereignissen 22 . Das hat zu manch falscher Spekulation geführt, wie etwa der Behauptung, Hume reduziere das propter hoc auf das post hoc oder gar, Hume habe zeigen woIIen, daß es eine sinnvoIIe Verwendung des Ausdrucks Kausalität gar nicht gäbe. Beides ist nicht richtig. Weitere Probleme ergeben sich aus der Verbindung des Kausalund des Induktionsproblems 23 sowie den zwei Dogmen des Empirismus über-

16

D. Hume, Untersuchung, S. 90/91.

17

D. Hume, Untersuchung, S. 91; die Hervorhebung ist von Hume.

18

D. Dume, Untersuchung, S. 92/93.

19

D. Hume, Traktat, S. 229, 230.

20

l.L. Mackie, The Cement ofthe Universe, S. 3-5.

21

D. Hume, Untersuchung, S. 92/93; im Original ist die Definition gesperrt gedruckt.

W. Stegmüller, Probleme und Resultate der Wissenschaftstheorie und Analytischen Philosophie (2. Auf!. 1983), S. 596 f.; l.L. Mackie, The Cement of the Uni verse, S. 27; K.R. Popper, Objektive Erkenntnis (2. Auf!. 1974), S. 15116; (4. Auf!. 1984), S. 3, 4; A.l. Ayer, Sprache, Wahrheit und Logik, S. 69-71; vgl. auch M. Maiwald, Kausalität und Strafrecht, S. 47-49. 23 K.R. Popper, (Fn. 22) und ders., Die beiden Grundprobleme der Erkenntnistheorie, S. 33 ff. 22

1. Singuläre Kausalsätze

409

haupt24. Diese Fragen mögen auf sich beruhen. Ich denke, man kann Humes zentralen Gedanken klar rekonstruieren, wenn man sich noch einmal die wichtigsten Ausdrücke vergegenwärtigt, die in seiner Analyse verwandt wurden: Da war von "Arten von Ereignissen", "Häufung eingetretener gleichartiger Fälle" und "Vorhersagbarkeit" die Rede. Hume will damit ausdrücken, daß es Klassen von Ereignissen gibt, die regelmäßig miteinander verknüpft auftreten, daß wir diese Regelmäßigkeit beobachten können, daß diese Regelmäßigkeit so stark ist, daß es möglich ist, sie als induktive Basis einer Prognose zu verwenden. Viele Philosophen25 verstanden Humes Ausdrucksweise als eine rudimentäre Rede von Naturgesetzen und schlossen daraus, daß eine Kausalbeziehung so viel wie Voraussagbarkeit bedeutet26, der Unterschied zwischen post hoc und propter hoc durch ein Naturgesetz ausgedrückt werden kann und in jedem singulären Kausalsatz ein allgemeines Naturgesetz implizit enthalten ist27 . Die Frage, wann ein singulärer Kausalsatz von der Form "a bewirkt b" gilt, kann nunmehr so beantwortet werden: a ist ein Fall von A und b ist ein Fall von B und zwischen A und B (generelle Ereignisklassen) besteht ein naturgesetzlicher Zusammenhang. Auch in dem Satz ''Herr A ist an Tuberkulose gestorben", ist demnach ein Naturgesetz implizit enthalten. Es dürfte diese Form haben: Wenn sich jemand mit dem TuberkelbaziIIus infiziert, so wird er sterben. Schon bei der Infektion mit dem TuberkelbaziIIus hätte man also den Tod des A prognostizieren können. Doch sind gegen die These, in singulären Kausalaussagen sind allgemeine Naturgesetze implizit enthalten, in neuer Zeit erhebliche Bedenken vorgetragen worden. Einige Philosophen und Juristen sind der Ansicht, daß Humes Theorie (und die seiner Nachfolger) keineswegs die einzig mögliche Bedeutung des Begriffes Kausalität expliziert hat. Es lasse sich leicht zeigen, daß die Verwendungsweise der Ausdrücke Ursache, Wirkung, verursachen, bewirken und all der anderen Wörter, die zur Begriffsfamilie von Kausalität gehören, in der Alltagssprache (und in der juristischen Praxis, vielfach nicht in der juristischen Wissenschaft) eine ganz andere ist. Wenn B, um seine Kopfschmerzen zu lindern, Aspirin einnimmt und dann, aufgrund äußerst seltener aber realer Umstände stirbt - darf ich dann die Einnahme des Aspirins (eine 24

Vgl. dazu insbesondere F.v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 491 ff.

R. CarTUlp, Einführung in die Philosophie der Naturwissenschaften, S. 192; M. Schlick, Kausalität im täglichen Leben und in der neue ren Naturwissenschaft, in: L. Krüger (Hg.), (Fn. 3), S. 143; H. Reichenbach, Der Aufstieg der wissenschaftlichen Philosophie, S. 180 ff.; W. Stegmüller, (Fn. 22), S. 511; weitere Nachweise bei M. Maiwald, Kausalität und Strafrecht, S. 51-76. 25

26

Vgl. etwa R. Carnap, (Fn. 25), S. 192.

27

W. Stegmüller, (Fn. 22), S. 512; J.L. Mackie, The Cernent of the Uni verse, S. 77.

410

VII. Kausalität und Zurechnung

hannlose Arznei, die regelmäßig heilt, nicht tötet) nicht als die Ursache des Todes bezeichnen? Es ist klar, daß wir in alltags sprachlicher Rede sagen würden, daß B - völlig unvorhersehbar - starb, weil er Aspirin einnahm, es ist aber auch einsichtig, daß diese Sprechweise nicht gut mit Humes Regularitätstheorie vereinbar ist. Deshalb sagt Mackie: "In fact, I would go further and say, ... , that a singular causal statement need not imply even the vaguest generalization "28.

b) Kausalität in der Alltagssprache aa) Zur Analyse von Hart und Honore Gut 20 Jahre vor Mackie, von dem ich im Anschluß in (bb) sprechen möchte, haben Hart und Honore 1959 in "Causation in the Law" eine viel beachtete Analyse des Begriffes Kausalität vorgelegt, so wie er in der Alltagssprache und in den juristischen Fachsprachen des common law, des französischen und italienischen Rechts und der deutschen Jurisprudenz verwendet wird. Den Ausgangspunkt ihrer Analyse bildet nicht Humes Regularitätstheorie, sondern die Philosophie J.St. Mills 29 . Soweit es um die Analyse der alltagssprachlichen Bedeutung von Kausalität geht (bekanntlich spielt Kausalität bei Mill auch noch eine wichtige Rolle bei der Konstitution einer induktiven Logik, in der dann eigenartigerweise die Grenze zwischen Empirie und Logik verschwimmt), stehen bei Mill drei Lehrstücke im Vordergrund, die man in ihrer vollen Bedeutung aber nur dann erfassen kann, wenn man sie vor dem Hintergrund Humescher Analyse deutet. Im Unterschied zu Hume fragt Mill nicht "Was war die Ursache eines Ereignisses?". Mill geht subtiler vor, indem er fragt, unter welchen Bedingungen folgt ein "Consequenz" auf ein "Antecedenc"30 unabänderlich. Nur die "unabänderliche ... Aufeinanderfolge"31 entspricht Humes Doktrin. Wie eine slche Rekonstruktion der Ursache-Wirkungs beziehung durch Bedingungsrelationen aussieht, demonstriert Mill an diesem Beispiel: "So ist man, wenn jemand ein bestimmtes Gericht gegessen hat und in Folge dessen gestorben ist, ... , geneigt zu sagen, daß der Genuß des Gerichtes die Ursache des Todes war. Es braucht jedoch zwischen dem Genuß des Gerichtes und dem Tod keine un28

l.L. Mackie, The Cement of the Uni verse, S. 77/78.

HLA. Hart/A.M. Honore, Causation in the law, der Autoren zu Mackies Arbeit vgl. S. XXXVII-XLIII. 29

30

l.St. Mill, (Fn. 4), S.

31

l.St. Mill, (Fn. 4), S.

15. 15.

2.

Auf).

1985, S. 13-22;

über die Ansicht

1. Singuläre Kausalsätze

411

abänderliche Verbindung zu bestehen, aber sicherlich findet sich unter den Umständen, die stattfanden, eine oder die andere Combination, auf die der Tod unabänderlich erfolgt, wie z.B. die Thatsache des Genießens von jenem Gericht in Verbindung mit einer gewissen Leibesbeschaffenheit, einem bestimmten Gesundheitszustande ... , wobei vielleicht die Gesamtheit dieser Umstände in diesem bestimmten Falle die Bedi,!gungen der Erscheinung (des Todes des Essers, H.K.) ... ausmachten, ohne die sie (die Erscheinung, H.K.) nicht eingetroffen wäre"32. Im zweiten Lehrstück argumentiert MilI, daß es keinen Grund gibt, eine dieser Bedingungen hervorzuheben, indem man sie als die Ursache eines Ereignisses bezeichnet. Daß gelegentlich dennoch in dieser selektiven Weise verfahren werde, lasse sich pragmatisch und psychologisch erklären. Es gäbe aber wissentlich keine Möglichkeit, zwischen Bedingungen und Ursachen zu unterscheiden 33 , denn es gilt, daß nur alle Bedingungen gemeinsam (hinreichend) für das Stattfinden eines Ereignisses sind. "Die Ursache ist daher, im philosophischen Sinne, der Inbegriff der Bedingungen, ... die Gesamtheit der Eventualitäten jeder Art, bei deren Verwirklichung das Consequens unvermeidlich erfolgt"34. Im dritten Lehrstück schließlich argumentiert Mill für etwas, das er die Pluralität der Ursachen (und Wirkungen)35 nennt. "Zunächst ist es nicht wahr, daß dieselbe Erscheinung immer von derselben Ursache hervorgebracht wird; die Wirkung a mag mitunter aus A, mitunter aus B entspringen. Und zweitens: die Wirkung verschiedener Ursachen sind oft nicht ungleichartig, sondern gleichartig; und durch keine nachweisbaren Grenzen von einander geschieden; A und B mögen nicht a und b, sondern verschiedene Bestandteile einer Wirkung hervorbringen" 36. Genau hieraus ergibt sich das, was ich eingangs das Geltungsproblem der Kausalität genannt habe. Zu dieser Prämisse gibt es bei Hume nur ein ganz schwaches Analogon 37 . An dieser Stelle ist es möglich, die Kritik Harts und Honores gegen Mill vorzutragen. Die Autoren behaupten, Mills Analyse enthalte Fehler ("defects"). 32

J.St. Mill, (Fn. 4), S. 16; die Hervorhebung ist von Mill.

33

J.St. Mill, (Fn. 4), S. 17-19.

21/22.

34

J.St. Mill, (Fn. 4), S.

35

J.L. Mackie, The Cement of the Uni verse, S. 61.

36

J.St. Mill, (Fn. 4), S.

37

D. Hume, Traktat, S.

135. 233-237.

412

VII. Kausalität und Zurechnung

Da ist zunächst das Problem, wie man zwischen post und propter hoc zu unterscheiden habe 38 . Nach Hume erfolgt die Unterscheidung, wie erinnerlich, durch Angabe von Regularitäten, dadurch, daß allgemeine Gesetze, in singulären kausalen Aussagen involviert sind. Mill habe, so Hart und Honore, an die Stelle kausaler Regularitäten einen Komplex hinreichender Bedingungen (denen ein Ereignis unabänderlich folge) gesetzt. Doch dies sei wohl ein idealer, aber unrealistisch hoher Argumentationsstandard. ''This sets a standard unrealistically high, indeed impossible to achieve, and a singular causal statement is not regarded as unjustified simply because generalizations of this order cannot be produced for its defence" 39 . Schwerer wiegt der zweite Fehler. Es sei ohne weiteres möglich, eine kausale Sprechweise im Alltag zu verwenden, wenn man die Beziehungen beschreiben möchte, die sich zwischen Menschen durch Interaktion oder/und Kommunikation ergeben. Genau in diesem Punkt versage Mills Lehre ganz. "When we assert that one person acted as he did because of another's threats our point is that this was his conscius reason, and an honest account from hirn of his deliberations would sattle the question of its thruth or falsity. It is no part of the meaning of such a statement that in the same circumstances recured he would do the same again" 40• Es müsse also (mindestens) zwei Begriffe von Kausalität geben, einen, in dem über Ursachen und Wirkungen physikalischer Ereignisse geredet wird, und einen anderen, in dem von menschlichen Handlungen, Interaktion oder Kommunikationen berichtet wird. Nur wenn es sich um die Frage nach der Ursache oder Wirkung physikalischer Ereignisse handelt, kann die These, daß in singulären kausalen Äußerungen starke oder schwache empirische Prinzipien involviert sind, sinnvoll sein, nicht dagegen in dem Kontext, den Hart und Honore "interpersonal transaktion" 41 nennen. Ein gutes Agument verursache eine Handlung nicht in derselben Weise, in der ein Funken ein Pulverfaß zur Explosion bringe. "A person may have reasons for his action and yet not act consistently"42. Die Autoren argumentieren schließlich, Mill berücksichtige überhaupt nur eine einzige Fragestellung. Stets gehe es Mill lediglich d'arum, eine möglichst vollständige Erklärung für ein prima vista rätselhaftes Ereignis zu finden. liAs HLA. Hart/A.M. Honori, (Fn. 29), S. 22. 39 HLA. Hart/A.M. Honori, (Fn. 29), S. 22.

38

40 41

42

HLA. Hart/A.M. Honori, (Fn. 29), S. 23. H.L.A. Hart/A.M. Honori, (Fn. 29), S. 23, 51 ff., 83. H.L.A. Hart/A.M. Honori, (Fn. 29), S. 23.

1. Singuläre Kausalsätze

413

his examples show, he is always thinking of a context where we ask for the cause of something because we are puzzeled and do not understand how something has happand, and so ask for the cause because we want an explanation"43. Nun gäbe es aber Fälle - und eben diese stehen im Mittelpunkt des juristischen Interesses aber nicht nur dessen -, in denen es nicht oder, a-fortiori: nicht mehr, auf die Klärung eines rätselhaften Ereignisses ankomme, sondern auf eine Entscheidung der Frage, ob ein bestimmtes Ereignis unter dem Gesichtspunkt juristischer Sanktion (Schadensersatz, Strafe) oder moralischer Verantwortung noch als die Wirkung einer Ursache soll erkannt werden. Diese Frageperspektive, Hart und Honore sprechen von "attribution inquiries"44, sei in Mills Analyse nicht enthalten und für dieses Problem gäbe weder die These, daß die Ursache eines Ereignisses ein Komplex (hinreichender) Bedingungen sei, dem die Wirkung unabänderlich folge, noch die These, daß unsere kausale Sprechweise - zweifellos vielfach zu Recht - auf allgemeine Naturgesetze Bezug nimmt, etwas her. Aber diese Frageperspektive hat eine starke Affinität zu der alltäglichen kausalen Sprechweise, der ich mich nun zuwenden möchte. Wenn man von einigen zwar interessanten, aber für das Verständnis der Analyse unserer alltagssprachlichen kausalen Sprechweise entbehrlichen Präliminarien absieht45 , dann kann Hart und Honores Lehre in drei Thesen beschrieben werden. Die beiden ersten und im Anschluß an Hume und MiII m.E. wichtigsten Thesen betreffen die Frage, ob unser alltäglicher Gebrauch des Ausdrucks Ursachen in einem Satz wie "Der Zug entgleiste, weil ein Rad gebrochen war", auch Verallgemeinerungen, nomische Sätze vom Typ Hume oder Mill oder schwächere empirische Regeln impliziert oder ob in solchen kausalen Aussagen auf etwas ganz anderes Bezug genommen wird. Ich beginne mit dem letzteren Problem. Aus Gründen, die später in (5) erörtert werden, stellen Hart und Honore gleich zu Beginn ihrer Erörterung die interessante, Humes und Mills Doktrin genau entgegengesetzte These auf, daß der Referenzbereich von Ursachen in alltäglicher Rede nicht die Regelmäßigkeit einer Folge von Ereignissen ist, sondern daß mit diesem Ausdruck ein punktuelles Ereignis (Zustand) in einem - sogleich noch näher zu kennzeichnenden - kausalen Feld bezeichnet wird, 43

H.L.A. Hart/A.M. Honore, (Fn. 29), S. 23; die Hervorhebung ist von HartiHonore.

44

H.L.A. Hart/A.M. Honore, (Fn. 29), S. 24.

45

H.L.A. Hart/A.M. Honore, (Fn. 29), S. 26-28, 59-61.

414

VII. Kausalität und Zurechnung

das dafür verantwortlich ist, daß die regelmäßigen kausalen Prozesse in diesem Feld unterbrochen, gestört oder sonstwie in Unordnung gebracht werden. Ursachen in der Alltagssprache sind also, entgegen der im Anschluß an Hume und Mill weit verbreiteten Vorstellung, die durch einige Arbeiten vor allem von Engisch 46 auch in die deutsche Strafrechtswissenschaft Eingang gefunden hat, etwas ganz unregelmäßiges und unordentliches. Hart und Honore drücken das so aus: The "cause, ... , is a difference from the normal course which accounts for the difference in the outcome" 47 • Die zweite wichtige These betrifft die Frage, die im Anschluß an die erste These freilich etwas paradox erscheinen mag, ob nicht auch in einfachen singulären kausalen Sätzen der alltäglichen Rede Verallgemeinerungen enthalten sind oder sein könnten. "What kinds of generalization are involved in ordinary singular causal statements? How are these defended from the objection that the alleged cause did not cause but was merely followed by the effect?"48 Wie also wird in der Normalsprache post hoc und propter hoc unterschieden? Es ist leicht zu zeigen, daß der Alltagsverstand eine Regel, wie von Mill expliziert, weder verwendet noch auch verwenden könnte. Niemand ist in der Lage, wirklich alle Bedingungen (inklusive auch aller negativen Bedingungen) anzugeben, die erforderlich sind, um das Auftreten eines Ereignisses zu erklären. Dazu müßte man nicht weniger als den Zustand des gesamten Universums kennen. Selbst unter Laborbedingungen wird Mills Regel nur approximativ - ceteris paribus - erfüllbar sein. Aber dieser Einwand wiegt, philosophisch betrachtet, nicht viel 49 • Wichtiger ist dagegen ein zweites, oben schon kurz erwähntes Argument, das auch von anderen Autoren50 gegen Mill vorgetragen wird. Mill mißversteht, so wird argumentiert, daß die Identifikation von etwas als Ursache, die wir in alltäglicher Rede vornehmen, etwas anderes ist, als die Erklärung eines rätselhaften Ereignisses oder/und die vollständige Angabe von (hinreichenden) Bedingungen (und nomischen Regeln), die zusammen eine sichere (deduktive) Prognose eines künftigen Ereignisses ermöglichen51 • Mill sagt: 46 K. Engisch, Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände (1931), S. 23/24; ders., Vom Weltbild des Juristen (1950), S. 115.

47

H.L.A. HartIA.M. Honore, (Fn. 29), S. 29; die Hervorhebung ist von Hart und Honore.

48

H.L.A. HartIA.M. Honore, (Fn. 29), S. 44.

49

H.L.A. HartlA.M. Honore, (Fn. 29), S. 45.

50

D. Davidson, Kausale Beziehungen, in: ders., Handlung und Ereignis, S. 214-232 (215).

51

H.L.A. HartIA.M. Honore, (Fn. 29), S. 46.

1. Singuläre Kausalsätze

415

"Wenn wir z.B. sagen, die Ursache von Jemandes Tode war, daß sein Fuß beim Ersteigen der Leiter ausglitt, so übergehen wir als einen selbstverständlichen Umstand die Thatsache, daß er ein Gewicht besitzt, obgleich es eine ganz ebenso unerläßliche Bedingung der eingetretenen Wirkung ist"52. Mill irrt aber, wenn er glaubt, daß der Satz "B starb, weil er auf der Leiter ausrutschte" nicht die vollständige Beschreibung der Ursache für B's Tod enthält. Denn es war tatsächlich der Fall, daß B ein (offenbar hohes) Gewicht besessen hat und nicht leicht und gewandt wie eine Katze war und daß er tatsächlich aus großer Höhe stürzte und unglücklich landete. Alle diese Informationen können wichtig sein, wenn man lernen will, wann Stürze tödliche Folgen haben können und genau zu dieser kognitiven Haltung paßt Mills Theorie. Aber das ist nicht die Situation, in der man den Sturz des B einfach als die Ursache seines Todes identifiziert53 . Könnte man Mills Theorie aber nicht doch der alltäglichen Rede angleichen, indem man von der strengen Regel, der vollständigen Angabe aller (hinreichenden) Bedingungen, zu einer schwächeren Regel übergeht? Es könnte argumentiert werden, daß in Sätzen wie "Ein Kurzschluß verursachte das Feuer" oder "Ein gebrochenes Rad verursachte das Zugunglück" statistische Regularitäten implizit enthalten sind54. Diese These scheint in allen denkbaren Varianten falsch zu sein. Gehen wir versuchsweise von einem Fall niedriger Wahrscheinlichkeit aus. Heute ist das Risiko, an Tuberkulose zu sterben, nicht mehr sehr hoch. Sage ich, daß die Ursache von A's Tod eine Infektion mit dem Tuberkelbazillus war, dann folgt die Kennzeichnung von etwas als Ursache nicht der statistischen Größe. Nicht anders sieht es im Falle hoher Wahrscheinlichkeit aus. Nehmen wir an, daß Kurzschlüsse häufig zu Bränden und gebrochene Räder regelmäßig zu Eisenbahnunglücken führen. Sagt nun jemand, "Ein Kurzschluß in Meiers Haus führte zu der Brandkatastrophe", dann müßte man seine Rede deuten als wollte er sagen: "Kurzschlüsse führen häufig zu Bränden" und: ''Der Brand in Meiers Haus ist ein solcher Fall". Aber diese Reformulierung ist schwächer als die ursprüngliche Äußerung. Denn: Gegen die Reformulierung läßt sich immer noch folgender Einwand vortragen: Es mag richtig sein, daß Kurzschlüsse häufig zu Bränden führen. Aber ist der Brand in Meiers Haus wirklich ein solcher Fall? Mit der These: "Kurzschlüsse führen häufig zu Bränden" läßt sich gegen diesen Ein-

52

J.st. Mill, (Fn. 4), S. 17.

53

H.LA. Hart/A.M. Honore, (Fn. 29), S. 47/48.

54

H.L.A. Hart/A.M. Honore, (Fn. 29), S. 44, 48.

416

VII. Kausalität und Zurechnung

wand schlecht argumentieren ss . Vielleicht ist es auch noch wichtig anzunehmen, daß ein Fall, in dem ein Kurzschluß nicht zu einem Brand geführt hat, obwohl die Statistik hier eine ''hohe Signifikanz" ausweist, niemandem rätselhaft erschiene und eine Erklärung motivierte. Wenn nun weder starke empirische Regeln noch komplexe Bedingungsmengen oder starke oder schwache statistische Gesetze zur "Grammatik" kausaler Rede gehören - was leitet den Alltagsverstand beim Gebrauch kausaler Ausdrücke? Wenn man Hart und Honores ArgumentS6 , das ich nicht restlos überzeugend finde, unter den Aspekten (i) Frageperspektive (ii) kausale Regularitäten und (iii) Bildung eines kausalen Urteils sorgfältig analysiert, dann ergibt sich etwa folgendes Bild: (i) Ein Ereignis, die Wirkung, hat tatsächlich stattgefunden. Bei diesem Ereignis kann es sich um ein rätselhaftes Phänomen oder eine ungewöhnliche Erscheinung handeln oder es handelt sich um eine unerwartete Abweichung vom normalen oder gewöhnlichen Verlauf von Ereignissen oder Zuständen. Wird die Frage nach der Ursache einer solchen Wirkung gestellt, dann wird nach etwas gesucht (und zwar in einem buchstäblichen Sinnes7), das der Wirkung zeitlich vorangehend und ebenso unnormal wie die Wirkung selbst ist, das also nicht vorhanden ist, wenn die Dinge sich normal oder gewöhnlich verhalten. (ii) Die Gegenstände, auf die sich die Suche konzentriert und ihre Verbindung zu den Wirkungsereignissen, haben einige interessante Eigenschaften. Die Ursache- und Wirkungsereignisse sind nur ungenau beschrieben, was eine Anwendung auf viele Fälle möglich macht. Es wird auch nur ein schwacher Zusammenhang zwischen solchen Ereignissen behauptet. Aber immerhin: Es muß ein Zusammenhang bestehen und er ist, obwohl schwach, als solcher trivial wahr und unstreitig und kann als bekannt vorausgesetzt werden. (iii) Es genügt in alltäglicher Rede wie "Der gestrige Sturm hat den Baum in meinem Garten entwurzelt", daß der Sprecher sich auf solche ungenau beschriebenen, contingenten Ereignisse und schwachen Zusammenhänge bezieht. Sollte sich erweisen, daß eine derartige kausale Behauptung in einem individuellen Fall nicht zutrifft (Nicht der Sturm, der böse Nachbar hat den Baum gefällt), dann ist das kein Grund, an der Beschreibung der Zusammenhänge oder Ereignistypen etwas präzisierend zu ändern (das aber muß sehr wohl der Fall sein, wenn man vom Standard Humes oder Mills ausgeht). Es genügt zu zeigen, was regelmäßig leicht der Fall

55

H.L.A. HartIA.M. Honore, (Fn. 29), S. 48/49.

56

H.L.A. HartIA.M. Honore, (Fn. 29), S. 46.

57

H.L.A. HartIA.M. Honore, (Fn. 29), S. 49.

1. Singuläre Kausalsätze

417

sein wird, daß der in Rede stehende Fall sich von seinem klischeehaften Vorbild in entscheidender oder auch nur marginaler Weise unterscheidet. Nehmen wir an, es sei mir gelungen, Hart und Honores Argument einigermaßen zutreffend zu rekonstruieren, dann wird man die Ausgangsfrage "What kinds of generalizations are involved in ordinary singular causal statement?" ungefähr so beantworten können: Es sind keine Verallgemeinerungen nomischer Art. Hier geht es um Regeln, die viel Ähnlichkeit mit den sog. Faustregeln, nicht-moralischen Vorurteilen oder prima-facie-Beweisen haben. Grob geschnitzte, handliche, vielfach verwendbare Ordnungsvorstellungen, pragmatische Muster, die die Orientierung im Alltag, das Handeln und Entscheiden vereinfachen, ohne seine Resultate dem puren Zufall anheimzustellen. Hart und Honores dritte These bezieht sich auf den Gegenstand, den die Autoren "interpersonal transactions" nennen58 . Hierbei geht es um die Frage, ob Gründe für Handlungen, Ursachen sein können. (Ich werde Hart und Honore an dieser Stelle etwas freier interpretieren als bei der Rekonstruktion der ersten beiden Lehrstücke.) "Interpersonal transaction" ist der gemeinsame Titel einer recht großen Gruppe unterschiedlicher Fälle. Dies sind einige wichtige Kandidaten aus dieser Gruppe: (i) Auf den Befehl des Hauptmanns erschoß der Gefreite den Kriegsgefangenen. (ii) A zahlte das Lösegeld, weil die Kidnapper ihm drohten, andernfalls seine Tochter zu töten. (iii) Nach einem langen Gespräch in dem A und B gemeinsam alle Argumente pro und contra ausführlich erörterten, entschloß B sich zum Suizid. Sind nun der Befehl des Hauptmanns, die Drohung der Kidnapper und die rationalen Argumente des Freundes Ursache der ihnen korrelierten Ereignisse? Es gibt einige Ähnlichkeiten zwischen den Fällen, in denen Handlung auf Handlung folgt und der gewöhnlichen Form der Ereigniskausalität. Ebenso wie bei dieser kann man in Fällen der "interpersonal transaction" davon sprechen, daß Jemand, das, was er getan hat, wegen, in Folge von, weil oder im Anschluß an den Rat, die Bitte, die Information oder eben den Befehl eines anderen getan hat. Weiterhin kann man sich ein Kontinuum vorstellen, das bei einem guten Argument beginnt, über Verführung, Täuschung, Propaganda weiterführt und bis zu Befehl, Drohung, Hypnose und Zwang reicht. Von irgendeinem, äußerst schwer bestimmbaren Punkt an könnte man annehmen, daß die Sequenz Handlung Handlung nicht mehr von der Bewegung 58

H.LA. HartIA.M. Honore, (Fn. 29), S. 51 ff., 82 f.

27 Korialh

418

VII. Kausalität und Zurechnung

eines Körpers zu unterscheiden ist, die durch die Kollision mit einem anderen sich bewegenden Körper verursacht worden ist. Und daran anschließend könnte man auch sagen, daß es sich hierbei nur um zwei verschiedene Formen der Kausalität handelt, die im Falle der interpersonal transaction nur durch einige psychische Entitäten erweitert ist. Für dieses Phänomen finden sich in der Literatur der deutschen Strafrechtswissenschaft zahlreiche interessante Beschreibungen. Es wird von einer "psychischen Kausalität" gesprochen, von einer (paramechanistischen) Ursache, die "von innen" betrachtet wird oder von einem "Herauswachsen" oder "Sichentfaltens" eines psychodynamischen Zusammenhangs59 . Dagegen ist es wichtig zu betonen, daß es zwischen den Fällen menschlicher Interrelation und der gewöhnlichen Ereigniskausalität ganz erhebliche Unterschiede gibt. Zunächst muß gesagt werden, daß menschliches Verhalten zu einer Form konditionierter Stimulus-Response (Re-)Aktion verkümmern kann; dann ist es von einem kausalen Mechanismus tatsächlich nicht mehr zu unterscheiden. Aber dann verliert dieses Verhalten auch den Charakter einer Handlung60. Zweitens muß auf einen Punkt aufmerksam gemacht werden, der bereits in Kelsens Normtheorie eine Rolle gespielt hat und der ein wichtiges Gegenargument gegen die Imperativentheorie war und der, wie mir scheint, in der Teilnahmedogmatik, insbesondere bei der Anstiftung und in der Grauzone zwischen Anstiftung und mittelbarer Täterschaft nicht genügend beachtet ist: Die Verbindung zwischen Handlung und Handlung, selbst in dem obigen Fall des befehlenden Hauptmanns (i), ist nicht in demselben Sinne direkt oder unmittelbar oder determinierend, wie es der Fall ist, wenn physikalische Körper einander Bewegung vermitteln. Die Handlung des Gefreiten ist nicht die (kausale) Folge des Befehls des Hauptmanns (der Gefreite hätte die Ausführung des Befehls auch verweigern können), sondern die unmittelbare Folge seines teleologischen Motivs, daß die Befehlsverweigerung unangenehme Folgen für ihn haben würde. Jedoch ändert das nichts an der Tatsache, daß dieser Zusammenhang (zwischen Befehl und Gehorsam) nicht die Eigenschaft hat, die Hume oder Mill als kausale Notwendigkeit bezeichnet haben. Das Argument führt zu einer weiteren wichtigen Überlegung. Wenn die These, daß Gründe Ursachen für Handlungen sind, richtig sein sollte, dann würde diese Annahme bedeuten, daß in einem Satz wie oben (ii) "A zahlte das

S9 Vgl. dazu insbesondere K. Engisch, Das Problem der psychischen Kausalität beim Betrug, in: FS v. Weber, S. 247·270 (258-264), dem die Ausdrucke entnommen sind.

60

Vgl. dazu G.H. v. Wright, Erklären und Verstehen, S. 137.

I. Singuläre Kausalsätze

419

Lösegeld, weil die Kidnapper ihm drohten, andernfalls seine Tochter zu töten", ein nomischer Satz, ein Naturgesetz, implizit enthalten sein müßte. Diese Idee ist, nach Hart und Honore61 , ziemlich absurd. Man stelle sich vor, A würde aufgefordert zu erklären, warum er das Lösegeld gezahlt hat und er würde antworten: Ich habe das Lösegeld gezahlt, weil Genötigte stets in allen Fällen das tun, was die Erpresser verlangen. Eine solche Erklärung erscheint indessen weniger merkwürdig, wenn sie aus der Perspektive eines Dritten formuliert wird. Das mag ein Grund sein, warum Juristen, stets Dritte in solchen Fällen, eine Neigung verspüren, Interaktionsfälle zur Ereigniskausalität zu zählen. Der Satz über das Verhalten von Genötigten mag richtig sein; aber er ist keine Erklärung für A's Entscheidung, seine individuellen Gründe und A's Eingeständnis, daß er aufgrund der Drohung handelte, wenn dies sein (teleologisches) Motiv gewesen sein sollte, bedeutet auch nicht, daß er sich unter gleichen Bedingungen wieder so wie in der Vergangenheit verhalten würde und a-forteriori: daß dies auch für alle anderen Erpressungsopfer gelten müsse. ''Hence the assertion that one person, for example, includet another to act is not 'covertly'general even in the modified sense ... "62. Ein letzter Punkt: Gründe oder Motive sind semantische oder symbolische Entitäten, nicht empirische Größen. Auch und gerade deshalb erfüllen sie die Subsumtionsbedingungen für Kausalgesetze nicht6 3 . Wenn man dagegen einwendet, daß doch aber der Akt des Äußerns von Argumenten ein kausaler Faktor sein könnte, so wird wieder ein wichtiger Unterschied nivelliert. Soweit der Sprechakt ein Kausalfaktor ist, kann er dies durch seine akustischen Eigenschaften, des Erzeugens von Lautfolgen sein. Auf dieser Ebene unterscheidet sich ein Argument nicht von einem akustischen Signal, das einen konditionierten oder instinktiven Reflex auslöst. Doch sofern ein Argument mehr als Reflexe zur Folge hat, erreicht es dies nicht durch seine physikalischen Eigenschaften. bb) Inus-Bedingungen. Die Theorie Mackies J.L. Mackie hat verschiedene Beiträge zur Philosophie der Kausalität erarbeitet. Einige haben Eingang gefunden in seine letzte große Studie zu diesem Thema ''Tbe Cement of the Universe" (1974). Wie Hart und Honore geht es auch Mackie um eine Explikation des Gebrauchs kausaler Ausdrücke in der Alltagssprache. Ebenso wie letztere schließt auch dieser an Mills Philosophie

27"

61

H.L.A. Hart/A.M. Honore. (Fn. 29), S. 52, 56.

62

H.L.A. Hart/A.M. Honore, (Fn. 29), S. 52.

63

H.L.A. Hart/A.M. Honore, (Fn. 29), S. 54.

420

VII. Kausalität und Zurechnung

an. Im Gegensatz zu Hart und Honore, die zahlreiche Varianten kausaler Konzeptionen in der Alltagssprache, der juristischen Praxis und Wissenschaft und der Philosophie ausgemacht haben, die untereinander nur eine schwache Ähnlichkeit haben, behauptet Mackie aber, daß sein Begriff das Grundmodell darstellt, das der normalsprachlichen Rede "a ist die Ursache von b" stets zugrunde liegfi 4. Sein Rahmenthema kann durch die These ausgedrückt werden, daß Ursachen etwas mit kontrafaktischen Konditionalen zu tun hat. a ist die Ursache von b bedeutet demnach: a fand statt und b fand statt und b hätte sich nicht ereignet, wenn a nicht der Fall gewesen wäre. Kurioserweise65 hat Hume selbst auch diese Idee in die Welt gebracht. Gleich im Anschluß an seine Definition, die ich oben66 zitiert habe, sagt Hume: "Oder mit anderen Worten: wobei, wenn der erste Gegenstand nicht bestanden hätte, der zweite nie ins Dasein getreten wäre"67. Hume glaubte tatsächlich68 , daß beide Definitionen gleich seien. Wir wissen heute, daß dies nicht der Fall ist und daß die Konditionalanalyse eines singulären Kausalsatzes in einen irrealen Konditionalsatz 69 keine reformulierte Version seiner Regularitätstheorie ist. Makie behauptet ja, wie oben zitiert70, daß nomische Sätze in singulären Kausalaussagen gar nicht enthalten sind. Diese funktionierten nach einem ganz anderen Muster. Spiegelbildlich zu Hart und Honore werde ich aus Makies Lehre zwei Stücke behandeln: Einmal geht es um die Frage, was sind Ursachen? Zweitens ist die Frage nach kausalen Regularitäten zu stellen. Daran wird sich eine knappe Analyse der Auseinandersetzung zwischen Hart/Honore und Mackie anschließen. Zunächst zu der Frage, was sind Ursachen? Mackie beginnt mit einem Beispiel Mills. Wenn eine Person (P) ein bestimmtes Gericht zu sich nimmt und infolge davon stirbt - das bedeutet nach Mill: falls sie die Speise nicht gegessen hätte, dann wäre sie nicht gestorben -, so sagt der Alltagsverstand, daß die Ursache des Todes dieser Person ihr Genuß der verdorbenen Speise war. (a fand statt und b fand statt und b hätte sich nicht ereignet, wenn a nicht stattgefunden hätte.) Hier wird in der Form eines irrealen Konditionalsatzes die Ur-

64

J.L. Mackie, Cement, S.

65

J.L. Mackie, Cement, S.

117/118. 30.

66

Vgl. den Text S. 408.

67

D. Hume, Untersuchung, S.

68

W. Stegmüller, (Fn.

69

D. Lewis, Kausalität, in: G. Posch (Hg.), Kausalität, S.

70

Vgl. den Text S.

92/93. 22), S. 584.

410.

102-123 (104).

1. Singuläre Kausalsätze

421

sache als notwendige Bedingung dessen ausgezeichnet, was sie bewirkt hat7 ). Ist mit der Idee, Ursachen als notwendige Bedingungen zu reformulieren, tatsächlich die Bedeutung expliziert, die dem alltäglichen Gebrauch des Wortes Ursache zugrundeliegt? Mackie diskutiert einige wichtige Einwände. Der erste Einwand betrifft Fälle, in denen wohl die singuläre Kausalbehauptung gilt, nicht aber der damit verbundene irreale Konditionalsatz. Es ist möglich, daß P, obwohl er die verdorbene Speise genossen hat, dann nicht gestorben wäre, wenn er ein Gegenmittel eingenommen oder eine andere medizinische Behandlung erhalten hätte. Und es ist, quasi umgekehrt, auch möglich, daß P auch dann gestorben wäre, wenn er nicht infolge des Genusses des Gerichtes gestorben wäre, sondern kurz darauf noch bei Tisch einem Herzinfarkt erlegen wäre. Solche Fälle zeigten die Ergänzungsbedürftigkeit (und -möglichkeit) der ursprünglichen Formulierung. Wolle man zu einer zutreffenden kausalen Analyse kommen, dann müsse man die im Konditionalsatz stillschweigend mitgedachten Umstände ("circumstances") mitberücksichtigen72 . Damit ist die Ausgangsformulierung so zu präzisieren und zu ergänzen: a fand statt und b fand statt und b hätte unter diesen Umständen nicht stattgefunden, wenn a sich nicht ereignet hätte. Der zweite Einwand betrifft Fälle, in denen die Formulierung, a ist die Ursache von b und auch der irreale Konditionalsatz an sich nicht falsch sind, aber zu unserer alltäglichen Rede nicht recht passen will 73 . Mackie denkt an Äußerungen, in denen etwa gesagt wird, daß Gott als Schöpfer des Kosmos logisch notwendig gleichzeitig die Ursache seiner selbst sein muß oder wenn behauptet wird, daß die Ursache der Beschleunigung eines Körpers auf 10 mlsec darin liege, daß sich dieser Körper vor einer Sekunde mit einer Geschwindigkeit von 5 mlsec bewegt hat. Sätze, in denen mathematische Schlußregeln oder eine selbstbezügliche Rede, semantische Paradoxien, eine Rolle spielen, sollen aus der kausalen Sprechweise ausgeschlossen werden. Der Grund dafür ist Humes Forderung, daß Ursachen und Wirkungen Ereignisse sein sollen, die logisch unabhängig voneinander beschrieben werden können. (Wie erinnerlich, liegt diese Forderung dem sog. logical connection argument zugrunde, ein wichtiges Argument gegen die These, der Wille sei die Ursache einer Körperbewegung.) Der Sinn dieser Forderung ist leicht einzusehen, wenn man sich überlegt, daß ein Verzicht auf sie logische und kau-

71

J.L. Mackie, Cement, S. 30/31.

72

J.L. Mackie, Cement, S. 31.

73

J.L. Mackie, Cement, S. 32.

422

VII. Kausalität und Zurechnung

sale Relationen ununterscheidbar machen würde, also einen Rückfall in die scholastische Philosophie bedeutete. Mit dieser intuitiv plausiblen Bedingung sind aber zahlreiche, z.T. sehr schwierige logische und sprachphilosophische Probleme verbunden, die Mackie sorgfältig analysiert74 und auf die hingewiesen zu haben, an dieser Stelle genügen muß. Ein weiteres notorisches Problem betrifft die Abgrenzung von Ursachen und Bedingungen. Wenn mag, wie Mill, sagt, daß stets zahlreiche Bedingungen erfüllt sein müssen, damit Konsequenzen unabdingbar folgen, dann mag es vom logischen Standpunkt aus richtig sein, die Ursache als die Gesamtheit aller Bedingungen zu bezeichnen, aber so verfährt nicht der Alltagsverstand. In normalsprachlicher Rede wird zwischen Bedingungen und Ursachen differenziert. Man bezeichnet den Kurzschluß als die Ursache des Brandes und nicht das brennbare Material in der Nähe des physikalischen Ereignisses, obwohl es natürlich wahr ist, daß ein Brand sich nicht ereignet hätte, wenn brennbare Stoffe nicht vorhanden gewesen wären. Wir bezeichnen die Verletzung eines Blutgefäßes als die Ursache des Blutverlustes und nicht die Pumptätigkeit des Herzens, obwohl es ebenso der Fall ist, daß ... Es gäbe, so Mackie75, keine klaren Regeln, nach denen die Selektion einer Bedingung als Ursache eines Ereignisses stets zutreffend vollzogen werden könne. Aber immerhin bilde sich in den genannten Fällen (und zahlreichen anderen) ein Ordnungsmuster ab, das man beschreiben könne und das eine gewisse Klarheit in die Analyse dieser Fälle bringe. Ein Satz wie a ist die Ursache von b gelte stets nur relativ zu einem kausalen Feld. Die Frage, was war die Ursache des Brandes, kann dann übersetzt werden in die Frage: Worin besteht der Unterschied zwischen diesem Fall, in dem sich ein Brand ereignet hat und vergleichbaren Fällen, in denen ein solches Unglück nicht stattgefunden hat? Die Ursache (und die Wirkung) muß dann etwas sein, mit dem sich der Unterschied zwischen einem normalen und einem abweichenden Fall bezogen auf ein gedachtes, ideales kausales Feld (eine empirische und manchmal auch normative Ordnung) erklärt werden kann. So gewählt müssen bestimmte Bedingungen als Ursachen per se ausscheiden: "anything that is part of the assumed ( ... ) description of the field itself will, then, be automatically ruled out as a candidate for the role of cause"76• Ist die Tatsache, daß genügend Sauerstoff in der Luft vorhanden war, die Ursache des Brandes? Nein, denn diese

74

J.L. Mackie, Cement, S. 248-269.

75

J.L. Mackie, Cement, S. 34.

76

J.L. Mackie, Cement, S. 35.

1. Singuläre Kausalsätze

423

Bedingung ist ein konstanter Teil des kausalen Feldes, mit dem der Unterschied zwischen normal und unnormal nicht erklärt werden könnte. "Wh at is said to be caused, then, is not just an event, but an event-in-a-certain-field, and some 'conditions'can be set aside as not causing this event-in-this-field simply because they are part of the chosen field, though if a different field were chQsen, in other words if a different causal question were being asked, one of those conditions might well be said to cause this-event-in-that-otherfield'077. Wenn in einem high-tech-Labor ein Feuer ausbricht, in dem Experimente unter Vakuum-Bedingungen gemacht werden, dann ist die kausale These "Das Feuer brach aus, weil Sauerstoff im Labor vorhanden war" im Gegensatz zum obigen Fall völlig in Ordnung, weil hier ein anderes kausales Feld als Bezugsgröße gilt. Von diesem wichtigen Begriff wird im Verlauf dieses Abschnitts noch häufiger die Rede sein. Zunächst einmal genügen diese Bemerkungen, um einen intuitiven Eindruck davon zu bekommen, was kausale Felder sein könnten. Es ist nicht unwichtig hervorzuheben, daß kausale Felder durch normative Regeln strukturiert sein können. Dann ist die Frage "was ist die Ursache des Ereignisses?" gleichbedeutend mit der Frage "wer ist für das Ereignis verantwortlich?" Folgt man Kelsen, dann hat ein solcher Zustand (Kosmos) am Beginn wissenschaftlicher Reflexion tatsächlich universell bestanden. Auch ist es interessant zu sehen, daß Makies Lehre recht elegante Lösungen vieler strafrechtlicher Probleme zu versprechen scheint. Eine Frage, die viele Autoren im Kontext der Äquivalenztheorie häufig erörterten, ob die Geburt eines Menschen die Ursache seines Todes sein könnte, läßt sich mit einem klaren "nein" beantworten, denn diese gehört zu dem konstanten Teil eines kausalen Feldes. Nun stellt sich aber die schwierige Frage, von welcher Art Bedingungen im Verlaufe der Argumentation die Rede war. ''There is, however, something surprising in our suggestion that 'x caused y'means, even mainly, that x was necessary in the circumstances for y. Would it not be at least as plausible to suggest that it means that x was sufficient in the circumstances? Or perhaps that it was both necessary and sufficient in the circumstances for y?'078. Mit dem Ausdruck "a ist die Ursache von b" verbindet man die Vorstellung eines starken Zusammenhangs zwischen zwei Ereignissen, der durch eine Formulierung wie "a ist eine notwendige Bedingung von b" nicht adäquat wiedergegeben wird. Dazu ist es erforderlich, a auch als hinreichende Bedin77

J.L. Mackie. Cement. S. 35.

78

J.L. Mackie. Cement. S. 38.

424

VII. Kausalität und Zurechnung

gung für b zu deuten79 . Aber dem Satz, "a ist eine hinreichende Bedingung für bIO, kann man wiederum einen zweifachen Sinn zuordnen. In einem schwachen Sinne bedeutet die Formulierung, "a ist eine hinreichende Bedingung für bIO, dasselbe wie: falls die Umstände gegeben sind, so gilt: wenn a vorkommt, so wird auch b vorkommen. Und das läuft auf eine Trivialisierung hinaus, denn, falls es tatsächlich der Fall ist, daß die Umstände gegeben sind, so ist die kausale Behauptung, "a ist eine hinreichende Bedingung für bIO, in jedem Fall erfüllt, in dem a und b vorkommen ("every cause is sufficient in the circumstances for its effect ... ")80. Daneben kennt Mackie aber noch einen starken Sinn einer hinreichenden Bedingung. Dies ist genau der kontrafaktische Sinn ihrer Verwendung, der Kern der Analyse. "Can we find also a strong, couterfactual sense wh ich will not apply to the antecedence in every actual sequenz? This would be that, given the circumstances, if y had not been going to occur, x would not have occured"81. Genau dieses kontrafaktische Konditional bildet den regelmäßigen Hintergrund der elementaren kausalen Rede des Alltags oder anders gesagt: Die Unterscheidung zwischen post hoc und propter hoc geschieht in der Alltagssprache durch starke, also kontrafaktische, hinreichende Bedingungen82 . Ein Einwand liegt jetzt natürlich nahe: Mackies Explikation ist wenig brauchbar, weil sie nunmehr mit dem notorischen Problem der irrealen Konditionalsätze (zusätzlich) belastet ist. Dagegen würde Mackie zwei Argumente vortragen. Es gehe ihm im Augenblick nur darum herauszufinden, was der Ausdruck Ursache tatsächlich bedeutet. Daß eine solche Analyse zahlreiche philosophische Schwierigkeiten zutage fördere, spiele für seine Explikation keine Rolle. Davon zu unterscheiden sei die Frage, ob ein Satz wie a ist die Ursache von b tatsächlich richtig verwendet worden sei. Dazu ist allerdings die Konstruktion einer möglichen Welt83 erforderlich, in der die Wahrheit des Satzes "wenn b nicht der Fall gewesen wäre, dann hätte sich auch a nicht ereignet", geprüft wird. "We have, I suggest, two ways of doing this, a primitive one and a sophisticated one. The primitive one relies on imagination and analogy, but the sophisticated one uses general propositions, with sustain the counterfactual conditionals"84. 79

J.L. Mackie, Cement, S. 38.

80

J.L. Mackie, Cement, S. 39.

81

J.L. Mackie, Cement, S. 39.

82

J.L. Mackie, Cement, S. 40.

83

J.L. Mackie, Cement, S. 40.

84

J.L. Mackie, Cement, S. 60.

I. Singuläre Kausalsätze

425

Damit kann übergegangen werden zu dem zweiten Problem, der Frage nach kausalen Regularitäten. Mackies Ansicht entsteht durch Kombination zweier Millscher Prinzipien. Wie erinnerlich sagt Mill einmal, daß eine Wirkung selten, wenn überhaupt, die Folge eines Antecedens, sondern regelmäßig die Folge einer ganzen Menge (hinreichender) Bedingungen ist. Es gibt also eine Reihe von Faktoren, symbolisiert durch A, B, C etc. und eine bestimmte Wirkung, P, so daß die Regel gilt: P ist die Folge der Konjunktion von A und Bund C, symbolisiert durch ABC ~ P. Das bedeutet, es ist nicht der Fall, daß AB, P bewirken, AC, P bewirken noch BC, P bewirken. Das zweite Millsche Prinzip habe ich oben die Pluralität der Ursachen genannt. Es bedeutet, wieder etwas formalisiert ausgedrückt, daß P nicht nur von ABC, sondern auch von DEF oder IKL verursacht werden kann. Hier liegt also eine Disjunktion von Ursachen vor. P kann die Ursache von (ABC u DEF u IKL) sein. Kombiniert man diese beiden Prinzipien, dann entsteht die sog. inus-Bedingung, eine verschachtelte Kombination hinreichender und notwendiger Bedingungen. ''1ben ... the complex formula '(ABC or DEF or IKL)' represents a condition with is both necessary and sufficient for P: each conjunction, such as 'ABC', represents a condition with is sufficient, but not necessary for P. Besides, ABC is a minimal sufficient condition: non of its conjuncts is redundant: no part of it, such as AB, is itself sufficient for P. But each single factor, such as A, is neither a necessary nor a sufficient condition for P. Yet it is clearly relatet to P in an important way: it is an insufficient but non-redmundant part of an unnecessary but sufficient condition: it will be convenient to call this (using the first letters of the italicized words) an inus condition"85 . In weIchem Verhältnis steht aber die Analyse der Ursache in hinreichende und notwendige Bedingungen zu der inus-Bedingung? Beziehen sich inusBedingungen ebenso wie die hinreichenden und notwendigen Bedingungen im Kontext der Analyse singulärer Kausalsätze auf dieselben Entitäten? Während sich inus-Bedingungen auf Ereignisklassen beziehen, sind notwendige und hinreichende Bedingungen in kontrafaktischen konditionalen Einzelereignissen86. Was aber ist nunmehr eine Ursache?87 Ontologisch betrachtet sind Ursachen bestimmte Tatsachen. Keine Abstrakta wie Klassen oder Relationen oder 85

J.L. Mackie. Cement. S. 62; die Hervorhebungen sind von Mackie.

86

J.L. Mackie. Cement. S. 62.

87

J.L. Mackie. Cement. S. 63.

426

VII. Kausalität und Zurechnung

inus-Bedingungen. "And when speaking from a regularity point of view, it will be convenient to call this (die inus-Bedingung, H.K.) thefull cause. But what is ordinarily called a cause, or what is referred to be the subject of a causal verb, is practically never anything like this; rather, in general causal statement, like, 'the consumption of more than such-and-such a c10se of aspirin causes death', the cause is a factor such as is represented, say, by 'A'in our formular, and in singular causal statements like 'Taking this dose of aspirin caused his death' the cause is an instance of some such type of event as is represented by 'A",88. Ist das aber nicht exakt Humes Regularitätstheorie? Mackie argumentiert89 , Humes Regularitätstheorie kläre die Bedeutung singulärer kausaler Aussagen, indem sie postuliere, daß kausale Regularitäten zur Semantik kausaler Sätze gehöre. Doch sei dies falsch. Vielmehr lasse sich zeigen, daß weder in der Rekonstruktion der normal sprachlichen Bedeutung singulärer Kausalsätze durch notwendige und hinreichende Bedingungen noch in der systematischen Rekonstruktion genereller kausaler Aussagen durch inus-Bedingungen auf kausale Regularitäten verwiesen werden müßte. Vom semantischen Aspekt aus geht das Verständnis singulärer Kausalsätze dem Verständnis kausaler Gesetze voraus. ''However, the essential point of that singular causal statements are prior to generaiones, whereas a regularity theory of the meaning of causal statements would reserve this priority"90. Die umgekehrte Ordnung, also Humes Reihenfolge, gelte genau dann, wenn man vor der Frage stehe, ob und wie es möglich sei, eine singuläre Kausalbehauptung oder einen kausalen Schluß von der Ursache auf die Wirkung oder vice versa, von der Wirkung auf die Ursache91 zu begründen oder zu rechtfertigen92 . Im Kontext der Begründung spielen kausale Regularitäten, nomische Sätze, eine wichtige Rolle. Im Kontext der Begründung spiele es aber keine Rolle, ob man sich der inusTheorie also der elaborierten ("sophisticated") Variante oder der elementaren ("primitiv") Form, also eines durch starke hinreichende Bedingungen gestützten kontrafaktischen Konditionals bediene. "Complex regularities still license inference from cause to effect and from effect to cause"93.

88

J.L. Mackie, Cement, S. 64.

89

J.L. Mackie, Cement, S.

90

J.L. Mackie, Cement, S.

76·80. 80.

91

R. Carnap, Naturwissenschaften, S.

92

J.L. Mackie, Cement, S. 64.

93

J.L. Mackie, Cement, S. 64.

208-215.

1. Singuläre Kausalsätze

427

Dies ist der Kern Mackies Analyse. Ich möchte ergänzend noch einige kritische Anmerkungen besprechen, die Mackie gegen Hart und Honore vorgetragen hat94. Sehe ich richtig, dann gibt es zwischen den Autoren, von einer Ausnahme abgesehen, keine konzeptionellen Unterschiede. Strittige Punkte sind einmal, wie schon eingangs erwähnt, die Frage, ob unserer, oberflächlich betrachtet, so variantenreichen Rede unter Verwendung kausaler Ausdrükke in der Tiefenstruktur tatsächlich nur ein Begriff (oder eine Regel) zugrunde liegt oder nicht und andererseits Fragen zu der präzisen und vollständigen Deutung dessen, was man Bedingungen nennt (hinreichende und notwendige Bedingungen sind ja nicht die beiden einzigen, wiewohl wichtigsten Formen)95. In einem Punkt jedoch, in den Fällen, die Hart und Honore "interpersonal transaction" nennen, weichen die Ansichten stärker voneinander ab. Mackie sagt: "In rejecting their view (Hart und Honores, H.K.), I am not of course saying that there are no systematic differences between 'physical' and 'Interpersonal' cases"96. Mackies Argument ist verblüffend einfach und sehr plausibel. Wie erinnerlich, begründeten Hart und Honore den angenommenen Unterschied zwischen kausalen Zusammenhängen im Bereich physikalischer Körper (oder überhaupt natürlicher Zustände oder Prozesse) und menschlicher Interaktion, also der Sequenz Handlung-Handlung (vor allem) mit dem Argument, daß wir Sinn und Bedeutung solcher Sequenzen verstünden, ohne Zurhilfenahme kausaler Regularitäten. Dazu sagt Mackie: Einverstanden; "but equally we do not need the corresponding generalization in the physical case"97. Tatsächlich haben Hart und Honore selbst so argumentiert. Sie sagen etwa: Wir identifizieren den Schlag mit einem Knüppel als die Ursache eines Knochenbruches. Wenn wir dann später erfahren, daß der Schlag nur dann diese Wirkung haben konnte, wenn er mit einem Gegenstand hinreichender Festigkeit ausgeführt wird, der mit adäquater Beschleunigung und im richtigen Winkel gegen den Knochen geführt wird, dann werden diese zusätzlichen Informationen an unserem ursprünglichen intuitiven kausalen Urteil nichts ändern, wiewohl sie sehr nützlich sind, wenn es darum geht, eine bestimmte Wirkung zu prognostizieren98 . A tat x, weil B es ihm befohlen hat, ist dann in demselben Sinne klar (oder unklar, aber eben in demselben Sinne) wie der Satz, die Ursache des Knochenbruches war der Schlag mit dem Knüppel. Je94

J.L. Mackie, Cement, S. 117-132; H.L.A. HartIA.M. Honore, (Fn. 29), S. XXXVII-XLIII.

95

J.L. Mackie, Cement, S. 126-132.

96

J.L. Mackie, Cement, S. 124.

97

J.L. Mackie, Cement, S. 123; die Hervorhebung ist von Mackie.

98

HL.A. HartIA.M. Honore, (Fn. 29), S. 45/46.

428

VII. Kausalität und Zurechnung

doch gehen Hart und Honore noch einen Schritt weiter. Sie sagen, nicht nur für das Verständnis, auch für die Begründung von Handlungen, die aufgrund oder infolge von anderen Handlungen (Handlungen anderer Menschen) vorgenommen werden, spielen kausale Regularitäten keine Rolle oder sogar stärker: wäre es absurd zu sagen, daß A - um das alte Beispiel (ii) aufzugreifen deshalb das Lösegeld gezahlt habe, weil Erpressungsopfer sich stets ("notwendigerweise") ihren Erpressern beugten. Dagegen sagt Mackie wiederum: "The corrent point is merely that our general knowledge of human purposes Jacilitates interpersonal causal interpretations of what we observe, and this is strictly analogous to what we can say about physical cases"99 . Ich glaube, Mackie unterscheidet hier nicht, wie Hart und Honore, zwischen einem internal point of view, also der Perspektive des Aktors und einem external point of view, der Betrachterperspektive. Mackies zweites Argument repräsentiert die Beobachterperspektive, Hart und Honores zweites Argument ist dagegen aus der Perspektive des Handelnden formuliert. Deshalb bin ich schließlich von Mackies Replik doch nicht überzeugt.

2. Generelle Kausalsätze oder Gesetze Um zu wissen, was kausale Gesetze sind, muß man wissen, was Naturgesetze überhaupt sind. Man unterscheidet zwischen einer akzidentellen und nomischen Allgemeinheit eines Satzes. Doch die Frage, durch welche Kriterien die nomische Allgemeinheit eines Satzes bestimmt werden soll, gehört zu den gegenwärtig schwierigsten und strittigsten Problemen der Philosophie 100. Sehr häufig versucht man, den Begriff des Naturgesetzes zu bestimmen, indem man den Begriff der gesetzesartigen Aussage bestimmt und daran anschließend Naturgesetze, also wahre gesetzesartige Aussagen charakterisiert 10 I. Zur Bestimmung der gesetzesartigen Aussage sind viele Merkmale vorgeschlagen worden l02 • Die am häufigsten genannten Kriterien lauten, gesetzesartige Aussagen sind nichtanalytische wesentiche universelle Gesetze (Hume-Bedingung), in denen keine Bezugnahme auf individuelle Raum-ZeitPunkte stattfindet (sog. Maxwell-Bedingung), die einer induktiven Bestätigung fähig sind und die als Wahrheitsbedingungen irrealer Konditionalsätze 99

J.L. Mackie, Cement, S. 123; die Hervorhebung ist von Mackie.

100

W. Stegmüller, (Fn. 22), S. 319-380.

101

R. Carnap, Naturwissenschaften, S. 210; F.v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S.

329. 102

Vgl. etwa W. Stegmüller, (Fn. 22), Kap. 5.

2. Generelle Kausalsätze oder Gesetze

429

eine Rolle spielen können. Das Definitionsmerkmal "wesentlich" hat die Bedeutung, daß die Allgemeinheit eines Satzes nicht einfach die Folge logischer Umformulierungen sein soll. Es ist formal sehr leicht, aus einem singulären Satz einen Allsatz zu machen 103 . Es läßt sich zeigen 104, daß keines dieser Merkmale oder eine Kombination aus ihnen (und einigen anderen) zu einer befriedigenden Definition gesetzesartiger Aussagen führt. In dieser Situation bevorzugen viele Philosophen eine pragmatische lO5 Lösung. Eine solche Definition lautet: "Ein Naturgesetz ist ein nichtanalytischer, wesentlich universeller Satz, der wissenschaftlich als wahr akzeptiert wird, obwohl er weder verifizierbar noch einer induktiven Bestätigung zugänglich ist"106. Entscheidend ist der Satzteil "der wissenschaftlich als wahr akzeptiert wird", denn damit hängt die Frage, ob ein genereller Satz ein Naturgesetz ausdrückt, von der Forschungspraxis ab und nicht von der semantischen oder syntaktischen Form, der sog. nomischen Form lO7 des Satzes, mit dem ein Naturgesetz ausgedrückt werden soll. Im Anschluß daran kann man Kausalgesetze als Naturgesetze einer bestimmten Art charakterisieren. Man kann sie zunächst bestimmen als Gesetze, die besagen, daß ein Eregnis (Zustand) der Art A ein Ereignis (Zustand) der Art B bewirkt. Die logische Form einer solchen Aussage ist x (Fx -7 Gx). Für einen Gegenstand der Art x gilt, wenn er die Eigenschaft F hat, dann hat er auch die Eigenschaft G. Für jeden Körper x gilt, wenn er erhitzt wird, dann dehnt er sich aus. Das ist das Gesetz der Wärmeausdehnung in seiner elementaren nichtquantitativen Form, wie es von Kelsen so häufig als Beispiel eines Kausalgesetzes benutzt wurde. Auch die weitere Frage, durch welche Merkmale Kausalgesetze ausgezeichnet werden sollen, ist ebenfalls außerordentlich strittig 108 . Legt man der Explikation die Fälle eines einigermaßen standardisierten Gebrauchs des Ursache-Wirkungszusammenhangs zugrunde, dann kann mit einiger Berechtigung gesagt werden, daß Kausalgesetze deterministische Sukzessionsgesetze 103 104 105 106 107

2, S. 330. 22), S. 380; F.v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 330-340. F.v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 341, 344; W. Stegmüller, (Fn. 22), S. 362. F.v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 343. R. Carnap, Naturwissenschaften, S. 210, 212. F. v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. W. Stegmüller, (Fn.

108 W. Stegmüller, Das Problem der Kausalität, in: E. Topitsch (Hg.), Probleme der Wissenschaftstheorie, FS für V. Kraft 1960, S. 171-190; wiederabgedruckt in: W. Stegmüller, Aufsätze zur Wissenschaftstheorie 1970 (Nachdruck 1980), S. 1-20 und in: L. Krüger (Hg.), Erkenntnisprobleme der Naturwissenschaften, S. 156·173 (I63-167); wenn nicht anders erwähnt, zitiere ich aus der zuletzt angegebenen Quelle.

430

VII. Kausalität und Zurechnung

sind. Daß es sich um Sukzessionsgesetze (Gegensatz: Koexistenzgesetze) handeln soll, ist dabei wohl noch am unstreitigsten. Ursachen gehen ihren Wirkungen voraus; ihr Verhältnis ist auch nicht urnkehrbar l09 . Dagegen ist die Frage, ob nicht auch statistische Gesetze Kausalgesetze sein können, ungleich strittiger I 10. Können wir ein Ereignis auch dann die Wirkung einer Ursache nennen, wenn diese Wirkung nicht, wie Mill sagt, stets in allen Fällen, sondern nur mit größerer oder geringerer Wahrscheinlichkeit eintritt? Die Frage, ob der Unterschied zwischen deterministischen und stochastischen Gesetzen eine Eigenart des erkannten Objekts selbst oder eine Eigenschaft unseres Erkenntnisvermögens ist lll , muß an dieser Stelle selbstverständlich offenbleiben. Interessant ist, daß nun zu der Frage, ob kausale Regularitäten auch statitische Gesetze sein können, zwei mit dem Problem eng vertraute Philosophen, Suppes und Mackie, ihre völlig konträren Ansichten exakt mit demselben Argument, der Berufung auf die Alltagssprache, begründen. Während Suppes behauptet, daß der alltägliche Begriff der Kausalität, entgegen Hume, gerade nicht deterministisch ist - eine ähnliche Ansicht hat auch Russell schon früher geäußert l12 - behauptet Mackie gerade gegen Suppes: " ... this is a confusion" 113 • Suppes Irrtum liege darin, daß er von der zweifellos richtigen Tatsache, daß in manchen Fällen, in denen kausale Behauptungen gemacht werden, keine anderen als statistische Gesetze zur Verfügung ständen, a-fortiori übergeht zu der stärkeren aber unzutreffenden Behauptung, kausale Regularitäten seien ihrer Natur nach statistischer Art. Man müsse aber davon ausgehen, "that a cause is ordinarily taken to be necessary in the circumstances for its effect, and perhaps sufficient in the circumstandes as well" 114. Jedoch sagt Mackie auch dies: "We can admit, none the less, that there may be probabilistic or statistical laws, and singular sequences of events which in some sense fulfil them, and that both of these can

109

F.v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 351/352.

VgJ. etwa H. Reichenbach, Atom und Kosmos. Das physikalische Weltbild der Gegenwart (1930), S. 283-299. III VgJ. F.v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. I, S. 46-162; J.L. Mackie, The Cement of the Universe, S. 231-247; R. CarfUlp, Statistische und induktive Wahrscheinlichkeit, in: L. Krüger (Hg.), (Fn. 108), S. 193-204; vgJ. auch ders., Naturwissenschaften, S. 28-48; H. Reichenbach, Die logischen Grundlagen des Wahrscheinlichkeitsbegriffs, in: L. Krüger (Hg.), (Fn.108), S. 174-192; K.R. Popper, Logik der Forschung (9. Aufl. 1989), S. 106 ff. (107-110); c.G. Hempel, Aspekte wissenschaftlicher Erklärung, S. 55 ff.; W. Stegmüller, Probleme u. Resultate der Wissenschaftstheorie und Analytischen Philosophie, Bd.4. 110

112

F.v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 350.

113

J.L. Mackie, Cement of the Universe, S. 50.

114

J.L. Mackie, Cement of the Universe, S. 50.

2. Generelle Kausalsätze oder Gesetze

431

be called causal in a broad sense"115. Wenn aber kausale Gesetze ebensogut detenninistische wie statistische Gesetze sein können, dann ist der Streit um die Gesetze der Quantenphysik eigentlich gegenstandslos I 16. Nehmen wir weiter an, jemand hat einen Würfel so manipuliert, daß die "Sechs" relativ häufiger erscheint, als sie erscheinen würde, wenn der Würfel echt wäre. Nunmehr kann man sagen, daß die objektive Wahrscheinlichkeit für "Sechs" von den (physikalischen und geometrischen) Eigenschaften des Würfels kausal abhängt. Kann man aber auch sagen, ich habe eine "Sechs" gewürfelt, weil der Würfel falsch ist? 117. Das wird kaum möglich sein und es zeigt, daß zur Vorstellung von Kausalität offenbar doch detenninistische Gesetze gehören. Neben dem Sukzessionscharakter und Detenninismus diskutiert Stegmüller noch weitere mögliche Merkmale kausaler Gesetze, wie das Nachwirkungsprinzip, die Homogenität und Isotropie von Raum und Zeit, Begriffsfonnen und Realitätsstufen und einige andere mehr l18 . Dadurch wird, was auch Stegmüller selbst sagt l19 , Kausalität außerordentlich stark eingeengt I 20. Außerdem besteht tatsächlich Grund zu der Vennutung, daß der alltägliche Ursache-Wirkungszusammenhang auf eine Ereignisfolge bezogen ist und meint, daß der Zusammenhang zwischen dem Antezedens- und dem Sukzedensereignis ziemlich stark sein muß. Diese Bedeutung wird durch die beiden Merkmale detenninistische Sukzessions gesetze hinreichend repräsentiert. Ging es bislang um die Explikation der Merkmale kausaler Gesetze, so stellt sich nunmehr die Frge nach ihrer Geltung. Dies ist keine philosophische, sondern eine empirische Frage. Von besonderem (auch historischem) Interesse sind in diesem Zusammenhang die sog. Millschen Regeln 121. Mills Ausangspunkt war die Überlegung, daß allein aus der Tatsache, daß b dem Ereignis a zeitlich nachfolgt, nicht geschlossen werden kann, daß a die Ursache von bist. Mill illustriert sein Argument durch das bekannte Beispiel, daß die

115

1.L. Mackie,

Cement of the Universe, S. 50.

W. Stegmüller, Das Problem der Kausalität, in: L. Krüger (Hg.), (Fn. 108), S. 163; E. Oeser, Kausalität und Wahrscheinlichkeit, in: G. Posch (Hg.), Kausalität, S. 190-220 (202 ff., 212 ff., 217, 116

218).

117 118

F.v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 350/351 Note 2. W. Stegmüller, Das Problem der Kausalität, in: L. Krüger (Hg.), (Fn. 108), S. 163 ff., 166,

165,164,165. 119

W. Stegmüller, (Fn. 118), S. 167.

120

F.v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 383 Note 7.

121 1.St. Mill, (Fn. 4), S. 136 ff.; 1.L. Mackie, Cement of the Universe, S. 78-87, 297-321; O. Weinberger, Rechtslogik, S. 351/352; M. Maiwald, Kausalität und Strafrecht, S.4-20; D. Hume,

Traktat, S. 233-237.

432

VII. Kausalität und Zurechnung

Nacht regelmäßig dem Tag folgt, ohne daß es der Fall wäre, daß der Tag die Ursache der Nacht sei l22 . In seinem zweiten, nicht weniger berühmten Beispiel sagt Mill, wann immer die Fabriksirenen in Manchester heulen, verlassen kurz darauf zahllose Londoner Arbeiter ihre Manufakturen. Mills Argument kann durch ein Diagramm veranschaulicht werden:

Mill argumentiert, die A ~ B -Folge ist keine unbedingte, vielmehr seien beide von C, der gemeinsamen Ursache von A und B, abhängig (Im Tag/Nacht-Rhythmus ist "C" die Konstellation der Planeten, im Fabrikarbeiterbeispiel die Konvention oder Verabredung). Wie aber kann man "C" herausfinden? Gegeben sei eine Klasse von Umständen (UI, U2 ... Un), die bekannt sind und von denen angenommen wird, daß einige die Ursachen des Phänomens P sind. Jeder Umstand U i (i = Ell,2, ... nJ), dessen Dasein immer zum Dasein von P führt, ist nach der sog. Übereinstimmungsregel die Ursache, oder wenigstens ein Teil der Ursache von P. Komplementär zur Übereinstimmungsregel sagt die Unterscheidungsregel, daß ein Umstand U dann die Ursache oder Teil der Ursache ist, wenn sein Fortfallen auch zum Ausbleiben von P führt. Die dritte Regel, die Regel der begleitenden Veränderung, enthält gegenüber den ersten beiden ein interventionistisches Moment, das v. Wright stets betonte und welches ich sogleich in (5) erörtern werde l23 . Wenn man beobachten kann, daß eine Veränderung eines Umstandes U i immer auch von einer Veränderung von P begleitet wird, dann besteht zwischen U und P eine Kausalbeziehung oder sie sind, wie oben im Diagramm dargestellt, zwei Folgen einer gemeinsamen Ursache. Ergänzend gibt Mill noch eine pragmatische Anweisung (Regel der Resterscheinung), die lautet, ein Phänomen P soweit wie möglich durch bekannte und gut bestätigte Kausalgesetze zu erklären und nur die Abweichungen von den bekannten Gesetzen, das ''Restphänomen'', durch neue Hypothesen zu erklären. 122 l.St. Mill, (Fn. 4), S. 26. 123 G.H. v. Wright, Erklären und Verstehen, S. 44, 55 ff., 67/68.

2. Generelle Kausalsätze oder Gesetze

433

Die Regel der begleitenden Veränderung (freilich in Verbindung mit den beiden ersteren) enthält in nuce bereits eine Theorie des naturwissenschaftlichen Experiments. Es gibt außerordentlich zahlreiche Varianten wissenschaftlicher Experimente, begonnen beim Trivialfall eines physikalischen Pendelversuchs, reichend bis zu Gedankenexperimenten, wie Rawls Theorie der Gerechtigkeit, dessen Experimentcharakter schon immer bezweifelt wurde, oder mathematischen Modellrechnungen. Viele Wissenschaften wie Soziologie, Psychologie oder Medizin können häufig aus tatsächlichen oder moralischen Gründen gar nicht experimentieren. Es ist sehr schwer, etwas zu bestimmen, was allen Experimenten gemeinsam ist l24. Nehmen wir an, wir hätten eine intuitive Vorstellung davon, daß die drei Größen: Temperatur, Volumen und Druck eines Gases irgendwie voneinander abhängen. Wir wollen nun genau wissen, wie sich diese Größen zueinander verhalten und richten ein Experiment ein. Dazu benötigen wir ein zylindrisches Gefäß, einen dazu passenden Kolben, ein Gas, Gewichte und Meßinstrumente. Die Durchführung des Experiments besteht, und diese Minimalbedingung gehört vielleicht wirklich zum Wesen jedes naturwissenschaftlichen Experiments 125, darin, daß stets zwei oder mehr Größen, in unserem Beispiel also etwa Temperatur und Volumen, konstant gehalten werden, während eine Größe, hier der Druck, variiert wird. Das Ergebnis wird gemessen und notiert. Das Experiment schreitet fort, indem zwei andere Größen konstant und eine andere dritte variiert wird usw., bis zu dem idealen Fall, daß alle Größen zueinander in Beziehung gesetzt und gemessen worden sind und das Ergebnis (hier das Boylesche Gesetz) in einer Funktionsgleichung ausgedrückt ist l26. Doch das ist, wie gesagt, ein Idealfall. Praktisch in jedem Experiment setzt man - ceteris paribus - voraus, daß die untersuchten Größen auch die einzig maßgeblichen Größen sind, in diesem Fall setzt man also als selbstverständlich voraus, daß etwa die Form des Gefäßes oder die Art des Gases, die Laune des Experimentators, die Tages- oder Jahreszeit und unzählbar viele andere mögliche Umstände keine Bedeutung für das Verhältnis dieser drei Größen haben. Doch um wieviel komplizierter wird die Anordnung und Durchführung eines Experiments, wenn man prüfen will, welche Wirkung die Substanz S auf den menschlichen Organismus hat! Auch muß man immer beachten, daß noch so viele positive Experimente eine Gesetzeshypothese nicht verifizieren. Ein Gesetz ist ein nomischer Allsatz, der über eine unendliche Zahl von Fällen referiert. Man kann 124

o. Weinberger, Rechtslogik, S. 354.

125

R. Carnap, Naturwissenschaften, S. 51.

126

R. Carnap, Naturwissenschaften, S. 52-55.

28 Koriatb

434

VII. Kausalität und Zurechnung

aber nur eine endliche Zahl von FälIen experimentelI erfassen. Gesetze transzendieren die Erfahrung und können deshalb nicht wahr, sondern nur gut bewährt sein l27 . Hier herrscht aber eine bemerkenswerte Asymmetrie: Unzählige positive Experimente können eine Gesetzeshypothese nicht verifizieren, aber aus einem einzigen negativen FalI folgt, daß das Gesetz falsch ist. (Ich vernachlässige hier einmal Kuhns Argument I28 ). Auf dieser Asymmetrie beruht Poppers Fallibilismus 129.

3. Das Kausalprinzip Von Kausalgesetzen ist das Kausalprinzip oder Determinismusprinzip (oder: Prinzip des universelIen Determinismus) zu unterscheiden. Tatsächlich ging der Streit zwischen Kant und Hume um die Gültigkeit (nur) des Kausalprinzips l30. Humes Lehre ist enthalten im ''Traktat'' Buch 1, Teil I1I, Abschn. 3 131 . Kants, m.E., wichtigsten Lehrstücke zum Kausalprinzip und zur Kausalität sind enthalten in der Kritik der reinen Vernunft l32 . Hume argumentiert gegen drei Varianten des Kausalprinzips, dessen Gültigkeit die philosophische Tradition (also die scholastische Metaphysik) mit intuitiver Gewißheit oder logischer Notwendigkeit begründete. Das Prinzip könne aber nicht intuitiv wahr sein, denn eine solche Eigenschaft könnten nur mathematische Größen und Regeln haben. Die Wahrheit des Kausalprinzips könne aber auch nicht demonstriert werden (außer man betriebe Sophisterei), denn als transempirisches Prinzip übersteige es die Erfahrung, der einzigen (wirklichen) Erkenntnisquelle, die ein Empirist zulassen könne. Für Kant ist Kausalität dagegen wie Raum und Zeit eine Bedingung der Möglichkeit von Erfahrung überhaupt. Kausalität ist allerdings ein apriorischer Begriff, während Raum und Zeit Formen der Anschauung sind. Subjektiv jedoch, also aufgrund unserer geistigen Veranlagung, unterscheiden sich apriorische Begriffe (also die zwölf Kategorien, die Kant aus den Formen des aristotelischen Syllogismus ableitet) 121 K.R. Popper, Die beiden Grundprobleme der Erkenntnistheorie, S. 34; R. Carnap, Naturwissenschaften, S. 212/213. 128

Th.S. Kuhn, Die Struktur wissenschaftlicher Revolutionen, S. 57 ff., 90 ff.

K.R. Popper, Logik der Forschung (9. Aufl. 1989), S. 15116; ders., Objektive Erkenntnis (2. Aufl.), S. 95 ff. (4. Aufl.), S. 82/83; vgl. auch V. Kraft, Der Wiener Kreis (2. Aufl. 1968), S. 130137 (133/134); W. Stegmüller, Hauptprobleme der Gegenwartsphilosophie, Bd. I (6. Aufl. 1978), S. 397 ff., 402 ff. 129

130 M. Maiwald, Kausalität und Strafrecht, S. 47-51; J.L. Mackie, The Cement of the Universe, S. 88-116; W. Stegmüller, (Fn. 22), S. 511-519; H.L.A. HartIA.M. Honore, Causation in the Law (2. Aufl. 1985), S. 14. 131

D. Hume, Traktat (Fn. 6), S. 106-110.

132

J. Kam, Kritik der reinen Vernunft, Werke Bd. 3, S. 226-242.

435

3. Das Kausalprinzip

und Anschauungsformen allerdings nicht. Er sagt: 'Der Grundsatz des Kausalverhältnisses in der Folge der Erscheinungen gilt daher auch vor allen Gegenständen der Erfahrung (... ), weil er selbst der Grund der Möglichkeit einer solchen Erfahrung ist"133. Bevor man im Anschluß an diese (historische) Kontroverse die Frage der Gültigkeit des Kausalprinzips stellen kann, muß man beachten, daß das Kausalprinzip unterschiedlich formuliert werden kann und dann ganz unterschiedliche Wahrheits- oder/und Gültigkeitsbedingungen erhält. Es gibt zwei schwache und wenig interessante Varianten des Kausalprinzips. Wählt man etwa Sätze wie "Keine Wirkung ohne Ursache" oder "Jede Wirkung hat eine Ursache" und deute dann, wie es der Ausdruck ''Wirkung'' ja nahelegt, diese als kausale Folge einer Ursache, so hat man das Kausalprinzip tautologisiert. In dieser Form ist es trivial wahr, aber leer und uninteressant l34. Die zweite schwache Variante erklärt das Kausalprinzip als Maxime eines wissenschaftlichen Programms oder Postulat naturwissenschaftlicher Tätigkeit. Popper 135 sagt: "Das sogenannte 'Kausalprinzip' ... , wie immer man (es) formuliert, hat ... einen ganz anderen Charakter als ein Naturgesetz ... (Es) ist doch nichts anderes als die typische metaphysische Hypostasierung einer berechtigten methodologischen Regel - des Entschlusses des Forschers, das Suchen nach Gesetzen nicht aufzugeben". Die Suche nach Gesetzen ist aber auch dann sinnvoll, wenn das Kausalprinzip nicht allgemein gilt l36. Hierher gehört auch die verwandte Variante, das Kausalprinzip sei eine Voraussetzung wissenschaftlicher Tätigkeit. Weinberger sagt: ''Wie müßten wir die Welt betrachten, wenn wir nicht vom Kausalprinzip ausgehen würden? Wir müßten voraussetzen, daß der Zustand eines Systems im nachfolgenden Zeitpunkt unabhängig sein könnte von dem Zustand im vorangehenden Zeitpunkt"137. Nun mag eine solche Welt unserem Ordnungssinn stark widersprechen, aber Quantenphysik und Chaos-Theorie referieren wenigstens über Teile der Welt, in der offenbar genau die von Weinberger als unmöglich genannten Zustände herrschen. Als Voraussetzung (sinnvoller) wissenschaftlicher Forschung genügt offenbar die Annahme einer schwächeren Regel als des 132), S. 236.

133

I. Kant, (Fn.

134

F.v. KUlschera, Wissenschaftstheorie, Bd.

2, S. 355; W. SIegmüller, (Fn. 22), S. 545. 1987), S. 195/196; die Hervorhebungen

K.R. Popper, Logik der Forschung (9. Auf!. von Popper. 135

136 W. SIegmüller, (Fn.

357/358. 137

28'

22),

S.

546/547;

O. Weinberger, Rechtslogik, S. 348.

F.v. KUlschera, Wissenschaftstheorie, Bd.

sind

2,

S.

436

VII. Kausalität und Zurechnung

Kausalprinzips l38. Im Anschluß an Hume kann man sich mit dem Glauben an kausale Regularitäten zufrieden geben. Auch wegen seiner moralischen und juristischen Implikationen 139 ist aber das Kausalprinzip genau dann von großer Bedeutung, wenn man es als empirisches Prinzip deutet l40 . Eine solche Deutung hat Carnap vorgeschlagen. Er sagt: "Meiner Meinung nach ist der Determinismus eine spezielle These über die Kausalstruktur der Welt. Er ist eine These, die behauptet, daß diese Kausalstruktur so stark ist, daß man aus einer vollständigen Beschreibung des gesamten Zustandes der Welt zu einem Zeitpunkt mit Hilfe der Naturgesetze jedes Ereignis in der Vergangenheit oder Zukunft ausrechnen kann ... Wenn die kausale Struktur der Welt so stark ist, daß diese These gilt -... -, dann kann man sagen, daß die Welt nicht nur eine kausale Struktur besitzt, sondern genauer eine deterministische Struktur" 141. Das entspricht exakt Kelsens Ansicht. Ich glaube, dies ist die angemessene Formulierung des Kausalprinzips. Aber wir wissen nicht, ob es wahr ist l42 . Carnaps Formulierung, die an Laplace orientiert ist, ist in zwei Punkten unvollständig. Carnap (wie Laplace) läßt offen, ob die Grundgesetze des Universums deterministischer oder stochastischer Art sind l43 . Offen bleibt auch, wie man den "Anfangszustand des Universums" 144 soll bestimmen können. Vielleicht ist das Kausalprinzip doch nur eine Projektion unserer Ordnungsvorstellung in die Welt. Diese Bemerkung führt zurück zu Kant. Die Frage, ob seine Begründung des Kausalprinzips gültig ist, setzt voraus, daß es synthetisches Wissen a priori geben kann l45 . Als Hauptbeispiel synthetischen Wissens apriori galt für Kant die Euklidische Geometrie. "Mathematik und Physik sind die beiden theoretischen Erkenntnisse der Vernunft, welche ihre Objekte apriori bestimmen sollen, die erste ganz rein, die zweite wenigstens zum Teil rein ... "146. Ein Satz wie ''Die Winkelsumme im Dreieck ist 180°" ist nach Kant synthe138

W. Stegmüller, (Fn. 22), S. 549.

F.v. Kutschera, Grundfragen der Erkenntnistheorie (1982), S. 280, 286; H. Reichenbach, Atom und Kosmos, S. 298. 139

140

M. Schlick, (Fn. 3), S. 143.

141

R. CarfUJp, Naturwissenschaften, S. 216/217; die Hervorhebungen sind von Camap.

142

F.v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 358.

143

R. CarfUJp, Naturwissenschaften, S. 297-287; W. Stegmüller, (Fn. 22), S. 559-582.

St.W. Hawking, Eine kurze Geschichte der Zeit (1988), S. 214 "Der Laplacesche Determinismus war ... unvollständig ... Er versäumte es, den Anfangszustand des Univerums zu bestimmen. Das blieb Gott überlassen." 144

145

R. CarfUJp, Naturwissenschaften, S. 177-183.

146

I. Kant, (Fn. 132), S. 21122; die Hervorhebung ist von Kant.

4. Kausale und teleologische Erklärungen und Begründungen

437

tisch. also empirisch. informiert über die wirkliche Welt und er soll gleichzeitig apriori wahr sein. ist also analytisch und gilt deshalb mit gleicher Gewißheit wie der mathematische Satz "2 + 2 = 4". Letztere gilt aber nur. weil die Bedeutung von "1. 2. 3•... usw." von "+" und "=" präzise festgelegt ist. Kant glaubte. daß auch das Wissen der Winkelsumme von gleicher Art ist. Nachdem die Mathematiker l47 zwischen physikalischer und mathematischer Geometrie unterscheiden. ist Kants Analogie nicht mehr möglich. Es gibt auch keine anderen Beweise für die Möglichkeit synthetischen Wissens a priori l48 . Damit ist auch Kants Begründung des Kausalprinzips nicht akzeptabel. Im Ergebnis bleibt damit eine angemessene Formulierung des Kausalprinzips. die Formulierung Carnaps. die Geltung des Kausalprinzips hingegen ist höchst fragwürdig I 49.

4. Kausale und teleologische Erklärungen und Begründungen Die Begründung (der Idealfall einer Begründung ist der Beweis)150 eines Satzes S erfolgt durch Angabe wenigstens eines Arguments 151. Man unterscheidet deduktive und induktive Begründungen i52 . Eine korrekte deduktive Begründung für S besteht in einer korrekten logischen Ableitung von Saus einer Prämissenklasse (~, ~ , ... P,,). wobei S selbstverständlich kein Teil der Prämissenklasse sein darf. diese selbst bestimmte Konsistenzforderungen erfüllen muß etc. Für die Korrektheit der Begründung spielt es keine Rolle. ob die Prämissen wahr sind oder nicht. Sind alle Prämissen wahr. dann ist die Begründung nicht nur korrekt. sondern auch gültig. Die deduktive Begründung geht von Annahmen aus. die zum Zeitpunkt der Begründung als wahr. gut bewährt oder unproblematisch angesehen werden i53 . Kann die Gültigkeit der Prämissen nach wissenschaftlichen Kriterien ausgewiesen werden. so spricht man gewöhnlich von einer korrekten wissenschaftlichen Begründung.

147

R. Carnap, NatUlwissenschaften, S.

148

R. Carnap,

181. Naturwissenschaften, S. 183; W. SIegmüller, (Fn. 22), S. 518. 149 F.v. Kulschera, Grundlagen der Erkenntnistheorie, S. 281, 282, 285. 150 O. Weinberger, Rechtslogik, S. 381, 386/387; F.v. KUlschera, Grundfragen der Erkenntnistheorie, S. 94. 151 O. Weinberger, Rechtslogik, S. 3811382. 152 O. Weinberger, Rechtslogik, S. 382, 387-395. 153 F.v. KUlschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 361, 386.

438

VII. Kausalität und Zurechnung

Enthält die Prämissenklasse wenigstens ein wahres Naturgesetz, dann spricht man, im Anschluß an Hempel, von einer nomologischen Begründung. Dagegen ist die induktive Begründung eine schwächere Begründung l54. Während bei der deduktiven Begründung der Wahrheitswert von S vom Wahrheitswert von PI, n ...Pn direkt abhängt, verleihen die Prämissen der induktiven Begründung dem Satz S nur eine hohe Wahrscheinlichkeit 155 oder Plausibilität l56 .Weitere Einzelheiten können offenbleiben. Die drei wichtigsten 157 Typen wissenschaftlicher Begründung sind die epistemische, die kausale und die teleologische Begründung. Epistemische Begründungen sind solche, in denen gezeigt wird, daß der zu begründende Satz S wahr oder wahrscheinlich wahr ist. Die angegebenen Gründe oder Argumente nennt man in diesem Fall Erkenntnisgründe (causae cognoscendi)158. Epistemische Begründungen sind typischerweise induktiv. Die Wahrscheinlichkeit dafür, daß S wahr ist, ist regelmäßig auch eher gering l59. Wird die Begründung in einem Zeitpunkt vorgetragen, die vor dem Ereignis liegt, das durch S ausgedrückt wird, dann ist die epistemische Begründung eine Voraussage. Erfolgt die Begründung nach dem Ereignis, dann spricht man von einer Retrodiktion 160. Epistemisch induktive Begründungen kommen, vor allem in der Alltagssprache, aber auch in der Soziologie oder Geschichtswissenschaft außerordentlich häufig vor l61 . Doch rechtfertigt auch eine korrekte induktive epistemische Begründung nicht die Behauptung, daß das durch S ausgedrückte Ereignis tatsächlich wahr ist, sondern nur, daß es wahrscheinlich ist. Man ist, insbesondere bei hoher Wahrscheinlichkeit, geneigt, diesen Unterschied zu nivellieren 162. Wenn ein Ereignis E tatsächlich der Fall war, wenn es also nicht darum geht, ein Ereignis als wahr oder wahrscheinlich durch Vernunftgründe auszuweisen, und wenn man dann eine Antwort auf die Frage, warum fand E statt, Rechtslogik, S. 382; F.v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 362. Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 362-365. O. Weinberger, Rechtslogik, S. 395 ff. F.v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 366. W. Stegmüller, (Fn. 22), S. 298-2\0. W. Stegmüller, (Fn. 22), S. 972; F.v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 366. R. Carnap, Naturwissenschaften, S. 14,216; W. Stegmüller, (Fn. 22), S. 191 ff. W. Stegmüller, (Fn. 22), S. 2\0. F.v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 367.

154

O. Weinberger,

155

F.v. Kutschera,

156 157 158 159 160

161 162

4. Kausale und teleologische Erklärungen und Begründungen

439

erwartet, dann erwartet man eine kausale Begründung für E (rsp. den Satz S der E ausdrückt). Die Gründe für E sind dann Seinsgründe (causae efficientes), sozusagen Ursachen des zu begründenden Sachverhalts. Dabei soll es sich ideal erweise um Gründe handeln, die, anders als bei den epistemischen Gründen, ihrerseits einer weiteren kausalen Begründung nicht (mehr) bedürftig sein sollen. "Jeder Seinsgrund ist ein Erkenntnisgrund, aber nicht umgekehrt" I63. In der Analytischen Philosophie bezeichnet man kausale Begründungen mit dem Wort Erklärung. Hier hat das Wort eine wesentlich engere Bedeutung als in der Normalsprache I 64. Kausale Erklärungen sind ein Sonderfall wissenschaftlicher Erklärungen 165. Das Grundmodell einer wissenschaftlichen Erklärung läßt sich bis zu Mill und Hume zurückverfolgen. In unserem Jahrhundert ist es, offenbar unabhängig voneinander, von Popper und Hempel angeregt l66 , dann aber in vielen Arbeiten von Hempel (und Oppenheim) sorgfältig entwickelt worden. In seiner elementarsten Form besteht die Erklärung eines Ereignisses darin, daß der Satz, der es beschreibt, aus anderen Sätzen, Gesetzen und Antezendens- oder Randbedingungen logisch abgeleitet wird l67 . Um zirkuläre und/oder Pseudoerklärungen auszuschließen, muß dieses GrundmodelI durch weitere Zusatzannahmen angereichert werden I 68. Dieses Modell, in unzähligen Arbeiten verschiedener Autoren 169 weiterentwickelt und verbessert, ist zum Standardmodell wissenschaftlicher Erklärung geworden - jedenfalls galt es lange Zeit als Modellfall. Von diesem Standardmodell einer wissenschaftlichen Erklärung ausgehend gelangt man zu einem Fall kausaler Erklärung, indem man im Explanans als Gesetze nur kausale Gesetze, wie in (3) beschrieben 170 zuläßt. Kausale Erklärungen sind dann ihrer Art nach deduktiv

163

F.v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 367.

164

F.v. Kutschera, Grundlagen der Erkenntnistheorie, S. 79-149

W. Stegmüller, Das Problem der Kausalität, in: L. Krüger (Hg.), (Fn. 108), S. 162; c.G. Hempel, Aspekte wissenschaftlicher Erklärung, S. 20-27. 166 G.H.v. Wright, Erklären und Verstehen, S. 155 Note 35. 165

167 K.R. Popper, Logik der Forschung (9. Aufl. 1989), S. 31/32; c.G. Hempel, Aspekte wissenschaftlicher Erklärung, S. 6; vgl. auch M. Maiwald, Kausalität und Strafrecht, S. 65; U.K. Kindhäuser, Kausalanalyse und Handlungszuschreibung, in: GA(l983),S. 477-498 (480). 168 c.G. Hempel, Aspekte wissenschaftlicher Erklärung, S. 7-19; F. v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 370; W. Stegmüller, (Fn. 22), S. 124; U.K. Kindhäuser (Fn. 167), S. 482. 169 W. Stegmüller, (Fn. 22), S. 858-939. 170

F.v. Kutschera, Grundlagen der Erkenntnistheorie, S. 95-101.

440

VII. Kausalität und Zurechnung

und nomologisch 171. Eine solche Erklärung sagt, warum ein Ereignis E stattfinden mußte. Mit Hilfe dieses deduktiv-nomologischen Modells läßt sich auch der vage Ursachenbegriff sehr einfach präziser formulieren: Die Ursache eines Ereignisses ist die Gesamtheit der Antezedensbedingungen und (wahren) nomischen Sätzen, mit denen man das Ereignis E erklären oder prognostizieren kann; beide Varianten sind, wie eingangs erwähnt, logisch äquivalent. Damit wäre der Bogen zu Hume und Mill geschlagen, ihre anfängliche Idee voll entfaltet und offenbar eine elegante Lösung des lästigen Kausalproblems (genauer: der Frage, was sind Ursachen?) gefunden l72 . Überlegungen dieser Art sind auch in der Rechtswissenschaft angestellt worden 173. Die ON-Erklärung enthielt jedoch stets beträchtliche Schwierigkeiten. Diese Probleme können durch drei wichtige Fragen ausgedrückt werden: (i) Können nur bestimmte Arten von Gesetzen in ON-Erklärungen verwendet werden oder sind Gesetze aller Art, also auch statische, verwendbar? (ii) Ist es überhaupt der Fall, daß in jeder wissenschaftlichen Erklärung auf Gesetze (gleich welcher Art) Bezug genommen wird? (iii) Gibt es neben deduktiv-nomologischen Begründungen noch andere Formen wissenschaftlicher Erklärungen, etwa teleologische, pragmatische oder rationale? Die außerordentlich intensive Diskussion insbesondere dieser drei Fragenkomplexe bedeutete für das ON-Modell eine interessante Entwicklung: es entwickelte sich vom Standardfall zum Grenzfall l74. Wenn man im Explanans einer wissenschaftlichen Erklärung auch statistische Gesetze zuläßt, dann ist die Erklärung eines Ereignisses E nicht mehr deduktiv-nomologisch, sondern nur noch induktiv-probabilistisch, also schwächer l75 . Dann stellt sich die Frage, ob eine induktivprobabilistische Erklärung als kausale Erklärung gelten kann. Bevor man die Frage bejaht l76 oder verneint l77 , muß man bedenken, welche Bedeutung die mögliche Antwort hat. Eine induktiv-probabilistische Erklärung ist eine Erklärung durch Vernunftgründe (causae cognoscendi); sie sagt, warum es vernünftig ist, ein Ereignis E zu erwarten. Dagegen soll eine kausale Erklärung eine Erklärung durch Seinsgründe (causae efficientes) sein; sie sagen, stärker 171 F.v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 369-371; G.H. v. Wright, Erklären und Verstehen, S. 25. 172

W. Stegmüller, CFn. 22), S. 503, 506/507.

B. Schulin, Der natürliche-vorrechtliche-Kausalitätsbegriff im zivilen Schadensersatzrecht (1976), S. 50 ff.; vgl. auch die Bemerkungen zu Kelsen, S. 72/73. 173

174

W. Stegmüller, CFn. 22), S. 940-1075.

176

c.G. Hempel, Aspekte wissenschaftlicher Erklärung, S. 55-98. c.G. Hempel, Aspekte wissenschaftlicher Erklärung, S. 99 ff.

177

W. Stegmüller, CFn. 22), S. 504.

175

4. Kausale und teleologische Erklärungen und Begründungen

441

als epistemische Erklärungen, warum E sein mußte. Natürlich kann man für die Verwendung statistischer Gesetze in wissenschaftlichen Erklärungen argumentieren, weil man häufig gar keine anderen (kausalen) Gesetze zur Verfügung hat oder, wie Suppes, daß wir unsere alltäglichen kausalen Behauptungen auf probabilistischer Grundlage machen 178. Aber dann verwandelt sich eine Erklärung durch Seinsgründe in eine (schwächere) Erklärung durch Vernunftgründe. Wir nehmen den Unterschied vielfach nur deshalb nicht wahr, weil wir (subjektiv) eine hohe Wahrscheinlichkeit mit Gewißheit verwechseln. Von quasi entgegengesetzter Seite erhoben Drey und Ryle Einwände gegen das DN-Modell. In historischen Erklärungen (Drey) und in Erklärungen individueller Handlungen durch Motive (Ryle) stütze man sich gar nicht auf allgemeine Gesetze l79 . Das Hauptargument, das freilich umstritten ist, gegen die Anwendbarkeit des DN-Modells in der Geschichtswissenschaft lautet, in diesem Fall werde es redundant l80 . Wenn man sich in historischen Erklärungen auf ein Gesetz beziehen will, dann müsse man es durch zahlreiche einschränkende und modifizierende Bedingungen so stark ergänzen, daß schließlich nur noch ein einziger Fall darunter subsumiert werden kann. Dann ist es aber kein Gesetz mehr, also eine wesentlich universelle Regel. In der Erklärung einer Handlung durch Motive, Wünsche, Einstellungen oder Gründe spielen Gesetze ebenfalls keine Rolle. Motive sind Dispositionen und Dispositionen sind, wie Ryle gezeigt hat l81 , weder Tatsachen noch Gesetze. Zwar können Dispositionen in eine Handlungserklärung eingehen, aber sie sind nicht die Ursachen der Handlungen. Ursachen sind die tatsächlichen Umstände. Die Ursache für das Zerbrechen einer Glasscheibe ist nicht ihre Eigenschaft, zerbrechlich zu sein, sondern die Tatsache, daß jemand einen Stein gegen sie geworfen hat. Schließlich sind von pragmatischer Seite zahlreiche Argumente - Erklärungen sind stets relativ auf eine Wissenssituation, ein semantisches Kriterium für nomische Allgemeinheit eines Satzes ist nicht gefunden worden, Erklärungen sind stets theorieabhängig usw. -, gegen das DN-Modell vorge178

F.v. KUlschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 373/374.

Zur Auseinandersetzung vgl. c.G. Hempe/, Erklärung in Naturwissenschaft und Geschichte, in: L. Krüger (Hg.), Erkenntnisprobleme der Naturwissenschaften, S. 215-238 (224-227); ders., Aspekte wissenschaftlicher Erklärungen, S. 170-177, 180-190; G.H.v. Wrighl, Erklären und Verstehen, S. 34/35; F.v. KUlschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 376 Note 19; W. SIegmüller, (Fn. 22), S. 389-499. T.S. Seebohm, Historische Erklärung, in: G. Posch (Hg.), Kausalität, S. 260288 (262). 179

180

Vgl. G.H.v. Wrighl, Erklären und Verstehen, S. 34/35.

G. Ryle, Der Begriff des Geistes, S. 153-206 (1611162); E.v. Savigny, Die Philosophie der normalen Sprache (2. Aufl. 1980), S. 91-127 (\03/\04). 181

442

VII. Kausalität und Zurechnung

tragen worden. Ein besonders wichtiges Argument hat Scriven 182 formuliert. Nehmen wir an, N habe sich an Syphilis infiziert und sei Jahre später an progressiver Paralyse gestorben und nehmen wir weiter an, die Wahrscheinlichkeit, an progressiver Paralyse zu sterben betrage nur, sagen wir, I %. Obwohl eine derartig geringe Wahrscheinlichkeit es unmöglich macht, den letalen Ausgang einer Person, die sich an Syphilis infiziert hat, zu prognostizieren 183, ist die Erklärung, N sei gestorben, weil er sich an Syphilis infiziert hat, völlig in Ordnung, also nach Scriven wirklich eine befriedigende Erklärung, was sie nach Hempel nicht sein kann 184. Argumente ganz ähnlicher Art haben Mackie und vor allem Hart und Honore vorgetragen. Kausale Erklärungen kommen auch in alltäglicher Rede vor l85 . Jedoch fragt der Alltagsverstand, im Gegensatz zum Philosophen, nicht, warum fand E statt, sondern, pragmatisch gewendet, warum fand E und nicht E statt? Fragen nach der Ursache im Alltag sind Fragen relativ auf ein kausales Feld l86 . Die Erklärung, N ist gestorben, weil er sich an Syphilis infiziert hat, ist dann eine vollständige Erklärung, weil sie einen relevanten Unterschied zu einem kausalen Feld angibt, obwohl sie, idealisiert, also auf allgemeine Gesetze bezogen, nur eine äußerst schwache Bedingung darstellt. Nach langer Zeit der Auseinandersetzung nähern sich, so sieht es jedenfalls gegenwärtig aus, philosophische und pragmatische Kausalerklärungen einander an. Indem die dominierende Rolle des DN-Modells schwächer wurde, gewannen teleologische und rationale Begründungen, die Hempel und Stegmüller l87 stets als elliptische kausale Erklärungen interpretierten, wieder an (eigenständiger) Bedeutung l88 • Bei einer teleologischen Erklärung (Begründung) wie "A tut x, um y zu erzielen" geht es nicht um die Konstruktion einer Art psychologischer Kette von Motiven (oder Willensakten), aus denen sich das x-Tun mit naturwissenschaftlicher Notwendigkeit ergibt. Vielmehr geht es

182

Nachweise bei W. Stegmüller, (Fn. 22), S. 978-992.

183

W. Stegmüller, (Fn. 22), S. 980.

184

W. Stegmüller, (Fn. 22), S. 978.

185

H.L.A. Hart/A.M. Honore, Causation in the Law (2. Aufl. 1985), S. 32-41.

186 J.L. Mackie, The Cement of the Universe, S. 34/35; H.LA. Hart/A.M. Honore, (Fn. 185), S. 35 ff.; F.v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 368. 187

W. Stegmüller, (Fn. 22), S. 639-773.

188

F.v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 375, 380; O. Weinberger, Rechtslogik, S.

351.

5. Kausalität und Handlung

443

darum, das x-Tun als zweckmäßig und sinnvoll für y auszuweisen l89 . Analog geht es auch bei rationalen Erklärungen nur darum zu begründen, daß der Vollzug einer Handlung unter den gegebenen Bedingungen vernünftig ist. Die Vernünftigkeit einer Handlung wird an Standards rationalen Verhaltens gemessen, wie z.B. dem Prinzip der Maximierung des zu erwartenden Nutzens, wenn eine Handlung unter Risiko erfolgt l90. Es gibt aber auch andere Formen teleologischer Erklärungen, die wesentlich problematischer zu sein scheinen. Aristoteles' Entelechie-Lehre gehört hierher und heute vor allem biologische Modelle zur Erklärung der Entstehung des Lebens l91 . Es gibt Zusammenhänge zwischen einer teleologischen und einer kausalen Beziehung l92 . Wenn a die Ursache von b ist, dann kann jemand, der sich b als Ziel oder Zweck gesetzt hat, a als Mittel zu seiner Verwirklichung benutzen. Das könnte zu einer Reihe von Spekulationen Anlaß geben. Einmal könnte man der Ansicht sein, daß eine Kausalstruktur der Welt eine notwendige Voraussetzung für zweckmäßiges Handeln überhaupt ist. Die Frage wird sogleich in (5) zu erörtern sein. Andererseits könnte man sich die teleologische Beziehung einfach als Umkehrung der Ursache-Wirkungsbeziehung in eine ZweckMittel-Folge vorstellen. Dazu sagt Weinberger: "Die ... teleologische Beziehung darf aber nicht als bloße Umkehrung der Kausalrelation hingestellt werden, wie dies der Fall wäre, wenn man die Folge mit dem Zweck und die Ursache mit dem Mittel gleichsetzen würde, denn in der rein kognitiven Behauptung über die Kausalrelation wird in keiner Weise zu den Relata Stellung genommen, während die teleologische Relation darauf beruht, daß der Zweck als von einem Subjekt (dem Träger des teleologischen Systems) gewollt ist. Die Kausalbeziehung hat hier also bloß eine vermittelnde Funktion"193.

5. Kausalität und Handlung Das Thema Kausalität und Handlung umfaßt verschiedene Aspekte. Einmal kann die Frage nach dem Verhältnis des Handelnden zu seiner Handlung, ge189 F.V. Kutschera. Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 376; G.H.v. Wright, Erklären und Verstehen, S. 35 ff.; O. Weinberger, Rechtslogik, S. 280-285. 190 F. v. Kutschera, Ethik, S. 113 ff.; ders., Grundlagen der Erkenntnistheorie, S. 121-128; ders., Einführung in die Logik der Normen, Werte und Entscheidungen, S. 101 ff. 191 8.-0. Küppers. Der Ursprung biologischer Information, S. 110-125; O. Weinberger, Rechtslogik, S. 278. 192 O. Weinberger, Rechtslogik, S. 285. 193 O. Weinberger, Rechtslogik, S. 286.

444

VII. Kausalität und Zurechnung

nauer: Elementarhandlung gemeint sein 194. Für diese Relation wird, im Anschluß an Thalberg l95 , häufig der Ausdruck Handlungskausalität verwendet. Hier gibt es offenbar nur zwei Möglichkeiten, die beide unbefriedigend sind. Entweder man nimmt an, daß die Elementarhandlung durch ein von ihr unterscheidbares und ihr vorangehendes Ereignis bewirkt worden ist. Das führt zur Annahme paramechanistischer mentaler Entitäten wie etwa Willensakten 196, deren Existenz sich kaum mehr plausibel begründen läßt. Oder man nimmt an, daß die Verursachung der Basis-Handlung durch den Aktor kein von der Elementarhandlung unterscheidbares Ereignis ist. Dann sind die Beschreibungen "jemand habe eine Elementarhandlung bewirkt" oder "jemand habe eine Elementarhandlung verursacht" oder "jemand sei die Ursache" oder "jemand sei der Urheber der Handlung" identisch mit dem schlichten Satz, "er ist der Handelnde". (Ich habe dieses Problem in (VI 2, 4) erörtert.) Hieran anschließend kann mit der Frage nach dem Verhältnis von Kausalität und Handlung der Aspekt gemeint sein, ob die Ereigniskausalität, also Humes Regularitätstheorie, auf die Wirkungen von Handlungen, also auf die sich an die Elementarhandlung anschließenden Ereignisse, angewendet werden kann. Wie gezeigt, wird diese Möglichkeit übereinstimmend angenommen l97 . Das Verhältnis von Kausalität und Handlung hat aber noch eine wesentlich tiefere und interessantere Dimension l98 . Dabei geht es um die Fage, ob unser Wissen davon, was Handlungen sind, unserer Idee kausaler Zusammenhänge zugrunde liegt. Besitzen ''Handlungen'' gegenüber ''Ursachen'' begriffliche Priorität? Wie bekannt l99 , verliert sich der Ursprung des Begriffes Ursache im Dunkel der Geschichte. Zur Deutung seiner Herkunft gibt es (eigentlich nur) zwei wichtige Spekulationen. Wie gezeigt2OO , führt Kelsen das Kausalprinzip auf 194 D. Davidson, Handeln, in: ders., Handlung und Ereignis, S. 73-98 (85/86); U.K. Kindhäuser, Intentionale Handlung, S. 93-97; G.H.v. Wright, Erklären und Verstehen, S.93-121; Ansätze auch bei I. Kant, Kritik der reinen Vernunft, Werke Bd. 3, S. 238. 195 H. Lenk, Handlung als Interpretationskonstrukt, in: ders. (Hg.), Handlungstheorien interdisziplinär, Bd. 2, I.Hb., S. 279-350 (309 ff.). 196 G. Ryle, Der Begriff des Geistes, S. 78-87. 197 Vgl. VI 4a bb. 198 Interessante historische Anmerkungen bei G.H.v. Wright, Erklären und Verstehen, S. 166 Note 39; H. Reichenbach, Atom und Kosmos, S. 284; vgl. auch N. Paraskevopoulos, Ödipus'Irrtum als strafrechtliches Zurechnungsproblem, in: KJ (1990), S. 129-136 (135). 199 200

R. Carnap, Naturwissenschaften, S. 188. Vgl. III 2 b, aa.

5. Kausalität und Handlung

445

eine moralisch ideale Gesellschaftsordnung zurück, die als Projektion einen geordneten und hannonischen Zustand der Natur (Kosmos) ergibt201 . Seine These kann Kelsen mit einer imponierenden Anzahl historischen (und philosophischen) Quellenmaterials belegen. Reste dieser holistischen Deutung der Welt sind offenbar noch heute in unserer Alltagssprache und in einigen philosophischen Systemen aufzuspüren. Ursach~ bedeutet, wie in den Anfängen der griechischen Philosophie, nach wie vor auch Schuld. Auch das lateinische Wort für aitia, causa, ist seiner Herkunft nach ein juristischer Terminus. Auch deuten naturphilosophische Kausalprinzipien wie "causa aequat efectum" oder "natura non facit saltus" oder die Vorstellung eines "notwendigen" (gleich nötigenden) Zusammenhanges zwischen Ursache und Wirkung auf ein moralisches Äquivalenzprinzip, das Prinzip ausgleichender und a-fortiori auch vergeltender Gerechtigkeit hin. Die zweite Spekulation geht nicht von der Projektion einer Gesellschaftsordnung, sondern von einer Projektion individuellen menschlichen Erlebens in die Natur aus. Angedeutet findet sich dieser Zusammenhang auch in dieser Äußerung Kants: 'Diese Kausalität führt auf den Begriff der Handlung, diese auf den Begriff der Kraft und dadurch auf den Begriff der Substanz"202. Versucht man, diese Amalgamierung aus Kausalität, Handlung und Kraft (als Substanz erscheint bei Kant die handelnde Person) aufzulösen, dann ergibt sich zunächst ein recht einfaches Bild: Es gibt einige Dinge, die jeder Mensch simpliziter tut, also nicht tut, indem er etwas anderes ausführt, sondern die er in einer elementaren Weise tut. Solche Dinge, elementare (oder später komplexe Bewegungen) des Körpers werden Basis-Handlungen genannt. So schwierig dieser Begriff im einzelnen sein mag, davon war in (VI) die Rede, ein Verzicht auf ihn hätte außerordentlich starke kognitive (infiniter Regress etc.) und moralische (Minimal bedingung für Verantwortung) Folgen. Indem Menschen solche Elementarhandlungen ausführen, wirken sie auf die Gegenstände und Personen ihrer natürlichen Umwelt ein 203 . Zur Beschreibung solcher Elementarhandlungen stellt die Alltagssprache zahlreiche Verben wie: drehen, stoßen, ziehen, beugen, brechen, verletzen, heben, schieben, greifen, schreien, brüllen etc. zur Verfügung. Wenn ich einen Stein stoße, dann besteht dieser Vorgang aus einer einfachen körperlichen Bewegung, etwa einem Fußtritt, und einer weiteren Bewegung des angestoßenen Steines, das ist alles. 201

Vgl. dazu auch R. Carnap, Naturwissenscharten, S. 204 f.

202

J. Kant, Kritik der reinen Vernunft, Werke Bd.

3, S. 237.

H.L.A. Hart/A.M. Honore, Causation in the Law (2. Auf). 1985), S. 28; D. Gasking, Kausalität und Handlungsanweisungen, in: G. Posch (Hg.), Kausalität, S. 289-303 (318). 203

446

VII. Kausalität und Zurechnung

Solange man sich in dieser Sprachschicht bewegt, ist die Ursache-WirkungsSprechweise vielleicht nicht in einem strengen Sinne falsch, aber unzweckmäßig und überzogen. Das ändert sich, wenn elementare Handlungen in komplexere Handlungen übergehen oder genauer: wenn komplexere Handlungen ausgeführt werden, indem einfachere Handlungen vollzogen werden. Jetzt ist es sinnvoll, anstelle der einfachen Verben die korrelativen Begriffe Ursache und Wirkung 204 zur Beschreibung des komplexen Vorganges zu benutzen. Ich stoße einen Stein, um eine Vitrine zu zerstören. Die Wirkung, also die Tatsache, daß die Vitrine zerstört wurde, ist eine sekundäre Veränderung eines Gegenstandes und die Ursache ist meine Handlung, eine Manipulation oder eine primäre Veränderung eines anderen Gegenstandes, die Einwirkung auf den Stein, also eine Körperbewegung und die dadurch initiierte Bewegung des Steins. Jetzt sieht man sehr deutlich, daß die Vorstellung von Ursachen und Wirkungen mit der Vorstellung von Mitteln und Zwecken zusammenfällt. Sehr häufig wird die Ausübung dieser körperlichen Bewegungen mit der Erfahrung verbunden sein, daß ihre Ausführung mit der Aufwendung körperlicher Kraft verbunden ist205 . Man braucht Kraft, um einen Tisch zu veITÜkken; unternimmt man es, dann gewärtigt man einen Widerstand des Gegenstandes und spürt eine Spannung in den Muskeln. Die Spekulation geht nun dahin, daß es die Erfahrung dieser Kraftentfaltung ist, projiziert in die Gegenstände der unbelebten Natur, die uns veranlaßt, von der Ursache als dem "realen Agens", einer "aktiven Kraft", "Macht" oder "Gewalt" oder in ähnlichen Metaphern zu sprechen. Wir stellen uns vor, daß die Bewegung einer Billardkugel, oie ihre Bewegung einer zweiten vermittelt, unserem Gefühl des Kraftaufwandes beim Tischerücken analog ist206 . Natürlich würde heute niemand ernsthaft in theoretischen Reflexionen einen solchen Anthropomorphismus vertreten. Andererseits finden sich wiederum Reste dieser Projektion in unserer Alltagssprache in naturphilosophischen Theorien und sogar in der Jurisprudenz. Der Alltagsverstand fragt, wer war schuld an der Umweltkatastrophe, nicht, was war die Ursache des Unwetters. Viele Philosophen haben eine gewisse Prävalenz, dynamische Faktoren, entsprechend körperlichen Bewegungen, eher als statische Bedingungen als die Ursache eines Ereignisses zu bestimmen. Und ferner ist zu vermuten, daß das hartnäckige Problem, ob

204

H.L.A. Hart/A.M. Honore, (Fn. 203), S. 29.

205

H.L.A. Hart/A.M. Honore, (Fn. 203), S. 30.

206

H.L.A. Hart/A.M. Honore, (Fn. 203), S. 30; R. Carnap, Naturwissenschaften, S. 189.

5. Kausalität und Handlung

447

auch negative Bedingungen Ursachen sein können 207 , in eben der Verstellung der Ursache als einer aktiven Kraft ihre Wurzel hat. Schließlich wird der enge Zusammenhang zwischen Kausalität und Handlung und sogar eine gewisse Priorität der Handlung gegenüber Kausalität im Falle der Zuschreibung von Verantwortung deutlich 208 . Fragt man nach der Ursache eines individuellen Ereignisses, etwa danach, warum A gestorben ist, und entdeckt man, daß eine Handlung irgendeiner Person zu dem Komplex hinreichender und notwendiger Bedingungen gehört (B 1, B2 ... Bn), dann wird man selbstverständlich die Handlung und nicht die Bedingungen (B 1, B2 ... Bn) als die Ursache des Ereignisses ausweisen. Vielfach wird es sogar der Fall sein, daß man die Suche nach der Ursache eines Ereignisses so lange fortsetzt, bis man auf eine Handlung gestoßen ist. Warum das so ist, ist leicht zu zeigen: Wir empfinden die Erklärung eines Ereignisses dadurch, daß wir es auf Handlungen einer Person zurückführen, als vollständigere, einsichtigere, irgendwie adäquatere Erklärung 209 . Dieses Phänomen ist auch der Grund für die programmatische Äußerung Diltheys: 'Die Natur erklären wir, das Seelenleben verstehen wir"210. Es handelt sich um einen Erklärungstyp, den Hempel als Erklärung durch Zurückführung auf Bekanntes, Vertrautes, das selbst keiner Erklärung bedarf, bezeichnet211 . Systematische Untersuchungen zum Verhältnis von Handlung und Kausalität hat zuerst wohl Gasking 212 angestellt. Seine Gedanken sind vielfach, z.B. von Hart und Honore, v. Wright, auch von Mackie, freilich eher kritisch, rezipiert worden 213 . Heute wird das Problem häufig mit dem Etikett der ''Richtung der Kausalität"214 oder "causal priority"215 oder der "Asymmetrie von Ursache und Wirkung"216 bezeichnet. 207 Vgl. Aristoteles, Nikomachische Ethik, 111Oa; Arm. Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, S. 57 ff.; l.St. MilI, (Fn. 4), S. 19; H.L.A. Hart/A.M. Honore, (Fn. 203), S. 31/32. 208 H.L.A. Hart/A.M. Honore, (Fn. 203), S. 41-44. 209 H.L.A. Hart/A.M. Honore, (Fn. 203), S. 42. 210 W. Dilthey, Ideen über eine beschreibende und zergliedernde Psychologie, in: GS Bd. 5, S. 144; F.v. Kutschera, Grundlagen der Erkenntnistheorie, S. 132-149; G. Patzig, Erklären und Verstehen, in: ders., Tatsachen, Normen, Sätze, S. 45-75 (57 ff.). 211 c.G. Hempel, Aspekte wissenschaftlicher Erklärung, S. 148-153. 212 D. Gasking, (Fn. 203). 213 Vgl. H.L.A. Hart/A.M. Honore, (Fn. 203), S. 31; G.H.v. Wright, Erklären und Verstehen, S. 166; l.L. Mackie, The Cement of the Universe, S. 56/57,160-192; vgl. dazu wiederum D. Gasking, Zur Diskussion von "Kausalität und Handlungsanweisungen", in: G. Posch (Hg.), Kausalität, S. 316-323. 214 D. Gasking, (Fn. 213), S. 316.

448

VII. Kausalität und Zurechnung

In seiner grundlegenden Arbeit "Kausalität und Handlungsanweisung" geht Gasking von zwei, für das Verständnis von Kausalität wichtigen Umständen aus. (i) Es gibt Fälle, in denen wir, entgegen Hume und vielen modemen Autoren, das Ereignis b aus dem Ereignis a erschließen können (oder b prognostizieren können, wenn a der Fall ist) und dennoch nicht sagen, a ist die Ursache von b217 . Ein Beispiel: Wenn ein Körper K zum Zeitpunkt t] mit einer Geschwindigkeit von 10 m1sec in ein Vakuum fällt, dann wird K zum Zeitpunkt t2 , eine Sekunde später, mit einer Geschwindigkeit von 20 m1sec fallen218 . Obwohl man ohne weiteres die Geschwindigkeit von K in t 2 aus seiner Geschwindigkeit in t] und den relevanten Gesetzen erschließen kann, sagt man nicht, die Geschwindigkeit von K zu t2 sei durch seine Geschwindigkeit in t] verursacht worden. (Dieses Beispiel ähnelt dem Tag/Nacht-Rhythmus, das Mill als Exempel wählte, ist aber m.E. noch deutlicher.) (ii) Wie bekannt, gibt es eine gesetzmäßige Beziehung zwischen der Länge und Periode eines Pendels. Es ist natürlich zu sagen, daß man die Schwingungsdauer eines Pendels vergrößert, wenn man ihn verlängert; aber es ist nicht möglich, umgekehrt zu sagen, daß man das Pendel verlängert, indem man seine Schwingungsdauer vergrößert, obwohl es wieder möglich wäre, aus dieser Größe mit Hilfe des Pendelgesetzes auf seine Länge zu schließen219 . Woran liegt es, daß man die Länge des Pendels als Ursache der Schwingungsdauer, nicht aber die Schwingungsdauer als Ursache der Pendellänge bezeichnen kann (Asymmetrie der Kausalrelation)? Die Antwort ist in beiden Fällen eigentlich recht einfach: Als Ursache bezeichnen wir nur die Größe, die wir manipulieren können. Wir können die Schwingungsdauer ändern, indem wir die Länge des Pendels manipulieren, aber es gibt für den umgekehrten Fall keine Manipulationsmöglichkeit (ii). Gasking sagt deshalb: "Eine Aussage über die Ursache eines Sachverhalts ist also eng verbunden mit der Anweisung darüber, wie man diesen Sachverhalt herbeiführt oder verhindert"220. Deshalb sagen wir auch bei einem über viele Stadien oder Phasen ablaufenden Prozeß (tl't 2 , ... t n ), also im Beispiel (i), nicht, daß t 2 die Ursache von t 3 ist, solange wir nicht die Möglichkeit dazu haben, durch Manipulation an t 2 auf t 3

215

J.L. Mackie, Cement of the Universe, S. 160.

216

G.H.v. Wright, Erklären und Verstehen, S. 48.

211

D. Gasking, (Fn.

218

D. Gasking, (Fn. 203), S.

219 220

203), S. 289. 291, 297. D. Gasking, (Fn. 203), S. 291, 3011302; W. D. Gasking, (Fn. 203), S. 296.

Stegmüller, (Fn. 22), S. 538.

5. Kausalität und Handlung

449

einzuwirken221 . Es ist eine Frage der Erfahrung, des Beobachtens, des Ausprobierens und Lernens 222 , die zur Ausbildung von sog. Verfahrenstechniken ("recipes") führt. Ist man einmal im Besitz solcher Verfahrenstechniken, dann ist man in der Lage, Ereignisse der Art B dadurch herbeizuführen, daß man Ereignisse der Art A herbeiführt223 . Man erhitzt z.B. einen Eisenstab (B), indem man ihn über ein Feuer hält (A). In solchen Fällen könne man sagen, daß A B verursache (aber eben nicht umgekehrt). "Deshalb ist der Begriff der Verursachung wesentlich mit unseren Verfahrens techniken zur Hervorrufung von Wirkungen verbunden"224. Denselben Gedanken drückt v. Wright so aus: "Ich schlage nun vor, wie folgt zwischen Ursache und Wirkung mit Hilfe des Begriffes der Handlung zu unterscheiden: p ist eine Ursache relativ auf q und q eine Wirkung relativ auf p dann und nur dann, wenn wir dadurch, daß wir p tun, q herbeiführen könnten oder dadurch, daß wir p unterdrüken, q beseitigen oder am Zustandekommen hindern könnten"225. Demnach ist die Relation ''herbeiführen-mittels-von'' - und das ist, wie erinnerlich, genau das Grundrnuster der Handlung -, gegenüber der Ursache-Wirkungs-Relation die primäre. v. Wright sagt: "Ich möchte die These vertreten, daß wir weder die Kausalität selbst noch die Unterschiede zwischen gesetzmäßigen Verknüpfungen und akzidentellen Gleichförmigkeiten der Natur verstehen könnten, ohne auf Vorstellungen über den Vollzug einer Handlung und über einen intendierten Eingriff in den Naturverlauf zu rekurieren"226. Gegen diese These sind verschiedene Einwände erhoben worden. Ich beginne mit zwei, eigentlich ziemlich schwachen Gegenargumenten. Es ist eingewendet worden, daß, wenn die Ursache stets etwas ist, das getan werden kann, dann wäre eine Kausalaussage wie z.B. "Die Flutkatastrophe zerstörte das Land" nicht zulässig, weil es menschlicher Technik nicht möglich ist, Flutkatastrophen (intentional, nicht als Folge verfehlter Politik) zu erzeugen227 . Jedoch überzeugt das Argument gar nicht. In vielen Bereichen der Erde haben Menschen Jahrhunderte und Jahrtausende lang vielfältige Erfahrungen in der Auseinandersetzung mit solchen Naturkräften gesammelt. Sie ha-

224

203), S. 299. 203), S. 294. D. Gasking, (Fn. 203), S. 300. D. Gasking, (Fn. 203), S. 295/296.

225

G.H.v. Wright, Erklären und Verstehen, S. 72.

221 222 223

D. Gasking, (Fn.

D. Gasking, (Fn.

68.

226

G.H.v. Wright, Erklären und Verstehen, S.

227

A. Rosenberg, Kausalität und Handlungsanweisungen. Ein Beitrag zur Begriffserklarung,

in: G. Posch (Hg.), Kausalität, S. 304-315 (308). 29 Koriatb

450

VII. Kausalität und Zurechnung

ben gelernt, sich davor zu schützen, indem sie die Zyklen solcher Naturkatastrophen studierten, um sie rechtzeitig zu prognostizieren; Techniken entwikkelten, um die Wassermassen zu teilen und zu kanalisieren und schließlich agrarische Methoden erfanden, um das überflutete Land wieder zu rekultivieren. Dies sind die manipulativen Techniken, die es rechtfertigen, von der Flutkatastrophe als der Ursache zu sprechen228 . Die These, daß der Unterschied zwischen Ursache- und Wirkungsfaktoren dem Handlungsmuster "b herbeiführen, indem man a tut" nachgebildet ist, bedeutet ja nicht in einem wörtlichen Sinne, daß immer dann, wenn von Ursachen die Rede ist, auch eine handelnde Person im Spiel sein müßte. Wenn man von einem Kausalzusammenhang zwischen Ereignissen spricht, dann ist damit nur gemeint, daß man die Ereignisse (oder auch nur Teile von ihnen) als Gegenstand einer möglichen Handlung auffaßt229 . Es ist weiter eingewendet worden, daß die Analyse der Ursache-Wirkungs-Beziehung in die Relation "Herbeiführen-mittels-von" tatsächlich fehlerhaft, nämlich zirkulär sei, weil sie bereits so etwas wie eine Idee von Kausalität voraussetze 230 . "Diese Überzeugung könne nur durch die Annahme einer Humeschen Analyse ... begründet werden".231 Das Argument enthält mehrere Schwächen. Zunächst ist klar, daß Rosenberg sich zur Begründung seiner transempirischen Position sicherlich nicht auf Hume berufen kann - hier liegt ein gründliches Mißverständnis vor. Unklar ist auch die Vorstellung, daß man anders als durch Experimente herausfinden kann, ob in einer regelmäßig zu beobachtenden Sequenz a und b, a tatsächlich die Ursache von b ist und daß es nicht nur der Fall ist, daß a und b akzidentell häufig auftritt. Hier verfehlt Rosenberg den Sinn der Millschen Regeln und gibt nicht an, wie man zwischen post hoc und propter hoc soll unterscheiden können. Vermutlich läuft seine Argumentation auf eine a-priorische Position hinaus. Schwerer wiegt hingegen ein dritter Einwand. Man könne mit der "Herbeiführen-mittels-von"-Relation nicht zwischen Ursachen und Bedingungen unterscheiden. "Hier liegt ein Fall vor, den Gaskings Darstellung nicht zu lösen vermag; wie soll man vorgehen, wenn es mehr als eine Verfahrenstechnik zum Erzeugen oder Verhindern einer Wirkung gibt?"232 Indessen ist auch hier die Antwort recht einfach: Die Auswahl eines Faktors als Ursache ist von einem bestimmten Interesse geleitet. Gaskings Ansatz enthält dieses Problem 228

G.H.V. Wrighl, Erklären und Verstehen, S. 72.

229 G.H.v. Wrighl, Erklären und Verstehen, S. 230 A. Rosenberg, (Fn. 237), S. 231 232

305, 310. A. Rosenberg, (Fn. 237), S. 306. A. Rosenberg, (Fn. 227), S. 312.

75.

5. Kausalität und Handlung

451

ohne Zweifel, aber dieses ist, wie gezeigt, in vielen Konzepten enthalten, die die Ursache eines Ereignisses durch hinreichende oder/und notwendige Bedingungen reformulieren 233 . Das eigentliche Problem in Gaskings Theorie liegt indessen an einer anderen Stelle. Gasking sagt in seiner zweiten Arbeit selbst234, daß der Begriff "Verfahrenstechnik" sich als Grundbegriff der Analyse nicht recht eigne, weil er tatsächlich kaum weniger komplex ist als der zu analysierende Begriff Kausalität selbst. Indessen lasse sich diese Schwäche leicht korrigieren, ohne daß die grundsätzliche Idee, Ursachen sind etwas was man tut, aufgegeben werden müßte. Nicht auf Verfahrenstechniken, sondern auf Basis-Handlungen235 müsse man Ursachen zurückführen. Solche Handlungen könne man vollziehen, ohne auch nur die geringsten Kenntnisse über kausale Verknüpfungen von Ereignissen zu haben. Sie sind das entscheidende Argument zur Begründung kausaler Asymmetrie (kausaler Priorität) und unseres Verständnisses von Kausalität überhaupt236 . In dieser These sind verschiedene interessante Implikationen enthalten, wie etwa eine Art Rückwärtsverursachung neuronaler Ereignisse im Vollzug von elementaren Handlungen237 . Diese spannende Frage muß offenbleiben, ebenso wie zahlreiche andere Fragen, von denen die interessanteste sicher die ist, wie Gaskings These, daß Ursachen auf Handlungen verweisen, sich zu Mackies These, daß kausale Aussagen kontrafaktische Konditionale enthalten238 , verhält. Vermutlich wird es bei v. Wrights Einsicht bleiben: "Kein Beweis kann meines Erachtens entscheiden, welcher der grundlegendere Begriff ist, Handlung oder Kausalität"239. Man muß den Sinn des Streits um das Kausalproblem pragmatisch fassen als den Versuch, ein großes Gebiet intuitiven Räsonnierens und Spekulierens zu ordnen, damit wenigstens die groben rationalen Strukturen sichtbar werden. Nur das zu versuchen, war, wie eingangs erwähnt, mein Ziel in den Abschnitten (1)-(5) dieses Kapitels.

213), S. 322. 316/317. D. Gasking, CFn. 213), S. 318.

233

D. Gasking, CFn.

234

D. Gasking, CFn. 213), S.

235

236 G.H.v. Wright, Erklären und Verstehen, S. 44. 237

G.H.v. Wright, Erklären und Verstehen, S.

238

D. Gasking, CFn.

239 G.H.v. Wright, Erklären und Verstehen, S.

29'

75-81; D. Gasking, CFn. 213), S. 3201321.

213), S. 316. 75; die Hervorhebung ist von H.K.

452

VII. Kausalität und Zurechnung

6. Kausalität und Zurechnung (1) Nun muß aber die Frage nach der Beziehung zwischen dem juristischen und dem philosophischen oder naturwissenschaftlichen Kausalbegriff gestellt werden. Weinberger sagt: ''Es wäre nicht richtig, Kausalität im Sinne der Jurisprudenz als etwas ganz anderes anzusehen als Kausalität im naturwissenschaftlichen Denken, aber es darf auch nicht außer acht gelassen werden, daß im Kontext des Rechts zur Betrachtung der Ursächlichkeit wesentliche Momente hinzutreten. Die Struktur der Kausalität und der Charakter der Kausalerkenntnis bilden die sachliche Basis, an die die spezifisch juristischen Momente anknüpfen"240. Ich möchte annehmen, es gibt zwischen dem juristischen und dem philosophischen (naturwissenschaftlichen) Kausalbegriff wenigstens drei ganz wesentliche Berührungspunkte.

a) Determinismus und Verantwortung Der erste wichtige Punkt betrifft die Frage nach dem Zusammenhang zwischen Kausal- und Verantwortungsprinzip241. Es ist nicht klar, ob der Determinismus im strengen Sinne gilt oder nicht242 . Es sei erwähnt, daß die Tatsache, daß die gegenwärtig gültigen grundlegenden physikalischen Theorien indeterministischer Natur sind, für die Frage rechtlicher oder moralischer Verantwortung keine Rolle spielen 243 . Im Gegenteil: Wäre der Makrokosmos ein ähnlich indeterminiertes System wie der subatomare Mikrokosmos, dann wäre jede Verantwortung ausgeschlossen, weil es dann nicht möglich wäre, eine wirkliche Wahl zwischen Handlungsalternativen zu treffen und weil niemand die Folgen seiner Handlung antezipieren könnte 244. Doch hat die Welt eine Kausalstruktur, und die Regelmäßigkeiten sind stark genug, damit Verantwortlichkeit begründet werden kann. Diese Kausalstruktur bildet vor allem auch den vernünftigen Hintergrund der Haftung für unterlassene Handlung 245 . Der Satz "Wenn A X getan hätte, dann wäre der Erfolg E nicht eingetreten" enthält ein kontrafaktisches KonditionaI 246. Solche Sätze sind nur dann sinnO. Weinberger, Nonn und Institution, S. 163; vgl. auch ders., Rechtslogik, S. 355. Vgl. etwa H. Reichenbach, Atom und Kosmos, S. 298. K.R. Popper, Die beiden Grundprobleme der Erkenntnistheorie, S. 396·406 (404); O. Weinberger, Nonn und Institu· tion,S.l58; J.L. Mackie, Ethik, S. 273 ff., 280 ff.; R.Carnap, Naturwissenschaften, S. 216-222. 240

241

242

Vgl. VII 3.

243

M. Maiwald, Kausalität und Strafrecht, S. I, 84 ff., 87 ff.

244 R. Carnap, Naturwissenschaften, S. 217, 221, 222; vgl. auch KR. Popper, Objektive Erkenntnis (2. Aufl.), S. 258·260 (4. Aufl.), S. 242·244. 245 M. Maiwald, Kausalität und Strafrecht, S. 82/83. 246 Zur Bedeutung vgl. F. v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. 2, S. 323 f.

6. Kausalität und Zurechnung (1)

453

voll und gültig, wenn man zu ihrer Bestätigung, von Randbedingungen abgesehen, mindestens ein Naturgesetz oder schwächere empirische Prinzipien angeben kann. In juristischen Argumentationen erfüllt das (wohlverstandene) Kausalprinzip diese Bedingung. Mit dem Kausalprinzip mindestens in seiner starken, der Laplaceschen, Version ist auf der anderen Seite aber auch das Problem der menschlichen Willensfreiheit verbunden. Nicht wenige Philosophen und Juristen glauben, daß ein universeller Determinismus die Annahme eines freien Willens ausschlösse. Ich bin nicht der Ansicht, aber dazu werde ich erst in (VIII 4) etwas sagen. b) Tatsachen, Tatbestände. Sachverhalte und ihre Feststellung

Für die Frage, ob der Sachverhalt S die (Ld.R. deskriptiv gefaßten) Subsumtionsbedingungen eines (universellen) Bedingungsnormsatzes (''Wenn A, dann soll Strafe S sein")247 erfüllt, spielt Kausalität eine kaum zu überschätzende Rolle. Hier geht es einmal um rein empirische Fragen, etwa dann, wenn - um nur den in der Strafrechtswissenschaft prominentesten Fall aufzugreifen - festgestellt werden muß, ob eine bestimmte Substanz eine bestimmte Krankheit verursacht248 . Zum anderen geht es hier aber auch um Fragen, die in den Kontext des (straf-) rechtlichen Beweisens fallen. Wie ist z.B. zu verfahren, wenn ein Zusammenhang von a -7 b nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit gilt249 . Genügt eine solche Korrelation, um sagen zu können, a ist die Ursache von b, obwohl mit Kausalität offenbar deterministische Gesetze verbunden werden? Weiterhin gehört hierher der Fall, daß Sachverhalte nur z.T. direkt beobachtet werden können und im übrigen erschlossen werden müssen. Hierzu ist das DN-Modell vorzüglich geeignet250. Doch muß es bei den knappen Andeutungen bleiben, denn die Frage nach der Bedeutung juristischer Kausalität im engeren Sinne und ihrer Beziehung zur philosophischen oder naturwissenschaftlichen Kausalität hat nur am Rande etwas mit (a) und (b) zu tun.

247 Vgl. dazu O. Weinberger, Nonn und Institution, S. Koch/H. Rüßmann, Juristische Begriindungslehre, S. 14 ff., Rechtswissenschaft (4. Aufl. 1979), S. 232 ff., 255 ff.

87; ders., Rechtslogik, S. 241; H.-i. 18 ff.; K. Larenz, Methodenlehre der

248 M. Maiwald, Kausalität und Strafrecht, S. 91 ff.; vgl. auch K. Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung (3. Aufl. 1963), S. 37 ff., 60 ff. 249

H.-i. Koch/H. Rüßmann, (Fn. 247), S. 307 ff.

K. Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, S. 73 ff.; ders., Vom Weltbild des Juristen (1950), S. 127; H.-i. Koch/H. Rüßmann, Juristische Begriindungslehre, S. 277 ff., 283 ff.; vgl. auch M. Maiwald, Kausalität und Strafrecht, S. 93/94. 250

454

VII. Kausalität und Zurechnung

c) Kausalität und Handlung

Das, wie Weinberger oben fonnuliert, "wesentliche Moment", das im Kontext des Rechts bei der Betrachtung von Kausalität hinzutritt, ist die Zurechnung von Handlungsergebnissen. Weinberger sagt weiter: "Im Kontext des Rechts und im juristischen Denken tritt der Begriff der Zurechnung von Handlungsergebnissen ... auf'251. Welche Ordnung besteht nun aber in dem aus

/

Zurechnung

\

Handlung----- Kausalität zu bildenden "Zurechnungsdreieck"? Wir wissen aus (VI 2), daß die äußeren Aspekte einer Handlung untereinander kausal vernetzt sind. Also lautet die offenbar alles entscheidende Frage: Was leistet, was kann Kausalität bei der Zurechnung von Handlungsergebnissen leisten? Zu dieser Frage glaube ich aus den Abschnitten (1)-(5) etwas gelernt zu haben: Wird die Frage nach der Ursache von etwas gestellt, dann wird immer schon vorausgesetzt, daß eine Handlung ein Teil des kausalen Feldes ist, über das gesprochen wird. Um Kausalität als Eigenschaft der materiellen (oder mentalen) WeIt geht es nicht. Der Begriff von Kausalität ist im philosophischen Sprachgebrauch (1 a) ein anderer als in alltäglicher Rede (1 b). Fragt man nach dem Zusammenhang von Kausalität und Handlung, dann ist der nonnalsprachliche Begriff - m.E. der richtige Ansatzpunkt. Kausalität als nomisch allgemeine Regel ist hier, wenn nicht falsch angewendet, so doch mindestens überzogen. Auch möchte ich annehmen, daß Handlung gegenüber Kausalität Priorität besitzt (5). Ursachen sind dann starke hinreichende Bedingungen, wenn man in dieser Theoriegruppe bleibt. Daß eine Handlung eine starke hinreichende Bedingung für ein Ereignis sein kann, versteht sich von selbst. Was aber leistet ein solcher Begriff, wenn man, quasi umgekehrt, die Frage stellt, welche Wirkungen (oder auch Antezedenzbedingungen) noch zum Netzwerk einer Handlung gerechnet werden sollen? Man sieht sofort, daß der Ursachebegriff nach der Wirkungsseite hin offen ist und damit für die Frage, was noch zum Kontext

251

O. Weinberger, Nonn und Institution, S. 163.

6. Kausalität und Zurechnung (I)

455

einer Handlung zu rechnen ist, gar nichts beiträgt. Das ist und bleibt das notorische Problem, wenn man Zurechnung und Kausalität parallelisiert. Genau das ist nicht nur das alte, sondern auch das neue (= Kausalität und objektive Zurechnung) Thema der nicht enden wollenden Kausalitätsdiskussion. Für das Verständnis praktisch der gesammelten über lOOjährigen Diskussion von kaum zu überschätzender Bedeutung sind zwei oder drei Grundprämissen, die nicht nur den Ausgangspunkt, sondern auch die Grundstruktur der Argumentation bildeten - ein Kontinuum, das ohne Abstriche bis in die Gegenwart gültig geblieben ist. Die Grundlagen lauten: (i) Die Trennung von Unrecht und Schuld. Objektive Zurechnung spielt sich im Kontext dessen ab, was Unrecht genannt wird. Es wird angenommen, daß es möglich ist, Unrecht durch Kausalität darzustellen. (ii) Weiter gehört ein naturalistischer Handlungsbegriff dazu. (iii) Vervollständigt werden die Grundlagen schließlich durch eine infolge einer etwas unvollständigen Rezeption der Lehre Mills 252 nur rudimentär entwickelten Kausaltheorie. Nun ist leicht zu sehen, warum die Diskussion so unerquicklich verlief - nach einem dreisten Bonmot Bindings sei es das Beste, alle juristischen Kausalitätstheorien zu ignorieren und in Fragen der Zurechnung nur seiner Intuition zu folgen -: keine der drei Prämissen oder alle drei zusammen, sind frei von Zweifeln. Die vielzähligen intellektuellen Bemühungen253 können ziemlich klar in zwei Epochen, eine ältere und eine jüngere eingeteilt werden. Die ältere Lehre glaubte, die Zurechnungsregel in der Kausalität gefunden zu haben, ja sie identifizierte auf ihrem Höhepunkt schlechterdings Kausalität und Zurechnung. Die neuere Lehre, die schon 1930 begann, dann längere Zeit im Hintergrund blieb, ungefähr 1970 wieder aufgenommen wurde und auch gegenwärtig noch zu den strittigsten und am meisten diskutierten Fragen in der Dogmatik des Allgemeinen Teils gehört, differenziert zwischen Kausalität und (objektiver) Zurechnung. Nach der neuen Lehre sollen Kausalität und Zurechnung sich zueinander wie Empirie und Normativität verhalten. Die gesuchte Regel muß man sich nunmehr als eine komplexe, aus zwei Regelarten bestehende Regel vorstellen. Die Zurechnungsfrage gabelt sich in zwei Fragen. Die erste Frage lautet: Ist die Handlung H die Ursache des Erfolges E? Die zweite Frage lautet: Gibt es einen Grund, daß E, obwohl es die Folge (oder Wirkung) von H ist, H dennoch nicht zugerechnet wird? Das ist aber nur der Rahmen. Das ei252 Vgl. auch M. Herberger/D. Simon, Wissenschaftstheorie für Juristen, S. 363 "obwohl es keinen systematischen Gedankenaustausch gab ... ". 253 Vgl. auch O. Trifferer, Die Theorie der objektiven Zurechnung in der österreichischen Rechtsprechung, in: FS Klug, Bd. 2 (\983), S. 419-444.

456

VII. Kausalität und Zurechnung

gentliche Problem liegt in der Frage, wie die Regel, die Zurechnung begründet und die Regel, die Zurechnung einschränkt, formuliert werden sollen, und in welcher Rangordnung beide Regeln zueinander stehen sollen. Alte und neue Lehre enthalten zahlreiche Probleme. Der alten Lehre kann man entgegenhalten, sie verkürze das Zurechnungsproblem und sie verdrehe das Verhältnis von Kausalität und Zurechnung. Sie verdrehe es, weil ein Zurechnungsobjekt einer Person nicht deshalb zugerechnet wird, weil sie es verursacht hat, sondern weil und wenn der ursächliche Zusammenhang eine normativ statuierte Bedingung der Zurechnung ist. Sie verkürzt das Zurechnungsproblem aber auch. Zurechnung ist eine Dimension jeder Rechtsnorm, jedenfalls jeder Sanktionsnorm. Aber nur ganz wenige strafrechtliche Normen enthalten Handlungsbeschreibungen durch kausale Ausdrücke. Die Gesetzessprache bedient sich in den meisten Fällen einfacher Verben. Die These, daß nur in den wenigen Fällen, in denen Kausalität eine Rolle spielt, auch nur Zurechnungsprozesse stattfinden, halte ich für eine willkürliche Beschränkung. Die ganze Rechtsordnung ist ein komplexes Gefüge von Zurechnungen. Es gibt schlechterdings keinen Grund, diesen wichtigen Begriff für den Mikrokosmos einer bestimmten Normgruppe (Mord, Totschlag, fahrlässige Tötung)254 zu reservieren. Richtig verstanden ist die hier sog. Zurechnung eines Erfolges zu einer Handlung nur eine Bedingung dafür, daß die Person als Folge ihrer Handlung eine Sanktion zugerechnet wird. Auch die neue Lehre, in deren Mittelpunkt die Gabelung der Zurechnungsfrage steht, hat große Schwierigkeiten. Ich habe die beiden Regeln so formuliert, wie sie in der Literatur meistens beschrieben werden. Also spielt die normative Regel, die sog. objektive Zurechnung, nur eine restriktive Funktion. Das bedeutet insgesamt: Die Zurechnungsfrage, eine normative Frage, wird durch eine empirische Regel, die normativ eingeschränkt wird, gelöst. Aber ich denke, es wird noch etwas undurchsichtiger. Die neue Lehre verwendet alle Theorien, die schon die alte Lehre verwendete, wie die sog. Bedingungstheorie, Adäquanzlehre usw. und dazu einige neue innerhalb des neuen Rahmenwerkes. Diese Theorien sind aber nicht, wie die in (1)-(5) beschrieben, logisch-explikativer oder empirischer Art - mit Ausnahme einiger Theoreme zum Determinismusproblem - und deshalb als Kandidaten für den empirischen Teil der aufgeteilten Zurechnungsfrage wohl ungeeignet255 . 254 V gl. dazu auch K. Engisch, Die Kausalität als Merkmal strafrechtlicher Tatbestände, S. 2-7; M. Maiwald, Kausalität und Strafrecht, S. 77/78; vgl. auch ders., Zurechnungsprobleme im Rahmen erfolgsqualifizierter Delikte, in: JuS 1984, S. 439-445.

255

H.L.A. Harl/A.M. Honore, Causation in the Law

(2. Aufl. 1985), S. 432.

6. Kausalität und Zurechnung (1)

457

(Welcher Art sie sind, wird später geklärt.) Und bezüglich des anderen Zweiges der Gabelung, der eigentlich normativen Frage also, sind Bedingungs-, Adäquanz- oder/und Relevanztheorie nicht ausgewiesen. Mit welchem Argument wird begründet oder könnte begründet werden, daß ein Erfolg demjenigen soll zugerechnet werden, der (irgendeine!) Bedingung erfüllt hat? Das folgt natürlich nicht aus der Bedeutung und Rolle, die Kausalität im Alltag oder in der Wissenschaft spielt (oder gar aus ontologischen oder sachlogischen Strukturen), sondern muß, Humes berühmten Diktums zufolge, begründet werden. Das sind, soweit ich sehe, fast alle Theorien zur Kausalität bis heute schuldig geblieben. Wir können das Problem am Beispiel der Bedingungstheorie pointiert so ausdrücken: Die Bedingungstheorie ist keine explikative Theorie; denn die Bedeutung des Ausdruckes Ursache in der Alltagssprache oder einer Wissenschaftssprache gibt sie nicht adäquat wieder. Die Bedingungstheorie verweist aber auch nicht zutreffend auf ein empirisches Kriterium; denn eine Bedingung ist selbstverständlich keine Ursache. Sehr wahrscheinlich ist die Bedingungstheorie eine normative Theorie, ein Zurechnungskriterium - aber dafür ist sie wiederum nicht ausgewiesen. Der Schein einer Rechtfertigung entsteht dadurch, daß Bedingungen und Ursachen gleichgesetzt werden, sowie Ursachen und Urheber. Gesucht wird aber eine Regel, um Handlung und Erfolg zu verbinden, so heißt es. ''Handlung und Erfolg stehen jedoch nicht unverbunden nebeneinander, sondern müssen eine ausreichende Beziehung zueinander aufweisen, damit der Erfolg dem Täter als Ergebnis seiner Handlung zugerechnet werden kann. Das Gesetz geht bei der Beschreibung des Zusammenhangs offenbar davon aus, daß diese Beziehung in der Kausalität besteht,,256. Zur Begründung verweist Jescheck, wie fast alle strafrechtlichen Autoren, auf den Wortlaut des § 222 StGB, in dem es heißt: ''Wer durch Fahrlässigkeit den Tod eines Menschen verursacht, wird ... ". In dieser Formulierung steckt ein nicht unerhebliches Problem257 . Die Beziehung zwischen einer Handlung und einem Erfolg ist weder Kausalität, noch geht der Gesetzgeber davon aus, es sei Kausalität, noch auch ist diese Beziehung eigentlich problematisch: sie ist sprachlich-logischer Art. Die gegenteilige Sicht der Dinge ist nur dann plausibel, wenn man von einem naturalistischen Handlungsbegriff ausgeht. Schon die finale Handlungslehre hätte diesen Problemansatz verwerfen müssen. Bei denjenigen Handlungsweisen, die durch Erfolgsverben beschrieben werden,

256

H.-H. Jescheck, Lehrbuch 4 , S. 249.

257

Eb. Schmidhäuser, Strafrecht. Allgemeiner Teil

(2. Aufl. 1984 Studienbuch), S. 55,56.

458

VII. Kausalität und Zurechnung

wie töten, gibt es eine Phase des äußeren Aspekts, die für die Identität der Handlung schlechterdings konstitutiv ist, oder anders gesagt: wird diese Phase nicht realisiert, dann sprechen wir nicht davon, daß die nämliche Handlung vollzogen worden ist. Das Verhalten kann dann, korrekt, nur schwächer als der mißglückte Versuch einer solchen Handlungsweise beschrieben werden. Wenn A auf B gezielt schießt in der Absicht, ihn zu töten, aber B nur verletzt und dieser dann infolge eines Operationsfehlers stirbt, dann gibt es nicht wenige Dogmatiker, die A's Verhalten als vollendete Tötung interpretieren und dies, unter anderem, mit der Bedingungstheorie begründen, obwohl A's Verhalten genau genommen nicht die Subsumtionsbedingungen erfüllt, die die Handlungsweise "töten" in ihrer normalsprachlichen Verwendung bedeutet. Das, was A getan hat, ist mit dem Ausdruck "versuchte Tötung" richtig beschrieben. Wenn man nun die weitergehende Frage stellt, ob man A auch noch den Tod des Binfolge des Narkosefehlers zurechnen soll, dann fragt man genauer, ob man den Erfolg einer anderen Handlung, nämlich der fehlerhaften Operation, A zurechnen kann. Es ist auch nicht der Fall, daß der historische Gesetzgeber in der Kausalität die gesuchte Verbindung zwischen Handlung und Erfolg gesehen hat. Wie alle Normen beziehen sich auch strafrechtliche Normen auf menschliches Verhalten. Es wird durch einfache Verben beschrieben. Gegenstand dieser Beschreibung ist nicht ein individuelles Verhalten, sondern ein allgemeines, die Verhaltensweise 258 . Ob eine individuelle Handlung die Subsumtionsbedingungen einer generellen Verhaltensweise erfüllt, hat weniger mit Kausalität und mehr mit einer adäquaten Handlungstheorie, oder besser: Handlungsbeschreibung zu tun. Nur in den Fällen, in denen das inkriminierte Verhalten nicht durch Handlungsweisen beschreibbar ist, wie im Beispiel der fahrlässigen Tötung, in der, ganz unspezijiziert, die Bewirkung eines bestimmten Ereignisses poenalisiert wird, kann der Eindruck entstehen, daß die ursächliche Erfolgszuschreibung die Regel sei, nach der Handlungen und Erfolge verknüpft werden. Tatsächlich sind Erfolge ein wesentlicher, nämlich sprachlich logischer, Bestandteil einer bestimmten Klasse von Handlungen. Die These, das Gesetz gehe bei der Beschreibung des Zusammenhanges zwischen Handlung und Erfolg offenbar davon aus, daß diese Beziehung in der Kausalität besteht, sagt in dieser Form nur sehr wenig. Das Wort hat verschiedene Bedeutungen und Verwendungs weisen. In der Form der conditio 258 Zum Verhältnis von Handlung und Handlungsweise vgl. F.v. Kutschera, Ethik, S. 112; O. Weinberger, Norm und Institution, S. 144.

6. Kausalität und Zurechnung (I)

459

sine qua non wird die Lösung des Problems, der Verknüpfung einer Handlung und eines Erfolges, selbst dann unmöglich, wenn Kausalität tatsächlich das Zurechnungskriterium wäre. Ein Blick in die Dogmengeschichte zeigt, daß die Lehre, zwischen Handlung und Erfolg bestehe ein ursächlicher Zusammenhang, gen au in der Zeit entstand, in der man die komplexe StruktUl' einer Handlung auf eine Kausalstruktur zurückführen ("reduzieren") wollte. Es ist möglich, wenn auch nicht sehr sinnvoll, zu sagen, daß zwischen einer Körperbewegung ("ich drehe meine Hand") und einem daran anschließenden Ereignis ("die Tür öffnet sich") ein ursächlicher Zusammenhang besteht. So könnte man die strafrechtliche Kausallehre zutreffend als Komplementärtheorie zur kausalen Handlungslehre bezeichnen. Aber das "Drehen meiner Hand" und das "sich Öffnen der Tür" ist noch keine Handlung. Sie wird es durch die Intention des Aktors und Intentionalität, nicht aber Kausalität, ist es dann auch, die die einzelnen Phasen des äußeren Aspekts miteinander verknüpft. Das führt zu einer weiteren Frage, auf die ich keine rechte Antwort weiß und die lautet: Warum nenne man diese Zurechnung eigentlich objektive Zurechnung? In den Fällen, in denen die inkriminierte Verhaltensweise durch Erfolgsverben beschrieben ist, ist Zurechnung auf Handlungen bezogen. Handlungen sind aber komplexe Entitäten, zu denen subjektive Momente untrennbar gehören. Selbst in der kausalen Handlungslehre, in der der Finalzusammenhang nach einem Wort Welzels auf "dürre Kausalstränge" degeneriert ist, wird das handelnde Subjekt immerhin noch durch einen, wenn auch fälschlich als leer gedachten, Willensimpuls repräsentiert. Ich hege deshalb die Vermutung, daß die sog. "objektive" Zurechnung tatsächlich gar nicht nach ausschließlich objektiven Kriterien verfährt, sondern das, was es zuzurechnen gilt, bereits als Ergebnis oder Folge einer Handlung unterstellt, bevor die kausale Spekulation beginnt259 • Hieran schließt sich wiederum ein Problem an, dessen Lösung die Äquivalenztheorie sein soll. Vermutlich ist diese Theorie nicht wirklich eine eigenständige Theorie in der großen Gruppe der Kausaltheorien, sondern vielmehr so etwas wie eine Zusatzregel zur Bedingungstheorie. Sie lautet in ihrer einfachsten Version: Ist ein Ereignis die Wirkung einer Menge von Bedingungen (BI' B 2 , ••• B n ), dann soll keine dieser Bedingungen als die Ursache des Ereignisses individuell ausgezeichnet werden. In historischer Perspektive ist die Äquivalenztheorie eine Reaktion auf die sog. individualisierenden Kausal259

H.L.A. Hart/A.M. Honore, (Fn. 255), S. 435.

460

VII. Kausalität und Zurechnung

theorien 260 • Diesen, wie der Äquivalenztheorie, ist das Problem der Abgrenzung zwischen Ursachen und Bedingungen gemeinsam, ein Problem, das notorisch zur Kausalitätsdiskussion gehört, und das Mackie mit der vorzüglichen Idee gelöst hat, daß kausale Aussagen auf ein kausales Feld bezogen sind und das andere Autoren dadurch zu rationalisieren versuchten, daß sie pragmatische Größen, wie etwas das Interesse des Fragestellers, einführten. Eine weitere Möglichkeit, zwischen Ursachen und Bedingungen zu unterscheiden, besteht darin, Handlungen und Ursachen zu identifizieren. Eine kleine Geschichte 261 verdeutlicht die Schwäche der Äquivalenztheorie. In einem Neubaugebiet ist das Haus des A bis auf die Grundmauern niedergebrannt. A hatte sein neues Haus bei der Versicherung V hoch versichert. Diese entsendet ihren Mitarbeiter M zum Ort des Brandes, damit M den Schadensfall kläre. Wenn M nach der gründlichen Recherche in seinem Bericht alle notwendigen und hinreichenden Bedingungen minutiös notierte, also einen Bericht ganz im Geiste Mills schriebe, würde er Gefahr laufen, sein Thema zu verfehlen. Natürlich ist die Gesellschaft nicht an allen hinreichenden und notwendigen Bedingungen des Brandes interessiert, sondern nur an einer einzigen Frage: Hat A sein Haus selbst angezündet? Es wird nicht nach Bedingungen gefragt, sondern danach, ob zu der Bedingungsmenge eine Handlung gehört. Etwas verallgemeinernd: Es wird nicht nach der Ursache eines Ereignisses gefragt, es wird gefragt, warum dieses unerwartete Ereignis stattgefunden hat. Handlungen sind, im Falle kausaler Erklärungen, ideale Kandidaten, um den Unterschied zwischen Normalität und Abweichung in einer befriedigenden Weise zu erklären. Was unterscheidet nun eigentlich die Versicherungsgesellschaft V von der Staatsanwaltschaft und den Mitarbeiter M von dem Polizisten P? Ich vermute, sollte P einen Bericht wie M vorlegen, dann wird auch er nicht das Wohlwollen seines Vorgesetzten S empfangen, obwohl er eigentlich nichts anderes getan hätte, als die Äquivalenztheorie zur Maxime seiner Recherche zu machen. Die Staatsanwaltschaft ist ex definitione die Behörde, die in ihrer ursächlichen Forschung nur einer Regel verpflichtet ist: Gibt es in der Menge der Bedingungen eine Handlung? Stets ist es der Fall, daß die Staatsanwaltschaft die Ursache eines Ereignisses durch das Netzwerk der Bedingungen solange und soweit zurückverfolgt, bis sie auf eine Handlung stößt. Daraus möchte ich fol-

260

L. Traeger, Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht (1904), S. 80-115.

26\

W. Stegmüller, (Fn. 22), S. 508/509.

6. Kausalität und Zurechnung (1)

461

gern, daß man die Äquivalenztheorie vielleicht nicht allzu buchstäblich verstehen sollte. In diesem Zusammenhang gehört auch das folgende, etwas befremdliche Beispiel: Wenn als Ursache eines Ereignisses, etwa des Todes eines Menschen, jede Bedingung gelten soll und wenn außerdem jede Bedingung gleich ist, dann ist auch die Zeugung des Täters eine Bedingung für den Tod des Opfers. Dieses Beispiel ist sowohl unter dem ursächlichen Gesichtspunkt wie unter dem Handlungsaspekt absurd. Unter ersterem, weil nicht zwischen hinreichenden und notwendigen Bedingungen unterschieden wird. Die Zeugung ist eine notwendige, keinesfalls aber eine hinreichende Bedingung für den Tod des Opfers. Unter letzterem, weil zeugen etwas anderes als töten ist. In diese Sackgasse gerät man aber nur durch die Äquivalenztheorie. Wie eingangs schon erwähnt, hat sich die Äquivalenztheorie gegenüber den individualisierenden Theorien durchgesetzt. In dieser Theoriengruppe gibt es verschiedene Theorien262 , die aber gemeinsam nach einem sehr einheitlichen Grundmuster aufgebaut sind. Als Ursache eines Ereignisses sollte z.B. die letzte oder die stärkste Bedingung gelten. Von ihrer Struktur her gehört auch die Adäquanztheorie zu den individualisierenden Theorien. Sie wird aber, vielleicht mit guten Gründen, nicht zu dieser Gruppe gezählt. Die Kritiker dieser Theorien hatten leichtes Spiel. Sie konnten mühelos zeigen, daß es nicht möglich ist, Ursachen und Bedingungen nach einem sicheren, expliziten Kriterium (nicht nur durch ein intuitiv plausibles wie die stärkste Bedingung) zu unterscheiden, wenn man wie Mill, als Ursache eine komplexe Bedingungsmenge annahm und pragmatische Regeln, wie z.B. ein kausales Feld, als Argumentationsmuster, aus philosophischen Gründen übrigens, ausschloß. Demgegenüber möchte ich betonen, daß diese vielgescholtenen Theorien im Ansatz, freilich nur im Ansatz, im Recht waren. Im Strafrecht geht es nie um die Summe aller Bedingungen, sondern nur um Bedingungen einer ganz bestimmten Art263 . Jedoch stand den Autoren der individualisierenden Theorien, vor allem Birkemeyer und Binding, ein hinreichend starker Handlungsbegriff nicht zur Verfügung, so daß sie die Lösung des Abgrenzungsproblems in z.T. metaphysischen Konstruktionen264 suchten. Birkemeyer z.B. glaubte, daß das Ursächlichsein eine Eigenschaft eines Dinges sei, eine Vorstellung, die auf ei-

262

Nachweise bei L. Traeger, (Fn. 260).

263

HLA. Hart/A.M. Honore, (Fn. 255), S. 9/10.

264

H.L.A. Hart/A.M. Honore, (Fn. 255), S. 434.

462

VII. Kausalität und Zurechnung

ne Vor-Humesche Philosophie der Kausalität verweist265 . Insoweit war die Kritik an den individualisierenden Theorien zweifellos berechtigt. Es gab aber auch sehr interessante und elaborierte praktische Lösungen des Abgrenzungsproblems. Zu nennen ist hier vor allem die vorzügliche Arbeit Ludwig v. Bars "Die Lehre vom Causalzusammenhange"266. Zwei Zitate mögen das belegen. v. Bar sagt im Anschluß an Mill 267 , daß die Abgrenzung zwischen Bedingungen und Ursachen keineswegs willentlich seien, sondern "vom Zweck der Untersuchung"268 bestimmt seien. Und weiter sagt er: "Ein Mensch ist im rechtlichen Sinne Ursache einer Erscheinung, insofern er als die Bedingung gedacht wird, durch weIche der sonst als regelmäßig gedachte Verlauf der Erscheinungen des menschlichen Lebens ein anderer wird"269. Warum sich v. Bar mit diesem Gedanken nicht durchsetzen konnte, bleibt heute müßige Spekulation. Vermutlich werden die Arbeiten M.v. Buris270 , in denen er aus z.T. ungenauer Mill-Reception eine verständnislose und - m.E. unberechtigte Kritik27I an v. Bar übte 272 , der Grund gewesen sein. Vor allem in diesen Arbeiten 273 hat v. Buri die Bedingungstheorie entwickelt, so wie wir sie heute kennen274. Ich denke, es erübrigt sich, diese Entwicklung anhand der Arbeiten v. Buris noch einmal zu rekonstruieren 275 . Indessen ist eine Spekulation zu interessant, um gänzlich auf sie zu verzichten. Die Gründe, die v. Buri veranlaßt haben könnten, gegen v. Bar zu polemisieren, sind sehr wahrscheinlich keine anderen als eben pragmatische. v. Buri schreibt aus der Perspektive eines Staatsanwalts. An philosophischen oder logischen oder auch juristisch konstruktiven, also dogmatischen Fragen, hat er schlechterdings kein großes Interesse. Es gilt ein Verbrechen aufzuklären, lautet seine Maxime. Keine Einzelheit dieses komplexen und zu Beginn der Recherche un265

H.L.A. Hart/A.M. Honore, (Fn.

255), S. 434.

L.v. Bar, Die Lehre vom Causalzusammenhange im Rechte, besonders im Strafrechte (1871); zu v. Barvg!. M. Maiwald, Carl Ludwig von Bar (1836-1913) als Lehrer des Strafrechts, in: F. Loos (Hg.), Rechtswissenschaft in Göttingen, S. 270-288. 266

261

L. v. Bar, (Fn. 266), S. 6-8.

268

L.v. Bar, (Fn. 266), S. 9.

269

L.v. Bar, (Fn. 266), S. 11.

M.v. Buri, Über Causalität und deren Verantwortung ihre strafrechtlichen Beziehungen (1885). 210

211

und ders., Die Kausalität und

M.v. Buri, Über Kausalität (1873), S. 1.

212 M.v. Buri, Über Kausalität (1873), S.

S.

(1873)

2.

213

R. v. Hippel, Deutsches Strafrecht (1930), S.

214

G. Spendel, Die Kausalitätsformel der Bedingungstheorie für die Handlungsdelikte

215

H.L.A. Hart/A.M. Honore, (Fn.

16-26 (26).

255), S. 443.

136, vg!.auch Note 4. (1947),

7. Kausalität und Zurechnung (2)

463

durchsichtigen Ereignisses darf a-priori aus der Faktensarnrnlung ausgeschlossen werden. Alles soll so lange wie möglich offenbleiben. Daher die Bedingungstheorie. Noch eine letzte Bemerkung zu dem Verhältnis von Handlung und Erfolg. An das Ergebnis einer Handlung können sich weitere Folgen anschließen. Die Frage, ob und ggf. welche Folgen dem Aktor noch zugerechnet werden können, ist in der Tat ein großes Problem. Aber Kausalität, vor allem die Form, die die kausale Relation durch die Bedingungstheorie erhalten hat, kann auf keinen Fall die gesuchte Abtrennungsregel sein. Das ergibt sich unschwer schon aus der Prämisse der Bedingungstheorie, die die Kette der ursächlichen Ereignisse nach der Vergangenheit und nach der Zukunft als unendlich offen denkt. Sie ist tatsächlich von ''kosmischer Weite"276, grenzenlos und damit als Abtrennungsregel ex definitione ungeeignet.

7. Kausalität und Zurechnung (2) Hier soll es um die Analyse der drei wichtigsten herkömmlichen Theorien gehen.

a) Die Bedingungstheorie Indessen ist v. Buri nicht der Schöpfer (oder Inspirator) der Bedingungstheorie. Ihr Grundgedanke ist, wie es nicht selten bei einflußreichen Ideen der Fall ist (einen ähnlichen Einfluß hatte, wie oben gezeigt, v. Iherings beiläufig formuliertes Argument für die Trennung von Unrecht und Schuld), in einer Schrift von Julius Glaser (1858) eher en passant enthalten277 . Glaser denkt über das Verhältnis von Tun und Unterlassen nach 278 , erörtert die Frage, ob menschliches Handeln eine Ursache sui generis ist279 , Gedanken, die Wolff ungefähr 120 Jahre später in ähnlicher Form wiederholen wird 280 , die man als Variationen zu Kants Zwei-Welten-Lehre ("Kausalität aus Freiheit") wird deuten können und die zum philosophischen Repertoire der strafrechtlichen Kausalitätsdiskussion gehören und kommt dann zu dem - aus heutiger Perspektive - Kern der Sache. Er schreibt: ''Es gibt übrigens für die Prüfung des Kausalzusammenhanges einen sicheren Anhaltspunkt; versucht man es den 276

H.L.A. Harl/A.M. Honore, (Fn. 255), S. 446.

277

J. Glaser, Abhandlungen aus dem Oesterreichischen Strafrecht, Bd. I (1858).

278

J. Glaser, (Fn.

279

J. Glaser, (Fn.

280

E.A. Wo/ff, Kausalität von Tun und Unterlassen (1965), S. 8.

277), S. 294 ff. 277), S. 296.

464

VII. Kausalität und Zurechnung

angeblichen Urheber ganz aus der Summe der Ereignisse hinwegzudenken, und zeigt sich dann, daß nichtsdestoweniger der Erfolg eintritt, daß nichtsdestoweniger die Reihenfolge der Zwischenursachen dieselbe bleibt; so ist klar, daß die That und deren Erfolg nicht auf die Wirksamkeit dieses Menschen zurückgeführt werden können. Zeigt sich dagegen, daß, diesen Menschen einmal vom Schauplatz der Ereignisse hinweggedacht, der Erfolg gar nicht eintreten konnte, oder daß er doch auf ganz anderem Wege hätte eintreten müssen: dann ist man gewiß vollkommen berechtigt, den Erfolg jenem Mensch anzurechnen, ihn als die Wirkung seiner Thätigkeit zu erklären. Er ist ( ... ) der Urheber"281. Das ist nun eine ganz einfache, fast trivial zu nennende Wahrheit. Es geht um die Frage, ob man einen Aktor mit einem Ereignis in Verbindung bringen kann. Nicht nach Bedingungen, sondern nach einer ganz bestimmten Handlung wird gefragt. Diese muß, offenbar intuitiv und vorläufig, schon dem Ereignis versuchsweise zugerechnet worden sein. Nunmehr möchte man prüfen, ob diese intuitive Zuordnung begründet ist. Dazu bedient man sich eines einfachen Gedankenexperimentes, das der Alltagsverstand (notabene das emphatische: "Hätte ich doch nur... ") unzählige Male korrekt zu verwenden weiß. Solches als heuristische Methode oder heuristische Formel zu bezeichnen 282 erscheint schon überzogen. Kann man den Aktor "vom Schauplatz der Ereignisse hinwegdenken" und das Ereignis bleibt trotzdem in der Welt, dann kann es offenbar nicht der Aktor gewesen sein, der es bewirkte. Wenn es aber der Fall sein sollte, daß das Ereignis keine Tatsache wäre, wenn der Aktor nicht gehandelt hätte, etwas das man wiederum durch das einfache Gedankenexperiment des "Hinwegdenkens" herausbekommen kann, dann muß es offenbar eine Verbindung (Glaser spricht von Urheberschaft283 ) zwischen Aktor und Ereignis geben. Was Glaser hier beschreibt, erinnert an die Millschen Regeln 284, nur daß dieses Experiment nicht praktisch, sondern nur als gedankliche Fiktion durchgeführt wird. Und es ist natürlich außerordentlich einfach, weil nur eine einzige Größe, die präsumptiv gewählte Handlung, variiert wird. Immerhin trägt es Züge eines Experimentes. Noch ein weiterer Punkt verdient erwähnt zu werden. Wie später v. Wright, HartJHonore und viele andere geht auch Glaser davon aus, daß der Mensch handelnd auf die Gegenstände und Personen seiner Umwelt einwirkt und daß er diese Wirkungen erzielen kann, ohne zuvor etwas über kausale Relationen zu wissen. Schließlich ist, jeden-

283

277), S. 298/299. 280), S. 14. J. Glaser, (Fn. 277), S. 299.

284

Vgl. VII 2.

281

J. Glaser, (Fn.

282

E.A. Wolff, (Fn.

7. Kausalität und Zurechnung (2)

465

falls ist das mein Verständnis dieser Passage, in Glasers Argument implizit auch enthalten, daß man über kausale Zusammenhänge typischerweise in Form von hypothetischen Aussagen, kontrafaktischen Konditionalen sprechen kann. Wir vergleichen das reale Geschehen mit einem, wie Mackie sagt, einfachen hypothetischen Ablauf, einer konstruierten idealen Welt und beurteilen danach das reale Geschehen. Zu den Konstruktionsprinzipien der idealen Welt gehört unsere Überzeugung von der Wirksamkeit menschlicher Handlungen. Dies ist das Analogon zu dem Prinzip, daß kontrafaktische Konditionale durch Naturgesetze wahrgemacht werden können. Wie ist es nun zu erklären, daß dieser klare, einfache und überzeugende Gedanke zu einer so verwirrenden Diskussion geführt hat? Ich glaube, es lag zu einem guten Teil an den Arbeiten des schon erwähnten v. Buri. Er schreibt nämlich: "Will man den Kausalzusammenhang einer concreten Erscheinung ermitteln, so muß man in geordneter Reihenfolge sämtliche Kräfte feststellen, welche für die Entstehung der Erscheinung irgend eine Wirksamkeit geäußert haben. Die ganze Summe dieser Kräfte ist dann als die Ursache der Erscheinung anzusehen. Mit demselben Recht läßt sich aber auch jede einzelne dieser Kräfte für sich allein schon als die Ursache der Erscheinung betrachten, denn die Existenz derselben hängt so sehr von jeder Einzelkraft ab, daß, wenn man aus dem Kausalzusammenhang auch nur eine einzige Einzelkraft ausscheidet, die Erscheinung selbst zusammenfällt"285. Dieses Argument ist offenbar widersprüchlich. Die Ursache ist einmal die Summe aller Bedingungen, das ist Mills Definition, und die Ursache ist andererseits identisch mit nur einer Bedingung, dies aber entspricht nicht mehr Mills Lehre. Was ist nun die Ursache? Und welche der Bedingungen, deren Existenz für die ''Erscheinung'' von so großer Bedeutung sein soll, soll aus der Menge der Bedingungen als die Ursache individualisiert werden? Darüber sagt v. Buri nichts, sondern beschränkt sich darauf, Abgrenzungskriterien anderer Autoren im folgenden 286 polemisch und verständnislos zu würdigen. Außerdem spricht v. Buri nicht von Bedingungen, sondern von Kräften. Darin ist die uralte Metapher enthalten, Ursachen seien reale Mächte, die ihre Wirkung hervorbringen analog der Vorstellung von einem handelnden Menschen. v. Buri fährt fort: ''Es verleiht daher jede Einzelkraft der, wenn man von ihr absieht (von der Einzelkraft, H.K.) todten Masse aller übrigen Einzelkräfte erst die Lebenskraft, es macht

285 M.v. Buri,

Über Kausalität und deren Verantwortung (1873), S. 1.

286 M. v. Buri,

(Fn.

30 Koriath

285), S. 2-13.

466

VII. Kausalität und Zurechnung

jede Einzelkraft alle übrigen kausal"287. Auch dieser Satz ist nicht mehr als dunkles metaphysisches Gerede. Sodann erfahren wir etwas über den menschlichen Willen im Kausalzusammenhang. "Der menschliche Wille kann nur insofern als ein Bestandteil des Kausalzusammenhanges angesehen werden, als man in ihm das agens erblickt, welches die Körperkräfte in Bewegung setzt"288. Wir werden belehrt, daß es keine Rolle spiele, ob dieser Wille ein bewußter oder unbewußter sei - als ob es so etwas wie einen unbewußten Willen überhaupt geben könnte - oder ob er zu einer zurechnungsfähigen oder unzurechnungsfähigen Person gehöre, usw. Wir werden schließlich belehrt (oder sollte man sagen, indoktriniert?)289, "daß die Frage nach dem Kausalzusammenhang scharf zu trennen ist von der Frage nach den Bedingungen der Verantwortlichkeit für denselben 290 . Denn: ''Es muß ... , wenn der Erfolg zur Schuld soll zugerechnet werden können, nicht allein ein Kausalzusammenhang sondern auch ein Willenszusammenhang zwischen der eigenen Handlung und dem eingetretenen Erfolg bestehen"291. Man wird sicher bemerkt haben, daß auch dieses Argument widersprüchlich ist. Eingangs dessen ist der Wille noch Bestandteil des Kausalzusammenhanges, gar dessen agens, im nächsten Argumentationsschritt werden wir aufgefordert, zwischen Verantwortlichkeit und Kausalität scharf zu trennen und am Schluß des Arguments haben wir es dann mit zwei perfekt getrennten Relationen zu tun: einem Kausalzusammenhang und einem Willenszusammenhang. v. Buri ist die Antwort auf zwei wichtige Fragen schuldig geblieben. In seiner metaphysischen Kausaltheorie bewegt der Wille den Kausalprozeß. Wie soll ein Kausalprozeß entstehen, wenn beide getrennt sind? Wichtiger ist aber folgendes: Warum soll eine Person aber für einen Kausalprozeß verantwortlich sein, wenn dieses Geschehen mit ihrem Willen nichts zu tun hat? Darauf hat, wie gesagt, v. Buri keine Antwort und leider auch niemand der Autoren, die heute über objektive Zurechnung schreiben. Dieses Problem ist notorisch. Doch sind in v. Buris Lehre bereits alle Zutaten der dann folgenden Kausalitätsdiskussion enthalten. Wie gesagt, gilt v. Buri als der Begründer der Bedingungstheorie. Es gibt zwei Formulierungen, eine positive und eine negative dieser Theorie. In der positiven Version lautet sie: Ursache ist jede Bedingung, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß der Erfolg (in seiner konkreten Gestalt) entfie285), S. 1. 285), S. I.

287

M. v. Buri, (Fn.

288

M. v. Buri, (Fn.

289

L. Traeger, Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht (1904), S.

290

M.v. Buri, (Fn.

291

285), S. 13; die Hervorhebung ist von v. Buri. M.v. Buri, (Fn. 285), S. 15.

10-12.

7. Kausalität und Zurechnung (2)

467

le 292 . Man sieht, daß dieses Zurechnungsprinzip aus zwei unterschiedlichen Stücken zusammengesetzt ist. "Ursache ist jede Bedingung", das ist die Lehre v. Buris. Es ist eine Regel, die als logisch-explikative oder empirische nicht zutreffend ist. Denn danach sind Ursachen entweder die Summe aHer Bedingungen oder eben eine Bedingung, die aus pragmatischen Gründen unter der stiIIschweigenden Annahme der Geltung aHer übrigen, also willkürlich, als Ursache individualisiert wird. Als nonnative Regel ist sie genauso unbrauchbar, denn dann wäre buchstäblich jeder für aHes verantwortlich. Das zweite Stück des Zurechnungsprinzips, "die nicht hinweggedacht werden kann", geht auf die Lehre Glasers zurück. Glasers Lehre ist, nach meinem Verständnis, ein einfaches Gedankenexperiment. Die sog. "conditio-sine-qua-non-Fonnel" ist also eine Synthese aus einer apodiktisch fonnulierten Regel und einem Gedankenexperiment, von Anfang an also ein etwas komplizierteres Gebilde. Im Gegensatz zu Glasers sympathisch einfacher Lehre ist v. Buris Ansicht nicht einmal in einfachen FäHen anwendbar. Glaser fragt, ob eine Person der Urheber eines Ereignisses ist. Wir haben eine klare intuitive VorsteHung davon, was es bedeutet, Urheber von etwas zu sein. Deshalb können wir auch auf dieser Grundlage das Gedankenexperiment (''Hinwegdenken von") durchführen. Die Durchführung des Gedankenexperimentes wird sofort unmöglich, wenn der "Urheber" durch "jede Bedingung" ersetzt wird, denn für den zweiten FaH haben wir keine Intuition. Würde man v. Buri ernst nehmen, dann könnte man nicht einmal in den gewöhnlichen FäHen des AHtags die kausale Sprechweise verwenden. Erst viele Jahre später wird Engisch dieses Problem aufgreifen. Seine Lehre, so richtig und wichtig sie in diesem Punkte auch gewesen ist, ist aber im Prinzip doch nur eine Refonnulierung der Humeschen Regularitätstheorie. Aber vieHeicht soHte man die Bedingungstheorie anders lesen. VieHeicht soHte man den ersten und den zweiten Halbsatz dieses Zurechnungsprinzips nicht als eine Kombination einer Regel und eines Verfahrens deuten, sondern den zweiten Halbsatz als so etwas wie eine Spezifikation des ersten. Dann hieße das Prinzip, Ursache ist nicht einfach jede Bedingung, sondern jede Bedingung für die gilt, daß sie nicht hinweggedacht werden kann, ohne ... Als Zurechnungsprinzip gälte dann eine, zunächst offen fonnuliert, irgendwie spezifizierte Bedingung. Dies wird in der Regel dadurch ausgedrückt, daß im Anschluß an den Satz, der die Bedingungstheorie ausdrücke, noch die Phrase "conditio sine qua non" angefügt wird. Doch was ist eine "conditio sine qua 292

30'

SlS-Lenckner, Vorbern. §§ 13 ff., Rn. 73.

468

VII. Kausalität und Zurechnung

non" und wie verhält diese sich zur Bedingungstheorie? (Daß man dann einerseits wieder den Ansatz der sog. individuaisierenden Theorien nachvollzieht, sich andererseits auch wieder der alltagssprachlichen Bedeutung der UrsacheWirkungs-Relation annähert, sei nur am Rande erwähnt.) Es gibt eine Fülle unterschiedlicher Bedingungen293 . Im Zivilrecht z.B. unterscheidet man etwa zwischen einer aufschiebenden und einer auflösenden Bedingung (§ 158 I, 11 BGB). Die für das Strafrecht wichtigsten Unterscheidungen sind die zwischen hinreichenden und notwendigen Bedingungen294. Ontologisch sind Bedingungen Tatsachen (Zustände oder Ereignisse )295 oder Handlungen; davon sind Bedingungen im logischen Sinne zu unterscheiden 296 . Und davon ist wiederum die Logik der Bedingungsrelation zu unterscheiden297 . Die einfachste Definition einer hinreichenden Bedingung lautet: Wenn p der Fall ist, dann ist auch q der Fall. Die Definition einer notwendigen Bedingung lautet dagegen: Wenn q der Fall ist, dann ist auch p der Fa1l298 . Ein Kurzschluß z.B. ist eine hinreichende (aber nicht notwendige) Bedingung eines Brandes. Genügend Oxygen in der Luft ist dagegen eine notwendige (aber nicht hinreichende) Bedingung des Brandes. Die Ursache ist, Mackie vereinfachend, eine (starke) hinreichende Bedingung, eine Bedingung nämlich, die aus- oder hinreicht, um das Ereignis in Verbindung mit anderen (notwendigen) Bedingungen zustandezubringen 299 . Was ist eine conditio sine qua non? Viele Autoren behaupten, eine conditio sine qua non sei eine notwendige Bedingung 3OO. Doch ist dies sehr fraglich 301 . Tatsächlich kann eine conditio sine qua non eine notwendige, ebensogut aber auch eine hinreichende Bedingung sein; denn der Ausdruck bezieht sich gar nicht direkt auf eine Bedingung, sondern ist eine Form, in der man auf eine kausale Frage, wie ''hätte b sich ereignet, wenn a sich nicht ereignet hätte" antworten kann. Das Glaser293 W. SIegmüller, Probleme und Resultate der Wissenschaftstheorie und Analytischen Philosophie (2. Aufl. 1985), S. 576-591, 619-621; G.H. v. Wrighl, Erklären und Verstehen, S. 45. 294

G.H.v. Wrighl, (Fn. 293), S. 45-47, 56 ff., 64 ff.

295

U.K. Kindhäuser, Intentionale Handlung, S. 79/80.

O. Weinberger, Rechtslogik, S. 116; U. Klug, Juristische Logik, S. 42 ff.; I. Puppe, Der Erfolg und seine kausale Erklärung im Strafrecht, in: ZStW 92, S. 863-911 (868 ff.). 296 297

G.H.v. Wrighl, (Fn. 293), S. 46.

298

G.H.v. Wrighl, (Fn. 293), S. 45.

299

H.L.A. HarlIA.M. Honore, Causation in the Law (2. Auf). 1985), S. 112.

300

G. Spendei, Die Kausalitätsformel der Bedingungsrelation für die Handlungsdelikte (1947),

S.14. 301

H.L.A. HarIIA.M. Honore, (Fn. 299), S. 113 ff.; vgl. auch U. Klug, (Fn. 296), S. 44.

7. Kausalität und Zurechnung (2)

469

sche Gedankenexperiment ist die eigentliche Bedeutung der conditio-Formel. Es ist sogar möglich, daß die conditio sine qua non nicht einmal auf einen Uedenfalls starken) ursächlichen Zusammenhang verweist302. Dazu ein Beispiel: A versendet die Waren, nicht wie B es wünschte, mit der Eisenbahn via x, sondern via y. Auf der Streke y entgleist der Zug wegen eines Schienenschadens. ''Das Senden der Waren über die Strecke y ist demnach conditio sine qua non für das Zerstören der Waren gewesen ... "303. Conditio sine qua non ja, aber weder eine notwendige noch eine hinrichende Bedingung. Notwendige Bedingungen spielen in strafrechtlichen Zurechnungsprozessen keine Rolle 304. Im Strafrecht geht es nicht um die Frage, was ist die Ursache von x, sondern um die Frage, warum fand x statt und nicht, wie erwartet, x'? An dieser Stelle könnte man aus der philosophischen Diskussion m.E. etwas lernen. Die inus-Theorie ist eine "Bedingungstheorie". Wollte man also die Tradition beibehalten und weiterhin in Zurechnungsurteilen auf Bedingungen reflektieren, dann böte sich die inus-Theorie förmlich an. Die hier explizierten Bedingungen sind Bedingungen von einem starken Typus, der offenbar in kausaler Rede verwendet wird. Damit wäre die Frage, ob die Conditio-Formel nun auf notwendige oder auf hinreichende Bedingungen verweist, gelöst. Auch führt die inus-Theorie (wenigstens nach der Ursachenseite hin) nicht zu der ''kosmischen Weite" der Äquivalenztheorie, die sie im Zurechnungskontext schlicht wertlos macht. Eingangs ist erwähnt, daß die Bedingungstheorie auch in einer negativen Formulierung ausgedrückt wird. Sie ist von Spendel entwickelt worden und lautet (in ihrer kürzesten Version): ''Eine Handlung erscheint als nicht kausal, wenn ohne dieselbe der konkrete Erfolg auch eingetreten wäre"305. Die positive Variante lautet dagegen nach SpendeI: ''Eine Handlung gilt als kausal, wenn ohne dieselbe der konkrete Erfolg nicht eingetreten wäre"306. Sein Hauptargument für diese Umformulierung lautet, es ließen sich einige Fälle, die mit der positiven Variante, die nicht eigentlich falsch sei, schwer zu fassen seien, besser lösen; insbesondere sei es nicht erforderlich, die Ursächlichkeit einer Handlung schon dann zu verneinen, "falls der Kausalzusammen-

302

H.LA. HartIA.M. Honore, (Fn.

303

L. Trager, (Fn.

299), S. 114.

289), S. 127.

304

U.K. Kindhäuser, Intentionale Handlung, S. 83.

305

G. Spendei, (Fn.

306

G. Spendei, (Fn.

300), S. 15, vg\. auch S. 38; die Hervorhebung ist von Spende\. 300), S. 14; die Hervorhebung ist von Spendel.

470

VII. Kausalität und Zurechnung

hang ... aufgrund der üblichen Fonnel nicht bejaht werden kann,,307. Gemeint sind damit Fälle alternativer und kumulativer Kausalität, die ich sogleich in (8) behandeln werde. Die Bedingungstheorie selbst bezeichnet Spendel (wie viele andere) als FormeP08. Fonneln sind Ausdrücke, die (mindestens) eine Variable enthalten309 . In SpendeIs Verständnis wäre die Bedingungstheorie eine sog. Aussagesatzfonnel. Durch Einsetzung von Namen und Prädikatoren kann man eine Aussagesatzfonnel in einen Aussagesatz umwandeln. Ist die Handlung H die Ursache von E? Sie wäre es, wenn sie nicht hinweggedacht werden kann, ohne daß E entfiele. H kann (kann nicht) hinweggedacht werden, also ist H (nicht) die Ursache von E. In SpendeIs Version: "Sie wäre es nicht, wenn ohne dieselbe ... ". Die Fonnulierung, "... nicht, wenn ohne ... " ist aber eine doppelte Negation und also bedeutungsgleich mit der positiven Beschreibung. Es ist logisch ausgeschlossen, daß sich an der Relation H ~ E etwas ändert, wenn die Formel nur eine sprachlich andere, aber logisch äquivalente Fassung erhält. Ich sehe deshalb nicht, welche Vorteile SpendeIs Theorie (in diesem Punkt) haben soll. b) Die Adäquanztheorie

Wegen des folgenden Satzes ist v. Kries, freilich sehr zu Unrecht, stark angegriffen worden: ''Die Abtrennung der zuzurechnenden und der nicht zuzurechnenden Erfolge erfordert in mehreren Hinsichten eine einigennaßen willkürliche und auch begrifflich nicht scharf zu definierende Grenzziehung"31O. v. Kries hatte zwei wichtige Arbeiten zur Theorie der Wahrscheinlichkeit vorgelegt (''Die Prinzipien der Wahrscheinlichkeitsrechnung (1886)" und "Über den Begriff der objektiven Möglichkeit und einige Anwendungen desselben" (1888». Einer Anregung v. Liszt folgend, versuchte v. Kries, seine Theorie der Wahrscheinlichkeit auf den juristischen Begriff der "Verursachung und des ursächlichen Zusammenhangs"311 anzuwenden, Gedanken, die er bereits 1888 in einer Reihe von Aufsätzen en passant entwikelt hat und die er nunmehr systematisch zusammenfassen sollte. Mit neueren Arbeiten zur Philosophie der Kausalität verglichen ist v. Kries' Arbeit recht gut mit Suppes Theorie vergleichbar. Beide versuchten, konstante Verknüpfungen zu statisti300), S. 39. 300), S. 14.

307

G. Spender, (Fn.

308

G. Spendel, (Fn.

309

O. Weinberger, Rechtslogik, S.

49.

J.v. Kries, Über die Begriffe der Wahrscheinlichkeit und Möglichkeit und ihre Bedeutung im Strafrechte, in: ZStW, Bd. 9 (1889), S. 528-537 (533). 310

311 J. v.

Kries, (Fn.

310), S. 531.

7. Kausalität und Zurechnung (2)

471

sehen Regularitäten zu verallgemeinern. Darüber hinaus versucht v. Kries (nicht Suppes), Strukturen der Zurechnung auf statistischen Regularitäten aufzubauen. v. Kries' Intention ist für die Würdigung seiner Schrift von vorrangigem Interesse. Er glaubte, daß seine Theorie der Wahrscheinlichkeit, die er seinem Argument zugrundelegte, nur eine Regel explizit macht, "von welche(r) das allgemeine Rechtsgefühl die strafrechtliche Zurechnung abhängig macht"312. Zu Recht nimmt er an, daß ähnliche Ideen schon öfter, vor allem in den Arbeiten v. Bars, in der juristischen Literatur geäußert worden sind. Daß seine Theorie mit der Bedingungstheorie v. Buris nicht gut kompatibel ist, sieht v. Kries ziemlich deutlich 313 . Und schließlich sollten die Grenzen der Praktikabilität dieser, wie überhaupt aller Zurechnungslehren, die aus einer mehr oder weniger genau formulierten Regel bestehen und die im Eingangszitat zum Ausdruck kommt, unbedingt berücksichtigt werden. Wie sehr v. Kries gerade in diesem Punkt Recht behalten sollte, zeigt ein Blick in den heute vielbeachteten Aufsatz der Autoren Ebert und Kühl "Kausalität und objektive Zurechnung" (1979)314. Allein zur Kausalität diskutieren sie nicht weniger als sieben von ihnen sog. Grundsätze. Eine Rangordnung können sie so wenig wie alle anderen Theoretiker angeben, so daß die Anwendung der Grundsätze mehr oder weniger willkürlich ausfallen muß. v.Kries' Ausgangspunkt ist seine Theorie der Wahrscheinlichkeit. Wir unterscheiden heute drei verschiedene Wahrscheinlichkeitsbegriffe: den subjektiven oder personalen, den objektiven und den logischen Wahrscheinlichkeitsbegriff315 . v.Kries hingegen differenzierte nur zwischen subjektiver und objektiver Wahrscheinlichkeit. Der subjektive Wahrscheinlichkeitsbegriff entsteht durch Idealisierung unseres vorwissenschaftlich intuitiven Begriffes von Wahrscheinlichkeit, den wir im Alltag stets mit großer Selbstverständlichkeit verwenden. Wir gebrauchen den intuitiven Wahrscheinlichkeitsbegriff, wenn wir ausdrüken wollen, daß ein individuelles Ereignis EI wahrscheinlicher ist als E 2 oder daß EI und E 2 gleichwahrscheinlich sind oder daß EI praktisch ausgeschlossen oder unmöglich, E 2 dagegen praktisch sicher ist. Die intuitive Wahrscheinlichkeit bezieht sich auf ein Kontinuum, das von "praktischer Unmöglichkeit als mi310), S. 532; die Hervorhebung ist von H.K. 3\0), S. 535.

312

J.v. Kries, (Fn.

313

J.v. Kries, (Fn.

314

U. Ebert/K. Kühl, Kausalität und objektive Zurechnung, in: Jura

315

F.v. Kutschera, Wissenschaftstheorie, Bd. I, S.

1979, S. 561-576. 45 ff., 88 ff., 122 ff.

472

VII. Kausalität und Zurechnung

ni maler, und praktischer Sicherheit als maximaler Wahrscheinlichkeit" reicht 316 • Diese Wahrscheinlichkeit drückt stets die Überzeugung einer Person aus, mit der sie an das Eintreten eines Ereignisses, eines individuellen Ereignisses, glaubt. Diese intuitive Bewertung von Ereignissen ist eine Maxime unseres HandeIns. Wenn wir keine sicheren Daten darüber haben, ob ein Ereignis E stattfinden wird oder nicht, wenn aber das Ziel unseres HandeIns von E abhängt, dann bleibt dem Aktor gar nichts anderes übrig, als die Wahrscheinlichkeit, mit der er E erwartet, seinem Handeln zugrundezulegen. Prosaisch inspirierte Philosophen sprechen deshalb gern von der Wahrscheinlichkeit als der großen Ratgeberin des Lebens. Der wissenschaftliche Begriff der subjektiven Wahrscheinlichkeit dagegen bezieht sich so wenig auf den Glauben einer natürlichen Person, wie die Logik des mit den Denkakten eines Menschen zu tun hat. Der Übergang von der Intuition zur Theoriebildung erfolgt heute nicht durch Definition der subjektiven Wahrscheinlichkeit - derartige historische Versuche haben sich als undurchführbar herausgestellt -, sondern durch Axiomatisierung. Aber das ist für die elementare Theorie der Zurechnung, die v.Kries im Auge hat, schon nicht mehr von Interesse. Der Begriff der objektiven Wahrscheinlichkeit ist außerordentlich strittig 3 !7. Einig ist man sich lediglich darin, daß eine Aussage p (A) = r (die Wahrscheinlichkeit für einen Ereignistyp (A) ist r) sich auf die Welt oder die Natur bezieht, nicht von den Erwartungen einer Person handelt, wie der subjektive Wahrscheinlichkeitsbegriff und auch nicht über individuelle Ereignisse, sondern über Ereignisklassen referiert. Während also ein Satz wie "Der nächste Wurf mit dem Würfel bringt die Augenzahl 6" nach dem subjektiven Wahrscheinlichkeitsbegriff nichts anderes bedeutet als die subjektive Erwartung der am Würfelspiel beteiligten Personen, soll nach der objektiven Wahrscheinlichkeitstheorie dieser Satz tatsächlich etwas über den Würfel selbst, seine Dispositionen, geometrischen und physikalischen Eigenschaften bzw. den ganzen physikalischen Vorgang des Werfens, die Hand- und Würfelbewegungen usw. aussagen. Die objektive Wahrscheinlichkeit hat etwas mit der relativen Häufigkeit des Auftretens eines Ereignisses zu tun. Da man nicht sinnvoll von der relativen Häufigkeit eines singulären Ereignisses sprechen kann, richtet sich die objektive Wahrscheinlichkeit auf Ereignistypen. "Man bezieht sich bei Aussagen über objektive Wahrscheinlichkeiten auf einen be316

F.v. Kutschera, CFn. 315), S. 46.

317

F. V. Kutschera, CFn. 315), S. 88.

7. Kausalität und Zurechnung (2)

473

liebig oft wiederholbaren Versuch oder ein prinzipiell beliebig oft realisierbaren Prozeß, bei dem die einzelnen Durchführungen oder Realisierungen voneinander physikalisch unabhängig sind, so daß das Ergebnis der einen Durchführung nicht das einer späteren (oder gleichzeitigen anderen) beeinflußt"318. Solche Reihen voneinander unabhängiger Ereignisse sind z.B. Würfe mit einem Würfel oder einer Münze. Es gibt keinen Grund anzunehmen, daß das Ergebnis eines Wurfes das Ergebnis eines anderen beeinflussen könnte. Oder man bezieht die relative Häufigkeit auf Massenphänomene, wie etwa das Auftreten einer bestimmten Krankheit in einer Population. Hat man es mit einer endlichen Menge von Fällen zu tun 319 , dann kann man die objektive Wahrscheinlichkeit für A als relative Häufigkeit des Auftretens von A in dieser Gesamtheit betrachten. Die Anzahl der günstigen Fälle dividiert durch die Anzahl der möglichen Fälle, das war die Definition der Wahrscheinlichkeit durch Laplace 320. Diese heute klassisch genannte Definition setzt aber voraus, daß aHe FäHe gleich möglich sind (gleich wahrscheinlich zu sein wurde durch das berühmte Prinzip des "unzureichenden Grundes" definiert, (heute Indifferenzprinzip ) etwa so: Es gibt keinen Grund für die Annahme, daß eine Seite eines normalen Würfels häufiger gewürfelt wird als eine andere, es sei denn, der Würfel ist manipuliert, das aber praktisch umzusetzen außerordentlich schwierig ist. Was Z.B. sind die gleichmöglichen FäHe, wenn man das Risiko für eine Lebensversicherung ausrechnen wilI? Außerdem wurde argumentiert, daß die Definition zirkulär sei321 und versage, wenn man sie auf unendliche Mengen bezöge. Denn dann kann man objektive Wahrscheinlichkeit "nicht als relative Häufigkeit in einer endlichen Folge von Versuchen ... definieren, sondern (nur) als den Grenzert der relativen Häufigkeit in einer unendlichen FOlge"322. Was bedeutet aber ein solcher Wahrscheinlichkeitsbegriff? Reichenbach, einer der wichtigsten Vertreter der objektiven Theorie, sagt: "Zwar wäre es falsch zu sagen: 'wir wissen, daß ein limes der Häufigkeit besteht', aber ebenso falsch wäre es, zu sagen: 'wir wissen, daß ein limes der Häufigkeit nicht besteht'. Es ist vielmehr so, daß wir vor einer Unbestimmtheit stehen: wir wissen nicht, ob ein limes der Häufigkeit be-

318 319

320 321 322

F.v. Kutschera, (Fn. 315), S. 89. K.R. Popper, Logik der Forschung (9. Aufl.

1989), S. 114. 31/32; K.R. Popper, (Fn. 319), S. 107/108. R. Carnap, Naturwissenschaften, S. 33. R. Carnap, Naturwissenschaften, S. 35; die Hervorhebungen sind von Camap. R. Carnap, Naturwissenschaften, S.

474

VII. Kausalität und Zurechnung

steht"323. Dasselbe drückt Carnap etwas deutlicher so aus "Man kann nicht mit Gewißheit sagen, was der Wert der Wahrscheinlichkeit ist, aber wenn die Folge lang genug ist, kann man sagen, wie groß die Wahrscheinlichkeit wahrscheinlich ist"324. Wenn also, um das Würfel-Beispiel wieder aufzugreifen, zwei Personen einen Test machen, ob ein Würfel "echt" oder "gefälscht" ist, indem sie 10, 100, 1000, 10000 ... Würfe durchführen und schließlich nach 100000 Versuchen feststellen, daß sie die Augenzahl 6, sagen wir, 17000 mal gewürfelt haben, dann ist die Wahrscheinlichkeit, daß der Würfel manipuliert worden ist, sehr klein. Ist es möglich, den Wert dieser Wahrscheinlichkeit einer Wahrscheinlichkeit325 zu berechnen, oder ist er einfach sinnlos? Ist die verbleibende Ungewißheit tatsächlich eine Eigenschaft der Natur oder Welt, wie Reichenbach behauptet, oder doch nur eine Folge der Begrenztheit menschlichen Wissens und Könnens? Diese äußerst schwierigen Fragen sind offen326 . Die Grundidee (freilich nur diese) der logischen Wahrscheinlichkeit ist recht einfach 327 . Als logische Wahrscheinlichkeit bezeichnet man eine logische Relation zwischen Aussagen, der logischen Implikation ähnlich 328 , die sich also gar nicht direkt auf die Tatsachen der Welt oder des menschlichen Geistes bezieht. Carnap sagt: "Wenn das Beobachtungsdatum so stark ist, daß die Hypothese logisch aus ihm folgt - von ihm logisch impliziert wird -, haben wir den einen Extremfall, in dem die Wahrscheinlichkeit Eins ist ... Analog dazu: wenn die Negation einer Hypothese durch das Erfahrungsdatum logisch impliziert wird, dann ist die logische Wahrscheinlichkeit der Hypothese Null"329. Zwischen diesen beiden Extremfällen gäbe es ein Kontinuum von Fällen, in denen deduktiv logisches Argumentieren nur zu dem unbefriedigenden Ergebnis führe, daß weder die Hypothese noch ihre Negation logisch korrekt begründet werden könne. "Mit diesem Kontinuum muß sich die induktive

323 H. Reichenbach, Die logischen Grundlagen des Wahrscheinlichkeitsbegriffs, in: L. Krüger (Hg.), Erkenntnisprobleme der Naturwissenschaften, S. 174-192 (190); die Hervorhebungen sind von Reichenbach.

35; die Hervorhebung ist von Carnap. 36. R. Carnap, Naturwissenschaften, S. 32.

324

R. Carnap, Naturwissenschaften, S.

325

R. Carnap, Naturwissenschaften, S.

326

R. Carnap, Statistische und induktive Wahrscheinlichkeit, in: L. Krüger (Hg.), Erkenntnisprobleme der Naturwissenschaften, S. 193-204 (198). 327

41.

328

R. Carnap, Naturwissenschaften, S.

329

R. Carnap, Naturwissenschaften, S. 41.

475

7. Kausalität und Zurechnung (2)

Logik befassen"330. Diese Theorie gehört eigentlich zur Methodologie der Wissenschaft331 , im Kontext einer Theorie der Verantwortung spielt sie mittelbar eine nicht unwichtige Rolle. Nunmehr ist es möglich, v. Kries' Theorie zu würdigen. v. Kries beginnt, indem er einen Begriff von Wahrscheinlichkeit festlegt, den objektiven. (Allerdings finden sich auch Spuren eines.subjektiven Wahrscheinlichkeitsbegriffes in dieser Arbeit.) Wahrscheinlichkeit "ist nämlich in dem Größenverhältnis derjenigen Gestaltungen der bedingenden Umstände, derjenigen Spielräume des Verhaltens zu erblicken, welche die verschiedenen Erfolge herbeiführen. So läßt sich z.B. beim Würfeln mit einem regelmäßigen Würfel sagen, daß jeder der 6 Würfe durch eine gleich große Mannigfaltigkeit von Umständen herbeigeführt wird, daß die Spielräume des Verhaltens, welche jeden derselben bewirken, von gleicher Größe sind. In diesem Sinne können wir jeden gleich möglich nennen"332. Daran anschließend geht v. Kries zur Kausalität über. Zunächst unterscheidet er zwei Fälle, ein Unterschied, den die Rezeption, soweit ich es überblicke, ganz ignoriert hat. Der erste Fall hat mit konkreten, individuellen Ereignissen zu tun. Dazu sagt v.Kries: ''Hält man sich nur an die Verhältnisse des konkreten Falles, so kann ein verletzender Erfolg durch eine Handlung verursacht genannt werden lediglich in dem Sinne, daß er ohne dieselbe nicht eingetreten wäre"333. Hier hat Kausalität also die Bedeutung eines kontrafaktischen Konditionals, entsprechend Makies Lehre, und eine probabilistische Theorie der Kausalität paßt - offenbar auch nach v. Kries' Ansicht - nicht zu der ursächlichen Rede. Wiederum muß aber betont werden, daß die strafrechtliche Kausalfrage eine Frage nach der Ursache individueller Ereignisse ist. Der zweite Fall bietet vielleicht Gelegenheit für die Anwendung einer probabilistischen Theorie der Kausalität. v. Kries sagt: "Daneben aber läßt sich 330 R. Carnap, Naturwissenschaften, S. 41; ders., Induktive Logik und Wissenschaft, in: L. Krüger (Hg.), Erkenntnisprobleme der Naturwissenschaften, S. 205-212; S. 205 sagt Camap: "Ich verstehe ... unter induktivem Denken alle Formen des Urteilens oder Schlußfolgems, in denen die Konklusion über den Inhalt der Prämissen hinausgeht und daher nicht mit Gewißheit behauptenkann." Zum Verhältnis von deduktiven und induktiven Begründungen vgl. O. Weinberger, Rechtslogik, S. 355-357 und S. 387-388; vgl. auch W. Stegmüller, Hauptströmungen der Gegenwartsphilosophie, Bd. 1(6. Aufl. 1978), S. 467-481 (469). 331 K.R. Popper, Logik der Forschung Juristische Begründungslehre, S. 292/293. 332

333

J.v. Kries, (Fn. J.v. Kries, (Fn.

(9.

Aufl.

1989),

S.

146

ff.; H.-J. KochlH. Rüßmann,

310), S. 529/530; die Hervorhebungen sind von v. Kries. 310), S. 531; die Hervorhebung ist von v. Kries.

476

VII. Kausalität und Zurechnung

als ein Verhältnis ganz anderer Art oft bemerken, daß Handlungen einer gewissen Art verletzende Erfolge zwar nicht allemal, doch aber regelmäßig in einer kleineren oder größeren Zahl von Fällen herbeiführen"334. Wovon jetzt die Rede ist, ist klar: Es geht nunmehr um Klassen von Handlungen. Sein Thema ist also die Relation, die zwischen bestimmten Arten von Handlungen und bestimmten Arten von Erfolgen besteht und wovon schon die "gewöhnliche Betrachtung,,335 eine intuitive Vorstellung hat. Er beschreibt sie so: "Die in Rede stehende Beziehung kann streng und einwandfrei darin erblickt werden, daß gewisse Handlungen die Möglichkeit eines verletzenden Erfolges vermehren. Man kann in solchen Fällen von einem generellen ursächlichen Zusammenhang sprechen, der zwischen gewissen Handlungen und gewissen Erfolgen besteht und welcher ... von der vorhin erwähnten konkreten Verursachung ganz verschiedenes ist,,336. Daran anschließend geht v. Kries zum Problem der strafrechtlichen Zurechnung über. Er referiert die Strukturen der damals herrschenden Zurechnungslehre, also praktisch v. Buris Ansicht, die zwischen Ursächlichkeit und Schuld unterscheidet und behauptet dann, dieses Muster sei nicht adäquat, zu grob. ''Es ist vielmehr erforderlich, noch hinzuzufügen, daß das rechtswidrige Verhalten mit dem verursachten Erfolg in einem generellen Zusammenhang stehe, daß es gemäß den allgemeinen Verhältnissen der menschlichen Gesellschaft, generell geeignet sei, derartige Verletzungen herbeizuführen"337. Prägnant: "Die Bedingung für die strafrechtliche Zurechnung kann also etwa dahin angegeben werden, daß der verletzende Erfolg demjenigen zuzurechnen ist, der ihn durch ein rechtswidriges (schuldhaftes) Verhalten adäquat verursacht hat'1338. v. Kries' Theorie wurde nur in dieser prägnanten Fassung rezipiert. v. Kries' Theorie ist schwer zu interpretieren. Sie ist, soweit ich es übersehe, die historisch erste dieser Art Zurechnungslehre. Gegenwärtig erlebt sie jedoch eine starke Renaissance in der Form der Risikoerhöhungslehre 339 . M.E. ist das Grundmuster beider Theorien ziemlich ähnlich: Die Risikoerhö-

334 335 336 337

338

J.v. Kries, (Fn. 310), S.

531; die Hervorhebung ist von H.K. 310), S. 531. J.v. Kries, (Fn. 310), S. 532; die Hervorhebung ist von v. Kries. J. v. Kries, (Fn. 310), S. 532. J.v. Kries, (Fn. 310), S. 533. J. v. Kries, (Fn.

339 Grundlegend zur Risikoerhöhungslehre C. Roxin, Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten, in: ZStW, Bd. 74 (1962), S. 411-444 (430-440).

7. Kausalität und Zurechnung (2)

477

hungslehre ist eine Lehre vom Typus der Adäquanztheorie. Und die Adäquanztheorie ist wiederum eine Kausaltheorie, die auch statistische nicht nur deterministische Gesetze als kausale Regularitäten zuläßt. An dieser Stelle vor allem gehen juristische und philosophische Ansichten am weitesten auseinander. Das ist ein Grund mehr, die Struktur der v. Kriesschen Theorie sorgfältig zu studieren. Es ist aus verschiedene]! Gründen sogar einfacher, diese Arbeit zu analysieren als die Risikoerhöhungslehre. Die Risikoerhöhungslehre wurde aus einem intuitiv plausiblen Gedanken zuerst von Roxin und dann von vielen anderen Autoren spontan entwickelt. Ihren Höhepunkt340 erreicht diese Entwicklung gegenwärtig in einer umfangreichen Monographie von Frisch341 . Sie ist auf drei Prämissen aufgebaut. (i) Es gibt die Ebene des konkreten und individuellen Falles. Auf dieser Ebene sind Ursachen nichts anderes als inus-Bedingungen. (ii) Dann gibt es die Ebene der Handlungsweisen. Hier korrelieren gewisse Handlungstypen gewisse Ereignistypen. Noch einmal v. Kries: "Man kann in solchen Fällen von einem generellen ursächlichen Zusammenhang sprechen, der zwischen gewissen Handlungen und gewissen Erfolgen besteht, und welcher etwas von der ... konkreten Verursachung ganz Verschiedenes ist." (iii) Der dritte Punkt schließlich betrifft den Zusammenhang zwischen eben diesem "generellen ursächlichen Zusammenhang" und der Schuld. Nur dann, wenn ein Ereignis und eine Handlung in einem generellen ursächlichen Zusammenhang stehen - dafür verwendet v. Kries nunmehr den Ausdruck: adäquat verursacht -, darf das Ereignis dem Aktor zur Schuld zugerechnet werden. Ereignisse außerhalb dieses Zusammenhanges sind nur Zufall. Und, um auch dies zu wiederholen, Handlung und Ereignis steht dann in einem generellen Zusammenhang, wenn die Handlung die "Möglichkeit eines verletzenden Erfolges vermehrt." Wie schon erwähnt, hat in der Rezeption praktisch nur (iii) eine Rolle gespielt. Je nachdem, ob man stärker die Adäquanz der Ursache oder die Möglichkeit des Eintritts eines verletzenden Erfolges betont, wird die Klasse der zurechenbaren Ereignisse kleiner oder größer. Die zweite Variante ist m.E. typisch für die Risikoerhöhungslehre. Verstehe ich v. Kries richtig, dann wollte er den Adäquanzgedanken wohl eher restriktiv verstanden wissen.

340

Vgl. die Rezension von M. Heltinger, in: JZ 1990, S. 231/232.

W. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges (1988), S.33-44, 55 ff., 59 ff., 62 ff., 75 ff. und S. 509 ff.; S. 507 lesen wir den Satz: ''Es bleibt die eigentliche Problematik der Erfolgszurechnung." Die Zurechnungsregel ist dann wohl S. 5191520 formuliert. Zu einigen methodologischen Aspekten der Risikoerhöhungslehre vgl. insbesondere I. Puppe, Zurechnung und Wahrscheinlichkeit, in: ZStW, Bd. 95 (1983), S. 287-315 (293-309). 341

478

VII. Kausalität und Zurechnung

Es ist zunächst nicht zu leugnen, und dies ist genau der Punkt, den Hart und Honore gegen Mill und Hume und alle in dieser Tradition argumentierenden strafrechtlichen Autoren geltend gemacht haben, daß Juristen, wenigstens dann, wenn sie die Frage nach der individuellen Verantwortung stellen, nicht an abstrakt-generellen Zusammenhängen, also nomischen Regeln, ob nun deterministischer oder stochastischer Art, interessiert sind, sondern an den individuellen Ursachen für konkrete Ereignisse. Nun sagt v. Kries selbst mit hinlänglicher Deutlichkeit, daß, wenn "man sich nur an die Verhältnisse des konkreten Falles (halte), so (könne) ein verletzender Erfolg durch eine Handlung verursacht genannt werden lediglich in dem Sinne, daß er ohne dieselbe nicht eingetreten wäre"342. Das wirft natürlich die Frage auf, wozu v. Kries noch eine zweite Art Bedingung, eben die adäquaten Bedingungen, ins Spiel bringt. Eine erste Interpretationsmöglichkeit wäre, daß v. Kries kausale Zusammenhänge durch statistische Regularitäten verallgemeinern wollte. Die Explikation eines Begriffes wäre dann seine Absicht. Dafür gibt es in dem Aufsatz einige Hinweise, so, wenn er z.B. davon spricht, daß der "gewöhnlichen Betrachtung" oder dem "Rechtsgefühl" die Vorstellung eines "generellen ursächlichen Zusammenhanges" geläufig sei. Wohl ist der Punkt auch heute noch nicht ganz unstrittig. Meiner Ansicht nach baut die kausale Redeweise nicht auf statistischen Regularitäten auf. Nehmen wir an, ich manipuliere einen Würfel so, daß die Augenzahl 3 relativ häufiger gewürfelt wird, als es der Normalverteilung entspräche. Diese Manipulation ist dann auch im v. Kriesschen Sinne generell geeignet, meinen Spielerfolg zu erhöhen. Nehmen wir weiter an, ich würfele im Wurf X tatsächlich eine 3. Ist man nunmehr berechtigt zu sagen, die Ursache dafür, daß ich im Wurf X eine 3 gewürfelt habe, liegt in der nämlichen Manipulation des Würfels? Ich glaube, das ist nicht der Fall, denn durch die Manipulation ist wohl eine Abweichung von der statistischen Normalverteilung wahrscheinlich geworden; aber diese Erhöhung der Wahrscheinlichkeit ist keine Determination eines individuellen Ereignisses, des Wurfes X. Die Ursache-Wirkungs-Sprechweise verweist m.E. auf eine stärkere Verbindung. Sie wird zutreffend durch das (auch) von v. Kries verwendete kontrafaktische Konditional ausgedrückt: wäre a nicht der Fall gewesen, dann hätte auch b sich nicht ereignet. Die Explikation des Begriffes Ursache wird jedoch von v. Kries m.E. nur mitthematisiert. Wie sich insbesondere aus (iii) ergibt, versucht er für die 342

J. v. Kries, (Fn. 310), S. 531.

7. Kausalität und Zurechnung (2)

479

Frage "Was soll (soll nicht mehr) zugerechnet werden?" eine Regel unter Berücksichtigung des Wahrscheinlichkeitsbegriffes zu finden. Ein aussichtsreicher Kandidat zur Lösung dieses Problems ist das in (ii) genannte Prinzip: Es gibt bestimmte Handlungstypen, von denen sich (generell) sagen läßt, daß sie bestimmte Typen von Erfolgen zu verursachen (= zu fördern oder zu vermehren) die Tendenz haben. ("Die in Rede stehende Beziehung kann streng und einwurfsfrei darin erblickt werden, daß gewisse Handlungen die Möglichkeit eines verletzenden Erfolges vermehren"343. Das hört sich einfacher und plausibler an, als es in Wirklichkeit ist. Gegen v. Kries, freilich auch gegen viele andere Vertreter der Adäquanztheorie, hat schon Radbruch 344 dieses Argument geltend gemacht: "Mit welchem Grade der von ihr begründeten Möglichkeit des Erfolges aber eine Tatsache zum 'begünstigenden Umstnde', zur 'fordernden Bedingung' (... ) werden soll, darüber finden wir bei keinem Theoretiker der adäquaten Verursachung eine scharfe Auskunft: man begnügt sich, die 'minimale Begünstigung' von der Verantwortung auszuschließen oder weist der 'Regel des Lebens' die Entscheidung zu." Das ist in der Tat der ganz entscheidende Punkt, mit dem das Adäquanzprinzip als Zurechnungsprinzip steht oder fällt. Offenbar wird hier ein Wahrscheinlichkeitswert gesucht, ein Punkt in einem Kontinuum, das von praktischer Gewißheit bis zu minimaler Wahrscheinlichkeit (praktisch unmöglich) reicht. Kausalität im hier verstandenen Sinne wäre danach identisch mit dem oberen Grenzwert dieses Kontinuums. Die Frage, für die es keine Lösung gibt, lautet: Wie stark darf die Abweichung von diesem Grenzwert sein? v. Kries glaubt sogar, wie eingangs erwähnt, daß es genau dafür keine sicheren Kriterien geben werde. 'Die Abtrennung der zuzurechnenden und der nicht zuzurechnenden Erfolge erfordert in mehreren Hinsichten eine einigermaßen willkürliche und auch begrifflich nicht scharf zu definierende Grenzziehung"345. Während v. Kries allerdings noch glaubte, es sei der Rechtsprechung möglich, einen adäquaten Wert zu erarbeiten, folgert Radbruch aus dem Fehlen eines klaren Kriteriums: "Dies läßt den Begriff der adäquaten Verursachung für das Strafrecht ... (als) unanwendbar erscheinen"346.

343

J.v. Kries, (Fn.

310), S. 532; die Hervorhebung ist von v. Kries.

G. Radbruch, Die Lehre von der adäquaten Verursachung, in: F.v. Liszt (Hg.), Abhandlungen des kriminalistischen Seminars an der Universität Berlin, NF, Bd. I (1902), S. 321344

408 (337). 345

J. v. Kries, (Fn.

310), S. 533; die Hervorhebung ist von H.K.

G. Radbruch,(Fn. 344), S. 383/384. Im Ergebnis übereinstimmend R. Gmür, Der Kausalzusammenhang zwischen Handlung und Erfolg im Strafrecht (1959), S. 72-127. 346

480

VII. Kausalität und Zurechnung

Ich habe die Wahrscheinlichkeitsbegriffe eingangs so referiert, wie wir sie heute kennen. v. Kries jedoch schrieb seine Arbeiten zwischen 1885 und 1890. In der Entwicklung der Wahrscheinlichkeitstheorie wird diese Zeit bisweilen als die klassische Periode347 bezeichnet. Der klassische Begriff der Wahrscheinlichkeit lautet: Wahrscheinlichkeit ist das Verhältnis der günstigen Fälle zu der Zahl der möglichen Fälle. Als Paradigma diente das Glücksspiel, Würfel- und Kartenspiel, Roulette. Genau hier liegt auch v. Kries Ausgangspunkt. Er sagt: "Schon die Tatsache indessen, daß in einer sehr großen Zahl von Würfen thatsächlich jeder der sechs möglichen Erfolge annähernd gleich oft eintritt, legt den Gedanken nahe, daß hier irgend ein objektiv güLtiges Verhältnis nachweisbar sein müsse, welches bei der Häufung der Einzelfälle zur Erscheinung kommt und welches unseren Erwartungen bezüglich des Einzelfalles zu Grunde liegt"348. Und: "So läßt sich z.B. beim Würfeln mit einem regelmäßigen Würfel sagen, daß jeder der 6 Würfe durch eine gleich große Mannigfaltigkeit von Umständen herbeigeführt wird, daß die Spielräume des Verhaltens, welche jeden derselben bewirken, von gleicher Größe sind. In diesem Sinne können wir jeden gLeich möglich nennen"349. Das Spiel und das Indifferenzprinzip - v. Kries argumentiert also exakt im Kontext der klassischen Theorie. Nun stellt sich aber die Frage, wie man von hier aus zur Verknüpfung von Handlungen und Erfolgen übergehen kann. Die dafür entscheidenden Sätze erfolgen sogleich im Anschluß an die Definition der Wahrscheinlichkeit. v. Kries argumentiert: ''Es ist nun nicht schwierig, von diesen Vorstellungen eine Anwendung auf die Vorgänge der menschlichen Gesellschaft zu machen. Daß diese in gewisser Hinsicht ungemeIn viele Analogien mit den Zufallsspielen zeigen, ist ja hinlänglich bekannt. Auch innerhalb der sozialen Erscheinung sehen wir in großer Zahl ganz gleichartige oder doch sehr ähnliche Fälle sich wiederholen ... "350. Also: Die Vorgänge in der menschlichen Gesellschaft lassen sich analog zu Zufallsspielen begreifen. Nach einem insoweit unwidersprochenen Diktum Larenz' in (11 3 b) besteht Zurechnung nun aber genau in der Abgrenzung der gewollten von den zufälligen Folgen der Tat. Was ist nun richtig? Ich stelle mir eine v. Kries-Welt vor. Eine v. Kries-Welt hat ungefähr die Eigenschaf347 348 349

350

31/32. 310), S. 529; die Hervorhebung ist von v. Kries. J. v. Kries, (Fn. 310), S. 530. J. v. Kries, (Fn. 310), S. 530. R. Carnap, NatUlwissenschaften, S.

J. v. Kries, (Fn.

7.

Kausalität und Zurechnung (2)

481

ten, die eine Welt hätte, wenn der Indetenninismus (der Quantenphysik) auch für Makrostrukturen gälte. In einer solchen Welt verlieren Begriffe wie Absicht, Entscheidung, Wahl, Verantwortung (Zurechnung) ihre Bedeutung. Dasselbe gilt für die v. Kries-Welt. Das ist aber nur eine Schwierigkeit. Eine weitere folgt aus der Übertragung des Zufallsspiels, für das das Indifferenzprinzip gilt, auf die Struktur der Gesellschaft. Was sind hier gleich mögliche Fälle? Dieses Problem, vielschichtig und außerordentlich kompliziert, führte ja schließlich zur Aufgabe der klassischen Definition der Wahrscheinlichkeit35I. v. Kries hat, auch insoweit vollständig im Kontext der klassischen Theorie verbleibend, dieses Problem nicht behandelt. "Die in den (Sozial-) Wissenschaften betrachteten Situationen", argumentiert Carnap, "sind nicht wie die Glücksspiele, in denen die möglichen Resultate sauber und erschöpfend in n einander ausschließende Fälle eingeteilt werden können, welche die Bedingungen der Gleichmöglichkeit erfüllen"352. Die dritte Schwierigkeit353 ergibt sich aus der Frage, ob v.Kries seinen wahrscheinlichkeits theoretischen Überlegungen nicht eigentlich einem unpassenden Handlungsbegriff unterstellt. Er spricht immer davon, daß gewisse Handlungen die Möglichkeit gewisser Erfolge vennehren. v. Kries geht also von einem außerordentlich offenen, schwachen Handlungsbegriff aus. Es ist, so kann man annehmen, wohl das Radbruch-Modell (VIla) nur mit dem Unterschied, daß die Körperbewegung den Erfolg nicht detenniniert, sondern daß es, wenn die Körperbewegung in der Welt ist, für den ihr korrelierten Erfolg eine gewisse Wahrscheinlichkeit gibt. Es soll nicht bestritten werden, daß ein solches Modell seine Berechtigung haben kann; nur ist es m.E. ein Grenzfall. In der Masse aller Handlungsvollzüge des Alltags ist es aber praktisch sicher, daß sie den nämlichen Erfolg haben werden. Wie sollte ein nur möglicher Erfolg Intentionsobjekt sein? Ich glaube, das meint letztlich auch v. Kries selbst, wie man aus Prämisse (iii), dem Verhältnis von Adäquanz und Schuld, ersehen kann. v. Kries wollte letztlich wohl das Adäquanzprinzip als ein die Schuld einschränkendes Prinzip verstanden wissen. Das wird durch folgendes Beispiel vielleicht am deutlichsten ausgedrückt. Ein Kutscher verfehlt aus Unachtsamkeit, weil er einschläft, den rechten Weg "und der Reisende, den er fährt, (wird) vom Blitz erschlagen ... (Der) Erfolg ist nicht zuzu32-37.

351

R. Carnap, Naturwissenschaften, S.

352

R. Carnap, Naturwissenschaften, S. 34; Hervorhebung von Camap.

353

V gl. auch K. Engisch, Vom Weltbild des Juristen (1950), S. 136.

31 Koriath

482

VII. Kausalität und Zurechnung

rechnen, weil das Schlafen des Kutschers im allgemeinen die Möglichkeit einer Tötung durch Blitzschlag nicht vermehrt, eine solche herbeizuführen nicht generell geeignet ist"354. Das Beispiel hat etwas merkwürdiges: Schlafen ist keine Handlung. Um den Blitzschlag nicht zuzurechnen, bedarf es nicht erst des Umwegs über die Adäquanztheorie. v. Kries verwendet, wie gesagt, im wesentlichen den objektiven Wahrscheinlichkeitsbegriff. Fragt er indessen nach dem Zusammenhang von Adäquanz und Schuld, dann argumentiert er in Wirklichkeit aber mit einem subjektiven Wahrscheinlichkeitsbegriff. Wenn gewisse Handlungen gewisse Erfolge haben könnten, dann wird eine kalkulierende Vernunft vorausgesetzt, die über diesen (schwachen oder starken) Zusammenhang reflektiert. Hier deutet sich eine mögliche Beziehung zwischen Adäquanztheorie und Entscheidungs theorie an. Was ergibt sich, wenn man das Adäquanzprinzip auf eine Wissenssituation bezieht355 ? Grundlegend war hier in der Vergangenheit eine Unterscheidung zwischen einer objektiven und einer subjektiven Position356 . Die objektive Position entsteht durch Einführung künstlicher Figuren wie idealer Beobachter (oder idealer Akteure), die unterschiedliche Beobachterpositionen (zeitlich und räumlich) einnehmen können und außerdem mit unterschiedlichem nomologischen und ontologischen Wissen, also Kenntnissen einerseits von Naturgesetzen und andererseits von Randbedingungen (Tatsachen, Ereignissen, Zuständen) ausgestattet sind. Es ist leicht zu sehen, daß diese Punkte in mannigfaltiger Weise miteinander kombiniert werden können. Eine extreme objektive Position ist zuerst von Rümelin 357 vertreten worden. Als idealen Beobachter führt Rümelin einen Laplaceschen Weltgeist ein, eine Figur also, deren ontologische und nomologische Kenntnisse schlechterdings (also ex hypothesi) perfekt und dessen Rechenfähigkeit vollkommen sind. Ein solcher Geist weiß natürlich schon ex ante alles. Die von anderen Autoren eingeführten künstlichen Figuren nähern sich dem Idealfall mehr oder weniger an. Die objektive Position ist im Grunde eine tautologische Konstruktion und deshalb ziemlich uninteressant. Wesentlich spannender ist dagegen die subjektive Position. Sie stellt darauf ab, wie der Aktor die Verhältnisse, etwa die Frage, welche Handlung zu weIchen Resultaten führt, beurteilt. Das ist, wie gesagt, der Ausgangspunkt der 354

J. v. Kries, (Fn.

310), S. 532.

L. Traeger, (Fn. 289), S. 129 ff.; G. Radbruch, (Fn. 345), S. 355 ff., 364 ff.; vgJ. auch S. Mir Puig, Die "ex anteil-Betrachtung im Strafrecht, in: FS Jescheck (J 985), S. 337-356. 355

289), S. 136-145; G. Radbruch, (Fn. 344), S. 364-374. 355.

356

L. Traeger, (Fn.

357

Nachweise bei L. Traeger und G. Radbruch in: Fn.

7. Kausalität und Zurechnung (2)

483

Entscheidungstheorie 358 . Es wird unterschieden zwischen Entscheidungen unter Sicherheit, Risiko und Unsicherheit. Kennt der Aktor das Resultat seiner Handlung, dann liegt der erste Fall vor. Kann der Aktor möglichen Resultaten seiner Handlung nur einen Wahrscheinlichkeits wert zuordnen, dann entscheidet er unter Risiko. Ist er dagegen nicht in der Lage, möglichen Resultaten einen Wahrscheinlichkeitswert zuzuordnen, dann entscheidet er unter Unsicherheit. Analog zu dieser Struktur lassen sich rationale Entscheidungsmaximen formulieren. Als Kriterien für Entscheidungen unter Risiko gilt: Handele so, daß der zu erwartende Nutzen maximal ist. Für Entscheidungen unter Unsicherheit ist hingegen dieses Kriterium vernünftig: Handele so, daß der minimale Nutzen maximal ist. Wenn ich nicht weiß, ob R oder R' der Fall sein wird, dann liegt es nahe, den möglichen Schaden möglichst gering zu halten, also eine Handlung mit einem maximalen Minimalnutzen zu wählen. Am ehesten kompatibel wäre das Adäquanzprinzip mit der Entscheidung unter Risiko. Dieser (mögliche) Zusammenhang weist aber schon über die objektive Zurechnung hinaus. Es kann vermutet werden, daß die Adäquanztheorie dasselbe bedeutet, wie die Wahrscheinlichkeitstheorie im Vorsatzbegriff.

c) Gesetzmäßige Bedingungen Nach einer These, in der es um Bedingungen ging, die ursächlich dann genannt werden sollen, wenn man sie nicht hinwegdenken kann, ohne daß der Erfolg entfiele und der weiteren These, für eine Erfolgszuschreibung genüge eine adäquate Bedingung, argumentiert Engisch für gesetzmäßige Bedingungen 359 als Grundlage der Zurechnung, also für einen starken Zusammenhang zwischen einem Verhalten und einem Erfolg. Warum nun gesetzmäßige Bedingungen? Glaser und v. Buri haben der Frage, ob man Verantwortlichkeit von der minimalen Voraussetzung einer Bedingung abhängig machen kann, weiter keine Aufmerksamkeit geschenkt. v. Kries rechtfertigte die Auszeichnung einer adäquaten Bedingung als Ursache eines Erfolges durch Verweis auf das Rechtsgefühl. Engisch dagegen setzt das, was es zu begründen gilt, voraus. Er sagt: ''Was dieses ... Problem anbelangt, so haben wir uns stillschweigend dafür entschieden, daß jedes Verhalten, das sich unter den zur Gesamtursache sich vereinigenden Antezedenzien

358 Vgl. dazu F.v. Kutschera, Einführung in die Logik der Normen, Werte und Entscheidungen, S. IO I ff.; ders., Ethik, S. 26 ff.; ders., Grundfragen der Erkenntnistheorie, S. 122 ff.; W. Stegmüller, (Fn. 22), S. 439 ff. 359

31'

K. Engisch, Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände (1931), S. 21.

484

VII. Kausalität und Zurechnung

befindet, als ursächlich für den Erfolg bewertet werden kann ... "360. Hier besteht ein Begründungsdefizit. Welche Art Gesetze sind gemeint, wenn von gesetzmäßigen Bedingungen die Rede ist? Auch in der Frage, ob Kausalgesetze lediglich deterministischer oder auch statistischer Natur sein können, begnügt Engisch sich mit der Auskunft, hierzu "nicht Stellung nehmen" zu können361 . In welche Verhältnis steht nun die Lehre der gesetzmäßigen Bedingungen zu den zwei wichtigsten konkurrierenden Theorien? Die Einwände gegen die Adäquanztheorie 362 bringen im Verhältnis zu Radbruchs Kemargument363 nichts wirklich Neues 364: Das Problem der Adäquanztheorie liege nun einmal darin, daß sie ihren wichtigsten Begriff, Adäquanz, nicht hinreichend präzisieren könne. En passant streift Engisch noch die Gruppe der individualisierenden Kausalitätstheorien und verwirft sie mit den gängigen Argumenten365 . Wesentlich interessanter, weil konstitutiver für die Entwicklung seiner Lehre, ist dagegen Engischs Auseinandersetzung mit der Äquivalenztheorie, oder wie er sie nennt, der conditio-sine-qua-non-FormeI 366. Mit einem logischen Argument wendet Engisch sich gegen die conditioFormel. Wenn man dieses sehr einfache Gedankenexperiment anwende, um herauszufinden, ob ein Verhalten die Ursache eines Erfolges sei, dann bewege man sich in einem logischen Zirkel. Denn: "Bei dieser Erwägung (dem Gedankenexperiment, H.K.) wird aber gerade das bereits als kausal vorausgesetzt, was als kausal allererst erwiesen werden sol1"367. Das Problem der ursächlichen Verknüpfung zwischen Verhalten und Erfolg müsse also gelöst werden ohne Rückgriff auf die conditio-Formel bzw. gelöst sein, bevor man die Formel anwende 368 . Diese Lösung sei, schreibt Engisch369 , "doch am ehesten anzutreffen im naturwissenschaftlichen und 'philosophischen', nichtmeta359), S. 33.

360

K. Engisch, (Fn.

361

K. Engisch, (Fn. 359), S. 23.

359), S. 41-74. 344), S. 337. 364 K. Engisch, (Fn. 359), S. 47, 51. 365 K. Engisch, (Fn. 359), S. 34-40. 366 K. Engisch, (Fn. 359), S. 13-28. 367 K. Engisch, (Fn. 359), S. 16; im Original ist der ganze Satz gesperrt gedruckt. 368 K. Engisch, (Fn. 359), S. 18-20; vgl. auch ders., Vom Weltbild des Juristen (1950), S. 127 ff. (130). 369 K. Engisch, (Fn. 359), S. 21. 362

K. Engisch, (Fn.

363

G. Radbruch, (Fn.

7. Kausalität und Zurechnung (2)

485

physischen (logischen) Ursachen begriff ... ". Auch sei, so Engisch 370 dieser Kausalbegriff "prima facie vom Gesetz gemeint ... "; einen Grund für seinen Glauben führt er nicht an. Engischs (Kausal-)Zurechnungsprinzip lautet: "Ein Verhalten-... - erweist sich als ursächlich für einen nach einem bestimmten strafgesetzlichen Tatbestand abgegrenzten konkreten (... ) Erfolg, wenn sich an jenes Verhalten als zeitlich nachfolgend Veränderungen in der Außenwelt angeschlossen haben, die mit dem Verhalten und untereinander in ihrer Aufeinanderfolge (natur-) gesetzmäßig verbunden waren und die ausgemündet sind in irgendeinen Bestandteil des konkreten Sachverhalts, der dem Strafgesetz gemäß als Erfolg abgegrenzt ist (Formel der gesetzmäßigen Bedingungen im Gegensatz zur Formel der c.s.q.n.),,371. Der in der Klammer apostrophierte Gegensatz ist in der gemeinten Schärfe vielleicht noch gar nicht so deutlich geworden372. Gemeint ist, daß die Bedeutung der Formel der gesetzmäßigen Bedingungen in der "Subsumierbarkeit des konkreten Vorgangs unter die Naturgesetze (besteht), nicht aber (darin zu fragen), was in concreto geschehen wäre, wenn man sich das interessierende Verhalten wegdenkt,,373. Das ist der Kern Engischs Theorie; verschiedene Ergänzungen und Erweiterungen, Z.B. zum Thema Kausalität und Unterlassung 374, zur psychischen Kausalität375 und über den Zusammenhang der Teilnahmelehre und Kausalität376 vervollständigen dieses viel beachtete und einflußreiche Werk. Ich glaube jedoch, diese Theorie ist tatsächlich nicht recht klar. Die Unklarheiten beginnen, indem Engisch einerseits Anleihen bei Mill aufnimmt, dessen Philosophie der Kausalität er m.E. zu Unrecht mit Kants Lehre identifiziert ("von dem Kant'schen nicht verschieden"377), andererseits aber im Gegensatz zu Mill als Ursache gerade nicht die Gesamtheit aller Bedingungen versteht, sondern eben nur eine, die gesetzmäßige. Aber weIche Bedingung kann mit Recht die gesetzmäßige genannt werden? Einmal mehr also geht es 359), S. 20. 359), S. 21. V gl. auch K. Engisch, (Fn. 359), S. 18, 22. K. Engisch, (Fn. 359), S. 26. K. Engisch, (Fn. 359), S. 29-32. K. Engisch, (Fn. 359), S. 28. K. Engisch, (Fn. 359), S. 75-87. K. Engisch, (Fn. 359), S. 32.

370

K. Engisch, (Fn.

371

K. Engisch, (Fn.

372 373 374 375 376 377

486

VII. Kausalität und Zurechnung

um das notorische Problem der Abgrenzung von Ursachen und Bedingungen. Was Engisch meint, kann man vielleicht einigen Hinweisen entnehmen378 , die er auch in anderen Werken 379 geäußert hat. Vennutlich meint Engisch, wie viele Philosophen im Anschluß an Hume, daß Kausalität letztlich nichts anderes sei, als eine etwas metaphysische, von animistischer Projektion verunklarte380 Ausdrucksweise für das Bestehen eines durch Naturgesetze präzise zu fonnulierenden Zusammenhangs zwischen unterschiedlichen Ereignissen381 . Das entspräche genau Humes Kausalphilosophie. Aber diese Geschichte hat natürlich einen Haken. Tatsächlich ist Engischs Fonnel eine wohl nicht ganz geglückte Synthese aus - in meiner Ausdrucksweise - den Lehren Humes und Mills. Die Gesetzmäßigkeit als Eigenschaft kausaler Relationen entnimmt Engisch, wenn auch nicht unmittelbar aus den Werken Humes, so doch aus der Philosophie des Empirismus382 • Die Idee, Ursachen durch Bedingungen zu refonnulieren, entlehnt Engisch, wie die meisten Autoren, global aus der Philosophie Mills. Eine solche Synthese ist an sich möglich - schließlich ist das DN-Modell nichts anderes als eben diese Synthese - aber bei Engisch nicht recht oder nicht ganz gelungen. Ich kann ein individuelles Ereignis E aus Gesetzen und Randbedingungen (GI". G n ,RI ••• Rn) deduktiv ableiten. Wenn Engisch seine Fonnel als eine Art rudimentäres DN-Modell versteht383 (die Subsumierbarkeit eines konkreten Falles unter ein Gesetz384 deutet sehr stark darauf hin), dann besteht das Problem darin, daß er die Randbedingungen vernachlässigt hat, damit man von allgemeinen Gesetzen auf den Einzelfall schließen kann. Er behauptet ja, im Gegensatz zu MiII, daß man die Gesamtzahl der Bedingungen nicht brauche, es genüge nur eine. Aber dann funktioniert das Subsumtionsmodell nicht. Vielleicht wird das, was Engisch gemeint haben könnte, klarer, wenn wir das folgende lesen: "Mehr wollten auch wir nicht behaupten, indem wir ein menschliches Verhalten als Ursache (nicht als die Ursache) eines konkreten Erfolges bezeichnen. Es wurde ... betont, daß ein Verhalten mit einem Erfolg nur bei Gegebensein bestimmter Umstände gesetzmäßig verknüpft sei. Der

378

K. Engisch, (Fn. 359), S. 32133.

379

K. Engisch, Vom Weltbild des Juristen (1950), S. 115.

380

K. Engisch, (Fn. 379), S. 112.

381

K. Engisch, (Fn. 379), S. 116/117.

382 K.

Engisch, (Fn. 379), S. 116-126.

383

Vgl. dazu z.B. M. Herberger/D. Simon, Wissenschaftstheorie für Juristen, S. 364.

384

K. Engisch, (Fn. 359), S. 26.

7. Kausalität und Zurechnung (2)

487

Übergang von der Gesamtursache zu den einzelnen in ihr sich vereinigenden Bedingungen ( ... ) als Ursachen vollzieht sich demgemäß an Hand der Erwägung, daß jede Bedingung unter Voraussetzungen der übrigen ursächlich ist"385. Engisch glaubt, diese Erwägung entspräche Mills Kausalbegriff: "Die MiII'sche Theorie steht also unserer Ursachenbestimmung nicht im Wege"386. Es kann angenommen werden, daß er in dieser Passage seine eigene Lehre, die Formel der gesetzmäßigen Bedingungen, kommentierend zusammenfaßt. Sie soll die Lösung eines Problems sein, das die conditio-Formel nicht in den Griff bekommen hat. Das Problem lautet: Wann ist ein menschliches Verhalten die Ursache eines konkreten Erfolges? Beginnen wir mit einem Textvergleich. Die Formulierung der Formel der gesetzmäßigen Bedingung lautet: (i) "Ein Verhalten ... erweist sich dann als ursächlich für einen ... Erfolg, wenn sich an jenes Verhalten ... Veränderungen ... angeschlossen haben, die mit dem Verhalten und untereinander in ihrer Aufeinanderfolge (natur-) gesetzmäßig verbunden waren und die ausgemündet sind ... (im) Erfolg ... ". Die darauf bezogene Kommentierung lautet: (ii) "Es wurde ja ausdrücklich betont, daß ein Verhalten mit einem Erfolg nur bei Gegebensein bestimmter Umstände gesetzmäßig verknüpft seL" Engisch hat natürlich Recht, daß (ii) besser zu Mills Kausalbegriff paßt als (i). Ebenso wahr ist aber auch, daß der in (ii) betonte Sachverhalt in (i) nun ganz sicher nicht thematisiert ist. Wie gezeigt, ist (i) aber unklar und unvollständig, so daß (ii) an sich eine sinnvolle und notwendige Ergänzung ist (seil. für die Explikation des Begriffes Ursache). Aber in (ii) ist das notorische Problem enthalten, ob es möglich ist, aus der Menge der Bedingungen eine als die Ursache zu isolieren. Natürlich - und davon geht ja auch Engisch aus, wie sich aus der Fragestellung ergibt - interessiert sich kein Jurist ernsthaft für die Summe der Bedingungen. Wie eingangs dieses Kapitels diskutiert, gibt es hier im wesentlichen zwei Ansätze. Man kann pragmatische Gründe geltend machen, mit denen sich die Auszeichnung einer Bedingung als die Ursache rechtfertigen läßt. Die Ursache eines Verkehrsunfalls ist aus der Sicht eines Mediziners möglicherweise eine andere als aus der Perspektive eines Ingenieurs. Der zweite wichtige Ansatz verweist auf die Sonderrolle von Handlungen. Es ist nicht unplausibel zu behaupten, daß unsere Vorstellung von Kausalität überhaupt analog zu unseren Erfahrungen in Handlungen gebildet worden ist. Handlungen sind sozusagen ideale Kandidaten für Ursachen. Biswei-

385

K. Engisch, (Fn.

386

K. Engisch, (Fn.

359), S. 34; die Hervorhebung ist von Engisch. 359), S. 34; vgl. auch ders., (Fn. 379), S. 133/134.

488

VII. Kausalität und Zurechnung

len 387 taucht diese Idee auch bei Engisch selbst auf. Er vollzieht den Übergang von der, wie er sagt, Gesamt- zur Einzelursache388 allerdings anders als z.B. HartJHonore oder Mackie. Dieses Argumentationsmuster findet man aber auch schon bei v. Buri 389 und natürlich bei vielen anderen Autoren. Engisch sagt, "daß jede Bedingung unter (der) Voraussetzung der übrigen ursächlich ist". Und das ist nun wieder ungenau, wenn man, wie Engisch, Mill beachten möchte. Dann gilt: Entweder alle Bedingungen sind die Ursache oder ich wähle eine Bedingung aus und erkläre diese zur Ursache. Diese Auswahl muß gerechtfertigt werden. Engischs These geht an dieser Struktur in eigenartiger Weise vorbei. Was ist schließlich von Engischs Argument gegen die conditio-Formel zu halten (die conditio-Formel erfasse gar nicht den Kausalzusammenhang, sondern setze ihn logisch voraus 390)? Ich glaube das Argument trifft nur im wesentlichen zu. M.E. ist die conditio-Formel ein einfaches Gedankenexperiment. Dieses setzt in der Tat die Kenntnis bestimmter Regeln voraus. Aber man muß sich hier die Kritik Hart und Honores ins Gedächtnis zurückrufen. Sie trifft auch auf Engischs "gesetzmäßige Bedingungen" zu. Was wir wirklich voraussetzen müssen, wenn es um den Zusammenhang von Handlung und Erfolg geht, sind triviale pragmatische Regeln. Gesetzmäßige Bedingungen sind ziemlich überzogen. d) Die Risikoerhöhungslehre Entstanden im Kontext der Fahrlässigkeitsdogmatik entwickelte sich die Risikoerhöhungslehre zum gegenwärtig wichtigsten Prinzip im Katalog der Regeln für die objektive Zurechnung. Als Beispiel sei ein Zitat aus lesehecks Lehrbuch angeführt: "Objektiv zurechenbar kann ein durch menschliche Handlung (... ) verursachter Erfolg nur dann sein, wenn die Handlung eine rechtlich verbotene Gefährdung des geschützten Handlungsobjektes geschaffen und die Gefahr sich in dem tatbestandsmäßigen Erfolg verwirklicht hat"391 • Die Risikoerhöhungslehre ist vor allem ein Werk Roxins 392 .

387

K. Engisch, (Fn. 379), S. 112, 133, 134.

388

K. Engisch, (Fn. 379), S. 133/134.

389

Vgl. VII 6 a.b.

390

K. Engisch, (Fn. 379), S. 130.

391 H.-H. Jescheck, Lehrbuch 4 , S. 257/258; vgl. auch H. Olto, Risikoerhöhungsprinzip statt Kausalitätsgrundsatz als Zurechnungskriterium bei Erfolgsdelikten, in: NJW 1980, S. 417-424. 392

C. Roxin, Lehrbuch, S. 230-248.

7. Kausalität und Zurechnung (2)

489

In seiner viel beachteten Arbeit "Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten"393 schreibt Roxin: "Die entscheidende Frage lautet also: Wie läßt sich erkennen, ob ein mit einer Todesverursachung einhergehender Sorgfaltsverstoß eine fahrlässige Tötung begründet? Als Methode zu ihrer Beantwortung möchte ich folgendes Verfahren vorschlagen: Man prüfe, welches Verhalten nach den Grundsätzen des erlaubten Risikos dem Täter nicht als Pflichtverstoß hätte zugerechnet werden dürfen. Damit vergleiche man die Handlungsweise des Angeklagten. Und nun stelle man fest, ob bei der konkreten, zur Beurteilung stehenden Sachgestaltung die Chance des Erfolgseintritts durch das unkorrekte Täterverhalten gegenüber dem erlaubten Risiko erhöht worden ist"394. Ich möchte der Vollständigkeit halber noch die zweite Beschreibung der Risikoerhöhungslehre anfügen, die Roxin fast zwanzig Jahre später geschrieben hat. In seinem Aufsatz "Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht"395, neben den in (11 3) erörterten rechtsphilosophischen Arbeiten auf dem Gebiet der Dogmatik des Strafrechts wiederum einer der wichtigsten Aufsätze zur modemen objektiven Zurechnungslehre, lesen wir dies: "Wann der Gesetzgeber, wie bei vielen Erscheinungsformen des modemen Verkehrs, beim Betriebe gefährlicher Anlagen und in anderen Fällen überwiegender sozialer Nützlichkeit, die Eingehung eines Risikos bis zu einer gewissen Grenze gestattet, so kann eine Zurechnung erst erfolgen, sobald das Verhalten des Täters eine Steigerung des erlaubten Risikos bedeutet. Ist das aber der Fall, so muß der Erfolg dem Handelnden zugerechnet werden, und zwar selbst dann, wenn möglicherweise der Erfolg auch bei fehlerfreiem Verhalten eingetreten wäre"396. Im letzten Halbsatz wird die Risikoerhöhungslehre von dem historischen versari-Grundsatz ununterscheidbar. Roxin selbst jedenfalls hat damit eine Position eingenommen, die ursprünglich Spendel vertreten hat und gegen die er in seiner ersten Arbeit noch vehement argumentiert hat 397 . Doch gibt es noch zahlreiche andere Argumente gegen die Risikoerhöhungslehre.

S.

393

C. Roxin, Pflichtwidrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten, in: ZStW, Bd.

394

C. Roxin, (Fn. 393), S.

395

C. Roxin, Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, in: FS Honig

411-444 (430-440).

431/432.

133-150. 396

C. Roxin, (Fn.

397

C. Roxin, (Fn.

74 (\ 962),

395), S. 138; die Hervorhebung ist von C. Roxin. 393), S. 423.

(1970), S.

490

VII. Kausalität und Zurechnung

Roxins Ausgangsfrage lautet, wann begründet eine unsorgfältige Handlung die Subsumtionsbedingungen einer fahrlässigen Tat? Man sieht schon an dieser Fragestellung, daß, falls es zutrifft, daß sich zwischen einer fahrlässigen und einer absichtlichen Verhaltensweise eine Art Hiatus befindet, etwas, das die traditionelle Dogmatik m.E. zu Recht behauptet, dann die Erweiterung des Risikogedankens auch als Grundlage der vorsätzlichen Delikte eigentlich nicht gut möglich sein kann. Roxin selbst hat, freilich nur äußerst vorsichtig tastende Gedanken, dazu mit dem quasi konversen Prinzip der Risikoverringerung vorgetragen 398 . Tatsächlich sucht Roxin einen Parameter, einen Maßstab, für Sorgfaltswidrigkeit individueller Handlungen. Zur Lösung dieses Problems schlägt er etwas nunmehr vertrautes vor, nämlich ein einfaches Gedankenexperiment, dessen sich schon Glaser bediente. Roxin fordert uns auf, zwei Größen, eine hypothetische und eine reale, miteinander zu vergleichen. Die reale Größe, das ist die konkrete (inkriminierte) Handlung (oder Unterlassung, jedoch plädiert Roxin mit sehr überzeugenden Argumenten, bei Fällen der in Rede stehenden Art das aktive Tun des Angeklagten zu prävalieren399). Die hypothetische ist dagegen eine normative Regel, die für den individuellen Fall gebildet werden muß nach den Grundsätzen des erlaubten Risikos. Weil diese Figur, das erlaubte Risiko, selbst zahlreiche Probleme enthält, adaptiert die Risikoerhöhungslehre mit ihrem Verweis auf dieses Institut noch zusätzliche dogmatische Schwierigkeiten wie z.B. die Frage, ob das erlaubte Risiko ein Rechtfertigungsgrund sei oder eine Regel zur Interpretation der Tatbestandsmerkmale 400 • Doch sollen diese vernachlässigt werden. Das eigentliche Gedankenexperiment verläuft, indem man einen hypothetisch-ideal-normativen Handlungsablauf mit dem tatsächlichen vergleicht. Roxin möchte herausfinden, ob eine Handlung, die ein gewisses Risiko birgt und nach der Regel des erlaubten Risikos auch bergen darf, ein gegenüber dieser Regel gesteigertes Risiko enthält. Hierin sind zahlreiche theoretisch-dogmatische und praktische Schwierigkeiten enthalten. Die theoretischen Probleme sind von gleicher Art wie die, die im Kontext der Adäquanztheorie vorkommen. Auch die Risikolehre verweist auf statistische Größen, deren exakter Wert weithin unbekannt ist. Zwei wichtige Stimmen aus der Literatur mögen das belegen. Puppe401 schreibt: 398

C. Roxin, (Fn.

399

C. Roxin, (Fn.

395), S. 137-140. 393), S. 413-418. 400 V gl. nur M. Maiwald, Zur Leistungsfähigkeit des Begriffes "erlaubtes Risiko" für die Strafrechtsdogmatik, in: FS Jescheck, I. Hb., S. 405-423 passim. 401 I. Puppe, Zurechnung und Wahrscheinlichkeit, in: ZStW, Bd. 95 (1983), S. 287-315 (309).

7. Kausalität und Zurechnung (2)

491

''Was aber mit dem Erfordernis der Risikorealisierung gemeint ist, d.h. welche weitere Beziehung zwischen dem Risiko eines bestimmten Erfolges und dem eingetretenen Erfolg bestehen muß, um sagen zu können, in jenem Erfolg habe sich dieses Risiko verwirklicht, wird nicht weiter erläutert". Arth. Kaufmann zeigt, daß von verschiedenen Autoren Wahrscheinlichkeite von 0,1 bis 1, also von sehr geringer Wahrscheinlichkeit bis praktischer Gewißheit vertreten worden sind. Er selbst sagt: "Der gleiche wie der eingetretene Erfolg müsse zufolge des hypothetischen Umstandes 'nach menschlichem Ermessen zu erwarten' gewesen sein; ich würde das bei 0,6 ansetzen"402. Vielleicht ist das Problem noch gravierender, als es diese beiden Autoren ohnehin schildern, weil wir nicht nur den Wert für die Abweichung nicht kennen, sondern auch nicht wissen, welchen Wert wir dem Grundrisiko zuordnen sollen. In Roxins Konstruktion bildet die Risikoerhöhung ja eine Abweichung von dem erlaubten Risiko. Diese beiden Unbekannten machen ein exaktes Operieren mit der Risikoerhöhungslehre m.E. unmöglich 403 . Auch die Risikoerhöhungslehre ist über weite Strecken intuitive Spekulation, aber es ist nur fair anzufügen, daß kaum jemand etwas besseres anzubieten hat. Das zweite wichtige theoretische Problem der Risikoerhöhungslehre ist, analog zur Adäquanztheorie, die Wahl des Betrachters und seines Standpunktes 404. Die Frage, ist die Handlung A gefährlich, kann man ex ante oder ex post aus der Perspektive des Aktors oder aus der Perspektive des Richters zu beantworten versuchen; oder man führt wiederum den berühmten Laplaceschen Weltgeist ein405 , bei dem sich allerdings, aus naheliegenden Gründen, eine Differenzierung der Wissenssituation durch die Prädikate ex ante und ex 402 Arth. Kaufmann. Kritisches zur Risikoerhöhungslehre. in: PS Jescheck. S. 273-283 (279); vgl. auch J. Krümpelmann. Zur Kritik der Lehre vom Risikovergleich bei den fahrlässigen Erfolgsdelikten. in: GA 1984. S. 491-510 (495. 503-506).

403 Vgl. schon K. Binding. Die Norm und ihre Übertretung. Bd. 4. 2. Hb. (1919). S. 374 ff.; § 276 ist überschrieben: "Die Gefährlichkeit eines zu vagen Gefährdungsbegriffes". Binding

argumentiert dann weiter: "Wir haben aber aus der Umgangssprache die zwei schlechten Gewohnheiten angenommen: I. Gefahr zu nennen. was noch längst keine ist. Wir verwenden das Wort unendlich oft für jeden Grad der Möglichkeit des Schadens ...• und haben damit den Begriff vollständig verflüchtigt. (S. 376) ... Wir nennen aber auch 2. noch Gefahr. was längst keine mehr ist. Mit dem Eintritt der Verletzung ist. was wir von der Gefahr für die Zukunft befürchtet haben. schädliche Wirklichkeit geworden: die Gefahr ist definitiv zu Ende ... die Verletzung hat sie abgelöst." (S. 377) Der zweite Fehler wird. wie später gezeigt wird. tatsächlich von einigen Autoren gemacht. die die Risikoerhöhungslehre als Grundprinzip (anstelle von Kausalität) der objektiven Zurechnung etablieren wollen. 404 K. Uisenheimer. Erfolgsrelevante und erfolgsneutrale Pflichtverletzungen im Rahmen der Fahrlässigkeitsdelikte. in: JZ 1969. S. 364369 (366. 367); E. Samson. Hypothetische Kausalverläufe im Strafrecht (1972). S. 47; G. Stratenwerth. Bemerkungen zum Prinzip der Risikoerhöhung. in: FS Gallas (1973). S. 227-239 (228-230). 405

I. Puppe. (Fn.

40 I). S. 30 I.

492

VII. Kausalität und Zurechnung

post erübrigen dürfte. Im Anschluß an Binding 406 kann zunächst gefragt werden, ob es überhaupt sinnvoll sein kann, die Frage "Ist die Handlung A gefährlich" ex post zu stellen. M.E. hat insoweit v. Kries recht, wenn er argumentiert: "Die Gefahr kann definiert werden als die objektive Möglichkeit eines schädigenden Ereignisses. Danach ist ersichtlich, daß die Prädizierung als gefährlich auf ... Thatbestände immer nur angewendet werden kann auf Grund einer ... verallgemeinernden, von dem ganz genau und vollständig bestimmten Verhalten des Einzelfalles absehenden, Betrachtung "407. Wenn sich A ereignet hat und ich dann die Frage stelle, ob die Handlung, die zu A führte, gefährlich ist, dann ist, so die Variante Binding, entweder meine Frage a-priori falsch gestellt oder, so die Variante v. Kries, ich spreche wieder nicht über ein konkretes (individuelles) Ereignis A, sondern über ein Ereignis vom Typ A. In der zweiten Version geht die Risikoerhöhungslehre quasi den umgekehrten Weg der Adäquanztheorie. So zweifelhaft das Räsonieren auch sein mag, tatsächlich werden Roxinsche Gedankenexperimente durchaus in Praxi angestellt. Ob das Gedankenexperiment, also der Vergleich zweier Handlungsverläufe, eines realen und eines hypothetischen, wirklich fair und objektiv durchführbar ist, oder ob nicht doch der eine oder der andere Richter aus der Tatsache, die er zu beurteilen hat, daß die Handlung A eben den Erfolg E bewirkt hat, auf ihre Gefährlichkeit zurückschließt, zweifellos ein Zirkel, der aber psychologisch verständlich ist, darüber kann nur spekuliert werden. Doch hängt der Wert des Gedankenexperimentes ganz entschieden davon ab, daß es möglich ist, einen objektiven, neutralen Standpunkt einzunehmen. Wie die Adäquanztheorie muß die Risikoerhöhungslehre, jedenfalls dann, wenn sie eine allgemeine Zurechnungslehre sein will, die Wissenssituation des Aktors reflektieren. Und das bedeutet: Auch sie, wie die Adäquanztheorie, transzendiert die objektive Zurechnung. Das wichtigste praktische Problem liegt in der Frage, wie zu verfahren ist, wenn (die Lösung der theoretischen Probleme unterstellt) nicht klar ist, welches Ergebnis der hypothetisch-ideale Handlungsablauf ergeben hätte. Zu wessen Lasten gehen die Zweifel?4OS Hier müssen zwei Fälle unterschieden werden: Es kann offenbleiben, ob die Handlung eine Gefahrsteigerung oder eine Gefahrverringerung bedeutet hätte. Geht es wirklich um letzteres, dann 406

Vgl. die Fn. 403.

407

J. v. Kries, (Fn. 310), S. 533/534.

408

G. Stratenwerth, (Fn. 404), S. 231.

7. Kausalität und Zurechnung (2)

493

ist jedenfalls schon nicht mehr offen, ob eine Sorgfaltspflichtverletzung vorliegt. Im ersten Fall müßte nach dem in-dubio-Grundsatz freigesprochen werden. Wie gezeigt, ist Roxin hier anderer Ansicht. Bevor die Risikoerhöhungslehre zum grundlegenden 409 Zurechnungsprinzip wird, muß aber noch ein quasi normtheoretisches Problem gelöst werden, das in Ansätzen Schaffstein410 schon 1970 formulierte und für das, soweit ich sehe, auch neuere Arbeiten keine rechte Lösung anbieten. Diejenigen Autoren, die für die Idee argumentieren, die Risikoerhöhungslehre als generelles Prinzip objektiver Zurechnung zu erweitern, vertreten eine Art Imperativentheorie. Würde man die Struktur der Normen nach dieser Theorie explizit formulieren, was die Proponenten der verallgemeinerten Risikoerhöhungslehre freilich nicht tun, dann hätten strafrechtliche Normen - notabene: alle diese Form: "Vermeide Risiken!" Die traditionelle Imperativentheorie dagegen läßt sich in dieser Form beschreiben: "Du sollst (nicht) X!" (Daß ich die Imperativentheorie für falsch halte, spielt für mein Argument an dieser Stelle keine Rolle.) In der Form "Vermeide Risiken!" ähnelt die Risikoerhöhungslehre eher wichtigen Rechtsprinzipien wie z.B. dem Grundsatz "neminem läedere!" Es sei in diesem Zusammenhang nicht unerwähnt, daß Roxin selbst einen nicht weiter explizierten Zusammenhang zwischen seiner Risikoerhöhungslehre und dem Gerechtigkeitsprinzip annimmt411 • Die Normen des Strafrechts jedoch sind ersichtlich nicht von der Form "Vermeide Risiken!" Gesollt ist stets der Vollzug oder die Unterlassung des Vollzuges einer bestimmten Verhaltensweise. Ihre Form kann durch einen hypothetischen Normsatz412 ausgedrückt werden. e) Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erjolges 413 Frischs Buch kann unter verschiedenen Aspekten gelesen werden 414. Ich thematisiere nur einen, freilich wichtigen Aspekt: Wie lautet das Zurechnungsprinzip 415?

409 Vgl. etwaH.-J. Rudolphi, SK, Vorb. § I, Rn. 66.

F. Schaffstein, Die Risikoerhöhung als objektives Zurechnungsprinzip im Strafrecht, insbesondere bei der Beihilfe, in: FS Honig (1970), S. 169-184 (173). 410

411 C.

Roxin, (Fn. 393), S. 432.

412

Vgl. O. Weinberger, Rechtslogik, S. 241.

413

W. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges (1988).

Versuchte man, die Argumentationsweise dieses Werkes zu rekonstruieren (diese Rekonstruktion weicht nicht unerheblich von Frischs Konstruktion ab), dann ergibt sich ungefähr folgendes Bild: Frisch versucht zunächst die für seine Zurechnungslehre zentralen Grundbegriffe, nämlich tatbestandsmäßiges Verhalten und Risikoschaffung einzuführen. Dem sind Teile des 1. 414

494

VII. Kausalität und Zurechnung

Wie schon 1983 in "Vorsatz und Risiko"416 geht Frisch auch hier von zwei wichtigen Grundannahmen aus. Der Argumentation zugrundegelegt wird einmal eine Normtheorie zu der wiederum basal die Unterscheidung zwischen Verhaltensnormen und Sanktionsnormen gehört. Ich habe in (VIII 5 e) diese Normtheorie näher beschrieben. Obwohl Frisch es nicht expressis verbis sagt (und einige Rezensenten Zippelius oder Münzberg m.E. zu Unrecht als Schöpfer dieser Normtheorie ansehen), so möchte ich doch annehmen, daß Bindings Normtheorie das auf dieses Muster am ehesten zutreffende historische Analogon darstellt. Es enthält, wie in (V 1 b, aa) gezeigt, viele Probleme, die wenigstens mittelbar auch Frisch' Theorie belasten 417 . Auf dieser Grundlage und das führt auch zur zweiten Grundprämisse - baut Frisch seine Konstruktion auf, die ungefähr so aussieht: Verhalten und Erfolg sind, nach Art der kausalen Handlungslehre, getrennte Größen. Diesen wird nun die Normtheorie koordiniert. Gegenstand der Verhaltensnorm ist das Verhalten, Gegenstand der Sanktionsnorm dagegen der Erfolg. "Denn das Erfordernis eines dem Verhalten zurechenbaren Erfolgs steht ganz ersichtlich außerhalb der Verhaltensnorm: Es bildet ein eigenständiges Erfordernis der Sanktionsnorm, das neben die Verletzung der Verhaltensnorm tritt"418. Daran schließen sich natürlich sofort zwei Fragen an (sofern es nur um die Konstruktion geht): (i) Warum bedarf es für eine Sanktion noch der Zurechnung eines Erfolges, wenn, wie Frisch selbst sagt, eine Verhaltensnormverletzung bereits vorliegt? Zur LöKap. (S. 50-66), des 2. Kap. (70-85) und des 3. Kap. (S. 509-537) gewidmet. Ich habe den Eindruck, daß der - unter theoretischem Aspekt - Kern der Argumentation in der Passage S. 509537 enthalten ist. In dem größten Teil des Buches (praktisch das ganze 2. Kap., S. 90-506) setzt Frisch sich mit drei, wie er sagt, phänomenologischen Grundtypen rechtsgutsgefährdenden Verhaltens auseinander. Diese Typen werden S. 86-89 vorgestellt. Es gäbe Handlungen, die ein Rechtsgut unmittelbar (S. 90-146) oder mittelbar (S. 147-351) gefährdeten. Die zweite Gruppe unterteilt Frisch noch einmal in Fälle, in denen eine Handlung dem Opfer selbst (S. 147-229) oder Dritten (S. 230-351) die Möglichkeit eröffnet, ein Rechtsgut zu gefährden (oder zu verletzen), indem sie, Opfer oder Dritte, an die Ausgangshandlung irgend wie anknüpfen. Dem summarischen Überblick über die neue Lehre von der objektiven Zurechnung (S. 9-23) folgt ein wichtiger Punkt, möglicherweise sogar das Motiv der ganzen umfangreichen Arbeit (S. 23-44). In meinen Worten formuliert argumentiert Frisch ungfähr so: Die Lehre von der objektiven Zurechnung befinde sich in einem Zustand, in dem es geboten ist, sie neu zu durchdenken. Ihr Hauptmangel liege darin, daß sie zu einer Art Superkategorie werde, die die traditionelle Lehre vom Verbrechen, das Gefüge von Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld, auflöse. Diesem Gefüge jedoch schreibt Frisch einen hohen Eigenwert zu (S. 44-50). Vermutlich, wie gesagt, liegen hier die eigentlichen Wurzeln der dogmatischen Reflexion. Frischs Lösung des Problems der objektiven Zurechnung liegt in einer interessanten Restauration. Die objektive Zurechnung muß wieder (re-)integriert werden in die Tatbestandslehre. Das ist aber kein Zurück zu Beling. Das, was Frisch tatbestandsmäßiges Verhalten nennt, muß nämlich im Lichte der Risikoerhöhungslehre neu formuliert werden. 415 Notabene Fn. 414. 416

Vgl. dazu VIII 5 e.

417

Vgl. dazu VIII 5 e.

418

W. Frisch, (Fn.

413), S. 510/511.

7. Kausalität und Zurechnung (2)

495

sung dieses Problems entwickelt Frisch eine Lehre, die er die "spezifische Ratio des Erfolgserfordemisses" nennt 419 , die ihren Ursprung, wie gezeigt, in der eigenwilligen Normtheorie hat und zu der general- und (freilich deutlich geringer) spezialpräventive Strafzwecküberlegungen gehören 420 • Dieser Aspekt soll nicht weiter verfolgt werden. (ii) Die zweite, für eine Zurechnungslehre wirklich zentrale Frage lautet: Welcher Zusammenhang besteht denn nun zwischen Verhalten und Erfolg? Frisch nennt diesen Zusammenhang Realisierungszusammenhang 421 • Der Realisierungszusammenhang ist eine Kombination aus Kausalität und Risikoerhöhungslehre. Frisch bestimmt zwar den Realisierungszusammenhang unter Bezugnahme auf Kausalität; aber es bleibt unklar, welche der zahlreichen Kausalitätslehren gelten soll. Frisch beschränkt sich darauf, die conditio-Formel und Engischs Lehre anzusprechen und zu bemerken, sie seien einseitige Überzeichnungen und (deshalb) miteinander kompatibel 422 • Ein Realisierungszusammenhang liegt nicht vor, wenn ein Kausalzusammenhang nicht auszumachen ist. Kausalität ist damit eine notwendige nicht hinreichende Bedingung für den Realisierungszusammenhang. Der Realisierungszusammenhang (Le.S.) lautet: (i) Der Täter muß ein mißbilligtes Risiko schaffen. (a) Es gibt ein Grundrisiko und ein gesteigertes Risiko. (Beide Begriffe werden nicht erörtert, offenbar im Anschluß an Roxin als evident vorausgesetzt.) (b) Die Steigerung eines Risikos allein genügt nicht; es muß sich um die Steigerung eines mißbilligten Risikos handeln. (ii) Ein Risiko ist mißbilligt, wenn (a) die Abwägung zwischen Handlungsfreiheit und Güterschutz zum Nachteil der Handlungsfreiheit ausfällt oder (h) wenn der Güterschutz selbst absolut ist. Diese Formulierung findet sich so natürlich nicht in Frischs Buch. Sie ist meine (logisierte) Reformulierung seiner auf vielen Seiten ausgebreiteten Lehre 423 • Man sieht, dieses Prinzip entspricht ziemlich genau der Lehre Roxins. Freilich teilt sie dann auch deren Probleme. Zu seiner Würdigung möchte ich nur eine Bemerkung machen: Wenn dieses Prinzip Teil des Tatbestandes werden soll, und dies ist ja die Intention Frischs 424, dann verliert diese Kategorie die Einfachheit ihrer Anwendbarkeit. Frischs Befürchtung, die

419

W. Frisch, (Fn. 413), S. 511 ff., 513 ff.

420

W. Frisch, (Fn. 413), S. 516, 517.

421

W. Frisch, (Fn. 413), S. 51 ff., 518 ff.

422

W. Frisch, (Fn. 413), S. 52-55, 521-523 (Zur Kombination S. 522).

423

M.E. am deutlichsten W. Frisch, (Fn. 413), S. 125-139,524-529.

424

Vgl. noch einmal die Fn. 414.

496

VII. Kausalität und Zurechnung

Lehre von der objektiven Zurechnung werde zu einer Art Superkategorie, wird nicht ausgeräumt, sondern in dem Tatbestand nur verlagert.

8. Kausalität und Zurechnung (3) Ich komme nun zu einer Reihe von Fällen und zu einigen Fragen, die sich einer plausiblen Lösung bislang hartnäckig widersetzt haben. Die folgende Liste folgt keiner Regel und beansprucht keine Vollständigkeit.

a) Unterlassungen Wenn jemand eine Handlung, die geboten und erforderlich wäre, um ein Unglück (Erfolg) zu vermeiden, nicht vollzieht, dann wird er für deren Erfolg verantwortlich gemacht oder, in anderen Worten, es wird ihm der Erfolg zugeschrieben. Das Problem beginnt, wenn man Zurechnung und Kausalität identifiziert425 . Nunmehr steht man vor dem Problem zu zeigen, wie es möglich sein soll, daß ein Ereignis, das nicht stattgefunden hat, ein Ereignis das stattgefunden hat, verursacht haben soll. Das ist ungefähr genauso mysteriös wie die Frage, wie der Wille, diese im Kontext rechtlicher Argumentation so unendlich wichtige Größe, gleichwohl eine unsinnliche, unkörperliche Entität, es eigentlich fertig bringen soll, körperliche Bewegungen zu verursachen. Causa aequat effektum? Natürlich nicht. Im einzelnen ist das Problem aber doch etwas komplizierter426 . Auch hat es eine schon respektive Tradition427 . Es bietet sich an, zunächst einmal zu fragen, ob es wenigstens einen Fall gibt, in dem es sinnvoll und vielleicht auch unproblematisch ist zu sagen, die Unterlassung von x war die Ursache von y. Es liegt nahe, einen solchen Fall in der Philosophie zur Kausalität J.St. Mills zu suchen. Ich habe oben 428 Mills Definition der Kausalität der Einfachheit halber nur unvollständig, ein wenig gekürzt, wiedergegeben. Sie lautet vollständig: "Die Ursache ist daher, im philosophischen Sinne, der Inbegriff der Bedingungen, positiver und negativer zusammengenommen, die Gesamtheit der Eventualitäten jeder Art, bei deren Verwirklichung das Consequenz unvermeidlich erfolgt"429. Der hier von mir hervorgehobene Satzteil fehlte in der obigen Definition. Er spielt nunmehr die entscheidende Rolle. 425

Vgl. 111 I.

426

Arm. Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, S.

427

428

R.v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Bd. Vgl. VII 1 b.

429

l.St. Mill, aa.O. (Fn.

4), S. 21/22.

2 (\930), S. 158/159.

57-66.

8. Kausalität und Zurechnung (3)

497

"Die negativen Bedingungen einer Erscheinung", sagt Mill 430 anschließend, "deren Einzelangabe gewöhnlich sehr weitläufig wäre, kann man jedoch alle mit einem Gesamtausdruck als die Abwesenheit hindernder oder entgegenwirkender Ursachen bezeichnen". Was Mill damit meint, hat er ein paar Seiten zuvor erläutert. Er argumentiert: "Wir sagen z.B.: das Heer wurde durch einen Überfall überrascht, weil die Schildwache nicht auf ihrem Posten war. Aber da die Abwesenheit der Schildwache nicht das war, das den Feind schuf oder was die Soldaten schlafend machte, wie konnte sie da den Überfall hervorrufen? Alles was man in Wirklichkeit meint, ist, daß das Ereignis nicht stattgefunden hätte, wäre jener an seiner Stelle gewesen. Seine Abwesenheit vom Posten war keine erzeugende Ursache, sondern die bloße Abwesenheit einer verhindernden Ursache: Sie kam einfach seiner Nichtexistenz gleich"431. Mackie interpretiert Mill so: "It may be the consumption of a certain poisen conjoined with the non-consumption of the appropriate antidote which is invariably followed by death. If a certain type of event is symbolized as C, then non- C, or C , will be the absence of any event of that type. It may be that although AB alone i~ot sufficient for P - because ABC is regularly followed by not P - AB C is sufficient for P. Mill is reluctant to call such a negtive condition as C a cause, but speaks instead of the absence of counteracting causes; if C is needed as a conjunct in the minimal sufficient conditi on AB C , then C itself is a counteracting cause"432. Ich möchte, zum Verständnis Mills, noch zwei Bemerkungen anfügen. Die von Mill als negativ bezeichneten Bedingungen sind wie die positiven Bedingungen reale Faktoren. Für die Ausbreitung eines Feuers, das hätte gelöscht werden können, ist z.B. eine (negative) Bedingung, daß A nicht löschte, daß B nicht löschte, C, D, E usw. nicht löschte. Nur am Rande sei bemerkt, daß wegen der negativen Bedingungen nicht ganz zu Unrecht gesagt worden ist, daß Mills Ursachenbegriff als Summe der Bedingungen eines Ereignisses zu einer unendlichen Größe führe. Zweitens ist es sinnvoll, vor allem in moralischen oder juristischen Argumenten, negative Aussagen zur Beschreibung ursächlicher Ereignisse zu verwenden. Einer Moral- oder Rechtsordnung korrespondiert eine Erwartungsstruktur. Sie ist durchaus ein kausales Feld, auf das bezogen negative kausale Aussagen sinnvoll sind. Die negative Aussage "Der Wärter war nicht auf seinem Posten" beschreibt wie die affirmative Aus21.

430

J.St. MilI, (Fn. 4), S.

431

J.st. MilI, (Fn. 4), S. 19.

432

J.L. Mackie, The Cement of the Uni verse, S. 62/63.

32 Koriath

498

VII. Kausalität und Zurechnung

sage "Der Wärter war auf seinem Posten" die Welt. Der Unterschied liegt nicht darin, daß die eine, die affirmative, die Welt beschreibt, während die andere, die negative, sozusagen "Nichts" beschreibt, sondern darin, daß beide ihren Gegenstand, das Stück der Welt, über das die nämliche Wortfolge referiert, in unterschiedlicher Weise beschreiben. Die positive vergleicht, die negative unterscheidet. Von allem Anfang an war die strafrechtliche Diskussion dieses Themas mit einigen unnötigen Problemen überfrachtet. Als wichtigste Quellen für die von vielen Autoren 433 als verwirrend und unfruchtbar bezeichnet, gleichwohl jahrzehntelang geführte Auseinandersetzung sind zu nennen: Der Umgang mit negativen Größen, der Umgang mit negativen Größen als Einsetzungsinstanzen der conditio-Formel und vor allem die Tatsache, daß sehr viele Autoren beharrlich an einem Bild festhielten, das den handelnden Menschen, der tätig seine Umwelt verändert, als das Paradigma einer Ursache-Wirkungsbeziehung enthält und das natürlich nicht auf Unterlassungen erweiterbar ist. Als Beleg dieses Bildes sei ein Zitat aus dem Werk E.A. Wolffs angeführt: "Um sich die ... bedeutungsvollen Strukturen ... klar zu machen, muß man ... auf das Verhältnis von menschlicher Wirkung (von Handlung) und ... Kausalität zurückgehen. Die Welt (... ) tritt dem Menschen in einem -... - Zusammenhang gegenüber. Er vermag die Kausalverläufe zu überblicken und planend zu gestalten. Diese Überlegenheit gegenüber den Kausalverläufen bringt eine neue Dimension mit sich, und die menschliche Handlung bildet eine neue Schicht der Wirklichkeit. Diese wird nicht mehr allein durch die über leblose Sachen verlaufenden Veränderungsprozesse gestaltet, sondern -... - durch den Menschen"434. Wenn man dieses Bild als Bezugspunkt wählt, dann sieht es so aus, als ob die Suche nach einer Lösung nur zwei Möglichkeiten eröffnet. Handlungen und Unterlassungen verhalten sich zueinander wie der Einsatz von Kraft (manchmal sprach man auch von Energie) zu dem Nicht-Einsatz von Kraft. Wenn Ursachen, so das Bild, nun einmal Krafteinsatz seien und Unterlassungen gerade den Nicht-Einsatz von Kraft bedeuten, dann kann es nicht der Fall sein, daß die Unterlassung einer Handlung die Ursache eines Ereignisses sein kann. Das ist zwar in sich stimmig aber dennoch dogmatisch unbefriedigend, denn viele Autoren empfanden, daß nunmehr kausalfreie, und aus ihrer Perspektive damit irgendwie willkürliche Zurechnungsprozesse stattfinden müß433

G. Jakobs, Lehrbuch I , 29115; Lehrbuch 2 , 29115.

434

E.A. Wolff, Kausalität von Tun und Unterlassen (I965), S. 19/20.

8. Kausalität und Zurechnung (3)

499

ten. Jakobs fonnuliert das so: 'Der Streit um die Kausalität der Unterlassung ... lehrt, wie schwer dem Strafrecht die Abnabelung von naturalistischen Kategorien fällt: Fehlt der Unterlassung eine Kausalität für den Erfolg, so fehlt damit - so scheint es - zwischen dem Unterlassenden und dem Erfolg eine Verbindung, die eine Zurechnung des Erfolges gestattet" 435 . Also versuchte man, und dies ist die zweite Möglichkeit, irgendein Kraftmoment (i.w.S. verstanden) entweder in der Welt oder in dem eine gebotene Handlung unterlassenden Menschen zu finden. Zu den Konstruktionsversuchen über die mentale Welt des Unterlassenden gehört der Unterlassungswille. Auch hier gab und gibt es verschiedene Variationen. Die vielleicht interessanteste Variante ist die: Es gäbe ein natürliches Pflichtgefühl oder einen spontanen Impuls, angesichts eines Unglückfalles zu helfen. Diesen müsse der Unterlassende unterdrücken und dies sei eine Art mentale Aktivität oder eine wenigstens rudimentäre willentliche Handlung, jedenfalls aber ein Kraftrnoment, das man, mit etwas Phantasie, als eine ursächliche Bedingung eines Ereignisses verstehen könnte. Es gibt viele Einwände gegen diese Theorie, etwa das Argument, daß es zahlreiche Menschen gäbe, die weit davon entfernt seien, angesichts einer Notlage anderen Menschen zu helfen. Ich möchte mich damit begnügen noch anzufügen, daß diese Konstruktion in sich unschlüssig ist, weil sie so etwas wie ein Nullsummenspiel ist (Aktio und Reaktio neutralisieren sich), so daß schließlich doch kein Kraftrnoment übrig bleibt, das man auch nur theoretisch mit einem Ereignis in Verbindung bringen könnte. Ein anderer Versuch, Unterlassen als positives Tun anzusehen, besteht in der Behauptung, daß eine Unterlassung gleichbedeutend sei mit der Entfernung von Hindernissen oder der Vereitelung von Rettungschancen 436. Wer die Planke zerstört, die auf einen Schiffbrüchigen zutreibt und ihn gerettet hätte, verursacht seinen Tod. Ich halte dieses Argument, wie Ann. Kaufmann, für richtig. Dennoch wurde nicht selten auch gegen dieses Argument vorgetragen, daß die Verhinderung oder Vereitelung keine Ursache sein könne, weil Ursachen, dem Bilde entsprechend, etwas Produktives seien. Doch ist dieser Einwand wohl nur schlechte Metaphysik. Wie gesagt, war es einigennaßen schwierig, die conditio-Fonnel auf unterlassene Handlungen anzuwenden. Engisch z.B. schreibt dies: 'Das Verhalten, das weggedacht werden muß, ist beim positiven Tun ein ganz bestimmter, konkreter Energieeinsatz, es ist beim Unterlassen die Negation eines solchen; 435

G. Jakobs, Lehrbuch l , 29115; Lehrbuch 2 , 29115.

436

Arm. Kaufmann, (Fo. 426), S. 60.

500

VII. Kausalität und Zurechnung

denke ich diese letztere Negation weg, so gelange ich nach dem Grundsatz 'duplex negatio est affirmatio' zur hinzugedachten Handlung, die also vollkommen sinnidentisch ist mit der weggedachten Unterlassung"437. Dieses Argument, das sich so oder ähnlich bei vielen Autoren findet, ist etwas unklar. Die conditio-sine-qua-non-Lehre ist nach meiner Ansicht ein einfaches Gedankenexperiment. Es ist nicht klar, wie man es fertigbringen soll, im Wege eines Gedankenexperimentes eine nicht vorhandene Größe auch noch hinweg zu denken. Eine solche gedankliche Operation scheint gänzlich unmöglich zu sein. Wohl ist es möglich, sich im Wege dieses Gedankenexperiments vorzustellen, was passiert wäre, wenn x stattgefunden hätte. Es ist dasselbe Experiment, nur die Versuchsanordnung ist variiert worden. Deshalb ist auch die gelegentlich geäußerte Lehrmeinung, es dürfe bei der Frage nach der conditio sine qua non nichts hinzugedacht werden 438 m.E. nicht haltbar. Etwas bedenkenlos ist die Verwendung des Wortes ''Negation''439. So wie es in dem obigen Zitat gebraucht wurde, bedeutet es einmal dasselbe wie ''hinwegdenken'', andererseits ist es ein logischer Junktor440 • An dieser Doppeldeutigkeit liegt es, daß aus dem Gedankenexperiment unerwartet eine verwirrende Operation wird mit dem verblüffenden Ergebnis, daß aus einem Unterlassen letztlich doch ein positives Tun wird. Der Fehler liegt in der Identifikation von "Negation" und "Unterlassung. Eine Unterlassung ist nicht die Negation eines Energieeinsatzes. Gegenstand einer Negation kann nur ein Satz sein, nicht der Sachverhalt, den er (richtig oder falsch) beschreibt. Die Negation des Satzes ''Der Eifelturm ist schwarz" (p) lautet: "Der Eifelturm ist nicht schwarz" (-p). Die Negation einer solchen Negation, also der von Engisch angesprochene Grundsatz "duplex negatio est affirmatio" lautet ''Es ist nicht der Fall, daß der Eifelturm nicht schwarz ist" (symbolisch (-(-p» und dieser Satz (-(-p» bzw. sein Wahrheitswert ist identisch mit dem Satz (p), "Der Eifelturm ist schwarz". Logische Operationen sind Umformungen, die den Wahrheitswert der Sätze nicht verändern. Das führt zum letzten Punkt, zu dem Umgang mit negativen Aussagen in kausalen Erklärungen. Häufig liest man folgenden Satz: ''Eine Unterlassung als Negation eines Energieeinsatzes ist keine negative Größe, sondern keine 437

Zitiert nach G. Jakobs, Lehrbuch l , 29/16, Lehrbuch 2, 29116.

G. Spendel, Die Kausalitätsfonnel der Bedingungstheorie für Handlungsdelikte (I948), S. 38; Arm. Kaufrrrnnn, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, S. 59. 438

439

I. Puppe, der Erfolg und seine kausale Erklärung im Strafrecht, in: ZStW, Bd.

440

W.v. O. Quine, Grundzüge der Logik, S.

863-911 (895-899).

25/26.

92 (I 980), S.

8. Kausalität und Zurechnung (3)

501

Größe, Null "441 Wenn Unterlassungen tatsächlich nichts sind, so argumentieren etwa Hart und Honore 442 , dann sei eigentlich auch kein Grund ersichtlich, warum sie auch nur theoretisch im Komplex der Bedingungen eines Ereignisses erscheinen sollten. Ihre Erwähnung wäre tatsächlich überflüssig und sinnlos, denn dem schon bekannten Sachverhalt würde damit nichts Informatives mehr hinzugefügt. Wenn es aber doch sinnvoll ist zu sagen, "A wäre nicht gestorben, wenn er das Gegengift rechtzeitig eingenommen hätte", dann müssen negative Bedingungen mehr sein als ''keine Größe, Null"443. b) Die Erfolgsbeschreibung

Tatsächlich ist dies wohl das am intensivsten diskutierte Problem der (objektiven) Zurechnungslehre, und dies aus gutem Grund. Denn durch eine Präzisierung der Beschreibung des Erfolges (oder der Wirkung) wird die Anzahl der möglichen Ursachen kleiner, die diese Folge bewirken können. Strittig ist, ob es möglich ist, durch eine exakte Beschreibung der Wirkung die Anzahl der möglichen Ursachen auf genau eine zu reduzieren 444• Wie gesagt, die Literatur ist uferlos 445 . Die, meines Wissens, ersten wichtigen Überlegungen hat Traeger vorgetragen. Traeger ist der Ansicht, daß "der Erfolg in seiner vollen konkreten Bestimmtheit den Juristen überhaupt nicht interessiert ... Vielmehr interessiert uns der Erfolg nur in einer gewissen Verallgemeinerung"446. Zur Begründung seiner These, die später die generalisierende Erfolgsbetrachtung genannt wurde und die man, was nicht immer der Fall ist, nicht mit der Generalisierung, die sich auf Bedingungen bezieht, also der Adäquanztheorie, verwechseln darf, führt Traeger einige plausible Beispiele an: Es mache keinen Unterschied, ob das getötete Opfer ein schwarzes oder weißes Hemd trug; es ist unerheblich, ob die zerstörte Vase von schlicht einfarbiger Eleganz oder prächLehrbuch I , 29/16; Lehrbuch 2, 29/16; die Hervorhebung ist von Jakobs. Causation in the Law (2. Aufl. 1985), S. 447-449. 443 H. Walder, Die Kausalität im Strafrecht, in: Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, Bd. 93 (1977), S. 113-163 (155). 444 O. Weinberger, Rechtslogik, S. 345. 445 Auswahl: E. Samson, Hypothetische Kausalverläufe im Strafrecht (I972),S. 25- 31; G. Radbruch,Die Lehre von der adäquanten Verursachung (1902), S. 333-354; L. Traeger, Der Kausalbegriff im Straf- und Zivilrecht (\904), S. 38-48; K. Engisch, Die Kausalität als Merkmal strafrechtlicher Tatbestände (1930), S. 9-13; H. Walder, Die Kausalität im Strafrecht (Fn. 443), S. 130; I. Puppe, Der Erfolg und seine kausale Erklärung im Strafrecht (Fn. 439), S. 870-874, 878883; G. Spendei, Die Kausalitätsformel der Bedingungstheorie für Handlungsdelikte (1948), S. 4244; R. Gmür, DerKausalzusammenhang zwischen Handlung und Erfolg im Strafrecht (\959), S. 42-44; H.L.A. Hart/A.M. Honore (Fn. 442), S. 449-453. 446 L. Traeger, (Fn. 445), S. 41. 441

G. Jakobs,

442

H.L.A. Hart/A.M. Honore,

502

VII. Kausalität und Zurechnung

tig bemalt war, quantite negligeable auch, wenn in ein lodernd brennendes Haus noch ein kleiner Kanister Benzin gegossen, oder in die Flutwelle nach einem Dammbruch noch ein Eimer Wasser ausgeleert werde. All' diese Bedingungen seien vernachlässigbar, weil der Erfolg "für die juristische Würdigung" derselbe bleibe447 . Die Abgrenzung zwischen, wie Traeger sie nennt, entscheidenden und nicht-entscheidenden Bedingungen448 habe anhand des gesetzlichen Tatbestandes, also dem Wortlaut der Norm, zu erfol-gen 449 . Es handele sich hier um ein "juristisches Werturteil", nicht um ''kausale Betrachtung,,450. Hingegen hält die Gegenposition an einer konkreten Erfolgsbetrachtung fest. Die Motive ihrer Vertreter sind unmittelbar einsichtig und recht einfach. Sie befürchten vor allem, daß die von Traeger apostrophierte ''juristische Würdigung", das "juristische Werturteil", die der "Bedingungstheorie nachgerühmte Sicherheit des Maßstabes"451 aufheben würde. Vermutlich waren einige Autoren tatsächlich der Ansicht, Zurechnung sei wertfreies Argumentieren; die Zweifler glaubten immerhin noch, es sei mindestens bis zu einem gewissen Grad, nämlich auf der vielbeschworenen Tatbestandsebene, wertfrei. Mit diesem Glauben ist Traegers Ansicht nicht gut vereinbar. Weniger klar, wenn nicht gar unklar, ist dagegen, was man sich unter einer konkreten Erfolgsbeschreibung vorzustellen habe 452 . Müller, der (nach Traeger) Hauptvertreter dieser Position, sagt: "Maßgebend ist stets die konkrete Tatsache, in welcher der Erfolgstyp des in Frage kommenden rechtswirksamen Tatbestandes in dem zu beurteilenden Geschehen verwirklicht ist". Es ist leicht zu sehen (''konkrete Tatsache: Erfolgstyp"), daß auch nach dieser Prämisse eine Abgrenzung von, in Traegers Ausdrucksweise, entscheidenden und nicht-entscheidenden Bedingungen erfolgen muß. Der Unterschied zu der generalisierenden Erfolgsbetrachtung liegt in dem Glauben, daß diese Abgrenzung "in konkreter Bestimmtheit vorgegeben" ist453 . Wie das zu verstehen sein könnte, läßt sich vielleicht an diesem Fall verdeutlichen: Nur weil A von B durch einen Zuruf gewarnt wurde und deshalb 441

L. Traeger, (Fn. 445), S.

448

L. Traeger, (Fn.

449

450 451 452 453

42. 445), S. 43. L. Traeger, (Fn. 445), S. 42. L. Traeger, (Fn. 445), S. 42. R. Gmür, (Fn. 445), S. 45. I. Puppe, (Fn. 445), S. 871. I. Puppe, (Fn. 445), S. 872.

8. Kausalität und Zurechnung (3)

503

gerade noch rechtzeitig ausweichen konnte, traf ihn der Schlag, den C, von A unbemerkt, mit einem Knüppel gegen den Kopf des A führen wollte, lediglich auf die Schulter und verletzte ihn deshalb vergleichsweise geringer. Folgte man der konkreten Erfolgsbetrachtung - die freilich im Kontext der Risikoerhöhungslehre eine andere Bedeutung hat und auch zu anderen Ergebnissen führt 454, aber das spielt an dieser Stelle keine Rolle -, dann ist der warnende Zuruf eine Bedingung des Erfolges. A ist nämlich an der Schulter verletzt worden und dies wäre nicht der Fall, wenn B nicht interveniert hätte. Die Handlung kann also nicht hinweggedacht werden, ohne daß der Erfolg in seiner konkreten Gestalt, also die Verletzung der Schuler, nicht des Kopfes, entfiele. Für dieses pUnktgenau beschriebene Ereignis (Schulter statt Kopf) ist der Zuruf zweifellos eine Bedingung. Was ist von dieser Argumentation zu halten? Ich glaube, dieser Versuch führt sich selbst ad absurdum. Niemand käme ernsthaft auf die Idee, B Vorwürfe zu machen oder ihn gar zu verurteilen. Engisch 455 und viele andere Autoren behaupten, man habe, indem man B's Verhalten das Prädikat ''Tatbestandsmäßigkeit" zugeschrieben habe, ja noch nicht endgültig über seine Strafbarkeit entschieden, hier seien noch Korrekturen auf der ''Ebene'' der Rechtswidrigkeit und der Schuld möglich. Das halte ich für nicht überzeugend, eher für ein Ausweichen vor den Problemen, denn für eine Lösung. Eine Handlung ist das, was sie ist von Anfang an, und sie kann sich unmöglich von einer rechtswidrigen (nämlich tatbestandsmäßigen) zu einer rechtmäßigen von Ebene zu Ebene, was immer damit gemeint sein kann, verwandeln. Könnten wir B empfehlen, künftig in vergleichbaren Situationen warnende Zurufe zu unterlassen? Ich bin sicher, wir können es nicht. Kann man sich vorstellen, daß A selbst den Zuruf seines Freudnes empörend finden wird? Sicher nicht. Er wird ihn, wie der Alltagsverstand, zutreffend als Rettungshandlung verstehen. In der konkreten Erfolgsbetrachtung, die, wie hier, die Umdeutung einer Rettungshandlung in eine rechtswidrige (tatbestandsmäßige) impliziert, sind zahlreiche Schwierigkeiten enthalten. Indem die Handlung des B auf den Status einer Bedingung zurückgeführt wird, verliert sie ihre intentionale Dimension und ihre Bedeutung. Durch die Konzentration auf die Verletzung der Schulter, wodurch ein Ereignis punktgenau und also scheinbar präzise be454

H.-H. Jescheck, Lehrbuch 4, S. 258.

455

K. Engisch, (Fn. 445), S. 11, 12.

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VII. Kausalität und Zurechnung

schrieben wird, wird in Wirklichkeit der Sachverhalt unvollständig wiedergegeben. Der vollständige Tatbestand lautet korrekt: A ist nur an der Schulter verletzt worden, obwohl er wesentlich schwerer hätte verletzt werden können. Es kann unmöglich sinnvoll sein, diese für die juristische Würdigung der Handlung wichtigen Stücke auszublenden, wie es die konkrete Erfolgsbetrachtung empfiehlt456 . Dieselbe Unstimmigkeit, nur quasi in entgegengesetzter Richtung, läßt sich an folgendem Fall zeigen: A hat eine Vase kunstvoll bemalt und B hat sie zerstört. Nach konkreter Erfolgsbetrachtung soll auch A eine Bedingung geleistet haben, denn, so die vermeintliche subtile Argumentation, die Zerstörung einer bemalten Vase sei etwas anderes als die Zerstörung einer unbemalten. Nicht überzeugend, denn poenalisiert ist die Zerstörung eines Gegenstandes, nicht eines bestimmten Gegenstandes. Eine weitere Merkwürdigkeit liegt darin, daß durch diese Argumentation der Eindruck erweckt wird, als ob das Bemalen der Vase ein Teil ihrer Zerstörung wäre. Tatsächlich sind die Handlungen völlig verschieden und völlig unabhängig voneinander. Noch ein dritter Fall wird in diesem Zusammenhang diskutiert. Zu einer Zeit, als die Todesstrafe noch öffentlich vollstreckt wurde, gelang es dem persönliche Rache an dem Delinquenten suchenden Vater des Opfers den todbringenden Mechanismus der Guillotine Augenblicke vor dem Henker auszulösen. Dieser Fall ist unter verschiedenen Aspekten interessant. Es wurde die Frage ernsthaft gestellt, ob der Vater den Tod des Delinquenten verursacht hatte. so schreibt Puppe: "Intuitiv erkennen wir, daß der Vater für den Tod des Mörders kausal war und nicht der Scharfrichter, aber nach der Formel von der notwendigen Bedingung fällt es schwer, dies darzutun, weil ohne das Eingreifen des Vaters der Scharfrichter, vielleicht im gleichen Augenblick, jedenfalls auf die gleiche Weise, den Tod des Delinquenten herbeigeführt hätte"457. Ich dagegen möchte behaupten, daß dieser Fall, besser als andere, zeigt, wohin eine Konfundierung normativer und empirischer Fragen führt. Aber nicht um das zu demonstrieren, ist er erfunden worden. Es geht nicht um die Frage, ob das Verhalten des Vaters die Ursache des Erfolges ist. Das steht fest; der Vater hat - und nicht der Henker - den Delinquenten getötet. Das ist, wenn das konstruierte Beispiel sich tatsächlich so abgespielt hätte, was nicht

456

Vgl. die ganz ähnliche Argumentation bei J.L. Mackie, Ethik, S. 259/260.

457

I. Puppe, (Fn. 445), S. 863; die Hervorhebung ist von Puppe.

8. Kausalität und Zurechnung (3)

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undenkbar ist, auch keine Sache der Intuition, sondern der schlichten (sinnlichen) Wahrnehmung oder Beobachtung, die sich darüber hinaus in der denkbar einfachsten Weise protokollieren läßt. Daraus folgt wiederum: Ich brauche kein Gedankenexperiment, um das Beobachtete zu verifizieren. Ich habe gesehen, daß es der Vater und nicht der Henker gewesen ist, und jedermann kennt die Folgen des Guillotinierens. Unvergleichlich schwieriger ist dagegen die Frage, ob man dem Vater den Tod des Delinquenten, den er ganz sicher verursacht hat, auch zurechnen soll. Auch der Henker hätte getötet, ohne daß man ihm den Erfolg i.S. einer rechtwidrigen Handlung zugerechnet hätte. Wir haben es hier mit einem Fall zu tun, auf den, wie erinnerlich, bereits Kelsen aufmerk sm gemacht hat. Kelsen argumentierte, äußerlich muß sich die Exekution eines Menschen nicht von einem Fememord unterscheiden. Warum aber nenne wir den einen Fall eine rechtmäßige Exekution und sprechen im anderen von einem abscheulichen Verbrechen? Äußerlich ist doch alles gleich - oder kann alles gleich verlaufen? Sind die conditio-Formel und die konkrete Erfolgsbeschreibung nicht ebenfalls äußerliche Beschreibungen, mit denen die normative Dimension ebenso verfehlt wird wie in Kelsens Beispiel? Kelsens Lösung war, daß die Exekution, nicht aber der Fememord durch eine Norm, die wiederum durch andere Normen hinauf zu einer Grundnorm legitimiert, gerechtfertigt wird. Hier fungiere die Norm als Deutungsmuster. Ähnlich liegt es im Falle des rächenden Vaters. Die Tötung des Delinquenten ist kein Unrecht. Sie ist nach den Regeln unseres fingierten Landes erlaubt. Die richtige Beschreibung des Erfolges lautet, wie oben, nicht einfach, der Vater hat einen Menschen getötet, sondern: er hat einen Menschen getötet, der zum Tode verurteilt worden war und getötet werden sollte. Davon abgesehen entstehen aber auch Ungenauigkeiten in der Anwendung der conditio-Formel. Die conditio-Formel in der hier vertretenen Form, also als Gedankenexperiment angewendet, ergibt dann folgendes Bild: Wenn ich die Handlung des Vaters nur hinwegdenke, dann enfällt der Erfolg (Tod des Delinquenten). Er entfällt mindestens dann, wenn ich die sog. konkrete Erfolgsbetrachtung wirklich ernst nehme. Wie bekannt, gehört zur Beschreibung einer konkreten Handlung (Gegensatz: Handlungsweise) die Angabe individueller Raum-Zeitstellen. Zum Zeitpunkt I, hat aber nun der Vater, nicht der Henker getötet, auch wenn der äußere Ablauf des Handlungsvollzuges (des Guillotinierens) bis auf den Unterschied von I, (Vater) t2 (Henker) identisch ist. Auch nach der vielgeschmähten conditio-Formel ist das der (empirische?) Beweis für die Kausalität der väterlichen Handlung. Nur wenn ich in das Ge-

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VII. Kausalität und Zurechnung

dankenexperiment zusätzliche Bedingungen oder Ersatzursachen aufnehme in traditioneller Formulierung also etwas hinzudenke, ein Verfahren, das gerade die traditionelle Dogmatik an sich verbietet458 -, dann entstehen Zweifel an der Ursächlichkeit der väterlichen Handlung. Das können aber keine empirischen Zweifel sein, denn die hinzugedachte Handlung ist ja nur eine hypothetische, nicht reale; tatsächlich bewirkt hat Vaters Handgriff den Tod des Delinquenten, nicht die Hand des tatenlos zusehenden Henkers. Dagegen ist das Hinzudenken in einem normativen Kontext natürlich sinnvoll; es ist quasi die klassische Konstellation einer Rechtfertigungsstruktur. Es ist natürlich eine andere Frage, ob man von der Gültigkeit eines Arguments mit der Form "Wenn V es nicht getan hätte, dann hätte H es getan" überzeugt ist. Aber und dies ist der eigentliche Punkt - zur Lösung dieser Frage trägt die konkrete Erfolgsbetrachtung nicht das geringste bei. Nicht selten wird in diesem Zusammenhang ein Fall erwähnt, in dem es um die Tötung eines Moribunden, also um aktive unfreiwillige Euthanasie, geht. Das bedeutet die Tötung eines Menschen, der natürlicherweise noch nicht gestorben wäre. Diese Tötung ist Unrecht 459 , nicht, wie im Scharfrichterfall, gerechtfertigt. Einige Autoren halten beide Fälle für hinlänglich analog, weil sie glauben, daß in beiden äquivalente Ersatzursachen vorhanden sind. Die Parallelisierung ist jedoch unzutreffend, denn die Ersatzursachen unterscheiden sich - und das ist für die strafrechtliche Bewertung des Falles schlechterdings der Hauptpunkt - in ihrer normativen Dimension. Der Erweiterung der Bedingung um eine oder mehrere Ersatzbedingungen als Ursache eines Ereignisses korrespondiert auf der Erfolgsseite eine ähnliche Extension. Lautet der Erfolg "Tod des Delinquenten", dann ist es der Fall, daß dieser Zustand empirisch (fast) ununterscheidbar ist, gleich, ob nun der Henker oder der Vater den Mechanismus auslöst. Wenn man aber in die Erfolgsbeschreibung auch die Art und Weise seines Bewirkens aufnimmt, dann ist für diesen erweiterten Erfolg wieder nur die väterliche Handlung als Ursache zu bezeichnen460 . Engisch verdeutlicht diesen Zusammenhang an folgendem Beispiel: A ist mit B in einen Raufhandel verstrickt und möchte den sich tapfer wehrenden B nunmehr erst richtig verprügeln. A ruft seinen Genossen C und D zu, sie mögen ihm doch jenen Knüppel reichen, der sich in ihrer Nähe befindet. Beide stürzen auf den Stock zu, aber C greift ihn zuerst, reicht ihn A 458

Unklar etwa auch K. Engisch, (Fn. 445), S. 17.

459

P. Singer, Praktische Ethik (1984), S. 174 ff. (199/200).

460

I. Puppe, (Fn. 445), S. 881.

8. Kausalität und Zurechnung (3)

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und dieser kann nun ganz anders agieren 46l • Lautet nun die Erfolgsbeschreibung "Körperverletzung durch A mit einem Stock, den C aushändigte", dann kann nicht mehr zweifelhaft sein, daß C eine Bedingung für den Erfolg gesetzt hat. Das ist sehr interessant, weil nunmehr klar ist, daß die Frage nach der Ursächlichkeit eines Erfolges offenbar von seiner Beschreibung abhängt und nicht umgekehrt, wie von der kausalen Zurechnungslehre vermutet, die Beschreibung von den als sprachunabhängig gedachten Kausalzusamrnenhängen 462 • Aber damit stehen wir wieder am Anfang unserer Betrachtung. Welche Erfolgsbeschreibung ist richtig? Bevor man sich entscheidet, sollte noch ein m.E. wichtiger Umstand berücksichtigt werden. Die Erfolgsbeschreibung, die die Art und Weise seines Bewirkens mitberücksichtigt, ist nicht mehr isoliert und punktgenau oder, wie ihre Vertreter sagen, konkret. Tatsächlich hat ein unmerklicher Übergang stattgefunden, von einer punktuellen Erfolgs- zu einer erweiterten Handlungsbeschreibung. Der Erfolg ''Tod eines Delinquenten" interessiert gar nicht als solcher, sondern nur als das Ergebnis einer Handlung. Die erweiterte Erfolgsbeschreibung verliert aber auch die Klarheit und Einfachheit, die ihre Vertreter gegen Traegers Ansicht geltend gemacht haben. Handlungen sind Interpretationskonstrukte. Nunmehr muß doch entschieden werden, welche Stücke in die Erfolgsbeschreibung gehören und welche nicht. Das genau aber wollten die Vertreter der ''konkreten Erfolgsbeschreibung" vermeiden. Ich glaube, ihr Anspruch ist gescheitert; aber ihr Scheitern ist lehrreich. Dezission ist durch eine rein kausale Argumentation nicht zu rationalisieren. Es bleibt der mühsame Weg juristischer Hermeneutik. c) Psychische Kausalität

Der Ausdruck "psychische Kausalität" ist in der rechtswissenschaftlichen Literatur nicht viel mehr als der gemeinsame Titel zahlreicher Probleme, die die gesamte Rechtsordnung durchziehen. In einem weiteren und sicher grundlegenderen Sinne hat der Ausdruck eine erkenntnistheoretische Bedeutung. Er gehört in den Kontext der Frage nach dem Verhältnis von Wahrnehmung und Wirklichkeit 463 • Nach Kant z.B. sind allein psychische Zustände oder Objekte, nämlich mentale Bilder, Sinnesdaten oder Empfindungen Ge461

K. Engisch, (Fn. 445), S. 15.

Grundsätzlich zum Verhältnis von Satz und Tatsache vgl. G. Patzig, Satz und Tatsache, in: ders., Tatsachen, Normen, Sätze (\980), S. 8-44(\3 ff., 17 ff., 26 ff., 34); allgemein zum Verhältnis von Sprache und Welt vgl. F.v. Kutschera, Sprachphilosophie (2. Aufl. 1975), S. 289 ff. 462

463

Vgl. dazu F.v. Kutschera, Grundfragen der Erkenntnistheorie (1982), S. 151-188 (\54).

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VII. Kausalität und Zurechnung

genstände der (äußeren wie inneren) Erfahrung - daraus folgt: Alle Kausalität ist psychische Kausalität464. Von diesem großen Thema soll aber im folgenden nur mehr sporadisch die Rede sein. Hier geht es wiederum nur um psychische Kausalität im Zusammenhang mit Handlungen. Um die Probleme, die sich in diesem Zusammenhang ergeben, für die strafrechtliche Fragestellung zu ordnen, kann man zwei Grundformen bilden. Einmal geht es um die Frage, ob eine psychische Entität (Wille, Motiv, Absicht, Wunsch) die Ursache einer Körperbewegung (oder Handlung) sein kann. Die zweite Grundform kann durch die Frage ausgedrückt werden, ob Interaktionen etwas mit Kausalität zu tun haben. Zu diesem wichtigen Thema sind nur wenige systematische Untersuchungen geschrieben worden 465 . Vermutlich gibt es dafür vor allem zwei Gründe. Solange nicht recht klar ist, was Kausalität bedeutet, läßt sich kaum sagen, wie die, aus juristischer Sicht, Sonderform, die psychische Kausalität, zu verstehen ist; ja es ist nicht einmal möglich zu entscheiden, ob es sich um eine Unterart handelt oder nicht 466. Der zweite Grund ist nicht weniger erheblich. Das Thema hat, wie schon erwähnt, schwierige philosophische Implikationen, auf die, soweit ich sehe, in der älteren Literatur nur Engisch 467 hingewiesen hat. Psycho-physischer Dualismus, Monismus oder Holismus, das ist die philosophische Streitfrage468 , wobei ältere Philosophen (Descartes und die Cartesianer) einen Dualismus zweier Substanzen (Materien und Geist) annahmen, während moderne Philosophen im Anschluß an Kant von einem Dualismus der Methoden 469 oder unter Einfluß Wittgensteins von einem Dualismus der Sprachen - Sprache im logischen Sinne verstanden (Schlick,

464

Zur Position Humes in dieser Frage vgl. B. RusselI, Philosophie, S. 670-684.

K. Engisch, Das Problem der psychischen Kausalität beim Betrug, in: FS v. Weber (1963), S. 247-270; ders., Die Kausalität als Merkmal der strafrechtlichen Tatbestände (1930), S. 28; ders., Vom Weltbild des Juristen (1950), S. 1141115; I. Puppe, Der Erfolg und seine kausale Erklärung im Strafrecht, in: ZStW, Bd. 92 (1980), S. 863-911 (902); dies., Zurechnung und Wahrscheinlichkeit, in: ZStW, Bd.95 (l983),S. 287-315 (297-299, 311- 315); ich habe in meiner Doktorarbeit (Kausalität, Bedingungstheorie und psychische Kausalität, 1988) vorsichtig tastende Schritte unternommen, um dieses Thema zu strukturieren (S. 141-244). 465

466

Vgl. etwa K. Engisch, Das Problem der psychischen Kausalität (Fn. 465), S. 248.

467

K. Engisch, (Fn. 465), S. 258-268.

468 Vgl. dazu insbesondere F.v. Kutschera, Erkenntnistheorie, S. 289 ff. zum Dualismus, und S. 493 ff. zum Holismus; zum Monismus vgl. K.R. Popper/J.c. Eccles, Das Ich und sein Gehirn (3. Auf!. 1984), S. 229-234. 469 Zu Descartes und den Cartianern vgl. B. RusselI, Philosophie, S. 571-573; K.R. Popper/J.C.Eccles, Das Ich und sein Gehirn (3. Auf!. 1984), S. 220-228.

8. Kausalität und Zurechnung (3)

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Camap, Apel und wohl auch Habennas) - ausgehen 47o, oder solche Dualismen ganz verwerfen (wie Quine, Davidson oder Popper). Die Durchsicht der strafrechtlichen Literatur ist in diesem Punkt nicht sehr aufschlußreich; aber ich vennute, die meisten Dogmatiker sind mehr oder weniger Cartesianer. Es wird argumentiert, daß Kausalität das Ordnungsprinzip der materiellen Welt sei und daß dieses Ordnungsprinzip wegen der Unterschiedlichkeit zweier Substanzen auf die Welt des Geistes nicht übertragbar ist. Es wird, sogar sehr selbstverständlich aber auch gesagt, daß der Wille Körperbewegungen verursachen könne. Diese Fonn des Leib-Seele-Problems ist in praktisch allen mir bekannten Arbeiten in der strafrechtlichen, teilweise auch zivilrechtlichen, Literatur enthalten. Vielfach wird es nicht einmal als solches wahrgenommen. Mit diesen beiden widersprüchlichen Thesen ist der Diskussionsstand in der Literatur im wesentlichen schon erschöpfend beschrieben. Die finale Handlungslehre z.B. kann als der Versuch angesehen werden, diesen Widerspruch in einer komplexeren Handlungstheorie aufzulösen. In vielen anderen Arbeiten werden nur die Lösungsansätze der cartesisehen Philosophie variiert. Zu der Frage, ob der Wille (Motiv, Wunsch, Absicht) die Ursache einer Handlung sein kann, wurde im Verlauf dieser Arbeit schon einiges gesagt. Ich beschränke mich deshalb hier darauf, die wichtigen Argumente kurz zusammenzufassen. Das Rahmenargument ist, daß weder der Gegenstand, der Handlung heißt, noch der Gegenstand, der als Wille bezeichnet wird, Einsetzungsinstanzen dessen sind, was man als Ursache und Wirkung bezeichnet. Ursachen und Wirkungen sind Ereignisse, der Wille ist eine Disposition; nur Ereignisse, nicht aber Dispositionen können die Ursachen anderer Ereignisse sein. Dagegen wird gelegentlich eingewendet47I , die Beschränkung kausaler Relationen auf Ereignisfolgen sei mehr oder weniger willkürlich; auch kürzere oder längere Zustände oder eben Dispositionen könnten Glieder einer kausalen Beziehung sein. Warum soll Nervosität nicht die Ursache des Prüfungsversagens sein? Dagegen muß betont werden, daß die Ursache dafür, daß z.B. diese Glasscheibe zersprungen ist, nicht die dispositionale Eigenschaft des Glases, zerbrechlich zu sein, ist, sondern die Tatsache, daß sie mit einem Stein bewor-

470 Vgl. dazu insbesondere A. BeckerfTUJnn, Handeln und Handlungserklärungen, in: ders. (Hg.), Analytische Handlungstheorie, Bd. 2, S. 7-84 (17-20). 471 U. Pothast, Die Unzulänglichkeit der Freiheitsbeweise (1987), S. 212-214; vgl. auch F.v. Kutschera, Erkenntnistheorie (1982), S. 301-303.

510

VII. Kausalität und Zurechnung

fen wurde. Prüfungskandidaten versagen, nicht weil sie nervös sind, sondern weil sie sich schlecht vorbereitet haben. Auf der anderen Seite können Handlungen nicht einfach Wirkungen von etwas sein, weil Handlungen Interpretationskonstrukte sind, deren Sinn und/oder Bedeutung sich aus der Subsumtion unter konventionelle oder statuierte Regeln ergibt. Handlungen sind nicht mit ihren Körperbewegungen identisch. Auch dieses Argument ist nicht ganz unstrittig. Die Kritiker konzidieren wohl, daß man zwischen Handlungen und Körperbewegungen unterscheiden müsse; sie sind sogar, soweit ich es beurteilen kann, der Ansicht, dies sei das stärkste Argument der Intentionalisten; jedoch machen sie geltend, daß der Unterschied zwischen Handlung und Körperbewegung kein numerischer sei 472 • Daraus folgt, daß die Ursache der Körperbewegung auch die Ursache der Handlung sein muß. Einverstanden. Aber daß eine Armbewegung manchmal ein Gruß und manchmal eine Warnung bedeutet, folgt nicht aus der Bewegung des Armes (also auch nicht aus der Ursache der Körperbewegung), sondern ergibt sich aus einer Regel, die man dieser Bewegung zuordnen muß. Weitere Argumente gegen die Ursächlichkeit psychischer Entitäten ergeben sich, wenn man von den Gliedern der kausalen Relation zu deren Verknüpfung übergeht. Hier gibt es zahlreiche Argumente, die aber nicht immer untereinander kompatibel sein müssen. Ein Paar solcher Argumente ist das sog. logical-connection-argument einerseits und das, wie ich es nennen möchte, Akrasia-Argument andererseits. In beiden Argumenten wird vorausgesetzt, daß, entsprechend Humes Lehre, Ursachen und Wirkungen (i) distinkte Ereignisse sind, die (ii) durch empirische Gesetze (oder jedenfalls stärkere empirische Regeln) miteinander verbunden sind. Das Akrasia-Argument kann nunmehr so formuliert werden: Es ist stets der Fall, daß Eisen sich ausdehnt, wenn es erhitzt wird. Aber es ist keineswegs notwendig der Fall, daß eine Person, die sich entschlossen hat, a zu tun, auch a tut. Im Augenblick des geplanten Attentats verläßt den Tyrannenmörder der Mut und er läßt die Waffe sinken. Das bedeutet, zwischen Intention und Tat gäbe es keine, wie Hume gefordert hat, regular sequence. Auch dagegen läßt sich argumentieren, etwa indem man zeigt, daß in einem wirklich vollständigen praktischen Syllogismus so etwas wie Willensschwäche kein Platz ist. Ich halte dieses Argument allerdings für ein ziemlich künstliches Konstrukt. Quasi in die entgegengesetzte Richtung zielt das logical-connection-argument. Die Verbindung zwischen Wille (Motiv, Absicht, Intention) und Hand472

V gl. insbesondere A. Beckermllnn, (Fn. 469), S. 22-37 (32).

8. Kausalität und Zurechnung (3)

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lung sei nicht empirisch-kausaler, sondern logisch-analytischer Art. Manchmal wird auch gesagt, es sei apriorischer Natur, was vor aIlem bedeuten soIl, daß dem Aktor die Verbindung zwischen seiner Intention und seiner Handlung unmittelbar (a priori) bewußt ist, während man über Kausalzusammenhänge in der äußeren Natur nur durch Erfahrung (Beobachtung und/oder Experiment), also jedenfaIls nicht apriori, informiert wird. Das ist das Hauptargument derjenigen Philosophen und Psychologen, auf die Engisch sich in seiner Arbeit zur psychischen Kausalität beruft473 , und auf das die hermeneutische Philosophie sich zur Rechtfertigung ihres Verstehenskonzeptes beruft. Jedes Bewußtsein (Ich) hat zur eigenpsychischen Welt einen unmittelbaren Zugang und es ist vernünftig anzunehmen, daß fremd-psychische Prozesse dem eigenpsychischen hinlänglich analog sind, so daß man sie qua Empathie auch unmittelbar nachvoIlziehen, verstehen kann, während man sich die Prozesse der Außenwelt nur nach einem Ordnungsmuster erklären kann. Daran ist m.E. soviel richtig, daß das Verstehen menschlichen Verhaltens voraussetzt, daß man sich zu einem nicht geringen Teil des Begriffssystems des Aktors zur Beschreibung (Deutung) seines Verhaltens bedienen muß. Das logical-connection-Argument tritt in zahlreichen Varianten auf474. Hier genügt eine einfache Formulierung. Es sei ein Irrtum zu glauben, daß der Satz 'Der Wille, der die Handlung verursacht" von gleicher Art ist wie der Satz 'Der Funke, der das Pulverfaß zur Explosion brachte". Der Unterschied besteht darin, daß es möglich ist, den Funken zu beschreiben, ohne daß in dieser Beschreibung von dem Pulverfaß die Rede ist (etwa: der Funke, der durch den Kurzschluß in dem und dem Kabel erzeugt wurde), es aber nicht möglich ist, den Willen zu beschreiben, ohne daß gleichzeitig auch von der Handlung die Rede ist. Die Proponenten des logical-connection-argument behaupten anschließend zweierlei: (i) Handlungen und Intentionen sind logisch miteinander verbunden und (ii) weil Intentionen und Handlungen logisch verknüpft seien, können Intentionen nicht Ursachen sein. Auch hier gibt es, wie zu erwarten war, zahlreiche Gegenargumente. Warum soll aus der Tatsache, so ist z.B. gefragt worden, daß bei der Beschreibung eines Ereignisses (des intentionalen Aktes) auf ein anderes Ereignis (die Handlung) Bezug genommen wird, folgen, daß das erste nicht die Ur473

K. Engisch, (Fn. 465), S. 259.

U. Pothast, Seminar: Freies Handeln und Determinismus (1978), S. 27, 327; ders., Die Unzulänglichkeit der Freiheitsbeweise (1984), S. 207; A. Beckermann, (Fn. 470), S. 38-48; ders., Intentionale versus kausale Handlungserklärung, in: H. Lenk (Hg.), Handlungstheorien interdisziplinär, Bd. 2, 2. Hb., S. 445-490 (462-471). 474

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VII. Kausalität und Zurechnung

sache des zweiten ist?475. Der Punkt scheint indessen ein anderer zu sein: Die Intention (der Wille) ist kein Anrezendenzereignis zur Handlung, sondern die Art und Weise ihres Vollzuges. Gegen den analytischen Status des Willens ist noch ein weiteres Argument vorgetragen worden. Der Wille, so wurde argumentiert, sei ein Begriff höherer Ordnung, ein sog. theoretischer Begriff, ähnlich wie Energie, Elektron usw. Mit solchen Begriffen spricht man anders über die Welt als mit empirischen Begriffen, denen man Tatsachen direkt zuordnen könne. Theoretische Begriffe seien nur sinnvoll in einem System theoretischer Prinzipien und sie erführen ihre Bestätigung nur mittelbar, indem ihre Annahme eine einfache und in einem Kontext weiterer Prämissen in sich konsistente (kohärente) Erklärung beobachtbarer Phänomene erlaubt476 . Ähnlich wie man bei der Beschreibung von Elektronen auch von Spuren in Nebelkammern sprechen muß, müsse man eben auch auf Handlungen Bezug nehmen, wenn man von Wollen spricht477 . Daraus folge aber nicht, daß es zwischen Handlungen und Intentionen analytische Beziehungen gäbe, ebensowenig, wie dieses zwischen Elektronen und Spuren in Nebelkammern der Fall ist. Wenn man dann aber die Prinzipien prüft, die die Bedeutung des Wortes Wollen festlegen, stellt man fest, daß es sich dabei weder um rein analytische noch um rein synthetische Aussagen handelt 478 . Beckermann479 bezeichnet sie als quasi-analytisch, damit ist m.E. klar, daß das logical-connection-argument nicht ganz ungültig sein kann. Das letzte Argument, das ich erwähnen möchte, wird als good-reason-argument bezeichnet. Es lautet: Wenn man in einer intentionalen Handlungserklärung auf die Absichten, Wünsche, Überzeugungen des Aktors zur Erklärung seiner Handlung Bezug nimmt, dann berichtet man nicht über die Ursachen seiner Handlung, sondern begründet, warum es für den Handelnden in der Perspektive seiner Absichten, Wünsche und Überzeugungen rational war, so zu handeln, wie er gehandelt hat. Der Aktor hat nicht einfach getan, was in der Situation, in der er sich befand, als standardisierte Verhaltensweise mehr oder weniger erwartet wird; was er getan hat, ist vielmehr durch vernünftige Gründe zu rechtfertigen. Dagegen wird eingewendet, selbstverständlich seien (1987), S. 217/218; A. Bekennann,

475

U. Pothast, Die Unzulänglichkeit der Freiheitsbeweise

476

Vgl. dazu insbesondere R. Caroop, Naturwissenschaften, S. Beckermann, (Fn. 470), S. 46.

(Fn.

470), S. 39.

477 A. 478 A.

Beckermann, (Fn.

479 A.

Beckermann, (Fn.

470), S. 47. 470), S. 48.

107-109,225 ff., 232.,239 ff.

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8. Kausalität und Zurechnung (3)

logische Gründe (Argumente) keine Ursachen. Als ursächliche Ereignisse käme aber die Tatsache infrage, daß man sich bestimmte Gründe zu eigen mache, etwa den Imperativ, gesetzte Regeln zu beachten, zur Disposition (Maxime) seines Verhaltens zu internalisieren. Das Gegenargument enthält aber die Schwierigkeit, daß Dispositionen eigentlich keine Einsetzungsinstanzen für kausale Erklärungen sind. Das sind im wesentlichen die Argumente pro und contra zu der Frage, ob Handlungen durch Intentionen verursacht sein könnten. In die Analyse des zweiten Grundmusters, die Frage, ob Interaktionen etwas mit Kausalität zu tun haben, führen am besten einige Zitate ein. 1871 schrieb v. Bar: "Die Lehre von der Teilnahme kann als besondere Anwendung der Lehre von der Kausalität betrachtet werden". v. Buri formulierte 1873: "Die Lehre von der Kausalität ist für die Teilnahme von der entschiedensten Bedeutung." Schließlich sei noch Birkmeyer mit dem Satz erwähnt, daß "die Lehre von der Teilnahme die Lehre von der Kausalität zu ihrer wissenschaftlichen Basis hat"480. Auf dieser Grundprämisse, die die Autoren als evident voraussetzten (dieselbe Evidenz, mit der man Kausalität überhaupt für die grundlegende Zurechnungsregel hielt)48I , wurden drei wichtige Lehrstücke entwickelt. Das erste Lehrstück kann man in der These zusammenfassen, daß Täterschaft und Teilnahme sich zueinander verhalten wie Ursachen und Bedingungen. Täter ist diejenige Person, deren Handlung den Status einer Ursache hat, Teilnehmer die Person, deren Handlung nur als eine Bedingung qualifiziert wird. Es ist leicht zu sehen, daß diese These in den Kontext der individualisierenden Kausaltheorien gehört. In der Frage nach dem Wert dieser Lehre genügt der Hinweis auf das bekannte Argument, daß die Bestimmung einer Bedingung aus einer komplexen Bedingungsmenge als die Ursache nur relativ auf ein kausales Feld möglich ist. Das bedeutet in diesem Fall, daß über den Status der Handlungen vorab nach anderen Regeln entschieden werden muß482. Das Gegenstück zu dieser Lehre folgt dem Äquivalenzprinzip. Aus der Gleichheit aller Bedingungen folge, daß es nicht möglich ist, nach

480

Zitiert nach C. Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft (4. Aufl.

1984), S. 415.

Paradigmentwechsel bei R. Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht (1985), S. 293-313 (295/296) "Daß sich das Verständnis der strafrechtlichen Beteiligungsform auch -... - von vorgegebenen sozialen Bedeutungsgehalten her erschließt, ist eine in dieser Allgemeinheit zwar fast schon triviale, aber ... immer wieder bekräftigte Grundtatsache. Das entscheidende Gewicht kommt erst dem Stellenwert zu, den die soziale Realität bei der Ausformung der Zurechnungstypen im einzelnen einnimmt (S. 296; die Hervorhebung ist von H.K.). 481

482

C. Roxin, (Fn 480), S. 6/7.

33 Koriath

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VII. Kausalität und Zurechnung

kausalen Kriterien zwischen Täterschaft und Teilnahme zu unterscheiden. Nur die Intention des Aktors könne zur Unterscheidung herangezogen werden (animus-Theorie). Diese Theorie, in sich konsistent, ist aber mit den positivierten Regeln zur Teilnahme und Täterschaft nicht kompatibel. Sie stimmt auch mit dem Sprachgebrauch des Alltags, der recht subtil zwischen Hauptund Nebenrollen zu unterscheiden weiß, nicht überein. Das dritte Lehrstück schließlich ist eine Kombination aus Kausalität und psychischer Kausalität. Ihr Hauptvertreter war Frank. Frank schrieb: "Ursache (und also Täterschaft begründend) ist eine physisch vermittelte, Bedingung (und also Teilnahme begründend) ist eine psychisch vermittelte Kausalität"483. Die Einordnung der mittelbaren Täterschaft wird dieser Theorie zum dogmatischen Problem484. Doch hat diese Lehre einen unbestreitbar richtigen Kern: Ihr liegt die Vorstellung zugrunde, daß die Handlung einer Person durch eine Intervention einer anderen Person motiviert wurde. Damit stellt sich die Frage, ob dieser Zusammenhang ein Kausalzusammenhang ist. Das müßte er wohl sein, wenn die eingangs zitierte Grundprämisse wahr sein sollte. Ich möchte die Beantwortung der Frage schrittweise versuchen. Zunächst ist es erforderlich, einen Blick auf die Interventionsmöglichkeiten zu werfen. Ich glaube, darunter stellen wir uns ein Kontinuum vor, das von physischer Gewalt bis zu dem zwanglosen Zwang des guten Arguments (analog Habermas) reicht. Einige Standardausdrücke aus dieser Bandbreite sind etwa diese: "Er zwang mit dazu, es zu tun"; "er überredete mich dazu, es zu tun"; "er veranlaßte mich, es zu tun"; "ich tat es, weil er mir eine Belohnung in Aussicht stellte"; "ich tat es auf seinen Rat hin"; "ich tat es, weil er mich davon überzeugt hat, daß es richtig ist, den Tyrannen zu töten"; "ich wollte ihm helfen"; "ich konnte ihm die Bitte nicht versagen"; "ich tat es auf Befehl"; "ich tat es, weil er an mein Pflichtgefühl appellierte"; usw. Ich bin zweitens der Ansicht, daß wir in bezug auf dieses Kontinuum eine recht eindeutige Intuition haben. Je mehr wir uns innerhalb der Reihung in der Richtung nach der physischen Gewalt bewegen, desto weniger haben wir Zweifel zu der Annahme, eine Handlung als verursacht zu beschreiben. Vice versa. Je mehr wir uns dem zwanglosen Zwang des guten Arguments nähern, desto fragwürdiger erscheint es uns, die auf die Angabe von Gründen vollzogene Handlung als durch die Gründe verursacht zu denken. Dazwischen gibt 483 R. Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich (17. Auf!. 1926), S. 102; im Original ist der ganze Satz gespem gedruckt.

484

C. Roxin, (Fn. 480), S. 47.

8. Kausalität und Zurechnung (3)

515

es eine Grauzone fließender Übergänge. Der Befehl eines militärischen Vorgesetzten, vor allem in autoritären politischen Ordnungen, ist ein ziemlich klarer Kandidat für einen ursächlichen Faktor, der gut begründete Rat eines guten Freundes ist ganz das Gegenteil davon. Raffinierte politische Propaganda etwa gehört m.E. in die Grauzone. Man muß drittens berücksichtigen, daß in der Alltagssprache zahllose Fälle unterschiedslos behandelt werden 485 • In diesem Zusammenhang ist vielleicht am interessantesten, daß die kausale Sprechweise in Form der kontrafaktischen Konditionale in der Alltagssprache sowohl für mechanische Zusammenhänge wie für interpersonal transactions verwendet wird. Man sagt z.B. "Wenn er mich nicht gebeten hätte, dann hätte ich es nicht getan", so wie man sagt, ''Wenn er nicht soviel Alkohol getrunken hätte, dann wäre er heute nicht krank". Ist die eine eine conditio sine qua non, dann ist es offenbar die andere auch. Dennoch sprechen gewichtige Gründe gegen die Analogie von Kausalität und Interaktion. Das erste Argument knüpft an das oben erörterte goodreason-argument an. Man kann einer Person offenbar nur dann einen Rat erteilen, sie durch Argumente überzeugen oder auch nur um etwas bitten oder zu etwas anstiften, wenn sie die Bedeutung der dabei verwendeten sprachlichen Äußerungen versteht. Natürlich kann der Interaktionsprozeß soweit degenerieren, daß der Adressent sich nur noch nicht rationaler Stimuli, wie dem Ausstoßen von Schreien oder martialischer Gesten bedient; dann wird es aber schwierig, die Reaktion des Adressaten noch als Handlung zu deuten. Das ganze gleicht vielmehr einem Stimulus-Response-Modell aus der Verhaltensbiologie. Das zweite Gegenargument bezieht sich auf die Regularität zwischen Ursache und Wirkung, oder, wie Engisch sagt, auf die Gesetzmäßigkeit ihrer Verbindung. Das bedeutet in diesem Fall, daß ein Satz wie "Ich tat es, weil er mir drohte" einen versteckten Hinweis auf ein - in Engischs Terminologie - empirisches Gesetz enthielte, oder, in der Tradition Humes, daß in dieser Äußerung eine Standard-Regularitätsaussage implizit enthalten ist. Doch das ist ziemlich zweifelhaft. "Ich tat es, weil er mir drohte" bedeutet weder, daß, falls er mir erneut drohte, ich mich wieder seinem Willen beugen würde, noch ist es erforderlich, zum Verständnis oder zur Erklärung der Opferhandlung eine Regularität oder ein empirisches Gesetz anzufügen. Es wäre schon ziemlich absurd, wollte man das Erpressungsopfer 0 auffordern zu beweisen, daß es 485 A. Beckermann, (Fn. 470), S. 54155.

33·

516

VII. Kausalität und Zurechnung

tatsächlich eine Verbindung zwischen Drohung und Handlung gab, indem es, etwa mit Hilfe des DN-Schemas, zeigen sollte, daß Menschen normalerweise und 0 insbesondere, einwilligten, wenn man ihnen droht. Dagegen könnte man aber etwa so argumentieren: Dieses Argument zeigt nur, daß Interaktionsprozesse sich nicht in einem kausalen Mechanismus in Humes oder Engischs Version abspielen. Der Autor konzediere jedoch selbst, daß man über interpersonal transactions jedenfalls zum Teil in kontraktischen Konditionalen sprechen könne. Wenn jemand etwas tut, weil ein anderer ihn darum gebeten hat, ihm gedroht hat, ihn davon überzeugt hat usw., dann gibt es, obwohl es wahr ist zu sagen, daß er es nicht getan hätte, wenn keine Intervention vorgelegen hätte, in diesem Prozeß einen Punkt, der in der Beschreibung dieses Vorganges in kausalen Ausdrücken, vollkommen verlorengeht. Von physischer Gewalt abgesehen, die, nebenbei bemerkt, Handlungen nur unmöglich, nicht möglich macht486, ist das, was der Adressat nach der Intervention des Adressenten tut, von seiner (des Aktors) Entscheidung abhängig. Der Handelnde hat in den Interventionsfällen, von physischer Gewalt abgesehen, tatsächlich eine Wahlmöglichkeit, und was er tut, ist dann von zweckrationalen oder teleologischen Motiven abhängig. Diese Struktur ist sicher nicht (rein) kausal 487 • Kehren wir zum Schluß des Abschnittes noch einmal zu den Beteiligungsformen des Strafrechts, insbesondere zur Anstiftung und zur psychischen Beihilfe, zurück. Ich glaube, es ist nützlich, hier verschiedene Fragen auseinanderzuhalten. Das Grundproblem, das ich hier erörtert habe, besteht in der Frage, ob diese Beteiligungsformen sich auf Kausalität zurückführen lassen können. Nehmen wir nunmehr an, wovon ich nicht überzeugt bin, das sei möglich. Damit ist aber für die Zurechnungslehre wenig ausgemacht. Erstens muß in vielen individuellen Fällen sorgfältig geprüft werden, ob die Information A (Rat, Bitte, Tip, Hinweis usw.) tatsächlich die Ursache oder der Grund für die Handlung des (angestifteten oder (psychisch) unterstützten) Täters gewesen ist. Wie bekannt, werden Fälle insbesondere der psychischen Beihilfe 488 nicht selten etwas klischeehaft behandelt. Das zweite Problem ist noch schwieriger. Es betrifft die Rechtfertigung der Strafbarkeit der Teilnahme überhaupt. Man muß sich überlegen, daß eine hierzu entwickelte Argumentform, das Argument, die Tat wäre ohne Anstif486

G.H.v. Wright, Erklären und Verstehen, S. 133.

487

G.H.v. Wright, Erklären und Verstehen, S. 134-136.

488

Vgl. C. Roxin, in: LK § 27, Rn. 2 ff.

517

8. Kausalität und Zurechnung (3)

tung oder psychische Beihilfe unterblieben, nur unter der Voraussetzung gültig ist, daß Interaktionsprozesse kausalen Folgen hinreichend analog sind. Das führt direkt in ein unangehmes Dilemma. Entweder man geht davon aus, daß Interaktionen kausale Relationen sind. Das führt dann aber zu der Konsequenz, daß das Verhalten des angestifteten oder (psychisch) unterstützten ''Täters'' keine Handlung mehr ist; vielmehr wird er dann selbst von dem Hintermann determiniert (das entspricht der Figur der mittelbaren Täterschaft). Oder man hält dieses Muster (Interaktion = Kausalität) nicht für adäquat, etwa weil man das Argument, der (angestiftete oder unterstützte) Aktor habe einen Entscheidungsspielraum, wie ich, für überzeugend hält. Dann muß man aber begründen, warum man trotzdem die Kette der Zurechnung über den Täter hinaus verlängert. Das ist dann nämlich überhaupt nicht selbstverständlich. Auch hier hat das Kausaldogma diese Struktur einigermaßen verschleiert. d) Unterbrechung des Kausalverlaufs und Regreßverbot

Die historische Formulierung des Regressverbotes bedeutet die Regel: "Keine Ursachen sind die Vorbedingungen einer Bedingung, die frei und bewußt (vorsätzlich und schuldhaft) auf Herbeiführung des Erfolges gerichtet war. Wer eine solche Vorbedingung gesetzt hat, kann nur als Teilnehmer haftbar sein und auch das selbstverständlich nur, wenn die Voraussetzungen der Teilnahme vorliegen"489. Die ludicatur des Reichsgerichtes indessen verfuhr anders. Es verurteilte, um den am meisten in diesem Zusammenhang genannten Fall zu erwähnen, die Geliebte eines Ehemannes, der seine Gattin vergiftete und der das Gift von eben der Geliebten, jedoch nicht zu diesem Zweck, erhalten hatte, wegen fahrlässiger Tötung. Diese Rechtsprechung wurde intensiv diskutiert. Für das Regreßverbot und also gegen eine Bestrafung des sog. "Ersthandelnden"490, in diesem Fall der Geliebten, wurden zahlreiche wichtige Gründe angeführt. Es wurde argumentiert, es bestehe weder aus general- noch aus spezialpräventiven Gründen das Bedürfnis nach einer Sanktion des Ersthandelnden491 . Weiter bedeute die Bestrafung nicht nur des "Zweithandelnden" eine Extension der Strafbarkeit über die positivierten Teilnahmeregeln hinaus 492 . Ferner ist das Regreßverbot schlechterdings ein Gebot 489 R. Frank, Das Strafgesetz für das Deutsche Reich der I. Satz gesperrt gedruck t. 490

(410).

(\7.

Aufl.

1926), S. 16;

W. Nauke, Über das Regreßverbot im Strafrecht, in: 'ZStW, Bd.

76

im Original ist

(\964), S.409-44O

491 W. Nauke, (Fn. 490), S. 421, 425/426; dagegen wieder G. Jakobs, Regreßverbot beim Erfolgsdelikt, in: 'ZStW, Bd. 89 (\977), S. 1-35 (8-10). 492

W. Nauke, (Fn.

490), S. 410.

518

VII. Kausalität und Zurechnung

der Vernunft, wenn tatsächlich die Bedingungstheorie in ihrer kosmischen Weite die Grundlage der Zurechnungslehre sein sollte. Ohne Abtrennungsregel könnte die Arbeit der Staatsanwaltschaft schnell etwas unübersichtlich werden493 . Schließlich argumentiert Nauke 494, wie vor ihm schon Larenz 495 , nicht Bedingungen, sondern Handlungen, deren Sinn durch Subsumtion und Auslegung der Tatbestände des Besonderen Teils des Strafgesetzbuches zu ermitteln ist496 , bildeten die eigentliche Grundlage der Zurechnungslehre. Eine Bedingung allein begründe niemals strafrechtliche Verantwortlichkeit497 . Wie sehen nun die Strukturen aus, die zwischen dem Erst- und Zweithandelnden und dem Opfer bestehen, wenn man sie als Handlungsgeflecht, nicht als Folge von Bedingungen rekonstruiert? Hat die Ersthandelnde, die Geliebte, die Ehefrau getötet? Natürlich nicht. Hat sie den Gatten in einer Weise determiniert, daß man sagen könnte, nicht er, sondern die Geliebte habe sich seiner nur als Marionette bedient? Nein, denn sie wußte nicht einmal von dem Verbrechen, der Ehegatte selbst konnte seine Entscheidung in völliger Unabhängigkeit fällen und ausführen 498 . Mit welchem Recht wird also die Eigenverantwortung des Aktors auf eine andere Person verlagert499 oder mitverlagert? Die Mehrheitsmeinung500 lehnt das Regreßverbot ab. Sehe ich recht, dann wird diese Ansicht durch drei Argumente gestützt. Es wird behauptet, eine konsequente Anwendung der Bedingungstheorie zeige, daß die Ersthandlung eine Bedingung des Erfolges sei, nicht mehr, aber auch nicht wenigerS°l. Akzeptierte man z.B. die hier erörterte inus-Theorie. dann ist leicht zu sehen, daß die Ersthandlung nur eine notwendige, nicht aber hinreichende Bedingung des Erfolges sein kann, weil klar ist, daß die Ersthandlung allein den Tod der Ehefrau, um im Beispiel zu bleiben, nicht bewirken kann.

493

W. Nauke, (Fn. 490), S. 425.

494

W. Nauke, (Fn. 490), S. 427-429.

K. Larenz, Tatzurechnung und "Unterbrechung des Kausalzusammenhanges", in: NJW 1955, S. 1009-1013 (1012). 495

496 W. Nauke,

(Fn. 490), S. 421.

497

K. Larenz, (Fn. 495), S. 10 I J.

498

W. Nauke, (Fn. 490), S. 428.

499 W. Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs

(234).

500

H.-J. Rudolphi, in: SK, Vor § I, Rn. 49.

501

W. Nauke, (Fn. 490), S. 412.

(1988), S. 230-351

8. Kausalität und Zurechnung (3)

519

Damit erledigt sich auch das zweite, wohl das Hauptargument der Mehrheitsmeinung. Es lautet: "Der Ursachenzusammenhang (im 'natürlichen' Sinn) wird nicht dadurch unterbrochen, daß unter den Gliedern der Kausalkette, von denen jedes durch alle vorigen bedingt ist, eines die bewußte Handlung eines anderen ist ... (Eine) einmal angelaufene Kausalreihe (wird nicht) dadurch ... unterbrochen (oder besser: abgebrochen) ... , daß eine freie Handlung dazwischen tritt, sofern nur diese freie Handlung selbst durch die vorangehenden Glieder der Kette bedingt ist, also ohne diese nicht vorgenommen wäre"502. Gegen diese These läßt sich in zweifacher Weise argumentieren. Es kann gesagt werden, daß diese Regel wohl berechtigt sei, solange nur von einer Bedingungsrelation als empirischer Regel die Rede ist, daß damit aber über die normative Zurechnung noch nichts ausgemacht sei 503 . Ich möchte dagegen behaupten, daß dieses Argument auch und gerade als kausales nicht zutreffend ist. Es ist einfach nicht wahr, daß der ''Ursachenzusammenhang (im 'natürlichen' Sinn)" oder die "einmal angelaufene Kausalreihe" nicht unterbrochen werden kann. Nehmen wir an, A hat zwei Feinde, C und B. Beide planen, A zu töten. Während C sich für eine Folge gering portionierten Giftes entscheidet, das er A verabreicht, entschließt B sich, A zu erschießen. Das ist ein klarer Fall, jedem Juristen unter dem Stichwort "überholende Kausalität" bekannt, in dem eine "einmal angelaufene Kausalreihe", die schleichende Vergiftung, unterbrochen wurde, nämlich durch die Erschießung. Jede Medikamentierung, operative Therapie, usw. ist nichts anderes als der häufig glückliche Versuch, eine "einmal angelaufene Kausalreihe", den Krankheitsprozeß, zu unterbrechen. Schließlich liegt die Vorstellung, Kausalreihen können unterbrochen werden, dem so wichtigen Institut des Rücktritts zugrunde 504. Ein Rücktritt wäre schlechterdings unmöglich, wenn es tatsächlich der Fall wäre, daß eine "einmal angelaufene Kausalkette" nicht unterbrochen werden könnte. Der Ausdruck "einmal angelaufene Kausalreihe" ist aber auch, wenn er auf die Handlungen des Erst- und Zweithandelnden angewendet wird, von einer interessanten Suggestivität. Um noch einmal auf die Geliebte zurückzukommen, von der der Ehemann das Gift erhalten hat, mit dem er später seine Frau

495), S. 1010. 495), S. 1010; H.·}. Rudolphi, (Fn. 500), Rn. 49.

502

K. Larenz, (Fn.

503

K. Larenz, (Fn.

504

H. Duo, Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht, in: FS Maurach (1972), S.

91-105 (99).

520

VII. Kausalität und Zurechnung

tötete: Inwiefern ist hier eine Kausalreihe angelaufen 505 ? Man muß sich hier vor tückischen Perspektivenverdrehungen hüten. Aus der Perspektive der Geliebten wäre der Ausdruck "anlaufende Kausalreihe" nur dann richtig benützt, wenn sie mit der Übergabe des Giftes die Tötung der Ehefrau bezweckt hätte. Das aber ist nicht der Fall. Aus ihrer Perspektive ist weder etwas "angelaufen", noch ist es eine "Reihung", also ein mehrgliedriges oder mehraktiges Geschehen, sondern ein einmaliger Akt. Der Ausdruck paßt nur auf die rekonstruierende Richterperspektive, und das auch nur dann, wenn man die Bedingungstheorie unterstellt, die selbst da Zusammenhänge, Kausalzusammenhänge gar, annimmt, wo es sich lediglich um eine Folge von Ereignissen handelt, nicht aber, wie Engisch zu sagen pflegt, um gesetzmäßige Verbindungen. Doch selbst wenn man den "einmal angelaufenen kausalen Prozeß" in diesem Fall unterstellt: Warum hätte er nicht unterbrochen werden können? Gab es irgendetwas, das den Ehemann zwang, seine Frau zu vergiften, nachdem er nun schon einmal das Gift in Händen hatte? Natürlich nicht. Damit komme ich zum letzten Teil des Arguments, in dem es heißt, daß der Zweithandelnde "irgendwie an die bereits gesetzten Bedingungen anknüpfen" muß"506. Inwiefern knüpft nun der Ehemann an eine schon gesetzte Bedingung an? Der Ausdruck "anknüpfen" verweist sicher auf arbeitsteilige Prozesse; ich nehme an, ein Staffellauf ist ein klares und einfaches Beispiel, in dem er richtig verwendet werden könnte. Dann wird wieder klar, daß der Ehemann eben nicht an eine Bedingung anknüpfte, die die Geliebte gesetzt haben könnte. Die gemeinsame Vollendung eines Produktes oder Verwirklichung eines Zieles fehlt. Das dritte Argument gegen das Regreßverbot ist quasi rechtsethischer Art. Es lautet, wenn man auch entfernteste Bedingungen, "Vorbedingungen", wie man sagt, zu den ursächlichen Bedingungen rechnet, dann erziele man ein gesteigertes rechtsethischen Empfinden, weil jedermann nun aufgefordert sei, stärker die möglichen Folgen seiner Handlungen, die durch etwa die Ausgabe von Gift oder überhaupt Waffen aller Art entstehen könnten, zu berücksichtigen. Vielleicht ließe sich dergestalt manches Verbrechen vermeiden. Diesem Argument kann ich mit voller Überzeugung zustimmen. Aber es ist natürlich kein Argument gegen die sorgfältige Abgrenzung von Verantwortungsberei-

505 Vgl. auch W. Frisch, (Fn. 499), S. 241·243 (unklar S. 2891290 ff.; dunkel ist vor allem der hermeneutische Aspekt von Handlungen). 506 H ..}. Rudolphi, (Fn. 500), Rn. 49.

8. Kausalität und Zurechnung (3)

521

ehen, dem zentralen Thema der Regreßverbotslehre 507 für das Kausalität, einmal mehr, wenig hergibt. e) Überdetermination und Kumulation Hierher gehören interessante und vieldiskutierte Fälle508 • Ich möchte zwei Fälle, in denen es um das Problem der (qualitativen) Überdetermination geht, kurz ansprechen. (Das Problem der quantitativen Überdetermination werde ich nicht behandeln.) Den Schlummertrunk des Ahaben Bund C heimlich und leise und unabhängig voneinander mit einer je ausreichenden Menge Gift versetzt. A leert das Glas und stirbt. Eine erste Überlegung wäre, ob sich vielleicht im Wege empirischer Analyse klären ließe, wessen Gift den Tod verursacht hat. Falls das möglich ist, und falls es auch möglich ist auszuschließen, daß das andere Gift eine potenzierende Wirkung auf das primär verursachende Gift hat (das wäre ein Fall quantitativer Überdetermination), so wäre es, wenn die normative Zurechnung (Verantwortung) entlang einer empirischen Relation verläuft, möglich, nur dem den Tod des A zuzurechnen, der tatsächlich das Gift verabreicht hat, das vor dem anderen die tödliche Wirkung hatte. Wenn eine solche Analyse nicht möglich sein sollte, sondern lediglich feststeht, daß entweder B'S oder C's Gift A'S Tod verursachte und jede Menge allein ausreichte, dann werden einige andere einfache Überlegungen erforderlich. Intuition und Alltagsverstand werden Bund C einer vollendeten Tötung schuldig sprechen. Es mutet seltsam an, aber wenn man die conditio-Formel anwendet, dann erzielt man ein ganz anderes Ergebnis, nämlich das tatsachenwiderstreitende Urteil, daß weder B noch C den Tod des Averursacht haben. In dem Gedankenexperiment denke man nacheinander, zuerst die Handlung des B, dann die Handlung des C hinfort, und es ergibt sich jeweils, daß der Tod des A auch dann, also ohne das jeweilige Verhalten, das gerade hinweggedacht wird, eingetreten wäre. Wenn man aber eine Handlung hin507

H. Otto, (Fn. 504), S. 97; K. Larenz, (Fn. 495), S. 1012.

Puppe, Der Erfolg und seine kausale Erklärung im Strafrecht, in: ZStW, Bd. 92 (1980), S. 863-911 (876-878, 906-909); H. Walder, Die Kausalität im Strafrecht, in: Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht, Bd. 93 (1977), S. 113-163 (128); U. Ebert/K. Kühl, Kausalität und objektive Zurechnung, in: Jura 1979, S. 561-576 (568); U.K. Kindhäuser,lntentionale Handlung, S. 78/79; B. Schulin, Der natürliche - vorrechtliche - Kausalitätsbegriff im zivilen Schadensersatzrecht (1976), S. 180-195; H.LA. Hart/A.M. Honore, Causation in the Law (2. Auf!. 1985), S. 2391240; J.L. Mackie, The Cement of the Universe, S. 44145; W. Stegmüller, Probleme und Resultate der Wissenschaftstheorie und Analytischen Philosophie (2. Auf!. 1983), S. 589. 508 I.

522

VII. Kausalität und Zurechnung

wegdenken kann, ohne daß der Verlauf der Ereignisse sich ändert, dann gilt nach der conditio-Fonnel: diese Handlung kann nicht die Ursache des Erfolges sein. In dieser Situation gibt es drei Möglichkeiten: Man kann sich entschließen, Intuition und Alltagsverstand mehr zu vertrauen als einer juristischen Theorie 509 ; man kann zeigen, daß die Theorie falsch angewendet worden ist oder daß umgekehrt dieser Fall die Grenzen der conditio-Fonnel aufzeigen soll. Im letzten Fall werden Zusatzregeln erforderlich51O• Nun hängt natürlich alles davon ab, wie man die conditio-Fonnel versteht. Nach meiner dargelegten Überzeugung handelt es sich um ein einfaches Gedankenexperiment, das durch die Regel ausgedrückt werden kann: "Stelle dir vor, wie der Ereignisverlauf ausfiele, wenn die Handlung H nicht vollzogen worden wäre". Dieser Regel folgend stelle ich mir nun vor, was passiert wäre, wenn B seine tödliche Menge Gift nicht in den Schlummertrunk geschüttet hätte. Dann gilt, daß dieses Gift den Tod des A nicht verursacht hätte. Erwiderte man mir, A wäre aber dennoch gestorben, so würde ich replizieren, aber nicht durch B'S Handlung, sondern durch C's, die mein fiktiver Gesprächspartner unter der Hand hinzugedacht haben muß. Aber das widerspricht der Fonnel. Also ist B'S Handlung, die Vergiftung des Trunkes, die Ursache des Todes. Dasselbe (Gedanken-) Experiment mit demselben Ergebnis kann ich mit C's Verhalten durchführen. Betrachten wir nun den zweiten, sehr interessanten Fall. A will eine Wüste durchqueren. Er hat zwei Feinde, Bund C. Kurz vor A's Aufbruch gelingt es B, in A's Wasserbehälter ein kleines Loch zu bohren, während C, unabhängig von B, das Trinkwasser vergiftet. A marschiert los, verliert ohne es zu merken, langsam aber stetig das Wasser und verdurstet in der Wüste. Während Hart und Honore 511 behaupten, in diesem Fall gäbe es keine befriedigende Lösung, behauptet Mackie512 , B (und nur B) habe den Tod des Averursacht. (Nach der Regel der kumulativen Kausalität wären indessen beide für den Tod des A verantwortlich.) Mackies Argumentation erinnert an die wohlbekannte Unterscheidung zwischen konkreter und abstrakter Erfolgsbetrachtung, die ich in (b) erörtert habe. Mackie unterscheidet zwischen Ereignissen und Fakten. Er argumentiert, daß der Abenteurer starb und daß er verdurstete, sind zwei 509

Das war, wie schon erwähnt, die Haltung Bindings.

510

Vgl. dazu M. Eber/IK. Kühl, (Fn. 508), S. 568.

511

H.L.A. Har/IA.M. Honore, (Fn. 508), S. 239/240.

512

J.L. Mackie, (Fn. 508), S. 45.

8. Kausalität und Zurechnung (3)

523

verschiedene Fakten, wenn auch dasselbe Ereignis. Er meint, vom juristischen Standpunkt sei dieser Unterschied irrelevant, weil der Jurist sich nur für die Frage zu interessieren habe, wer für den Tod des Wüstenwanderers verantwortlich sei und daß in der Frage nach der Verantwortlichkeit die exakte Todesart keine Rolle zu spielen habe 513 • Vom kausalen Standpunkt aus könne man aber näher spezifizieren. Tatsächlich sei der Abenteurer verdurstet und für diese Art des Todes könne man nur B verantwortlich machen. Daß Makies Lösung nicht ganz befriedigend ist, kann man leicht einsehen, wenn man die Tötungshandlung, die B tatsächlich vollzogen hat, beschreibt. Sie lautet, B hat A getötet, indem er verhinderte, daß A vergiftetes Wasser trinken konnte. Das klingt paradox. Andererseits ist es tatsächlich der Fall, daß A verdurstete und nicht durch die Wirkung des Giftes gestorben ist. Dennoch glaube ich, daß Mackies Argument einen wichtigen Punkt enthält, daß nämlich die Frage nach der Verantwortung für ein Ereignis nicht dasselbe ist, wie die Frage nach seiner Ursache. Die Trennung beider Dimensionen eröffnet die Möglichkeit vernünftiger normativer Argumentation. So wäre in diesem Falle etwa zu fragen, ob es wirklich rechtlich von Belang ist, ob A während seiner strapaziösen Wanderung etwas früher oder etwas später nach seinem Wasserbehälter greift. Etwas früher und es wäre vielleicht noch eine Restmenge in dem Behälter enthalten gewesen, die A getrunken und die ihn getötet hätte. Die Todesart, nach Mackie sinnvoll unter Kausalitätsgesichtspunkten, also verdursten oder vergiften, ist hier reiner Zufall. Dieser kann einen Unterschied in der Verantwortlichkeit von B gegenüber C nicht begründen. Beide sind, m.E., einer vollendeten Tötung schuldig. Die ''Wüstendurchquerung'' unterscheidet sich von dem "Schlummertrunk", weil im ersten sich die Bedingungen quasi neutralisieren, während sie im zweiten unabhängig voneinander wirken. Wie ist zu entscheiden, wenn Bund eden Schlummertrunk des A unabhängig voneinander nur mit einer je nicht ausreichenden Menge Giftes versetzten, die Gesamtdosis aber den Tod des A verursacht hat? Führt man das Gedankenexperiment, das die conditio-Formel bedeutet, streng durch, dann hat weder B noch C den Tod des Averursacht. Beide sind (nur) der versuchten Tötung schuldig. 1) Varia

Die Rede von "atypischen Kausalverläufen" kann sinnvoll nur sein, wenn damit nicht über die Kausalverläufe selbst berichtet wird, sondern, wie es 513

Ganz ähnlich U. EbertlK. Kühl, (Fn. 508), S. 568.

524

VII. Kausalität und Zurechnung

nach der Adäquanzregel naheliegt, über eine Wissenssituation oder einen Erwartungshorizont. "A-typische Kausalität" ist ebenso bedeutungslos (nämlich falsch gebildet) wie "a-typische nomologische Regeln". "Schwache" oder gar "ungesicherte Kausalität" sind Ausdrücke ähnlicher Art. Dasselbe gilt nicht für den Ausdruck ''hypothetische Kausalverläufe". Er bedeutet ungefähr dasselbe wie "irreale Konditionssätze". Doch kann man diesen Begriff auch als methodologisches Gebot verstehen. Es lautet: mögliche (Ersatz-) Bedingungen dürfen nicht hinzugedacht werden. Dann ist er aber überflüssig, weil dieses Gebot schon eine Regel der conditio-Formel ist. Schließlich bleibt noch, den Begriff als das aufzufassen, was er wahrscheinlich seit jeher bezeichnete: Die Verteidigungsrede dessen, der sich verantworten muß. Ebertl Kühl 514 bringen dieses Beispiel: Der politisch radikale A erschießt den von ihm gehaßten Politiker P. Wie sich später herausstellt, wäre P wenige Stunden später mit Sicherheit ums Leben gekommen, weil ein anderer Zeitgenosse in P's Büro eine Zeitbombe installiert hat. (Interessant ist, en passant, die Parallelität zu der Überdetermination.) Die Frage, ob A sich mit dem Argument, P wäre ... verteidigen darf, ist selbstverständlich keine kausale, sondern eine genuin normative.

9. Kausalität und Zurechnung (4) a) Die neue Lehre von der objektiven Zurechnung

LencknerS I5 sagt, die neue Lehre von der objektiven Zurechnung "führt zunächst zu der Zurechnungsregel, daß bei Erfolgsdelikten - ... - ein tatbestandsmäßiger Erfolg nur dann zurechenbar ist, wenn der Täter durch seine dafür ursächliche Handlung entgegen der dem Schutz des betreffenden Rechtsgutes dienenden Verhaltensnorm die ... rechtlich relevante Gefahr des Erfolgseintrius geschaffen bzw. eine solche erhöht hat und gerade diese rechtlich verbotene Gefahr sich in dem konkreten Erfolg verwirklicht hat". In diesem Satz sind in beeindruckender Komprimiertheit alle Versatzstücke einer (modemen) Zurechnungstheorie enthalten. Da ist von Kausalität und Handlung die Rede und daß die Handlung die Ursache eines Erfolges, genauer: eines konkreten Erfolges sein soll; es ist von einer Rechtsgüterlehre die 514

U. EbertlK. Kühl, (Fn. 508), S. 563.

S/S-Lenckner, Vorbern. §§ 13 ff., Rn. 92 (S. 159 Mitte); vgl. auch DreherlTröndle, Vor § 13, Rn. 17, 17a-e; Lackner, Vor § 13, Rn. 14 (S. 59-61); SK-Rudolphi, Vor § I, Rn. 57; LKJescheck, Vor § 13, Rn. 48 ff., 59 ff.; MaurachlZipf, AT, Th27 , S. 244-253. 515

9. Kausalität und Zurechnung (4)

525

Rede und davon, daß abgeleitete Verhaltensnonnen (Gegensatz: Bewertungsnonnen) in der Welt sind, die menschliche Handlungen steuern sollen; es ist ferner die Rede davon, daß man zwischen Ursachen und rechtlich relevanten Gefahren unterscheiden müsse, so daß es offensichtlich möglich ist, daß eine Handlung wohl ursächlich, aber ungefährlich oder gefährlich, aber nicht ursächlich soll sein können; es ist schließlich davon die Rede, daß man zwischen der Erhöhung einer Gefahr und der Schaffung einer Gefahr unterscheiden muß, und daß es rechtlich relevante und irrelevante Gefahren gibt. Es ist aber noch nicht ausgemacht, ob oder wie die Versatzstücke eine Ordnung ergeben, die den selbstgesetzten Anspruch, eine Zurechnungsregel zu sein, rechtfertigen. Man kann Zweifel daran hegen, daß dieses Compositum eine Regel ergibt. V or allem führt die neue Lehre das Risikoprinzip ein. Im Verhältnis zum Kausalprinzip bedeutet das Risikoprinzip, in pointierter Rede, die Auflösung klarer Strukturen; mit den Vorsatzdelikten ist es nur schwer kompatibel 516. Auch die naheliegende Frage, ob das Risikoprinzip oder das Kausalprinzip oder beide, und dann, in welcher Rangfolge, die Zurechnungsregel bilden soll, ist nicht klarS 17 . Puppe sagt: "Gegeben sei die Gefahr des Eintritts bestimmter negativ bewerteter Erfolge, also bestimmte Tatsachen, aus denen sich eine mehr oder weniger große Wahrscheinlichkeit für den Eintritt solcher Erfolge ergibt. Gegeben sei weiter ein Erfolg dieser Art und schließlich die Kausalität jener gefahrbegründenden Tatsachen für diesen Erfolg. Was soll uns dann berechtigen, nun trotz dieser Kausalität zu behaupten, die Gefahr habe sich nicht in dem Erfolg niedergeschlagen oder realisiert? Dies bleibt gänzlich unklar".518. Ich glaube, es gibt zwei Möglichkeiten. Die eine besteht in der Aufforderung, ungewöhnliche sprachliche Konstruktion, die schon Binding gerügt hat, zu akzeptieren. Hier ein Beispiel: 'Die Schaffung der Gefahr ließe sich allenfalls dann ohne weiteres bejahen, wenn man dafür die erfolgreiche Verursachung des Todes genügen ließe"519. Ich denke, dieser Satz paßt nicht in die Sprachkonvention; dazu hat Binding eigentlich schon alles gesagt. Die andere Möglichkeit besteht in der sorgfältigen Trennung zwischen Kausalität und! oder Risikoerhöhung einerweits und Zurechnung andererseits. Daran anAnn. Kaufmann, "Objektive Zurechnung" beim Vorsatzdelikt?, in: FS Jescheck (1985), S. J. Wolter, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem (1981), S. 350 ff. 517 Vgl. VII 7 e. 516

251·271 (258);

518 I. Puppe, Die Beziehung zwischen Sorgfaltswidrigkeit und Erfolg bei den Fahrlässigkeitsdelikten, in: ZStW, Bd. 99 (1987), S. 595-615 (595); vgl. auch VII 7 b, d.

519

Bsp. nach Arm. Kaufmann, (Fn.

516), S. 259; die Hervorhebung ist von Kaufmann.

526

VII. Kausalität und Zurechnung

schließend könnte vielleicht sinnvoll rekombiniert werden. Bevor man jedoch an Kombinationen denkt, müßte vorab (i) das Risikoprinzip als solches klar sein und (ii) müßte auch geklärt werden, welche Rolle es (a) in bezug auf Kausalität und (b) in bezug auf Zurechnung spielen soll. Die Fragen sind aber offen. b) Wichtige Arbeiten zur neuen Lehre von der objektiven Zurechnung Für die Entwicklung der neuen Lehre von der objektiven Zurechnung waren und sind die nachfolgenden Arbeiten von erstrangiger Bedeutung. Die älteste reicht in das Jahr 1930 zurück, die neueste stammt aus den 80er Jahren. Umfang und Reichweite dieser Arbeiten sind sehr unterschiedlich. Keiner der Autoren setzt sich z.B. mit der Zurechnungslehre Kelsens auseinander. Von den in (11 3) genannten, m.E. wirklich wichtigen und grundlegenden Arbeiten zur strafrechtlichen Zurechnungslehre wird in einigen der nunmehr zu besprechenden Arbeiten in nur äußerlicher Form hauptsächlich an Larenz' Zurechnungslehre angeknüpft. Fundamentale Arbeiten wie die von Hardwig, Hruschka oder Loenig bleiben unbeachtet. aa) Kausalität und objektive Zurechnung Honigs Arbeit "Kausalität und objektive Zurechnung" ist sozusagen der locus cIassicus der modernen dogmatischen Lehre von der objektiven Zurechnung. Honig knüpft in, wie gesagt, lockerer Form520 an Larenz' Lehre an. Seine Argumentation beginnt mit der Feststellung, daß das Zurechnungsurteil mit dem Kausalurteil nicht identisch ist521 . "Vielmehr tritt zum Kausalurteil als weiteres selbständiges Urteil das über die objektive Zurechnung hinzu, welches die axiologische Frage zu prüfen hat, nämlich die Bedeutsamkeit des Kausalzusammenhanges für die Rechtsordnung, gemessen an Maßstäben, die mit der Rechtsordnung selbst gegeben sind"522. Das Zurechnungsurteil ist gegenüber dem Kausalurteil selbständig und es soll axiologisch sein; das entspricht ziemlich genau der Dichotomisierung von Sein und Sollen. Daran anschließend betont Honig noch einmal "das Hinzutreten eines selbständigen, vom Kausalurteil völlig unabhängigen Zurechnungsurteils"523 und fährt dann fort, die, wie er nunmehr sagt, "spezifische Eigenart des Zurechnungsurteils

520

R. Honig, Kausalität und objektive Zurechnung, in: FS v. Frank (1930), S. 179, 181, 187.

521

R. Honig, (Fn. 520), S. 174-178.

522

R. Honig, (Fn. 520), S. 179/180; die Hervorhebungen sind von Honig.

523

R. Honig, (Fn. 520), S. 182; die Hervorhebungen sind von Honig.

9. Kausalität und Zurechnung (4)

527

gegenüber dem Kausalurteil zu erweisen"524. An sich ist dies merkwürdig, weil Honig eigentlich schon etwas zu dieser spezifischen Eigenart gesagt hat, indem er es als axiologisches bestimmt hat. Andererseits zeigt die nachdrückliche Betonung der Selbständigkeit des Zurechnungs- vom Kausalurteil, wie stark das (methodisch unzulässige) Dogma Kausalität gleich Zurechnung etabliert war. Das Spezifische des Zurechnungsurteils liege, so Honig nunmehr, in der Originalität, Spontaneität und Kreatürlichkeit volitiven menschlichen Verhaltens. Der "Inhalt des Zurechnungsurteils (ist) von der teleologischen Ursprünglichkeit menschlicher Willensbetätigung abhäng(ig)"525. Man könne einem Menschen gerade deshalb etws zurechnen, weil und wenn man es "als zweckhafte Äußerung seines Willens ansehen" könne 526 . Jedoch sei das "aktuelle Wissen und Wollen des Täters", seine ''psychische Beziehung zum Erfolg"527 gar nicht entscheidend. Es komme nur auf seine ''potentiellen - intellektuellen und psychischen - Fähigkeiten,,528 an. "Maßgebend ist, ob der Täter durch sein Verhalten ... auf den Erfolgseintritt bzw. die Erfolgsabwendung überhaupt hinwirken konnte"529. Prädikate wie Vorhersehbarkeit oder Beherrschbarkeit bezeichnen die Grenze des Zurechenbaren, das Abbruchkriterium, für das eine transitive Kausalrelation selbstverständlich nichts hergeben kann530. Honig spürt, daß er sein neues Zurechnungs prinzip noch weiter rechtfertigen kann und muß. Im Anschluß an Larenz sagt er, "die Einführung des objektiven Zurechnungs begriffs (sei) als kategorialer Rechtsbegriff dadurch legitimiert, daß das Recht sich ausschließlich an den Willen als die geistige Grundlage des Verhaltens wendet"531. Das Recht könne sich nur an den menschlichen Willen wenden, weil nur dieser beeinflußbar sei und es könne qua Gebot und Verbot nur soviel fordern, als volitiv möglich sei 532 .

520), S. 182. 520), S. 183; die Hervorhebung ist von Honig. R. Honig, (Fn. 520), S. 184. R. Honig, (Fn. 520), S. 185. R. Honig, (Fn. 520), S. 185. R. Honig, (Fn. 520), S. 185. R. Honig, (Fn. 520), S. 187. R. Honig, (Fn. 520), S. 187. R. Honig, (Fn. 520), S. 188.

524

R. Honig, (Fn.

525

R. Honig, (Fn.

526 527 528 529 530 531 532

528

VII. Kausalität und Zurechnung

Ich breche die Honig-Rezeption an dieser Stelle ab, obwohl er noch sehr interessante Ausführungen zu der "Frage der Kausalität der Unterlassung"533, über den Handlungsbegrifp34 und zu Beteiligungsfragen535 aufgrund seiner neuen Theorie macht. Das Grundmuster seiner Lehre ist jedoch, wie ich glauben möchte, hinlänglich deutlich geworden. Wäre mit der Frage, inwiefern Honig eigentlich seine Zurechnungsregel zu Recht objektiv nennt, nur ein terminologisches oder auch ein sachliches Problem angesprochen?536. Ich glaube, diese Frage führt zum Kern der Theorie, der indessen nicht unproblematisch ist. Im Verlaufe seiner Diktion wechselt Honig von einem Zurechnungsurteil, das axiologisch sein soll, zu einem Zurechnungsurteil, das auf einen Willen bezogen sein soll. Ein axiologisches Urteil ist ein Urteil der Form "a ist gut"; ein Zurechnungsurteil hat etwa die Form "Dafür mache ich (wir) dich verantwortlich". Wie man von dem einen zum anderen übergehen kann, hat Honig nicht gezeigt. Grundlage des Zurechnungsurteils oder Zurechnungskriterium oder auch Zurechnungsregel ist das, was Honig den Willen nennt. Das ist aber keine eigenpsychische Größe des Aktors, sondern ein Kunstprodukt537 ("potentieller Wille"), dessen Bedeutung nicht klar ist. Als eigenpsychische Entität kann man einen Willen unmöglich objektiv nennen - es ist quasi das subjektivste, was es gibt. Der potentielle Wille ist - ex definitione - kein seelischer Vorgang des Handelnden, sondern, wie die weiteren von Honig verwendeten Prädikate Beherrschbarkeit, Vorhersehbarkeit und Berechenbarkeit zeigen, eine außerpsychische Relation zwischen dem Aktor und weiteren Ereignissen in der Welt. Wenn und soweit diese zugerechnet werden (sollen), ohne daß es dabei, wie Honig expressis verbis sagt, auf den aktuellen Willen, also auf ein eigenpsychisches Ereignis (Zustand) des Handelnden ankommen soll, dann heißt dies im Klartext, daß diese Zurechnung gerade keine volitive ist. Der Ausdruck potentieller Wille verunklart diesen Sachverhalt nur. Darüber hinaus suggeriert er den Eindruck einer Lösung, obwohl gerade durch das Ausschalten des aktuellen Willens als Bezugspunkt der Zurechnung und seiner Substitution durch ein Kunstprodukt 520), S. 189-194. 194-197. R. Honig, (Fn. 520), S. 197-201.

m

R. Honig, (Fn.

534

R. Honig, (Fn. 520), S.

535

536 E. Deutsch, Zurechnung und Haftung im zivilen Deliktsrecht, in: FS Honig (1970), S. 3352 (35); K. Larenz, Tatzurechnung und "Unterbrechung des Kausalzusammenhanges", in: NJW 1955, S. 1009-1013 (1012). 537 Vgl. dazu E. Deutsch, (Fn. 536), S. 35 "Da die aktuelle Willensfreiheit ... zweifelhaft ... ist,

wird echte subjektive Zurechnung mehr als Idealpunkt anzusehen sein, dem man sich wohl nähern, den man aber nicht erreichen kann."

9. Kausalität und Zurechnung (4)

529

wie eben des potentiellen Willens erst recht unklar geworden ist, nach welchem Kriterium denn nun zugerechnet werden soll. Schließlich rechtfertigt Honig sein Zurechnungsprinzip mit einem naturalistischen Argument. Der Wille ist nicht deshalb ein Zurechnungskriterium, weil der Wille eine originär menschliche Eigenschaft oder Disposition sei, sondern dann, wenn es eine Norm gibt, die statuiert, daß der Wille als Zurechnungskriterium gelten soll. Der Verweis auf die Fahrlässigkeitsdelikte zeigt, daß dies weder selbstverständlich noch eine Trivialität ist. bb) Objektive Zurechnung nach Nauke Naukes Argumentation ist deutlich an Larenz' und Honigs Lehre orientiert538 . Ich möchte nur zwei Lehrstücke erwähnen. Im ersten geht es um die Frage nach dem Unterschied zwischen objektiver und subjektiver Zurechnung. Nauke argumentiert zunächst, daß ein vom Willen beherrschtes Tun die Grundlage der objektiven Zurechnung sein müsse und sagt dann im Anschluß daran: ''Was vom Willen beherrschbares Tun ist, bestimmt sich in dieser Lehre nicht nach dem subjektiven Können des einzelnen (das ist die Frage der subjektiven Zurechenbarkeit), sondern danach, was einem Durchschnittsmenschen an willentlicher Beherrschung des Geschehens möglich war. Nur so weit reicht die objektive Zurechnung"539. Diesem Argument liegt ein Muster zugrunde, das auch in anderen Zusammenhängen benutzt wird. Im Kontext des Freiheitsproblems wird argumentiert540 , man könne nicht zeigen, daß eine andere als die gewählte Handlung dem Täter in der konkreten Handlungssituation möglich war, man könne nur die Behauptung, daß ein Durchschnittsmensch sich anders hätte verhalten können, verifizieren. Hier liege sofort der Einwand nahe, sagt Lenkner5 41 , "was eigentlich dazu berechtigt, jemanden dafür verantwortlich zu machen und zu bestrafen, daß andere in seiner Lage richtig gehandelt hätten ... ". Etwas ganz Analoges läßt sich auch gegen das Argument Naukes geltend machen: Der Durchschnittsmensch ist nicht der, dem zugerechnet wird. Sollte indessen der ''Durchschnittsmensch'' nur eine verkürzende Ausdrucksweise für einen gemeinten Maßstab sein, dann müßte dieser aber normativ ausgewiesen und hinreichend präzise sein. Beides ist nicht der Fall. 538

w. Nauke, Über das Regreßverbot im Strafrecht, in: ZStW, Bd. 76 (\ 964), S. 408-440 (427,

428,429).

539 W.

Nauke, (Fn. 538), S.

428.

540

H .• H. Jescheck, Lehrbuch 4, S. 369.

541

S/S-Lenckner, Vorbem. §§

34 Koriath

13 ff., Rn.

l09a.

530

VII. Kausalität und Zurechnung

Das zweite Lehrstück Naukes handelt von der Frage, wie das als objektive Zurechnung gekennzeichnete Zurechnungsprinzip begründen werden könnte. "Die Lehre von der objektiven Zurechnung fußt ausdrücklich auf dem Personenbegriff des deutschen Idealismus ... Inhalt dieses (Person-)Begriffs ist etwa: der Mensch hat die Möglichkeit, sich Zwecke zu setzen und nach diesen Zwecken zu handeln; er ist durch seinen Willen fähig, Ursachenabläufe zu beherrschen; an dem Punkt, an dem diese Beherrschbarkeit endet, endet auch das verantwortbare menschliche Handeln, das Handeln als Person"542. Der Punkt ist jedoch, inwiefern diese moralischen Prinzipien auch rechtliche Prinzipien sind und wie etwa die Personalität eines Individuums mit der Figur des Durchschnittsmenschen, auf den es ja bei der objektiven Zurechnung ankommen soll, kompatibel ist. cc) Der Zurechnungszusammenhang nach Otto Otto trennt die Frage nach der Natur des Zurechnungszusammenhanges 543 von seiner Begründung544. Das erste Lehrstück ist an den in (11 3) erörterten Arbeiten orientiert545 ; das zweite folgt Roxins Risikoerhöhungslehre 546 und Kahrs Vermeidbarkeitsprinzip547. Die Steuerbarkeit einer Ereigniskette, nicht das Setzen einer Bedingung begründe die strafrechtliche Verantwortlichkeit (Zurechnungszusammenhang)548. Wie man sich die Anwendung dieses Kri-

542

W. Nauke, (Fn. 538), S.

543

H. Ouo, Kausaldiagnose und Erfolgszurechnung im Strafrecht, in:

480.

544

H. Ouo, (Fn. 543), S. 101-104. H. Ouo, (Fn. 543), S. 96. H. Ouo, (Fn. 543), S. 101.

91-105 (95-101). 545 546

FS Maurach (1972),

S.

547 HJ. Kahrs, Das Vermeidbarkeitsprinzip und die conditio-sine-qua-non-Formel im Strafrecht (1968). Die Grundform dieses Prinzips lautet: "Dem Täter wird ein Erfolg zugerechnet, wenn er ihn nicht vermieden hat, obwohl das Recht es ihm gebot" (S. 34). Das entspricht der Lehre Hardwigs (11 3 c). Weitere Präzisierungen finden sich auf den S. 36, 38, 40/41. Daran anschließend versucht Kahrs dieses Prinzip mit der conditio-Formel zu verbinden (S. 41 ff.). Dieser Teil seiner Lehre ist unter logischen Gesichtspunkten - cum grano salis - identisch mit Spendeis Lehre (VII 7 a). Das Vermeidbarkeitsprinzip als solches beschreibt zutreffend die Struktur der Unterlassungsdelikte; auf Tätigkeitsdelikte übertragen wirkt es konstruiert, ähnlich wie die Versuche, einen "negativen Handlungsbegriff" ("vermeidbares Nichtvermeiden") zu entwickeln. (Vgl. dazu R.D. Herzberg, Die Unterlassung im Strafrecht und das Garantenprinzip (1972), S. 172 ff.) Solche Konstrukte setzen logisch voraus, daß man weiß, was vermeidbar ist. Vgl. dazu auch G. Jakobs, Lehrbuch I , 6/33; Lehrbuch 2 , 6/33; vgl. auch H.-J. Behrend, Das Prinzip der Vermeidbarkeit im Strafrecht, in: FS Jescheck, S. 303-311 (309). Behrend sagt, die Unterlassung ist die Grundform der strafrechtlichen Delikte (S. 309). Ich glaube jedoch, hier liegt ein Mißverständnis vor. Tatsächlich ist die Unterlassung die Grundform der Normen nicht der Handlungen des Strafrechts. Vgl. auch C. Roxin, Lehrbuch, S. 145-148, insbes. Rn. 34 (S. 146) und Fn.I46.

548

H. Ouo, (Fn. 543), S. 95, 96, 97, 98, 99.

9. Kausalität und Zurechnung (4)

531

teriums vorzustellen habe, demonstriert Otto überzeugend an dem viel erörterten sog Gewitterfall: "A verlockt den B durch eine erhebliche Belohnung, während eines Gewitters einen Brief durch die Heide über einen kahlen Hügel in das nächste Dorf zu bringen. Wie A gehofft hat, wird B vom Blitz erschlagen, der erfahrungsgemäß in die aus solcher Landschaft herausragenden Punkte einschlägt"549. Die strafrechtlichen Autoren waren sich in ihrer Mehrzahl darüber einig, daß man A den Tod des B nicht zurechnen sollte. Unklar und strittig ist aber, wie man dieses intuitiv gefaßte Ergebnis begründen sollte. Der Bedingungstheorie folgend, müßte ein Kausalzusammenhang angenommen werden. (Tatsächlich ist das "Verlocken" aber keine inus-Bedingung.) Es blieb also nur die Möglichkeit, den Zurechnungszusammenhang zu unterbrechen, indem angenommen wird, A habe nicht vorsätzlich gehandelt. Das ist aber nicht ganz unproblematisch, weil es immerhin denkbar ist, daß irgendjemand ganz fest die Absicht haben kann, sein Opfer auf diese Art zu töten. Auch das Argument, solche Kausalverläufe könne man nicht beherrschen, den Erfolg also auch nicht wollen, sondern nur hoffen, er möge einteten, ist trügerisch. Wenn es ein Kausalzusammenhang ist, dann ist er auch beherrsch bar. Dagegen hat Otto eine ebenso überzeugende wie elegante Lösung anzubieten: 'Dennoch entfällt die strafrechtliche Haftung des A, und zwar nicht etwa, weil A keine sozialadäquate Gefahr für das Leben des B verursachte, sondern weil die Steuerbarkeit des Geschehens durch A ihre Grenze an der im Rechtssinne freien Entscheidung des B findet, die offensichtliche Gefahr auf sich zu nehmen"550. Dieser vorzüglichen Lösung Ottos ist nichts hinzuzufügen. Wer die Möglichkeit hat, Ereignisse zu steuern, hat die Pflicht, diskriminierte Erfolge zu vermeiden. Wie kann diese Pflicht begründet werden? Otto argumentiert, das ''pflichtbegründende Ereignis" liege in der "Schaffung oder

Vergrößerung einer Gefahrensituation für ein tatbestandlich geschütztes Rechtsgut, aus der sich die Rechtsgutsverletzung als Realisierung der begründeten Gefahr selbständig entwickelt"55I.

Otto argumentiert weiter, das Steuerbarkeitsprinzip sei eine Funktion des Risikoerhöhungsprinzips ("funktionale Abhängigkeit zwischen 'Risikoerhöhungsprinzip' und 'Steuerbarkeitsprinzip"')552. Was das bedeuten könnte, 549

H. Ouo, (Fn. 543), S. 99. 543), S. 99.

550

H. Ouo, (Fn.

551

H. Otto, (Fn.

552

H. Otto, (Fn. 543), S.

543), S. 101; die Hervorhebungen sind von Ouo. 102.

532

VII. Kausalität und Zurechnung

wenn man diese Struktur auf einen einfachen Fall (OIA erschießt absichtlich den BOI) anwendet, erläutert Otto so: OIOftmals wird allerdings die Auslösung des Haftgrundes und die Ausübung der Herrschaft über das Geschehen, auf einen kurzen Zeitraum beschränkt, zusammenfallen (A erschießt den B). Dies sollte jedoch nicht darüber hinwegtäuschen, daß das äußerlich einheitliche Geschehen auf dem funktionalen Zusammenhang verschiedener Elemente beruht. Im übrigen dürfte es auch dem Sprachgebrauch vollkommen gemäß sein, denjenigen der Tötung des anderen zu bezichtigen, der diesen in Lebensgefahr gebracht hat und trotz der ihm zu Gebote stehenden Möglichkeit der Erfolgsabwendung die Realisierung der Gefahr in der Tötung des Opfers nicht verhindert 0l553 • Zwei Punkte sollen kritisch angemerkt werden. Pflicht ist ein normativer Begriff. Als ''pflichtbegründendes Ereignis Ol kommt unmöglich die Schaffung oder Vergrößerung einer Gefahr in Frage. Kein Arzt ist dazu verpflichtet, einem Schwerkranken zu helfen, etwa weil dieser schwerkrank und jener Arzt ist, sondern nur dann, wenn der Medicus vertraglich oder gesetzlich verpflichtet ist zu helfen. Die von Otto behauptete funktionale Abhängigkeit zwischen dem Steuerbarkeits- und Risikoerhöhungsprinzip führt genau zu den semantischen Schwierigkeiten, von denen ich eingangs gesprochen habe. Wer die soeben zitierte Passage genau liest, wird merken, daß Otto von zwei verschiedenen Fällen spricht. Von OIA erschießt BOI ausgehend geht Otto zu OIA bringt B in Lebensgefahr und rettet ihn nicht Ol über. Alle Bedenken einmal zurückgesetzt, mag der zweite Fall sich vielleicht als Anwendungsbeispiel der Risikoerhöhungslehre eignen, der erste aber auf keinen Fall. Anders Otto. Er glaubt, auch der erste Fall (OIA erschießt BOI) lasse sich nach dem Risikoprinzip rekonstruieren. Dazu müsse man die intentionale Handlung des A, das Erschießen des B, so in (funktionale) Teile zerlegen, daß irgendein Stück in diesem Prozeß nur mehr eine Risikoerhöhung, ein erhöhtes Todesrisiko für B, darstellen soll und ein anderes - offenbar von diesem funktional abhängig - seine (Risiko-) Realisierung. Welchen Sinn soll eine solche Zergliederung haben? Ebenso wie bei der Reformulierung von Handlungsverben durch kausale Ausdrücke ihre Identität verlorengeht, ebenso ist es der Fall, wenn man Handlungsausdrücke durch Risikozusammenhänge reformuliert. Das Ottosche Risikoprinzip hat eine interessante strukturelle Affinität zum Kausalprinzip. Unterscheidet man hier Ursache und Wirkung, so will Otto offenbar dazu analog 553

H. 0"0, (Fn. 543), S. \02.

9. Kausalität und Zurechnung (4)

533

Risikoerhöhung (Re) und Risikoverwirklichung (Rv) unterscheiden. Man sieht aber, daß es außerordentlich schwierig ist, zwei Zustände oder Ereignisse in diesem Prozeß als Re und Rv zu isolieren. Otto sagt ja selbst, das äußere Geschehen verlaufe kontinuierlich. Welches Stück dieses Kontinuums ist dann Re, welches Rv? Wenn man diese Größen nicht trennen kann, dann hat es auch keinen Sinn, davon zu sprechen, die eine sei eine Funktion der anderen. Abschließend noch eine sprachkonventionelle Bemerkung: Die Beschreibung des Ereignisses durch den Satz "A erschoß B" ist verständlicher, erschöpfender, genauer und adäquater, als es eine künstliche Reformulierung in Termini der Risikoerhöhungslehre sein könnte. Außerdem ist es, m.E., eine merkwürdige Ausdrucksweise einen tödlichen Schuß als eine einerseits Risikoerhöhung und andererseits Risikorealisierung zu bezeichnen. Das ist ein ähnlicher Verstoß gegen die Sprachkonvention, wie es der Bericht eines Reporters wäre, der, über einen Wettlauf berichtend, sagte, B kam als Vorletzter und A als Letzter ins Ziel, aber verschwiege, daß A und B die beiden einzigen Läufer waren. dd) Die Grundlagen der Zurechnungslehre Jakobs Die Idee einer Zurechnungslehre, die als eine Art Plan dem großen Lehrbuch Jakobs zugrunde liegt, hat er in wichtigen Stücken bereits 1971 in seiner vielbeachteten Arbeit ''Regreßverbot beim Erfolgsdelikt,,554 entwickelt. Jakobs Lehre über "Kausalität und Zurechnung"555 ebenso wie die etwas später erschienene ebenso strittige Arbeit zur Schuldtheorie556 sind so etwas wie Paradigmenwechsel im Verhältnis zur traditionellen Dogmtik. Was die Zurechnungslehre betrifft (die Schuldlehre werde ich sogleich in VIII analysieren), so glaubt Jakobs, daß die traditionellen Zurechnungslehren stets in der Perspektive der Prävention geschrieben worden wären, daß also die Vermeidung von Erfolgen im Mittelpunkt der Überlegungen gestanden hätten. Diese Zurechnungsdogmatik bezeichnet Jakobs als 'Dogmatik der Sicherheit im polizeilichen Sinne"557. Gegen diese Art der Zurechnung will Jakobs seine Lehre konträr abgrenzen. Er formuliert das so: ''Nicht so die Zurechnungsdogmatik, die statt von der Hypothese des Ausbleibens des Erfolges vom Faktum seines Eintretens 554

G. Jakobs, Regreßverbot beim Erfolgsdelikt, in: ZStW, Bd. 89 (1977), S. 1-35 (Abschn. 111,

555

Titel des Abschnitts 111, S. 17.

556

G. Jakobs, Schuld und Prävention (1976).

551

G. Jakobs, (Fn.

S. 17-32).

554), S. 18.

534

VII. Kausalität und Zurechnung

ausgeht, also im Zeitpunkt nach der Tat ansetzt und Zurechnung wie Verbot rückwärts blickend danach bestimmt, was sich als tauglicher Gegenstand strafrechtlichen Reagierens anbietet"558. Das Verantwortlichmachen oder Zurechnen sei nämlich nicht ein institutionelles Verfahren, das, wie Radbruch es formulieren würde, der Gerechtigkeit zu dienen habe, sondern etwas, das im Dienste der Enttäuschungsverarbeitung zum Zwecke der Normstabilisierung erfolge. "Zurechnung als Delikt dient hierbei der Garantie sicherer Erwartung des Verhaltens anderer, 'sicher' in dem Sinne, daß trotz der Enttäuschung, des Konflikts, die Erwartbarkeit nicht enttäuschenden Verhaltens nicht preisgegeben werden muß, daß also die Verhaltenserwartung 'kontrafaktisch stabilisiert' ist"559. Dieses Zurechnungsziel erreiche man, indem man die Ursache des Normbruchs, den Täter, vereinzele. Er wird vereinzelt, indem es ihm unmöglich gemacht wird, die Ursache des Konflikts an andere Subsysteme, Sozialisation, Personalisation, "Genese des Wollens"560 zu regredieren. Kurz: Zurechnung ist Konfliktserledigung, das ist Jakobs Credo. Als wichtigste soziologisch-rechtsphilosophische Quelle dieser Argumente ist unschwer Luhmanns Rechtssoziologie auszumachen. Ich habe in (I 2 b) Luhmanns Zurechnungslehre recht eingehend erörtert. An dieser Stelle genügt es deshalb, darauf zu verweisen. Das Hauptproblern dieser Zurechnungslehre ist, daß ihr das Zurechnungskriterium fehlt. Luhmann selbst hatte argumentiert, daß dieses Kriterium nicht allein in der ursächlichen Beziehung gefunden werden könne; welche Zusatzregeln erforderlich seien, konnte er in seiner Makrotheorie offenlassen. Aber darf dieser Punkt offenbleiben, wenn man über die institutionelle Theorie und Praxis der Zurechnung reflektiert? Der zweite Punkt ist, daß die Stabilisierung der Verhaltenserwartung sicher nicht rückwärts gewandt ist, so daß Jakobs Trennung zweier Perspektiven problematisch erscheint. ee) Objektive Zurechnung? Bisweilen kann man in einigen Lehrbüchern zum Strafrecht lesen, die Trennung von Unrecht und Schuld habe in der Unterscheidung zwischen imputatio facti und imputatio iuris ihr historisches Vorbild. Zu Beginn seiner leider viel zu wenig beachteten Arbeit "'Objektive Zurechnung' beim Vorsatzdelikt?"561, in der Arm. Kaufmann alte (Pufendorf) und neuere Zurechnungs-

560

554), S. 18; die Hervorhebung ist von Jakobs. 554), S. 19. G. Jakobs, (Fn. 554), S. 19.

561

Arm. Kaufmann, "Objektive Zurechnung" beim Vorsatzdelikt?, in: FS-Jescheck

558

G. Jakobs, (Fn.

559

G. Jakobs, (Fn.

251-271.

(1985),

S.

9. Kausalität und Zurechnung (4)

535

lehre (im Anschluß an Hegel) summarisch darlegt, argumentiert er gegen diese angenommenen historischen Zusammenhänge562, um sodann festzulegen, was unter imputatio obiectiva, einem der Schlüsselbegriffe der Studie, hinfort zu verstehen sei. Nur Erfolge, in denen sich ein mißbilligtes Risiko verwirklicht hat, können zugerechnet werden; so könnte man die imputatio objektiva in einer knappen aber ausreichenden Formel beschreiben563 . Daran anschließend versucht Kaufmann zu zeigen, daß diese Lehre große Schwierigkeiten enthält564. Diese Schwierigkeiten werden sofort überdeutlich, wenn man versucht, die Formel, die die imputatio objectiva umschreibt, als Prämisse eines juristischen Syllogismus, also bei der Subsumtion zu verwenden565 . Das ist aber, so wichtig es ist, nicht das Hauptargument Kaufmanns gegen die neue Lehre von der objektiven Zurechnung. Sein Argument ist ebenso einfach wie richtig. Man könne von einer Risikoschaffung, Risikosteigerung, Risikoverwirklichung, Gefahrschaffung etc. nur relativ zu einer Wissenssituation sprechen. ''Es zeigt sich also, daß bei allen Merkmalen, die aus der Formel der imputatio objectiva zu entwickeln sind, offensichtlich das Wissen des Täters als Beurteilungsgrundlage unentbehrlich ist..."566. Daraus folge, über die Frage der Zurechnung eines Erfolges entscheide der Vorsatz und "daß es daneben auf die Kriterien der objektiven Imputation nicht ankommt"567. Es gäbe nur zwei Varianten. ''Entweder der Tatvorsatz umjaßt ... - die Verursachung des tatbestandsmäßigen Erfolges samt denjenigen tatsächlichen Momenten, die Anlaß zu Überlegungen im Sinne der objektiven Zurechnung bieten mögen; dann hat sich die Problematik sozusagen von selbst erledigt: Die Handlung ist eben deswegen 'gefährlich', weil sie wissentlich (und erfolgreich) eingesetztes Mittel zur Verwirklichung dieses Erfolges ist"568. Oder aber, dies die zweite Variante, der Vorsatz fehlt. "Auch dann war jede vorherige Spekulation innerhalb des objektiven Tatbestandes darüber, ob imputatio obiectiva vorliege, in einer schon qualvollen Weise überjlüssig"569.

562

Arm. Kaufmann, (Fn. 561), S.

563

Arm. Kaufmann, (Fn. 561), S.

252. 254. 564 Arm. Kaufmann, (Fn. 561), S. 254-260. 565 Arm. Kaufmann, (Fn. 561), S. 258, 259. 566 Arm. Kaufmann, (Fn. 56\), S. 260. 567 Arm. Kaufmann, (Fn. 561), S. 261. 568 Arm. Kaufmann, (Fn. 561), S. 261. 569 Arm. Kaufmann, (Fn. 56\), S. 261; die Lehrbuch, S. 186 (Rn. 53).

Hervorhebung ist von H.K.; vgl. auch C. Roxin,

536

VII. Kausalität und Zurechnung

Das Argument ist, m.E., völlig korrekt. Ich möchte zur Begründung auf meine Überlegungen zur Adäquanz- und Risikoerhöhungslehre verweisen. Objektive Zurechnung beschränkt sich dann auf die Fahrlässigkeitsdelikte.

10. Fünfte Zwischenbetrachtung Fassen wir schließlich auch dieses Kapitel in einer knappen Skizze zusammen. Von allen teilweise verwirrenden Details abgesehen, müssen drei verschiedene Bedeutungen oder Verwendungsweisen des Begriffes Kausalität unterschieden werden: Das Prinzip des universellen Determinismus und generelle kausale Sätze einerseits sowie die Verwendung des Ausdruckes Kausalität oder sinnverwandter wie Ursache, verursachen oder bewirken im Kontext singulärer kausaler Sätze andererseits. Mit den ersten beiden Typen hat strafrechtliche Dogmatik vergleichsweise wenig zu tun. Im Mittelpunkt strafrechtlicher Rede stehen Sätze, mit denen über individuelle Ereignisse durch kausale Ausdrücke geredet wird. Es liegt auf der Hand, daß sich auch genau hier Kausalität und Handlung überschneidet. Das führt zu einer Reihe interessanter methodologischer Spekulationen. Ich vertrete in diesem Kapitel die Auffassung, daß individuelle Ursachen als inus-Bedingungen reformuliert werden können. Mit dieser Theorie bewegt man sich z.T. in traditionellen Strukturen. Die Bedingungstheorie kann als eine Art entfernter Verwandter der inus-Theorie bezeichnet werden. Die inusTheorie deutet den Begriff Ursache, so wie normalsprachliche Rede ihn verwendet. Das bedeutet nicht, daß Gesetzgebung und Rechtsprechung an die inus-Theorie gebunden wären; solches wurde gelegentlich im Kontext der Bedingungstheorie oder der Äquivalenztheorie behauptet. Es bedeutet, daß, falls die Auslegung eines Gesetzes am Wortlaut der Norm zu orientieren ist (ganz oder z.T.) und falls dazu die Alltagssprache (nicht eine künstliche Sprache) herangezogen werden sollte, dann ist die inus-Theorie eine vorzügliche Regel. Was nun die herkömmlichen und modemen Theorien zur Kausalität, so ist darauf zu verweisen, daß sie, neben den regelmäßig erwähnten, weitere erkennbare Schwächen haben. Die Bedingungstheorie (Äquzivalenztheorie) kann unmöglich eine Definition des Begriffes Ursache sein, so wie er in der Alltagssprache (auch in technisch-wissenschaftlicher oder philosophischer Rede) verwendet wird. In dem Satz "Wenn der Reifen nicht geplatzt wäre, dann hätte sich der Unfall nicht ereignet" sind stärkere Bedingungen gemeint, als die, auf die die Conditio-Formel abstellt. Auch ist im Kontext der Bedin-

10. Fünfte Zwischen betrachtung

537

gungstheorie nicht ausgewiesen, ja es wird nicht einmal der Versuch dazu gemacht, warum gerade bei der Zurechnung von Verantwortlichkeit derartig schwache Bedingungen, von denen die Conditio-Formel ausgeht, ausreichen sollen. Die Adäquanztheorie kann in zwei Variationen gelesen werden. Adäquanz kann einmal eine Eigenschaft einer Bedingung sein. In dieser Version gehört die Adäquanztheorie in die Gruppe der sog. individualisierenden Kausalitätstheorien. Adäquanz kann sich aber auch auf die Regel beziehen, mit der die Verbindung zwischen Ursache und Wirkungsereignissen beschrieben wird. Im Anschluß an Hume plädieren hier die meisten Theoretiker für deterministische Gesetze, einige aber auch für statistische, wie etwa v. Kries. Die Adäquanztheorie wäre dann als der Versuch zu verstehen, die kausale Sprechweise auf statistische Gesetze zu gründen. Jetzt spielt aber ein Zufallsmoment eine Rolle, und es ergibt sich sofort die Frage, wie man mit genau der Größe bei der Zuschreibung von Verantwortung umgehen soll. v. Kries, wie gezeigt, schlug vor, es restriktiv, als schuldlimitierend, zu verwenden. Auch macht es wenig Sinn, sich das Adäquanzkriterium ohne kalkulierende Vernunft vorzustellen. Daraus folgt: Die Zurechnung von Verantwortung aufgrund der Adäquanztheorie ist keine objektive Zurechnung. Die Risikoerhöhungslehre ist nach dem hier vertretenen Verständnis praktisch dieselbe Theorie wie die Adäquanztheorie. Ein wichtiger Unterschied liegt m.E. darin, daß sie, anders als die v. Kries'sche Adäquanztheorie, eher haftungserweiternd wirkt. Auch das hier gemeinte Risiko ist aber das Risiko einer kalkulierenden Vernunft. So transzendiert auch die Risikoerhöhungslehre den Gegensatz objektiver und subjektiver Zurechnung. Die moderne Dogmatik zur objektiven Zurechnung, in der alle drei Theorien aneinandergefügt werden, ergibt kein Ganzes. Zu den Schwierigkeiten mit den Ausgangsregeln kommt hinzu, daß es keine Regel höherer Ordnung gibt, die im Konfliktsfall die Reihenfolge der Basisregeln festlegt. Die daran anschließende Lehre über Kausalität und objektive Zurechnung läßt die Tendenz erkennen, Prinzipien subjektiver Zurechnung stärker zu betonen. Das ist m.E. völlig in der Ordnung, und es kann auch gar nicht anders sein, denn das Schuldprinzip ist das Fundamentalprinzip des Strafrechts. Darauf läuft, auch und gerade in dieser Arbeit, alles hinaus.

VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

1. SchuldbegrifTe a) Der psychologische Schuldbegriff

Die Analyse des schlechterdings wichtigsten Begriffes des Strafrechts 1 ist mit der Analyse des sog. psychologischen Schuldbegriffes zu eröffnen. Zu den wichtigsten Arbeiten über den psychologischen Schuldbegriff zählt zweifellos Radbruchs Arbeit "Über den Schuld begriff , aus dem Jahre 19042 . Der Text ist stellenweise3 leider nicht ganz leicht zu verstehen. Ich möchte versuchen, Radbruchs Gedankengang, soweit wie möglich, adäquat zu rekonstruieren. Sehr deutlich sagt Radbruch, worum es ihm in dieser Arbeit geht: Er möchte, wie er sich ausdrückt, den Schuldbegriff von allen ''Fremdkörpern ... säubern"4. Übrig bleiben soll ein reiner Schuldbegriff. Ein reiner Schuldbegriff ist ein Schuldbegriff, der lediglich als OberbegriffS der beiden Schuldarten, Vorsatz und Fahrlässigkeit, eine Rolle spielen soll. Zu den erwähnten apokryphen Stellen seiner Argumentation gehört der Versuch zu zeigen, daß auch der Fahrlässigkeit wie dem Vorsatz ein (realer) psychischer Zustand des Aktors entspreche, so daß es logisch möglich sei, beide Schuldarten unter einem gemeinsamen Oberbegriff zu subsumieren. Zu den ''Fremdkörpern'', von denen der Schuldbegriff zu reinigen sei, gehört die rechtswidrige Handlung6 und die Zurechnungsfähigkeit?

G. Stratenwerth, Die Zukunft des Schuldprinzips (\ 977), S. 7, 11, 12,40,46,49. G. Radbruch, Über den Schuldbegriff, in: ZStW, Bd. 24 (\ 904), S. 333-348; zur Bedeutung dieses Aufsatzes vgl. etwa H. Wehel, Das Deutsche Strafrecht (\ 969), S. 139; H.-H. leseheck, Lehrbuch 4, S. 377/378. G. Radbruch, (Fn. 2), S. 377/378. 4

G. Radbruch, (Fn. 2), S. 344.

G. Radbruch, (Fn. 2), S. 348. 6

G. Radbruch, (Fn. 2), S. 334-338.

I. Schuldbegriffe

539

Ich betrachte zunächst das Verhältnis von Handlung und Schuld. Radbruch unterstellt seiner Argumentation das folgende einfache Modell: Wille ---7 Körperbewegung ---7 Erfolg8. Die Gegenposition, also die Position, gegen die Radbruch argumentiert, kann in der These zusammengefaßt werden, die drei Größen, Wille, Körperbewegung und Erfolg, seien durch eine, sagen wir, komplexe Verbindung, bestehend aus einer Kumulation von Schuld- und Kausalzusammenhang, miteinander verbunden. Dagegen nun behauptet Radbruch, es sei möglich in der Relation: Wille ---7 Körperbewegung, wie auch in der Relation: Wille ---7 Erfolg, die kausale Relation und die Schuld beziehung zu trennen. Seiner Ansicht nach gehörte diese "strenge"9 Trennung in der Relation: Körperbewegung ---7 Erfolg schon seit längerer Zeit zur konsentierten Lehre IO • Das Argument, mit dem Radbruch die Trennung von Schuld und Kausalität im Verhältnis: Wille ---7 Erfolg begründet, lautet: "Der herrschenden und richtigen Kausallehre ist jede Bedingung Ursache, und Bedingung eines Erfolges kann eine willkürliche Körperbewegung zweifellos sein, ohne daß dieser Erfolg gewollt, ohne daß er überhaupt verschuldet ist"ll. Die Unterscheidung zweier Relationen im Verhältnis: Wille ---7 Körperbewegung wird dagegen mit diesem Argument begründet: ''Nun gilt aber hinsichtlich der Körperbewegung nichts anderes als hinsichtlich des Erfolges: Auch sie kann durch den Willen verursacht sein, ohne gewollt zu sein; ... So kann also auch auf der Strecke zwischen Wille und Körperbewegung Kausal- und Schuldzusammenhang unterschieden werden" 12. Die zu seiner Zeit herrschende Ansicht über die Zurechnungsfähigkeit, gegen die Radbruch argumentiert, ging dahin, sie als eigenständigen und notwendigen 13 Bestandteil der Schuld zu verstehen und ihre Bedeutung in der psychischen Disposition als Voraussetzung für weitere Dispositionen, Vorsatz und Fahrlässigkeit, zu sehen l4. Diese Ansicht hält Radbruch für falsch. Er argumentiert, es sei leicht einzusehen, daß eine solche Fähigkeit, die in der Fähigkeit zu anderen Fähigkeiten, nämlich zu vorsätzlichem und fahrlässigem Handeln besteht, gar nicht erforderlich sei. ''Denn wozu sollte es wohl dienen, die Möglichkeit von Vorsatz und Fahrlässigkeit in der Person des Täters festG. Radbruch, (Fn. 2), S. 335, 4. Abs. 9

G. Radbruch, (Fn. 2), S. 338.

10

G. Radbruch, (Fn. 2), S. 335.

II

G. Radbruch, (Fn. 2), S. 335.

12

G. Radbruch, (Fn. 2), S. 336.

13

G. Radbruch, (Fn. 2), S. 343.

14

G. Radbruch, (Fn. 2), S. 338,341,343.

540 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

zustellen, wenn man außer ihr doch noch ihre Wirklichkeit feststellen muß?"15. Nicht alles, was möglich sei, sei auch wirklich - aber was wirklich sei, sei "allemal auch möglich"16. Dieses zweite Argument ist m.E. völlig richtig. In der Literatur wurde es praktisch nicht beachtet, wie man sich durch einen Blick in die Lehrbuch- und Kommentarliteratur leicht überzeugen kann. Auch ich wollte es an dieser Stelle nur erwähnen; für den Schuldbegriff (i.e.S.) ist es nicht von vorrangiger Bedeutung. Faßte man Radbruchs Lehre in einem Satz zusammen, dann könnte gesagt werden, der Schuldtatbestand bedeute so etwas wie inhaltsleere Willkürlichkeit, oder beziehe sich auf diese als empirischen Sachverhalt. Den Hintergrund bildet seine kausale Handlungslehre.

b) Der normative Schuldbegriff Franks Arbeit "Über den Aufbau des Schuldbegriffes"17 gilt mit Recht als zentrales Lehrstück der Schuldtheorie. Frank behandelt drei verschiedene Themen: (i) Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen l8 . Davon war schon in (V 5) die Rede. (ii) Vorsatzfragen, insbesondere das Verhältnis der sog. Willenstheorie zur Vorstellungstheorie l9 . Davon wird etwas später (in 8) die Rede sein. In den Abschnitten (i) und (ii) sind im wesentlichen Repliken zu den Äußerungen seiner Kritiker enthalten, genauer: es handelt sich um Versuche, Mißverständnisse aufzuklären und, wenn möglich, auszuräumen. Ich erwähne das, weil es fast eine Ironie der Literaturgeschichte zur neueren Schulddogmatik ist. Denn Frank sollte mit der Phrase "Schuld ist Vorwerfbarkeit"20 in die Literaturgeschichte eingehen, von der er selber sagte, sie sei nur ein "Schlagwort"21 und man dürfe seine Ansicht zur Schuld auf keinen Fall auf eine Eigenschaft wie "Vorwerfbarkeit" reduzieren - eine Bemerkung, zu der Frank, wie die Mißverständnisse, von denen eben die Rede war, zeigten, allen Grund hatte und die dennoch ziemlich fruchtlos bleiben sollte.

G. Radbruch, (Fn. 2), S. 339. G. Radbruch, (Fn. 2), S. 339; zu den ontologischen Modalitäten möglich und notwendig vgl. O. Weinberger, Rechtslogik, S. 209/210. 17 R. Frank, Über den Aufbau des Schuldbegriffs, in: FS JurFak Gießen (1907), S. 521-546. 18 R. Frank, (Fn. 17), S. 533·537. 19 R. Frank, (Fn. 17), S. 540-546. 20 R. Frank, (Fn. 17), S. 529; im Original gesperrt gedruckt. 21 R. Frank, (Fn. 17), S. 529. 15

16

l. Schuldbegriffe

541

Seine Schuldkonzeption, um nun zu dem dritten und nunmehr zu besprechenden Thema zu kommen, nimmt ihren Ausgangspunkt in der damals ganz herrschenden Lehre, die das Wesen der Schuld (i) in der "psychischen Beziehung des Täters zu etwas außerhalb seiner Persönlichkeit Stehendem"22 annahm und die (ii) Schuld als Gattungsbegriff der Schuldarten Vorsatz und Fahrlässigkeit definierte. Frank argumentiert gegen heide Thesen. Ziemlich unbeachtet sind seine Argumente gegen (ii), also gegen die Art des Definierens per genus proximum et differentia specifica, geblieben. Frank glaubt, daß dieses Definitionsmuster der Grund für allzuviel sophistischen Streites war. Dieses vielfach als klassisch bezeichnete Definitionsmuster, das aber tatsächlich nur eines von vielen möglichen Definitionsformen ist, geht von der (heute überwundenen) Vorstellung aus, "daß es eine geordnete Gesamthierarchie der Begriffe gibt, in der der einzelne Begriff bei der klassischen Definition dadurch bestimmt wird, daß seine Stelle in dem Gesamtgefüge - nämlich seine Einordnung in eine Gattung und sein artbestimmendes Merkmal - angegeben wird"23. In der Schulddiskussion ergaben sich daraus tatsächlich zahlreiche Unklarheiten 24. Wenn alle Schuld Willensschuld (nicht Verstandes- oder Gefühlsschuld) sein solle, dann müsse auch die Fahrlässigkeit, wenn sie eine Schuldart ist, ein Willensmoment enthalten, was, nach einem dreisten Bonmot Bindings, zu der bekannten "Jagd nach ... " führte. Wenn aber andererseits Vorsatz und Fahrlässigkeit gerade in bezug auf eine volitive Disposition abgegrenzt werden sollen, so daß Vorsatz und Fahrlässigkeit sich wie absichtlich und unabsichtlich oder gewollt und ungewollt zueinander verhalten, dann können nicht beide Entitäten Arten einer identischen Gattung sein usw. Aus diesem Dilemma gibt es so leicht keinen Ausweg. Dagegen behauptet Frank, es sei sinnvoller, eine Art, wie wir heute sagen würden, definitionsähnliche Begriffsbestimmung durch Aufzählung der Designata des Begriffes einzuführen 25 . Er drückt das so aus: "Nach meiner Auffassung ist der Schuldbegriff ein zusammengesetzter Begriff, zu dessen Bestandteilen unter anderem auch Vorsatz und Fahrlässigkeit gehören"26.

17), S. 522.

22

R. Frank, (Fn.

23

O. Weinberger, Rechtslogik, S.

24

Vgl. etwa Arth. Kaufmann, Das Schuldprinzip

25

Vgl. zu dieser Definitionsmethode O. Weinberger, Rechtslogik, S. 377.

26

R. Frank, (Fn. 17), S. 528.

365. (1961), S. 143 ff.

542 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

Schon dieses Zitat zeigt, daß der später von vielen Autoren apostrophierte Gegensatz zwischen dem sog. psychologischen und dem normativen Schuldbegriff, also Franks Lehre, nicht aufrechterhalten werden kann. Das Verhältnis seiner Lehre zur Tradition (v. Liszt, Radbruch) ist komplizierter. Frank ändert die Frageperspektive. Er fragt nicht: "Was ist Schuld?", sondern: Wann ist ein Verhalten einer Person zurechenbar, oder in Franks Sprechweise: Wann ist es ihr "vorwerfbar"?27 Sodann prüft Frank, inwiefern der psychologische Schuldbegriff zu diesem Problem eine Lösung anbieten kann. Frank gelangt zu einem Resultat, welches die Unzulänglichkeit des psychologischen Schuldbegriffes darlegt (ein Argument, das strukturgleich 70 Jahre später noch einmal von Roxin reformuliert werden wird 28 ) und das sich ungefähr so beschreiben läßt: Obwohl die psychische Beziehung eines Aktors zu einem Ereignis in der Welt in den Fällen des Notstandes, der Notwehr usw. (Frank nennt diese Konstellationen "begleitende Umstände"29) identisch ist (oder sein kann) wie in den Fällen, in denen es die ''begleitenden Umstände" nicht gibt, wird das Schuldurteil nicht identisch, sondern in der ersten gegenüber der zweiten Fallgruppe gemildert oder gar ganz ausgeschlossen sein. Daraus ergäbe sich, daß das, was als Schuld bezeichnet wird, nicht mit einer psychischen Beziehung einer Person zu etwas außerhalb ihrer Persönlichkeit liegenden äquivalent sein kann. Vielmehr könne man einer Person aus einem rechtswidrigen Verhalten nur dann einen Vorwurf machen, wenn man "dreierlei voraussetzt: 1. eine normale geistige Beschaffenheit des Täters, die wir Zurechnungsfähigkeit nennen ... ,

2. eine gewisse konkrete psychische Beziehung des Täters zu der in Rede stehenden Tat oder doch die Möglichkeit einer solchen, ... 3. die normale Beschaffenheit der Umstände, unter welchen der Täter handelt ... "30 Wollte man (1)-(3) durch ein ''kurzes Schlagwort" charakterisieren, dann könnte man sagen: "Schuld ist Vorwerfbarkeit"31. Es ist leicht zu sehen, daß Franks Lehre sich bis auf Haaresbreite Kelsens Zurechnungs theorie angenä17), S. 529.

27

R. Frank, (Fn.

28

Vgl. VIII 1 e, aa.

17), S. 523, 524, 546. 17), S. 530; die Hervorhebungen sind von Frank. R. Frank, (Fn. 17), S. 529.

29

R. Frank, (Fn.

30

R. Frank, (Fn.

31

I. Schuldbegriffe

543

hert hat. Schuld könne nicht in einer psychischen Beziehung gegründet werden. weil dann Fälle gerechtfertigter und ungerechtfertigter Taten - in beiden Fällen. so kann angenommen werden. liegen psychische Beziehungen vor -. ununterscheidbar werden. Wenn aber im ersten Fall nicht. im zweiten sehr wohl gestraft wird. und Schuld dafür eine Voraussetzung ist. dann muß die Schuld des Täters etwas damit zu tun haben. daß seine Tat im ersten Fall erlaubt. im zweiten aber verboten (- vorwerfbar) gewesen ist. Der Unterschied zwischen erlaubt und verboten ist aber kein psychischer. er ist überhaupt kein empirischer. sondern ein normativer. (Kelsen hat gezeigt. daß die klassische Willens theorie genau diesen Unterschied konfundiert. III 1.) Durch den Ausdruck Vorwerfbarkeit drückt Frank diesen Unterschied aus. Ich glaube. Frank hat damit einen der wichtigsten Punkte der neueren Schulddiskussion markiert; er sollte auf keinen Fall wieder verlorengehen oder "verkürzt" werden. c) Die Periode bis 1933

Mezgers prägnanter Text ist repräsentativ für eine ganze Generation von Schriftstellern. 'Die strafrechtliche Schuld ist zunächst ein bestimmter - in der Regel psychologischer - Sachverhalt (Schuldsachverhalt). an dessen Vorhandensein der Vorwurf gegen den Täter ... anknüpft ... Es genügt. damit Jemand bestraft werden kann. nicht. daß er rechtswidrig und tatbestandsmäßig gehandelt hat. es muß ihm diese Handlung auch persönlich zum Vorwurf gemacht werden können. Hier treffen wir also auf eine neue und besondere Gruppe von tatsächlichen Voraussetzungen der Strafe. welchen die Aufgabe zukommt. die engeren Beziehungen der Handlung zur Person des Täters herzustellen .... Schuld ist aber zugleich immer auch ein Werturteil über den Schuldsachverhalt (sog. normative Schuldauffassung) ... Es mag zunächst befremdlich erscheinen. daß 'die Schuld' eines Menschen nicht in seinem Kopf. sondern. in den Köpfen anderer stecken soll. Aber man mache sich klar: das Urteil. der Handelnde habe eine rechtswidrige und tatbestandsmäßige Handlung zugleich auch 'schuldhaft' begangen. knüpft zwar an einen bestimmten Schuldsachverhalt im Täter an. aber es bewertet zugleich diesen Sachverhalt als einen dem Täter vorwerfbaren Vorgang. Erst durch dieses Wert-Urteil des Richtenden wird das psychologische Geschehen zu dem Begriff der Schuld erhoben. Das Schuldurteil ist zwar ein Urteil in Beziehung auf einen bestimmten Sachverhalt•... aber diese Beziehung zu einem bestimmten tatsächlichen Sachverhalt allein erschöpft noch nicht sein Wesen. erst durch die bestimmt geartete Bewertung wird der in Bezug genommene Sachverhalt als Schuld gekennzeich-

544 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

net. Schuld ist also nicht nur Schuld-Sachverhalt, sondern Schuld-Sachverhalt als Gegenstand des Schuld-Vorwurfs. Schuld ist Vorwerjbarkeit"32. Daran anschließend läßt sich der Ausgangspunkt des Streits um das sog. Unrechtsbewußtsein leicht beschreiben. Es wird angenommen, beim Unrechtsbewußtsein handele es sich um eine weitere Größe, die zu der Klasse derjenigen gehört, von denen behauptet wird, sie bildeten eine psychische Relation zwischen Täter und Tat. Analog zur soeben beschriebenen Schuldstruktur ist auch im Falle des Unrechts bewußtseins nicht klar, ob es - in der Ausdrucksweise Mezgers im Kopf des Täters oder in anderen Köpfen "stecken" soll. Danach unterscheiden sich bekanntlich die sog. Vorsatz- und die sog. (strenge) Schuldtheorie. Dabei gilt aber schon für beide als ausgemacht, was das Unrechts bewußtsein eigentlich ist; das ist aber gar nicht so klar. d) Naturrechtsrenaissance in der Schulddogmatik Die beiden nunmehr zu referierenden Theorien unterscheiden sich ganz wesentlich von den bisher erörterten. In beiden wird ein beeindruckender und kühner Versuch unternommen, das Schuldphänomen aus metarechtlichen Strukturen zu begründen33 . Die unmittelbaren Gründe für Schmidhäusers und Arth. Kaufmanns Haltung liegen auf der Hand. Es ist die geschichtliche Erfahrung im nationalsozialistischen Deutschland34. aa) Schuld als negatives Gegenstück der guten Gesinnung Schmidhäusers anspruchsvolle Theorie nimmt ihren Ausgangspunkt in der Überlegung, daß, wenn Unrecht und Schuld als zu trennende Größen gedacht werden sollen35 , dann das Urteil "Die Handlung H ist Unrecht" allein eine Sanktion nicht begründen könne. Es müsse ein "weitere(r) Sachverhalt"36, eben das, was man als Schuld bezeichnet, hinzukommen. Aber was ist der Gegenstand des Schuldurteils? Aus der Trennung von Unrecht und Schuld ergäbe sich, daß dieser Gegenstand etwas sein müsse, der nicht schon Gegenstand des Unwerturteils gewesen sei. Gesucht wird, wie gesagt, ein "weiterer Sach-

32 E. Mezger, Strafrecht, Ein Lehrbuch von Mezger.

(1931), S. 248-249; sämtliche Hervorhebungen sind

33 Vgl. gazu etwa W. Oelmüller, Schwierigkeiten mit dem Schuldbegriff. Einige philosophische Uberlegungen, in: RM. Baumgartner/A. Eser (Hg.), Schuld und Verantwortung (1983), S. 9-30. 34 G. Stratenwerth, (Fn. I), S. 8/9; Arth. Kaufmann, Das Schuldprinzip (1961), S. mittelbare Gründe können die gelten, die W. Oe/müller (Fn. 33) diskutiert. 35 E. Schmidhäuser, Gesinnungsmerkmale im Strafrecht (1958), S. 138-156. 36

E. Schmidhäuser, (Fn.

35), S. 169.

109/1 10; als

I. Schuldbegriffe

545

verhalt"37. Schmidhäusers Lösungsidee besteht, approximativ formuliert, in der Absicht, bei der Suche nach dem "weiteren Sachverhalt", dem Schuldsachverhalt, den "Vergleich zur moralischen Handlung"38 als Grundorientierung im Auge zu behalten. Auf die Frage ''Wann ist eine Handlung gut?" geben teleologische, deontologische und intentionalistische Ethiken recht unterschiedliche Antworten. Eine ziemlich reine Form des Intentionalismus hat Kant vertreten39 . ''Es ist überall nichts in der Welt, ja überhaupt auch außer derselben zu denken möglich, was ohne Einschränkung für gut könnte gehalten werden, als allein ein guter Wille"40. Auch Schmidhäusers Theorie ist eine Variante des ethischen Intentionalismus. Die Grundthese intentionalistischer Ethiken lautet: Der moralische Wert einer Handlung bestimmt sich aus dem Wert der Absicht, die ihr zugrunde liegt41 . Diese Grundthese würde Schmidhäuser aber anders formulieren. Nicht die Absicht, sondern die Gesinnung bestimmt den Wert einer Handlung und, a-fortiori, auch die Schuld kann in diesem Gesinnungsmoment gefunden werden. Setzen wir für den Augenblick einmal voraus, wir kennten die Bedeutung des Ausdrucks "moralische Gesinnung". Von der moralischen Gesinnung könnten wir dann mühelos zur sittlichen Schuld übergehen, einfach, indem wir, Schmidhäuser folgend, die moralische Schuld als "negatives Gegenstück zur moralischen Handlung"42 ansehen. Daran anknüpfend entsteht auch das, was Schmidhäuser als das Wesen rechtlicher Schuld ausmachen will durch eine Art Negation: ''Rechtsschuld (ist ein) Negativum der sittlichen Gesinnung"43. Für dieses "Negativum" führt er schließlich den Begriff "unrechtliehe Gesinnung" ein44• Um die Gültigkeit dieses Arguments zu prüfen, aber auch um der adäquaten Würdigung dieser Schuldkonzeption willen, ist es nunmehr erforderlich, wenigstens ein Stück der Bedeutung des Zentralbegriffes in Schmidhäusers

35), S. 172. 35), S. 169. F.v. Kutschera, Ethik, S. 77.

37

E. Schmidhäuser, (Fn.

38

E. Schmidhäuser, (Fn.

39

40 I. Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Werke Bd. 7, S. von Kant. 41 F.v. Kutschera, Ethik, S. 77.

35), S. 174, 172. 173. E. Schmidhäuser, (Fn. 35), S. 175, 177, 178, 181, 182, 183 u.ö.

42

E. Schmidhäuser, (Fn.

43

E. Schmidhäuser, (Fn. 35), S.

44

35 Keli.tb

18; die Hervorhebung ist

546 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

Theorie, der Gesinnung, zu erfassen45 . Indessen ist das kein ganz leichtes Unternehmen. Die Ontologie Hartmanns und die Wertlehre Schelers gehören zu den Grundlagen dieser Theorie 46 . Zunächst zur Ontologie. Die ''Wirklichkeit'' wird in vier ''heterogene Weisen"47 - Materie, Leben, Seele und Geist - gegliedert. Der Mensch ist gleichzeitig alles dies. Er ist Materie, weil er aus Atomen besteht. Er ist Leben, weil er einen Organismus hat. Er ist Seele, weil er seine Gefühle, Affekte, Leidenschaften, Triebe, Strebungen, Handlungen, Entschlüsse usw. bewußt als eigene erleben kann. Der Mensch ist schließlich Geist, insofern er über eine Sprache verfügt und damit an den Artefakten des Geistes, den Gegenständen der ''Welt 3"48, wie Popper sagen würde, partizipieren kann. Sodann zur Wertlehre. Werte sind platonische Größen, an sich seiende Entitäten, die man introspektiv erkennen kann. Das Medium, in dem diese Erkenntnis verläuft, ist das Gewissen49 . In dieses aus Ontologie und Werttheorie gebildete Raster fügt Schmidhäuser nun die Gesinnung ein. Ich möchte annehmen, daß diese Einordnung dem gebildeten Alltagsverstand nicht gar so schwer fallen wird: die Gesinnung ist eine (relativ konstante) seelische Disposition, die auf etwas (hier den apriorischen Wert) gerichtet ist. Damit ist eine Art Psychodynamik angedeutet, wie sie etwa auch der Trieb-Motivations- oder/ und Willenslehre zugrunde liegt. Die Unterschiede liegen in Bezugspunkten der nämlichen psychodynamischen Prozesse. Genau das ist aber nicht Schmidhäusers Ansicht. Ein beträchtlicher Teil seines Werkes 50 ist dem Nachweis gewidmet, daß die Gesinnung nicht ein seelisches, sonder ein geistiges Phänomen ist. In Poppers Ausdrucksweise: Sie ist Teil der ''WeIt 3", nicht der ''Welt 2"51 Ähnlich wie Heidegger5 2 einen Ausdruck wie "Sorge" ohne psychische Dimension deutet, will auch Schmidhäuser die uns vertrauten seelischen Phänomene in rein geistige umdeuten. Dazu ein Beispiel: "Sprechen wir von 'ehelicher Liebe', so meinen wir zu45 Vgl. auch E. Schmidhäuser, Über den axiologischen Schuldbegriff des Strafrechts: Die unrechtliche Tatgesinnung, in: PS Jescheck (1985), S. 485-502 (491-497); ders., Strafrecht. Allgemeiner Teil (Studienbuch), 2. Aufl. (1984), S. 1891200. 46 Vgl. I 6. 47 E. Schmidhäuser, (Fn. 35), S. 45. 48 K.R. Popper, Objektive Erkenntnis (4. Aufl. 1984), S. 158 ff. (161-167). 49 E. Schmidhäuser, (Fn. 35), S. 63. 50 E. Schmidhäuser, (Fn. 35), S. 33-70. 51 K.R. PopperIJ.C. Eccles, Das Ich und sein Gehirn (3. Aufl. 1984), S. 61-63. 52 M. Heidegger, Sein und Zeit (l2.Aufl. 1972), S. 204.

1. Schuldbegriffe

547

nächst das Gefühld der Liebe als eines seelischen Erlebnisses, für das das Beiwort 'ehelich' ... nicht wesentlich ist ... , 'eheliche Gesinnung' dagegen meint etwas ganz anderes, nämlich ein Erfülltsein vom sittlichen Wert der Ehe als überindividueller Gemeinschaftsform. Das meint also geistiges Erleben und geistige Werthaltung, nicht aber die seelischen Komponenten solchen Erlebens und Sichverhaltens"53, 54. Warum kann Schmidhäuser aber die Gesinnung nicht einfach, wie der Alltagsverstand und die Psychologie, als seelische Disposition auffassen? Ich glaube, es liegt daran, daß Schmidhäuser der Ansicht ist, daß nur Geistiges, nicht aber Seelisches Anspruch auf objektive, als transpersonale Gültigkeit haben kann. 'Der Geist verbrüdert, das Bewußtsein isoliert"55. Gesinnung ist eine Art Partizipation an einem platonischen Reich der Werte, "eine auf die Verwirklichung sittlicher Ideale gerichtete geistige Werthaltung von gewisser Dauer"56. Das führt zu einer interessanten Konstruktion, wenn es um die Frage geht, wie denn überhaupt eine sittlich-wertwidrige Gesinnung möglich sein soll eine Frage, die wenigstens ein Stück wieder zu der Ausgangsfrage, der Frage nach der Bedeutung rechtlicher Schuld, zurückführt. Denn wenn die Gesinnung eine geistige (also objektive, transpersonale) Disposition sein soll, die auf eine Wertverwirklichung gerichtet ist und wenn die Werte, auf die sie sich richtet, an sich seiende Entitäten bedeuten, die apriori gültig sind und wenn es auch noch möglich sein soll, qua Intuition diese Werte so zu erkennen, wie sie "wirklich" sind - ja, wie soll es dann möglich sein, daß es überhaupt Handlungen gibt, die unmoralisch sind? Schrnidhäuser sieht das Problem sehr wohl. Er behauptet zunächst, auch eine sittlich-wertwidrige Gesinnung sei "ein rein geistiges Phänomen, nicht ein seelisches"57. Er behauptet ferner, "einen Unwert als solchen kann der Mensch nicht erstreben ... Der Mensch tut nie das Böse um des Bösen willen, sondern immer nur, weil er an diesem Bösen irgendwo einen ihn zum Handeln bewegenden Wert erlebt"58. An anderer Stelle sagt er: 'Das Wertwidrige als solches bestimmt den Menschen nie, sondern immer sind es Werte, auf die sein Handeln geht, nur sind es nicht immer 53

E. Schmidhiiuser, (Fn. 35), S. 43.

Zur entgegengesetzten Position vgl. z.B. I.Kant, Die Metaphysik der Sitten (Rechtslehre), Werke Bd. 8, S. 389-393. 54

35'

35), S. 46.

55

E. Schmidhiiuser, (Fn.

56

E. Schmidhiiuser, (Fn. 35), S. 69.

57

E. Schmidhäuser, (Fn. 35), S. 72.

58

E. Schmidhiiuser, (Fn. 35), S. 72.

548 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

sittliche Werte,,59. Werte, die nicht sittlich sind, aber dennoch das Handeln der Menschen bestimmen, sind "rein hedonistische ... Lust-Wert(e),,60. Das freilich fügt sich nicht zu der Ausgangsprämisse, auch die sittlich-wertwidrige Gesinnung sei ein rein geistiges Phänomen. bb) Neuthomismus Arth. Kaufmann hat in zahlreichen Arbeiten das Schuldprinzip immer wieder durchdacht6 l . Daß das Schuldprinzip die Grenzen rechtlicher Ordnung transzendiert, gehört seit über drei Jahrzehnten zur Grundüberzeugung der Straf- und Rechtsphilosophie Kaufmanns. Als Recht bezeichnet Kaufmann eine aus zwei Normarten zusammengesetzte Ordnung62. Es ist einerseits Naturrecht und andererseits geschichtliches Recht. Der Naturrechtsteil kann Bestandteil des geschichtlichen Rechts sein; er kann eine apriorische Voraussetzung oder das Ziel jeder Rechtsordnung sein. Die hier gewählte Konstruktion eines geschichtlichen Naturrechts ist identisch mit dem historischen Vorbild, das gewöhnlich Stammler zugeschrieben wird63 . Freilich partizipiert sie dann auch an den Schwierigkeiten dieser Konstruktion64. Es gibt verschiedene Arten des Naturrechts. Die Form, die Kaufmann vertritt, ist katholisch-thomistischer Provinienz. Schon 1949 schreibt er: ''Die Rechtsordnung ist der Rechtsidee verpflichtet und empfängt von dieser ihre Legitimation .. Wir müssen endlich frei werden von dieser ... Atomisierung unseres Denkens, die uns seit Jahrhunderten beherrscht und deren Opfer wir ja alle selbst sind. Wir müssen wieder lernen, die Dinge als organisches Ganzes zu sehen und zu begreifen. Darin liegt auch das Geheimnis der Rechtsordnung der katholischen Kirche, daß Recht und Ethik und Religion nicht scharf voneinander geschieden werden, sondern alle eingebettet liegen in der Schöpfungsordnung und so auch nur in ihrer ganzheitlichen Struktur verstanden werden können"65. Ein Schöpfer und eine Schöpfungsordnung - das ist auch (Fn. 35), S. 75; die Hervorhebung ist von Schmidhäuser. 35), S. 72. 61 Arth. Kaufmann, Das Unrechtsbewußtsein in der Schuldlehre des Strafrechts (1949); ders., Das Schuldprinzip (1961); ders., Dogmatische und kriminalpolitische Aspekte des Schuldgedankens im Strafrecht, in: JZ 1967, S. 553-560; ders., Schuld und Prävention, in: FS Wassennann (1985), S. 889-897; ders., Strafrecht und Freiheit, in: Fundamenta Psychiatrica (1988), S.I46-149. 62 Arth. Kaufmann, Das Schuldprinzip, S. 87. 63 F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (2. Autl. 1967), S. 589/590; H. Welzel, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit (4. Auf!. 1962), S. 186/187. 64 Zu einigen von ihnen vgl. F. Wieacker (Fn. 63), S. 590. 6S Arth. Kaufmann, Unrechtsbewußtsein, S. 88. S9

E. Schmidhäuser,

60

E. Schmidhäuser, (Fn.

1. Schuldbegriffe

549

das zentrale Thema seines zweiten großen Werkes, ''Das Schuldprinzip" aus dem Jahre 1961. Kaufmann entwickelt hier seine Lehre in kritischer, teilweise auch polemischer Auseinandersetzung mit der Existenzphilosophie Heideg· gers und Sartres. In dem folgenden Zitat ist seine Ontologie wie unter einem Vergrößerungsglas gebündelt zusammengefaßt und verdeutlicht. Das Zitat ist Teil seiner Argumentation gegen Sartres vermeintlichen oder wirklichen Nihilismus in Sartres philosophischem Hauptwerk "Das Sein und das Nichts"66. Kaufmann sagt: ''Der Mensch Sartres, der sich an die Stelle des für tot erklärten Gottes setzen möchte und sich daher in absoluter Autonomie als 'der alleinige und volle Schöpfer', der 'Erfinder' aller Werte und Normen in der Welt gebärdet, dessen Willen 'keine Werte oder Gebote vorgeordnet sind, die ihm angeben können, was zu tun richtig ist', ist ein ganz würdeloses und nichtiges Wesen. Denn er ist nichts weiter als ein Spielball des Zufalls, und es ist ganz gleichgültig, was er tut, einen Sinn kann sein Dasein niemals erlangen. Dabei ist Sartres Konzeption - das muß immer wieder betont werden - nur die konsequente Durchführung einer Welt ohne Schöpfungsordnung, ohne transzendentes Ziel, ohne Gott'067. Das Schuldprinzip gehört zum Naturrechtsteil der Rechtsordnung. Es ist von gleicher Art, wie das Gleichheitsgebot, das suum cuique, das neminem laedere oder die goldene Regel 68 . Kaufmann zählt auch das Tötungsverbot hierzu; aber diese Norm gehört ersichtlich nicht in diese Prinzipienreihung. Das Schuldprinzip ist ein absolutes Prinzip. Es ist jeder positiven Rechtsordnung und Rechtsanwendung (die geschichtliche Seite(n) des Rechts) vorgeordnet. Die Bindung des Gesetzgebers und Richters an absolute Prinzipien deutet Kaufmann stärker als etwa die Bindung, die Welzel als Verpflichtung der Gesetzgebung und Rechtsprechung an die sachlogischen Strukturen (die Kaufmann nur als schwache ontische, nicht aber als starke ontologische bezeichnet) ausgemacht hat. Später wird Kaufmann das Problem zu klären haben, ob die sog. unbewußte Fahrlässigkeit mit dem (absoluten) Schuldprinzip kompatibel ist und diese Frage, wie schon in seiner 1949 erschienenen Arbeit, im Prinzip verneinen. Ich werde darauf zurückkommen.

66 J.-P. Sartre, Das Sein und das Nichts, dt.: 1962 (Neuedition 1991); einen sehr instruktiven Einblick in die Gedankenwelt Sartres vermittelt der kurze Textauszug, den U. Pothost (Seminar: Freies Handeln und Determinismus, 1978, S. 39-69) gewählt hat. 67

Arth. Kaufownn, Das Schuldprinzip, S. 127/128; die Hervorhebung ist von Kaufmann.

68

Arth. Kaufownn, Das Schuldprinzip, S. 110, 116.

550 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

Offenbar hängt nun alles davon ab, ob und wie Kaufmann ein derart starkes Prinzip rechtfertigen kann. Den Rahmen seiner Argumentation bildet das eingangs in wenigen Strichen skizzierte katholisch-thomistische Naturrecht. Wir erfahren etwas über die Schuldfähigkeit des Menschen, wenn wir etwas über die Stellung des Menschen in der göttlichen Schöpfungsordnung erfahren. Dieser Zusammenhang ist für Kaufmann von kaum zu überschätzender Bedeutung. Deshalb sagt er: "Schuld und Strafe sind so sehr auf den Menschen hingeordnet, daß man den Menschen geradezu als ein Wesen definieren kann, das schuldig werden und Strafe empfangen kann"69. Der Mensch ist ein "schuldfähiges Geschöpf'70 aufgrund seiner ''Personalität''71, die sein Wesen begründet. ''Personsein heißt: die Befähigung zum geistigen Selbstbewußtsein und zur entsprechenden Selbstverfügung besitzen. Personsein ist Selbstbesitz, und dieser schließt das Selbstsein ein. Daß der Mensch Person ist, bedeutet also: er ist ein Selbst"72. Selbstverfügung impliziert solche Dinge wie Selbstbestimmung, Selbstverwirklichung, Selbstbewußtsein - impliziert es aber auch Selbstgesetzgebung? Wenn das der Fall sein sollte, dann hat Kaufmann im Prinzip keine, jedenfalls wesentlich andere Position als Sartre, die er aber, wie gezeigt, in dramatischen, fast pathetischen Redewendungen zurückgewiesen hat. An dieser Stelle argumentiert Kaufmann aber nicht gegen Sartre, sondern gegen Kants Prinzip der Autonomie der sittlichen Persönlichkeit. Kants Ethik wird, wie zu erwarten war, Formalismus und Subjektivismus vorgeworfen, Argumente, die ihre, m.E., elaborierteste Fassung durch Scheler, auf den Arth. Kaufmann sich an dieser Stelle auch bezieht, erfahren haben73 . Einzelheiten können in diesem Zusammenhang offenbleiben; interessanter ist das Ergebnis: 'Damit (mit der Kritik Kants, H.K.) wird eines deutlich, und es muß ausgesprochen werden, auch auf die Gefahr hin, der Ketzerei angeschuldigt zu werden: der Mensch ist keine sittlich autonome Person! Es ist ganz schlicht und einfach nicht wahr, daß der Mensch - auch nicht als homo nuomenon das 'Subjekt des moralischen Gesetzes' und sein Wille 'als selbstgesetzgebend' der 'Urheber' desselben ist. Was hier verkannt wird, ist nicht mehr und nicht weniger als die geschöpfliche Natur des Menschen. Die Lehre von der sittlichen Autonomie der Person erhebt den Menschen - ... - zum Gott, der 'autonom', d.h. aus eigener Machtfülle heraus, die Gesetze des Handeln gibt. 116. 116. Arth. Kaujmllnn. Das Schuldprinzip. S. 117.

69

Arth. Kaujmllnn. Das Schuldprinzip. S.

70

Arth. Kaujmllnn. Das Schuldprinzip. S.

71

72

73

Arth. Kaujmllnn. Das Schuldprinzip. S. 117. Vgl. I 6.

1. Schuldbegriffe

551

Eine solche Stellung kommt dem Menschen nicht zu. Der Mensch ist Geschöpf und nicht Schöpfer, und dieser ontologische Unterschied fordert die Heteronomie: Die Freiheit des Menschen ist moralisch an die von einem Schöpfer - und nicht von ihm! - gegebene Ordnung des Seins gebunden"74. Von der Heteronomie zur Schuld gelangt Kaufmann durch eine Pflichtenlehre. Die Pflicht eines Menschen ist "durch einen objektiv gegebenen stittlichen Wert begTÜndet'175. Dieser kann durch Introspektion erkannt werden. Gegen ihn zu verstoßen, bedeutet schuldig werden. "Material gibt es Schuld aber nur als sittliche Schuld: als freie, selbstverantwortliche Willensentscheidung gegen eine erkannte sittliche Pflicht"76. Und worin besteht rechtliche Schuld? Die gibt es als solche gar nicht. "Demgemäß gibt es auch Rechtspflichten nur als sittliche Pflichten und mithin rechtliche Schuld nur als sittliche Schuld,m. e) Die Schulddiskussion der Gegenwart

Die Schulddiskussion der Gegenwart wird von teleologischen und pragmatischen Aspekten beherrscht. Diese Theorien haben zwei wichtige ältere Vorbilder in den Arbeiten von Kohlrausch und Felix Kaufmann. Mit ihrer Analyse ist sinnvollerweise zu beginnen. aa) Das individuelle Können ist eine staatsnotwendige Fiktion Zwei Prämissen, deren Geltung als evident gedacht wird, bilden den Ausgangspunkt in Kohlrauschs Zurechnungslehre78 . Die eine ist das Kausalprinzip, so wie man es vor dem Hintergrund eines mechanistisch-physikalistischen Weltbildes, also vor Heisenberg, entwerfen würde79 . Die andere ist die Institution eines Staates mit der Einrichtung einer zentralen Strafgewalt80. Aus der zweiten Prämisse folge, daß jeder, der eine Norm übertrete, bestraft werden muß. Und aus der ersten ergäbe sich, daß niemand anders hätte handeln können, als er tatsächlich gehandelt hat. Kohlrausch sagt, zwischen beiden Prämissen bestehe ein Widerspruch. (Ob diese These zutrifft, oder ob die Annahme eines schwachen Determinismus mit der Idee eines individuellen Andershandelnkönnens kompatibel ist, ist hier, da es nur um die Ansicht 74

Arth. Kaufmann, Das Schuldprinzip, S. 122.

75

Arth. Kaufmann, Das Schuldprinzip, S. 128; die Hervorhebung ist von H.K.

76

Arth. Kaufmann, Das Schuldprinzip, S. 129.

77

Arth. Kaufmann, Das Schuldprinzip, S. 128.

E. Kohlrausch, Sollen und Können als Grundlage der strafrechtlichen Zurechnung, in: FS Güterbrock (1910), S. 3-34. 78

78), S. 9.

79

E. Kohlrausch, (Fn.

80

E. Kohlrausch, (Fn. 78), S. 10.

552 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

Kohlrauschs geht, kein Thema.) Es kann angenommen werden, daß Kohlrausch von den folgenden Sätzen eine Auflösung des Widerspruchs erwartet. "Wenn die Existenz staatlicher Imperative unleugbar ist, wenn auf der anderen Seite eine Möglichkeit individuellen Anderskönnens nicht besteht - ... - so können jene Imperative von dieser Möglichkeit nicht abhängig sein, weder was ihre Geltung, noch was ihre dogmatische Gestaltung im einzelnen betrifft ... Es ist dann kein Widerspruch, und man wird dem Sinn staatlicher Normen erst dann gerecht, wenn man die 'Fähigkeit' normengemäßen Handeins nicht individuell sondern generell faßt"81. Wie bekannt, hat insbesondere diese Idee viel Anerkennung in der Literatur gefunden. Die eigentlich naheliegende Frage, warum eigentlich manche, viele oder gar alle frei sein können, wenn keiner frei ist, hat Kohlrausch nicht erörtert. Der folgende Text ist ein eindrucksvolles Dokument, in dem Kohlrausch ohne jede Camouflage für die These argumentiert, daß es möglich sein soll, eine Zurechnungsregel ohne Schuld zu begründen. Die Passage endet in einer irrationalen, wenn nicht zynischen Staatsmetaphysik. ''Der Staat sagt in der Tat: 'Du sollst, denn du kannst'. Aber, indem das Können nicht als individuelles, sondern als generelles gedacht wird, ist diese Bedeutung eine wesentlich andere, als in der landläufigen Vorstellung. So wesentlich anders, daß man den Satz auch umstellen kann: Ich nehme dein Können an, denn du gehörst zum Kreis der Verpflichteten; 'du kannst, denn du sollst'. So ist das generelle Können tatsächlich Voraussetzung jedes Zurechnungsurteiles, das individuelle Können aber wird zu einer staatsnotwendigen Fiktion. Es ist gar nicht zu leugnen, daß in dieser Umdrehung von Können und Sollen ein Zirkel liegt ... Der Staat löst ihn in jedem einzelnen Fall, indem er den Knoten zerhaut. Der Täter wird dem Gemeinwohl geopfert, er hat in dessen Interessen zu leiden. Über diesen Zwiespalt zwischen staatlichen Aufgaben und individuellen Fähigkeiten werden wir nie hinwegkommen. Jede andere Lösung ... erscheint mir als Selbstbetrug ... Das Sollen hat die Kraft des Könnens zu stählen. 'Du kannst, denn du sollst; du sollst eben können!' ... Nur der wird sich darüber (über das Opfer für das Gemeinwohl, H.K.) beklagen, der die undefinierbare, nur zu fühlende und zu erlebende Kraft, den sittlichen Schwung der Staatsidee und die Lebenssteigerung, die auch der Einzelne durch sie empfängt, nicht fühlt"82.

81

E. Kohlrausch. (Fn. 78), S. 24; die Hervorhebung ist von Kohlrausch.

82

E. Kohlrausch, (Fn. 78), S. 26127; die Hervorhebungen sind von Kohlrausch.

I. Schuldbegriffe

553

bb) Strafzweck und Schuld Kaufmanns Hauptthese lautet: ''Der Begriff der Schuld ist aufs engste verknüpft mit demjenigen des Strafzwecks"83. Kaufmann analysiert sorgfältig spezial- und generalpräventive Aspekte der Sanktion, das Talions- und das Vergeltungsprinzip84. Als rational begründbar gelten nur bestimmte Formen der Spezial- und Generalprävention. Zur Entwicklung seines Arguments spielt es zunächst keine Rolle, ob es zutreffend ist, daß der Strafzweck in der General- oder in der Spezialprävention liegt85 . Um zu wissen, wie die Schuld eines Menschen von Strafzwecken abhängen können, muß man wissen, was die Schuld eines Menschen ist. Kaufmann unterscheidet zwischen moralischer und rechtlicher Schuld. Zwischen beiden Schuldarten gebe es zahlreiche Unterschiede. Als den wichtigsten nennt Kaufmann, daß "nur ein rechtswidriges Verhalten ... schuldhaft sein (kann)"86. Schuld ist ein Prädikator, der an eine rechtswidrige Handlung gebunden sein kann und zwar in dreifacher Weise87 . Die Schuld ist erstens ein Teil des Tatbestandes 88 ; sie enthält zweitens ein Wertmoment89 ; und sie enthält drittens ein empirisches Moment, einen psychischen Sachverhalt, der und hier liegen die eigentlichen Schwierigkeiten - aus Symptomen erschlossen werden muß90. Beginnen wir mit dem Verhältnis von Schuld und Tatbestand. Kaufmann beginnt mit der Definition zweier wichtiger - also für das Verständnis von Schuld wichtiger - Begriffe, Kausalität und Handlung. Unter Kausalität versteht er die in (VII) erörterte Ereigniskausalität Humescher Art91. Erwähnenswert ist, daß Kaufmann eine Kausalität durch Unterlassen annimmt. Der überzeugende Gedankengang ist einfach: Der Satz "EI ist die Ursache von E 2 " kann analysiert werden in die Sätze: EI ist eingetreten und E 2 ist (später) eingetreten und E 2 wäre unter sonst gleichen Umständen nicht der Fall gewesen, wenn EI nicht eingetreten wäre. Doch tritt E 2 immer ein, wenn EI der 83

F. Kaufmann, Die philosophischen Grundprobleme der Lehre von der Strafrechtsschuld

(1929), S. 72, vgl. auch S. 112. 84 F. Kaufmann, (Fn. 83), S. 61-74. 8S F. Kaufmann, (Fn. 83), S. 68. 86 F. Kaufmann, (Fn. 83), S. 123. 87 F. Kaufmann, (Fn. 83), S. 75. 88 F. Kaufmann, (Fn. 83), S. 76-89. 89 F. Kaufmann, (Fn. 83), S. 112-122. 90 F. Kaufmann, (Fn. 83), S. 87-112. 91 F. Kaufmann, (Fn. 83), S. 79.

554 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

Fall ist. Im Falle des Unterlassens wird nun das Eintreten von E 2 auf das Nichteintreten von EI zurückgeführt. Das bedeutet: E 2 war der Fall, EI ist nicht eingetreten. Ceteris paribus tritt E 2 nicht ein, wenn (kurz vorher) EI eintritt - vice versa: E 2 tritt ein, wenn EI nicht der Fall war. Wo liegt also das Problem, das so viele Autoren verwirrt hat?92. Es liegt auch nach Kaufmann in der Bedeutung negativer Aussagen. "Man muß sich, um dies zu begreifen, klar darüber sein, daß die 'negative Aussage' an irgendeiner Stelle der Welt sei ein Ereignis bestimmter Art nicht eingetreten, ebensowohl ein Urteil über Fakten ist, wie eine entsprechende positive Aussage, denn in beiden Fällen werden Feststellungen über Sachverhalte gemacht, in beiden Fällen also werden Elemente einer Beschreibung, wie die Welt tatsächlich ist, gegeben,,93. Der zweite wichtige Begriff, die Handlung, entspricht grob - aber wirklich nur grob - v.Wrights Handlungstheorie. Handlungen sind, so Kaufmann, mehr als Körperbewegungen, sie stellen einen "psychologischen Sachverhalt"94 dar. "Denn schon die Auffassung eines Sachverhalts als menschliches Verhalten geht über die äußere Gegebenheit hinaus und auf dieser Fundamentalinterpretation basieren dann die anderen Interpretationen, durch weIche die auf ein psychologisches Subjekt als 'Träger' bezogenen äußeren Gegebenheiten als 'sinnvoll' begriffen werden. Man charakterisiert und klassifiziert ja in den rechtlichen Tatbeständen eine menschliche Handlung nicht durch mechanische Beschreibung der Körperbewegungen, ... , sondern man verbindet damit einen subjektiven und objektiven Sinn, d.h. man faßt sie ... so auf, wie sie von den Handelnden erlebt oder wie sie 'allgemein gedeutet' wird"95. Von hier aus kann man zur Schuld übergehen. Dazu bietet es sich an ,einen weiteren Ausdruck, der in der Argumentation eine erhebliche Rolle spielen wird, zunächst isoliert zu betrachten. Es geht um die Bedeutung einer symptomatischen Beziehung. Symptome sind Zeichen für etwas; Rauch ist ein Symptom für Feuer, ein schwankender Gang könnte auf übermäßigen Alkoholgenuß hindeuten usw. Der Gegenbegriff ist, im Anschluß an Wittgenstein, das Kriterium; diese sind Regeln. Symptomatische Beziehungen deuten, so Kaufmann, auf Realbeziehungen hin. Anstelle von "deuten ... auf' spricht Kaufmann von Symptomen als den "Kehrseiten,,96 oder etwa dem ''Widerspiel''97 der Realbeziehung. 2 (\930), S. 158-161. 83), S. 82; die Hervorhebung ist von Kaufmann. Vgl. auch VII 8 a. F. Kaufmann, (Fn. 83), S. 84. F. Kaufmann, (Fn. 83), S. 86; die Hervorhebung ist von Kaufmann. F. Kaufmann, (Fn. 83), S. 90.

92

R.v. Hippel, Deutsches Strafrecht, Bd.

93

F. Kaufmann, (Fn.

94

95 96

1. Schuldbegriffe

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Die Realbeziehung ist die als kausale Relation gedachte Beziehung zwischen einer Handlung und der Psyche des Aktors. "Man behauptet nämlich hiermit, daß die Person jenes Verhalten nicht an den Tag gelegt hätte, wenn ihre 'Psyche' unmittelbar vor der Tat in bestimmtem Sinne anders 'besser' gewesen wäre"98. Wenn man diesen Satz in die Kausalitätsregel übersetzt, dann kann die psychophysische Relation etwa so umschrieben werden: "Bei dem Handelnden lag ein artbestimmtes psychisches Datum D) vor Vollzug der rechtswidrigen Handlung vor. Unter sonst gleichen Umständen wird, falls an Stelle von D) ein in bestimmter Weise gekennzeichnetes anderes Datum D 2 vorliegt, ein solches Verhalten im allgemeinen nicht an den Tag gelegt; aber bleibt D) erhalten, so ist die Sukzession typisch"99. Nun hängt offenbar alles von der Frage ab, was mit D) bezeichnet ist. (Der Frage nach der Ontologie der durch D) bezeichneten Größe schenkt Kaufmann weiter keine vertiefte Aufmerksamkeit.) Ein erster Kandidat für D) ist der Wille. Also wäre ein äußerer Tatbestand ein Symptom für einen Willen. In dem Willen allein könne aber die Schuld eines Menschen nicht begründet sein, denn tatsächlich komme dem Willen selbst nur ein Symptomwert zu. ''Wir haben nämlich zu bedenken, daß einem Willensakt niemals selbständiges Dasein zukommt, sondern daß er stets Willensakt einer bestimmten Person ist"IOO. Tatsächlich könne man von einem bösen oder guten Willen (dem Symptomwert) nur dann sprechen, wenn dieser wieder ein Symptom für etwas sei, das in einem originären Sinne böse oder gut sein könne. Träger, wie Kaufmann sagt, solcher Wertqualitäten könne aber nur eine Person, genauer: ihr innerer Habitus, ihre Gesinnung sein. Diese ist, im Gegensatz zum Willen, der konstante Teil einer Persönlichkeit. So wie die Handlung ein Symptom des Willens ist, ist der Wille ein Symptom der Gesinnung. Als Schuld bezeichnet Kaufmann nun genau den zweiten Teil der Symptomkette, die Beziehung zwischen Wille und Gesinnung. Schuld "liegt (in) eine(r) symptomatischen Beziehung zwischen psychischen Tatsachen (Symptomträgern) und dem inneren Habitus der Person vor"lOl.

97

F. Kaufmann, (Fn. 83), S. 92.

98

F. Kaufmann, (Fn. 83), S. 90; die Hervorhebung ist von Kaufmann.

99 F. Kaufmann, (Fn. 83), S. 90. 100

F. Kaufmann, (Fn. 83), S. 95.

101

F. Kaufmann, (Fn. 83), S. 96; im Original gesperrt gedruckt.

556 VIII. Schuld. Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

Jedoch bleibt Kaufmann an diesem Punkt nicht stehen; vielmehr verlängert er. metaphorisch gesprochen. die Symptomkette nach der Gesinnungsrichtung über diese hinaus. ''Es wird also bei der Schuldfeststellung von Symptomen auf Symptome geschlossen. Den Ausgangspunkt bildet, ...• ein äußeres Geschehen, welches mit menschlichem Verhalten verknüpft wird; die weitere Frage geht dann nach den psychischen Ursachen dieses Verhaltens; von diesen einmaligen psychischen Ursachen (der Wille. H.K.) wird weiter auf psychische Konstante (Gesinnung) geschlossen ... "102. Genau hier liegt der Anknüpfungspunkt für Strafzwecküberlegungen. Denn "die Feststellung dieser Gesinnung selbst dient wieder der Beurteilung der Chance. ob von der betreffenden Person in Hinkunft rechtswidriges Verhalten befürchtet werden muß bzw. welcher Art rechtswidrigen Verhaltens man sich ihrerseits zu gewärtigen hat"103. Ein Verhalten wird also nur dann schuldhaft genannt, wenn es möglich ist. ein solches Verhalten durch Strafe zu bekämpfen, indem man auf die Gesinnung des Täters einwirkt. Daher münde, so Kaufmann, das "Schuldproblem in die kriminalpolitische Teleologie" 104 ein. Erwähnenswert ist schließlich noch der dritte Aspekt des Schuldbegriffs, das Verhältnis von Schuld und Wert. Kaufmann geht von dem Satz "Schuld ist Vorwerfbarkeit" aus. Wenn man jemanden seine Handlung vorwerfe, dann bedeute das, daß man ihm zu verstehen gäbe. "daß man ihm wegen dieser seiner Handlung Unwert beilegt" 105. Hierin könne man verschiedene Komponenten unterscheiden, affektuale und rationale. Zur affektualen Seite gehören emotive (Ausdruck der persönlichen Empörung) und expressive Konnotationen (Demütigung, moralisches Aufrütteln. usw.) des Vorwerfens, also des Sprechaktes. Zu der rationalen Komponente gehört die Überzeugung, daß der Vorwurf sinnvoll ist. Er ist sinnvoll, wenn die Möglichkeit besteht, "daß er etwas fruchten wird"106. Hieraus folgt nun auch, daß Spezialprävention Vorrang vor Generalprävention haben müsse I07 • eine Frage, die ich eingangs offengelassen habe. Eine weitere Bedeutung hat der Ausdruck ''Wert'' nicht. ''Will man hier mit Rücksicht darauf, daß derartiges Verhalten von den Rechtsgenossen im allge83), S. 102. 83), S. 102; die Hervorhebung ist von Kaufmann. F. Kaufmann, (Fn. 83), S. 112; im Original gesperrt gedruckt. F. Kaufmann, (Fn. 83). S. 113; die Hervorhebung ist von Kaufmann. F. Kaufmann, (Fn. 83), S. 114. F. Kaufmann. (Fn. 83), S. 114.

102

F. Kaufmann. (Fn.

103

F. Kaufmann. (Fn.

104 105 106

107

I. Schuldbegriffe

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meinen als 'unrichtig' erlebt wird, daß sich also an dessen Erfassen bei ihnen in der Regel die ... (oben) ... gekennzeichneten psychischen Reaktionen knüpfen, (eine) axiologische Kennzeichnung einführen, so ist dagegen prinzipiell nichts einzuwenden, nur muß man sich drüber klar sein, daß jener Wertindex ("Vorwerfbarkeit", H.K.) kein Tatbestandsmoment in sich schließt, also juristisch nichtssagend ist"108. Die Rede von Werten als in irgendeiner Form existierender Entitäten ist nichts als "naturrechtliche" Spekulation l09 . cc) Schuld und Prävention nach Noll Der Zusammenhang zwischen Schuld und General - nicht wie bei Felix Kaufmann, zwischen Schuld und Individualprävention, ist das Thema der 1965 erschienenen Arbeit von Peter Nollll o. Ähnlich wie Kaufmann behauptet auch Noll, daß eine rationale Begründung I I I von Strafe nur durch Bezug auf ihre präventive Funktion erfolgen könne I 12. Dagegen sei die Begründung der Strafe durch das Schuldvergeltungsprinzip einer rationalen Argumentation nicht zugänglich I 13. In jeder präventiven Strafbegründung ist jedoch ein Problem enthalten, das ich oben (IV) das kantische Problem der Strafe genannt habe und das knapp zusammengefaßt etwa so formuliert werden kann: Um den präventiven Zweck der Sanktion zu erfüllen, wird es bisweilen erforderlich sein, das Maß der Sanktion über das Äquivalenzprinzip, das dem Schuldvergeltungsprinzip zugrundeliegt (retributive Gerechtigkeit), hinaus zu erhöhen. (Möglich ist natürlich auch der umgekehrte Fall, aber das spielt hier keine Rolle.) Noll sieht das Problem sehr wohl I 14; indessen wird vielleicht nicht zur Gänze klar, wie er es lösen möchte. Es wird lediglich gefordert, das Maß der Sanktion am "Grundsatz der Proportionalität" I 15 zu orientieren. Strafe solle ohnehin nur als "ultima ratio" eingesetzt werden und dann auch nur zum "Schutz von elementaren Rechtsgütem" I 16.

(Fn. 83), S. 116. (Fn. 83), S. 120. 1\0 P. Noll, Schuld und Prävention unter dem Gesichtspunkt der Rationalisierung des Strafrechts, in: FS Mayer (1965), S. 219-233. 111 P. Noll, (Fn. 110), S. 219. 112 P. Noll, (Fn. 110), S. 220. 113 P. Noll, (Fn. 110), S. 220. 114 P. Noll, (Fn. 110), S. 221, 224, 227. 115 P. Noll, (Fn. 110), S. 228; im Original kursiv gedruckt. 116 P. Noll, (Fn. I 10), S. 221. 108

F. Kaufmann,

109

F. Kaufmann,

558 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

Das zweite, nicht weniger komplizierte Problem - im Gegensatz zum ersten, ein eher empirisches - jeder präventiven Strafbegründung kann, wiederum approximativ, in der Frage formuliert werden, wodurch entsteht eigentlich eine präventive Wirkung? Ich habe in (IV) schon diskutiert, daß die Präventionstheorien in der Regel eine psychologische Theorie enthalten, eine Motivationstheorie nach Art eines hedonistischen Kalküls. Dies vorausgesetzt wird dann behauptet, daß Strafe - oder/ und die Androhung und die Antezipation dieser Tatsachen - etwas ist, das die Lust/Unlust-Bilanz eines Aktors nach der Unlust-Seite hin verändert. Eine normale Motivierbarkeit vorausgesetzt, kann dann angenommen werden, daß der Aktor die Handlung, deren Vollzug mit dem Risiko späterer Unlusterfahrung verbunden ist, unterlassen wird. Sehe ich recht, dann wird diese Theorie von Noll gerade nicht vertreten. Er sagt: "Abschreckung ist durchaus nicht die wichtigste Seite der Generalprävention. Die ... Motivierung kommt bei den allermeisten Menschen nicht erst durch den Gedanken an die Strafdrohung zustande" 117. Ein Gesetz motiviert dadurch, daß es eine Orientierungsfunktion ("Orientierungsfunktion des Gesetzes,,118) erfülle. Dieses Prinzip nennt Noll das Prinzip normativer Prävention l19 . Zu seiner Begründung führt Noll dieses Argument an: "Jede repressive Norm hat präventive Funktion, ob vom Gesetzgeber beabsichtigt oder nicht"12o. Es darf angenommen werden, daß Noll diesem Argument einen gewissen Evidenzwert zuschreiben möchte. Die Frage, ob Normen für den Fall, daß sie nicht zur Maxime individueller Handlungen werden, nicht wenigstens auch eine (repressive) vergeltende Funktion haben könnten, bleibt vage im Hintergrund. ''Die Schadensersatzpflicht desjenigen, der widerrechtlich einen anderen schädigt, bezweckt zunächst nur die Wiederherstellung des gerechten Ausgleichs, wirkt zugleich aber - und dies ist wohl ihre wichtigere Funktion - präventiv, indem sie Menschen davon abhält, andere widerrechtlich zu sChädigen"121. Die Frage, was zu gelten habe, wenn das nicht der Fall ist, eröffnet ein neues Problem. dd) Schuld und Prävention nach Roxin Die drei folgenden vielbeachteten Arbeiten Roxins sind ein zweifellos wichtiger Bestandteil seiner sehr viel weiter dimensionierten Strafrechtsphilo110), S. 223; die Hervorhebung ist von NoH. 110), S. 223; im Original gesperrt gedruckt. P. Noll, (Fn. 110), S. 220, 223, 227. P. Noll, (Fn. 110), S. 222; die Hervorhebung ist von NoH. P. Noll, (Fn. 110), S. 222.

117

P. Noll, (Fn.

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P. Noll, (Fn.

119 120 121

1. Schuldbegriffe

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sophie l22 . Roxin hat seine fruchtbaren Gedanken im Laufe vieler Jahre, teilweise auch angeregt durch die Auseinandersetzung mit seinen Kritikern, erarbeitet, ergänzt, präzisiert und vertieft. Ich beginne mit der Analyse einer Arbeit aus dem Jahre 1973 123 . Roxin argumentiert hier, das Schuldprinzip habe traditionell zwei Funktionen erfüllt, eine, die man Begründungs- und eine zweite, die man Maßfunktion nennen könnte. In ihrer Begründungsfunktion war es das wichtigste Argument zur Rechtfertigung von Sanktionen. Als Maßprinzip begrenzte es die Höhe der Sanktionen. Roxin ist der Ansicht, in seiner zweiten, nicht aber in seiner ersten Funktion, sei das Schuldprinzip "erhaltenswert"124. Es sei erhaltenswert, weil Sanktionen, "die in ihrer Höhe über das Maß der individuellen Verfehlung hinausgehen, ... nach der in Deutschland heute herrschenden und wohl auch richtigen Auffassung gegen die Menschenwürde (verstoßen)" 125. Dagegen könne das Schuldprinzip zur Legitimation staatlichen Strafens aus zwei Gründen heute nicht mehr angeführt werden. Es setze einen starken Freiheitsbegriff, nämlich die Willensfreiheit, voraus, die sich jedoch rational nicht begründen lasse l26. Weiter bedürfe das Schuldvergeltungsprinzip einer metaphysisch-theologischen Legitimation, die in einem säkularen Staat keine Grundlage habe. "(Der) Wille (der Bürger, H.K.) kann auf spezial- oder generalpräventive Zwecke, nicht aber auf Schuldausgleich gerichtet sein, dessen Herbeiführung sich menschlicher Macht entzieht" 127. Ein Argument ähnlicher Art hat bereits Feuerbach gegen Kants Sanktionstheorie benützt. Der Säkularisationskomponente wird man zustimmen können. Warum aber der volonte generale nicht auf Ausgleich gerichtet sein kann, wird nicht recht deutlich. Dieses Argument führt aber zu der Frage, wie es möglich sein soll, den Schuldvergeltungszusammenhang in einer Art zu trennen, daß Schuld nur noch eine begrenzende, nicht aber eine begründende Funktion für Strafe sein soll. Leistung z.B. ist gleichfalls Grund und Maß adäquater Entlohnung. Liegt hier nicht lediglich eine nur verbale Trennung eines gar nicht weiter differenzierbaren Grundprinzips vor? Tatsächlich ist Roxin dieser Einwand von C. Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem (2. Auf!. 1973), passim; vgl. auch C. Lehrbuch, S. 41-44 und S. 127-133. 123 C. Roxin, Kriminalpolitische Überlegungen zum Schuldprinzip, in: MschrKrim (1973), S. 316-325. 124 C. Roxin, (Fn. 123), S. 319. 125 C. Roxin, (Fn. 123), S. 319. 126 C. Roxin, (Fn. 123), S. 316, 320, 323. 127 C. Roxin, (Fn. 123), S. 317. 122

Roxin,

560 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

Lenckner l28 entgegengehalten worden. Seine Replik dazu lautet: Es muß heißen, "daß die Schuld ein Mittel ist, kriminalrechtliche Sanktionen zu begrenzen, nicht aber zu begründen, und daß eine durch das Schuldprinzip begrenzte kriminalrechtliche Sanktion Strafe genannt wird"129. Ist diese Replik eine wirkliche Lösung des Problems 130? In der 1974 erschienenen Arbeit über "'Schuld' und 'Verantworlichkeit' als strafrechtliche Systernkategorien" geht es um die Frage, "was denn nun eigentlich materiell den Schuldvorwurf begründe ... "131. Roxin Iistet hier zunächst eine Reihe gescheiterter Versuche, den Inhalt des Schuldprinzips zu bestimmen, auf l32 . Sie scheiterten, weil sie ein individuelles Andershandelnkönnen voraussetzten, tautologisch oder zirkulär argumentierten oder - und dies ist eine zutreffende Variation des Frankschen Arguments gegen die psychologische Schuldlehre - weil sie nicht erklären können, warum Schuld in Fällen des Notstandes usw. gemindert oder ausgeschlossen wird, obwohl auch in dieser Situation die kognitive und volitive Disposition des Aktors dem Normalfall entspricht. (Jedenfalls gibt es gute Gründe, auch in diesen Konf1iktsfällen eine normale Motivierbarkeit anzunehmen.) Erfolgreicher als diese Versuche verspricht die Idee zu sein, die Roxin schon 1973 formuliert hat und die in dieser Arbeit weiterentwickelt werden soll. Er bezeichnet seinen Ansatz nunmehr als "teleologisch-kriminalpolitisch"133, entwirft hier ein sehr anschauliches Modell der Tatbestand- und Rechtswidrigkeit genannten Deliktsstufen ("Gesetzestafeln"), um schließlich der dritten, herkömmlich Schuld genannten Deliktsstufe, ihre Bedeutung und Rolle zuzuschreiben. Hier gehe es um die Frage, ob "unter strafrechtlichen Gesichtspunkten gegen den einzelnen Täter eine Sanktion erforderlich ist"134. Nur en passant sei erwähnt, daß diese Stufe nicht mehr Schuld, sondern Verantwortlichkeit heißen soll; denn der Ausdruck Schuld sei in seiner Bedeutung, etwa in der Bezogenheit auf ein individuelles Andershandelnkönnen, schon durch die Tradition zu sehr besetzt. "Die Kategorie der Verantwortlichkeit dagegen beantwortet unter kriminalpolitischen Gesichtspunkten die Frage nach der strafrechtlichen SanktiVgl. nur S/S-Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff., Rn. 109a (S. 1701171). C. Roxin, (Fn. 123), S. 321; die Hervorhebung ist von Roxin. 130 Vgl. aber H. Achenbach, Historische und dogmatische Grundlagen der Strafrechtssystematischen Schuldlehre (1974), S. 2171218. 131 C. Roxin, "Schuld" und "Verantwortlichkeit" als strafrechtliche Systemkategorien, in: FS Henkel (1970), S. 171-197 (172). 132 C. Roxin, (Fn. 131), S. 172-180. 133 C. Roxin, (Fn. 131 ), S. 181. 134 C. Roxin, (Fn. 131), S. 181; die Hervorhebungen sind von Roxin. 128

129

1. Schuldbegriffe

561

onsbedürftigkeit im Einzelfall"135. In dieser Perspektive spiele die Willensfreiheit (oder auch die Handlungsfreiheit) keine Rolle mehr, ein Argument, das Roxin bereits in seiner früheren Arbeit ansatzweise entwickelt hat. Nunmehr lautet seine Begründung: ''Es kommt nicht entscheidend auf das Andershandelnkönnen, sondern darauf an, ob der Gesetzgeber den einzelnen für sein Tun unter strafrechtlichen Gesichtspunkten zur Verantwortung ziehen will"136. Das von mir oben als kantisches Problem der Sanktion bezeichnete Dilemma diskutiert Roxin an dieser Stelle aber nicht. Daran anschließend versucht Roxin zu zeigen, daß diese Lehre ohne Schwierigkeiten die vertrakten Probleme, die entstehen, wenn man nach einer Erklärung für die Frage sucht, warum in Konfliktsfällen die Schuld gemindert oder ausgeschlossen wird, lösen kann. Die Lösung ist recht einfach: In all diesen Fällen besteht kein kriminalpolitisches Bedürfnis nach einer Sanktion l37 . Sehe ich recht, dann verfolgt Roxin mit seiner 1979 erschienenen Arbeit 138 - von der Auseinandersetzung mit den Kritikern seiner beiden vielbeachteten Arbeiten aus den Jahren 1973 und 1974 abgesehen - ein weiteres wichtiges Ziel: Es geht um den Nachweis, daß die bestehende Schulddogmatik in den Begriffen seiner Lehre, also einer durch kriminal- und rechtspolitische Überlegungen angereicherten Verantwortungskonzeption, ohne weiteres reformulierbar ist l39 . Das Rahmenargument - im einzelnen geht es etwa um die Normgruppe §§ 17, 33, 35 StGB und Fälle des § 20 StGB - lautet auch hier (wie in den schon erwähnten Kollisionsfällen), daß in den Konstellationen, in denen die Schuld ausgeschlossen wird, eine Strafe eben auch aus kriminalpolitischen Gründen nicht sinnvoll wäre. Roxin drückt das so aus: 'Das Schuldprinzip und eine vernünftige Kriminalpolitik konvergieren also in dem Ergebnis, daß es sinnlos ist, jemanden zu bestrafen, der durch Normen nicht motivierbar ist"I40. Der Unterschied zwischen den Kollisionsfällen (Notstandsfällen) und den Fällen ausgeschlossener oder aufgehobener Schuld - ich halte diesen Unterschied, wenn es ein Unterschied sein sollte 141 nicht für so erheb-

\35

C. Roxin, (Fn.

\36

C. Roxin, (Fn.

\37

C. Roxin. (Fn.

131), S. 182. 131), S. 182; die Hervorhebung ist von Roxin. 131). S. 183/184.

C. Roxin. Zur jüngsten Diskussion über Schuld. Prävention und Verantwortlichkeit im Strafrecht, in: FS Bockelmann (1979), S. 279-309. \38

\39 \40 \4\

C. Roxin, (Fn. 138). S. 282-304. C. Roxin, (Fn. 138), S. 297. C. Roxin, (Fn. 138), S. 286/287.

36 Koriath

562 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

lieh wie Roxin - besteht also nur in einer Graduierung einer hypostasierten Motivationsfähigkeit. Dieses Argument enthält eine interessante Reihung, nämlich die: Aspekte der Prävention sind dem Schuldprinzip vorgeordnet. (Die Tradition - Roxin spricht von dem v.Liszts'schen Grundsatz 142 - nimmt bekanntlich eine andere Reihung vor.) Nun entsteht die Frage, ob es Roxin gelungen ist, die (quasi) Umkehrung des Schuldvergeltungsprinzips zu begründen. Wohl ist zuzugeben, daß Roxins Lösung plausibler ist, als diejenigen, die Gegenstand seiner Kritik geworden sind. Die Frage, ob das Schuldvergeltungsprinzip schon widerlegt und Roxins Ansatz als vorzugswürdig ausgewiesen ist, ist damit aber noch nicht entschieden. M.E. folgt das Strafgesetz ebensogut einer anderen Ordnung. Man kann die Rolle der §§ 17, 20, 21, 33, 35 StGB und anderer Schuldausschließungsgründe aber auch der Notstandsfälle auch anders als ''präventiv'' deuten, nämlich so: Die Prinzipien und Regeln über Rechtfertigung und Entschuldigung des Strafgesetzes orientieren sich (oder sind entstanden aus, oder sind nachgebildet) an der sehr starken philosophisch-theologischen Tradition beginnend bei Aristoteles und Augustinus. In der Frage, ob wir in unseren Handlungen frei sind, differenzierte die philosophisch-theologische Tradition zwischen einer Willensfreiheit und einer Handlungsfreiheit. Handlungsfreiheit ist Freiheit von äußeren Determinanten, Willensfreiheit ist Freiheit von innerer Determination. Die in den §§ 17, 20, 21, 33 StGB genannten Umstände betreffen innere Determinanten, die in §§ 34, 35 StGB knüpfen an äußere an. In beiden Fällen handelt der Aktor nicht frei (oder graduiert: nicht ganz frei) und deshalb ohne Schuld oder er ist gerechtfertigt. Dies ist eine ganz einfache Interpretation der Schuldausschließungs- und Rechtfertigungsgründe ohne die Konstruktion einer präventiven Strafzwecklehre. Wenn diese Lösung aber ebensogut möglich ist, dann gilt, daß Roxins These tatsächlich nur eine von mehreren möglichen ist. Erwähnenswert ist daneben noch eine Konstruktion, die Roxin erstmals in diesem Aufsatz vorstellt. "Die Schuld wird nicht angetastet und umdefiniert, sondern bleibt als Voraussetzung der Strafbarkeit in vollem Umfang erhalten. Ihre Ergänzung durch zweckgeleitete Sanktionskriterien und die Zusammenfassung bei der in der Deliktskategorie der Verantwortlichkeit .. ."143 sei eben nur die dogmatische Widerspiegelung kriminalpolitischer Einsichten. Hier entstehen Verständigungsprobleme. (Ich übergehe die technisch-dogmatische 142

C. Roxin, (Fn. 138), S. 295.

143

C. Roxin, CFn. 138), S. 285.

1. Schuldbegriffe

563

Frage, ob die hier gelehrte Zusammenfügung von Schuld und Verantwortlichkeit mit der früher gelehrten Trennung und Ersetzung jener durch diese bruchlos vereinbar ist.) Die Schuld muß, in Roxins Sprechweise, angetastet werden, denn sonst kann es nicht der Fall sein, daß general- oder/ und spezialpräventive Erwägungen - Roxin hält die Alternative offen - diese Größe beeinflussen. Das ist Roxins ceterum censeo: "Kriminalpolitik und Schuldgedanke müssen in ihrer wechselseitigen Beeinflussung und gleichzeitigen Beschränkung zu einer Synthese gebracht werden, indem einerseits zwar die Schuld einem kriminalpolitischen Mißbrauch der Strafgewalt Grenzens setzt, andererseits aber auch eine an den Maßstäben des präventiv unerläßlichen orientierte Kriminalpolitik die Bestrafung eines Verhaltens nur (!) wegen seiner Schuldhaftigkeit hindert" 144. Abschließend sei angemerkt, daß Roxin dieses Wechselspiel als "straftheoretische Dialektik" 145 bezeichnet. ee) Schuld und Prävention nach Jakobs Jakobs These, die Schuld sei ein Derivat der Generalprävention l46, steht in engem Zusammenhang mit der in (VII 9) analysierten Zurechnungslehre l47 • Diese wiederum nimmt ihren Ausgangspunkt in der Rechtssoziologie Luhmanns. Ich habe diese Lehre in (I 2 b) ausführlich behandelt, so daß ich an dieser Stelle nur mit einer knappen Bemerkung erinnernd darauf verweisen möchte. Ein System aufeinander bezogener Handlungen (Interaktionssystem) wird integriert durch gemeinsame Verhaltenserwartungen der Akteure. Historische Gesellschaften bilden Hierarchien solcher Erwartungen aus, Luhmann nennt diese gestaffelte Ordnung Erwartungserwartungen. Diese Strukturen sind, weil sie komplex sind, außerordentlich störungsanfällig. Um sie zu stabilisieren, müssen Konstanten geschaffen werden. Jedermann weiß aus eigener Erfahrung, daß es solche Konstanten gibt. Luhmanns sog. systemfunktionaler Ansatz setzt die Tatsache solcher Konstanten voraus und fragt nach (i) ihrer Entstehung und (ii) danach, ob es funktionale Äquivalente für Teile dieser Strukturen geben könnte, falls eines oder mehrere Subsysteme, aus welchen Gründen auch immer, ihre Funktion für das ganze System nicht mehr erfüllen könnten. Das hat ihm bekanntlich gerade von soziologischer Seite den Vorwurf des Konservatismus eingebracht. Die Entstehung von Konstanten (i) erklärt Luhmann durch eine Art Lerntheorie. Gibt es ein Ereignis in der Welt 144 145 146 147

36*

C. Roxin, (Fn. 138), S. 296. C. Roxin, (Fn. 138), S. 296. G. Jakobs, Schuld und Prävention (1976), S. 32. G. Jakobs, (Fn. 146), S. 8.

564 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

(im System), das einer Erwartung nicht entspricht, dann könnten die Akteure darauf entweder durch "lernen" oder durch "nicht lernen" reagieren. Lernen bedeutet Veränderung, nicht-lernen Nicht-Veränderung der Erwartungshaltung. Den zweiten Fall nennt Luhmann kontrafaktisch stabilisierte Verhaltenserwartung. Aus ihr erklärt sich die Genese und Funktion von Normen. Von hier aus geht Luhmann in einer recht komplizierten Argumentfolge zu den Regeln des positiven Rechts über. Funktionale Äquivalenz zu einem Strafsystem (ii) könnte, falls die Psychologie oder Medizin solches ermöglichen könnte, etwa eine therapeutische Institution sein. In Jakobs Luhmanninterpretation werden beide Punkte zur Begründung seiner Theorie herangezogen. Begründet werden soll die These, daß das Schuldprinzip nur durch Bezug auf Prävention gerechtfertigt werden kann l48 . Jakobs argumentiert im Anschluß an Luhmann (i), daß die Frage, ob und wie gestraft werden soll, sich erst nach der Störung einer Verhaltenserwartung, also nach dem Normbruch, stellt l49 ; und daß Strafe auch nur dann erforderlich ist, wenn sie zur Stabilisierung der "Verbindlichkeit der Ordnung"150 erforderlich ist und es keine funktionalen Äquivalenzen, also etwa therapeutische Maßnahmen auf die Jakobs explizit verweist 151, gibt. Das ist das Rahmenargument. Eine der Kernthesen dieser Argumentation lautet: Der Zweck der Strafe besteht in der Stabilisierung einer Ordnung l52. Zwei Bezugspunkte sind generalpräventiv möglich. Von der Strafe soll eine Wirkung auf das Publikum ausgehen, die Jakobs einmal als Abschreckung deutet l53 (dies freilich soll wohl eher ein Epiphänomen sein) und ein weiteres Mal nicht als Abschreckung, sondern als ''Einübung in Rechtstreue"154. Der Name für dies als Lernprozeß (offenbar in Luhmannschem Sinne) gedeuteten Phänomen lautet "positive Generalprävention". Ich habe in (IV) schon einiges dazu gesagt. Welche Rolle kann Schuld, individuelle Verantwortlichkeit, in diesen Makrostrukturen spielen? Natürlich soll sie eine Rolle bei der Zurechnung von Strafe spielen; nur verliert dieser vertraute Zusammenhang in der systemtheo146), S. 31. 146), S. 9. G. Jakobs, (Fn. 146), S. 9. G. Jakobs, (Fn. 146), S. 11. G. Jakobs, (Fn. 146), S. 13. G. Jakobs, (Fn. 146), S. 11. G. Jakobs, (Fn. 146), S. 10.

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G. Jakobs, (Fn.

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G. Jakobs, (Fn.

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1. Schuldbegriffe

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retischen Rekonstruktion seine vertraute Gestalt. (Ob er darüber hinaus noch mehr verliert, wird später zu diskutieren sein.) Ein Beispiel mag in das Verfahren der Umdeutung einführen. Schuld wurde häufig als der Fehlgebrauch eines Könnens und dieses Können als (internalisierte) psychische Entität gedeutet. In der von Jakobs avisierten Schuldtheorie geht es nunmehr, nach seinen eigenen Worten, darum, "daß psychische Gegebenheiten normativ umdefiniert werden"155. Das Subjekt der Zurechnung hat mit einem psychophysischen Individuum nur noch wenig gemein. In Jakobs Sprache formuliert ist es nur noch ein "Beurteilungsgegenstand". Und dieser "ist nur noch eine Konstruktion" I 56. Für diese "Konstruktion" spielt Schuld eine interessante Rolle. ''Durch die Schuld wird von den gegebenen Bedingungen der enttäuschenden Tat eine, nämlich ein Motivationsfehler, als strafrechtlich allein relevant isoliert, und zugleich wird die Frage nach dem Grund des Motivationsfehlers abgeschnitten. Nicht die Situation bei der Tat war fehlerhaft, sondern die Motivation des Täters, und die Gründe der Fehlerhaftigkeit der Motivation gehen allein den Täter etwas an; sie zu suchen hieße schon, Exkulpation zu versuchen. Der Täter wird als Bedingung der enttäuschenden Tat vereinzelt; er kann nicht auf zeitlich parallele Bedingungen und nicht auf die Genese seiner Verfehlung der sittlichen Aufgabe, seines Nichtgebrauchs des Könnens, seiner fehlerhaften Gesinnung, kurz, seiner Schuld verweisen" I 57. Der aufmerksamen Lektüre dieses Zitats (in Jakobs Lehre quasi die zentrale Stelle) wird die darin enthaltene Argumentationsstrategie nicht entgangen sein: Genau das, was die Schuldvergeltungslehre zu erweisen suchte, setzt Jakobs voraus. Noch einmal pointiert: "... die Fähigkeit (Schuld, H.K.) ist kein feststellbarer Zustand, sondern eine Zuschreibung, die erfolgt, weil ein Konflikt verarbeitet werden muß und anders als durch Zurückführung auf eine Person nicht verarbeitet werden kann" I 58. ff) Der Schulddialog Hafts Idee, über die Schuld eines Menschen mit diesem Menschen einen Dialog zu führen, erinnert zunächst mehr an christliche Moralvorstellungen denn an juristische Dogmatik. Tatsächlich sagt Haft selbst, daß seine Theorie

146), S. 14115. 146), S. 15. G. Jakobs, (Fn. 146), S. 13. G. Jakobs, (Fn. 146), S. 20.

155

G. Jakobs, (Fn.

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G. Jakobs, (Fn.

157 158

566 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

von der Idee der "Barmherzigkeit" und des "Mit-Leidens"159 mit dem Schicksal des Angeklagten inspiriert sei und daß der Schulddialog mit dem Ziel geführt werden müsse, den Angeklagten von der Bürde seiner Schuld zu entlasten, in ihm die Bereitschaft zur Sühne zu wecken und einer Resozialisierung - als individueller Leistung - zuzuführen l60. Haft geht von der Überlegung aus, daß das Phänomen Schuld sich exakter Beschreibung weitestgehend entzieht. Es darf aber angenommen werden, daß es so etwas wie eine individuelle Schulderfahrung gibt l61 . Sie, die SchulderIebnisse, näherungsweise zu ergründen, ist der Sinn des Schulddialogs. Haft glaubt deshalb, daß seine Theorie auch gelesen werden kann als Interpretation der Phrase "Schuld ist Vorwerfbarkeit". Darin sei, von den psychischen und normativen Dimensionen abgesehen, eben auch ein kommunitatives Moment enthalten l62 , das zu explizieren (auch)Sinn seines Dialogmodells sei. Dieses Dialogmodell, der Kern dieser Theorie l63 , soll im folgenden knapp aber ausreichend beschrieben werden. Ort und Zeit dieses Dialogs ist die Hauptverhandlung 164. Die wichtigste Voraussetzung eines Schulddialogs besteht in der Annahme, daß die Dialogpartner ein gemeinsames Interesse an der Führung dieses Dialoges haben 165. Fehlt dieses gemeinsame Interesse, dann ''hat in Wahrheit nicht ein Dialog, sondern dann haben nur zufällig gleichzeitig zwei Monologe stattgefunden"166. Eine Annahme gemeinsamer, gleichgerichteter Interessen, davon zeugt die Gerichtspraxis, ist keinesfalls selbstverständlich. Sie muß begründet werden. Zu diesem Zweck analysiert Haft den Gegenstand des Schulddialoges in zwei Urteile, ein Unrechtsurteil und ein Schuldurteil l67 . Das entspricht der dogmatischen Trennung von Unrecht und Schuld l68 . Während der Dialog über das Unrecht - hier soll es im wesentlichen um Fragen der objektiven Zurechnung gehen - unter den Gesprächspartnern wenig Gemeinsamkeiten haben dürfte (" ... man wird ... bei einem Unrechtsdialog wenig argumentative Gemeinsamkeiten finden kön159

F. Haft. Der Schulddiaiog

160

F. Haft.

161 162 163 164 165 166

161 168

(1978). S. 51. Schulddiaiog. S. 50. F. Haft. Schulddiaiog. S. 19.21. F. Haft. Schulddialog. S. 9. 11. F. Haft. Schulddialog. S. 43-52. F. Haft. Schulddialog. S. 34. F. Haft. Schulddiaiog. S. 44. F. Haft. Schulddiaiog. S. 44. F. Haft. Schulddiaiog. S. 45. F. Haft. Schulddiaiog. S. 22/23.

2. Analysen und Interpretationen

567

nen"169), liegen die Dinge bei dem eigentlichen Schulddialog ganz anders. Hier gäbe es viele Gemeinsamkeiten. Gemeinsame Interessen werden begrundet, indem - und dies ist die wichtigste These Hafts - die "Verfahrensrichtung im Schulddialog umgekehrt wird"17o. In traditioneller Sprechweise formuliert geht es im Schulddialog nicht um die Zurechnung von Schuld oder - analog zum Unrecht - um subjektive Zurechnung, sondern um, wie Haft sagt, "Wegrechnung"171. Wenn alle Verfahrensbeteiligten in einem fairen Prozedere den Versuch unternommen hätten, die Schuld des Angeklagten im Bewußtsein dessen, daß das, was er getan hat, Unrecht ist, wegzurechnen und wenn es nicht möglich gewesen sein sollte, die Schuld des Angeklagten argumentativ auszuschließen, dann wird dieser das Urteil des Richters mit größerer Bereitschaft annehmen (und damit wird auch schon an diesem Punkt die Resozialisierung beginnen), als ein autoritäres Diktum ohne Dialog. Haft druckt das so aus: "Ein Schuldspruch, den auszuschließen alle Beteiligten sich vergeblich bemüht haben, hat eine weit größere Chance, verstanden und angenommen zu werden, als ein Spruch, der in einem Verfahren zustandegekommen ist, das bis zum Schluß kontrovers geführt worden ist"I72. Die Argumentationsweise erinnert ein wenig an Poppers Fallibilismus l73 . Zum Schluß sei noch erwähnt, daß Haft der Ansicht ist, daß ein solcher Schulddialog das traditionelle Gerichtsverfahren praktisch nicht verändern würde I74.

2. Analysen und Interpretationen Ich möchte für den Augenblick annehmen, daß ich die wichtigsten Lehren zur Schuld, die in diesem Jahrhundert entwickelt worden sind, ausgewählt und einigermaßen zutreffend beschrieben habe. Die Gegensätze zwischen den Autoren könnten größer nicht sein. Mitleid und Barmherzigkeit mit dem Angeklagten und die Opferung des Einzelnen zum, wie es heißt, Wohle der Allgemeinheit werden niemals miteinander harmonieren können. Systemtheoretische oder kriminal politische Überlegungen fügen sich auch nicht zu einem naturrechtlichen Ansatz. Die Gegensatzpaare ließen sich beliebig vermehren. Schulddialog, S. 46. Schulddialog, S. 48. 171 F. Haft, Schulddialog, S. 47. 172 F. Haft, Schulddialog, S. 47/48. 173 K.R. Popper, Logik der Forschung (9. Auf). 1989), S. XV "Wann immer wir nämlich glauben, die Lösung eines Problems gefunden zu haben, sollten wir unsere Lösung nicht verteidigen, sondern mit allen Mitteln versuchen, sie ... umzustoßen." 174 F. Haft, Schulddialog, S. 49. 169

F. Haft,

170

F. Haft,

568 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

Vielleicht ist das der Grund, daß das so häufig und manchmal auch emphatisch beschworene wissenschaftliche Gespräch zwischen den Autoren tatsächlich so gut wie gar nicht stattgefunden hat. So schreibt Maiwald noch 1987, es sei nach wie vor nicht klar, "was denn nun eigentlich genau den Gegenstand des Schuldvorwurfs bilde"175. Die Reichweite dieser - vielfach geäußerten Bemerkung l76 - wird aber erst dann deutlich, wenn man sich bewußt macht, daß der Schuldbegriff im Strafrecht von kaum zu unterschätzender Bedeutung ist l77 . Daraus ergibt sich unschwer, daß große Stücke der Grundlagen dieser Wissenschaft unklar sind. Ob das - ignoramus et ignorabimus - das letzte Wort sein muß, wird erst noch zu prüfen sein. Wenn ich die Frage nach Sinn und Bedeutung der Schuld hier aufnehme, so möchte ich nicht einer festetablierten Schriftstellerpraxis juristischer Autoren folgend die Vielzahl der Meinungen um eine weitere vermehren. Ich glaube vielmehr, daß in den beschriebenen zwölf Positionen fast alles irgendwo und irgend wie enthalten ist, was benötigt wird, um eine rechtliche Schuldtheorie zu schreiben. Die Gedankenfülle zu ordnen, jedenfalls den Versuch dazu zu unternehmen, scheint mir das angemessene Thema zu sein.

a) Ist ein Schulddialog möglich? Haft sagt nicht, sehe ich recht, wie er sich den Schulddialog vorstellt, ob es also ein Dialog im ursprünglichen Sinne des Wortes oder doch eher ein therapeutisches Gespräch sein soll. Die Schwierigkeit erscheint mir symptomatisch. Vielleicht ist es tatsächlich so, wie Oelmüller l78 sagt, daß wir gar nicht recht wissen, in welcher Sprache wir über dieses Phänomen reden sollen. Möglich ist, daß Haft einen Dialog meint, wie er von Dostojewskij in seinem Roman "Schuld und Sühne"179 beschrieben wurde. Raskolnikov gesteht hier Sonja, deren Liebe und bedingungsloser Loyalität er sicher ist, daß er die alte Pfandleiherin getötet 175

(150).

M. Maiwald,

Gedanken zu einem sozialen Schuldbegriff, in: FS Lackner (1987), S. 149-166

176 H.-L. Schreiber, Was heißt heute strafrechtliche Schuld und wie kann der Psychiater bei ihrer Feststellung mitwirken?, in: Der Nervenarzt (1977), S. 242-247 (242) "Denn mit der Frage der Schuld gerät man nicht nur in schwierigste Probleme von Philosophie und Psychologie, sondern in ein anscheinend unentwirrbares Knäuel ... (von) Streitfragen, vor einen unübersehbaren Berg Literatur, den eine jahrzehntelange Diskussion angehäuft hat. Alles Denkbare scheint bereits gesagt, ohne daß eine Verständigung in Sicht wäre." 177 F. Loos, Grenzen der Umsetzung der Strafrechtsdogmatik in der Praxis, in: U. Immenga (Hg.), Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung (1980), S. 261279 (267). 178 W. Oe/müller, (Fn. 33), S. 12. 179 F.M. Dostojewskij, Schuld und Sühne, TeilS, Kap. 4, 5 (dtv (1978), S. 519-540).

2. Analysen und Interpretationen

569

hat. Dieses Geständnis ist für heide eine ungeheure Qual. Raskolnikov gibt nicht weniger als vier verschiedene Deutungen seiner eigenen Motive. Der Reihe nach werden persönlich materielle Schwierigkeiten, die Sorge um seine Mutter und eine standesgemäße Zukunft seiner Schwester (auch das Bewußtsein, daß sie ihr persönliches Glück für das Studium ihres Bruders opferte) und schließlich seine nihilistische Ornnipotenzvorstellung l80 im Gespräch mit Sonja durchdrungen, durchlitten und verworfen. Endlich dann das wahre Motiv: "Sonja, als ich tötete, nicht das Geld, sondern etwas anderes ... jetzt ist mir alles klar ... Versteh mich recht: vielleicht hätte ich, wäre ich auf diesem Weg weitergegangen, auch überhaupt nicht getötet. Aber ich mußte etwas anderes wissen, etwas anderes trieb mich ... ich mußte wissen, und zwar so rasch wie möglich, ob ich eine Laus bin wie alle anderen, oder ein Mensch; ich mußte wissen, ob ich jene Grenze überschreiten kann oder nicht, ob ich es wagen würde, mich zu bücken und die Macht zu packen; ob ich eine zitternde Kreatur bin oder ob ich das Recht habe ... "181. Das Recht zu töten! Raskolnikow hat getötet, um herauszufinden, ob er zu den Großen dieser Welt l82 gehört, von denen er annimmt, daß sie mühelos die Grenze, von der soeben die Rede war, also die Grenze zum Nihilismus, überschreiten können; denn das ist, wie in allen seinen Romanen, so auch hier, das Thema Dostojewskijs. Dramatisch und verzweifelt geht der Dialog zwischen Sonja und Raskolnikow weiter. Irgendwann fragt Raskolnikow, was er jetzt tun soll. "Was du machen sollst? rief (Sonja) und sprang auf; ... Geh jetzt, geh noch im selben Augenblick, stell dich an die Straßenecke, beuge dich nieder, küsse zuerst die Erde, die du geschändet hast, und dann verneige dich nach allen vier Seiten vor aller Welt und sage laut: Ich habe getötet! Dann wird dir Gott dein Leben wiederschenken ... Du mußt dein Leid auf dich nehmen und damit deine Tat sühnen"183. Mit dem letzten Satz hatte Sonja schon auf Verbannung und Zwangsarbeit angespielt, zu der Raskolnikow sicher verurteilt werden würde. Aber Raskolnikow weigert sich, sich den Behörden zu stellen. Er sagt: ''Welche Schuld habe ich denn vor den Menschen? Weshalb soll ich hingehen? Was ihnen sagen? ... Sie selbst bringen Menschen zu Millionen um und betrachten das noch als Wohltat. ... Ich gehe nicht hin. Und was soll ich ihnen auch sagen? 180

F.M. Doslojewskij, (Fn

181

F.M. Doslojewskij, (Fn

179), S. 530. 179), S. 536. 182 F.M. Dostojewskij, (Fn 179), S. 530 "Wenn zum Beispiel Napoleon in meiner Lage gewesen wäre ... ". 183 F.M. Doslojewskij, (Fn 179), S. 537.

570 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

Daß ich getötet habe, das Geld aber nicht zu nehmen wagte ... ? Sie werden mich nur auslachen und sagen: Ein Dummkopf, daß er es nicht genommen hat. Ein Feigling und ein Dummkopf! Nichts werden sie verstehen, Sonja, nichts; sie sind unwürdig, es zu verstehen. Weshalb sollte ich hingehen? Ich gehe nicht..."184. Das Gespräch geht weiter. Sonja drängt beharrlich, Raskolnikow müsse sich stellen, um seine Schuld auf sich zu nehmen und seine Qualen zu lindern. Raskolnikow jedoch, die Zwangsarbeit in Sibirien vor Augen, verläßt seine Büßerrolle: "Ich werde mich ihnen nicht ergeben. Ich will kämpfen, und sie können mir nichts anhaben. Sie haben keine richtigen Beweise ... Alle Beweise sind zweischneidig, das heißt, ich kann ihre Anschuldigungen auch zu meinen Gunsten auslegen, ... und das werde ich tun; ... "185. Ich denke, daß in dieser eindrucksvollen fiktiven Gesprächspassage etwas zu der Frage mitgeteilt wird, ob es möglich ist, in einer Hauptverhandlung einen Schulddialog zu führen, wie Haft es vorschlägt. Das Geständnis gegenüber einer vertrauen Person ist und bleibt etwas anderes als das Geständnis vor dem Forum des Gerichts. Raskolnikow sagt sehr deutlich, worum es hier geht. Ein Gerichtsverfahren ist ein Prozedere, das nach strategischen oder/ und taktischen Regeln geführt wird. Hier geht es um Beweis und Gegenbeweis, nicht um Motivfindung oder -deutung. Es ist das gute Recht jedes Angeklagten, jede Schuld zu bestreiten, zu schweigen oder gar zu lügen. Etwas anderes zu fordern bedeutet, eine Selbstüberforderung zu postulieren. Hafts Schulddialog enthält diese Überforderung des Delinquenten. Ein weiteres Problem kommt hinzu. Sonja will und kann ihr Leben mit Raskolnikow teilen, obwohl sie weiß, daß sie damit ein riesiges Opfer bringt. Ihre Liebe zu Raskolnikow und ihr tiefes (natürlich) religiöses Empfinden sind ihre Motive hierzu. Aber kann und darf eine solche Haltung zur allgemeinen Regel gemacht werden? Wenn man sich auf einen Dialog einläßt, dann läßt man sich auf ein Spiel ein, bei dem nichts anderes zählt als das gute Argument. Raskolnikow glaubt sicher, daß es für seine Tat gute Gründe gibt. Er spricht seinen Richtern sogar die moralische und geistige Kompetenz ab, diese zu verstehen, ja er geht sogar noch weiter und klagt sie genau der (sogar "millionenfachen") Verbrechen an, derer sie ihn zeihen werden. Für Raskolnikow sind seine Richter nur so etwas wie zynische Pharisäer. Kann und darf ein Richter, der an ein positives Gesetz gebunden ist, sich auf einen offenen 184

F.M. Doslojewskij, (Fn

185 F.M. Doslojewskij, (Fn

179), S. 538. 179), S. 538.

2. Analysen und Interpretationen

571

Dialog einlassen, oder gar, wie Haft es fonnuliert, die Schuld eines Angeklagten "wegrechnen"? Impliziert ein solcher Ansatz nicht, daß auch ein Raskolnikowsches Motiv einen Angeklagten entlasten könnte?186. Verlöre dann nicht jede Rechtsordnung ihre unbestreitbar klarste und wichtigste Funktion, die Schaffung von Rechtssicherheit? 187. Ich denke, auf diese und viele anderen Fragen wird das Dialogmodell Antworten erst noch finden müssen. In den alten Strukturen ist nur ein taktisches l88 , nicht ein therapeutisches Gespräch möglich. Es wäre voreilig zu folgern, damit verliere das Dialogmodell seine Bedeutung. Das Dialogmodell verweist auf eine Dimension des Schuldphänomens, die einer pennanenten Reflexion bedarf l89 . Es richten fehlbare Menschen über Menschen, die gefehlt haben. Es gibt ein grenzenloses Unwissen über die Phänomene, die hier im Spiel sind. Sehr wahrscheinlich werden spätere Generationen ebenso unverständlich auf unsere Strafgerichtspraxis schauen, wie wir heute die Inquisitionsprozesse betrachten. Jedenfalls ist das nicht ausgeschlossen.

b) Schuld und Ordnungspolitik Die These, Schuld sei eine Art Funktion (oder Mittel) staatlicher Kriminalpolitik, ist der kleinste gemeinsame Nenner der in (le) genannten Autoren. Sie kann unterschiedlich stark fonnuliert und durch verschiedene Gründe gerechtfertigt werden. Das extremste Beispiel für eine starke Fonnulierung ist zweifellos Kohlrauschs Satz: ''Der Einzelne wird der Gemeinschaft geopfert." Es kann angenommen werden, daß das Resozialisierungsargument das plausibeiste Argument für die Schuld-Präventionsthese ist. Weitere Argumente sind wiederum Variationen des ethischen Nonkognitivismus, etwa die These, das Schuld-Vergeltungsprinzip oder/ und die Idee der Willensfreiheit seien metaphysische Annahmen, über die man rational nicht streiten könne. Die eigentliche Brisanz dieser These liegt jedoch in der Verknüpfung von Schuld und Generalprävention. Hierzu gab es in der jüngeren Vergangenheit eine lebhafte Diskussion l90. Man kann den Argumenten eine zwanglose Ordnung geben, Hier liegt der Sinn des Sprichwortes "Alles verstehen, heißt alles verzeihen." Vgl. dazu E. 8/9. 187 G. Radbruch, Rechtsphilosophie (8. Auf!. 1973), S. 164 ff. 188 O. Weinberger, Rechtslogik, S. 402, 403, 404. 189 G. Radbruch, Rechtsphilosophie, S. 265. 190 Vgl. auch die Monographie von Y.·W. Kim, Zur Fragwürdigkeit und Notwendigkeit des strafrechtlichen Schuldprinzips (1987), S. 84-108. 186

Mezger, Das Verstehen als Grundlage der Zurechnung, S.

572 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

wenn man sie einteilt in solche, die den teleologischen Ansatz betreffen und diejenigen, die gegen spezielle Argumente einzelner Autoren gerichtet sind. Gegen den Ansatz kann mit ethischen, verfassungsrechtlichen und rechtshistorischen Gründen argumentiert werden. Anders als der Schuld-VergeltungsGrundsatz enthalten die Präventionstheorien die Möglichkeit, daß der Schuldige aus präventiven Gründen übermäßig hart oder gar, daß ein Unschuldiger bestraft wird. Aus naheliegenden Gründen stand in der ethischen Diskussion der zweite Fall im Vordergrund. Die Diskussion hat gezeigt, daß es möglich ist, die Bestrafung eines Unschuldigen auf der Grundlage eines handlungsutilaristischen Ansatzes zu rechtfertigen - was gleichzeitig gegen diesen Ansatz spricht - nicht aber auf der Grundlage des (oder eines) regelutilitaristischen Prinzips 191. Ich möchte das Argument in der Form wiedergeben, wie es zuerst Hart 192, später Hoerster l93 und Burkhardt l94 benützt haben. Hart argumentiert l95 , man könne sich vorstellen, daß man etwa einer um sich greifenden Lynchjustiz l96 dadurch Einhalt gebieten könnte, daß man der verunsicherten (oder auch nur rachedurstigen) Bevölkerung eine ihren Vorurteilen entsprechende Person als Täter präsentiere und exekutiere. Das mag dazu führen, daß die öffentliche Ordnung wiederhergestellt werde, vor allem dann, wenn es möglich ist, diesen Betrug der lustizbehörden zu verheimlichen. "Aber ein System, das die staatlichen Stellen offen ermächtigte, so vorzugehen, würde, selbst wenn es in der Abwendung so spezieller Übel wie der Lynchjustiz Er191 B. Burkhardt, Das Zweckmoment im Schuldbegriff, in: GA 1976, S. 321-341 (338); ders., Zur Möglichkeit einer utilitaristischen Rechtfertigung des Schuldprinzips, in: H.M. Baumgartner/ A. Eser (Hg.), Schuld und Verantwortung (1983), S. 51-87 (74/75); zum Handlungs- und Regelutilitarismus vgl. G. Harmann, Das Wesen der Moral (1981), S. 174-187; W.K. Frankena, Analytische Ethik (1975), S. 54-62; JL Mackie, Ethik, S. 157-163, 173-178 "Maßstab unserer Regeln sei die Nützlichkeit, Maßstab unserer Handlungen seien die Regeln."; J.St. MilI, Der Utilitarismus (1976), S. 30/31; F.v. Kutschera, Ethik, S. 170-172, 172-178 (Der Akt-Utilitarismus ist eine teleologische, der Regel-Utilitarismus eine deontologische Theorie); N. Hoerster, Utilitaristische Ethik und Verallgemeinerung (1977), S. 20-40. 192 HLA. Hart, Prolegomena zu einer Theorie der Strafe, in: ders., Recht und Moral (1971), S. 58-86 (68-70). 193

N. Hoerster, Zur Generalprävention als Zweck staatlichen Strafens, in: GA 1970, S. 272-

194

B. Burkhardt, Zur Möglichkeit einer utilitaristischen Rechtfertigung der Strafe (Fn. 191), S.

195

HLA. Hart, (Fn. 192), S. 69.

281 (277). 70171.

Zu weiteren Beispielen vgl. B. Burkhardt, (Fn. 194), S. 72-74; S. 75 schreibt Burkhardt: "Ich bin allerdings nicht der Meinung, daß der problematische Ausweg, den der konsequente Handlungsutilitarist in solchen Fällen beschreiten muß, ein Grund dafür ist, in billige Polemik zu verfallen." Nicht ''billige Polemik", sondern nüchtern kalkulierte Abwägung (möglicherweise aber auch aufrichtige Empörung) schiene mir die angemessene Reaktion zu sein. Kant sagt bekanntlich, "Denn, wenn die Gerechtigkeit untergeht, so hat es keinen Wert mehr, daß Menschen auf Erden leben." (I. Kant, Die Metaphysik der Sitten (Rechtslehre), Werke Bd. 8, S. 453.) 196

2. Analysen und Interpretationen

573

folg haben sollte, eine derartige Angst und Unsicherheit hervorrufen, daß der Gewinn, den die Ausübung dieser Ennächtigung brächte, nach jeder utilitaristischen Rechnung mehr als aufgewogen würde durch das Unglück, das ihr bloßes Vorhandensein bewirkte"197. Das BVerfGI98 vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, daß das Menschenwürdeprinzip zu den "Konstitutionsprinzipien des Grundgesetzes"199 gehöre. Es widerspreche der menschlichen Würde, wenn der Mensch zum bloßen Objekt im Staate werde 2OO. "Auf dem Gebiet der Strafrechtspflege, auf dem höchste Anforderungen an die Gerechtigkeit gestellt werden, bestimmt Art. I Abs. I GG die Auffassung vom Wesen der Strafe und das Verhältnis von Schuld und Sühne ... Jede Strafe muß in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der Straftat und zum Verschulden des Täters stehen ... Das Gebot zur Achtung der Menschenwürde bedeutet insbesondere, daß grausame, unmenschliche und erniedrigende Strafen verboten sind ... Der Täter darf nicht zum bloßen Objekt der Verbrechensbekämpfung unter Verletzung seines verfassungsrechtlich geschützten sozialen Wert- und Achtungsanspruchs gemacht werden"201. Das BVerfG beschreibt in dieser eindrucksvollen Passage nichts anderes als die kantische Straftheorie. Die These, man könne Menschen strafen, damit andere Menschen lernen, was rechts sei, ist mit dem Menschenwürdeprinzip des Grundgesetzes nicht vereinbar202 . Und das gilt natürlich erst recht für eine These von der Art, die in extremer Fonn von Kohlrausch fonnuliert worden ist, in schwächeren Varianten aber in jedem Fall zu den Grundprämissen dieses Ansatzes gehört, der einzelne werde der Gemeinschaft geopfert, vor allem dann, wenn man sich überlegt, daß dieses Opfer sogar noch gänzlich sinnlos ist, weil ein individuelles Andershandelnkönnen nach Ansicht jener Autoren ohnehin nicht möglich ist203 . Das alles gilt natürlich nicht für die Spezialprävention, vorausgesetzt, diese stellt eine wirkliche (Re-) Sozialisierung dar.

198

H.L.A. Hart, (Fn. 192), S. 69; die Hervorhebung ist von Hart. E 45 (1978), S. 187-271.

199

E 45, S.

200

E 45, S.

197

201

227. 228. E 45, S. 228.

202

H. Ouo, Über den Zusammenhang von Schuld und menschliche Würde, in: GA Arth. Kaufmann, Schuld und Prävention, in: FS Wassennann (1985), S.

203

Vgl. I e.

481-497 (491); (895).

1981, S. 889-897

574 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

Schließlich sei erwähnt - darauf hat Burkhardt204 hingewiesen, und darauf werde ich sogleich noch genauer eingehen -, daß das Schuldprinzip sich in historischer Perspektive als restriktives Prinzip entwickelt hat. "Bereits dieser Umstand macht teleologische Deutungen, die in der Schuld ein Mittel zur Realisierung des Strafzwecks sehen, in gewisser Weise paradox"205. Ich komme nun zu der Kritik einzelner Autoren. Sehe ich recht, dann wird Jakobs' Lehre, Schuld ist ein Derivat der Generalprävention durchweg, freilich aus unterschiedlichen Gründen, abgelehnt206 . Schünemann argumentiert, Jakobs' Konzept sei insgesamt zirkulär207 , er verkenne den Sinn des § 20 StGB208, verwechsele den methodologischen Unterschied zwischen dogmatischer und soziologischer Jurisprudenz209 , so daß Jakobs Normativismus, seine Idee, psychologische Begriffe normativ umzudefinieren, nur die Kehrseite eines ebenso extremen und ebenso falschen Naturalismus sei 210. Harte Worte. Man muß bedenken, daß ein Teil der methodologischen Probleme, die in Jakobs Schuldtheorie sicher enthalten sind, aus der Systemtheorie selbst adaptiert sind. Luhmann selbst211 setzt sich mit einigermaßen ironischen Bemerkungen ("begriffliche Fehlkonstruktion") über den für die Rechtsphilosophie fundamentalen Unterschied zwischen "Sein" und "Sollen" hinweg. Ob das möglich ist, ist, wie viele andere wissenschaftstheoretische Probleme der Systemtheorie auch, sehr strittig212 . Eine zutreffende Würdigung von Argument 204 B. Burkhardt, Das Zweckmoment im Schuldbegriff (Fn. 191), S. 336; diese Überlegung erscheint in seiner 1983 veröffentlichten Arbeit "Zur Möglichkeit einer utilitaristischen Rechtfertigung des Schuldprinzips" (pn. 191) leider nicht mehr. 205

B. Burkhardt, Das Zweckmoment im Schuldbegriff (Fn. 191), S. 336.

M. Maiwald, Gedanken zu einem sozialen Schuldbegriff, in: FS Lackner (1987), S. 149-166 (16); H.-L. Schreiber, Vor dem Ende des Schuldstrafrechts, in: U. Immenga (Hg.), Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung (1980), S. 281-290 (288); B. Schünemann, Die Funktion des Schuldprinzips im Präventionsstrafrecht, in: ders. (Hg.), Grundfragen des modemen Strafrechtssystems (1984), S. 153-195 (178-187); G. Stratenwerth, Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips (1977), S. 23-26, 29-34; Arth. Kaufmann, Schuld und Prävention, in: PS Wassermann (1985), S. 889-897 (895). 206

207 B. Schünemann, (Fn. 206), S. 180; zu der hier offenbar gemeinten Figur vgl. O. Weinberger, Rechtslogik, S. 387. 208 B. Schünemann, (Fn. 206), S. 182. 209 B. Schünemann, (Fn. 206), S. 183. 210 B. Schünemann, (Fn. 206), S. 184/185. 211 N. Luhmann, Rechtssoziologie (1972), S. 48/49.

212 Vgl. etwaJ. Habermas, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie?, in: ders.lN. Luhmann, Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie (1972), S. 142 ff.; R. Alexy, Theorie der juristischen Argumentation (1978), S. 161-165; R. Dreier, Zu Luhmanns systemtheoretischer Neuformulierung des Gerechtigkeitsproblems, in: ders., Recht - Moral - Ideologie (1981), S. 270285; H.-L. SchreiberlF. Loos, Rechtstheorie (1980), S. 127-136; F. Loos, Zur Wert- und Rechtslehre Max Webers (1970), S. 36 ff., 93 ff.

2. Analysen und Interpretationen

575

und Gegenargument würde auf eine Refexion des wissenschafts theoretischen Streits um die Systemtheorie, die Habermas-Luhmann-Debatte, hinauslaufen. Das kann hier nicht einmal im Ansatz versucht werden. Eine solche Reflexion ist aber auch nicht nötig, weil sie auch von den hier diskutierten Autoren - soweit ersichtlich - nicht explizit durchgeführt wird. Die Frage, ob Schünemanns Kritik zutrifft, muß an dieser Stelle offenbleiben. Ich denke aber, daß eine der wichtigsten Fragen, die Jakobs sich stellen lassen muß, neben den Bedenken, die vor allem Stratenwerth213 geäußert hat, daß er nämlich das Schuldprinzip in seiner Bedeutung herabmindere und damit dem Delinquenten ein Stück weit eine rechtsstaatliehe Garantie vorenthalte, die ist, ob durch ein Delikt eine Norm tatsächlich, wie Jakobs sagt, desavouiert werde. Desavouieren ist kein Terminus der Normtheorie. Buchstäblich bedeutet "desavouieren" soviel wie "in Abrede stellen". Das Desavouieren einer Norm gehört nach Jakobs zur (semantischen) Konnotation eines Deliktes. (Nur en passant sei angemerkt, daß Jakobs sich mit dieser These einer hermeneutischen Handlungslehre, wie ich sie vertrete, sehr stark annähert.) Die Strafe ist eine Art actus contrarius dieser Konnotation. Ob diese These richtig ist, hängt auch davon ab, ob man das Desavouieren als das in AbredesteIlen der Geltung oder der Wirksamkeit einer Norm versteht. Die Geltung einer Norm ist von ihrer Wirksamkeit zu unterscheiden 214. So ist das Abtreibungsverbot (1992) eine gültige Regel unserer Rechtsordnung, obwohl seine Wirksamkeit außerordentlich gering ist. Kein Normbruch ändert an der Geltung einer Norm etwas. Jakobs' Position ist, weil sie diesen Unterschied von Geltung und Wirksamkeit durch den Ausdruck "desavouieren" überspielt, in einer eigenartigen Weise unklar: Durch Sanktion kann zur Geltung einer Norm gar nicht beigetragen werden; und diese seiner These supponierte Vorstellung, ein Normbruch erschüttere den Glauben an die Gültigkeit einer Norm, ist, sofern dieser Normbruch nicht eine, wie Kelsen sagt, nur schwer zu bestimmende quantitative Grenze nicht übersteigt, reine Spekulation. Zu der weiteren These, man könne Rechtstreue durch Strafe einüben, habe ich schon in (IV) einiges gesagt215 . Auch gegen Roxins Dialektik zwischen Prävention und Kriminalpolitik sind erhebliche Bedenken vorgetragen worden216 . Nicht, wie in Jakobs' Den-

213

G. Stratenwerth, (Fn. 206), S. 26.

Vgl. nur F. Loos, Zur Wert- und Rechtslehre Max Webers, S. 93 ff.; vgl. auch K.F. Röhl, Rechtssoziologie, S. 243 ff. 214 215

Vgl. auch G. Stratenwerth, (Fn. 206), S. 33/34.

Burkhardt, Das Zweck moment im Schuldbegriff (Fn. 191), S. 336/337; G. Stratenwerth, (Fn. 206), S. 29, 35/36; B. Schünemann, (Fn. 206), S. 168-171; H.-L. Schreiber, (Fn. 206), S. 284; 216 B.

576 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

ken, generalpräventive, sondern (vorrangig) spezialpräventive Erwägungen gehören zu Roxins Theorie der Verantwortlichkeit. Warum soll gestraft werden, wenn es aus kriminalpolitischen Gründen nicht erforderlich ist zu strafen? Das Argument (neminem laedere) ist nicht unplausibel. Ob es tatsächlich gültig ist, kann erst gesagt werden, wenn seine Reichweite geprüft worden ist und zudem die Frage, ob es tatsächlich kriminalpolitische Erwägungen, also insbesondere spezialpräventive Grunde sind, von denen das Schuldprinzip eine Art abhängige Variable ist. Ich greife die beiden wichtigsten Fälle heraus: (i) Einen Aktor zu bestrafen, der Rechtsgüter eines anderen verletzen mußte, weil diese Handlung erforderlich war, um sich in einer Notsituation zu bewähren, sei aus drei Gründen sinnlos: Einmal seien solche Situationen ziemlich selten; sodann kann angenommen werden, daß ein unter solchen Bedingungen Handelnder ein fest internalisiertes Regelbewußtsein hat, so daß eine - quasi sekundäre - Motivation durch Strafe nicht nötig ist; und schließlich ist die Strafdrohung unter Umständen noch das geringere Übel, verglichen mit den möglichen Verlusten, die aus der Notstandssituation resultieren könnten; Strafe kann dann gar nicht motivieren oder abschrecken (M.E. verwendet Roxin explizit aber nur die ersten beiden Argumente.) (ii) Einen Menschen, der, grob gesprochen, sich seiner Vernunft nicht selbst bedienen kann (§ 20 StGB), zu bestrafen, ist ebenfalls sinnlos, weil Strafe - als quasi sekundärer Motivator - eine normale Motivationsfähigkeit, bisweilen normative Ansprechbarkeit genannt, voraussetzt. Fehlt aber diese, dann kann sie durch Strafe auch nicht substituiert werden. Ich setze, um die Frage nach der Reichweite des Arguments zu prüfen, voraus, daß die in (i) und (ii) genannten Gründe überzeugend sind. Was genau hat Roxin dann aber gezeigt? Er hat, wie Stratenwerth217 m.E. richtig erkannt hat, nur gezeigt, daß es möglich ist, "Straf- oder Schuldausschließungsgründe von der Strafzwecklehre her verständlich (zu) machen." Dasselbe Argument trifft natürlich auch auf die Notstandsfälle zu. Damit ist der gesuchte Inhalt des Schuldprinzips aber noch gar nicht einmal thematisiert. Aus einer Art Umkehrschluß aus §§ 20, 34, 35 StGB, also aus Ausnahmetatbeständen, ergibt sich nicht das Wesen der Schuld, also eines universellen (Rechts-) Prinzips. Genau das hat ja Frank bereits gezeigt (1 b).

ders., (Fn. 176), S. 244; vgl. auch H. Achenbach, Individuelle Zurechnung, Verantwortlichkeit, Schuld, in: B. Schünemann (Hg.), (Fn. 206), S. 133-151 (136, 139 ff.). 217

G. Stratenwerth, (Fn. 206), S. 29; die Hervorhebung ist von Stratenwerth.

2. Analysen und Interpretationen

577

Der utilitaristische Ansatz und vor allem die Systemtheorie, die den Ansätzen, daß Schuld eine Größe ist, die in irgendeiner Form von der präventiven Wirkung von Strafe abhängig ist, zugrunde liegen, verschleiert nahezu vollständig eine ganze Dimension des Schuldbegriffes. Der Zusammenhang von Schuld und Prävention kann verstanden werden als die Behauptung, daß das Wesen der Schuld in Prävention begründet liegt. Nach meiner Ansicht, die ich in (III) dargelegt habe, ist das nicht richtig. Das Schuldprinzip ist ein normatives Prinzip. Nicht Prävention, sondern Pflicht ist die für das Schuldprinzip entscheidende Bezugsgröße. ''Eine Person ist schuld an etwas, wenn sie die entsprechende Pflicht nicht erfüllt hat. Die Feststellung, daß jemand an etwas schuld ist, ist immer ein rechtlicher Vorwurf, weil er das nicht getan oder nicht geleistet hat, wozu er verpflichtet war, oder weil er die vorgeschriebene Sorgfalt nicht aufgebracht hat, um das Eintreten unerwünschter Erfolge zu verhindern, obwohl er .hierzu verpflichtet war"218 . In der Frage, wie derartige Pflichten (und die ihnen korrespondierenden Rechte) begründet werden, unterscheiden sich naturrechtliehe (auch ontologische) und positivistische Theorien ganz erheblich. Auch dazu habe ich in (III) einiges gesagt. Man unterscheidet autonome und heteronome Pflichtenlehren. Moralische Pflichten sind (regelmäßig) autonome Pflichten. Das klassische Beispiel ist Kants (emphatische) Pflichtenlehre. Rechtspflichten sind heteronome Pflichten. Sie werden danach durch ein positives Gesetz begründet und gelten unabhängig davon, ob von ihnen eine motivatorische Wirkung ausgeht oder nicht. Es ist leicht, die Fälle (i) und (ii), die Roxin und andere Autoren mit der Konstruktion präventiver Erforderlichkeit erklären wollen, mit einer rechtlichen Pflichtenlehre zu deuten. Für die Fallgruppe (i) gilt, daß es jedermanns gutes, nämlich positiviertes, Recht ist, sich selber zu schützen (oder umgekehrt: niemand hat die Pflicht, sich selber zu opfern)219. § 20 StGB bezieht sich auf Personen, die die Eigenschaft, handlungsfähige Subjekte zu sein, nicht haben (Fallgruppe (ii». Auch hier sind es also nicht präventive Gründe, sondern kognitive oder/ und volitve Bedingungen, die in rechtlichen Regeln zur Pflichtbegründung vorausgesetzt werden, die ihre Schuld ausschließen. Eine Schuldtheorie vom Typ Roxins ist eine naturalistische (psychologisch-soziologische) Theorie. Auch die Theorie Jakobs' ist eine naturalistische Theorie trotz seiner These, ''psychische Gegebenheiten normativ

218

O. Weinberger. Nonn und Institution (\988). S.

219

Vgl. dazu z.B. Th. Hobbes. Leviathan. Kap. 14.

37 Koriath

158/159.

578 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

(umzudefinieren)"220. Normativ bedeutet hier nicht die Festlegung oder Begründung von Rechten und Pflichten, sondern die Konstruktion sozialer Strukturen. Die Systemtheorie, die zu den Grundlagen von Jakobs Lehre gehört, deutet Normen empirisch oder realistisch als Erwartungen. Alles weitere dazu habe ich in (I 2 b) erörtert. Die Diskussion um Schuld und Prävention hat immerhin wichtige Eigenschaften des Schuldprinzips erkennbar gemacht. Das Schuldprinzip ist ein Prinzip in dem in (I 5 b) definierten Sinn des Wortes. Es ist ein Rechtsgrundsatz und ein Optimierungsgebot. Das deutsche Strafrecht verlöre sofort seinen hohen kulturellen Rang, stünde dieses Prinzip zur Disposition. Die Versuche, das Schuldprinzip durch ähnliche Rechtsprinzipien, wie etwa das Verhältnismäßigkeitsprinzip, zu ersetzen, bilden nur verbale, nicht inhaltliche Alternativen. Das Schuldprinzip, das das Verhältnis des Bürgers zum Staat im normativen Sinne regelt, hat logischerweise zwei Seiten: eine, in der die geistigen Voraussetzungen der Straftat festgelegt werden und eine andere, in der rechtsstaatliche Garantien statuiert sind. Zum Schluß dieses Abschnitts sind noch einige Bemerkungen zur Schuldlehre Felix Kaufmanns erforderlich. Felix Kaufmanns Schuldlehre ist (oder beschreibt nur wiederholt) eine Schuldphilosophie, der man das Prädikat klassisch ohne weiteres zusprechen kann. Der Mensch wird als identische Person gedacht, dem seine Handlungen genau dann (und nur dann) zugeschrieben werden können, wenn es der Fall ist, daß sie VOn einer Art sind, die als Ausdruck einer identischen Person gelten können. Anstelle VOn "identischer Person" spricht Kaufmann von der Gesinnung, dem, wie erinnerlich, konstanten Teil eines Charakters; für "Ausdruck" benützt er den Begriff "symptomatische Beziehung". Weiter wird angenommen, daß die Gesinnung eine zwar konstante, aber auch veränderbare u.a. auch durch Strafe beeinflußbare, Größe ist, so daß unsere Sanktionspraxis gleichermaßen sinnvoll und erforderlich ist. Strafe ist sinnvoll, weil sie die Gesinnung eines Menschen beeinflussen kann und sie ist erforderlich, weil gute Menschen gute Taten und böse Menschen böse Taten vollziehen. Diese Theorie läßt sich bis zu Aristoteles Tugendlehre zurückverfolgen. Die Grundregel einer solchen Lehre lautet nicht ''Du sollst nicht töten" usw., sondern ''Du sollst nicht hassen." Sie ist aber, wie schon der Hinweis auf Aristoteles zeigt, eigentlich eine moralische, nicht genuin rechtliche Lehre. Über die Gesinnung eines Menschen kann, wie vielleicht in der Analyse des Schulddialoges deutlich geworden ist, vor dem Forum eines Ge220

G. Jakobs, Schuld und Prävention (1976), S. 14115.

2. Analysen und Interpretationen

579

richts wenig ausgemacht werden. Andererseits hülfe es einem Angeklagten wenig, selbst wenn gezeigt werden könnte, daß die inkriminierte Tat gar nicht Ausdruck seiner Gesinnung ist, sondern mit seiner Person nur quasi akzidentiell zusammenhinge. Das würde seine (rechtliche) Schuld nicht autbeben, sondern allenfalls mindern, was zeigt, daß die Gesinnung rechtliche Schuld nicht konstituiert. Auch im Rahmen einer moralischen Theorie der Verantwortlichkeit ist die Rolle der Gesinnung bekanntlich keineswegs unumstritten. Teleologische Ethiken bestimmen den Wert einer Handlung ausschließlich nach dem Wert ihres Resultats, also ohne Gesinnungsmomente. ''Wer einen Mitmenschen vor dem Ertrinken rettet, tut, was moralisch richtig ist, einerlei, ob er es aus Pflichtgefühl tut oder in der Hoffnung, für seine Mühe entschädigt zu werden"221. Nur im Kontext einer reinen autonomen Moral entscheidet allein die Gesinnung über gut und böse, Schuld und Unschuld. Normen einer autonomen Moral können jedoch das Grundgefüge einer Gesellschaft nicht konstituieren. In der ethischen Tradition spielte die Gesinnung deshalb auch eher die Rolle eines Exkulpationsgrundes; eine "unmoralische" Handlung erscheint weniger verwerflich, wenn sie aus edlen Motiven heraus erfolgte. Es ist möglich, daß die Gesinnung eines Menschen in dieser (aber nur in dieser) Funktion auch eine Bedeutung für die Gerichtspraxis haben kann, nicht jedoch als konstitutives Moment dessen, was rechtliche Schuld ist. Das zweite Problem in Kaufmanns Theorie kann in der Frage ausgedrückt werden, ob Strafe tatsächlich gesinnungsbildend sein kann. Das kann sicher nicht jede Form von Strafe, sondern allenfalls die (ideale) Praxis, die man (Re-) Sozialisierung nennt. Für diese Institution argumentierte Kaufmann. Auch dazu ist in (IV) schon einiges gesagt worden. Als drittes und letztes Problem soll schließlich die als symptomatische Beziehung beschriebene Relation zwischen Gesinnung und Tat angesprochen werden. Kaufmann argumentiert cartesianisch; seine Theorie impliziert die Annahme eines psycho-physischen Dualismus. Der Wille, seinerseits Symptom der Gesinnung, verursache die Handlung nach Art eines kausalen Prozesses. Abgesehen davon, daß Kaufmann damit seine Theorie mit den vertrakten Problemen der Leib-Seele-Philosophie überfrachtet hat, kommen noch einige weitere Schwierigkeiten durch die Annahme einer symptomatischen Relation hinzu. Das eigentliche Problem liegt darin, daß Kaufmann zunächst Symptombeziehungen als unmittelbare Widerspiegelungen von Realbeziehun-

221 I.St. Mill, Der Utilitarismus, S. 32. 37·

580 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

gen 222 konstruiert, dann aber Ketten von Symptomen223 nacheinander anordnet, um eine psychologische Theorie der Gesinnungen zu entwerfen. Symptome von Symptomen sind aber keine Widerspiegelungen von Realbeziehungen mehr und damit erhält diese ganze Theorie etwas spekulativ Metaphysisches. Man kann das hier enthaltene Problem aber vielleicht auch anders ausdrücken. Anders als in seiner Handlungstheorie, zu der eine Bedeutungstheorie gehört, ist die Gesinnungstheorie eine psychologische Theorie. Die Gesinnung wird als eine (relativ) konstante Größe gedacht, die sich in Handlungen ausdrücken kann. Das, was Gesinnung genannt wird, ist eine konstante eigenpsychische Größe, die sich, offenbar eindeutig in Akten ausdrückt, so daß man von den Akten, eben nach Art einer Spiegelung, auf die Gesinnung zurückschließen kann, mit der Folge, daß eine sozusagen falsche Zuordnung von Akt und Gesinnung - nach dieser Konstruktion - gar nicht möglich ist. Wie nun aber, wenn Akt und Gesinnung nicht nach Art des trivialen Vorbildes der Symptombeziehung von Rauch und Feuer einander zugeordnet werden können? Was berechtigt eigentlich zu der Annahme, daß die Gesinnung eine konstante Größe ist, und nicht, wie die Handlung auch - und das sieht Felix Kaufmann ja selbst - ein Interpretationskonstrukt? Der fiktive Dialog Raskolnikows mit Sonja zeigte, daß Raskolnikow selbst außerordentlich unsicher in der Angabe seines Motivs war. Wenn die Gesinnung, und dessen bin ich nach meinen Ausführungen in (VI) überzeugt, ebenso wie Motive, Intentionen, Handlungen (und auch der Wille) Interpretationskonstrukte sind, dann ist die Schuld eines Menschen, um die vordergründig paradox anmutende Formulierung Mezgers zu benutzen, notwendig, nämlich semantisch notwendig, immer auch in den "Köpfen anderer". Felix Kaufmanns Gesinnungstheorie verdeckt diese komplexen Strukturen mehr, als daß sie sie verdeutlicht. c) Gesinnungsschuld und sittliche Schuld

Schmidhäuser und Arth. Kaufmann vertreten, wie insbesondere Kohlrausch, Noll und Jakobs auch, eine extreme Position, von der man aber dennoch sagen kann, daß sie eine nicht unerhebliche Gemeinsamkeit haben: In ihnen spielt das Schuldprinzip als rechtliches Prinzip keine Rolle. Die Gründe dafür könnten jedoch kaum unterschiedlicher sein; auch sie sind, einmal mehr, Variationen des grundlegenden Dilemmas zwischen Rechtspositivismus und Naturrecht.

92.

222

F. Kaufmonn, Die philosophischen Grundprobleme der Lehre von der Strafrechtsschuld, S.

223

F. Kaufmonn, (Fn. 222), S. 102.

2. Analysen und Interpretationen

581

Die Überzeugungskraft der Lehren Schmidhäusers und Arth. Kaufmanns hängt ganz entscheidend von der Gültigkeit zweier grundlegender Theorien, ihrer Wert- und Pflichtenlehre ab. Ich habe meine Auffassung zur Wert- und Pflichttheorie in (I) und (III) ausführlich dargelegt, so daß ich mich hier mit wenigen knappen Bemerkungen begnügen möchte. Ich halte sowohl materiale Wertlehren (Scheler/Hartmann) wie zahlreiche Arten des Non-Kognitivismus, wovon der Relativismus nur eine besonders exponierte ist, für nicht begründet, oder nur dann für begründet oder für begründbar, wenn man weitere Bedingungen, nämlich bestimmte Formen der Erkenntnis, akzeptiert. Der Relativismus ist eng an ein empiristisches Erkenntnisprogramm (Humescher Art) gekoppelt und materiale Wertlehren postulieren eine intuitive Wertschau als Evidenzerlebnis. Beide Erkenntnisformen sind ungenügend. Die Frage des richtigen Wertes oder des richtigen Sollens wird damit auf den mühsamen Weg des Begründens und Argurnentierens verwiesen224. Man muß moralische und rechtliche Pflichten auch dann (normlogisch) auseinanderhalten, wenn sie, wie in unserer Rechtsordnung, sich inhaltlich weitgehend decken. Denn die Tatsache, daß sie kongruent sind, ist keine Bedingung der Geltung rechtlicher Pflichten. ''Die Aussage: Ein Individuum ist rechtlich zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet, ist identisch mit der Aussage: Eine Rechtsnorm gebietet das bestimmte Verhalten eines Individuums; und eine Rechtsordnung gebietet Verhalten, indem sie an das gegenteilige Verhalten einen Zwangsakt als Sanktion knüpft,,225. Ein Individuum ist rechtlich zu einem Verhalten verpflichtet, bedeutet aber auch, daß sie zu diesem Verhalten auch dann verpflichtet ist, wenn die Vorstellung dieser Rechtsnorm oder die Vorstellung einer gleichlautenden Moralnorm oder göttlichen Regel bei ihr das Evidenzerlebnis des Verpflichtetseins nicht auslöst. Etwas anderes gilt für die Pflichten einer autonomen Moral. Kant sagt: ''Da aber der Mensch doch ein freies (moralisches) Wesen ist, so kann der Pflichtbegriff keinen anderen als den Selbstzwang (durch die Vorstellung des Gesetzes (seil: des kategorischen Imperativs, H.K.) allein enthalten, ... "226. Eine solche Pflichtvorstellung oder ein solches Pflichtgefühl ist für rechtliche Regeln dagegen, wie gesagt, nicht wesentlich. 224 O. Weinberger, Jenseits von Positivismus und Naturrecht, in: D.N. MacCormick/O. Weinberger, Grundlagen des Institutionalistischen Rechtspositivismus (1985), S. 140-155 (152154); ders., Der Streit um die praktische Vernunft, S. 30-32; (Referat auf dem 15. Weltkongreß für Rechts- und Sozial philosophie. Erscheint in den Akten des Kongresses.) 225 H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 121; ders., Allgemeine Theorie der Normen, S. 108. 226 I. Kam, Die Metaphysik der Sitten (Tugendlehre), Werke Bd. 8, S. 509; die Hervorhebungen sind von Kant.

582 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

Hieran anschließend kann zu den Schuldtheorien Schmidhäusers und Arth. Kaufmanns übergegangen werden. Beide zeichnen sich gerade dadurch aus, daß zwischen moralischen und rechtlichen Pflichten, noch überhaupt zwischen Recht und Moral unterschieden wird. So argumentiert Schmidhäusers: "Rechts schuld ist ein Negativum der sittlichen Gesinnung." Und Arth. Kaufmann behauptet, daß es "rechtliche Schuld nur als sittliche Schuld" gibt. Dramatische Worte, die ihre Dignität und Berechtigung aus der historischen Situation heraus tragen, in der sie formuliert wurden. Das ändert jedoch nichts an der Tatsache, daß es möglich und legitim ist, eine (reine) rechtliche Schuldlehre zu erarbeiten. Dazu besteht, angesichts unserer Sanktionspraxis wozu auch die Ermittlung des Schuldsachverhaltes gehört - und unserer säkularen Staatsverfassung, sogar eine gewisse vorrangige Berechtigung. Eine besondere Rolle spielt in Arth. Kaufmanns, weniger in Schmidhäusers, Lehre die Deutung dessen, was Schuld ist, als Prinzip. Kaufmann argumentiert, das Schuldprinzip sei der Schöpfungsordnung immanent und er behauptet weiter, Gesetzgebung und Rechtsprechung seien an das Schuldprinzip gebunden. Sagte Welzel, ein Gesetzgeber habe wohl die Macht, Normen beliebigen, also auch ungerechten Inhalts zu statuieren, doch verfehle seine Regelung dann die Prinzipien richtigen Rechts, wird nicht klar, wie Kaufmann sich die Bindung des säkularen Gesetzgebers an die göttliche Ordnung vorstellt. Es kann vermutet werden, daß Kaufmann die in der Naturrechtslehre Thomas vorgebildeten Konstruktionen vorschwebten227 . Es gibt gute Gründe, das Schuldprinzip, ohne daß dieses seine überragende Bedeutung (wie Arth. Kaufmann zu recht sagt) verliert, ohne (theologisch-) metaphysische Einkleidung zu formulieren. Ein Grund ist natürlich die außerordentliche Schwierigkeit jedes naturrechtlichen Erkenntnisprogramms. Ein weiterer ist die Erfahrung unserer alltäglichen Gesetzgebungspraxis. Sie ist etwas ganz anderes "als die bloße Textierung rein kognitiverfaßbarer Rechtsgrundsätze"228. Ein letzter Punkt ist schließlich die Bildung eines gewissen Immunisierungseffektes 229 , der mit Behauptungen wie ''Das Prinzip P ist Teil der göttlichen Schöpfungsordnung" einherzugehen pflegt. Ich möchte, Weinberger230 folgend, Rechtsprinzipien, also auch das Schuldprinzip, nicht als naturrechtliche Prinzipien, die einem Rechtssystem vorgeordnet sind, verstehen, sondern als Bestandteile der Rechtsordnung selbst interpretieren. Nicht 1962), S. 57·66.

227

H. Wehei, Naturrecht und materiale Gerechtigkeit (4. Auf).

228

O. Weinberger, Der Streit um die praktische Vernunft, S. 31.

229

O. Weinberger, (Fn. 228), S. 153; ders., Norm und Institution, S. 74/75.

230

O. Weinberger, Norm und Institution, S.

198.

2. Analysen und Interpretationen

583

in jedem Rechtssystem gelten die gleichen Prinzipien. Das läßt sich im Falle des Schuldprinzips besonders eindrucksvoll demonstrieren. In historischer Perspektive stellt sich das Schuldprinzip als ein zweifach restriktives Prinzip dar. Es bedeutet einmal die Loslösung vom sog. Erfolgsprinzip, die sich in den klassischen griechischen Tragödien grandios widerspiegelt. "Ein verfeinertes Rechtsempfinden wehrt sich gegen die starre Erfolgshaftung, die dem Täter den Erfolg zurechnet, auch wenn dieser unvorhergesehen und ungewollt eingetreten ist. Weil Ödipus nicht gewußt hat, daß es sein Vater war, den er erschlug, und seine Mutter, die er heiratete, wird die an ihm nach der alten Sage geübte Vergeltung nicht mehr ohne weiteres hingenommen. Ein neuer Rechtsgedanke taucht auf: Nur der bewußt und gewollt herbeigeführte Erfolg darf dem Täter voll zugerechnet werden"231. Die zweite Restriktion ist an die Entwicklung des modemen säkularen Rechtsstaates gebunden232 . Ein solches Rechtssystem ist ein Gesetzessystem. Ein Gesetzessystem ist ein System öffentlicher Regeln, in dem die Freiheitsrechte und Kooperationspflichten für vernunftbegabte Menschen festgelegt werden. Zur Sicherung dieses Gefüges aufeinander bezogener Rechte und Pflichten führen historische Rechtsordnungen regelmäßig sekundäre Regeln, Sanktionsregeln, ein. (Ob das ganze Rechtssystem nun nur aus diesen, oder einer Kumulation primärer und sekundärer Regeln besteht, soll hier nicht wieder thematisiert werden.) Das Schuldprinzip - und das ist der entscheidende Punkt - spielt nun für das Verhältnis von Gesetzessystem und Sanktionsregel die entscheidende Rolle. Sollen die Vorteile einer gesatzten Ordnung, Sicherheit, Berechenbarkeit etc. durch Sanktionsregeln nicht desavouriert werden, dann müssen diese bestimmte Bedingungen erfüllen. Diese Bedingungen sind Forderungen des Schuldprinzips. Da das Gesetzessystem selbst festlegt, welche Handlungen Unrecht sind (und zwar in einem konstitutiven nicht nur deklaratorischen Sinne), müssen, wenn das Gesetzessystem wirklich die Funktion einer Verhaltenskoordinierung für vernunftbegabte Menschen haben soll, die Sanktionsregeln nicht nur klar und verständlich sein, sondern vor allem nur prospektiv, nicht aber retrospektiv gelten. Es ist möglich, daß einzelne Regeln eines Ge231 H. Kelsen, Vergeltung und Kausalität, S. 2011202; zur Sage von Ödipus vgl. G. Schwab, Die schönsten Sagen des klassischen Altertums (\ 993), S. 255 ff.; dagegen spiegelt in der naturacorrupta-Lehre der jüdisch-christlichen Tradition und auch noch in einigen Lehren des NT (8. Russeil, Warum ich kein Christ bin, S. 29-31) noch das alte Erfolgsprinzip eine Rolle. 232 F. LoosIH.-L. Schreiber, Art, Recht und Gerechtigkeit, in: Geschichtliche Grundbegriffe. Historisches Lexikon zur politisch-sozialen Sprache in Deutschland (hgg.) von O. Brunner/W. Conze/R. Kosellek, Bd. 5 (\984), S. 261-311 (261 ff.)

584 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

setzessystems rückwirkende Kraft haben können. Aber ein Gesetzessystem, das diese Rückwirkung als durchgängige Eigenschaft hätte, verlöre seine Steuerungsfunktion, wäre keine Grundlage für gesicherte und berechtigte Erwartungen mehr233 . "Unter diesem Aspekt", schreibt Loos, "wird auch verständlich, inwiefern das Schuldprinzip ein verfassungsrechtlicher Grundsatz ist, nämlich als Schutz des Individuums gegenüber dem strafenden Staat, als auf den einzelnen Bürger bezogene Ergänzung des generellen Grundsatzes nulla poena si ne lege"234. Es kann schließlich angenommen werden, daß Schmidhäuser und Arth. Kaufmann der Ansicht sind, daß es nicht nur möglich ist, durch eine Wertschau das Gute zu erkennen, sondern daß aus der Erkenntnis des richtigen Sollens sogleich auch die Verpflichtung folgt, nach dem für gut Erkannten zu handeln. Man kann dieser Wertlehre als einer Art globaler (nicht sehr genauer) Rahmentheorie eine gewisse Sympathie entgegenbringen. Vielleicht ist sie sogar ein näherungsweiser Ausdruck unseres intuitiven Werteriebens in bestimmten günstigen Umständen. Aber die materialen Wertlehren stehen doch in ziemlichem Gegensatz zu unserer alltäglichen dezisionistischen Praxis. Es ist praktisch unmöglich, Verifikationsmethoden für eine intuitive Wertschau zu erarbeiten. Deshalb wäre über die Schuld eines Menschen intersubjektiv gar nichts auszumachen. d) Die Lehre Mezgers

Ich halte die Lehre Mezgers, die, wie viele Theorien des Strafrechtes aus einer Synthese zweier anderer entstanden ist (Radbruchs und Franks Lehre), zwar für eine außerordentlich dichtgedrängte und dadurch prima vista etwas irritierende, aber im großen und ganzen zutreffende Auffassung dessen, was rechtliche Schuld ist. Ich denke, man kann sie so reformulieren, daß sie etwas weniger widersprüchlich wirkt. Dazu ist es erforderlich, sich die entscheidenden Prämissen zu vergegenwärtigen. Die erste Prämisse ist im wesentlichen nichts anderes als Radbruchs Schuldtheorie. Mezger notiert: (i) Schuld ist ein psychischer Sachverhalt. ('Das Objekt der Wertung") Die zweite Prämisse ist durch Franks Lehre inspiriert. Sie lautet: (ii) Schuld ist ein Werturteil über den psychischen Sachverhalt. ('Die Wertung des Objekts") In der dritten Prämisse versucht Mezger (i) und (ii) irgendwie zu kombinieren, oder in sei233 J.

Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, S.

269.

F. Loos, Grenzen der Umsetzung der Strafrechtsdogmatik in die Praxis, in: U. Immenga (Hg.), Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung (1980), S. 261-279 (268); vgl. auch B. Burkhardt, Das Zweckmoment im Schuldbegriff, in: GA 1976, S. 321-341 (338-340). 234

2. Analysen und Interpretationen

585

nen Worten: "Das psychologische Geschehen (wird) zum Begriff der Schuld erhoben". Mezger notiert deshalb: (iii) der psychologische Sachverhalt wird zur Schuld, indem dieser "in bestimmt gearteter Weise" bewertet wird. In der letzten Prämisse erläutert Mezger den Ausdruck "in bestimmt gearteter Weise". Er sagt: (iv) Die bestimmt geartete Weise des Bewertens ist die Tatsache, daß ein Vorwurf (gegenüber dem Aktor von einem Richter) erhoben wird. Daraus ergibt sich also nach Mezger: (v) "Schuld ist Vorwertbarkeit". Ich denke, interessant ist insbesondere die Metamorphose eines psychischen Sachverhaltes "in dem Begriff der Schuld" oder profaner, der Übergang von (ii) nach (iii); dann die hier genannten Operationen des Wertens, Urteilens und Vorwerfens; und schließlich noch der psychologische Sachverhalt selbst. Die Thesen (i) und (ii) sind an sich ganz harmlos. Sie sind Ausdruck der gewöhnlichen Tatsache, daß es möglich ist, in zwei verschiedenen Weisen über Handlungen zu sprechen: aus der Perspektive des Aktors oder der des Betrachters (vgl. dazu I 5 a). Solange das Urteil sich auf (i) bezieht, besteht kein Grund zu der Annahme, hier werde etwas konfundiert oder die Schuld befinde sich in den Köpfen anderer. Vorausgesetzt natürlich, Aktor und Betrachter unterstellen ihrem Handeln, ersterer seiner Handlung und zweiter seinem darauf bezogenen Urteil, denselben Maßstab. Für die Zurechnung als einer besonderen Form des Verantwortlichmachens 235 , ist diese Grundstruktur typisch; über die rechtliche Schuld eines Menschen wird in einem Verfahren entschieden. Die Schwierigkeiten beginnen erst mit These (iii). Dieser Vorgang wurde so interpretiert, als scheine hier eine Art Transformation eines empirischen in einen normativen Sachverhalt stattzufinden. Dazu ist zu sagen, daß man sich für diese Umformung auf die Lehre Franks, wie gezeigt, nicht berufen kann. Hier liegen tatsächlich, m.E., drei Mißverständnisse vor: (a) nunmehr ist der Vorwurf, die Schuld des Delinquenten stecke in den Köpfen seiner Richter, zutreffend. Das ist aber nicht neu. Hinzu kommt, daß in These (iii) (b) empirische und normative Sachverhalte und (c) Normen und Werturteile konfundiert werden. Zunächst zu Punkt (b). Ich habe die Struktur von Normen ausführlich in (I) behandelt; hierauf ist jetzt, einmal mehr, zu verweisen. Rechtsnormen sind, ihrer logischen Form nach, Bedingungsnormsätze. Es gibt verschiedene Arten 235

Vgl. z.B. U. Pothast, Die Unzulänglichkeit der Freiheitsbeweise (\987), S. 370-379.

586 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

dieser Bedingungsnormsätze. In der hier interessierenden Variante ist der bedingende oder Vordersatz ein Aussagesatz und der bedingte oder Hintersatz ein Normsatz (p >! q). Der Vordersatz kann, wie jede deskriptive Aussage, wahr oder falsch sein. Aber dadurch, daß ein Normsatz an eine empirische Bedingung (p) die Sanktionsfolge (!q) knüpft, verwandelt sich der empirische Sachverhalt nicht in einen normativen! Sodann zu Punkt (c). In Zusammenhängen wie diesem taucht immer wieder zur Beschreibung der hier vollzogenen Tätigkeit das Wort Bewertung auf. Ich halte das für nicht zutreffend. Tatsächlich wird hier nicht (nur) gewertet, sondern zugerechnet. Um das nachvollziehen zu können, muß man sich wiederum das Verhältnis von Norm und Wert (I) und einige Aspekte der Sprechakttheorie, hier des Ascriptivismus (VI), vergegenwärtigen. Es ist, wie erinnerlich, sehr strittig, ob Normen in Werten gegründet sind, wie die Vertreter der materialen Wertlehren argumentieren oder ob umgekehrt Werte Normen voraussetzen. Letztere Auffassung vertritt Kelsen. Gehen wir der Einfachheit halber (und in Übereinstimmung mit unserer Dezisionspraxis) hier davon aus, daß moralisches und rechtliches Urteilen auf Normen gegründet ist. Als zweite Voraussetzung soll angenommen werden, daß das Schuldigsprechen ein Urteilen, also ein Sprechakt ist. Anders als das Urteil in seiner logischen Bedeutung enthält der Sprechakt, das Urteilen, nicht nur deskriptive Komponenten. Ein solches Urteil "A ist schuldig!" ist keineswegs nur eine Bewertung einer Handlung noch einer Norm, wie etwa im Falle des ästhetischen Urteils "Diese Vase ist reiner Jugendstil". (Ob diese Art des Urteilens überhaupt ein Bewerten im strengeren Sinne, also die Zuordnung eines Wertprädikats zu einem Gegenstand und nicht einfach ein syllogistischer Schluß ist, mag offenbleiben.) "A ist schuldig" impliziert, nach der Theorie des Ascriptivismus, gleichzeitig auch die Forderung "A soll bestraft werden!". Dieser erweiterte Sachverhalt wird durch die Bezeichnung dieses Vorgangs als "Bewertung" nur sehr unvollständig wiedergegeben. Die richtige Bezeichnung dieses komplexen Sachverhaltes ist vielmehr, wie ich vorschlagen möchte: Zurechnung. Schließlich noch einige Bemerkungen zu den beiden letzten Prämissen (iv) und (v). In pragmatischer Sicht wird die Sprache nicht nur als eine Ordnung von Zeichen und Regeln angesehen, sondern auch als ein System aktueller oder potentieller Sprechakte. An jedem Sprechakt lassen sich drei Bedeutungskomponenten unterscheiden 236 , eine expressive, eine deskriptive und eine evokative, je nachdem, ob man als Bezugspunkt den Sprecher, seine Äu236

F.v. Kutschera, Ethik, S. 88/89; ders., Sprachphilosophie, S. 166-183.

3. Das Unrechtsbewußtsein

587

ßerung, also den propositionalen Gehalt des Satzes, oder den Hörer wählt. Die Prämissen, daß das "Werten" ein "Vorwerfen" und daß - a-fortiori - Schuld "Vorwerfbarkeit" ist, lassen sich vor dem Hintergrund der Sprechakttheorie vielleicht leichter fassen. Die Prämisse (iv) reflektiert wohl nichts anderes als die expressiv-evokative Komponente eines Sprechaktes. Ob damit stärker die expressive, also der Ausdruck von Empörung seitens des Sprechers (Richters) gemeint ist, oder eher auf die affektuale Wirkung beim Hörer, also dem Delinquenten abgestellt wird, kann nicht sicher gesagt werden; beides ist denkbar. Grammatisch gesehen ist nun weiter diese sprachliche Tätigkeit in der These (v) substantiviert worden (bei Ontologen ein sehr geschätztes Verfahren). Daruber hinaus ist (v) deshalb problematisch, weil es nur noch die expressiv-evokative Komponente enthält, nicht aber mehr die deskriptive. Erscheint (v) allein, wie es in vielen Monographien und Lehrbüchern der Fall ist - und davor hat Frank, wie gezeigt einmal mehr vergeblich gewarnt -, dann sind Fragen wie "Was ist der innere Grund" oder "die Substanz" des Schuldbegriffes 237 völlig berechtigt. Behält man dagegen (i)-(v) im Auge, dann ist diese Theorie - cum grano salis - ganz in Ordnung. Daß setzt aber voraus, daß klar ist, was (i), also die psychische Beziehung, bedeutet. Dazu sogleich in (5).

3. Das Unrechtsbewußtsein Das Unrechtsbewußtsein (intuitiv: das Wissen, daß die Handlung H in der Rechtsordnung R verboten ist) ist, wenn man die Literatur sichtet, gegenwärtig nur wenig mehr als der gemeinsame Titel für eine Anzahl von Problemen. In fast allen Fragen herrscht teilweise sogar erbitterter Streit. Die Auseinandersetzung zwischen den Vertretern der sog. Vorsatztheorie und denen der Schuldtheorie238 hat streckenweise fundamentalistische Züge angenommen239 . Ich schlage vor, das Problem Unrechtsbewußtsein, welches sich als Ganzes einer konsentierbaren Lösung so hartnäkig widersetzt, einer solchen vielleicht ein Stück näher zu bringen, indem man es in Teilprobleme zerlegt. Ihre Gliederung ist durch den Diskussionsverlauf eigentlich schon vorgegeben. Es handelt sich um (quasi) erkenntnistheoretische Fragen (a), axiologisehe Probleme (b), Beweisprobleme (c) und Fragen dogmatischer Konstruktion (d).

237

S/S-Lenckner, Vorbem. §§ 13 ff., Rn. 114.

238

H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht (1969), S. 158-176.

239

E. Schmidhäuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil (Studienbuch), 2. Aufl. 1984, S. 219-224.

588 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

a) Der Bewußtseinsaspekt im Unrechtsbewußtsein

In dieser Diskussion ist nichts anderes so wichtig und so nötig, wie begriffliche Klarheit. Es geht, wie eingangs schon erwähnt, um eine ganz einfache Frage: Der zur Ver-Antwortung Gezogene rechtfertigt sich gegenüber dem Vorwurf seines Richters mit der Behauptung (Antwort): "Ich habe nicht gewußt, daß X zu tun verboten ist (bzw. daß X zu tun geboten ist bzw. daß X nicht zu tun verboten ist)." Ich glaube, das ist eine von m.E. nur zwei prinzipiell möglichen Argumentationsstrategien: eine bezieht sich auf den empirischen, die andere, um die es hier geht, auf den normativen Sachverhalt. Die Antwort meines fiktiven Angeklagten beschreibt natürlich nur den einfachen Fall einer Verteidigung. Subtilere Formen ergeben sich, wenn eine Regel R nicht in toto, sondern nur in ihrer Extension bezweifelt wird, indem der Angeklagte also behauptet, er kennte R wohl, wußte aber nicht, das seine Handlung ein Fall von R ist. Der Richter steht nun vor der Frage, was er mit der Antwort soll anfangen. Das ist der Sachverhalt, mit dem sich die Dogmatik des Unrechtsbewußtseins auseinandersetzt. Sie hat, offenbar motiviert von der Tatsache, daß in den Rechtfertigungsargumenten davon die Rede ist, daß etwas gewußt oder nicht-gewußt wurde, einen Schlüsselbegriff eingeführt, der von geradezu atemberaubender Größe ist, eben das Unrechtsbewußtsein. Er setzt sich zusammen aus den Begriffen Unrecht und Bewußtsein. Der erste, auch nicht gerade ein Musterbeispiel an Klarheit, verweist auf eine Wert- und! oder Rechtslehre. Aber worauf verweist der zweite, das Bewußtsein? Was ist Bewußtsein? Weiter: Das Unrechtsbewußtsein muß etwas mit Schuld zu tun haben und Schuld wird - als eine Art Minimalbedingung auch unstrittig - als psychische Beziehung des Täters zur Tat definiert. Warum ist das Unrechtsbewußtsein dann nicht auch eine seelische Beziehung zwischen Tat und Täter? Das Bewußtsein, X zu tun und das Bewußtsein, X ist Unrecht, muß, so legt es jedenfalls die Diskussion nahe, von unterschiedlicher Art sein, zweierlei Wissen also. Ich möchte behaupten, der Auseinandersetzung um die Bedeutung und Rolle des Unrechtsbewußtseins lag die Idee zugrunde, das Wissen darüber, was Unrecht ist, ist ein introspektives Wissen. Es ist von anderer Art, als das empirische Wissen, das, worauf sich der Vorsatz (Le.S.), also ohne das Unrechtsbewußtsein, bezieht. Um meine These plausibel zu machen, beginne ich noch einmal bei der Frage, was ist Bewußtsein?

3. Das Unrechtsbewußtsein

589

Alles begann mit Descartes und mit den nach ihm benannten und berühmten cartesianischen Zweifeln240. Auf der Suche nach (absoluter) Gewißheit entschließt sich Descartes, schlechterdings alles in Zweifel zu ziehen. In der Frage nach Zweifel und Gewißheit, im Nachdenken darüber, sei, so Descartes, jedermann auf sich selbst angewiesen. Und nun macht Descartes aber eine interessante Entdeckung. Tugendhat 241 beschreibt sie so: "Dabei zeigt sich, daß es eine ganze Klasse von Zuständen gibt - Meinen, Wünschen, Beabsichtigen, Empfinden usw. -, die jeweils für den, der sich in ihnen befindet, unbezweifelbar sind. Fragt man sich, wodurch diese Klasse definiert ist, so gibt es dafür vielleicht kein anderes Kriterium als eben dies, daß derjenige, dessen Zustände es sind, zu der Zeit, da er sich in ihnen befindet, ein unbezweifelbares Wissen davon hat, daß er sich in ihnen befindet. Mit diesem Kriterium ist ein erster weiter Begriff von Bewußtsein gewonnen ... Es lag nun nahe, diesen Bereich des Bewußtseins als Inneres aufzufassen, das dem Einzelnen, also jeweils 'mir' - dem 'Ich', wie man jetzt sagte - irgendwie unmittelbar gegeben ist. Und ferner lag es jetzt nahe anzunehmen, daß ich alles Äußere, Bezweifelbare irgend wie mittels des innerlich Gegebenen, Unbezweifelbaren erkenne." Das Bewußtsein als Quelle von Gewißheit also - wir wissen heute 242 , daß diese These nicht wahr ist. Aber eine Idee davon ist nach wie vor in der Dogmatik des Unrechts bewußtseins erhalten. Diese Idee drängt sich nahezu auf, wenn man sie mit einer materialen Wertlehre verbindet (b). Und diese Kombination ist der, freilich selten explizit formulierte, Hintergrund des Unrechtsbewußtseins. Wenn man von der Spekulation zur Wirklichkeit des Strafrechts zurückkommt, dann wird man finden, daß Gegenstand des Bewußtseins, von dem im Strafrecht die Rede ist, zunächst und primär (gesollte) Handlungen sind. Also muß gefragt werden, wie Bewußtsein sich auf Handlungen und daran anschließend (b) auf ihren Wert bezieht. Gerade hier kommt die Bewußtseinsphilosophie in außerordentliche Schwierigkeiten. Zu ihr gehört, wie bekannt, 240 R. Descartes, Abhandlung über die Methode des richtigen Vernunfgebrauchs. Die Kernstelle dieser großartigen Schrift lautet: "Alsbald aber machte ich die Beobachtung, daß, während ich so denken wollte, alles sei falsch, doch notwendig ich, der das dachte, irgend etwas sein müsse, und da ich bemerkte, daß diese Wahrheit 'ich denke, also bin ich' (00.) so fest und sicher wäre, daß auch die überspanntesten Annahmen der Skeptiker sie nie zu erschüttern vermöchten, so konnte ich sie meinem Dafürhalten nach als das erste Prinzip der Philosophie, die ich suchte, annehmen." (S. 31, die Hervorhebungen sind von R.D.); vgl. dazu B. RusselI, Philosophie, S. 573.

241 E. Tugendhat, Vorlesungen zur Einführung in die sprachanalytische Philosophie (1976), S. 80/81; die Hervorhebung ist von H.K. 242 Vgl. nur E. Tugendhat, (Fn. 241), S. 92-106.

590 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

die sog. Repräsentationstheorie. Gegenstand der Erkenntnis ist nicht dieser Gegenstand selbst, sondern die Vorstellung, also ein mentales Bild, das sich ein erkennendes Subjekt, von eben diesem Gegenstand macht243 . Handlungen sind aber keine Gegenstände sondern Sachverhalte. Und diese sind immer nur als sprachlich vermittelte gegeben. Handlungen sind aber auch, wie in (VI) gezeigt, außerordentlich komplexe Strukturen; sie enthalten semantische, evaluative und empirische Stücke. Handlungen sind sprachabhängige Interpretationskonstrukte, die weder wahrgenommen noch vorgestellt werden können. Wahrgenommen werden lediglich Körperbewegungen, die als Handlungen gedeutet werden können, wenn man sie auf Regeln bezieht. Der Wert einer Handlung kann nicht einmal vorgestellt werden. Das ist so wenig möglich, wie die Vorstellung von Zahlen oder Mengen. Aussichtsreichere Kandidaten der Wahrnehmung und Vorstellung sind zweifeIlos die sog. Tatsachen (Menschen, Körper, Sachen usw.). Aber auch hier ist vor einer zu simplen Abbildtheorie abzuraten. Patzig hat gezeigt, daß selbst Tatsachen keine sprachunabhängigen Entitäten sind244. Popper (aber auch viele andere) hat nachgewiesen, daß in jeder Wahrnehmung eine Deutung enthalten ist245 . Nur in engen Grenzen wäre es sinnvoIl, von einem Tatbewußtsein zu sprechen, wie es gelegentlich der FaIl ist246• Pragmatisch gewendet ist das Unrechtsbewußtsein kein aIlgemeiner Geisteszustand, sondern ein schlichtes Wissen von dem (rechtlichen) Wert einer Handlungsweise. In dem Wort Ge-Wissen, das etymologisch von Mit-Wissen (con scientia) abgeleitet ist247 , ist diese Bedeutung noch enthalten. Das Unrechtsbewußtsein ist ebenfaIls eine Art Begleitwissen, das sich einsteIlt, oder eben nicht einsteIlt, wenn ein Aktor etwas bestimmtes tut, oder wenn er darüber nachdenkt, was er tun soll. In einer positivistischen Rechtslehre ist der Gegenstand des Unrechtsbewußtseins kein großes Problem. Es ist nichts anderes als die Kenntnis einer Norm.

243 E. Tugendhat (Fn. 241, S. 87) sagt, daß diese "Vorstellungstheorie" auch im Phänomenalismus Husserls ("Zu den Sachen selbst") beibehalten wurde. Diese Theorie hat eine Struktur, die im Falle des Selbstbewußtseins zu unlösbaren Paradoxien führt (102/103). Fichtes "Ich" und Hegels "Logik", die Wunderwelt des dt. Idealismus, gehören hierher.

244

G. Patzig, Satz und Tatsache, in: ders., Tatsachen, Normen, Sätze (1980), S. 8-44 (34).

245

K.R. Popper, Objektive Erkenntnis (2. Aufl. 1973), S. 369 ff.

E. Schmidhäuser, Strafrecht. Allgemeiner Teil (Studienbuch) 2. Aufl. 1984, S. 204-211; H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht (1969), S. 159. 246 247

F.v. Kutschera, Ethik, S. 288.

591

3. Das Unrechtsbewußtsein

b) Der Unrechtsaspekt im Unrechtsbewußtsein Die Kenntnis einer positivierten Regel als (notwendigen und hinreichenden) Gegenstand des Unrechtsbewußtseins ist für naturrechtlich 248 oder ontologisch249 argumentierende Denker nichts weniger als völlig unakzeptabeI. Die Geltung eines idealen Reiches objektiver Werte, wobei sehr selbstverständlich angenommen wird, daß Rechtswerte Individuen dieses Werteuniversums sind ("Jetzt setzen wir an die Stelle dieser idealen Sollensordnung die wirkliche Rechtsordnung"250), verbunden mit der Annahme, daß es möglich sein soll, qua Intuition oder Introspektion (a) diese Werte zu erkennen (und danach zu handeln, was freilich nicht weiter problematisiert wird), sind die Hintergrundannahmen naturalistischer (oder ontologischer) Lehren zum Unrechtsbewußtsein. Diese Lehren haben mindestens zwei Probleme. Als rechtsphilosophische Varianten einer intuitionistischen Ethik spielt in diesen Theorien das Gewissen als ausschließliche und untrügliche Erkenntnisquelle für gut und böse, recht und unrecht eine hervorragende Rolle 251 . Damit ist eine Konfliktsmöglichkeit eröffnet, für die es in den Strukturen dieses Systems keine rationale, widerspruchsfreie Lösung gibt. Was hat zu gelten, wenn eine Gewissensentscheidung nicht kompatibel ist mit einer positivierten Regel?252. Welzel und Arth. Kaufmann argumentieren für den Vorrang der Regel vor der Gewissensentscheidung. Ich halte diese Argumentation nur im Ergebnis, nicht aber in der Begründung, für akzeptabel. Welzel begründet den Vorrang des gesatzten Rechts mit der Konstruktion eines "irrenden Gewissens"253, ein Argument, das schon Kant254 verworfen hat (aus logischen Gründen). Arth. Kaufmann führt dagegen zur Begründung die geradezu kafkaesk anmutende Figur eines "stellvertretenden Gewissensurteils"255 ein,

248

Arth. Kaufmann, Das Unrechtsbewußtsein in der Schuldlehre des Strafrechts

249

H. We/zel, Das Deutsche Strafrecht (1969), S.

142-163 (143-147).

(1949), S.

157 ff.

H. We/zel, Gesetz und Gewissen, in: ders., Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie (1975), S. 297-314 (310). 250

251 Die Verbindung zu Abschn. (a) verdeutlicht diese Bemerkung Ryles (Der Begriff des Geistes (1969), S. 214): "Als der erkenntnistheoretische Begriff des Bewußtseins in England populär wurde, scheint er zum Teil eine umgeformte Anwendung des protestantischen Begriffs des Gewissens gewesen zu sein." (Die Hervorhebung ist von H.K.) 252 Vgl. auch G.W.F. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts (Meiner 1955), § 137 (S.

121-123). 253

H. Welzel, (Fn.

250), S. 307, 311-314.

I. Kam, Die Metaphysik der Sitten (Tugendlehre), Werke Bd. 8, S. irrendes Gewissen ein Unding ist." (Hervorhebung von Kant). 254 255

Arth. Kaufmann, Das Schuldprinzip, S.

197.

532, "daß nämlich ein

592 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungsprinzip und -kriterien

weil, wie er wörtlich sagt, das Gewissen "gewissennaßen eine vertretbare Sache"256 sei. Tatsächlich entsteht dieser Konflikt nur aus einer Hypostasierung 257 der Gewissensentscheidung im Rahmen einer materialen Wertlehre258 . Diese wäre nur dann berechtigt, wenn die Untrüglichkeit einer Gewissensentscheidung wirklich ausgewiesen und wenn rechtliche und moralische Regeln identisch wären. Beides ist ersichtlich nicht der Fall. Das zweite Problem entsteht, wenn man diese Lehre mit der generalpräventiven Funktion der Strafe in Verbindung bringt. Die Annahme, rechtliche Regeln entfalteten, psychisch vennittelt, eine präventive Wirkung, setzt voraus, daß die Regel als Bestandteil der Rechtsordnung identifiziert wird. Falls das Unrechtsbewußtsein sich auf moralische, sittliche, konventionelle oder religiöse Nonnen beziehen sollte, dann sind es diese, nicht aber rechtliche Regeln, denen die präventive Wirkung zugeschrieben werden muß. c) Das Beweisproblem

Das Beweisproblem besteht in einem praktischen Dilemma. Es ist eine Forderung des Schuldprinzips (wenigstens in seiner reinen Fonn) , daß niemand bestraft werden darf, wenn er tatsächlich nicht wußte (nach § 17 StGB auch nicht wissen konnte), daß die von ihm vollzogene Handlung verboten ist oder die nichtvollzogene geboten. Das Dilemma entsteht, weil nicht klar ist, wie man zwischen wahren und falschen Aussagen eines Angeklagten vor dem Forum des Gerichts, die sich ja, wenn es um das Unrechtsbewußtsein geht, auf seinen eigenen kognitiven (auch volitiven) Zustand beziehen, unterscheiden so1l259. Das Dilemma wird noch brisanter, wenn man hinzufügt, daß Gerichtsverfahren taktisch orientierte und geführte "Spiele" sind und daß der Angeklagte selbst nicht an das Gebot der Wahrheitspflicht gebunden ist. (Mangels eigener Kompetenz übergehe ich die vielfach behaupteten psychologischen Konnotationen des Beweisproblems. Aber auch diese sind geeignet, das Problem noch weiter zu verkomplizieren 260 .) 197.

256

Arth. Kaufmann. Das Schuldprinzip. S.

257

J. Rawls. Eine Theorie der Gerechtigkeit. S.

68 ff. (70).

F. Wieacker. Privtrechtsgeschichte der Neuzeit (2. Aufl. Ethik. S. 291/292. 258

1967). S. 610/611; F. v. Kutschera.

259 Vgl. dazu vor allem F. Loos. Grenzen der Umsetzung der Strafrechtsdogmatik in der Praxis, in: U. Immenga (Hg.). Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung (1980). S. 261-279 (267. 268. 269. 270-273). S. 274/275 fragt Loos: "Gibt es praktikable Auswege aus dem Dilemma. das aus der Beweisnot bei den schuldprinzipgeforderten psychischen Merkmalen folgt? ... Um das ernüchternde Ergebnis gleich vorwegzunehmen: die umfassenderen Strategien. .... sind alle bedenklich." 260

K. Peters. Strafprozeß. S.

374-409.

3. Das Unrechtsbewußtsein

593

Wenn man nun die Frage stellt, wie man mit diesem Dilemma umgehen sollte, so ist vor allem zu beachten, daß es sich um ein praktisches Dilemma handelt. Daraus folgt, daß dogmatische Konstruktionen zu seiner Lösung nur wenig beitragen können. Ob die Behauptung des Angeklagten "Ich habe die Regel R nicht gekannt!" die reine Wahrheit oder nur eine, wie es im Jargon heißt, "Schutzbehauptung" ist, ist mit dogmatischen Konstruktionen nicht zu entscheiden. Aber sie können nach Art von Beweislastregeln die richterliche Entscheidung präjudizieren. Gilt die Regel error iuris nocet, dann wird der Angeklagte mit der Behauptung "Ich habe ... " schlicht nicht gehört. Ein Staatsbürger hat die Gesetze seines Staates zu kennen. Kennt er sie nicht, so ist das eben sein Pech. Ich denke die Lehre, es gäbe auch ein bedingtes oder potentielles Unrechtsbewußtsein, ist eine moderne Variante des römischrechtlichen Dogmas261 . Das Problem dieser Lehre ist, wie Schmidhäuser262 sagt, ihre Vereinbarkeit mit dem Schuldprinzip. Tatsächlich ist ein (nur) potentielles Unrechts bewußtsein, eben kein, wie erforderlich, aktuelles, also wirkliches und nicht nur mögliches, Unrechts bewußtsein. Wie immer, so auch hier, suggeriert der Ausdruck Potentialität die Existenz von etwas, das aktuell nicht existiert263 . Allerdings sind die Motive dieser bisweilen als "streng" bezeichneten Lehre sehr plausibel. Sorgfältige Detailarbeit und mühevolle Wahrheitsfindung in jedem Einzelfall, also vielleicht so etwas wie ein Schulddialog, sind der Weg zur Lösung dieses immensen Problems. Mein Eindruck ist, daß die Frage nach dem Beweis des Unrechtsbewußtseins zu stark psychologisiert wird. Das Unrechtsbewußtsein hat eine semantische Komponente. Die wichtigsten Ausdrucke der Rechtssprache sind sämtlich auch Ausdrucke der Alltagssprache. Man kann, wie ich glaube, unmöglich von einem Menschen behaupten, er kenne die Bedeutung des Wortes "stehlen" und gleichzeitig behaupten, er wüßte nicht, daß "stehlen" eine Handlung ist, die verboten ist. Das Unrechts bewußtsein verweist auf eine Sprachkompetenz und das könnte dem praktischen Dilemma ein Stück weit seine Brisanz nehmen 264. 26\

D. Liebs, Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter (3. Auf!. 1983), S. 64.

262

E. Schmidhäuser, Strafrecht. Allgemeiner Teil (Studienbuch), 2. Auf!. 1984, S. 221.

263

Vgl. O. Weinberger, Rechtslogik, S. 209/210.

G. Freund, Normative Probleme der "Tatsachenfeststellung" (1987). Freund verfolgt in seinem Werk einen etwas anderen Ansatz. Er beschreibt zunächst (S. 3-6 insbes. S. 5), worin das Problem des Beweises subjektiver Tatbestandsmerkmale besteht, nämlich in der praktischen Unmöglichkeit, fremd-psychische Prozesse zweifelsfrei zu deuten. Daran anschließend argumentiert Freund, die Lösung der Frage nach einem Maß tolerabler Zweifel, die in ein Urteil noch eingehen dürfen, könne empirisch nicht gelöst werden. (Hier bin ich etwas anderer Ansicht.) (S. 54/55, 57, 58/59). Es müsse eine normative Lösung gefunden werden. Freund entwickelt ein 264

38 Koriath

594 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

d) Dogmatische Konstruktion

Dogmatisch-konstruktivistische Fragen sind in der jüngeren Vergangenheit sehr intensiv erörtert worden. Die wohl zentrale Frage lautete, ist das Unrechts bewußtsein ein Element der Schuld oder des Vorsatzes? Je nach der Zuordnung der ersten Größe zu einer der bei den anderen unterscheiden sich die beiden Hauptlehren, die Schuld- und die Vorsatztheorie. Der Streit zwischen diesen beiden Lehren war in der Vergangenheit, wie eingangs erwähnt, einigermaßen unversöhnlich. Die gegenwärtig von vielen Autoren prävalierte These, dem Vorsatz komme eine IDoppelfunktion" 265 zu, birgt die Möglichkeit zu einem tragfähigen Komprorniß. Bevor man die Frage in der einen oder anderen Richtung entscheidet, ist es nützlich, Bedingungen und Folgen der Entscheidung zu reflektieren. Was die Folgen anbelangt, so kann m.E. nicht zweifelhaft sein, daß die Einordnung selbst die Frage nach der Schuld eines Delinquenten unmöglich präjudizieren kann. Die Bedingungsseite enthält das eigentliche Problem. Eine eindeutige Zuordnung setzt voraus, daß die Bedeutung der Begriffe hinlänglich klar ist. Dann ließe sich ausmachen, ob und welche Implikationsbeziehungen zwischen ihnen bestehen. Solange das nicht der Fall ist, ist die eine Zuordnung so richtig (oder so falsch) wie die andere.

4. Freiheit Ich möchte mit einem fragmentarischen, aber - jedenfalls m.E. - repräsentativen Überblick der Literatur zur Freiheitsfrage im Strafrecht (a) beginnen. Viele Autoren haben sich mit dieser Kardinalfrage auseinandergesetzt.Die wichtigsten Theorien möchte ich, ziemlich informell, jedoch für meine Argumentation hilfreich, in drei Gruppen ordnen. Von quasi überragender Bedeutung auch (oder gerade) mindestens für die Diskussion des Freiheitsproblems im Strafrecht war der sog. Schulenstreit266 . Ich beginne daher mit einer knappen Erörterung der Ansichten v. Liszts und Bindings zur Freiheitsfrage (aa). Nachfolgende Generationen haben unter dem Eindruck dieser Auseinandersetzung versucht, Positionen zu erarbeiten, die man hier zunächst grob klassifikatorisch als Versuche bezeichnen kann, Argumente zum Freiheitsproblem aus dem Schuldprinzip und (vor allem) aus dem Prinzip der Verhältnismöglichkeit zusammengesetzten Parameter (S. 66, 69, 70). Die Hauptregel lautet: "... die Frage nach dem legitimierbaren Fallurteilsrisiko ist identisch mit der Frage nach der Legitimierbarkeit einer Verurteilung trotz bestehender Zweifel." (S. 71, im Original kursiv.) 265 H.-H. Jescheck, Lehrbuch 4 , S. 218 (Nachweise in Fn. 38). 266 K. Engisch, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart (1963), S. 7 ff.

595

4. Freiheit

jenseits der (extremen) Kontroverse zwischen Detenninismus und Indetenninismus zu finden; jedoch gibt es hier zahlreiche, recht unterschiedliche Varianten (bb). Für die aktuelle Diskussion von ähnlicher Bedeutung wie die Arbeiten von Bindung und v. Liszt für den Schulenstreit halte ich Engischs Monographie "Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der Gegenwart" (ce).

a) Literaturübersicht aa) v.Liszt und Bindung. Der Schulenstreit Vor allem in den Werken seiner Kritiker267 gilt v. Liszt als ein Denker, der in seinen Überlegungen zum Strafrecht und zur Kriminalpolitik von einem strengen Detenninismus (Laplacescher Art) ausgehe und a fortiori auch die Willensfreiheit (also die tatsächliche oder angenommene Fähigkeit eines Menschen nicht nur zu tun, was er will, sondern auch zu wollen, was er will) leugne. Tatsächlich ist v. Liszts Position wohl doch etwas differenzierter. Er unterscheidet drei verschiedene Fonnen der Willensfreiheit, eine psychologische, eine ethische und eine metaphysische. Als metaphysische Willensfreiheit bezeichnet er die ''Fähigkeit, als causa sui eine Kausalreihe zu beginnen"268. Diese Idee hat Kelsen in der vorzüglichen Fonnulierung zusammengefaßt, der Wille sei frei, bedeute, daß er wohl Ursache von Wirkungen, nicht aber selbst wieder Wirkung einer Ursache sein könne 269 . Die Frage, ob es eine solche metaphysische Willensfreiheit gäbe, sei für das Strafrecht, so v. Liszt, völlig irrelevant. ''Nicht ein Grundsatz, nicht ein Begriff des Strafrechts wird geändert, mögen wir die intelligible Freiheit des Wollens behaupten oder leugnen"270. Im ethischen Sinne bedeute die Willensfreiheit die Fähigkeit einer Person, sich durch autonome Motive (selbst) zu bestimmen. "Sie zu erringen bildet das höchste, immer anzustrebende und niemals völlig zu erreichende Ideal des Menschen als Menschen"271. Zu der sich anschließenden Frage, ob der Mensch denn die Fähigkeit habe, dieses Ideal anzustreben und zu erreichen, sagt v. Liszt nichts.

267

K. Birkmeyer, Was läßt v. Liszt vom Strafrecht übrig? (1907), S.

268

269

F. v. USZI, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts (2. Auf). Vgl. 111 2 b, gg.

4. 1884), S. 138.

270

F. v. USzl, (Fn.

271

F.v. LisZI, (Fn.

268), S. 138; die Hervorhebung ist von v. Liszt. 268), S. 137; die Hervorhebung ist von v. Liszt.

596 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

Willensfreiheit im psychologischen Sinne ist schließlich das Vermögen, sich durch Motive selbst bestimmen zu lassen. "Daß Freiheit des Wollens in diesem Sinne besteht, kann keinem Zweifel unterliegen; ohne sie wäre Recht, Moral und Religion nicht denkbar"272. Die Determination durch Motive ist eine Determination eigener Art. Über ihre Form äußert sich v. Liszt nur spärlich; er sagt: "Wollen ist also Motiviertsein. Nicht Freiheit vom Kausalgesetze, sondern Freiheit von einer bestimmten Form desselben (Naturmechanismus) macht das Wesen der Wollens-Freiheit aus"273. Ich fasse zusammen: Die Willensfreiheit besteht in einer bestimmten Determinationsform, der Determination durch Motive. Ihre Existenz ist evident. Mit der Freiheitsfrage hat Binding sich recht ausführlich auseinandergesetzt274. Der konstruktive Teil seiner Lehre läßt sich in zwei Thesen wiedergeben. Kants Zwei-Welten-Lehre verwerfend sagt er: "Ich verbleibe in voller Anerkennung der Lehre vom Kausalitätsgesetz't275. Freiheit ist aber stets eine kontra kausale Freiheit, ein "individuell schöpferischer Prozeß"276. Binding sagt: "So findet die freie Handlung ihre Quelle in einer sog. unbedingten Ursache. Das ist eben die Persönlichkeit selbst, die immer ein Ganzes, Unteilbares und Unfaßbares bleibt"277. Die Begründung kontra kausaler Freiheit findet sich in diesem Satz: Das Kausalprinzip bedeute, "daß jede Wirkung Wirkung einer Ursache seL Aber die Umkehrung dieses Satzes, daß jede Ursache wieder Wirkung sei, ist weiter nichts als willkürliche Hypothese, in der sich die unberechtigte Behauptung birgt, wir wären imstande, jede Ursache wieder als eine verursachte zu erweisen"278. Spricht etwas dagegen, dieses Argument selbst als willkürlich zu bezeichnen? bb) Jenseits des Streites zwischen Determinismus und Indeterminismus Die zu dieser Gruppe gehörenden Positionen möchte ich noch einmal in zwei Untergruppen aufteilen. Die erste nenne ich pragmatische (Lw.S.), die zweite metaphysische (ontologische) Position. 272

268), S. 137. 268), S. 105; die Hervorhebung ist von v. Liszt. K. Binding, Die Nonnen und ihre Übertretung, Bd. 2, I. Hb, 2. Auf!. 1914, S. 16-40. K. Binding, (Fn. 274), S. 39. K. Binding, (Fn. 274), S. 32. K. Binding, (Fn. 274), S. 35. K. Binding, (Fn. 274), S. 39.

F. v. Liszt, (Fn.

273 F. v. 274 275 276 271

278

Liszt, (Fn.

4. Freiheit

597

Zur ersten Gruppe und gleichzeitig einer der wichtigsten Repräsentanten der älteren Generation strafrechtlicher Autoren gehört Mezger. Mezger sagt: "Strafrechtliche Schuld ist Schuld nicht im ethischen, sondern im juristischen Sinne. Sie ist daher unabhängig vom Streit um die sogenannte Willensfreiheit"279. Als weitere Begründung führt Mezger an: "... (Die) Frage, ob der Mensch im allgemeinen frei zu handeln in der Lage oder ob sein Handeln dem ehernen Zwang des Naturgesetzes unterworfen ist, berührt die strafrechtliche Schuldbeziehung nicht. Denn diese ist nicht Gewissensschuld, sondern lediglich Zurechnung der Handlung zu einer bestimmten Person als ihrem Urheber"280. Und dann noch einmal: "Der Streit um die sogenannte Willensfreiheit - um Indeterminismus und Determinismus - berührt den Bestand des strafrechtlichen Schuldbegriffs nicht"281. Nicht in der Trennung zweier Fakultäten, sondern in der Unterscheidung zwischen einer Strafbegründungs- und einer Strafzumessungsschuld sieht Roxin den Ansatz zur Lösung des Freiheitsproblems 282 . Wie erwähnt, hat das Schuldprinzip lediglich eine "eingriffsbegrenzende Funktion"283. "Das Problem der Willensfreiheit wird auf der Basis der dargelegten Konzeption (vgl. den vorangehenden Satz, H.K.) obsolet"284. Roxins Argument ist in sich nicht unschlüssig: Wenn der Tat-Schuld-Zusammenhang aufgelöst wird und Schuld nur noch ein Maßprinzip für eine adäquate Sanktion wird, dann spielt die Willensfreiheit eben als Element des Tat-Schuld-Zusammenhanges in dem Schuld-Sanktions-Zusammenhang natürlich ex definitone keine Rolle. Doch bleibt die Frage nach der Korrektheit einer solchen Gliederung offen. Eine radikale, Kohlrausch vergleichbare - und sicher auch an Kohlrausch orientierte285 - Position vertritt Jakobs. "Auch ein Determinist kann darin einstimmen, daß es zur Verteilung von Verantwortung keine Alternative gibt, soweit die Ordnung überhaupt erhalten werden soll. Wenn verbreitet Willensfreiheit als Voraussetzung jeder Schuld postuliert wird oder in einer abgeschwächten Version Willensfreiheit zumindest als generelle Schuldvorausset279

E. Mezger, Strafrecht. Ein Lehrbuch

(1931), S. 25 I.

279), S. 25 I. E, Mezger , (Fn. 279), S. 25 I.

280 E. Mezger, (Fn. 281

C. Roxin, Kriminalpolitische Überlegungen zum Schuldprinzip, in: MschrKrim 1973, S. ders., "Schuld" und "Verantwortlichkeit" als strafrechtliche Systemkategorien, in: FS Henkel (1974), S. 171-197 (185). 282

316-325 (316, 320, 323); 283 284 285

282), S. 321. 323. G. Jakobs, Lehrbuch l , 17/23, S. 398; Lehrbuch 2, 17/23, S. 485. C. Roxin, Kriminalpolitische Überlegungen (Fn.

C. Roxin, (Fn. 282), S.

598 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

zung, ... , so ist dieser Begriff, der ja keine soziale Dimension hat, nur nötig, wenn mit dem Schuldurteil nicht allein ein sozialer Effekt erreicht werden soll, sondern auch eine Abwertung des Individuums ('Vorwerfbarkeit')"286. Dieses Argument ist kaum überzeugend. Von vielen möglichen Einwänden abgesehen, gehört ein diskriminierender Effekt doch wenigstens zur Konnotation von Strafe. Sehr ähnlich argumentieren Schreiber und lescheck. Beide gehen von einem Gedanken aus, der sehr klar in den Arbeiten Welzels schon vorgebildet wird. Welzel sagt: "Auf die Frage, wie der Mensch in der Lage ist, sich vom kausalen Drang zur sinnmäßigen Selbstbestimmung zu befreien und diese als sinnvolle Aufgabe zu übernehmen, gibt es ebensowenig eine Antwort wie auf die Frage, wie die Ursache es fertigbringt, die Wirkung zu produzieren. Hier wird das Fragen selbst sinnlos"287. Ignoramus et ignorabimus. Daraus folgert Schreiber: "'Freiheit' wird ... nur in dem Sinne verstanden ... : Wir setzen voraus, daß jeder durchschnittliche normale Staatsbürger vor einer auf Rot schaltenden Ampel anhalten kann. Wir ziehen ihn im Regelfall zur Verantwortung, wenn er das nicht getan hat"288. Ganz in demselben Sinne argumentiert lescheck: "Das generelle Können ist... als das von der Rechtsgemeinschaft unter normalen Umständen erwartete Können zu verstehen. Der Richter muß also danach fragen, ob 'man' unter den gegebenen Umständen hätte anders handeln können" 289 . Und an anderer Stelle heißt es noch deutlicher: ''Der Täter hätte in der Situation, in der er sich befand, in dem Sinne anders handeln können, als nach unserer Erfahrung mit gleichliegenden Fällen ein anderer an seiner Stelle ... unter den konkreten Umständen anders gehandelt hätte"290. Gegen diese Argumentation liegt ein Einwand natürlich auf der Hand: Warum soll die Tatsache, wenn es eine Tatsache ist, daß B in der Situation s h tun konnte, ein Argument in dem Urteil gegen Asein? Mit einem sprachpragmatischen Argument, entwickelt von Schünemann, möchte ich diese Gruppe von Autoren beschließen. Schünemanns Argument ist diesbezüglichen Überlegungen Strawsons nicht unverwandt29I. Schünemann behauptet, das, was wir gewöhnlich Willensfreiheit nennen, gehöre zu 286 G. Jakobs, Lehrbuch I, 17/23, S. 397; Lehrbuch 2, 17/23, S. 4841485; die Hervorhebung ist von Jakobs. 287 H. Welzel, Das neue Bild des Strafrechtssystems (1951), S. 39; die Hervorhebung ist von Welze!. 288

H.-L. Schreiber, Was heißt heute strafrechtliche Schuld, in: Der Nervenarzt

289

H.-H. Jescheck, Lehrbuch 4, S.

290

H.-H. Jescheck, Lehrbuch 4, S.

247 (245).

291

(1977), S. 242-

385. 369; die Hervorhebung ist von Jescheck. Vg!. U. Pothast, Seminar: Freies Handeln und Determinismus (1978), S. 201-233.

4. Freiheit

599

den Grundstrukturen unserer Kultur. Als solche stehe sie gar nicht zu unserer Disposition. "(Die) Willensfreiheit ist kein schlichtes bio-physikalisches Faktum, sondern ein Teil der sog. gesellschaftlichen Rekonstruktion der Wirklichkeit und gehört sogar, ... , zu einer besonders elementaren Schicht mindestens der abendländischen Kultur, deren Preisgabe nur in dem Falle der Auflösung dieser Kultur insgesamt denkbar wäre"292. Zur Begründung dieser These verweist Schünemann auf die grammatischen Muster unserer (abendländischen) Sprache, insbesondere auf die Subjekt-Prädikats-Struktur und den überwiegenden Anteil der Aktiv- gegenüber den Passivformen293 . Es sei evident, daß diese Strukturen die Existenz von Willensfreiheit (notwendig) voraussetzten 294. Schünemanns Argument bedarf einer subtilen Analyse und Kritik; subtiler, als sie hier geleistet werden kann. Ich werde mich nur auf einige Bemerkungen beschränken. Zunachst ist der empirisch-linguistische Befund, die Formenwelt der Grammatik, zutreffend beschrieben. Auch ist es möglich, aus den Sprachmustern vorsichtige Ableitungen bezüglich des Weltbildes der Sprachbenützer zu vollziehen. So schreibt etwa v. Kutschera: "Insofern ist das starke Überwiegen der aktiven Formenwelt im Indogermanischen insgesamt doch ein klares Anzeichen für eine in der Sprachtradition angelegte Weitsicht, nach der die Wirklichkeit sich vorwiegend als ein von Täter-Subjekten beherrschtes und bestimmtes Geschehen darstellt"295. Der entscheidende Punkt ist aber ein anderer296 . Er besteht in der Frage, ob wir die traditionellen Sprach strukturen transzendieren können oder nicht. Schünemann behauptet, dies sei nicht der Fall. Er muß sich dann aber, ähnlich wie Strawson297 , fragen lassen, ob er nicht eine historisch gewachsene Sprachstruktur allzu leicht in den Rang apriorischer Bedingungen, ins Unveränderbare, emporhebt. Nun zu den metaphysischen Positionen. Hier ist an erster Stelle Arth. Kaufmanns Freiheitslehre zu nennen 298 . Bereits 1949 schrieb Kaufmann: "Die Frage aber, ob der menschliche Wille wirklich frei ist, gehört nicht mehr der 292 B. Schünemann, Die Funktion des Schuldprinzips im Präventionsstrafrecht, in: (Fn. 206), S. 153-195 (\ 63), die Hervorhebungen sind von Schünemann. 293 B. Schünemann, (Fn. 292), S. 164. 294 B. Schünemann, (Fn. 292), S. 166. 295 F. v. Kutschera, Sprachphilosophie, S. 323; vgl. auch S. 324. 296 Vgl. F. v. Kutschera, (Fn. 295), S. 329 ff. 297 U. Pothast, Die Unzulänglichkeit der Freiheitsbeweise (1987), S. 167-169. 29R Arth. Kaufmann, Das Schuldprinzip, S. 146-149; ders., Das Unrechtsbewußtsein in der Schuldlehre des Strafrechts, S. 102-116; ders., Strafrecht und Freiheit, in: Fundamenta Psychiatrica (\ 988), S. 146-149.

600 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

Wissenschaft an, sondern der Welt der Metaphysik, der Welt des Glaubens. Wir können die Freiheit des Willens nicht denken. ... Die Freiheit des menschlichen Willens ist eine Angelegenheit des gläubigen Bedürfnisses ... Der vernünftige Wille - nur er ist wirklicher Wille - fügt sich ohne Zwang dem göttlichen Gesetz. Und so besteht im wahren, im vernünftigen Willen auch die wahre Freiheit. ... Daß es aber eine solche göttliche Ordnung gibt und folglich auch, daß in ihr die wahre Freiheit zu finden ist, das ist keine Angelegenheit der Erkennens, sondern des Glaubens, des begnadeten Schauens in die Geheimnisse der göttlichen Offenbarung"299. Dieses Argument liegt jenseits dessen, was Intersubjektivität genannt wird; über sein Wahrheitsgehalt ist diskursiv kaum etwas auszumachen 3OO . Eine Art Wertemetaphysik (oder Ontologie) liegt den Lehren Welzels und hierin ihm folgend - Schmidhäusers 301 zugrunde. Welzel schreibt: "Der Mensch ist ein verantwortliches Wesen oder (genauer) ein auf Selbstverantwortung angelegtes Wesen: das ist das entscheidende Kriterium, das ihn schon existentiell ... nicht bloß normativ ... von der gesamten Tierwelt scheidet. Dem Menschen ist die Ordnung seiner Daseinsgestaltung nicht wie dem Tiere biologisch mitgegeben, sondern als verpflichtender Lebenssinn aufgegeben "302. Welzel sagt auch etwas zu der naheliegenden Frage, wie es dem Menschen soll möglich sein, diese Aufgabe zu erfüllen, vor allem unter der Bedingung, daß er mit einem Teil seiner Persönlichkeit, den sog. Tiefenschichten, kausaler Determination unterliegt. Die Philosophie Hartmanns, vor allem das ontologische Schichtenmodell und die ihnen zugeordneten Determinationsformen 303 sind das wesentliche Stück in Welzels Freiheitslehre. Anzumerken ist aber, daß Welzel dem für Hartmanns Lehre entscheidenden Problem, der Freiheit nicht nur von kausaler Determination, sondern auch "von dem Prinzip"304, also, versus Kant305 , die Möglichkeit, sich auch gegenüber dem kategorischen Imperativ (relativ) invariant verhalten zu können, m.E.

299

Arth. Kaufmann, Das Unrechtsbewußtsein, S.

1141115.

J.L. Mackie, Das Wunder des Theismus (1987), S. 10 ff. und S. 265-273; vgl. dazu auch W. Stegmüller, Hauptströmungen der Gegenwartsphilosophie, Bd. 4, 1989, S. 342 ff. 300

301 E. Schmidhäuser, Gesinnungsmerkmale im Strafrecht, S. 74-77; ders., Strafrecht, Allgemeiner Teil (Studienbuch), 2. Aufl. 1984, S. 191-192. 302 H. Welze!, Das neue Bild des Strafrechtssystems (1951), S. Strafrecht (1969), S. 143; die Hervorhebungen sind von Welzel. 303

N. Hartmann, Ethik (4. Aufl.

304

N. Hartmann, (Fn.

305

1962), Kap. 23, 71. 303), Kap. 82. N. Hartmann, (Fn. 303), Kap. 72.

34;

ders., Das Deutsche

4. Freiheit

601

nicht genügend beachtet306 . Für Welzel ist Freiheit nicht nur (und vielleicht nicht einmal als notwendige, wenn auch nicht hinreichende Bedingung) eine kontrakausale Freiheit, sondern offenbar eher die Möglichkeit zu finaler Determination. Er sagt: Die Freiheit "ist nicht ... die Freiheit, anders (also auch schlechter oder sinnwidrig) handeln zu können, sondern die Freiheit zu sinngemäßem Handeln .... Solange das Wertwidrige den Menschen bestimmt, determiniert es ihn in der Form eines kausalen Dranges (als Zorn, Neid, Habsucht, Mißgunst, Besitzgier, Sexualtrieb usw.), und solange hat auch der Akt der Freiheit noch gar nicht eingesetzt. Böser Wille ist kausale Abhängigkeit vom wertwidrigen Antrieb und insofern unfreier Wille. Freiheit ist ... ein Akt: Der Akt der Befreiung von kausalem Zwang der Antriebe zu sinnmäßiger Selbstbestimmung"307. In Anlehnung an einen bekannten Aphorismus könnte man dieses Argument zusammenfassen als: Das Gute macht frei. Der platonische Sokrates hätte es nicht anders ausdrücken können. Die Frage ist, ob eine Freiheitslehre nicht auch die Bedingungen sinnvollen Entscheidens angeben muß. Der wohl entscheidende Einwand gegen Welzels Lehre ist aber, daß in ihr ein starker Begriff von Freiheit, der die Grundlage für den Schuldvorwurf abgeben könnte, gerade nicht ausgewiesen wird, ja, vermutlich nicht einmal ein schwacher. Welzel sagt selbst: "Böser Wille ist kausale Abhängigkeit von wertwidrigem Antrieb und insofern unfreier Wille". Nun ist aber jeder schuldhafte Wille immer auch böser Wille. Daraus folgt: Schuldhafter Wille ist unfreier Wille. Aber genau das Gegenteil galt es zu beweisen308 . Welzels Lehre ist, selbstverständlich ohne den anspruchsvollen philosophischen Hintergrund, auch von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes für Strafsachen rezipiert worden. In der vielfach zitierten Entscheidung der vereinigten Senate des Bundesgerichtshofes lesen wir: "Der innere Grund des Schuldvorwurfs liegt darin, daß der Mensch auf freie, verantwortliche, sittliche Selbstbestimmung angelegt und deshalb befähigt ist, sich für das Recht und gegen das Unrecht zu entscheiden, sein Verhalten nach den Normen des rechtlichen Sollens einzurichten und das rechtlich Verbotene zu vermeiden, sobald er die sittliche Reife erlangt hat ... "309. Wenig sorgfältig wird hier von "sittlicher Selbstbestimmung" und "sittlicher Reife" einerseits und "Recht", 306 Vgl. die Formulierungen Welzels, in: Das neue Bild des Strafrechtssystems, S. auch K. Engisch, (Fn. 266), S. 27/28. 307 H. Welzel, Das neue Bild des Strafrechtssystems (1951), S. Strafrecht (1969), S. 148; die Hervorhebung ist von Welzel. 308 K. Engisch, (Fn. 266), S. 36; weitere Einwände S. 34, 35, 37. 309 BGHSt 2, 194 ff. (200).

39; vgl.

39; ders., Das Deutsche

602 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

"Unrecht" und "den Nonnen des rechtlichen Sollens" andererseits gesprochen. Entscheidend ist aber vor allem das Grundmuster des Arguments. Es lautet: "Der Mensch ist auf freie ... sittliche Selbstbestimmung angelegt, und deshalb befähigt ... ". Auch das ist nur eine Variante des sog. naturalistischen Fehlschlusses, diesmal quasi umgekehrt, vom Sollen auf Sein. cc) Die Lehre Engischs Engisch geginnt mit einer Art Bestandsaufnahme wichtiger Argumente zum Freiheitsproblem310 in der philosophischen311 , und juristischen 312 Literatur. Den Kern des Freiheitsproblems sieht Engisch in der Frage, was bedeutet es, wenn man sagt, der Täter hätte anders handeln können, als er gehandelt hat 313 . Das Ergebnis seiner Analyse wichtiger literarischer Positionen zu dieser Frage ist ein non liquet314. Ob eine individuelle Person in ihrer konkreten Handlungssituation anders hätte handeln können als sie tatsächlich gehandelt hat, kann weder im Sinne des Determinismus noch im Sinne des Indetenninismus entschieden werden. Sodann prüft Engisch, ob Schuld, Verantwortung und Strafe auf detenninistischer Basis möglich ist. Warum auf detenninistischer und nicht auf indetenninistischer, was nach dem non liquet logisch genauso möglich gewesen wäre? Auf detenninistischer, weil es, so Engisch, eine Vennutung für die Gültigkeit des Kausalprinzips gäbe und weil derjenige, der schuldig sprechen will, die Beweislast dafür hat, daß Strafe auch dann sinnvoll ist, wenn ein individuellJkonkretes Andershandelnkönnen nicht möglich ist (war) oder wenn dieser Sachverhalt jedenfalls nicht festgestellt 315 werden kann. Wir müssen, "wenn wir gegen den Täter eines Verbrechens einen Vorwurf erheben wollen, doch die Berechtigung dieses Vorwurfes beweisen. Beruft sich der Verbrecher darauf, er habe nicht anders handeln können, als er gehandelt hat - ... -, so ist es Sache desjenigen, der den Vorwurf aufrechterhalten will, die Voraussetzungen des Vorwurfes als gegeben darzutun, also das Andershandelnkönnen nachzuweisen"316. (Fn. 266), S. 1-48. (Fn. 266), S. 3-5 (P1anck), S. 5-6 (Sartre), S. 15 (Simme1), S.46-48, (Schopenhauer), S. 27-29, 38, 39 (Hartmann). 312 K. Engisch, (Fn. 266), S. 7-12 (Binding, v. Liszt, MerkeI), S. 18-19 (Meyer), S. 21-25 (Graf Dohna), S. 29-32 (Mezger), S. 32-37 (We1ze1), S. 38 (Ke1sen). 313 K. Engisch, (Fn. 266), S. 16. 314 K. Engisch, (Fn. 266), S. 37. 315 K. Engisch, (Fn. 266), S. 23. 316 K. Engisch. (Fn. 266), S. 39. 310

K. Engisch,

311

K. Engisch,

4. Freiheit

603

Engischs Lösung, die ein wenig an die Schuldphilosophie Felix Kaufmanns erinnert, lautet, Strafe sei - auch unter der non liquet Bedingung - begründbar, weil es möglich sei, durch die Sanktion auf den Charakter (Persönlichkeit) eines Menschen317 determinierend einzuwirken. "Durch die Strafe ist nämlich der Charakter ansprechbar.... Der Täter wird auch durch die Strafe genötigt, sich innerlich, d.h. in seinem Charakter mit ihr auseinanderzusetzen .... (Der) Charakter (reagiert) auf die Strafe (auf die angedrohte oder verhängte oder vollzogene Strafe) gemäß seiner und gemäß ihrer Wesenseigentümlichkeit. Dem angeborenen wie dem erworbenen Charakter liefert die Strafe bestimmungsgemäß Motive, sich den Normen der Rechtsordnung zu fügen"318. Das ist der Kern des Arguments. Ich fasse zusammen: Ob der Determinismus oder Indeterminismus wahr ist, wissen wir nicht. Auch auf deterministischer Basis ist Strafe sinnvoll, weil sie charakterbildend ist.

b) Ethik Die Freiheitsfrage ist eines der ältesten Probleme und gleichzeitig das am meisten diskutierte der praktischen Philosophie 319 . Es ist nützlich, andere Lehrmeinungen zu prüfen, bevor man sich für eine der Lösungen in (a) oder vielleicht auch ganz anders entscheidet. Umfang und Intensität dieser über Jahrhunderte diskutierten Kardinalfrage nehmen einer (radikalen) These, die diese im Kontext einer Zurechnungslehre apodiktisch für irrelevant erklärt, an sich schon viel von ihrer Überzeugungskraft. aa) Begriffe und Argumente Freiheit ist, in einem ersten Sinne des Ausdrucks, ein normatives Wort. Wenn man sagt, eine Person (Handlung, Wille) sei frei, etwas zu tun, dann bedeutet es nicht, daß sie etwas tun kann, sondern, daß sie etwas tun darf. In diesem normativen Sinn sind Freiheiten also Rechte; im Zusammenspielt mit den ihnen korrelierten Pflichten bilden sie die Grundstruktur politischer Institutionen. So wird das Wort vor allem in der Rechts- und Staatsphilosophie verwendet320 . Mit Recht argumentiert etwa Burkhardt321 im Anschluß an 317

Zu diesem Begriff vgl. K. Engisch, (Fn. 266), S. 51.

318

K. Engisch, (Fn.

319

Literatumachweise bei U. Pothast, Seminar: Freies Handeln und Determinismus

487-508.

266), S. 53; vgl. auch S. 14,26,55,56,59,60,62,65. (1978), S.

320 Th. Hobbes, Leviathan, Kap. 21; R. Alexy, Theorie der Grundrechte (1986), S. 194-202; J. Rawls, Eine Theorie der Gerechtigkeit, S. 229-234; N. Hartmann, Ethik, S. 637-639; H.L.A. Hart, Prolegomena zu einer Theorie der Strafe, in: ders., Recht und Moral, S. 80-82; vgl. auch (I11 3 b,gg) zu Kelsens sog. "Freiheitsminimum"; interessante historische Studien (auch) zu diesem Freiheitsbegriff von W. Henke, Recht und Staat (1988), S. 7- 50.

604 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

Hart322 , daß die Max- oder Minimierung eines Freiheitsspielraums in diesem Sinne von der Kontroverse Determinismus versus Indeterminismus (relativ) unabhängig ist323 . Von dieser Art Freiheit soll hier aber nicht die Rede sein, sondern von der Handlungs- und Willensfreiheit. Beides sind nichtnormative Begriffe; ihr Denotat ist nicht ein Dürfen, sondern ein Können 324. Als Handlungsfreiheit bezeichnet man die Fähigkeit eines Menschen zu tun, was er wi11 325 . Der in (VI) entwickelte intentionale Handlungsbegriff setzt die Existenz von Handlungsspielräumen logisch voraus 326 . "Handeln kann nur dann existieren, wenn Alternativen des Handlungsablaufs möglich sind, d.h. wenn ein Handlungsspielraum besteht und wenn es von dem Handlungsbestimmenden Informationsprozeß abhängt, weIche der möglichen Verhaltensalternativen realisiert wird"327. Als Handlungsspielraum wird eine baumartige Struktur bezeichnet328 , dessen Astwerk - um im Bilde zu bleiben alternative Verhaltensmöglichkeiten (Wahlmöglichkeiten) repräsentiert, die ein Aktor in Zukunft realisieren kann. WeIche der möglichen Handlungsalternativen gewählt wird, hängt in diesem Falle nur von der Intention des Aktors, also jenem in (VI) beschriebenen kognitiv-volitiven Komplex ab. (Zu den Implikationen dieses Satzes gehört das, was man normale Motivationsfähigkeit nennt, die in den positivierten Regeln des Strafgesetzes als offenbar evident vorausgesetzt werden. Von hier aus könnte man zur Interpretation der §§ 19,20,21,33,35 StGB, die in den Arbeiten Roxins eine so wichtige Rolle gespielt haben und deren Gemeinsamkeit in einer Abweichung von dem supponierten Motivationsgesetz besteht, übergehen.) Wie erwähnt, ist die Annahme von Handlungsspielräumen eine konstitutive Bedingung des intentionalen Handlungsbegriffes. Es ist aber keineswegs schon ausgemacht, daß wir die tatsächliche Existenz derartiger Wahlmöglich321

B. Burkhardt, Das Zweck moment im Schuldbegriff, in: GA

322

H.L.A. Hart, (Fn.

323

Vgl. aber N. Hartmann, Ethik, S. 638.

1976, S. 321-341 (340

320), S. 81.

Kohlrauschs Freiheitslehre enthält u.a. eine Verwechslung dieser beiden Freiheitsbegriffe. Kelsens Freiheitslehre dagegen kann als der Versuch verstanden werden, eine rein normative Freiheitskonzeption zu entwickeln. Sie kann gleichzeitig als eine Interpretation von Kants Noumenon-Lehre gedeutet werden, I. Kant, Kritik der reinen Vernunft, Werke Bd. 4, S. 426-433, 324

488-510. 325

A. Schopenhauer, Preisschrift über die Freiheit des Willens, S.

326

O. Weinberger, Norm und Institution, S.

639.

20. 19;

O. Weinberger, Norm und Institution, S. auch ders., Rechtslogik, S. 300. 327 328

O. Weinberger, Rechtslogik, S.

302.

51; N.

Hartmann, Ethik, S.

die Hervorhebung ist von Weinberger; vgl.

4. Freiheit

605

keiten annehmen dürfen. Den Ausgangspunkt der diesbezüglichen Kontroverse bilden vor allem zwei Argumente 329 . Jedes dieser Argumente ist ziemlich überzeugend 330 und deshalb auch geeignet, das durch es unterstützte Urteil akzeptabel zu machen. Gegen die Annahme freier Handlungen kann mit dem Determinismusprinzip argumentiert werden. Es gibt, wie in (VII 3) gezeigt, verschiedene Formen des Determinismus, so daß dieses Argument in verschiedenen Fassungen formuliert werden kann. Ein Determinist kann behaupten, der Mensch sei Bestandteil der Natur, so daß seine Handlungen genau so wie alle übrigen Vorgänge in der Natur durch kausale Gesetze bestimmt, determiniert seien. Ebenso evident ist aber auch die Beobachtung, daß Personen - normale Umstände vorausgesetzt - sich seLbst als die Instanz erfahren, die autonom über ihre Handlungen entscheidet33I. Eine Möglichkeit, dieses Dilemma aufzulösen, wird eröffnet, indem die Gültigkeit je eines der beiden Hauptargumente bezweifelt wird. So kann behauptet werden, daß die Erfahrung freier Entscheidungen in Wirklichkeit nur einer Selbsttäuschung zuzuschreiben ist332 . Gegen die Determinismusthese wurde insbesondere von Schlick333 , Carnap334 und Ryle 335 eingewendet, in ihr werde Kausalität (Naturgesetz) und Zwang konfundiert. Das Dilemma kann aber auch durch eine weitere Argumentationsstrategie gelöst werden. Es ist möglich, von der prinzipiellen Gültigkeit des Determinismusprinzips auszugehen und gleichwohl zu zeigen, daß es Freiheit gibt. Diese Argumentationsstrategie läßt sich bis zu Aristoteles zurückverfolgen. Aristoteles verstand, wie in (11 1) gezeigt, unter Freiheit im wesentlichen die Abwesenheit äußerer Zwänge. Ganz ähnliche Argumente hat in der Neuzeit Hume vorgetragen. Hume führt die Unterscheidung zwischen der Freiheit des Willens und der Freiheit der Handlung ein und argumentiert anschließend, daß erstere metaphysisch, sinnlos und unbeweisbar sei, während die zweite,

329

U. Pothast, Seminar: Freies Handeln und Detenninismus, S. 9.

330

O. Weinberger, Nonn und Institution, S.

153.

Zu den damit zusammenhängenden Problemen des Andershandelnkönnens vgl. R.M. Chisholm, "Er hätte etwas anderes tun können", in: H. Lenk (Hg.), Handlungstheorien - interdisziplinär, Bd. 2, I.Hb., S. 391-398 (395). 33\

332 Zu Einwänden und Begründungen zu diesem Argument vgl. N. Hartmann, Ethik, Kap. 76, 77; W.K. Frankena, Analytische Ethik, S. 96. 333 334

335

155-166. 216-222. G. Ryle, Der Begriff des Geistes, S. 98-106. M. Schlick, Fragen der Ethik, S.

R. Carnap, Naturwissenschaften, S.

606 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

die Handlungsfreiheit "nun aber einem jeden zugestanden (werde), der nicht ein Gefangener in Ketten ist"336. Die Existenz einer solchen schwachen oder negativen Freiheit ist nicht strittig. Das Problem dieser Position, gleichzeitig die Sorge der Indeterministen337 , kann in der Frage ausgedrückt werden, ob die Annahme eines nur schwachen Freiheitsbegriffes genüge, um Schuld und Strafe zu rechtfertigen338 . Setzt die Zurechnung von Lob und Tadel (Strafe) nicht auch die Freiheit des Willens voraus? Weil die Annahme einer Willensfreiheit jedenfalls prima vista fast unannehmbar erscheint339 , haben verschiedene Philosophen und Juristen noch eine weitere Lösungsmöglichkeit entwickelt. So argumentiert etwa Frankena, die Zurechnung von Strafe setze keineswegs eine ursachelose Freiheit voraus, sondern sei auch unter der Annahme des Determinismus (oder sogar stärker: nur unter der Bedingung des Determinismus) zu rechtfertigen. "Notwendig sei allein, daß die betreffende Maßnahme tatsächlich dazu geeignet ist, das künftige Verhalten der Menschen im gewünschten Sinne zu beeinflussen"340. Verantwortlich sein (und damit frei sein) bedeute im Kontext dieser Folgentheorie der Rechtfertigung von Sanktionen ja nur, geeignetes Objekt zur Beeinflussung künftigen Verhaltens zu sein (entweder des Aktors oder des Publikums). Aus indeterminierter Position ist dieses Argument gänzlich inakzeptabel, denn hier degeneriere, so das Hauptargument, Verantwortung zur Konditionierung 341 . Indeterministen halten deshalb grundsätzlich an der Freiheit des Willens als Voraussetzung für Verantwortlichkeit (Zurechnung) fest. Handlungsfreiheit bedeutet nur, daß ein Aktor die Möglichkeit hat (haben kann), nach seinen eigenen Wünschen, Präferenzen, Entscheidungen etc. zu handeln. Damit ist nicht gesagt, daß der Aktor auch die Dispositionsmöglichkeit über seine Präferenzen hat. Diese letztere Möglichkeit bezeichnet man eben als Willensfreiheit342. Es wird argumentiert, erst und nur unter der Bedingung, daß ein Mensch nicht nur tun kann, was er will, sondern auch seinen 336

D. Hume, Eine Untersuchung über den menschlichen Verstand, S.

337

J.L. Mackie, Ethik, S. 283.

338

F.v. Kutschera, Ethik, S. 272.

339

F.v. Kutschera, Ethik, S. 272.

340

W.K. Frankena, Analytische Ethik, S.

341

U. Pothast, Seminar: Freies Handeln und Determinismus, S.

342

F.v. Kutschera, Ethik, S. 272.

92. 19.

113.

607

4. Freiheit

Willen frei bilden kann, könne moralische und rechtliche Verantwortung sinnvoll zugerechnet werden 343 . Das ist die indeterministische Position; sie bildet den Kern des philosophischen Streits über das Problem der WiIIensfreiheit. Nun enthält aber die Annahme einer Willensfreiheit praktisch unlösbare Probleme344. Die wichtigsten möchte ich kurz ansprechen. Es beginnt damit, daß keineswegs klar ist, was der Ausdruck "WiIIe" eigentlich bezeichnet oder bedeutet; davon aber soll erst im Anschluß (5 d) die Rede sein. Hier soll einfach vorausgesetzt werden, das Wort habe eine hinreichend klare (intuitive) Bedeutung. Sorgfältige Analyse der Literatur zeigt, daß die Theorie der Willensfreiheit ein schwer lösbares Dilemma enthält: Sie führt entweder zu einem regressus ad infinitum 345 oder man muß dem WiIIen die Fähigkeit zu einer Art creatio ex nihili zuschreiben346 . Beide Gabelungen sind als Grundlage einer Theorie der Verantwortung außerordentlich problematisch. Der infinite Regreß erfordert eine willkürliche Unterbrechung der Kette kausaler Faktoren. Welche der regredierenden Wollungen soll gewählt werden? Umgekehrt führt ein ursachloser (spontaner, wie Kant sagt) Wille zu der Frage nach der Art der Verbindung zwischen diesem und der Handlung. Hier entsteht dann folgende Aporie: Einerseits darf die Verbindung keine kausale sein, denn dann wäre der Wille wiederum nicht frei, sondern determiniert. Andererseits muß es aber auch eine Verbindung sui generis geben, denn eine nur akzidentieIle Folge kann selbstverständlich keine Verantwortung begründen. Der letzte Satz enthält übrigens auch das entscheidende Argument, warum der Indeterminismus der Quantenphysik (ebensowenig) wie eine epikureische Philosophie 347 zur Begründung der Willensfreiheit herangezogen werden kann 348 . In dieser Situation gibt es eigentlich nur zwei Lösungsmöglichkeiten. Die erste besteht in der Aufgabe der Theorie der Willensfreiheit und einer Rückkehr zur Handlungsfreiheit als der schwächeren Voraussetzung moralischer und rechtlicher Verantwortung. Wer dagegen glaubt, daß diese Strategie nach wie vor nur ein "elender Behelf'349 ist, der wird metaphysische Auswege suchen müs343 I. Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Werke Bd. mann, Ethik, S. 639.

7,

S.

81-86, 91-101;

N. Hart-

343), S. 10 1-102.

344

I. Kant, (Fn.

345

J. Locke, Versuch über den menschlichen Verstand (Meiner

346

I. Kant, Kritik der reinen Vernunft, Werke Bd.

347

B. RusselI, Philosophie, S. 266.

Schopenhauer, Preisschrift über die Freiheit des Willens (Meiner

\978), S. 42.

198\),

S.

294;

A.

4, S. 428.

348 R. Carnap, Naturwissenschaft, S. 2\9/220; K.R. Popper, Objektive Erkenntnis (1984), 235-238; ders., Die beiden Grundprobleme der Erkenntnistheorie (1979), S. 404-406. 349 I. Kant, (Fn. 343), S. 22\.

S.

608 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

sen. Die m.E. elaborierteste Form einer metaphysischen Freiheitslehre hat Hartmann entwickelt350 . Zu den Konstruktionsprinzipien seiner Theorie gehört die Annahme, daß die Freiheit des Willens nicht nur in der Loslösung von kausaler Determination besteht35I - darin hatte Kant bekanntlich das Wesen der Willensfreiheit erblicke 352 -, sondern auch in der Freiheit gegenüber dem Sittengesetz353 . "Nur das Wertentsprechen eines freien Wesens, eines Wesens, das gerade den Werten gegenüber 'auch anders kann', ist Sittlichkeit"354. Hartmann glaubt nun durch die Annahme verschiedener ontologischer Prinzipien (Kausal-Finaldeterminismus) und ontologischer Modalitäten (Notwendigkeit, Möglichkeit, Wirklichkeit)355, die Existenz eines freien Willens gezeigt zu haben 356 - bis auf ein von ihm selbst sog. "Restproblem"357. Dieses Restproblem besteht nun in genau der Frage, wie man sich die von mir sog. Verbindung sui generis vorzustellen habe. Hartmann fragt: "Was ist eigentlich das Determinierende in der Person, was macht ihre individuelle Freiheit 'im positiven Verstande' aus?"358. Einige Seiten später lautet seine Antwort: "Diese Frage ... ist unlösbar"359. Ich fasse zusammen: Die Idee einer Handlungsfreiheit ist gut begründet; sie läßt sich bis zu Aristoteles zurückverfolgen360. Die Theorie der Willensfreiheit ist dagegen voller Aporien und metaphysischer Spekulation. bb) Eine These Pothasts Eine wichtige Frage im Rahmen seiner vorzüglichen Arbeiten zur Philosophie der Freiheit lautet: Welche Art Freiheit legitimiert unsere institutionelle Praxis des Sanktionierens?36I Pothasts Rahmenargument hat ungefähr diese Ethik, Kap. 65-85. Ethik, Kap. 68. 352 Vgl. dazu auch GE Moore, Prinzipia Ethika (1984), S. 184 ff. 353 N. Hartmann, Ethik, Kap. 72. 354 N. Hartmann, Ethik, S. 690; S. 691 sagt Hartmann zu dieser These: "Darin liegt in der Tat etwas tief Irritierendes, eine Antinomie, die im Wesen des ethischen Seinsollens selbst gegeben ist." Diesem Problem hat Welzel (Das Deutsche Strafrecht (1969), S. 148) in seiner Hartmann-Rezeption m.E. nicht die genügende Aufmerksamkeit geschenkt. 355 N. Hartmann, Ethik, Kap. 23, 71. 356 Vgl. aber U. Pothast, Die Unzulänglichkeit der Freiheitsbeweise (1987), S. 69-87 (81-84). 357 N. Hartmann, Ethik, Kap. 83. 358 N. Hartmann, Ethik, S. 789. 359 N. Hartmann, Ethik, S. 791; vgl. auch H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht (1969), S. 148. 360 Aristoteles, Nikomachische Ethik, 3. Buch Kap. 1-7; vgl. dazu A. MacJntyre, Geschichte der Ethik (1984), S. 71/72. 36\ U. Pothast, Die Unzulänglichkeit der Freiheitsbeweise (1987), S. 18-28 (20, 2.Frage). 350

N. Hartmann,

35\

N. Hartmann,

4. Freiheit

609

Form: Zur Rechtfertigung staatlichen Strafens (gemeint ist die in (IV) definierte Sanktionsform) bedarf es eines starken Freiheitsbegriffes. Von strafrechtlichen Autoren 362 - aber vor allem auch von vielen philosophischen Denkern363 - sei jedoch nur die Existenz eines schwachen Begriffes der Freiheit schlüssig nachgewiesen worden. Die Argumentations- oder Beweislast läge bei der Institution (oder Person), die sanktioniere 364. In dem gegenwärtigen Zustand lasse sich daher das Strafrecht nur mit dem (pragmatischen) Argument rechtfertigen, daß es - wie schon früher von Radbruch formuliert - ein Notbehelf sei, dessen sich das Gemeinwesen zum Selbstschutz und zum Schutze seiner Mitglieder gegenwärtig noch mangels einer besseren Alternative gezwungenermaßen bedienen müsse 365 . Auf längere Sicht empfehle sich aber die ''Ersetzung von Strafe durch Sozialtherapie"366, eine utopische, aber keineswegs unvernünftige Forderung. Dem Begriffspaar. starker - schwacher Freiheitsbegriff entsprechen die in (aa) definierten Begriffe Willens- und Handlungsfreiheit. In zahlreichen Analysen zeigt Pothast, daß Willensfreiheit unsere Sanktionspraxis wohl rechtfertigen könnte, aber eben nicht beweisbar ist367 und daß umgekehrt Handlungsfreiheit wohl an sich gut begründbar368 , aber zu schwach ist, um den massiven Eingriff369 zu rechtfertigen, den eine (rechtliche) Sanktion für das Leben einer Person hat. Wohl ist auf dieser Grundlage eine "Sozialtherapie"370 zu rechtfertigen. Warum also genügt die Freiheit des HandeIns nicht? Sehe ich recht, dann sind es vor allem (wenn auch vielleicht nicht ausschließlich) diese zwei Gründe: (i) Wenigstens zur Konnotation von Strafe gehört die moralische (auch rechtliche, obwohl es hier auch gelegentlich Gegenstimmen gibt) Disqualifikation der ganzen Person, nicht nur der inkriminierten Handlung 371 . Und (ii): "Daß die Freiheit des HandeIns in diesem kritischen Bereich der Rechtferti-

365

361), S. 315·359, 415-422. 361), Kap. 1-8. U. Pothast, (Fn. 361), S. 382. U. Pothast, (Fn. 361), S. 405-415.

366

U. Pothast, Mensch und Recht - Freiheit und Verantwortung, in: ARSP

362

U. Pothast, (Fn.

363

U. Pothast, (Fn.

364

(45); vgl. auch ders., (Fn. 361), S. 394 ff. 367 U. Pothast, (Fn. 366), S. 40; ders., (Fn. 361), S. 69- 116. 36K U. Pothast, (Fn. 366), S. 37, 41; ders., (Fn. 361), S. 383-408. 369 U. Pothast, (Fn. 366), S. 40. 370 U. Pothast, (Fn. 361), S. 395/396. 371 U. Pothast, (Fn. 361), S. 370-379 (372/373). 39 Koriath

(I985), S. 34-47

610 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

gung schädigender Eingriffe in Lebenslauf und Persönlichkeit einzelner wenig leistet, liegt daran, daß sie mit dem Gedanken verträglich ist, die Taten dieser Einzelnen seien aus den gegebenen Umständen mitsamt den Persönlichkeitsstrukturen der Täter gesetzmäßig hervorgegangen"372. Soweit das Argument Pothasts. Die Frage ist also, ist das Argument gültig? Ich stelle mir eine Person vor, von der man mit Recht sagen kann, ihr Lebensweg verlief bis zu einem bestimmten Zeitpunkt nach Art einer devianten Karriere. Eines Tages dann überfällt A eine Bank. Dieses Ereignis war, jedenfalls im Kontext statistischer Gesetze - Pothast genügen statistische Regelmäßigkeiten als Antezedenzdaten373 - prognostizierbar oder erklärbar, oder dies soll wenigstens angenommen werden. Ich setze weiter voraus, daß Pothast annimmt, daß A eine Persönlichkeitsstruktur (oder einen Charakter) besaß, die (der) als interne Detenninante analog einer externen sein Verhalten beeinflußte. (Der Charakter ist gleichzeitig eine beeinflußbare Größe, sonst hätte ja auch die "Sozialtherapie" per se keinen Sinn 374). Ja, aber warum soll dann eine strafende Reaktion sinnlos sein? Offenbar deshalb, weil Pothast der Meinung ist, daß A eine wirkliche Wahlmöglichkeit nicht gehabt haben kann, wenn das Ereignis gleichzeitig in eine kausale Folge (sicher) eingeordnet werden kann, auch wenn der Handelnde (subjektiv) das Gefühl der Freiheit habe. Er drückt das so aus: "Daß eine Handlung, die gesetzmäßig aus gegebenen Anfangsbedingungen hervorgeht, keineswegs von dem Gefühl des Gezwungenwerdens begleitet sein muß, sondern eher von dem Gefühl, daß man tut, was man selbst will, ist eine anerkannte Beobachtung'0375. Interessant ist hier die Zusammenstellung der Ausdrücke "Handlung, die gesetzmäßig aus gegebenen Anfangsbedingungen hervorgeht" und "Gefühl des Gezwungenwerdens". Anders fonnuliert sagt Pothast ungefähr dies: Es ist einer Selbsttäuschung des A zuzuschreiben, daß er sich frei fühlt. Tatsächlich ist aber sein Handeln durch seine Präferenzen (Charakter, Persönlichkeitsstruktur) festgelegt. Dagegen argumentiert v. Kutschera: "Daß jemand im Sinne gewisser Präferenzen handelt, besagt aber nicht, daß er das, was er tut, nicht unterlassen könnte, sondern nur, daß er es nicht unterlassen will"376. Wenn dieses

372

U. Pothast, (Fn. 366), S. 42; ders., (Fn. 361), S. 396/397.

373

U. Pothast, (Fn. 366), S. 37.

374

F. v. Kutschera, Ethik, S.

375

U. Pothast, (Fn. 366), S. 42.

376

F.v. Kutschera, Ethik, S. 271; die Hervorhebung ist von v. Kutschera.

275.

5. Vorsatz

611

Argument falsch sein sollte - wie will Pothast dann die Sozialtherapie rechtfertigen? Nun kann ich mir zwar recht gut vorstellen, daß es praktisch sinnlos ist, A zu bestrafen. Es ist möglich, daß es vernünftiger wäre, also humaner wie effektiver, A zu erziehen oder zu therapieren. Weiter stimme ich Pothast zur Gänze zu, daß das strafende System vielfach Anlaß zur Reflexion seiner eigenen sozialen Strukturen haben wird - zur pharisäerhaften Überheblichkeit wird es kaum Grund haben 377 . Jedoch nicht die Tatsache, daß Als Banküberfall prognostizierbar oder/ und erklärbar war, sondern die Zweifelhaftigkeit oder gar Wirkungslosigkeit einer Maßnahme, das Strafen, begründet dann aber die Sinnlosigkeit der Sanktion. Nicht die Voraussetzungen, die Folgen begründen das Unbehagen an dieser Institution.

5. Vorsatz Die überwiegende Zahl der Autoren und natürlich die Rechtsprechung definiert den Vorsatz als Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung378 . Diese Definition gilt als sog. herrschende Meinung (h.M.), jedenfalls in einer der zahlreichen Bedeutungen dieses schillernden Ausdrucks 379 . Jedoch gibt es mehrere begründete Gegenstimmen380. Auch die Vertreter der h.M. sind, wie man aus einigen Bemerkungen schließen kann, nicht mehr zur Gänze von der Gültigkeit dieser Definition überzeugt381 . Die h.M. versteht Wissen und Wollen als gleichgeordnete und gleichrangi:.. ge Elemente der Vorsatzdefinition; sie bezeichnen oder verweisen auf psychische Entitäten Lw.S. Um eine Handlung als vorsätzliche zu beschreiben, müssen beide Entitäten unabhängig voneinander aufgezeigt werden und nur die Kumulation beider rechtfertigt die Bezeichnung einer Tat als vorsätzlicher. Zur Rechtfertigung ihrer Definition kann die h.M. sich nicht auf den Wortlaut eines (oder mehrerer) Gesetze(s) berufen; im Allgemeinen Teil des Strafgesetzes ist der Ausdruck nämlich nicht definiert. Das Wissenselement U. Pothast, (Fn. 361), S. 396/397. J. Wesseis, Strafrecht, Allgemeiner Teil, S. 62; Maurach/Zipf, AT, Tb17, S. 291; Baumann/Weber, Strafrecht, Allgemeiner Teil 9 , S. 389/390; LK-Schroeder, § 16, Rn. 74 ff.; S/SCramer, § 15, Rn. 9 ff.; C. Roxin, Lehrbuch, S. 268/269. 379 U. Wesei, hM, in: ders. Aufklärungen über Recht (1988), S. 14-40 (16). 377 378

380 U.K. Kindhäuser, der Vorsatz als Zurechnungskriterium, in: ZStW 96 (1984), S. 1-35 (2-5); E. Schmidhäuser, Strafrecht. Allgemeiner Teil (Studienbuch) 2. Auf). 1984, S. 202; J. Hruschka, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode (1988), S. 434-438 (435-436); A. Ross, Über den Vorsatz (1979), S. 79-114. 381 Vgl. G. Jakobs, Lehrbuch l , 8/8; Lehrbuch 2, 8/8; vgl. auch I. Puppe, Vorsatz und Zurechnung (1992), S. 35-48.

39"

612 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

wird durch einen Umkehrschluß aus § 16 Abs. 1 StGB abgeleitet; das Willenselement sei erforderlich, weil es den Unterschied zwischen vorsätzlichem und fahrlässigem Verhalten markiere. Obwohl das Gesetz diesen wichtigen Begriff nicht definiert, enthält es doch eine Zurechnungsregel in § 15 StGB. Danach sind Vorsatz und Fahrlässigkeit Zurechnungskriterien 382 . Der Begriff der Fahrlässigkeit ist jedoch noch unklarer als der des Vorsatzes. Die Definition ist das Ergebnis einer ziemlich verworrenen - Engisch383 sagt: "babylonische Sprachverwirrung" - Lehrtradition. Ihr Ausgangspunkt ist die Kontroverse zwischen Frank und v.Hippel. Es darf trotz alledem als ausgemacht gelten, daß die Arbeiten dieser beiden Autoren zu dem grundlegendsten und wichtigsten in der Diskussion um die Bedeutung des Vorsatzes gelten 384. eum grano salis ist die Definition der h.M. nichts anderes als eine Synthese - oder vielleicht auch nur eine äußere Addition - der Lehren Franks und v. Hippels. Daß wesentliche Stücke dieser Kontroverse nur auf einigen Mißverständnissen v. Hippels beruhen, ist auch heute sicher nicht nur von dogmengeschichtlichem Interesse 385 .

a) Der VorsatzbegrijJ Franks Der analytische Teil seiner Arbeit386 beginnt mit der Frage: "Ist es überhaupt zulässig, von einem Wollen des Erfolges zu sprechen?"387. Diese Ausgangsfrage ist deshalb gewählt worden, weil eine dogmengeschichtliche Analyse ergab388 , daß die Theorie, die von den meisten Autoren des 17.-19. Jahrhunderts vertreten wurde und die das Wollen des Erfolges als das Wesen des Vorsatzes bezeichnete, nicht unerhebliche Schwierigkeiten enthält. Um zu wissen, ob es zulässig ist, von dem Wollen des Erfolges zu reden, muß man zunächst wissen, worüber man spricht, wenn man den Ausdruck

382 Es mutet seltsam an, daß in der ganzen Diskussion über Kausalität und objektive Zurechnung diese banale Tatsache überhaupt nicht zur Kenntnis genommen wird. 383

K. Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht (1930), S.

384

K. Engisch, (Fn.

128.

383), S. 129 ff.; A. Ross, (Fn. 380), S. 84.

385 Vgl. R. Frank, Vorstellung und Wille in der modemen Doluslehre, in: ZStW, Bd. 10 (1890), S. 169-228 (170, 222) und dagegen R.v. Hippel, Die Grenze von Vorsatz und Fahrlässigkeit (1903), S. V, VI, 2; vgl. auch Note I, S. 2 "Mir ist dieser Ausspruch in Franks Munde einfach

unverständlich." Dieses Mißverständnis ist von gleicher Art wie jenes zwischen den Autoren, die einen psychologischen und denen, die einen normativen Schuldbegriff vertreten.

385), S. 194-217. 385), S. 194; die Hervorhebung ist von Frank. R. Frank, (Fn. 385), S. 167-194.

386

R. Frank, (Fn.

387

R. Frank, (Fn.

388

5. Vorsatz

613

Wille verwendet389 . Dazu wiederum bietet es sich an, die Verwendungsweise des Ausdrucks in zwei verschiedenen Sprachspielen, der Alltagssprache und der Psychologie, zu untersuchen. Auch hier, wie schon zum Schuldbegriff, ist die Parallele zu Kelsen unübersehbar. Das Studium der Alltagssprache ergibt, wie nicht anders zu erwarten war, eine ziemliche Vagheit des Ausdrucks 390 . Aus naheliegenden Gründen sei die juristische Begriffsbildung jedoch auf präzisere Begriffe angewiesen. Ohne nähere Begründung391 wird, wenn es um die Bedeutung des Wilens geht, der Präzisionsgewinn von der psychologischen Forschung erwartet. "An dieser Stelle aber gibt der Jurist passend dem Psychologen das Wort"392. Das nun folgende Referat psychologischer Willenstheorien393 , ihrer Schwierigkeiten etwa der Frage, ob der Wille eine zusammengesetzte Größe ist - und ihrer Argumente ist im großen und ganzen der Analyse Kelsens 394 entsprechend Uedoch weniger umfassend und - m.E. - weniger präzise), weshalb ich mir hierzu weitere Ausführungen ersparen möchte. Franks Ansicht läßt sich sehr leicht formulieren, wenn man den kausalen Handlungsbegriff als Ansatz wählt. Dieser besteht, wie bekannt, aus den Elementen Wille, Körperbewegung und Erfolg, die untereinander durch kausale Relationen verbunden sind. Frank behauptet, der Wille als eigenpsychische Größe eines Menschen ist ein ausschließlich interner Vorgang, der nur in der Innervation einer Körper- oder Muskelbewegung besteht395 . Bei Annahme einer psycho-physischen Wechselwirkung396 bezeichnet Frank den Willen auch als "Impuls mit blitzartiger Geschwindigkeit"397 als lediglich punktuelles Ereignis, von dem nicht eigentlich gesagt werden könne: "er ist; nur das Urteil ist erlaubt, daß er gewesen ist oder sein wird"398. Gewollt i.S.d. psychologischen Willens theorie, sei also immer nur die Körperbewegung. Der Erfolg da-

385), S. 195. 385), S. 2011202. R. Frank, (Fn. 385), S. 207. R. Frank, (Fn. 385), S. 195. R. Frank, (Fn. 385), S. 195-199.

389

R. Frank, (Fn.

390

R. Frank, (Fn.

391 392 393

394

Vgl. 111 I.

395

R. Frank, (Fn.

396

R. Frank, (Fn.

397 398

385), S. 201. 385), S. 204. R. Frank, (Fn. 385), S. 202. R. Frank, (Fn. 385), S. 202.

614 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

gegen könne nicht gewollt, sondern nur vorgestellt werden (" ... nur jene ist gewollt, dieser lediglich vorgestellt"399). Es ist klar, und diese Tatsache wird von Frank auch keineswegs verkannt, daß diese (psychologische) Willenstheorie von der Bedeutung des Ausdrucks, den er in der Alltagssprache hat, auch wenn diese zweifellos vage ist, ziemlich stark abweicht. Frank versucht den Unterschied zu erklären (und wohl auch zu nivellieren), indem er die umgangssprachliche Bedeutung als eine Art verkürzter Redeweise ausweist. "Man überspringt einige Glieder der Kausalkette (zwischen Körperbewegung und Erfolg, H.K.) und setzt den Erfolg in unmittelbare Verbindung mit dem ersten Gliede"400, also dem Willen. So sage man (verkürzt): der Tod war gewollt, obwohl zwischen der die Tötungshandlung vollziehenden Körperbewegung, der Giftgabe z.B. und dem biologischen Ereignis (Zustand), Tod, zahlreiche physiologische und chemische "Zwischenglieder"401 geschaltet seien. Worin besteht nun aber die Vagheit der alltagssprachlichen Verwendung des Ausdrucks? Frank behauptet: Sage ich, X will p, dann ist nicht klar, ob damit eine "Seelen- oder Bewußtseinstätigkeit"402 gemeint sei und hier wiederum, ob es sich um ein frühes oder spätes Stadium des Überlegens, Wählens oder Evaluierens handelt403 , oder ob eine oder mehrere Phasen des Handlungsvollzuges gemeint sind. "Es handelt sich um eine Reise nach Petersburg und ich steige in den Zug. Will ich nach Petersburg reisen oder in den Wagen steigen oder nur das erste, zweite Trittbrett erreichen oder endlich gar nur den Fuß heben? "404. Ich halte diese Argumentation für ziemlich überzeugend; auch ist klar, daß der psychologische Willensbegriff diese Schwierigkeiten nicht hat und vermutlich liegt darin Franks Motiv, diesen für die rechtswissenschaftliehe Begriffsbildung zu übernehmen. Dennoch bleibt natürlich die Frage, wie Frank sich die Inkorporierung eines empirischen Begriffs in eine normative Regel, der Zurechnungsregel, die ja den Hintergrund der Vorsatzlehre darstellt, im einzelnen vorgestellt hat. Gesetzt Frank ist es gelungen zu zeigen, daß es nicht zulässig ist, vom Wollen eines Erfolges zu sprechen. Daraus ergibt sich dann, daß von einer 385), S. 201. 385), S. 205. R. Frank, (Fn. 385), S. 204. R. Frank, (Fn. 385), S. 199. R. Frank, (Fn. 385), S. 200. R. Frank, (Fn. 385), S. 201.

399 R. Frank, (Fn. 400 401 402 403 404

R. Frank, (Fn.

5. Vorsatz

615

vorsätzlichen Handlung nicht mit Bezug auf ein Wollen des Erfolges gesprochen werden kann. Was bedeutet vorsätzliches Verhalten aber dann? Frank behauptet, vorsätzliches Verhalten habe etwas mit der Vorstellung oder der Voraussicht des Erfolges zu tun 405 . Die vielfach sog. Vorstellungstheorie stellt auf die zweite Relation des kausalen Handlungsbegriffes ab, das Verhältnis zwischen Körperbewegung und Erfolg, und es wird behauptet, daß ein Erfolg einem Aktor genau dann zugerechnet werden könne, wenn er ihn vorausgesehen hat. Das ist natürlich nur eine erste, recht grobe Beschreibung dieser Theorie, die an zwei Stellen der Präzisierung bedarf. Natürlich erfolgt eine Zurechnung eines Erfolges nicht schon dann, wenn ein Mensch sich einen Erfolg nur vorgestellt hat. Richtig muß es heißen, daß eine Zurechnung nur dann erfolgt, wenn ein Aktor gehandelt hat, obwohl er sich vorgestellt hat, daß ein bestimmter Erfolg der Fall sein wird oder sein kÖhnte. Frank drückt das so aus: "Nun lautet aber die Formel unserer Theorie nicht: der Täter hat sich vorgestellt, folglich wird er bestraft - sondern: er hat gehandelt, obwohl er sich vorstellte, und deshalb fällt seine Handlung unter das Strafgesetz"406. Die zweite Präzisierung betrifft die Vorstellung selbst. Die Vorstellung eines Erfolges bedeutet die Voraussicht eines zukünftigen Ereignisses 407 . Eine solche Antizipation sei möglich aufgrund der Kenntnis kausaler Zusammenhänge 408 ; weitere Bedingungen nennt Frank nicht. Obwohl die Überlegungen, die ein Aktor in bezug auf die Voraussicht eines Erfolges anzustellen hat, sich regelmäßig in elementaren pragmatischen Handlungskontexten bewegen werden - Frank ist in diesem Punkte wesentlich realistischer als viele spätere Theoretiker, die ihren Vorsatzkonzeptionen aufwendige wahrscheinlichkeitstheoretische Konstruktionen unterlegten -, ist eine "absolut sichere Voraussicht"409 dennoch nicht möglich. Apodiktische Urteile wie "X werde gewiß der Fall sein" zeugten Ld.R. nur von dem Selbstbewußtsein und -vertrauen eines Aktors in sein Können, bisweilen aber auch nur von allzu großer Sorglosigkeit410 .

385), S. 208. 385), S. 221/222; die Hervorhebung ist von Frank. 385), S. 208. R. Frank, (Fn. 385), S. 208. R. Frank, (Fn. 385), S. 214. R. Frank, (Fn. 385), S. 214,215,216.

405

R. Frank, (Fn.

406

R. Frank, (Fn. R. Frank, (Fn.

407 408

409 410

616 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

Daran anschließend unterscheidet Frank zwischen der Voraussicht eines Erfolges als notwendig und als möglich 411 . Die Ausdrüke möglich und notwendig reflektieren die Kognition eines Subjektes, bezeichnen also nicht Objektives. Was immer möglich oder notwendig ist, ist es stets nur in bezug auf ein Subjekt. Es handelt sich also um subjektive Wahrscheinlichkeiten 412 . Frank drückt das so aus: "Diese (Möglichkeit, Notwendigkeit, H.K.) ist kein Ding, sondern nur der Ausdruck für das Vorhandensein der Erkenntnis"413. En passant sei hier angemerkt, worauf später zurückzukommen sein wird, daß die Vorstellung eines Erfolges als möglich oder notwendig von der möglichen oder notwendigen Vorstellung eines Erfolges unterschieden werden muß. Diese Distinktion ist für die Abgrenzung von Vorsatz und Fahrlässigkeit von großer Bedeutung. Damit ist die Lösung des Problems, wann ein vorgestellter Erfolg einem Aktor zugerechnet werden kann oder anders formuliert: wann ist ein Erfolg vorsätzlich bewirkt worden, hinreichend vorbereitet. Handelt ein Aktor, obwohl er sich den Eintritt eines Erfolges als notwendig vorstellt, dann ist seine Tat als vorsätzliche zu qualifizieren. Diese Regel muß für Frank offenbar Evidenzcharakter haben, denn zur Begründung schreibt er nur: "Ohne Zweifel werden wir nun denjenigen als dolosen Verbrecher ansehen, weIcher annahm, daß eine gewisse rechtsverletzende Wirkung seiner Handlung eintreten müsse ... "414. Das eigentliche Problem liege in der Frage, ob auch der Vollzug einer Handlung, bei dem sich der Aktor den Eintritt eines Erfolges nur als möglich vorstellte, auch das Prädikat vorsätzlich zugeschrieben werden kann. Die Vorstellung eines Erfolges als möglich birgt zunächst eine eigentümliche Schwierigkeit, fast eine Paradoxie. Würde man die Vorstellung eines möglichen Erfolges für den Vorsatz genügen lassen, dann würde das zu einer ungerechtfertigten Privilegierung gedankenlos Handelnder und zu einer ebenso unbilligen Diskriminierung des vorsichtigen Aktors führen 415 . Daß dies nicht rechtens sei, liege auf der Hand. Diese Ungerechtigkeit könne durch die Einführung einer zusätzlichen Regel, die als sog. ''Franksche-Formel I" bekannt wurde, vermieden werden. Sie lautet: "Die Voraussicht eines Erfolges als eines möglichen erfüllt ... den Begriff des Vorsatzes nur dann, wenn die Voraussicht 385), S. 209. 1,2,7 b. R. Frank, (Fn. 385), S. 215/216. R. Frank, (Fn. 385), S. 209; die Hervorhebung ist von Frank. R. Frank, (Fn. 385), S. 210.

411

R. Frank, (Fn.

412

Vgl. VII

413 414 415

5. Vorsatz

617

desselben als eines (notwendigen) den Handelnden nicht abgehalten ... hätte"416. Freilich ist diese Formel rein hypothetisch. Zwar hatte der Täter im Handlungszeitpunkt keinen aktuellen inkriminierten Vorsatz, aber er wird so behandelt, als ob dies der Fall wäre. Doch dies ist eine reine Fiktion. Wenigstens z.T. hat Frank selbst dieses Problem erkannt417 . Alsbald formulierte er daher eine weitere Regel (sog. ''Franksche-Formel 11"), die die erste ersetzen sollte. Sie lautet: "Sagt sich der Täter: mag es so oder anders sein, so oder anders werden, auf jeden Fall handele ich, so ist sein Verschulden ein vorsätzliches"418. Diese Formel könnte nun insofern empirisch sein, als daß sie auf einen nachweisbaren Sachverhalt Bezug zu nehmen scheint, nämlich eine Überlegung, eine Entscheidung oder Auseinandersetzung des Täters mit sich selbst vor dem Vollzug der Handlung. Darauf wird später zurückzukommen sein. Frank ergänzt seine Erörterung noch durch eine Replik auf einige kritische Bemerkungen419 , die aber (als Argument und Gegenargument) m.E. für die Bildung des Vorsatzbegriffes keine große Rolle spielen und außerdem noch durch eine Analyse einiger Urteile des Reichsgerichtes 420 . Hier versucht er zu zeigen, daß die Vorstellungstheorie in der Rechtsprechung des Gerichtes eine immer größere Bedeutung erlange 421 .

b) Die Vorsatzlehre R. v. Hippels v. Hippel ist der wichtigste Vertreter der sog. Willenstheorie 422 . Seine Arbeit "Die Grenze von Vorsatz und Fahrlässigkeit" - der Titel ist, weil zu eng, schlecht gewählt - gleichzeitig die grundlegende Studie zu diesem Thema. Mit diesem Werk hat v. Hippel maßgeblichen Einfluß auf die Vorsatzdogmatik ausgeübt, der bis in die Gegenwart hineinreicht. Nicht zuletzt wegen seines großen Einflusses bedarf das Werk einer sorgfältigen Analyse. Dem Leser des Buches wird aber das Verständnis seines Inhalts nicht gerade leicht gemacht. Das liegt an v. Hippels eigenwilligem Argumentationsund Darstellungsstil. Um diesem, wie gesagt, wichtigen Werk dennoch we385), S. 211; im Original gesperrt gedruckt. 385), S. 212. R. Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich (\ 926), S. 182; im Original gesperrt

416

R. Frank, (Fn.

417

R. Frank, (Fn.

418

gedruckt.

385), S. 217-233. 385), S. 223-238. R. Frank, (Fn. 385), S. 228. K. Engisch, (Fn. 383), S. 132.

419

R. Frank, (Fn.

420

R. Frank, (Fn.

421 422

618 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

nigstens einigennaßen gerecht zu werden, werde ich es sozusagen zweimal analysieren, einmal in quasi-literarischer und ein weiteres Mal in systematischer Perspektive. Als Orientierungspunkte zur Rekonstruktion seines Darstellungs- und Argumentationsstils werden drei Thesen nützlich sein: (i) Die sog. Vorstellungstheorie ist völlig falsch. (ii) Der Vorsatz ist aus der Willenstheorie abzuleiten. (iii) Die (von mir hier sog.) Abgrenzungsfrage (das traditionell sog. Problem des dolus eventualis (der Ausdruck ist sprachlich mißglückt» muß und kann mit Bezug auf die Willenstheorie gelöst werden. Noch ein weiterer Punkt muß der Klarheit willen gleich zu Beginn erwähnt werden. Tatsächlich argumentiert v. Hippel in dem ganzen Buch nur mit einem einzigen Argument für seine Willenstheorie, das er fast ·wie ein ceterum censeo verwendet. Er deutet seine Theorie als wissenschaftliche Rekonstruktion 423 der nonnalsprachlichen Bedeutung des Wortes Wille. Er behauptet, in alltäglicher Rede werden nur Erfolge als Gegenstand des Willens bezeichnet424. Und er behauptet auch, die juristische Begriffs- und Theoriebildung habe sich an der Alltagssprache zu orientieren. (Auf die methodischen Fragen dieses Arguments möchte ich nicht weiter eingehen; mir geht es hier nur um eine knappe Zusammenfassung seines Hauptarguments.) Wir müssen also annehmen, daß v. Hippel der Ansicht ist, daß der im Kontext juristischer Argumentation verwendete Ausdruck nur präziser als das nonnalsprachliche Wort ist, aber eigentlich bedeutungsgleich. Ich komme nun zu v. Hippels erster These, seiner Behauptung, die Vors tellungstheorie sei ganz falsch. Wie erinnerlich, begründete Frank seine Ansicht durch zwei Argumente (i), die psychologische Willenstheorie und (ii) die Vagheit der Alltagssprache. Zu ihrer Ergänzung verwies Frank noch auf andere Lehren juristischer und psychologischer Autoren, in denen sich seiner Theorie vergleichbare Gedanken fanden; einige seiner Ideen seien sogar von der Rechtsprechung (des RG) übernommen worden. Hier nun setzt v. Hippel ein, der seine Kritik konträr zu diesem Argumentationsverlauf entwickelt. v. Hippel behauptet, weder juristische Autoren noch die psychologischen Schriftsteller verträten die Vorstellungstheorie und die Rechtsprechung schon gleich gar nicht. Der Begründung dieser Behauptung ist fast der gesamte erste

423

R. v. Hippel, (Fn. 385), S. 38-42.

R. v. Hippel, (Fn. 385), S. 12, 14; S. 21 a.E. macht er (Aüchtigkeit?) von diesem Prinzip eine so wichtige Ausnahme, daß seine Polemik gegen die Vorstellungstheorie nicht mehr recht verständlich ist. 424

619

5. Vorsatz

Teil (ursprünglich das 1. Buch) der Arbeit gewidmet. Die Einzelheiten spielen heute keine Rolle mehr; interessant ist nur noch der Argumentationsstil. Behauptet Frank, viele Psychologen verträten die Vorstellungstheorie, dann repliziert v. Hippel, aber die überwiegende Mehrheit, worunter sich zweifellos die Koryphäen befänden, seien nach wie vor von der Gültigkeit der Willenstheorie überzeugt. Kann Frank zur Abrundung seiner Theorie auf einige Entscheidungen des RG verweisen, dann gelingt es v. Hippel mühelos mit zahllosen Entscheidungen, in denen mit der Willenstheorie argumentiert wird, dagegenzuhalten. Doch v. Hippel gelingt noch mehr. Es gelingt ihm zu zeigen, daß selbst die wenigen juristischen Schriftsteller, in denen Frank verwandtes Gedankengut aufgespürt zu haben glaubte, tatsächlich ganz zu Unrecht in die Rolle von Gewährsmännern gebracht worden seien. Schließlich die Pointe: Nicht einmal Frank selbst vertritt die Vorstellungstheorie 425 . Wir haben hier ein vorzügliches Beispiel für die Genese von ''h.M.'' vor uns. Gegen das Vagheitsargument genügt eine apodiktische Gegenrede. Die Unsicherheit des Sprachgebrauchs sei kein zulässiger Einwand gegen dessen juristische Verwertung 426 . Diese ganze Argumentation (ad personam) ist selbstverständlich nicht viel wert. Natürlich wird ein Denker vom Range v. Hippels die Begrenztheit solchen Argurnentierens gewußt haben. Um so erstaunlicher ist es, daß er mit Beharrlichkeit und Geduld sein umfangreiches Quellenstudium betreibt. Recherche und Dokumentation stehen tatsächlich so sehr im Vordergrund, daß das (sachliche) Hauptargument gegen die Vorstellungstheorie in der Fülle der Einzelheiten verloren zu gehen droht. v. HippeI listet zunächst zahlreiche Definitionen des Vorsatzes auf, die aus der Vorstellungstheorie abgeleitet sind. Dann sagt er: "Aus solchen Definitionen würde logisch folgen, daß jeder (als notwendig oder möglich) vorausgesehene Erfolg vorsätzlich herbeigeführt wäre"427. v. Hippel glaubt, diese Theorie impliziere zwei absurde Konsequenzen (Ist schon der Gedanke strafbar? Wo endet die Kette voraussehbarer Folgen?), weil ihre Extension zu groß sei. Sie müsse eingeschränkt werden und dies könne nicht durch eine Präzisierung der Vorstellung erfolgen, sondern nur durch Einführung des Willens in den Vorsatzbegriff. Im Kontext dieses Arguments taucht aber bisweilen noch ein dritter Aspekt auf. v. Hippel behauptet,

425 426 427

385), S. 51-59. 385), S. 41/42. R.v. Hippe!, (Fn. 385), S. 44; die Hervorhebung ist von v. R. v. Hippe!, (Fn. R. v. Hippe!, (Fn.

Hippe!.

620 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

Frank hätte den Willensbegriff zur Gänze aus der Vorsatztheorie herausnehmen wollen. Aber das ist, wie oben gezeigt, ein schlichtes Mißverständnis. Zum konstruktiven Teil seiner Arbeit gehört die Entwicklung der Willenstheorie (These ii)428. Die Argumentation wird sogleich mit der Kemthese eröffnet: Die als wünschenswert erstrebten Folgen einer Tat sind gewollt 429 . Auf den Grad der Wahrscheinlichkeit ihres Eintritts (notwendig, gewiß, wahrscheinlich oder nur möglich)430 komme es nicht an. Wünschenswert ist etwas dann, wenn es einen positiven Gefühlswert hat431 . Als Begründung hören wir, dieses Prinzip sei communis opinio unter Juristen und Psychologen; auch entspräche es natürlich der Alltagssprache 432 . Das bedeutet, auch ein ganz unwahrscheinlicher Erfolg kann gewollt sein 433 , es genüge, daß er Gegenstand eines Strebens sei 434. Einige wenige Kritiker dieses Prinzips werden en passant widerlegt. Daran anschließend erörtert v. Hippel zahlreiche Variationen dieses Prinzips. Bevor ich diese interessanten Varia diskutiere, muß noch auf eine (sprachliche) Eigentümlichkeit hingewiesen werden. v. Hippel spricht stets von den Falgen einer Tat, die gewollt oder nicht gewollt sind, nicht aber von der Tat selbst. Das mag ein lapsus linguae sein; jedoch ist gerade in der Alltagssprache, auf die v. Hippel ja maßgeblich abstellt, das Gewollte stets die Tat 435 und es ist gerade fraglich, ob darüber hinaus eine Berechtigung besteht, auch von dem Wollen der Folgen der Tat zu sprechen. Sollte es keine sprachliche Ungeschicklichkeit sein, dann muß es ein methodischer Ungenauigkeit sein, denn durch diese Verschiebung des Willensgegenstandes wird genau der Fall als unproblematisch, als communis opinio ausgewiesen, den es, gerade nach der Alltagssprache, zu begründen gilt. Aber vielleicht enthält der systematische Teil eine Klärung dieser Ungenauigkeit. Die Variationen entstehen durch Kumulierung von Wünschenswertem und Unerwünschtem 436 . Es sind Handlungskonstellationen möglich, in denen

433

385), S. 76-92. 385), S. 76, 79. R. v. Hippel, (Fn. 385), S. 87-90. R.v. Hippel, (Fn. 385), S. 76, 86. R. v. Hippel, (Fn. 385), S. 78. R.v. Hippel, (Fn. 385), S. 94.

434

Konsequenzen für die sog. "Gewitterfälle"?

428

R.v. Hippel, (Fn.

429

R.v. Hippel, (Fn.

430 431 432

Vgl. nur L. Nelson, Vorlesungen über die Grundlagen der Ethik (1970), S. 70 "Was verstehen wir unter der Tat eines Wesens? Ein Geschehen wird zu einer Tat nicht dadurch, daß es als Folge eines Willens eintritt, sondern dadurch und nur dadurch, daß sich sein Wille darauf richtet, es hervorzubringen, mit anderen Worten: daß es der Gegenstand eines Willens isl." 436 R. v. Hippel, (Fn. 385), S. 81-92. 435

621

5. Vorsatz

einmal das Wünschenswerte und ein anderes Mal das Unerwünschte überwiegt. Um zu erfahren, ob die Handlung gewollt sei, ist zu fragen, welchen Gefühlswert der Gesamtkomplex habe 437 . Und ad hoc eingeführt heißt es daran anschließend, mitgewollt seien auf jeden Fall die mit der Tat als notwendig verbunden vorgestellten (sic!) Folgen. Eine Begründung dafür gibt v. Hippel nicht438 . Indem er sich nun der Abgrenzungsfrage, These (iii), zuwendet - nur auf sie verweist der Titel des Werkes - setzt er nunmehr schon als gesichert voraus, daß als gewollt die erstrebte und die mit der erstrebten notwendig verbundene Folge zu gelten habe. Die Abgrenzungsfrage lautet daher: Können auch noch andere Folgen als vorsätzlich verwirklichte bezeichnet werden?439 Um sie zu benennen, führt v. Hippel für diese Gruppe von Folgen den Ausdruck "Nebenerfolge" ein 440. Zunächst wird aber nicht klar - jedenfalls mir nicht -, welche Eigenschaften diese Gruppe haben soll. Es folgt eine Literaturübersicht zur Abgrenzungsfrage. Die Rechtsprechung verwende eine Art Gefühlstheorie, die sich in mannigfachen sprachlichen Wendungen wie einverstanden sein, sich abfinden, billigen, dem Erfolg gegenüber gleichgültig sein und zahlreichen weiteren Umschreibungen ausdrücke 441 . Die juristischen Autoren folgten, jedenfalls soweit sie den dolus eventualis anerkennten, im wesentlichen der Rechtsprechung 442 . In der psychologischen Literatur dagegen sei, sehr zur Überraschung v. Hippels, das nämliche Problem gänzlich unbekannt 443 . Die Gefühlstheorie sei nicht eigentlich falsch, nur unpräzise. Es frage sich, ob man statt ihrer nicht ein schärferes Abgrenzungskriterium benützen könnte. Ein solches sei in der Literatur nämlich schon entwickelt worden - es ist die oben als ''Franksche-Formel I" bezeichnete Regel 444. v. Hippel verteidigt und kritisiert sie zugleich. Beides ist mißverständlich. Merkwürdigerweise verteidigt er gerade ihren hypothetischen Charakter445. Seine Kritik erschöpft sich in der Ergänzung der Regel durch eine Art ceteris-paribus-

(Fn. 385), S. 70, 80, 84, 86. (Fn. 385), S. 91/92. R.v. Hippe!, (Fn. 385), S. 93. R.v. Hippe!, (Fn. 385), S. 93, 94. R.v. Hippe!, (Fn. 385), S. 96·97. R.v. Hippe!, (Fn. 385), S. 97·102. R.v. Hippe!, (Fn. 385), S. 102·103; vgl. dazu die Interpretation Ke1sens in III R.v. Hippe!, (Fn. 385), S. 111·125. R. v. Hippe!, (Fn. 385), S. 114-121.

437

R.v. Hippe!,

438

R. v. Hippe!,

439 440 441 442 443 444 445

I.

622 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

Klausel, von der er selbst sagt, sie stelle "keinerlei sachliche Neuerung"446 dar. Das letzte Stück in diesem Argumentationsgang ist der Frage gewidmet, ob diejenigen Fälle, die nach der ''Frankschen-Formel I" in die Klasse des dolus eventualis gehören, psychologisch 447 richtiger nicht doch dem dolus directus zuzuordnen seien 448 . Das Ergebnis mag offenbleiben. Ich komme nun zur Rekonstruktion von v. Hippels Lehre in systematischer Perspektive. Die wichtigsten Stücke dieser Lehre sind im 11. Buch, Kap. III § 4 enthalten. Hier vor allem versucht v. Hippel, seine Vorsatztheorie zu begründen. Es ist berichtenswert, daß diese Passage aber nicht nur einen, sondern drei Begründungsansätze enthält. Der erste enthält - mehr oder weniger exakt, dazu sogleich - das System der Erörterung, von der soeben die Rede war449 . In einem weiteren, seiner Ansicht nach auch "völlig selbständigen"450 Ansatz versucht v. Hippel eine zusätzliche Begründung derselben Ansicht, indem er seine Willenstheorie auf Kausalität zurückführt 451 . Damit nicht genug. Auch der hartnäckigste Zweifler müsse letztlich seinen Widerstand gegen die Willenstheorie aufgeben, wenn er bedenkt, daß sie nur eine Art Teiltheorie des ethischen Egoismus sei in der Variante, daß der dolose Täter rücksichtslos auf Kosten der Interessen anderer handelt 452 . Dafür verdiene er den massiven Schuldvorwurf, der böse (oder rechtswidrige) Wille begründe seine Schuld und genau das meine die Willenstheorie. Es gibt keinen guten Grund, den zweiten und dritten Begründungsansatz näher zu untersuchen; ich beschränke mich auf den ersten und zweifellos wichtigsten. Zur Begründung der These, das Wesen des Vorsatzes sei der Wille, entwikkelt v. Hippel zwei Argumente, ein (wie er sagt453 ) logisches und ein (ebenfalls seiner Ansicht nach 454) psychologisches. Das logische Argument nimmt seinen Ausgangspunkt in der Unterscheidung zwischen einem engeren und einem weiteren Willens begriff. Das ist 446 447 44R

449 450 451 452 453 454

385), S. 116. 125. 125-131. 133-137. R.v. Hippe!, (Fn. 385), S. 137. R.v. Hippe!, (Fn. 385), S. 137-140. R.v. Hippe!, (Fn. 385), S. 141-143. R. v. Hippe!, (Fn. 385), S. 134, 135. R. v. Hippe!, (Fn. 385), S. 134, 136. R. v. Hippe!, (Fn.

R. v. Hippe!, (Fn. 385), S. R. v. Hippe!, (Fn. 385), S. R.v. Hippe!, (Fn. 385), S.

5. Vorsatz

623

überraschend, denn davon war bislang, wie der Leser bemerkt haben wird, mit keinem Wort die Rede. Ad hoc eingeführt und sogleich "mit aller Schärfe"455 markiert sagt v. Hippel nunmehr, daß die Psychologie und natürlich die Alltagssprache "den Willensbegriff in doppeltem Sinne verwerten (v. Hippel sagt tatsächlich verwerten, nicht verwenden H.K.), in einem engeren und einem weiteren: im engsten Sinne bezeichnen wir als gewollt die vom Täter als wünschenswert erstrebten Folgen.... Mit den erstrebten aber können - und damit sind wir beim Willensbegriff im weiteren Sinne angelangt - andere, dem Thäter an sich gleichgültige oder unerwünschte Folgen mitgewollt werden"456. Wenn man sich These (ii) ins Gedächtnis zurückruft ("Die als wünschenswert erstrebten Folgen einer Tat sind gewollt") und sie mit dem zweiten Satz des Zitats in Beziehung setzt, dann ist leicht zu sehen, daß beide Sätze, wenigstens prima vista, sich widersprechen. Man wird deshalb gespannt sein, wie v. Hippel in seiner "logischen Schlußfolgerung"457 fortfahren werde. Es folgt eine Begründung für die These, gleichgültige oder gar unerwünschte Folgen seien mitgewollt. v. Hippel sagt: "Auch dieser Satz und damit die Existenzberechtigung des Willensbegriffes in diesem zweiten, weiteren Sinne ist im Princip völlig unbestreitbar"458. Auch v. Hippel war mit dieser Art Begründung nicht ganz zufrieden, denn er fügt noch ein weiteres Argument an. Es lautet: "Denn wer diesen Satz leugnet (das unerwünschte ist mitgewollt, H.K.), der müsse zugleich leugnen, daß die Mittel zum Zweck mitgewollt sind; und das ist sprachlich und dem gesunden Menschenverstand gegenüber so unmöglich, daß die Discussion über eine solche meines Wissens von niemand vertretene Meinung Zeitvergeudung wäre"459. v. Hippel fällt es schwer, auf rhetorische aper~us zu verzichten. Doch auch dieser Satz ist nicht unproblematisch trotz aller Selbstsicherheit des Vortrags. v. Hippel konfundiert einfach Nebenfolgen und Mittel. Ich werde darauf sogleich zurückkommen. Damit ist das logische Argument abgeschlossen. Das psychologische Argument wird in drei 460 Versionen vorgetragen; ich begnüge mich mit den zwei wichtigsten. Auf die Frage, worin die psychologische Begründung für die These besteht, daß sowohl die erstrebten wie die mit den erstrebten notwendig verbundenen wie die mit den erstrebten verbunde385), S. 133. 385), S. 133,3. Abs.; die Hervorhebung ist von v. Hippe\. 457 R.v. Hippel, (Fn. 385), S. 135,2. Abs.; die Hervorhebung ist von H.K. m R.v. Hippel, (Fn. 385), S. 133,3. Abs. 459 R.v. Hippel, (Fn. 385), S. 133,3. Abs.; vg\. auch S. 134 (etwa Mitte). 460 R.v. Hippel, (Fn. 385), S. 134, 136. 455

R.v. Hippel, (Fn.

456

R.v. Hippel, (Fn.

624 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

nen gleichgültigen oder gar unangenehmen Folgen als gewollt oder mitgewollt zu gelten haben, lautet die erste Version: ''Es besteht darin, daß die Hoffnung auf den Nicht-Eintritt des betr. Erfolges kein entscheidender Grund für die Vornahme der Handlung war. Und dieses Merkmal rechtfertigt es auch tatsächlich, den betr. Erfolg als mitgewollt zu erklären"46I. Der Fall ist trivial. Wie ist aber zu entscheiden - und darum handelt es sich doch eigentlich in den kritischen Fällen - wenn Hoffnung und Wille sich konterkarieren? In der zweiten Version hören wir etwas zu diesem Problem. v. Hippel sagt: "Der Thäter hat nämlich gehandelt unter dem Einfluß des einheitlichen Vorstellungskomplexes des erwünschten Resultates und des gleichgültigen oder unerwünschten rechtswidrigen Erfolges. Der einheitlich gedachte Vorstellungskomplex kann daher nur wieder in toto gewollt oder nicht gewollt sein"462. Wenn diese These richtig wäre, dann würde man sich vor allem die Frage zu stellen haben, wie es eigentlich zu dem Abgrenzungsproblem hat kommen können. Doch entspricht das "in toto gewollt" natürlich gerade nicht der natürlichen Empfindung. Psychologisch ist der Satz kaum vertretbar. Danach müßte es nämlich möglich sein, Widersprüchliches zu wollen 463 . Entscheidungen sind bisweilen gerade deshalb so kompliziert (und in manchen Konstellationen sogar tragisch), weil zahlreiche Handlungen verschiedene Konsequenzen haben können, von denen einige erwünscht und einige unerwünscht sind. Entschließe ich mich trotz einiger unerwünschter Konsequenzen H zu tun, dann bedeutet das auf keinen Fall, daß diese nunmehr zu erwünschten sich verwandeln. Sie bleiben, was sie waren. c) Die Vorsatzlehre K. Engischs

Die dritte große Arbeit zur Vorsatzdogmatik (und zur Fahrlässigkeitsdogmatik, doch dazu später) stammt aus der Feder von K. Engisch 464. Sie ist sehr umfangreich und, aus ähnlichen Gründen, wie v. Hippels Arbeit, nicht leicht zugänglich. Wir können jedoch die Rekonstruktion an einem schon ziemlich weit fortgeschrittenen Punkt der Erörterung 465 aufnehmen. Zuvor466 hatte Engisch gegen die Vorstellungs- und die Willenstheorie argumentiert. Er beendet seine Kritik mit den Worten: ''Es bleibt also die Kontroverse, die das 461

R.v. Hippel, (Fn. 385), S.

462

R. v. Hippel, (Fn. 385), S.

136. 136.

463

Vgl. schon 111 I.

464

K. Engisch, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht (1930).

465

K. Engisch, (Fn.

466

K. Engisch, (Fn.

464), S. 141 ff. 464), S. 126-141.

5. Vorsatz

625

Wesen des Vorsatzes betrifft!,,467 Der Entschlüsselung dessen, was Engisch das Wesen des Vorsatzes nennt, gelten die §§ 8-15 des ersten Hauptteils des Buches. Aber erst in § 14468 wird Engisch das Wesen des Vorsatzes entschleiern. Dort wird er zeigen, daß das Wesen des Vorsatzes nicht durch die Willenstheorie repräsentiert sein kann, aus Gründen, die im Augenblick noch offenbleiben mögen. Und er wird weiter behaupten, eine Kombination aus Vorstellungs- und Gefühlstheorie, diese ist Engisch origineller Beitrag zur Vorsatzdogmatik, jene ist Frankseher Provinienz, drücke das Wesen des Vorsatzes adäquat aus. Bevor Engisch aber diese Diskussion um das Wesen des Vorsatzes führt, unternimmt er etwas anderes. Er untersucht verschiedene Zusammenhänge, etwa die zwischen Vorsatz und Absicht, Vorsatz und Folgen, Vorsatz und Zwecke und Mittel usw. Dabei wird natürlich ein bestimmter Begriff des Vorsatzes vorausgesetzt; welcher genau, wird nicht klar. Ich vermute, Engischs Diktion enthält einen globalen Zirkel 469 . Das wird meine Analyse zeigen, in der es aber hauptsächlich um etwas anderes geht, als um diesen Zirkel. Im Mittelpunkt steht die Analyse der eben angesprochenen Relationen. Ich beginne mit der Rekonstruktion des Zusammenhanges zwischen Vorsatz und Absicht in der Lehre Engischs. Engisch umschreibt zunächst den Begriff Absicht. Nur ein Erfolg könne beabsichtigt sein 47o ; (das wird später allerdings nicht unerheblich nivelliert werden 471 ). Ein Erfolg ist ein Ereignis, das sich an ein Verhalten anschließt472 . So könne man etwa die Wegnahme einer Sache beabsichtigen, nicht aber den Umstand, eine Person möge über vierzehn Jahre alt sein 473 . Zwei Aspekte, die emotionale Beziehung zur Erfolgsvorstellung und die kausierende Bedeutung dieser Erfolgsvorstellung für das Handeln, seien an der Absicht als seelischer Disposition zu unterscheiden 474.

467

K. Engisch, (Fn.

468

K. Engisch, (Fn.

469

Text S.

470

K. Engisch, (Fn.

471 472 473 474

464), S. 141. 464), S. 220-234.

633. Zu dieser Figur vgl. etwa O. Weinberger, Rechtslogik, S. 371. 464), S. 142. K. Engisch, (Fn. 464), S. 146. K. Engisch, (Fn. 464), S. 142. K. Engisch, (Fn. 464), S. 142. K. Engisch, (Fn. 464), S. 142.

40 Korlatb

626 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

In gleicher Weise beabsichtigt können sein: (i) der Erfolg (ii) die mit dem Erfolg notwendig verknüpften Folgen (iii) die mit dem Erfolg nur möglicherweise verknüpften Folgen und schließlich (iv) die Mittel. Die Analyse eines mit literarischen Einzelheiten überfrachteten Textes (hier gilt dasselbe wie zu v. Hippel) ergibt die folgende Argumentationsstruktur. Zunächst ein Beispiel für (iii). "A schießt auf B in der Absicht, ihn zu töten. Hier ist es für die Frage, ob Vorsatz vorliegt, gleichgültig, ob A es für gewiß oder nur für möglich hält, daß er den B treffen werde"475. Dieses Prinzip bedarf natürlich der Präzisierung, auf die ich sogleich zurückkommen werde. Eine Begründung für (i) gibt Engisch nicht; (i) ist offenbar evident 476 . Die Fälle (ii) werden, vorbehaltlich der noch erforderlichen Präzisierung den Fällen (iii) gleichgeordnet, bilden die Kernfälle und werden gemeinsam mit einem Argument begründet. Es ist das schon von v. Hippel bekannte "in toto"Argument477 . Gegenüber den Arbeiten von Frank und v. Hippel neu und interessant ist dagegen die Begründung für (iv). Hier lassen sich zwei Argumente unterscheiden, ein psychologisches und ein handlungstheoretisches. Das psychologische Argument besteht im wesentlichen in der Behauptung, Zwecke und Mittel sind als Gegenstände seelischer Beziehung äquivalent. "Daß diese zweiten Fälle ((iv), H.K.) psychologisch den erstgenannten ((ii) und (iii), H.K.) gleichzusetzen sind, leuchtet ein"478. Das handlungstheoretische Argument nimmt seinen Ausgangspunkt in der Überlegung, daß auch Mittel und Zwecke in gewisser Weise äquivalent sein können, nämlich dann, wenn eine einfache Handlung in ein komplexeres Handlungsprogramm eines Aktors eingefügt wird. Mittel sind dann, so Engisch, nicht einfach Mittel, sondern "Mittelzwecke" oder "Zwischenerfolge"479. Mittelzwecke könnten ohne weiteres Gegenstand einer Absicht sein, denn: "... auch widerwillig, ja so paradox es klingt - 'widerstrebend' kann man um anderer Zwecke willen ein Unangenehmes erstreben. So bietet die Tatsache, daß die sog. Mittel zum Zweck ihrerseits (Mittel-) Zwecke sind, die Erklärung dafür, daß wir sie als beabsichtigt ansehen dürfen"48o. 464), S. 141/142.

475

K. Engisch, (Fn.

476

Vgl. K. Engisch, CFn. 464), § 9, Satz I.

477

K. Engisch, (Fn.

478

K. Engisch, (Fn.

479

K.

4KO

K.

464), S. 147/148. 464), S. 145. Engisch, (Fn. 464), S. 145. Engisch, (Fn. 464), S. 145; die Hervorhebung ist von Engisch.

5. Vorsatz

627

Ich komme nun zu den Fällen der Gruppe (iii), denen Engisch eine vergleichsweise sehr umfangreiche 481 Erörterung widmet. Ist es möglich, also mit dem Wesen der Absicht vereinbar482 , wie Engisch sagen würde, einen ganz unwahrscheinlichen Erfolg zu beabsichtigen? Oder allgemeiner ausgedrückt: Welcher Grad von Wahrscheinlichkeit ist erforderlich?483 Diese Passage seines Werkes ist leider nicht ganz leicht zugänglich. Wie es scheint, arbeitet Engisch zunächst ein Prinzip heraus und ergänzt es dann anschließend. Zunächst das Prinzip. Engisch beginnt, indem er zwei Thesen (die wiederum von zahlreichen Autoren in verschiedenen Varianten vertreten wurden und werden) einander gegenüberstellt. Die erste These lautet etwa, auch ein ganz unwahrscheinlicher Erfolg kann beabsichtigt sein. Begründung: Es kann vermutet werden, daß der Täter auch dann gehandelt hätte, wenn der Erfolg wahrscheinlicher gewesen wäre 484. Die Gegenthese lautet, der Erfolg muß wahrscheinlich sein 485 . Begründung: Das Unwahrscheinliche könne nicht motivieren 486. In solchen Fällen erlebe der Aktor nicht das Gefühl, der Urheber eines Ereignisses zu sein 487 . Zur Absicht gehöre (psychologisch) das ''Urhebergefühl''488. Und dieses setze, wie angedeutet, eine Berechenbarkeit des Erfolgseintritts voraus. Die Frage lautet dann nur noch, was der Ausdruck "Berechenbarkeit eines Erfolges" bedeute. Dazu Engisch: ''Ein Erfolg ist dann berechenbar, liegt dann innerhalb des menschlichen Machtbereichs, ist dann des Täters Werk, wenn durch sein Verhalten, ... , eine solche Konstellationvon Bedingungen geschaffen wird, daß nunmehr der Eintritt des Erfolges nach menschlicher Berechnung als sicher oder wahrscheinlich erscheint"489. Engisch hat sich damit also für die oben als Gegenthese formulierte Ansicht entschieden und damit gleichzeitig das Prinzip (iii) präzisiert - aber leider auch gleichzeitig Teile seiner Lehre (vgl. das Beispiel"A schießt auf B ... ") konterkariert.

K. Engisch, (Fn.

482

K. Engisch, (Fn.

483 484 485 486 487 488 489

40"

464), S. 150-170. 464), S. 142. K. Engisch, (Fn. 464), S. 152. K. Engisch, (Fn. 464), S. 152/153. K. Engisch, (Fn. 464), S. 154. K. Engisch, (Fn. 464), S. 155. K. Engisch, (Fn. 464), S. 155, 158. K. Engisch, (Fn. 464), S. 158. K. Engisch, (Fn. 464), S. 159; vgl. auch S. 163.

481

628 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

Sodann zur Ergänzung. Es ist etwas merkwürdig, aber Engisch behauptet nunmehr, auch etwas Irreales (''Totbeten mit Hilfe des 7. Buches Mose") könne beabsichtigt sein. Psychologisch betrachtet sei nämlich auch in diesen Fällen eine Tötungsabsicht vorhanden 490 . "Um in solchen Fällen zu einer befriedigenden Entscheidung zu gelangen, ist es ... erforderlich, trotz vorhandener Absicht (im psychologischen Sinne) den Vorsatz zu leugnen, weil der Täter ein solches Verhalten als Mittel zum Zweck ansieht, das wegen völliger Untauglichkeit, den rechtswidrigen Erfolg zu bewirken, nicht gesetzlich verboten ist"491. Ich will nicht bezweifeln, daß eine solche Entscheidung im Ergebnis befriedigend ist. Bedenken ergeben sich allerdings gegen die Schlüssigkeit der Begründung. Das ist Engischs Analyse des Zusammenhangs zwischen Vorsatz und Absicht. Daran anschließend erörtert er noch zwei weitere, wie man heute sagen würde, Vorsatzarten. Für diese Erörterung hat die eben beschriebene Struktur zweifellos eine paradigmatische Funktion. Den, wie man vereinfacht vielleicht sagen darf, methodischen Hintergrund der nun folgenden Diskussion bildet im Grunde stets nur eine Frage: Sind die folgenden Fälle den erörterten hinreichend analog, um in die Klasse der Vorsatzfälle eingeordnet zu werden oder sind sie es nicht. Das dazu erforderliche Kriterium kann vorab nicht beschrieben werden; es herauszuarbeiten, ist gerade einer der wichtigsten Punkte der Analyse. Die Ausgangsfrage lautet: Ist den mit dem Verhalten oder/ und dem Erfolg notwendig (und höchstwahrscheinlich, die Engisch in getrennter Darstellung492 , aber in systematischer Perspektive als mit dem notwendigen völlig identisch 493 behandelt) verbundenen Folgen das Prädikat "vorsätzlich bewirkt" zuzuschreiben? Zunächst ist auf eine (sprachliche?) Eigentümlichkeit hinzuweisen. Die Folgen des Verhaltens und die Folgen des Erfolges werden gleich geordnet. Der Grund dafür liegt in einer merkwürdigen Interpretation, die Zustände als Ereignisse (analog: Tatumstände als Erfolge Lw.S.) deutet 494. Hier geht es um Fälle, in denen der Aktor weiß oder als sicher voraussieht, daß seine Handlung H auch die Folge x haben wird, obwohl er H nicht zu die464), S. 168. 168/169. K. Engisch, (Fn. 464), S. 175-179. K. Engisch, (Fn. 464), S. 176. K. Engisch, (Fn. 464), S. 146.

490

K. Engisch. (Fn.

491

K. Engisch, (Fn. 464), S.

492 493 494

5. Vorsatz

629

sem Zweck ausführt495 . Engisch meint, psychologisch zeichneten sich diese Fälle dadurch aus, daß der Täter sich der als gewiß oder höchstwahrscheinlich antizipierten Rechtsverletzung gegenüber gleichgültig gezeigt hätte, wenn diese Gleichgültigkeit auch eine gegenüber den Absichtsfällen graduell verschiedene ist496 . Doch führte die Vorstellung eines rechtswidrigen Erfolges auch hier gerade nicht zur Bildung eines Gegenmotivs 497 . Die Frage, ob aber in diesen Fällen graduell unterschiedlicher psychischer Disposition auch ein gleich schwerer Schuldvorwurf gerechtfertigt sei oder ob der Schuldvorwurf der psychischen Disposition korreliert sein muß498, könne entschieden werden, indem gefragt werde, ob das (geläuterte) Rechtsgefühl zwischen den Absichtsfällen und den in Rede stehenden einen Wertunterschied mache499 . Das sei, so Engisch, eindeutig nicht der Fa1l 5OO . Das (geläuterte) Rechtsgefühl bewerte den, der x tut, weil er x beabsichtigt und den, der y absichtlich tut und weiß, daß auch x der Fall sein wird, völlig gleich. Die letzte Frage schließlich gilt dem von mir sog. Abgrenzungsproblem. Gehören die wahrscheinlichen oder nur möglichen Folgen noch zur Extension des Vorsatzes? Engisch beschreibt zunächst einige (fünf) Fälle, in denen sich das Abgrenzungsproblem stellt. Ein Beispiel mag genügen: Um sie an der Verfolgung zu hindern, schießt ein Verbrecher auf die ihn verfolgenden Polizei beamten, die sich aber noch in ziemlicher Entfernung befinden. Er hat nicht die Absicht, sie zu töten; es ist auch weder gewiß, noch auch nur (höchst) wahrscheinlich, daß er einen von ihnen (oder beide) treffen und tödlich verletzen könnte. Sollte das allerdings doch der Fall sein, dann, so Engisch, "ist es ihm aber zum mindesten gleichgültig, welche Verletzungen seine Schüsse zur Folge haben werden"501. Dann benennt er die maßgebliche Eigenschaft dieser Fälle. "Was ihnen allen charakteristisch ist, ist die Gleichgültigkeit, wenn nicht gar das positive Einverstandensein angesichts der Tatbestandsverwirklichung"502. Natürlich braucht man noch mindestens eine weitere Prämisse, um von der

495

K. Engisch, (Fn. 464), S. 170/17\.

496

K. Engisch, (Fn.

497

K. Engisch, (Fn.

498

K.

499

K.

500

K.

501

K.

502

K.

464), S. 172. 464), S. 171. Engisch, (Fn. 464), S. 174. Engisch, (Fn. 464), S. 171. Engisch, (Fn. 464), S. 173/174. Engisch, (Fn. 464), S. 188. Engisch, (Fn. 464), S. 188; die Hervorhebungen sind von Engisch.

630 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

Gleichgültigkeit zum Vorsatz übergehen zu können. Diese wird von Engisch expressis verbis auch eingeführt. Bevor ich sie analysiere, lohnt es sich jedoch, einen Augenblick bei dieser ersten Prämisse zu verweilen. Engisch behauptet, die Gleichgültigkeit wäre ein psychischer Zustand, von dem jedermann durch eigene Erfahrung Kenntnis hätte503 . (Er unterscheidet späterS° 4 sogar zwischen relativer und absoluter Gleichgültigkeit, ohne daß aber klar wird, welchen Sinn diese Ausdrücke haben sollen.) Das mag so sein. Die eigentliche Frage ist aber, ob die Gleichgültigkeit, die ich in bezug auf einige Ereignisse, die von meinem Verhalten abhängen, von gleicher Art ist, wie die Gleichgültigkeit gegenüber Dingen, auf die ich keinen Einfluß habe. Engisch ist auch ein Anhänger der Imperativentheorie. Kann man Normen als von Drohungen unterstützte Befehle interpretieren und gleichzeitig behaupten, man könne sich gegenüber Handlungen oder ihren Folgen, die die Subsumtionsbedingen eben dieser Normen erfüllen, gleichgültig verhalten? Mir scheint diese Konstruktion psychologisch nicht sehr überzeugend zu sein. Interessant ist die erste Prämisse aber noch in einer anderen Hinsicht. Engisch sagt, es ist die Gleichgültigkeit, welche diese Fälle auszeichnet, wenn nicht gar das positive Einverstandensein ... Engisch beschreibt (auch) hier einen recht globalen Zirkel, in dem er seinen Analysen genau die konstruierten Fälle zugrundelegt, die also schon gen au die Eigenschaft enthalten, die die Analyse eigentlich erst herauspräparieren sollte. Ein weiteres Problem ist der sich hier sprachlich subtil anbahnende Übergang ("wenn nicht gar") von der Gleichgültigkeit zum Einverstandensein. Hier wird der Eindruck suggeriert, als ob die Gleichgültigkeit ein psychisches Kontinuum darstellte, die im positiven Einverständnis endete. Jedoch hat Engisch damit die Einführung der zweiten Prämisse hinreichend motiviert und vorbereitet. Sie lautet schlicht, die Gleichgültigkeit ist der Absicht psychologisch äquivalent. In Engischs Ausdrucksweise klingt das so: "Ich glaube auch, daß das entschiedene Festhalten der Praxis am dolus eventualis gerade im Hinblick ... auf Beispiele der eben gegebenen Art (A schießt auf die ihn verfolgenden Polizeibeamten, H.K.) gerechtfertigt ist. Auf die 'Gleichgültigkeit ... ' stützt sich der gleiche Schuldvorwurf, den wir hier wie im Falle der Beabsichtigung oder der Gewißheit oder der höchsten Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung erheben können"505. Die Aqui503

K. Engisch, (Fn. 464), S. 190,205-209.

504

K. Engisch, (Fn. 464), S. 195, 198,205.

505 K.

Engisch, (Fn. 464), S. 189.

5. Vorsatz

631

vokation von "gleichgültig sein" und "wollen" oder "beabsichtigen" ist also der Kern der Begründung. Mindestens die Semantik der Alltagssprache hat Engisch damit verlassen. Das sieht er übrigens auch selbst. Er schreibt nämlich: "Man mag es also wenden, wie man will, die Tatsache, daß notwendig verbundene Folgen des erstrebten Erfolges noch nicht um dieser ihrer notwendigen Verbindung willen gewollt sind, läßt sich nicht aus der Welt schaffen"506. Das gilt a forteriori natürlich auch für die nur möglichen Folgen. Spätestens an dieser Stelle wird Engischs Lehre in sich widersprüchlich. Er setzt seine Analyse fort, indem er nach Indikatoren für Gleichgültigkeit sucht. Dieser fremdpsychischer Wahrnehmung nicht unmittelbar zugängliche (seelische) Zustand kann nur indirekt erschlossen werden 507 . Als Schlußregel benützt Engisch die Wahrscheinlichkeitstheorie Franks 508 . Das Problem liegt aber, wie Engisch selbst sieht509 , darin, daß man aus der Wahrscheinlichkeit eines möglichen Ereignisses nicht (oder jedenfalls nicht unmittelbar) auf den als Gleichgültigkeit bezeichneten psychischen Zustand schließen kann. Dieses Problem, also die Rekonstruktion eines individuellen Motivationsprozesses, sei abstrakt nicht lösbar510 . Juristischer Dogmatik ständen nur zwei pragmatische Lösungen offen. Es wäre möglich, die Vorsatzschuld auf die Absichtsfälle und die mit dem Verhalten und! oder dem Erfolg als notwendig oder höchstwahrscheinlich verbundenen Folgen zu beschränken. Die zweite Möglichkeit bestehe darin, "dem Richter zu gestatten, in jenen Fällen, in denen er eine absolute Gleichgültigkeit annehmen zu dürfen glaubt, die Vorsatzstrafe auszusprechen. Aller Bedenken ungeachtet möchte ich (Engisch, H.K.) die letztere Alternative vorziehen, da wir doch mitunter zur Überzeugung gelangen dürfen, daß jene Gleichgültigkeit vorliegt und in solchen Fällen die Möglichkeit der Bestrafung wegen vorsätzlichen HandeIns entbehren würden. Mag sich im übrigen der Richter sagen, daß es sich hier um einen seltenen Fall des dolus handele"511. Nun, hier haben wir den globalen Zirkel, von dem ich oben512 sprach. Die Schwäche des Arguments ist ziemlich offenkundig. Wenn ein Richter fest230. 208.

506

K. Engisch, (Fn. 464). S.

507

K. Engisch. (Fn. 464), S.

50N

K. Engisch, (Fn. 464), S. 2081209.

509

K. Engisch, (Fn. 464), S.

510

K. Engisch, (Fn. 464), S.

511 512

214. 213. K. Engisch, (Fn. 464), S. 215. Text S. 626.

632 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

stellt, daß ein Verhalten gleichgültig ist, dann ist es gleichgültig. Und wenn er weiter der Ansicht ist, daß gleichgültiges Verhalten vorsätzliches Verhalten ist, dann ist es vorsätzliches.

6. Probleme und Resultate Meine Absicht ist, gegen die Willens- und für die Vorstellungstheorie als Grundlage des Vorsatzes zu argumentieren. Zunächst sollen einige der (offenbar notorischen) Schwierigkeiten zur Sprache kommen, die seit alters her das Verständnis des Begriffes Wille belasten. Seine große Bedeutung für Theologie (Philosophie), Ethik, Staatstheorie und Jurisprudenz (weniger für die gegenwärtige Psychologie) ist kaum zu überschätzen (a). Sodann möchte ich gegen den Willen als Element (Merkmal) der Vorsatzdefinition argumentieren (b). Einige Bemerkungen (im wesentlichen Präzisierungen) zur Vorstellungstheorie werden sich anschließen (c). a) Der Wille

Gleich zu Beginn ist eine Einschränkung erforderlich. Ich möchte mich nur mit dem Ausdruck befassen, sofern er in Handlungsbeschreibungen verwendet wird. Die Semantik des Ausdrucks in Kontexten wie "Der Wille zur Macht" oder "Die Welt als Wille und Vorstellung" werde ich nicht zu entschlüsseln versuchen. Über die Bedeutung des Willens als Staats-Wille ist dagegen in (III) schon einiges gesagt worden; darauf sei an dieser Stelle verwiesen513 . Im folgenden kann man sich an einer einfachen Frage orientieren: Was bezeichnet (bedeutet) das Wort eigentlich?514 Tatsächlich werden, wie schon die Analyse der Arbeiten Franks, v. Hippels und Engischs ergab, ganz unterschiedliche Dinge als Gegenstand des Willens genannt. aa) Wille und Mensch Eine ebenso grundlegende wie interessante Ansicht zu der Frage, "Was ist Wille" findet sich in Gehlens Arbeit "Der Mensch". Gehlen bezweifelt, daß es sinnvoll ist, den Willen als besonderes Seelenvermögen anzunehmen515 . Zur Begründung führt er, neben philosophiegeschichtlichen Überlegungen - die schon bei Loening (11 3 a) erwähnte Tatsache, daß die griechische Philosophie

5I3

Vgl. 111 3 b.

514

Ansätze auch bei F. Exner, Das Wesen der Fahrlässigkeit (1910), S.

515

A. Gehlen, Der Mensch

(1986), S. 362.

53-57.

6. Probleme und Resultate

633

ein solches Wort nicht kannte 516 - das Argument an. daß sich gewollte Vollzüge oder Willenserlebnisse über den ganzen Menschen. sein Trieb- und Affektleben. sein Denken. Sprechen. Bewegen und Handeln erstrecken517 . Wollen. so Gehlen. ist "also das Urphänomen Mensch selbst. 'Wollen' ist die Struktur der Handlung eines unspezialisierten. nichtfestgestellten. entlasteten. eines sich selbst thematischen Wesens. eine besondere Struktur ...• (die) die allgemeine Wesensqualität des Menschen ausmacht". Wille ist nur ein redundanter Ausdruck für "den Menschen im Menschen"518 . bb) Der Wille ein Vermögen der Seele Von dem Willen als einem Vermögen der Seele ist im Verlauf der Arbeit schon gelegentlich gesprochen worden. Diese Theorie. (aa) diametral entgegengesetzt. kann in einer Version auftreten. gegen die schon Locke polemisierte. Er sagt: "Man sagt gewöhnlich. Verstand und Wille seien zwei Fähigkeiten des Geistes. Diese Benennung sei ganz brauchbar. wenn man sie ... so verwendet. daß in den Gedanken der Menschen keine Verwirrung entsteht. Das geschieht aber. indem etwa der Glaube geweckt wird ( ... ). als ob jenes Wort irgendwelche realen Wesen in der Seele bezeichnete. die die Verstandes- und Willenstätigkeiten verrichteten"519. In diesem Jahrhundert hat Ryle das Locksche Argument virtuos ausgearbeitet. Er argumentiert gegen eine philosophische Semantik. die die Welt des Geistes (Können. Wissen. Vorstellen. Wollen usw.) in einer Sprache reformuliert. die man benutzt. um über die körperlichen Gegenstände unserer Lebenswelt zu sprechen. So entsteht der Anschein einer paramechanistischen Welt des Geistes. einem Schattenreich "hinter" der Welt wahrnehmbarer Dinge. Der Wille etwa erhält die Eigenschaft. sich in Akten. also Bewegungen oder Stößen nach Art von kollidierenden Billardkugeln. zu entäußern und so. analog rollender Kugeln. eine Bewegung des Körpers zu verursachen. Das entspricht etwa dem als real gedachten Wesen. von dem Locke sprach. Ryle zeigt. daß diese paramechanistische Sprache einen logischen Kardinalfehler enthält. weil sie Wörter für dispositionale Eigenschaften - oder Fähigkeiten. wie Locke sagt - wie Wörter für Tatsachen oder Ereignisse behandelt520. 515), S. 363. 515), S. 362. 51R A. Gehlen, (Fn. 515), S. 364, 2. Abs.; die Hervorhebungen sind von Gehlen. 519 J. Locke, Versuch über den menschlichen Verstand (Meiner 1981), S. 281/282. 520 G. Ryle, Der Begriff des Geistes (1969), S. 7-17 (131\4), S. 153-206 (184-191); vgl. zu Ryle etwa E.v. Savigny, Die Philosophie der normalen Sprache (1980), S. 91-126; F.v. Kutschera, Erkenntnistheorie (1982), S. 262/263. 516

A. Gehlen, (Fn.

517 A.

Gehlen, (Fn.

634 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

Aber es gibt auch andere Lehren, die nicht so offensichtlich unzutreffend sind. Ein wichtiges Problem in der psychologischen Forschung zur Willenslehre bestand, wie bei Frank erwähnt, in der Frage, ob es sich dabei um eine elementare Entität (das muß nicht eine Substanz sein, sondern etwa eine Modalität) wie Gefühl oder Kognition handelt, oder ist es vielmehr eine komplexe Größe, die sich - und dann wie - aus elementareren zusammensetzt. Heute ist das Interesse an dieser Frage in der psychologischen Wissenschaft wohl eher als nachrangig zu bezeichnen. Doch gibt es eine interessante philosophische Theorie zu dieser Frage, in der Wollen jedenfalIs nicht als einfaches seelisches Phänomen beschrieben wird. Diese Theorie nimmt ihren Ausgangspunkt in der Frage, weIche Bedeutung ein Satz wie "A will pro, den wir täglich dutzendfach und sehr selbstverständlich benutzen, haben könnte. Wenn man weder dem paramechanistischen Mißverständnis anheimfalIen möchte, noch der Theorie Gehlens folgen will - wie könnte man den Satz also dann deuten? Brand/Kim52I argumentieren, das "will" in "A will pro sei kein empirischer, sondern ein quasi-theoretischer BegrifP22. Das "quasi" solI bedeuten, daß man ihn nicht direkt, sondern nur analog zu einem theoretischen Begriff verstehen soll. Theoretische Begriffe sind Begriffe, denen etwas Wahrnehmbares nicht direkt korrespondiert523 und die man nur über sog. Zuordnungsregeln524 auf die Wirklichkeit beziehen kann. Auf den Willen, als quasi-theoretischen Begriff, übertragen, bedeutete das ungefähr folgendes: Wir verifizieren den Satz "A will pro, indem wir eine Reihe von Bedingungen formulieren wie etwa: (i) Wenn A p will, so wird er unter geeigneten Bedingungen etwas unternehmen, um p zu verwirklichen. (ii) Wenn A p will und p ist der Fall, dann wird A sich freuen. (iii) Wenn A p will und p tritt nicht ein, dann wird A enttäuscht sein. (Brand/Kim formulieren noch etliche weitere Bedingungen; aber dies mag zur Illustration genügen.) Der Sinn dieser Bedingungen ist der, daß der Begriff des Wollens mit anderen, offenbar elementareren und beobachtbareren psychologischen Größen, wie etwa Freude empfinden, enttäuscht sein oder streben in Verbindung gebracht wird. So erhält man eine rudimentäre

521 Zitiert nach W. Stegmüller. Probleme und Resultate der Wissenschaftstheorie und Analytischen Philosophie (2. Aufl. 1983), S. 452 ff.; vgl. dazu auch A. Beckermann, Intentionale versus kausale Handlungserklärungen, in: H. Lenk (Hg.), Handlungstheorien - interdisziplinär, Bd. 2, 2. Hb., S. 445-490 (465-467); ders., Handeln und Handlungserklärungen, in: ders. (Hg.), Analytische Handlungstheorie, Bd. 2, S. 7-84 (46-48).

521), S. 455.

522

W. Stegmüller, (Fn.

523

R. Carnap, Naturwissenschaften, S.

524

R. Carnap, Naturwissenschaften, S.

225-227. 233.

6. Probleme und Resultate

635

psychologische Theorie des Willens, von der man vielleicht zu Recht annehmen kann, daß sie in unsere alltäglichen Rede eingebettet ist. Wenn man den Willen als eine elementare seelische Entität auffaßt, dann stellt sich die (Descartesche) Frage, wie eine nichtmaterielle Größe soll körperliche Bewegung verursachen können. Dualistische oder parallelistische Theorien ebenso wie der Epiphänomenalismus spielen gegenwärtig keine ganz große Rolle mehr5 25 . Die heute am meisten favourisierte Lösung dieses Problems stellt (als Basistheorie) die Identitätstheorie Feigls dar5 26 . Die Krux dieser Theorie besteht in der Annahme einer isomorphen Abbildung zwischen neurophysischen und psychischen Zuständen527 . Die Vorstellung, daß der Wille eine Handlung verursacht, ist, wie in (VI) gezeigt, auch in der Handlungstheorie kein Thema mehr. cc) Das Erlebnis einer Entscheidung Menschen sind manchmal unschlüssig darüber, was sie tun sollen. Ich muß eine Reise nach Paris machen und ich überlege, ob ich per Bahn oder mit dem Auto fahren soll. Ich überlege, wäge die Vor- und Nachteile dieser und jener Möglichkeit der Fortbewegung gegeneinander ab, schwanke ein wenig und entschließe mich schließlich, mit dem Auto zu fahren. Dieser Vorgang der Wahl, das Gefühl der An- und Entspannung, das man wohl introspektiv wahrnehmen kann, wenn man unschlüssig zwischen Alternativen hin- und herschwankt, wird manchmal als Willensakt bezeichnet528 .

525 Vgl. dazu z.B. K.R. Popper/J.c. Eccles, Das Ich und sein Gehirn (3. Aufl. 1984), S. 220225,225-229 und S. 101-105. 526 Vgl. dazu W. Stegmüller, Hauptströmungen der Gegenwartsphilosophie, Bd. I, 6. Aufl. 1978, S. 497-504. 527 Vgl. auch F.v. Kutschera, Erkenntnistheorie, S. 384-395 (387/388) "Der Anschein des Merkwürdigen, unbegreiflichen psycho-physischer Wechselwirkungen ... beruht darauf, daß man z.B. bei einer Wahrnehmung die physiologischen Prozesse als etwas rein Physikalisches ansieht, bei denen Seelisches noch gar nicht im Spiel ist, und dann natürlich den Sprung von rein physiologischen Vorgängen im Gehirn zu bloß psychischen Erlebnissen nicht verstehen kann; oder daß man den Entschluß zu einer Handlung als etwas bloß Seelisches ansieht, das noch gar nichts mit körperlichen Vorgängen zu tun hat, und dann die physiologischen Prozesse im Gehirn, den Nerven und Muskeln damit nicht in Verbindung bringen kann ... Die physiologische Beschreibung von Wahrnehmungsprozessen charakterisiert denselben Vorgang, der von Anfang an auch ein psychologischer Vorgang ist, z.B. ein Fixieren eines Gegenstndes; und der Entschluß, etwas zu tun, vollzieht sich nicht nur auf seelischer Ebene, sondern er ist von Anfang an auch ein physiologischer Prozeß."

528 H. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, S. 24/25; F. Waismann, Wille und Motiv (1983), S. 83-101.

636 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

dd) Der Wille ist die Handlung "Der Wille ist die Tat"529 bietet sich als aussichtsreiches Kriterium des Willens an, wenn man ihnen gegen das Wünschen abgrenzen und von hier aus bestimmen will 530 . Waismann zeigt jedoch, daß die Analyse weiterer Sätze, wie "Ich will mich erinnern"531, "Ich will nicht daran denken"532, "Ich will ein neues Leben anfangen"533, "Ich will mich in mein Schicksal ergeben"534 und "Ich will an Gott glauben"535 ergebe, daß dieses Kriterium weder notwendig noch hinreichend ist. Diese Beispiele zeigten u.a., daß der Wille keine einfache Größe zu sein brauche, ein Impuls oder Akt536 , sondern möglicherweise ein sehr langer Prozeß, in dem sich ein Entschluß langsam herausbildet. Sie zeigen auch, daß der Wille sich nicht auf einen einzelnen Akt, sondern auf eine ganze Serie von Handlungen oder auf gar keine Handlungen, sondern auf Überzeugungen, Maximen, Einstellungen oder Dispositionen, wie den CharakterS 37 , beziehen kann. Worin könnte das Verbindende liegen, das die Verwendung des Wortes in so unterschiedlichen Kontexten regelt? Waismann schlägt vor, es in der Überwindung eines Widerstandes zu sehen. "Gäbe es keinen Widerstand, würde alles, was ich tue, glatt und ohne Anstrengung abfließen, so käme es gar nicht zum Erlebnis des Willens. Die erste Tatsache, die daraus folgt, ist die: zu jedem Wollen gehört ein Widerstand, und das Wollen ist auf die Überwindung dieses Widerstandes gerichtet"538. Die Formel "Der Wille ist die Handlung" ist dagegen durch eine andere Überlegung motiviert. Wie Ryle zweifelt auch Waismann539 an der Möglichkeit, Willensakte introspektiv wahrzunehmen. So seltsam es klingen mag, aber ob ich mein Leben wirklich ändern will, weiß ich erst dann, wenn ich etwas Grundsätzliches zu seiner Veränderung unternommen habe.

529

F. Waismann, (Fn. 528), S.

530

F. Waismann, (Fn.

531 532

533 534 535

536 537

53R

539

12. 528), S. 42-46. F. Waismann, (Fn. 528), S. 19. F. Waismann, (Fn. 528), S. 21. F. Waismann, (Fn. 528), S. 22. F. Waismann, (Fn. 528), S. 23. F. Waismann, (Fn. 528), S. 24. F. Waismann, (Fn. 528), S. 21. F. Waismann, (Fn. 528), S. 68-77. F. Waismann, (Fn. 528), S. 13. F. Waismann, (Fn. 528), S. 23.

6. Probleme und Resultate

637

ee) Der Wille ist nur ein Teil der Handlung Diese These wird gewöhnlich in zwei Versionen vertreten. Es wird behauptet, der Wille bezöge sich nur auf die Körperbewegung, er verursache sie. Diese Prämisse ist ein wesentliches Stück nicht nur der Vorsatzdogmatik, sondern auch und vor allem der kausalen Handlungslehre. Die Gegenposition argumentiert, gewollt sei stets nur eine Sequenz im Handlungsverlauf, der Erfolg. Es ist nun interessant zu sehen, daß beide Thesen, wenn es um die Definition des Vorsatzes geht, von ihren Proponenten als einander weithin konträr verstanden werden. In der Handlungstheorie stellt sich das dagegen anders dar. Hier bilden diese Thesen die Grundlage der für die finale Handlungslehre basalen Unterscheidung zwischen Antriebssteuerung (Motivbildung durch die (antizipierende) Vorstellung des Erfolges) und Verhaltenssteuerung (der Wille als der das äußere Geschehen, also die Körperbewegungen steuernde Faktor)540. ff) Der Wille bezieht sich nur auf den Modus der Handlung Willentlich gehört wie absichtlich, freiwillig, unfreiwillig, aber anders als schnell, elegant, sicher, präzise usw. zu denjenigen Handlungsverben, mit denen man die Art und Weise eines Handlungsvollzuges beschreibt. Das Besondere an willentlich im Gegensatz etwa zu elegant ist, daß man willentlich stets oder meistens in einem askriptiven Sinne verwendet541 . Die Frage "Hat A x willentlich getan?" taucht stets auf, wenn A beschuldigt wird, x getan zu haben oder wenn es richtiger gewesen wäre, x zu unterlassen. Es ist merkwürdig, wenn nicht absurd zu fragen, ob der Musterschüler willentlich das Abitur als Klassenbester bestanden hat. In moralischen Kontexten wird damit aber nur eine prima facie Zuschreibung vorgenommen; stets ist durch die Angabe weiterer Gründe eine Exkulpation (Redeskription) möglich. gg) Der unbewußte Wille Binding behauptet, auch etwas nicht Vorgestelltes, Unbewußtes könne gewollt sein542 . Mit hinreichender Deutlichkeit formuliert er: "Für den Juristen G. Jakobs, Lehrbuch I , 6/20, 21, 22; Lehrbuch 2, 6/20, 21, 22. G. Ryle, Der Begriff des Geistes, S. 88. 542 K. Binding, Die Nonnen und ihre Übertretung, Bd. 2, I.Hb., 2. Aufl. 1914, S.304, 305, 306, 308, 309, 317, 318, 319. Vgl. dazu auch die Kontroverse zwischen Arth. Kaufmann (Das Schuldprinzip, S. 158) und Arm. Kaufmann (Lebendiges und Totes in Bindings Nonnentheorie, S. 113). M.E. hat Arthur Kaufmann Recht. 540 541

638 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

gibt es also ein Wollen des Unvorgestellten ... "543. Zu den Implikationen dieses Prinzips soJl gehören, daß die volitiv bewirkten Ursachen vorsätzlicher und fahrlässiger Erfolge in gleicher Weise gewoJlt sind544. Ja, es sei sogar möglich, einen Erfolg, "obgleich er nicht vorgesteJlt war, zum Vorsatze" zuzurechnen545 . Daß diese Ansicht eine ebenso einfache wie elegante Begründung der Fahrlässigkeitsschuld ermöglicht, sei nur en passant erwähnt. Diese außerordentliche Extension des Willens ist leicht erklärbar, weil Binding dem Willen, dieser "schaffende(n) Energie"546 lediglich die Eigenschaft zuspricht, das ''kausale Moment in dem Menschen" zu sein547 . Der Wille ist durchaus nicht die Fähigkeit der Seele, zu der Verwirklichung einer bestimmten Vorstellung kausal zu werden, sondern die Fähigkeit "überhaupt kausal zu werden"548. Diese Lehre ist wohl ein ziemlich klarer Fall einer paramechanistischen Theorie549 . Bindings Kritiker argumentieren zu Recht550 , ein unbewußter Wille sei eine contradictio in adjecto 551 . hh) Der Wille ein konstruktives Prinzip? Die letzte Ansicht, die ich hier kurz vorstellen möchte, hat Burkhardt552 formuliert. Burkhardt folgert aus der jedermann bekannten Tatsache, daß die wichtigsten Grundbegriffe des Strafrechts wie Vorsatz553 , Handlung 554,

542), S. 314/315; die Hervorhebungen sind von Binding. 542), S. 312, 5. Abs. 545 K. Binding, (Fn. 542), S. 317. 546 K. Binding, (Fn. 542), S. 312. 547 K. Binding, (Fn. 542), S. 302. 548 K. Binding, (Fn. 542), S. 309. 549 G. Ryle, Der Begriff des Geistes, S. 78-87. Binding selbst bezeichnet die Grundlagentheorie seiner Rechtslehre als "esoterische Psychologie" (K. Binding, (Fn. 542), S. 3-15). Indessen ist diese 543

K. Binding, (Fn.

544

K. Binding, (Fn.

esoterische Psychologie nicht wirklich Psychologie (i.e.S.). Sie ist Moralphilosophie jüdischchristlicher Provinienz verbunden mit einem cartesischen Dualismus von Psychischem und Physischem. 550 Vgl. III I. 551 Merkwürdig B. Burkhardt, Der Wille als konstruktives Prinzip der Strafrechtsdogmatik, in: H. Heckhausen1M. Gollwitzer/F.E. Weinert (Hg.), Jenseits des Rubikon: Der Wille in den Humanwissenschaften (1987), S. 319-329 (326). 552 Vgl. Fn. 551. 553

B. Burkhardt, (Fn.

554

B. Burkhardt, (Fn.

551), S. 324/325. 551), S. 319-326.

6. Probleme und Resultate

639

Schuld 555 und auch die Trennung von Unrecht und Schuld556 , die für das gegenwärtige dogmatische System tatsächlich basal ist557 , stets mit Bezug auf den Willen erfolgen, die interessante These, der Wille sei geradezu der ''Fluchtpunkt der strafrechtlichen Theoriebildung"558. Dem Strafrecht als Komplex von Imperativen (das ist allerdings meine Deutung, Burkhardt sagt es expressis verbis nicht) korrespondiere "in" Normadressaten der durch Normen beeinflußbare Wille. Der Wille bezeichne also quasi den Rahmen, innerhalb dessen Prozesse der Fremd- 559 und Selbstzuschreibung 560 stattfinden. (Ich bezweifle allerdings, daß die Prozesse der Selbstzuschreibung kausaler Natur sind, wie Burkhardt sagt561 , und möchte vielmehr annehmen, daß sie konventionellen Regeln folgen.) Seine zweite wesentliche Funktion bestehe in seiner Rolle "als eine Art Grundbegriff'562; er entstammt der Alltagssprache, sei quasi undefinierbar, jedoch im Kontext eines begrifflichen Systems aus logischen Gründen (offenbar als genus proximum) unverzichtbar. eum grano salis: Der Wille ist ein ''konstruktives Prinzip? der Strafrechtsdogmatik"563. Natürlich kann das Konstrukt nur so gut sein wie sein konstruktives Prinzip. Burkhardt sieht selbst, daß der Willensbegriff mit Problemen geradezu überfrachtet ist564. Aber seinen Gedanken, der Wille sei ein Konstruktionsprinzip, möchte ich aufgreifen, wenn ich mich nun der Frage (b) nach dem Verhältnis von Wille und Vorsatz zuwende. Vielleicht zeigt es sich so am besten, inwieweit Burkhardts interessante These überzeugen kann. Wenn man nun einen Augenblick innehält und sich vergegenwärtigt, wieviele Mißverständnisse allein schon aus der unterschiedlichen Bedeutung des Ausdrucks Wille resultieren können. Ein Name für x verschiedene Gegenstände! Zu der von Kelsen schon etablierten Unterscheidung zwischen dem empirischen und normativen Gebrauch des Begriffes (III 1) tritt nunmehr noch eine Art methodologischer Verwendungsweise (auch metaphysische Annahmen) 555

B. Burkhardt. (Fn.

556

Vgl. V 1 C.

557 558 559

560 561 562 563 564

551). S. 326-327.

551). S. 322-324. 551). S. 321. B. Burkhardt. (Fn. 551). S. 321. 1. Abs. a.E. B. Burkhardt, (Fn. 551). S. 327, etwa Mitte. B. Burkhardt. (Fn. 551). S. 327. B. Burkhardt. (Fn. 551). S. 321. B. Burkhardt. (Fn. 551). S. 320. 2. Abs. B. Burkhardt. (Fn. 551). S. 325-329. B. Burkhardt. (Fn.

B. Burkhardt. (Fn.

640 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

noch hinzu. Ohne daß zu Beginn des wissenschaftlichen Gesprächs festgelegt wird, weIcher Begriff geIten solle, wird eine fruchtbare Auseinandersetzung um die hier liegenden Probleme kaum möglich sein. b) Der Wille als Element der Vorsatzdejinition

Es mag eine psychische Tatsache sein, daß etwas (Körperbewegung, Erfolg oder beides oder vielleicht sogar noch mehr) gewollt ist. Aber es ist eine normative Frage, ob man das, was gewollt ist (oder jedenfalls als gewollt angenommen wird), auch zurechnen soll oder nicht. Die Willenstheorie und die auf ihr aufbauende Theorie subjektiver Zurechnung verknüpft beides einfach und konfundiert damit die Bedeutung des Ausdruckes einmal als Uedenfalls angenommener) eigenpsychischer Größe und als Zurechnungsregel. Die Willenstheorie befindet sich methodisch in der gleichen Lage wie die Kausalitätstheorie. Es ist ohne weiteres möglich, ein Zurechnungsprinzip zu entwickeln, in dem statuiert wird, daß der Umfang des Verantwortlich seins von kausalen Strukturen abhängen soll. Aber auch dann ist nicht Kausalität, sondern das nämliche Prinzip, nach dem gelten soll, daß Verantwortung und Kausalität korreliert werden sollen, das Zurechnungsprinzip. Ganz dasselbe gilt für die Willenstheorie. Nicht der Wille "steckt den Bereich ab, innerhalb dessen es möglich ist, Verantwortung zuzuschreiben", wie Burkhardt sagt565 . Rechtliche Verantwortung (ebenso moralische oder politische) geht ersichtlich über Willentliches hinaus. Auch muß entschieden werden daß der Wille in den Strukturen der Zurechnung eben diese Rolle spielen soll. Die Vorstellung, daß es quasi eine natürliche Eigenschaft des Willens gäbe, die ihn für diese eminent wichtige Rolle prädisponiere, gehört, was freilich seIten explizit gesagt wird, zur Willensmetaphysik des Strafrechts. Der Ausdruck "der Wille steckt den Bereich ab, innerhalb dessen ... " ist aber auch ein purer Euphemismus. Die Hoffnung, der Wille könnte Grenzen exakt markieren, ist ungefähr genau so trügerisch wie der Glaube, die Äquivalenztheorie enthalte ein Abbruchkriterium566. Die letztere ist von kosmischer Weite und die Willenstheorie könnte dieselbe Eigenschaft annehmen, wenn man Binding folgen würde. Nach diesen methodischen Präliminarien möchte ich nun die wichtigsten Prämissen der Willenstheorie im einzelnen untersuchen.

565

566

B. Burkhardt, (Fn. 551), S. 321. Vgl. VII 7 a.

641

6. Probleme und Resultate

aa) Wille, Schuld und Zurechnung Zu beginnen ist mit dem Zusammenhang zwischen Wille, Schuld und Zurechnung, der traditionell in Formulierungen wie "Alle Schuld ist Willensschuld"567 oder "Schuld ist die Vorwerfbarkeit der Willensbildung"568 ausgedrückt wird. Jetzt geht es aber um die Ordnung der Teile, nicht darum, was sie sein könnten. Man kann die Strukturen der Zurechnung verschieden konstruieren. Es ist möglich, entweder ein ganz einfaches, quasi lineares 569 oder ein, wie schon in 11 erwähnt, reflexives Ordnungsprinzip zu verwenden. Zum linearen Muster gehören Willens- und Imperativentheorie. Es ist kein Zufall, daß beide Theorien in den Zurechnungskonzeptionen der linearen Art gleichzeitig vorkommen; es sind Komplementärtheorien. Das Prinzip gradliniger Zuschreibung stammt aus der Theologie. Auch die juristische Willenstheorie ist theologischer Provenienz57o . Der böse Wille - so problematisch diese Konstruktion auch sein mag, weil sie eine Paradoxie enthält571 - ist die Ursache der Sünde und gleichzeitig die Rechtfertigung der Sühne oder Strafe. Der böse Wille aber ist Ungehorsam gegen göttliche Gebote572 . Die juristische Willenstheorie (und die auf ihr aufbauende Zurechnungslehre) übernimmt diese Konstruktion bis auf den Unterschied, daß sie die göttlichen Gebote durch staatliche Imperative ersetzt573 . Doch der Ungehorsam gegen staatliche Gebote, die Imperative, bildet auch hier den Kern des Schuldvorwurfs. Mit hinreichender Klarheit wird dieser Gedanke in der grundlegenden Entscheidung der vereinigten Senate des Bundesgerichtshofes für Strafsachen aus dem Jahre 1952 in der Gesinnungsethik Schmidhäusers, Jakobs positiver Generalprävention und natürlich Kaufmanns Neuthomismus zum Ausdruck gebracht574. Der Wille ist also auch hier die Ursache der inkriminierten Handlung und die Rechtfertigung der Sanktion.

567 56H

569

570

H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht (1969), S. H.-H. Jescheck, Lehrbuch 4 , S. 363. J.L. Mackie, Ethik, S.

139.

264.

..

A. Ross, Uber den Vorsatz, S.

17,22.

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 119; B. RusselI, Philosophie, S. Mackie, Das Wunder des Theismus, Kap. 9. 571

599;

vor allem J.L.

572

Thomas v. Aquino, Summe der Theologie, Bd. 2 (Die sittliche Weltordnung), S.

573

A. Ross, (Fn. 570), S.

574

Vgl. VII I d, e.

41 Koriath

17,22.

145.

642 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

Das hier sog. reflexive Prinzip kehrt dagegen den Begründungszusammenhang um. Der Strafgrund ist retributive Gerechtigkeit, nicht einfach Prävention und nicht der Ungehorsam gegen staatliche Gebote. Strafbegründung und -zurechnung erfolgen in diesem Fall also nicht nach einem, sondern nach (wenigstens) zwei Prinzipien. Damit wäre nicht der Wille der ''Fluchtpunkt'' (Burkhardt) strafrechtlicher Theoriebildung, sondern, wie es in einer normativen Disziplin eigentlich selbstverständlich sein sollte, das oder ein Prinzip575 der Gerechtigkeit. Die eigentliche Zurechnungsfrage lautet, in welchen Fällen Strafe zugerechnet (nicht begründet) werden soll. Es ist leicht zu sehen, daß in dieser Perspektive Schuld eine primär restriktive Funktion hat: Gestraft werden darf dann, aber auch nur dann, wenn ... Die Angabe der geistigen Bedingungen der Tat ist Gegenstand des Vorsatzes. Der Vorsatz umfaßt also die geistigen Bedingungen, die dafür entscheidend sind, damit einer Person, die eine Handlung vollzogen hat, die die Subsumtionsbedingungen des Vordersatzes eines hypothetischen Normsatzes, einer Norm des Strafgesetzes also, erfüllt, die im Hintersatz statuierte Sanktionsfolge zugerechnet werden kann 576. Ich denke, es ist auch klar, daß der Gegenstand des Vorsatzes mit dem Gegenstand des Willens weder identisch ist, noch auch zu sein braucht. bb) Vorsatz und Absicht Was Vorsatz als Absicht bedeutet, hat die Analye Engischs gezeigt. Es ist im wesentlichen das als Ziel oder Mittel Erstrebte. Das Erstrebte ist das, wie v.Hippel sagt, was einen positiven Gefühlswert hat. Auch liegt es in der Natur der Sache (oder es folgt aus den Regeln vernünftiger Rede), daß die Absicht sich nur auf Erfolgsrnomente, nicht aber auf Tatumstände beziehen kann. Wir sahen bei Engisch auch, daß die Absicht die klarste und reinste Form des Vorsatzes überhaupt ist. Die Absicht ist sozusagen der Prototyp linearer Zurechnung. Deshalb kann es gar nicht anders sein, als daß denkbare andere Vorsatzvarianten, also vor allem der sog. dolus eventualis, möglichst nahe an diese gradlienige Regel herangeführt werden müssen. Auch diese Argumentationsstrategie hat, wie gezeigt, Engisch klar und überzeugend vorgeführt. Seine in der Abgrenzungsfrage entwickelte Gefühlstheorie ist zu verstehen als eine Art emotionales Surrogat zur Absicht, die wiederum nichts anderes ist als die Stellvertreterin des bösen Willens. Also ist der Vorsatz als Absicht gleichzeitig die reinste und klarste Erscheinungsform der Willenstheorie.

575

O. Weinberger, Norm und Institution, S. 217, 220.

576

Ähnlich A. Ross, (Fn. 570), S. 20.

6. Probleme und Resultate

643

Ich glaube. es ist gar nicht zu leugnen. daß die Lehre. die Absicht sei die reinste Form des Vorsatzes. prima vista nicht unplausibel ist. Kann es denn klarere Fälle der Entscheidung für das Unrecht und gegen das Recht geben? oder wie immer die zahllosen Umschreibungen dieses Sachverhaltes lauten mögen 577 . Indessen zeigt eine nähere Analyse. daß die Absicht weder ein notwendiges noch ein hinreichendes Element des Vorsatzes ist. Würde man mit dem Gedanken. die Absicht sei der Prototyp des Vorsatzes. wirklich ernst machen. dann müßte man zwei verschiedene Vorsatzbegriffe entwickeln578 • denn. wie Engisch gezeigt hat. man kann nur einen Erfolg beabsichtigen. so daß der Vorsatz in der Form der Absicht auf schlichte Tätigkeitsdelikte ex definitione gar nicht anwendbar wäre. Um zu sehen. daß die Absicht kein notwendiges Element des Vorsatzes ist. muß man sich die Funktion dieses Ausdruckes ins Gedächtnis zurückrufen. den er. wie oben in (a. ff) gezeigt. in der Alltagssprache hat. "Ich habe es nicht gewollt" bedeutet hier. es war nicht meine Absicht LS.von nicht mein Wunsch. Motiv oder Ziel und führt. wenn der Vortrag glaubwürdig ist. zur Rücknahme (Redeskription) einer prima facie-Zuschreibung. Nun stelle man sich einen Sträfling vor. der aufrichtig trauernden Herzens einen sypathischen Wärter tötet. um zu fliehen. Mit dem Argument. "Ich habe es nicht mit Absicht (Willen) getan" kann sich der Strafgefangene nicht entschuldigen. falls er damit meint. er habe sich nicht von dem Wunsch (Motiv oder Ziel) zu töten leiten lassen. Ungeachtet seiner motivationalen (affektualen) Einstellung handelte er voluntativ. weil er wußte. was er tat. und seiner Freiheit das Leben des Wärters nachsetzte. Die Absicht ist aber auch kein hinreichendes Kriterium des Vorsatzes. Wie erinnerlich. behauptet Engisch. Jie Absicht könne auch auf ein Ziel gerichtet sein. dessen Verwirklichung dem Täter ungewiß ist579 • Wie bekannt. ist diese. nicht ganz unstriuige These ein wichtiges Argument in der Rechtfertigung des sog. untauglichen Versuchs580 . Indessen findet sich weder bei Engisch noch bei v. Hippeloder. soweit ich sehe. bei einem anderen Autor eine Begründung für die These. auch ungefährliche Handlungen sollen bestraft werden. In der Regel hält man das für evident und die Spekulation liegt nahe. 577 G. Stratenwerth, Strafrecht, Allgemeiner Teil I (1981), S. 105 f. m A. Ross, (Fn. 570), S. 21. 579

Vgl. auch H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht (1969), S. 67.

H.-H. Jescheck, Lehrbuch 4, S. 478; dagegen: G. Spendei, Zur Kritik der subjektiven Versuchs- und Teilnahmetheorie, in: JuS 1969, S. 314-318. 580

41·

644 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

auch hier folgen strafrechtliche Lehren der Tradition christlicher Moral. "Wer hurt? Nicht nur, wer es in der Tat tut, sondern auch wer bloß in Gedanken die Frau seines Nächsten begehrt. Die Sünde beginnt mit dem sündigen Wunsch"581. Gegen diese Lehre sind zahlreiche Argumente vorgetragen worden. Das vielleicht wichtigste ist, es ist nicht Aufgabe des Staates, Moral und Frömmigkeit zu fördern 582 . Staatliche Sanktionen dienen dem Schutz anerkannter Werte (oder Güter) aber nur gegen die sie angreifenden Handlungen. Anders, nämlich auf das Gehorsamsmotiv abstellend, wird die kriminalpolitische Funktion des Staates z.B. von Welzel (und ihm folgend auch von Jakobs) vertreten. Die Formung einer "legalen Gesinnung"583 oder die ''Einübung in Rechtstreue"584 Topoi, die dem Muster gesinnungsethischer Theorien nachgebildet sind, ist der eigentliche Zweck der Sanktion. Mit dieser Strafzwecklehre ist die Formel Vorsatz gleich Absicht sehr gut vereinbar. Ich halte solche Konzeptionen mit den in (IV) genannten Gründen für nicht gut vertretbar. cc) Zwecke und Mittel und die notwendigen Folgen Warum sind die mit dem Erfolg und der Handlung notwendig (oder höchstwahrscheinlich) verbundenen Folgen gewollt? Weil man, wie v. Hippel und Engisch übereinstimmend argumentieren, diesen ganzen Komplex nur in toto wollen oder nicht wollen kann. Damit ist das Wollen in einem psychologischen Sinne gemeint; eine Differenzierung sollte nach Ansicht der Autoren hier nicht möglich sein. Warum sind die Mittel gewollt? Sofern Engisch auch zur Begründung dieser Relation nicht dasselbe Argument verwendet (vgl. die vorangehenden Sätze), behauptet er, daß der Unterschied zwischen Zwecken und Mitteln in komplexeren Handlungsprogrammen aufgehoben werde. Das, was der Zweck einer elementaren Handlung sein kann, kann ohne weiteres als Mittel in ein gestuftes Handlungsprogramm eingehen. Daraus möchte Engisch wiederum ableiten, daß zwischen Zwecken und Mitteln ein psychisch relevanter Unterschied nicht besteht. Daß dieses Argument nicht stimmt, folgt schon aus dem in der Moralphilosophie vielerörterten Phänomen der Willensschwäche oder Akrasia. Selbst wenn Engischs Argument für komplexere Handlungsprogramme gelten sollte, ist damit aber auch noch nicht gesagt, daß die quasi-Identität - Mittelzwecke oder Zwischenerfolge, wie Engisch sagt - auch 581

A. Ross, (Fn.

582

A. Ross, (Fn.

583 H. Welzel, 584

570), S. 17. 570), S. 20.

Das Deutsche Strafrecht (1969), S. 2.

G. Jakobs, Schuld und Prävention, S.

10.

6. Probleme und Resultate

645

für die Fonn elementarer Handlungen gelten muß. Auch nur en passant sei bemerkt, daß es nach der hier in (VI) entwickelten intentionalen Handlungslehre nicht unbedingt nötig ist, zwischen Mitteln und notwendigen Folgen zu unter~ scheiden. Beides sind Kausalfaktoren, Mittel sind die kausalen Antecedentien (Bedingungen), und Folgen sind kausale Wirkungen der Handlung. Die Frage ist also, ob es möglich ist, einen Zweck zu wo11en, ohne daß man die vorausgesehenen Bedingungen oder Wirkungen seiner Verwirklichung will (oder mit-will oder mit-beabsichtigt). Wie gezeigt, sind Engischs oder v.Hippels Argumente in dieser schwierigen Frage nicht sehr überzeugend gewesen. Sozusagen der locus-classicus dieses Arguments ist eine berühmte und vielzitierte (nicht von Engisch und v. Hippel) Passage der "Grundlegung zur Metaphysik der Sitten"585. Dort sagt Kant: "Wer den Zweck will, will (... ) auch die dazu unentbehrlich notwendigen Mittel". Kant ist sogar davon überzeugt, daß dies ein analytisches Prinzip des WiIIens ist. Er sagt: "Dieser Satz ist, was das Wo11en betrifft, analytisch; denn in dem Wo11en eines Objekts, als meiner Wirkung, wird schon meine Kausalität, als handelnder Ursache, d.i. der Gebrauch der Mittel, gedacht, ... "586. Jedenfalls in einer Hinsicht hat Kant Recht. Wenn ich weiß, daß die Verwirklichung von A notwendig B zur Folge oder zur Bedingung hat, dann ist es in dem Sinne unmöglich, A zu wollen, ohne B zu wo11en, als es aus logischen oder sonstigen Gründen unmöglich ist, in diesem FalI B nicht nicht zu wo11en. Wer einen Ehemann tötet, macht dessen Ehefrau zur Witwe587 , ob er es nun will oder nicht, denn diese Folge hängt, wenn er A tut, nicht mehr von seinem Willen ab. Oder: Es ist unmöglich, B nicht nicht zu wolIen. Dieser Punkt wird besonders klar von Nelson ausgedrückt, wenn er sagt: ''Wenn wir nun aber das Bewußtsein haben, daß mit einem von uns bezweckten Erfolg, ein anderer, sei es als Bedingung, sei es als Wirkung, verbunden sein wird, dann heißt das soviel wie, daß wir das Bewußtsein haben, daß der von uns bezweckte Erfolg gar nicht eintreten könnte, wenn nicht auch der andere, mit ihm verbundene, seine Bedingung oder seine Wirkung, eintritt"588. Das (logische) Problem besteht in der Frage, ob Kant Recht hat, wenn er sagt, hierbei handele es sich um ein analytisches 585

I. Kant, Werke Bd. 7, S. 46,47.

586

I. Kant, (Fn. 585), S. 46.

Vgl. die Analyse dieses Beispiels durch J. Kim, Nichtkausale Beziehungen, in: G. Posch (Hg.), Kausalität, S. 127-146 (128-132). 587

588 L. Nelson, Vorlesungen über die Grundlagen der Ethik (1970), S. 72; die Hervorhebung ist von H.K.

646 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

Prinzip des Wollens589 . Die Frage mag offenbleiben, denn hier geht es nicht um logische Probleme, sondern um die geistigen Bedingungen von Zurechnung. Es ist fair, demjenigen die Bedingungen oder Wirkungen zuzurechnen, der eine Handlung in dem Bewußtsein vollzogen hat, daß mit ihrem Erfolg diese notwendig verbunden sind590. Auch die Frage, ob letztlich das Wollen von B nur ein schwächeres (oder vielleicht gar kein) Wollen insofern ist, als es nicht um seiner selbst willen, sondern eben nur als Bedingung oder Folge von A gewollt wird, spielt keine Rolle, wenn man die Frage, was ist gewollt, von der Frage was darf zugerechnet werden, unterscheidet. dd) Mögliche Folgen Im Falle möglicher Folgen liegen die Dinge ganz anders. Die These, auch die nur als möglich vorgestellten Bedingungen oder Folgen seien gewollt, führt zu der Konsequenz, daß man Entgegengesetztes zugleich müßte wollen können und das ist unmöglich. Wer sich und der Welt demonstrieren möchte, daß es möglich ist, von Calais nach Dover zu schwimmen und weiß, daß es auch möglich ist, daß er unterwegs ertrinken könnte, der will nicht ertrinken, sondern die Strecke durchschwimmen, und er kann nur das eine oder das andere wollen, weil bei des sich ausschließt. Wenn man mögliche Folgen nicht wollen kann, könnte man sie dann aber nicht wenigstens billigen, sie billigend in Kauf nehmen, sich mit ihnen abfinden, usw.? Diese Theorien, die man Gefühlstheorie nennen kann, folgt, wie bei Engisch gezeigt, einem recht interessanten Argumentationsmuster. Auch der dolus eventualis muß eine Vorsatzform sein, die im emotional-volitiven Geistesleben verankert ist, also der Absicht hinreichend analog sein. Wenn der Täter den Erfolg nicht beabsichtigt, also erstrebt hat, dann muß es ein Surrogat für das Erstreben geben. Das Surrogat muß eine dem ziel gerichteten Willen, der Absicht, analoge seelische Disposition sein. Man glaubt, diese sei in der affektiven Einstellung zu den Folgen des Erfolgs, eine Art Epiphänomen zu dem ziel gerichteten Willen, zu sehen. Offenbar auf dieses Epiphänomen beziehen sich die Ausdrücke billigen, sich abfinden, einwilligen, genehmigen oder in Kauf nehmen. Dieses emotionale Begleitphänomen ist das Analogon zu dem willensmäßigen Streben. Liegt es vor, dann ist man aufgrund dieses Surrogates berechtigt, wegen Vorsatzes zu strafen. Ist die affektuale Disposition dagegen anders, abweisend oder gar widerstrebend, einen 589 G.H.V. Wright, Handlung, Norm und Intention (1977), S. 51/52; H. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, S. 13, 14. 590 L. Nelson, (Fn. 588), S. 72.

6. Probleme und Resultate

647

Grenzwert bildet die von Engisch bevorzugte Gleichgültigkeit, dann könne nur wegen (bewußter) Fahrlässigkeit gestraft werden. Gegen diese Theorien gibt es zahlreiche, ziemlich überzeugende Argumente 591 . Schon auf die einfache Frage, warum es auf diese affektuale Begleiterscheinung im Kontext normativer Zurechnung überhaupt ankommen soll, sucht man in den Arbeiten ihrer Proponenten vergeblich nach einer Antwort. Das mag daran liegen, daß, wie Ross gezeigt hat, Ausdrücke wie billigen, einverstanden sein, usw. in theoretischen Arbeiten wie auch und vor allem in den Urteilen der Gerichte, auch des Bundesgerichtshofes, in einer "sonderbaren, fast rituellen"592 Weise verwendet werden. In den Entscheidungsgründen der Gerichte haben die Ausdrüke, mit denen die affektuale Einstellung umschrieben wird, keine oder jedenfalls keine selbständige Bedeutung 593 . Es sind "völlig leere Klischees"594, die der Erfüllung eines ideologischen Bedarfes dienen. Als Zurechnungskriterien, die sie zu sein vorgeben, sind sie tatsächlich funktionslos 595 . Ihre ideologische Funktion besteht in der Aufrechterhaltung der Vorstellung, jede Schuld entspringe aus einem bösen Willen, oder jedenfalls aus etwas, das diesem hinreichend analog ist. Die Feststellung, ob ein Täter einen Erfolg billigt oder nicht billigt, erfolgt nicht durch eine bisweilen gerade für solche Zwecke empfohlene hermeneutische Methode, das Verstehen, sondern wird schlicht aus der Tatsache hergeleitet, daß der Täter den möglichen Erfolg vorausgesehen hat596 . Daß Ausdrücke wie einwilligen, sich abfinden usw. aber auch kein wesensgleiches Minus gegenüber Wörtern wie wollen oder intendieren sind, hat Kindhäuser überzeugend nachgewiesen. Er argumentiert, "sich abfinden mit" sei gerade keine psychische Einstellung, die kontinuierlich zu einem "Wollen" verstärkt werden könnte. "Ob A den Tod des B billigt oder ob A den Tod des B will, sind zwei verschiedene Dinge"597. Auch hätten die Redewendungen wie billigen oder einverstanden sein einen Bezug zu Handlungen Dritter; was gebilligt wird oder womit man sich abfindet, sind Handlungen anderer Men591 E. Schmidhäuser, Strafrecht. Allgemeiner Teil (Studienbuch), 2. Aufl. 1984, S.202; J. Hruschka, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2. Aufl. 1988, S. 434-437. 592 A. Ross, (Fn. 570), S. 82. 593 A. Ross, (Fn. 570), S. 96, 97,102,103,105,107,108,111,113.

594 A.

Ross, (Fn.

570), S. 113.

595

U.K. Kindhäuser, Der Vorsatz als Zurechnungskriterium, in: ZStW, Bd.

596

W. Frisch, Vorsatz und Risiko, S. 495. UX. Kindhäuser, (Fn. 595), S. 23.

(22).

597

96 (1984), S. 1-35

648 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

sehen oder vielleicht auch die Fügungen des Schicksals. "Niemand billigt in der üblichen Bedeutung des Wortes sein eigenes Handeln oder ist mit ihm einverstanden "598. Soweit die Argumente gegen diese Theoriegruppe. Abschließend noch eine Bemerkung zur Willenstheorie. Es hieße die Kritiker der Willenstheorie gründlich mißzuverstehen, wollte man ihnen, wie v. Hippel gegenüber Frank, unterstellen oder zuschreiben, sie wollten den Willen aus der Dogmatik des Strafrechts expedieren. Es ist, wie in (VI) gezeigt, nicht möglich, die voluntativen Züge des HandeIns zu leugnen. Das Moment der Freiwilligkeit, das indessen nicht eine indeterministische Willensfreiheit voraussetzt, ist eine notwendige (konstitutive) Bedingung des Handlungsbegriffes. Es geht vielmehr darum zu zeigen, daß das WolIen nicht ein notwendiges Element der Zurechnungsform Vorsatz ist. c) Die Vorstellungstheorie

Der Grundgedanke der Vorstellungstheorie kann dahin formuliert werden, daß die Abgrenzung des Vorsatzes nur durch die Vorstellung des Täters bestimmt wird, nämlich seiner Einsicht in die rechtlich relevanten Situationsmerkmale, wozu seine Auffassung vom Vorhandensein oder Fehlen relevanter Tatumstände und! oder seine Voraussicht ebenfalls rechtlich relevanter Erfolgsmomente gehört599 • Der hier verwendete Schlüsselbegriff Vorstellung wird qualifiziert nach dem Maß der Gewißheit der Einsicht. Frank hat folgenden (quasi-) Parameter entwickelt: Eine Voraussicht des Erfolges (und damit Vorsatz) kann angenommen werden, wenn der Täter den Erfolg (und die mit ihm als Bedingungen und! oder Wirkungen notwendig verknüpften Folgen) als sicher (gewiß) oder (höchst) wahrscheinlich vorausgesehen hat. Vorsatz (in der Form des dolus eventualis) kann aber auch angenommen werden, wenn der Täter den Erfolg (und die mit ihm vernetzten Folgen) nur als möglich vorausgesehen hat, vorausgesetzt, daß er auch für den Fall, daß er ihren Eintritt als notwendig antizipiert hätte, auch gehandelt haben würde (Frank I), oder wenn die Bedingungen gelten, die in der sog. Franksehen Formel 11 enthalten sind. Diese lauten, wie bekannt: "Sagt sich der Täter: mag es so oder anders sein (was die Tatumstände betrifft), so oder anders werden (was Erfolgsmomente betrifft), auf jeden Fall handele ich"600. 598

U.K. Kindhäuser, (Fn. 595), S.23.

599

R. Frank, (Fn. 385), S. 217; A. Ross, (Fn. 570), S. 84.

600

R. Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, S. 182 (§ 59 V).

6. Probleme und Resultate

649

Das ist die Grundstruktur der VorsteIlungstheorie. Sie enthält im Detail einige Schwierigkeiten, die ich kurz ansprechen möchte. Oben wurde schon erwähnt, warum Frank das erste Abgrenzungskriterium (Frank I) aufgegeben und das zweite (Frank 11) entwikelt hat. Die erste Formel ist klar hypothetisch. In Wirklichkeit hat der Täter keinen verbrecherischen Vorsatz gehabt, aber er wird so behandelt, als ob dies der FaIl gewesen wäre, weil der Richter im Prozeß zu der Überzeugung gekommen ist (durch Befragung, Geständnis, Eindruck von Mentalität und Charakter), daß der Täter auch dann gehandelt hätte, wenn er den Erfolgseintritt oder die Tatumstände als gewiß eingeschätzt haben würde. Sehr klar ist diese Fiktion bei Engisch zum Ausdruck gekommen. Franks Kritiker befanden es zu Recht als unzulässig, die Strafbarkeit mit einem hypothetischen Moment (was der Täter getan haben würde, falls ... ) zu begründen und Frank hat, nach einigem Zögern601 diese Kritik schließlich akzeptiert. Die Franksche-Formel 11 soll also nicht-hypothetisch sein, keine Fiktion enthalten, sondern auf einen prinzipiell nachweisbaren Sachverhalt Bezug nehmen. Das ist, wie sich aus Frank 11 ergibt, offenbar ein innerer Dialog des Täters vor der Tat, eine Abwägung, ein Schwanken, eine Auseinandersetzung des Täters mit sich selbst vor dem Vollzug der Handlung. Ross, der diese Formel 11 sorgfältig untersucht hat, argumentiert, sie sei über das hypothetische Kriterium, das Frank I enthält, nicht hinausgekommen. "Ihrem Wortlaut nach ist die Franksche Formel 11 eine sprachliche Absurdität, die keine psychologische Realität beschreibt. Sie ist als Ausdruck dessen formuliert, daß sich der Täter entschlossen hat zu handeln, ohne Rücksicht darauf, ob ein gewisser Umstand vorliegt oder nicht ... "602. Frank läßt seinen hypothetischen Täter sagen: "Auf jeden FaIl handele ich". Das ist tatsächlich eine außerordentlich weit reichende Formulierung. Nehmen wir an, jene Figur räsonniert, wenn ich A tue, wird auch B notwendig der Fall sein. SoIl ich trotzdem handeln? Oder: Wenn ich A tue, kann auch B eintreten. Soll ich dennoch A vollziehen? Oder: Es ist zwar höchst unwahrscheinlich, daß B sich verwirklichen könnte, wenn ich A vollziehe, immerhin ist es möglich. Soll ich A tun? Nach Frank ist die Antwort seiner konstruierten Figur stets: ja. Damit entbehrt die Formel aber genau des Abgrenzungskriteriums zwischen Vorsatz und (bewußter) Fahrlässigkeit. WoIlte man die extreme Weite dieser Formel wieder zurücknehmen, dann müßte wohl wieder gefragt werden,ob der Täter auch dann gehandelt hätte, wenn er die Verwirklichung 601

R. Frank, (Fn. 385), S. 220-223.

602 A.

Ross, (Fn. 570), S. 88.

650 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

dieser Möglichkeit als gewiß oder höchstwahrscheinlich angesehen hätte. Diese Variation entspricht dann aber wieder Frank I, eine weitere ist kaum vorstellbar. Ich komme nun zu der zweiten Schwierigkeit der Vorstellungstheorie. Die Vorstellungstheorie gibt es in zwei Varianten, der Wahrscheinlichkeits- und der Möglichkeitstheorie. (Eine weitere Theoriegruppe entsteht, wie bei Engisch gezeigt, dadurch, daß die Wahrscheinlichkeits- und Möglichkeitstheorie mit emotional-volitiven Komponenten angereichert wird. Es ist aus naheliegenden Gründen aber nicht mehr nötig, den Kombinationstheorien als solche noch eine nähere Analyse zu widmen. Für sie gilt auch, was zu ihren Ausgangskomponenten gesagt wird.) Angesichts der teilweise extrem überzogenen Interpretation dessen, was möglich, notwendig und wahrscheinlich bedeuten könnte, halte ich es für nützlich darauf hinzuweisen, daß ich (wie Ross, Frank, Engisch) diese Ausdrücke in ihrer alltäglichen, pragmatischen Bedeutung verwenden werde. Es ist insbesondere nicht erforderlich anzunehmen, daß Möglichsein und Notwendigsein verschiedene ontologische Seinsweisen repräsentieren, dergestalt, daß Notwendigsein eine stärkere Form der Seinsweise ist, die auch das MögIichsein impliziert, nicht aber umgekehrt, so daß das Möglichsein nur eine schwächere Form des Seins, des noch nicht Realisierten oder noch nicht real gewordenen Seins darstellt. Es genügt zu wissen, wie man sinnvoll über Notwendigkeit, Möglichkeit und Wahrscheinlichkeit sprechen kann 603 . Alle drei Ausdrücke gehören zu einer Sprache, mit der man über tatsachenüberschreitende Dinge reden kann 604. Die beiden Grundbegriffe sind möglich und notwendig. Von den unterschiedlichsten Gegenständen (Sachverhalte, Ereignisse, Prozesse) läßt sich sagen, sie seien notwendig oder möglich 605 . Das Möglichkeitsuniversum umfaßt alles das, worüber man widerspruchsfrei und ohne gegen Naturgesetze zu verstoßen reden kann. (Das entspricht nicht den möglichen Welten Leibniz606 ). Wenn man über Mögliches und Notwendiges spricht, dann "wird immer in gewisser Weise ein Rahmen festgesetzt, der notwendige Elemente bestimmt, und in dem Stellen auftreten, die veränderbare Elemente enthalten"607. Ein Beispiel eines solchen Rahmens ist das von mir

603

O. Weinberger, Rechtslogik, S. 209.

205.

604

O. Weinberger, Rechtslogik, S.

605

Beispiele bei O. Weinberger, Rechtslogik, S.

606

Vgl. dazu B. RusselI, Philosophie, S. 599.

607

O. Weinberger, Rechtslogik, S.

206.

205/206.

6. Probleme und Resultate

651

oben beschriebene baumartige Gebilde, mit dem man mögliche Handlungsspielräume ausdrückt. Im Gegensatz zu wahrscheinlich sind möglich und notwendig nicht quantifizierbare Begriffe. Das Ereignis X ist wenig oder sehr möglich ist allenfalls Jargon. X ist wahrscheinlich kann, wie in (VII) gezeigt, entweder den Glauben des Sprechers an das Eintreten von X bedeuten oder sich direkt auf X beziehen. Im Kontext der Vorstellungstheorie kann als Referenzobjekt natürlich nur der kognitive Zustand des Aktors gemeint sein. Die Möglichkeitstheorie- in ihrer reinen Form bedeutet, daß Vorsatz schon dann anzunehmen ist, wenn der Täter den Erfolg als eine Möglichkeit seiner Handlung angesehen hat. Freilich wird diese Möglichkeitstheorie in reiner Form selten vertreten608 und das mit gutem Grund. Gälte sie, dann wäre derjenige ein Mörder, der seiner Frau ein Auto schenkt in der Hoffnung, sie möge verunglücken und getötet werden609 . Dieses Ergebnis ist, wie auch Engisch bemerkt, grotesk 61O und die Lösung des Problems durch die Annahme nicht-adäquater Zusammenhänge zwischen Schenkung und Unfall bestenfalls eine Scheinlösung611 , die sich der eigentlichen Frage, soll die Möglichkeitstheorie nun gelten oder nicht, schlicht entzieht. Engisch sieht richtig 612 , daß die Lösung des Problems nur in der Aufgabe der Möglichkeitstheorie liegen kann. An ihre Stelle hat die Wahrscheinlichkeitstheorie- zu treten 613 .Die Grade der Wahrscheinlichkeit bleiben ein offenes, aber abstrakt kaum zu lösendes Problem. Das ist eine Angelegenheit des Einzelfalles, die in die Kompetenz des Richters gestellt werden muß. Ihre praktische Lösung vorausgesetzt kann der Vorsatz auf der Grundlage der Wahrscheinlichkeitstheorie definiert werden. Die Definition lautet ungefähr so: Vorsatz kann angenommen werden, wenn der Täter das Vorhandensein rechtlich relevanter Tatumstände und! oder den Eintritt rechtlich relevanterErfolgsmomente und die mit diesen als Bedingungen oder Wirkungen notwendig verknüpften Folgen durch seine Handlung als wahrscheinlich vorausgesehen hat. Soweit zum Vorsatz als Zurechnungskriterium.

60H

A. Ross, (Fn. 570), S. 84.

609

A. Ross, (Fn. 570), S. 86.

610

K. Engisch, (Fn. 464), S. 150.

611

K. Engisch, (Fn. 464), S. 151.

612

K. Engisch, (Fn. 464), S. 159.

613

K. Engisch, (Fn. 464), S. 159-167.

652 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

d) Anmerkung zur Stellung des Vorsatzes im Verbrechensaufbau

Konstruktive Fragen des Verbrechensautbaus haben zweifellos ihren guten Sinn und ihre Berechtigung. Für die Frage, ob der Vorsatz ein Element des Tatbestandes oder ein Element der Schuld sei, ein Problem, das praktisch viele Jahre im Mittelpunkt zahlreicher Kontroversen gestanden hat, viel mehr als die wirklich elementaren Fragen, die sich auf die Willens- und Vorstellungstheorie beziehen, gilt das m.E. nur recht bedingt. In der Frage geht es um die Zuordnung einer Größe zu möglichen zwei anderen. Daß setzt logisch voraus, daß die Größen, zu denen etwas zugeordnet werden soll, ebenso wie die, die man zuordnen möchte, hinreichend klar bestimmt sind. Und genau das ist nicht der Fall. Die Bedeutung aller drei Begriffe - hier wohl eher als Typen zu verstehen - ist unklar und strittig. Also kann das Zuordnungsspiel endlos fortgesetzt werden - eine Anordnung ist logisch so gut wie jede andere. Es überrascht deshalb überhaupt nicht, daß am (vorläufigen?) Ende dieses Streits ein weiterer Kompromiß gefunden worden ist: Der Vorsatz hat eine "Doppelstellung"6l4. e) Die Vorsatz/ehre Frischs

"Vorsatz und Risiko'06l5 ist, wie das in (VII) erwähnte Werk, ein Baustein eines Gesamtkonzeptes, dessen Ziel die Neuformulierung großer Teile der Zurechnungsdogmatik des Strafrechts ist. War die finale Handlungslehre der Bezugspunkt der Welzel-Schule, so ist der Begriff des Risikos der Kristallisationspunkt in Frischs dogmatischen Konstruktionen. Welche Merkmale der Vorsatzbegriff haben muß, wenn man ihn aus der Risikoerhöhungslehre ableitet und welche der traditionell erforderlichen sich als möglicherweise unbrauchbar erweisen, das ist Gegenstand des Buches "Vorsatz und Risiko". Mir geht es im folgenden nur um die Rekonstruktion der Grundstruktur seiner Argumentation. Frisch sagt zunächst viele erwägenswerte Dinge. Wenn ich nicht ganz sicher bin, ob die Ware, die ich kaufen möchte, nicht vielleicht doch aus einer Hehlerei stammen könnte, dann sollte ich es besser unterlassen, sie zu erwerben. Bisweilen kann man jedoch - auch und gerade als vorsichtiger Bürger, der für Frisch offenbar das ideale Menschenbild repräsentiert - in eine Zwick-

614

H.B. Jescheck, Lehrbuch 4 , S. 387.

Frisch, Vorsatz und Risiko (1983); vgl. auch I. Puppe, Der Vorsatz als Zurechnungskriterium (1992), S. 35-48. 615 W.

6. Probleme und Resultate

653

mühle geraten616. Frisch demonstriert diese Konstellation durch einen Richter, der den Fall A entscheiden muß - das ist seine Rollenpflicht - gleichzeitig aber unsicher ist, ob das Urteil, das er, wie angenommen werden sol1, nach aller Kunst juristischer Hermeneutik formuliert hat617 , nicht doch falsch sein könnte 618 . Hier entstehe ein von Frisch sog. Interessenkonflikt (passender wäre wohl Handlungskonflikt), der anders als im ersten Fall, dem Hehlereibeispiel, zu lösen ist. Dem Richter, nicht dem Bürger, konzidiert Frisch die Inkaufnahme eines höheren Risikos. Warum? Nun, der Richter (hier als Typus eines bestimmten Rollenträgers zu verstehen) muß entscheiden, der kaufinteressierte Bürger hingegen kann meistens ohne weiteres, also ohne daß er wirklich wichtige eigene Interessen nachrangig behandeln müßte, seine Absicht ändern 619 . Dem erhöhten Entscheidungsdruck soll also eine erhöhte Risikoinkaufnahme korrelieren. Diese Überlegung, die Frisch hauptsächlich mit einem erhöhten Rechtsgüterschutz zutreffend motiviert620 , erhält darüber hinaus einen dogmatischen Unterbau. Hier ist eine Skizze dieses Konstruktes, soweit es um den Vorsatz geht. Frisch argumentiert zunächst gegen die traditionelle Vorsatzdefinition. Der Begründung seiner These, der Vorsatz dürfe kein emotional-voluntatives Moment enthalten621 , sind sehr große Passagen des Werkes gewidmet622 . Diese Argumente bedürfen aus naheliegenden Gründen keiner weiteren Erörterung, obwohl Frisch anders argumentiert, als ich es in (d) getan habe. In den Mittelpunkt seiner Argumentation führt erst seine zweite Kritik an der herkömmlichen Vorsatzlehre. Frisch behauptet nämlich, der Tatbestand dürfe nicht der Bezugspunkt des Vorsatzes sein623 . Genau dieser Satz jedoch galt quasi zu den Eckpfeilern der Vorsatzdogmatik. Frisch macht einige Gründe für diese Verschiebung geltend. Auch von ihm selbst werden dafür normtheoretische Überlegungen in den Vordergrund gerückt. Frisch unterscheidet zwischen Verhaltensnormen und Sanktionsnormen624. Sanktionsnormen heißen die Regeln des Besonderes Teils des Strafgesetzbuches, ergänzt durch einige

6\7

W. Frisch, (Fn. 615), S. 350, W. Frisch, (Fn. 615), S. 366.

6\8

W. Frisch, (Fn.

6\9

W. Frisch, (Fn. 615), S. 365.

6\6

351,356,367,358 u.ö.

615), S. 360, 361, 364 ff.

62\

W. Frisch, (Fn. 615), S. 354/355 "effektiver Rechtsgüterschutz". W. Frisch, (Fn. 615), S. 495.

622

W. Frisch, (Fn. 615), S.

623

W. Frisch, (Fn. 615), S. 56-65 (57).

624

W. Frisch, (Fn. 615), S. 59/60.

620

4-22; 255·301, 374-378, 473-501.

654 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

Vorschriften des Allgemeinen Teils. Sie legen fest, unter welchen Bedingungen eine Sanktion erfolgen soll. Sie sind "auf den Rechtsanwender bezogen"625. Verhaltensnormen hingegen sind Normen, "die nach ihrem Inhalt bestimmte Verhaltensweisen als richtig oder falsch ausweisen"626. Diese sind auf den präsumptiven Täter bezogen627 . Zwischen Verhaltensnormen und Sanktionsnormen besteht folgender Zusammenhang: "Sanktionsnormen bauen in der Regel auf Verstößen gegen Verhaltensnormen auf, setzten solche Verstöße als Sanktionserfordemis voraus"628. Auf dieser Unterscheidung zweier Normarten, die für Frischs Theorie, soweit ich es beurteilen kann, tatsächlich basal ist, baut die ganze Vorsatzlehre auf. Frisch argumentiert, der Bezugspunkt des Vorsatzes sei die Verhaltensnorm629 . (Frisch drückt sich ein wenig differenzierter aus, aber im Augenblick genügt diese gröbere Umschreibung.) Das müsse so sein, denn nur die Verhaltensnorm sei an den präsumptiven Täter adressiert, die Sanktionsnorm, die herkömmlich als Vorsatzgegenstand ausgegeben wurde, jedoch an den Rechtsanwender. D.h. es müsse ex ante bestimmt werden, was gesollt ist630. Der Gegenstand des Vorstzes müsse aus dem Gegenstand der Verhaltensnorm abgeleitet werden. Also lautet die Frage: Welche Form haben Verhaltensnormen? An dieser Stelle nun spielt der Begriff des Risikos die entscheidende Rolle, denn Frisch interpretiert das gesollte Verhalten durch die Risikoerhöhungslehre. Er sagt, das den Sanktionsnormen zugrunde liegende Verhalten werde "über Möglichkeiten und Risiken definiert"631. Der diesem Grundsatz adäquate Vorsatz bestehe in einem (bestimmten) Wissen 632 (Wollen spielt bei Frisch, wie gezeigt, keine Rolle mehr), um vor allem eine Eigenschaft des Verhaltens, die der präsumptive Täter ex ante haben muß633, nämlich ihr GeJährlichkeitspotentiaI für ein Rechtsgut. Prägnant formuliert bedeutet Vorsatz also das Wissen um die "Risikobeladenheit in bestimmter Richtung"634.

615) S. 347. 615) S. 59. 615) S. 350. W. Frisch, (Fn. 615) S. 59/60. W. Frisch, (Fn. 615), S. 74-94,115,348/349. W. Frisch, (Fn. 615), S. 77/78. W. Frisch, (Fn. 615), S. 356. W. Frisch, (Fn. 615), S. 162-201. W. Frisch, (Fn. 615), S. 351-355. W. Frisch, (Fn. 615), S. 497.

625

W. Frisch, (Fn.

626

W. Frisch, (Fn. W. Frisch, (Fn.

627 628 629

630 631 632 633 634

7. Die Fahrlässigkeit

655

Für die Akzeptanz dieser Theorie ist der Parameter für Risiko von nicht unerheblicher Bedeutung. Sollte sie dieselbe Extension wie die Möglichkeitstheorie haben, dann ist sie ebenso wie diese wenig empfehlenswert. Indessen argumentiert Frisch so, daß es zulässig wäre zu sagen, "Vorsatz und Risiko" sei eine Variation der Wahrscheinlichkeitstheorie. Das Risiko wird durch zwei Regeln festgelegt 635 . Es gibt zunächst eine Untergrenze, jenseits der das in pragmatischer Sicht irrelevante Möglichkeitsuniversum liegt. Frisch spricht in diesem Zusammenhang oft von einem ernst zu nehmenden Risik0636 • Das ist zweifellos nur eine Faustregel, die jedoch sinnvoll ist und abstrakt kaum präziser auszudrücken ist. Von dieser Untergrenze aus sei die Risikohöhe 637 nicht starr bestimmbar, sondern richte sich nach der jeweiligen Interessenkonstellation638 . Was das bedeutet, ist eingangs schon an dem Hehlerei- und Richterbeispiel demonstriert worden. Abstrakt formuliert könnte man sagen, die Risikohöhe ist eine Funktion situationsabhängiger (rechtlich relevanter) Handlungsbedingungen, in die ein Aktor gestellt ist. Ich bin der Ansicht, daß diese Theorie in zwei Punkten, der Bestimmung der Risikohöhe - m.E. entspricht sie hier der Wahrscheinlichkeitstheorie - und der Kritik an der emotional-volitiven Komponente Zustimmung verdient. Die normtheoretischen Implikationen dagegen können nicht überzeugen. Es ist leicht zu sehen, daß die hier angenommene Unterscheidung zweier Normarten und ihr Zusammenhang in Bindings Normtheorie ihr historisches Vorbild hat. Damit teilt sie leider auch die Schwächen dieses Vorbildes.

7. Die Fahrlässigkeit a) Das Dilemma der Fahrlässigkeit

Meine Überlegungen nehmen ihren Ausgangspunkt in der in (VI) erarbeiteten Handlungstheorie. Diese vorausgesetzt, besteht das Dilemma der Fahrlässigkeit darin, daß es keinen intentionalen (oder volitiven) Zusammenhang zwischen einem Erfolg und seinen kausalen Antezendenzbedingungen gibt, daß es aber das Schuldprinzip erfordert, daß die Zurechnung eines Erfolges analog eines intentionalen (traditionell: willentlichen) Zusammenhanges zu erfolgen habe.

635

W. Frisch, (Fn. 615), S. 138-142.

636

W. Frisch, (Fn. 615), S. 82.

637

W. Frisch, (Fn. 615), S. 372.

638

W. Frisch, (Fn. 615), S. 134.

656 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

Es gibt grundsätzlich zwei Möglichkeiten, um dieses Dilemma aufzulösen639 . Die erste Möglichkeit ist einfach, logisch befriedigend aber mit den Grundsätzen retributiver Gerechtigkeit nur schwer in Einklang zu bringen. Die Haftung für fahrlässiges Verhalten ist eine Form der Erfolgshaftung. Diese besteht neben der Haftung für schuldhaftes Unrecht, so daß es also nach geltendem Strafrecht zwei Klassen zurechenbarer Erfolge gibt, einerseits beabsichtigter, andererseits fahrlässig herbeigeführter6 40 . Es ist leicht zu sehen, daß eine solche Nebenordnung aus den Prämissen "Alle Schuld ist Willensschuld" und "Das Willensmoment unterscheidet vorsätzliches und fahrlässiges Verhalten" - beide je für sich, ganz unverrückbare Dogmen - (logisch) einfach abgeleitet werden kann. Unvergleichlich schwieriger ist es aber, eine Erfolgshaftung als Zurechnungsprinzip neben dem Schuldprinzip zu rechtfertigen. In historischer Perspektive scheint das ganz unmöglich zu sein, denn das Schuldprinzip - und das gilt zu Recht als kulturelle Leistung erster Ordnung hat sich aus der Erfolgshaftung gegen diese entwickelt. Es ist deshalb überaus verständlich, daß fast alle Autoren davor zurückschrecken, die Haftung für fahrlässiges Verhalten einfach als Erfolgshaftung zu bezeichnen. Radbruchs Bonmot, sie sei eine "verschämte Zufallshaftung"64I, drückt diesen Sachverhalt pointiert aus. Ich habe eigentlich nur zwei Argumente in der Literatur gefunden, die, großzügig interpretiert, so etwas wie erklärende Rechtfertigungen für diese Nebenordnung sein könnten. Eines ist historischer, das andere psychologischer Art. Die Herausdifferenzierung des Schuldprinzips aus der Erfolgshaftung hat, wie gezeigt642 , viele Jahrhunderte (oder gar Jahrtausende) gedauert. Diese Rechtsentwicklung ist auch gegenwärtig nicht abgeschlossen. Die fahrlässigen Delikte sind danach so etwas wie der historische Restbestand der Erfolgshaftung, den die weitere Rechtsentwicklung, also die Vervollkommnung des Schuldprinzips, überwinden wird 643 . Das psychologische Argument verweist auf ein (tatsächliches oder angenommenes) Rechtsgefühl. Kaufmann sagt: "Einen Bahnwärter, der vergessen hat, die Schranke zu schließen, und dadurch den Tod von zwanzig Menschen verursacht hat, nicht

639 Ähnlich F. Exner, Das Wesen der Fahrlässigkeit (1910), S. 45; Arth. Kaufmann, Das Schuldprinzip, S. 153. 640

L. Nelson, (Fn. 588), S. 74.

641

Zitiert nach Arth. Kaufmann, Das Schuldprinzip, S. 163.

642

Vgl. II12 b.

643

Arth. Kaufmann, Das Schuldprinzip, S. 163.

7. Die Fahrlässigkeit

657

zu bestrafen, ... , ist unter den heutigen Umständen indiskutabel. Man würde das einfach nicht verstehen .. ."644. Daß beide Argumente unbefriedigend sind, braucht eigentlich nicht eigens erwähnt zu werden. Wenn es keine andere und bessere Rechtfertigung der Sanktion für fahrlässiges Verhalten gibt, liegt der Gedanke nahe, die Fahrlässigkeitsdelikte aus der Normenordnung des Strafgesetzbuches zu verabschieden. Es ist wiederum der Erwähnung wert, daß selbst diejenigen Autoren 645 , die die Haftung für fahrlässiges Verhalten als Erfolgshaftung bezeichnen, diese Konsequenz nicht gezogen haben. Fast alle strafrechtlichen Autoren, die gegenwärtigen, wie auch die Schriftsteller vergangener Epochen, sind sich darin einig, daß fahrlässiges Verhalten mit einer Kriminalstrafe sanktioniert werden soll. Ihre Begründungen, von denen sogleich in (b) die Rede sein wird, sind sehr unterschiedlich. Etwas, das allen gemeinsam ist, läßt sich nur sehr schwer ausmachen. Immerhin glaube ich, daß die folgenden beiden Punkte eine Art kleinsten gemeinsamen Nenner dieser Autorengruppe darstellen könnte: Sie sind sich darin einig, daß es nicht zwei Klassen zurechenbarer Erfolge geben darf6 46 . Sie sind darüber hinaus der Ansicht, daß fahrlässiges Verhalten mindestens eine Eigenschaft aufweist, die es rechtfertigt, Bedingung einer Sanktionsfolge zu sein. Es gibt unterschiedliche Namen für diese Eigenschaft. Fahrlässiges Verhalten wird als unaufmerksames, unkonzentriertes, leichtsinniges, leichtfertiges oder sorgloses bezeichnet. Das am meisten verwendete Prädikat zur Bezeichnung fahrlässigen Verhaltens lautet indessen, in Anlehnung an § 276 I 2 BGB, sorgfaltswidrig647 . Fahrlässiges Verhalten ist ein Verhalten, das sorgfaltswidrig ist. Zu der Frage, wann ein individueller Handlungsvollzug unsorgfältig ist, kann auf dogmatischer, also abstrakter, Ebene vergleichsweise wenig gesagt werden. Unterschiedliche Tätigkeiten haben verschiedene Standards. Nur in bezug auf solche Standards kann von einer individuellen Handlung gesagt werden, ob sie sorgfältig oder unsorgfältig vollzogen worden ist. Jedoch ist hierbei strittig, ob eine Bezugnahme auf Standards durch individuelle Fähigkeiten des Aktors korrigiert werden darf oder nicht648 • Die Entscheidung des Streits kann offenbleiben. Strittig ist 644

Arth. Kauftnann, Das Schuldprinzip, S. 164.

645

Nachweise bei Arth. Kauftnann, Das Schuldprinzip, S. 163.

646

L. Ne/san, (Fn. 588), S. 74.

647

K. Engisch, (Fn. 464), § 19, im Strafgesetzbuch ist eine Definition nicht enthalten.

H. Wehet, Fahrlässigkeit und Verkehrsdelikte, in: ders., Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, S. 315-344 (325); G. Stratenwerth, Zur Individualisierung des Sorgfaltsmaßstabes beim Fahrlässigkeitsdelikt, in: FS Jescheck, S. 285-302; A. Donatseh, Sorgfaltsbemessung und Erfolg beim Fahrlässigkeitsdelikt (1987), S. 100 ff. 648

42 Kori.tb

658 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

auch, ob es sinnvoll ist, zwischen einer äußeren und inneren Sorgfalt zu unterscheiden649. Nach dieser Theorie soll der defiziente Handlungsvollzug in der äußeren Welt seine Ursache in einem geistigen Parallelprozeß haben. Diese Theorie ist, um mit Ryle zu sprechen, nicht zutreffend. Unsorgfältig handeln bedeutet nicht, sorglos sein und außerdem noch handeln, sondern in einer ganz bestimmten Weise handeln. Doch berühren diese beiden Punkte nicht wirklich die Gültigkeit der Lehre: fahrlässiges Handeln sei sorgfaltswidriges Handeln. Nehmen wir an, es gäbe einen unstreitigen Parameter für sorgfaltswidriges Handeln. (M.E. kann das nur, i.S.d. bekannten Theorienstreit, ein objektiver sein.) Dann ist aber zu der seit Feuerbach650 strittigen Frage, ob fahrlässiges Verhalten gestraft werden soll, höchstens eine notwendige, nicht aber auch hinreichende Bedingung angegeben. Als typische Norm sei § 222 StGB angeführt, der lautet: "Wer durch Fahrlässigkeit den Tod eines Menschen verursacht, wird ... bestraft." Aus der Normstruktur ist leicht zu erkennen, daß nicht die sorgfaltswidrige Handlung allein, sondern nur, wenn diese die Ursache eines Erfolges genannt werden kann, also nur in Verbindung mit einem weiteren Ereignis, die Bedingungen der Sanktionsnorm erfüllt. Es ergibt sich wiederum ein dem ersten vergleichbares zweites Dilemma (vielleicht ist es aber auch nur eine Variation des ersten, das spielt keine Rolle): Die These, die Fahrlässigkeitsschuld liege in der sorgfaltswidrigen Handlung, ist, falls sie nicht einfach eine sprachliche Ungenauigkeit enthält, keine zutreffende Beschreibung des gegenwärtigen Rechtszustandes. Denn, wie gesagt, nicht allein sorgloses Handeln, sondern nur dieses in Verbindung mit einem Erfolg erfüllt die Subsumtionsbedingungen der nämlichen Sanktionsnormen. Natürlich ließe sich ein Deliktstatbestand (de lege ferenda?) konstruieren, der, unabhängig vom jeweiligen Erfolg, die Sorglosigkeit als solche bestrafte. Dann wäre nicht der Tod eines Menschen (§ 222 StGB), der Brand einer Sache (§ 309 StGB), die Verletzung des Körpers (§ 230 StGB) der Grund der Strafbarkeit, sondern stets nur das sorglose, die Standards außer Acht lassende Verhalten651 . Es gäbe praktisch nur noch ein einziges Fahrlässigkeitsdelikt652 , eine Art Unterlassungsdelikt653 , dessen Unrechtsgehalt unabhängig vom Erfolg (Tod, Körperverletzung, Brandstiftung) identisch sein müßte und das auch nur eine 649 K. Engisch, (Fn. 464), S. 19; G. Jakobs, Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt (1972), S.59-65. 650 F. Exner, (Fn. 639), S. 12 ff., 78.

65\

F. Exner, (Fn. 639), S. 83.

652

F. Exner, (Fn. 639), S. 84.

653

F. Exner, (Fn. 639), S. 79, 83.

7. Die Fahrlässigkeit

659

identische Sanktionsfolge kennen dürfte, unabhängig davon, was passiert ist. Das letzte scheint besonders inadäquat zu sein, denn es leuchtet nicht ein, warum unsorgfältiges Verhalten, das keine schlimmen Konsequenzen hatte, überhaupt stratbar sein soll und weiter, daß sorgloses Verhalten, das einmal zu einer vielleicht sogar nur leichten Körperverletzung und ein anderes Mal zum Tode eines Menschen führt, im Unrechtsgehalt identisch sein und auch gleich bestraft werden soll. Auch wäre diese Lösung wiederum nichts anderes als eine (erneute) Nebenordnung. Ungewöhnliche Schwierigkeiten ergeben sich aber auch, wenn man, die Struktur der gegenwärtig geltenden Normen voraussetzend, nach dem Zusammenhang zwischen einem Erfolg und einer unsorgfältigen Handlung fragt. Mit der Forderung, es müsse da irgend welche kausalen Zusammenhänge geben, ist wenig ausgemacht. Um zwei Klassen zuschreibbarer Erfolge zu verhindern, bedarf es stärkerer Zusammenhänge als solcher, die mit der Äquivalenztheorie beschrieben werden. Hier ergibt sich ein Phänomen, das in der Moralphilosophie als "moral luck'0654 bezeichnet wird. Wie jedermann aus alltäglicher Erfahrung weiß, gibt es unzählige unsorgfältige oder unaufmerksame Menschen, die mit der für solche Zeitgenossen typischen Form ihre alltäglichen Handlungen vollziehen und einfach Glück haben, daß nichts passiert, und es gibt viele aufmerksame und sorgfältige Menschen, die nicht selten im Vollzug ihrer Handlungen schlicht Pech haben. Dann ist es dieses Zufallsmoment, nicht aber Sorgfalt oder Sorglosigkeit, das über ("Schuld" undt Strafe entscheidet655 . Der eben genannte Sachverhalt ist kaum zu bestreiten. Bedeutet das aber auch, daß Fahrlässigkeitshaftung eben doch Erfolgshaftung ist? Gegen diese Einsicht oder/ und Konsequenz wehrte sich die kämpferische Arbeit juristischer Sophistik. Ob die teilweise virtuosen Konstruktionen wirklich überzeugen können, davon soll nunmehr die Rede sein. b) Die Unzulänglichkeit der Lösungsvorschläge aa) Fahrlässigkeit und Wille Zu den ältesten Ansätzen, das Dilemma der Fahrlässigkeit aufzulösen, gehört der Versuch, Willensmomente in der fahrlässigen Handlung nachzuweisen. Dieser Ansatz kann grundSätzlich in zwei Formen verfolgt werden, je nachdem, was als Bezugspunkt des Willens gewählt wird. Wird die Körperbewegung als Gegenstand des Willens gewählt, dann ist es trivial wahr, daß

42"

654

B. William, Moral Luck (1981).

655

F. Exner, (Fn. 639), S. 83.

660 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

jede fahrlässige Handlung (bei den Unterlassungsfällen treten gewisse Komplikationen auf, aber das soll hier keine Rolle spielen) ein volitives Moment enthält. Aber diese triviale Sicht der Dinge führt an dem Dilemma vorbei. Das entsteht nur, wenn gefragt wird, ob es zwischen dem Erfolg und seinen kausalen Antezedentien auch eine mindestens schwache volitive Relation gibt. Zu ihrer Begründung sind verschiedene Konstruktionen entworfen worden; drei besonders wichtige, die Annahme eines unbewußten Willens (Binding), die Annahme eines negativ bösen Willens (Klein) und die Idee einer Selbstkorrumpierung des Willens (Köhler) seien hier genannt. Bevor ich im einzelnen zu diesen Theorien Stellung nehme, muß etwas in toto über diesen Ansatz gesagt werden. Wenn gilt "Alle Schuld ist WiIIensschuld" dann ist es verständlich, daß auch in der fahrlässigen Handlung nach volitiven Elementen gesucht wird. Wenn aber gleichzeitig gelten soll "Vorsatz und Fahrlässigkeit unterscheiden sich gerade in Bezug auf das Willensmoment", so daß eine vorsätzliche Handlung eine volitive und eine fahrlässige dagegen eine nicht-volitive Handlung ist, dann hat der Versuch, Willensmomente in der Fahrlässigkeit zu suchen, etwas mit dem berühmteren Unternehmen, der Quadratur des Kreises, gemein. Indessen hat die Aussichtslosigkeit des Versuchs (oder vielleicht auch nur eine gesetzespositivistische Gesinnung oder die scholastische Denktradition) die Phantasie der Autoren eher beflügelt. Das vielleicht eindrucksvollste Beispiel für juristischen Konstruktivismus stammt von Binding. Binding nimmt an, es gäbe einen "unbewußten WiIIen". Ich habe diese Theorie oben656 genauer dargestellt und erörtert, so daß es hier genügt, darauf zu verweisen. Diese Theorie ist, wie gezeigt, ganz unzutreffend 657 • Es muß angenommen werden, daß Binding diese Theorie einzig zu dem Zweck konstruiert hat, um die Fahrlässigkeitshaftung mit dem Schuldprinzip (WiIIen) kompatibel zu machen. Eine eigene Bedeutung hat der Ausdruck unbewußter WiIIe in keinem Fall. Wesentlich interessanter ist die Theorie Kleins. Klein unterscheidet zwischen einem "positiv bösen WiIIen" und einem "negativ bösen WiIIen". Auf den positiv bösen WiIIen gründet er die Vorsatz-, auf den negativ bösen Willen die Fahrlässigkeitsschuld. Als negativ bösen WiIIen bezeichnet Klein "den Mangel des guten Vorsatzes, die zur Vermeidung gesetzwidriger Handlungen erforderliche Fähigkeit und Aufmerksamkeit auszubilden oder anzustren656

VgJ. VIIJ 6 a, gg.

657

VgJ. auch Arth. Kaufmann, Das Schuldprinzip, S. 158; F. Exner, (Fn. 639), S. 34,59-62.

7. Die Fahrlässigkeit

661

gen"658. Ähnlich wie die Franksehen Formeln I und 11 ist auch der negativ böse Wille ein hypothetisches Konstrukt, dem keine real-psychische Entität korrespondiert. Das wird nur deshalb nicht so deutlich, weil aus der These Kleins nicht sofort klar wird, was negiert werden so1l659. Eine Negation zu "böser Wille" ist "nicht böser Wille"; wenn man es nicht so ganz genau nimmt, dann könnte man auch von "gutem Willen" sprechen. Damit ist eine psychische Entität gemeint, doch kommt man auf diesem Wege stets zum Vorsatz, nicht zur Fahrlässigkeit. Die Negation kann sich aber auch auf "Wille" beziehen und die lautet ''kein Wille". Es ist klar, daß hier eine Abgrenzung zum Vorsatz erfolgt ist, damit kann aber keine psychische Größe mehr gemeint sein. Und der "Mangel des guten Vorsatzes" ist nicht etwa ein schlechter Vorsatz, sondern gar kein Vorsatz. "Die Schuld aber kann nicht in einer Negation bestehen, sie ist vielmehr etwas wirklich Vorhandenes und muß daher in einer positiven Beziehung zum Erfolg der Handlung liegen"660. Auch dieser Versuch darf also als gescheitert angesehen werden. Daß die bewußte Fahrlässigkeit ein voluntatives Moment enthält, versucht Köhler6 61 zu zeigen, indem er eine Handlungsexplikation durch einen praktischen Syllogismus vornimmt. Zu der Figur des praktischen Syllogismus ist im Verlauf der Arbeit (11 3 a, 4 und VI 2) schon einiges gesagt worden; darauf sei verwiesen. Köhler sagt: "Der typische syllogistische Prozeß einer verschuldet leichtsinnigen Verfehlung stellt sich z.B .... folgendermaßen dar: der 1. Obersatz laute, gewisse Verhaltensweisen, z.B. das Überholen vor einer unübersichtlichen Kurve ... bedeuten 'Unfall'; der Untersatz habe zum Inhalt, dies ... sei Überholen ... Der Schlußsatz, ... , müßte vollzogen werden - ... -, gäbe es nicht ... die Möglichkeit reflektierender Einschränkung durch die Konstitution eines an sich nicht widersprüchlichen 2. Obersatzes, - im Beispiel etwa: Überholen ... bedeutet schnelleres Fortkommen"662. Daß dieser praktische Syllogismus nicht perfekt durchgebildet, sondern nur fragmentarisch dargestellt ist, sei erwähnt, spielt aber für das Argument keine Rolle. Der entscheidende Punkt liegt im Übergang vom I. zum 2. Obersatz. Dieser erfolgt, wie Köhler selber expressis verbis sagt, durch eine reflektierende Einschränkung; im Absatz zuvor spricht er von "reflektierende(r) Veränderung im praktischen Syllo-

65K 659

Zitiert nach F. Exner, (Fn. 639), S.

14.

660

Arth. Kauftrumn, Das Schuldprinzip, S.

66\

M. Köhler, Die bewußte Fahrlässigkeit

662

M. Köhler, (Fn. 661), S.

..

AhnIich F. Exner, (Fn. 639), S. 71.

395.

160; F. Exner, (Fn. 639), S. 71-75. (1982), S. 385-397.

662 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

gismus"663 und fügt sogar noch kommentierend diesen Satz hinzu: ''Dadurch wird das richtige Wissen in seiner konkreten Wirksamkeit aufgehoben"664. An anderer Stelle wird, wie eingangs erwähnt, dieser syllogistische Prozeß als "Selbstkorrumpierung der richtigen Verletzungseinsicht" bezeichnet665 . Das mag so sein, nur beziehen sich sämtliche der verwendeten Prädikate auf kognitive, nicht auf volitive Größen. Das aber sollte ("Bewußte Fahrlässigkeit als Willensschuld") gezeigt werden666 . bb) Tat-Schuld-Koinzidenz Ich komme nun zu zwei Argumenten, die in ihrer Form den Strukturen der actio libera in causa667 und der versari in re illicitas 668 analog sind. Das der actio libe;a in causa entsprechende Argument hat ungefähr diese Form: Verboten ist nicht nur die Verletzung oder Gefährdung von Rechtsgütern. Den Rechtssubjekten ist es ebenfalls untersagt, sich in einen psychischen Zustand zu versetzen, der die Ursache von rechtswidrigen Erfolgen wird. In der Herstellung des psychischen Zustandes nun liegt das volitive Moment begründet. Wahrscheinlich hat dieses Argument die respektabelste Tradition. Spuren dieser Lehre finden sich, wie gezeigt, bereits in Aristoteles Ethik669 . Das der versari-Figur analoge Argument lautet dagegen: Wer eine (bewußt) pflichtwidrige Handlung vollzieht, kann für alle Folgen haftbar gemacht werden~ die aus der Pflichtwidrigkeit erwachsen sind670. Beide Argumente stellen Abweichungen von der sog. Tat-Schuld-Koinzidenz dar, die bisweilen auch als Simultaneitätsprinzip bezeichnet wird671 . Das letzte Argument enthält genau das nicht, was es enthalten sollte, nämlich die Verbindung zwischen Pflichtwidrigkeit und Erfolg. Es "geht ... nicht an", sagt 663

M. Köhler, (Fn. 66\), S. 395.

(Fn. 66\), S. 395. 66\), S. 385; die Hervorhebung ist von H.K. 666 661), S. 373. 667 Vgl. dazu J. Hruschka, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2. Aufl. 1988, S.343-350; U. Neumann, Neue Entwicklungen im Bereich der Argumentationsmuster zur Begründung oder zum Ausschluß strafrechtlicher Verantwonlichkeit, in: ZStW, Bd. 99 (1987), S. 567-594 (524-577, 582-587); ders., Normtheorie und strafrechtliche Zurechnung, S.389-401 (3941395). 668 Vgl. dazu H. Kol/mann, Die Lehre vom versari in re iIIicita im Rahmen des Corpus juris canonici, in: ZStW, Bd. 35 (1914), S. 46-106; H. Bindokat, Versari in re iIIicita und Erfolgszurechnung, in: JZ 1977, S. 549-552. 669 Vgl. 11 3 a; vgl. auch F. Exner, (Fn. 639), S. 66/67, 90. 670 Vgl. F. Exner, (Fn. 639), S. 65/66, 90. 671 J. Hruschka, (Fn. 667), S. I ff. u. U. Neumann, (Fn. 667), S. 574- 577. 664

M. Köhler,

665

M. Köhler, (Fn. M. Köhler, (Fn.

7. Die Fahrlässigkeit

663

Kaufmann, "den Arzt wegen fahrlässiger Tötung zu bestrafen, weil er auf der Universität bewußt pflichtwidrig unterlassen hat, sich die nötigen Kenntnisse anzueignen"672. Die Schuld wird hier in einen Zeitpunkt zurückverlagert, in dem eine Pflicht, Ereignisse einer bestimmten Art zu vermeiden, noch gar nicht bestand673 . Auch die der actio-Figur analoge Konstruktion führt nicht weiter. Nicht allein die Herstellung eines psychischen Zustandes ist Gegenstand der culpaHaftung, sondern diese nur in Verbindung mit einem Erfolg. Für diese Verbindung aber gibt das Argument sowenig wie sein Vorbild, die actio Iibera in causa, etwas her6 74. ce) Potentialitäten und Normativismen Ein weiteres, häufig verwendetes Argument lautet: Zugegeben, der Aktor hat den Erfolg nicht vorausgesehen. Aber er hätte ihn voraussehen können (und sollen)675. Der erste Teil des Arguments - das hätte können - wurde in einer früheren Schaffensperiode von Welzel vertreten; heute muß insbesondere Jakobs Fahrlässigkeitstheorie hierzu gerechnet werden. In seinem späteren Werk hat Welzel die Idee einer "potentiellen Finalität" verworfen676 und durch diese Konzeption ersetzt: ''Erst die Einsicht, daß das wesentliche Moment der Fahrlässigkeit nicht im Erfolg, sondern in der Art und Weise ( ... ) des Handlungsvollzuges liegt, eröffnete den Weg zur sachgemäßen Deutung der fahrlässigen Handlung ... "677. Welzel argumentiert dann weiter, daß die finale Steuerung im Falle der vorsätzlichen Delikte auf die Verwirklichung sozial unerwünschter Ziele gerichtet sei. Dagegen "beschäftigen sich die Tatbestände der fahrlässigen Delikte (weniger mit den Zielen, als vielmehr) mit der Art der Ausführung der finalen Handlung ... und erfassen diejenigen HandlungsvoIIzüge (... ), welche die im Verkehr ( ... ) erforderliche Sorgfalt verletzt haben"678. Nicht uninteressant sind die sprachlichen Nuancen in dieser Passage. Heißt es am Anfang noch, das wesentliche Moment der Fahrlässigkeit liege "nicht im Erfolg", so schwächt Welzel seine Formulierung im Verlauf

673

Arth. Kaufmann, Das Schuldprinzip, S. F. Exner, (Fn. 639), S. 93.

674

F. Exner, (Fn.

672

157.

639), S. 66.

Vgl. hierzu auch J. Krümpelmann, Schutzzweck und Schutzreflex der Sorgfaltspflicht, in: FS Bockelmann, S. 443-464; ders., Die normative Korrespondenz zwischen Verhalten und Erfolg bei den fahrlässigen Verletzungsdelikten, in: FS Jescheck, S. 313-335. 675

165-179. 129.

676

Arth. Kaufmann, Das Schuldprinzip, S.

677

H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht (1969), S.

678

H. Welzel, (Fn. 677), S.

130; vgl. auch ders., (Fn. 648), S. 340 ff.

664 VIII. Schuld. Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

der Argumentation zu "weniger mit den Zielen, als vielmehr mit der Art der Ausführung" ab. In der Tat ist die Frage nach der Relation zum Erfolg das Kardinalproblem der Fahrlässigkeit. Nach der hier vertretenen Auffassung ist Welzels starke Formulierung nicht vertretbar. Die SorgfaItswidrigkeit allein begründet de lege lata keine Haftung. Und in der schwächeren Formulierung vermißt man die Beschreibung der Relation zwischen den "blind-kausalen"679 Antezedenzbedingungen und dem Erfolg. Ich möchte annehmen, daß Jakobs die Idee potentieller Finalität in irgendeiner Form wiederaufgreifen möchte 680 . Fahrlässigkeit ist nämlich eine Form der Vermeidbarkeit681 . Die Vermeidbarkeit ist ein irreales Konstrukt. Jakobs sagt: "Die Vermeidbarkeit wird mit Hilfe der Hypothese bestimmt, daß der Täter, hätte er das dominante Motiv zur Vermeidung einer bestimmten Aktion, diese Aktion real vermeiden würde"682. Indem Jakobs diese Lehre auf die Fahrlässigkeit überträgt, kommt er zu dem Ergebnis, "daß das dominante Motiv zur Vermeidung des Erfolges das unabdingbare Essentiale aller Sorgfalt bildet ... "683. Diese These ist selbst nur ein Teil einer umfassenderen Fahrlässigkeitslehre, zu der wesentlich eine Normtheorie und eine Motivationstheorie gehören. Es würde zu weit führen, die gesamte Theorie in allen Einzelheiten zu analysieren. Ich beschränke mich deshalb auf einige Bemerkungen, die mir wenigstens zum besseren Verständnis Jakobs' Lehre nicht unangebracht erscheinen. Auch Jakobs unterscheidet zwischen Verhaltens- und Sanktionsnormen684. Der Primat liegt bei der Verhaltensnorm; die Sanktionsfolge ist keine Essentiale der Rechtsnorm685 . Verhaltensnormen sind "Behauptungen objektiver Richtigkeit"686, die intrasystematisch, also innerhalb eines geltenden Kodex, nicht hinterfragt werden können 687 . Schon an dieser Stelle ergeben sich einige Zweifel an der Richtigkeit dieser Normtheorie. Die Trennung von Sanktions- und Verhaltensnormen und vor allem die Betonung des Primats der Verhaltensnorm ist in bezug auf rechtliche Regeln außerordentlich problematisch. Wie läßt es sich begründetn, daß Normen eines Gesetzeswer679 H.

Welze!. (Fn.

677), S. 129.

6HO

G. Jakobs, Studien zum fahrlässigen Erfolgsdelikt, S. 70.

6RI

G. Jakobs, Lehrbuch I , 6125,

6H2

G. Jakobs, Lehrbuch 1,6/27; Lehrbuch 2 , 6/27.

6H3

G. Jakobs, (Fn. 680), S.

6R4

G. Jakobs, (Fn.

685 6R6 6R7

27; Lehrbuch 2, 6125, 27.

64; vgl. auch das Lehrbuch 1,9/4; Lehrbuch 2. 9/4. 680), S. 9-13. G. Jakobs, (Fn. 680), S. 10. G. Jakobs, (Fn. 680), S. 7, 8. G. Jakobs, (Fn. 680), S. 4, 5.

7. Die Fahrlässigkeit

665

kes intrasystematisch nicht hinterfragt werden können? Natürlich können intrasystematisch nicht alle Normen gleichzeitig, wohl aber jede einzelne Norm in Frage gestellt werden. Hätte Jakobs Recht, wäre jede Rechtspolitik am Ende; einmal gesatzt, entzögen sich alle Normen der Disposition. Noch problematischer ist aber die Prämisse "Normen sind Behauptungen der Richtigkeit", für die Jakobs sich wohl zu Unrecht auf Larenz beruft688 . Nach der in (I 1) vertretenen Normtheorie ist das nicht zutreffend. Unserer Sprachkonvention folgend ist etwas behaupten eine Funktion von Aussagesätzen, die einen propositionalen Gehalt haben und deshalb wahr (oder richtig) oder falsch sein können. Dagegen wird mit Normen nichts behauptet und sie können deshalb weder richtig noch falsch sein. Jakobs fährt dann fort, indem er diese Normtheorie mit einer Motivationstheorie verknüpft. Er sagt zutreffend, daß Normen menschliches Verhalten beeinflussen sollen. Dies erfolge dadurch, daß Normen zu Motivationsfaktoren werden. Sie werden es gerade durch ihre Eigenschaft "Behauptung objektiver Richtigkeit" zu sein - das imperativische Moment ist dagegen vergleichsweise quantite negligeable: "denn das Richtige und das Falsche sind die Orientierungspunkte der Motivation"689. Auch diese These ist insoweit zweifelhaft, denn die bekannten Motivationstheorien haben ein Lust-/ Unlust-Gefühl als Bezugsgröße, nicht aber Wahrheit oder Falschheit. Irgendwie muß man nun aber wieder zu Fahrlässigkeit zurückfinden. Den obigen Gedankengang ("das dominante Motiv zur Vermeidung des Erfolges (ist) das Essentiale aller Sorgfalt") wiederaufnehmend kann gefragt werden, ob dieses Motiv nur eine hypothetische oder auch eine realpsychische Größe ist. Jakobs fährt fort: "Dieses Motiv ist der normativ verlangte, insofern objektive, vom realen Vorhandensein beim jeweiligen Subjekt unabhängige Bestandteil jeder Sorgfalt im Rahmen der Verhaltensnorm, denn an diesem Motiv zeigt sich die Macht des Subjekts, bestimmte Erfolge zu vermeiden"690. Jakobs Rahmenargument lautet, wer das dominante Motiv zur Sorgfalt hat, der ist sorgfältig. Aber dann folgen schwer verständliche Sätze. Es beginnt damit, daß Jakobs das dominante Motiv als vom "realen Vorhandensein beim jeweiligen Subjekt" unabhängig ausweisen will - also ein hypothetisches Konstrukt, dem keine realpsychische Größe korrespondiert -, in dem aber doch die "Macht des Subjekts, bestimmte Erfolge zu vermeiden", liegen soll. Etwas, 6MB G. Jakobs. CFn. 1960, S. 78. 6M9

G. Jakobs. CFn.

690

G. Jakobs. CFn.

680). S. Fn. 7; K. Larenz. Methodenlehre der Rechtswissenschaft. 680). S. 3. 680). S. 64.

2. Auf!.

666 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

das in einem Subjekt nicht vorhanden ist, soll dessen Verhalten steuern - wie soll das möglich sein? Das Motiv selbst ist auch eine schwierig zu fassende Entität. Das Motiv ist "der normativ verlangte ... objektive ... Bestandteil ... der Verhaltensnorm". Wie kann ein Motiv Bestandteil einer Verhaltensnorm sein? Die praktische Dimension einer Norm besteht in dem Zweck, Verhalten zu beeinflussen. Solche Vorgänge werden mit Hilfe von Motivationstheorien rekonstruiert. Motive kann man, je nach der Betrachtungsperspektive als psychische Entitäten oder Interpretationskonstrukte verstehen. Niemals jedoch sind Motive Teile der Verhaltensnorm. Als Beispiel für den zweiten Teil des eingangs erwähnten Arguments ("Du hättest sorgfältig sein sollen") kann die Ansicht v. Liszts angeführt werden. v. Liszt sagt: "Die Nichtanspannung der Aufmerksamkeit, die Nichterfüllung des Sollens, erscheint als eine Willensschuld"691. Hier wird anstelle einer tatsächlich vorhandenen Relation eine gesollte gesetzt692 . Die Schuld des Aktors wird durch eine fiktive Relation begründet, was nicht möglich ist693 . dd) Weitere seelische Kräfte Ich komme nun zu einer Gruppe von Argumenten, in denen versucht wird, die Fahrlässigkeitsschuld im Rückgang auf andere seelische Kräfte oder Dispositionen (Gefühl, Charakter, Verstand usw.) zu begründen. Es ist naheliegend, die Fahrlässigkeitsschuld als sog. Verstandes schuld auszuweisen, denn als Ursache nicht gewollter Erfolge kann sehr häufig einfach ein Mangel an Wissen, Kompetenz oder Fertigkeit ausgemacht werden. Indessen ist leicht zu zeigen, daß es eine Verstandesschuld als Analogon zur Willensschuld nicht geben kann 694. Moralphilosophen und Juristen stellen sich seit alters her den menschlichen Willen als eine durch Strafe, Appellation oder gute Argumente formbare psychische Entität vor. Dergleichen Formbarkeit ist keine Eigenschaft kognitiver Fähigkeiten. Mit keiner Prügelstrafe oder guten Worten bringt ein Lehrer es fertig, seinem mäßig begabten Schüler die Relativitätstheorie beizubringen. Aber vielleicht hat die Fahrlässigkeit etwas mit dem Charakter eines Menschen zu tun. Diese Annahme ist prima vista plausibel begründbar, wenn man 69\ F. v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 2. Auf!. 1884, S. 164; die Hervorhebung ist von v.Liszt.

692

F. Exner, (Fn. 639), S. 87.

693

F. Exner, (Fn. 639), S. 88.

694

F. Exner, (Fn. 639), S. 95-108.

7. Die Fahrlässigkeit

667

etwa an die sprichwörtliche Zuverlässigkeit preußischer Beamten denkt. Es wird angenommen, daß der Charakter eines Menschen durch Anlage und Umwelt geprägt wird 695 . Doch sei auch der Charakter, freilich weniger stark als der Wille, formbar. "Was der Mensch ist, ist zum Teil auch das Ergebnis seiner Arbeit und seiner Sünden an sich selbst. Insofern gibt es also in der Tat etwas, was man Charakterschuld ... nennen mag"696. Aber mit dieser Charakterschuld läßt sich eine mögliche Fahrlässigkeitsschuld nicht begründen. Wie schon im Kontext des Simultaneitätsprinzips gesagt, läßt sich keine Verbindung herstellen zwischen einer charakterlichen Disposition und möglicherweise zurechenbaren Erfolgen. Die Dispositionen werden (oder werden eben nicht) zu einem Zeitpunkt ausgebildet, zu dem die Pflicht, Erfolge einer ganz bestimmten Art zu vermeiden, noch gar nicht besteht. Auf der vorletzten Seite des umfangreichen Werkes findet der Leser Engischs Ansicht zur Fahrlässigkeitsschuld. Zur Vorbereitung seines Arguments unterscheidet Engisch zwischen formeller und materieller Schuld697 . Die §§ 16-29 des zweiten Haupueils698 sind ausschließlich der Erörterung dessen gewidmet, was Engisch formelle Schuld (der Fahrlässigkeit) nennt. "Daß ... Fahrlässigkeit formell Schuld (ist), bedeutet nichts weiter, als daß sie in den Augen eines gerechten Gesetzgebers ... vorwurfsbegründend wirk(t) ... "699. Das formelle Schuldmoment der Fahrlässigkeit findet Engisch in einem Verhalten, das relativ zu einem Handlungskontexe oo als sorgfaltswidrig701 bezeichnet werden kann. Der Analyse und Erörterung der materiellen Schuld (der Fahrlässigkeit) ist dagegen nur ein einziger Paragraph702 gewidmet. Engisch knüpft hier im wesentlichen an Überlegungen Exners an 703 . Zu der Frage, worin der materielle Schuldgehalt der Fahrlässigkeie 04 liegt, sagt Engisch nun: "Nur im Sinne einer ... Besorgnis möchten wir das Interesse verstanden wissen, dessen Mangel wir dem Fahrlässigen zur Last legen, und nur in diesem Sinne wird man daran festhalten dürfen, daß sich Gefiihlsschuld 695 696 697 69S

699 700 701

702 703

704

VgJ. nur H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht (1969), S.

121. 150. K. Engisch, (Fn. 464), S. 239, 240 und S. 39, 40, 43, 44, 45. K. Engisch, (Fn. 464), S. 239-440. K. Engisch, (Fn. 464), S. 39. K. Engisch, (Fn. 464), §§ 20, 21, 26, 27. K. Engisch, (Fn. 464), §§ 19,24. K. Engisch, (Fn. 464), § 31, S. 451-477. K. Engisch, (Fn. 464), S. 466. K. Engisch, (Fn. 464), S. 476.

Ar/h. Kaufmann, Das Schuldprinzip, S.

668 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

auch in der unbewußten Fahrlässigkeit nachweisen läßt als Mangel des Interesses an der Venneidung der Tatbestandsverwirklichung und der Rechtsverletzung, ein Mangel, der dahin geführt hat, daß der Täter das für ihn Erkennbare nicht erkannt hat,,705. Engischs Argument ist von derselben logischen Fonn wie der "negativ böse Wille" (aa). Der "Mangel des Interesses" ist nicht etwa ein schlechtes Interesse, diese Verwechslung liegt nahe, sondern gar kein Interesse. Der Ausdruck Gefühlsschuld bezieht sich also ebenfalls auf keine real-psychische Größe. Das Schuldurteil verweist auf eine nicht vorhandene Relation, nicht aber auf eine positive Beziehung. Indessen variiert Engisch sein Argument noch einmal, wenn er sagt: "Positiv gewendet wird man die relative Seltenheit der Fahrlässigkeitsvergehen trotz der ungeheuren Möglichkeit, sich schuldig zu machen, erklären müssen aus der Funktion einer unwillkürlich arbeitenden, meist unter der Schwelle des Bewußtseins liegenden Disposition, die uns gegebenenfalls auf Gefahren aufmerksam macht und unsere Sorgfalt allererst lenkt"706. In dieser Fonn ist das Argument wiederum Bindings "unbewußtem Willen" sehr nahe verwandt. Eine unterhalb der Schwelle des Bewußtseins liegende Disposition, eine Instanz also, die, wie alles Unbewußte, dem Einfluß des Ich entzogen ist, soll die Fahrlässigkeitsschuld begründen. Es ist evident, daß solches nicht möglich ist. In seinem, m.E. nach wie vor wichtigsten, Werk zur Fahrlässigkeit versucht Exner, die psychische Beziehung zwischen einem Erfolg und seinen kausalen Bedingungen als Ausdruck des Wertens zu beschreiben. Er sagt: "Auf der Suche nach einer adäquaten Bezeichnung dieser eigentümlichen psychischen Beziehung finden wir im 'Werten', 'Wertschätzen' resp. 'Nichtwertschätzen' das Charakteristische getroffen"707. Schuld, nicht nur Fahrlässigkeitsschuld, lasse sich auf den Wertbegriff zurückführen708 . "Der fahrlässig handelnde",sagt Exner - und nur davon soll die Rede sein -, "zeigt durch seine Tat, daß er das rechtlich geschützte Interesse der anderen geringschätze, jenes Rechtsgut nicht so werte, wie es seine Pflicht es erfordert. Darin liegt die gesuchte schuldbegründende Beziehung zwischen ihm und dem Erfolg"709. 705 706 707

708

709

475; die Hervorhebung ist von H.K. 476; die Hervorhebung ist von H.K. F. Exner, (Fn. 639), S. 168. F. Exner, (Fn. 639), S. 169. F. Exner, (Fn. 639), S. 170. K. Engisch, (Fn. 464), S. K. Engisch, (Fn. 464), S.

669

7. Die Fahrlässigkeit

Ich habe in (16) ausführlich die Probleme erörtert, die mit dem Wertbegriff zusammenhängen. Zu den fast selbstverständlichen Unterscheidungen praktisch aller Werttheorien gehört die zwischen Wert und Wertung. Die Frage, ob Werte so etwas wie Eigenschaften von Dingen sind, die unabhängig von Wertungen existieren, gehört zu den schwierigsten Problemen der Werttheorie. Ziemlich apodiktisch hingegen sagt Exner: "Der Wert ist eine konstante Beziehung nicht an den bewußten Schätzungsakt gebunden und vom Bewußtsein des Wertobjektes unabhängig"710. Zum einen verweist der Wert nicht auf eine Relation, ''konstante Beziehung", wie Exner sagt, sondern, falls überhaupt auf etwas, dann auf eine Eigenschaft; und zum anderen enthält diese Bemerkung eine objektive Werttheorie, deren Gültigkeit aber, wie gesagt, sehr zweifelhaft ist. Doch Exners Lehre enthält eine weitere Unstimmigkeit, indem er Werte und Wertungen nicht auseinanderhält. Auch wenn Werte Eigenschaften von Objekten sind, kann die gesuchte psychische Beziehungen doch nur im Akt der Wertung, in einer reflektierenden Bezugnahme auf den Wertgegenstand, gefunden werden. Dagegen sagt aber Exner: "Nicht ... die tatsächliche Wertgebung, ... ist das Entscheidende, es genügt, daß ein Objekt zum Gegenstand der Wertschätzung gemacht würde, wenn ein Anlaß dazu vorhanden wäre"711. Auch hier ist also ein hypothetisches Moment, nicht aber eine reale psychische Größe die Grundlage des Schuldurteils - es stimmt melancholisch, daß Exner genau den Fehler wiederholt, den seine scharfsinnige Analyse an den Willenskonstruktionen aufgedeckt hae l2 . ee) Fahrlässigkeit und Vorstellungstheorie v. Liszt schreibt, es müsse dem Handelnden möglich gewesen sein, den eingetretenen Erfolg vorauszusehen. Das bedeute: ''Es muß dem Handelnden möglich gewesen sein, die Vorstellung von der Kausalität seines Tuns zu gewinnen"713. Frank, der wichtigste Vertreter der Vorstellungstheorie, definiert die Fahrlässigkeit "als zum Vorstellungsmangel führender Vorsichtsmangel ... "714. Das Schuldmoment der Fahrlässigkeit erkennt Frank, ähnlich wie v. Liszt in der für einen Handelnden bestehenden Möglichkeit, unrechte Folgen seiner Tat einzusehen. "Handelt der Täter nur mit möglicher Kenntnis der 7 \0 711

712 713

639), S. 171. 639), S. 172; die Hervorhebung ist von Exner. F. Exner, (Fn. 639), S. 58-75. F. v. Liszt, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 2. Aufl. 1884, S. 165; die F. Exner, (Fn.

F. Exner, (Fn.

Hervorhebung ist

von H.K.

714 R. Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich hebung ist von H.K.

(1926), § 59 VII, S. 186; die

Hervor-

670 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien Tragweite seines Verhaltens, so ist es vorwertbar, weil und sofern er die für ihn erfüllbare Rechtspflicht vernachlässigt, die das soziale Leben fordert"715. Frank argumentiert dann weiter, man dürfe fahrlässiges Verhalten nicht nach einer Art Umkehrschluß schon dann annehmen, wenn man zu der Überzeugung gelangt ist, daß das nämliche Verhalten nicht vorsätzlich sei. Stets müsse das Fahrlässigkeitsmoment positiv festgestellt werden716 . Aber genau darin liegt das Problem, wie insbesondere Nelson gezeigt hat. Nelson unterscheidet, wie schon früher erwähnt, "zwischen der Möglichkeit der Voraussicht eines Erfolges und der Voraussicht der Möglichkeit eines Erfolges"717. Ansatzweise ist diese Distinktion auch in den Überlegungen v. Liszts und Franks enthalten. Fälle der zweiten Art gehören zu der Klasse vorsätzlicher Handlungen. Es stelle sich aber die Frage, was es bedeute, wenn man von der Möglichkeit der Voraussicht eines Erfolges spreche. "Die Frage ist darum schwierig, weil man sagen kann, daß das tatsächliche Fehlen der Voraussicht bereits die Unmöglichkeit der Voraussicht beweise, so daß ein Spielraum für eine mögliche Voraussicht gar nicht vorhanden sei"718. Ich halte dieses Argument allerdings für sehr überzeugend. Ein schwacher Freiheitsbegriff ist m.E. - eine ausreichende Grundlage für strafrechtliche Schuld. Die als Wahlfreiheit bezeichnete Möglichkeit zwischen alternativen Handlungsvollzügen zu wählen, setzt objektiv einen Handlungsspielraum und subjektiv Kenntnisse und Fähigkeiten verschiedenster Art719 voraus, die eine kalkulierende Vernunft im Zeitpunkt der Wahl reflektiert. Es ist m.E. nicht möglich, in fahrlässigen Handlungen ein Moment des Wählens oder Kalkulierens auszumachen. Wahrscheinlich liegt hierin auch der Grund, daß die Moralphilsophie das fahrlässige Verhalten stets stiefmütterlich behandelt hat. Freiheit und Vernunft sind hier einfach kein Thema. Nelsons Lösung, fahrlässige Erfolge seien gleichwohl zurechenbar, weil der Mangel an Voraussicht seinen Grund "in dem Mangel an Neigung ... , sich die Folgen seines Tuns zu vergegenwärtigen", habe, zeigt, daß auch die Vorstellungstheorie volitive Elemten annehmen muß720. Soweit das der Fall ist, teilt die Vorstellungstheorie die Schwierigkeiten der Willenskonstruktionen.

715 716 717 71M

714), S. 132; die Hervorhebung ist von Frank. 714), S. 185. L. Nelson, (Fn. 588), S. 75. L. Nelson, (Fn. 588), S. 75. R. Frank, (Fn. R. Frank, (Fn.

719

Vgl. etwa die Zusammenstellung bei O. Weinberger, Norm und Institution, S. 20121.

720

L. Nelson, (Fn.

588), S. 76.

7. Die Fahrlässigkeit

671

c) Rechtssicherheit und Gerechtigkeit

Ich komme zu dem Ergebnis, daß mit den in (b) erörterten Theorien der Nachweis einer psychischen Beziehung zwischen einem Erfolg und seinen kausalen Antezendenzbedingungen nicht möglich ist. Die Haftung für fahrlässiges Verhalten ist, wenn das Schuldprinzip dieser psychischen Beziehung koordiniert ist, Erfolgshaftung721. Das Ergebnis mag vielen strafrechtlichen Autoren als unbefriedigend erscheinen, aber es muß aus Gründen der Klarheit, die in ethischen Diskussionen eine überragende Rolle spielt, deutlich ausgesprochen werden. Also stellt sich die Frage, ob eine Sanktion für fahrlässiges Verhalten, wenn sie nicht mit dem Schuldprinzip gerechtfertigt werden kann und auch eine nur gesetzespositivistische Begründung kaum hinreichende Überzeugungskraft wird entfalten können, in anderer Form begründet werden kann, oder ob das nicht der Fall ist. Wo der Ansatz zu einer Begründung, so es sie denn überhaupt geben könnte, naturgemäß liegen muß, ist vergleichsweise einfach zu bestimmen: Ihren Ausgangspunkt muß jeder Versuch einer Sanktionsbegründung für fahrlässiges Verhalten in den allgemeinen Sanktionstheorien nehmen. Wie sollte es anders möglich sein? Theorien zur Sanktionsbegründung habe ich in (IV) ausführlich erörtert. Diese vorausgesetzt, stellt sich mir die Angelegenheit wie folgt dar: Mit spezialpräventiven Überlegungen ist die Sanktion für fahrlässiges Verhalten nicht zu begründen. Indessen sahen viele Autoren gerade in der Individualprävention eine gute Begründungsmöglichkeit. "Der Täter soll vorsichtiger gemacht werden", sagt Exner722 , hier stellvertretend für viele. Dazu bedarf es, soweit es um einzelne Handlungsvollzüge (beraten, operieren, autofahren, spielen usw.) geht, allerdings keiner Sanktion, sondern der Übung. Das ist evident. Vorsichtigsein, als generelle Disposition, ist, wie Rücksichtnahme, Klugheit oder Mut eine wertvolle Tugend. Wie alle Tugenden, entsteht dann aber auch diese, wie Aristoteles sagt, durch Gewohnheit, also Übung, nicht durch Strafe. Nicht viel besser steht es um den Versuch, generalpräventive Überlegungen für die Begründung von Sanktionen für fahrlässiges Verhalten fruchtbar zu machen. Exner zeigt, wie ein solches Argument formuliert sein könnte: "Anderen dagegen muß erst Ursache gegeben werden, die Interessen der MitweIt hochzuschätzen; durch die Strafdrohung und durch das sinnfällige Mittel des Strafvollzuges an dem Genossen wird ihnen jene Denkweise eingeschärft, 721

H. Kelsen, Reine Rechtslehre, S. 128.

722

F. Exner, (Fn. 639), S. 176.

672 VIII. Schuld, Vorsatz und Fahrlässigkeit. Zurechnungshprinzip und -kriterien

damit sie scheuen lernen, was sie ohne Drohung und Exempel nicht scheuen würden" 723 . Ein hedonistischer Kalkül gehört, wie gezeigt, zu den Implikationen der general präventiven Sanktionstheorie. Es wird angenommen, daß die Vorstellung, die Handlung H wird die Sanktion S zur Folge haben, den Aktor demotivieren wird, H zu vollziehen. Es muß aber gefragt werden, warum der Motivationsvorgang auch dann in dieser oder ähnlicher Form ablaufen soll, wenn mit dem Vollzug einer beliebigen, nicht rechtswidrigen Handlung ein mit dieser möglicherweise verknüpfter, mehr oder weniger zufälliger, rechtswidriger Erfolg, nicht assoziiert wird? Dafür gibt es keinen Grund. Wird der Erfolg nicht assoziiert, dann wird auch die Sanktionsfolge nicht vorgestellt und folglich fehlt der motivierende Faktor. Der hedonistische Kalkül, den Exner in dramatischen Worten beschreibt, geht nicht auf. Wie erinnerlich, sind Sanktionsregeln sekundäre Regeln, das ist unstreitig. Strittig ist, ob eine Rechtsordnung nur aus diesen besteht, wie Kelsen meint, oder ob die Rechtsordnung ein komplexeres Regelwerk ist, bestehend aus diesen Sanktionsregeln und primären, den Verpflichtungsregeln, wie Hart meint. Ich habe in (IV) dafür argumentiert, zur Rechtfertigung von Sanktionsregeln jene (spieItheoretische) Konstellation heranzuziehen, die als Trittbrettfahrerproblem (oder Gefangenendilemma) in der moralphilosophischen und staatstheoretischen Diskussion eine große Rolle spielt. M.E. ist damit eine ebenso einfache wie rationale und überzeugende Rechtfertigung von Strafe möglich. Strafe stabilisiert ein, allerdings konsentiertes, Normen- und Wertesystem. Ich glaube, man braucht diese Idee nur ein wenig auszudehnen oder zu variieren, um eine, vielleicht nur schwache, Begründung für die Sanktion fahrlässigen Verhaltens zu bekommen. Vorweg muß allerdings eine Einschränkung gemacht werden. Nur nicht-reproduzierbare immaterielle Güter dürfen Gegenstand fahrlässiger Delikte sein. Der Ausgleich reproduzierbarer (inklusive nicht-vertretbarer materieller) Güter sollte im Wege des zivilrechtlichen Schadensersatzes geltend gemacht werden. Dafür gibt es einen einfachen Grund: Das Zufallsmoment, das wesentlich zur Fahrlässigkeitstat dazu gehört, spielt im Falle restitutiver Gerechtigkeit eine andere Rolle als im Falle retributiver Gerechtigkeit. Auch wenn A die Vase des B gänzlich unabsichtlich, praktisch zufällig, zerstört hat, ist es nachvollziehbarer, daß, falls überhaupt jemand für den Schaden aufkommen soll, dann A für den Schaden aufkommt als B. Letzterer hat mit der Ursache des Schadens schlechterdings gar nichts zu tun.

723

F. Exner, (Fn. 639), S. 176.

7. Die Fahrlässigkeit

673

Darin liegt auch die Rechtfertigung für die laxere Handhabung der Vorsatzund Fahrlässigkeitsregeln im Zivilrecht. Anders im Falle retributiver Gerechtigkeit. Es ist aus dem Standpunkt des Schuldprinzips ungerecht, einen Angeklagten für zufällige Folgen seiner Tat verantwortlich zu machen. Aber über die Schuld eines Täters wird vor dem Forum des Gerichts nach strengen Beweisregeln geurteilt. Aus dem Schuldprinzip folgt, daß der Nachweis einer psychischen Beziehung zwischen Tat und Erfolg zu den zentralen Beweisthemen gehört. Es liegt in der Natur der Sache, daß die Beweisführung in diesem Bereich außerordentlich schwierig ist724. Das eröffnet jedem Angeklagten eine bequeme Argumentationsstrategie: Seine Behauptung, für ihn sei der Erfolg reiner Zufall gewesen, wäre vielfach möglicherweise kaum zu widerlegen. Der strafrechtliche Schutz höchster Rechtsgüter könnte auf sehr einfache Weise unterlaufen werden und das gerade wegen des Schuldprinzips. Um das aus Gründen der Rechtssicherheit zu verhindern, muß es eine Haftung für fahrlässiges Verhalten geben725 . Ebenso erscheint es zweckmäßig zu sein, die culpa-Haftung auf Höchstwerte zu beschränken726. M.E. liegt der Sinn der Strafe für fahrlässiges Verhalten in der Einschränkung bestimmter Argumente in der Gerichtsverhandlung. Anders formuliert: Es soll dem Angeklagten nur eine einzige Verteidigungsmöglichkeit eingeräumt werden, nämlich die, daß er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt beachtet hat. Die Beachtung der erforderlichen Sorgfalt wäre dann ein Indikator, kein Beweis, daß für den Angeklagten das Ereignis ein zufälliges gewesen ist. Das ist, wie man vielleicht prima vista annehmen könnte, nicht unfair. Einem Angeklagten wird nur die Möglichkeit genommen, eine bestimmte Prozeßstrategie zu verfolgen. Denn wäre ein solches Modell hinreichend erprobt, könnte ein Täter sich eine gute Chance ausrechnen, auch bei Verletzung von Höchstwerten völlig straffrei davonzukommen. Das könnte zu einer Destabilisierung des gesamten Normengefüges führen. Aus der Unmöglichmachung einer Strategie ergibt sich aber nicht, daß es nicht möglich ist, daß dem Angeklagten A der Erfolg E nicht nichtzugerechnet werden konnte - eben weil er für A zufällig war. Nur die Kompetenz eines Richters kann die Kompliziertheit eines Einzelfalles bewältigen; theoretisches Räsonieren hilft hier wenig.

724

Vgl. noch einmal F. Laos, (Fn. 261), S. 2741275.

725

Ähnlich J.L. Mackie, Ethik, S. 266.

726

G. Radbruch, Rechtsphilosophie, 8. Aufl. 1973, § 9, S. 164-169.

43 Koriath

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Register Abschreckung, 566 Absicht, 628; 630 Absonderlichkeitsargument, 78 actio libera in causa und Fahrlässigkeit, 666; 667 Adäquanzprinzip, 485 als Zurechnungsprinzip, 481 Adäquanztheorie, 472; 478; 481; 484;486;493;539 Adressatenproblem, 207 aitia siehe Kasusalität, 178 Akrasia, 369; 513 Andershandelnkönnen, 562; 604 Antriebssteuerung, 299 Appellfunktion des Tatbestandes, 328 Äquivalente funktionale -, 565 Äquivalenzprinzip, 179 Äquivalenztheorie, 461; 462; 486 Askriptivismus, 132; 380; 381; 386; 388 Askriptivität, 385 Askriptivmismus, 387 Axiologie, 95

inus-, 420; 425; 426;470;539 negative -, 499 notwendige -, 469; 470 Bedingungen Gesamtheit der -,411 gesetzmäßige -, 485; 486; 487; 489 und Ursachen, 411 Bedingungstheorie, 463; 464; 468; 469;471;472;539 Begründung kausale -, 439 teleologische -, 439 Beherrschbarkeit, 530 Bestimmungsnorm, 257; 272; 289; 290;295;321 Bestimmungsnormen, 127 Bewertungsnorm, 256; 257; 272; 289;290;291;293;294;295;321 Bewertungsnormen, 127 Bewußtsein, 590; 591

Basishandlung, 361 Baukastenmethode, 126 Bedingung adäquate -, 480 hinreichende -, 412; 424; 469

Deontologische (Straf-) Theorien, 237 Desuetudo, 244 Determinismus, 436; 597; 599; 607; 608;609

Cartesianische Zweifel, 591 conditio sine qua non, 470 conditio-sine-qua-non-Formel, 468; 486

700

Register

Einübung in Rechtstreue, 566 Entscheidungstheorie, 485 Enttäuschungsverarbeitung, 536 Ereigniskausalität, 393; 394; 395 Erfolg, 98; 100 möglicher -, 618; 619 notwendiger -, 618; 619 unwahrscheinlicher -, 630 wahrscheinlicher -, 623 Erfolgsbeschreibung, 509 Erfolgsbetrachtung generalisierende -, 504 konkrete -,504; 505; 506 Erfolgshaftung, 213; 214; 585; 659; 661 und Schuldprinzip, 660 Erfolgsunwert, 319 Erklärung induktiv-probabilistische -, 441 kausale -, 440 teleologische -, 443 error iuris nocet, 110 Erwartung, 45 kontrafaktisch stabilisierte Verhaltens-, 50 von Erwartungen, 49 Erwartungserwartungen, 565 Experiment, 433 Fahrlässigkeit als Zurechnungskriterium, 614 Dilemma der -, 659 und Charakter, 671 und Generalprävention, 676 und Individualprävention, 675 und Rechtssicherheit, 677 und Sanktionstheorie, 675 und Unterlassung, 662 und Unwissenheit, 111

und Verstandesschuld, 670 und Vorstellungstheorie, 673 und Wille, 663 Fahrlässigkeitsschuld, 214 Finalität potentielle -, 350 unbewußte -, 353; 354 Folgen gleichgültige -, 626 mögliche -, 632; 649 notwendige -, 648 unerwünschte -, 626 wahrscheinliche -, 632 wünschenswerte -, 626 Franksche-Formel I, 619 Franksche-Formel 11, 620 Freiheit, 597 kontrakausale -, 603 negative -, 608 Freiheitslehre metaphysische -, 602 Ganzheitsbetrachtung, 125 Gedankenexperiment, 253; 465; 468; 486;492;494;502;508;524 Gefahr, 528 Gefährdungshaftung, 116 Gefühlsschuld, 672 Gefühlstheorie, 624; 628 Gehorsamsmotiv , 647 Generalprävention positive -, 566 Generalpräventive Theorie, 245 negative -, 239; 242 positive -, 239; 243 Gesamtunrechtstatbestand, 128; 330 Geschehen, 129 und Person, 130 und Zurechnung, 130

Register Gesellschaftsvertrag, 246; 247; 251; 252;253 Gesetzestafeln, 562 Gesinnung, 546; 547; 548; 549; 580 moralische -, 546 unrechtliche -, 547 Gewissen, 593 Gewissensruf, 231 Gewitterfall, 533 Gleiche Ursache gleiche Wirkung, 179 Gleichgültigkeit, 633; 634; 650 good-reason-argument, 515 Gründe und Ursachen, 342; 343; 517 Grundnorm, 199;200;219 und Zurechnung, 201 Gut Verhältnis zur Wertqualität, 75 Häftlingsdilemma, 248 Handlung, 104; 105; 331 hermeneutischen Kontext von -, 347 intentionale -, 335 Objektivationen einer Person, 352 soziale -, 346 und Beschreibung, 362 und Dogmatik, 398; 399 und Erfolg, 107; 128; 458; 459; 464 und Interpretation, 363 und Kausalität, 391 und Leistung, 349 und Person, 106; 139 und Rechtswidrigkeit, 108; 402 und Regel, 108 und Schuld, 402 und Unterlassung, 331; 364; 401; 501

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und Vorsatz, 400 und Wille, 121 und Willkürlichkeit, 108 und Zurechnung, 118; 330; 332; 333;334;339;344;349;364 Handlungen äußerer Aspekt der -, 358 Ergebnis einer -, 359 Folgen der -, 360 innerer Aspekt der -, 358 und Unterlassung, 333 Handlungsbeschreibung, 509 Handlungsfreiheit, 606; 609; 612 Handlungskausalität, 393; 394 Handlungslehre finale -, 127 kausale -, 127 soziale -, 347 Handlungsspielraum, 606 Handlungssteuerung, 299 Handlungstheorie intentionalistische -, 356 Handlungsunwert, 320 Identitätstheorie, 638 Imperativ, 257; 268; 270; 276; 283 Imperative, 58; 279; 280; 281 und Rechtsnorm, 282 und Rechtsordnung, 284 Imperativentheorie, 208; 240; 278 imputatio, 102 facti, 537 iuris, 259; 537 moralis, 259 moralis und -iuris, 17 obiectiva, 537 physica, 17; 259 Indeterminismus, 597; 599 Indeterministen, 609

702

Register

Intention Nachweis von -, 371 und Beschreibung, 375 Intentionalität, 335; 336; 339; 342; 343;374;390 und Vorsatz, 40 1 Interesse zweiter Präferenz, 249 Interferenz zweier Verlaufsordnungen,338 Interferenzthese, 341 interpersonal transaction, 417; 418; 517;518 interpersonal transaktion, 412 Irrtumstheorien, 80 Kalkül hedonistischer -, 559 Kategorienfehler, 351; 354 Katharsis, 241 Kausales Feld, 414; 422; 423 Kausalgesetz, 430; 431 Kausalität, 178 in der Alltagssprache, 410 kumulative -, 525 psychische -, 418; 510; 511; 516 und Handlung, 444; 445; 446; 448;450;539 und objektive Zurechnung, 529 und Teleologie, 151 und Unterlassung, 501 und Verantwortung, 453 und Vergeltung, 174 und Zurechnung, 127; 143; 181; 182; 183; 184;404;456 ungesicherte -, 526 Kausalprinzip, 435; 436; 437 Loslösung vom Vergeltungsprinzip, 178 und Zurechnungsprinzip, 150

Kausalsätze generelle -, 429 singuläre -, 405 Kausaltheorien individualisierende -, 461 Kausalverläufe atypische -, 526 hypothetische -, 526 Komplexität, 48 Komponente auszeichnende -, 82 neutrale -, 82 Konditionale kontrafaktische -, 420 Kontingenz doppelte -, 49 Kulturnorm, 287; 288 und Unrechtsbewußtsein, 289 Legitimation durch Verfahren, 286 Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, 327; 328; 329 Lernen kognitives -, 50 normatives -, 50 logical-connection-argument, 367; 376; 513 Lynchjustiz, 574 Mechanismus sozialer -, 40 Menschenwürdeprinzip, 575 Metastufe der Zurechnung, 136 Millschen Regeln, 432 Minimalgehalt des Naturrechts, 247 Minimalnaturrecht, 227 Mittel zum Zweck, 626 Mittelzwecke, 630 modal indifferentes Substrat, 32; 53

Register

Modellgefahr, 111 moralluck, 663 Moralische Betrachtungsweise, 133 Moralpflicht, 211 Motive, 44 Naturalistische Betrachtungsweise, 133 Naturalistischer Fehlschluß, 1()() Naturalistischer Zirkelschluß, 340 Naturgesetz, 429 Naturzustand, 247; 249 primärer -,250 sekundärer -, 250 ne bis in idem, 179 Nebenerfolge, 624 Nebenfolgen, 627 Neuthomismus, 549 Nihilismus, 550; 571 Norm, 270; 274; 276 adressatlose -, 274; 291; 295 als Deutungsmuster, 507 als Deutungsschema, 209 befolgen, 41 primäre -, 206 proklamative Wort-, 35 sekundäre -, 206 subsistente -, 35; 36; 38 und Deutungsschema, 198 und Geltung, 244 und Gesetz, 277 und Pflicht, 275 und Verbindlichkeit, 37 und Wirksamkeit, 244 Verbal-,35 Normbegriff (setzungs-) positivistischer -, 29 realistischer -, 35 semantischer -, 25

703

Normen als Deutungs- und Zurechnungsschemata, 226 und Werte, 92 Normsatz elementarer -, 53 Normstabilisierung, 536 Normtheorie Bindings -, 267; 308 Notwehr und Rechtsbewährungsprinzip, 326 Notwendige Verknüpfung, 178; 406; 407;408 Objekt der Wertung, 124; 587 Ödipussage, 585 Ontologie der Norm, 25 Operatoren deontische -, 53; 55 Optimierungsgebote, 69 Person Begriff der -, 532 Pflicht, 210 moralische -, 584 prima facie -, 324 rechtliche -, 584 tatsächliche -, 324 und Norm, 211 post hoc, 405; 409; 412 Potentielle Finalität und Fahrlässigkeit, 667 Präferenzen, 613 Präventionstheorie, 112 Prinzip entschuldigungsloser Zurechnung, 137 Prinzip strikter Verantwortlichkeit, 138

704

Register

Prinzipien, 68 und Optimierungsgebote, 69 Prinzipienkollision und Regelkonflikt, 69 propter hoc, 405; 409; 412 Prozedere fiktives -, 252 Ratio des Erfolgserfordernisses, 497 Realisierungszusammenhang, 497 Recht und Moral, 228 und Zwang, 195 Rechtsgut, 314; 317; 318 Rechtsnormen und Kulturnormen, 285 Rechtspflicht, 211; 212 Rechtswidrigkeit, 259; 310; 316 formelle -, 313 materielle -, 313; 314 objektive -, 312 subjektive -, 312 und Rechtsbruch, 311 und Rechtsverletzung, 311 und Unrecht, 311; 322 und Widerspruch, 310 Redeskription, 372; 379; 397 Reduktionsthese, 216; 217 Regel, 60; 67; 134 -konflikt und Prinzipienkollision, 69 -n und Normen, 65 -platonismus, 60 externe Aspekt der -, 67 interne Aspekt der -, 67 Spiel-,60 Verhaltens-,63 Regel/Ausnahme-Schema, 324 Regeln

Geltung von -, 325 prima facie -, 325 primäre -, 223; 225; 246 sekundäre -, 224; 225; 246 Regreßverbot, 520; 521; 523 Regularitätstheorie Humes -, 406; 420; 426; 469 Relativismusargument, 79 Risikoerhöhung und Risikoverwirklichung, 535 Risikoerhöhungslehre, 478; 490; 491;493;494;495;533;540 Risikoverringerung, 492 Rückwärtsverursachung, 392 Sachlogische Strukturen, 298; 302; 340;342;403 Sanktion, 208 Sanktionsnorm, 496; 657; 658; 668 Sanktionsregeln, 225; 246 Sanktionssystem, 251 Sanktionstheorie, 221; 222; 223 Satzradikal, 53 Scharfrichterfall, 507 Schichten ontologische -, 351 Schuld, 99; 127;213;305;567 als Derivat der Generalprävention, 565 rechtliche -, 552 sittliche -, 552 und Determinismus, 605 und Generalprävention, 558 und Handlung, 540 und Kriminalpolitik, 564 und Pflicht, 579 und Prävention, 563; 573; 579; 580 und staatsnotwendige Fiktion, 553

Register und Strafzweck. 554 und Symptom. 557 und Tatbestand. 555 und Unrecht. 293; 545 und Verantwortlichkeit. 561; 562 und Zurechnung. 553 Schuld ist Vorwertbarkeit. 541; 544; 545;568;589 Schuld-Sanktions-Zusammenhang. 600

Schuld-Vergeltungs-Grundsatz. 574 Schuldauffassung normative -. 544 Schuldbegriff normativer -. 541; 543 psychologischer -. 539; 543 Schulddialog. 567; 568; 570; 572 Schulderfahrung. 568 Schuldfähigkeit des Menschen. 551 Schuldprinzip. 251; 550; 576; 577; 578;584;585 Begründungsfunktion des -. 560 Maßfunktion des -. 560 Schuldsachverhalt. 544 Schuldtheorie. 545; 589; 596 Schuldvergeltungslehre. 567 Schuldvergeltungsprinzip. 563 Schuldvergeltungszusammenhang. 561 Schuldvorwurf. 570 Schulenstreit. 597 Sein und Sollen. 164; 165; 166; 167; 168; 169; 170; 171; 172 Selbstzuschreibung. 138 Sinndeutung und Recht. 231 Sinnentwurf und Recht. 232 45 Karl.tb

705

Sollen und Wollen. 170 Sorgfalt äußere -. 661 innere -. 661 Sorgfaltswidrigkeit. 661 Spezialpräventive Theorien. 240 Spielregel. 60 Sprechakt performativer -. 58 Staat und Recht. 203 Staatswille. 204 Steuerbarkeit. 533 und Risikoerhöhungsprinzip. 534 Strafe. 236 und Staatsform. 113 Strafrechtliches Schema. 256 Struktur reziproker Unterlassungspflichten. 250 Stufen der Zurechnung. 136 Sühneargument. 237 Sühnetheorie. 241 Syllogismus juristischer -. 203 normativer -. 203 praktischer -. 43; 141; 142; 368; 370;377;665 theoretischer -. 142; 203 Symptomatische Beziehung. 556; 557;581 System diskretes -. 48 Talionsprinzip. 209 Tat. 623 Tat-Schuld-Zusammenhang. 600 Tatbestand. 214; 305 Begriffdes-.306;307

706

Register

konkreter -, 306 und Norm, 309 und Rechtfertigung, 323 und Rechtswidrigkeit, 308 wertfreier -, 127; 308 Tätigkeitsdelikte, 128; 130 Teleologische (Straf-) Theorien, 238 Trittbrettfahrer, 248; 249

Überdetermination, 523 Universalität evaluativer Aussagen, 85 Unrecht, 99; 127; 209; 256; 257; 261;292;295;305 formelles-, 292; 296 materielles -, 292; 296 objektives -, 257; 258; 260; 262 personales -, 321 schuldloses -, 280; 281; 285 subjektives -, 262 und Schuld, 258; 263; 266; 278; 294;302 und Wille, 263 Unrechtsbewußtsein, 545; 589; 590; 592;595;596 Unrechtselemente subjektive -, 256 Unrechtslehre personale -, 257 Unrechts tatbestand und Wille, 162 Unterlassung und Ursache, 498 und Wille, 112 Unterlassungen und Zurechnung, 111 Unwerturteil vorläufiges-, 323

Urhebergefühl, 630 Ursachen Pluralität der -, 411 und Bedingungen, 422 und Gründe, 419 Verantwortung, 18; 100 Extension der -, 99 rechtliche -, 116 Verbalnorm, 35 Verbindlichkeit und Norm, 37 Verbotsnorm und Erlaubnissatz, 329 Verbotsnormen und Erlaubnissätze, 325 Verbrechen, 254; 255 Vergeltung und Prävention, 177 und Rache, 176; 177 und Zurechnung, 180 Vergeltungsargument, 237 Vergeltungsprinzip, 174; 176; 177; 209;302 Vergeltungstheorie, 112 Verhaltenserwartung kontrafaktisch stabilisierte -, 50; 565 Verhaltensnorm, 496; 657; 668 Verhaltensregel, 63 Verifikationsargument, 368 Vermeidbarkeit, 668 Vermeidbarkeitsprinzip, 533 versari in re illicitas und Fahrlässigkeit, 666 Verschämte Zufallshaftung, 660 Verstandesschuld, 670 Verträglichkeitsthese, 377 Voluntarismus, 230 Vorhersehbarkeit, 530

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Vorsatz, 614 als Zurechnungskriterium, 615 Doppelfunktion des -es, 596 und Absicht, 645; 646 und Risiko, 656; 658 und Willenstheorie, 620; 623; 625 Vorsatztheorie, 545; 589; 596 Vorstellung eines Erfolges, 618; 619 Vorstellungstheorie, 618; 621; 652; 653 und Möglichkeitstheorie, 653; 655 und Wahrscheinlichkeitstheorie, 653;655 Wahlfreiheit, 114 Wahrscheinlichkeit logische -, 476 objektive -, 474 subjektive -, 473 Wahrscheinlichkeits begriff subjektive -, 473 Wert -erfahrung, 90 -erkenntnis, 76 -erschauung,76 -prädikation, 71 -trägem, 75 intentionales -erleben, 90 klassifikatorische, komparative und metrische -begriffe, 71 objektive -lehre, 72 und Interesse, 87 und Randbedingungen, 85 und Werterkenntnis, 88 Werte, 70 und Normen, 92 Wertlehre rationale -, 82 45*

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Wertung des Objekts, 124; 587 Wertungen siehe auch Werturteil, 94 Wertungsakt primärer -, 81 Wertungskundgabe expektorative -, 80 Werturteil objektives -, 94 subjektves -, 94 Wille, 303; 304; 514; 616 als ein Vermögen der Seele, 636 als konstruktives Prinzip, 642 asl (quasi-) theoretischer Begriff, 637 böser -,644 juristischer -, 156; 160 negativ böser -, 664 positiv böser -, 664 psychologischer -, 156 unbewußter -, 641; 664 und Handlung, 640 und Kausalität, 158; 159 und Mensch, 636 und Motiv, 115 und Schuld, 160; 161; 162; 163; 644 und Tat, 639 und Unterlassung, 112 und Vorsatz, 643 und Widerstand, 639 unfreier -, 604 Willensakt, 29; 30; 31; 32; 34; 115; 639 Willensakte und weitere Wirkungen, 159 Willensfreiheit, 114; 561; 597; 598; 599;601;609;610;611;612 Willensschuld, 670

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Wollen eigenes Verhalten -, 170 fremdes Verhalten -, 170 Wollen des Erfolges, 615; 617 Wortnorm proklamative -, 35 Ziehharmonikaeffekt, 382; 397 Zuordnung, 100 Zurechnung, 17; 51; 147; 302; 304; 305;482;537;588 lineare -, 644 Metastufe der -, 136 objektive -, 98; 99; 100; 118; 527; 529;532;537;540 Prinzip entschuldigungsloser -, 137 reflexive -, 644 Stufen der -, 136 subjektive -, 98; 99; 100; 118; 122; 124;540 Trennung von objektiver und subjektiver -, 99; 100; 101 und adäquate Verursachung, 478 und Deutung, 135 und Freiheit, 140; 193 und Handlung, 134 und imputatio, 104 und Kausalität, 119; 126; 143; 498;536 und Konfliktserledigung, 537 und Kritik, 135 und Norm, 149; 153; 154; 185; 186 und Person, 151 und Prävention, 536 und Recht, 193 und Rechtspflicht, 131 und Regel, 132; 135; 136; 146

und Risikoerhöhung, 528 und Schuld, 139 und Strafe, 129 und Teleologie, 143; 151 und Unterlassung, 111; 122 und Urteil, 138 und Verantwortung, 123; 234 und Vergeltung, 180 und Vermeidbarkeit, 125; 131; 146 und Wertung, 123 und Werturteile, 104 und Wille, 121; t43; 144; 152; 153; 155; 531 und Willensfreiheit, 125 und Willkürlichkeit, 106 von Handlungsergebnissen, 455 von Lob und Tadel, 112 von Strafe, 112 von Unrecht, 139 Zurechnungsfähigkeit, 540 Zurechnungskriterium, 98; 99 Zurechnungslehre voluntaristische -, 102 Zurechnungsprinzip, 146; 149; 181; 188 und Kausalprinzip, 164 Zurechnungstheorie teleologische -, 116 und Freiheitslehre, 191 Zurechnungstyp, 190; 191 Zu schreibung , 100; 149 von Verantwortlichkeit, 384 von Verantwortung, 382 Zweck und Mittel, 648 und notwendiges Mittel, 648 Zwischenerfolge, 630